TOMO 7 letra D Grupo 25

aumenta la conveniencia de la investigación. Todo esto es obvio. Sabemos, por otra
parte, que nunca faltaron caminos de comunicación, casi podríamos decir normales,
incluyendo saqueos y depredaciones de
acostumbrada periodicidad entre los núcleos humanos diferenciados.
Por de pronto la hermandad religiosa de
lo que podríamos llamar los grandes jerarcas de los diversos países, constituye un
hecho incontrovertible y fecundo, sin decir
nada de las asociaciones terapéuticas que
fueron surgiendo en torno a distintos santuarios, a los cuales acudían peregrinaciones de lejanas procedencias con piadosa regularidad. Y como al interés curativo se
unió, conforme siempre ocurre, la ventaja
comercial para todos, a lo que debe agregarse el incentivo de juegos adicionales,
esas comunicaciones llegaron a ser sistemáticas y corrientes.
Lo cierto es que la antigüedad ha vivido
en permanente comunicación. Prescindiendo del faccor religioso, lo cierto es que el
tan hermético Egipto estaba abierto desde
lo más antiguo del tiempo, a quien quisiera
comerciar con él. Y no solamente por mar.
El egipcio, además, se preciaba de ser un
gran organizador de colonias prósperas. El
faraón conquista y coloniza por todo el Este
del Mediterráneo. De tal modo va multiplicando ¡a imagen moral y jurídica del
Egipto. Hasta en la Grecia... "No es fortuita casualidad —explica Araélineau— que
el nombre de Tebas sea el de la capital del
Egipto bajo el nuevo Imperio y el de la
ciudad que el antiguo Cadmus edificó en
la Beocia".
Mcret afirma, por su parte, encabezando
su estudio sobre Hornero y el Egipto, que "la
Importancia de las influencias orientales
sobre los orígenes de la civilización helénica es cosa actualmente incontestable". Y
más adelante va abundando en ejemplos
que comprueban en los textos homéricos
simples adaptaciones griegas de cuentos o
de pinturas del Egipto... ¡Qué mucho! Si
la isla de Pharos no era más que la isla del
Pharaón... Y así con todo.
Cuando Europa no había despertado aún
a ¡a civilización, ya. el Oriente comerciaba,
ya ios fenicios se hacían al mar en sus bajeles de 0'nchü casco. Después, incorporados
los heleno:-; a la vida superior, su primer
esfuerzo consiste en hacerse marineros; dan
toda ¡a vuelta del Ponto Euxino, y tanto
se aficionan a la aventura neptúnica, que
su fama de piratas se difunde por las aldeas ribereñas. Más tarde los rodios "crearon el primer código marítimo que pasó en
seguida a las leyes romanas". Los nombres
de todos los faraones, de todos los reyes
que distingue la historia, nos documentan
migraciones, guerras, intercambios. Luego
la filosofía griega, y a poco la romana, nos
demuestran, a través de las diferentes escuelas, cómo habia prendido en el espíritu
grecolatino la simiente del pensamiento
oriental. Anaxágoras fue acusado de magismo; Pitágoras habitó en Egipto y en la
India, siendo de añadir que en tiempos de
Tarquino el Soberbio, difundió en Italia lo
que él llamaba "ciencia secreta". Visitaron
el Oriente Empédocles de Agrigento, Demócrito de Abdera, Platón, Pirrón, etcétera. La
lista es inmensa.
*
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Agu, palabra asirla de la cual deriva el
término Asia, dice tanto como Sol Naciente.
Para la estimativa consciente o inconsciente de la parte occidental europea ese concepto involucró prestigiosa significación.
El alma popular situaba en esa cuna del
sol las mayores maravillas, y por su lado
el culto solar organizado con el necesario
carácter universalista, contemplaba con
ojos de devoción todo lo relacionado con
ese Oriente natal. Y esto contribuía, lógicamente, a prestigiar cuanto de allí procediera; ello hasta con ciertos contornos de
magismo. No será mucho entonces que esta
misma valoración ensalzadora alcanzase al
Derecho, como en efecto sucede.
Allí está lo viejo; es decir, lo venerable;
allí lo probadamente bueno y santo. Santo,
porque Derecho y Religión son campos que
se confunden en las teocracias iniciales. Los
sacerdotes —he aquí un rasgo muy oriental—, constituidos como en colegios en torno del rey, son un efectivo poder legislador.
Ellos crean el Derecho y lo hacen con su-,
prema autoridad: autoridad que emerge de
los ritos a cuya sombra nacen los preceptos.
Se comprende que la expansión del núcleo político-religioso debe ser realizado por
medio de comunidades agrícolas organizadas incluso militarmente, en las tierras
más feraces contra el constante riesgo del
nómade, cuyo embate es siempre brutal.
Llega, destruye, roba y pasa. Hemos tenido
oportunidad de considerar de frente la
cuestión en Israel. Su historia nos muestra
con potente fuerza lo que ha sido a lo largo de los siglos esja lucha de vida o muerte
contra ese enemigo que todo lo incendia y
asuela. Lucha de Caín contra Abel, que hemos de aclarar cuanto podamos porque
resume lo esencial del Derecho oriental.
En Israel, en el renacido Estado judío, la
ciencia le está dando la razón al Pentateuco. Moisés no había visto sino los hechos
como son cuando dijo en el Deuteronomiq
(VIII, 7-9): "Mira, el Señor te da una buena
tierra, una tierra de arroyos y manantiales
que brotan de los valles y profundidades,
una tierra de trigo y cebada, de sarmientos,
higos y granadas, de aceite de oliva y miel,
una tierra en que comerás pan sin escasez,
una tierra en que no echarás de menos cosa
alguna". Pero a condición de que el beduino
sea puesto a raya.
Es aleccionador el desierto del Negeb.
Dominarlo por el cultivo es conseguir la
abundancia, mientras el triunfo del beduino es la recaída en el yermo; es decir,
en la sed y en el hambre.
Wolley y Lawrence son explícitos. "El refinado sistema de terraplenamiento de los
bizantinos —enseñan—; sistema que sacó
partido de la infiltración natural de las
aguas de lluvia a través de la tierra, fue el
principal secreto de sus éxitos agrícolas. A
lo largo de los muros de sus terraplenes, se
plantaban cercos de tamariscos para endurecer la tierra floja, quebrar la fuerza de
los vientos y atraer la humedad. Advertimos que donde quiera que se conservan esos
muros terraplenados y especialmente si sus
cercos perduran aún. los beduinos modernos
prefieren sembrar allí su maíz y sus mieses
en general. El uso de los tamariscos para
los cercas quizás sea una señal más de la
sequía tan frecuente en el país,' porque se
trata de uno de los pocos arbustos que, sin
riego, puede soportar el calor del verano
y del otoño en el desierto de tyoy y probablemente esta misma resistencia lo recomendó para el mismo clima en los tiempos
bizantinos".
El comandante Jarvis, del Royal Central
Asían Journal, sintetiza por su p'arte una
opinión similar: "El motivo más probable a
mi parecer —escribe— de la decadencia de
esta civilización romana y estos cultivos, ha
sido la caída del Imperio romano y la invasión árabe. Al desaparecer Roma, desapareció la seguridad pública. No existió policía ni autoridad central, y esas ciudades
en el desierto, quedaron aisladas de la civilización y expuestas a las incursiones de
los beduinos. No quedó iniciativa, ni deseo
de trabajar y se produjo un estancamiento
general, como sucede siempre que el nómade
beduino domina la situación. Probablemente las cosas se prolongaron así durante un
período de cien a trescientos años y luego,
supongo, la gente fue muriendo gradualmente o abandonando sus ciudades y trasladándose a sitios más adecuados. Después
de esto los camellos de los árabes irrumpieron por las cercas y comenzaron a comerse
los árboles, y toda- la zona fue regresando
rápidamente a los dominios del desierto".
Vieja es la lucha, desde que el mundo es
mundo, entre la semilla y el viento; entre
la simiente que necesita quedar al abrigo
de la buena tierra, y el viento que quiere
llevarlo todo consigo. Pues bien: si en algún
lugar del planeta esa lucha ha configurado
caracteres más graves, sabido está que ese
lugar ha sido la Palestina, donde el viento
se hizo hombre y la simiente también. Y así
fue teatro ensangrentado cíe esa lucha entre el nómade y el agricultor, entre el hogar y la tienda, entre la palabra y el grito;
mas a tal punto, que el episodio bíblico del
sacrificio de Abel ha sido elevado por la Sociología precisamente s símbolo de aquel
antagonismo perenne íjue define dos módulos de existencia. Y ya es Caín el asesino
de Abel, ya es Abel en fatal desquite el
matador de Caín. O en otros términos, ora
es la aldea la que sujeta al pastor, ora el
pastor quien asuela a la aldea. Lo cual seguirá sucediendo hasta el día ya próximo
de la final reconciliación de ambos rivales
en el trabajo compartido.
En eso está puesto ahora Ben Gurión.
Porque tiene razón aquel pensador que dijo:
"El mismo rey sin la agricultura no es rey".
Y también se ha dicho: "Jehová se hace visible en la tierra cubierta de verdor". Y se
ha añadido: "La tierra árida es como la
tumba de Dios".
***
Estamos aquí poniendo ante los ojos la
peculiaridad saliente del Derecho oriental:
las fuerzas antagónicas son la tierra y el
caballo; la agricultura y el pastoreo errante; la trinchera y el asalto; la comunidad
solidaria estable y la móvil asociación para
la violencia y la rapiña. De estas condiciones, impuestas por las características geográficas y sociales d« aquellos medios, resulta para la vida estable la necesidad de
defender entre todos la tierra bajo un régimen forzosamente colectivista y en el seno
de una religión apacible y amiga de las
nacientes artes: la música, el verso, la danza. Allí es donde se engendran esos dioses
amables que más tarde serán en Roma los
lares, los custodes agri, los genius géneris.
¿Qué propiedad es la que debe organizarse
en ese Oriente respecto de la tierra? Sin duda ninguna, la propiedad colectiva, en que
se goza de toda la comodidad social que de
esa situación dimana.
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Otros son, otros enteramente distintos,
los caminos por donde se arriba, como con
Roma sucedió, a la propiedad privada del
suelo. Lo vamos a detallar. Es una historia
muy fácil de contar si se resume en lo que
realmente importa.
La verdad es que Roma desde sus comienzos cuenta con ciento veintisiete familias que disfrutan de mando y privilegios
múltiples. Entre ellas, y como un simple
hecüo natural, fue quedando en dominio
absolutamente exclusivo, lo mejor de la tierra.
El guarismo pica muy alto. Al dato de
estas familias terratenientes con fuero
particular, se contrapone sólo el de aquellas
otras de los plebeyos, que eran la restante
masa, sin alcurnia pero con ciudadanía. Y
nada digamos de la desgraciada suerte de
la multitud de esclavos, fuera de toda equidad.
¿Por qué sucedió esto en la' ciudad fuerte
y heroica de Horacio Cueles, de Mucio, de
Clelia, capaces de toda intrepidez generosa? ¿Por qué vemos a la vuelta de pocos
lustros a ese mismo pueblo, antes feliz,
padecer ia usura sin tasa, o sufrir prisión
por deudas? ¿Qué había pasado? ¿Qué astucias o qué ardides se habían excogitado
para que del día a la noche se viese privado
el pueblo, como por arte mágico, primero
de sus bienes, después de su libertad? Es
que los cónsules, y el pueblo con ellos, habían retornado al sombrío error antiguo de
premiar con tierra los actos heroicos, creando con esto sólo el desnivel económico y el
desastre civil. No supieron que todo se
puede dar menos la tierra.
Si siempre los magistrados se hubieran
constreñido, como en el premio a Vindicio,
a diseéi'nir honores y aún efectos o moneda, Roma hubiera conquistado con su
laurel de pez. Pero Roma dio tierras, creó
la propiedad privada de la tierra y se empobreció sin tardanza.
Los pueblos deberán aprender un día que
la virtud ciudadana, por muy altas que
ponga sus proezas, no puede ser premiada
a costa del despojo de) glorificador y mucho menos, a costa del despojo de la comunidad. La gratitud no puede ir tan lejos que esclavice al que agradece. Agradecer, esclavizándose, ofende a los 'dioses y
excede el límite de toda locura humana.
Sin embargo, el pueblo romano lo hizo.
Horacio Cocles recibió "tanto terreno como podía encerrar el círculo que un arado
trazara con el trabajo de un día". Mucío,
a su vez, recibió ricas tierras transtíberianas, Y de esta suerte, multiplicadas las recompensas del mismo origen, se cerró, como
arado de bueyes, ese otro círculo: el de la
fatalidad. Y quienes tanto se singularizaron
por su amor al pueblo, vinieron a ser, sin
quererlo ni imaginarlo, s'us más odiosos
enemigos. La revolución quedaba sin re-
medio frustrada. Con la inflación de las
rentas de unos pocos disminuyó otra vez la
prosperidad colectiva. Finalmente, se sintió
de nuevo hambre de tierra a la vista de los
campos inmensos. . .
Pues claro se ve que ni Cocles ni Mucio
habrían de cultivar por su sola cuenta las
tierras de la dádiva, sino que las darían
en arrendamiento, se harían fuertes rentistas, vivirían del trabajo ajeno y — repitámoslo — quienes se singularizaron por su
amor al pueblo serian, sin quererlo ni imaginarlo, sus implacables enemigos.
Roma conquistadora quiere por igual la"
sumisión de los pueblos y el sojuzgamiento
de sus tierras. Libertar esclavos o el régimen colectivista de los campos, a la manera
oriental, se reputa criminal en la Roma
victoriosa de Aníbal. Es cosa definitiva el
diálogo entre el rey Nabis de Lacedemonia y el general de Roma (Tito Livio, lib.
XXXIV) :
—Se me censura — dice el rey — por haber
dado libertad a los esclavos y haber distribuido las tierras a las clases pobres.
Y responde él general, categórico:
— Dices que te acriminas haber dado libertad a los esclavos y distribuido terrenos
a los pobres. En efecto, delitos graves son.
Estamos poniendo de manifiesto — blanco
sobre negro — una diferencia esencial entre
el Oriente y el Occidente: la situación social de la tierra.
Israel representa a este respecto algo así
como una superación y depuración del me-
jor Derecho oriental.
Cuadra decir que Israel configura la antítesis del régimen romano. Su camino jurídico es el de la justicia social. El Oriente
la realizó siempre en alguna medida. Israel
representa la cúspide. Conviene recordar
cómo fue reuniendo sus piedras de edificar.
Registra el relato bíblico las circunstancias de la presencia de José, hijo de Jacob
y las de su encumbramiento en el gobierno
del faraón. Recibió las insignias del poder
y llegó a la privanza del monarca.
Con este motivo se operó en Egipto — la
historia profana confirma a la bíblica —
un cambio en el sistema de la propiedad.
El hambre obligó a los propietarios a ceder
sus tierras al faraón, a trueque dé sustento.
Sólo los sacerdotes conservaron sus bienes
perfectamente incólumes (Génesis, XLVII).
Los primitivos propietarios pasaron a ser
tenedores precarios de la tierra, a la cual
quedaron agregados. La Biblia da cuenta de
esta evolución en los siguientes términos:
"Y José dijo al pueblo: He aquí yo os he
comprado hoy a vosotros y a vuestra tierra
para Pharaón; veis aquí simiente y sembraréis la tierra, Y será que de los frutos
daréis el quinto a Pharaón; y las cuatro
partes serán vuestras para sembrar las tierras, y para vuestro -mantenimiento y de
los que están en vuestras casas, y para que
coman vuestros niños".
Sin duda: la misión de Israel guarda relación con la justicia social. Es una brega
en bien de los oprimidos. Toda la prédica
de los Salmos atiende a ese propósito. Y
no se diga la predicación llameante de los
profetas. El Derecho de la Biblia no nos
demuestra mayormente riqueza institucional. La compra-venta, por ejemplo, que es
monumento en los textos de Roma, apenas
se esboza en los de Moisés. Sara, la esposa
de Abraham, ha muerto y debe ser sepultada. Para esto hay que adquirir una sepultura. Mientras Abraham quiere adquirirla por
compra, los cananeos rehusan vender. Sólo
se avienen a su gratuita cesión. En el litigio salió triunfante Abraham y pesó el
precio de cuatrocientos siclos de plata, corrientes entre los mercaderes, a cambio
de una cueva doble, donde por fin inhumó
los restos de la muerta. Doble era la cueva
y doble se la había procurado a objeto de
que en ella lo enterraran también, según
lo tenia aprendido en las supersticiones del
Egipto. Isaac e Ismael, sus hijos, cumplieron
.el encargo paterno.
Ya que de venta se habla, corresponde
añadir que la primogenitura era cosa comerciable de hermano a hermano, como es
natural, entre las tribus pre-israelitas. Recordemos que Esaú vendió a Jacob su primogenitura. El precio irrisorio ni quita ni
pene a su validez.
Huelga decir, después de conocido el episodio de José, que las personas también se
vendían, como esclavos, y entraban sin mayores formalidades al patrimonio del comprador. Si Jacob hubiera querido pleitar
por su hijo con los mercaderes de la leyenda, no hubiese podido invocar más que
razones de equidad.
Aquí, como en la India, la primogenitura
presuponía un sacerdocio, importaba una
herencia religiosa. No es otro el sentido de
esta declaración bíblica: "Harás pasar a
Jehová todo lo que abriere la matriz...
todo humano primogénito de tus hijos..."
*
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El Derecho mosaico más tarde introdujo
reformas fundamentales en el régimen de
la propiedad. Mantuvo el principio egipcio
de la enajenatailidad de la tierra, dando
a sus ocupantes un puro carácter de poseedores. La ley estaoleció también que el
laboreo de los terrenos duraría seis años,
descansando el séptimo toda finca y todo
trabajador (Éxodo, XXIII, 11, y Deuteronomio, XV). En este año, llamado del jubileo,
la hierba espontánea y el fruto natural de
los fundos correspondían a los desheredados. El jubileo proporcionaba asimismo la
ocasión de redimir las ventas verificadas.
Este era el sábado de holganza para la tierra. Pero de cincuenta en cincuenta años
había el jubileo grande, en que cada uno
volvía a su posesión y cada uno a su familia.
Era el año Santo por excelencia. "Es de
advertir, por otra parte, que todo aquél que
se vendía, por cualquier motivo que fuese,
estaba facultado a rescatarse en el séptimo
año, cuando no se anticipaba a hacerlo algún allegado suyo. Esto se explica con claridad, con sólo recordar que Israel se formó
en virtud de una amalgama de esclavos,
que se libraron gracias a un pujante acto
de rebelión. No era, de instituir, entonces,
la esclavitud, porque para que ella exista es
necesario que haya previamente una clase
enseñoreada., un grupo privilegiado, nacido
cíe súbito después de una conquiste, o estratificado con lentitud de tradición y de
leyenda. ¿Quién, siendo esto así, podría
decir en Israel: Yo soy tu señor?
Correlativamente, la familia ofrece un
aspecto muy especial. Viendo Abraham que
Isaac, su hijo, estaba en edad de casarse,
decidió buscarle esposa. Se nota, por lo
pronto, que en el matrimonio de la era
patriarcal se prescindía de la voluntad del
contrayente, ateniéndose sólo a la deliberación exclusiva del pater-familias, o mejor expresado, del "pater" de la tribu.
Abraham, pues, envió un emisario a Nachor, villa de Aaram Naharim. Es curioso
advertir que el siervo emisario, juró fidelidad "sobre los muslos" de Ataraham. "con
las manos puestas sobre sus muslos", lo
cual indica a las claras que por aquella
época el culto fálico era generalmente admitido. Eleazar, que así se llamaba el siervo, no bien hubo jurado ser fiel en la importante diligencia, aparejó diez camellos,
les cargó de presentes los lomos y emprendió el necesario camino del desierto. Por un
procedimiento casuístico y teleológico, Elea•¿&T escogió una moza para Isaac, "a la hora
de la tarde, a la hora en que salen las mozas por agua". Los presentes que Eleazar
obsequió a Rebeca en nombre de su amo,
nos revelan que el matrimonio era en el
fondo una compra. No faltaba aquí tampoco
el simulacro del rapto. Un episodio de la
vida de Jacob nos informa que la poligamia
era peculiar en el régimen de la familia
antigua. Oirá circunstancia de notar es
ésta, que ya vimos en el código de Manú:
las hermanas debían casarse en el orden
de sus edades, de mayor a menor. Que el
matrimonio implicaba una compra, nos
comprueba el aludido episodio de Jacob,
quien, por ser pobre, obtuvo a Raquel después de servir siete años en los campos de
procrear un hijo. ¡Maldición para él si se
niega! Óiganse, si no, las amonestaciones
de Moisés: "Y si el hombre no quisiere tomar a su cuñada, vendrá a la puerta de los
ancianos y dirá: Mi cuñado no quiere des"pertar nombre en Israel a su hermano; no
quiere hacer parentesco conmigo. Entonces
los ancianos de aquella ciudad le harán
Labán, pariré de su pretendida.
Severísima es la legislación de Israel a
estos respectos. Quiere que el lazo conyugal
venir, y hablarán con él; y él se levantará
y dirá: Yo no quiero tomarla. Y su cuñada
se llegará a él delante de los ancianos y
sea indisoluble, "que lo que se ata en la
tierra atado quede hasta en el cielo". Por
consiguiente, el divorcio es la eKcepción en
la regla, siendo menester para que proceda,
que medie causa grave, tal como el adulterio. Tan celoso fue del honor masculino
—acaso por atavismo patriarcal— el pueblo
israelita, que como es notorio la adúltera no
sabré viví a a su pecado. Los-ancianos de la
ciudad, al condenarla, la entregaban a la
muerte más cruel.
En el Génesis (CCVIII, 24) tenemos toda
la ley: "Y fue que como desde a tres meses,
fue dado aviso a Juda, diciendo: Thamar,
tu nuera, ha fornicado y aún cierto está
preñada de las fornificaciones. Y Juda dijo:
Sacadla y sea quemada". A otra época corresponde, sin duda, la llamada "ley de los
celos" (Números, V, 19 y sig.), en que se
establece un juicio de Dios para el caso en
que el marido celoso dude de la fidelidad
de la esposa. Es una ceremonia mágica en
que los conjuros están a cargo del sacerdote. Otra dulcificación es el repudio que
el Deuteronomio prescribe (XXIV, 2) para
cuando "alguno tomare mujer y hallare cosa torpe en ella". Repudiada la mujer, "irse
ha de la casa y casarse ha con otro varón".
En cuanto al esposo fornicador, éste pagaba con denarios su culpa. Será útil al
lector, en la materia de los impedimentos,
comparar el Deuteronomio con el Libro de
Manú. Israel coincide siempre con la India,
como eufónica y mitológicamente Abraham
concuerda con Brahma. Es como si se echaran en un mismo cauce dos corrientes. El
levirado existe en la India y en Israel. La
Biblia lo estatuye así: "Cuando algunos
hermanos estuvieren juntos y muriese alguno de ellos y no tuviere hijo, la mujer del
muerto no se casará fuera con hombre extraño: su cuñado entrará a ella, y la tomará por mujer y hará con ella parentesco.
Y será que el primogénito que pariese, se
levantará en nombre de su hermano el
muerto, porque su nombre no sea raído de
Israel".
No se suponga que tal declaración sea
un precepto sin sanción eficaz: el cuñado
requerido de amores está en la obligación
sagrada de reemplazar al muerto, hasta
descalzarle ha su zapato de su pie, y escupirle ha en el rostro, y dirá: Así sea hecho con el varón que no edificare la casa
de su hermano".
Otra analogía con la India: En el Ramayana se refiere que los zapatos son símbolos del poder. Barata entrega a Rama los
zapatos, diciéndole: Tú eres el rey. Rama
los rechaza, y Barata los conserva en depósito, hasta que el héroe cumpla su voto.
De modo que en el pasaje citado, la sanción
consiste en una verdadera capitis deminutio.
Ahora bien, ¿cómo se explica el levirado
en Israel? ¿No es una creencia semejante,
ajena al pensamiento religioso de aquel
pueblo? ¿O será que su pensamiento religioso no ha sido el que hoy se le atribuye?
Predispuesto me siento a pensar que los
patriarcas israelitas aceptaban la idea de
la transmigración y de la palingenesia, o
de algo similar que autorizara en la práctica la institución del levirado que, supone,
desde luego, un arraigado culto a los antepasados. Darle un hijo al muerto significa,
ya está dicho, ayudarle a solventar la deuda sagrada contraída con los abuelos ancestrales. De aquí resulta asimismo que en
la fe primitiva no hacía parte la concepción
posterior de un cielo de reposo eterno, sino
que, a la manera de los hindúes, se entendía que los muertos, por virtud de un cuerpo más sutil, que viene a ser como quien
dijera la piamáter del espíritu, persistían
en la atmósfera común, prolongando en el
espacio y en el tiempo, sus anteriores apetitos. Es forzoso inducir de todo aquello,
que en Israel se hicieron también ofrendas
mortuorias de torta sagrada, de arroz y de
miel. De cualquier otro modo que se interprete el levirado, se llega a la absurda conclusión de su total inutilidad; hecho increíble, puesto que esa institución se perpetuó
hasta los ya próximos tiempos de Jesús,
según Mateo, el evangelista, lo relata.
Poco progreso alcanzó en la tierra prometida, la ciencia del Derecho. Sobran los
profetas, pero faltan los juristas. El presente, elemento consubstancial de todo derecho, se ve que allí no interesa. Israel vive
todo entero en el futuro de las profecías.
Moisés es su único codificador. Aún en los
años de la predicación del Cristo, rabinos
y publicanos discutían en las sinagogas la
letra muerta de los textos mosaicos, invasiones, conquistas, cautiverios, nada los modificaba. Al flujo y al reflujo de las ideas
de afuera oponían una maciza indiferencia
de roca. El palacio de sus reyes era, así,
como escondida caverna de león. Salomón
fue la única excepción de todas las dinastías de Israel. Y de él se puede pensar que
acaso no fue más que la encarnación de un
mito.
Si tan poco produjo Israel en el Derecho positivo, poco dio de sí también que
aprovechara a su parte adjetiva. Significativo resulta, como comprobación de ineptitud congénita, el episodio de Jethro, que
es del caso referir. Acababan de dejar
ef Egipto las huestes de Moisés, cuando
a causa de haberse suscitado diversos entredichos, su guía y sacerdote resolvió dictaminar en los distintos asuntos. ¡Obra
quimérica, en verdad! Los litigantes eran
muchos e intrincadas sin duda las cuestiones, para que un solo juez, a semejanza de
Jehová uno, soportara la tarea. Jethro, suegro de Moisés y anteriormente maestro
suyo en Madián, tuvo la misión de educarlos. Gracias a su consejo se estableció un
sistema diferente, en que se creaban juntas
de ancianos doctos para entender en los
litigios, Más tarde, una muchedumbre de
intérpretes de la ley, cundió en Jerusalén.
No importa. La misión de Israel en lo
que al Derecho se refiere, vincúlase hondamente con la de Roma en la historia universal. Si Roma tuvo a su cargo la organización del Derecho, la misión de Israel fue
preparar los caminos de la justicia. Roma
organizó el Derecho de los ricos. Israel soñó
un estado de justicia sin ricos ni pobres.
*v
Ya señalamos como característica general del orden jurídico en el Oriente el régimen de la tierra concebido y practicaüo
como propiedad colectiva, salvo las tierras
directamente afectadas a la realeza o al
sacerdocio.
El otro rasgo nos lo ofrece la mujer.
Veamos lo que sucede en la India: En
la edad nupcial puede ser jefe de familia
y, por consiguiente, contraer matrimonio
aquel que haya profundizado siquiera en
una rama del Veda. Se prescribe solamente
que la esposa reúna las debidas condiciones
de una digna compañera.
Casarse, en la India, como en Grecia y
en Roma, era encender el fuego nupcial,
hacerse sacerdote de un culto. ¿Por qué la
esposa ha de ser bella, y su nombre claro
y su andar el de los cisnes, como lo quiere
Manú? ¿Habremos de atribuirlo a mero
rasgo poético? Nos equivocaríamos. La esposa debe ser bella porque belio y grato
ha de ser todo lo que hace parte del culto
doméstico. Así se regocijan los manes, así
la oblación fúnebre es más dulce al corazón
cié los antepasados.
El Código admite ocho clases de matrimonio, a saber: 1"?, el de Brahma, cuando
un padre adereza y viste a su hija, y la
entrega a un hombre sabio y virtuoso; 29,
el de los dioses, cuando aquello ocurre en
el acto de celebrarse una ceremonia religiosa y se enmarida la hija con el celebrante;
31?, el de los rixis, cuando el padre entrega
su hija, conforme a la ley, después de haber recibido del novio un toro y una vaca.
No obstante; ni el toro ni la vaca importarán una recompensa; ambos han de sacrificarse en una fiesta religiosa; 4<?, el de los
pradjapatis, primeros seres del mundo, padres de las criaturas, cuando el padre honra al yerno con la entrega de su hija,
diciendo: "Cumplid ambos con vuestro deber"; 5<?, el de las asuras, cuando previamente el novio ha hecho regalos a la doncella y a sus padres; 6<?, el de los gandharvas, músicos del paraíso de Indra, cuando
las nupcias se celebran por puro amor, en
virtud solamente del mutuo consentimiento; 79, el de los raksasas, genios malévolos,
demonios, en. caso de que medie estupro,
rapto o violencia a mano armada; 81?, finalmente, el de los pizachas, vampiros,
cnando el novio pdsee a la mujer, en su ignorancia, estando aquélla dormida, ebria
o delirante.
¿Son válidos todos estos matrimonios?
¿Cuáles prefiere la ley? ¿Qué caracteres
tiene el verdadero matrimonio?
La ley, en rigor, acepta sólo los cuatro
primeros, vale decir, aquéllos en que media la entrega que el padre debe hacer de
la hija. En Derecho romano, esta traditto
es también indispensable. La ley hindú establece que en la ceremonia nupcial los esposos que sean de la misma casta se darán
la mano. No es otro el sentido de da palabra
manu's entre los romanos. La deductio in
domum y la confarreatio tienen también
sus equivalentes en la India. También se
celebraban nucías en Roma por usus y por
ccemptlo. Ejemplos de estas fórmulas son,
en la India, las bodas de los asuras y gendharvas, respectivamente. La legislación
hinda prohibe de modo terminante la unión
en primeras nupcias con mujer de otra
casta. Conocida es, asimismo, la prohibición
existente en Roma hasta los tiempos del
tribuno Canuleius, de casarse fuera de la
propia clase. Así, un patricio no podía unirse en matrimonio legal a una plebeya. Un
brahmán, aparte de su legítima esposa
brahmana, estaba facultado a tener mujeres de castas interiores. En Roma ocurre
algo parecido con. el concubinato y el contubernio.
*
**
SI Código entra expresamente a tratar
de la mujer. "Sea niña, joven o adulta, la
mujer no debe hacer nada a su arbitrio".
La mujer se conserva eternamente alieno
juris; si es doncella la gobierna el padre,
si es casada la dirige el marido, si es viuda
la mandan los hijos, si no tiene hijos cae
bajo la potestad de los parientes paternos,
o de ia línea marital; si éstos faltan, es
su señor natural el soberano.
En la India, la esposa sobrelleva su deber
principal en la obediencia, en el respeto
permanente hacia el amo; obediencia sonriente, respeto alegre que no turtje la paz
del domus. Al marido respetará tanto como
al padre, porque el dominio de aquél reconoce por causa jurídica la donación que
de la hija hace el padre. Aquí, cómq en
Roma, la mujer casada entra en la familia
del esposo, e ipso jure quedan rotos los antiguos vínculos que la unían a la familia
paterna.
Pero aclaremos y ampliemos algo más el
cuadro del hogar hindú. Quiere Manú que
no el amor de las riquezas, sino el culto de
las virtudes, incline el corazón de los varones verdaderamente rectos en la elección
de esposa. Por ricas que fueren, ya en vacas,
ovejas y cabras, ya en granos y otros bienes, son familias donde no se ha de buscar
compañera, aquéllas en que no se celebran
los ritos, en que nacen solamente mujeres,
o en que se ha visto aparecer tisis, dispepsia, epilepsia, lepra blanca o elefantiasis.
Se aspira a una pureza a la vez física y
moral, jurídica y religiosa. Ya sabemos que
el varón sensato elegirá una muchacha
hermosa. La ley puntualiza aún que su
cuerpo ha de estar revestido de suave vello,
que ha de ser fina su cabellera, sus dientes
pequeños y delicados sus miembros (III, 10).
Descubriendo después muy probablemente
un curioso proceso selectivo en que la sociedad parece alejarse de las antiguas supersticiones totémícas y de las tribus que
todavía las representaban, Manú prohibe a
todo varón sensato el casamiento con doncella "que tenga el nombre de una constelación o de un árbol o de un río o de un
pueblo bárbaro o bien de montaña, de
pájaro, de serpiente, de esclavo, o cuyo;
nombre inspire horror". El nombre de la
mujer "debe ser de fácil pronunciación, cla-
ro y agradable, puro y terminado en vocal
larga; debe ser como una palabra de bendición".
,
Gracias al marido, alcanzará la mujer la
bienaventuranza: él es fuente de todo bien
para ella. ¿Plegarias? ¿Sacrificios? ¿Penitencia? ¿Qué ha de hacer la mujer para
ganar el cielo? Una sola cosa: reverenciar
a su marido cumpliendo su voluntad y
atendiendo a sus gustos hasta en la viudez.
¿Murió el marido? Que no pronuncie la
viuda ni el nombre de otro varón. La viuda
que llega a tener hijos fuera del término
legal, sólo merece el menosprecio; y, ley en
mano, ese hijo no es suyo. Más todavía:
la infiel renacerá en el vientre de una
bestia y si mujer nuevamente, enferma de
enfermedad vergonzosa. Hay una so!a excepción: la que emana de la institución
del levirado, el cual consiste en procurarle
al hermano muerto sin sucesión, o al que
no tiene prole, el hijo que pueda cumplir
las ceremonias mortuorias (IX, 59 y 60). En
rigor, la ley dispone que sólo podrá engendrarse en esos casos un solo hijo, nunca
un segundo, aunque añade que los entendidos en la materia (brahmanes sin duda)
opinan que se puede engendrar también un
segundo hijo, a fin de que no llegue a quedar frustrado el verdadero objeto de la
permisióa (IX, 61).
Pero, excluido este caso excepcional, toda la ley se resume en el precepto rígido
de la fidelidad. Incluso las castas ceden
ante esa fuerza. No es, razón ni pretexto
para la infidelidad, dejar un marido de
casta inferior por uno de casta más elevada
(Libro V, parte final). La ley no quiere
mancha en la mujer. Sabemos que la India
logró sabiamente hacer de ella un espejo
de pureza. Para tal mujer toda la veneración. Si en un versículo, en uno solo, acuerda Manú el derecho de castigar a la esposa
con una cuerda o una caña de bambúy otro
legislador dejó dicho para siempre: "No
castigues a tu mujer ni con una flor". La
religión ha hecho de la muier una sacerdotisa de la castidad. La religión y la ley
deciden —y lo consiguen— que el hogar
sea un templo y la familia un apretado haz.
"Puede decirse —enseña Manú en el versículo 285 del libro IX— que uno es hombre en cuanto consta de sí mismo, de su
mujer y de su hijo". El padre de familia
no sabría nunca separar de sí a la mujer,,
ni por abandono, ni por venta (IX, 46), a
menos que la repudie en caso de esterilidad, espíritu de discordia o vergonzosa
conducta. El divorcio, desde luego, no existe. Cabe entretanto la anulación del matrimonio por causa de grave engaño sobre la
honra o la salud de la desposada.
Sin duda, las preeminencias son del ma- de la india, no diré que sea la del fuego;
rido. Mal se hará en pensar, sin embargo, diré que es la del honor; afirmaré que es
que la mujer sea siempre una esclava. La la del deber. No está la religión doméstica
ley llega a concederle en ocasiones el de- •en el sacrificio del caballo, ni en ninguna
ofrenda ni en ningún rito. No está en
recho de elegirse marido buscándolo por sí
misma. Por otra parte, lejos está de ser ninguna particular ceremonia por solemuna cosa en la sociedad. El asesinato de ne que sea. Está, en cambio, Sita, la esposa
una mujer se purga con la muerte (IX, excelente; conocedora como Rama, del de232), como el de un braliamán. Otro rasgo: ber, no titubea en seguirle.
la carga de la fidelidad es recíproca en el
Otra sublime esposa es Damayanti, la
matrimonio. Leemos un versículo explícito, amada de Nalo/el grande héroe del Mahael 101, en el libro noveno del Manava Dhar- barata. ¿Y Sakuntala? Es otra heroína.
ma Zastra: "Mutua fidelidad hasta la
*
muerte: tal es, en suma, el principal deber
*#
que ha de reconocerse entre marido y muEn el Egipto teocrático, la mujer se enjer". Fuera de esto, prodiga en muchos
pasajes la ley sus .loores a la buena esposa. cuentra como en el resto de la antigüedad,
Sabemos por Manú que la boca de una reducida a una situación de dependencia.
mujer es siempre pura (V, 130); que entre Muchos textos egipcios de los estudiados
una buena mujer y la diosa de la fortuna por Raviilont (Droit egyptien) lo comprueno hay la menor diferencia (IX, 26); que ban. Hay contratos en que se acuerdan
por la devoción a la madre se obtiene el concesiones hereditarias. Ahora bien: la
goce de este mundo (II, 233); que debe mujer no heredaba nunca. Quien hereda es
honrársela sin cesar. Ríndase culto a la el paterfamilias, a cuya custodia queda el
mujer en la casa. Pues cuando las mujeres resto de la prole. Bebemos por Manú que
son veneradas, se alegran las divinidades la mujer no ha heredado en la India; la
(III, 56); mientras que se vuelve estéril la mujer, para el legislador hindú valía muy
devoción del que no las respeta y las honra. poco: ¡era demasiado "amante d3 la silla
De esta suerte, el hogar asegura para to- y de la cama"! Según la ley de las XII
dos la dicha: para los dioses, para los se- Tablas, la mujer quedaba excluida de la
midioses, para los manes, que no carecerán herencia. En Egipto, lo mismo. Dan fe al
de ofrendas; para los hombres todos/que no respecto unas viejas inscripciones de Becarecerán de abrigo. El hindo no olvida la nihasan y unos amarillentos papiros de
sagrada máxima: "Quien sólo prepara los Kahún. Sin complicar por lo pronto la
manjares para sí, no se nutre más que de cuestión, corresponde hacer notar que en
pecado". ¿Y la procreación de hijos? Para ciertas épocas la mujer egipcia actuó como
la ley éste es el único y verdadero objeto una perfecta sui juris. Ya seguiremos en
del matrimonio. La religión dice más, y lo su curso la ola mudable de sus derechos.
Nunca ocurrió, sin embargo, como en la
recoge Manú: Gracias a la procreación,
puede el hombre reabsorberse en Brahma; constitución decemvira, que la mujer fuera
porque "con la procreación se divinizan los considerada como una cosa del hombre. Todo hace creer, por el contrario, que se hacuerpos" (H, 27).
Dejemos ahora la ley por los poemas, que bía llegado a la igualdad legal. Tanto es
será tanto como verla aplicada y viviente. así'que, la institución de las ampas se cree
Si la casa es siempre un templo, la choza adoptada en beneficio de las mujeres.
Después de aquella era de exacerbado
del anacoreta en el bosque se asemeja ya
al Sancta Sanctorum de ese culto. La teocrático, el Egipto evolucionó hacia reaselva en la India es el país monstruoso de lizaciones más humanas. El ideal laico
una fauna descomunal y de una flora sin desalojó al ideal místico. Y fue el tiempo
igual en el mundo; pero es también la tie- de Bocoris.
El nuevo legislador demostró condiciones
rra de los eremitas. En una de estas chozas,
bajo un techo de follajes alimentándose de de espíritu excepcional. Venía a producir
frutas silvestres, escribe el sabio su Ajan- una reforma en el Derecho. Los principios
yaka, es decir, su libro del bosque, anto- caldeos lo apasionaban. ¿Por qué no soplar
logía de sus plegarias y florilegio de su este buen viento fresco sobre las antiguas
experiencia más pura. En chozas tales, tablas?
habita sin disputa 'la santidad. De noche
Eocoris organizó en definitiva la subproen estas chozas léense los Vedas. Hay un piedad. A partir de su reforma, los detenaltarcillo donde brilla la llama siempre tadores del suelo. pudie'ron obligarse percasta. El fuego es la divinidad doméstica. sonalmente. El fue, por excelencia, el coPero si me preguntan cuál es en rigor dificador de los contratos.
La mujer obtuvo entonces una victoria
de verdad la religión doméstica verdadera,
notable. Pudo intervenir por cuenta propia
en los actos jurídicos. Un contrato datado
en la dinastía de Bocoris nos lo revela:
Dice: "La mujer Sethor, hija de Petinamén, habla a su hermano paterno Arnbokeuranf: Yo te transmito las dos suertes de
tierra y cuarto de tierra de la doble casa
del dios Harshelí, es decir, el terreno de
Meukh; aruras que yo te doy para que las
recibas como donación. Te transmito las
dos aruras yun cuarto de tierra de la morada de Harshelí que a mi padre aportó
Sutén, para ti. Yo te las doy, pues, en donación, como cosa que vuelve a ti... Tú
eres el único dueño..."
La mujer, se ve, actuaba en público con
plenitud de derechos. Se observa asimismo
—y bien se nos muestra el cambio de régimen—, que las partes proceden en iiombre
propio, sin intervención tuitiva de funcionarios regios ni magistrados de pastoforio.
Entre tanto, es interesante estudiar el
régimen del matrimonio egipcio en algunas
dre que ha de transmitir, a su descendencia, los derechos de familia?"
A esto, el cónyuge afirma que sí, y agrega:
"Yo le transmito en donación estas cosas /
en prueba de que la amo con amor. Si, por
el contrario, yo amare a otra, que en el
instante de esa villanía, donde quiera que
se me encontrara con otra mujer, sea de
ella el terreno que se expresa en el acta.
Todos los bienes que yo adquiera por transmisión o por herencia serán para los hijos
cue ella me dé".
Resalta en el ejemplo la constitución monógama del matrimonio. Esto se comprueba en todos los pueblos doctos de la antigüedad. Puede en el hecho haber dos o
más uniones, paro legalmente no existe
nías que una sola nupcia válida, la única
que, según Manú. da al padre "el hijo
ciel deber". El cristianismo, por su parte,
exaltó la sabiduría de los pueblos de Oriente
y elevó a sacramento el matrimonio monógamo.
Hubo en Egipto, aparte de la forma soactas que nos han quedado. Ello nos mostrará, en relieve, un nuevo aspecto jurídico lemne que hemos estudiado, nupcias por
Conforme a éstas, el matrimonio
del Egipto. Veremos que en el matrimonio cocmptio.
;
—justae nupciae— se formaba entre los : e realiza en virtud de una compra, por la
esposos una comunidad legal de bienes. La entrega de un precio, siendo bastante seesposa va al matrimonio como persona ci- guro que este medio era empleado o por las
vil, en uso de un derecho, a crear derechos clases bajas o por los extranjeros: pues el
nuevos. El matrimonio ha dejado de ser matrimonio religioso exige un cierto grado
una relación religiosa; ahora trae consigo iniciático en los que a él se acogen.
Hay un acta en que se lee:
relaciones eminentemente jurídicas. La es"Tú me has dado —son palabras de la
posa ya no es la sierva, ni el adorno, ni
la sacerdotisa. La poesía ha muerto. Ha na- , esposa— dinero tuyo para hacerme tu sirvienta. Mi corazón está por ello satisfecho.
cido el contrato.
Bien se ve que la transformación que Yo, pues, quedo a tu servicio. Nadie en el
mencionamos, corresponde a una época mundo podrá separarme de ti; yo misma
avanzada. Agregúese que el contrato nup- no podré nunca librarme de tu poder. Tucial se hacía en actas públicas que eran yos serán todo mi dinero y la totalidad de
guardadas, en fe de lo pactado, en los re- lo que adquiera. Y aquél que venga a inquietarte diciendo: Ella no es tuya, habrá
gistros nacionales.
de darte dinero y trigo, por pena, para que
Leamos: "En el año de... del mes de... tu corazón se regocije".
del rey... que es ¡vida!, ¡salud!, ¡fuerTales eran en Egipto las esposas por
za!... En este día entró al templo el coemptio. El vínculo matrimonial era inchoachyta ta_l... (es decir, el que hace disoluble y se establecía entre los cónyuges
ofrendas), hijo de tal... Y entró también una perfecta unión. El marido tenía a su
una tal, hija de tal, a quien quiere como
la administración de todos los bieesposa, como mujer compañera, como ma- cargo
nes, o mejor dicho, se hacía dueño de ellos.
dre que ha de transmitir más tarde los "Tuya será, dice la mujer, la totalidad de
derechos de familia a su filiación, como es- lo que poseo y la totalidad de lo que adposa desde el día de esta acta".
quiera".
Nótese ese profundo aroma de amor y
Ahora bien, ¿cómo conciliar esto con la
de corazón honrado: la esposa es "la mujer
entrega del precio que da el marido? "Tú
compañera". Luego se dice que el marido
me has dado, afirma la esposa, dinero tuyo
hace entrega de un bien raíz a la consorte. para hacerme tuya, y mi corazón está por
Después se añade:
ello satisfecho". Pero luego agrega: "Tuyo
"Entonces, el sacerdote de Ammón, sa- será todo mi dinero". ¿No hay aquí una
grave contradicción?
cerdote del rey, a quien Ammón ha dado el
poder, dijo: ¡Oh, hermano mío! ¿Amarás
Es que la dación del precio era cosa
tú a tu esposa, como compañera, como mapuramente formal, un dejo litúrgico de
Vemos, gracias al genio evocador del
maestro de Gottinga, cómo el pueblo babilónico se destaca desde el albor de su vida
urbana por un espíritu práctico marcadísimo; muy distinto por cierto del pueblo
hindú, tan profundamente sacerdotal y
místico que hasta en sus guerreros llega a
no dirás que tomas otra mujer para el ser- prender la inquietud religiosa. Debía haber
esta diferencia desde los comienzos. Un
vicio de tu lecho..."
La última fórmula convence de que el pueblo sacerdotal corre el riesgo de promatrimonio era monógamo entre los egip- gresar muy poco. Está en la índole de toda
organización litúrgica perpetuarse invacios, sin distinción de casos.
Esta es, por lo demás, la misma ceremo- riable; la magia, en cambio, a que se ennia de los asuras hindúes; ni tuvo otro ca- tregó el babilonio, carece del reposo de la
rácter ni otro alcance tampoco aquel solem- religión: es un ensayo que no se perfeccione acto matrimonial por coemptio que en na nunca. Otra diferencia: el religioso busRoma se celebraba en presencia de cinco ca en final análisis la posesión de la paz;
testigos y un librepens; compra per aes et el cliente del hechicero, bien a la inversa,
libram verificada con asistencia del padre una posesión de bienes.
Siendo hombres, los babilonios, tan acade la desposada; contrato de compraventa
en que el precio de la novia era un lingote badamente prácticos, aun terminamos por
de cobre bien pesado en la balanza exacta dudar si no fue más tarde la corrupción de
del mercader. Allí era donde la mujer pro- la ciudad un bien calculado encanto para
nunciaba las consabidas palabras: Ubi tu atraer al mercader y al extranjero.
Primer rasgo de esta gente, habría sido
Gaius ibi ego Gaia.
En la india, en Egipto y en Roma la mu- la dedicación a la agricultura; con lo que
jer comprada entraba al servicio del mari- muy pronto la cabana primitiva habríase
do, o sea —para expresarlo al modo roma- transformado en casa de piedra. En la Inno— la consorte caía bajo la manus mari- dia no fue así. La montaña impide allí la
buena labor agrícola. De otra parte, hace
tal.
En suma, el Egipto legisló con largueza innecesaria la fortaleza, toda vez que la da
la condición de la mujer, y de tan amplia natural. Ambas circunstancias retardan sin
y tan liberal manera que hubo tiempos en término la aparición de la verdadera ciuque la esposa podía tener distinto domicilio dad. Muchas aldeas hay; ciudad, ninguna.
que el marido. Esto venía de que se acor- Muy al revés hubo de suceder a los babidaba a la mujer una libertad absoluta, si lonios. El llano, al mismo tiempo que le
ofrecía grandes extensiones para la vida
no mayor que la libertad del hombre.
agrícola, imponíale la necesidad de fundar
ciudades amuralladas para defenderse. El
A
pensamiento de un errante pastor se disVeamos ahora qué nos muestra Babilo- persa y se va derramando. En el agricultor,
nia. El libro de Von Ihering Prehistoria de y sobre todo, en' el habitante de la ciudad
los indoeuropeos, tan rico en intuiciones se reconcentra. "Por tanto —concluye Von
preciosas, y que halla tanta autorizada Ihering—, el suelo respectivo es quien ha
comprobación en los códigos antiguos, ofre- hecho en ellos lo que al fin han llegado a
ce en amplias perspectivas el cómo y el por ser". (Lib. II, XIX).
qué de muchas de aquellas creaciones del
El pastor, por la fuerza de las cosas, es
instinto jurídico de los babilonios, en que un nómade; con frecuencia, como lo señano es lo que menos sorprende la organiza- lamos para Israel, un nómade destructor.
ción del trabajo o la distribución del riego, No será suya la obra glande de la civilizaalcanzadas por aquellos grandes civilizado- ción. Será el otro quien la realice. En
¡res con un criterio superior. Bien ha dicho cuanto al babilonio, careciendo de madera
jel profesor de la Universidad de Oviedo y de piedra, o teniendo que buscarlas muy
don Adolfo Posada que la obra de Ihering lejos, cuece la arcilla y fabrica el ladrillo.
consiste en una serie de tentativas atrevi- El asfalto es su mortero. "La indigencia
das llenas de poesía simpática y atractiva. fue así como una bendición para el semita",
En eso reside su particular encanto, sin dice Ihering. Edifica y reedifica su ciudad
jduda. Este filósofo, además, tiene otro raro como le place y la extiende a su gusto. El
mérito; gracias a su manera tan poética y ladrillo le da una flexibilidad como de ser
Sapiente de filosofar sobre la historia y el viviente y el llano su constancia inmensa.
^Derecho, nunca parecerán ni excesivas sus Por lo demás, la gran edificación multiplica
los oficios y comporta la distribución adebalabras ni caprichosos sus juicios.
alguna antigua práctica. Aquí cabe anotar
la repetida reflexión de que la forma queda aunque el fondo cambie.
Sigamos leyendo: "Y la mujer dijo: ¡Adjurado sea Ammón! ¡Adjurado sea el rey!
Ya no buscarás otra esclava. Ya no dirás:
Me place hacer lo mismo que esta vzz. Ya
cuada, de las muchas tareas anexas. Llégase
a distinguir entre ofició y arte. Se hace algo
más. El descanso del sábado es -uno de los
frutos preciosos del espíritu práctico. La
palabra asiria sabattu —dice el maestro—
significa justamente descansar. El sábado
es, de consiguiente, una institución civil.
El que tengo llamado "derecho de la desconfianza" se precave de la excesiva fatiga.
No es el amor, es el egoísmo inteligente el
que dicta la prescripción del sábado. Ce
procede con el hombre como con cualquier
otro animal de trabajo.
Recuerda el autor de la Prehistoria que
"en parte alguna prescribe Moisés la consagración de ese día al servicio divino". Por
santificarlo se entiende imitar a Jehová,
que descansó el día séptimo.
Abramos ahora el código de Hammurabí,
diciendo 'desde luego que si Morgan tuvo la
gloria de descubrirlo, excavando en Susa,
hacia 1902, Scheil, Winckler y Müller, no
menos gloriosos que el descubridor, fueron
los primeros traductores y vulgarizadores
de aquel viejo Corpus jurls, anterior en dos
mil años a nuestra era.
Pero si por la obra de tales sabios se realizó el prodigio de descifrar siquiera en
parte el arduo y remotísimo texto, no es
sino a don Adolfo Bonilla y San Martín a
quien debemos el noble servicio de la correspondiente versión castellana, acompañada, por cierto, de valiosos comentarios y
glosas; siendo de añadir que siempre será
gran duelo para la ciencia hispánica que
por dos veces salieran infructuosas las diligencias practicadas en aquellas comarcas
por subditos españoles; las de don Adolfo
Rivadeneyra en 1875, y las de Silva y Figueroa, arqueólogo, si podemos llamarle así,
por los lejanos tiempos de Felipe III.
Ahora bien, no conviene leer el código de
Hammurabí como otro libro cualquiera. Pálidas, frías y ciegas nos parecerán por fuerza las páginas de una versión actual. Debemos servirnos en todo caso de tales pálidas, frías y ciegas páginas para situarnos
con la imaginación en la época misma en
que los preceptos de Hammurabi nacieron
o se consolidaron. Tenemos que decir que
únicamente la imaginación evocadora puede volver provechosa una lectura como
ésta. Yerra de medio a medio el estudiante
de Derecho cuando supone que la fantasía
le está de más, en su caso, considerando
que las investigaciones a que se entregará
pertenecen a los estudios llamados áridos.
Fuera de que no hay estudios áridos, me
asombra que ese estudiante sin imaginación pretenda aprender algo, por ejemplo,
de Derecho romano. Olvida que la letra
mata.
No es lo interesante que tengamos abierto en nuestras manos el Código de Hammurabí. Lo importante es que logremos reconstruir con él la civilización para que fue
compuesto. Lo importante es que descubra.•mos su espíritu. Necesario es finalmente que
haya algo ett nosotros que nos asemeje al
antiguo babilonio para quién fue dictado;
algo de aquel lejano litigante que frente a la
gran piedra diorita en que el código estaba
inscripto, buscaba en los atrios de los templos la declaración de sus derechos. Pues,
¿qué decía el legislador? El legislador decía, encabezando su ley: "El oprimido que
sufre un proceso venga ante mi efigie como rey de justicia. Lea la escritura de mi
pilar y observe mis preciosas palabras. La
palabra de mi pilar le explicará su causa
y él encontrará su derecho. Su corazón se
pondrá contento y dirá: El señor Hammurabi se ha levantado' como un verdadero
padre para honrar a su pueblo". Conviene
situarse bien. No con otra perspectiva hay
que leer los yertos códigos de las civilizaciones que fueron.
Veamos qué pasa con la familia. La patria potestad —casi huelga decirlo— confiere derechos atroces. El padre, en conviniéndole, da por dinero mujer, hija o hijo.
Hay ciertos horribles delitos que sólo se
castigan con la expulsión del culpado. Por
otra parte, el padre tiene, si quiere, un
hijo preferido, a quien favorecerá a su gusto en la división de campos, huertos y casas, el día de la sucesión. Pero hasta aquí
sólo. Hammurabí ha puesto un límite. "Si
un hombre se ha propuesto rechazar a su
hijo y dice al juez yo rechazo a mi hijo,
¿qué hará el juez? El juez examinará el
fondo de su pensamiento, y si el hijo no
puede imputársele un delito grave que lleve
consigo el ser privado de la filiación, el
padre no puede arrancársela" (vers. 168).
El código de Babilonia marca a este respecto uní curiosa frontera entre el brutal
predominio del pater familias y el derecho
de la prole en que siquiera tenuemente se
insinúa la solidaridad social. Mas, desaparecido el padre la familia se disolverá probablemente. Babilonia conoce la división
de peculios entre la madre y los hijos, o
entre hermano y hermano.
En tal legislación, el propietario del suelo
es un amo terrible. El arrendatario debe
ser muy diligente. El propietario suele co. brar por adelantado su renta. Hay disposiciones de la ley sumamente duras. "Si un
hombre ha arrendado su campo a un labrador por cierta renta y la ha recibido,
¿cuál es la ley cuando una tempestad
inunda el campo y arrastra la cosecha? La
ley declara: El daño es para el labrador"
El amo no prohibe que su arrendatario subarriende, con tal de que el campo se roture, labre, siembre y rinda. Mas, sobre todo,
pondrá gran atención el arrendatario a
que su campo no se inunde. Si un labrador
—dice la ley— no fortifica lo bastante el
malecón de su fondo y el terreno se inunda,
y pierde su cosecha y no puede entregar
el trigo convenido, será vendida su persona.
Con ser tan tiránicas éstas y otras disposiciones sobre el régimen de la tierra en
Babilonia, donde el hombre de armas era
un verdadero señor feudal, se descubre sin
esfuerzo en el rigor legal una gran preocupación por la agricultura. Hay que cuidar
los malecones; hay que estar atento a la
hora del riego; no hay que inundar al
vecino; hay que vivir para la tierra. En caso
contrario, la multa caerá asoladora e incluso se perderá la libertad. La agricultura
es cosa de orden público para Hammurabí.
Y con razón.
¿Y la mujer? Lo que pasa no puede ser
más interesante. El Código nos muestra,
como en un escorzo jurídico, los primeros
conatos de individualismo femenino en el
seno de la sociedad más individualista que
conozca el Oriente.
Nada aquí de aquella fidelidad extrema
en cuyo nombre se arroja en la India la
viuda brahmánica a la hoguera mortuoria,
siquiera, sea en simulada inmolación. A la
viuda babilónica, tenga o no hijos, le están
concedidas las segundas nupcias.
Existe el repudio. Pero el marido devolverá a la mujer, eri tal supuesto, la tota-
lidad de su dote, en caso de haber descendenciai y le dará todavía tierras en usu-
fructo. Aún le correponderá a ella el derecho de educar a sus hijos. Hacer violencia
a una mujer puede acarrear la muerte. Ante la acusación sin pruebas, instaurada por
el marido, basta el juramento de la mujer
de ser inocente para desestimar la acción.
Veremos algo más avanzado. Por larga
ausencia del marido, cuando éste no deja
dinero en su casa, le está permitido a la
ción completa la disposición pertinente: "SI
una mujer ha menospreciado a su marido
y le ha dicho: No quiero ser tuya, será
examinado su secreto acerca del perjuicio
de- que sea víctima, y si es buena ama de
casa, sin tacha, y si su marido sale y la
descuida mucho, esta mujer no es culpable,
puede tomar su ajuar e irse a casa de su
padre". Con todo, este código marca en
esto también una frontera, de suerte que
no habiendo culpa en el marido y sí en la
mujer, podría ésta caer en la esclavitud
o sufrir la pena capital, si es que alguna
vez acontecía en aquella Babilonia cuya
libertad se iba pareciendo demasiado al
libertinaje. ¿O qué dice aquí la ley sino
que se daba el caso de que sacerdotisas de
Marduk abrieran tabernas o concurrieran a
embriagarse en ellas?
Las relaciones familiares ofrecían extrañas características. Se podía entrar en una
familia o salir de ella, mediante una simple
acta.
En el British Museum hay una inscripción que dice: "Sentencia para los futuros
días. Ilani-irba ha dicho de la mujer
Suatum, su madre: Ella no es para mí una
madre. De sus terrenos, de sus jardines, de
sus heredades, cualesquiera que sean, seré
excluido".
Paralelamente, se lee: "Sentencia para
los futuros días. La mujer Suatum ha dicho de Ilani-irba, su hijo: Ya no es más
mi hijo. De mis terrenos, de mis jardines,
de mis heredades, cualesquiera que sean,
será excluido".
Hay un contrato dotal de veras interesante:
"Marduk, satisfecho de, corazón, da en
dote a Nebo cinco minas de plata, cuatro
esclavos, treinta carneros, dos bueyes y el
gobierno de una casa con la mujer Sumaibrisa, su hija. Nebo recibe su dote -de manos
de Majrduk, Babilonia, 6 de ulul del año 19
de Mefiglissar, rey de Babilonia".
"Una casa- con la mujer Sumaibrisa",
consta en el acta. ¿Qué alcance tiene esto
con que subrayo? Los Revilllout entienden
mujer entrar a otro hogar y tomar nuevo
esposo. Al regreso del primero, los hijos que
hubiere del segundo quedarán con éste, y
que la preposición con adquiere importancia
en nuestro caso; indicando netamente que
el marido no podrá desembarazarse de la
ella volverá a su primitivo hogar, a menos
mujer y conservar los bienes. Aunque la
que el ausente lo hubiere estado por causa
infamante como fuga en la hora del pe-
ligro, en cuyo caso la mujer no volverá
con él.
Babilonia fue más lejos. Si practicó el
repudio, como todo el Oriente, conoció también el divorcio. Y acá diremos que si el repudio es el repugnante fruto de la esclavitud de la mujer, el divorcio sólo nace allá
donde ella es libre. Bien merece transcrip-
mujer frecuentare el consabido templo...
Mas no todo lo que nos muestran las
actas es de tan singular corrupción. Para
clausurar el capítulo elegiremos cierta acta
matrimonial donde pueden verificarse algunos rasgos de salvadora dignidad.
"Neboahidin a Daliliessu habló así, a saber:
"Sea mi mujer tu hija Manaatesaggil,
mujer noble aquí presente.
"Daliliessu le oyó favorablemente, y dióle
en matrimonio a su hija Manaatesaggil.
nuevas normas. Se explica así que el Código
"Ahora bien, el día en que Neboahidin
señale una evolución jurídica con mucho
superior a la del segundo.
Chichot, en su libro Ciencia de la mtyología, considera dos formas religiosas en la
Caldea: Ja oficial y la popular, caracterizada esta última por el predominio de la
hechicería. En todo caso, esta magia puede
afectar a su vez dos formas: la del rito que
procura algún bien (lluvia, paz, buenas
cosechas), o la del conjuro que tiende a
producir algún daño, desde un mal de amor
hasta la muerte. Esta última es la llamada
magia negra y engendra sin duda la industria de la perversidad. El oficio de la
bruja se vuelve muy pronto próspero, y
cien filtros y brebajes enloquecedores son
puestos en el mercado de los odios. Conservanse en el Museo Británico dos rituales
babilónicos, que fragmentariamente recoge
don Alfonso Bonilla y San Martín en su
libro sobre el Código de Hammurabí. Sé
trata de unas lúgubres lamentaciones sobre
las brujas. En esta ráfaga de superstición
social nos penetramos de la inquietud enfermiza de aquel ambiente.
No tlejaré de transcribir, respetando la
apariencia estrófica:
deje a su mujer Manaatesaggil o tome una
segunda mujer, le dará seis minas de plata.
Y ella irá a un lugar de silencio.
"El día en que la mujer Manaatesaggil
se diere a otro hombre, morirá a filo de
espada.
"Y para no transgredir nunca este compromiso, ellos invocan al espíritu de su
dios y el espíritu de su rey"
Labrada el acta, fírmanla cinco testigos
en Rutuk, lugar cercano de Babilonia.
**
Queremos señalar ahora un aspecto muy
particular que el Derecho toma en Babilonia, a causa del auge del ocultismo.
Fundamental oposición reconocemos bien
pronto entre el genio indo y el babilónico.
Si en la India encontramos el reino de la
serenidad en la mañana verdaderamente
esplendorosa de la religión y del derecho,
la Caldea nos depara el espectáculo todavía nocturno de un alba borrosa en que se
amedrenta de continuo la imaginación
atormentada del hombre. Si la India representa el despertar alegre de la conciencia
a la acción, a la meditación o a la fe, la
Caldea pertenece de lleno a las pesadillas
de la noche prehistórica. Si el brahmán hace de su plegaria matinal un venturoso
himno de alabanzas a la luz, el caldeo sólo
acierta a pronunciar exorcismos y conjuros.
El indo se siente rodeado, con certeza, de
divinidades protectoras; el caldeo se ve
cercado sin cesar de demonios maléficos.
La India afirma que el destino se origina
en nuestra propia conducta, de tal suerte
que la vida actual sólo es el resultado preciso de las vidas anteriores. La Caldea ignora esta filosofía de la conducta y supone
al destino una ineluctable imposición de
las estrellas. Nace así en la Mesopotamia
la astrología como ciencia de la fatalidad,
al paso que se origina la magia como arte
de remediar o de burlar su influencia. En
la India surge temprano la plena salud del
deber irrenunciable. En la Caldea, la magia
tiende a procurar precisamente la exención
y el subterfugio ante el deber.
Consecuencias: En la India podrá nacer
desde antes de Manú, el derecho de la confianza; en Babilonia, mucho antes de Hammurabí, habrá nacido el de la desconfianza. Y, chocante paradoja moral: este derecho progresará más que aquél. En la India, el reposo de la confianza estancará la
vida institucional. En la Caldea, la Inquietud de la desconfianza engendrará siempre
de Hammurabí, muy anterior al de Manú,
La. bruja que ronda por las calles
se desliza en las ciudades amuralladas,
entra en las casas,
se precipita en las plazas públicas;
expulsa el afecto del hombre enamorado,
roba a la joven el niño concebido;
con su mirada se apodera de la belleza;
esta bruja me divide y me persigue,
me rodea con su saliva y me impide el camino.
Mi dios y mi diosa claman por mi aflicción
en mi cuerpo.
Natía de esto sabe ni practica la india,
al menos en proporciones sociales o con
tales rasgos malditos. Por el contrario, solamente el brahmán instruido en los cuatro
Vedas, tiene en potencia el raro don de los
conjuros funestos; mas no lo ejercita nunca; mejor dicho, su palabra es una constante bendición.
No vemos en la India, como en la Caldea,
una magia plebeya, ni es posible observar
siquiera una magia brahrnánica. No hay,
por consiguiente, en la India nada semejante a ese juego de la perdición ajena que
reina soberano en la Caldea, a tal punto
que las ulteriores religiones uo podrán debilitar su influjo. De donde resulta que en
la India, a pesar de la terrible división de
las castas, impera la armonía social; en
tanto que en la Caldea, donde no hay tal
división, cunde la lucha implacable de los
unos contra los otros, entre ardides, maquinaciones y asechanzas. En vano los bue-
nos sacerdotes trataban de elevar sobre la
multitud, así entregada a la magia, un dios
común de concordia y de amor. Babilonia no
cree en ningún dios; cree solamente en los
demonios.
La hechicería con su inevitable cortejo
de tenebrosos crímenes no dejó de escalar
las gradas de los templos. Babilonia vio levantarse el humo del sacrificio de niños. En
tal sociedad, ya no es raro que la mujer
degenere a su vez en sacerdotisa hetaírica.
El egoísmo se nos muestra igualmente genuino en la hechicería negra y en el desenfreno sensual. Dos rasgos más, que en la India no encontraríamos nunca, singularizan
a la Mesopotamia: diosas en su panteón
y reinas en su gobierno; matriarcado, en
suma,- de la tierra y del cielo. La mujer en
la India depende siempre del hombre: padre, hermano, esposo. ¿En la Mesopotamia
llega a reina y a diosa? El derecho, paralelamente, nos'la mostrará en la plenitud
de su capacidad jurídica. De veras: pero
también en el más bajo nivel de'la abyec-
ción moral.
Tan diversas condiciones sociales se evidencian en los respectivos códigos de la
India y de Babilonia. Manú deriva su ley
de la costumbre; no la crea, sino que la
reconoce. "Abstraído estaba Manú en la
contemplación del ser único —dice el versículo inicial— cuando los grandes rixis (o
nobles personajes) lo saludaron respetuosamente y le hablaron en los siguientes términos: ¡Bienaventurado! Dígnate exponernos clara y ordenadamente las leyes...",
etcétera. Y Manú responde: Escuchadme,..
. Imposible imaginar una atmósfera de
mayor placidez. Manú está seguro de ser
obedecido, justamente porque no inventa
nada, porque su voz sólo es un eco .de la
tradición.
Por lo que se refiere al Código de Hammurabí, nada hallaremos en él de paradisíaco. Bien parece dictado al día siguiente
de una victoria cruel, para mal sojuzgados
enemigos. En el prefacio y en el epílogo
de la ley tales son los ditirambos en que el
propio monarca se huelga a su respecto,
que puede hallarse en su palabra la insolencia de la provocación o el alarde y
la jactancia del rencor no satisfecho. Añádase a esto que el epílogo termina entre
imprecaciones a los dioses contra todo posible trasgresor de la ley. El que hemos
llamado —creo que muy exactamente— derecho de la desconfianza nos enseña en tal
prólogo y tal epílogo, sin decir nada del
texto legal que encierran, comprobaciones
características que nos dan toda la razón.
Hammurabí no se limita a llamarse dios:
se llama dios temido. Luego repasa todos
sus títulos al agradecimiento público, desde haber completado las obras de Nippur
y Duranki hasta ser el que vistió de verdor
los cenotafios de Malkat. Ya se llama
guerrero vengador; ya se dice restaurador
de monumentos; tan pronto muéstrase como el que derramó la abundancia sobre
Anu, como se ostenta salvador de Erech,
adonde llevó abundantes aguas. Decoró
santuarios y envolvió comarcas enteras en
el esplendor. Llámase rey guardián de la
ciudad y pastor de hombres. Quiere que le
teman. Se da este nombre: "el que ve de
lejos". En él se cumplen los oráculos.
Pasemos al epílogo. Hammurabí continúa
prolijamente su encomio. El es quien dio
al país una guía segura y un buen gobierno.
No descansó. Con sus hazañas derramó luz
en el exterior. Fue la seguridad del pueblo.
Los grandes dioses lo eligieron por salvador.
De nuevo se regocija con llamarse guardián
de la ciudad y divino rey urbano. "Cubro a
la ciudad con mi buena sombra". Así dice
Pero escuchemos las maldiciones. ¡Guay
de los violadores de su ley! En nombre de
Bel, de Betis, de Ea, de Shamash, de Sin,
de Adad, de Istar, de Nelgal, caigan las
maldiciones sobre los trasgresores. Palabras
terribles son dirigidas a los reyes menores,
a los príncipes feudatarios. Leímos en Manú
los minuciosos consejos de una buena diplomacia; reconocíase allí que el último
objetivo de las guerras era ganar amigos.
Aquí, en Hammurabí, manda exclusiva la
fuerza. El dios, Anu, padre de los dioses,
extinguirá el esplendor de los reyes tributarios que se alzaren contra él. Anu romperá el cetro en las manos del enemigo y
maldecirá su fin. El feudatario rebelde verá
devastado su país y aniquilado su pueblo.
¡Ay de los reyes tributarios alzados contra
su autoridad! Verán secarse sus fuentes
y sus ríos. Oigamos alguna imprecación:
"¡Pueda faltarles vida en la tierra y agua
entre los espíritus bajo la tierra!" Oigamos
otra: "¡Pueda Bel, cuya palabra es irrevocable; pueda él maldecirles con una maldición poderosa que tenga inmediato efecto!"
No debe ponerse en duda. Bajo tales auspicios, el Código de Hammurabí contendrá
solamente el derecho de la desconfianza.
No es mucho que nazca de la magia, o que
la engendre.
Ahora bien, en lo alto de la piedra dibrita donde se encontraron inscriptos los
preceptos del código babilónico de Hammurabí, destácase la figura de este rey en
actitud como de recibir las leyes del dios
Sol. Muchos lo interpretaron así, aunque
vino a prevalecer finalmente la idea de
que no pasa nada de esto en el grabado,
sino que allí se ve al monarca rindiendo
adoración al dios. Bien hicieron los babilonios en no atribuir a la divinidad intervención en su código. Quien haya leído el
de Manú o quien conozca este mismo de
Babilonia, o tenga hecha la debida exégesis
de los textos mosaicos, no espera hallar
código alguno hijo de la iluminación. La
inspiración, en materia jurídica, no existe
ni puede existir. Con respecto de todos los
códigos resulta harto evidente que los hombres se los dieron solos. Asimismo es seguro
que no se compusieron en una remota edad
de oro con el fin de prolongarla. Se ve todo
lo contrario. Surgen los textos legales por
la fuerza de la necesidad, y es su modesta
mira aparejar algunos bienes en medio de
muchas males. Hasta suele suceder que
aparezcan después de largos procesos caóticos en un intento de retorno al pasado.
Mas lo cierto es que en ningún caso los
vemos surgir del providencial arbitrio de
un solo hombre. Moisés codificando es como
nunca la encarnación de su pueblo: su
historia hecha hombre. Siempre así. La
formación de los códigos es obra lenta. Los
va engendrando poco a poco la necesidad
de todos, la conveniencia general. Con frecuencia se copia al enemigo o se recoge
consejo del extranjero, comúnmente mercader. Fórmanse por tal manera en el seno
de la cooperación. Manú tiene razón cuando tan clara y sagazmente dice (VIII, 41):
Conclusiones:
Según lo que traemos examinado, pueden señalarse como características del Derecho en el Oriente, estas dos: una mayor
socialización en el régimen de la tierra q'ue
nunca abandona totalmente las formas de
la propiedad colectiva, y una tendencia al
culto de la mujer (de donde lo tomarán los
caballeros cristianos de las Cruzadas). Culto o alta valoración de la mujer, que le
permite ascender al trono,, en tanto que
Roma nunca tuvo reinas.
Diremos, para concluir, que el Oriente no
es un mundo propicio para el individualismo, capaz de degenerar como acabamos de
verlo en egoísmo brutal, muy bien servido
por la desconfianza y hasta por la brujería.
.
DERECHO PARLAMENTARIO. (V.. PARLAMENTO. PODER LEGISLATIVO.)
DERECHO PATRIO ARGENTINO.* % Su-
MAKIO: I. Introducción. Las etapas de la constitucionalidad y de la precodificación. La etapa de la codificación y la legislación contemporánea. II. Concepción y caracterización del
Derecho patrio argentino. III. Aspectos jurídico y político de la Revolución de Mayo.
La Junta de Gobierno Patrio- y la Audiencia. La Revolución de Mayo y los abogados.
IV. El constitucionalismo y las primeras cartas políticas. V. El Reglamento de Institución
y Administración de Justicia y el Tribunal de
Concordia de 1812. VI. La Asamblea General
Constituyente de 1813 en la historia del Derecho argentino. VII. El Congreso de Tucumán en la historia del Derecho argentino.
VIII. Ei Estatuto de 1815, el Reglamento de
1817 y la Constitución de 1819. IX. La reforma de la Administración de Justicia. X. Reformas en la legislación penal, comercial y
procesal. XI. La Academia de Jurisprudencia
y el Departamento de Jurisprudencia de la
Universidad de Buenos Aires. XII. El Congre-
"Un rey que sepa su deber, después de examinar atentamente las leyes particulares
de las clases y de las distintas regiones, y
los reglamentos de las compañías de comerciantes, y las costumbres de las familias,
debe darles fuerza de ley". Sancionar, según esta doctrina, tanto quiere decir como
sellar una costumbre.
Fue lo que hizo a su vez. aunque no
acertara a comprenderlo, el esplendoroso
Hammurabí a quien debemos considerar
como el fundador de la grandeza de Babilonia. Tan cierto es que el derecho de su
código éralo con prioridad de las antiguas
costumbres, que numerosos fragmentos de
disposiciones legales, anteriores al codificador, contienen los mismos preceptos de éste
en perfecta identidad. Su traductor a lengua castellana y agudo comentarista, don
Adolfo Bonilla y San Martín, sintetizó su
opinión sobre las leyes de Hammurabí, diciendo que no representaron un estado de
Derecho notoriamente superior al que lo
precedió, aunque de todos modos revelara
un plausible propósito de sistematización.
De consiguiente, un código (y ello sobre
todo en la antigüedad) es, con seguridad,
una cristalización que se consuma.
**
so General Constituyente de 1824 a 1827, en
la historia del Derecho argentino. XIII. Movimiento de ideas políticas y jurídicas en la
década de 1827 a 1837. XIV. E! Patronato en
la historia del Derecho argentino y leyes sobre la familia argentina. XV. Las facultades
extraordinarias y la Suma del Poder público.
XVI. El Poder Judicial ejercido por Rosas y
el restablecimiento del Tribunal de recursos
extraordinarios. XVII. El Derecho argentino
en el orden internacional. XVIII. El proceso
histórico del federalismo argentino. XIX. El
Congreso General Constituyente de 1852-1853
en la historia del Derecho argentino. Significación histórica de la Constitución de 1853 y
las reformas de 1860. XX. El decreto de Urquíza de 1852 sobre la codificación nacional.
XXI. Vélez Sársfield y el Código civil. XXII.
Acevedo, Rodrigues, Tejedor y los Códigos de
comercio, de minería y penal. XXIII. Códigos de la Provincia de Buenos Aires. El Có*
Por el Dr. RICARDO LBVENE.
digo rural y Valentín Alsina. La legislación
procesal y Esteves Sagui y Antonio Malaver.
XXIV. Rasgos políticos y jurídicos de la Argentina contemporánea.
I. INTRODUCCIÓN. Las etapas de la constitucionalidad y de la precodificación. La etapa de la codificación y la legislación comtemporánea
Él Derecho patrio argentino es un Derecho nuevo, formativo de la nacionalidad,
elaborado durante el proceso histórico del
Virreinato del Río de la Plata y creado
por la Revolución de Mayo, que tuvo por
fines superiores: la independencia y la libertad.
Desde el punto de vista del Derecho patrio argentino, la Revolución de 1810, sincrónica en toda América hispánica, es la
ruptura con el pasado y la aíirmaoión de
los nuevos principios políticos y sociales de
ese Derecho, en todas sus ramas, que fueron
adoptándose progresivamente en el Derecho
público y privado con carácter parcial y
con un gran sentido histórico de las circunstancias.
El nuevo Derecho político se inaugura con
el primer Gobierno Patrio, cuyos miembros
son electos por el pueblo, conforme a la Petición escrita, figurando en la solicitud las
firmas de personas de todos los sectores. El
pueblo era el nuevo soberano que sustituía
al monarca, como el ciudadano al vasallo.
Los preceptos fundamentales que transformaron el sistema en vigor fueron las
declaraciones y las leyes sobre la igualdad
y sobre las libertades políticas y civiles,
como la libertad de peticionar, de escribir,
de sufragio, de reunión, las garantías individuales y el libre comercio.
El Derecho patrio argentino comprende
dos etapas:
1. La etapa de la constitucionalidad y
del Derecho precodiñcado desde 1810 hasta
la Constitución de 1853 y los Códigos nacionales.
2. La etapa del Derecho codificado, con
los Códigos nacionales: de comercio (1862);
civil (1871); penal (1886), y de minería
(1887), hasta nuestros días.
En la etapa de la constitucionalidad y del
Derecho patrio argentino precodificado, el
estudioso, de acuerdo con las modernas
investigaciones, puede seguir desde 1810 el
proceso histórico:
1° de los derechos y las garantías que
nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno;
2° de los orígenes y formación del Poder Ejecutivo unipersonal (los adelantados,
gobernadores y virreyes de la dominación
española) hasta el Poder Ejecutivo cole-
giado de Buenos Aires y de las Provincias,
la Junta de Gobierno Patrio y el Triunvirato al Poder Ejecutivo unipersonal de los
Directores Supremos, Gobernadores y Presidentes de la Nación;
3° de los orígenes y formación del Poder Legislativo y Constituyente, las asambleas de 1812 y 1813; el Congreso de Tucumán de 1816 a 1820; el Congreso General
Constituyente de 1824 a 1827, el Congreso
Constituyente de Santa Fe, de 1852 y 1853,
y las reformas de 1860;
4° de los orígenes y formación del Poder
Judicial y de los cambios y transformaciones del Tribunal extraordinario de los recursos de segunda suplicación, nulidad e
injusticia notoria;
5° de los orígenes y formación del Derecho de patronato;
6° de los orígenes y formación de las instituciones de la tiranía, especialmente las
facultades extraordinarias y la suma del
poder público;
j
7° del carácter del Derecho internacional
americano;
/
8° de las Constituciones provinciales, los
pactos preexistentes interprovinciales y las
Cartas constitucionales nacionales hasta
1853 y 1860;
9° de los primeros codificadores argentinos sobre Derecho comercial, procesal y
penal;
10. de los movimientos de ideas políticas
y jurídicas en 1810, 1821, 1837-38, 1853 y las
influencias exteriores; y de la historia de
las revoluciones políticas y sus consecuencias jurídicas e institucionales.
Desde 1853 y las importantes reformas de
T860, y desde los Códigos nacionales ya citados, se inicia la segunda etapa, que comprende la legislación contemporánea subsiguiente. El hecho fundamental es la ley
de federalización de Buenos Aires en 1880
y el desarrollo de la legislación hasta la
reforma electoral de 1912 y la revolución
de 1930.
Tales los vigorosos antecedentes históricos demostrativos de que la Revolución
emancipadora de 1810 no es un epifenómeno dé otras revoluciones, sino un proceso
elaborado durante la. dominación española,
proceso de formación de naciones independientes y libres, y de que la Constitución
y los Códigos nacionales, sin desconocer las
influencias exteriores universales son expresiones de la existencia y personalidad
del Derecho patrio argentino.
II. Concepción y caracterización del Derecho patrio argentino
El Derecho patrio argentino se desprende
del Derecho indiano, pero desde sus oríge-
nes es vertebral, formativo de la nacionalidad, como he afirmado, y no un Derecho
intermedio, al decir de Alberdi, como si careciera de naturaleza propia.
El Derecho intermedio se llamó en Francia al formado en el período entre la Revolución de 1789 y el Código de Napoleón, de
1804, que Alberdi aceptó en su crítica a
Vélez Sársfield al decirle que había omitido
"la legislación intermedia que representa en
el Plata la traducción americana de las
revoluciones liberales de la Europa moderna". Se explica que Alberdi haya adoptado
tal denominación cuando aún no se habían
Iniciado las investigaciones jurídicas modernas, que destacan la personalidad del
Derecho argentino. En efecto, período intermedio puede denominarse en Francia el
referente a un breve lapso de' quince años
—de 1789 a 1804—, en la Historia de la
nación independiente de Frauda, que pasaba de la monarquía a una moderada República o al Imperio napoleónico. Pero rio
se puede dar ese nombre, que gramaticalmente quiere decir que se encuentra en
medio de los extremos de lugar o de tiempo,
a un período que no está en el medio, sino
en un extremo, un período' nuevo que se
inicia en la Revolución de 1810, cuyo plan
consistió en fundar la independencia de
una Nación, convirtiendo el vínculo jurídico
del vasallaje en el del ciudadano que integra la soberanía y que además de la, Independencia, organizaba la República representativa. No es, pues, un Derecho intermedio el que comienza en 1810, ,sino un
nuevo Derecho, en sus fundamentos y en
sus fines, y de un^ extensión tan grande,
como que abarca un lapso mayor de medio
siglo. Es el Derecho patrio argentino —tal
el verdadero nombre que he propuesto—,
precodificado hasta 1853-1862, en que se
dictó la Constitución; y Derecho patrio
codificado, que comprende desde la Constitución nacional, la promulgación de los
Códigos nacionales, civil, comercial, penal
y de minería.
En el escrito en que Dalmacío Vélez Sársfield remitió al Poder Ejecutivo el primer
libro del proyecto de Código civil, expuso
el concepto de que debía desenvolverse el
Derecho por la legislación, ocurriendo al
Derecho científico, "ya que nos falta la
ventaja que tuvo el pueblo romano de
poseer una legislación original nacida con
la nación". Tal punto tíe vista, criticado
por Alberdi en los múltiples aspectos del
proyecto, sirvió para que especialmente se
ocupara del Código en sus relaciones con
los modelos y autoridades que habían
guiado a su autor, protestando con razón:
¿Por quiénes se nos torna a los argentinos,
cuando se nos llama nación sin legislación
propia? Corno Estado americano e independiente del pueblo español, la Argentina
tenía desde su origen una legislación distinta a la que se agregó la legislación posterior a la Revolución. "El doctor Vélez
conoce esa legislación mejor que nadie.
En ella es justamente doctor en leyes y
tiene a cada paso que citar para la composición de su Código, esa legislación histórica que dice por otra parte no existir".
Sin embargo, no es justo Alberdi al .afirmar
que todas esas fuentes habían sido puestas
a un lado por el autor del proyecto del
Código argentino, si hemos de estar a sus
palabras, porque Vélez Sársfield, corrigiendo el alcance de su afirmación primera,
dijo en vigorosa síntesis, que destaca la
filiación nacional, principalmente, de nuestro Código civil: "Si el doctor Alberdi hubiera recorrido siquiera ligeramente mi proyecto de Código, habría encontrado que la
primera fuente de que me valgo son las leyes que nos rigen".
Después, escritores de renombre negaron
la existencia del Derecho argentino, cuando
la Historia de ese Derecho no se había escrito aún, y para algunos, pagando tributo
al exotismo, la Historia Argentina carecía
de personalidad, la Revolución de Mayo era
un epifenómeno de la Revolución francesa,
la Constitución de 1853 y el Código civil, un
trasunto de instituciones jurídicas de otras
naciones.
III. Aspectos jurídico y político de la Revolución de Mayo. La Junta de Gobierno
Patrio y la Audiencia. La Revolución de
Mayo y los abogados
El estudio de los aspectos jurídico y político de la Revolución de Mayo se relaciona
estrechamente con el Cabildo Abierto del 22
de mayo, la Petición del Pueblo del día 25 y
el conflicto de la Junta de Gobierno Patrio
con la Audiencia'.
Como antecedente histórico fundamental, recuérdese que la Junta Suprema de
Sevilla dictó un decreto de elevado alcance
político para América, de 22 de enero de
1809. Se consideraba en dicho decreto "que
los vastos y preciosos dominios que España
posee en las Indias no son propiamente
colonias o factorías como las de otras naciones, decía categóricamente, sino una parte esencial e integral de la monarquía española". Por tanto, "Reinos, provincias e
islas deben tener representación nacional
y constituir parte de la Junta Central Gubernativa del reino por medio de sus diputados por cada distrito". Este documento fue
estimado en todo su valor político y revolucionario por Mariano Moreno, en su escrito
"Representación de Hacendados y Labradores", de septiembre de ese mismo año
de 1809.
Moreno dijo en el citado escrito que "la
igualdad de las provincias europeas y americanas era una prerrogativa que, según las
leyes fundamentales de las Indias, nunca
debió desconocerse", anticipando el fundamento legal de la Revolución de 1810.
El Congreso General del 22 de mayo
—denominación que aparece en los libros
de las Actas Capitulares, para calificar,
entre otros, al Cabildo abiarto de ese día
y al del 14 de agosto de 1306— es una institución de contenido nuevo, engendrada
por la fuerza dinámica de los acontecimientos. Reunióse contra el. parecer del Cabildo
y el virrey, y a su pesar, fue preciso convocarlo; el número de sus componentes le
asigna formas estn;crurales desconocidas
(se invitó a 450 vecinos, asistieron 251 y votaron 225; la condición de las personas que
concurren le apartan del tipo clásico del
Cabildo abierto y en fin, como lógica resultante de los caracteres anteriores, ias deliberaciones producidas en su seno y las resolyciones adoptadas, nada tienen que hacer con el amistoso cambio de ideas entre
funcionarios de la administración y pocos
vecinos, como era costumbre realizar hasta
entonces.
El manifiesto del virrey cisneros, del 18
de mayo es un documento breve y claro.
Luego de explicar la delicada situación en
que se encuentra la Metrópoli —sin presentarla, empero, con ia verdadera gravedad—, el virrey esperaba que en la América
española subsistiría el trono de los Reyes
Católicos en el caso de que sucumbiera accidentalmente en la Península. En tal situación no tomaría la superioridad determinación alguna que no fuera previamente
acordada en unión de todas las representaciones de esta capital, a que posteriormente se agregarían las de ías Provincias
dependientes, entre tanto que de acuerdo
con los demás virreinatos se establecería
una representación de la soberanía de
Fernando VIL
SI virrey quería darse tiempo para citar
las representaciones de esta Capital, las
Provincias y demás virreinatos.
El mismo-18 de mayo se reunían los patriotas, y desde ese momento no cedieron
hasta obtener la convocación a Cabildo
abierto, considerando que había llegado la
oportunidad de ejercer los actos propios
inherentes a la soberanía y de escuchar la
voz del pueblo.
El discurso inaugural del actuario del
Cabildo no es una simple exhortación a la
obediencia. Es también una indicación, que
repite las ideas del virrey y las cambiadas
con los miembros del Cabildo y la Audiencia, entre quienes se había acordado un plan
previo para desconcertar a la Asamblea y
sacar triunfante una fórmula salvadora.
En seguida se produjo la provocación del
obispo Lúe, que ya tenía levantada, por incidencias anteriores, la antipatía del clero
criollo ilustrado, a cuyo frente se destacaba
un sacerdote de carácter, que asoció después su nombre a los orígenes y fundación
de la Universidad de Buenos Aires, el primer rector y profesor, doctor Antonio
Sáenz. El obispo Lúe afirmó que el Gobierno de América sólo podía recaer en los
hijos del país, en el caso de que sucumbiera España, cuando ya no habitase en él
un español europeo, que anticipa el concepto de la proclama del virrey del Perú,
José de Abascal, an seguida de establecerse
el Gobierno patrio, según el cual la Revolución estaba hecha por americanas -'destinados por la naturaleza a vegetar en la
oscuridad y el aoatimiento".
Castelli fue el orador cié aquella asamblea, indicado de antemano para exponer
la fórmuia política y jurídica de ia Revoción española y aplicarla al movimiento
americano La teoría que desarrolló en el
Congreso general la había redactado dos
meses antes, en su carácter de abogado de
Píiroissieii y de los Rodríguez Peña. Castelli
hizo girar su argumentación ahededor de
la crisis que sufría el Derecho político hispano, recordando que en la Península se
había producido una Revolución, an cuya
virtud mero jure ef: tacto constituyó el gobierno primeramente en sus Juntas y después en la Suprema centra!.
SI, discurso de Castelli ha ido más lejos,
entrando a analizar en seguida la situación
política de España, afirmando que la Junta Central no tenia facultades para el establecimiento del Consejo as Regencia y,
por lo tanto, España había caducado, el
pueblo debía asumir el poder majestas o los
derechos de soberanía para constituir un
gobierno.
No es posible ahora abundar en la crónica
de ese día haciendo referencia a exposiciones doctrinarias verdaderas.
Pero debo recordar la teoría desarrollada
por el fiscal Vilíota, espíritu representativo
de la Audiencia, por su saber y su autoridad.
La refutación de Vilíota ha sido escrita
sintéticamente por su propio autor. Sostuvo el fiscal en lo civil, contestando a Castelli, "que en las circunstancias de apuro
en que se hizo el nombramiento de la Regencia, sólo en la Junta Central podían
reunirse los votos de todas las Provincias
y la facultad para la elección; que cual-
quiera defecto que se pudiese notar en ésta
lo subsanaba el reconocimiento posterior
de los pueblos: que el de Buenos Aires no
tenía por sí sólo derecho alguno a decidir
sobre la legitimidad del Gobierno de Regencia, sino en unión con toda la representación nacional y mucho menos a elegirse un Gobierno soberano, que sería lo
mismo que romper la unidad con la Nación
y establecer en ellas tantas soberanías como pueblos; sostuvo asimismo que existía
un Gobierno supremo y existiría España,
mientras no la abandonasen sus hijos; y
expuso finalmente que era muy doloroso
due en la ocasión de su mayor amargura,
tratase Buenos Aires de afligirla con % una
novedad de esta clase..."
Tal discurso, que se conoce por propia
manifestación del autor, no es precisamente el que en parte diera a conocer Francisco Saguí, para quien Villota negó el derecho de Buenos Aires a asumir la soberanía, pues "que no era él más que uno de
los miembros del virreinato", de modo que
era necesario oírlos a todos.
El doctor Paso no ha argumentado, como
pretende la tradición, aceptando que podía
consultarse la voluntad general de los
pueblos del virreinato, pero que, en virtud
de los peligros existentes, no correspondía
aplazar la formación de una Junta provisoria, debiendo ésta proceder "sin demora
a invitar a los demás pueblos del virreinato a que concurran por sus representantes
a la formación del gobierno permanente".
Según el doctor Paso, el virrey debía cesar en el mando, recaer éste interinamente
en el Cabildo y que la Juntg, gubernativa
debía constituirse de inmediato, en virtud
de que "Buenos Ayres necesita con mucha
urgencia ponerse a cubierto de los peligros
que la amenazan por el poder de la Francia
y el triste estado de la Península". En cuanto al Derecho que se invocaba de las Provincias para designar sus representantes, sería considerado oportunamente por la Junta que se constituye, insistiéndodse en que
se procediera sin demora, en virtud de la
gravedad y urgencia de los hechos.
Debe admitirse, pues, que la cuestión
fundamental e inconmovible era la planteada por Castelli. Después de esta disertación, los patriotas querían votar y no
discutir. Tuvieron conciencia del objetivo
inmediato de la Revolución, pero también
la tenían de los obstáculos y las resistencias
de todo género que se oponían a ella. El
empuje y unidad del movimiento venía del
comité secreto.
Pero al efectuar la votación, algo había
perturbado el ánimo de los criollos, quienes
ín ese momento olvidaron en parte el for-
midable argumento de Qastelli, de que el
pueblo recobraba el poder majestas, y que
por lo tanto sólo del pueblo podían emanar
las nuevas autoridades.
Es verdad que el voto de Cornelio de
Saavedra, seguido por casi todos los criollos
de figuración, consigna acertadamente que
"consultando la salud del pueblo y en atención a las actuales circunstancias, debe
subrogarse el mando superior que obtenía
el Excmo. Cabildo de esta Capital ínterin
en forma de corporación o «unta que debe
ejercerlo, cuya formación debe ser en el
modo y forma que se estime por el Cabildo", agregando, "y no quede en duda de
que el pueblo es el que confiere la autoridad o mando". De tal modo que la delegación interina en el Cabildo era al solo
efecto de que éste determinara "el modo y
forma" de constituir la Junta, debiendo el
pueblo conferir "la autoridad o mando".
En cambio, el de Castelli, que no fue seguido
sino por el de Marías Irigoyen, establece
"que la elección de los vocales de la corporación se haga por el pueblo junto en Cabido general sin demora", es decir, avanzaba "el modo y forma", ajustado a los cuales
debía erigirse la nueva autoridad.
En cuyo estado, y para abreviar y simplificar el acto en lo posible, atendida la multitud de votantes, estrechez del tiempo y
expectación en que se hallaba el pueblo, se
adoptó unánimemente el sistema de fijar
una proposición para absolverla respectivamente.
No se aceptaron dos primeras fórmulas
presentadas porque eran extremas: la una
de firme orientación revolucionaria, y la
segunda, que se propuso seguida a modo
de reacción para contrarrestarla, con carácter conservador. La tercera, que fue la
fórmula de conciliación, obligó a los patriotas a ceder más de lo que estaban dispuestos: 'se conformaron con la fórmula,
de subrogar otra autoridad a la superior
del virrey, "dependiente de la soberana
que se ejerza legítimamente a nombre del
señor don Fernando VII", que encubría la
celada del Consejo de Regencia, a cuya
autoridad pretenderían en seguida los españoles que se subordinara la Junta Gubernativa de Buenos Aires, en virtud de haberse votado de que sería "dependiente de
la soberana que se ejerza legítimamente
a nombre del señor don Fernando VII",
como he recordado.
La votación que siguió acto continuo fue
pública. Los votos debían firmarse y transcribirse en el acta por el escribano.
Para comprender la actitud decidida y
patriótica de los abogados en el Cabildo
abierto del 22 de mayo, se debe recordar
la legislación prohibitiva de los últimos de presidente de la Primera Junta, que
gobernó con mando efectivo durante siete
años de la dominación española.
Era una nua\'a legislación con fines po- horas. Pero los miembros de esta primera
líticos, restrictiva desde el punto de vista Junta renunciaron ante la exigencia del
profesional e hiriente moralmente para re- pueblo. Es que el pueblo reasumió el manducir su importancia y contener su influen- do el 25 de mayo y constituyó la Junta de
Gobierno patrio.
cia.
El 22 de junio, antes de cumplirse el priEl procedimiento consistió en disminuir
el número de abogados por pueblos, con mer mes de la Revolución de Mayo, se defacultad de ejercer la profesión. Tal reso- cretó al expulsión del ex virrey y de los
lución se había adoptado ante "la multitud oidores, exceptuándose a Lucas Muñoz y
de abogados", americanos, en su gran ma- Cubero —que había sido virrey interino
yoría con preparación para hacer ía crítica casi un año después de la cesantía de Sode las leyes de Indias, capaces, además, bremonte— y a José Márquez de la Plata,
que hacía algún tiempo estaba enfermo en
para ocupar los altos cargo;; judiciales.
La Revolución de Mayo fue una exte- la Banda Oriental.
riorización viva de sentimientos de todos
En cuanto a la expulsión de los oidores,
los sectores sociales. La legislación agre- Moreno dio-un amplio informe en 3a Gazeta
siva contra los abogados criollos en los úl- del 23 de junio. La Junta tiene la satisfactimos tiempos de la dominación hispánica, ción de haber llenado sus deberes en la
determinó la reacción de los mismos por dignidad en que se preparó su embarque,
razones políticas, que fue unánime y de- dice. Vela sobre el consuelo y auxilio de
cisiva. Tal actuación destacada la habían sus familias, que se reunirán apenas puedan
tenido ya en el Cabüdo abierto del 14 de proporcionarse las comodidades corresponagosto de 1806, principalmente, Paso, La- dientes a su delicadeza y cree que no podía
vardert y Campana. En el Cabildo abierto ciar mejor prueba de la tranquilidad con
del 22 de mayo, aparte de los letrados es- que reposa en la justicia de su causa, que
pañoles y'algunos criollos que estaban con remitir suo rivales ante el mismo juez soel virrey y seguían al fiscal Villota, veintiún betano que ha de juzgarla. ¿Qué podrían
abogados votaron por la cesantía del virrey. oponer a nuestra, conducta cuando la ley y la
Desde el plano de ios defensores de la mo- razón sean las únicas guías para juzgarla?
narquía hispánica, se interpretaba con es- Termina recordando las proclamas del Conpíritu severo estos acontecimientos. Los sejo de Regencia, que comenzaban asi:
oidores de la Audiencia informaban a Es- "Desde este momento, españoles americapaña, respecto del 25 de mayo, que pronto nos, os veis elevados a la dignidad de
serían sacrificados en sus cargos, cediendo hombres libres; no sois ya los mismos que
a las exigencias "de los abogados revoltosos antes, mirados con indiferencia, vejados
que aún buscaban las plazas".
por la codicia y destituidos por la ignoranLa verdadera interpretación de estos he- cia; vuestros destinos ya no dependen de
chos la ha dado Mitre en un trabajo juve- los ministros, de los virreyes ni de los gonil sobre Mariano Moreno. Dice en él que bernantes, están en vuestras manos".
no debe olvidarse que entre las causas que
Aparte el. sentido político de la separahicieron estallar la Revolución, dirigida en ción de los oidores, españoles europeos, el
su mayor parte por legistas, el hombre decreto tiene significado trascendental por
que abraza con conciencia el estudio del un conjunto de circunstancias que revelan
Derecho no puede mirar sin horror todo la penetración del espíritu revolucionario
acto de tiranía, y los abogados americanos en la nueva organización de la justicia.
eran tanto más celosos defensores de la En adelante ya no se llamaron oidores a
justicia cuanto se veían más alejados de los sus miembros, sino conjueces, del mismo
altos empleos judiciales.
modo que se había proscripto el titulo de
Por mi parte puedo agregar este hecho virrey, revolución gramatical de alcance
de indudable significación histórica: los psicológico, pues llevaba consigo un cambio
abogados continuaron ejerciendo aína in- en las palabras y las costumbres: se nomfluencia profunda para obtener las leyes y braban en los cargos a criollos o nativos
la Constitución, que garantizara el ejerci- del país con la condición de ser abogados
cio de los derechos individuales y la orga- .del foro y se terminaba con el ceremonial.
En efecto, se suprimía la toga talar, símnización de los poderes públicos.
El escrutinio hecho por el Cabildo alteró bolo de los tiempos monárquicos, y los juelos cómputos, resultando que Baltasar Hi- ces no debían llevar otro traje que el de
dalgo de Cisneros continuaba como virrey. abogados.
Se contrariaba así la resolución sobre su
Los primeros magistrados criollos intecesantía, agregándosele además el cargo grantes de la Audiencia fueron todos ellos
egresados de la Universidad de Charcas o
Chuquisaca, y se destacaban como juristas
y hombres públicos. Se cumplía uno de
los íines de la Revolución, reivindicándose
el prestigio de los abogados criollos, la gran
mayoria de ellos al frente del movimiento
de Mayo, abogados contra quienes se habían dictado resoluciones de algunos organismos y aún leyes de Indias que afectaban
su dignidad.
. Estos primeros magistrados de la Revolución son los doctores José de Darragueyra, hombre capaz y de carácter, de origen
limeño, educado desde niño en Buenos
Aires, figuró entre los precursores de la
Independencia. Después de ser conjuez y
miembro de la Cámara de Apelaciones, fue
diputado al Congreso de Tucumán; Vicente Anastasio de Echeverría, santafecino
de amplia ilustración, comisionado con
Eelgrano en el Paraguay, en 1812, y consejero de Estado en 1814; Pedro Medrano, orador y poeta, nacido en la provincia
de Buenos Aires, después diputado al Congreso de Tucumán y a la Junta de Representantes, reintegrándose a la justicia
con el cargo de presidente de la Cámara de
Apelaciones; y el fiscal Simón de Cossio,
natural de Corrientes, electo más tarde
diputado por su provincia, que fue fiscal
en lo civil y comercial y asesor federal, en
el gobierno.
Como ya he dicho, en el decreto se mandaba suprimir el ceremonial, no debían usar
los coñjueces otro traje que el de abogado,
guardándose en el orden de asientos la antigüedad de su recepción.
El acto y los términos del juramento de
los conjueces tienen también un sentido en
el nuevo Derecho judiciario, pues la Junta
de Gobierno en pleno pasó a la Sala de
Acuerdo y tomó juramento conforme a un
texto en el que aparte la obediencia al
monarca Fernando VII —como era forzoso
que se hiciera aún en el mes de junio—,
el magistrado juraba a Dios Nuestro Señor
y estos Santos Evangelios "usar fiel y legalraente el cargo de con juez, votar las
causas de su conocimiento con el desinterés, imparcialidad y justicia que previenen
las leyes" y "observar las prácticas legales del Tribunal y puntual asistencia al
despacho de su ministerio. Si así lo hiciera,
Dios le ayude; y si no, se lo demande",
termina.
IV. El Constitucionalismo y las primeras
cartas constitucionales
Mariano Moreno es el creador del constitucionalismo entre nosotros. En cinco
artículos que publicó en la "Gazeta", generalmente titulados: "Sobre las miras del
Congreso que acaba de convocarse y Constitución del Estado", afirmó que las leyes
de Indias no se habían hecho para un Estado, y nosotros ya lo éramos, que el nuevo gobernante no debía ser un déspota, y
solamente una Constitución bien definida
evitará que lo sea. Sentemos, pues, como
base de otras proposiciones, dice Moreno,
con fe en el poder de las ideas, que el Congreso ha sido convocado para erigir una
autoridad suprema y para dictar una
Constitución "que saque a los pueblos de la
infelicidad en que gimen".
Es que los pueblos ponían toda su esperanza de paz, libertad y bienestar, si lograban sancionar una Constitución y reconocer
su supremacía.
Se trata de un hecho trascendental de
carácter revolucionario. Han intervenido en
su formación influencias ideológicas universales y la influencia política de la Revolución norteamericana de 1776. Pero el
acontecimiento genuinamente americano
consiste no sólo en la independencia, de naciones, sino en su creación como repúblicas
democráticas modernas.
El constitucionalismo, en ese año de
1810, tuvo también una expresión muy elevada en el deán Gregorio Funes.
Al año siguiente, en 1811, además de dictarse el Reglamento sobre el establecimiento de las Juntas Provinciales de 10 de febrero del deán Funes, se sancionaron el
Reglamento de 22 de octubre, también del
deán Funes, el Estatuto Provisorio y el Habeas Corpus argentino de Rivadavia.
El Reglamento de 22 de octubre, de la
Junta Conservadora, tiene valor político y
doctrinario al propio tiempo.
En la introducción se hacen consideraciones generales que recuerdan los principios expuestos por Mariano Moreno en sus
artículos de la "Gazeta", sobre las miras
del Congreso que acaba de convocarse y
Constitución del Estado. Siguiendo a Montesquieu se expresa el concepto de la división de los poderes legislativos, ejecutivo
y judiciario. Pero al fijar los límites de las
respectivas autoridades, se reservó al Poder
Legislativo el ejercicio de facultades preeminentes.
Por el artículo 1<?, al disponer que los
diputados de las Provincias Unidas —adoptando el nombre que perduró por muchos
años y a él se refiere también el artículo
35 de la Constitución— debían integrar la
Junta conservadora de la Soberanía de
Fernando VII y de las leyes nacionales, se
aclara que lo es "en cuanto no se oponen
al derecho supremo de la libertad civil de
los pueblos americanos". Como se advierte, la idea directriz revolucionaria era que
las leyes nacionales de España e Indias
no se aplicarían en el Estado naciente en
cuanto se opusiesen a la libertad civil de
los hombres. Son notables las disposiciones
de la sección segunda sobre el Poder Ejecutivo, artículo V?, que establece la prohibición para conocer en todo negocio judicial, avocarse causas pendientes ni ejecutarlas, ni mandar abrir nuevamente los
juicios o alterar el sistema de la administración de justicia, ni conocer de las causas de los magistrados superiores, ni inferiores "ni demás jueces subalternos; y artículo 91?, conforme al cual el Poder Ejecutivo no podría tener arrestado a ningún
individuo por más de cuarenta y ocho horas, dentro de cuyo término debía remitirlo
al juez competente. La infracción de este
artículo se consideraba como un atentado
contra la libertad de los ciudadanos, y
cualquiera de ellos podía elevar su queja a
la Junta Conservadora. Se disponía por el
articulo 10, que para el conocimiento de
cada uno de los recursos de suplicación que
antes se dirigían al Consejo de Indias, el
Poder Ejecutivo nombraría una Comisión
judicial de tres ciudadanos de probidad y
luces.
Con respecto a la justicia, de que se ocupa la tercera sección, se establecen disposiciones importantes, como las de considerar que el Poder Judicial es independiente
y a él sólo le toca juzgar a los ciudadanos,
y sería responsable del menor atentado
que se cometa, en contra de la libertad
y seguridad de sus subditos. Este Reglamento subsistiría hasta que el Congreso
deslindara constitucionalmente las atribuciones y facultades del Poder Judicial. Por
otro artículo se mandaba que dicho Poder tendría por regla de sus resoluciones
las leyes generales (que eran las de Indias
y de Castilla y León); las leyes municipales, debiéndose entender por tales las or-denanzas locales principalmente de los Cabildos y "los bandos de buen Gobierno".
Estos dos últimos cuerpos legales constituyeron las primeras fuentes del Derecho
patrio argentino.
El Reglamento redactado por Funes fue
rechazado por el Triunvirato, después de
someterlo al pronunciamiento de una asamblea heterogénea, compuesta por los regidores del Cabildo y los miembros de una
j Junta consultiva del pueblo.
A su vez, el Triunvirato dictó el Estatuto
provisional de 22 de noviembre, compuesto
de nueve artículos. Está precedido de extensas consideraciones sobre el grave estado
de las Provincias, por la situación de los
1
ejércitos en el norte y en la Banda Oriental y respecto al orden interno que le hace
afirmar "la necesidad urgente de concentrar el poder para salvar la patria en el
apuro de tantos conflictos". Declara que el
Código constitucional de la Junta conservadora estaba llamado a precipitar al país
al abismo de su ruina, y que los diputados
habían tenido más presente "su exaltación
que la salud del Estado". Por los primeros
artículos se establece la amovilidad de los
miembros del Triunvirato, cada seis meses,
y su elección en lo sucesivo por una asamblea general. Se hace especial mención y se
agregan al Estatuto los' decretos sobre la
libertad de imprenta y seguridad individual, y se afirma, como en el "Reglamento", qua el conocimiento de los asuntos judiciales corresponde privativamente a las
autoridades judiciarias.
Era una experiencia política dolorosa.
En teoría todos proclamaban el ideal del
equilibrio de poderes, pero en la realidad
de las luchas políticas, fue difícil lograrlo.
El 18 de diciembre de 1810 no se había
podido inaugurar el Congreso al incorporarse los diputados al Poder Ejecutivo, integrando un cuerpo de diecinueve miembros, y cuando después de la crisis de 1811,
se constituía al fin la Junta conservadora,
ésta se atribuyó a sí misma la preeminencia sobre el Poder Ejecutivo. La reacción
del Triunvirato consistió en la disolución
de la Junta conservadora en 1811 e hizo
lo mismo en 1812 —por dos veces más—
en abril y en octubre, al disolver las asamblas que convocó, hasta la Revolución del
8 de octubre.
El documento trascendental del año 1811,
debido a las inspiraciones y experiencia de
Rivadavia, no es precisamente el Estatuto
de 22 de noviembre —en cuanto pretendió
tener subordinado a su mando a la Junta
conservadora— como el decreto adicional
ecm los artículos sobré el Rabeas Corpus,
consagrando las libertades del hombre a que
ya se había referido también el deán Funes
en el Reglamento.
Conforme a las preccripciones adoptadas,
ningún ciudadano podía ser penado ni expatriado sin que precediese forma de proceso y sentencia legal, ni arrestado sin prueba
al menos semiplena o indicios vehementes
de crimen que constarían en un proceso
informativo en el término de tres días y
en el mismo término se haría saber al reo
la causa de su detención y se le remitiría
con los antecedentes al juez respectivo. Se
proclamaba que la casa del ciudadano es
un lugar sagrado cuya violación es un
crimen y su allanamiento sería personalmente por el juez de la causa o si algún
motivo urgente impidiera su asistencia, daría al delegado una orden por escrito. Los
artículos 6<? y 7° del decreto prescribían los
siguientes principios, que están en la
Constitución actual: "Siendo las cárceles
para seguridad y no para castigo de los
reos, toda medida que a pretexto de precaución sólo sirva para mortificarles será
castigada rigurosamente. Todo hombre tiene libertad para permanecer en el territorio
del Estado o abandonar cuando guste su
residencia".
Por último, se admitía la suspensión de
las garantías individuales "sólo en el remoto y extraordinario caso de comprometerse la tranquilidad pública o la seguridad
de la patria", y mientras dure esa necesidad, dando cuenta inmediatamente a la
Asamblea General con justificación de los
motivos y quedando responsable en todos
los tiempos de esta medida.
Lo expuesto demuestra que en medio de
las agitaciones de 1811, al inaugurar la triste historia de las asonadas y luchas fratricidas, se creó un régimen institucional,
precedente orgánico de las conquistas incorporadas después a nuestra Constitución,
aunque muy pronto fue aventado por la
furia de las pasiones políticas. El Gobierno destacó la significación de este decreto
realizando un acto público para jurar el
Estatuto. El cronista de la "Gazeta" (del 3
de diciembre), comenta la Carta pública
adoptada y los derechos sobre la seguridad
individual y libertad de prensa, aduciendo
que "de nada servirían las buenas intenciones de los magistrados si no sujetasen
su conducta a una regla, que prescribiendo
las formas del Gobierno, afiance la libertad, seguridad y propiedad de los ciudadanos". Al final, el comentarista proclama
solemnemente: "Así concluyó el acto en
que se fijaron las primeras bases de los
derechos sagrados del hombre".
V. El Reglamento de institución y administración de Justicia y el Tribunal de
Concordia de 1812
El año 1812 es el de las reformas orgánicas en la administración de la justicia patria. El 23 de enero de 1812 se dictó el "Re-
glamento de institución y administración
de justicia", breve Código de procedimientos para Buenos Aires y las Provincias, de
cincuenta y seis artículos, destinado a satisfacer la aspiración pública de reformar
los establecimientos civiles y criminales y
simplificar el trámite de la justicia en el
que se comienza afirmando sentenciosamente: "Poco importaría ser libres si al
mismo tiempo no éramos felices". En los
considerandos refiérese a la existencia de
numerosos y complicados tribunales, instituidos para colocar a los agentes del des-
potismo y mantener a las Provincias en
deprimente dependencia, que no son ya
los que convienen a pueblos libres y virtuosos. Se declara que "no hay felicidad
pública sin una buena y sencilla administración de justicia, ni esto puede concillarse
sino por medio de magistrados sabios que
merezcan la confianza de sus conciudadanos".
De acuerdo con tales principios, se suprimió la Real Audiencia, creándose en su
reemplazo la Cámara de Apelaciones para
los negocios de importancia, se dejó a los
pueblos la decisión de sus diferencias domésticas, se restablece la autoridad de los
jueces ordinarios, previniéndose sus con^
tiendas por medio de un Tribunal de Concordia, compuesto de hombres buenos, y se
adoptaban medidas eficaces para sofocar
las cabalas de los curiales.
A través de este "Reglamento", debe estimarse favorablemente la contribución de
Rivadavia en la solución del problema
fundamental de la justicia desde los puntos de vista generales del orden social y
del orden moral. El "Reglamento", como he
expuesto, fue objeto de criticas fundadas
con el concepto más especializado de la
organización técnica de la justicia, pero
sufrió airosamente la prueba experimental
de su aplicación en una etapa convulsionada de la vida del país, que se extiende
hasta 1815, año de su derogación.
A poco de ponerse en vigor, el 11 de marzo de 1812, se dictó una resolución general
de gran valor. La Cámara de Apelaciones,
creada por el "Reglamento" consultó al
gobierno sí le correspondía el conocimiento
del recurso interpuesto por Domingo Estanislao Belgrano, contra Narciso Marul, sobre fundación de una capellanía. El Gobierno se pronunció en el caso planteado,
y dispuso con carácter general "que todas
las leyes que se opongan a la observancia
del Reglamento de institución y administración de justicia han quedado sin valor"^).
Tai comunicación de significado revolucionario está firmada por Bernardino Rivadavia.
Se llevaba a cabo un ensayo de trascendencia social al aplicarse las prescripciones
del artículo 41 y siguientes, por las que se
implantó el juicio de arbitros. Al fijarse
el término medio en el empeño de las partes no sólo trataba de avenirlas, sino que
en la imposibilidad de ello, decidía si hay
mérito o no, a una cuestión judicial de
hecho o de derecho. A este fin se instituyó
(1)
Archivo Histórico de la Provincia'de Bue-,
nos Aires, C. 3, A 3, ... 1, expediente 155.
el Tribunal de Concordia, una creación
original que en todas las ciudades debía
componerlo el procurador síndico con dos
regidores del Ayuntamiento y en caso de
impedimento o recusación se subrogaba
con un vecino elegido de acuerdo entre las
partes. Este servicio sería enteramente
gratuito. El procurador síndico llevaba un
libro en el que se dejaría constancia en
términos sencillos, de las demandas, contestaciones, pruebas, las propuestas de composición de los arbitros, el asenso o disenso de las partes, y por último, el juicio del
Tribunal fundado, declarando no haber
lugar a la cuestión judicial o permitiendo
su iniciación. Ningún juez de clase alguna,
admitiría pleito por escrito sin encabezar
el pedimento de demanda con el decreto
del Tribunal de Concordia: pase a la justicia ordinaria. Cuando el valor del asunto
no excedía de quinientos pesos, la sentencia
de los arbitros era inapelable. Pasando dicha cantidad, hasta la de cinco mil pesos,
podía recurrirse con copia certificada del
acta a los Gobiernos provinciales, los que
pronunciarían sentencia sumariamente que,
confirmatoria o no, era inapenable. Pero
exediendo de cinco mil pesos, podía recurrir
en tercer grado al Gobierno Superior.
Para presidente del Tribunal de Concordia, tratándose de "un establecimiento nuevo de objeto tan delicado y de tanta magnitud [que] exige para su perfección o
mejor efecto, un reglamento especia!" se
nombró al doctor Julián de Leiva con la
misma dotación que los vocales de la Cámara de Apelaciones por el presente año
en que debía proyectar el Reglamento. Por
enfermedad del doctor Leiva, ejerció la
presidencia el doctor Agustín Pío de Elía y
se encomendó al doctor Juan José Paso el
proyecto de Reglamento que fue elevado
a la consideración de la Cámara de Apelaciones. El 1"? de julio se realizó la apertura
del Tribunal y sus miembros atendían todos los días el despacho desde las nueve
a la una, a excepción de ¡os martes y viernes, porque asistían a los acuerdos del Cabildo.
En el proyecto de Reglamento se declara que todas las cosas, derecho e intereses
públicos y las causas derivadas estaban fuera del alcance del Tribunal de Concordia
y debían tratarse ante sus respectivos magistrados. Igualmente lo estaban ios crímenes y las acciones criminales consiguientes,
pero las que se intentaba civilmente por
separado, para reparación def agravio o indemnización del daño ocasionado por el
crimen, se sujetarían al juicio previo del
Tribunal si el ofendido ¡o pidiese. Antes de
instaurarse en los Juzgados ordinarios una
acción ejecutiva, el actor debía ocurrir al
Tribunal de Concordia, en el que se reconocerían los documentos respectivos. Si del
examen resultare que la acción no era ejecutiva usará en ella y en todas las causas
civiles ordinarias de las facultades que se
le concedían por el artículo 44 del Reglamento de Justicia, en donde se facultaba al
Tribunal de Concordia a librar formal sentencia sobre si resultaba o no mérito a un
litigio de buena fe. Extensas consideraciones se formulan respecto de las acciones de
injurias verbales, declarándose que sin duda
el honor y el buen nombre son más apreciables que la vida y bienes de fortuna,
pero que una injuria suele excitar la imaginación exaltada del ofendido, origen muchas veces de divisiones, discordias y odios.
Estas acciones de injurias verbales en que
no hubiese lesión de persona ni perjuicios
de bienes, eran del conocimiento previo del
Tribunal de Concordia, el que debía terminarlas, sofocándolas en su nacimiento, bien
fuera por una satisfacción dada por el ofensor al injuriado o por declaración competente del Tribunal que restableciera la opinión del ofendido, o aun por admonición al
injuriante hasta llegar al caso de una condenación pecuniaria.
El Tribunal tenía la jurisdicción y autoridad necesaria para proveerse de todos los
medios conducentes en el desempeño de sus
funciones, según el Reglamento. En consecuencia podía citar y hacer comparecer a
las partes, obligarlas a exigir los documentos concernientes a la causa, recibir
por escrito las exposiciones e informaciones
de testigos. El procedimiento a seguir era
el de las contestaciones verbales, lo más
breve posible, sin escritos, autos ni diligencias judiciales. Cuando los negocios fueran
muy difíciles o complicados se remitirían al
Juzgado o Tribunal de Justicia con el pase
correspondiente.
Sus pronunciamientos no hacían cosa juzpada, ni pordueían acción, ni sentencia en
grado para las instancias y juicios en ios
Tribunales de Justicia, donde pasaban los
litigantes. Pero las pruebas, autos y diligencias actuadas en forma legal, aunque
verbalrnente. relativas a los objetos princi-
pales de la causa, tendrían su valor respectivo.
Desp'iés de otras consideraciones, el Reglamento termina declarando que el objeto
del Tribunal de Concordia era prevenir y
terminar las contiendas, proteger el goce
tranquilo de los bienes y derechos de los
habitantes y consultar a la quietud pública,
excusando a los ciudadanos el menoscabo
de sus fortunas y las molestias que ocasionan los litigios.
El Tribunal de Concordia logró resolver
favorablemente, componiendo a las partes
en un juicio de arbitros o amigablemente,
fijando un término medio en numerosos casos; negó el pase para el litigio, declarando
que no hay mérito a una cuestión judicial
sobre hecho o derecho, en otros, y otorgó
el pase para litigar en los casos de duda,
de hecho o de derecho.
El Tribunal de Concordia fue una de las
creaciones necesarias del Derecho patrio,
con beneficiosos resultados en esa etapa
revolucionaria.
Como la Comisión Especial de Justicia
aplicaba medidas drásticas contra el recrudecimiento de la delincuencia, el Tribunal de Concordia cumplió una misión
pacificadora, en una medida relativa, para
serenar las pasiones alborotadas en la vida
íntima, difundiendo el espíritu de concordia.
Fue abolido por el Estatuto Provisional
de 1815, pero dejó sentado un notable precedente: la conquista del principio de orden moral, conforme al cual los jueces procurarían el avenimiento de las partes antes
de sentenciar en las causas. En efecto, en
el capítulo sobre administración de justicia,
en la disposición nona, el Estatuto de 1815
prescribía: "Queda enteramente abolido y
disuelto el Tribunal de Concordia; los jueces de primera instancia ante quienes se
promuevan demandas deberán invitar a las
partes a la transacción y conciliación de
ellas por todos los medios posibles antes de
entrar a conocer judicialmente".
La justicia social de la Revolución de Mayo se impregnó desde sus orígenes en el
espíritu de equidad del Tribunal de Concordia.
VI. La Asamblea General Constituyente
de 1813 en la historia del Derecho
argentino
El año de 1813, inspirándose en los ideales de Mayo, fue el año de la nueva legislación, que rompió los moldes jurídicos del
antiguo régimen de la dominación española.
En la primera sesión celebrada por la
Asamblea General Constituyente el 31 de
enero cíe 1813, declaró que residía en ella
la representación y el ejercicio de la sofo.eranía de la§ Provincias Unidas del Río de la
Plata y que las personas que la constituían
eran inviolables.
En la sesión del 27 de febrero dictó el "Es
tatuto dado a.1 Supremo Poder Executivo".
para deslindar sus atribuciones y facultades. Comienza estableciendo que dicho Poder quedaba delegado en tres personas y su
duración sería hasta la sanción de la Constitución del Estado. Sus miembros cesarían
alternativamente, al cumplirse los periodos
de seis meses.
Pero se expresó un año después, enero
de 1814, "que el tiempo y la experiencia
que mejoran todas las instituciones humanas habían convencido que la unidad de
acción, la rapidez de la ejecución y el impulso que demandan tan difíciles negocios,
todo exigía que el gobierno fuera administrado por una sola persona". Precedida de
otras consideraciones no menos importantes, la Asamblea dictó la ley por la que ordenaba que la potestad ejecutiva se concentraba en una sola persona, y en la sesión siguiente del 26 de enero, se reformó
el Estatuto del Gobierno, ordenando que en
la persona que ejerciese el P. E. debían recaer todas las facultades y preeminencias
acordadas por el Estatuto de 27 de febrero
de 1813, llamándosele Director Supremo de
las Provincias Unidas. Tendría el tratamiento de Excelencia, llevaría una banda
bicolor, blanca al centro y azul a los costados, terminada en una borla de oro y residiría en la Fortaleza, durando en el cargo
el término de dos años.
Además se creaba un Consejo de Estado,
de nueve vocales, con Presidente y Secretario. El Presidente, que supliría al Director
en caso de enfermedad, era designado por
la Asamblea, pero el Secretario y los demás
consejeros, por el Director Supremo. Las
obligaciones y facultades del Consejo consistían en producir dictamen en los negocios de mayor gravedad, en el que el Director Supremo tenía a bien proponerle y elevar a su consideración aquellos proyectos
que concibiere de utilidad para el Estado.
El Supremo Director debía consultar indefectiblemente con su Consejo sobre las negociaciones que hubiese entablado, de paz,
guerra y comercio con las cortes extranjeras.
Se nombaron en carácter de Director Supremo a Gervasio A. Posadas y como Préndente del Consejo a Nicolás Rodríguez
Peña.
En las páginas anteriores, el lector ha
podido seguir el curso de los antecedentes
del P. E. argentino. Fue colegiado en 1810,
en la Capital, creado a imagen de las Juntas Peninsulares; colegiado en 1811 en las
Provincias, a imitación de la Capital, y en
ambos casos, por oposición al Ejecutivo unipersonal de la Monarquía y de los Gobernadores Intendentes. Tal P. E. llevaba consigo el germen de la anarquía. En el momento en que se definía su transformación
hacia el P. E. de tres miembros —en vez de
los diecinueve vocales de la Junta Grande—
el Poder Legislativo que pretendió someterlo a su autoridad, por el Reglamento
del 22 de octubre de la Junta Conservadora,
fue disueito por un golpe de Estado.
Con el P. E. colegiado apareció debilitada
la autoridad política y con el P. E. de organización simplificada o Triunvirato, asomó la autoridad despótica. En 1814, al reducirse el P. E. en una sola persona, se inició un nuevo proceso histórico, llamado a
combatir al mismo tiempo, sin lograrlo todavía, los males de la anarquía y la tiranía.
Nuestra Marcha patriótica no es únicamente la canción que exalta el sentimiento
nacional, el heroísmo y el amor a la gloria,
sino una fuente del Derecho argentino, Derecho positivo y Derecho ideal sobre los valores normativos sociales, que ha ilustrado
y encendido la conciencia del pueblo.
El texto, como se sabe, recuerda los grandes hechos de nuestra historia y de la guerra de la Independencia, y como dijo el historiador Vicente Fidel López, hijo del autor
de la letra del Himno, "como si fuese una
grande profecía nos prometió desde entonces que todos los libres del mundo habían
de saludarnos viniendo a nuestro suelo en
busca de las instituciones y del trabajo".
Ya en la primera estrofa se advierte que
su autor es poeta y estadista. Vicente López
y Planes no se concretó a defender la independencia, sino que ha expuesto en el Himno las bases republicanas de la nueva nacionalidad, los principios de la libertad, de la
igualdad ante la ley y el odio a la tiranía.
Se dictaron leyes aboliendo las diversas
formas de la esclavitud en la Argentina,
que fueron de lenta aplicación en virtud
de qué se trataba de arrancar de raíz del
seno de la sociedad una institución varias
veces secular. Pero las prescripciones de la
ley y las sanciones de los magistrados fueron consolidando gradualmente en el plano
de las costumbres y de las prácticas imperantes, el reconocimiento de la igualdad
ante la ley de todos los seres, sin distinción
de razas o de clases sociales, como se había reconocido el derecho de sufragio universal.
La declaración de la libertad de todos los
que nacen en el territorio de las Provincias
Unidas desde el 31 de enero de 1813 y el
dogma, de la igualdad son las materias de
las primeras leyes fundamentales.
El Derecho patrio se revistió de un nuevo
carácter en lo concerniente a la legislación
de los indios.
A las disposiciones dictadas en 1810, siguieron otras, de igual espíritu revolucionario, que se aplicaron en 1811 .y 1812.
Todas ellas tendían a reconocer a los indios los derechos políticos de los ciudadanos. En las asambleas electoras de las Intendencias del Alto Perú, cuatro diputados
representarían las comunidades de indios.
Fue voluntad de la soberana corporación
la extinción de la mita, las encomiendas, el
yanaconazgo y el servicio personal de los
indios, desde todo punto de vista, sin exceptuar aun el que se prestaba a las iglesias y párrocos, considerando que los indios de todas las Provincias Unidas se tuvieran por hombres perfectamente libres y
en igualdad de derechos a todos los demás
ciudadanos. Este decreto se publicó, traducido al aymará, quichua y guaraní.
Se mandó extinguir el Tribunal de la Inquisición, radicándose en los Tribunales
eclesiásticos ordinarios la facultad de velar
sobre la pureza de la creencia por los medios canónicos únicamente.
La celebración del 25 de mayo de 1813,
declarada fiesta cívica —que venía conmemorándose dignamente en 1811 y 1812—, se
revistió de carácter social revolucionario.
Por ley dictada en vísperas del 21 de mayo de 1813 se prohibía "el horroroso y detestable uso de los tormentos adoptados por
la política más tirana para el esclarecimiento de la verdad o investigación de los
crímenes en cuya virtud serán inutilizados
en la plaza mayor por mano del verdugo
antes del feliz día 25 de Mayo, los instrumentos destinados al efecto".
En la reunión del Cabildo del 22 de mayo
se dio entrada al oficio sobre la abolición
"del detestable uso de los tormentos", acordándose que el día siguiente "se arroje a
las llamas en los términos ordenados la
silla de tormentos que hay en la cárcel", a
presencia del alguacil mayor.
En la misma sesión se declararon caducos los títulos de nobleza, condes, marqueses y barones, y el 26 de octubre se dispuso
que "no deberá desde el presente existir en
las fachadas de las casas y demás parajes
públicos, armas, jeroglíficos ni distinciones
algunas de nobleza".
La extinción de los mayorazgos y vínculos
en todo el territorio de la Nación, iniciativa
del diputado Alvear, dio motivo a una ilustrada discusión, poniéndose en claro "la
contradicción que ellos dicen al espíritu
de igualdad que reclamamos —según El Redactor de la Asamblea—, al interés de la
población y al aumento de nuestras rique'zas territoriales, objetos que siempre distaron de nuestros deseos, mientras el patrimonio de muchas familias forme la fortuna de un solo ciudadano". De ahí que la
nueva ley prohibía la fundación de mayorazgos, no sólo sobre la generalidad de los
bienes, sino sobre las mejoras de tercio y
quinto como asimismo cualquiera otra especie de vinculación que no teniendo un objeto religioso o de piedad trasmita las pro-
piedades a sus sucesores sin la íacultad de
enajenarlas.
En las sesiones del 14 y 19 de julio comenzó a considerarse el Reglamento de Administración de Justicia, uniformando el
procedimiento en las Cámaras de Buenos
Aires y Charcas, y se aprobó en septiembre
de 1813, en el que no se establece el fuero
de los empleados y se incorporan algunas
reformas inspiradas por Manuel Antonio de
Castro.
La ley dictada introdujo pocas variantes
al Reglamento de Administración de Juscia del año anterior.
Siguiendo la tradición de Mayo que fundó la Iglesia argentina, fueron importantes
las decisiones adoptadas por la Asamblea
General Constituyente relacionadas con la
jurisdicción eclesiástica. El diputado Tomás
Antonio Valle consideró que la edad que
debía prefijarse a los regulares de ambos
sexos estaba establecida por el Concilio de
Trento, no siendo materia de la Asamblea.
La opinión contraria fue expuesta por el
sacerdote diputado Pedro Pablo Vidal, sosteniendo que era necesario distinguir los
deberes del soberano con respecto al dogma
de los que eran de mera disciplina, y que la
Asamblea tenía una autoridad incontestable
para dictar la ley prohibitiva de que la profesión de regulares fuese abrazada antes de
los treinta años de edad. Expuso consideraciones de orden político, conforme a las
cuales la religión necesita conservar su pureza, habiendo enseñado la experiencia que
en los primeros períodos de la juventud,
casi siempre se confunde el entusiasmo con
el celo, y la razón impone que no es el número de los sacerdotes el que recomienda
su ministerio, sino su ejemplo. En la sesión
del 19 de mayo se dictó la ley conforme a la
cual los regulares de ambos sexos no podían profesar en las órdenes de esta clase
hasta que no hubiesen cumplido treinta
años de edad.
El mismo diputado Vidal propuso en la
sesión del 31 mayo que se interrumpiese
toda comunicación entre los regulares existentes en las Provincias Unidas y las autoridades eclesiásticas reconocidas en la Península. Se leyeron por el Secretario los informes del provisor y ministros provinciales del clero regular, materia que volvió a
tratarse en otra sesión, y en la realizada
el 16 de junio la Asamblea hizo las tres declaraciones siguientes:
1* La Asamblea establece que las comunidades religiosas de las Provincias Unidas
del Río de la Plata "quedan por ahora y
mientras no se determine lo contrario en
absoluta independencia de todos los pre-
lados generales existentes fuera del territorio del Estado.
2^ La Asamblea prohibe que el Nuncio
Apostólico residente en España pueda ejercer acto alguno de jurisdicción en este Estado.
3? La Asamblea ordena que habiendo reasumido los obispos de estas Provincias'
Unidas sus primitivas facultades ordinarias, usen de ellas plenamente en sus respectivas diócesis mientras exista la incomunicación con la Sede Apostólica.
La exposición precedente pone en evidencia que la Asamblea General Constituyente había removido los cimientos de la
sociedad jurídica anterior a 1810 imprimiendo un enérgico impulso a la reforma
del Derecho público y privado. A partir de
este momento se mantuvo el ritmo de la
acción revolucionaria, alentándose el despertar de la conciencia jurídica de la Nación
independiente.
El constitucionalismo tuvo una expresión
muy elevada en 1813, desde el punto de vista de los principios, pero no en el plano de
la realidad, en virtud de la situación politica grave que se creó con las derrotas sufridas en los campos de batalla y las manifestaciones de la anarquía política.
La Comisión oficial que se designó para
preparar un proyecto de Constitución estaba compuesta por Valentín Gómez, Manuel José García, Hipólito Veytes, Nicolás
Herrera, Pedro Somellera, Pedro José Agre-
lo y Gervasio A. Posadas, este último en.
reemplazo de José Luis Chorroarín, que renunció.
El proyecto de Constitución de la Sociedad Patriótica, fue preparado por una comisión, integrada por Antonio Sáenz, en
reemplazo del doctor Cosme Argerich, que
renunció; Bernardo Monteagudo, Juan Larrea, Francisco José Planes y Tomás Antonio Valle.
Estos nombres tenían una significación
en la política y en la cultura naciente, y
como consecuencia de esta nueva labor a la
que eran llamados, adquirieron un prestigio
legítimo, teórico y práctico en el dominiodel Derecho público.
Corresponde dejar establecido que en la
nota que se envió a cada uno de los miembros de la Comisión oficial se exponen los
principios generales sobre la prosperidad y
seguridad de estas Provincias. Debían elaborar un proyecto de Constitución digno de
someterse al examen de los representantes
de los pueblos con "un plan de legislación
y economía" capaz de conducir al país a la
grandeza a que lo llamaba el destino. Los
Tribunales, corporaciones, oficinas y ciudadanos particulares suministrarían a cada
uño dé los miembros todos los conocimientos e informaciones que pidieren, conocimiento documentado que facilitaría las deliberaciones de la Asamblea.
Con respecto al sistema político —federal
o de unidad de régimen— existe el matiz
diferencial entre ambos proyectos y acaso
era más simple y concreta la separación, en
las ideas, entre-Gorriti defendiendo la autonomía de los Cabildos y Funes la autonomía
de las Intendencias, dos años antes.
El proyecto de la Comisión oficial era de
tendencia federal y el de la Sociedad Patriótica de tendencia a la unidad de régimen
Ambos proyectos reconocían explícitamente qre los podpres del Estado que emanan
de la vriJuntpd de los pueblos, trasuntan ya
la experiencia de uña política nacional;
pero no *? puede desconocer que en el de
la Cotr'sion oficial se acusa la influencia
de la Constitución española de 1812 —que
ha sido grande— y a través de ésta la Constitución francesa de 1791 y en el de la Sociedad • Patriótica, adquieren mayor resonancia las ideas de los revolucionarios .de
Francia y los textos constitucionales de Estados Unidos ( 2 ) .
La Constitución de Estados Unidos de'1787
y algunas constituciones de Estados, eran
conocidas por laiobra La independencia de
la Costa Firme justificada por Tomás Paine
treinta años ha, traducida al castelano
por García de Sena, edición de Filadelfia
de 1811.
En un tercer proyecto de Constitución,
que para algunos autores es el elaborado
per la Asamblea misma, se habían utilizado
los dos proyectos anteriormente citados, resultando una obra diferente. Otro de los
proyectos de Constitución, no menos interesante que los anteriores, es el titulado Plan
de una Constitución liberal federativa...,
que lleva las iniciales de F. S. O. D. F. S. C.,
que correspondían al diputado artiguista a
la Asamblea de 1813 Felipe Santiago Cardozo. Se trata de un proyecto de carácter
federal; aún más: su importancia radica
en que es una adaptación al modelo del federalismo americano.
Téngase presente los términos explícitos
de las instrucciones de los diputados orientales, de los de Tucumán, de Jujuy, de Potosí, de La Plata, en favor del federalismo,
y se. tiene ante sí la imagen constitucional
y política de ese año de 1813, con exteriorizaciones evidentes sobre la extensión e intensidad del sentimiento federal del país.
(2) González, A. D., Las primeras fórmulas
consititcionales en los países del Plata, 1310-1813,
pág. 59, Montevideo, 1941.
La idea de la federación se da en forma
precisa en los documentos artiguistas, como
las instrucciones para todas las provincias
del 5 de abril de 1813, las instrucciones de
13 de abril para la Provincia Oriental y el
proyecto constitucional destinado a la Provincia Oriental.
Las instruciones del 5 de abril contenían
imperativamente: 1°, la declaración de la
emancipación absoluta de España; 2?, la
Constitución del país por el sistema de
Confederación de Estado; 3?, que cada provincia tendría su gobierno propio, y poí
tanto la Provincia Oriental mantendría su
soberanía; 4?, el gobierno nacional seria
republicano y aseguraría a3 los Estados confederados su autonomía ( ).
VII. El -Congreso de Tucumán en la
historia del Derecho argentino
En el seno del Congreso de Tucumán los
diputados trabajaron con noble afán y probada capacidad, hombres en quienes palpitaba el amor y el dolor de la patria.
A partir del 24 de marzo las reuniones del
Congreso, que actuó casi un año en Tucumán y trss en Euenos Aires, se suceden sin
interrupción, adoptándose decisiones eficaces y de orden práctico en unos casos, y en
otros formulando declaraciones o redactando manifiestos con miras patrióticas superiores.
La lectura de los diecisiete asuntos fundamentales que trataría el Congreso y que
se enunciaron en la sesión del 19 de junio,
previo estudio y dictamen de la comisión,
se entrelazan y forman un solo tema, es
una muestra más de la extensión y unidad
del programa de trabajo que se había trazado. Ésta "Nota de las materias de primera y preferente atención para las discusiones y deliberaciones del soberano Congreso", es la imagen del país y expresión
de la necesidad de resolver los siguientes
problemas: males causados por las divisiones de los pueblos y revoluciones fraguadas; deslinde de las facultades del Congreso
Nacional Constituyente; declaración solemne de nuestra independencia política; pactos de unión de las provincias, preliminares a la Constitución; forma de gobierno
más adaptable a nuestro actual estado y
más conveniente para hacer prosperar las
Provincias Unidas; proyectó de Constitución; arbitrios permanentes para sostener
la guerra; comisión encargada del arreglo
del sistema militar y de la marina; reforma
(3) V. El constitucionalismo de Mariano Moreno y la Revolución hispano americana de 1810. disertación del autor de este trabajo en el Instituto
de Conferencias de La Prensa, de Buenos Aires,
el 20 do setiembre de 1957.
de la administración pública y de las rentas
generales del Estado; establecimientos útiles de prosperidad general (educación, ciencia, arte, minería, agricultura, caminos);
cambios de la magistratura; demarcación
del territorio; arreglo de los municipios y
de los ramos de cada pueblo; repartimientos de terrenos baldíos y revisión de lo dispuesto por la Asamblea Constituyente para
confirmar y llevar adelante todo lo que mereciera su aprobación.
Entre los diecisiete temas, apenas se hace
una referencia general a la justicia, al mencionar los cambios en la magistratura.
El juramento de la Independencia, como
acto de dimensión política y social, era el
asunto candente en el que estaban unánimemente de acuerdo y cuya pública y solemne afirmación se hacía en la hora más
difícil para la causa común de la revolución hispanoamericana. Esta declaración
de acuerdo con el plan de guerra inició la
ofensiva contra la restauración española en
América, triunfante desde México a Chile.
'Después de la revolución de 1815 y la derrota de Sipe-Sipe, celebrada en España
como la última batalla de la reconquista
de la América española, el Congreso de Tucumán en 1816 declaró la independencia
"que esperaban con ansia los pueblos", según dijo con razón El Redactor. Como se
sabe, la Independencia era el objetivo de la
Revolución desde los días de Mayo de 1810.
La Independencia a la faz de la tierra
—cuya acia fue redactada por el diputado
José María Serrano— contiene expresiones
de alcance político y jurídico. Se eleva desde las primeras palabras en inspirado vuelo, diciendo: "Nos, los representantes de las
Provincias Unidas de Sud-América, reunidos en Congreso General, invocando al
Eterno, manifestaron «en nombre y autoridad de los Pueblos» que es voluntad unánime e indubitable romper los «violentos
vínculos» que los ligaban a los Reyes de
España, dispuestos a recuperar los derechos
de que fueron despojados, invistiéndose del
«alto carácter de nación libre B independiente»". Quedaban en consecuencia "dt
hecho y de derecho con amplio y pleno poder para darse las formas que exije la justicia e impere el cúmulo de sus actuales circunstancias". Más adelante, en muestra de
arrogancia y valor, se comprometían los
firmantes al cumplimiento y sostén de esa
voluntad, bajo la garantía de sus "vidas,
haberes y fama". En seguida manda explicar en un manifiesto las razones de esta
declaración. El Secretario presentó la proposición para requerir el voto y al terminar de formularla con vehemencia, "puestos en pie los señores diputados en sala
plena, aclamaron la Independencia de las
Provincias Unidas de la América del Sur".
A la declaración del 9 de julio se agregó
la del 19 del mismo mes, a propuesta del
diputado Pedro Medrano, de que la Independencia era además de España, "y de
toda otra dominación extranjera", con el
fin de desautorizar las versiones propaladas de que se había iniciado una negociación para coronar a un príncipe de la casa
de Portugal.
El Congreso envió al Director Supremo,
el 10 de agosto, las. versiones del Acta de la
independencia, en idiomas quichua y aymará, a los efectos de su impresión.
Dieciséis días después de declarada la
Independencia, el 25 de julio, se dictó la
primera ley sobre la bandera, en virtud de
haberse elevado las Provincias Unidas de
Sud América "al rango de una nación",
adoptándose la bandera celeste y blanca
"cjue-se
ha usado hasta el presente y se
s
usará exclusivamente en lo sucesivo en los
ejércitos, buques y fortalezas". Por ley
de 26 de febrero de 1818, de este mismo
Congreso, se mandó que la bandera nacional de guerra o Bandera Mayor, llevara el
sol. para distinguirla de la bandera mercante o Bandera Menor, y dice que será
blanca y azul "en el modo y forma hasta
ahora acostumbrada", manteniendo en vigor la ley anterior. La Asamblea General
Constituyente no se había ocupado de la
bandera, pero en sesión de 16 de enero
de 1814, al tratarse la reforma del Estatuto
Provisional, dispuso que el primer magistrado'"llevará una banda bicolor, blanca al
centro y azul a los costados, terminando en
una borla de oro, como distintivo de su elevada representación".
El Acta de la declaración de la Independencia de 1816, dada en el momento de
mayor peligro americano, ratifica el coraje
moral de un pueblo y es el documento solemne y formal, erigido en el carácter de
una ley de Derecho natural, eterna e invulnerable, consagratoria de la independencia,
pero no es precisamente la fe de bautismo,
pues el documento que descubre el'origen
de ese pueblo es la petición escrita de los
días de mayo de 1810. por la que se derribó
la monarquía con la firma de más de cuatrocientos vecinos representativos de los
distintos sectores sociales, se designó el primer gobierno y se enviaron a las Provincias
las expediciones libertadoras.
El "Manifiesto de las Provincias Unidas
de Sud-América excitando a los pueblos a
la unión y al orden", fechado el 19 de aposto de 1816. es de Juan José Paso (se expidieron otros manifiestos), y el "Manifiesto
que hace a las Naciones el Congreso Gene-
ral Constituyente...", aprobado el 25 de
octubre de 1817, es de Antonio Sáenz.
Se trata de dos expresiones vigorosas del
pensamiento argentino, concebidas y redactadas con espíritu jurídico y filosófico.
El manifiesto del publicista Paso es una
de las páginas más profundas de la Revolución argentina. Escrito a veintidós días de
declarada la Independencia, ensaya una interpretación del proceso social revolucionario, con el noble objeto de descubrir las
reservas de energías para extirpar los gérmenes mortales y robustecer la autoridad
del Congreso y del Director, combatiendo
el desorden y la desunión. Tiene palabras
severas para juzgar los hechos que degradaban el mérito de la Revolución de Mayo
y el crédito de las expediciones militares.
Desarrolla el concepto orgánico sobre la
anarquía y sus funestas consecuencias para
la conservación del patrimonio, manifestando que éramos dueños de un gran territorio, pero la división lo había reducido,
privándonos de partes pobladas y ricas. Se
trata de un concepto fundamental para
explicar un lustro de historia patria, pero
además anticipa una dolorosa profecía. Su
autor, con el noble afán de conjurar a tiempo la tragedia, proclamó a su generación la
verdad aleccionadora. Hasta 1816 esa política anárquica venía provocando el desmembramiento de algunas partes integrantes del organismo nacional, pero a la luz
de esa" visión se explican los desmembramientos producidos después.
El gobierno español había acusado de
perfidia ante las demás naciones el acto
de emancipación de las Provincias Unidas,
imputándoles ideas de anarquía y miras de
introducirlas en otros países, designios de
destruir la religión, abolir la moralidad y
establecer licencia de costumbres. Para defender nuestra causa y explicar la Independencia se aprobó el "Manifiesto que hace a las Naciones...", que se había mandado redactar en las primeras sesiones del
Congreso.
Antonio Sáenz, que venía desarrollando
una intensa acción pública desde la Revolución de Mayo y que ya gestionaba la fundación de la Universidad en Fuenos Aires
y fue después su primer rector, inició el
"Manifiesto" con esta declaración, que coloca alto el ideal revolucionario: "El honor
es la prenda que aprecian los mortales más
que su propia existencia y que deben defender sobre todos los bienes que se conocen en el mundo, por más grandes y sublimes que ellos sean". En seguida presenta el
cuadro histórico de las irrupciones de la
guerra, visto a través del dolor y pasiones
exaltadas de ese momento, desde que los
españoles penetraron en América.
Como se advierte, las Provincias Unidas
de la América del Sur era el nombre entonces más en boga que se daba a nuestra Nación, pero era también el espíritu y el destino solidario de estos pueblos del continente, como que habían gestionado el envío de representantes del Paraguay y de
Chile.
La Argentina grande de 1816 a 1820, levantaba su pensamiento en la extensión de
esta parte del hemisferio occidental, porque americana había sido la inspiración de
la Revolución de Mayo y americana era la
única forma de sostener y hacer invencible
la propia independencia. Estos ideales se
exteriorizaron en los documentos de la época, desde 1810, y también se estamparon en
las instrucciones y tratados reservados con
Chile y Perú en los que se habla de la
"consolidación de la Independencia de América".
El Congreso de Tucumán se ocupó del
problema fundamental de la organización
nacional, pero desde sus comienzos no pocos de sus miembros revelaron su preferencia monarquista, explicable por las razones
imperantes entonces en Europa.
En la sesión secreta del 6 de julio de 1816,
el general Belgrano, a la vuelta de su viaje
a Europa, después de haber desempeñado
su misión diplomática, fue invitado por el
Congreso a que explicara el estado político
del viejo continente y concepto que le merecía la Revolución de las Provincias Unidas. La Revolución había perdido prestigio,
al decir de^Felgrano, por su declinación en
el desorden y anarquía continuada, y con
respecto a la forma de gobierno, en Europa
se había producido una mutación completa
de ideas, que>en años anteriores eran republicanas y que en el día "se trataba de monarquizarlo todo". De ahí su concepto de
que la forma de gobierno más conveniente
para estas provincias era la de una monarquía temperada, llamando al gobierno a la
dinastía de los Incas.
En la sesión del 15 de julio, el diputado
Fray Justo Santa María de Oro expuso la
tesis de que "para proceder a declarar la
forma de gobierno era preciso consultar
previamente a los pueblos, sin ser conveniente otra cosa, por ahora, que dar un
Reglamento provisional; y que en caso de
proceders.e sin aquel requisito a adoptar el
sistema monárquico constitucional, a que
veía inclinados los votos de los representantes, se le permitiese retirarse del Con-
greso".
No se hizo la consulta a los pueblos y las
discusiones continuaron, pero en definitiva
la forma monárquica de gobierno no se
aprobó de inmediato, y cuando se adoptó
como recurso diplomático y como medio
para dominar la anarquía, a fines de 1819,
trajo la caída y disolución del Directorio y
del Congreso.
VIII. El Estatuto de 1815, el'Reglamento
de 1817 y la Constitución de 1819
Con la Revolución federal de 15 de abril
de 1815, que interrumpió el gobierno nacional y disolvió la Asamblea General de 1813,
se inicia un nuevo período de la historia
política y jurídica argentina.
Se creó la Junta de Observación, que dio
al Gobierno un Estatuto Provisional, cuerpo de leyes este último que repite en gran
parte el proyecto de Constitución de 1813,
de la Sociedad Patriótica. Tal 'Estatuto Provisional fue aprobado y mandado observar
por el Congreso de Tucumán, con algunas
modificaciones. Corresponde decir que en
todo lo concerniente al Poder Judicial, el
Esiatuto de 1815 representa un evidente
progreso en la legislación en vigor y los proyectos constitucionales anteriores, y muchas de sus prescripciones pasaron casi textualmente a las Constituciones subsiguientes. .. - .
El Reglamento Provisorio para las Provincias Unidas de Sud-América fue aprobado por el Congreso el 3 de diciembre
de 1817.
La crítica de este Reglamento fue hecha
por el gran publicista P. C. F. Daunou, autor del "Ensayo sobre las garantías individuales que reclama el estado actual de la
sociedad", que tradujo del francés el Deán
Gregorio Funes, agregándole valiosas notas. Daunou justifica por cierto la independencia argentina y formula la critica de
que el Poder Ejecutivo tiene facultades excesivamente amplias. Todo hace creer —dice Daunou— que la institución de este enorme Poder Ejecutivo ha sido reclamada por
el imperio de las necesidades de los tiempos
y lugares. Consideraba que en Europa jamás se había establecido un poder provisorio semejante. Aceptaba la disposición de
que el Director debía hacer respetar la religión católica, pero no la de hacerla observar. También le impresionó que en el Reglamento de 1817 se consignaran los .títulos
con que se calificaba de Excelencia al Director y de Señoría a cada uno de los Ministros.
Al terminar su crítica, Daunou alcanza
a afirmar que la organisación provisoria
de 1817 era preferible a lis Constituciones
permanentes que regían en las naciones
europeas.
Interesa asimismo hacer breve referencia
a ias observaciones formuladas por Jeremías Bentham, expresión más avanzada del
liberalismo en Inglaterra. Concibió un sistema de reformas sociales sobre la base de
que la personalidad humana no procede por
inspiraciones de orden puramente moral,
sino por el interés, considerándolo como el
resorte de todas las naciones.
Rivadavia profesó gran admiración a
Bentham, a través de la obra extractada
por Daunou, publicada en francés con el
título Táctica de las asambleas legislativas
y sofismas políticos.
Bentham hace algunas observaciones, pero manifiesta que no puede formular un
juicio por falta de conocimientos locales:
"Puedo figurarme un estado de cosas en
que la libertad de la prensa podría hacer
más mal que bien y donde por el bien del
pueblo mismo, el poder del Jefe del Estado
no sabría tener, en efecto, otras tutelas que
las-puestas por el tiempo".
La visión de Eentham era notable. Sin
conocer este país, señaló la significación
que tienen en su destino la libertad de prensa y el Poder Ejecutivo fuerte, indicando
sus fallas.
La Constitución de 1819 adoptó el sistema
bicamarista, una de Representantes y otra
de Senadores. Para integrar el Senado se
llamaría a hombres distinguidos pertenecientes a la clase militar y eclesiástica, o
por sus bienes y talentos, representantivos
de una aristocracia, y reservando la Cámara de Representantes a los ciudadanos de
la democracia.
La sección de la Constitución de 1819 dedicada al Poder Judicial contiene un conjunto de prescripciones tendientes a asegurar la independencia de ese poder y a
promover el progreso de la magistratura.
La más importante de esas reformas era
la creación original —asignándole una categoría superior— de la Alta Corte de Justicia. La autonomía de esta Corte, compuesta de siete miembros y dos fiscales, nombrados por el Director Supremo con noticia
y consenlimiento del Senado, se extendía
hasta reconocer que 'el Presidente sería
electo cada cinco años a pluralidad de sufragios por los miembros y sus fiscales, fa. cuitad que no se reconoció en la Constitución de 1826, en la que el Presidente de la
República designaba al Presidente de la
Corte.
La Constitución de 1819 fue jurada el 25
de mayo y tuvo comienzo de aplicación. Se
juró por el Congreso y el Director Supremo,
oficiándose un tedeum en la Catedral.
Los caudillos del Litoral se levantaron
contra las autoridades de Buenos Aires, por
la sanción de una Constitución con régimen
de unidad y porque estaban gestionando la
venida de un príncipe europeo, para adoptar el sistema monárquico.
La Constitución fue rechazada por los
pueblos, por su espíritu monarquista, aristocrático y centralista, orginándose la anarquía de 1820.'
IX. La reforma de la administración
de justicia
La reforma de la administración de justicia en 1821, fue inspirada y realizada por
dos espíritus superiores: Manuel Antonio de
Castro y Bernardino Rivadavia.
El doctor Castro había sido el fundador
de la Academia de Jurisprudencia, realizó
una acción progresista como Gobernador Intendente de Córdoba y después de su caída
en el citado cargo, de vuelta en Eüenos Aires, reanudó su tarea judicial y realizó una
labor periodística, consagrándose a enaltecer la administración de justicia. Rivadavia
era el eminente hombre público que mucho
había hecho, aun en el orden judicial, como
que fue el creador de la Cámara de Apelaciones y del Tribunal de Concordia en
1812.
Eran necesarios el pensamiento político
de Rivadavia —que llegó a la abolición de
los Cabildos de la Provincia de Buenos Aires, de los que dependían los Alcaldes ordinarios— y el saber jurídico de Castro.—que
le permitió abarcar los aspectos del Derecho procesal y judiciario del problema a
resolver— para hacer una obra fundamental en la justicia, al mismo tiempo de sentido revolucionario, pero consolidada en e''
conocimiento de la realidad del país y de
las instituciones judiciales.
El asunto de la abolición de los Cabildo.»
de la Provincia de Eüenos Aires, tuvo sv
origen en una representación de Lujan, fir'
mada por 160 vecinos, que pedían la suprp
sión de la institución municipal, que venís»
funcionando desde 1756 y era el único en
toda la extensión de la campaña.
El gobierno adhirió al pedido de los vecinos de Lujan, y en la sesión celebrada por
Ja Junta de Representantes el 5 de diciembre de 1821 Rivadavia hizo tina estensa exposición sobre la historia de los Cabildos
desde la más remota antigüedad. Afirmó
que los Cabildos eran incompatibles con el
gobierno representativo, y con resnecto a
ios Alcaldes ordinarios, éstos ejercían las
funciones judiciales con asesoramiento para
¿uzgar, confesando así su inhabilidad.
La Cámara de Apelaciones presidida por
el doctor Castro, envió la primera parte del
proyecto de reforma judicial el 6 de diciembre de 1821.
El texto de la ley se sancionó el 24 de di-
ciembre, conteniendo las siguientes resoluciones principales:
1
* Se suprimían los Cabildos hasta oue
la Junta de Representantes dictara la ley
general de las municipalidades.
2» La justicia ordinaria sería administrada por cinco letrados denominados jueces de primera instancia.
3* De los cinco jueces, dos administrarían justicia en la Capital y tres en la campaña.
4^ Se nombraba un letrado para el desempeño de las funciones de defensa de pobres, menores y procurador general de la
Provincia.
5^ En cada parroquia se creaba un Jura
de Paz.
6^ En las parroquias de campaña, el gobierno establecía los jueces de paz que considerara necesarios según su extensión.
7* Las atribuciones de los jueces de paz,
hasta tanto se dictaran los códigos, serían
la de juzgar en todas las demandas que las
leyes y práctica vigentes declaran verbales
o de arbitros en las diferencias. Los jueces
de paz de campaña ejercerían además las
atribuciones de los alcaldes de hermandad
que quedaban suprimidos.
8* La policía alta y baja, inspección de
mercados y abastos eri todo el territorio de
la Provincia, se ponía a cargo de un jefe
de Policía, de seis comisarios para la Canital y ocho para la campaña.
Tales las prescripciones de la ley de 24 de
diciembre de 1821.
X. Reformas en la legislación penal,
comercial y procesal
Durante los gobiernos de Rodríguez y Las
Heras, 'en la Provincia de Eüenos Aires se
llevaron a cabo importantes reformas en
todos los órdenes, pero las principales fueron en la legislación
penal, comercial y prov
cesal.
Rivadavia inició la reforma penal con decretos relacionados con los robos de la campaña y los referentes a las cárceles, pero
adquirió impulso con la llegada al país, en
marzo de 1822. de un antiguo juez de Francia, Guret Bellemare, letrado de vasta cultura, que se incorporó a la vida argentina.
Fue un corifeo de la codificación entre nosotros, y años después de su incesante batsllar le decía a Rivadavia en 1827: "Lo qu*
Napoleón realizó puede efectuarlo usted
para bien del país".
Bellemare abogaba por la be-nignidad de
tas penas y sostenía que nuestro país había avanzado suficientemente en la civilización como para recibir nuevas instituciones en materia criminal, y sobre todo en la
creación del jurado y abolición de la pena
de muerte. v
La influencia de Eeccaria había sido
grande en todas estas conquistas de la
ciencia y la legislación penal.
En 1821 el Ministro Rivadavia propuso al
Consulado el establecimiento de la Bolsa de
Comercio, para dar impulso a ia actividad
mercantil y promover la circulación de fondas y rsntas públicas.
Es importante el decreto de Martín Rodríguez y el Ministro Rivadavia sobre actos cié comercio, de 25 de abril de 1822. Se
trataba de una cuestión fundamental, pues
hasta entonces la legislación hispano-indiana no admitía sino el gremio o corporación
de comerciantes, como un privilegio, y ahora se reconocía el carácter propio del acto
comercial con independencia de la persona.
La sanción del Código de comercio fue
uno uno de los planes del gobernador KOdríguez y ministros García y Rivadavia,
dictándose a este fin el decreto de 20 de
agosto de 1824, firmado por Las Heras y
García. Designóse la comisión que tendría
a su cargo la redacción del Código de comercio, integrada por Pedro Somellera, profesor de Derecho Civil del Departamento
de Jurisprudencia, doctor Mateo Vidal, Mariano de Sarratea y José María Rojas. La
primera parte dei proyecto de Código fue
encomendada y realizada por el profesor
Somellera y la segunda, tercera y cuarta
parte del proyecto de Código son de Bernardo Vélez. Más tarde, el Presidente Rivadavia encomendó ¡a redacción de un Código
de comercio a Vicente Anastasio de Echeverría, y en 1831 la Junta de Representantes, en virtud de haberse dictado un nuevo
Código de comercio en España, sancionó la
ley mandando constituir una comisión que
preparara el nuevo proyecto de Código de
comercio.
La comisión se constituyó en 1832, integrada por Mateo Vidal, Nicolás Anchorena
y Faustino Lezica.
Otras iniciativas se presentaron después.
En 1857 se sancionaba el Código de comercio redactado por Eduardo Acevedo y
Dalmacio Vélez Sársfield.
Al tratar la reforma judicial me referí a
la primera parte del Proyecto de Manuel
Antonio de Castro sobre la organización de
la magistratura. La segunda parte, elevada
al Gobierno el 12 de marzo de 1822, versa
sobre la administración de justicia y orden
de los juicios. Con razón se ha llamado esta
segunda parte el Primer Proyecto de Código de procedimientos en nuestra legislación, pudiéndose agregar que por el carácter substancial de las innovaciones adop-
tadas se trata de un proyecto revolucionario.
XI. La Academia ds Jurisprudencia y el De~
partamento de Jurisprudencia de la
Universidad de Buenos Aires
En Buenos Aires se inició la enseñanza
del Derecho en general y del Derecho patrio con la fundación de la Academia de
Jurisprudencia en 1815, intensificándose su
estudio desde la creación del Departamento de Jurisprudencia en 1821.
Fundada y presidida la primera escuela
de leyes de Euenos Aires por el doctor Manuel Antonio de Castro, la Academia de Jurisprudencia tenia por fin promover los
medios de mejorar la administración de
justicia y sostener en todo su vigor las leyes públicas que la afianzan. La Academia
de Buenos Aires tuvo por modelo las de
Chile y Charcas.
En 1815 se nombró Director al doctor Castro y Presidente al Presbítero doctor Antonio Sáenz, dos figuras representativas de
esta primera época de la cultura jurídica
argentina. El último de los nombrados, sería pocos años después, en 1821, el fundador y primer Rector de la Universidad de
Buenos Aires, sin desconocer por cierto el
impulso vigoroso que le imprimió el Ministro Rivadavia.
La Academia de Jurisprudencia fue el órgano que proclamó y puso en evidencia la
necesidad de dictar la nueva legislación,
principalmente en materia procesal, comercial y penal.
El ec.trto ereccional de la Universidad de
Euenos Aires, redactado por Rivadavia. contiene ideas fundamentales sobre la organización y función de las universidades,
abarcando todos los planos de la enseñanza, la escuela primaria, la segunda enseñanza, con la creación del Colegio de Ciencias Morales y el establecimiento de los
cursos superiores de la Universidad.
La enseñanza de los principios revolucionarios del Derecho tuvieron su expresión
más alta en las cátedras de Derecho Natural y de Gentes, que profesó el doctor Antonio Sáenz, y de Derecho Civil, ejercida por
el doctor Pedro Somellera, cátedras inaugurales del Departamento de Jurisprudencia de Buenos Aires en 1821.
El doctor Sáenz enseñaba los principios
jurídicos argentinos como la igualdad de
Derecho entre las naciones grandes o pequeñas, la fe inviolable debida a los tratados firmados, el respeto a la máxima de
que ningún poder es ilimitado, oponiéndose
por igual a la anarquía y a la tiranía, la
actitud simpática hacia las formas democráticas de gobierno, la soberanía de los Es-
tados. El doctor Somellera en sus lecciones
se inspiraba en Jeremías Zentham, para
enseñar el dogma de la igualdad y la libertad.
La enseñanza de la economía política,
que se había impartido en el Colegio de la
Unión del Sud, se elevó a los cursos de la
Universidad, fue enseñada por Pedro José
Agrelo; se suprimió la cátedra, pero restablecida en 1826 por Rivadavia, fueron designados profesores, primero Palmado Vélez Sársfield y luego Juan Fernández de
Agüero.
En esta primera época el doctor Eusebio
Agüero enseñó el Derecho público eclesiástico.
XII. El Congreso General Constituyente
de 1824 a 1827, en la historia
del Derecho argentino
El Congreso General disuelto en 1820 se
reunió nuevamente a fines de 1824, con la
concurrencia de los representantes de las
Provincias, formalizándose así un nuevo
pacto de unión nacional.
En la exposición sintética que haré de
este Congreso, me referiré a las grandes leyes políticas, económicas y militares dictadas.
Entre las leyes políticas se destacan la
Ley Fundamental el establecimiento del Poder Ejecutivo Permanente, la Capital de la
República y la Constitución de 1826. Entre
las leyes económicas, el establecimiento del
Eanco Nacional, la consolidación de la deuda y la enfiteusis; y entre las leyes militares, la de creación y organización del Ejército Nacional.
La Ley Fundamental es una de las grandes leyes argentinas, y su discusión y aprobación hace honor a los miembros de aquel
Congreso, al anticiparse ideas federales de
organización del país. Se declaró, por el
artículo 3"?, que hasta la promulgación de
la Constitución las Provincias se regirían
interiormente por sus propias instituciones.
Correlativo con el artículo anterior es el
artículo 4°, que dice así: "Cuanto concierne
a los objetos de la Independencia, integridad, seguridad, defensa y prosperidad nacional, arreglo de la liga y valor de la moneda, pesos y medidas y a las relaciones
interiores de las Provincias entre si, a las
exteriores de estas Provincias con cualquiera otro gobierno, nación o Estado independiente, es del resorte privativo del Congreso General". Se mandó por el artículo 6<?
que la Constitución que sancionare el Congreso sería ofrecida oportunamente a la
consideración de las Provincias, y por el
artículo 7"? disponía que hasta la elección
del Poder Ejecutivo Nacional quedaba éste
provisoriamente encomendado al Gobierno
de Euenos Aires con las facultades siguientes:
1^ Desempeñar todo lo concerniente a
negocios extranjeros, nombramiento y recepción de ministros y autorización de nombrarlos.
2$ Celebrar tratados.
3$ Ejecutar y comunicar a los demás gobiernos todas las resoluciones que el Congreso expida en orden a1 los objetos mencionados en el articulo 4 ?.
4^ Elevar a consideración del Congreso
las medidas que conceptúe convenientes
para la mejor expedición de los negocios
del Estado.
En febrero de 1826 se creó la jerarquía de
Presidente que elegiría el Congreso. Fue
designado para el alto cargo el estadista
Eernardlno Rivadavia. Envió al Congreso
el proyecto de ley sobre la Capital del Estado, considerando que era la base de la
organización del gobierno y que era necesario que el Estado tuviera su Capital.
El proyecto de Rivadavia fue aprobado
por 25 votos contra 14. Un diputado de la
oposición, Manuel Moreno, llegó a opinar que
el establecimiento de la Capital en la Provincia de Puenos Aires era la extinción de
esta Provincia. Prodújose, en consecuencia,
un movimiento de oposición a Rivadavia,
que se acentuó cuando el Presidente presentó el proyecto de dividir en dos Provincias el territorio de la Provincia de Buenos
Aires.
En el mensaje del Presidente Rivadavia,
de 4 de abril de 1826, representaba ante el
Congreso la necesidad de dictar la Constitución. El dictamen de la Comisión de Negocios Constitucionales estableció que no se
pretendía hacer una obra original, sino
perfeccionar la Constitución de 1819. Se
produjeron brillantes debates, sobre la religión del Estado, el ejercicio de los derechos
de ciudadanía, la forma de gobierno, el Poder Judicial, que sería ejercido por la .Alta
Corte de Justicia con atribuciones que eran
casi las mismas que las sancionadas años
después de la Constitución de 1853.
Entre las leyes económicas y financieras
dictadas por el Congreso General Constituyente, se señala la referente a la fundación
de un Banco Nacional. Se encareció la necesidad de realizar esta creación afirmando que el estado de las Provincias lo exigía
con carácter urgente, que serviría a modo
de un lazo para reunirías en un centro común de fuerza y de vigor.
En febrero de 1826 se dictaba la ley para
la consolidación de la deuda nacional. Al
mes siguiente se sancionaba la ley que ponía a disposición del Poder Ejecutivo todas
las Aduanas exteriores y oficinas de recaudación. Se trataba de formar el tesoro
de la nación, con que se atenderían los
grandes gastos que demandaba su organización y seguridad.
Según la ley de Enfiteusis dictada se
prohibía la enajenación de las tierras de
propiedad pública y se entregaba en enfiteusis la tierra durante el término de
veinte años. El canon se fijaba en un ocho
por ciento anual sobre el valor de las tierras si eran de pastoreo o de cuatro por
ciento si eran de pan llevar.
En marzo de 1825 se elevó al Congreso
el proyecto de ley sobre creación y organización del Ejército Nacional. En el menssrje se consignaba que el Ejército Nacional
no sólo debía conquistar la integridad del
territorio ocupado por los enemigos, sino
también mantener ¡a República en el estado de respetabilidad que le correspondía
El pensamiento enunciado en la Junta
de Representantes por el diputado Agüero
sintetizado en la frase "nación sin ejército
no puede haber", fue contestado por el
diputado Gorriti, para quien "no podía haber Ejército Nacional sin Nación".
Esta ley de significación histórica fue
sancionada, triunfando el concepto trascendental en la historia política argentina,
de que la Nación era preexistente y existía
desde el momento del juramento de la
independencia de 1816 y de que el Ejército
Nacional, creado antes de constituirse la
kación, tiende a asegurar la existencia de
la Nación misma.
La Constitución de 1826 fue rechazada
por- las Provincia.1;, caracterizada por el régimen de unidad, o unitario como se dijo
después, originándose una alianza ofensiva y defensiva de once de ellas, en mayo
de 1827. contra el Gobierno de Buenos
Aires. Los .sucesos internos se complicaron
con la guerra del Brasil, produciéndose la
crisis política con la renuncia del presidente Rivadavia. La lucha fue al principio
entre federales y unitarios, pero a poco del
fracaso de la sublevación de Lavaíle, hizo
crisis y la lucha fue entonces dentro de la
Federación, entre ei federalismo doctrinario y el de orden práctico.
La Constitución de 1826, como la de
1819, tampoco hizo la paz entre los argentinos, y no llevó de inmediato el bienestar
a los pueblos.
Al Congreso de 1824-1827 y al Presidente
Rivadavia les corresponde la gloria de haber iluminado ei panorama del país, con un
plan institucional y constitucional que sólo
pudo tener comienzo de realización un
cuarto de siglo después. La grave crisis
que sobrevino fue la consecuencia de este
divorcio entre la teoría y la práctica en la
política argentina.
XIII. Movimiento de ideas políticas y jurídicas en la década de 1827 'a 1837
Un movimiento de ideas políticas y jurídicas se había producido con la Revolución de 1810, y las consiguientes influencias
hispánica e indiana y repercusión de las
influencias ideológicas exteriores. Entre estas últimas corresponde recordar las influencias de Montesquieu y Rousseau.
Después, la nueva época fue la de las reformas legislativas durante el gobierno de
Martín Rodríguez, y la labor de los primeros codificadores argentinos, Manuel Antonio de Castro y Pedro Somellera, sin omitir las nuevas influencias universales, principalmente de Eeccaria, Paine y Bentham,
que se prolongaron por algunos años.
El movimiento de ideas políticas y jurídicas y de reformas legislativas que le sigue es el que corresponde especialmente a
los años 1827 a 1829.
También produjese un movimiento de
ideas jurídicas que tuvo por centro de irradiación la Academia de Jurisprudencia, la
Universidad y el periodismo.
Trabóse una polémica, sobre la pena de
muerte entre Valentín Alsina, en favor de
dicha pena, y Guret Eellemare, que sostuvo
con fundan? ento la conveniencia de extinguir la pena capital.
Siendo Presidente Rivadavia, en 1827,
Bellemare continuaba demostrando los beneficios de la codificación y llegó a proponer la creación de la cátedra de Derecho
criminal para la enseñanza de la ciencia
penal y su aplicación y el estudio de las
instituciones a adoptarse, como la del jurado.
Bellemare publicó en Buenos Aires, en
1829, su importante obra "Plan General de
Organización Judicial para Fuenos Aires,
en que van asentados los principios que
podrán servir de base para un Código de
leyes nacionales". En esta obra Bellemnre
llega a proponer la supresión del Consulado y del Tribunal de Alzada, la necesidad
de dictar los Códigos, la creación del Ministerio de Justicia y la Corte de Casación.
Un breve período en la historia del Derecho argentino se inició en 1833, con el Gobierno del general Ramón Palcarce. que
se exiends hasta 1835, en que asumió Rosas
el mando con la Suma del Poder público.
Política y judicialmente los gobiernos de
Palcarce y su sucesor Viamonte, significan
un intento de reacción contra las facultades
extraordinarias, de afirmación del principio
de que era necesario dictar la carta constitucional de la Provincia de Buenos Aires
y un ensayo tendiente a erigir con carácter sin distinción de federales y unitarios, invitándolos a deponer los odios de partido.
independiente el Poder Judicial.
El proyecto de Constitución de 1833, conEcheverría es el autor del "Dogma sociatiene prescripciones de valor politico y lista de la Revolución de Mayo,", publidoctrinario, que no pudo ser considerado cado por primera vez con el título de "Cópor la Junta de Representantes ante el digo o declaración de los principios de la
empuje violento de los acontecimientos que nueva generación", en el último número
culminaron con la Revolución de los Res- de "El Iniciador", de Montevideo, en el año
tauradores, hecho trascendental que echó 1839, y reeditado en 1846.
Las quince "Palabras simbólicas" que
por tierra los planes de dictar la Constitución y el proyecto de ley sobre la admi- Echeverría explica en el "Código..." o
"Dogma socialista" se refieren principalnistración de justicia.
Este proyecto hacía efectivas las aspira- mente a la fórmula única, Mayo, Progreso,
ciones patrióticas sobre la constitución e Democracia.
independencia del Poder Judicial y las gaEl problema fundamental del porvenir de
rantías de los derechos individuales, pero la Nación Argentina fue puesto por Mayo;
no fue considerado en virtud de la crisis la condición para resolverlo en tiempo es
el Progreso; los medios están en la Demopolítica que sobrevino, como he dicho.
El año 1837 tiene especial significación cracia, hija primogénita de Mayo. Fuera
en la historia de las ideas argentinas, por- de allí, no había sino caos, confusión, quique es el año del "Salón Literario", del meras. periódico "La Moda", de la obra orgánica
Las influencias doctrinarias universales
"Fragmento preliminar al estudio del De- están concretadas en algunos publicistas
recho", de Juan B. Alberdi y de la tesis que coadyuvaron en la realización de los
juvenil "Sobre la naturaleza filosófica del ideales de libertad como la influencia de
Derecho", de Manuel J. Quiroga de la Saint-Simon en Echeverría a través de LeRosa.
Hacia el mes de junio de 1837 se fundó
el Salón Literario a iniciativa de Marcos
Sastre, con carácter predominantemente
cultural. Un año después, en julio de 1838,
se creaba con sentido político la Asociación de Mayo, o la Joven Argentina, presidida por Esteban Echevarría.
El discurso inaugural de Marcos Sastre,
"Ojeada filosófica sobre el estado presente
y la suerte futura de la Nación Argentina",
señala un rumbo eminentemente nacional
a la cultura del país.
Plagio político, científico y literario había imperado y de ahí la necesidad, al decir de Sastre, de adoptar una política y
legislación propia de su ser, un sistema de
instrucción pública acondicionado a su ser
y una literatura propia y peculiar a su
ser.
El cierre del Salón Literario determinó
que Esteban Echeverría, Juan María Gutiérrez y Juan B. Alberdi constituyeran la
Asociación de Mayo o la Joven Argentina.
Echeverría fue encargado de redactar las
"Palabras simbólicas", o sea el programa,
condensado en el "Código o declaración de
los principios", o el "Dogma social de Mayo",
que imponía la necesidad de retroceder y
buscar aliento en la obra de los que habían
hecho la Revolución de Mayo, para poder
cumplir el segundo propósito del movimiento emancipador de 1810: organizar la
sociedad y constituir un gobierno libre.
Los miembros de la "Asociación de Mayo"
llamaron a su seno a todos los argentinos,
roux, rechazada por él al declarar que no se
había inspirado en sus "delirios"; de Savigny en Alberdi a través de Lerminier, aunque el suyo era un historicismo sin mucha
historia, pues aun no se había escrito la hisria argentina; de Kant a través de Coussin
en Quiroga de la Rosa, que era ecléctico; de
Herder a través de Quinet, en su teoría
historicista del progreso, opuesta a la teoría iluminista de Condorcet; de Constant,
el autor del "Curso de política constitucional", que Manuel Felgrano tradujo al castellano; de Tocqueville. que publicó "La democracia en América" (en 1835, traducida
al castellano en 1837 por D. A. Sánchez de
Bustarnante; también traducida por Eernardino Rivadavia), obra esta última que
inspiró a Echeverría el propósito no cumplido de escribir sotare "La democracia en
el Plata".
XIV. El Patronato en la Historia del Derecho argentino y leyes sobre la familia
argentina
El Patronato eclesiástico, concedido por
Bulas de los Pontífices a los reyes de España, pasó a ser ejercido por los Gobiernos
patrios, después de la Revolución de Mayo.
Según las opiniones del deán Gregorio
Funes y de Juan Luis de Aguirre. adoptadas
por la Junta Gubernativa de 1810, y luego
por todos los gobiernos, la regalía del Patronato era inherente a la soberanía y no
a la persona del rey.
Los obispos de Buenos Aires, Córdoba y
Salta, eran contrarios al establecimiento
del Gobierno patrio, pero el clero criollo
estaba con la Revolución de Mayo, y oportunamente fueron provistas las vacantes en
obispados citados por las autoridades revolucionarias. La Asamblea General Constituyente de 1813 declaró que el Estado argentino era independiente de toda autoridad eclesiástica existente fuera de su territorio.
El general Juan José Viamonte, durante
su breve Gobierno en 1829, se dirigió al
Sumo Pontífice, presentándole el cuadro de
la Iglesia argentina, que desde casi veinte
años tenía interrumpidas sus relaciones con
la Santa Sede. Reclamaba de su bondad
y celo quisiera destinar un obispo con el
título de in partibus infidelium. A este fin,
proponía al deán de la iglesia catedral, doctor Diego Estanislao Zavaleta y al doctor
Mariano Medrano, cura de la. iglesia parroquial de la Piedad. El Papa Pío VIII resolvió, de conformidad al pedido, designando
obispo al doctor Medrano.
Se produjeron enojosas incidencias, pues
el fiscal doctor Pedro J. Agrelo opinaba
que las Bulas y Rescriptos fueran vertidos
del latín al castellano, para saber si las
comisiones encargadas al vicario apostólico podían perjudicar de cualquier modo las
regalías nacionales del Patronato sobre
nuestras iglesias.
Pusieron término a éstas y otras incidencias los decretos de Rosas y el ministro
Anchorena, de 23 de marzo de 1831, que
mandaba tener y reconocer en toda la provincia al doctor Medrano, obispo de Aulon,
por vicario apostólico de esta diócesis, y de
3 de agosto de.1 mismo año, mandando guardar al citado reverendo obispo, dentro y
fuera de las iglesias, los mismos honores,
distinciones y prerrogativas que se acostumbraban a guardar a los obispos diocesanos.
El 18 de agosto de 1833 se presentaba la
Bula por la que Su Santidad nombraba
motv. proprio al doctor Medrano, obispo y
vicario apostólico. Por traslación del doctor
Medrano a la silla episcopal, Su Santidad
también nombró al doctor Mariano Escalada en dicha vacante. Este último no se
prestó a la declaración jurada, tal como lo
exigía el fiscal Agrelo.
Entonces se constituyó una Junta especial de teólogos, canonistas y juristas, llevándose a cabo la publicación del "Memorial ajustado" y el "Apéndice". Los miembros de esta Junta especial eran en su
gran mayoría figuras destacadas en la magistratura, el Foro, la Iglesia y la Política,
presidida por el ministro de Gobierno. Se
mandó suspender la convocatoria por las
dificultades que podían presentarse en las
reuniones diarias y se dispuso que los ciudadanos nombrados pasarían dentro de los
quince días siguientes su dictamen, por
escrito, al gobierno, acerca de las catorce
proposiciones sometidas a examen para su
publicación, en que las dos primeras se refieren a la afirmación de los principios de
que el gobierno reconocía, retrovertida a
la Nación, toda la soberanía de los pueblos
que integran la República, con todas las
atribuciones, derechos y garantías, anexos,
e igualmente que cada Provincia había
reasumido y ejercido esta soberanía en el
territorio respectivo. La casi totalidad de
los autores de dichos dictámenes se pronuncian a favor del ejercicio amplio del
Derecho de Patronato por parte del Gofiierno con las excepciones principales de
Felipe Arana y Tomás M. de Anchorena.
Además de los nombrados, colaboraron
en el "Memorial Ajustado" los letrados
doctor Marcelo Gamboa, el doctor Dalmacio Vélez, el doctor Valentín Alsina, el ex
rector de la Universidad, sacerdote Valentín Gómez y el doctor Diego Estanislao
Zavaleta.
Debía retenerse la Bula del 2 de julio
de 1832, por la que se instituía obispo de
esta diócesis al doctor Medrano, por falta
del nombramiento y presentación del obispo instituido, pero atendiendo a la persona
en quien se ha propuesto, se acordó por
decreto de 24 de marzo de 1834, considerar
al reverendo doctor Medrano como si hubiese sido nombrado y presentado en forma.
La solución del conflicto era una muestra
de la justicia histórica ante la misión pacificadora realizada por la Iglesia argentina.
Por un decreto de Rosas, de 27 de febrero
de 1837, para cortar abusos perjudiciales
al orden público, se mandó que ninguna
persona ni autoridad civil o eclesiástica de
la Provincia, podía reconocer o prestar
obediencia a Bulas, Breves y Rescriptos sin
que tuviera el pase o exequátur de las Relaciones Exteriores de la República, ejercidas por el Gobierno de Buenos Aires.
Las uniones matrimoniales entre extranjeros y nacionales se hacían cada vez más
numerosas, cambiando la composición social de las familias. La Asamblea General
Constituyente de 1813 le dio una nueva organización, especialmente con la supresión
de los mayorazgos, para satisfacer el espíritu de igualdad entre los hijos, de acuerdo
con el interés del pueblo y el aumento de
la riqueza.
En el momento culminante de la guerra
de la Independencia, en 1817, se dictó un
decreto por ci que se prohibía el matrimo-
La historia de la suma del poder público
comprende las siguientes etapas:
19 Desde los gobiernos de Balcarce,
Viamonte y Maza en los años de 1833 y 1834,
hasta la ley de 7 de marzo de 1835, y el
plebiscito de los días 26, 27 y 28 de ese mes
del mismo año;
2? Desde 1835 hasta el término del primer gobierno con la suma del poder público, en 1840;
39 Desde 1840 hasta el término del segundo gobierno con la suma del poder
público, en 1845, y
4? Desde 1845 hasta el término del tercer gobierno y principios del cuarto gobierno en 1850 y 1851.
Cada una de estas etapas, en su desarrollo en extensión y profundidad, tiene sus
características originales y se producen en
cada una de ellas episodios de especial significado en la historia política y jurídica
argentina.
La etapa de 1833 a 1835 es la de la formación de la Suma del Poder público; la
de 1835 a 1840 es la del ejercicio violento y
aun sangriento de esa Suma del Poder, que
se subdivide en dos momentos: el primero
hasta el año crucial de 1836, en que Rosas
comparte en cierto modo el gobierno con
caudillos representativos de las provincias,
como Estanislao López en el litoral, Alejandro Heredia en el norte, Pedro Molina en
XV. Las facultades extraordinarias y la
el oeste, que terminan ese año por muerte
Suma del Poder público
natural, asesinato político o cesación en el
Las instituciones básicas de la tiranía mando y la guerra con Bolivia; y el sede Rosas fueron las facultades extraor- gundo momento que se refiere esencialmendinarias y la suma del poder público.
te a la cuestión internacional con Francia
Desde 1830, Rosas ejerció el mando como e Inglaterra; la etapa de 1840 a 1845 comgobernador de la Provincia, con las facul- prende los años terribles de las guerras
tades extraordinarias.
civiles y de la tiranía sangrienta en 1840,
• La opinión pública reclamaba la cesación 1841, 1842, 1843; la etapa de 1845 a 1852
de esas facultades extraordinarias. El di- es al mismo tiempo la de la consagración
putado Olavarrieta explicaba que él había de los triunfos internacionales con Franvotado las facultades extraordinarias por cia e Inglaterra, la crisis de su política insólo seis meses, y en el mes de mayo de terior y de la política exterior con Para1832 —hacía ,dos años y medio— todavía guay y Brasil.
imperaban. EÍ 7 de mayo de ese año, RoEstas etapas y sus hechos característicos
sas enviaba un mensaje a la Legislatura, en tuvieron intensa repercusión en cada una de
el que hace reflexiones sobre la devolución las Provincias.
de las facultades extraordinarias y la neEn el período formativo de la Suma del
cesidad de vigorizar el Poder Ejecutivo. En Poder público, el año de 1834, señala el
la sesión pública del 15 de noviembre la prestigio político y militar de Rosas, adquiJunta de Representantes rechazó el pro- rido bajo la influencia de dos grandes
yecto de ley sobre delegación de facultades
acontecimientos: la Revolución de los
extraordinarias, triunfando los federales de Restauradores y la Campaña del Desierto.
principios.
El hecho trascendental fue el asesinato
La Suma del Poder público es la nueva de Quiroga y su comitiva. En carta de Roinstitución surgida en seguida del asesi- sas, de 3 de marzo de 1835, anticipó que "el
nato de Quiroga,' destinada a consolidar sacudimiento será espantoso y la sangre arla tiranía. Rosas se compromete a conser- gentina correrá en porciones". Además de
var y proteger la religión católica y a de- dictada la ley el 7 de marzo, se realizó el
fender la causa nacional de la Federación. plebiscito, delegándose en Rosas la Suma
nio entre españoles y mujeres nacidas en
el país, pero fundado en razones relacionadas con la necesidad de propender al
aumento de la población —el 3 de agosto
de 1821—, durante el Gobierno de Rodríguez, siendo ministro Rivadavia, se derogó
aquel decreto.
El artículo 12 del Tratado con Inglaterra,
de 1825, se aprobó en el Congreso General
Constituyente, después de un importante
debate, pues según él, los subditos de Su
Majestad Británica no serían inquietados,
perseguidos ni molestados por razón de su
religión. El ministro inglés en Buenos Aires
sostenía que por el citado tratado se podían consagrar los matrimonios mixtos
entre católicos y protestantes.
Para obtener la dispensa matrimonial,
una parte interesada elevó el caso a la
Junta de Representantes y ésta dictó la ley
en 1833, conforme a la cual se autorizaba
al gobierno para que en el caso presentado
o en cualesquiera otros de igual naturaleza,
pueda disponer los impedimentos que establecen las leyes civiles para la celebración de matrimonios entre católicos y
protestantes.
Esta es una de las grandes leyes dictadas
con espíritu comprensivo de la evolución
de la socfiedad argentina y de la nueva
legislación.
del Poder público. Votaron 9.320 concurrentes, de los cuales sólo cuatro sufragaron disconformes.
Se debe dejar constancia de que la voluntad popular se manifestó por el procedimiento del voto verbal, con anotación en
el registro del nombre del votante, en asamblea presidida por el juez de paz y dos
vecinos nombrados por el gobierno y con
intervención de los alcaldes de barrio o
comisarios o sus tenientes. Es decir, la
ciudad había votado bajo el terror. Se puede
afirmar con el diputado Anchorena —adicto de Rosas—, que la Suma del Poder público era una idea fomentada por los enemigos de Rosas, que lo presentaban como
un absolutista, "un arbitrario que no quiere
gobernar sino por ese medio".
La diferencia entre las facultades extraordinarias y la Suma del Poder público es
ia que separa la dictadura de la tiranía del
poder absoluto.
Entonces existía la institución que era
"una monstruosidad sin ejemplo en política", como se ha dicho. La Junta de Representantes fue poder legislativo, y constituyente a la vez, según la ley de 3 de agosto
de 1821, de los tiempos de Rodríguez y Rivadavia, y un órgano independiente de la
soberanía popular durante el primer gobierno de Rosas, que aspiró a dictar, sin lograrlo, la Constitución de 1833. Después
fue una pálida imagen de aquel gran poder, sin aspiración constitucional, y que
admitía su funcionamiento durante el período de la Suma del poder público para
tratar únicamente los asuntos que quería
hacerle conocer el Poder Ejecutivo.
La Junta de Representantes, en 1821 y
en 1833, legislativa y constituyente a la
vez, dictó leyes y no pudo sancionar una
constitución.
El acelerado proceso histórico que conduce, de las Facultades extraordinarias a la
Suma del Poder público, arrasó con las
instituciones e hizo imposible sancionar
"un cuadernito con el nombre de Constitución" que así lo calificaba peyorativamente Rosas en su carta a Estanislao López de 6 de marzo de 1836.
El lema libertador de Urquiza, en su
campaña contra Rosas, se enuncia-así: "La
Constitución para todos".
Tal la breve mención de los antecedentes históricos que explican el siguiente artículo 29 de la Constitución, contra las tiranías: "El Congreso no puede conceder aí
Ejecutivo Nacional, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de provincias,
facultades extraordinarias ni la suma del
poder público, ni otorgarles sumisiones o
supremacías, por las que la vida, el honor
o las fortunas de los argentinos queden a
merced de gobierno o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una
nulidad insanable y sujetarán a los que
los formulen, consientan o firmen a la
responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria".
XVI. El Poder Judicial ejercido por Rosas
y el restablecimiento del Tribunal de
recursos extracrdmarios durante
la época de Rosas
Corresponde citar los decretos de Rosas,
relacionados con la justicia, de 5 de marzo de 1830, conforme a los cuales se aumentaba- el número de miembros de la Cámara de Apelaciones y se declaraba la necesidad de adoptar reformas principalmente
sobre las magistraturas y orden de los juicios.
A poco se hizo evidente que esta última
reforma no se llevaría a cabo y que, por el
contrario, el gobernador Rosas, con las facultades extraordinarias, desempeñó constantemente funciones judiciales. El coronel Gervasio Rosas, comisionado en la
campaña, fue autorizado por el gobierno a
aplicar las penas que prescriben las leyes
contra los asesinos, ladrones y salteadores
de caminos.
Un caso ilustrativo, revelador por sí solo
de que Rosas ejercía el poder judicial supremo durante su primer gobierno, es el del
recurso de nulidad elevado ante él por el
sacerdote y letrado doctor Santiago de
Figueredo, contra una sentencia de la Cámara de Apelaciones. En 1829 se había suprimido el Tribunal extraordinario de segunda suplicación, nulidad e injusticia notoria, pero Rosas, en 1831. hacía lugar al
recurso y constituía un Tribunal judicial
ad-hoc, no obstante los términos del pronunciamiento del Tribunal de justicia en
que llamaba la atención acerca de "las
funestas consecuencias" de una resolución
semejante.
El ejercicio de las facultades extraordinarias llevaron a Rosas a erigirse él mismo
juez único, llegado el caso.
Por ley de 7 de marzo de 1835 y el plebiscito realizado en ese mismo mes, se delegó en Rosas la suma del Poder público,
sin otras restricciones que las de cor.serservar la religión católica y sostener la
causa de la Federación, como he recordado.
Dos grandes causas judiciales —la quiebra de los hermanos Lezica y el asesinato
de Quiroga— fueron resueltas con sentencia de Rosas y asesoramiento de magistrados especiales nombrados por él después de
producidos los hechos.
El estudio del Tribunal extraordinario y
recursos citados, comprende varios períodos.
Después de ser ejercido por la Junta del
Gobierno Patrio y por el Poder Legislativo,
desde 1815 hasta 1829, casi durante quince años, el Tribunal extraordinario se integró con cinco letrados nombrados por el
Poder Ejecutivo.
Un nuevo período se extiende desde 1829
hasta 1838, durante el cual no existía nominalmente el Tribunal extraordinario, pero
desde diciembre de ese año de 1829, y por
ley de agosto de 1830, se delegaron en
Juan Manuel de Rosas las facultades extraordinarias, y en 1835 la suma del Poder
público, como he dicho. En realidad subsistieron los recursos de queja contra las
sentencias de la Cámara de Apelaciones y
se constituyeron comisiones judiciales especiales para que entendieran en los recursos de nulidad e injusticia notoria, hasta que en 1838, por ley de la Junta de Representantes, se restableció el Tribunal extraordinario, cuyos miembros eran nombrados anualmente por el gobernador.
El último periodo se extiende por espacio de veinte años, desde 1838 hasta 1858.
En la fecha que acabo de mencionar, se
suprimió el Tribunal con carácter definitivo.
La Carta de 1853 incorporó un artículo
conforme al cual la Constitución, las leyes
de la Nación que en su consecuencia se
dicten sobre el Congreso y los tratados con
las potencias extranjeras, son ley suprema
de la Nación, y por la ley número 48 de
septiembre de 1863, en su artículo 14, el
recurso extraordinario mantiene el imperio y supremacía de la Constitución Nacional, y tiene sus orígenes remotos en los
fueros españoles y en el recurso de nulida'd
e injusticia notoria de la legislación indiana.
XVII. El Derecho argentino en el orden
internacional
Las complicaciones con Francia comenzaron en 1829, al producirse la agresión del
comandante Venancourt, jefe de las naves
francesas en el Plata. Con tal motivo, no
sólo se discutieron los fundamentos de las
leyes argentinas de 1821 y 1823, sobre el
enrolamiento de extranjeros que venían al
país en la importante corriente inmigratoria promovida desde 1810, sino que se pusieron en evidencia la razón que asistía
a la Argentina en la defensa de su soberanía y la entereza del carácter nacional,
todavía sin las -fuerzas armadas suficientes para rechazar la agresión.
Con el episodio de 1829 se inicia la serie
histórica que duró casi veinte años, de las
amenazas y pretensiones internacionales
•en el Río de la Plata. Con nuevos documentos se prueba el abuso de fuerza que
desplegó el comandante Venancourt, al
mando de la escuadra francesa, contraria
al derecho de gentes y a la moral internacional. Se enunciaba nuevamente, en el citado episodio, el principio conforme al cual
las reclamaciones debían ser interpuestas
por representantes diplomáticos y no por
los comandantes de fuerzas. Fueron tomadas embarcaciones argentinas por orden
del comandante Venancourt, y Rosas, dirigiéndose a este último, le decía que no devolviera las embarcaciones, sino que las
tuviera guardadas y que se tomaran otras.
Fajo la intimación del general Lavalle, las
embarcaciones fueron devueltas. Al año siguiente, en 1830, ya Rosas como gobernador y el ministro doctor Tomás Manuel
de Anchorena, ante una nueva reclamación
del cónsul francés, afirmó la soberanía
argentina.
En 1838, el almirante Leblanc pedía explicaciones a Rosas por varios asuntos
—entre otros por el servicio militar prestado por soldados franceses—, y el ministro Felipe Arana, en nombre del gobernador
Rosas, dio explicaciones, pero rechazó la
amenaza intervencionista. Entonces se declaró e.l bloqueo de los puertos argentinos.
En la nota enviada a la Junta de Representantes, de 25 de mayo de 1838, afirmaba la necesidad de sostener a toda costa
"la dignidad, soberanía e independencia
del país". Por el Tratado de Mackau (29
de octubre de 1840), el gobierno de Rosas
reconocia a Francia las indemnizaciones
por las pérdidas o perjuicios sufridos por
los subditos de esa nación, bajo la condición de que el emisario francés levantaría inmediatamente el bloqueo y entregaría la isla de Martín García. Por otro artículo se mandaba que el gobierno de Buenos Aires daba permiso para volver al territorio de la patria a los unitarios que se
habían levantado en armas contra Rosas,
y por último, este gobierno se obligaba a
mantenerse neutral en las cuestiones políticas del Estado vecino.
Pocos años después, en 1845, se renovaba
la grave complicación internacional, motivada por las cuestiones referentes a la
República del Uruguay. Los enviados de
Inglaterra y Francia declararon el bloqueo
a los puertos argentinos. Rosas explicó estos hechos, así como también la necesidad
de adoptar medidas para rechazar la intervención violenta, como lo demandaban
"las imperiosas exigencias de la justicia,
del honor y dignidad de la República".
Conforme a la Convención Arana-Southera
(1849) y Arana-Lepredeur (1850), Rosas retiraba las tropas del sitio de Montevideo
y se levantaba el bloqueo anglo-francés.
La navegación del río Paraná sería interior de la Confederación y la del Uruguay,
en comunidad con la República del Uruguay.
Corresponde destacar la importancia de
la cuestión suscitada por Inglaterra al apoaerarse por la fuerza de las islas Malvinas,
que son argentinas.
El 25 de mayo de 1810, España tenía la
posesión material de las islas Malvinas y de
todas las demás que rodeaban el Cabo de
Hornos, hallándose justificada la posesión
por el derecho del primer ocupante, por el
consentimiento de las principales potencias
europeas y por la adyacencia de estas islas
al continente que formaba el virreynáto
del Plata. La República había sucedido a
España en todos los derechos que tenía
en estas Provincias y había ejercido actos de dominio en dichas islas, puertos y
costas. Por decreto de 10 de junio de 1829,
el gobernador Martín Rodríguez, como delegado de Lavalle, creó el cargo de comandante político y militar con sede en la
isla de La Soledad.
Ya en diciembre de 1831, un buque de
guerra norteamericano, "Lexington", llevó
a cabo un atropello contra las autoridades
de las islas, con motivo de la vigilancia
que estas últimas ejercían en sus costas,
para prohibir la pesca de anfibios.
El 2 de enero de 1833, la tripulación de
una corbeta de guerra inglesa, la "Clío",
desembarcó en ella como si se tratara de
una posesión de Gran Fretaña. Tal hecho
se llevaba a cabo en medio de la paz y
amistad reconocida en el Tratado de 1825,
que existía con Inglaterra. El gobernador
Ealcarce y el ministro doctor Maza comunicaban a la Junta de Representantes la
ocupación violenta de las islas Malvinas
por Inglaterra y la altiva protesta de las
autoridades. En un nuevo escrito, el gobernador y el ministro nombrados, se dirigieron a la Junta de Representantes, con el
fin de "uniformar la política de las nuevas
repúblicas del continente, haciéndole tomar parte activa en estas cuestiones, la
primera de su clase que ha ocurrido después
de la ocupación del Nuevo Mundo y la que
—decían con razón— por su vitalidad y
trascendencia puede titularse propiamente
una cuestión americana". Es de grandes
consecu3ncias en el Derecho internacional
americano, el texto de la circular del ministro doctor Maza a las naciones de América hispánica, de 23 de enero de 1833 —a
los veintiún dias de la ocupación violenta—, en el que desarrolla la teoría acerca
de la unión de sus Repúblicas en América
para defender el territorio y rechazar
conjuntamente las agresiones europeas.
Deseaba el gobierno argentino —se afirmó
en el oficio defendiendo la idea de la solidaridad de las naciones frente a los Estados poderosos— "que la uniformidad de
principios en los americanos, supla la debilidad respectiva de cada república para
balancear y contrarrestar las demandas
de la ambición y de la arrogancia europea". Algunas naciones americanas se adhirieron a los principios sustentados por la
Argentina y dieron pruebas de sus sentimientos de solidaridad, camo Brasil y Bolivia.
El ministro argentino en Londres, doctor Manuel Moreno, expuso entonces en
•forma concluyente los títulos argentinos a
las islas Malvinas. Tales títulos son: "Compra legítima a la Francia; prioridad de ocupación, cultivo y habitación formal; en
fin, posesión notoria y tranquila de más
de medio siglo hasta el momento en que
"han sido despojadas por la fuerza el 2 de
enero de 1833".
En 1838, el ministro de Relaciones Exteriores, doctor Felipe Arana, daba instrucciones al ministro argentino en Londres, doctor Manuel Moreno, para que insistiera en el reclamo respectivo de la ocupáción de las Malvinas, "y entonces explorara con sagacidad, sin que pueda trascender ser idea de este gobierno, si habría
disposición en el de Su Majestad Fritánica
a hacer lugar a una transacción pecuniaria, que sería para chancelar la deuda
pendiente del empréstito argentino". En
otras gestiones realizadas en 1842, 1843 y
1844, se insistió en el grave error en que"
incurrió Rosas de proponer la cesión de las
islas en pago de la deuda.
Los derechos de la soberanía argentina
en el territorio de las Malvinas son incuestionables.
1IVIII. El proceso histórico del federalismo
•argentino
El federalismo argentino debe ser" estudiado somo un proceso histórico que se
reviste de distintas formas, según las épocas, hasta lograr su expresión definida, en
1820, por el régimen interprovincial de los
pactos.
.
Existen importantes antecedentes del federalismo en la época hispánica.
Como no podía ser de otro modo, la Revolución de Mayo es eminentemente federal, y Mariano Moreno un hombre de Buenos Aires, era partidario del federalismo.
El fenómeno de la descentralización tuvo originariamente por órgano a los Ca-
bildos. Las intendencias intentaron avasallarlos, pero los Cabildos reviven con la
Revolución de Mayo, acontecimiento que
lleva en su entraña el gemían del desenvolvimiento federalista.
Ya en 1813, el federalismo era un fenómeno general, pero todavía sin definirse
en sus distintas formas: la confederación,
la federación pura, la federación mixta, la
descentralización administrativa y judicial.
Téngase presente los términos explícitos de
las instrucciones a los diputados de la
Banda Oriental, de Tucumán, de Jujuy, de
Potosí, de La Plata, y se tiene ante sí el
cuadro político de ese año. Con el federalismo de 1813, surge el caudillismo, cuya
expresión anticipada es Artigas, quien desde 1811 venía desempeñando una misión
trascendental en la campaña, dando un
carácter aún más popular y social a la
Revolución de Mayo. ,
El desorden de 1820 —comúnmente llamado la anarquía— engendró una organización creada por los pactos interprovinciales.
Desde los puntos de vista de la Nación y
las Provincias, Santa Fe había dictado un
Estatuto provisional en 1819, y Euenos Aires
aprobaba un Reglamento constitucional en
1820. Además, en ese año 1820 se firmaron
los Tratados de Pilar y de Eenegas, en
que las partes signatarias se obligaron a
reunir un .Congreso general, evidenciando
la subsistencia del sentimiento de la nacionalidad, exteriorizado en los ideales de Independencia y organización democrática.
Así se inició la serie de los Pactos preexistentes a que se refiere la Constitución
de 1853.
das en Congreso juraban del modo más solemne "el pacto con que se ligaron desde el
momento en que sacudiendo el yugo de la
antigua dominación española, se constituyeron en nación independiente" y protestaron "de nuevo emplear todas sus fuerzas
y todos' sus recursos para afianzar su independencia a cuanto pueda contribuir a
la felicidad general".
Son numerosos los Pactos Interprovinciales firmados desde 1827 (en la fecha
citada, a inspiraciones del general Bustos,
gobernador de Córdoba, para derribar las
autoridades nacionales representadas en el
presidente Rivadavia), pero el Pacto federal de 1831 es la expresión más elevada
de ese régimen político que llevaría a la
sanción de la Constitución Nacional.
Después .de La Tablada y Oncativo sé
celebró en Córdoba, el 31 de agosto de 1830,
un tratado entre Mendoza, San Luis, San
Juan, Salta, Tucumán, Santiago del Estero, Catamarca y La Rio ja, por el que se
organizaba un Supremo Poder Militar Provisorio, designándose a este fin al general
Paz, y se establecía la reunión en un Congreso Nacional. Quedaban sujetas al Supremo Poder Militar de Córdoba todas las
fuerzas, veteranas, y milicianas, de las citadas Provincias, ccn facultades para hacer
los arreglos y reformas convenientes y conferir empleos y grados militares hasta coronel.
Frente a este régimen político y militar,
se subscribió entre las Provincias del Litoral el Pacto Federal, en la ciudad de Santa Fe, el 4 de enero de 1831.
El Pacto Federal de 1831, en vez de iniciar
con el Congreso Nacional, como en 1819 y
1826, la fijación de la forma de gobierno,
eran las Provincias las que establecían la
En sus relaciones con las demás Provincias la actitud del gobierno de Buenos
Aires fue contradictoria. Mientras el nue- base de la Federación para reunirse en
vo ministro Rivadavia no favoreció la re- Congreso y dictar la carta constitucional.
unión del Congreso que estaba a punto de
Por el citado Pacto, celebrado entre los
inaugurarse en Córdoba, sosteniendo que representantes de Euenos Aires, Santa Fe
era prematura, por otra aseguraba la paz y Entre Ríos, al que adhirió la Provincia
y unión con las Provincias del Litoral al ce- de Corrientes, el 19 de agosto, las entida-'
lebrar con Entre Ríos, Santa Fe y Corrien- des signatarias se obligaban a resistir
tes el Tratado del Cuadrilátero, en enero cualquier invasión extranjera o agresión de
de 1822.
' las demás Provincias; prometían no dar
Conforme a lo estipulado en el mismo, asilo a ningún criminal que se estableciese
las Provincias firmantes se obligaban a en una de las Provincias, huyendo de las
prestarse mutuo axulio, y a influir para otras por delito cualquiera que fuere, y
que las demás Provincias entraran en el ponerlo a disposición del gobierno respecTratado. En él no sólo se reconocían los tivo; sus habitantes gozarían recíprocamenprincipios del federalismo y de ,1a nacio- te de libertad y seguridad de entrar y trannalidad, exteriorizados en 1820, sino que sitar con sus buques y cargas en todos los
puertos, ríos y territorios; los frutos y
se robustecía el régimen de los Pactos interprovinciales, haciéndose posible la re- efectos de cualquier especie que se imporunión del Congreso Constituyente en 1824. taren o exportaren del territorio o puerto
En efecto. Por el artículo 1<? de la ley de una provincia a otra, no pagarían más
fundamental de 1825, las Provincias reuni- derechos que si fuesen importados por los
naturales de la Provincia adonde o de donde
se exporlan o importan; no se concedería en una Provincia derecho o privilegio
'a personas y propiedades de los-naturales
de ella Que no se concedieran a los de las
otras.
Como se advierte, por estos y otros artículos, el Pacto Federal es un esquema
constitucional, con su correspondiente declaración de derechos y reciprocas garantías en favor de los habitantes de las Provincias signatarias.
Con el artículo 15 se creaba la Comisión
Representativa de las Provincias del Litoral, con sede en Santa Fe, e integrada por
un diputado de esas provincias con atribuciones para declarar la guerra, si las cuatro provincias estaban de acuerdo, nombrar
al general en jefe del Ejército del Litoral,
celebrar tratados y cuando las'demás provincias estuvieran pacificadas y en plena
libertad, las invitaría a reunirse en Federación con las Provincias del Litoral y a
que por medio de un Congreso General Federativo, se arreglen la administración general del país bajo el sistema* federal, su
comercio interior y exterior, su navegación, el cobro y distribución de las rentas
generales y el pago de la deuda de la República, consultando del mejor modo posible la seguridad y engrandecimiento de la
Nación, su crédito interior y exterior y la
Soberanía, libertad e independencia de ca'da una de las Provincias.
Según Rosas, la Comisión Representativa era una "mera reunión diplomática" y
creía que el llamado al Congreso General
debía retardarse tres años por lo menos. De
ahí la disolución de la Comisión Representativa y el triunfo de la política de Rosas,
de que el país no estaba en condiciones de
darse la Constitución.
Un hecho de excepcional alcance político
en la formación del Estado argentino, fue
el de la autorización dada por las Provincias a favor de Buenos Aires, para entender en los asuntos de paz, guerra y relaciones exteriores, concedida por la ley Fundamental de 1825. Disuelto el Congreso Nacional y la Presidencia de la República, leyes del año 1827 declararon que hasta la
resolución de las Provincias, quedaba el gobierno de Buenos Aires encargado de la
guerra nacional y las relaciones exteriores, hasta que por el Pacto de 4 de enero
de 1831, al que adhirieron todas las Provincias de la República, confirió a la Comisión
Representativa reunida en Santa Fe las
atribuciones que el Congreso General tenia en la época de su existencia, detallándolas en su artículo 16, y que esa misma
Comisión dejó al gobierno de Buenos Aires
la dirección de esos negocios exteriores,
mientras estuvo reunida, y que luego de
disuelta, los gobiernos confederados que
aceptaron el Tratado encargaron nuevamente a Buenos Aires.
Se invocaron tales antecedentes en el
Pronunciamiento de Urquiza en 1851 contra Rosas, y en el Protocolo de la conferencia de gobernadores de Buenos Aires,
Entre Ríos, Corrientes y el Plenipotenciario de Santa Fe, que mandaba restablecer
la Comisión Representativa de las Provincias Litorales. Se autorizó al vencedor de
Caseros a dirigir las relaciones exteriores
del país, adhiriendo al Pacto Federal como
base de su derecho político.
El acuerdo de San Nicolás se celebró en
San Nicolás de los Arroyos el 31 de mayo
de 1852 y consta de 19 artículos.
Por el primero se renueva el Tratado de
4 de enero de 1831, por el segundo se convoca un Congreso Federativo y se determina por el artículo 4? que la elección de
diputados se haría conforme a las leyes respectivas existentes para las legislaturas
provinciales. Por otros artículos se daba al
general Urquiza el mando efectivo de todas
las fuerzas militares, quedando a su cargo
el reglamenta* la navegación de los ríos y
la .administración de Correos, facultándosele para que en caso de que la paz se altere, podía usar de todos los medios prudenciales para restablecerla.
El Acuerdo de San Nicolás —rechazado
en la Legislatura de la Provincia de Fuenos Aires en las jornadas de junio—, considerando que se delegaban facultades extraordinarias en Urquiza, es el precedente
orgánico más inmediato que explica la promulgación de la Constitución de 1853, fundada en los Pactos preexistentes.
XIX. El Congreso General Constituyente
1824-1827 en la historia del Derecho argentino. Significación histórica de la Constitución de 1853 y las reformas de 1860
Las grandes influencias aun doctrinarlas,
en el espíritu de los constituyentes del 53,
fueron nacionales, con profundo y doloroso conocimiento
sobre las. instituciones argentinas ( 4 ).
(4) No se pueden desconocer las influencias
ideológicas generales y especialmente de la Constitución norteamericana.
El escritor que representa esta tendencia es Sarmiento, en su libro Comentarios de la Constitución de la Confederación Argentina, publicado en
Santiago de Chile, en setiembre de 1853. Su propósito consistía, al escribir esa obía. en aplicar a,\
texto de las cláusulas constitucionales las dop*
trinas de los estadistas y juristasconsultos norteamericanos y las decisiones de sus tribunales.
-Desde el punto de vista general, el pensador que influyó decisivamente en la orientación democrática del país, fue Esteban
Echeverría. El autor del "Código o Declaración de los principios de la nueva generación" publicado en El Iniciador, de Montevideo y reeditado en 1846, con el-título
de "Dogma socialista de la Revolución de
Mayo", formalizaba un plan de organización nacional, proclamando la vuelta a la
unidad e indivisibilidad de la Revolución
de Mayo. Las quince palabras simbólicas se
sintetizan en un juicio de la tradición que
es Mayo; en una doctrina del porvenir que
es progreso; y en el concepto esencial de la
democracia, base de la evolución argentina, pasada y futura, como ya he dicho.
Más concretamente, la influencia en los
constituyentes del 53, correspondieron a
Alberdi y Mitre. Llegaba por entonces a
manos de los diputados un pequeño libro,
amplio poí sus concepciones, "Bases, y puntos de partida para la organización política
do la República Argentina", de Alberdi.
Además del libro citado, el Proyecto de
Constitución de Alberdi impresionó a los
diputados constituyentes.
Comienza por distinguir Alberdi dos períodos esencialmente diferentes en la historia de nuestra América del Sur: uno que
comienza en 1810 y concluye en la guerra
de la Independencia contra España; y otro
que data de esa época y termina hacia
1850. Las Constituciones dictadas durante
la guerra fueron expresión de la necesidad
de ese momento histórico o sea la consecuencia de proclamar y asegurar la independencia y de sustituir el sistema monárquico por el de la igualdad y la libertad.
"La riqueza, el progreso material, el comercio, la población, la industria, en fin,
todos los intereses económicos eran cosas
accesorias, beneficios secundarios, intereses
de segundo orden, mal conocidos y mal estudiados".
Todo había cambiado, según Alberdi. "No
es que la América de hoy olvide la libertad
y la independencia como los grandes finés
de su derecho constitucional, sino que más
pacífica que teórica, más reflexiva que enA este fin. Sarmiento h1«> traducir varias obras
de autores norteamericanos.
Ya he dicho que los artículos de nuestra Constitución son capítulos de la historia patria, pero
sin desconocer, rep'to, una influencia relativa de
la Constitución de Estados Unidos de 1787. fundada en el régimen federal de gobierno y en las
Instituciones eminentemente republicanas de ambas Constitxiciones.
Se ha referido a esta cuestión, recientemente.
Edmundo Correas, en Proyecto de reforma de la
Constitución argentina, 1853, 1860, 1866 y 1898,
pág. 69, Mendoza. 1957.
tusiasta, por resultado de la madurez y de
la experiencia, se preocupa de los hechos
más que de los nombres, y no tanto se fija
en los fines como en los medios prácticos de
llegar a la verdad de esos fines". La inspi-
ración de esta política —eminentemente
económica— obedecía al concepto de que
los Estados, como los hombres, deben empezar por su desarrollo y robustecimiento
corporal.
.
Corresponde señalar que en tanto Urqulza —en su discurso inaugural de las sesiones del Congreso— destacaba los fines políticos de la Constitución a dictarse, concluir con el despotismo y la anarquía, Alberdi tenía en vista, sobre todo, los fines
económicos: el libre comercio, la inmigración, habilitación de puertos, bancos garantidos, moneda sana.
"El Congreso Constituyente no era llamado a hacer la República Argentina —advertía Alberdi—, pues él no podrá reducir
su territorio, ni cambiar su constitución
física. Los hechos, la realidad, la historia,
eran los factores que decidirían sobre la
Constitución de la Argentina. Hacer otra
cosa es legislar para un día".
Alberdi estudia en las "Bases" —ya lo
había anticipado en 1839, al redactar, por
encargo de Echevarría, la 15? Palabra Simbólica— los antecedentes federales y unitarios argentinos.
Son los siguientes, los antecedentes unitarios: 1° Unidad de principios republicanos. La. nación ha sido siempre democrática; 29 Unidad de sacrificios en la guerra
de la independencia. Todas las Provincias
han prestado su concurso para consolidar
la emancipación; 3<? Los distintos Pactos de unión celebrados entre las Provincias afirman el principio de la unidad política; 4° Los Congresos, presidentes y directorios que eran por esencia nacionales;
5° La unidad de glorias, de colores simbólicos, el escudo y la misma palabra argentina.
Los antecedentes federales que enumera
Alberdi son: 1° las rivalidades provinciales;
2"? los largos periodos de aislamiento y de
independencia parcial; 39 las peculiaridades en el suelo y clima, también en el carácter, en los hábitos y en el acento; 49
las distancias enormes y costosas que separaban unas Provincias de otras y la falta de caminos; 59 la soberanía parcial que
la Revolución de Mayo reconoció a todas
las Provincias.
Tales antecedentes enunciados por Alberdi en 1852, no son completos a la luz
de la crítica moderna, debiéndose estimar
ctros, principalmente de orden económico
e institucional, pero del imperio de todos
ellos resultaba la grave crisis que sufría el vamente". Establecidas estas premisas de
país por su estado de inconstitucionalidad su Profesión de Fe, a continuación detalla
y por el fracaso de los ensayos constitu- sus ideas en materia política, administracionales de unidad de régimen, de 1819. tiva, militar, económica, educacional, judidurante el Directorio de Pueyrredón, al que cial y social.
Alberdi, al conocer este trabajo, le essiguió la anarquía de 1820, y el de 1826,
durante la presidencia de Rivadavia, que cribió a Mitre, desde Valparaíso, el 30 de
provocó la guerra civil.
mayo —ya en los primeros días de ese mes
Desde Valparaíso —donde se publicaron de mayo circulaba «1 libro las Bases—, feen 1852 las dos primeras ediciones de las licitándole por su situación en Buenos
Bases—, Alberdi envió a Urquiza un ejem- Aires, y le enviaba sus Bases, diciéndole:
plar de su obra, con carta fechada el 30 "Las bases no son mías, porque ni el esde mayo de 1852, diciéndole: "Abrigo la critor ni el diputado hacen bases; las hace
persuasión de que la inmensa gloria —esa Dios, residen en los hechos normales, en
gloria que a nadie pertenece hasta aquí-^- las leyes naturales de la existencia y el
de dar una Constitución duradera a la Re- desarrollo de las sociedades... Lea despacio
pública, está reservada a la estrella feliz mi libro; nadie es más capaz de comprenque guía los pasos de V. E. Con este con- ..derme y de completar y suplir lo que me
vencimiento he consagrado muchas noches falta que Ud".
a la redacción del libro... En él no hay
La Comisión de Negocios Constitucionanada mío, sino el trabajo de expresar dé- les estaba integrada por Pedro Díaz Colobilmente lo que pertenece al buen sentido drero, Martín Zapata, Juan del Campillo,
general de esta época y a la experiencia Manuel Leiva, Pedro Ferré, Juan María
de nuestro país". Urquiza le contestó el Gutiérrez y José Benjamín Gorostiaga, pe22 de julio de ese año, y después de elogiar ro este último ha sido el principal redactor
el libro, dice: "la gloria de construir la y expositor de la Constitución.
República debe ser de todos y para todos.
El 18 de abril se elevó el proyecto consLo tendré siempre en mucho la de haber titucional con su preámbulo magistral, en
comprendido bien el pensamiento de mis el que se recuerdan los pactos preexistenconciudadanos y contribuido a su realiza- tes y se enuncia el objeto de "constituir la
ción".
unión nacional, afianzar la justicia, consoliEn el primer número de "Los Debates", dar la paz interior, proveer a la defensa
de Buenos Aires (1<? de abril de 1852), Mi- común, promover el bienestar general y
tre dio a conocer su Profesión de fe, y en asegurar los beneficios de la libertad para
ella expone principios políticos generales nosotros, para nuestra posteridad", al igual
íntimamente relacionados con sus ideas que en la Constitución norteamericana, pehistóricas. Coincide con las Bases de Alber- ro con el agregado de excepcional impordi, como militante de la Asociación de Ma- tancia en el Derecho constitucional conyo. Proclamó que las cuestiones de la or- temporáneo, "y para todos los hombres del
ganización nacional serían consideradas mundo que quieran habitar en el suelo ardesde el punto de vista del Derecho público gentino". Asimismo, se invoca en el Preámfederativo porque "todos los antecedentes bulo, inspirándose en la tradición, "la proconstitucionales del país son federales", y tección de Dios fuente de toda razón y jusporque "todos los tratados interprovincia- ticia".
les han sido hechos sobre la base del PacEn su importante dictamen la Comisión
to Federal". Revelando ya su intuición his- dejaba establecido que la misión del Contórica, dijo que la organización federativa greso al dictar la Constitución consistía en
argentina se fundaba en la tradición admi- arreglar ei país bajo el sistema federal,
nistrativa revolucionaria, "habiendo tenido según el artículo 2<? del Acuerdo de San
por apóstol al célebre Moreno en 1810". Nicolás, de conformidad con el artículo 16
Explicó a continuación que la tiranía de del Tratado celebrado "en esta ciudad de
Rosas había falseado en la práctica el Pac- Santa Fe" el 4 de enero de 1831. El régito Federal de 1831, y que sólo dos Provin- men federal era, pues, la base del proyecto
cias habían sostenido la integridad de los de la Comisión y, por lo tanto, cada Protratados del Litoral, punto de partida del vincia conservaba su soberanía en ^indeDerecho público federal. Eran Entre Ríos pendencia, se gobernaba según sus propias
y Corrientes, que al sostener la integridad instituciones y la elección de magistrados y
del gran Pacto Nacional, salvaron a la legisladores se verificaba exclusivamente
Confederación Argentina. De ahí su conclu- por la libre voluntad de sus habitantes. Dosión política, fundada en la historia, de jaba especificado a continuación que estas
que "la República Argentina, salvada por soberanías independientes son sin embargo
el federalismo, debe constituirse federati- miembros de una misma familia, y que de-
ben tener un gobierno que las abrace a
todas, las represente en el exterior como
cuerpo de nación, procure su bienestar y
engrandecimiento y las proteja tanto en
el goce de sus instituciones propias como
en su seguridad e independencia. Tal era
el gobierno íederal, dividido en los Poderes
Legislativo, Ejecutivo y Judicial.
El cuerpo legislativo se compondría de
dos cámaras, una de diputados y otra de
senadores, eligiéndose los primeros según
la población y los segundos según el número de Provincias. El presidente de la
Confederación sería electo por el pueblo en
elección indirecta, con facultades para
nombrar los empleados principales de la
administración federal, con intervención
del Senado, y ministros responsables. El
término de sus funciones era de seis años
y no podía ser reelecto sino con intervalo
de un período.
Se creaba la Suprema Corte de Justicia,
compuesto de nueve miembros y dos fiscales, que residirían en la Capital Federal. En
ningún caso el presidente de la Confederación podía ejercer funciones judiciales,
arrogarse el' conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas. Los jueces de la Corte Suprema y de los Tribunales
inferiores de la Confederación conservarían
sus empleos mientras durara su buena conducta y recibirían por sus servicios una
compensación determinada por la ley, que
no podría disminuirse mientras permanecieren en sus funciones. Correspondía a la
Corte Suprema y a los tribunales inferiores
el conocimiento y decisión de todas las
causas que versaren sobre puntos regidos
por la Constitución, por las leyes de la
Confederación y por los tratados con las
naciones extranjeras; de los conflictos entre los diferentes poderes públicos de una
misma Provincia; de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos
y cónsules extranjeros; de las causes de
almirantazgo y jurisdicción marítima; de
los recursos de fuerza; de los asuntos en
que la Confederación sea parte; de las
causas que se susciten entre dos o más
Provincias; entre una Provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes Provincias; entre una Provincia y
sus propios vecinos, y entre una Provincia
y un Estado o ciudadano extranjero.
Corresponde transcribir el siguiente párrafo del dictamen de la Comisión, referente al Pocl^r judicial; "A la penetración
del Congreso no se ocultará, entrando en
el mecanismo de este Poder Nacional, cuáles hayan de ser para el futuro los preciosos
frutos que él ha de dar, cuando fuerte en
la opinión que conquiste en el país, des-
envuelva toda la esfera de su acción en
servicio de los principios de Justicia y de
orden que necesitamos establecer tras tantos años de turbulencias y de irregularidad
administrativa".
El dictamen se extiende en considerar
clones de interés para explicar los medios
económicos y recursos financieros, el sostenimiento de la Religión Católica Apostólica Romana y la libertad de culto, con especial referencia al Tratado con Inglaterra de 1825, la residencia de las autoridades
en la Capital Federal, que sería Buenos
Aires.
Con toda justicia y fijando su filiación
nacional, se expresa que el proyecto "es
la obra del pensamiento actual argentino,
manifestado por sus publicistas y recogido
en el trato diario que los miembros de la
Comisión mantienen con sus dignos colegas.
La Comisión no ha hecho más que redactar la idea del Congreso Constituyente,
como habrá de probarlo, sin duda la plena
aprobación que de V. H. confiadamente
espera".
El 20 de abril se celebró la sesión histórica del Congreso. Su presidente, Facundo
Zuviría, ante el cuadro de desorden general y con el temor de constituir la Nación
sin Buenos Aires, pidió el aplazamiento de
la Constitución para una época más oportuna que la presente, época de paz y no
de guerra civil, de calma y no de revolución. "Para creer 'llegada la oportunidad
de constituirse —dijo—, parece que no hubiéramos contado con otros antecedentes
que haber triunfado del «dictador», sin advertir que, triunfando _de él, no hemos
triunfado de la «dictadura». Aún pesan sobre nosotros la «dictadura» de los vicios
que él nos ha dejado, la «dictadura» del
crimen y la corrupción, la «dictadura» de
la anarquía y guerra civil que con tanto
furor ha sucedido a su caída, la «dictadura» de la fuerza armada, que a falta de
otros medios decide entre nosotros, de
nuestro ser social y político".
Entre los diputados que contestaron a
Zuviría sobresale Juan F. Seguí, que representaba a Santa Fe. "Estoy dispuesto
—dijo— a suscribir una Constitución cualquiera antes de conformarme con el modo
de ser actual de la República que el diputado por Salta ha • pintado con la más lúgubre exactitud, aunque para sacar una
consecuencia diametralmente opuesta a la
mía... Hoy nadie puede contraer prosélitos
para oponerse a una Constitución generosa
y libre como la que se ha presentado al
Congreso. El mismo general Urquiza, con
todo el poder y gloria que su inteligencia y
su brazo le han conquistado, no sería el
primer hombre de la República, como lo
es y está destinado a ser, sino por la cooperación que no dudamos prestaría al
triunfo de la ley constitucional que bajo
sus auspicios va a sancionar el Congreso".
El 1? de mayo de 1853 el Congreso sancionó la Constitución, y el general Urquiza,
que se hallaba en San José de Flores, la
declaró ley fundamental de la nación en
la lecha simbólica del 25 de mayo, y la
comunicó a las Provincias para que todos
los argentinos la cumplieran, porque sería
una letra muerta y nada remediaría "si
no nos empeñásemos en cumplir con un
celo perseverante y un respeto religioso los
deberes que ella nos impone", en virtud de
los inconvenientes que encontraría el establecimiento de un nuevo régimen constitucional "en pueblos que no tiene hábitos legales que han sido agitados tanto tiempo
por las pasiones que la guerra enciende y
por la exageración de los principios que se
combatían". No era, pues, nada de extraño
que la Constitución chocara en alguna
parte con los intereses, los deseos o las
opiniones existentes, formadas durante la
larga época de desorganización. Para que
nuestra patria fuera una nación organizada
era preciso que los pueblos y los ciudadanos se resolvieran a sacrificar en parte los
sentimientos locales. Por último, le adjuntaba el texto del juramento de respetar,
obedecer y defender la Constitución de la
Confederación Argentina.
El Pacto de San José de Plores o de la
concordia nacional de unión y paz de la
familia argentina, firmado el 11 de noviembre de 1859—después de la batalla de Cepeda, en que el general Urquiza triunfó
con las fuerzas de la Confederación sobre
las de Buenos Aires— establece que la Provincia de Buenos Aires era parte integrante de la Confederación argentina y verificaba su incorporación por el reconocimiento y jura de la Constitución Nacional.
En el término de veinte días se reuniría
una Convención Provincial para proponer
las reformas que creyera convenientes a
la Constitución Nacional. El 5 de enero de
1860 se instaló la Convención Provincial,
aprobándose una serie de reformas parciales, tendientes a vigorizar el régimen federal, reformas que a su vez fueron adoptadas por la Convención Nacional ad hoc
reunida en Santa Fe, en septiembre de ese
año de 1860.
• s
El informe de la Comisión encargada de
dictaminar en el proyecto de reformas de
la Convención Provincial fue redactado por
Mitre. Trátase de un denso estudio que
destaca la personalidad de Mitre como
constitucionalista.
Reformó 19 artículos de la Constitución
y agregó algunos nuevos. La mayoría de
ellos, tendían a afianzar el sistema del federalismo y las libertades públicas.
Así, por ejemplo, en tanto que según el
artículo 3? de la Constitución de 1853 se
establecía que las autoridades del Gobierno Federal residirían en la ciudad de Buenos Aires, que se declaraba Capital de la
República, la reforma del 60 ordenó que
las autoridades nacionales residirían en la
ciudad que se declare Capital de la República por una ley del Congreso, previa sesión hecha por una o más Legislaturas
Provinciales del territorio que haya de federalizarse. No menos importante es la
supresión de un párrafo del artículo 5?,
contrario al régimen federal: "Las Constituciones provinciales serán revisadas por
el" Congreso antes de su promulgación",
conforme a lo propuesto por Alberdi en el
Proyecto de Constitución de la Provincia
de Mendoza, cumplido entre los años 1854
y 1860, en todas las Provincias, con excepción del Estado de Buenos Aires.
Notables son entre los nuevos artículos
incorporados a la Constitución, el que establece que el Congreso federal no dictará
leyes que restrinjan la libertad de imprenta; y que las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no
eran entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que
nacen de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.
La Constitución de 1853, con las reformas,
del 60, han reflejado fielmente la experiencia política de una época, y sus artículos son capítulos vividos de la Historia
Patria.
Pacificó el país sobre la base de la unión
de todos los argentinos, en la unidad e
indivisibilidad de los principios de la Revolución de Mayo y en cumplimiento de
pactos preexistentes, extirpando la anarquía; y lo organizó constitucionalmente como no lo habían logrado los Estatutos y Reglamentos de 1811, 1815, 1817 y las Cartas,
de 1819 y 1826.
Al derribar el poder dictatorial de veinte
años (1830-1850), estructuró constitucionalmente un gobierno vigoroso.
En el proceso formativo de la nacionalidad ha sido violenta la lucha para delimitar la órbita en las funciones de cada
uno de los Poderes, Ejecutivo, Legislativo y
Judicial, desde 1811, en que se constituyó un
Poder Ejecutivo monstruoso de diecinueve
miembros, como reacción contra lo que se
llamaba la tiranía del gobierno absoluto.
La adopción del Poder Legislativo bicamarista, en la Nación y en la mayoría de
las Provincias, ha contribuido a realizar una
labor de significación en el Derecho argentino contemporáneo.
Al término de una lucha iniciada desde
los días de Mayo, se organizó el Poder Judicial independiente y se estableció la supremacía de la Constitución.
Se sabe el alto valor que posee la facultad reconocida a la Corte Suprema y los tribunales inferiores de la Nación sobre el
conocimiento y decisión de todas las causas que versen acerca de los puntos regidos por la Constitución y por leyes de la
Nación.
Desde el punto de vista de las declaraciones y derechos que proclama, es una
Constitución liberal. Aseguró el ejercicio
de las libertades individuales y llamó a
todos los hombres sin distinción de nacionalidades, concediéndoles los derechos civiles.
La Constitución de 1853 realizó su labor
pacificadora por la unión de todos los argentinos y el equilibrio político e independencia de los poderes entre sí y del Poder
Federal y las Provincias como partes integrantes de la Nación en la inmensidad del
coloso geográfico de nuestro patrimonio
territorial.
Además, creó un orden histórico, diré así,
del pasado y su continuación en el presente, dotando al país de grandes fuerzas con
poder de absorción que ha permitido asimilar la corriente de los hombres del mundo que quieren habitar nuestro suelo, cumpliéndose de este modo sin brusquedad, un
cambio en la composición demográfica y
una revolución social de dimensiones, pero
manteniendo encendida la llama viva de
la nacionalidad.
Debe agregarse que la Constitución de
1853 ha sido dictada bajo la influencia —en
parte— de una filosofía política eminentemente económica, es decir, positivista, de
procedencia alberdina. Se ha puesto en evidencia la necesidad de llevar a cabo la reforma constitucional, por razones políticas,
sociales, económicas y educacionales.
XX. El decreto de Ur quiza de 1852 sobre
la codificación nacional
Con la caída de Rosas, el doctor Dalmacio Vélez Sársfield pasó a desempeñar las
más altas funciones públicas, comenzando
por la de diputado a la Legislatura, donde
impugnó el Acuerdo de San Nicolás, en
las jornadas de junio de 1852.
Según el ministro doctor Vicente Fidel
López, que defendía el Acuerdo, el único
discurso que merecía una refutación, era
el de Vélez Sársfield.
Después del rechazo del Acuerdo, vinieron la renuncia del gobernador, la disolución de la Legislatura y la Revolución del
11 de septiembre.
El 24 de agosto de 1852, el presidente de
la Confederación, general Urquiza, dictaba
el importante decreto creando la Comisión
encargada de preparar los nuevos Códigos
civil, penal, de comercio y de procedimientos. La redacción del Código civil se encomendó al doctor Lorenzo Torres, y como
consultores a los doctores Alejo Villegas y
Marcelo Gamboa. El doctor Torres no aceptó el nombramiento, y en su reemplazo
designóse al doctor Dalmacio Vélez Sársfield. Los sucesos revolucionarios del 11 de
septiembre hicieron imposible, por las razones políticas conocidas, la realización de
tan importante proyecto.
El decreto citado, de 24 de agosto de
1852 —que se proponía resolver el problema
trascendental de la codificación en nuestro país—, comienza declarando que poco
se habría aventajado con una Constitución
Nacional y Constituciones provinciales que
se sancionaran, si no se dictaban las leyes
en defensa de la propiedad, del honor y
de los derechos individuales: "que los derechos individuales y los de la vindicta
pública, carecen de la suficiente garantía por el mal estado de nuestras leyes
civiles, penales, de comercio y de procedimientos. Leyes análogas a una forma
de gobierno que no es la nuestra y escritas bajo la influencia de tiempos muy
remotos a nosotros. Leyes recopiladas, unas
en muchos voluminosos Códigos, dictadas
por los legisladores españoles en diversas
épocas... Leyes dispersas otras, que contienen la legislación de dos y medio siglos
y que, sin embargo, son desconocidas del
pueblo a quienes obligan, pues encerradas
en los archivos de los altos tribunales y en
bibliotecas de muy pocos individuos que las
poseen como una curiosidad preciosa, la
aplicación improvisada de algunas de
ellas... es tan impropia como juzgar por
disposiciones que no tienen la suficiente
promulgación. Leyes multiplicadas y aún
contradictorias sobre algunos puntos sin
que a un estudioso profesor de Derecho le
sea siempre fácil designar cuál es la última. Leyes deficientes sobre otros puntos,
como son las del Código de comercio o las
Ordenanzas dé Bilbao que rige. Leyes absolutamente inaplicables, como son casi todas las penales las cuales con frecuencia sancionan puniciones, de tal modo crueles o extravagantes, que los magistrados,
para no incurrir en la infamia o en la
ridiculez de ejecutarlas, legislan por sí
mismos para cada caso... Leyes que dejan
puerta ancha a los pleitos ... Leyes, en
fin, que hacen que los pleitos sean un
verdadero tormento para las personas que
se ven envueltas en ellos, un laberinto del
que no es posible salir sino después de dilatado tiempo..."
De ahí ia necesidad de dictar los nuevos
Códigos "escritos en un estilo preciso e
inteligente para todo el mundo y compilados en uno o muy pocos volúmenes portables, en donde cada ciudadano y cada habitante del Estado lea fácilmente sus derechos y sus deberes para con la sociedad
y los individuos".
Por el artículo 67, inciso 11, de la Constitución de 1853, se mandó dictar los Códigos civil, comercial, penal y de minería.
La Constitución del Estado de Buenos
Aires, de 1854, fue preparada por Dalmacio Vélez Sársfield y Carlos Tejedor, y se
encomendó el proyecto de Código de comercio, elevado en 1857, a Dalmacio Vélez
Sársfield y a Eduardo Acevedo.
XXI. Vélez Sársfield y el Código civil
Durante la presidencia de Mitre, el Congreso Nacional sancionó, el 6 de junio de
1863, la ley que autorizaba al Poder Ejecutivo para nombrar comisiones encargadas
de redactar los Códigos civil, penal y de
minería y de las Ordenanzas del Ejército.
Firman el presidente Mitre y el ministro
Eduardo Costa el decreto por el que se
designó redactor del Código civil al doctor
Dalmacio Vélez Sársfield.
Desde el momento de la aceptación del
nombramiento,, en enero de 1864, el doctor Vélez Sársfield se consagró a redactar
el Código civil argentino. Expresó al gobierno que no podía prometer todas las
leyes civiles que debían regir la República,
comparadas con las que estaban en vigor
y con las legislaciones conocidas. Pondría
los antecedentes y los elementos que le
fueran posible para una obra de ese alcance, pero que no podría ser completada si
no venían en su auxilio los estudios y las
luces de todos los hombres competentes.
No prometía sino principiar la obra y poner en las fórmulas del proyecto los problemas jurídicos que otros hombres y otros
conocimientos que los suyos deben resolver.
Era necesario realizar, dijo, un estudio mayor tratándose de "una legislación como la
nuestra, nacida en la Edad Media y tomada
del Derecho canónico; pero que entre tanto
ha formado la costumbre de estos países
nacidos y creados bajo ella, y nos hallamos, por otra parte, en los días de una
transformación social, en usos y costum-
bres, con otras ideas religiosas y bajo muy
diversa constitución política".
No se habían cumplido ocho meses desde su nombramiento, y ya el doctor Vélez
Sársfield elevó al Poder Ejecutivo el primer
libro del Proyecto, sobre las personas, que
él consideraba la parte principal y la más
difícil, concordando los artículos de cada
título con las leyes actuales y con los Códigos de Europa y América para la más
fácil e ilustrada discusión del proyecto.
Subordinado a una estricta disciplina de
trabajo intelectual durante cinco años, el
doctor Vélez fue realizando toda la obra,
hasta la última parte, impresa en 1869.
Sancionado el Código civil por el Congreso
a libro cerrado, promulgóse la ley durante
la presidencia de Sarmiento, poniéndose
en vigor dicho Código desde el primero de
enero de 1871.
La crítica del doctor Vicente Fidel López
al Proyecto de Código civil del doctor Vélez Sársfield es de distinto carácter a la
formulada por Alberdi, pues una parte se
refiere a los principios de la ciencia política revolucionaria con muy relativa aplicación entre nosotros, y otra a cuestiones
de forma y también de estilo o crítica literaria.
Los escritos del doctor López son de 1869
y comienzan por la cuestión institucional
de la competencia' de los poderes públicos
para codificar.
Estimaba que el acto de codificar constituye el ejercicio primordial de la soberanía. Si el acto de constituir una nación
requiere el ejercicio de un poder extraordinario que organiza para siempre y de
un modo absoluto la sociedad política, el
acto de codificarla es igualmente extraordinario, pues que organiza la sociedad civil para siempre y de una manera también
absoluta. Aún afirmó el doctor López que a
la luz de los principios sociales es de mucho
menos ^cqnsecuencia el ejercicio del poder
constituyente que el ejercicio del poder codificador, y ambos poderes habrían engendrado la "omnipotencia" parlamentaria,
que tiene su origen en las revoluciones
emancipadoras y que conduce al despotismo de las Asambleas.
Para el doctor López, la cuestión de forma no era menos grave que la de fondo.
Tal cuestión de forma, comprometía la
dignidad moral de la sociedad, porque se
hacía la imposición de un Código, sin que
proceda la discusión, en un país democrático.
Defendió el sistema de leyes existentes,
que llevaban seis siglos de aplicación, y
que habían adquirido en la conciencia del
pueblo la flexibilidad natural de los hechos
morales. Sus formas y resoluciones se habían incorporado a la vida jurídica, "formando esa inestimable tradición que los
hombres de raza sajona llaman el common
law".
La conclusión del doctor López se concretaba en que el Proyecto del Código era la
obra más mal escrita entre todas las del
doctor Vélez Sársfield "que son, como se
sabe, defectuosísimas en cuanto a sintaxis,
prosodia y analogía". En prueba de su
afirmación, cita numerosos ejemplos sobre
los vicios gramaticales y de redacción del
Proyecto, considerando que no eran nimiedades, pues "una simple coma basta
para hacer negativo o afirmativo un texto, es decir, para cambiar radicalmente la
ley misma".
Replicó al doctor López, Victorino de la
Plaza, quien observaba que la concepción,
organización y redacción de un Código no
es la misma que la de "redactar bellos artículos de literatura, hermosos discursos
políticos, famosas combinaciones económicas ... escribir novelas, hablar y escribir de
idiomas antiguos..." La redacción de un
Código* —observaba con fundamento— necesita otros estudios, otros conocimientos,
una inteligencia más elevada, una concepción más Vasta. Rebate asimismo la tesis
de que la obra del Código debió encomendarse a una comisión compuesta de grandes personalidades, para que unas concillasen, otras organizasen y otras redactasen las leyes, sistema difícil e impracticable en la realidad.
A través de las observaciones de Alberdi,
que tenía la autoridad que le daban sus
obras "Fragmento preliminar al estudio
del Derecho" y las "Bases", la mayoría de
ellas fáciles generalizaciones dictadas por
la pasión política, más que por el ideal de
la verdad —que paso a sintetizar—, se puede valorar el mérito intrínseco del Código
civil argentino y sus proyecciones institucionales en la vida de la Nación.
Dice Alberdi que no se ocuparía del Código civil, sino del espíritu del Código proyectado, es decir, del Código considerado
en sus relaciones con el motivo determinante de su composición, con el método de
trabajo, con las fuentes y modelos en que
se había inspirado el autor, con el sistema
de gobierno del país en que debe ser aplicado, con la vocación comercial de los pueblos del Plata, por su índole y carácter histórico y por fin con el momento
político de
su elaboración o sanción. :
Afirmó equivocadamente que la Constitución no fijaba el plan de reforma de la
legislación, fuese por Código o por leyes generales y sucesivas.
"Ya que tanto respeto inspiran hoy los
Estados Unidos de América, ¿por qué no
seguimos el ejemplo de su circunspección en
legislación civil?" Y agrega (olvidando su
propia obra) : "Al mismo tiempo que les
copiamos su Constitución federal y su descentralización política, imitamos al Brasil,
a la Francia sus Códigos unitarios e imperiales, de donde resulta que tenemos la
federación en el Código político y la unidad en el Código civil..." "¿Por qué no se
han dado un Código civil federal los Estados Unidos? Porque la idea de un Código
esencialmente unitario y centralista es incompatible con la idea de un país compuesto de muchos Estados soberanos o semisoberanos".
Alberdi califica así el plan seguido por
el codificador: "Su trabajo carece de originalidad y con todas las pretensiones de independencia no es más que la imitación
de un modelo extranjero, y que el autor
toma ese modelo que no nombra, pero que
tampoco olvida . . . Ese modelo ideal, que
parece haber gobernado al autor, según su
propia confesión indirecta, no es otro que
el Código civil francés, calcado a su vez, en
cuanto a su método, en la Instituía de Justiniano e introducido en el Plata por las
aduanas de Holanda, C&rdeña, Chile, Brasil y Alemania".
Vélez Sársfield había dicho, sobre las fuentes que inspiraron el Código civil: "Para
este trabajo he tenido presente todos los
Códigos publicados en Europa y América y
la legislación comparada del señor Seoane.
Me he servido principalmente del proyecto
del Código civil para España del señor Goyena; del Código de Chile, que tanto aventaja a los Códigos europeos, y sobre todo
del preyecto de Código civil que está trabajando para el Brasil el señor Freitas,
del cual he tomado muchísimos artículos.
Respecto de las doctrinas jurídicas que he
creído necesario convertir en leyes (para
resolver antiguas y graves cuestiones entre
los jurisconsultos o legislar en puntos de
Derecho que debían ya salir del estado de
doctrina), mis guías principales han sido
los jurisconsultos alemanes Savigny y Zachaeriae; la grande obra del señor Serrigny
sobre el Derecho administrativo del Imperio romano y la obra de Story Conflict of
Tal es el texto de Vélez- Sársfield que
critica Alberdi, obligando al autor del Código a hacer la necesaria aclaración, como se verá después: "Según estas palabras
del autor, su Código viene a ser la conversión en ley argentina de doctrinas jurídicas sacadas del dominio de la ciencia extranjera y una especie de sanción argén-
tina dada a dos proyectos extranjeros de
Código civil... Lo que no son sino proyectos de ley en la monarquía del Brasil y en
la de España, serán el Código civil de la
República Argentina. ¿Qué motivos han
podido determinar al autor del proyecto
argentino para servirse de estas íuentes
extranjeras y no de las fuentes naturales
y normales de un Código argentino?"
Se pregunta Alberdi: "¿Pero existen
íuentes argentinas de que pueda salir un
Código civil? Más abundantes y mejores qué
las pueden tener España y Brasil. No es
cierto que la Nación Argentina carezca de
una^ legislación propia, nacida con la nación y desenvuelta con ella. Tiene dos legislaciones originarias, a falta de una,
como tiene la nación dos existencias: una
que empieza con la conquista operada por
nuestra raza europea y por su institución
victoriosa en el suelo americano; otra que
empieza y se desenvuelve con la República,
independientemente de todo poder respecto
de España. ¿Por quiénes se nos toma a los
argentinos cuando se nos llama Nación sin
legislación propia?... Como Nación americana e independiente del pueblo español,
tiene la República Argentina desde su origen una legislación que si no es apropiada
para su gobierno actual democrático, es al
menos tan suya propia como lo es de España misma. El doctor Vélez conoce esa
legislación mejor que nadie. En ella justamente es doctor en leyes y tiene a cada
paso que citar, para la composición de su
Código, esa legislación histórica que dice
por otra parte no existir".
"Esa legislación es una de las más adelantadas de la Europa civilizada, y lo que
le faltaba en los tiempos modernos, se lo
ha agregado la revolución de América por
sus Constituciones y por su legislación intermedia, que representan en el Plata la
traducción americana de las revoluciones
liberales de la Europa moderna".
Es fundada la argumentación de Alberdi
sobre las fuentes del Código civil, con estas aclaraciones:
1. La denominación de legislación intermedia referente a la que siguió a la Revolución de Mayo es equivocada, pues que
se trata del Derecho patrio argentino, surgido con el movimiento emancipador.
2. Es igualmente equivocada la afirmación de que esa legislación patria es la traducción americana de las revoluciones literales de la Europa moderna, habiéndose
evidenciado que las instituciones políticas
y jurídicas tienen su filiación y desarrollo
en el curso de nuestra historia, estrechamente asociada a ella.
3. La omisión de las fuentes nacionales
en que incurrió Vélez Sársfield no fue sino
una censurable omisión, pero en todo el
Código civil, como lo reconoció Alberdi, "a
cada paso", no hace sino citar "para la
comparación de su Código esa legislación
histórica, que dice, por otra parte, no
existir". No era, pues, exacto que Vélez
Sársfield hubiera puesto a un lado las
fuentes nacionales para redactar el Código civil.
Su conclusión era que el Proyecto de Código civil propuesto debía guardarse: "como a los vinos, algunos años antes de aprovecharlo y para mejor aprovecharlo si fuese
digno de adopción", como las Partidas, que
habían esperado un siglo para aplicarse, y
el Código francés, que esperó veinte años.
En "El Nacional", de 25 de julio de 1868,
Vélez Sársfield contestó a su amigo Alberdi
—de quien hacía veinticinco años se había
separado—, diciendo que el "largo folleto"
dedicado al proyecto del Código civil no
era ."el escrito de un jurisconsulto". Alberdi
no conocía el proyecto de Vélez Sársfield,
porque en su crítica no se había referido en
absoluto a algún título del Código ni a ninguno de sus artículos, comentando toda la
obra por una comunicación sobre el primer
libro. Por sólo esa comunicación —argumentó con razón Vélez Sársfield— juzgaba
de toda la obra que no había leído, "de
las disposiciones que contendrá el proyecto
en los libros que aún no se han publicado
y que aún no he acabado de trabajar".
Vélez Sársfield contestó las afirmaciones
de Alberdi comenzando por poner en evidencia también su cultura histórica y filosófica, pues observaba, en oposición a su
impugnador, que nos encontrábamos en condiciones de darnos un Código civil, y que
en la Historia del Derecho existía una concepción sincrética que superaba los fundamentos de las concepciones dogmática e
histórica tan invocadas por Alberdi. Según
esa nueva concepción, un Estado podía
darse nuevos Códigos teniendo siempre presente la legislación que la ha regido, el Derecho positivo precedente, las nuevas leyes
que exija el estado social y las reformas que
la experiencia haya demostrado ser indispensables en la legislación.
Al presentar la situación jurídica en que
se encontraba el país y la necesidad de
dictar el Código, decía su autor: "aquí rige
e! Código llamado Fuero Real, las doscientas y más leyes del Estado, el voluminoso
cuerpo de Leyes de Partida; seis grandes
volúmenes de la Novísima Recopilación y
cuatro en folio de las Leyes de Indias; a
más de todo esto, multitud de cédula's
reales para América comunicadas a las
respectivas Audiencias, que aún no se
han recopilado. Esta es la legislación española".
Observaba que todas estas leyes representaban intereses contradictorios, y que
un juez fallaba una sucesión valiosa declarando que el Derecho a suceder ab in-
testato llega hasta el décimo grado de parentesco, según una ley positiva, y otro día
otro juez, fundado también en distinta ley,
no hacía lugar a esas sucesiones, declarando que el Derecho se limitaba al cuarto grado, resultando que el arbitrio del juez era
la ley suprema. ¿Por qué, tomando" por base
el Derecho existente —preguntaba con espíritu práctico—, no podríamos reformar
las leyes dadas para el reino de España
desde el siglo xm? ¿Por qué no agregaríamos las leyes que exigen o el adelantamiento de la ciencia o las nuevas necesidades de los pueblos, su nuevo ser político,
las nuevas costumbres o los principios económicos, todo este distinto o contrario orden de cosas al orden en que vivían en la
Edad Media los pueblos españoles? Alberdi
había olvidado, como ejemplo elocuente,
cuánto bien había hecho el nuevo Código
de comercio, dictado en 1859.
La objeción de que en una Federación
cada Estado debe darse sus leyes civiles,
comerciales y criminales, y que el Congreso,
al sancionar los Códigos para las Provincias Federadas, concluía con la soberanía interior de esos pueblos, y tanto, que
ni en Estados Unidos, ni en Suiza, existían
Códigos generales para toda la Nación,
anotó Vélez Sársfield que era argumento
esgrimido sin buena fe. "El autor del artículo 67 de la Constitución sobre la facultad para dictar los Códigos nacionales
no era el Presidente de la República, o el
letrado al que se encargó el Código, ni
ninguno de los adversarios del doctor Alberdi, sino el doctor Alberdi y el Congreso
Constituyente, los autores exclusivos de la
Constitución de la Confederación. ¿Cómo
entonces el doctor Alberdi no levantó su
voz como hoy lo hace en defensa de los derechos federales de las provincias? Por el
contrario, había defendido la Constitución,
así como también que no debía permitirse
a Buenos Aires el derecho de examinarla,
que esa Constitución debía imponerse por
la fuerza y que después fuese Buenos Aires
a pedir lo que le conviniese?"
A juicio de Vélez Sársfield, habían hecho
muy bien los constituyentes en dar al Congreso la facultad de dictar los Códigos nacionales "y que si hubiéramos podido reformar ese artículo 53 (en la Convención
de 1860), no lo hubiéramos hecho atendido
el estado de las Provincias y los precedentes de la misma Constitución".
Tiene muy elevado alcance científico y
legislativo la contestación de Vélez Sársfield
en la parte referente a las fuentes del Código civil.
"En inala hora dije en mi oficio de remisión —comienza reconociendo su propio
error— que entre las fuentes que me habían servido para la composición del primer libro tenía como muy principal el proyecto de Código civil que trabaja el señor
Freitas para el imperio del Brasil". Esto
había bastado para que el doctor Alberdi
asegurara no haber buscado Vélez Sársfield las fuentes naturales para el trabajo
de un Código democrático, las primeras las
leyes patrias, pues que no tenía otra dirección que las leyes del Brasil, introducir
las instituciones y costumbres brasileñas.
"Si el doctor Alberdi hubiera recorrido siquiera ligeramente mi proyecto de Código
—contesta Vélez Sársfield—, habría encontrado que la primera fuente de que me valgo
son las leyes qne nos rigen. El mayor número de los artículos tienen la nota de una
ley de Partidas, del Fuero Real, de las Recopiladas. Después podía haber observado
que en los diversos títulos me guían unas
veces Savigny, Zachariae, Ortolán, etcétera,
y otras Aubry y Rau, Pothier, Troplong,
Duranton y otros grandes Jurisconsultos,
que no escribieron para el Brasil. Podía
también haber visto todo lo que me sirvo
del Código francés, sin pensar que mi país
tome las costumbres francesas ni que sea
colonia de aquel imperio..."
Estas declaraciones revelan el alma nacional que anima al Código civil y las influencias científicas exteriores que registra.
Vélez Sársfield contestó certeramente las
argumentaciones del doctor Alberdi y dijo
con ironía y no sin algún fundamento que
había escrito más folletos en Buenos Aires,
en Montevideo, en Chile y en Europa, que
los años que tenía.
Con ironía también —sin duda alguna—
Alberdi expresó —erigiéndose en juez y parte— que en su contestación Vélez Sársfield
había reconocido que tenía razón.
En más de ochenta años de aplicación,
son diversas las enmiendas introducidas al
Código civil y las que se realizarán conforme a las necesidades de los nuevos tiempos
y a la actual tendencia revisionista del Derecho en general.
Su espíritu eminentemente individualista, fundado en la autonomía de la voluntad, ha reglado todo lo referente al Derecho absoluto de propiedad y a la locación
de servicios, concepciones jurídicas superadas ya desde los tiempos de la Revolución de Mayo, que no es de carácter individualista, pues los cuerpos de leyes, espe-
cialmente los Estatutos de 1815 y 1817, re-
conocen los derechos al bienestar y el principio social del Derecho. • •
.
Termino afirmando que son indispensables las reformas parciales que aconseja el
nuevo Derecho social, sin desconocer que el
Código civil es un exponente de ciencia y
legislación —verdadera fuente creadora de
la cultura jurídica de que carecía el país
en el momento de dictarse— y ha sido un
instrumento vivo para consolidar —como la
Constitución— la unidad nacional.
XXII. Acevedo, Rodríguez, Tejedor y los Códigos de comercio, de minería y penal
Fue durante este período, en 1856, cuando el gobierno del Estado de Buenos Aires
confió a los doctores Acevedo'y Vélez Sársfield la redacción del Código de comercio.
En el preámbulo, sus autores exponen al
gobierno las ideas directrices del proyecto
y las fuentes de Derecho de que, se habían
servido.
En el estado actual de nuestro Código
civil —dicen— era imposible formar un
Código de comercio, porque las leyes comerciales suponen la existencia de las leyes civiles, son una excepción de ellas, y
parten de antecedentes ya prescritos en el
Derecho común. De ahí que hubieran adoptado el método de suplir todos los títulos
del Derecho civil que faltaban para poder
componer el Código de comercio, incorporando treinta capítulos de Derecho común.
Partiendo de nuestro Código mercantil, que
eran las Ordenanzas de Bilbao, habían realizado un estudio de la legislación comparada de los primeros Estados del mundo, y
aprovechado de los progresos hechos por
esta ciencia del Derecho en los Códigos de
Francia, España, Portugal, Holanda, el de
Wurtemberg y el del Brasil. Pero además
habían utilizado las opiniones de los tratadistas "y nos hemos aprovechado mil veces
de sus doctrinas y hasta de su letra al
apartarnos de los textos que estudiábamos".
Después de hacer referencias concretas a
diversas instituciones del Derecho comercial, como letras de cambio, sociedades anónimas, quietara, etcétera, terminan declarando que tuvieron especial cuidado "de no
crear un Derecho puramente ideal, sino el
que fuese conforme al estado actual de la
sociedad y a los progresos y desenvolvimientos ulteriores del comercio, no sólo en
el Estado ds Buenos Aires, sino de todos
los Estados del Plata, y en cuanto fuera
posible conforme también al Derecho del
mayor número de naciones que comercian
con Buenos Aires".
El proyecto de Código fue enviado a la
Legislatura en 1857, siendo gobernador Pas-
tor Obligado y ministros Dalmacio Vélez
Sársíield, Norberto de la.Riestra y Bartolomé Mitre.
En 1859 el Código de comercio fue sancionado por el Estado de Buenos Aires y en
1862 por el Congreso de la Nación.
En 1865 se adoptó el Código en la República Oriental del Uruguay.
El 23 de agosto de 1863 falleció el doctor
Eduardo Acevedo, en un viaje de regreso
del Paraguay, a los 48 años de edad.
Los poderes públicos, la prensa, las universidades y academias del Río de la Plata tributaron los homenajes más sentidos
al sabio jurisconsulto y publicista doctor
Eduardo Acevedo.
En 1860 se encargó a Domingo Oro —de
especial Versación en la materia— que propusiera al gobierno los medios más convenientes para patrocinar el desarrollo de la
industria de minería. Una comisión especial se pronunció sobre este proyecto de
Oro, y elevado el proyecto y el dictamen
de la citada Comisión, a la consideración
del Congreso, éste lo rechazó por la razón
principal que negaba a las provincias la
propiedad de las minas existentes en su territorio.
Entonces el Poder Ejecutivo encomendó
la redacción del Código de minería —el 26
de febrero de 1876— al doctor Enrique Rodríguez.
El doctor Rodríguez había cursado en la
Universidad de Córdoba como Dalmacio Vélez Sársfield, y actuó en carácter de letrado en Chile durante un largo período, especializándose en pleitos y negocios de mineros en momentos en que adquiría un
gran desarrollo esa industria. Estudios publicados en Santiago de Chile revelaron que
no sólo dominaba la materia legal sino la
técnica y la ciencia de la minería.
En sus escritos profesionales "Sobre derecho a un pedazo de cerro situado en las
minas de Buena Esperanza y San Juan de
Dios" estudia el régimen de las minas nuevas, y en otro titulado "Sobre reivindicación de un pedazo de cerro con sus frutos",
se ocupa de la legislación Sobre mensura.
A través de estos escritos y otros antecedentes, se demuestra que el doctor Rodríguez dominaba el conocimiento de la legislación indiana y castellana sobre minería,
Ordenanzas de los siglos xvi y xvm y la
Nueva y Novísima Recopilación, en cuya
materia se había evidenciado la vocación
jurídica de España.
A su vuelta a la Argentina es posible que
el doctor Rodríguez haya completado su
formación intelectual, con el estudio de las
leyes europeas de la época, así como también el desempeño de altos cargos, como el de
gobernador de Córdoba (1874-1877) le haya
dado una experiencia política que ha aprovechado para la redacción del Código de
minería. Por último, el doctor Rodríguez
íué miembro del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, de modo que su personalidad sumaba a su condición de jurista las
de magistrado y estadista.
El doctor Rodríguez consagró ocho años
a la redacción del proyecto de Código enviado al Congreso por el presidente general Roca y el ministro de Justicia Eduardo
Wilde, en septiembre de 1885.
La crítica hecha al proyecto en la Cámara de Diputados por el doctor Filemón
Posse, se concreta principalmente en el hecho de que. las fuentes consultadas por el
doctor Rodríguez eran procedentes de países unitarios (Chile, Bélgica, Austria, Francia), chocando con la índole federal de
nuestras instituciones políticas. Así, el proyecto de Código declaraba que las minas
son de propiedad privada de la Nación o de
las Provincias, según el territorio en que
estén situadas, e inmediatamente legislaba
que las Provincias no podían explotar directamente sus minas; las minas, desde la
promulgación del Código, quedaban exentas
de toda contribución o título, pero era dudoso que esta facultad le correspondiera al
Congreso, la de prohibir a las Provincias
imponer contribuciones que el mismo Código declaraba ser propiedad de aquéllas: se
creaban Tribunales de Minas, determinando su personal y jurisdicción, siendo también dudoso que la Nación tuviera facultad
de organizar Tribunales en las Provincias.
El orador señaló, asimismo, las disposiciones del proyecto de Código de minería que
invadían las del Derecho civil, hasta el
punto de que el propósito ha sido favorecer y proteger las minas antes que todo, "y
va hasta crear una obligación real en la
mina, siendo así que por el Código civil no
existen obligaciones reales sino personales".
La crítica del proyecto de Código fue hecha también por el doctor Manuel A. Sáez.
Este jurisconsulto publicó en 1886 el libro
El Código de minería para la Confederación
Argentina, que mucho influyó en las modificaciones que introdujo el Congreso al proyecto del doctor Rodríguez.
Promulgado el Código el 8 de diciembre
de 1886, comenzó a entrar en vigor desde
el 19 de mayo de 1887.
El hecho de significación jurídica producido posteriormente en esta materia fue la
creación de la cátedra de Legislación de
Minas en 1894 y la designacióíi del doctor Joaquín V. González como profesor. Como sé ha dicho, González creó la ciencia
jurídica minera, el hombre que naciera y
viviera sus primeros años y algunos de la
madurez al pie del Famatima, lo que importa decir en la falda del Potosí argentino.
Con conocimiento profundo de la historia
de la legislación minera de América, observó el doctor González que aparte la legislación general para toda España, la tiene especialmente la dictada para América, "pero
plantada en el suelo del nuevo mundo, echa
raíces propias y se desliga del tronco originario para erigirse en un Derecho independiente; así nacieron los tres principales Códigos conocidos en la América Española: la
Recopilación de Indias, las Ordenanzas del
Perú y las Ordenanzas de Minería de Nueva España", habiéndose aplicado este último, como'se sabe, en toda la América Española, por más de un siglo.
En 1914 el doctor González presentó un
importante proyecto de reforma parcial del
Código de minería, que fue sancionado, con
modificaciones, en 1917.
La enseñanza de algunos aspectos del
Derecho penal fue iniciada entre nosotros
por Guret Bellemare, Antonio Sáenz y Pedro Somellera, durante el gobierno de Martín Rodríguez y el ministro Rivadavia.
Después de la caída de Rosas se propuso
la provisión por concurso de la. cátedra de
Derecho Criminal y Mercantil, al que no se
presentó ningún aspirante.
En 1855 se nombraron sucesivamente, en
carácter de profesor de esa disciplina, a los
doctores Federico Pinedo y Eduardo Carranza, que renunciaron, hasta la designación del doctor Carlos Tejedor en 1856, humanista y jurisconsulto que se ocupó especialmente de la enseñanza del Derecho
criminal.
Había actuado en la Asociación de Mayo,
fundada en 1838, e intervino en la conjuración del coronel Maza en 1839. Durante
su ostracismo en Chile se destacó por su
actitud política. Como sus compañeros de
causa por la libertad, juzgaba severamente
al gobierno de Rosas, Sufrió la cárcel en
Chile, lo que motivó después su viaje a Lima
y Guayaquil.
cuando volvió al país, luego de trece años
de ausencia, en seguida de la caída de la
tiranía, fue nombrado director de la Biblioteca Pública en reemplazo de Marcos Sastre, y como diputado se opuso al proyecto
de ley que mandó juzgar a Rosas por los
Tribunales de la Provincia de Buenos Aires
y confiscar todos sus bienes. "Esa ley —dijo
Tejedor, revelando una manifiesta superioridad de espíritu— envuelve la persecución
política de unos hombres contra otros, ella
supone el castigo de un pueblo entero, y
entonces, señor, si todo el pueblo es cóm-
pilce de la tiranía de Rosas, no sé con qué
pueblo marcharíamos, con qué pueblo viviríamos y sobre qué pueblo legislaríamos...
Para mí, una tiranía no es un hombre, sino
una época".
El libro utilizado en la enseñanza fue el
de Florencio García Goyena: Código criminal español, según las leyes y prácticas vigentes, anotado y comparado.
El curso universitario de Tejedor se publicó en 1860, con la denominación, entonces en boga, de Curso de Derecho criminal, teniendo como fuentes la legislación
romana y la española y argentina, y los
códigos principales de Austria y Francia.
Más tarde, en su proyecto de Código, utilizó
los de Ñapóles, Brasil, Uruguay, Chile, y
principalmente el de Baviera. Durante años,
el proyecto de Tejedor y sus ilustradas notas fueron la obra más frecuentada por
quienes en la Argentina estudiaron Derecho penal.
En un período de cuatro años (de 1860
a 1863) escribió tres obras, pues además del
Derecho criminal redactó un Manual de
jueces de Paz y un Curso de Derecho mercantil.
Nombrado por el Poder Ejecutivo para
proyectar el Código penal, así lo hizo, presentando la parte general en 1865 y la parte
especial en 1867. En el informe explicativo
del proyecto, el doctor Tejedor destacaba
el hecho de que mantenía la pena de muerte, pero exigiendo tales condiciones, que
hacía difícil su aplicación. Había conservado el libre arbitrio judicial —agregaba—,
pero dentro de límites circunscriptos, de
tal modo que todas las penas, aun las extraordinarias, eran penas legales.
Ha observado Moisés Nilve que en tanto
el Congreso Nacional no se pronunciaba sobre el proyecto del doctor Tejedor, varias
Provincias lo convirtieron en ley.
El proyecto del doctor Tejedor pasó a estudio de una comisión especial de jurisconsultos, cuyos miembros, Sixto Villegas,
Andrés Ugarriza y Juan Agustín García, introdujeron reformas teniendo en cuenta los
últimos códigos, proyectos o comentarios
que reflejaban los adelantos de la materia.
Este nuevo proyecto de Código penal
de 1881, fue enviado a la Cámara de Diputados, donde una comisión- especial preparó un proyecto distinto, que fue considerado en 1886. Sin embargo, al discutirse el
proyecto de Código se hacía teniendo en
cuenta que el verdadero autor era el jurisconsulto doctor Carlos Tejedor, con las modificaciones aconsejadas por la Comisión
de Código de la Cámara de Diputados.
Es verdad que el Código penal se promulgaba con retardo en 1886, sobre la base de
un proyecto del doctor Tejedor preparado
hacía veinte años, pero se lograba al fin la
adopción de un cuerpo de leyes para la República en materia penal.
En 1890, el presidente Juárez Celman encomendó a una comisión especial, integrada por Rodolfo Rivarola, José Nicolás Matienzo y Norberto Pinero, la preparación de
un proyecto de reformas de Código penal.
El nuevo proyecto de Código fue enviado al
Congreso en 1895, y en 1903 era promulgado.
Un movimiento de ideas impuso la necesidad de adoptar importantes reformas que
explicaba la adopción del nuevo Código
desde el año 1922.
Recuérdese que el doctor Tejedor fue un
publicista y hombre público de vasta actuación. Destacóse como ministro de Relaciones
Exteriores del presidente Sarmiento y como
gobernador de la Provincia de Buenos Aires.
Desde este último cargo se opuso a la candidatura oficial del general Roca a la presidencia de la República. El doctor Tejedor
decretó la movilización de la Guardia Nacional. El gobierno de la Nación trasladó su
residencia a Belgrano. Se libraron combates
de "Barracas", "Puente Alsina" y "Corrales",
y para facilitar la paz, Tejedor renunció al
cargo de gobernador. En ese momento solemne dijo: "Es necesario salvar también
las instituciones por la guerra o por la paz,
sacrificando en todo esto personas y no
principios".
XXIII. Códigos de la Provincia de Buenos
Aires. El Código rural y Valentín Alsina. La
legislación procesal y Esteves Sagui
y Antonio Malaver
Corresponde hacer breve referencia a los
Códigos provinciales, rural y procesal.
El 6 de noviembre de 1865 el Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires promulgaba el Código rural, redactado por el
doctor Valentín Alsina.
Después de dictado el Código de comercio (1859), continuaba Buenos Aires el movimiento de codificación con el Código rural. El doctor Valentín Alsina era un jurista
y publicista de larga actuación y de grande
popularidad forense y política. Recuérdese
su "'Discurso sobre la pena de muerte", declarándose partidario de dicha pena, leído
en la Academia de Jurisprudendencia en
1828, que dio origen a la contestación de
Gullet Bellemare en las sesiones extraordinarias de la misma institución.
En 1834, Alsina fue designado profesor de
Derecho Natural y de Gentes en la Universidad. Ese mismo año escribió en el Memorial Ajustado y Apéndice su dictamen, que
sobresale por los datos históricos que presenta sobre el Derecho de oatronato.
La situación de Alsina se hizo insostenible políticamente en Buenos Aires y se expatrió, dejando sus asuntos de letrado en
el estudio a cargo del doctor Dalmacio Vélez Sársfield.
A Estanislao López le decía Rosas el 25 de
febrero de 1837, que Valentín Alsina estaba
complicado en un plan preparado para asesinarle.
Vencido el tirano, Alsina volvió a Buenos
Aires. Encabezó la revolución del 11 de setiembre contra Urquiza. Fue dos veces gobernador, en 1852 y 1857, de tendencia provincialista y aun localista.
Alsina presidió la Cámara de Justicia y
es autor de las principales reformas introducidas en el régimen judicial imperante.
Baste recordar su intervención principal en
la Asamblea Legislativa que sancionó la
Constitución del Estado de Buenos Aires
en 1854, en la parte referente al Poder Judicial. Le corresponde a Alsina, ministro del
gobernador Manuel G. Pinto, la inicitiva
de abolición de los recursos extraordinarios
en 1852, y a él se debe asimismo, en 1853,
el proyecto de creación de dos juzgados en
lo criminal para la campaña.
Con su experiencia política y su saber jurídico, Alsina se había ocupado en varias
oportunidades de la legislación rural.
En su carácter de gobernador, el doctor Alsina reorganizó en 1857 la Comisión
de Hacendados, que había dejado de funcionar, y se entregaron al gobierno los informes que se solicitaron a los hombres de
campo. Algunos años después, en 1862, el
gobierno volvió a ocuparse de la preparación de un Código rural, encargando de tal
tarea al doctor Alsina.
Este comenzó por dirigirse a los hacendados, desde las columnas de la prensa, pidiéndoles su cooperación. También utilizó el
redactor del Código las numerosas y variadas disposiciones del Derecho patrio rural
desde 1810. "En ese inmenso cúmulo de decretos, leyes, resoluciones, etcétera —dice el
doctor Alsina, dando a su obra un sólido
fundamento nacional—, se halla muchísimo que es útil y aplicable, y casi todo ello
lo he aprovechado también".
Diversos inconvenientes superó el doctor
Alsina para realizar su obra, como los referentes a la falta de los Códigos civil, criminal y de procedimientos, y por tanto debió
incorporar prescripciones de esas ramas del
Derecho en su proyecto de Código.
Las instituciones rurales constituían un
Derecho eminentemente provincial, pero en
el curso de su desarrollo se ha acentuado
un carácter nacional, y no pocas leyes modernas sobre la materia son el resultado de
las facultades concurrentes de la Nación y
las Provincias o de penetración nacional en
el Derecho provincial.
He estudiado ya la legislación procesal y
sus instituciones en el Derecho indiano y
Derecho patrio argentino.
El primer proyecto de una legislación orgánica procesal o de Derecho de procedimientos en el Derecho patrio argentino, es
del doctor Manuel* Antonio de Castro. La primera parte trata la organización de las magistraturas (del art. 1° el 56), de 6 de diciembre de 1821; y la segunda, de tres meses después, el 12 de marzo de 1822, se
refiere a la administración de justicia y
orden de los juicios (del art. 57 al 112).
En 1834 se publicaba en Buenos Aires esa
obra orgánica que es el Prontuario de práctica forense, con noticias sobre la vida del
autor por Dalmacio Vélez Sársfield.
La historia del Tribunal Extraordinario
y de los recursos de segunda suplicación,
nulidad e injusticia notoria, es fundamental
para comprender la organización de nuestra justicia. Debe tenerse presente que el
Tribunal Extraordinario, suprimido en 1829,
fue restablecido en la época de Rosas en
1838, perdurando hasta 1858, durante un
período de veinte años.
Miguel Esteves Sagui, graduado en la Universidad de Buenos Aires en 1840, publicó
su obra Tratado elemental de los procedimientos civiles en el foro de Buenos Aires
en 1850, ya al término de la época de Rosas. Esta obra estaba destinada a uso de
los estudiantes de Derecho, pero no logró
reemplazar al citado Prontuario de práctica
forense. Caída la tiranía, Estaves Sagui colaboró activamente desde 1852 en el establecimiento del nuevo orden. Fue electo diputado, senador y constituyente del 60, y
en los cargos judiciales y docentes desempeñó las funciones de juez, fiscal del Tribunal de Justicia y profesor de la Universidad.
El Tratado elemental de los procedimientos civiles..., con sus nutridas ochocientas
páginas casi, con todo de no sobrepasar los
méritos del Prontuario de práctica forense
de Castro, tiene el significado de haber afirmado y consolidado la orientación nacional
de la nueva legislación argentina a dictarse, que debía ser "hija de nuestro suelo,
adecuada a nuestras costumbres", preparando así el advenimiento de la etapa de la
codificación propia.
En el importante decreto del general Urquiza de 24 de agosto de 1852, sobre designación de las comisiones encargadas de
redactar los Códigos nacionales, figura el
Código de procedimientos en lo civil, comercial, criminal y correccional. Fueron designados para integrar la comisión, como re-
dactor, José Roque Pérez, y como consultores, José Barros Pazos y Eduardo Lahitte,
todos ellos juristas destacados en el foro.
El doctor Lahitte había desempeñado cargos políticos y judiciales y presidió la Academia de Jurisprudencia.
En la citada Academia el doctor José Roque Pérez, en su carácter de censor, fue
destituido por Rosas. Caída la tiranía, Pérez era nombrado, como he dicho, presidente de la Comisión redactora del Código
de procedimientos y luego fue juez en lo
criminal y profesor en la Universidad de
Dsrecho Natural y de Gentes.
El doctor Barros Pazos es autor del trabajo relacionado con su plan de reformas
en los pleitos mercantiles titulado Conveniencia de reemplazar el Consulado de Comercio por jueces letrados, y como ministro
de gobierno del Estado de Buenos Aires elevaba á la Junta de Representantes en 1857
un proyecto de codificación general.
Téngase presente que en la Constitución
de 1853, el Código de procedimientos ya no
figura en la nómina de .los Códigos nacionales.
La primera Ley de Procedimientos es
de 16 de octubre de 1862, sobre organización
y competencia de los tribunales federales.
Otras leyes se dictaron fijando el arancel
para el pago de derechos procesales en la
Suprema Corte y Juzgados inferiores; sobre
organización de los Juzgados federales de
sección; fijando la autenticación de actos
públicos y procedimientos judiciales en cada
Provincia; jurisdicción y competencia de
los Tribunales nacionales; y la ley número 50, en vigencia, que determina el procedimiento a seguirse en dichos Tribunales
nacionales.
El Congreso Nacional, por ley de 1881, en
seguida de federalizada la ciudad Capital,
ordenó que los Tribunales de la Capital se
regirían por las leyes de la Provincia de
Buenos Aires hasta que se dictaran las leyes de procedimientos civil, comercial y criminal.
Los antecedentes del Código de procedimientos en lo civil y comercial aún vigente
en la Capital Federal son los siguientes: en
la Provincia de Buenos Aires, en el año 1867,
el doctor José L. Domínguez fue designado
para redactar una nueva ley de enjuiciamiento, preparó el proyecto correspondiente
y otro sobre organización de los Tribunales,
que no fueron sancionados. Pero la Corte
Suprema de la Provincia, en 1865, fundada
en el proyecto del doctor Domínguez, redactó otro que fue sancionado en 1878. Posteriormente se sancionó un nuevo proyecto
en 1880 y se presentaron numerosos proyectos de reformas hasta que en 1953 fue
sancionado el que elevó el Poder Ejecutivo.
En lo referente al Código de procedimientos en materia criminal en vigor, se
debe recordar que una ley de la Provincia
de Buenos Aires en 1871 encomendó al Poder Ejecutivo la designación de dos personas para que proyectaran la organización
del jurado y el enjuiciamiento en las causas
criminales de la jurisdicción federal. Designados los doctores Florentino González
y Victorino de la Plaza, éstos redactaron el
proyecto patrocinando el jurado de acusación y el de juicio.
El P. E. encomendó a Manuel Obarrio y
Emilio R. Coni, en marzo de 1882, la preparación de un Código de procedimientos
en lo criminal para la Capital y territorios
nacionales. El proyecto, redactado por el
doctor Obarrio solamente, en virtud de la
renuncia que presentó el doctor Coni, fue
estudiado por una comisión. El 20 de agosto,
de 1884 el proyecto se enviaba al Congreso,
que lo sancionó, poniéndose en vigor desde
el 1° de enero de 1889.
Se presentaron numerosos proyectos de
reforma a los Códigos vigentes en ia Capital y territorios nacionales, o iniciativas
para la unificación procesal en todo el país.
La enseñanza del Derecho procesal se
practicaba en la Academia de Jurisprudencia, hasta que en 1871 esta institución pasó
a depender de la Universidad. El primer
profesor de esa disciplina en la Facultad
fue el doctor Antonio E. Malaver.
Con Juan José Montes de Oca y Juan S.
Fernández, Malaver publicó un Manual de
procedimientos, civiles y comerciales para
los estudiantes, en 1870, tres años antes de
inaugurarse la cátedra.
Este Manual seguía las líneas generales
del Tratado elemental de los procedimientos civiles... de Esteves Sagui. En 1875, el
doctor Malaver publicaba el primer tomo
del Curso de procedimientos judiciales en
materia civil y mercantil. En la Advertencia explica el' doctor Malaver que con la publicación del Curso esperaba llenar el vacío
producido porque no se hallaban en venta
el Prontuario de Castro, el Tratado de Este ves" Sagui y aun el Manual que había escrito con Montes de Oca y Fernández.
El Curso y la obra que prometía escribir
más adelante, 'confiaba en que podrían
prestar alguna utilidad a los jóvenes, facilitándoles el estudio de otras obras que debían consultar.
Sin desconocer los méritos ¿e la obra de
Malaver, se ha observado con fundamento
que en esta materia procesal, que refleja
la vida de los tribunales y del foro argentinos, es donde se ha hecho sentir con ma-
res de la desintegración del país era el utilitarismo de Bentham.
A principios de siglo, prodúcese la revoXXIV. Rasgos políticos y jurídicos de
lución del 4 de febrero de 1905, que aunla Argentina contemporánea
que vencida militarmente, venció poco tiemPoliticamente la Constitución de 1853 es- po después políticamente, sancinándose en
tá íundada en un régimen de federalismo 1912 la reforma de la legislación electoral.
atenuado. Las reformas de 1860 obedecieron
En efecto, con dicha reforma comienza
a la política de acentuar el régimen fede- la era romántica, llevándose a cabo el exral puro de gobierno. Dos décadas después, perimento político de la ley electoral del
en 1880, otros hechos imprimieron enérgico voto secreto y obligatorio, en 1912, del preimpulso a la tendencia del régimen de uni- sidente Roque Sáenz Peña, dictada a su inidad de gobierno y centralización del poder. ciativa, con fe en la democracia y en las
El año citado es la fecha que señala el nue- virtudes del pueblo argentino, que pasaba
vo momento histórico de metamorfosis po- a ser el protagonista de nuestra historia.
lítica y económica. El acontecimiento trasSe creyó que esa reforma era tan sólo
cendental, después de la guerra civil, es la una actitud política para evitarse agitacioley de 20 de setiembre de 1880 que federali- nes, desarmando a un partido que amenazaba el territorio del municipio de Buenos zaba con 'la violencia revolucionaria, pero
Aires. La ley de capitalización aseguró la no fue así, pues el propósito consistió en
preeminencia del presidente de la República iniciar la realización de un ideal histórico,
frente al poder político que hasta entonces abriendo los comicios, libres y limpios, a la
desplegaba y disponía el gobernador de la contienda cívica de los argentinos.
Provincia de Buenos Aires.
El resultado inmediato de la nueva ley
Terminaba así una dualidad insostenible, electoral fueron las presidencias de Hipó"la de la residencia de dos soberanías po- lito Yrigoyen y Marcelo T. Alvear, pero
líticas en el mismo recinto", como se ha al designarse presidente por segunda vez
a Yrigoyen se produjo la revolución del 6 de
dicho.
A partir de 1880 se inició el proceso histó- setiembre de 1930, dirigida por jefes milirico jurídico de la unidad y aun de la uni- tares y jefes de partidos políticos (princiformidad de la legislación dictada, en ma- palmente de los partidos Conservador, Soteria política, económica, cultural, tendiente cialista Independiente y Antipersonalista).
El gobierno dispuso, entre otras restrica afirmar la preeminencia del centralismo
sobre el autonomismo, bajo la influencia de ciones, que las Juntas Electorales no oficiagrandes factores unitarios como la inmi- lizarían listas de candidatos en que figuragración, ferrocarriles y obras públicas o el. ran nombres de personas que habían acprogreso económico y la cultura como obra tuado en el régimen depuesto.
Para explicar la revolución de 6 de senacional.
tiembre, que interrumpió el orden en la
El general Julio A. Roca, que en seguida sucesión constitucional de los presidentes,
de iniciado en. la presidencia el 12 de octu- se debe tener en cuenta la situación persobre de 1880 patrocinó la reimpresión de las nal del presidente Yrigoyen, su avanzada
obras de Alberdi, adoptó como divisa de su edad y la enfermedad que lo aquejaba, que
gobierno: Paz y Administración. Se regis- determinaron una paralización de la labor
traron cifras hasta entonces desconocidas gubernativa. La revolución de 1930, desde el
en materia económica, acerca de las impor- punto de vista de sus efectos políticos, reataciones y exportaciones, las rentas de la lizó el ciclo de las luchas por la libertad de
Nación, los gastos de la administración pú- sufragio anterior a 1912 e inició, en la época
blica, la agricultura, la inmigración. Tales contemporánea, la serie de los gobiernos readelantos fueron posibles porque el presi- volucionarios de hecho.
dente Roca afianzó el orden, la prosperidad
general y realizó la paz con Chile. Los camEl régimen federal de la Nación ha vebios económicos y de mejoras sociales, ar- nido evolucionando hacia el sistema de cenmonizaban en ese momento con los de orden tralización, que se opera por modos distinpolítico.
tos y concurrentes, como ser:
Fue la generación del 80 la que impulsó
1. Por los grandes factores de la unidad
la grandeza económica del país inspirada política y jurídica de la Constitución de 1853
en los postulados liberales de la Constitu- y la nueva legislación.
ción de 1853 y de Alberdi, autor del concep2. Por la unidad financiera de la Nación
to tan difundido "gobernar es poblar", y el conforme a las leyes que han creado insque también había advertido en el Frag- tituciones protectoras de la riqueza pública
mento preliminar,.. que uno de los facto- y han unificado el régimen rentístico.
yor intensidad la ausencia de la acción universitaria.
3. Por el poder creciente del presidente
de la Nación.
4. Por la atracción económica, política y
cultural de la Capital de la República y su
bienestar,.como consecuencia de la concentración urbana del Gran Buenos Aires, hoy
la primera ciudad del mundo latino, con su
brillante tradición histórica, cuna de la Revolución de Mayo y la organización constitucional y la ciudad ecuménica de la paz y
el trabajo creador.
La Argentina ha contribuido a fundar
una nueva orientación en el Derecho internacional, política encarnada en el Libertador José de San Martín, que repudió toda
idea de conquista territorial y respetó las
fronteras y la soberanía de sus pueblos.
San Martín aplicó el principio en Chile, Perú y Guayaquil, y fue seguido al reconocerse más tarde la independencia de Boli-
via, Uruguay y Paraguay. El Libertador es,
además, el expositor y realizador de la teoría sobre la guerra inútil, por lo inevitable,
como la guerra de la independencia, y no
admitió en América la intervención europea.
La hermandad histórica con todas las
naciones de América ha sido profesada por
nuestros grandes hombres de Estado y por
el sentimiento del pueblo argentino.
Corresponde agregar que aquella política
exterior de unión con todas las naciones civilizadas, ha sido continuada durante la
época constitucional, concretándose en las
siguientes conquistas:
1* La fórmula de que "la victoria no da
derecho", proclamada por el Ministro Mariano Várela, del presidente Sarmiento, al
término de la guerra del Paraguay.
2^ La negación al derecho del cobro coercitivo de las deudas internacionales, del ministro Luis María Drago, durante la segunda presidencia del general Roca.
3* La política amplia de América para la
humanidad, expuesta en el Himno y en el
Preámbulo de la Constitución, exaltada por
el presidente Roque Sáenz Peña.
4* La política espiritual puesta de manifiesto en Congresos científicos en los que
ha colaborado en toda labor de solidaridad
intelectual y especialmente en la teoría argentina acerca de ios convenios sobre revisión de la enseñanza de la Historia y Geografía, fundada en la verdad documental y
los datos de los censos, eliminando de los
textos las palabras agraviantes y las interpretaciones sectarias.
5* La política democrática que rechaza
toda manifestación de ideas contrarias a la
libertad. Trátase de una concepción antigua en nuestra historia, aplicada en diversas oportunidades, muestra inequívoca de
la existencia de una solidaridad democrática e institucional, que se opone a toda forma de totalitarismo y es parte integrante
del sistema de la Historia y del Derecho en
América.
Como otras revoluciones anteriores, la
del 4 de junio de 1943 obedeció al fin político de asegurar la libre manifestación de
la voluntad popular.
En los comicios del 24 de febrero de 1946
triunfó la fórmula Juan Perón y J. Hortensio Quijano.
Las reformas a la Constitución se dictaron en 1949.
Entre las reformas sancionadas figuran:
la reelección presidencial, que suscitó la crítica general; los derechos del trabajador y
de la familia; la socialización de servicios
públicos; la declaración de que los minerales, los yacimientos de petróleo, de carbón
y de gas son propiedades imprescriptibles e
inalienables de la Nación con la participación correspondiente de las Provincias; la
atribución del Congreso de dictar los nuevos Códigos, social, sanitario y aeronáutico;
y la atribución de la Corte Suprema de Jus-
ticia como Corte de Casación en la interpretación e inteligencia de los Códigos nacionales.
• La Constitución dictada en 1949 fue derogada por el gobierno de la Revolución Libertadora, en abril de 1956, declarándose vigente la Constitución nacional de 1853, con
las reformas de 1860, 1866 y 1898. EJ gobierno provisional ajustará su acción a la Constitución de 1853 en cuanto no se oponga a
los fines de la Revolución, enunciados en
las directivas básicas del 7 de diciembre
de 1955 y a las necesidades de la organización y conservación del gobierno revolucionario. Por otro artículo, se declararon vigentes las Constituciones provinciales anteriores al régimen depuesto, sin perjuicio
de los actos y procedimientos que hubiesen quedado definitivamente concluidos con
anterioridad. Se mandó, también, dejar sin
etecto las Constituciones sancionadas para
las nuevas Provincias de Chaco, La Pampa
y Misiones.
El 13 de julio de 1956 dictóse el Estatuto
de cinco Provincias, para regir el gobierno
y la administración de Pormosa, Neuquén,
Río Negro. Chubut y Patagonia con arreglo
a la Constitución nacional.
La provincialización de todos los territorios nacionales llevada a cabo en el quinquenio de 1951-1955, inicia una nueva etapa en la configuración de los aspectos político y social de la Argentina contemporánea, pues procura transformar y elevar el.
estado de los territorios a la categoría de
Provincias autónomas.
A la situación antigua de los territorios
nacionales, privados de muchos elementos
y medios del progreso económico, sucedió la
entrada de las corrientes civilizadoras y la
sanción de la ley de 1884 sobre la organización institucional de los mismos.
Solamente treinta mil habitantes se exigía como condición para constituir una Legislatura .local, y sesenta mil para poder
declararse Provincia, prescripciones ambas
que no se aplicaron.
En 1954 se dictó la ley por la que se reconocía a los territorios nacionales el derecho
a establecer un gobierno electivo, creando
las Legislaturas locales, pero como se preparaba la provincialización de todos los territorios, no fue necesario disponer el funcionamiento de dichas Legislaturas.
En agosto de 1951, el Congreso sancionó
la ley por cuya virtud se incorporaron con
carácter de Provincias los territorios nacionales de Chaco y La Pampa. La Provincia
de Misiones se creó por ley de diciembre
de 1953. En junio de 1955 se sancionó la ley
sobre constitución de cinco nuevas Provincias; tres de ellas tienen los límites actuales de los territorios de Formosa, Neuquén
y Río Negro. La cuarta de ellas ocupa el actual territorio de Chubut y casi la mitad del
territorio de la gobernación militar de Comodoro Rivadavia. La quinta Provincia
ocupa el actual territorio de Santa Cruz,
más el de la gobernación marítima de Tierra del Fuego, islas del Sur y sector Antar-
tico. Las ciudades capitales de estas últimas cinco Provincias son Formosa, Neuquén, Rawson, Viedma y Río Gallegos.
La Provincia del'Chaco tiene 500.000 habitantes;, es la región del tanino y el algodón, y la de La Pampa es un activo centro
agrícola ganadero. La Provincia de Misiones, que tiene una gran tradición histórica, establecida sobre la base de los treinta pueblos de las Misiones, posee actualmente 320.000 habitantes. Formosa cuenta
al iniciarse el año 1955 con 169.153 personas; Neuquén. en 1954, tenía 107.278 habitantes; Río Negro, 173.641; Chubut, sumados a los habitantes de la gobernación militar de Comodoro Rivadavia, 110.000, ascendiendo el total en 1955 a 139.460; Santa
Cruz, a 31.473, y la gobernación marítima
de Tierra del Fuego que se le anexiona
con 10.214, y el sector antartico e islas del
Atlántico o "Malvinas, territorios insulares
y Antártida Argentina", o sea la Provincia
más austral del país, con 41.687 habitantes en 1955.
La uniformidad de la legislación de fondo íué consagrada por los constituyentes
de 1853. Los constituyentes del 60 introdujeron la reserva, que deja a los tribunales
provinciales la aplicación de los Códigos comunes cuando corresponde a sus jurisdicciones, pero respetó el principio de la unidad de las leyes sustantivas para toda la
República. Como la aplicación de estas leyes
por los tribunales nacionales y provinciales
ha sido muy distinta —según se ha observado—, se originó una verdadera anarquía,
desnaturalizándose la unidad de la ley común, por tan diversas y contradictorias
aplicaciones. De ahí la aspiración general
de que el Alto Tribunal de Justicia sea el
encargado de interpretar uniformemente
los Código nacionales.
Se han presentado diversos proyectos sobre la materia. El jurisconsulto doctor Rodolfo Rivarola es autor de uno de ellos,
conforme al cual se creaba el recurso ordinario de casación ante la Corte Suprema
de Justicia y procedía contra los fallos de
las Cámaras Federales de Apelación, fundado en la violación o aplicación falsa o
errónea de la ley, lo mismo de los Códi-
gos nacionales que de las leyes del Congreso. En 1938, el P. E. proyectó la creación por ley de una Cámara de Casación,
habiéndose adoptado una resolución semejante en las reuniones de la Confederación
Nacional de Abogados.
La crítica principal que se ha hecho a
este proyecto es la de que se produce el estancamiento del progreso jurídico del país,
por el carácter uniforme e invariable de las
decisiones judiciales. Pero tal observación
se contesta con sólo recordar que la misión
de los Tribunales es afianzar la Justicia, y
que la contradicción en los fallos no facilita su imperio.
Merece destacarse la concepción sobre la
unificación de los fueros federal y ordinario
en los Tribunales de la Capital. Está demostrado que la existencia de dos fueros se
explica en las Provincias, que organizan su
propia justicia, además de que existe en
ellas la justicia federal, pero no tiene razón
de ser en la Capital de la República, donde
el Congreso Nacional es un órgano legislativo, y del que es su jefe el presidente, y por
tanto sus jueces son también nacionales.
En 1954 el Congreso de la Nación dictó
dos leyes fundamentales sobre el matrimonio y la condición de los hijos.
Según la primera ley citada (núm. 14.394),
transcurrido un año de la sentencia que declaró el divorcio, cualesquiera de los cónyuges podrá presentarse ante el juez que la
dictó pidiendo que se declare disuelto ej
vínculo matrimonial. El juez deberá hacer
la declaración sin más trámite y tal decía-
ración autoriza a ambos cónyuges a contraer nuevas nupcias. Esta ley, que procura
resolver un grave problema social, modifica la constitución de la familia argentina,
pues el matrimonio no se disolvía hasta
entonces sino por fallecimiento de uno de
los cónyuges. Por decreto-ley del gobierno
revolucionario las prescripciones citadas están en suspenso.
La otra ley (núm. 14.367), de no menor
trascendencia social, es la referente a la
condición de los hijos. Suprime las injustas calificaciones de los llamados hijoá naturales, adulterinos e incestuosos —estos
dos últimos carecían en absoluto de todo
derecho—, debiéndose denominarlos hijos
extramatrimoniales, y ampararlos "en lo
que respecta al reconocimiento, investigación de la filiación, nombre, derecho sucesorio, patria potestad y asistencia familiar".
expositor de los principios de la escuela napolitana, Enrico Pessina, expuso su sistema bajo el título de Elementi di Diritto pénale, y Francesco Arabia, también en Ñapóles, llamó a su obra Principa di Diritto
pénale (1854).
De tal manera, en el siglo del esplendor
de la doctrina italiana ya aparecen empleadas las palabras criminal y penal para
denominar esta materia jurídica. Resultó
así modificada la terminología de los escritores en lengua latina de los siglos xvi,
xvii y xviii; los cuales, de las dos voces,
empleaban la voz criminal en la designación de sus tratados y escritos (2). Ese bifurcamiento lingüístico también se observa
en autores italianos de mil setecientos y de
mil ochocientos ( 3 ), así como en los franceses (*) y alemanes de la misma época ( 5 ) . Por el contrario, los autores espa-
DERECHO PENAL*. SUMARIO: 1. Denomiminación. 2. Definición y contenido del Derecho penal, 3. Teoría del Derecho penal
sustantivo. 4. División del Derecho penal sustantivo. 5. Derecho penal común.
6. Derecho penal contravencional. 7. Derecho penal disciplinario. 8. Derecho penal
(2) V. Pessina, Elementi, págs. 11 y 12; Binding (Compendio, pág. 6), señala que en las obras
latinas la materia se denominó jus crminale y jus
poenale. Pero lo cierto es que la bibliografía que
menciona en las págs. 50 y 51 sólo contiene el tratado de Tiraquellus, De poenis, Parigi 1574. Pessina
lo cita en extenso como de fecha 1559, y es la única obra que menciona escrita en latín que utiliza
esa terminología. No se trata, sin embargo, de una
calificación general de la materia, sino de un tratado de las penas. El examen de la "Bibliografía"
del t. 10 del Programa de Carrara, demuestra,
a través de las numerosísimas citas en lengua latina, que, salvo la obra de Van Walree, De antlqua juris puniendi condictione apud romanos
(Leyden, 1820), no se registra otra que utilice la
denominación de penal para la materia en general. Bueno es, sin embargo, señalar que Alfonso de Castro, práctico español, escribió De potestate legis poenalis (1550). La terminología que,
por el contrario, era común en los títulos de las
obras en latín era la tomada de la calificación
de maleficio (maleficium) que se le daba al hecho delictuoso. Así, Alberto Oandino, Libellus de
•maleficiis, Venet, 1552-96, y Bonifacii de Vitalinis,. Tractatus supermaleficiis, Lugdanl, 1551. Sobre las denominaciones que los prácticos les dieron a sus obras, ver Jiménez de Asúa, "Los «prácticos» con especial consideración de los españoles",
común: a) Es Derecho público; b) Sólo es
realizable judicialmente; c) Significado de
la llamada naturaleza sancionatoria del Derecho penal. 9. Finalidades prácticas del Derecho penal: a) La venganza y sus limitaciones; b) La venganza de la divinidad;
c) La defensa del poder absoluto; d) El Derecho penal liberal; e) El Derecho penal
autoritario; f ) La actitud de post-guerra.
10. Teoría jurídica del Derecho penal: a) Las
exposiciones del Derecho penal a partir de
Beccaria; b) La escuela toscana; e) La escuela positiva; d) La escuela dogmática.
1. Denominación. La rama del Derecho
que constituye la materia de este trabajo,
era expuesta frecuentemente por los juristas italianos clásicos bajo la denominación
de Diritto crimínale. Así, en tanto que Giovanni Carmignani escribió sus Elementi di
Diritto crimínale C 1 ), Francesco Carrara,
el maestro de la escuela toscana, no sólo
compuso su Programma del corso di Diritto
crimínale, sino que recopiló sus trabajos,
discursos y defensas bajo la rúbrica de
Opuscoli de Diritto crimínale. En el mismo
siglo xrx, Francesco Morí tradujo a la lengua italiana los más importantes escritos
de los alemanes sobre la materia, con la
denominación de Scritti germanici di Diritto
crimínale.
Sin embargo, señalando un contraste con
ese lenguaje de los toscanos, el maestro
* Por el Dr. RICARDO C. NÚÑEZ.
(1) Titulados sucesivamente en latín: Elementa inris prudentiae criminalis y Elementa iuris criminalis. (V. Carrara, Opuscoli, II, pág. 611.)
en Revista Jurídica de Córdoba, 1947, pág. 349.
(3) Por ejemplo, Romagnosi, Genesi del Diritto pénale, Pavía, 1791; Nani, Principa di giurisprudenza crimínale, Milán, 1822; Romano, Istitusioni di Diritto crimínale, Ñapóles, 1828; Nicollni,
La giurísprudensa pénale, Livorno, 1843.
(4) Muyart de Vouglans, Institutes de Droit cri-
minel. París, 1747; Jousse, Traite dé la justice
criminelle en France, París, 1771; Pastoret, Des lois
pénales, París, 1790; Rossl, Traite de Droit penal,
París-Ginebra, 1829; Rauter, Traite théorique et
pratique du Droit criminel /raneáis, París, 1836;
Trébutien, Cours élémentaire de Droit criminel,
París, 1854.
(5) Estos hablan de Krimnalrecht (Derecho
criminal) o peinlichen Recht (Derecho penal), y,
con una fórmula más moderna, de Strafrecht (Derecho penal). V. Mezger, t. 1, págs. 23, 53 y sigs.
y 57 y sigs.; Jiménez de Asúa, Tratado, t. 1, páginas 23 y sigs. y 318 y sigs. También la bibliografía citada por Binding, Compendio, págs. 89
y sigs.
ñoles del siglo xix, emplearon unánimemente la denominación Derecho -penal («).
En nuestro país, salvo Carlos Tejedor,
que intituló su libro Curso de Derecho criminal (1860), el resto de los autores de
obras generales del mil ochocientos, adoptó la misma nomenclatura ("). La muy escasa bibliografía de carácter general, anterior a 1900, de los países sudamericanos,
utilizó también la denominación Derecho
penal ( s ).
En los últimos tiempos y hoy en día, comenzando por los juristas alemanes e italianos, se ha impuesto como denominación
de nuestra materia, la de Derecho penal
(Sira/recht- Diritto pénale). Sin embargo,
algunos autores de calidad, especialmente
franceses, continúan utilizando el título
Derecho criminal ('•>).
La bibliografía jurídica argentina de este
siglo utiliza siempre el adjetivo penal, como
lo demuestran los títulos de las obras de
Rodolfo Rivarola ( i » ) , Julio Herrera ("),
Octavio González Roura (12), José Peco (is),
(6)
Pacheco, Estvdios de Derecho penal, Ma-
drid, 1342-43; Silveia, El Derecho penal estudiado
en sus principios y en la legislación vigente en
España, Madrid,' 1874-79; Aramburu, La nueva
ciencia penal. Madrid, 1887; Gómez de la Serna
y Montalbán, Elementos de Derecho civil y penal
de España, 3? ed., Madrid, 1846. V., además, Jiménez de Asúa, Tratado, í. 1, págs. 688 y sigs.
(7) Augusto, E., El Código penal estudiado en
sus principios, Bs. Aires, 1880; Obarrio, M., Curso
de Derecho penal, Bs. Aires, 1884; Adán Quiroga,
Derecho penal argentino. Delito y pena, Córdoba, 1886; Cornelio Moyano Gacitúa, Curso de ciencia criminal y Derecho penal argentino, Bs. Aires,
1899. Sin embargo, así como en el título y contenido de la obra de este último autor ya se deja
ver la influencia de la corriente positivista, también la influencia de ésta se manifiesta en el titulo y sentido de la revista Criminología Moderna,
aparecida en Buenos Aires desde 1898 a 1900. Antes, en 1873, don Pedro Bourel había elegido el
nombre de La Revista Criminal para él órgano destinado a exponer los antecedentes de la criminalidad local y su aspecto forense. (V. Laplaza, "Antecedentes de nuestro periodismo forense hasta la
Sebastián Soler ("), Eusebio Gómez (»),
Luis Jiménez de Asúa ("O y Carlos Fontán Balestra (i?).
Seguimos fieles a esa terminología ya
tradicional, aunque a primera vista pueda
parecer estrecha frente a la necesidad de
comprender en esta rama del Derecho la
regulación de las medidas de seguridad,
porque, examinado más detenidamente el
asunto, la denominación resulta exacta,
pues la finalidad punitiva es la que representa el objetivo principal en casi todo el
ámbito de nuestro campo jurídico. Todo ]o
demás es, general y18 esencialmente, subsidiario o accesorio ( ).
2. Definición y contenido del Derecho
penal. Con el progreso de las ciencias y de
las artes se han ensanchado considerablemente los-puntos de vista de la lucha con-
tra la delincuencia y de los medios de defensa. Superada totalmente la estrecha idea
de que la pena representaba todo el caudal con que contaba la sociedad para prevenir y reprimir las actividades criminales
de sus miembros, el punto de vista propio
del Derecho penal se vio, más de una vez,
entrelazado con los de otras ciencias y disciplinas, las cuales, sin confundir su objeto
con el de aquél, representaban también
aportes para la lucha y prevención de la
criminalidad. La dura pugna acerca del
valor de esas ciencias y disciplinas frente
a la autonomía del Derecho penal y a su
eficacia como instrumento social de lucha
contra la delincuencia, no sólo condujo a
ideas exageradas sobre el objeto de esta
rama del Derecho, sino que, como secuela,
repercutió en la manera de definirlo y estudiarlo.
El Derecho penal ha sufrido las más imperiosas acometidas, y esto ha influido, a
veces, en buena medida, para oscurecer su
concepto y confundir su teoría.
El concepto del Derecho penal no, sólo,
ha sido enturbiado mediante su designa-
aparición de La Revista Criminal [1873], en Re-
vista Penal y Penitenciaria, 1945, pág. 49).
(8) V. Jiménez de Asúa, Tratado, t. 1, páginas 900 y sigs.
(9) Vidal, Cours de Drott crimine! et de science penitenciare, París, 1906 (continúa asi VidalMagno!. París, 1935); Garraud, Précis de Droit crimine!, París, 1934; Donnedieu de Vabres, Traite
de Droit criminel et de législation pénale compares. París, 1947. Según Jiménez de Asúa (La ley
y el delio, pág. 15), los positivistas Italianos emplean la expresión Diritto crimínale, para desterrar la palabra "pena", que, como es sabido, está
radiada de su léxico.
(10) Derecho penal argentino, Bs. Aires, 1910.
(11) La reforma penal, Bs. Aires, 1911.
(12)
Derecho penal, Bs. Aires, 1922; 2» ed., 1925.
(13) La reforma penal argentina, Bs. Aires,
1921; La reforma penal en el Senado de 1933, Bs.
Aires, 1936.
(14)
Derecho penal argentino, Bs. Alres-Cór-
doba, 1940; 2? ed., Bs. Aires, 1945.
(15)
Tratado de Derecho penal, Bs. Aires, 1939-
1942.
(16) Tratado de Derecho penal, Bs. Aires, 19501956.
(17) Manual de Derecho penal, Bs. Aires, 19491951.
(18) Esas medidas, dice Mezger, "pertenecen,
según la conciencia jurídica del presente, al Derecho penal, pues lo determinante en orden a la
extensión y esfera de actividad propia del Derecho
punitivo no es la expresión gramatical con que se
le designa, sino la situación histórica de cada
época; y esta situación histórica extiende hoy el
contenido del Derecho penal más allá de los límites que encuadra este nombre" (Tratado, t. 1,
pág. 25). Pero este oportunismo histórico no es,
evidentemente, una razón científica suficiente.
cióní"), sino que, sin temor de destruir
su propia naturaleza por lo desmesurado
del objetivo que se le asigna, se ha dicho
que "se presenta como una institución destinada a sistematizar la defensa colectiva
contra los individuos
inadaptados a la vida
en sociedad" ( 2 °). Ferri ha sostenido, incluso, que para el estudio y enseñanza del
Derecho penal debe usarse el método inductivo, que parte de la observación de los
hechos, y no los olvida jamás (21). Lo que,
si fuera exacto, involucraría suponer que
el Derecho penal está estructurado por hechos, y no por normas, como lo exige su
esencia.
El Derecho penal, a pesar de todo, es
todavía Derecho, y, como tal, consiste sólo
en regulaciones de la conducta de los hombres en sociedad. La especificidad de esa
conducta y la finalidad de su regulación, le
proporcionan su carácter propio y su contenido. Mirado en si mismo, el Derecho
penal se puede definir como la rama del
Derecho que regula la potestad pública de
castigar y aplicar medidas de seguridad a
los autores de infracciones punibles.
Esa potestad supone, por un lado, la de
regular las condiciones del castigo y de la
aplicación de las medidas asegurativas, como complemento o substituto de la pena.
Esta regulación corresponde al llamado
Derecho penal sustantivo o Derecho penal
propiamente dicho.
Esa misma potestad supone, por otro lado,
la de regular los procedimientos para imponer la pena y las medidas mencionadas.
Esto representa la materia propia del llamado Derecho procesal penal.
Finalmente, la potestad de castigar y
aplicar medidas de seguridad y corrección
supone la de regular la ejecución de la pena
o de la medida impuesta. Esto es materia
del Derecho ejecutivo penal (22).
(19) Francesco de Lúea lo expone bajo el título
de Principa di criminología, Catania, 1916-20; y
Dorado Montero propugna las ideas que acerca de
él tiene, en su Derecho protector de los criminales.
(20) Ingenieros, Criminología, pág. 17. Del Rio,
cree que "el Derecho penal no solamente excede
el texto de la ley penal vigente, sino que abarca
el estudio del delito, el delincuente y la reacción
social frente al delito desde cualquier punto de
vista que se les mire" (cit. por Jiménez de Asúa,
Tratado, t. 1, pág. 63).
(21) "II método di studio e d'insegnamento nel
Dirltto crimínale", en Scritti della Facoltá Giuridica di Roma in onore di Antonio Balandra, Vallardi, Milán, 1928.
(22) Conforme con esta amplia'extensión del
Derecho penal, Soler, t. 1, § 1¡ I. Jiménez de Asúa,
denominando al género "Derecho represivo", dice
que está formado por las tres ramas mencionadas
en el texto (Tratado, t.'••!, núm. 15). Según Carrara, el magisterio punitivo se desenvuelve y completa mediante los tres temas de la prohibición, la
El hecho de que se admita que la regulación de la potestad de castigar y de
aplicar medidas de seguridad, delegada por
la sociedad en sus órganos representativos,
comprende las tres ramas jurídicas mencionadas, no implica negar la existencia
de una clara distinción de sus respectivos
campos, a pesar de que sus finalidades se
coordinen en una sucesiva complementación.
El Derecho penal sustantivo que regula
con absoluta independencia de las otras ramas, las infracciones punibles y las sanciones y medidas aplicables, no tiene, según
la concepción de los pueblos civilizados, otra
vía justa para ser puesto en acción, que
aquella que le proporciona el juicio penal,
esto es, el objeto regulado por el Derecho
procesal penal. La realización del Derecho
penal es la taíea del Derecho procesal penal (23). Pero el objeto de éste no es la regulación de la infracción y sus consecuencias, sino la del procedimiento para aplicar
el Derecho penal sustantivo en los casos
concurrentes.
Sin embargo, la pena o la medida aplicable al autor sería una pura amenaza si
al juicio no siguiera la ejecución penal. Esta, como que no representa un poder arbi- ¡
trario de la autoridad encargada de realizarla, tiene sus regulaciones particulares.
El objeto regulable por el Derecho ejecuti- *
vo penal es independiente del Derecho pro- •
cesal penal. Pero está esencialmente subordinado a lo que el Derecho penal sustantivo dispone sobre la pena y las medidas
de seguridad.
Cada una de las ramas constitutivas de
lo que en su totalidad comprendemos bajo
el título de Derecho penal, tomado en el
sentido de regulación jurídica integral del
poder represivo de la 'sociedad, admite un
estudio independiente, sin perjuicio para las
respectivas teorías. No debe verse como
una negación de ésto, la costumbre, muy
difundida antes y todavía observada por
los franceses, de comprender en las obras
o tratados de Derecho penal también el
Derecho procesal penal. Esta manera de
proceder reconoce sólo que ambas ramas, el
Derecho penal sustantivo y el Derecho procesal penal, pertenecen al Derecho penal,
como tronco común.
3. Teoría del Derecho penal sustantivo.
Una cosa es definir el Derecho penal sussanción y el Juicio (Progtama, "Parte general", t. 1,
Prefacio a la Quinta edición, y t. 2, Introducción
a la Tercera sección).
(23) Léanse las gráficas expresiones de Beling,
Derecho procesal penal, trad. de Goldschmidt-Núñez, pág. 1, Imprenta de la Universidad, Córdoba, 1943.
tantivo y otra explicarlo. La definición
proporciona las notas que lo caracterizan,
haciéndonos conocer lo que él es como objeto. La explicación o teoría determina y
desenvuelve los principios doctrinales que
lo fundamentan.
La teoría puede tener una doble finalidad.
Puede representar una investigación y
desenvolvimiento de los principios qjie deben sustentar un Derecho penal estructurado con arreglo a una determinada concepción científica. En este casó, la teoría
no puede tener por objeto un Derecho penal positivo o de alguna manera establecido e individualizado. Se trata de una doctrina pura del Derecho penal sustantivo,
cuyas finalidades especulativas son de gran
valor para la ciencia en sí y para la tarea
del legislador. Tal es el sentido de la obra
de juristas tan eminentes
como Carmignani (24) y carrara ( 25 ), y, en menor medida
en cuanto al objetivo propuesto, de Dorado
Montero (26) y Ferri í 2 ?).
La teoría puede tener una más humilde
finalidad: la investigación y desenvolvimiento de los principios que sustentan un
Derecho penal sustantivo determinado.
Cuando se procede así, la labor especulativa y crítica, propia de la doctrina pura,
debe quedar, en lo que a la rectitud de las
instituciones positivas atañe, relegada a
segundo plano, para ser sustituida por la
labor dogmática, vale decir, fundada principalmente en los principios doctrinales del
Derecho particular objeto de la exposición.
4. División del Derecho penal sustantivo. Nuestro Derecho positivo no contiene
ninguna regla que expresamente enuncie
un. criterio para dividir el Derecho penal
sustantivo en ramas. Esto no quiere decir,
sin embargo, que nuestro Derecho positivo
rechace esa división. Por el contrario, la
división de las facultades legislativas penales entre la Nación y las provincias (»),
por un lado; la división del poder legislativo penal de la Nación en común (29), y
especial (»«), por otro, y las ideas de ad(24) El Ilustre reordenador de la ciencia penal
(Carrara, Opuscoli, t. 1, pág. 6431. apóstol y docministraqión y de disciplina, imponen contor del Derecho penal y fundador de su enseñanza
ceptual y prácticamente esa división.
científica (Carrara, OpuscoH, t. 2, pág. 600).
El Derecho penal sustantivo se divide se(25) Que compuso su Programa con-la idea de
gún la naturaleza jurídica particular de las
que debía reunir, en la fórmula más simple, la
infracciones reguladas por sus distintas raverdad reguladora de toda la ciencia, y contener
en sí el germen de la solución de todos los proble- mas. Esa naturaleza jurídica particular esmas que el criminalista está llamado a estudiar, tá determinada por l¿ naturaleza del círcuy todos los preceptos que gobiernan la vida prác- lo de intereses querías respectivas infractica de la, ciencia misma en los tres Brandes temas
ciones atacan.
aue constituven el obletivo de ella, en cuanto ésta
La rama del Derecho penal sustantivo
tiene por misión frenar las aberraciones de la auque regula la punibilidad de las infraccioto$d.ad social en la prohibición, en la regresión
ciones que atacan directa e inmediatamente
y en el juicio" ("Prefacio a la 5? edición del Prola seguridad de los derechos particulares
ftrama"). "Mi Programa, desde el $ 1 al 3040 —dice en otra parte— es el desarrollo constante de
y sociales de los individuos, constituye el
todo un sistema. Cada teoría especial es la fotoDerecho penal común.
grafía de las otras teorías; cada exposición de un
La rama que regula la punibilidad de
delito estácela! es el daguerrotipo de las exposiciolas infracciones al orden de la actividad
nes de todos los demás delitos. Si una sola de esas
administrativa tendiente al bienestar soewlieaciones es errónea en sus principios, todas
'SOTI erróneas, y entonces aue mi libro vaya a las
cial, constituye el Derecho penal contrallamas. Yo. de tmnta a cabo, me-he declarado fiel
vencional. La distinción sustancial del Dea IB escuela ontoló»Ica" (Programa, § 3198, nota). recho penal contravencional del Derecho
Y en otro lugar dice: "Repito, una vez más,
penal común ha sido y es objeto de discuque nosotros consideramos el Derecho penal en sión.
los primeros axiomas que la ciencia enuncia por
La rama que regula las infracciones al
obediencia a los supremos nreceptos de la razón,
orden de un estado de sujeción de carácsin referencia a lo que pueda haber dispuesto este
o aquel legislador. Nosotros estudiamos las leyes
penales positivas como términos de analogía; buscamos en ellas las correspondencias practicas de los
principios racionales; las respetamos cuando nos
convencen corno expresión de la autoridad de un
doctor, pero no debemos aprender en ellas las reglas
a promulgarse como verdades científicas. Esto llevaría necesariamente a la completa negación de
una ciencia del Derecho penal, ya que encontrándose a menudo códigos que admiten una opinión
y códigos que aceptan la opinión contraria, no
habría ya una verdad absoluta, no habría ya cien-
cia penal" (Programa, f 2994).
(26) Especialmente en sus libros Bases de un
nuevo Derecho penal y El Derecho protector de lo»
criminales. Sobre Dorado Montero, ver Jiménez de
Asúa, Tratado, t. 1, núm. 298, y t. 2, núm. 642;
Antón Oneca, La utopia penal de Dorado Montero, Universidad de Salamanca, 1951.
(27) V. sus Principa di Diritto crimináis.
(28) Constitución, arts. 67, inc. 11, 104 y 108.
(29) Constitución, art. 67, ínc. 11.
(30) Las distintas facultades legislativas especiales que surgen del art. 67 de la Constitución,
particularmente de los incs. 1, 2, 16, 23, 27 y 28.
ter público, constituye el Derecho penal
disciplinario.
5. Derecho penal común. Las infracciones reguladas por ei Derecho penal común
son los delitos. Nuestro Derecho positivo no
admite ia división de las infracciones comunes en crímenes 31y delitos, aceptada por
otras legislaciones3a ( ). No la contenía el
Código de 1886 Í ). La bipartición, en crímenes y delitos no obedece en las legislaciones positivas a una diferencia de naturaleza de los hechos, sino a ia mayor
o menor
gravedad de la infracción ( 33 ).
El de la bipartición asi fundada no es un
criterio científico, pues no determina un
principio que permita con uniformidad
establecer en general y en cada caso, la
relativa gravedad y el verdadero carácter
de la infracción. No sólo no permite conocer los rasgos permanentes del crimen frente al delito, sino que, prácticamente, en un
caso concreto, podrá resultar que lo que
legislativamente es un crimen, presente menos rasgos de gravedad
y reprobación que
lo que es un delito ( 34 ). El legislador da co(31) Código francés, art. 1», y Código alemán,
§ 1. Entre ¡os códigos sudamericanos, el haitiano,
art. Iv, y ei dominicano, art. lv. El chileno, art. 3«,
y el hondxirf iio, arí. 3", dividen los «íetiíos en crímenes, simples delicos y faltas. Por consiguiente,
en estos códigos el concepto de delito equivale a
los conceptos genéricos de reato, utilizado por el
Código italiano cié 1B30 (V. Manzini, Tratado,
núm. 211), y d« infracción de los Códigos francés, art. Iv, dominicano, art. !•>, y haitiano, art. 1',
que, como genero de la infracción punible, comprenden las especies fie los crímenes, los delitos y
las contravenciones o faltas. El concepto genérico
lúe aceptado en la antigüedad. (V. Manzini, ob.
olt., t. 2, pág. 63, nota 1.)
(32) Sin embargo, el proyecto Tejedor, arts. 1?
y 2» del título preliminar, divide los delitos en graves o crímenes, y en ráenos graves o simplemente
delitos. Frente a los delitos prevé las contravenciones.
(33) Donnedieu de Vabres, Traite, núm. 162;
Garraud, Précis, núm. 42, I. Sin embargo, Mezger
(Tratado, t. 1, 1940, § 12, IV, pág. 180)" señala que
"la época de ¡as luces distinguió entre crímenes.
que se dirigían contra los derechos naturales del
hombre (vicia, libertad, etc.); delitos, que atacaban tan sólo los derechos nacidos en virtud del
contrato social (propiedad, eto), y simples contravenciones de policía".
(34) Combate el sistema por no ser científico,
Carrara, Programa, § 1080, nota 1; Opuscoli, t. 2,
págs. 236 y sigs. Vidal (Cours, núm. 74) y Ga-
rraud (Précis, núm. 42) señalan las críticas que
se le hacen. Rossi (Tratado, pág. 42) lo critica,
fundado en que se "trata de una división derivada del hecho material y arbitrario de la pena".
Carrara (Opuscoli, t. 2, pág. 335) dice que Bossi
tuvo la desgracia de combatir el sistema con un
sofisma fácilmente rebatible. En verdad, Bossi no
dice algo exacto al reprocharle al legislador francés no haber tenido en cuenta, para fijar la gravedad de la infracción, su naturaleza intrínseca,
sino sólo el resultado material de la pena, pues no
cabe duda de que la. determinación legislativa de
la pena se funda en la apreciación de la natura-
mo único criterio
el carácter de la pena
amenazada ( 35 ), o su especie y medida (36).
No resulta más científico el criterio que
encuentra el cunto de partida para una
valoración sustancial de las infracciones,
en el bien jurídico ofendido (3T). La escala
de valores aplicable a los bienes jurídicos
ofendidos por las infracciones punibles tiene un carácter totalmente relativo, subordinado de manera esencial a las ideas políticas del respectivo legislador. Por cierto,
a manera de ejemplo, debemos señalar que
no tiene por qué considerarse una graduación exacta la de que "el poner en peligro
el pueblo y el Estado es la infracción que
merece ser castigada más gravemente, en
tanto que la lesión causada a la esfera del
particular debe considerarse menos grave" (38) .
La distinción tripartita en crímenes, delitos y contravenciones, originada por la
bipartición de las infracciones comunes en
crímenes y delitos, va perdiendo terreno,
científica y legislativamente, en favor de
la bipartita, compuesta por los delitos y
contravenciones (»»). Sin embargo, en los
países en los cuales la tripartición ha sido
consagrada legislativamente, ella tiene evidentes finalidades prácticas
en el Derecho sustantivo y procesal ( 4 °), aunque no
exentas de complicaciones («). Tiene interés práctico respecto de la competencia,
leza de los respectivos hechos (Vidal, Cours, número 74, !')•
(35) La infracción castigada con pena aflictiva
o infamante, es un crimen; la que merece pena
correccional, es un delito (Código francés, art. 1?).
Según este código, es contravención la infracción
punible con pena de policía. Es el sistema del proyecto Tejedor.
(36) Según el Código alemán (§ 1). la acción
contra la cual se amenaza la muerte, ¡a casa de
fuerza o la detención por más de cinco años en
una fortaleza, es un crimen; la amenazada con detención en una fortaleza hasta cinco años, cárcel
o multa superior a cincuenta talers, es un delito.
Es una contravención la que merece arresto o mul-
ta hasta cincuenta talers.
(37) Es la idea del nacionalsocialismo alemán.
(V. Vozzi, "II memorial del ministro della Giustizla de Prussia", en Rivista di Diritto Penetenziario, Roma, 1936, núm. 3, mayo-junio, 1935, XII,
pág. 8.)
(38) "Memorial" cit., pág. 8.
(39) Una importante exposición histórica y teórica sobre el punto se encuentra en la Relazione
Villa sul progetto del Códice pénale, núms. XIV
a XXII.
(40) Donnedieu de Vabres, Traite, núms. 151
a 158; Binding, Compendio, pág. 156; Mezger, Tratado, t. 1, pág. 184, con nota de Rodríguez Muñoz
sobre el Derecho español.
(41)
V. Vidal, Cowrs, núm. 84; 2?; Vidal-Ma-
gnol. Cours, núm. 74. 2?. La tripartición fue admitida en el Código alemán a pesar de la viva oposición de la doctrina (Von Liszt, Traite, pág. 174),
y aún se !a sigue criticando por arbitraria (Hlppel,
Manuale, pág. 123, que también declara arbitraria la división bipartita; Mezger, ob. cit., pág. 186).
extradicción, tentativa, complicidad, concurso de infracciones, etcétera ( 4 2 ).
Los delitos son, desde el punto de vista
jurídico, infracciones a la seguridad de 43los
derechos del individuo y de la sociedad ( ).
Sociológicamente son hechos reprobados
por el sentimiento social, porque, si a veces
no dañan efectivamente, siempre son el
resultado del dolo o de la culpa (*•*).
Científicamente, la seguridad de los derechos sólo puede ser lesionada por su puesta en peligro real («). Si el peligro es simplemente temido, o posible o esperado, no se
podrá decir que ya ha sido atacada la seguridad, y el hecho deberá quedar en el campo
de los actos preparatorios del delito, aunque
por otro lado pueda penetrar en el ámbito
de las contravenciones a la actividad preservadora o policial de la Administración.
Sin embargo, los legisladores no se atienen
siempre a este principio científico. Nuestro
propio Derecho positivo se ha apartado frecuentemente de él, y ha incluido entre los
delitos, hechos que no implican un daño
efectivo o la puesta en un peligro real del
Derecho protegido.
El Derecho penal común sólo puede ser
establecido por el Congreso de la Nación.
Los artículos 67. inciso 11, y 108 de la
Constitución le confieren a ese órgano la
facultad exclusiva de dictar el Código penal y. en consecuencia, las leyes que lo
complementan ( 4 6 ) . En ese Código y en esas
ley e", se debe encontrar la 4materia propia
de los delitos y sus penas í '). Las provincias no pueden castigar delitos comunes.
Prohibición que comprende, por un lado,
la de castigar delitos reprimidos por el Código penal o per las leyes complementarias; y por otro, la de modificar las figuras, las penas o las condiciones de la punibilidad de los delitos sancionados por el
Códig-o penal o por las leyes mencionadas.
Pero esa prohibición tiene que ser bien entendida.
Se la ha entendido en el sentido de que
ella existe para las provincias siempre que
el Congreso haya resuelto incorporar al Có(42) Donnedieu de Vabres, Traite, núms. 151
a 158.
(43) Sejún la Corte Suprema de la Nación
(Fallos, t. 141, pág. 231), los delitos se caracterizan por importar violaciones a primordiales derechos individuales o colectivos.
(44) La Corte Suprema también ha tenido en
cuenta este aspecto moral de los delitos, al decir
que son hecho- rechazados por la moral absoluta
(Fallos, t. 158, pág. 170, y t. 197, pág. 381).
(45) Carrara, Apuscoli, t. 2, pág. 336; Programa,
§§ 3178 y 3870.
(46) Corte Suprema de la Nación, FaUos. 1.176,
pág. 315, esp. pág. 324.
(47) Corte Suprema de la Nacían, Fallos, 1.102,
pig. 112.
digo penal o a una ley complementaria la
previsión y el castigo de un hecho determinado. Esta es la interpretación a que
conduce la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, según la
cual, por un lado, las provincias pueden
establecer libremente, sin atender a su naturaleza intrínseca, infracciones y sanciones, siempre que no estén previstas en el
Código penal (**); y, por otro, el Congreso
puede legislar sobre hechos calificables como faltas cuando considere que 4 9interesa
al orden o moral de la Nación ( ), ampliando así sin freno o límite alguno, en
perjuicio de las provincias, su propio campo
de represión.
Tal jurisprudencia,'que tiene su razón en
el desconocimiento de «na diferencia de
naturaleza entre los delitos y las faltas y
que les asigna a las provincias sólo un poder remanente y fluctuante, implica dejar
librado el límite de las facultades legislativas penales reservadas por las provincias
(Constitución, arts. 104 y 105), al arbitrio
del legislador nacional, el que, en un momento dado, podría, sin remedio alguno,
aniquilar esas facultades reservadas, inherentes, como poder de policía local ( B O J , a
la estructura institucional de la autonomía
provincial.
6. Derecho penal contravencional. Su
existencia ha sido y es reconocida por la
legislación y la doctrina universales. Lo
que se ha discutido y se discute todavía en
forma ardua, es si, por la naturaleza de las
infracciones que comprende, representa algo esencialmente distinto del Derecho penal común.
Unos, reduciendo el problema a la confrontación de los delitos con las contravenciones o transgresiones de carácter policial
(las llamadas faltas entre nosotros), piensan que entre ellas y los delitos no existe
una diferencia de naturaleza, sino sólo una
diferencia de medida en la gravedad de la
infracción, la cual depende totalmente de
la pena impuesta por el legislador. Las
contravenciones son para los que piensan
de esa manera, pequeños delitos, y el Derecho referente a ellas, es un Derecho penal de bagatelas.
La mayoría de nuestros autores niega
que el delito y la falta tengan distinta naturaleza, y sólo admiten la diferencia, pu(48) Fallos, t. 178, pág. 315, consid. 5».
(49) Fallos, t. 175, pág. 231. consid. 4'. V. también Fallos, t. 191, pág. 245, y t. 198, pág. 139.
(50) Ampliamente reconocido por la Corte des-
de sus primeros fallos como poder reservado por
las provincias. V. Machado Doncel, "El poder de
policía", en La Ley, t. 5, sec. doct., pág. 64.
ramente formal y externa a los hechos en
sí, de la distinta gravedad de la pena (si).
Nuestros legisladores no han señalado una
línea de separación esencial entre las faltas
previstas y penadas por las leyes locales y
los delitos propios del Código penal. Esto
se puede comprobar, no sólo por las ideas
manifestadas en las Exposiciones de motivos de los distintos proyectos y códigos de
faltas (52), sino en la propia parte especial
de los mismos. Por ejemplo, prevén como
falta la lesión sin armas que cura espontáneamente o por simples cuidados 53higiénicos, en un término de tres rdías(
), la
usura por abuso de necesidad ( > 4 ), el apoderamiento de energía eléctrica y de
agua ( 5 5), hechos que, sin embargo, representan ataque directos contra la seguridad
personal y la propiedad, por -lo que, de ser
declarados punibles, lo deberían ser a título delictual.
" La tesis que, negando una diferencia sustancial entre ambas, identifica en su naturaleza a los delitos y a las faltas, tiene
autorizados defensores en la doctrina extranjera (06). sin embargo, es, también,
(51) Entre nosotros, Rivarola, Derecho penal
argentino, pág. 159. y Exposición de motivos del
proyecto de 1891, págs. 228 y 347; Peco, La reforma penal argentina de 1917-20, págs. 165 y 169;
Soler, t. 1, págs, 23 y 254; Gavier, "James Goldsch-
míüt y el Derecho penal administrativo", en El
Derecho penal administrativo (contribuciones para su estudio), Imprenta de la Universidad, Cór-
doba, Rep. Arg. 1946: Jiménez de Asúa, Tratado,
t. 3, núms. 100G, 1007 y 1010. que llega hasta a
negar la mayor gravedad del delito, admitiendo
que, si bien la mayor parte de las faltas son menos graves que los delitos, hay algunas que lo
son ina.s; Aftalión, "El Derecho penal social-económieo en el VI Congreso Internacional de Derecho Pena!', en La Ley, t. 72 pág. 889, señala el
mismo fenómeno respecto de las controversias penal-económicas í § 5 ) ; id,, "El Derecho penal «administrativo» como Derecho penal especial", en
La Ley, t. 75. pág. 824; Aftallón-Landaburu, "Acer-
ca de las faltas o contravenciones", núm. VIII, en
La Ley, t. 22. pág. 409; Levene ( h . ) , "Delitos y con-
travenciones, núm. 7, en Revista de Derecho Pro-
cesal, 1951, núms. 3-4; Coronas, De las faltas o
contravenciones, núm. 21, Bd. Vlacor, Bs. Aires,
1940.
(52)
"Anteproyecto de Código de faltas para la
provincia de Santa Fe, de Soler, Exposición de mo-
tivos", en Revista Penal y Penitenciaria, 1936, páginas 36 y 37; Código de faltas de la provincia de
Santa Fe, mensaje del P. E. (Prats Cardona, El
Código de faltas de la provincia de Santa Fe co-
mentada, pág, 30); Anteproyecto del Código de
¡altas para la provincia de Mendoza, de Baglinl
y Viiela Nooera, Exposición de motivos, pág. 11.
(53) Código de faltas de Catamarca de 1953,
art. 72.
(54)
Código de faltas de Santiago del Estero
de 1953. art. 113.
(55) Anteproyecto de Código de faltas para la
provincia de Córdoba de Spina-Becerra Oliva-Gar~
son Ferroyra, arts. 84 y 85.
(56) Hlppel, Deutsches Strafrecht, t. 2, páginas 112 y siga, Springer, Berlín, 1930, donde com-
ía doctrina extranjera la que ha señalado
caracteres distintivos entre los delitos y
las faltas (5?). Parte de nuestra doctrina,
fundándose en la teoría del Derecho penal
administrativo, admite una distinción jurídica sustancial entre los delitos y las faltas (5S) .
La posición correcta exige una distinción
sustancial entre los plelitos y las contravenciones, sin que el campo de éstas deba
limitarse al de las faltas o transgresiones
policiales (»»), sino que debe extenderse a
todo el ámbito de las transgresiones a los
mandatos administrativos, comprendidos los
de policía local.
El núcleo esencial de la diferenciación,
aunqus sin darle el sentido amplio que le
asigna la actual tesis de la teoría administrativa, ya fue enunciado por Carmignani
cuando enseñó que los objetos de las leyes
represivas se refieren a la policía o al
derecho penal propiamente dicho; de donde resulta la primera y más general clasificación de los delitos, en delitos propiamente dichos, que subvierten la seguridad,
y en delitos de policía o transgresiones, que
lesionan la prosperidad («»). La prosperidad y la seguridad constituyen, según Carmignani, el objeto o fin de la sociedad política. Los hombres —dice Carmignani—
son invitados por su propia naturaleza a
bate la doctrina de Goldschmidt, la cual, sin embargo, ha señalado el punto de vista fundamental
para hacer la distinción. Las críticas de Hippel han
sido aceptadas entre nosotros por Oavier, James
Goldschmidt y el Derecho penal administrativo
citado. Son críticas efectistas que no demuestran
haber captado el sentido de la distinción. Mezger,
Tratado, t. 1, § 1, II. 1; Antolisei, Manuale, número 92; Plorian, Parte general, t. 1, núms. 321
y 322. V. otras citas en Jiménez de Asúa, Tratado,
t. 3. núm. 1007.
(57) Rocco. L'oggetto del reato, núm. 106, Ilustra ampliamente sobre las distintas tesis diferenciadoras. Léase, también, Jiménez de Asúa, Tratado, t. 3, núms. 1001 y sigs.
(58) Espjclalniente ha luchado en pro de ella,
sosteniendo los puntos de vista de J. Goldschmidt,
B! Goldschmidt, Anales del Colegio de Abogados
de la Provincia de Córdoba, 1945. I. pág. 84, Imprenta de la universidad, y en los demás trabajos
citados en este parágrafo. También. Spota, Jurisprudencia Argentina, t. 76, pág. 739; 1942-IV. página 114; La Ley, t. 26, pág. 898; t. 18, pág. 413.
Igualmente distingue el delito de la falta, Splna.
"La naturaleza de la contravención", en Boletín
de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de
Córdoba, 1954, núms. 1 y 2; pero sus bases, fluctuantes e Inseguras, aunque inspiradas en la distinción de la Escuela toscana, representada por
Carmignani y Carrara, se apartan de la teoría del
Derecho penal administrativo.
(59) En sentido correcto en este último punto.
Aftalión, "El «Derecho penal administrativo» en la
jurisprudencia de la Corte Suprema", núm. 2, en
La Ley, t. 40, pág. 443.
(60) Elementi, §§ 152, 1213 y slgs. y 1303
y sigs.
asociarse entre sí para promover el perfeccionamiento recíproco y las prosperidad común, como para lograr la seguridad de la
vida y de los bienes, de la que sin leyes estarían privados («i). En esta tesis ya quedan claramente determinados los dos campos de los intereses sociales lesionados por
los delitos y por las contraveniones. Pero,
en lo que atañe a las contravenciones, si
bien reconociéndose siempre que sus ofensas tiene por objeto el ámbito de la prosperidad social, el enfoque exacto sólo se
logra cuando en el círculo de esa prosperidad se distinguen los intereses que ella
comprende y la actividad estatal que los
tiene por objeto. El resguardo penal de esta actividad señala el campo propio del Derecho contravencional.
Es mérito de la escuela alemana, representada especialmente por James Goldschmidt («2^ haber encontrado el camino
exacto para la determinación del contenido
del Derecho penal contravencional (o administrativo) frente al del Derecho penal
común. Esta escuela no busca la naturaleza especial de las contravenciones que
constituyen el Derecho penal administrativo, en la lesión de la prosperidad en sí,
como hacía Carmignani, sino en la lesión
de la actividad estatal tendiente a lograr
el orden social. Desde este nuevo punto de
vista, la mira para ver si una infracción es
una contravención, no se encuentra en la
posición específica de una acción respecto
de un bien que la administración debe tutelar, sino en la posición de esa acción respecto de la actividad administrativa considerada en sí misma («3).
El Derecho penal común reprime porque
determinadas acciones lesionan o ponen en
peligro real los derechos particulares y sociales, alterando así de manera directa e
inmediata la seguridad de estos derechos;
en tanto que el Derecho penal contravencional, aunque indirectamente, en mayor o
(61) Elementi, § 5.
(62)
Sobre su doctrina, divulgada entre notf-
otros por obra de su esposa Margarita Goldschmidt
y de su hijo Roberto, ver El Derecho penal administrativo (Contribuciones para su estudio), Imprenta de la Universidad, Córdoba, Rspúbüca Argentina, 1946; Goldschmidt, R., "Problemas politico-legislativos en materia económica", separado
de la Revista Jurídica de Córdoba, año 3, núm. 11.
Este trabajo señala qué aportaron Frank, M. E.
Mayer, Goldschmidt, Erlk Wolf y Eberhanrd Schmidt para la estructuración científica y práctica
del Derecho penal administrativo en Alemania.
V. también Eb. Schmidt, Revista de Derecho Procesal, 1951, II, pág. 281, y Sch8nke, revista cit.,
pág. 295.
(63) V. Goldschmldt, J., "Dictamen para el
Tercer Congreso de Juristas Alemanes de Checoeslovaquia, I, B., 1, en El Derecho penal administrativo (Contibuciones para su estudio)
menor medida, también protege la seguridad jurídica, reprime porque determinadas
acciones transgreden la actividad administrativa, cuyo objeto es la prosperidad social o bienestar colectivo.
Por eso es que la conducta contravencional puede caracterizarse como la omisión de
prestar ayuda a la actividad administrativa tendiente a favorecer el bienestar público y estatal. Se puede aceptar como una
definición que señala la particularidad
esencial del Derecho penal contravencional
o administrativo, la que dice que es tal: "el
conjunto de aquellas disposiciones mediante
las cuales la administración estatal encargada de favorecer el bienestar público o
estatal-, vincula a la transgresión de una
disposición administrativa como supuesto
de hecho, una pena como consecuencia
administrativa" («*).
Enfocado así, el objeto del Derecho penal
administrativo se presenta con una sustancia propia y distinta a la del Derecho
penal común, de manera que se advierte
claramente el sentido jurídico de la distinción. Una cosa es la razón jurídica que informa la represión penal común, y otra la
que informa la punibilidad administrativa.
En la primera, la punibilidad del hecho se
asienta objetivamente en el ataque a la
seguridad de los derechos de los individuos
o de la sociedad; y subjetivamente se asienta en la voluntariedad de ese ataque, en la
especie más grave de delincuencia, y en su
producción culposa, en la especie más leve («5). Ataque a la seguridad jurídica que
políticamente se6 traduce en el disvalor moral del hecho (° ) y en la alarma social que
su comisión produce por el temor de ser
víctima de su repetición.
La punibilidad de las contravenciones se
apoya jurídicamente de manera exclusiva
en el punto de vista objetivo de la acción
contraria a la regulación estatal de la actividad administrativa del más distinto orden.
El aspecto subjetivo no desempeña ningún papel en lo que respecta a la determinación de especies contravencionales más
graves (dolosas) o menos graves (culposas) , como sucede por el contrario con los
(64) Goldschmidt, J., Verwaltungsstrafrecht,
1902, pág. 577. También, Sehónke, Revista de Derecho Procesal. 1951, II, pág. 297.
(65) V. Carrara, Programa, §| 3038, 3176, 3178
y 3879, y Opuscolí, t. 2, pág. 336.
(66) Ese carácter ha sido señalado por la Corte
Suprema de la Nación al tratar de distinguir los
delitos de las faltas: Fallos, t. 175, pág. 231 (el delito es un acto rechazado por la moral absoluta);
t. 158, pág. 170; t. 197. pág. 381 (afecta la moral
media de toda la sociedad argentina en un momento determinado de su vida); t. 175, pág. 231;
t. 176, pág. 315; t. 191, pág. 245 (interesa al orden
o moral de la Nación).
delitos («T) , Las faltas pueden requerir el
dolo para configurarse (««), pero el mismo
tipo contravencional objetivo no cambia de
gravedad, como, verbigracia, sucede con el
homicidio y otros delitos imputables también a título de cuüpa, si ésta, y no dolo,
le es atribuíble al autor de la falta. En las
contravenciones de otra especie, como las
fiscales o económicas, resulta indiferente
la determinación de si en el caso concreto
el transgresor obró dolosa o culposamente,
y sólo a veces la intención concurre como
elemento de un tipo especial de infracción (««). Esa indiferencia ha llevado a
sostener que el concepto de infracción fiscal es absolutamente objetivo; que basta
que exista una acción o una omisión que
viole obligaciones fiscales, para que corresponda aplicar sanción, sin necesidad de
recurrir al elemento subjetivo
(?»). pero la
71
propia
legislación positiva ( ) y la doctrina ( 7a ), admiten que la punibilidad queda
excluida por el error excusable en la aplicación al caso de las normas impositivas,
lo que ya es suficiente para descartar el
carácter puramente objetivo de la imputación fiscal. La indiferencia sólo obedece
a la carencia de efectos del obrar doloso o
culposo para modificar el grado de la imputación respecto del mismo hecho, pero no
quiere decir que deba ser castigado quien
cometa la infracción por error o ignorancia
disculpable (").
(67) Ese principio, traducido en lo que a las
faltas atañe, en la regla de que para su punibilidad es suficiente el obrar culposo, salvo que se
requiera el dolo, ha sido aceptado por nuestros
Códigos de faltas: Córdoba, 1952, art. 22; Santa Pe, 1949, art. 5'; Anteproyecto Soler para Santa
Fe, art. 2'; Anteproyecto Baglini-Nocera para Mendoza, art. 5».
(68) Por ejemplo, el empleo malicioso de llanadas, art. SO del Código de Santa Fe de 1940; o
los informes falsos del art. 48 del mismo Código.
(69) Gomo sucede, por ejemplo, con la defraudación de réditos, art. 45 de la ley 11.683 (t. o.
1955) y con la declaración, atestación u omisión
dolosa del capital hereditario o monto imponible
del art. 13 de la ley de Impuesto a las transmisiones gratuitas núm. 11.287.
El objeto de protección del Derecho penal contravencional no está representado,
por lo tanto, por los individuos ni por sus
derechos individuales o sociales en sí, sino
por la acción estatal en todo el campo de
la administración pública.
El ámbito de esa actividad estatal no se
reduce al tradicionalmente reconocido
círculo del poder de policía local, sino que
abarca, en el orden nacional y provincial,
la actividad administrativa en un sentido
más amplio, comprensiva de la acción estatal fiscal, económica, sanitaria, etcétera.
En el orden nacional, la represión administrativa, que se mueve en el amplio7Í campo
de las llamadas "leyes federales" ( ) o "leyes especiales del Congreso" («) 0 simplemente "leyes nacionales" (76), ha alcanzado
mayor desenvolvimiento sistemáticp en el
campo fiscal (") , pero la acentuada dirección estatal de la economía en los últimos
tiempos, le ha dado gran desarrollo y severidad al Derecho penal económico (?s).
Ubicado el núcleo de la especificidad del
Derecho contravencional en la contrariedad
de las infracciones que reprime al orden
de la actividad de la administración, y no
en la lesión de los intereses que esa actividad comprende y tiene por objeto, se esclarece debidamente su autonomía jurídica,
pues se pone en evidencia el principio científico que, señalando la estructura fundamental de las transgresiones administrativas, determina su naturaleza jurídica particular. Esa autonomía estructural no se
traduce, sin embargo, en una total indesobre ia culpabilidad. Sin embargo, esto exige resolver la-grave cuestión de si, a falta de la previsión expresa de figuras culposas, según sucede en
el sistema de nuestro Derecho" penal común, las infracciones al control de cambios (decreto 12.647/49,
arts. lv 2i) sólo pueden imputarse a título de
dolo; o si, más bien, su culpabilidad debe regirse
por la regla de la indiferencia seguida en general
por el Derecho penal contravencional.
(74) Según la terminología de la Corte Suprema de la Nación, Fallos, t. 137, pág. 93; t. 192,
pág. 302; t. 193, pág. 517.
(75)
Corts Suprema de la Nación, Fallos, t. 154,
(70) Giuliani Fonrouge, "Consideraciones sobre
Derecho financiero fiscal", § 2, en La Ley, t. 27,
pág. 208; t. 186, pág. 258.
pág. 607.
págs. 549 y 680.
Ley de réditos 11.683, art. 44, in fine
(77) Especialmente a través de la ley de ré-
(t. o. 195S).
(72) Bielsa, "Liniamiento de Derecho penal
fiscal", núm. 6, b, en La Ley, t. 28, pág. 927; Ja-
ditos 11.683 (t. o. 1955).
(78) El Derecho penal' económico (o sccía!-
(71)
rach, "Algunas observaciones acerca de los delitos y las penas fiscales", núm. 6, en Jurisprudencia Argentina, 24-10-948, núm. 3660.
(73) La responsabilidad objetiva ha sido rechazada en el Derecho contravencional económico:
Jáuregui y Piñeiro, Régimen penal del control de
cambios, pág. 162, Arayú, Bs. Aires, y Jáuregui,
"Régimen penal de nuestro control de cambios",
núm. rv, en La Ley, t. 74, pág. 871, los cuales opi-
nan que para las infracciones al régimen de cambios rigen los principios del Derecho penal oomún
(76)
Corte Suprema de la Nación, Fallos, t.*187,
económico) constituyó uno de los temas del
VI Congreso Internacional de Derecho Penal reunido en Roma en 1953. En la Revue Internationale de Droit Penal, 1953, pueden consultarse las
relaciones sobre el tema presentadas por Commet,
Drost, Mulder, Vouin, Wurtenberger (núms. I y 2 ) ,
Vrüj (núm. 3), Funaro, Janssens, Mirabile y Zlataric (núm. 4). V., además, el trabajo del representante argentino Aftallón, "El Derecho penal
soclal-económico en el VI Congreso Internacional
de Derecho Penal (Roma; 1953), en La Ley, t. 72,
pág. 889.
pendencia ínncional de sus institutos frente a las reglas generales del Derecho penal
común, sino sólo en la medida que aquéllos
resulten incongruentes con los principios
de éste. Sin embargo, tratándose de las contravenciones que no son de simple policía
local, el Derecho positivo reconoce en términos más restringidos esa autonomía, al
someter a los principios generales del Derecho penal común positivo, en virtud del
artículo 4° del Código penal, a todas las
infracciones (delitos, dice la ley) administrativas cuyas leyes reguladoras no dispongan lo contrario en la institución de que se
trate. Contrariedad que exige una verdadera incompatibilidad de los correspondientes institutos, y no una simple incongruencia o inconveniencia de aplicación ( ™ ) . La
jurisprudencia, extendiendo indebidamente
el concepto del artículo 4°, con un sentido,
por lo menos en su enunciación, teóricamente exacto, pero erróneo del lege lata,
últimamente ha aplicado el artículo 4? según el criterio de la incongruencia ( 80 ).
La caracterización del Derecho penal contravencional como regulador de las infracciones a la actividad administrativa y
no a los intereses objeto de ella, justifica
debidamente el rechazo de las.tesis negativas de esa autonomía. Cae así verticalmente la objeción de que también los delitos
lesionan intereses de la administración (8i).
Es verdad que -existen delitos contra la administración pública, pero también es verdad que el objeto lesionado por las contravenciones no está representado por esos intereses; y ni siquiera lo está por los intereses objeto de la actividad administrativa
estatal, sino por la actividad estatal en sí
misma. La crítica es, en realidad, ingenua,
una vez captada la esencia de la distinción
que defendemos.
No es más sólida la critica fundada en
que no existe, como lo afirma Goldschmidt,
un Derecho penal subjetivo de la justicia y
un Derecho penal subjetivo de la administración, sino sólo un Derecho penal subjeti-
vo del Estado (*>?). Toda la objeción se diluye
cuando se advierte que la división entre Derecho penal común y Derecho penal administrativo no reside en un criterio subjetivo,
como el que señala la crítica, sino en el criterio objetivo de que los delitos lesionan los
derechos particulares o sociales, y las contravenciones la actividad administrativa
tendiente a lograr el bienestar social o estatal. Lo que no quiere decir que el sujeto
titular de la pretensión punitiva no ha de
ser siempre la sociedad. Otra cosa, que no
pone en cuestión el punto objetado, es que,
según la doctrina de J. Goldschmidt, el Derecho penal común debe tener su órgano de
realización en los tribunales de justicia, en
íanto que el contravencional lo tiene en
los tribunales administrativos ( 83 ).
Referida' principalmente a la teoría de
Goldsmidt, se le ha hecho entre nosotros
una nueva objeción a la autonomía del Derecho penal administrativo. Según Aftalión, esa autonomía debe negarse porque
el Derecho penal administrativo no presenta una construcción sistemática, completa y cerrada que excluya la aplicabilidad
de los principios generales del Derecho penal (8-*) .
Sin embargo, eso, que sólo implica una
idea sobre la autonomía de las ramas del
Derecho, no alcanza a comprometer la
verdad de que, mirado el Derecho penal administrativo como regulador de las transgresiones a la actividad administrativa
tendiente a la prosperidad social, ontológicamente, vale decir, por la esencia de su
obieto, es distinto del Derecho penal común.
Contra la existencia y el desenvolvimiento
práctico de ese criterio de distinción, sólo
se podrá decir que su derrotero y su teoría
todavía no han logrado una realización
depurada y que en la mayoría de las veces
los legisladores confunden las cosas. Pero
esto no significa, ni mucho menos, una
frustración científica, ni elimina que de
lege lata, en algunos países, se haya avan(82) Gavier, ob. cit., pág. 26; Hippel, Deustches Strafrecht, t. 2. pág. 114.
(79) En nuestro trabajo "La responsabilidad
penal fiscal y la muerte del infractor", núm. VII,
en Derecho Fiscal, año 5, núm. 55, pág. 304, señalamos la diferencia 'conceptual que media entre
incongruencia e incompatibilidad de los institutos del Derecho penal común y de las leyes penales especiales.
(80) V. nuestro trabajo "La aplicación de las
disposiciones generales del Código penal a las le-
yes penales administrativas", en La Ley, t. 59, página 590.
(81) "Que entre nosotros recibe de Hippel,-Ga-
vler, "James Goldschmidt y el Derecho penal ad-
ministrativo", págs. 24 y 25, en El Derecho penal
.administrativo, cit.
(83) Sobre esto último, en nuestro país, ver
nuestro trabajo "La teoría del Derecho penal administrativo, la división de las leyes penales y la
jurisdicción", en Revista de Derecho Procesal,
1951, II, pág. 159.
(84) Lo sostuvo hace'tiempo en "El Derecho
penal administrativo en la jurisprudencia de la
Corte Suprema",' en La Ley, t. 40, pág. 443. y lo
ha reiterado en "El Derecho penal sc-oial-econóroico en el VI Congreso Internacional" cit., volviendo sobre el tema en respuesta a R. Goldschmidt, "La teoría del Derecho penal administrativo
y sus críticas", en La Ley, t. 74, pág. 844, y en
el artículo "El Derecho penal «administrativo» co-
mo Derecho penal especial", en. La Ley, i. 75, página 824,
-
zado en la sistematización del principio (S5) .
En nuestro Derecho positivo es algo que
no se puede negar la importancia jurídicopolítica que el principio tiene para delimitar
las facultades represivas d*b la Nación y
de las provincias. A este efecto basta señalar que la tesis -de que las faltas sólo son
delitos de poca monta, deja la facultad represiva policial de las provincias limitada
al residuo de lo que el Congreso deja libr.e ( « « ) ) ; y, a-la vez, les permite a aquéllas
incursionar en el campo delictual no llenado por éste, sin más límite que la prudente actitud del legislador y de los jueces
frente al deber de respeto por parte de las
provincias de la zona de libertad que implica la falta de castigo de ciertas lesiones
a los derechos particulares y sociales por
parte de la Nación (**?). El principio de
distinción que sostenemos proporciona, por
un lado, una base para la delimitación de
las facultades policiales represivas de las
provincias, entregadas en la práctica, so
pretexto de represión policial, al mayor
abuso mediante el castigo de verdaderos
delitos. Y, por otro lado, mostrando el verdadero fundamento jurídico-político de la
represión delictual, pone un freno a la exagerada tendencia, no siempre bien intencionada, de elevar a delito acciones que sólo
son contrariedades al orden administrativo y no lesiones, directas e inmediatas, de
los derechos del hombre como individuo o
como miembro de la sociedad.
A diferencia de lo que sucede respecto
de la legislación penal común que, salvo en
lo que atañe a la esfera de los delitos de
prensa, corresponde exclusivamente a la
Nación, el Derecho penal contravencional
no es facultad excluyente de la Nación ni
de las provincias. Por un lado, a las dos
les corresponde regular la represión de las
transgresiones a las leyes administrativas
(fiscales, económicas, etc.) en sus respectivas jurisdicciones. Por otro lado, a las
(85) Tal es la última legislación alemana cuyo
conocimiento ha divulgado entre nosotros, en un
tesonero esfuerzo en pro de la teoría de James
Goldschmidt, B. Goldschmidt, en Problemas polí-
provincias, como encargadas de proveer, por
intermedio de sus gobiernos, lo conveniente
a la seguridad, salubridad y moralidad de
sus vecinos C*8), les pertenece la represión
policial local en sus propios territorios («»);
en tanto que al Congreso de la Nación,
como legislatura local, le corresponde regular ese mismo poder de policía en los territorios y lugares sometidos a la jurisdicción nacional (»°).
Siendo el poder de policía local la fuente
de la legislación represiva de las faltas o
transgresiones de policía, resulta constitucionalmente inadmisible una legislación
nacional sobre faltas para toda la Nación,
tal como fue propugnada en nuestros precedentes legislativos (°i). Por cierto que la
no inclusión de esas faltas nacionales en el
Código penal no se justifica suficientemente por la simple dificultad práctica de separarlas de las faltas locales, que quedarían
entregadas a la legislación provincial, y
por la costumbre en la materia ( 9¿ ). Las
verdaderas razones son las de índole constitucional ya mencionadas y la científica
consistente en la inexistencia de un criterio esencial para hacer la distinción entre
"faltas nacionales" y "faltas locales", si es
que el elenco de aquéllas no se ha de in(88) Corte Suprema de la Nación, Fallos, t. 7,
pág. 150.
(89) La Corte Suprema de la Nación les ha reconocido a las provincias, a partir de sus primeras
resoluciones, la facultad de ejercer, como facultad
reservada, el propio poder de policía local (Fallos,
t. 7, págs. 150 y 373; t. 134. pág. 401; t. 154, página 12). En Fallos, t. 192, pág. 449, ha dicho que
por regla general el poder de policía corresponde
a las provincias, y que la Nación lo ejerce en el
territorio de ellas sólo en los casos en que le ha
sido expresamente conferido o es una consecuencia
forzosa de otras facultades constitucionales.
(90) Sobre el poder de policía, ver Machado
Doncel, "El poder de policía", en.Lo Ley, t. 5, sec.
tloct., pág. 64; Vásquez, R. F., Poder de policía,
Ed. Contreras, Bs. Aires, 1940; Bielsa, "Régimen
Jurídico de policía", en La Ley, del 24 y 28 de julio de 1956 y 1? 4 y 7 de agosto de 1956.
(91) Proyecto de 1891, lib. 3?; proyecto de 1906,
lib. 3«. En contra de la facultad nacional y a favor de la local, Moreno, La ley penal argentina.
Estudio critico, págs. 73 y sigs., Valerio Abeledo,
Bs. Aires, 1908; González Roura. I, págs. 198 y sigs.
tico-legislativos en materia económica cit., y en "La
A favor de la legislación nacional, Ramos, Consupresión de los decretos policiales penales en la
cordancias del Proyecto de Código penal de 1917,
Alemania occidental", separata de la Revista de
t. 1, págs. XXIX y sigs., Bs. Aires, 1921. EJ 28 de
Ciencias jurídicas y Sociales de la Universidad Naagosto de- 1938 el Poder Ejecutivo encomendó a
cional del Litoral, 1951, núms. 66-67.
una comisión integrada por Eusebio Gómez y
(86) Tesis'de la Corte Suprema de la Nación,
Francisco P. Laplaza, la preperación de un anteFallos, t. 156, pág. 20; t. 175, pág. 231, e, indirectaproyecto de legislación sobre faltas o contravenciomente, de la corriente doctrinaria y legislativa que
nes que por su naturaleza no puedan considerarsesostiene que el Código penal debe fijar expresamencomo materia de leyes locales, sino como disposite los limites de las penas imponibles por la legisciones complementarias del Código penal ^Revista
lación provincial de faltas. V. Bivarola, Derecho . Penal y Penitenciaria, 1938, pág. 221).
penal argentino, págs. 155 y sigs.; proyecto de 1891,
(92) Esas fueron las razones que determinaron
art. 6«; proyecto de 1917, art. 4'.
la no inclusión de las faltas en el proyecto de 1917.
(87) V. Soler, Derecho penal argentino, t. 1, V. la Exposición de motivos del Proyecto de 1917,
pág. 269.
págs. 28 y 29.
.
tegrar por verdaderos delitos, aunque de
poca monta.
7. Derecho penal disciplinario. La concesión de un poder lleva implícita la facultad de utilizar los medios para lograr su
efectividad. La facultad de establecer y
mantener el orden jerárquico, de servicio,
profesional o, en general, de sujeción de
carácter público cualquiera que sea su causa, autoriza al sujeto de esa facultad para
reprimir las transgresiones al orden de la
sujeción. Este derecho represivo tiene, por
consiguiente, la finalidad de mantener la
disciplina que el orden de la sujeción supone para que el organismo o institución
se desenvuelva con arreglo a su propia estructura y finalidad. Ese orden puede ser
transgredido mediante actos que lesionen
cualquiera de los aspectos que un orden de
sujeción pública presenta, como son la diligencia, la fidelidad, la obediencia, el respeto, el decoro y la moralidad que cada relación de sujeción implica.
El conjunto de preceptos y principios reguladores del orden de la sujeción pública
constituye lo que se denomina Derecho penal disciplinario. Es la expresión normativa
de una potestad pública, que regula la acción disciplinaria de los organismos del
Estado o de cuerpos privados a cuyo cargo
está la realización de actividades públicas
o vigiladas por la potestad pública (os),
como son los colegios profesionales y los
sindicatos legalmente investidos del gobier^
no de la matrícula o de la afiliación (»*).
Este tipo de asociaciones, confederaciones
o sindicatos han proliferado entre nosotros
a partir de 1943 como una demostración 9del
corporativismo político predominante ( B ).
Los organismos estatales no son sólo
aquéllos que forman parte del Poder administrador, sino también del judicial (96) y
del legislativo. Y el orden de sujeción regulado en relación a ellos por el Derecho
(93)
Manztoi, Tratado, t. 1, pág. 130; Cuello
Calón, Derecho penal. 4» éd., "Parte general", t. 1,
pág. 9.
(94) Cari ora dice .cpie la Infracción puede referirse no sólo a los deberes de cargo o de profe-
sión, sino también! a los nacidos de especiales
condiciones, siempre que estas condiciones deban
ser gobernadas con normas especiales que garanticen el orden y la disciplina entre personas constreñidas a vivir bajo la vigilancia de un personal
que las tenga bajo su yugo (Digesto italiano, volumen 18, 1» parte, pág. 1470).
(95) Donnedieu de Vabres (Traite, nüm. 147)
señala que la misma tendencia prevaleció hace
poco en Francia.
(96) No sólo hacemos referencia aquí al poder disciplinario del órgano de superintendencia
hacia los funcionarios y empleados inferiores, y de
los magistrados hacia los funcionarlos y empleados del tribunal, sino, también, del tribunal ha-
cia las partes en los pleitos. (V. art. 115 Cod. pen.)
penal disciplinario, no es tan 97sólo el ligado
a una relación de servicio ( ); ni únicamente el determinado por relaciones de
sujeción permanentes de otra índole, como
son las de los detenidos y las de los sometidos a medidas de seguridad (»*); sino, también, el orden de la sujeción emergente, circunstancialmente, de la sola situación de
presencia en el ámbito del ejercicio material de una función pública. De tal modo,
los llamados poderes de policía y disciplina
de los órganos judiciales en las audiencias (»») y de los cuerpos legislativos en
sus sesiones, son verdaderas
facultades represivas disciplinarias (10°). En estos casos,
no se trata de la protección de la actividad
administrativa del órgano actuante, supuesto en el que la represión correspondedería al Derecho penal administrativo. Se
trata, por el contrario, de la acción de los
órganos judiciales y legislativos tendiente
a proteger su propio desenvolvimiento funcional, frente a desórdenes que lesionan el
ámbito de respeto necesario para la actuación material del órgano estatal. Pero esta
facultad disciplinaria no comprende los
desacatos contra el cuerpo o sus miembros,
los cuales, por ser delitos, no caen en la
órbita del Derecho penal disciplinario, sino
del Derecho penal común, cuya aplicación
corresponde sólo a los tribunales de justicia.
También deben incluirse en el amplio
círculo que le reconocemos al Derecho penal disciplinario, las llamadas
penas coercitivas o ejecutivas ( 101 ), tendientes a someter a determinadas personas a la disciplina que una determinada relación con
un órgano público les impone. Tales son,
por ejemplo, las multas y arrestos que
pueden aplicarles los tribunales a los tes(97) Según el alcance estrecho que se le suele
dar a la relación de sujeción, ver, por ejemplo,
Otto Mayer, Le Droit administratif allemand, t. 4,
1906,. § 45, II, que supone una relación de servicio.
Mezger (Tratado, 1946, t. 1, pág. 40), a pesar de
referir la penalidad disciplinaria a la relación de
servicio, comprende sanciones, como las aplicables
a los reclusos y las aplicables en las escuelas y en
las corporaciones, que no garantizan un orden de
servicio.
(98) Manzini, ob. cit., pág. 131, nota 4, in fine.
(99) V. arts. 398 y 399 del Código de procedimiento penal de Córdoba.
(100) En contra, Soler, Derecho penal argentino, t .1, pág. 22, para quien tales medidas de represión corresponden a la policía del propio poder.
Sin embargo, esas medidas de orden no tienden a
otra cosa que a conservar la disciplina. En igual
sentido que Soler, Manzini, ob. cit., pág. 133, para
quien tales "providencias de orden" no se fundan
en una "relación de sujeción particular". Pero no
advierte que quien se introduce en el ámbito material donde actúa un órgano público, queda sometido al orden material exigido por ese ejercicio.
(101) Mezger, Tratado. 1946, t. 1, pág. 39.
tigos para que concurran a declarar y para asegurar su 102
presencia y la prestación
del testimonio ( ). Esta facultad represiva y la. que, por ejemplo, se le reconoce a
los cuerpos legislativos dentro de sus facultades de investigación, sólo son manifestaciones de la autonomía de cada Poder
y del derecho de usar de la fuerza pública
inherente a los órganos de gobierno para
el debido y disciplinado ejercicio de sus
funciones, sin.tener que esperar la acción
sancionadora penal, la cual, aunque puede
ser concurrente (Cód. pen., art. 243), carece
del sentido coactivo o ejecutivo requerido
para lograr el acatamiento y diligencia necesarios exigidos por el acto funcional frustrado por la transgresión (ios).
Implica igualmente un poder represivo
disciplinario el derecho de corrección que
las cámaras legislativas tienen respecto de
sus miembros por desorden de conducta en
el ejercicio de sus funciones, o sus facultades de remoción o exclusión por inhabilidad
física o moral de los mismos, sobreviniente
a su incorporación ( 1 0 <). En realidad, el artículo 58 de la Constitución- resguarda el
orden necesario para el desenvolvimiento
del cuerpo legislativo dentro del decoro,
moralidad y eficiencia que su estructura y
finalidad exigen.
Algunos sectores del Derecho penal disciplinario han adquirido, por la prevalencia que se les atribuye a las respectivas instituciones en gobiernos de tipo autoritario,
un desarrollo indebido, no sólo en lo que
atañe a la comprensión de su contenido,
sino también, como lógica consecuencia,
respecto de la competencia de los tribunales encargados del juzgamiento de las respectivas transgresiones. Es lo que sucede
con nuestro Derecho penal militar y con el
de muy reciente data, por lo menos en su
crecimiento, Derecho penal policial. Res(102) código de procedimientos civil y comercial de la Capital, arte. 182 y 183; Código de procedimientos civil y comercial de Córdoba, art. 301.
(103) En contra, también aquí, Manztnl, ob.
cit., pág. 133, porque "falta toda relación de sujeción particular". Pero la verdad es que la situación
de sujeción surge del propio mandato de citación,
el cual origina un estado de subordinación del citado frente al órgano público, 'en todo lo que comprenda el cumplimiento del acto motivador de la
citación. La Corte Suprema de la Nación, Fallos,
t. 115, pág. 33, aceptó el carácter dé medida disciplinaria de los cinco días de prisión impuestos,
con arreglo al art. 19 de la ley 48, a quien obstruyó1 el curso de la justicia negándose a cumplir una
orden emanada del tribunal.
(104) Constitución de la Nación, art. 58. En
contra, en relación al sistema de las asambleas legislativas fascistas, por no constituir el poder disciplinarlo conferido al Jefe de la asamblea o al
colegio, una obligación de servicio, sino una función constitucional (Manzlni, ob. cit., pág. 129).
pecto de ambos, los Códigos represivos (105)
comprenden y someten a los tribunales
militares y policiales delitos comunes en una
medida que no sólo altera el contenido
propio de un Código represivo militar o policial, sino que subvierte fundamentalmente el principio del juez natural, determinado por la jurisdicción constitucional de
los tribunales de justicia que componen el
Poder judicial del país (">«).
El Derecho penal militar y el llamado
Derecho penal policial no son más que
sectores del Derecho penal disciplinario (io7). sólo cuando se los delimita bajo
el concepto de la disciplina correspondiente a cada orden, no se confunden con un
Derecho penal sustraído a su Código y a su
jurisdicción propios.
La autonomía de la represión militar y
policial se justifica en nuestro Derecho positivo, sólo si el objeto de sus infracciones
se hace residir en la lesión del orden de
la sujeción militar o policial. Algunos sostienen que la objetividad jurídica de las
transgresiones militares o policiales reside
en un conjunto de intereses vinculados a
la existencia de ambas instituciones que
exceden el objetivo propio de un puro Derecho disciplinario y permiten ampliar la
represión militar y policial hasta comprender las lesiones de los derechos del individuo particular y como miembro de la sociedad, siempre que el interés militar o
policial, subjetivo u objetivo, así lo aconseje (ios). Esta tesis significa, sin embargo,
desconocer, por un lado, el carácter de simple servicio público del Ejército i109) y la
Policía (no) ; y, por otro lado, que las facultades represivas que al Poder Ejecutivo
Je corresponden en relación a esos organismos como instituciones, no tienen por
(105) Código de justicia militar de 1951 y Código de justicia policial de 1952, ya derogado.
(106) Sobre los Justos límites de la represión
militar, ver Jiménez de Asúa, Tratado, t. 2, números 928 y 929.
(107) Sostienen el carácter puramente disciplinarlo de la represión militar: Rizzo Domínguez,
La justicia militar, t. 1, tít. 1, Librería La Facultad, Bs. Aires; Ciarla Olmedo, "Competencia represiva militar", núm. III, en Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba,
1946, núms. 1-2-3, pág. 217.
(108) V. Colombo, El Derecho penal militar y la
disciplina, Introducción, Valerio Abeledo, Bs. Aires.
(109) Blelsa, "Caracteres Jurídicos y políticos
del ejército en la Constitución", núm. VI, en Estudtos de Derecho público, 111, Derecho constitucional, Arayú, Es. Aires; Ciarla Olmedo, "Competencia
represiva militar", núm. II, 5; Rizzo Domínguez, La
justicia militar, t. 1, pág. 32; Romero, Poderes militares en la Constitución argentina, pág. 39, Imprenta de la Universidad, Córdoba, 1946.
(110) El art. 1? del Código penal policial, ya derogado, subraya que la finalidad de éste es lograr
el buen servicio policial.:
finalidad regular la protección penal de los
derechos de los habitantes (i 11 ), ni la acción
policial úesenvúelta en miras del bienestar
social o estatal (112), sino sólo regular el
mantenimiento y acción de sus instituciones como organismos de la Administración
pública.
En lo que atañe al Derecho represivo
militar, la jurisprudencia superior ha reconocido que su íuente reside en la potestad del Congreso para establecer reglamentos y ordenanzas para el gobierno de
las fuerzas13armadas (Constitución, art. 67,
inc. 23) (i ); que sus sanciones tienen su
fundamento en la l i >suprema
necesidad de
orden y disciplina ( ! ); y que sus sanciones
están especialmente destinadas a mantener
la organización y disciplina del Ejército ("i).
El Derecho penal disciplinario entra en
el campo penal, porque retribuye la transgresión a los preceptos del orden de la
sujeción con sanciones carentes de sentido
reparatorio civil y cuyo fin esencial es el
mantenimiento de ese orden. Este fin se
cumple, o mediante penas correctivas, que
representan verdaderas coerciones a la observancia del orden de sujeción, como son
la advertencia, el apercibimiento, la suspensión, la privación temporal del estipendio, la multa, etcétera; o mediante penas
privativas de la libertad, o por penas eliminativas de sentido depurativo, como son
la separación, la exoneración,
la baja, la
degradación, etcétera ( U l i ).
Sin embargo, el Derecho penal disciplinario en sí mismo, liberado de todos los
excesos producidos por la confusión de los
límites que lo separan de la represión delictiva y contravencional, no requiere, esencialmente, en todo su campo, las garantías
funcionales propias del Derecho penal común y del contravencional.
En el campo de la disciplina ésta se puede asegurar mediante sanciones que no
afectan derechos particulares o sociales del
individuo, como son todas aquellas que se
mueven en el ámbito de los derechos emergentes de la situación que fundamenta la
represión disciplinaria. Tienen ese carácter
la suspensión, la destitución de empleos o
(111) A cargo del Congreso mediante el Código
penal y las leyes complementaris.
(112) A cargo del Congreso y de las Legislaturas locales.
(113) Corte Suprema de la Nación, Fallos, t. 54,
pág. 577; t. 145. pág. 130; t. 147, pág. 45.
(114) Corte Suprema de la Nación, Fallos, t. 54,
pág. 577; t. 147. pág. 45.
-(115)
V. Corte Suprema de la Nación, Fallos,
t. 100, pág. 233.
(116)
v. Mayer, O., Le Droit administratif alle-
mand, IV, págs. 79 y slgs.
funciones, así como la advertencia, la reprensión, el apercibimiento y la suspensión
de estipendio, motivados en las faltas en el
ejercicio de aquéllos. Este tipo de sanciones,
por su propio carácter y por la naturaleza
de los intereses que afectan, no exigen los
resguardos del artículo 18 de la Constitución, sin perjuicio de que la legislación
pueda establecerlos en mayor o menor medida como derecho subjetivo de los interesados ( U T ) .
Otras sanciones disciplinarias que afectan los derechos particulares de los castigados y que, incluso, como los simples arrestos de muy corta duración, afectan su libertad personal, si bien no importan el
ejercicio del poder represivo común y cqntravencional ( 11S ), significan una pena, que
tiene el sentido de un mal sensible en la
libertad, patrimonio o derechos constitucionales del castigado O1'-»). Ellos exigen su
especificación previa por la ley o reglamento, por lo menos corno sanciones comprendidas en la facultad general disciplinaria
del respectivo órgano. Tal cosa debe suceder, verbigracia, respecto de las multas y
detenciones o arrestos de muy corta duración que representan, por lo común, sanciones disciplinarias 0-°).
El poder represivo militar exige, por disposición constitucional (art. 67, inc. 23), que
(117) En la misma forma funcionan las órdenes de alejamiento y la expulsión como sanciones
concedidas a las cámaras por los arts. 393 y 398
del Código de procedimiento penal de Córdoba,
y otras semejantes que aunque importan una li-
mitación de la libertad personal, lo son en una
medida tan mínima y circunscripta que razonablemente debe ceder ante la necesidad de la disciplina.
(118) Corte Suprema de la Nación, Fallos, tomo 116. pág. 96: "Las correcciones disciplinarias
o castigo por desacato (?) no importan el ejercicio de la jurisdicción criminal propiamente dicha,
ni del poder ordinario de imponer penas, como
quiera que consistan en prevenciones, apercibimientos, multas, y sólo por excepción, en detenciones". Doctrina repetida en Fallos, t. 129, página 165. Id. Fallos, t. 129, pág. 398: "Las correcciones disciplinarias que los tribunales de la Capital están autorizados a imponer de conformidad
con el art. 107 de la ley orgánica núm. 1893 y artículo 52 del Código de procedimientos de la Capital, no importan el ejercicio de la jurisdicción
criminal propiamente dicha y la apreciación de las
circunstancias que motivan su aplicación es un
punto de Derecho procesal fuera del alcance del
recurso extraordinario".
(119) Como son, por ejemplo, en relación a estos últimos, la suspensión y la prohibición del
ejercicio profesional.
(120) V., por ejemplo, los arts. 53 y 54 del Código de procedimientos civil y comercial de la Capital; ley 5757 de la provincia de Buenos Aires
(sobre el ejercicio de la abogacía y de la procuración) , art. 23; ley 4435 de la provincia de Córdoba (sobre régimen disciplinario notarial), artículos 69 y sigs.
la reglamentación de la disciplina sancionadora se haga por ley, ya que, siendo esa
regulación facultad del Congreso, éste no
actúa sino por leyes. La aplicación de penas
que ultrapasen' la severidad ordinaria He
las sanciones disciplinarias comunes, incluso tratándose de infracciones al puro orden militar, requieren la tipificación de las
acciones y de las penas con arreglo a los
principios constitucionales que no admiten
delito ni pena sin determinación previa y
que prohiben la ampliación por analogía
de las incriminaciones legales (Constitución, art. 18).
Dado que las infraccio-nes al orden disciplinario lesionan un vínculo de sujeción
que no tiene nada que ver con el círculo
de intereses protegidos por el Derecho penal común y por el Derecho penal contravencional. las sanciones disciplinarias pueden concurrir con las penales y las contravencionales cuando las respectivas infracciones resulten del mismo hecho, sin que
se viole el principio non bis in ídem (i21).
Sin embargo, la decisión del juicio penal
o contravencional que declara la inexistencia o justificación del hecho principal que
constituye su objeto o que el imputado no
es su autor o partícipe, excluye la posibilidad de una condena disciplinaria por el
hecho principal objeto de ambos juzgamientos. Por consiguiente, salvo su fundamentación en situaciones claramente distintas, la decisión disciplinaria debe esperar, para evitar juzgamientos contradictorios, la sentencia
del tribunal penal o contravencional (i 22 ). Pero ello no impide, sin
embargo, que el tribunal disciplinario examine y decida su caso en razón de otras
consecuencias resultantes de la situación
de disciplina creada al interesado por el
mismo hecho sometido a la jurisdicción común.
8. Derecho penal común, a) Es Derecho
público. El Derecho penal común —y sucede lo mismo con el contravencional y el
disciplinario— regula intereses que escapan
(121) El art. 6? de la ley 4435 sobre el régimen
disciplinarlo notarial de la provincia de Córdoba,
refiriéndose a las responsabilidades específicas, administrativa, civil y penal, en que pueden incurrir
los escribanos en el desempeño de sus funciones
(art. I?), dispone: "Ninguna délas responsabilidades enunciadas debe considerarse excluyente de las
demás, pudiendo el escribano ser llamado a responder de todas y cada una de ellas simultánea o
sucesivamente. La simultaneidad que establece esta norma no debe entenderse como la acumulación
de atolón o acciones de distinta naturaleza ante
un mismo tribunal".
(122) La falta de vigencia del principio non
bis in ídem y la prevalenc:a del juicio penal sobre
el disciplinario, es algo aceptado (Mayer, O., ob.
cit., IV, pág. 83; Manzini, ob. clt., t. 1, pág. 132).
a la competencia de personas privadas.
Estas solo intervienen en la esfera del
Derecho penal común como sujetos activos
o pasivos, en sus propias personas o en sus
derechos, de los delitos. Los intereses que
atañen al Derecho penal son públicos, y,
en caso de conflicto, su regulación y la decisión a su respecto sólo corresponden a los
órganos del Estado. La voluntad de los
particulares nunca puede representar aquí
la ley reguladora del caso (123). Entre nosotros, sólo la ley puede establecer delitos
y penas, y, sólo la justicia puede resolver
los conflictos jurídico-penales, los cuales,
aunque tengan su causa en el ataque de
un particular a la persona o derechos de
otro particular, no se presentan como relaciones entre personas jurídicamente equiparadas, sino como relaciones de determinación entre el Estado y los gobernados.
b) Sólo es realizable judicialmente. Lo
dicho en el número anterior ya señala que
el Derecho penal no puede realizarse legítimamente frente a un conflicto, en una
forma privada. El delito podrá no ser perseguido, y esto podrá deberse a una composición entre el autor y la víctima; y de esta
manera podrá llegarse a la extinción de la
punibilidad. Pero, en todos los casos, el
pronunciamiento sobre la situación creada
respecto de la existencia del delito y la
responsabilidad y castigo del autor deberá
emanar de un órgano público, aunque más
no sea para declarar que el hecho no es
perseguible.
Según nuestro Derecho positivo, los órganos públicos encargados de conocer y resolver en las causas por responsabilidad
penal, son los tribunales judiciales. Estos
no pueden designarse especialmente para
el caso, sino que deben estar designados
por la ley antes del hecho de la causa
(Constitución, art. 18). Ni siquiera durante
la suspensión de las garantías constitucionales por efecto del estado de sitio, es posible el juzgamiento y pena por otra autoridad que no sea la del correspondiente
tribunal de justicia. Para tales casos, el
poder del Presidente de la República está
limitado respecto de las personas a arrestarlas (o detenerlas) o trasladarlas de un
punto a otro de la Nación, si en el caso del
(123) Algo totalmente distinto es que la voluntad privada pueda tener influencia en la cop
figuración de la acción delictuosa (ej. voluntad
del dueño de casa en la violación de domicilio),
o en su Justificación (consentimiento del ofendido), o en su punibilidad (deducción de la acción
privada o de la Instancia privada). En estos casos,
la voluntad del interesado interviene como elemento del conflicto, no como Instancia de decisión.
estado de sitio, ellas no prefiriesen salir
del territorio argentino (12*).
La función judicial, que no puede ser
ejercida por el Poder Ejecutivo (Constitución, art. 9), está a cargo de los jueces y
tribunales que, con arreglo a la Constitución nacional, Constituciones provinciales y
leyes reglamentarias, constituyen los pode-
res judiciales nacional y provinciales, con
competencia penal según la materia, la investidura de las personas y el territo-
descargo (isi); lo que exige la leal información que le incumbe (isa) y138
de las pruebas
acumuladas en su contra ( ).
c) Significado de la llamada naturaleza
sancionatoría del Derecho penal. Con uno
u otro motivo aparece en las obras de los
tratadistas la cuestión de si el Derecho penal tiene o no autonomía sustancial frente
a las otras ramas jurídicas, o si sólo tiene
un carácter sancionatorio de las normas
o preceptos establecidos por esas otras ra-
rio (125).
mas (l3*) .
Según la teoría constitucional (Constitución, art. 19), que debe ser acatada por las
La tesis del carácter sancionatorio del
Derecho penal encuentra su principal fundamento, si algo especial quiere significar,
provincias (Const., arts. 5° y 106), el Poder
judicial debe ser independiente de los Poderes ejecutivo y legislativo, pues siendo un
principio .fundamental de nuestro sistema
político la división del gobierno en tres
grandes departamentos, el legislativo, el
ejecutivo y el judicial, independientes y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente
que las atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas, pues el uso concurrente o común de ellas necesariamente
hace desaparecer la línea de separación
en la teoría de Binding sobre la separación
es la norma, que ordena o prohibe una
conducta, y la ley penal, que describe la
acción que viola la norma y establece la
pena aplicable al violador. El Derecho penal, al cual sólo le correspondería la definición de la infracción y la determinación
de la pena, no tendría más función que la
cíe sancionar las acciones que descubre co-
entre los altos poderes políticos y destruye
rno punibles, cuando quebranten una norma de Derecho preestablecida y situada
fuera de él. De esta manera, el penal sólo
la base de la forma republicana de gobierno (126).
La realización judicial de la ley penal no
es libre, sino que exige un juicio previo
dicas principales (i ).
fundado en ley anterior al hecho del proceso (Const., art. 18), que debe observar las
formas sustanciales de la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales del imputado («?); y en el
cual es inviolable la defensa de la persona
y de los derechos (Const., art. 18); defensa que supone para el imputado la posibilidad de ocurrir ante algún órgano judicial
en procura de justicia (12»), para ser oído,
en un debido procedimiento judicial (12»),
con arreglo a las leyes de procedimiento (iso), de manera que su participación
efectiva en el proceso le dé una razonable
oportunidad para producir su prueba de
(124) Rivarola, Derecho penal argentino, página 176.
(125) Sobre esto, ver Ciarla Olmedo, Competencia penal en la República Argentina, Ed. Depalma, Bs. Aires, 1945.
(126)
Corte Suprema de la Nación, Fallos, t. 1,
púg. 32.
(127) Corte Suprema de la Nación, Fallos, tomo 125, pág. 10; t. 127, pág. 36; t. 129, pág. 193;
t. 134, pág. 242.
(128)
Corte Suprema de la Nación, Fallos, to-
mo 193, pág. 135; t. 209, pág. 28.
(129) V. Corte Suprema de la Nación, Fallos,
t. 188, pág. 90.
(130) Corte Suprema de la Nación, Fallos, tomo 128, pág. 417; t. 134, pág. 368; t. 185, pág. 242;
t. 211,
pág.
533;
t.
212,
pág. 447.
ssría un Derecho sin sustancia propia, meramente sancionador, o secundario, o complementario, respecto
de otras ramas jurí38
Por el contrario, los partidarios del carácter autónomo o principal del Derecho
penal, sostienen que éste comprende no
sólo la sanción, sino el precepto penal, y
que protege tanto los intereses que ya están protegidos por otras ramas jurídicas,
como los que no lo están y encuentran en
el precepto penal su primera y única protección (13C) .
(131)
mo
Corte Suprema de la Nación, Fallos, to-
198, pág. 467;
(132)
t. 216, pág. 58;
t. 224, pág. 734.
Corte Suprema de la Nación, Fallos, to-
mo 193, pág. 405; t. 198, pág. 85; t. 216. pág. 68.
(133)
Corte Suprema de la Nación, Fallos, to-
mo 219, pág. 518.
(134) V. la cuestión, ampliamente reseñada y
•tratada, en Eocco, L'oggetto del reato, núms. 18 a
21, y GriEpigni, Diritto pénale italiano, 2» ed.,1947,
pág. 232, núm. 47, contrario el primero al carácter
sancionatorio del Derecho penal; partidario el
segundo, pero no desde el punto de vista de la
teoría de las normas de Binding, sino según la teoría del príus lógico —sistemático de las normas
extra— penales respecto de la penal. (V. págs. 236
y slgs.)
(135) No se dice nada nuevo que merezca díacusión o que haya traído algúr aporte a la téc-
nica del Derecho penal, cuando, como lo hace
Grispigni, al Derecho penal se le atribuye carácter sancionatorio dándole a este carácter el significado funcional de que el Derecho penal es como
un agregado o superposición respecto de alguno»
mandatos o prohibiciones de otras ramas del Derecho.
(136) Además de Boceo, ya citado, ver, por
ejemplo, Plorlán, Parte genérale. I, 1934, núm. 132.
La idea sistemática que a la tesis del carácter sancionatorio aporta la teoría de
las normas de Binding con su afirmación
de la separación material y lógica de la
norma frente a la ley penal, resulta perfectamente aprovechada, incluso admitiéndose el carácter puramente material del
bifurcamiento entre norma y ley penal,
cuando se acepta el principio de la unidad
de lo antijurídico y, en consecuencia, la
realidad de la influencia de todo el ordenamiento jurídico en la determinación de
la antijuridicidad de la acción punible. Así
como la doctrina de las normas, separando
materialmente el contenido de la norma
penal, al dejar en el ámbito penal sólo la
sanción y remitir al Derecho público el
precepto, explicaba el sometimiento de la
ley penal a todo el ordenamiento jurídico,
la teoría de la unidad de lo antijurídico,
salvando los defectos de estructura de
aquélla, presta el mismo servicio haciendo
privar el criterio de la unidad lógica y sistemática de las distintas íeyes y principios
componentes de un Derecho positivo (i* 7 ).
Nada impide, por consiguiente, que sin
admitir la teoría de las normas, en el sentido de la separación de la sanción penal
del precepto determinador del mandato o
prohibición infringido por la conducta punible, se diga que el Derecho penal es
sancionador o garantizador de intereses jurídicos regulados por la totalidad del ordenamiento jurídico positivo (is«). Pero lo
esencial es que la doctrina de Binding no
lleva de por sí a. ningún error sistemático,
sino que, por el contrario, señala con claridad el camino para desechar cualquier intento, como el de Rocco, realizado precisamente sobre la base de la unidad conceptual de la ley penal, de aislar al Derecho
penal dentro del campo de una 39antijuridicidad específicamente penal (i ).
9. Finalidades prácticas del Derecho penal. El Derecho penal no nació, por supuesto, como teoría, sino como una manera
de proceder de los individuos frente a las
ofensas ajenas. La teoría del Derecho pe-
blo xrx. Antes de llegar a su exposición como un sistema doctrinal de principios, el
Derecho penal se desenvolvió en etapas
progresivas que, persiguiendo distintas finalidades prácticas, alcanzaron el punto
más alto en su manifestación legislativa
codificada.
a) La venganza y sus limitaciones. Salvo la esfera de la corrección paterna en el
'ámbito del círculo familiar (»«), la venganza fue la primera finalidad del castigo de
las ofensas a la persona141y a los derechos
por manos de terceros ( ). Pues es necesario reconocer como verdad, autenticada
por las más remotas tradiciones, que la
idea de la pena nació en los hombres primitivos del sentimiento de la venganza (i«), que es una manifestación espontánea del carácter humano frente a las
ofensas incluso de seres irracionales y, si
se puede decir, de las cosas inanimadas (i«).
A la venganza la practicaron, según testimonio de los autores, los pueblos orientales (i**), los griegos (i«) y ios germanos (i*«). Según Pessina, en Roma no se
practicó la venganza de sangre al estilo de
los pueblos germanos, y sólo los delitos que
no eran graves se dejaron al arbitrio de
las partes («?).
La venganza aparece en su primer período bajo la forma de un derecho individual,
cuyos límites dependían en absoluto del puro arbitrio del interés de uno o de pocos (i*»). Más tarde pasó a ser un medio
para regular las ofensas entre los grupos
sociales no sometidos a una autoridad común. Cuando los distintos grupos sociales
se hubieron organizado suficientemente, el
derecho social de la venzanza apareció en
(140) Donnedleu de Vabres, Traite de Droit
crimine! et de légistation pénale comparée, 3» ed.,
núm. 19, Libraire du Recuell Slrey, París, 1947.
(141) Manzini. Digesto italiano, vol. 9, 3» parte,
págs. 47 y 48; Vidal, Cours de Droit criminel et de
stíenee pénitentíarie, 3» ed., núm. 14, Artbur Rousseau, París, 1906.
(142) Carrara, Programa, "Parte general", X,
§ 587.
nal supone un estado avanzado de conciencia, logrado recién después de un largo
proceso, y fue obra de los juristas del si-
(143) V. Romagnosi, Genesi del Diritto pénale,
pág. 16, 5 5, Per Francesco Sanvito, Milán, 1857.
(137) Orlspigni (ob. clt., pág. 240) encuentra
en la Influencia que cualquier norma extra penal
tiene como causa de justificación de la acción punible, un tortísimo argumento para sostener el
carácter sancionatorio del Derecho penal, en el
sentido funcional señalado en la nota 135. Por el
contrario, Beling (Esquema, pág. 22) vincula esa
Influencia a la teoría de las normas de Binding.
(138) No decía otra cosa Von Liszt, Traite, J 13.
esp. IV; Tratado, II, § 14, esp. IV.
Del Oludlce, "Dlrlto pénale germánico rispetto
all'Italla", en Enciclopedia del Diritto pénale italiano. Raccolta di monografie a cura di Enrico Peisina, vol. 1, 1905, núms. 9 y 14, Socletá Editrlce
Librarla; Manzini, ob. clt., núm: 8.
(139) V. Boceo, L'oggetto del reato, núms. 149
y sigs.
(144) Manzini, ob. clt., núm. 4.
(145) Levl, A., Detitto e pena nel pensiero dei
greci, cap. 3, 1, Pratelll Bocea Editor!, Turín. 1903.
(146) Thonissen, L'organisation judictaire. le
Droit penal et la procédura pénale de la loi talique, 2* ed., págs. 153 y sigs., Bruselas-Parls, 1882;
(147) Elementi di Diritto pénale, 3» ed., páglñas 37 y 38, Stamperia della Regla Unlversltá, Ñapóles, 1871.
(148) V. Carrara, Ojnacoli, t. 1, págs. 174 y sigs.
cada uno regulado por una autoridad común encargada de organizarlo en el interior
y respecto de la ofensas extranjeras (i«).
' El taitón fue la expresión de una venganza que ya no estaba regulada por los
principios arbitrarios de la pasión y del
interés. El tallón presenta una limitación
objetiva de la venganza mediante la proporción del castigo a la materialidad de la
ofensa. Su concepto está claramente expresado en el Éxodo, XXI, 23-25, cuando dice:
"pagará vida por vida; y en general, se
pagará ojo por ojo, diente por diente, mano
por mano, pie por pie, quemadura por quemadura" (i5«). El principio se encuentra en
el código de Hammurabi, en la legislación
mosaica y en la Ley de las XII Tablas («i).
La segunda limitación objetiva de la venganza es la composición. Esta es una indemnización que, como pena pecuniaria,
está obligado a pagarle el ofensor a la víc<tima, la que, renunciando a su venganza,
se encuentra obligada a aceptar (i^ 2 ). Al
comienzo fue, sin embargo, voluntaria; recién después el poder social la estableció
con carácter obligatorio, tarifándola legalmente (iss).
b) La venganza de la Divinidad. Debido
a la influencia de las supersticiones en la
vida política de los pueblos, la venganza de
tipo civil, que iba encontrando medios regulatorios más razonables, fue desplazada
por la de tipo religioso ( 1M ). La finalidad
práctica de la represión no fue ya vengar
el daño causado al ofendido, a su familia
o al grupo social, sino vengar la ofensa
causada a Dios. La regulación del castigo
se realizó con todo el rigor de la superstición religiosa y se desvió de su legítimo
objetivo tanto como es imaginable en un
régimen que confunde lo que por naturaleza es distinto, esto es, la teología con la
jurisprudencia; la autoridad hierática con
la política; los deberes del hombre hacia
el hombre, a los cuales la ley jurídica debe
defender, con los deberes del hombre hacia
Dios, sobre los cuales el Derecho no tiene
facultad de tutela (155).
c) La defensa del poder absoluto. La
regulación objetiva del poder represivo no
ganó nada cuando el castigo dejó de aplicarse en defensa de la divinidad, para con(149) V. Donnedieu de Vabres, ob. clt., número 20.
(150) Génesis y Éxodo, versión de la Vulgata
latina por don Félix Torres Amat, pág. 235, AlbaRoma, 1931.
(151) Donnedieu de Vabres, ob. clt., núm. 22.
(152) Vidal, ob. clt., núm. 14. V. Jiménez de
Aaúa, Tratado de Derecho penal, t. 1, núm. 61.
(153) Donnedieu de Vabres, ob. clt., núm. 23.
(154) V. Carrara, Opuscoli, t. 1, págs. 177y slgs.
(155) Carrara, ob. clt, pág. 170.
vertirse en un poderoso medio práctico de
protección de la majestad soberana. Si bien
la represión volvió al cauce civil que le es
propio, no se logró ni su mejor legislación
ni menos arbitrio en ésta. La verdadera
razón civil de proteger a los individuos y a
la sociedad, no fue el fin de la represión.
Las penas no tuvieron otra razón y medida
que el capricho o los temores de los gobernantes y la necesidad de consolidar los cetros utilizados
como flagelos de las naciones (i 56 ).
d) El Derecho penal liberal. Las doctrinas de los filósofos reformadores del siglo
xvín iluminaron el camino para conducir
prácticamente el Derecho penal a su objetivo verdadero. El libro de César Bonecasa,
marqués de Beccaria, intitulado Trattato
del delitti e delle pena (1764), condensa el
fruto de ese inmenso esfuerzo de la razón
contra los excesos y desvíos de las legislaciones penales imperantes.
Ese pequeño libro, cuya fundamentación
teórica se encuentra en la doctrina del
contrato social y cuyas ideas son las del iluminismo (i»?), estructuró las bases fundamentales del Derecho penal liberal.
Beccaria proclamó el principio de que
"sólo las leyes pueden decretar las penas
de los delitos", y el de que "esta autoridad
debe residir en el legislador" (cap. III).
Enunció así el principio de legalidad de los
delitos y de sus penas.
Afirmando que "el daño hecho a la sociedad es la verdadera medida de los delitos"
(caps. VII y VIII), Beccaria señaló que el
fin práctico del Derecho penal es la defensa de aquélla. Esta defensa no se realiza, sin embargo, mediante penas cuyo fin
sea atormentar y afligir a un ente sensible
y deshacer un delito ya cometido, sino
sirviéndose de penas cuyo fin sea "impedir
al reo causar nuevos daños a sus conciu-dadanos y retraer a los demás de la comisión de otras iguales" (cap. XII). Subraya,
así, a la prevención especial y general como finalidad de la pena.
"No se puede llamar precisamente justa
(vale tanto como decir necesaria) la pena
de un delito cuando la ley no ha procurado con diligencia el mejor medio posible
de evitarlo en las circunstancias existentes
de una nación" (cap. XXXI). De lo que
resulta que el Derecho represivo no es el
primer medio para evitar el delito, sino el
último, cuando todos los demás han fracasado.
Ese Derecho penal liberal, que encontró
(156) Carrara, ob. clt., paga. 181.
(157) V. Splritto, «torta del Dirttto pénale italiano da Cesare Beccaria al giorni nostri. 2» ed.,
cap. 2, Editor! Fratelll Bocea, Turin, 1932.
su explicación doctrinal más perfectaa en
el Programa de Francesco Carrara (1 ed.,
1862), plasmó constítucionalmente en las
Declaraciones del hombre y del ciudadano
(1789), y legalmente en la Reforma de la
legislación criminal de Pietro Leopoldo
(1786), en el pequeño Estado de la Toscana (i»»).
El Derecho penal liberal que, por lo general, inspiró la tarea legislativa y la teoría penal hasta el advenimiento de los Estados totalitarios de nuestro siglo, se caracteriza por su objetivo y por los medios
de realización.
Su objetivo ha sido y es la defensa de
la sociedad mediante la protección de los
derechos particulares y sociales de sus
miembros. Hoy, una concepción del Derecho
penal se caracteriza sustancialmente -como
liberal, no por defender una posición jurídica particular del individuo en la sociedad con arreglo a una determinada concepción económica (por ejemplo, un liberalismo económico frente a un socialismo),
sino por tener como finalidad esencial la
protección del individuo y de la estructuración liberal o socialista de sus derechos.
Su idea es, por consiguiente, compatible
con todo sistema político que conciba a la
individualidad siempre como fin y nunca
como medio para la totalidad.
Un Derecho penal liberal no puede tener
el sentido de un primer medio de educación rectora hacia un fin ético, económico,
biológico, etcétera, sino un sentido de protección de situaciones jurídicas logradas y
cuya estabilidad no puede obtenerse mediante el juego menos lesivo de otros resortes jurídicos. El Derecho penal no se
puede concebir ni practicar como un medio
de lucha para el logro de un objetivo que
trasciende de la lucha contra la delincuencia en sí.
A esa sustancia del Derecho penal liberal, que señala su fin práctico, le corresponde una forma o técnica de garantía
para su realización. Esta técnica tiende a
hacer del poder represivo un poder limitado en su fuente (nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenale) y en su aplicación (prohibición de la extensión por
analogía); con un debido contralor de seguridad, consistente en la entrega de la
facultad de establecer las acciones punibles
y sus penas a un poder legislativo distinto
del ejecutivo y del judicial, y la entrega a
éste de la facultad de aplicar esa ley en los
casos concurrentes.
Todos estos principios están consagrados
por la Constitución Argentina (arts. 18,
36, 67, incs. 11, 94 y 95). La jurisprudencia
de la Cqrte Suprema que admitió el valor
de los decretos-leyes del gobierno de tacto, desconoció
uno de los más importantes (i 59 ).
e) El Derecho penal autoritario. El ciclo
de la tendencia liberal fue interrumpido
por un Derecho penal servidor de la concepción autoritaria del Estado. Según esta
idea, el valor supremo en el Estado ya no es
el individuo y sus derechos, sino una entidad distinta, que varía de un caso a otro.
Puede ser el proletariado (Rusia), la raza
o la comunidad (Alemania hitlerista), la
nación (Italia), etcétera. El Derecho penal
es aquí un medio de lucha, no para beneficio del individuo, sino para la protección
y estructuración de un organismo político
plasmado según el respectivo valor supremo conductor, ínsito en las ideas del jefe,
protector y salvador del pueblo («o).
Esa particular finalidad práctica del Derecho penal totalitario se pone de manifiesto, sea mediante la creación de una delincuencia especial, como son los delitos que
(159) V. Núñez, R. C., "El origen de la ley y la
garantía de legalidad", en La Ley, t. 54, pág. 305.
Sobre el Derecho penal liberal, ver Soler, "Derecho
penal liberal, soviético y nacional-socialista", en
Cursos y Conferencias (revista del Colegio Libre
de Estudios Superiores), Be. Aires, año 6, núms. 3
y 4, vol. 11, págs. 313-16; Jiménez de Asúa, "El
Derecho penal totalitario", núm. 2, en Revista de
Derecho Penal, 1945, I, pág. 26; Graven, "Le Drolt
penal sovlétique", II, en Revue de Science Criminelle et de Droit Penal Comparé, 1948, pág. 231;
Cuello Calón, El Derecho penal de las dictadura»,
cap. 1, Bosch, Barcelona, 1034.
(160) V. Dahm, Nationalsoziallstiches und faschistisches Strafrech, Junker und Dunnhaupt, Verlag, Bernn, 1935; Soler, ob. clt.; Jiménez de Asúa;
ob. clt., y Derecho penal soviético, TEA, Bs. Aires, 1947; Graven, ob. clt.; Cuello Calón, ob. clt.,
Rivoluzione francese (1764-1789)"; Grlspigni, Di-
y Derecho penal de- Rusia Soviética. Bosch, Barcelona, 1931; Vozzi, II memoriale del ministro della
Giustízia de Prusia, estracto de la Rivista di Diritto Penitenziario, núm. 3, mayo-Junio 1935; id.,
/ lavori della eommissione ufficiale di Diritto pénale, estracto de la revista cit., núms. 1-2, eneroabrll 1936; Frank, H., Fundamento giuridtco dello
Stato nacional-socialista. A. Gluífre, Milán, 1939;
Relacione a S. Sí. el Re del Mistro guardasigilU
(Rocco), 19 oííobre 1930, per l'aprovazione del
texto definitivo del Códice pénale, consideraztoni
generali. Semejante idea de representación, que
también echó raíces entre nosotros, tiene su más
auténtico antecesor en el tirano paraguayo Carlos
López, quien usaba "recibir cubierto y sentado a
todas sus visitas, hasta las más distinguidas. Jamás
contestaba un saludo, porque esta prueba de respeto no se hacía a él como Individuo, sino al «Gobierno Supremo», del que él no era más que el
símbolo vivo" (Jorge Federico Masterman, Siete
arlos de aventuras en el Paraguay, pág. 24, Bs. Ai-
ritto pénale italiano, vol. 1. 1947, núms. 18 a 20.
res, 1911).
(158) Sobre el movimiento doctrinario y legislativo provocado por el libro de Beccaria, ver Pessina, Enciclopedia del Diritto pénale italiano, volumen 2, 1906, pág. 541, cap. 1, "Dal Beccaria alia
las leyes penales alemanas comprendían
bajo el título de "ataques a la raza" (i«i)
y los delitos contra las bases del régimen
soviético previstos por el Código penal ruso
de 1928, bajo el titulo de "delitos contrarrevolucionarios"; sea mediante la rigurosa
represión de la delincuencia política que se
acostumbra involucrar bajo el título de delitos contra la seguridad interior y exterior
del Estado, la cual, a la par que por la severidad de los castigos, se caracteriza por
la intención de atrapar y castigar toda
acción vinculable a los hechos punibles
principales, lo que, por lo general, ha conducido a la equiparación del más mínimo
acto preparatorio al acto de ejecución y
al castigo de cualquier ayuda o cooperación (1«2).
El Derecho penal autoritario alemán y
ruso han eleminado cada una de las garantías establecidas para la realización del
Derecho penal liberal. Por el contrario, el
autoritarismo italiano, sumiso, por lo menos en la forma, a su tradición jurídica, ha
conservado íormalmente las garantías de la
ley penal previa y de la prohibición de la
analogía.
El legislador alemán nazi y el ruso han
admitido la extensión por analogía de la ley
penal por parte del juez al aplicarla. Para
ellos, el poder represivo no es, por consiguiente, un poder limitado en su aplicación.
La creación del Derecho penal mediante
'aplicación analógica de la ley penal, fue
establecida por el legislador nazi mediante
la ley del 28 de junio de 1935, modificatoria
del parágrafo 2 del Código penal («»), que
le dio a este parágrafo la siguiente redacción: "Será castigado, quien cometa un hecho que la ley declara punible o que según
el concepto fundamental de una ley penal
y según el sano sentimiento popular merece
castigo. Si ninguna ley penal determinada
resulta aplicable directamente al hecho, el
hecho será castigado según la ley cuyo
(161) V. Cuello Calón, El Derecho penal de las
dictaduras, págs. 84 y siga.
(163) V., por ejemplo, el decreto 536/45 ("Delitos contra la seguridad del Estado); las leyes 13.085
("Penalidades para los que atentan contra la seguridad de la Nación") y 14.034 ("Represión para
quienes propicien sanciones contra el Estado argentino"). Esta es, también, la íorma de manifestación más típica del autoritarismo italiano. (Sobre el régimen italiano, ver Cuello Calón, El Derecho penal de las dictaduras, cap. 3.') Es la tendencia del proyecto argentino de 1951, lamentable
muestra de servilismo político.
(163) Según la cual, "una acción sólo puede ser
castigada con pena, si ésta pena estaba determinada por la ley antes de que la acción fuese co-
metía»".
concepto fundamental corresponde mejor
a él («*).
La legislación de Rusia soviética reguló
la aplicación por analogía de la ley penal
a partir del Código penal de la Unión Rusa de las Repúblicas del Soviet de 1922 ("5),
artículo 10: "Cuando cierto delito no está
previsto especialmente por ningún artículo
del Código penal, se aplicará el artículo
que trata de un delito análogo por su género y gravedad, observando las disposiciones generales del presente Código". Una
regla semejante se encuentra en el artículo 16 del Código penal de la República Socialista166 Federativa Soviética Rusa de
1926 ( ): "Cuando algún acto socialmente
peligroso no esté expresamente previsto en.
este Código, se determinarán los fundamentos y la extensión de su responsabilidad
conformé a aquellos artículos de este Código que prevén los delitos más análogos" (i«7).
El apartamiento del principio de realización restrictiva propio del Derecho penal liberal, va más lejos en la aspiración
totalitaria. Sin atenernos al período inicial
de la revolución soviética, cerrado en el aspecto penal por el Código de 1922, período
en el cual la realización del Derecho represivo, quizás por las propias exigencias
de la revolución (ios) t se efectuó libremente por los jueces según las tendencias y fines del momento revolucionario (is»), se
advierte en Rusia y Alemania la falta de
repulsión hacia la idea de suprimir la ley
penal como fuente inmediata necesaria
para la represión.
El proyecto Krylenko (1930), elaborado
en la Academia Comunista del Estado y del
Derecho, subcomisión del Derecho penal,
proclamó un Código penal sin una parte
(184) Sobre el precepto y su traducción, ver
Finzi-Núfiez, El Código penal alemán. Traducido
al español con aclaraciones, notas y concordancia!,
págs. 221 y sigs., Imprenta de la Universidad, Córdoba, 1945. Sobre su concepto y alcances, ver también Jiménez de Asúa, El Derecho penal totalitario en Alemania y el Derecho voluntarista, cit..
núm. 11.
(165) Código penal de la Unión Rusa de las
Repúblicas del Soviet, trad. directa del ruso por el
doctor Marcos Rabinovlch, Restoy y Doeste, Bs. Aires. 1925.
(166) utilizamos la versión de Jiménez de Asúa
Derecho penal soviético cit., págs. 187 y slgs.
(167) Sobre el alcance de la analogía soviética,
Jiménez de Asúa, El Derecho penal soviético, número 33, y pág. 279; Anossof, "L'analogla nel Dl-
rltto pénale soviético", en La Scuola Positiva, 1930,
I, pág. 444; Graven, Le Droit penal soviétique, i. 2,
pág. 2.
(168) V. Perris, "Le nouve teorle penal! della
Rusia soviética", en La Scuola Positiva, 1931, I,
pftg. 1, núm. 2.
(169) Graven, ob. cit., pág. 248; Jiménez de
Asúa, ob. cit., núm. 14.
especial definidora de los delitos y sus penas ("«). Esta conclusión no íué, por cierto, el fruto de una pura intención científica
que llevara a sus lógicas consecuencias la
teoría de la peligrosidad social de la escuela positiva del Derecho penal. Ese aniquilamiento fue la consecuencia del repudio
por parte del autoritarismo político comunista, del principio nullum crimen, nulla
poena sine lege, por ser sólo —se dice— un
prejuicio burgués. Debe reconocerse, sin
embargo, que esa idea legislativa encuentra
en la doctrina del Estado peligroso una
buena bandera científica ( m ).
Igual aspiración a excluir la ley penal
cómo fuente inmediata de la represión se
reflejó en el pensamiento nazi. Se encuentra una expresión de ello en una de las
interpretaciones que se le dio a la nueva
redacción del parágrafo 2 del'Código.penal,
introducida por la ley de 1935. Para Mezger, por ejemplo: "En la nueva ruta del
parágrafo 2 del Código penal, según su
nueva redacción, no se trata de la analogía en el sentido acostumbrado, ni de la
llamada analogía legal, ni de la llamada
analogía jurídica. Pues la expresión y el
pensamiento de la analogía estaban influidos por una concepción positivista de la ley,
que no merece ya consideración alguna en
nuestro pensamiento jurídico de hoy. La
analogía, en su antiguo sentido, supone una
extensión a nuevos casos de la ley, que
para aquélla materializa el Derecho todo;
esto es valedero también para la llamada
analogía jurídica, que incluso quiere considerar la ley en conjunto. Por el contrario,
el parágrafo 2 del Código penal, en su nueva redacción supone, en su segunda, ruta,
un «nuevo origen» (neuer Anfang), que en
modo alguno se inicia en la ley, sino en
el sano sentimiento del pueblo como fuente del conocimiento del Derecho" (i" 2 ).
(170) V. Perrls, ob. clt., núms. 4 y sigs.
(171) Soler (El proyecto Krylenco de Código
penal, págs. 23 y sigs., Madrid, 1933) saca demasiado partido del proyecto como "un proyecto valiente" que "sigue con todo rigor el principio"
(del estado peligroso), pues su extremismo no es
el resultado de la Intención de hacer una valiente
aplicación legislativa de la peligrosidad criminal,
sino un desenvolvimiento de la idea represiva autoritaria. Según dice Krylenko (ver su "Relación"
sobre el proyecto), "admitido el principio marxis-
ta para el cual todos los delitos en general no son
más que un producto de la lucha de clases, ya que
ésta refleja la dinámica del desenvolvimiento social, que es extremadamente mudable, el querer
sistematizar y prever en un código penal toda la
multlformidad de los fenómenos de la vida y todas las especies de delitos que puedan surgir de
ella, es una tentativa destinada a un fracaso seguro" (Perris, ob. cit., pág. 12).
(172) Transcripto por Jiménez de Asúa, £1 Criminalista, t. 7, pág. 129.
Por consiguiente, no puede llamar la
atención que la represión autoritaria sacrifique también el principio de la irretroactividad de la ley penal contenido en la
exigencia' de la leí praevia.
El Memorial del ministro de Justicia de
Prusia, de 1933, propuso, como reforma legislativa, la admisión del efecto retroactivo de la ley penal mediante el siguiente
parágrafo: "Las nuevas disposiciones penales, que no tenían vigor en el momento en
que el hecho fue cometido, deben ser aplicadas en perjuicio del reo, si el hecho ya
era en ese tiempo, por convicción general,
merecedor de pena y moralmente reprobable, o ya habría merecido la medida penal posteriormente establecida («s). con lo
que se propugnó el abandono total del
principio liberal que prescribe las penas
por leyes ex post facto, salvo si la nueva
ley es más benigna que la del tiempo de
la ejecución del hecho.
La reforma efectuada no llegó, sin embargo, a pesar de ese designio a tanto. La
ley del 28 de junio de 1935 sólo introdujo,
en realidad, la potestad del juez para no
aplicar la ley más benigna vigente al tiempo de la decisión, o para no liberar de
pena al hecho no castigado ya en ese momento ("*).
El Derecho soviético fue más lejos que la
ley positiva nazi en tratándose de "delitos
contrarrevolucionarios". El artículo 581»
introdujo en el Código de 1926 el siguiente
precepto: "Los actos positivos de lucha
contra la clase obrera y el movimiento revolucionario realizados en puestos de responsabilidad o secretos durante el régimen
zarista o al servicio de los gobiernos contrarrevolucionarios durante la guerra, determinarán la imposición de las medidas
de defensa social indicadas en el artículo
58^ dei presente Código. Entre las medidas
del artículo 582 están el fusilamiento, la
confiscación de bienes y el extrañamiento
perpetuo del territorio de la U. R. S. S.
f) La actitud de post-guerra. Derrotados
en los campos de batalla el nazismo y el
fascismo, el sentido de la represión del
mundo de post-guerra sigue, sin embargo,
influenciado a la par que por el liberalismo,
por el autorismo soviético.
En la zona mundial de influencia de los
americanos del Norte, las Constituciones y
las leyes han restaurado los principios de
legalidad y humanización de la represión.
Por el contrario, en la zona de influencia
rusa la represión sigue obedeciendo a ob(173) Vozzi, II memorial del ministro della
Giustizia de Pruíia, pág. 11.
pág.
(174)
328.
V. Plnzd-Nüñez, El Código penal alemán,
jetivos autoritarios y175realizándose libre de
los frenos liberales ( ).
El núcleo del problema actual del fin
práctico de la represión en los distintos
Estados no se ha de considerar resuelto, sin
embargo, con la escritura constitucional o
legal de preceptos liberales. La cuestión no
es de puras formas, sino, esencialmente, de
medios prácticos para su leal realización.
Nuestras propias experiencias, muy actuales, prueban que sin un aporte político
práctico que las preserva de la arbitrariedad, esas formas pierden toda su sustancia
viva, para convertirse en apariencias políticas engañosas que, por simuladoras, significan su misma destrucción.
Más aún. La simulación puede insertarse
en las formas en sí, cuando se las estructura de manera que en su contenido vaya
ínsita la destrucción del fin que debe buscarse con ellas ("«).
10) Teoría jurídica del Derecho penal.
a) Las exposiciones del Deresho penal a
partir de Beccaria. La preponderancia histórica del libro de Beccaria Dei delitti e
delle pene, se funda no sólo en el hecho de
haber echado las bases teóricas fundamentales del Derecho penal liberal, sino también en la circunstancia de ser la primera
tentativa de un tratado sistemático de los
principios fundamentales del Derecho penal, en cuanto no apoya la represión sobre consideraciones' empíricas y prácticas,
sino en indagaciones racionales fundadas en
una concepción filosófica de la vida social (i").
Sin embargo, ni Beccaria ni todos los
penalistas inmediatamente ulteriores, desenvuelven una sistemática del Derecho penal tendiente a la determinación y desenvolvimiento de sus principios como norma
de conducta. El tema esencial de sus construcciones es la justificación y finalidad de
la represión. Se los ve encarar y resolver,
una y otra vez, el problema de la justificación y del fin de la pena, buscando fundamentar la ciencia de la legislación criminal ..según sus particulares puntos de
vista.
Basta señalar la dirección seguida por sus
campeones. En Alemania, la teoría de la
prevención general mediante la concepción
(175) V. Cuello Calón, "Las'normas penales de
las modernas constituciones", en Revista de Derecho y Ciencias Políticas, Lima, año 15, núm. 1,
1951. ler. cuatrimestre.
(176) V. Soler, "La formulación actual del principio «no hay delito sin ley previa»", en Civis, Bs.
Aires, año 1, núm. 1, julio 1954, y en Revue de
Science Criminelle et lie Droit Penal Comparé.
1952. pág. 11.
(177) Grispigni, Díritto pénale italiano, rol. 1,
1347, pág. 66.
de la pena como coacción psicológica de
Feuerbach (1799/801) 179
(i™), inspiró el Código bávaro de 1813 ( ), fuente, a su vez,
del proyecto argentino de Tejedor.
En Inglaterra, Bentham (1827) también
sostuvo, como finalidad de la legislación criminal, el principio utilitario de la prevención general.
En Italia, Filangieri desenvolvió su Scienza della legislazione (1780) («o), en lo que
al Derecho penal corresponde, sobre la base
del principio utilitario, propio del contractualismo, de que la finalidad de la legislación penal es la tranquilidad social, a
lograrse mediante al pena defensiva e intimidatoria («i); y Roamgnosi, especialmente en su Genesi del diritto pénale (1791),
superó a Beccaria, que no había proporcionado bases firmes para construir el edificio de la ciencia criminal práctica, dándole principios al legislador para guiarlo
hacia la justa medida de los delitos y de
las penas. Puso como fundamento del Derecho penal el Derecho de defensa de la
sociedad y le asignó a la pena la función
de infundir temor a los mal inclinados actuando como contraimpulso del impulso
criminal. La pena que no es absolutamente
necesaria como contraimpulso, es injusta.
En el concepto del contraimpulso está la
razón y el límite de la pena
(178) Según Allíeld, "el mérito mayor de Feuerbach ha de verse en su esfuerzo, plenamente logrado, de desplazar el arbitrio de los Jueces mediante el establecimiento de conceptos y tipos precisos y claros, en cuya formulación era insuperable
maestro". Es el primer fundamentador de la validez del principio nulla paena sine lege. La coacción psicológica se toalla, según Feuerbach, en la
amenaza legal de la pena, que debe actuar de manera intimadadora sobre el conjunto de los ciudadanos como posibles infractores del Derecho, lo
que exige .tipos legales de contornos fijos y claros.
V. sobre la teoría de Fetierbach, Mezger, Tratado,
2? ed., t. 1, págs. 55 y slgs.
(179) Según Von Liszt, "llegó a ser, por su
Lehrbuch (1801), el fundador de la ciencia penal
alemana, y por su colaboración en el Código penal
bávaro de 1813, el iniciador de la legislación penal
alemana" (Tratado, t. 1, pág. 397).
(180) Ciencia dé la legislación, obra escrita en
italiano por el caballero Cayetano Filangieri, nuevamente traducida por don Juan Rivera, Madrid,
Imprenta de D. Pérmico Villalpando. El t. 4 (año
1822) correspondiente al libro 3, 2» parte, se refiere a las leyes criminales.
(181) Sin embargo, a Filangieri alguien le reconoce el mérito de haber esclarecido en fórmula»
Jurídicas precisas los postulados de las teorías contractualistas y de haber construido sobre ellas el
primer gran sistema moderno de Derecho penal.
(V. Spírito, Storia del Diritto pénale italiano, páginas 45 y slgs.) Pero lo real es que su obra ni
siquiera esboza una teoría sistemática de la norma
penal.
(182)
El hecho de que la finalidad de la pena
se consigue mejor, según él, cuando ella es eliminada antes de volverse prácticamente necesaria,
hp. Inducido a ver. en Romagnosl al primer dell-
b) La escuela toscana. Fue la escuela
toscana, con Carmignani (is») y, sobre todo,
con Carrara (i»*), la que hizo del delito
como ente jurídico el principal objeto de
sus investigaciones. Llevó la ciencia del Derecho penal a una doctrina matemática
que, fundada en criterios esenciales y en
criterios mensuradores del delito y de la
pena, superó el primitivo estudio teológico
del Derecho criminal y su ulterior estudio
metafísico («s).
Carmignani expuso una doctrina jurídica del Derecho penal, fundando su ciencia
en tres principios esenciales: 19) distinguió
la imputación de la pena; 2°) distinguió
entre cantidad y grado, tanto en el delito
como en la pena; y 3°) estudió al delito
y a la pena descomponiéndolos en sus
respectivas fuerzas físicas y morales, buscando en las fuerzas objetivas del delito
el criterio de su cantidad y en las subjetivas el de su grado, parat encontrar luego
la cantidad y grado correspondientes en la
pena ("«). La teoría jurídica del delito y
de la pena quedó así asentada sobre las
propiedades jurídicas esenciales de ambos,
permitiendo el desenvolvimiento de un sistema del Derecho penal estructurado según principios científicamente establecidos
y destinado a servir de guía para la solución de todos los problemas que el penalista está llamado a estudiar. Esta doctrina pura del Derecho penal alcanza su más
pleno desarrollo
en manos de Francisco Carrara í1") .
Para Carrara el delito es un -ente jurí-
dico, una relación de contradicción entre
el hecho del hombre y la ley. De aquí surge el primer postulado de la escuela: nin-
gún hecho puede ser delito si no ataca el
Derecho. De este primer postulado surge
el segundo, que tiende a reforzar, la na-
turaleza jurídica del delito: la medida de
la cantidad de los delitos debe deducirse
de la importancia y cantidad de los derechos lesionados («s).
Para que un hecho choque con la ley
civil, debe poseer aquéllas fuerzas o potencias que, con arreglo a -la naturaleza
propia del Derecho, hacen que eso sea posibleTEsas fuerzas o potencias son dos: la
/¿sica y la moral. Cada una de ellas se debe
cansiderar en su causa (subjetivamente) y
en su resultado (objetivamente). La teoría
de las cuatro fuerzas así resultantes se
desenvuelve de la siguiente manera, proporcionando los elementos científicos de la
imputación criminal:
a) la teoría del acto externo, necesario
para que exista delito, se desarrolla en la
teoría de la fuerza física subjetiva del delito (i»»);
b) la teoría de la moralidad del acto o
culpabilidad del autor, se desarrolla en la
teoría de la fuerza moral subjetiva del delito (i»<>);
c) la teoría de la lesión jurídica delictuosa se desenvuelve en la teoría de la
fuerza física objetiva del delito ("i)); y,
finalmente,
d) la teoría de la fundamentación política de la imputación delictiva encuentra
su desarrollo en la teoría de la fuerza moneador expreso de la teoría de la prevención del ^ ral objetiva del delito (i»z).
delito, y, de tal manera, a un precursor de la esLa teoría de la cualidad de los delitos,
cuela positiva. (V. Splrlto, ob. olt., pág. 69.) Sobre
las Ideas de Romagnosi, ver Genesi del Dirítto pé- que sirve para determinar las especies de
nale di G. D. Romagnosi. Nueva edizione arricchita delitos, y la teoría de su grado, que sirve
d'altri suoi scriti in materia criminóle ed tlustrata para establecer la perfección o imperfecda note ricavate dai piú celebrt criminalisti e di
ción de los delitos en los casos concretos,
cenni sulla vita e le opere dell'autore, por Francomplementan la teoría de las fuerzas a los
cesco Sanvlto, Milán, 1857; Splrlto, ob. cit.,'páginas 55 y siga.
efectos de la justa
medida de la imputa(183) V. Elementi di Diritto crimínale del proción delictuosa (193).
fessore Giovanni Carmignani, trad. Italiana de la
Esa admirable construcción jurídico-poquinta edición mllanesa, revisada y anotada por
lítica de la teoría del delito ó de la impuPillppo Ambrosoli, Francesco Sanvlto, Edltore, Milán, 1863. La primera edición apareció en 1808
tación, está complementada, en virtud de
bajo el titulo de Elementa lurís criminalis.
las leyes de los correlatios, por una teoría
(184) V. Carfara, F, Programa del curso de De- semejante de la pena (*»*).
recho criminal dictado en la Real Universidad de
Carrara ha formulado así el sistema cienPisa, trad. de Sebastián Soler-Ernesto Gavier-Rlcardo C. Núñez, con prólogo del primero. Ed. De- tífico más perfecto de una teoría jurídica
palma, Bs. Aires, 1944-49. La primera edición es
pura del Derecho penal liberal. Es una
de 1859.
(185) V. Carrara, Opuscoli di Diritto criminóle,
4» ed., vol. 7, pág. 545.
(186) Carrara, Opuscoli di Diritto crimínale,
5' ed., vol. 2, pág. 601, en nota, Fratelli Cammelli,
Florencia, 1898. V. también Oposculi, 4» ed., vol. 7,
págs. 50 y sigs.
(187) Una admirable síntesis de esta escuela
Jurídica frente a la política (utilitaria) y e. l& ascética, en Carrara, Programa, § 321, nota 1.
(188) Programa, § 3388.
(189) Ibíd., §§ 99 y sigs.
(190) Ibíd., §§ 59 y sigs.
(191) Ibíd., §§ 92 y 116 y sigs.
(192)
Ibíd., §§ 66, 58, 118 y sigs.
(193)
Ibld., § § 1 2 8 y sigs., 146 y sigs., 171
y sigs. y 207 y sigs.
(194) Ibld., §§ 627 y sigs.
teoría ontológica. Expone el sistema de las
esencias jurídicas del delito y de la pena
según una concepción jusnaturalista, pero
desenvuelta dentro del marco de la más
profunda confrontación histórica. Esto dota a su sistema de un equilibrio admirable
que, no obstante el origen y fundamentación filosófica del mismo, le proporciona
su gran contenido vital í195). Su más alto
valor reside en representar un cuerpo de
principios fundamentales que, a la vez que
señalan los criterios rectores para que el
legislador proceda con justicia en la determinación de los delitos y de sus penas,
sirven como precioso auxilio en la interpretación y aplicación más justa de un Derecho penal positivo que obedezca en la más
mínima medida a la idea liberal. La teoría
de Carrara significa el más perfecto y acabado enlace entre la Parte general del Decho penal y la Parte especial, de manera
que, muy bien, la pudo definir diciendo: "Mi
programa, desde el parágrafo 1 al 3940, es
el desarrollo constante de todo un sistema;
cada teoría especial es la fotografía de las
otras teorías; cada exposición de un delito
especial es el daguerrotipo de las exposiciones de todos los demás delitos. Si una sola
de esas exposiciones es errónea
en sus principios, todas son erróneas" ( 19fi ).
c) La escuela positiva. La escuela toscana no tuvo continuadores, ni los tiene actualmente. Engendró, por un lado, excelentes exégetas que, como tales, vieron en la
interpretación del articulado de las leyes
penales, según el orden establecido por
éstas, el único objeto de su disciplina. Provocó, por otro lado, como reacción al doctrinarismo que se le achaca, el nacimiento de
la escuela positiva del Derecho penal, cuya finalidad fue "el estudio concreto del
delito, no como abstracción jurídica, sino
como acción humana, como hecho natural"
(1»T).
La escuela positiva apoyó su tesis de la
responsabilidad criminal en tres principios
esencialmente contrarios a los de la escuela toscana, la que con Carrara señala el
punto más alto de la llamada escuela clásica del Derecho criminal.
Al principio filosófico del libre arbitrio
humano lo sustituyó por el del deterninismo de las acciones humanas por factores
(195) A pesar de su positivismo, reconoce en
no poca medida el valor actual del sistema carrariano, Santero, "Francesco Carrara e l'odierna
scienza del Diritto crimínale", en La Scuola Positiva, 1936, I, pág. 219.
(196) Programa, j 3196, nota 1.
(197) Ferri, 1 nuovi arizzonti del Diritto e della
procedura pénale, 2» ed., pág. 24, Nicola Zanlchelli,
Bolonia, 1884.
individuales, físicos y sociales (i»s). Consecuentemente, al principio jurídico de la
responsabilidad moral, fundada en la voluntad libre y en la inteligencia normal
humanas, esto es, en la culpabilidad por los
actos cometidos, lo sustituyó por el principio de la responsabilidad social o legal de
los individuos por el hecho de vivir en sociedad fundado en el solo derecho, de defensa de ésta como organismo (w»). Como
punto final de su dirección realista y como criterio regulador de la responsabilidad
social del delincuente, la escuela positiva
sustituyó, como fundamento de la sanción,
al criterio objetivo de la entidad del delito,
el subjetivo de la peligrosidad de los delincuentes, a los que clasificó en especies o
tipos (-««).
La escuela .positiva no logró componer
una teoría jurídica particular. Ni Perri (201),
ni Gómez,
nuestro más auténtico positivista (2 02 ), ni los juristas positivistas, como
Florián (-'«) y Grispigni (2«), lo han logrado ni van más allá de la introducción
de un capítulo acerca del delincuente entre los temas de su dogmática y del sentido particular con que desarrollan ciertos
institutos jurídicos.
Como saldo del positivismo quedan, a la
par de un apartamiento momentáneo de
los penalistas
de su verdadero objeto de
estudio C¿or>), aportes beneficiosos para la
legislación en lo que atañe a la pena como
medida de
prevención especial de la delincuencia ( 2 0 «). Legislativamente no ha logrado ni siquiera en sus elaboraciones más
puras, poner en funciones el principio de
(198) V. Ferrl, / nuovi orizzonti cit., cap. 1,
y Sociología criminales, 5» ed., rol. 2, cap. 3, Turín, 1930.
(199) Ferri, / nuovi orizzonti', págs. 64 y siga.,
y Sociología crimínale. 51 ed., vol. 2, págs. 110
y sigs.
(200) Sobre la, función Jurídica de la peligrosidad criminal, ver Ferri, Principii di Diritto crimínale, núm. 54.
(201)
(202)
V. Principii.
V. Tratado de Derecho penal, t. 1.
(203)
V. Parte genérale de! Diritto pénale,
V ed.. Milán. 1934.
(204) V. Corso di Diritto pénale, vol. 1. Padua, 1932; vol. 2, Padua, 1935.
(205) Del Rosal (Estudios penales, pág. 41, Ma-
drid, 1948) les atribuye "una radical incapacidad
para la elaboración de una Parte especial de cierta
altura", pero el Juicio puede extenderse cuando te
trata del verdadero positivismo, a su tarea en la
Parte general.
(206) Ferrl (Sociología crimínale, vol. 2, páginas 290 y sigs.) señala como aportes —algunos de
ellos discutibles en su originalidad— de la escuela
positiva a la legislación penal de íondo: las penas
paralelas, las circunstancias agravantes y minorantes, los manicomios criminales, los procedimientos especiales para menores, las medidas contra los
remóldenles y la reacción contra las penas privativas de la libertad de corta duración.
la ímputabllidad con prescindencia del de
la culpabilidad individual (207).
d) La escuela dogmática. Los campos
abarcados por la teoría jurídica pura de
la escuela tcscana, y por la tendencia realista de la escuela positiva, no cubrían todo lo que puede ser objeto del saber de los
juspenalistas. Quedaba libre el conocimiento conceptual y sistemático del Derecho
penal positivo. Esto no pudo ser obra de la
escuela toscana, fundamentalmente porque
su objetividad científica no fue la singularidad de un Derecho positivo dado, sino la
universalidad de los principios de un Derecho justo. La escuela positiva tampoco
estuvo en condiciones de hacerlo, porque
sus investigaciones tuvieron un sentido antropológico, sociológico y físico, que si bien
resultaba beneficioso como, antecedente
para el legislador penal, no representaba
una teoría o explicación del Derecho penal positivo.
La dogmática o teoría del Derecho penal
positivo, de lege lata o de dege ferendae,
recién se hace posible cuando, abandonando
la unilateralidad del camino de la exégesis,
los penalistas se esfuerzan por exponerla
con arreglo a nociones que le son propias,
según sus particulares características, y que
tienden a ordenar analíticamente en un
sistema los principios que en él fundamentan la imputación delictiva y la represión.
Los progresos han sido evidentes en lo
que atañe a la teoría de la imputación delictiva. Pero no se puede decir lo mismo respecto de la teoría de la represión, vale decir,
de la pena, y, como consecuencia accesoria,
de las medidas de seguridad. En este punto,
en lo que atañe a sistematización, la doctrina se mueve todavía muy cerca del campo
de la exégesis, mediante comentarios más o
menos sistemáticos de las particulares disposiciones de la ley.
En lo que respecta a la teoría de la imputación delictiva o teoría jurídica del
delito, resulta evidente que la doctrina ya
ha pasado de una etapa puramente descriptiva a una conceptual, la cual, mediante la diferenciación y estudio de los
distintos elementos que la integran, ha
permitido la enunciación de los sistemas
legales positivos.
Una ya larga y fatigosa tarea ha echado
bases firmes para la dogmática penal. Puede considerarse una conclusión definitiva,
atacada, sí, por corrientes de arraigo esencialmente político, contrarias a un Derecho
penal liberal, la de que la dogmática penal
(207) V. Soler, "La culpabilidad y la teoría de
la ímputabllidad legal", en Primer Congreso Latinoamericano de Criminología. Actas, Deliberaciones, Trabajos, t. 1. pág. 303, Bs. Aires, 1939.
se debe desenvolver, en lo que a la imputación delictiva corresponde, sobre la base de
los cuatro conceptos fundamentales del hecho, de la antijuridicidad (ilicitud), de la
culpabilidad y de las condiciones de punibi-
lidad.
Cada uno de estos conceptos ha sido ob-
jeto de profundas investigaciones tendientes a determinar su respectivo contenido.
La historia de estos desarrollos permite señalar, en un ligero análisis, cuáles son
los puntos de vista sustanciales que se han
discutido y que merecen ser tenidos en
cuenta, sin caer en artificiosidádes conceptuales y sistemáticas, respecto de cada uno
de esos contenidos.
En relación al hecho, se discute sobre
cuál es la noción de acción que toma en
cuenta el hecho legal.
Una teoría, que podemos llamar hoy tradicional, la define desde un punto de vista
puramente causal. Según ella, la acción es
el hecho voluntario de causar o de no impedir un cambio en el mundo exterior (^os).
En esta teoría, la voluntad juega sólo el
papel de causa, de una inervación muscular que produce el movimiento o la quietud
del cuerpo (20»).
Frente a esa teoría tradicional se levanta
actualmente la llamada teoría finalista de
la acción, según esta teoría, la esencia de
la acción humana reside, no en una causalidad ciega que prescinde del contenido
de la voluntad, sino en la finalidad, que
constituye ese contenido. La acción es causalidad dirigida hacia un fin por la voluntad
del agente (210).
La aceptación de uno o de otro concepto
de la acción, repercute esencialmente en
la teoría jurídica de la imputación delictiva, porque el de la acción es el concepto
básico que constituye el punto de partida
para la estructura del respectivo sistema
dogmático de esa imputación. Basta señalar que si, según la tesis del causalismo,
la acción no está integrada por el conte(208) Von Llszt, Traite de Droit penal allemand, t. 1, pág. 178, París, 1911. Se mueve todavía
dentro de este marco, Mezger, Tratado de Derecho
penal, 2' ed., t. 1, § 12. Es el concepto desenvuelto
por nuestros autores: Soler, t. 1, | 23; Jiménez de
Asúa, t. 2, págs. 291 y slgs.
(209) V. Nlese, "La teoría ílnallstica dell' azlo-
ne nel Diritto pénale tedesco", en Jus, Milán, 1951,
pág. 258.
(210) V. Niese, ob. clt., H; Welzel, "La poslzlone dogmática della dottrina finalistica dell'azlone", en Rivista Italiana di Diritto Pénale, 1951,
núm. 4. Sobre la teoría finalista, ver también
Welzel, "II nuovo volto del sistema pénale" en
Jus, 1952, pág. 31; Mezger, Strafrecht, I, Allgemeiner Teil. Ein Siudienbuch. 1955, § 19; Jiménez de
Asúa, Tratado, t. 3, núm. 1056, y t. 5, núms. 1514
a 1516 bu.
nido de la voluntad del agente, sino sólo cepción normativa, aunque admite que este
por la función objetivo-causal de ésta, proceso psicológico constituye un elemento
aquel contenido hace parte y debe ser o presupuesto de la culpabilidad, sólo le
examinado en relación a la culpabilidad asigna el carácter de la base de hecho
del agente. Por el contrario, si, según pien- constitutiva del objeto del juicio de reprosa el finalismo, ese contenido integra la chabilidad que caracteriza a esa situación
acción, se produce el resultado, a primera de hecho como culpabilidad (2«). La teovista sorprendente, de que el dolo o inten- ría finalista de la acción va más lejos: al
ción del autor y el proceso psicológico pro- proceso psicológico de dolo o de culpa lo
pio de la culpa, que representa el contenido traslada al contenido de la acción, en tanto
de la voluntad del autor, ya no-integran, que en la culpabilidad no ve otra cosa que
según era pensamiento indiscutido en la la reprobación de ese proceso psicológico,
teoría tradicional, la culpabilidad del au- consistente en la decisión de cometer el
tor.
hecho, en el caso de las acciones dolosas, y
Poco cuesta imaginar cuáles son los efec- en no haber evitado el hecho mediante una
tos metodológicos de esta nueva teoría. Se- actividad finalista, en el de las acciones
rá suficiente pensar en que la culpabilidad culposas (215). De esta manera, el finalismo
ya no consiste en un proceso psicológico, conduce a la posición radical de dejar
sino que queda reducida a un puro juicio para la culpabilidad sólo el elemento norjurídico de desaprobación de la conducta mativo (216), que es lo que subraya su didel autor frente a su deber jurídico (2"). ferencia esencial con la concepción norEn cuanto a la antijuridicidad, el prin- mativa, la cual, de una o de otra manera,
cipal problema ha residido en si ella ha estructura la culpabilidad con una situade ser concebida como desobediencia o in- ción de hecho y una valoración de la missubordinación del agente frente al impe- ma (21?) .
rativo de la norma jurídica, lo que le da
Finalmente, en lo que atañe a las condiun fundamento subjetivo ligado estrecha- ciones de punibilidad, la cuestión principal
mente a la culpabilidad del autor; o si se gira alrededor de si ellas deben integrar o
la ha de determinar según el concepto ob- no la definición fundamentadora del desjetivo de la perjudicialidad o beneficiosidad envolvimiento de la dogmática penal. Los
jurídica de la acción, con total prescinden- que sólo quieren definir el delito, señalancia de la culpabilidad del autor y con su- do sus elementos constitutivos (218), y los
bordinación sólo a la valuación objetiva- que ven en la punibilidad una consecuenmente' realizada de la acción con arreglo al cia del delito (218) f se niegan a incluir las
Derecho (212). si a la antijuridicidad se la condiciones de punibilidad en esa definiconcibe de una manera subjetiva, la conse- ción. Al revés, se debe proceder cuando,
cuencia no sólo es que sistemáticamente como nosotros creemos, la base dogmática
desaparece la anti juridicidad como elemen- de la teoría juridico-penal se encuentra en
to autónomo del delito, sino que se va a
parar a la tesis de que las acciones jurídi- la imputación delictiva y no sólo el delito,
camente perjudiciales ejecutadas sin culpa,
(214) V. Mezger, Tratado, t. 2, § 33; Goldschcomo son las de los inimputables, no serán
J., La concepción normativa de la culpabiantijurídicas a pesar de lesionar el dere- midt,
lidad, Bs. Aires, 1943.
cho de terceros.
(215) V. Welzel, ob. clt., núm, 5, H; Nlese, ob.
Respecto de la culpabilidad, la evolución cit., núm. 4.
pretende ser radical. La concepción psi(216) A lo que dentro del normativismo no
cológica de la culpabilidad la encuentra llega ni siquiera J. Goldschmídt, para quien la culen un simple proceso psicológico intencio- pabilidad es sólo exigibilidad, pues si bien niega
nal (tíoZo) o de descuido o temeridad (cul- que los elementos de hecho sean elementos de la
les asigna, dentro del ámbito de la
pa) , desenvuelto en el alma del autor pe- culpabilidad,
consideración relativa a ésta, el carácter de presu213
nalmente capaz (imputable) ( ). La con- puesto de ella. (V. ob. cit., págs. 23 y 24.)
(211) V. Welzel, La posizione, núm. 5, II; Nlese, ob. cít., núm. 4.
(212)
V. nuestro trabajo "Conceptos funda-
mentales acerca de la antijuridicidad", en Revista
(217) Una exposición sintética del psicologismo
y del normativismo se puede ver en nuestro Boíquejo de la culpabilidad, introducción a La concepción normativa de la culpabilidad de James
Jurídica de Córdoba, 1949, págs. 2O9 y sigs.; Hel-
Goldschmidt, Bs. Aires, 1943; Frías Cabalero, "No-
nitz, El problema de la antijuridicidad material,
tas sobre la teoría normativa de la culpabilidad",
en La Ley, t. 65; Zissiadis, "L'«exigiblllté» comme
élement constitutif de l'lmpuíation", en Revue Internationale de Droit Penal. 1950, pág. 569.
págs. 15 y sigs., Córdoba, 1947.
(213) Conciben psicológicamente la culpabilidad. Von Liszt, Tratado de Derecho penal, trad. de
Jiménez de Asúa. §§ 36 y sigs., Madrid, 1927; Núñez, R. C., La cupabilidad en el Código penal. Bs.
Aires, 1946; Soler, Derecho penal argentino, t. 2,
§§ 35 y sigs.
(218) V. Gríspigni, Corso di Diritto pénale, volumen 2, núm. 7, Padua, 1935.
(218) V., por ejemplo. Soler, t. 1, § 19, II y VHI.
que sólo es una parte del contenido de
aquélla.
JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto y notas.
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.
DERECHO PENAL CANÓNICO.* SUMARIO: Primera Parte: La norma canónico-penal. I. Significado, fundamento e historia del Derecho penal canónico. II. Fuentes de la norma canónico-penal. III. Vigencia de la norma canónico-penal. IV. Interpretación y aplicación de la norma canónico-penal. Segunda Parte: El delito canónico. I. Concepto. II. Clasificación.
III. Causas de justificación. IV. Concurso de
delitos. V. Tentativa. Tercera Parte:
El delincuente canónico. I. Imputabilidad y
culpabilidad. II. Reincidencia. III. Participación. Cuarta Parte: La pena canónica. I. Nociones generales. II. Impunidad,
extinción de la acción penal, extinción de la
pena. III. Penas medicinales. IV. Penas vindicativas. V. Remedios penales y peniten-
cias.
Primera parte
LA NORMA CANÓNICO-PENAL
I. Significado, fundamento e historia
del Derecho penal canónico
1. Podemos decir que el Dbrecho penal
canónico es el conjunto de normas mediante las cuales la Iglesia, definiendo delitos
y aplicando penas por los mismos, asegura
la vigencia de su orden societario í1).
La Iglesia reclamó siempre una potestad
punitiva. La justificación filosófica de dicha potestad reside en el carácter de sociedad jurídicamente perfecta que reviste
aquélla (V. IGLESIA) : porque una sociedad
de esa especie, por propia definición, debe
contar con medios autosuficientes para lograr sus fines y, por ende, para garantizar
el imperio de su propio ordenamiento contra quienes pretenden violarlo. De ahí, entonces, el poder! de la Iglesia para calificar
como delitos a ciertos pecados, y para inflingirles los castigos pertinentes. Por lo
demás, esa fundamentación jusfilosófica se
corrobora con los datos de la Revelación.
En el Evangelio, según San Mateo, capítulo
XVI, versículo 19, el Fundador de la Iglesia, dirigiéndose a Pedro y en él a toda la
jerarquía eclesiástica, manifiesta: "Y a ti
te daré las llaves del reino de los cielos. Y
todo lo que atares sobre la tierra, será también atado en los cielos; todo lo que desatares sobre la tierra, será también desatado en los cielos". En el capítulo XVIII,
*
Por el Dr. LORENZO A. GAKDELLA.
(1) Este es el Derecho penal canónico en sentido objetivo; en sentido subjetivo, denominaríamos asi a la potestad penal misma de la Iglesia,
versículos 15/18 del mismo Evangelio, se
añade: "Si tu hermano pecare... corrígele... si no hiciere caso... válete de una o
dos personas... Y si no los escuchare, díselo a la Iglesia; pero si ni a la Iglesia
oyere, tenlo como por gentil y publicano";
las palabras finales aluden al cese de trato, y equivalen a la excomunión. Esta grave'pena, y también otras, fueron aplicadas
por los Apóstoles mismos: véase en los Hechos (cap. V, vs. 1/11), la reprensión de
Pedro a Ananías y Saphira; en la Epístola
primera a los Corintios (cap. V, vs. 1/5),
la excomunión de un incestuoso por San
Pablo; en la Epístola primera a Timoteo
(cap. I, vs. 19/20), una referencia a la excomunión, por el mismo Pablo, de los blasfemos Himeneo y Alejandro; en otras epístolas paulinas, en fin, se encontrarán normas generales'sobre la reprimenda pública
y las censuras.
Desde la era apostólica, así pues, se ejerció el "ius puniendi" de la Iglesia; y otro
tanto sucede con los Padres (así, por ejemplo, San Ambrosio) y con los primeros
Concilios. Es en esos tiempos cuando estalla una ardua controversia sobre el castigo del delito de apostasia: a raíz de las
persecuciones imperiales, algunos abandonaron la fe cristiana; y se trataba de saber
si cabía luego su incorporación a la comunidad eclesiástica. La cuestión provocó verdaderas herejías: así los rigoristas, con
Novaciano a la cabeza, entendían que los
lapsi jamás debían ser reconciliados con la
Iglesia; otros, en cambio, propiciaban una
absolución sin trabas; la tesis ortodoxa,
empero, desafiando ambos extremos erróneos, estribó en afirmar que los lapsi podían ser absueltos, pero que debía imponérseles adecuados recaudos y penitencias.
La distinción entre pecado y delito, básica para construir un genuino Derecho penal canónico, siempre existió en la Iglesia;
pero sólo en la Edad Media llegaría a formularse con toda precisión: a partir del
siglo xn, digamos. A fines de dicho siglo
o comienzos del xin, por lo demás, es cuando arranca el empleo del concepto de
"censura" en su sentido actual.
En un principio, la Iglesia sólo esgrimió
penas espirituales. Desde la irrupción de los
bárbaros se van agregando sanciones de
carácter temporal, entre ellas, principalmente, la multa y el encerramiento. En
los "tiempos modernos, con la paulatina
laicización del orden político, se enerva y
aún extingue el auxilio del brazo civil a la
Iglesia; y de ahí que ésta, sin abandonarlas,
haya reducido progresivamente la importancia de las sanciones materiales en su
sistema punitivo, donde ocupan hoy sitio
privilegiado las censuras y Jas medidas de
inhabilitación, privación, suspensión o restricción en derechos puramente eclesiásti-
cos. Por lo demás, no sólo la dificultad de
hecho que apuntáramos influyó en esta
evolución del Derecho penal canónico; también han gravitado otras múltiples circunstancias que sería imposible examinar aquí
(de elaboración doctrinaria, de condicionamiento histórico-sociológico, etc.) y en
virtud de las cuales la Iglesia prefiere hoy
el uso de medios espirituales para su aparato coercitivo, por más que no renuncie a
ninguno de sus derechos en la materia.
A través de la historia del Derecho penal canónico, muchos son los pronunciamientos pontificios que reivindican el "ius
puniendi" eclesiástico. En homenaje a la
brevedad, sólo citaremos dos: la bula "Lic.et", dada en 1327, por Juan XXII; y el
Syllabus, de Pío IX, donde figura como proposición condenada aquella según la Cual
"la Iglesia no tiene facultad para usar de
la fuerza, ni potestad alguna temporal directa o indirecta" (2).
La evolución del Derecho penal canónico se completa con la sanción del Codex
de 1918, cuyo libro V —de eximia factura
técnica— se refiere a los delitos y a las pe-
nas, destinando a esa materia los cánones
2195 a 2414.
2. El canon 2214, prefacio 1? del citado
Codex, aíirmá: "La Iglesia tiene Derecho
connatural y propio, independiente de toda
autoridad humana, a castigar a los delincuentes subditos suyos con penas tanto espirituales como también temporales". Derecho connatural, en cuanto que, según acabamos de exponerlo, va ínsito en la naturaleza misma de la Iglesia como sociedad
jurídicamente perfecta; derecho propio, en
cuanto que es de su pertenencia, no se le
confiere ningún poder temporal; derecho
"independiente de toda autoridad humana"
no sólo en su origen, sino en su ejercicio,
que ni el Estado ni. nadie puede legítimamente coartar o enervar; derecho que atañe a la represión de los delincuentes, de
los incursos en delitos, vale decir, de aquellos que son reos de una conducta pecaminosa de tan singular gravedad que, por
• herir de modo serio el orden jurídico de la
Iglesia, ésta considera no sólo pecado, sino
también delito; derecho que se refiere ai
castigo de los subditos, ésto es, de los bautizados, pues la Iglesia sólo se arroga la
custodia del propio orden societario, no
del ajeno estatal o el que fuere; derecho
que se traduce en la imposición de "penas"
no sólo "espirituales", sino también "tem(2)
Proposición núm. 24.
porales", pues no puede discutirse la potestad de la Iglesia para asegurar el respeto de su ordenamiento con todas las sanciones que autorice la justicia y aconseje
la prudencia.
3. La Iglesia procura, en definitiva, la
salvación de las almas para la mayor gloria
de Dios. Esta finalidad suprema condiciona
todo su régimen jurídico, y se hace visible
en su Derecho penal, que por eso presenta
características muy singulares.
Por lo pronto, un espíritu de benignidad
empapa toda la trama de ese Derecho y
da la clave riel mismo. Así, el canon 22H,
prefacio 2?, reproduciendo la advertencia
del Concilio de Trento, señala: "acuérdense los obispos y los demás ordinarios de
que son pastores y no verdugos, y que conviene rijan a sus subditos de tal forma que
no se enseñoreen de ellos, sino que los
amen como a hijos y hermanos, y se esfuercen con exhortaciones y avisos en
apartarles del mal, para no verse en la
precisión de castigarles con penas justas,
si llegan a delinquir; y si ocurriere que
por la fragilidad humana llegasen estos
a delinquir en algo, deben observar aquel
precepto del Apóstol de razonar con ellos,
de rogarles encarecidamente, de reprenderlos con toda bondad y paciencia, pues
en muchas ocasiones puede más, para
con los que hay que corregir, la benevolencia que la austeridad, la exhortación
más que las amenazas y la caridad más que
el poder; mas si por la gravedad del delito
es necesario el castigo, es entonces cuando
deben hacer uso del rigor con mansedumbre, de la justicia con misericordia, y de
la severidad con blandura, para que sin asperezas se conserve la disciplina, saludable
y necesaria a los pueblos, y los que han
sido corregidos se enmienden o, si éstos no
quieren volver sobre sí mismos, para que
el castigo sirva a los demás de ejemplo
saludable y se aparten de los vicios". Como
consecuencia de lo dicho, en el sistema penal canónico se aplica enérgicamente el
principio in dubio pro reo: deben citarse las
normas generales en la materia (cánones 19
y 2219) y muchas otras soluciones específicas (en la duda, se entiende que la suspensión y el entredicho son penas medicinales, no vindicativas; que no hay reser-: ;
vación; que la pena es a iure, no ab Tíomine, o que es ferendae y no latae sententiae).
Se comprende, también, que en el Derecho penal canónico campee una constante
•preocupación por el estado espiritual del
reo. Si éste se arrepiente, tiene derecho a
la absolución de las censuras; la enmienda
no se olvida al inflingir las penas fqren-
dae sententiae; las normas generales sobre
reservación cesan en peligro de muerte, o
cuando al reo de censura le sería duro permanecer más tiempo en pecado.
Por fin, aquel supremo norte de la Iglesia
explica la notable flexibilidad de su sistema punitivo. Las penas son muy variadas;
se deja al superior o al juez mucha latitud
para aplicarlas y graduarlas; se organiza
un sistema de misión de las mismas; la
enumeración de los tipos penales no constituye un numerus clausus; la competencia
para absolver no es rígida, sino que admite importantes excepciones cuando las circunstancias lo justifican.
II. Fuentes de la norma canónico-penal
1.
FUENTES ORDINARIAS
a) La primera y principal' fuente del
Derecho penal canónimo es la ley propiamente dicha, vale decir, la norma general
que define un delito y prevé alguna pena
para el mismo; en tal sentido, señala el
canon 2220 que "los que tienen potestad
de dar leyes... pueden también añadirles
penas... los que tienen potestad judicial,
únicamente pueden aplicar a tenor del Derecho las penas legítimamente establecidas...".
En el Derecho común, la fuente legislativa de ncrmación penal es, por excelencia,
el libro X del Codex inris canonici; pero
hay también otras leyes penales comunes
fuera del "Codex", como por ejemplo las
contenidas en la Constitución Vacantis
Apostólicas Seáis, del 8-XII-1945, sobre
elección pontificia.
En el Derecho particular, el respectivo
legislador puede dar también leyes penales:
por ejemplo, los obispos en sus diócesis. A
ese propósito, el canon 2221 puntualiza que
"los que tienen potestad legislativa pueden,
dentro del ámbito de su jurisdicción, reforzar con penas congruas no solamente la
ley dada por ellos mismos o por sus antecesores, sino también, si las circunstancias
peculiares del caso lo reclaman, tanto la
ley divina como la eclesiástica dada por una
autoridad superior y vigente en su territorio, o agravar la pena que la ley tiene establecida".
Por fin, destacaremos que las leyes penales, comunes o particulares, pueden aparejar a veces, íntegramente, puro Derecho
eclesiástico; otras, dichas leyes reproducen
(canonizan) una regla de Derecho divino
positivo, o natural, e incluso de Derecho civil, y le añaden una sanción canónica.
b) Otra fuente de Derecho penal eclesiástico es el precepto. Todos aquellos que
poseen potestad jurisdiccional, pueden dar
preceptos con pena aneja (canon 2220); se
trata en el caso de una norma penal individualizada, esto es, de una cierta conducta
que se impone o se veda a alguna o algunas personas, bajo la concreta amenaza de una sanción punitiva.
El precepto, que sólo se puede urgir judicialmente si se dio ante dos testigos o
por escrito (canon 24), posee un carácter
fuertemente preventivo. Toda norma penal, desde luego, tiende, por la combinación de una pena, a disuadir del delito;
pero dicha finalidad se acentúa en el caso
del precepto, donde la prevención deja de
ser genérica para especificarse objetiva y
subjetivamente (3).
c) La costumbre, de suyo, no es fuente
de Derecho penal; mas nada impide que
la ley aluda a cierta norma consuetudinaria, para defenderla con la conminación de
una pena.
d) En los concordatos suelen encontrarse
normas que conciernen al Derecho penal
canónico. Así, por ejemplo, algunos concordatos disponen que la privación del traje clerical (que es pena canónica) se hará
respetar por el Estado, que castigará a los
clérigos y religiosos qu'e sin derecho usen
ese traje, con las penas previstas para el
uso indebido de uniforme militar: artículo
29, inciso i) del Concordato con Italia;
artículo 17 del Concordato con España;
artículo 14 del Concordato con la República
Dominicana. De otra parte, el artículo 5<?
del Concordato italiano dispone que "los
sacerdotes apóstatas o los que han incurrido en censura no pueden ser empleados O
retenidos en un puesto de enseñanza ni en
ningún cargo o empleo en que estén en
contacto con el público"; por vía concordatoria, entonces, la pena de censura contra sacerdotes provoca consecuencias en el
orden civil, viniendo a traducirse allí en
una inhabilidad o privación de ciertos empleos. Por fin, interesa recordar aquí el
artículo XVI, inciso 3°, del Concordato español: "El Estado reconoce y respeta la
competencia privativa de los Tribunales de
la Iglesia en aquellos delitos que exclusivamente violan una ley eclesiástica, conforrne al canon 2198 del Código de Derecho
canónico. Contra las sentencias de estos
Tribunales no procederá recurso alguno
ante las autoridades civiles".
2. EL SISTEMA DEL CANON 2222, párr. li
a) Las fuentes ordinarias del Derecho
penal canónico podrían resumirse; a la postre, en la ley: ley propiamente dicha, ley
(3) Por eso el praeceptum de que hablamos se
cataloga entre los "remedios penales" (canon 2310);
lo que se verá en el cap. 5 de la Cuarta Parte de
este trabajo.
individualizada o precepto, ley excepcional
o concordato, ley que recoge una norma
consuetudinaria. Precisamente por eso, el
canon 2195 define al delito como "la violación... de una ley que lleve aneja una
sanción canónica, por lo menos indeterminada". De donde cabe concluir que, en
principio, la Iglesia acoge, para su sistema
penal, la regla nullum crimen, nulla poena,
sine previa lege poenale: no hay delito sin
ley previa; no hay pena sin ley previa; el
delito y la pena deben definirse y conminarse, respectivamente, en una norma anterior al hecho que §8 trata de reprimir.
Empero, hay en Derecho canónico una
fuente que denominaríamos extraordinaria
de normación penal. Y es la que surge del
famoso canon 2222, prf. 1?, que reza así:
"Aunque la ley no lleve aneja ninguna sanción, puede, sin embargo, el superior legítimo castigar con alguna pena justa, aun
sin previa conminación, la transgresión de
aquélla, si el escándalo tal vez dado o la
gravedad especial de la transgresión así lo
exigen; fuera de este caso, no puede castigarse al reo si antes no se le ha amonestado, conminándole con una pena latae o
ferendae sententiae en el caso que viole
la ley, y esto no obstante, la hubiere violado". Aquí, es la voluntad misma del Surior la que se constituye en fuente de normación penal: es por virtud de esa voluntad que uri hecho que al tiempo de su comisión no estaba legalmente definido como
delito ni castigado con pena canónica, viene
sin embargo a sancionarse criminalmente.
b) Se ha discutido mucho entre los canonistas, acerca de la relación del canon
2222-prf. 1?, con el principio nullum crimen,
nulla poena, recogido por el canon 2195.
Para unos, como por ejemplo Eichmann, se
trata aquí, lisa y llanamente, de una excepción a ese principio, otros entienden que el
principio se mantiene siempre, con la particularidad de que, en el canon 2222-19, la
conminación de la pena es abstracta o a posteriori. Otros, en fin, sostienen que el principio, cuando incluye el concepto legem, se
refiere no sólo a las leyes humano-positivas,
sino también a las divinas y naturales, y entonces, aun en la hipótesis del canon 2222,
siempre habría ley previa, no positiva, pero
sí divina o natural.
A nuestro entender, el único criterio correcto es el primero: el canon 2222 contiene
una excepción al principio nullum crimen,
nulla poena sine previa lege poenale. Así
tiene que ser mientras se reconozca a dicho principio tal como se presenta histórimente, no como podría ser en teoría. Porque la regla r,íi cuestión se desarrolló como una ex.gencia de garantía para las
personas contra los abusos del poder coactivo del Estado. Y por eso mismo, dicha
regla significa: 1?) que una ley positiva
debe definir al delito y debe conminar con
penas; 2"?) que esa ley debe ser previa al
hecho que se trata de reprimir. Por ende,
no es válido argumentar que lo de previa
lege ha de entenderse como incluyendo
también al Derecho divino y natural: porque aquí lo que interesa es el Derecho humano-positivo y no otro. Ni tampoco cabe
afirmar que el canon 2222 mantiene el
principio con la particularidad de que la
pena aparece a posteriori: porque precisamente lo que exige el principio, es la
amenaza previa de la pena para cierto hecho. En fin, tampoco es viable explicar
que, por virtud del canon 2222, hay ya una
prevención genérica: porque eso es cierto,
pero el principio nullum crimen, nulla poena
requiere una prevención en concreto, no en
abstracto.
En resumen, el canon 2195 del Codex lurte
Canonici recoge la norma "nullum crimen,
nulla poena, sine previa lege poenale". Y
el canon 2222-prf. 1? implanta, lisa y llanamente, una excepción a dicho sistema,
al permitir que el superior castigue ciertas formas de conducta no previstas a la
sazón como delictuosas por ninguna norma
eclesiástica.
c) Por lo demás, el régimen excepcional
del canon ,2222-prf. 1<? tiene su firme justificación.
El principio nullum crimen, nulla poena
sacrifica muchas veces las exigencias de la
justicia a las reclamaciones de la seguridad
jurídica: se admite que ciertas conductas
repugnantes al Derecho queden sin castigo
porque la solución contraria pondría, en
manos de los gobernantes, un arma peligrosísima para la opresión de los ciudadanos. Pero si este problema se traslada al
ámbito del Derecho canónico, las cosas
cambian. Como principio general, también
aquí es recomendable mantener el nullum
crimen, nulla poena. Pero no es osada una
excepción a la regla, dentro de los reducidos límites que contempla el canon 2222
porque, de cualquier modo, el sacrificio de
la seguridad jurídica que ello implique
tendrá una exigua trascendencia práctica,
dados los caracteres específicos del Derecho penal canónico. En éste, a diferencia
del Derecho criminal estatal, ya conocemos
cómo la enmienda del reo es decisiva, bien
para hacerse perdonar las penas ya inflingidas, bien para excusar el castigo mismo; por lo demás, el régimen punitivo canónico es sumamente flexible, hasta el extremo de que, a veces, la aceptación de
simples penitencias puede eximir de más
serias sanciones legales. Por eso, por ejemplo, una censura sin ley canónica previa
no puede preocupar lo mismo que una prisión impuesta por el Estado en análogas
circunstancias.
d) La potestad aludida la confiere el canon 2222-prf. 19 al "Superior legítimo";
entendemos, entonces, que el juez que obra
como mero delegado del superior carece de
facultades en tal sentido, a menos que se
le concedieran especialmente.
e) El canon 2222-prf. 19 autoriza a castigar sin ley previa en dos hipótesis: escándalo; gravedad especial del hecho. Por
escándalo debe entenderse aquí no la conmoción social que produjo el delito, sino,
muy precisamente, lo que los teólogos consideran tal cosa, vale decir, la ruina espiritual del prójimo. En cuanto a la gravedad especial, debe consistir en algo extraordinario, distinto de la gravedad, por muy
crecida que fuere, que por naturaleza corresponda al hecho: el canon 2222-prf. 19
no se propone suplir presuntos olvidos del
legislador, que acaso dejara sin sanción hechos de suyo graves; sólo tiende a salvar la imposibilidad, en que se halla la
autoridad legislativa, para prevenir modalidades singularísimas de conducta, sólo
apreciables en concreto, a la vista del hecho mismo.
f) El canon 2222-19 permite que, en
tales supuestos, el superior, sin conminación previa, aplique alguna pena justa. Esta
última calificación puede parecer tautológica, porque, desde luego, jamás estaría nadie autorizado a inflingir sanciones injustas. El concepto, sin embargo, parece tener
el sentido de una recomendación para que
el problema de la justicia (y de la prudencia) del castigo, siempre en pie, se valore
aquí con los especialísimos cuidados que
exige la excepcional coyuntura de que se
trata.
III. Vigencia de la norma canónico-penal
1.
VIGENCIA
PERSONAL
a) "Aquel a quien obligan la ley o el
precepto, cae también bajo la pena aneja
a ellos, a no ser que expresamente se le exima" (canon 226-prf. 1°). En principio, pues,
las leyes penales de Derecho común canónico obligan a todos los bautizados; las de
Derecho particular, a los subditos de la autoridad respectiva.
b) Pero corresponde aclarar, por lo
pronto, que el libro V del Código de Derecho canónico (que contiene casi todo el
Derecho penal común de la Iglesia Católica Romana), no rige para la Iglesia oriental, salvo que las normas en juego conciernan por su propia índole a todos sin dis-
criminación (canon 19). Así, por ejemplo,
los orientales se hallan sujetos a las penas reservadas de éspecialísimo modo a la
Santa Sede (lo aclaró el Santo Oficio el
21-VII-1934), lo que se explica porque esas
sanciones se vinculan estrechamente con
el Derecho divino y con el gobierno universal de la Iglesia; por análogos motivos,
alcanza a los orientales la Constitución
"Sacramentum Poenitentiae", de Benedicto XIV. (V. PENITENCIA.) Aquellos católicos
de rito oriental que moren en territorio latino, también soportarán las penas que
miren directamente al orden público local:
por ejemplo, sanciones contra los editores
de libros heréticos, privación de sepultura
eclesiástica.
c) Los no bautizados, naturalmente, permanecen al margen del Derecho penal
eclesiástico ("Ecclesia de infidelibus non
iudicat"). Los bautizados apóstatas, herejes o cismáticos, en principio si quedan
sometidos a ese Derecho punitorio; pero a
veces el tipo penal excluye de por sí a los
católicos, como por ejemplo el canon 2375,
que castiga a "los católicos que sin dispensa de la Iglesia se atrevieren a celebrar
matrimonio mixto". (V. MATRIMONIO CANÓNICO.)
d) Por su dignidad, hay clérigos que se
hallan exceptuados de la ley penal: así los
cardenales, a menos que se haga expresa
mención suya, y otro tanto los obispos, en
lo que se refiere a las penas latae sententiae de suspensión y entredicho (canon
2227-prf. 29) (•»). Y, desde luego, queda por
encima de toda ley penal el Papa: "Prima
Sedes a nemine iudicatur" (canon 1556;
ver también cánones 218, 222 y concordantes).
e) Están sujetas al Derecho penal canónico no sólo las personas físicas, sino también las morales: éstas pueden delinquir, y
cabe aplicarles sanciones, todo ello al margen de los delitos que en ocasión de la
actividad colectiva, pero a título individual hubieren cometido sus miembros. El
delito corporativo supone una conducta ilí(4) Los cardenales caen sí en las sanciones
previstas por la Constitución Vacantis Apostolicae
Sedis; en las del canon 2332, sobre delito de apelación contra el Papa ante el Concilio; en las del
canon 234. En todos esos casos, a los cardenales se
los menciona de modo expreso o se los presupone
como autores de delito. A su vez, los obispos Incu-
rren en las suspensiones latae sententiae de los cánones 2370 y 2373. Cuando se habla de obispos, a
estos fines se corfiprenden los vicarios y prefectos
apostólicos (canon 294), los administradores apostólicos permanentes si otra cosa no rezan las letras
de designación (cánones 314 y 315), los abades o
prelados nullius (canon 323).
cita y típica de los órganos áe la comunidad: por ejemplo, cuando por decisión de
sus legítimas autoridades una Universidad
eclesiástica apela contra el Papa ante el
Concilio, es ella misma, como persona moral, la que incurre en el delito del canon
2332 y la que cae consiguientemente en entredicho; que a su vez sean reos los dirigentes mismos, es cosa aparte. Dentro de
la sistemática del "Codex", proceden contra
las personas morales la suspensión como
censura y el entredicho como censura o
pena vindicativa, pero nunca la excomunión.
2,
VIGENCIA ESPACIAL
Las normas canónico-penales de Derecho
común rigen en todo el mundo; las de Derecho particular, dentro del territorio respectivo: dentro de la diócesis, por ejemplo,
las leyes criminales dictadas por el obispo (5).
Contraída la pena, en principio ella sigue
al delincuente por doquiera,- aunque el superior que la impuso sólo posea jurisdicción
particular, y aunque dicho superior haya
cesado en sus funciones (canon 2226-prf.
4°). Pero debe señalarse que el entredicho
local no afecta a nadie fuera del territorio
o sitio de interdicción; por otro lado, si la
pena se aplicó afi beneplacitum del superior o con otra fórmula semejante, como
puede hacerse, se sobreentiende que ella
acaba al fenecer la jurisdicción de aquél.
Por fin, la norma del canon 2226-prf. 49
nada tiene que ver, desde luego, con el sistema de reservación que luego se estudia-
rá: por ejemplo, los efectos penales de una
censura a lure reservada al ordinario por
Derecho particular, siguen al reo por todo
el mundo; pero fuera de la diócesis respectivo, las restricciones inherentes a la reservación no imperan.
(5) Sabido es que son cuatro los sistemas tocantes al imperio de la ley penal en el espacio:
territorial, real o defensista, personal y universal.
En Derecho canónico, los cuatro sistemas se com-"
binan, según se desprende de los cánones 14, 201,
615. 1566 y concordantes. En principio, por ejem-
plo, una ley penal diocesana rige si el delito por
ella previsto se cometió dentro del territorio de la
diócesis, aunque el autor no sea subdito del obispo
respectivo; pero, dentro de esc territorio, puede
haber personas o lugares exentos de la Jurisdicción
episcopal, asi los regulares en sus casas; a su vez,
hay leyes penales diocesanas que por sil naturaleza
deten seguir a! subdito por doquiera (p. ej., si en
una diócesis se penara a los funcionarios de la
curia que admitan soborno, esa ley se aplicaría al
funcionario que delinquió en una misión oficial
desempeñada fuera del territorio de la diócesis);
por fin, las leyes penales universales rigen en todo
lugar, salvo los expresamente exceptuados, y tanto
que un peregrino estaría sujeto a ellas aunque en
su propia diócesis no imperaran.
3.
VIGENCIA TEMPORAL
Promulgada la nueva ley penal, ella rige
desde entonces, y queda derogada la ley
anterior: lex poenalis posterior ábrogat anteriori (cánones 22 y 2226-prf. 2°). Pero la
transición de un régimen legal a otro, plantea problemas cuando se trata de delitos
cometidos bajo el antiguo y'que deben juzgarse bajo el nuevo.
A ese propósito, el principio antes enunciado se sustituye por este otro; se aplicará siempre al caso la ley más benigna,
sea la anterior, sea la posterior (canon
2226-prf. 2"? in fine y prf. 3°). Por lo tanto:
a) si la ley nueva borra el delito contemplado por la antigua, se aplica la nueva;
se aplicará la nueva, a menos que se trate
de censuras en las cuales ya se hubiese incurrido, y salvo las penas que ya agotaron
por el cumplimiento, por ejemplo, multa
paga, oficio ya perdido; c) si la ley nueva
b) si la ley nueva borra o rebaja la pena,
aumenta la pena, se aplicará la antigua. En
cuanto al caso especial de las penas latae
sententiae que se hacen ferendae senteniiae, o viceversa: a) si la ley antigua imponía una pena ferendae sententiae y la nueva
la transforma en latae sententiae, se estará
a la ley antigua, pues de otro modo se agravaría la condición del reo, contra el canon
2226-prf. 2°; b) si ocurre al revés, la ley
nueva no puede aplicarse, porque el reo ya
había caído desde antes en la pena latae
sententiae, y acá, no se trata de que la ley
posterior venga a suprimir o rebajar la pena, sino que sólo modifica el régimen de
imposición.
IV. Interpretación y aplicación de la norma
canónico-penal
1.
INTERPRETACIÓN
a) El canon 19 del Codex luris Canonici,
recogiendo el viejo principio odia restringí,
establece que "las leyes que establecen alguna pena... deben interpretarse estrictamente". En concordancia con ello, a su
vez, el canon 2228 advierte que "no se incurre en la pena establecida por la ley, si
el delito no se ha realizado plenamente
dentro de su género en los términos de la
ley, tomados en su significación propia".
En Derecho penal canónico, así, pues, se
veda la interpretación extensiva; los conceptos que componen la figura típica han
de tomarse en su sentido estricto (secundum proprietatem verborum legis); y ante
cualquier duda razonable de hecho, o de
derecho, sea en cuanto a la existencia del
delito, sea en cuanto a la pena, el intérprete ha de elegir el criterio más favorable
para la libertad, esto es, que más restrinja
el imperio de la norma canónico-penal. Así
lo ratifica el canon 2219-prf. 1°, según el gis" no significa, por necesidad, que el intércual "en materia penal debe darse la in- prete se vea sujeto a un criterio hermeterpretación más benigna".
néutico crudamente gramática lista. Antes
Como consecuencia, no cabe la analogía bien, será lícito comnletar \í> interpretación
en Derecho penal canónico: "no se puede gramatical con la 'ogica y la sistemática,
extender la pena de una persona a otra, o inquiriendo, cuando sea menester, qué se
de un caso a otro caso, aunque la causa sea propase 3a rormr.. cuál es su ubicación
igual, o más grave... (canon 2219-prf. 3°). de:'tro deJ Caáex, cuaias fueron sus fuentes,
El Codex trae en su libro V, parte 3a, un y demás.
número determinado de figuras penales, ríTambién -Heos ponderarse con cuidado el
gidamente construidas, y a ellas ha de principio dp benigr.idad, que si se emplea
ajustarse el intérprete (sea jurista, sea juez a outranae ¡.rrasaria con todo el sistema
o superior), con la sola excepción del ca- penal. Of.-n .stempve será posible atribuir
non 2222-prf. 1?, que ya comentáramos. Des- a una ri-mi:. cualquiera, con mayor o mede luego, esto no impide que en los casos de nor corncriidad o forzamiento, dos o más
cooperación de varios en un delito, todos sentidos diversos; y se comprende a qué
los partícipes caigan en la misma u otra extremos llevaría inclinarse allí sistemátipena, aunque la ley sólo mencione a camente por el más benigno. Son las dudas fundadas, las que conciernen a dos
uno («).
Por lo demás, queda al margen de la in- interpretaciones razonables de la norma
terpretación benigna la hipótesis de pena canónico-penal, las únicas que deben deciya aplicada por el superior: podrá dudar- dirse a tenor del canon 2219-prf. 1°; pero
se de su justicia, pero de cualquier modo, cuando la norma tiene un alcance claro,
por una razón obvia de bien público, en por él hay que estar, aunque quepa, dentro
principio es menester observarla en ambos del terreno de la pura especulación, algún
fueros (interno y externo), salvo que se otro sentido más ventajoso para el sujeto
haya interpuesto apelación con efecto sus- pasivo de la ley.
pensivo (7). Sin embargo, la doctrina admi2. APLICACIÓN
"
te que, mientras pende la apelación con
a) Cuando la pena es "latae sententiae",
efecto sólo devolutivo, podría el procesado
ella se contrae por el hecho mismo del
prescindir de la pena en el fuero interno
si le consta la injusticia de la decisión re- delito; pero cabe que el superior o el juez
currida; y aún en el fuero externo, si ese la declare. El canon 2223-prf. 4° deja liconvencimiento es general, o si no hay brado a la prudencia de la autoridad el
riesgo alguno de escándalo. Por fin, cuando hacerlo; pero corresponde proceder sin más
media sentencia firme, piénsese lo que se cuando lo solicite parte legítima, y tampiense de su acierto, no hay ya excusa bién de oficio cuando lo exija el bien coque valga, y debe cumplirse la pena 8en mún. Si la pena es ferendae sententiae,
ambos fueros, aunque parezca injusta ( ). ella se impone, no meramente declara, por
b) Interpretación estricta, benigna, se- el superior o el juez.
b) Si se trata de declarar una pena "lagún las palabras de la ley y al margen de
tae
sententiae", desde luego que no hay
toda analogía: he ahí principios hermenéuticos que califican, a todo Derecho penal problema de ponderación de la misma;
civilizado en nuestros tiempos, y al Dere- dándose la hipótesis legal se pronuncia la
cho penal canónico. Pero creemos que tam- declaración, y eso es todo.
Pero si el caso es de penas "ferendae
bién para este último aquellas reglas tendrán el alcance relativo, no absoluto, que sententiae", ios cánones 2218 y 2223-prfe.
les fija la doctrina criminal más evolucio-x 1<? a 3° traen otras normas. Por lo pronto,
cuando la ley faculta para imponer cualnada.
El hecho, por ejemplo, de que la norma quier pena, pueden el superior o el juez,
canónico-penal deba entenderse con estric- según su prudencia, castigar o no; si la
tez y "secundum proprietatem verborum le- pena es facultativa pero determinada, pueden ellos abstenerse de aplicarla, o impo(6) V. cánones 2219-prf. 31?, y 2231, y cap. 3 de
nerla con rebaja. Cuando, en cambio, la
la Tercera Parte de nuestro trabajo.
ley preceptúa una cierta pena, de ordinario
(7) El recurso contra las sentencias que impoella debe aplicarse. Sin embargo, pueden en
nen censuras es siempre devolutivo; contra las que
conciencia el superior o el juez: bien diinflingen penas vindicativas, siempre suspensivo,
ferir su aplicación, si del castigo inmediasalvo disposición expresa en contrario (es. 2243
y 2287).
to se seguirían peores males; bien reba(8) No entramos aquf al examen de los efectos
jarla o sustituirla con un remedio penal o
suspensivos de la in integrnm reztitutio, que es un
penitc-ncia, si hay imputabilidad muy atemedio extraordinario de impugnación contra la
nuada, o si el reo se enmendó, o si ya !o
cosa juzgada. ( V . FacOEso CANÓNICO.)
sancionó en su respectivo fuera la. autoridad civil; bien, inclusive, no aplicar pena
alguna, si el reo se enmendó reparando el
escándalo, o si fue o será castigado por la
autoridad civil, y a criterio del superior o
juez no hay interés siquiera en un remedio
penal o penitencia; en fin, y tratándose
siempre de penas determinadas, no puede
el juez aumentarlas, salvo circunstancias
extraordinarias de agravación. Por lo demás, al aplicar penas, deben los superiores
y jueces tener presente el canon 2218-prf.
1°, que enumera diversos factores de estimación: normativos unos ("el objeto y la
gravedad de la ley"), objetivos otros ("el
escándalo, el daño... la dignidad de la
persona a quien se ofende... el lugar y el
tiempo en que se cometió el delito..."),
subjetivos los demás ("la imputabilidad...'
la edad, el conocimiento, la formación, el
sexo, la condición, el estado mental del delincuente, la dignidad de la persona... que
comete el delito, el fin perseguido... si el
delincuente obró arrastrado por la pasión
o por miedo grave, si se arrepintió del delito y trató de evitar -sus malos efectos....").
c) Antes de la imposición de la pena, el
Derecho canónico quiere que se dé al delincuente alguna oportunidad de evitarse
ese grave mal. De ahí que, según el canon
2233-prf. 2°, "si se trata de aplicar una
censura, debe reprenderse y amonestarse al
reo para que cese en su contumacia... dándole, si el juez o el superior juzgan prudentemente que el caso lo requiere, un plazo
prudencial para que se arrepienta; si persiste en su contumacia, puede imponerse la
censura". Y lo mismo ocurre con algunas
penas vindicativas: así, las de privación
temporal o perpetua de traje clarical (cánones 2300 y 2304).
d) Respecto de las penas vindicativas, el
canon 2288 autoriza "suspender la ejecución de la pena ordinaria impuesta por
sentencia condenatoria", vale decir, permite
lo que se denomina, en Derecho penal común, la condena condicional. Quedan excluidas, como se ve, todas las censuras; todas
las penas vindicativas latae sententiae; y
también, según dicho canon, las penas jerendae sententiae de degradación, deposición o
privación de oficio o beneficio. Tampoco
cabe la condena condicional cuando hay
"necesidad urgente de reparar el escándalo". Sólo pueden ampararse en dicho beneficio (que se libra a la prudencia del
juez los delincuentes primarios que antes
llevaron una vida intachable: por lo tanto,
no quien delinque por vez primera luego de
una conducta dudosa. La ejecución de la
pena queda suspendida, según el canon
2288; si en el trienio posterior a la senten-
cia firme el condenado condicionalmente
delinque de nuevo, incurre no sólo en la
pena nueva, sino también en la antigua
suspendida; luego del trienio, él queda por
completo desligado de la sanción condicional.
Segunda parte
EL DELITO CANÓNICO
I. Concepto
Por delito canónico, según la definición
del propio "Codex", se entiende "la violación externa y moralmente imputable de
una ley que lleve-aneja una sanción canónica, por lo menos indeterminada" (canon
2195). En esta definitio se descubren tres
elementos que examinaremos por separado:
a) elemento objetivo, o concerniente a la
materialidad del acto (violación externa);
b) elemento subjetivo, o que atañe a la conducta del autor (moralmente imputable);
c)- elemento normativo o legal.
a) Elemento objetivo. El delito canónico
supone una violación externa de la ley. La
violación puede ser positiva o negativa: se
hace lo que la ley veda, se omite lo que la
ley manda (ejemplos, respectivamente:
atentado físico contra la vida de un clérigo,
canon 2343; rehusar el pago de las tasas
eclesiásticas, canon 2349). Pero, de cualquier modo, debe tratarse de una trasgresión externa de la norma eclesiástica. El
Derecho penal canónico, ya lo sabemos, ampara el orden exterior de la sociedad cristiana: por eso, no se ocupa de aquellos actos que quedan guardados en la recóndita
conciencia de los hombres. Un pensamiento injurioso contra Dios es, desde ya, pe-,
cado de blasfemia; pero sólo se considerará
delito, y será pasible de las sanciones del
canon 2323, cuando deje de ser mero pensamiento para manifestarse hacia afuera
en palabra o acto. Eso sí, no es menester
que la exteriorización sea pública; bastará
la privada, e inclusive aquella que se produjo en forma secreta, de modo que ningún
tercero la conoció ni pudo ni podrá conocerla. En esa hipótesis de manifestación
privada o secreta, el legislador canónico ha
juzgado que media ya un germen de agresión al orden social de la Iglesia, y ha considerado prudente fijar ahí mismo la frontera entre mero pecado y delito («).
b) Elemento subjetivo. La violación exterior de la ley debe ser moralmente imputable. Más adelante estudiaremos a fon(9) Desde luego, hablamos en general; porque
hay tipos penales específicos que exigen una conducta públicamente manifestada, no bastando en-
tonces la privada o secreta.
do el problema cié la imputabilidad y de la
culpabilidad en el Derecho penal canónico.
Por ahora, baste señalar que si no todo
pecado es delito —acabamos de explicarlo—, en cambio todo delito debe ser necesariamente pecado, debe contener los elementos subjetivos de conocimiento y libertad ínsitos al pecado: de lo contrario, en
no existiendo pecado, en no dándose íalta
moral, tampoco habrá delito, tampoco habrá infracción canónica. Añadiremos dos
advertencias: ia primera, que el conocimiento del acto, exigible para que haya pecado y delito, en principio sólo se refiere
al acto mismo, no a la pena aneja (cuando
la ignorancia de la pena excusa, es asunto
que se verá luego, a propósito del canon
2229); y, segunda, que, para el fuero externo penal (no el interno de la conciencia),
el sólo quebrantamiento de la ley hace presumir la imputabilidad, salvo prueba en
contrario (canon 2200, párrf. 29).
c) Elemento normativo. El delito concierne a la violación externa y moralmente
imputable de una ley que lleve aneja una
sanción canónica, por lo menos indeterminada. Lo de ley ha de entenderse aquí en
sentido lato: no sólo las normas escritas
universales, sino también las del Derecho
particular; no sólo la norma general (ley
stricto sensu), sino también el precepto o
norma individualizada; no sólo la ley canónica propiamente tal, sino también las
leyes divinas o naturales canonizadas; por
el contrario, se estima que no está comprendida aquí la norma consuetudinaria,
a menos que una ley escrita haga referencia
a la misma. En fin, cabe también que se
trate de una ley civil: la Iglesia, ratione
peccati, puede hallarse interesada en la observancia de ciertas normas de ese linaje,
y puede conminar al trasgresor con sanciones canónicas (ver canon 2198). Por otro
lado, no cuenta la ruptura de cualquier ley
o precepto, sino de aquellos que prevén una
sanción canónica para el caso: las demás
normas eclesiásticas, si son violadas, no
dan lugar a delitos, sino a solo pecado.
Agreguemos que, como lo puntualiza el canon 2195, la sanción canónica prevista por
la ley podrá ser determinada o indeterminada: ejemplo de lo primero, canon 2375,
que sanciona con la pena de privación de
actos legítimos eclesiásticos y sacramentales a los católicos que sin dispensa contraen
matrimonio mixto; ejemplo de lo segundo,
canon 2383, según el cual al párroco negligente en la atención de los libros parroquiales "debe el ordinario propio castigarlo
en proporción a la gravedad de la culpa".
Por lo demás, cabe advertir que toda ley
canónica lleva ínsita una pena indetermi-
nada para la hipótesis de una violación
escandalosa o notablemente grave: eso es
lo que se desprende
del canon 2222, que ya
comentáramos (10).
II.
Clasificación
De las numerosas clasificaciones que se
proponen acerca de los delitos canónicos,
nos reduciremos a recordar las de mayor
fuste.
a) Por razón del bien jurídico tutelado.
Aquí los delitos se agrupan en diversas categorías, según el bien jurídico que lesionan y cuya custodia se propone la respectiva ley penal. De acuerdo con la sistematiza'ción contenida en la parte tercera o especial del libro V del "Codex luris Canonici", para éste los delitos se catalogan así:
delitos contra la fe y la unidad de la Iglesia (cánones 2314 a 2319, por ejemplo, la
herejía); delitos contra la religión (cánones 2320 a 2329, por ejemplo, el sacrilegio);
delitos contra las autoridades, personas o
cosas eclesiásticas (cánones 2330 a 2349, por
ejemplo, apelación al Concilio contra decretos papales); delitos contra la vida, la
libertad, la propiedad, la buena fama y las
buenas costumbres (cánones 2350 a 2359,
por ejemplo, obligar al ingreso en estado
clerical); delitos de falsedad (cánones 2360
a 2363, por ejemplo, adulteración de autos
eclesiásticos); delitos en la administración
y recepción de órdenes y otros sacramentos
(cánones 2364 a 2375, por ejemplo, quebrantar el sigilo de la confesión); delitos
contra las obligaciones propias del estado
clerical o religioso (cánones 2376 a 2389,
por ejemplo, ejercicio del comercio por clérigos) ; delitos en la colación, recepción y
abandono de las dignidades, oficios y beneficios eclesiásticos (cánones 2390 a 2403,
por ejemplo, renuncia de un oficio eclesiástico por un clérigo ante un lego); delitos de abuso de la potestad u oficio eclesiástico (cánones 2404 a 2414, por ejemplo,
rehusarse a dar copia de partidas parroquiales a legítimos solicitantes).
b) Por razón de la materialidad del acto,
según consistan en violar una prohibición
o un mandato legal, serán los delitos de
comisión u omisión, respectivamente; tema
del cual ya nos ocupáramos.
c) Por razón de la cualidad del autor o
de la víctima, para el Derecho penal canónico el distingo fundamental es aquel que
se calca sobre la división básica de las personas de la Iglesia, en clérigos y legos:
habrá así delitos de o contra clérigos, y
delitos de o contra legos. Ello interesará a
(10) V. supra. Primera Parte, cap. 3.
los fines de la agravación que prevé el
canon 2207-inc. 1?.
d) Por razón del progreso en el íter críminis, los delitos se clasifican en tentados, frustrados y consumados. Nos remitimos a lo que se dirá en el capítulo de la
tentativa.
e) Por razón del concurso, serán únicos
(singulares) o concurrentes. Sobre el tema
hemos de volver.
f ) Por razón del modo de apertura de la
represión, los delitos se distinguen en públicos y privados, según que el derecho de
denuncia pertenezca a todos los fieles o tan
hay divulgación cuando un sector considerable de la comunidad respectiva conoce
el delito en todos sus elementos esenciales
(el hecho y su carácter criminoso, el autor
sólo a la víctima (cánones 1934 a 1938).
(V. PROCEDIMIENTO CANÓNICO.)
g) Por razón del fuero que lesionan y al
que compete el castigo, los delitos serán
eclesiásticos puros, o civiles (temporales)
puros, o mixtos. En el primer caso, siendo
exclusivamente el orden eclesiástico el afectado, sólo a la Iglesia concierne ¡a represión, por más que ella pueda prudentemente requerir la ayuda del brazo secular para
las funciones de compulsión física (canon
2198, 1* parte): por ejemplo, es delito eclesiástico puro el previsto por el canon 2337
del párroco que, para impedir el ejercicio
de la jurisdicción de la Iglesia, promueve la
recolecta pública de firmas en su favor;
pero ello no es óbice para que la Iglesia
pudiera, si lo estima necesario y conveniente, y si sus relaciones con el Estado lo
permiten, solicitar a éste su concurso policíaco para coartar aquella actividad subversiva. En cuanto a los delitos civiles puros, son aquellos que en principio sólo tocan al bien común temporal, de modo que
sólo la autoridad civil es competente para
cos; cuando el delito puede darse como sabidc por toda la comunidad en virtud de su
su juzgamiento y castigo (por ejemplo,
traición a la patria); pero aún así, de
acuerdo con el canon 2198-2^ parte, la Iglesia exige que en dicha represión estatal
se respete el fuero clerical si de reo clérigo
o religioso se tratara y, además, deja a salvo
su suprema potestad reguladora que, ratione peccati, le incumbe sobre toda cosa
humana (teoría del poder indirecto de la
Iglesia). (V. IGLJSIA.) Por último —canon
2198, 3^ parte—, están los delitos mixtos,
ciue aparejan un alzamiento contra los
órdenes eclesiástico y temporal a la vez,
y que, por ende, pueden reprimirse en ambos fueros (por ejemplo, el aborto es delito para el canon 2350 y para la mayoría
de los Códigos penales estatales, así artículos 85 y 88 del argentino).
h) Por razón del grado de exteriorización, los delitos se distinguen en -públicos,
notorios y ocultos (canon 2197). Delito público- es aquel cuya divulgación ya se produjo o es muy probable que se produzca:
y su imputabilidad). Si la ignorancia actual
y presumiblemente futura de todos o la
mayoría concierne al hecho o a la autoría,
tenemos delito ' materialmente oculto; y
formalmente oculto cuando esa ignorancia
se refiere al carácter delictivo del acto o-a
la imputabilidad. Hay delito notorio de
hecho cuando el crimen es efectivamente
público y se cometió en circunstancias tales que resultan obvios sus elementos básiconstatación por vías jurídicas (sentencia
firme de juez competente; confesión judicial), se habla entonces de delito notorio
de Derecho. Esta clasificación interesa mucho a los fines del procedimiento represivo.
III. Causas de justificación
La mera coincidencia entre una cierta
conducta humana y una cierta norma penal, no basta- para concluir que hay delito
en el caso: es indispensable, siempre, una
valoración —que trasciende al tipo punitivo— acerca de la justicia o injusticia del
acto. No basta, por ejemplo, que alguien
realice, en su conducta, la descripción
legal del canon 2343 ("pusiere manos violentas en la persona de... clérigos"); es
menester que haya obrado así sin derecho,
lo que no ocurriría si lo hizo para repeler
la injusta agresión de la víctima. Surgen
así las llamadas "causas de justificación",
cuya presencia, excluye por completo el
delito (delictum excludit, delictum aufert).
Veámoslas.
1. El canon 2205-párrf. 2<? se refiere al
estado de necesidad: se puede lícitamente
cometer un mal para evitar otro mayor inminente. Al estado de necesidad, entendido en forma lata, se asimila la incomodidad grave (grave incommodum), también contemplada por este canon. Una y
otra, empero, sólo son causales de justificación en tratándose de leyes mere-eclesiásiicas (no de Derecho divino o natural canonizado), y siempre y cuando el acto a eje-
cutarse no redunde en menosprecio objetivo
y especial de la fe o autoridad eclesiástica,o en daño para las almas (c. 2205-párrf.
3?): en estas hipótesis, se presupone que
hay en juego un valor de más categoría
que aquél implicado en el acto de cuya
justificación se trata. Por otro lado, puntualicemos que la incomodidad grave aludida debe ser de índole especial, y distinta
de aquella que de suyo va aneja ala observancia de cualquier ley. ,
2. El canon 2205-párrf. 4° se ocupa de la
legítima defensa, que es otra clásica causal
de justificación: ella debe enderezarse contra un "agresor injusto", y excluirá por
entero el delito si se ejerce conforme a los
preceptos de la Moral y, especialmente, "con
la debida moderación".
3. El Codeo; Inris Canonici no menciona
en forma expresa las demás causales comunes de justificación (cumplimiento del
deber, ejercicio dei derecho, obediencia debida, consentimiento del interesado). Ellas,
de cualquier modo, también funcionan para
los delitos canónicos, en la medida que
quepa conforme a la Moral.
IV. Concurso de delitos
CONCEPTO
Hay concurso formal de delitos cuando
con un solo acto se violan dos o más leyes
(pública apología de un libro herético fundada en la presunta excelencia de la tesis
allí expuesta: se infringen los cánones 2318
y 2314); o cuando así se quebranta varias_
veces la misma ley (con un solo golpe se
destruyen muchos objetos11 sagrados, en infracción al canon 2325 í ); o cuando un
acto delictivo es medio para la comisión de
otro (por ejemplo, manos violentas contra
un clérigo —c. 2343—, para ofender las
especies consagradas —c. 2320—). No hay
que confundir tales situaciones, de multiplicación de delitos, con esotras en que la
existencia misma de un único delito exige
la reiteración habitual de cierta conducta
(por ejemplo, negligencia del párroco en
los libros parroquiales, c. 2383); ni tampoco
con aquellas en que. el delito consiste en
un acto que abre un "status" de indefinida
duración (la bigamia del c. 2356, por ejemplo) ; ni menos con aquellas hipótesis en
que la acción típica misma admite la multiplicidad de los efectos, de suerte que,
cualquiera sea el número de estos últimos,
siempre habrá un solo delito (por ejemplo,
edición de libros cismáticos, c. 2318: lo
mismo da editar un ejemplar que un millón, en cuanto que siempre el delito será
único); ni, en fin, con aquellos casos en que
un determinado acto, previsto por la ley
como delito, es ingrediente necesario de otra
figura delictiva (así, la fornicación es ele(11) Pero será menester que los objetos sobre
los cuales recae el delito se prevean en alguna medida como separados. Por ello, quien lanza una
bomba para, matar a Pedro y Diego, comete dos delito; quien la arroja para acabar con una multitud
cuyos miembros individuales no interesan en sí,
perpetra uno solo.
mento inexcusable del adulterio: hay entonces un solo delito, el de adulterio) (12).
Media concurso material, en cambio,
cuando se trata de diversos actos independientes, y en consecuencia de diversos delitos, perpetrados por el mismo delincuente (hoy se lee un libro prohibido, mañana,
otro). En cierta especie de delitos, como
aquellos contra la propiedad, no siempre es
fácil distinguir cuándo existe reiteración y
cuándo se da un único delito cometido en
etapas sucesivas; ocurre esto último, por
ejemplo, si para hurtar sin riesgos una
suma grande contenida en un cofre, se van
sustrayendo diariamente pequeñas cantidades, hasta llevarse todo; en cambio, hay
varios hurtos reiterados si de una cantidad
indefinida de dinero saco hoy algo, mañana
otro poco, y así otras veces.
En realidad, este distingo entre concurso
formal y material tiene, en Derecho canónico, importancia más teórica que práctica;
el "Codex", en efecto, no trae normas separadas para una y otra especie, sino preceptos comunes para ambas (cánones 220829, 2224, 2234, 2244).
RESPONSABILIDAD
Y REPRESIÓN
Debemos discriminar, ante todo, entre
concurso de delitos con penas "latae sententiae" y con penas "ferendae séntentiae"(i3).
a) Concurso de delitos con penas "latae
sententiae": Acerca de este concurso, no
caben reglas flexibles donde juegue la prudencia del juez; se incurre en la falta y
en la sanción, en estos casos, por el solo
hecho de realizar la conducta penalmente
prevista, y todo sucede como si el delincuente mismo fuera el propio juez que falla
su caso en el momento mismo que delinque.
Por lo tanto, aquí rige el principio general de la acumulación o multiplicación de
penas, que establece el canon 2224-1"?: "ordinariamente deben ser tantas las penas
cuantos son los delitos"; principio que reitera y desarrolla el canon 2244 para el caso
específico de las penas medicinales (censuras) .
b) Concurso de delitos con penas "ferendae sententiae":
Acá el castigo lo inflinge el juez, quien
graduará la pena de acuerdo con varias
normas canónicas.
En principio, las sanciones se multiplican
(12) Se ve la diferencia con el ejemplo que diéramqs antes de alabanza de un libro herético en
concurso formal con herejía: dicha alabanza no es
elemento sine qua non, sino tan sólo per quarh,
de la herejía.
(13)
Sobre penas latae y fendae sententiae, ver
infra, Cuarta Parte.
(cánones 2224-1? y 2244-1?). Es más, el
concurso agrava la responsabilidad y la
punición: "el que comete varios delitos, aun
de diverso género, aumenta su culpabilidad"
(canon 2208-2"?); "el que ha cometido varios delitos, no sólo debe ser castigado más
gravemente, sino que, además, si el juez lo
cree prudente y el caso lo requiere, debe ser
sometido a vigilancia o a otro remedio penal" (canon 2234).
Empero, el sistema cobra flexibilidad por
vía del canon 2224-2?1, según el cual "si por
el número de los delitos debería ser excesivo el cúmulo de las penas que habrían de
aplicarse, se deja al prudente arbitrio del
juez, o el aplicar la pena más grave de
todas, añadiéndole, si el caso lo pide, alguna penitencia o remedio penal, o el suavizar equitativamente las penas, teniendo
en cuenta el número y gravedad de los
delitos". El texto es claro, y,huelgan los
comentarios.
V. Tentativa
CONCEPTO
Incurre en tentativa de delito, según el
canon 2212-párrf. 1?, "aquel que realizare
u omitiere actos que por su naturaleza conducen a la ejecución del delito, pero sin
haber llegado a consumar éste, ya sea por
haber desistido de su propósito, ya por no
haberle sido posible ejecutarlo por completo a causa de la insuíiciencia o ineptitud
de los medios empleados".
Debe tratarse, entonces, de actos ejecutivos del delito, no meramente preparatorios
(ejemplo de lo primero: alzar la mano armada, para herir; de lo segundo: comprar
un arma con fines homicidas). Por otro
lado, es menester que no se llegue a la consumación, sea porque el delincuente desiste
en forma espontánea, sea porque no empleó los medios adecuados (asi, dosis de
veneno insuficiente), sea, en fin, porque
otros factores impidieron la actuación del
criminal (por ejemplo, la víctima que, durmiendo, iba a recibir ya el golpe homicida,
se despierta y desarma al agresor).
Ahora bien, si todos los actos de consumación se efectuaron adecuadamente, y de
cualquier modo el evento dañoso no se produjo por causas ajenas a la voluntad del
agente, hay entonces delito frustrado (c.
2212-2?), que viene a constituir el grado
máximo de la tentativa: por ejemplo, se
empuja a la víctima desde el borde de un
precipicio: ella cae, pero queda enganchada
en un arbusto varios metros abajo.
Por fin, el mismo canon 2212 asimila, a
la tentativa de delito, "la acción de aquel
que ha procurado, aunque ineficazmente,
inducir a otro a cometer un delito". Es el
caso de instigación infructuosa, que por
lo claro no precisa comentarios.
RESPONSABILIDAD
La tentativa, desde luego, engendra responsabilidad. La medida de esta responsabilidad se mueve entre dos límites, el mínimo, que está en la frontera entreactos
preparatorios y ejecutivos, el máximo, que
linda con la consumación; por eso, "el delito frustrado es más culpable que la simple tentativa" (canon 2213, párrfs. 1? y 2?).
Dicha responsabilidad, por lo demás, nace
con el conato mismo; pero la ley la borra
cuando media espontáneo desistimiento,
siempre que no haya daño ni escándalo»
PENALIDAD
De acuerdo con los cánones 2212-4?, 22243? y 2235, distinguiremos dos situaciones.
a) Hay casos en que la ley construye un
tipo penal específico con la materia de una
tentativa. En esa hipótesis, la tentativa
constituye lisa y llanamente un delito, y
no rigen entonces las normas propias del
conato (por ejemplo, no funciona la excusa del desistimiento). Así: tentativa de
suicidio (canon 2350-párrf. 2?); reto a
duelo (canon 2351); tentativa de soborno
de oficiales de la Curia u otros agentes eclesiásticos (canon 2407). En estos supuestos,
si hay.consumación, sólo se aplica la pena
del delito consumado: por ejemplo, en el
desafío seguido de duelo, se incurre en una
única excomunión —la prevista para el
duelo— y no en otra por el mero reto.
b) En los demás casos de conato, cabe
su castigo con alguna pena proporcionada. Tocar a la prudencia de la autoridad
eclesiástica determinar si habrá o no sanción, y cuál será ésta. No corresponde pena
si medió desistimiento espontáneo, a menos que del conato se hubiese seguido daño
o escándalo.
Tercera parte
EL DELINCUENTE CANÓNICO
I. Imputabilidad y culpabilidad
1.
NOCIONES GENERALES
De acuerdo con la doctrina penal másevolucionada, se impone un distingo entre
imputabilidad y culpabilidad:
distingo que
el. "Codex luris Canonici'1, no recoge expresamente, pero tampoco descarta. La primera es, por así decirlo, la capacidad delictiva genérica de un sujeto, su aptitud para
comprender lo que hace y para hacer según comprende: ella constituye, pues, un
atributo de la persona misma. La culpa-
bilidad, en cambio, se determina por la
vinculación especifica entre el sujeto y un
liecho delictivo: ya no se trata de que la
persona pueda comprender y obrar, sino
que, en concreto, haya o no comprendido,
y obrado según su comprensión, en el acto
mismo. Con palabras de. Sebastián Soler:
"Imputable es el que es capaz de tener conciencia de la criminalidad de su acto; culpable es el que la ha tenido; lo primero
es una posibilidad; lo segundo, una realidad... La imputabilidad del sujeto es un
presupuesto de la culpabilidad... para ser
culpable es preciso, antes, ser imputable...
Cuando hay do!o o culpa hay siempre culpabilidad, pero también hay imputabilidad.
Cuando, por el contrario, el sujeto es inimputable, resulta torpe, después de tal conclusión, averiguar si ha obrado con dolo o
con culpa, análisis licito solamente después de verificar las condiciones del sujeto. Lo correcto es ver si además de imputable es culpable, ya que también es posible que, reuniendo el sujeto las condiciones de imputabilidad, no sea, sin embargo,
culpable; es decir, no haya obrado con
dolo o con culpa, por mediar una causa
que los excluya..." ( i * ) . Un loco es inimputable; y eso es claro, ya no se plantea
allí el problema de la culpabilidad, porque
no tendría sentido preguntarse, por ejemplo, si un demente obró o no por error.
Una persona cuerda, en cambio, es en
principio imputable; y entonces habrá que
averiguar si ella obró culpablemente (si
incurrió en dolo o culpa) o si lo ampara
una cav.sa de exculpación, como el error,
por ejemplo.
El canon 2199, designando genéricamente como imputabilidad a lo que nosotros llamamos culpabilidad, establece que
•'Ja imputabilidad de! delito depende del
dolo del delincuente o de la culpa del mismo en ignorar la ley o en omitir la diligencia debida; por lo tanto, todas las causas
que aumentan, disminuyen o quitan el dolo
o la culpa aumentan por lo mismo, disminuyen o quitan la imputabilidad del delito". Y el canon siguiente añade: "Dolo,
en esta materia, es la intención deliberada
de quebrantar la ley, y a él se opone por
parte de IP inteligencia la falta de conocimiento y por parte de la voluntad la falta
de libertad".
Para el "Codex", por lo tanto, el dolo
penal (is) se define como deliberata volun(14)
Soler, Derecho penal argentino, ed. 1951,
t. 2, págs. 18 y 75.
(15)
rrafb 1',
bién un
ardid o
"En esta materia", dice el canon 2200-pávale decir, en la esfera criminal: hay tam"dolo civil", que consiste en el empleo de
engaño para conquistar la voluntad ajena
tas violandi legem, lo cual presupone una
inteligencia que advierte y una voluntad que
se desenvuelve sin trabas: cuando no se conoce, cuando no se quiere, no hay conducta
dolosa. Pero puede mediar entonces la culpa stricto sensu, sea por ignorancia inexcusable de la ley, sea por omitir en el caso
los cuidados que la prudencia sugería: el
obrar culposo consiste, pues, en el comportamiento inexperto, negligente, despreocupado, ligero.
En tal sentido, hay una gradación de culpabilidad que en orden decreciente podría
formularse así: a) el dolo propiamente
dicho del canon 2200-párrf. 1°, que acabamos de definir; b) una hipótesis intermedia entre el dolo y la culpa, que contempla
el canon 2203-párrf. 1°, la de aquel que
"previo la violación y, sin embargo, no tomó para evitarla las precauciones que
cualquier persona diligente habría tomado" (ifi); c) la culpa propiamente dicha, que
definen el canon 2199, ya examinado, y el
canon 2203-párrf. 1°; d) por fin, se evaden
los límites de la culpabilidad cuando el hecho ocurre por caso fortuito, esto es, por
lo imprevisible o inevitable (canon 2203párrafo 2°).
Siempre en el plano de estas reflexiones
generales, parece oportuno considerar ahora la relación entre culpabilidad y tipicidad. Sucede, a veces, que el tipo penal se
elabora sin referencia ninguna a la culpabilidad; otras, en cambio, él alude en
forma expresa a situaciones subjetivas. El
canon 2320, por ejemplo, señala al que
"arrojare por tierra las especies consagradas", sin mención del dolo o la culpa, que
de cualquier modo van sobreentendidos
aquí: si se arroja a tierra la Hostia ignorando invenciblemente que lo es, desde
luego que no se cae en dicho canon. Pero
hay tipos penales que se construyen de
otro modo: así, el canon 2338 versa sobre
aquellos que "a sabiendas celebran o na(p. ej., c. 185, que declara nula la renuncia de oficio eclesiástico hecha por dolo).
(16) Puede recordarse aquí la teoría del "dolo
eventual", cuyos perfiles no son fáciles de precisar.
Siguiendo a Soler (y con él a Prank y Beling), diremos que hay "dolo eventual" cuando el resultado
ilícito, no querido pero previsto, se acepta, tolera
o consciente "pase lo que pase"; si el resultado se
"deja pasar" porque el agente lo concibe como posible pero no como necesario, sólo habría culpa
(op. cit., t. 2, págs. 132 y sigs.). Creo que tal concepción cabe dentro del régimen del Codex. Según
éste, "la culpa se aproxima al dolo" cuando hay
previsión y no se toman precauciones; pero, entonces, se cruzarían las fronteras del dolo —"dolo
eventual"— cuando el agente, más que descuidar
por negligencia las indispensables cautelas, obra
esí porque se desentiende lúcidamente del evento
v persigue a todo trance su propio objetivo, ocurra
lo que ocurriere.
cen celebrar los divinos oficios en lugares
puestos en entredicho..." En tal caso, del
mismo tipo penal resulta la exclusión de
ías formas menores de culpabilidad; si la
ley mienta a los' que obran "a sabiendas",
es evidente que, en principio, excluye de
sus previsiones a quienes debían saber, pero de hecho no supieron, por negligen-
cia (")
2.
CAUSAS QUE EXCLUYEN O ATENÚAN
LA IMPUTABILWAD
Manteniendo el distingo técnico entre
imputabilidad stricto sensu y culpabilidad,
comenzaremos ahora por el estudio de las
causales que excluyen por completo, o sólo
rebajan, la primera. Con este doble alcance
posible, agruparemos dichas causales en
tres especies: la minoría, la insuficiencia
mental y la inconsciencia transitoria.
'
A)
MINORÍA
Por razón de su poca edad, hay quienes
son absolutamente inimputables; otros, en
cambio, son imputables atenuados. Veamos,
separadamente, ambas hipótesis.
a) La minoría como excluyente de imputabilidad.
Según el canon 2201-párrf. 19, "son incapaces de delito los que en el momento de
obrar carecen del uso de su razón...".' Y
entre los mismos se catalogan los niños sin
siete años cumplidos, según la presunción
del canon 88-párrf. 39. Dicha presunción,
en materia de capacidad delictiva, ha de
juzgarse "iuris et de iure", de suerte que
a un infante con uso de razón de hecho, de
cualquier modo siempre se lo consideraría
inhábil en la esfera criminal (arg. canon
12: "las leyes mere eclesiásticas no obligan a los que... teniendo uso de razón, no
han cumplido todavía los siete años...").
b) La minoría como atenuante de im~
putabilidad.
De acuerdo con el canon 2204, "la minoría de edad, si no consta lo contrario, disminuye la imputabilidad del delito, y tanto más la disminuye cuanto más se aproxima a la infancia". Para el Derecho canónico, se es mayor a partir de los veintiún años (canon 88-párrf. 19); y así, de
conformidad con la norma que comentamos, los menores comprendidos entre los
veintiún y los siete años que se consideran
con imputabilidad atenuada, porque la ley
presume que la inmadurez les impide comprender del todo la criminalidad de sus actos. La atenuante, de por sí, funciona con
(17) En la Cuarta Parte, infra, al estudiar las
penas canónicas, consideraremos el canon 2220, que
contempla este problema, y haremos las aclaraciones pertinentes.
más vigor cuando más cerca se está del límite mínimo de los siete años, y con menos
fuerza en el sentido contrario. Por lo demás, la presunción legal que aquí examinamos no es ya iuris et de iure, sino iuris
tantum tan sólo: "si no consta lo contrario", reza el canon 2204; de manera que,
en demostrándose una plena madurez para
el delito, la atenuante no jugará.
B)
INSUFICIENCIA MENTAL
Encuadramos acá todos los trastornos
psíquicos de carácter más o menos crónico;
ellos pueden excluir o rebajar la imputabilidad.
a) La insuficiencia mental como excluyente de imputabilidad.
Se trata de la demencia o locura propiamente dicha, aunque no sea total y aunque
haya intervalos lúcidos. La presunción de
la ley es en pro de la inimputabilidad (canon 2201-párrfs. 19 y 29); pero sólo "iuris
tantum". de modo que, en probándose que
el amante habitual obró en un caso con
lucidez, responderá a ese respecto.
b) La insuficiencia mental como atenuante de imputabilidad.
El canon 2201-prrf. 49 dice que "la debilidad mental disminuye, pero no suprime
-por completo la imputabilidad". Hay, en
efecto, situaciones de inmadurez psíquica,
que se ubican en la borrosa frontera que separa la cordura de la insania: en tales
casos —débiles mentales, y análogos—, la
imputabilidad no se esfuma del todo, pero
sí se atenúa, debiendo aplicarse aquí, mututis mutandis; las normas relativas a la
locura.
C)
INCONSCIENCIA TRANSITORIA
Por último, se dan supuestos en que la
conciencia del auto* no existe, o funciona
a medias. No se trata ya de estados crónicos (si lo fueran, habrían de asimilarse a
la demencia, a la debilidad mental, etc.),
sino de coyunturas momentáneas: por
ejemplo, delito cometido por un ebrio.
a) La inconsciencia transitoria como excluyente de imputabilidad.
Quien obra en sueños, en hipnosis, en
arrebato pasional, en estado febril, en
trance epiléptico, desmayado, presa de
ebriedad o de intoxicación por estupefacientes, etcétera, puede carecer por completo de advertencia y voluntad; y entonces,
si no se colocó en esa condición por su
culpa, será inimputable. Concretamente,
para el caso de la ebriedad, el canon 2201prf. 3? reza: "si se infringe la ley en estado de embriaguez involuntaria, desaparece en absoluto la imputabilidad, siempre
que la embriaguez prive por completo del
uso de razón...". Y lo mismo preceptúa el
canon 2206 para la pasión. En resumen, la
inconsciencia transitoria hace inimputable
al agente siempre que se satisfagan estos
dos requisitos a la vez:: 1<?) que la inconsciencia sea total; 2?) que ella no provenga
de una previa actitud consciente del sujeto (i»),
•
b) La inconsciencia transitoria como atenuante de imputabilidad.
Apenas falle alguno de los dos requisitos
que acabamos de aludir, la inconsciencia
transitoria sólo rebajará, sin anularla, a la
imputabilidad. El caso típico es el de la
embriaguez parcial, voluntaria o involuntaria; y el de la embriaguez voluntaria,
total o parcial. Conviene advertir que la
ebriedad no sólo es voluntaria cuando se
bebe para emborracharse, sino cuando se
bebe por beber, en dosis tal que la embriaguez era previsible. En todas estas situaciones (y lo mismo en las análogas de toxicosis, hipnosis, etc.), se es menos imputable, pero no inimputable. Por lo demás,
de acuerdo con el mismo canon 2201-prf.
S?, que venimos siguiendo, debe distinguirse
un supuesto peculiar de embriaguez voluntaria, aquella que "de intento se haya procurado para cometer el delito o para tener
una excusa de él"; es la que se llama embriaguez preordenada", que no rebaja en
grado alguno la imputabilidad. Respecto de
la pasión, el canon 2206 dice: "si ha sido
voluntaria y deliberadamente excitada o
fomentada, aumenta más bien la imputabilidad; en otro caso, la disminuye más
o menos en relación con el diverso ardor
de la pasión..." Creemos que acá podría
ubicarse, como hipótesis específica, la de
provocación que prevé el canon 2205-párrafo 4°, "in fine": es la pasión de la ira la que
allí obra como atenuante.
3) Causas que excluyen o atenúan la
culpabilidad
Veamos ahora los factores que borran o
reducen la culpabilidad strícto sensw.,Los
distribuiremos en tres categorías: la ignorancia, el miedo, y lo que cabría designar
como justificación viciada.
A)
IGNORANCIA
Se comprende bajo el epígrafe la ignorancia propiamente dicha, el error y la
(18) Muchos penalistas enseñan, empero, que
para hablar de "inimputabilldad" hay que suponer
en estos casos un mínimo de participación consciente; de lo contrario, el sujeto no sería ni siquiera "autor"; por eso, ellos prefieren que se aluda
aquí, más bien, a una "profunda perturbación de
la conciencia". (Cfr. Soler, op. cit., t. 2, pág. 61.)
De cualquier modo, en lo que al Codex concierne,
hemos de atenernos a los cánones 2201 y 2206.
inadvertencia. Es ignorante quien carece
habitualmente de nociones acerca de algo;
si esto mismo es sólo cosa del momento, se
hablará en cambio de inadvertencia; por
fin, padece error quien sí posee nociones,
pero nociones falsas.
a) La ignorancia como causal de exculpación.
Quien ignora la ley en forma excusable,
queda libre de culpa (canon 2202-párf. 1°) ;
también se funda la culpa cuando, en
circunstancias excusables siempre, se incurre en inadvertencia o en error, sea
respecto del Derecho, sea en lo tocante a
los hechos (canon 2202-párf. 3°). El primer
requisito para que el error (1°) exculpe, estriba entonces en su carácter excusable,
invencible, inimputable, inevitable: vale decir, cuanto cuando no puede computarse
a negligencia de quien lo padece. A ese primer requisito, que figura expresamente en
el canon 2202, deben añadirse, según la doctrina penal más prestigiosa, estos otros:
que el error sea esencial y decisivo. Error
esencial es el que recae sobre elementos
constitutivos del delito, o sobre factores de
agravación; de lo contrario, será meramente accidental, y no excusará (2°). Error
decisivo es el que influyó de tal modo que
el sujeto, si no lo hubiese padecido, no habría obrado como obró.
b) La ignorancia como atenuante de culpabilidad.
Cuando la ignorancia de la ley, la inadvertencia o el error de hecho o de derecho
son siempre esenciales y decisivos, pero no
ya excusables, porque tienen su raíz en la
negligencia previa del autor (que no se ilustró, que no averiguó prudentemente), entonces sólo se da una disminución de la
culpabilidad por el delito (canon 2201-prf.
1° in fine); y otro tanto sucede cuando
la ley se conoce, y la ignorancia o error
conciernen únicamente a la pena aneja (canon 2202-prf. 2°). De la ignorancia culpable —por descuido, desidia, etcétera, hay
que distinguir, por lo demás, otra de raíz
dolosa: la que se mantiene a propósito, para mejor delinquir o excusarse (ignorancia
"afectada"). Esta última no disminuye en
ninguna forma la culpabilidad.
(19) Lo mismo la ignorancia y la inadvertencia.
(20) Por ejemplo, hay error esencial cuando,
creyéndose matar a un animal, se mató a un hombre; cuando, creyéndose golpear a un lego, se agredió a un clérigo (para el canon 2343). Ejemplos
típicos de error accidental, en cambio, lo constituyen la aberratio ictus (tiro a matar contra A, pero
mato a B, que está al lado), el error in objecto
(mato a A creyendo que se trataba de B), o el
que se refiere al modus operandi (disparo para
matar a A, la bala no lo alcanza, pero él muere en
el acto por un síncope que el hecho le provoca).
B) MIEDO
A veces, la voluntad del agente no actúa
en forma espontánea, sino dentro de un
marco de constreñimiento creado por una
-valuntad ajena ( 21 ). Cuando esa coacción es
física, y quita a quien la sufre "toda posibilidad de obrar" (canon 2205-prf. 1°), no
sólo no hay culp t ni delito, sino que ni siquiera puede hablarse de autoría: la víctima de la violencia física, en efecto, no es
autora de nada, quedó reducida a mero instrumento pasivo de otro, el verdadero autor.
Hemos de limitarnos así, pues, a la coacción
o violencia moral, que podría resumirse en
el miedo provocado por terceros: siempre
que este concepto se considere en forma
amplia, de modo que abarque el temor reverencial inclusive.
a) El miedo como causal de exculpación,
. Según el canon 2205-prfs. 2° y 3°, dos
condiciones se precisan para que el miedo
sirva de completa excusa. La primera concierne a la ley infringida: debe tratarse
de leyes mere eclesiásticas, y eso aparte,
es menester que su violación no provoque
menosprecio de la fe o autoridad eclesiástica, ni daño a las almas. El segundo requisito se refiere a la índole del miedo; ha
de ser "grave", lo que presupone una causa seria, como factor del mismo y, además,
el efectivo influjo de dicha causa en el
ánimo del agente. La valoración de la gravedad se hará con criterio subjetivo (cánones 2205-prf. 2? y 1087): una amenaza que
no intimidaría ni por ende excusaría a un
hombre adulto, sano y equilibrado, puede sí
asustar y disculpar a una mujer, a un niño,
a un anciano, a un enfermo, a una persona muy timorata ( 22 ).
b) El miedo como atenuante de culpabilidad.
Acabamos de decir que no exculpa el
miedo grave cuando se trata de delitos
contra el Derecho divino o natural ("acto
intrínsecamente malo", según el canon
2205-prf. 3?), o, cualquiera fuese la ley
ofendida, cuando se produjo menosprecio
de la fe o autoridad eclesiástica o perjui-
ció para el bien espiritual del prójimo. Entonces, el miedo grave funcionará tan sólo
como moderador de la culpabilidad (can.
cit.).
C") JUSTIFICACIÓN VICIADA
Por último, hay causales de justificación
incompletas, defectuosas, abortivas, que por
lo mismo no borran el delito, pero que sí
atenúan la culpabilidad del autor. Eso ocu-
rre en el estado de necesidad o de grave
incómodo, cuando se dan los extremos del
canon 2205-prf. 3° que acabamos de comentar. Y así acontece también con la legitima defensa excesiva, esto es, aquella
que no se ejerció "con la debida moderación" (canon 2205-prf. 4°).
. II. Reincidencia
1. CONCEPTO
Es reincidente stricto sensu para el Derecho canónico "el que, después de haber
sido condenado, comete nuevamente un
delito del mismo género en tales circunstancias de hecho y principalmente de tiempo, que prudentemente puede conjeturarse
su pertinacia en la mala voluntad" (canon
2208-prf. 1°).
Tres requisitos se exigen, por ende, para
que se dé la situación jurídica de reincidencia. Ante todo, debe mediar sentencia
condenatoria, y firme se entiende, de un
tribunal eclesiástico; esta condición excluye de la reincidencia (desplazándolo a la
órbita de la mera reiteración), al caso de
quien incurre en sucesivas sanciones "latae sententiae", pues en tales hipótesis
nunca hay fallo condenatorio sino, cuando
más, meramente declarativo. En segundo
lugar, es necesario que el nuevo delito sea
del mismo género que el anterior sentenciado: concretamente, que se reproduzca
el tipo penal, aunque varíen las circunstancias. Y en tercer término, se requiere
que el nuevo hecho delictivo se perpetre
en tales condiciones que, prudentemente,
sea conjeturable la persistencia del reo en
su mala voluntad; acá gravita mucho, desde luego, el factor temporal.
2.
(21) De una voluntad ajena, decimos; e interesa precisarlo para no confundir el caso más típico que ahora estudiaremos (violación de la ley
para evitar daños conminados por amenazas), que
es una hipótesis de exculpación, con aquel otro del
status necessitatís que antes examináramos (violación de la ley para evitar un daño proveniente
de factores extra-humanos), que es un supuesto
de justificación.
(22) Además, el miedo debe ser injusto, o sea,
inflingido contra derecho: esto no lo dice el canon 2205, pero BÍ el 1087 sobre impedimentos matrimoniales, que recoge la doctrina unánime al
respecto.
EFECTOS
En general, la reincidencia se considera
como un extremo agravatorio de la responsabilidad y de la pena; eso es lo que se
desprende de la naturaleza misma de las
cosas, del texto final del canon 2208-prf.
1°, y de la ubicación de dicho canon dentro
del título sobre "la imputabilidad del delito". Eso aparte, hay normas específicas
que traen sanciones agravadas para los
reincic!, tes. El canon 1665 prevé la destitució'- pérdida del título para el abogado
eclesiástico que reincide en pactos de cuota litis u otros semejantes; el canon 2309
contempla, como agravación de la pena de
los reincidentes, una formal reprensión por
el ordinario, en las circunstancias que luego veremos; también como agravante de la
pena contra quienes quienes reinciden, cabe el sometimiento de los mismos a vigilancia (canon 2311); por fin, en el caso
particular del canon 2408 (aumentar las
tasas eclesiásticas, o exigir algo al margen
de ellas), la reincidencia acarrea la pena
ferendae sententiae de suspensión o remoción del oficio.
III. Participación
1. CONCEPTO
En un sentido muy amplio, la participación o cooperación criminal implica la intervención de dos o más personas en un
delito. Pero este significado lato e impropio
debe recortarse desde tres puntos de vista,
para aislar el concepto de participación criminal en estricto sentido jurídico.
Por lo pronto, se excluirán aquellas hipótesis en que media un único autor, constituyendo la otra u otras personas mero
instrumento delictivo: por ejemplo, para
ultimar a un clérigo —canon 2343—, el delincuente emplea a un insano, a otro a
quien fuerza para que dispare el arma, a
alguien a quien hace creer que el arma está
descargada y que se trata de simple broma.
Por otro lado, la teoría de la participación criminal apareja la nota de eventualidad; propiamente no cae dentro de ella la
denominada "cooperación necesaria", vale
decir, cuando la existencia de codelincuentes
es indispensable para que se configure el tipo
delictivo mismo: así, el duelo supone siempre, por necesidad, dos duelistas, de modo
que no hay allí participación "stricto sensu".
Por fin, todos los actos que implican la
intervención de otras personas luego de
consumado plenamente el delito, y sin
acuerdo previsto, también deben suprimirse
del campo de la participación criminal rigurosamente entendida.
2.
CATEGORÍAS
Podemos comenzar nuestra sistematización por un distingo (de süpa trascendencia práctica para el Codex) entre participación o cooperación positiva y negativa, según que se concurra al delito poniendo o
suprimiendo un acto: alcanzo el arma para
que ultimen a la víctima, no reclamo socorro para ella, he ahí ejemplos de lo uno y lo
otro.
a) Dentro de la cooperación positiva, figura en primer término la co-autoría: son
coautores todos aquellos que, por acuer-
do expreso o tácito, concurran simultáneamente para ejecutar la acción física descripta por el verbo del tipo penal (así, para
el canon 2343, todos los que "ponen manos
violentas" en un clérigo). No interesa que
todos ellos ejerciten precisamente la misma
acción (por ejemplo, todos tiran de la soga
con que se asfixia a la víctima) o que operen
por división de la faena delictiva, siempre
que en este otro caso la parte de tarea de
cada uno caiga dentro de la acción típica
(por ejemplo, tanto da golpear al clérigo
como aferrarlo para que otro golpee, porque siempre se trata de "poner manos violentas") .
En segundo lugar, debe mencionarse a
quienes, sin ser propiamente autores en el
sentido expuesto, gravitan decisivamente en
la realización del delito, que sin ellos no se
hubiese perpetrado; son los cómplices primarios, tanto morales como materiales:
morales, por la orden, el mandato, la dádiva o promesa remuneratoria, el consejo,
la indicación; materiales, por actos que
sin ser típicos eran inexcusables para el
delito, como el alcanzar el arma sin la cual
los agresores no podían de hecho ultimar
a la víctima. Y en tercer término, figuran
los cómplices secundarios: todos aquellos
que con su concurso facilitan un delito que,
de cualquier modo, siempre se hubiese realizado sin esa ayuda.
b) En la cooperación negativa se ubican
el simple silencio ante la exposición de la
idea o planes delictivos, la abstención de
auxilio a la víctima, la omisión de denunciar el delito planeado. Por lo demás, tiene
mucho interés práctico una forma que
denominaríamos de "cooperación negativa
calificada": silencios, abstenciones, omisiones, en que incurre aquel que por oficio de-
bía hablar, auxiliar, denunciar.
3.
RÉGIMEN DEL "CODEX"
El Codex Inris Canonic se refiere genéricamente a la participación o cooperación
en los cánones 2209, 2211 y 2231. El primero, sobre todo, es fundamental: y se inspira en un criterio práctico, sin exceso de
preocupaciones teóricas, de modo que se
contengan en una sola regla una serie de
situaciones que interesa agrupar a los fines punitivos, aunque no todas ellas caigan
estrictamente dentro de la teoría de la participación criminal ya explicada.
a) Por lo pronto, el canon 2209-prf. 19
dice que "los que en virtud de común acuerdo para delinquir concurren simultánea y
físicamente a un delito, todos son considerados reos de él en el mismo grado, a no
ser que las circunstancias aumenten o disminuyan la culpabilidad de alguno". Esta
norma se refiere, entonces, & los coautores
propiamente dichos. El "común acuerdo"
aquí exigido será expreso o implícito. La
concurrencia debe ser simultánea, pero esto, desde luego, debe entenderse en forma
relativa (si A y B acuerdan matar a C, si
A se adelanta a acometer por su cuenta y
deja malherida a la víctima creyéndola
muerta, y a poco llega B y la ultima, A
y B serán coautores del homicidio de C).
Además, se precisa el concurso físico, cosa
que es de la esencia de la coautoría según
ya lo señaláramos; y para un delito, porque el convenio para cometer varios delitos por separado (A y B se conciertan
para matar a C y D, respectivamente) no
hace a todos coautores de todos los delitos,
sin perjuicio de la responsabilidad marginal de todos a otro titulo (instigación, complicidad, etc.). Pues bien, el canon que comentamos considera igualmente responsables a los varios autores; de ahí que, según
el canon 2211 cargue sobre ellos solidariamente la indemnización por daños y las
costas; y de ahí también que todos caigan
bajo la misma pena, según el canon ,2231.
Quedan a salvo, eso sí, los agravantes o
atenuantes que sólo puedan invocar alguno o algunos de los coautores (por ejemplo, si de dos autores uno es autoridad, él
será mas responsable y en principio soportará más pena a tenor del canon 2207).
b) El párrafo 2<? del canon 2209 dispone
que "tratándose de delito que por su naturaleza requiere cómplice, cada una de
las partes es igualmente culpable, a no ser
que de las circunstancias resulte otra cosa". En el adulterio, por ejemplo, es indispensable que el cónyuge cuente con cómplices, y en principio la responsabilidad de
ambos (y las penas —canon 2231— y las
cargas pecuniarias —canon 2211—) será
idéntica, a menos que de las circunstancias
peculiares del caso surjan motivos para
discriminar: por ejemplo, si el cómplice
soltero de la mujer adúltera ignoraba el
estado civil de ella, por omisión de la debida diligencia, el juez podría considerarlo
menos culpable que la co-delincuente. El
supuesto del canon 2209-parf. 2<? es, como
ya se habrá advertido, el que denominaríamos de "cooperación necesaria", y que
en sentido estricto no corresponde a la teoría de la participación criminal; pero el
"Codex" lo incluye aquí, según el criterio
práctico que ya comentáramos.
c) El canon 2209-prf. 3° se refiere a la
complicidad primaria, tanto moral como
material: "no sólo el que manda, que es
el autor principal del delito, sino también
los que inducen o de cualquier manera
concurren a su consumación, contraen, en
igualdad de circunstancias, una imputabilidad, que no es inferior que la del mismo
ejecutor del delito, si éste no se hubiera
cometido sin la cooperación de aquéllos";
por eso hay equivalencia en las penas, y
solidaridad en costas y reparaciones civiles
(cánones 2211 y 2231). El Codex destaca la
figura del mandante, a quien juzga "autor
principal"; y añade una referencia genérica a todos aquellos que por instigación u
otras vías morales, o por actos materiales
cualesquiera, se constituyeron en conditio
sine qua non para el delito. Desde luego, la
posibilidad o imposibilidad de ejecutar el
crimen sin el concurso ajeno debe apreciarse en concreto, no en abstracto. Así, el acto
de alcanzar el arma homicida a los ejecutores, de suyo no basta para definir una
complicidad primaria o secundaria, sino que
todo depende de las circunstancias: si alcanzo el arma única de que se disponía en
la escena del crimen y de la que yo era
poseedor, seré cómplice primario; pero sólo
secundario si me limito a sacarla de una
panoplia donde también pudieron poner
manos' fácilmente los ejecutores.
d) El canon 2209-prf. 4<? versa sobre la
complicidad secundaria, esto es, el concurso
que "solamente hizo más fácil el delito, que
sin él se hubiera igualmente cometido".
Dicho concurso puede ser moral o físico:
el consejo a la persona ya decidida a delinquir, pero que robustece su ánimo criminal; el auxilio físico no indispensable,
como la vigilancia cuando también sin
ella se hubiera perpetrado el hecho ilícito.
Insistimos en que estas situaciones deben
juzgarse in concreto, no "in abstracto", porque sólo así se evitará confundir cómplices
primarios con secundarios. En todos estos
casos de complicidad secundaria, hay "menor imputabilidad" según el canon en examen; no se responde solidariamente por costas y daños (arg. "a contr.", canon 2211);
y la penalidad es siempre ferendae sententiae e indeterminada, incumbiendo al superior fijarla con justicia y prudencia (canon 2231). Pero, a veces, la ley preceptúa
alguna pena determinada contra cómplices
de esta índole: así, la excomunión latae
sententiae del canon 2351 para todos los
cooperadores y favorecedores del duelo,
abarca sin distingo alguno a las dos categorías de cómplices.
.
e) El canon 2209-prf. 59 da una regla
que interesa tanto para la complicidad primaria como para la secundaria, es decir,
que concierne a las formas de participación
de los dos párrafos anteriores: "aquel que
por medio de una retractación oportuna
ha retirado totalmente su influjo en la
comisión del delito, queda libre de toda
imputabilidad, aun cuando el ejecutor, por
otras razones peculiares'suyas, lo haya sin
embargo cometido; si no lo ha retirado
totalmente, la retractación disminuye, pero
no suprime la culpabilidad". Se trata aquí,
entonces, de la retractación oportuna del
mandato, consejo, auxilio, etcétera; no será oportuna cuando se formule luego de
consumado el delito, o antes, pero con un
margen temporal tan estrecho, o en circunstancias tales, que no tenga probftbilidad algunk de
eficacia. Pues bien, hay dos
a
hipótesis: 1
que dicha retractación sea
total, completa, y entonces se borra la imputabilidad y no hay pena alguna, aunque
el delito se consume por motivos propios del
ejecutor; 2^ que ella sea sólo parcial (por
ejemplo, el buen consejo menos fundado
que el anterior consejo malo), y entonces la imputabilidad se disminuye. Esta se-
gunda situación tiene sobre todo importancia para el cómplice primario, que retractándose parcialmente pasa, a los fines penales y resarcitorios. a un status que equivale al del cómplice secundario (arg. a
contr., es. 2211 y 2231).
f) El párrafo 6° del canon 2209 reza: "el
que solamente concurre al delito siendo negligente en el cumplimiento de su oficio,
contrae una imputabilidad proporcionada
a la obligación que por razón de su oficio
tenía de impedirlo". De esta norma, combinada con el resto del canon 2209, y con
los cánones 2203-prf. 1?, 2211 y 2231, se
desprenden varias reglas a propósito de la
cooperación,, negativa. Primera: la negligencia en el oficio ( 2 S ), que gravitó en el
delito cometido por otros, implica alguna
responsabilidad por dicho delito, que se
gradúa según la mayor o menor intensidad
del deber infringido. Segunda: dicha responsabilidad nunca se equipara a aquella
de autores y cómplices primarios, de suerte
que la sanción sólo consistirá en alguna
otra pena que justa y prudentemente señale el superior. Tercera: tanto da a esos
fines, que se incurra en puro descuido, como que se prevean —sin llegar al dolo—
las consecuencias de la omisión (queremos
decir, la responsabilidad nunca será la de
autores y cómplices primarios). Cuarta:
pero cuando el deber de oficio se omite no
ya por culpa, sino por dolo directo o eventual í 2 4 ), virtualmente se pasa al campo
de la complicidad positiva, primaria o secundaria, y a las reglas respectivas habrá
de estarse. Quinta: lo mismo se diga cuan(23)
Se comprende aquí todo oficio, lo mismo
de orden civil que eclesiástico; pero los de la segunda especie harl de entenderse en el sentido estricto del canon 145. (V. OFICIO ECLESIÁSTICO.)
(24) Oír. supra, nota 2.
do no se trata "solamente" (prf. 6°, C. 2209)
de descuidar el oficio, sino que esto se ha
prometido a los futuros ejecutores. Sexta:
todo otro caso de cooperación negativa
culposa que no consista en desatender el
oficio, queda al margen del sistema represivo de la participación (por ejemplo, quien
por negligencia se abstiene de disuadir a
quien le expone un proyecto delictivo, no
dándose entrambos ningún vínculo de
subordinación); si dicho cooperante obra
con dolo, se estará a las normas sobre cooperación positiva. Séptima: por lo demás,
las nociones precedentes no alcanzan a
aquellos supuestos de cooperación negativa específicamente tipificados camo delito
(así, la autoridad que no impide el duelo
queda incursa en la excomunión "latae
sententiae" del canon 2351, lo mismo que
los duelistas).
g) En fin, el canon 2209-prf. 7° se ocupa
de los actos de apoyo a un delito ya consumado: la alabanza, la participación en
los frutos, la ocultación u omisión de denuncia, y demás. Tales actos no acarrean
ninguna responsabilidad por el delito que
se aplaude, aprovecha, ampara; salvo que
"antes de Cometerlo haya mediado acuerdo con el delincuente acerca de ello", pues
entonces dicho compromiso traslada el problema al terreno de la complicidad prima-
ria o secundaria, según que la certidumbre
del auxilio "a posteriori" fuera factor decisivo o sólo coadyuvante para los ejecutores. Eso aparte, la ley erige a veces en
figura penal específica la apología, el aprovechamiento o el encubrimiento del delito;
y a la norma pertinente habrá que remitirse, en ese caso. Por ejemplo: canon 2318
(defensa de libros heréticos); canon 2320
(retención de las especies eucarísticas sustraídas por otro); canon 2338 (auxilio o
favor a un excomulgado vitando); canon
2368 (omisión de denunciar el crimen de
solicitación de que se fuera víctima).
Cuarta parte
LA PENA CANÓNICA
I. Nociones generales
1.
CONCEPTO DE LA PENA CANÓNICA
Leemos en el canon 2215 que "pena eclesiástica es la privación de algún bien, impuesta por la autoridad legítima para corrección del delincuente y castigo del delito".
Según eso, entonces, tres elementos componen la definición de la pena canónica:
a) una referencia al contenido, vale decir,
"la privación de algún bien"; b) un dato
teleológico, que se describe como "corree-
ción del delincuente y castigo del delito";
O una alusión a su agente, que. es "la
autoridad legítima".
a) La pena eclesiástica supone, por lo
pronto, la privación de algún bien: de un
bien espiritual como el uso de los sacramentos, de uno temporal como la libertad;
de un bien de Derecho divino como la absolución del confesor, de uno de Derecho
eclesiástico como el ejercicio del patronato.
Inmediatamente, por lo demás, quien sea
despojado de un bien resulta padeciendo un
mal: y eso es la pena canónica en su sentido más obvio. Sin embargo, y esto podrá
explicarse mejor cuando se examinen los
fines de la punición canónica, la pena
apareja, a la postre, un bien; y es en este
último término de consideración que la
Iglesia la inflinge a sus subditos.
b) Las sanciones canónicas se proponen
la corrección del delincuente y el castigo
del delito (ací delinquentis correctionem et
delicti punitionem): he ahí resumidas las
finalidades del sistema penal eclesiástico.
Desde luego estas nociones hay que entenderlas en forma amplia, de modo que no
quedan descartadas otras que no se mencionan literalmente: así, junto con la retribución y la corrección, cuenta también
la ejemplaridad (2S). por lo demás, si la
Iglesia declara delito a un pecado, y lo
castiga canónicamente, no olvidemos que
lo hace, antes que nada, por razones de
defensa de su propio ordenamiento en
cuanto que sociedad externamente organizada: la defensa social, entonces, constituye también uno de los fines del sistema
represivo eclesiástico. Pero, claro está, no
se trata aquí de una defensa social por sí
misma (como en las concepciones crudamente colectivistas), sino que ella responde
. a un orden, subyacente y sustentador, amasado en el Derecho divino y natural.
En resumen, la Iglesia castiga, inmediatamente, para defender su orden societario; mediatamente, para retribuir el delito
restaurando así el orden moral herido, y
para corregir al delincuente; en sentido
complementario, para ejemplo de la comunidad.
Y, con lo que acaba de exponerse, se
comprende por qué afirmábamos que, en
última instancia, la pena canónica no es
un mal, sino un bien para el delincuente
mismo: dicha pena, en efecto, defiende
el orden social de donde emana la salud
del propio reo, y habilita a éste para rein(25) A ese propósito recuérdese que, según el
canon 2214, in fine, deberá procurarse "que el castigo sirva a los demás de ejemplo saludable..."
tegrarse a dicho orden salvífico en plenitud de goce.
c) Incumbe aplicar penas canónicas sólo a la "autoridad legítima", que no es otra
que la eclesiástica: no al Estado, pues,
ni a ningún otro órgano temporal; y si en
algún caso la Iglesia reclama la cooperación del brazo secular en materia represiva, lo será a los solos fines del auxilio que
ella precise, mas nunca para el pronunciamiento mismo de las sanciones (ver canon
2198). Por otro lado, tampoco podrá imponerlas cualquier organismo eclesiástico, sino que aquel que sea competente en el
caso.
Después de lo dicho, parece bien perfilado el concepto de pena canónica. Y estamos ya en condiciones de entender por
qué no caben dentro de dicho concepto
otras instituciones en algún modo similares,
como, por ejemplo, la irregularidad y los
impedimentos, la remoción de párroco inamovible del canon 2147, las medidas del
canon 1956, la indemnización por daños,
las costas, la penitencia sacramental, la hipótesis del canon 2222-prf. 2?. La irregularidad para el orden sagrado y los impedimentos matrimoniales, incluso cuando
dependen de un delito (así, canon 1075),
no se estatuyen ni para castigar al delito
ni para corregir al delincuente, sino, tan
sólo, para asegurar la dignidad del orden
sagrado o del matrimonio; lo mismo se
diga de la remoción de párroco inamovible
del canon 2147, porque allí sólo interesa el
adecuado desempeño de la función; ni son
tampoco penas las medidas cautelares que,
contra ciertos procesados, autoriza el canon
1956; ni la indemnización por daños causados por un delito, que sólo procura el resarcimiento de la víctima; ni las costas,
que son una especie de indemnización por
daños, esto es, por los gastos irrogados en
el proceso. En cuanto a la penitencia sacramental, ella establece un nexo puramente de conciencia entre el penitente y
Dios, para la expiación de los pecados; en
cambio, la pena liga al delincuente con la
Iglesia para expiación del delito; por otro
lado, la pena se contrae velis nolis, mientras que la penitencia se acepta y ejecuta
en plena libertad (26). Por último, tampoco
reviste el carácter de pena, y la ley lo especifica, la aplicación, por el superior eclesiástico, del canon 2222-29 prfo: "aunque
sólo sea probable que se cometió el delito,
o aunque haya prescrito la acción penal
(26) Lo único que sucede es que, si no acepta
la penitencia, el penitente se priva por si mismo
de una absolución lícita, pues revela ausencia de
buenas disposiciones; si no la cumple, incurre en
trasgresión moral a posterior*.
para castigar el delito ciertamente cometido, el mismo superior legítimo tiene no
sólo el derecho, sino también el deber de no
promover a las órdenes al clérigo que no
conste es idóneo, y, para evitar el escándalo, el de prohibirle el ejercicio del sagrado ministerio, o también el de separarlo
del oficio a tenor del Derecho...". Y es que
aquí se trata exclusivamente de garantizar
la dignidad y eficacia del sacro ministerio,
no de castigar delito o delincuente; tanto así, que el supuesto legal es el de; un
delito dudoso, o cierto, pero con acción penal prescrita.
2.
CLASIFICACIÓN DE LAS
CANÓNICAS
PENAS
Nos abocaremos ahora al estudio de las
principales clasificaciones de .las penas canónicas.
a) Penas medicinales, vindicativas, remedios y penitencias (canon 2216).
Penas medicinales (o censuras) son aquellas sanciones que tienden primordialmente, a la enmienda del reo: la excomunión,
por ejemplo. Penas vindicativas aquellas
que procuran, más que nada, el castigo del
delito: así, la multa. Los remedios y penitencias tienden en forma combinada a
ambas finalidades. Las penas medicinales,
como su nombre lo indica, se imponen a
modo de medicina, para curar; por eso,
enmendado moralmente el reo, la sanción
debe levantarse. En cambio, las penas vindicativas, como también lo subraya su nombre, buscan la vindicatio, y de ahí que, en
principio, la mudanza moral del delincuente no tenga gravitación en ellas. Desde
luego, medicinales o vindicativas, todas las
penas canónicas participan a la vez de todas las finalidades ya estudiadas: lo que
ocurre es que una u otra de dichas finalidades aparece en primer plano, según la
especie de sanción.
b) Penas determinadas o indeterminadas (c. 2217).
Penas determinadas son aquellas que señala de modo expreso e individualizado la
norma canónico-penal: por ejemplo, la excomunión, que trae el canon 2326, para
quien hace reliquias falsas. Penas indeterminadas son aquellas que la norma canónico-penal libra al prudente arbitrio del
juez, sea en cuanto a la índole del castigo
castigar con penas y penitencias proporcionadas ...".
c) Penas "latae" o "ferendae sententiae"
(canon 2217).
Penas latae sententiae son aquellas en
que se incurre por el mismo hecho del delito, sin acto alguno de autoridad judicial,
de modo que el delincuente mismo es como el propio juez que se condena en la
intimidad de su conciencia ( 2 7 ); las penas
ferendae sententiae, en cambio, sólo se
contraen por decisión del juez o superior.
Se comprende que aquéllas entrañan de
suyo más gravedad que éstas. De ahí que
sólo se considere sanciones Zaíae sententiae las que la norma canónico-penal declara expresamente tales (así, excomunión
del canon 2320), o las que dicha norma
conmine con los vocablos ipso iure, ipso
facto u otros análogos (por ejemplo, la
excomunión de los duelistas del canon
2351); de lo contrario se entenderá que
la pena es sólo ferendae sententiae, y lo
mismo en caso de duda, pues en materia
penal ha de seguirse la interpretación más
benigna (cánones 19 y 2219).
d)
Penas "a iure" y "ab nomine" (ca-
non 2217).
A iure es la pena consignada en la misma norma canónico-penal, sea latae o ferendae sententiae; la pena aplicada en
sentencia judicial condenatoria, o como
aneja a un precepto particular, se llama
ab nomine. De esto se desprende que la
pena latae sententiae dispuesta por una
ley es siempre a iure, aunque luego medie
fallo, que no sería condenatorio, sino sólo
declarativo; en cuanto a la pena ferendae
sententiae señalada por una ley, es entonces a iure, pero en cuanto se aplique por
sentencia condenatoria se juzgará ab homine; si la pena se añade como amenaza
por un superior que da un precepto particular, y para ser aplicada por él en su
caso, también será ab nomine; por fin, el
Codex no da pie para decidir la categoría
de una pena aneja como Zaíae sententiae
a un precepto particular, pero de seguirse
la interpretación más benigna habría que
estimarla "a iure". Y esto último porque,
en efecto, las penas ab nomine son más
duras que las sanciones a iure: así, de
(indeterminación preceptiva), sea, inclusi-
acuerdo con el canon 2247-prf. 29, la censura reservada ab nomine sigue tal dondequiera que se halle el reo, mientras que la
ve, en cuanto a la posibilidad de infligirlas
o no (indeterminación facultativa): ejemplo de lo primero, canon 2325, según el cual
fuera de los límites del territorio de reserva.
e) Penas espirituales y temporales.
al supersticioso o sacrilego debe el ordinario castigarlo en forma proporcionada; de
lo segundo, canon 2355, según el cual al
autor de injuria o difamación "se le puede
reservación de una censura a iure, cesa
La Iglesia puede castigar "con penas tanto espirituales como también temporales"
(canon 2214-prf. 19). Las primeras aparejan la privación de un bien espiritual, que
puede lo mismo ser de Derecho divino, que
eclesiástico: de la eucaristía o de la aptitud
para ser padrino, por ejemplo. Las segundas
quitan alguna ventaja temporal: así, la
multa. De acuerdo con la coyuntura histórico-sociológica, el uso de tales o cuales
penas por la Iglesia varía, sin que ellr
afecte su Derecho nativo de aplicar cualquiera que resulte justa.
II. Impunidad, extinción de la acción
penal, extinción de la pena
1.
IMPUNIDAD
Por virtud de circunstancias diversas, el
"Codex luris Canonici" excusa de la pena
no obstante mediar delito y delincuente:
son las causales que denominaremos "de
impunidad".
a) A ese propósito, interesa recordar antes que nada el canon 2218-prf. 29, según el
cual "lo que exime de imputabilidad grave,
exime asimismo de toda pena latae o fe.rendae sententiae, aun en el .fuero externo, si
la excepción se demuestra en este fuero".
La norma parece bien clara, y puede resumirse así: quien no es gravemente impuble, no es punible. Un ejemplo: quien,
obrando entredormido y con muy tenue
conciencia (no inconsciente) incurre en
delito, no contrae pena de ninguna especie,
ni latae ni ferendae sententiae, ni medicinal ni vindicativa.
, v
b) En segundo término, debemos comentar el muy importante canon 2229, sobre
exención de penas latae sententiae.
Por lo pronto, jamás exime de las mismas la ignorancia afectada (de la ley o de
las penas), vale decir, aquella que se mantiene adrede para excusarse. Eso descartado, hay que distinguir según que la ley emplee o no vocablos que implican plena conciencia y voluntad ("tuviere la osadía",
"se atreviere", "hiciere a sabiendas", "de
intento", "temerariamente", "atentare",
"presumiere", etc.). Si dichas palabras «-figuran en la descripción del tipo penal,
cualquier defecto, aunque no sea grueso,
en el advertir o en el querer, eximirá de
las sanciones. Si el tipo penal no está así
construido, deben
recordarse en cambio estas reglas: Ia) la ignorancia (de la ley o
de la pena) si es crasa o supina nú exime (2*), y si no lo es, excusa de las penas
(27) Desde entonces el reo debe observar la
pena, tanto en fuero interno como externo; mas
no en este segundo si ello lo Infamaría, salvo que
medie ya sentencia declarativa. Por lo demás, a
falta de dicha sentencia, y no siendo notorio el delito, ninguna autoridad podría exigirle la observancia externa. (Cfr. canon 2232.)
(28) Ignorancia crasa o supina, cuando nada o
casi nada se hace para superarla.
medicinales (-'•>), 110 de las vindicativas (so);
2 a ) la embriaguez, la omisión de la diligencia debida, la debilidad mental y el
ímpetu de la pasión no salvan si la acción
sigue siendo gravemente culpable; 3a) el
miedo grave no excusa si de cualquier modo el delito acarrea menosprecio de la fe
o de la autoridad eclesiástica o público da^
ño de las almas (si).
Ese canon 2229 se complementa con el
2230, según el cual tampoco caen en penas
latae sententiae los impúberes ( 32 ), sin perjuicio de aplicárseles, según sea prudente,
algún castigo con finalidades pedagógicas.
c) En cuanto a las penas ferendae sententiae, ellas están en manos del juez o
del superior, quien podrá graduarlas y aún
excusarlas según circunstancias que ya examináramos al estudiar los carones 2218 y
2223 ( 3 3 ): a ese estudio nos remitimos ahora, en homenaje a la brevedad.
2.
EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL
En tratándose de penas ferendae sententiae, cabe que la acción penal se extinga
antes de haberse ejercido plenamente, esto
es, antes de haber culminado en sentencia
firmé. Ello ocurre, por ejemplo, por muerte
del reo, por condonación de la legítima autoridad, por prescripción. De cualquier modo, es éste un tema no ya penal sino procesal, de suerte que sin más nos remitimos
a la voz PROCESO CANÓNICO.
3.
EXTINCIÓN DE LA PENA
Firme la pena, bien desde el delito mismo si ella es latae sententiae, bien desde el
fallo condenatorio con autoridad de cosa
juzgada si es ferendae sententiae, pueden
darse causales de extinción de la misma.
Veámoslas.
a) Muerte. En principio, con la muerte
del penado cesan las penas. Pero deben
exceptuarse aquellas que sólo pueden ejecutarse precisamente en la hipótesis aludi-
da, o aquellas con efectos que trascienden
(29) Lo que no impide que se inflinja alguna
otra pena o penitencia adecuada (canon cit..
prí. 4<í).
(30) Siempre que sea grave, sin llegar a supina;
porque si la ignorancia proviene de culpa leve,
también habría exención de las penas vindicativas.
(31) Acá se hace patente la diferencia entre
imputabilidad e impunidad. Quien por miedo grave comete un acto intrínsecamente malo, es Imputable (canon 2205-pfr. 3', visto ut supra); pero
aún así no será punible latae sententiae si el delito no injurió la fe o la autoridad eclesiástica ni
provocó escándalo.
(32) Impúberes: según el canon 88, el varón
que no cumplió catorce años, la mujer que no
cumplió doce; por lo demás, hasta los siete años
todos son inimputables, según ya sabemos.
(33) Cfr. supra, cap. 5 de la Primera Parte.
esa coyuntura: así, la pena de privación
de sepultura eclesiástica, o la exomunión en
cuanto priva de sufragios ( 3 4 ) . Por otro lado, se considera que la pena de multa sigue al patrimonio del penado; muerto éste
sin oblarla, ella seria exigióle a los herederos, por más que no ya a titulo de pena,
sino de deuda.
b) Prescripción. Por transcurso de cierto
tiempo desde la sentencia firme, si la pena
nunca se comenzó a ejecutar, o si no, desde que cesó de ejecutarse ( 3 ^ ) , ella prescribe. El Codex Inris Canonici no regula
en forma expresa ese instituto, pero se
aplican por analogía las normas sobre prescripción de la acción penal. (V. PROCESO
CANÓNICO) ; por eso mismo, se entiende que
cesan por esta vía las penas "ferendae", no
"latae sententiae".
o Remisión. La Iglesia ha organizado
como un instituto normal la remisión o
perdón de las penas, lo que se explica por
las finalidades'y características especificas
del Derecho criminal canónico Si la pena
es medicinal se remite por la absolución; y
si es vindicativa, por la dispensas el distingo
esencial estriba en que la absolución se debe en justicia, apenas el reo esté arrepentido, mientras que la dispensa es acto siempre gracioso t1"5). Es competente para remitir penas el superior que las decretó, su
propio superior, su sucesor, su delegado con
poder especial; pero no el juez que, obrando
como mero delegado del superior, aplicó de
oficio la pena legislada por ese último. Según este principio general (canon 2236), el
ordinario no podría perdonar penas establecidas por el Derecho común. Sin embargo, el canon 2237 confiere a los ordinarios la facultad de perdonar penas latae
sententiae de Derecho común: 1°) en casos
•públicos, con la salvedad de que no se trata
de censuras reservadas a la Santa Sede, o
de algunas otras penas especificas ( S 7 ), y
siempre que no medie ya emplazrmiento
del reo para el proceso contencioso eclesiástico; 2"?) en casos ocultos, con la sola salvedad de las censuras reservadas de modo
(34)
De ahí que haya tina absolución pott mor-
tem para las excomuniones.
(35)
"Cesó de ejecutarse" sin llegar a la con-
sumación, desde luego: si se ejecutó del todo, la
pena se extinguió por la vfa normal del cumplimiento, y no hay problema de prescripción.
"(36) Y es que las penas medicinales procuran,
ante todo. la enmienda del reo: las vindicativas
miran, mas que nada, al delito.
(371 Se excluyen allí estas penas: Inhabilidad
para obtener oficios, beneficios, dignidades, cargos
en la Iglesia, o voz activa o pasiva: privación de
los mtsmns oficios, beneficios, etc.: suspensión perpetua: infamia de derecho: privación del derecho
de patronato v de algún privilegio o gracia concedido por la Santa Sede.
especialísimo o especial a la Santa Sede. Y
además, de acuerdo con los cánones 2254
y 2290, también los confesores pueden perdonar penas latae sententiae, dentro de
ciertas condiciones que luego se estudiarán.
Completando el régimen de la remisión, el
canon 2238 fulmina de nulidad ipso iure
la que se arranque por violencia o miedo
grave; y el canon 2239 autoriza que se perdone al presente o al ausente, en forma
absoluta o condicional, en el fuero externo o sólo en el interno, y de palabra o por
escrito (pero si la pena se impuso por escrito, recomienda igual vía para la remisión).
m. Penas medicinales
El Codex luris Canonici dedica los cánones 2241 a 2313 a regular las diversas
especies de penas; y ése es el estudio qua
ahora acometeremos, comenzando por las
penas medicinales o censuras, para proseguirlo en los otros dos capítulos que cierran
esta cuarta parte de nuestro trabajo. La
índole de la Enciclopedia no permite el
examen al detalle de todo el rico material
normativo que se contiene en los mentados cánones: el espíritu de síntesis ha de
presidir, así pues, la presente etapa de
nuestra faena.
1.
DE LAS PENAS MEDICINALES
EN GENERAL (es. 2241/2254)
Concepto: "La censura es una pena por
la cual se priva al bautizado, que ha delinquido y es contumaz, de ciertos bienes espirituales o anejos a éstos, hasta que cese
en su contumacia y sea absuelto" (canon
2241-prf. 1°). De esta norma, y de la contenida en el canon 2242, se desprende que
la censura sólo cabe contra el bautizado
que consumó objetiva y subjetivamente un
grave delito, y ello siempre que le sea atribuible una conducta contumaz; y que dicha
pena se propone, antes que nada, una finalidad correctiva, como que debe cesar
cuando acaba la contumacia. Esta última
se presume inris et de iure por el solo quebrantamiento imputable de la norma penal, en tratándose de censuras latae sententiae; pero si la sanción es ferendae sententiae, sólo se juzga contumaz a quien,
debidamente amonestado por la autoridad,
rehusa la enmienda ("*).
Especies: Hay tres tipos de censuras o
penas medicinales, esto es. la excomunión,
el entredicho y la suspensión (» n ). La ex(38) Se entiende que no es menester una amonestación previa cuando la pena ferendae smten-
tiae se conmina por un precepto esnecial. pues entonces en el precepto mismo va ínsita la amonestación.
(39) Adviértase que el entredicho y la suspen-
comunión es de suyo la censura más grave, puede absolver quien la estableció o quien
como que separa de la vida comunitaria sea titular de la reserva, sus- superiores,
eclesiástica, lo que no ocurre con las otras sus delegados o sucesores: por ejemplo, de
dos. La excomunión sólo alcanza a las per- la censura del canon 2350, contra los parsonas físicas, mientras que el entredicho tícipes en el aborto, reservada "a iure" al
y la suspensión pueden referirse a personas ordinario, puede absolver éste, los sucesomorales. La excomunión y el entredicho res o delegados del mismo, el Sumo Pontícaben contra clérigos o laicos; la suspen- fice o quienes de éste reciban facultades.
sión es pena exclusiva contra clérigos. TanPero esta regla general se deroga en tres
to la excomunión como el entredicho per- hipótesis especiales. En casos urgentes, o
sonal impiden recibir sacramentos; no así sea, cuando la demora que supone acudir al
el entredicho local y la suspensión. La ex- superior legitimo provocaría infamia o gracomunión es de efectos indivisibles; la sus- ve escándalo, o afectaría a un penitente papensión y el entredicho admiten graduacio- ra quien es duro permanecer en pecado, el
nes, de modo que unas veces produzcan to- canon 2254 faculta a cualquier confesor pados los efectos que prevé la ley, y otras no ra que absuelva de cualquier censura "latodos, sino alguno o algunos.
tae sententiae" en el fuero sacramental, con
Reservación: Reservar censuras implica la carga de que se recurra dentro de un
restringir la competencia para absolverlas. mes a la autoridad competente so pena de
Sólo en hipótesis singularmente serias de- reincidencia ( 4 0 ); y si dicho recurso fuese
ben reservarse censuras; la reservación se moralmente imposible, puede el confesor
interpretará siempre en forma restrictiva; absolver sin más, imponiendo, bajo pena de
reincidir, una penitencia adecuada («).
si ella se refiere a una censura que impide
recibir sacramentos, se entiende reservado También suple la Iglesia la competencia
el pecado mismo al que va anejo la cen- del confesor, cuando éste absuelve de un
sura, pero entonces, cuando dicha pena se pecado con censura reservada, ignorando
excuse o extinga, cesará sin más la reserva- la reservación (no sabía que existiese, no
ción del pecado. La censura ab homine se lo advirtió cuando el penitente se acusaba,
considera implícitamente reservada al que etc.); entonces, la absolución es válida en
la aplicó, a su superior, a su sucesor, a su el fuero sacramental, salvo que se trate de
delegado; si la censura es a iure, sólo se censura "ab homine" o especialísimamente
juzgará reservada si la ley o precepto así reservada a la Santa Sede («). por fin, inlo dispone inequívocamente (in dublo re- cluso de las censuras que acabamos de aluservatio non urget), pudiendo hacerse la dir absuelve válidamente en el fuero sacrareservación al ordinario o a la Santa Sede mental cualquier confesor, si el penitente
(a ésta en forma simple, especial o espe- se halla en peligro de muerte (canon 882);
cialísima, según que para absolver dichas pero entonces, si el peligro desaparece, y
censuras por delegación se precisen facul- dentro de un mes, hay obligación de recutades más o menos generales o particulari- rrir a la autoridad competente, so pena de
reincidencia (canon 2252) («).
zadas) .
Absolución. No bien cesa la contumacia
(el delincuente se halla arrepentido y dio
(40) La carga de recurrir al superior implica
o promete dar satisfacción por los daños y condición resolutoria: la absolución del confesor es
eficaz desde ya, pero queda sin efecto si no se reel escándalo), cabe exigir en justicia la curre.
absolución de la censura; la autoridad
(41) Dos excepciones: no puede el confesor, por
competente es la que valora los requisitos esta vía, absolver definitivamente la censura del
aludidos; dicha autoridad, al absolver, pue- canon 2367; tampoco ampararla el canon 2254 al
sacerdote que contrajo matrimonio y no obstante
de imponerle al reo una pena vindicativa o su enmienda no puede separarse de su cónyuge
una penitencia.
(decisiones de la Sagrada Penitenciaría a propósito
La competencia ordinaria para absolver del canon 2388, de fecha 18-4-936 y 4-5-937).
(42) Por la importancia práctica que para este
la fija el canon 2253. Si la censura no es caso
y otros revisten las excomuniones reservadas
reservada, puede absolver en el fuero sa- especlalislmo modo a la Santa Sede, enumerécramental cualquier confesor, y en el fuero moslas: a) canon 2320, delito de profanación de la
no sacramental cualquiera que posea juris- Eucaristía; b) canon 2243, delito de agresión física
el Papa; c) canon 2367, delito de absolución
dicción sobre el delincuente. Si se trata de contra
del cómplice en pecado torpe; d) canon 2369, decensura "ab homine", sólo absuelve quien lito de violación directa del sigilo sacramental;
la aplicó, su superior, su sucesor, su dele- e) ciertos delitos en la elección pontificia, Constitución Vacantis Apostolicae Seáis. No hay más
gado. Si la censura es a iure y reservada, excomuniones,
ni tampoco entredichos o suspenalón pueden funcionar también como penas vindicativas, según se verá en el cap. 4 de esta Cuarta
Parte.
siones, reservados con este severo alcance.
f43) De acuerdo con lo resuelto por la Sagrada
Penitenciarla acerca de la excomunión del canon 2388 (ver nota 41. ut supra), dicha censura
La absolución en ambos fueros o sólo en
el externo, borra plenamente todos los
efectos de la censura; ésta sólo puede revivir si no se cumplen las cargas que, sub
poena reincidentiue, condicionaban el perdón. Cuando se absuelve sólo en el lucro
interno (sacramental o extr asacr amen tal),
también la censura se borra en el externo;
pero en éste, por razones de bien público, el
antes censurado sólo puede conducirse con
plena libertad mientras no escandalice o
mientras el superior no le exija que observe
la censura aún no absuelta exteriormente;
cuando se pruebe o deba presumirse que la
absolución en el fuero interno en verdad
existió, desaparece todo motivo justo de escándalo, o de recelo por el superior, y el
penitente queda por completo desobligado
(canon 2251).
2.
LA EXCOMUNIÓN (es. 2257/2267)
Concepto. La excomunión (excomunicatio) es una censura por la cual se agrega
temporalmente a un bautizado de la comunicación social con los demás fieles, con diversos efectos que inclusive alcanzan al orden interno (así, se prohibe la lícita recepción de los sacramentos). Es la más grave
de las penas canónicas, como que separa
de la vida en comunión eclesiástica; pero
el excomulgado no deja de pertenecer a la
Iglesia, ni cesan en principio sus obligaciones como subdito de la misma, ni tampoco
afecta de suyo la excomunión a la esfera
de la gracia («).
Efectos comunes. De acuerdo con los cácánones 2259/2265, cualquier excomulgado,
por el solo hecho de serlo, pierde diversos
bienes. No participa él de las indulgencias,
ni de los sufragios, ni de las preces públicas
de la Iglesia. No puede asistir a los divinos oficios, ni recibir sacramentos, ni adr
ministrar los mismos o los sacramentales
(salvp que los fieles se los requieran), ni
ejercer los actos legítimos eclesiásticos según la medida preceptuada en cada caso
por las normas específicas («), ni llevar
adelante una causa canónica si el demandado le opone la excepción de excomunión («), ni desempeñar oficios o cargos
debe equipararse a las reservadas especialísímo modo por lo que concierne a la obligación de recurrir
del canon 2252, cuando es un sacerdote el reo absuelto de esa pena en peligro de muerte.
(44)
La gracia es un don gratuito de Dios, de
naturaleza mística y exento de las regulaciones jurídicas; los sacramentos (vedados por la excomunión) son fuente ordinaria pero no única de gracia.
(45) Para el concepto de "actos legítimos eclesiásticos", nos remitimos al cap. 4 de esta Cuarta Parte.
(46) Salvo que se trate de Impugnar la excomunión misma. (V. cánones 1654 y 1628, y la voz PBOCBSO CANÓNICO.)
eclesiásticos, ni usar de los privilegios que
poseía, ni ejercer los derechos de elección,
presentación o nombramiento, ni obtener
oficios, dignidades, beneficios, pensiones u
otros cargos de la Iglesia, ni ser promovido
a las órdenes, ni ejercer jurisdicción. En general, los actos contrarios a estas prohibiciones o interdicciones son ilícitos pero válidos («). Especifica el Codex que el excomulgado puede asistir a la predicación sagrada (porque así se facilita la enmienda,
y con ella el fin de la censura); que los
fieles pueden rogar privadamente por él; y
que los sacerdotes pueden aplicarle misas
privadas, siempre que no ocurra escándalo.
Por fin, señalaremos que según el canon,
2340, quien permanece un año obstinado en
excomunión, es "sospechoso de herejía" y
queda sujeto al régimen respectivo («).
Efectos especiales cuando media sentencia. Cuando hay sentencia que impone o
declara la excomunión, a los efectos ordinarios antes enumerados se agregan algunos otros. Así, no ha de permitirse que los
excomulgados con sentencia tomen parte
activa en los divinos oficios. La absolución
sacramental pueden pedirla los fieles a
un tal excomulgado sólo en peligro de
muerte; los demás sacramentos y sacramentales, sólo cuando no hay a mano otro ministro (canon 2261-prf. 3°). Tampoco pueden recibir ellos lícitamente las sacramentales; ni gozan de sepultura eclesiástica.
Les está vedado hacer de actores en las
causas canónicas, salvo para impugnar la
propia excomunión, debiendo litigar entonces no en persona, sino por procurador. No
pueden desempeflarse válidamente como
padrinos de bautismo o confirmación. Sus
actos de jurisdicción serian nulos, salvo que
caigan en el citado canon 2261-prf. 3°. Si
obtienen oficios, beneficios, pensiones y
otros cargos eclesiásticos, o si son promovidos a las órdenes, todo esto, aparte de
ser ilícito como para cualquier excomulgado, resulta además inválido; tampoco pueden recibir válidamente ninguna gracia
pontificia, salvo expresa excepción en el
rescripto mismo que la conceda. En fin,
luego de la sentencia los excomulgados
pierden los frutos de los beneficios, oficios,
dignidades, pensiones y cargos eclasiásticos
que detentaran.
Efectos especialísimos para los vitandos.
(47) Pero hay excepciones. Asi, si al simple excomulgado se le pide por los fieles un acto de Jurisdicción, podrá ejecutarlo no sólo válida sino
también licitamente. A la Inversa: no sólo es Ilícita, sino también inválida, la absolución que obtuvo un excomulgado en el sacramento de la penitencia, salvo que hubiese obrado de buena fe.
(48) V. canon 2315 y la voz HEREJE.
Excomulgados vitandos son aquellos que
excomulga nominalmente la Sede Apostólica, por decreto o fallo que consigna de
modo expreso la prohibición de comunicar
con el reo, y ello luego de la pública proclamación de dicha medida ( « " ) ; los demás
excomulgados se denominan tolerados. Contra los excomulgados vitandos rigen todos
los efectos vistos hasta ahora, y además
otros peculiares (cánones 2258, 2259, 2262,
2266, 2267). Lo fundamental estriba en la
prohibición del trato, inclusive en asuntos
profanos; dicha medida alcanza a todos los
demás fieles, exceptuados los padres, hijos,
cónyuge, criados, subditos y los demás que
puedan ampararse en una causa
razonable para comunicar con el reo ( 50 ). Si el vitando asiste al culto divino, aunque sea
pasivamente, debe expulsárselo, y no siendo
ello posible , corresponde suspe.ider los oficios, salvo grave incómodo. Los sacerdotes
sólo pueden aplicar misas privadas a los
vitandos por su conversión, no por otra finalidad cualquiera. Por fin, esos excomulgados pierden cualquier beneficio, oficio,
dignidad, pensión o cargo que poseyeran en
la Iglesia.
3. EL ENTREDTCHO (CS. 2268/2277)
Concepto. El entredicho (interdicto, in~
terdictum) es una censura por la cual, sin
apartar a los fieles de la comunión ecler
siástlca, se los priva de ciertos bienes espirituales.
Clasificación. El entredicho puede ser
persona?, si se pronuncia contra la persona
misma, o local, si se refiere directamente
a un espacio; general, si atañe a una comunidad o territorio, o a sus miembros o
pobladores colectivamente considerados, y
particular, si concierne a un sitio o a pprsonas individualizadas. Las dos categorías
se combinan: así. por ejemplo, el interdicto
contra la nación A sería local-general;
el de la capital B, local-particular: el de
los fieles de la diócesis C. personal-eeneraí;
el de los fieles D y E. personal-particular.
El entredicho personal implica que las personas afectadas pierden por sí mismas los
derechos respectivos; el entredicho local
sólo alcanza a las personas en cuanto que
ellas, dentro del territorio de aue se trate,
no pueden gozar de ciertos derschos. El
entredicho personal sigue a las personas
por doquiera; el local sólo riee dentro del
territorio en cuestión, pero allí alcanza no
(49) Se exceptúan los autores del gravísimo delito de agres'ón física contra el Romano Pontífice,
que a tenor del derecho mismo y sin necesidad de
más especificaciones sin ipso fació vitandos
(50) Como puede advertirse, la Interdicción se
suaviza mucho.
sólo a los residentes, sino inclusive a los
peregrinos. El entredicho es censura que
puede pronunciarse también contra personas morales, a diferencia de la excomunión; cabe que'se decrete contra la comunidad misma, o sólo contra sus miembros,
o contra una y otros.
Competencia. Sólo la Santa Sede (o delegado suyo) puede decretar: a) el entredicho general-local contra toda una nación o diócesis; b) el entredicho generalpersonal contra el pueblo de una nación o
diócesis. El ordinario es competente: a) para
entredichos generales menores, así contra
una parroquia, tanto personal como local;
b) para los entredichos particulares de ambas especies.
Efectos del entredicho personal. Se acercan mucho a los de la excomunión. Así, el
personalmente interdicto no puede celebrar los divinos oficios ni asistir a ellos,
salvo oír la predicación; no puede recibir
ni administrar sacramentos ni sacramentales, ni gozar de sepultura eclesiástica, ni
ser promovido a las órdenes, ni elegir ni
presentar ni nombrar, ni obtener oficios
ni beneficios ni pensiones ni demás cargos
eclesiásticos, todo ello dentro del mismo
régimen de la excomunión que explicáramos
ut supra; para el caso de interdicto ab ingressu ecclesiae, que es un entredicho personal de efectos restringidos, sólo hay
prohibición de oficiar o asistir a los divinos
oficios en iglesias y de ser allí sepultado,
pero cabe la sepultura en cementerio anexo, o el rezo privado en la iglesia misma,
o el cumplir con los deberes del culto divino en un oratorio.
Efectos del entredicho, local. Esta sanción impide ciertos actos en cierto territorio, pero no alcanza por sí a las personas;
de ahí que el' morador de ese territorio
pueda, en otra parte, recibir los sacramentos sin necesidad de trámite especial ninguno (canon 2276).
Ahora bien, cualquier interdicto local (general o particular), impide que en el espacio afectado (nación, provincia, diócesis,
ciudad, parroquia, iglesia, capilla, la que
fuere), se celebren oficios o ritos sagrados,
salvo en Navidad, Pascua. Pentecostés. Corpus y Asunción, en que sólo subsisten prohibidas la colación-de órdenes y la bendición
nupcial solemne; por lo demás, nunca Impide el entredicho local, sea cual fuere su
alcance, la administración de sacramentos
y sacramentales a los moribundos; en fin,
hay otras excepciones que en seguida veremos (cánones 2271 y 2272).
El canon 2271, refiriéndose al Interdicto
local-general, aclara los alcances de la
proscripción genérica de oficios divinos san-
clonada por el canon 2270. Los clérigos no
personalmente interdictos pueden, a puertas cerradas y sin exteriorización alguna,
celebrar privadamente todos los oficios; podrían asistir los fieles indispensables para
auxiliar en los mismos (canon cit., inc. 1°),
Además, en la catedral y en las iglesias
parroquiales, o en la iglesia única del pueblo, está permitido, siempre que se haga
sin pompa alguna: celebrar una misa; tener reservado el Santísimo Sacramento;
administrar el bautismo, la eucaristía y la
penilencia; los matrimonios sin oendición
nupcial; las exequias; la bendición de agua
bautismal y de los óleos; la predicación (canon cit., inc. 2°).
Y el canon 2272, por su parte, regula las
consecuencias del interdicto local-particular. Si él concierne a un altar o capilla, no
podrá celebrarse ahí ningún' oficio ni rito
sagrado; si se refiere a un cementerio, cabe la sepultura'pero sin ceremonias; si toca
a una iglesia parroquial, podrá procederse
en ella a tenor del canon 2271-inc. 2?, salvo que el decreto de interdicción fije un
templo sustituto; con salvedad análoga se
estaría al canon 2271-inc. 1°, si el entredicho se refiere a iglesia capitular.
4. LA SUSPENSIÓN (es. 2278/2285)
Concepto. La suspensión es una censura
por la cual se prohibe al clérigo ejercer o
disfrutar el oficio, o el beneficio, o ambas
cosas. (V. OFICIO ECLESIÁSTICO. BENEFICIO
ECLESIÁSTICO) . Es pena exclusiva contra clérigos, a diferencia de la excomunión y del
entredicho que también pueden alcanzar
a laicos; no separa la comunidad de la
Iglesia y sus efectos pueden dividirse, como en el entredicho y contra lo que sucede
en la excomunión; no impide recibir sacramentos, en lo que diverge de la excomunión y del entredicho personal; como el
entredicho, y al contrario de la excomunión,
puede inflingirse a una persona moral, incluidos o no los miembros individuales.
Efectos. Ya dijimos que la suspensión
admite grados. Puede ser general, incluyendo todos los actos inherentes a todos
los oficios y beneficios que a la sazón posea
el reo en la diócesis del superior que lo
suspende, o en toda diócesis si se trata de
suspensión "latae sententiae" fulminada
por el Derecho común. Puede, en cambio,
referirse tan sólo al oficio, o al beneficio, ó
únicamente a ciertos actos del oficio.
Así, en tratándose de la suspensión del
oficio, se entienden prohibidos todos los actos que al oficio corresponden, sean de orden, de jurisdicción o de simple administración. Pero cabe la "suspensión" en lo que
concierne a un sector de actos del oficio:
por ejemplo, de jurisdicción, de manera que
no puedan realizarse actividades
jurisdiccionales de ninguna índole ( S1 ), pero quedando entonces incólumes las potestades
de -orden y administración; o bien a divinis,
con lo cual sólo se prohibe ejercitar la potestad de orden; o si no, de algún acto de
ministerio, como, por ejemplo, suspensión
en IK, facultad de confesar, de predicar, y
demás.
Cuando la suspensión es del beneficio, el
suspendido pierde los frutos respectivos (si
los percibiera, tendría que restituirlos);
puede sin embargo habitar la casa beneficial; y conserva las facultades de administración del beneficio, salvo expresa prohibición.
Por fin, todo suspenso se equipara al excomulgado en cuanto a las restricciones del
canon 2265; esto es, lícitamente no puede
elegir, presentar, nombrar, ni obtener otros
oficios o beneficios o pensiones o cargos de
la Iglesia, ni puede ser promovido a las órdenes, todo esto seria además nulo si ocurriese luego de la sentencia declarativa o
condenatoria de suspensión.
IV. Penas vindicativas
l.
NOCIONES GENERALES
De acuerdo con el canon 2286, "son penas vindicativas aquellas cuya finalidad directa es la expiación del delito, de tal manera que su remisión no depende de la
cesación de la contumacia en el delincuente". A diferencia de las censuras, que miran
sobre todo a la enmienda del reo, las penas vindicativas, sin desdeñar ese propósito, colocan en primer término la necesidad
de reparar el orden jurídico que lesionó el
delito. De ahí que el arrepentimiento del
delincuente no conceda derecho alguno al
cese del castigo; la pena acaba, bien porque se cumple, bien porque el superior se
digna remitirla por dispensa (r>-). De ahí,
(51) Los actos en contrario serían ilícitos, salvo
que se produjesen a pedido de los fieles. Pero si
media sentencia declarativa o condenatoria de suspensión a iunsd.wtione, o si el superior estableció
expresamente que retiraba la jurisdicción misma,
los actos en contrario serán nulos, exceptuada la
absolución sacramental que pide un íiel en peligro
de muerte, o la administración de los demás sacramentos y sacramentales requeridos a falta de
otro ministro.
(52) En el cap. 2 de esta Cuarta Parte ya aludimos a la remisión de las penas. Aquí, de acuerdo con lo entonces prometido, sólo nos referiremos
al canon 2290, según el cual también los confesores pueden dispensar penas vindicativas latae sententiae. En efecto, cuando el reo, de observar externamente la pena, perderla la fama y provocaría
escándalo, y no hay tiempo para acudir al superior
competente para dispensar, adquleie competencia
asimismo, que las sanciones vindicativas
puedan imponerse a perpetuidad o por plazo fijo, lo que no cabe con las censuras.
Hay penas vindicativas comunes para
laicos y clérigos, y otras que son eríclusivr.:;
para quienes poseen estado clerical. El
Codex enume/a unas y otras en los cánones
2291 y 2298, respectivamente: la primera
enumeración no es taxativa, la segunda sí.
Desde luego, dicho catálogo se ajusta a las
circunstancias histórico -sociales; pero el
hecho de que el Codex prescinda hoy de
ciertas sanciones oue rigieran en la disciplina antigua, no afecta el principio doctrinario de que la Iglesia tiene derecho
de imponer a sus subditos cualquier pena
que el bien común exija y que sea compatible con la índole propia del Derecho criminal canónico.
2.
PENAS
VINDICATIVA!!
COMUNES
(cánones 72291 2297)
1. El entredicho. El entredicho, que antes examináramos cono pena medicinal,
también puede funcionar vindicativamente. Nos remitimos ahora a ese estudio, en
lo que concierne a la naturaleza y efectos
ordinarios del interdicto. Ara sólo especificaremos que, de acuerdo con el canon 2291,
incisos !•? y 2°, dicha pena vindicativa puede ser: a) en cuanto al tiempo, a perpetuidad, o por tiempo determinado, o mientras quiera mantenerlo el superior; b) en
cuanto a su objeto, puede ser local o persono! i el personal, sólo contra una comunidad o colegio, o bien só!c con el alcance
de interdicción "ab ingressu ecclesiae").
La circunstancia de que el entredicho pueda servir tanto de pena medicinal como
vindicativa, plantea este problema: ¿cuál
será su carácter, cuando la ley penal no lo
aclare? (5»). Pues bien, habrá que estar a
la razón a diversos factores interpretativos
(entre ellos, la finalidad que parezca proponerse la norma, su texto, sus antecedentes);
y en la duda, se entenderá que el interdicto funciona corno censura, no como pena vindicativa, de acuerdo con el canon 2255
in jine (»*).
en el cnso, dentro del fuero sacramental, el confesor, qu:en puede suspender 1» ejecución de la pena
con cargo de que el penitente acuda dentro de un
mes a la autoridad ordinaria; y más aún, si fuese
moralmente imposible ese recurso al superior, puede conceáeT-sin más la dispensa el confesor mismo,
quien mandará al penitente lo que corresponda,
Imponiéndole la obligación de satisfacer y cumplir alguna penitencia dentro de un plazo, bajoapercibimiento de que si no cumple se lo conside-
rará de nuevo íncurso en la pena dispensada.
(53)
Que es el caso de todos los entredichos
que contempla específicamente el Codex (cánones 2328, 2329. 2332, 2338, 2339 y 2356).
(54)
Aplicación del principio in dubio pro reo
de los cánones 19 y 2219; porque la censura es
sanción jnenos grave que la pena vindicativa, cU\-
2. Traslación o supresión de sede episcopal o parroquial. Una sede episcopal o parroquial puede trasladarse o suprimirse por
razones administrativas, cosa que aquí no
interesa; al presente nos ocupamos de una
medida de esa índole adoptada con carácter
penal. Si se trata de suprimir o trasladar
sede episcopal, sólo es competente el Papa;
si ello concierne a una parroquia, tiene
competencia el ordinario local, quien debe
oír (a los solos fines consultivos) a su Cabildo eclesiástico. .
.
3. La infamia. La infamia puede ser de
hecho y de derecho. La primera no es una
pena, sino sólo una situación fáctica que,
de cualquier modo, acarrea algunas consecuencias jurídicas; consiste en la pérdida
real de la fama, del concepto público; se
incurre en ella por la comisión de delitos
o pecados que menoscaban ante los demás
fieles el buen nombre, todo según el prudente juicio del ordinario; también éste es
quien juzga si la situación de infamia cesó, para lo cual considerará sobre todo
la seria enmienda del infame; la infamia
facti causa impedimento para la recepción
de las sagradas órdenes, dignidades, oficios,
y para ejercer el ministerio sacro y los actos legítimos eclesiásticos. La infamia de
Derecho sí es pena, y de carácter vindicativo; se incurre en ella, latae o ferendae
sententiae, en los casos expresados en el
Derecho común (sr>); produce irregularidad
para la recepción de las sagradas órdenes
e inhabilidad para conseguir oficios, dignidades, beneficios y pensiones de la Iglesia,
lo mismo que para ejercer los actos legítimos y otros derechos o cargos eclesiásticos (->K), debiendo, además, impedirse a los
infames de derecho el ministerio sacro; cesa la infamia inris, en principio, sólo por
dispensa de la Santa Sede (•").
4. Apartamiento del ejercicio de los actos
legítimos eclesiásticos. Según el canon 22562° prfo., se comprenden aquí el ejercicio del
cargo de administrador de bienes eclesiásticos; el desempeño, en las causas canónicas, de los oficios de juez, auditor y relator,
d?,s las diversas formas de extinguirse de una y
otra.
(55) Canon 2293-prf. 2?; esta pena no cabe,
pues, en el Derecho particular.
(56) Se trata de una inhabilidad, esto es, de
una incapacidad jurídica; por ende, los actos con-
trarios serian no sólo ilícitos sino tamb'én inválidos en principio (p. ej., colación de beneficio). La
irregularidad, en cambio, sólo hace ilícita la recepción y el ejercicio de las órdenes. (V. ORDEN SA-
GRADO.)
(57)
En principio, decimos, porque hay casos
especiales cu que también dispensa de la infamia
el ordinario (canon 2237-prf. 2'), y aun el simple
confesor (cañen 2290-prf. 2?), según ya se explicara antes.
de defensor del vínculo, de fiscal y de promotor de la fe, de notario y canciller, de
ordenanza y alguacil, de abogado y procurador; el padrinazgo en bautismos y confirmaciones; el votar en las elecciones
eclesiásticas; el ejercicio del patronato.
Cuando el reo posee ya algún cargo de los
mentados (por ejemplo, es administrador o
fiscal), no lo perderá, sinc que tan sólo se
suspenden sus funciones; tampoco sería de
suyo nulo el discernimiento de tales cargos
al incurso en esta pena, pues lo único que
se veda es el desempeño de los mismos í» 8 ).
5. Incapacidad o inhabilitación. Ella puede referirse a la obtención de cargos, gracias o grados académicos de los que confiere
la Iglesia. El discernimiento de los mismos
a un inhabilitado, provocaría nulidad; pero
en cambio esta pena no acarrea la pérdida
de los derechos, cargos, etcétera, adquiridos
antes.
6. Privación. Ella puede alcanzar a derechos, cargos, privilegios, facultades, gracias
o pensiones eclesiásticas; en especial, se
mencionan por el Codex el derecho de preferencia, el de voz activa y pasiva, el de ostentar títulos honoríficos, vestiduras o distintivos concedidos por la Iglesia. Al contrario de la inhabilitación, que sólo mira al
futuro, la privatio implica el cese en dichos
cargos, derechos, gracias. En cuanto a la
privación de sepultura eclesiástica y de sacramentales, también penas vindicativas según los incisos 5<? y 6° del canon 2291, nos
remitimos a las voces LUGARES SAGRADOS y SACRAMENTOS, respectivamente.
7. Suspensión. Se trata de una pena
análoga a la anterior, pero limitada temporalmente; por ende, no se pierde el derecho, privilegio, pensión, cargo, facultad
o gracia, sino que, tan sólo, por cierto lapso no podrán ejercerse o aprovecharse los
mismos. No se confunda con la suspensión
stricto sensu, que es pena exclusiva contra
clérigos, lo mismo medicinal (ya vista) que
vindicativa (por-examinar).
8. Multa. Esta sanción pecuniaria, muy
corriente en el Derecho penal profano, también rige en la Iglesia. Su -cuantía dependerá de la ley, o de lo que estime el superior o juez. De conformidad con el canon
2297, cuando el Derecho común no establez-
ca otro destino, todas las multas deben
afectarse a usos piadosos, y nunca en provecho de la mesa episcopal y capitular. Como ejemplo de multa con destino especificado en la ley misma, puede mencionarse
(58) Pero hay casos especiales de nulidad; por
«jemplo, padrinazgo por quien está privado de los
actos legítimos por sentencia declarativa o condenatoria. (V. cánones 765 y 795.)
la del canon 2347 (delito de enajenación
de ciertos bienes eclesiásticos sin venia del
superior): ella beneficiará a la iglesia o
causa pía lesionada.
3.
PENAS VINDICATIVAS SOLO PARA
CLÉRIGOS
1. La suspensión. Estudiamos ya la suspensión (stricto sensu), como censura; pero ahora se trata de la misma en cuanto
que pena vindicativa. Cuando se dude del
carácter de la suspensión, ha de entenderse
—como para el entredicho— que la ley la
impone como censura. A tenor del canon
2298-inciso 1°, la pena vindicativa de suspensión se inflingirá a perpetuidad, o por
tiempo determinado, o a beneplácito del superior; pero la suspensión perpetua no podría alcanzar a todo el oficio o beneficio,
o a cosa esencial del mismo, porque entonces dejaría de ser suspensión para trocarse en privatio. Por lo demás, nos remitiremos a lo que ya dijimos sobre esta pena
como censura, ya que mutatis mutandis las
mismas normas son aplicables aquí.
2. Inhabilitación. Puede referirse a todas o algunas dignidades, oficios, beneficios
u otros cargos clericales. Nos remitimos a lo
dicho antes, cuando examináramos la inhabilitación como pena común para laicos y
clérigos.
3. Precepto de residencia. Puede imponerse la pena de residir en determinado
lugar o territorio, sanción que es restrictiva de la libertad física; lo mismo se diga
de la pena d.e colocación en una casa religiosa o de penitencia. Tales medidas, como la prohibición de residir que luego veremos, sólo corresponden en casos graves,
y ello siempre que a juicio del ordinario
se necesiten para la enmienda del clérigo
o para la reparación del escándalo.
4. Traslación. Estriba en descender al
clérigo del oficio o beneficio que posee, a
otro inferior; desde luego, acá se trata de
la translatio poenalis, no de aquella que,
en ciertas circunstancias, procede administrativamente.
5. Prohibición. Caben contra los clérigos
diversas prohibiciones inherentes a oficios,
beneficios o dignidades, como, por ejemplo,
la de oír confesiones, la de predicar, etcétera, siempre que sea por tiempo fijo; o la
prohibición de ejercer el ministerio sacro
fuera de una iglesia determinada; o la de
residir en cierto lugar o territorio.
6. Privación de oficio, beneficio o derechos
anejos. Puede referirse al oficio o beneficio
completo, o tratarse de algún derecho adjunto.
7. Privación temporaria de traje clerical.
Cuando un clérigo incurre en grave escán-
dalo, se acude primero al remedio penal de
la amonestación; si ella fracasa y no" queda otro recurso, se lo priva temporariamente del derecho de usar traje clerical,
lo que además supone la prohibición de
ejercer ministerios y la privación de los
privilegios clericales, en el ínterin.
8. Deposición. Es siempre pena ferendae
sententiae; sólo procede cuando la ley-lo
establece expresamente ( 5!l ); deja en pie
los deberes ínsitos a las órdenes sacras y
los privilegios clericales, pero implica la
suspensión en el oficio, la inhabilidad para conseguir cualquier oficio, beneficio, dignidad, pensión o cargo en la Iglesia y la
privación de los que se poseían, aunque a
título de ellos se hubiese hecho la ordenación (V. ORDEN SAGRADO) ; en ese último caso, queda obligado el ordinario a proveer
según pueda al sustento del reo necesitado («'•).
9. Privación perpetua de traje clerical.
El ordinario puede aplicar esta grave sanción al clérigo depuesto que persistió en su
mala conducta y que, nuevamente amonestado, tampoco se corrigió entonces. Con la
pena aludida se pierden los privilegios clericales y cesa la carga alimentaria que antes mentáramos.
10. Degradación. Es, de todas las que estamos considerando, la pena más grave; no
aniquila la sacra ordenación, en sentido
teológico, pero sí jurídicamente, pues desde
ese punto de vista al reo so lo tiene corno
depuesto, como privado a perpetuidad de
traje clerical y más aún, como reducido a
laico. La degradatio sólo cabe: a) cuando
el clérigo incurre en delitos para los cuales la ley contempla en forma expresa dicha pena; b) cuando el clérigo antes depuesto y privado del traje clerical, con todo
sigue escandalizando gravemente por un
año («i).
V. Remedios y penitencias
Los remedios penales y penitencias cons-
tituyen una tercera categoría de sanciones
del Derecho criminal canónico, junto con
las censuras y las penas vindicativas; y dijimos ya que en cierto modo participan de
los caracteres de unas y otras, pues en
(59) Por lo tanto, la pena de deposición no figura entre aquellas que según el canon 2222-prí. li
podría aplicar el superior en casos graves no previstos por la ley.
(60) Por caridad, no por justicia.
(61) En este segundo caso, la degradación constituye una última penalidad, en que se incurre por
prolongar con contumacia una conducta que ya
antes fuera enjuiciada y castigada como delito
(porque la degradación presupone aquí la deposición, y ésta la comisión de alguna falta tiplea).
principio miran tanto a la prevención o
castigo del delito como a la enmienda del
delincuente.
1. REMEDIOS PENALES (es. 2306/2311)
Los remedios penales pueden funcionar:
a) como preventivos de delitos, al modo de
las "medidas de seguridad" del moderno
Derecho penal estatal; b) como verdadera
pena autónoma; c) como agravante de otras
penas. Pero es la prevención, en realidad,
la nota genérica de todos estos remedios:
inclusive cuando ellos sirven como pena
autónoma o agravante, siempre se trata de
prevenir sanciones más serias en el futuro,
o de precaver el crecimiento o reiteración
de la conducta criminosa.
El primero de los remedios penales es la
amonestación (admonición, advertencia),
que procede cuando alguien se halla en
peligro próximo de delinquir o cuando hay
sospecha grave y fundada de que ya delinquió; esta amonestación canónica (diversa
de la meramente amistosa o paternal) la
formula el ordinario por si o por otro; pue-
de ser secreta (pero dejando constancia
escrita que se archivará en la Curia) o pública (ante notario y dos testigos, o por
carta); cabe reiterarla, si la prudencia lo
aconseja.
La reprensión (reprimenda) es un remedio más grave. Se aplica a aquellos cuya
conducta es escandalosa o gravemente turbadora del orden (aunque no haya formal
delito); y también puede dictarse como pena, o como agravante para los casos de reincidencia, reiteración y otros que lo exijan.
Será secreta o pública, pero esta última
sólo cabe contra el reo convicto y confeso.
Es viable su repetición.
El precepto (apercibimiento) es otro remedio penal, al que alude el canon 2310:
"si las amonestaciones y reprensiones se
hicieron sin fruto, o si no se puede esperar
que produzcan efecto, tiene lugar el precepto en el cual se indicará muy bien qué es
lo que debe hacer o evitar aquel a quien se
da, conminándole con alguna pena para el
caso de que lo quebrante". Según eso, el
superior que da un precepto crea una norma penal individualizada que a la vez funciona, en sí misma, como medida de seguridad. El precepto debe comunicarse por
escrito o ante dos testigos.
Se completa el catálogo de los remedios
penales con la vigilancia, que puede consconstituir una medida de seguridad o una
auténtica pena (esto último, sobre todo,
para el caso de reincidencia). Ordenar que
alguien quede sometido a vigilancia incumbe al ordinario, quien según su prudente
arbitrio fijará los alcances de dicho régimen.
2. PENITENCIAS (C8. 2312/2313)
Las penitencias como penas (no las penitencias sacramentales que por los pecados
íija el confesor) tienen esta peculiaridad:
ellas dependen de la libre aceptación del
reo, quien admitiéndolas se exime de otros
castigos o consigue la absolución o dispensa de penas ya impuestas (««). Pueden ser
privadas o públicas; pero está prohibido
imponer una penitencia de la segunda especie por una infracción oculta. Se graduarán con preferencia a tenor del arrepentimiento del reo, no de la gravedad del delito. Las principales (no las únicas) son,
según el "Codex": rezos, peregrinaciones,
ayunos, limosnas y otras obras pías, ejercicios espirituales.
BIBLIOGRAFÍA. — Eichmann, Manual de Derecho
eclesiástico, Ed. Bosch, 1931. — Espasa, Diccionario. — Perrerres, Instituciones canónicas, Ed. Subirana, 1926. — Giménez Fernández, Instituciones
jurídicas en la Igies.a católica, Ed. Saeta. 1942. —
Miguélez-Aloiiso-Cabreros, Código de Derecho canónico, Ed. BAC, 1945. — Montánchez, Teología
moral, Ed. Poblet, 1947. — Montero y Gutiérrez
Manual de Derecho canónico, Ed. Perrot, 1950. —
Soler, S., Derecho penal argentino, Ed. TEA, 1951.
DERECHO P E N A L INTERNACIONAL.*
SUMARIO: 1. Cons.deraciones generales. 2. Relaciones entre el Derecho penal y el Derecho internacional. 3. Concepto. 4. Naturaleza jurídica y denominaciones. 5. Problemas que se plantean en el Derecho penal
internacional. 6. Los esfuerzos en favor de
la'represión internacional. La cooperación en
orden a la asistencia judicial. La unifica-
ción y la codificación del Derecho penal Internacional.
1. Consideraciones generales. En general
el Derecho penal internacional, integrado
por una serie de reglas juridicas tendientes
a solucionar los problemas de la aplicación
de la ley penal en el espacio, se presenta
como una rama jurídica en formación, cuya ubicación genérica cabe dentro de los
llamados "Derechos penales especiales".
Pero esa expresión ha merecido en la. doctrina un contenido diverso, cuya compleji(62)
Sin embargo, de acuerdo con el canon
2313-pír. 2v, también cabe que 1$ penitencia vaya
derechamente aneja, según prudente criterio del
ordinario, a una amonestación o' reprensión. Y según el canon 2229-prf. 4v. cuando media exención
de censuras latae sententiae por las causales de
impunidad del prf. 3', Inc. 1', el reo pufde ser
castigado con penitencia (pero acá, de cualquier
modo, la Idea de que las penitencias son cosa sucedánea se mantiene: lo que ocurre es que la pena
principal es excusada, no por el juez o superior,
sino por '¿a ley misma).
• Por el Dr. OWEN O. USINGEB.
dad se ha acentuado con la consolidación
de las relaciones entre los Estados en la
comunidad internacional, que ha fortalecido
la solidaridad interestatal ante el problema
penal y la preocupación por la represión
internacional de la criminalidad; en particular frente a la creciente internacionalizacion ael delito y a la aparición de nuevas
formas delictivas consideradas atentatorias
al género humano. La discusión se ha extendido entre los autores sobre la denominación, el contenido, la naturaleza jurídica
y la autonomia de esta disciplina; llegando
a tal extremo que el concepto del Derecho
penal internacional resulta diferente según
su posición en el sistema jurídico, ya sea
que se parta de la concepción llamada clásica de un Derecho constituido por normas
penales internas, o bien de la moderna
tendencia de considerarlo formado por normas internacionales en materia penal.
2. Relaciones entre el Derecho penal y
el Derecho internacional. La cuestión previa y fundamental que se suscita en torno
al concepto y contenido del Derecho penal
internacional arranca del supuesto común
de las relaciones que existen entre el Derecho internacional y el "Derecho penal
común o propiamente dicho", en cuanto que
se limita a garantizar públicamente los
intereses protegidos por el Derecho mediante una sanción punitiva. Y precisamente de estas relaciones, originadas en el
planteo común a ambas ramas jurídicas
de los problemas que afectan a la validez
de las leyes penales en el espacio, han
surgido las reglas que forman el Derecho
penal internacional. En general tales relaciones pueden presentarse bajo dos aspectos, o bien que el contenido de la norma interna sea idéntica a la norma internacional, o que la existencia de la norma
internacional se tome como un mero hecho. Constituyen, por lo tanto, referencias
específicas para determinar que una ley
penal toma carácter internacional, las disposiciones de dicha ley que se fundamenten
en el Derecho internacional para precisar
un hecho antijurídico o su consecuencia;
así como también teniendo en cuenta los
procedimientos conducentes al castigo, varios Estados s& disputan la represión del
delito por afectar sus intereses, por la persona del reo, por el lugar que ha elegido
como refugio después de cometer el acto
delictivo, o por la jurisdicción dudosa del
delito, porque los actos preparatorios tuvieron lugar en el territorio de un Estado y
su comisión o efectos en el de otro (i).
(1) Cfr. Le vi, N., Dirítto pénale internazionale.
Milán, 1949; Jiménez de Asúa, L., Tratado de Derecho penal, t. 1, págs. 38 y sigs.. Es. Aires, 1950;
A los delitos llamados comunes, respecto
a los cuales la doctrina considera imposible
que entre los Estados se desconozca recíprocamente las respectivas leyes represivas, se
suman los "delitos de Derecho internacional" o delicia juris gentium, que comprenden la piratería, la trata de negros y blancas, el tráfico de estupefacientes y publicaciones obscenas, la falsificación de monedas y papeles de valor, la destrucción de
cables submarinos y recientemente el genocidio. Ambas categorías de delitos son
hechos antijurídicos realizados por individuos y por su propia iniciativa, pero mientras los delitos comunes son objeto del Derecho penal de cada Estado, los segundos
no pueden- ser castigados directamente en
virtud del Derecho internacional, que sólo
puede demandar a los Estados el deber internacional de perseguirlos. Su represión
dependerá por lo tanto, de que los Estados,
en cumplimiento de ese deber impuesto
por el Derecho internacional, dicten las
correspondientes leyes penales, que tendrán
entonces carácter internacional. Por último, existen otras formas delictivas internacionales, vinculadas no ya a la responsabilidad penal individual, sino al principio
sustentado por una reciente doctrina sobre
la responsabilidad penal del Estado, integradas bajo el nombre de "delitos contra el
Derecho internacional", que comprende los
crímenes de guerra, contra la paz y de lesa
humanidad, y que tienden a incluirse dentro
del Derecho penal internacional, pero bajo un concepto autónomo particular que
algunos autores, siguiendo a Pella, diferencian con el 2nombre de "Derecho penal interestatal" ( ).
3. Concepto. La diversidad de opiniones
de los autores sobre el Derecho penal internacional es factible de sistematización
atendiendo a la división planteada entre
los que consideran exclusivamente al individuo como sujeto de infracciones y los
que sostienen que deben tenerse también
en cuenta las infracciones cometidas por
ios Estados. Cabe, por consiguiente, distínRomero del Prado, Manual de Derecho internacional privado, t. 2, págs. 966, Bs. Aires, 1944.
(2) Cfr. Guerry, J., Recherches sur la persona-
nte internationale de l'individu, París, 1923; Tennekides, L'individu dans l'ordre juridique interna-
guir en dos grupos las definiciones del Derecho penal internacional, que se diferencian por la clásica concepción del alcance
espacial de la ley penal de un Estado
sustentada por unos, y el criterio de considerar la existencia de sujetos individuales
y colectivos junto con nuevas formas de
delitos internacionales.
El primer grupo se inspira en el concepto
de Bentham (3), que por primera vez calificó con el nombre de Derecho penal internacional al conflicto de leyes que procuran solucionar un conjunto de reglas
del Derecho penal de un Estado, por medio de la fijación del alcance de la validez
de las leyes penales en el espacio. A esta
noción derivada del principio de la territorialidad de la ley penal, se sumaron las
de concretar la represión internacional de
la criminalidad, frente a la posibilidad del
cambio de residencia del delincuente con
respecto al lugar del hecho, y la prestación
mutua entre los Estados de la asistencia
judicial. En esta categoría se encuentra la
definición de Alcorta, que, desde un ángulo nacional, lo concibe como "el conjunto de preceptos jurídicos en virtud de los
cuales el Estado argentino, como miembro
que es de la comunidad de los Estados, determina el radio de validez local de sus
normas punitivas con respecto a personas
y bienes jurídicos nacionales y extranjeros" ( 4 ). Siguen esta idea del valor territorial de las leyes penales de un Estado
como miembro de la. comunidad internacional, las definiciones de von Rohland y
Meili, entre otros. En cambio, otros autores relacionan su opinión con el deber internacional de los Estados de prestarse
recíprocamente asistencia judicial; tal el
concepto de Martens, que señala su alcance en torno al "conjunto de reglas jurídicas que determinan las condiciones legales,
en virtud de las cuales los Estados deben
ayudarse mutuamente, a fin de asegurar el
ejercicio de su respectivo poder penal, en
el dominio de la comunidad internacional" ( 5 ). Tobar y Borgoño («) habla de reglas internacionales que deben ser observadas por los Estados para la buena administración de justicia y asegurar el ejercicio del poder penal en la comunidad in-
tional, París, 1933; Cybichowski. S., "La compe-
tence des tribunaux a raíson d'iníractions commises hors du territolre", en Recueil des Cours,
de la Academia de Derecho Internacional, La Haya, t. 12, págs. 251 y sigs.; Pella, V., La guerrecrime et les criminéis de guerre. París, 1946; Beckett, "The exercise oí criminal jur'sdicition over
íoreigners", en British Year-Book of International
Law, 1925, t. 6, págs. 44 y sigs.; Donnedieu de Va-
bres. H., Les principes modemes du Droit penal
international. París, 1928.
(3) Cfr. Wallas, G., "Jeremy Bentham", en Political Science Quarterly, marzo de 1923. t. 38.
(4) Alcorta, C. A., Derecho penal internacional,
t. 1, pág. 12, Bs. Aires.
(5) Martens, F., Tratado de Derecho internacional. Madrid, s/f.
(6) Cír. Tobar y Borgoño, C. M., Du conflit in~
ternational au sujet des compétences pénales et
des causes concomitantes au délit, París.
ternacional; Grispigni (i) especifica en su
definición aquel deber, en la obligación de
ejecutar ciertos actos en favor de otro Estado, como la extradición o el dictado de
oportunas normas penales internas, y Diena ( s ) —siempre dentro de los mismos lincamientos doctrinarios de este grupo—,
circunscribe su alcance a las normas internas y al procedimiento a seguirse en los
conflictos de leyes, para la buena marcha
de la justicia penal. Con una mayor especificación en cuanto sus fines, Travers define al Derecho penal internacional como
el conjunto de reglas que designan las normas jurídicas aplicables en los conflictos
de leyes, deciden el reconocimiento de los
efectos de leyes represivas dictadas por
otro Estado, o de actos cumplimentados
en virtud de dichas leyes, y resuelven la
viabilidad y los límites del auxilio internacional a la justicia represiva (»).
Una posición doctrinaria singular está
constituida por la que fundamenta el con-
cepto de este Derecho en la necesidad de
instrumentos jurídicos internacionales, para fijar el ámbito de validez de la ley penal entre los Estados; de modo que su
contenido se conforma a las cláusulas pactadas para reprimir el delito en las jurisdicciones de dos o más Estados, que se obligan recíprocamente al reconocimiento de
la validez interna de la ley extranjera. Esta
tesis está representada en forma predominante por von Liszt(io), para quien el
Derecho penal internacional reúne las reglas jurídicas que escapan al sistema penal
de un Estado por su carácter internacional,
adquirido por convenios internacionales
que demandan a los Estados signatarios la
recíproca obligación, fundada en Derecho
internacional, de dictar sus respectivas leyes
penales internas. De esta manera se origina
en cada Estado interesado un Derecho cuyas normas son idénticas en su esencia;
y entre sus elementos aparecen las disposiciones penales de Comisiones internacionales creadas para regímenes sanitarios o
fluviales especiales; las que emergen de
convenios expresos para la protección de
un bien jurídico, como los dictados para
combatir la filoxera y proteger los cables
submarinos, y en general todas las reglas
jurídicas para la represión internacional
de la criminalidad, mediante el cumplimiento de la asistencia judicial entre los
(7)
Cfr. Grispigni, P., Corso di Dirítto pénale,
secando U nuovo Códice, t. 1, Padua, 1932.
(8) Cfr. Di^ia, G., Principi di Diriito interna-
Estados en materia penal, particularmente
con la extradición.
El segundo grupo está caracterizado por
las definiciones que distinguen dos contenidos distintos, con su respectiva denominación dentro del Derecho penal internacional. Estos conceptos se basan en la clase y lugar de comisión del delito, la nacionalidad del delincuente, el bien jurídico
violado y la responsabilidad penal del Estado, y la aspiración creciente de la comunidad internacional hacia una apreciación común de la delincuencia y de la necesidad de reprimirla. En esta novísima
corriente, que importa mucho a la esclarificación del contenido del Derecho penal
internacional, se citan a Sánchez de Eustamante, Pella y Donnedieu de Vabres. El internacionalista cubano Sánchez de Bustamante (") plantea por primera vez la necesidad previa de delimitar el contenido
del "Derecho penal internacional propiamente dicho", del que denomina "Derecho
internacional público penal". Por Derecho
penal internacional entiende el conjunto
de principios que regulan la competencia
legislativa de los Estados, cuando ha de
aplicarse a relaciones criminales o punitivas que pueden estar sometidas a varias legislaciones. Considera que en rigor forma
parte del "Derecho internacional privado"
y sus preceptos se extienden a la aplicación
posible de más de una ley penal del mismo
delito, a la represión nacional por leyes del
Estado de los delitos contra el Derecho de
gentes, y a la competencia múltiple para
ciertos actos delictuosos. Todas estas cuestiones, que juzga desde el punto de vista
jurisdiccional, ro suponen relaciones directas de los Estados, no entre éstos y la
comunidad jurídica internacional.
En cambio, el Derecho internacional público penal, cuyo nombre estima más concorde con su contenido específico y con la
nomenclatura que tiende a afirmarse en la
doctrina, para las instituciones y partes del
"Derecho internacional público" lo define
como el conjunto de principios que regulan en la comunidad jurídica internacional,
en tanto parte de los derechos y deberes
de la comunidad misma y de sus miembros;
las infracciones delictuosas de las personas
jurídicas internacionales, y.la forma y la
medida de su represión. En su contenido
incluye, además de los delitos y penas internacionales, aquellos hechos que según la
situación, pueden ser delitos o penas; como
la guerra delito y la guerra pena. Final-
zionale, 2» parte, 1917.
s(9)
Cfr. Travers, M., Le Droit penal internatio-
ríal, t. 1, París, 1920.
(10) Cfr. Liszt, P. von, Derecho internacional
público, Barcelona, 1928.
(11) Cfr. Sánchez de Bustamante y Sirven, A'.,
Derecho internacional público, t. 4, págs. 9 y sigs.,
La Habana, 1937, y Derecho internacional privado,
t. 3, La Habana, 1931.
mente señala que la delincuencia individual cabe dentro del Derecho penal internacional, siempre que abarque el Derecho
internacional público y el Derecho internacional privado; pero queda necesariamente fuera de un Derecho internacional
internacional. Esta disciplina tiene por objeto la represión de los actos que violan
los intereses fundamentales del orden mo-
público penal, afectado a las relaciones en-
a los actos de los Estados, y subsidiariamente, a los de los individuos que de ellos
tre personas jurídicas internacionales, dentro o fuera de los órganos u organismos de
su comunidad. En esta disciplina entran los
actos u omisiones en los que el responsable
es una persona jurídica internacional, y
con el tiempo quizás la comunidad jurídica
internacional también; y la sanción sólo po-
drá ser impuesta al culpable por dicha comunidad o por otra persona jurídica internacional. Todos estos conceptos parten del
principio de la responsabilidad penal del
Estado, que Sánchez de Bustamante justifica en razón de que el Estado puede encontrarse en la misma situación moral de
los delincuentes particulares y como ellos
ral y material, que constituye el objeto de
las relaciones pacíficas enire los miembros
de la comunidad internacional; alcanzando
dependen. Para la fundamentación de su
doctrina; comienza examinando el problema
de la responsabilidad penal de los Estados,
cuya existencia juzga suficientemente pro-
bada por haber sido formulada por los
autores y protocolizada por importantes entidades internacionales, en base a los datos
científicos de la psicología colectiva y al
carácter especial de la personalidad jurídica
del Estado; a los que se suman los principios de una nueva política criminalista
internacional O ^ ) . El reconocimiento de la
personalidad internacional como expresión
de la voluntad colectiva, lleva anexa la admisión de una responsabilidad penal por
los actos criminales que cometen las naciones, resultado de esa misma voluntad colec-
incurrir en dolo y falta, y en que la represión penal de los actos delictuosos de las
personas jurídicas internacionales, tiene
también el carácter de seguridad para los tiva. En consecuencia, el Estado como tal,
terceros. Concluye además, que la soberanía, puede ser sujeto de Derecho penal y por lo
que se desenvuelve dentro de la comunidad
jurídica internacional, no excluye las sanciones penales en grado diferente del que
pudiera decirse con error, que las impide
dentro de cada país la libertad individual.
El internacionalista y penalista rumano
Vespasiano Pella, que fuera presidente de
la "Asociación internacional de Derecho
penal", diferencia también entre el "Derecho penal internacional propiamente dicho"
y el que se llama "Derecho penal interestatal". Estima que el Derecho penal internacional en el sentido clásico del término,
se refiere a las normas del sistema legal
de cada Estado que regulan las relaciones
de dicho sistema, con el Derecho penal de
otros, Estados. Constituye un capítulo o
ramificación del Derecho penal interno,
donde los individuos son los sujetos de las
infracciones que se cometen dentro del territorio de un Estado, y cuya finalidad es
determinar los efectos extraterritoriales
de las distintas leyes penales nacionales y
el procedimiento para hacer efectiva la colaboración entre los Estados mediante el
cumplimiento del deber de asistencia judicial, para lograr la represión internacio-
nal de la criminalidad. Después de señalar
Pella, que de acuerdo a esta acepción clásica, resulta totalmente defectuosa la denominación de esta disciplina, expone los
fundamentos de un "Derecho penal internacional del porvenir" que propone denominar Derecho penal interestatal y clasifica como una rama del Derecho público
tanto ser declarado criminalmente responsable ( i 3 ) . Sentada la responsabilidad penal
estatal, entra a juzgar como 'actos punibles
los delitos contra el Derecho de gentes capaces de desencadenar el estallido de u-na
guerra o constituir una amenaza para la
paz entre las naciones; e incluso pueden
entrar aquellos hechos antijurídicos como
la violación de los derechos humanos puestos bajo garantía internacional; aunque
expresa que estos últimos sería quizás aún
prematuro excluirlos de la jurisdicción interna, o sea del ámbito del llamado Derecho
penal internacional en sentido clásico. En
base a estas consideraciones y sin dejar de
lado la denominación propuesta de Derecho penal interestatal, define el verdadero
Derecho .penal internacional como la disciplina que en vista a la defensa del ordPn
internacional, determina los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad,
prevé las sanciones y fija las condiciones de
responsabilidad de los individuos, de los
Estados y las demás personas jurídicas O 4 )(12) Cfr. Pella, V., La criminalidad
de los Estados y el Derecho penal del porvenir,
Madrid, 1931; Monographie, presentada en el Primer Congreso Internacional de Derecho Penal de
Bruselas de 1926. París, 1927; Vers l'uni/ication du
Droit penal, París, 1928.
(13) Cfr. Pella, V.. "Tribunal' Penal Internacional", en The American Journal of International
Law. enero de 1950.
(14) Cfr. Pella, V.. "La codlflcatlon du Drolt
penal International", en Revue Genérale de Droit
International Public, París, 1952, t. 23, págs. 337
y slgs.
Agrega que los "crímenes de Derecho internacional" presentan un carácter sui
generis que suele implicar el derecho del
mando, y que hasta el presente no han conocido otro medio que la guerra. Después
de asimilar a esta categoría los recientemente designados "crímenes contra la -paz
y la seguridad de la humanidad", determina el alcance de su concepto a la acción
u omisión, internacionalmente peligrosa
en razón de haber contribuido, ya sea a la
preparación o a la ejecución de una guerra
prohibida, o a la creación de situaciones
capaces de perpetuar las relaciones pacííicas entre los Estados, o a una política
nacional que ofendiere la universalidad del
sentimiento humano. A esta clase se suman otros que integran una categoría especial bajo el nombre de "crímenes mundiales o universales", que comprenden los también llamados —aunque impropiamente, según el autor—, crímenes de Derecho interno, que son de interés internacional ( ' r > ) .
' Con un criterio distintivo similar, el penalista francés Henri Donnedieu de Vabres
se expresa con respecto al Derecho penal
internacional y a un Derecho penal interestatal como una nueva disciplina jurídica.
Define el Derecho penal internacional como la ciencia que determina la competencia de jurisdicciones penales del Estado
frente a las jurisdicciones extranjeras, la
aplicación de sus leyes criminales en orden
a los lugares y a las personas que ellas
rigen, la autoridad, sobre su territorio, de
las sentencias represivas extranjeras. Juzga
que se trata de una disciplina que constituye el aspecto internacional del Derecho
penal común, y de la que se excluyen todas
las cuestiones propias del procedimiento
criminal internacional, como la extradición
y el modo de ejecución de las sentencias
extranjeras O").
A su vez señala la existencia de una
nueva rama jurídica que se ocupa de las
infracciones cometidas, en las relaciones
internacionales, por personas que ejercen
una actividad pública y obran en nombre
del Estado. Al igual que Pella, denomina la
nueva disciplina Derecho penal interesestatal, que ubica con respecto al Derecho
internacional en una relación • análoga a
la existente entre el Derecho internacional público y el Derecho internacional
privado. Incluye en este Derecho los crímenes de lesa humanidad que importan
violaciones de las leyes en vigor en el país
(15) Cfr. Ibíd.
(16) Cfr. Dornedieu de Vabres, H.. Les •principes modernes du Droit péenal internationat. París. 1928. y Traite de Droit criminel et de legísla-
tion pénale comparée, París.
donde fueron perpetrados, los crímenes
contra la paz o actos delictuosos cometidos
antes de una guerra, que tuvieran relación
con un plan destinado a desencadenar una
guerra de agresión, y los crímenes de guerra cometidos durante el período bélico.
Considera que como el Derecho internacional moderno hace de la guerra de agresión un crimen, es necesario que el mismo
no quede impune; debiendo castigarse tanto a los Estados en su carácter de personas,
como también y sobre todo, a las personas
físicas, las únicas capaces de concebir y
ejecutar un propósito agresivo. El Derecho
penal internacional admite la responsabilidad penal de las personas físicas coexistiendo con la del Estado, y el principio nullum crimen, nulla poena sine lege sólo
exige el conocimiento del carácter delictuoso de los hechos, sin implicar una definición rigurosa de la infracción, ni la
enunciación precisa de las penas, por cuanto es un Derecho en formación y en gran
parte consuetudinario ( i ? ) .
4. Naturaleza jurídica y denominaciones.
El problema de la naturaleza jurídica del
Derecho penal internacional plantea la
cuestión de dirimir si sus normas son de
Derecho público o de Derecho privado; vale decir el lugar que ocupa en el sistema
de las disciplinas jurídicas. Las opiniones
doctrinarias se dividen al respecto, según el
contenido que asignan al Derecho penal
internacional; variando por lo tanto su
puesto entre las ramas del Derecho y aún
su propia denominación.
En primer lugar hay ciertos tratadistas
que lo consideran una parte del Derecho
internacional en virtud del carácter de sus
reglas con relación a la validez espacial de
la ley penal; tal la posición de von Liszt
y Diena. En segundo término siguen los
que afirman se trata de una rama del Derecho internacional público, corno Despagnet, Pella y von Bar, fundados en que los
conflictos penales en el espacio caen dentro del ámbito del Derecho internacional
público en razón de su objeto, que es eJ
interés colectivo, del espíritu-con que deben ser examinados y de la autoridad que
interviene para resolverlos. El tercer grupo
lo forman los autores que señalan su comprensión por el Derecho internacional privado, en virtud de que su finalidad es resolver un conflicto jurisdiccional o de competencia legislativa en el espacio; fin que
precisamente caracteriza a toda norma de
(17) Cfr. Donnedieu de Vabres, H.. "Le Proces
de Nuremberg devant les principes moclernes du
Droit penal International", en Recueil des Cours
de la Academia de Derecho Internacional, La Haya, 1948, t. 70, págs. 481 y sigs.
Derecho Internacional privado. En este sentido opinan Romero del Prado, Sánchez
de Bustamante, Calandren! y Levi, entre
otros. Una cuarta categoría está integrada
con la posición doctrinaria de los que afirman la filiación independiente de esa disciplina, representada por Asser, Weiss y
especialmente por Alcorta, quien expresa
que se trata de una rama jurídica con existencia propia e independiente, derivada de
un derecho superior llamado Derecho internacional o jus gentium, que es su fuente
y de donde salen sus axiomas y principales
conclusiones. En quinto lugar, otros autores,
como Florián, sustentan el criterio de especialización de las normas penales y afirman qu"e el Derecho penal internacional
pertenece al Derecho penal.
En orden a las denominaciones de esta
disciplina, prima en la actualidad la opinión de su falta de propiedad, porque para
unos el Derecho es interno o internacional;
y si e-1 Derecho penal es interno no puede
ser internacional. Sin embargo, junto a los
autores que aceptan con esa salvedad la
denominación de Derecho penal internacional, surgen algunos nombres particulares,
como Derecho internacional privado y penal, de von Ear; Derecho internacional criminal, de Weiss, y Derecho internacional
privado penal, de Romero del Prado.
Dentro de una categoría especial en orden a la naturaleza y denominaciones del
Derecho penal internacional, se ubican las
ideas propugnadas al respecto por Donnedieu de Vabres, Sánchez de rustamante y
Pella. Para el primero esta disciplina se
encuentra entre el Derecho internacional
público y el Derecho internacional privado,
sin formar parte de ninguna de ellas, pero
al mismo tiempo relacionada con ambas.
Con el Derecho internacional público se
diferencia en el aspecto positivo por su elaboración unilateral, y con el Derecho internacional privado, porque pone en relación
directa los individuos y el Estado. Jiménez
de Asúa, que comparte la opinión de Donnedieu de Vabres, señala que en el estado
actual del desenvolvimiento científico del
Derecho penal internacional, donde existen
tantas jurisprudencias como Estados interesados en regular sus relaciones de Derecho criminal con el extranjero, aquella
disciplina es un Derecho interno que constituye un capítulo del Derecho criminal.
Cabe, sin embargo, destacar que Donnedieu
de Vabres diferencia en sus trabajos el Derecho penal internacional, del Derecho penal interestatal, como rama jurídica en formación.
Sánchez de Bustamante, por su parte,
diferencia entre el Derecho penal interna-
cional como perteneciente al Derecho internacional privado, y el Derecho internacional público penal integrante del Derecho internacional público, y Pella, con criterio similar, relaciona el Derecho penal
internacional en su acepción clásica con.
el Derecho internacional privado, y el Derecho penal interestatal con el Derecho internacional público. Esta distinción se pone
también de manifiesto en la ciencia internacionalista italiana, que llama Derecho
penal internacional a la disciplina formada por las normas del Derecho penal interno en materia internacional, y el Derecho
internacional penal constituido por las normas internacionales en materia penal.
La falta de precisión en la terminología,
subsiste sin embargo como una consecuencia de la apreciación unilateral del contenido del Derecho penal internacional. Al
respecto cabe consignar que en el trabajo
publicado ( l f *) pocos meses antes de su
muerte por Vespasiano Pella, parecería
abandonar la denominación de Derecho
penal interestatal, para adoptar bajo el
mismo concepto la de Derecho penal internacional, que el internacionalista y penalista rumano indica como la denominación
consagrada para esta rama del Derecho por
la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 31 de enero de 1952, de acuerdo a
lo propuesto por la Comisión de Derecho
internacional, comisionada para el estudio
de la codificación del Derecho penal internacional.
5. Problemas que se plantean en el Derecho penal internacional. En líneas generales se distinguen en el Derecho penal
internacional, prescindiendo de las opiniones doctrinarias en particular, dos órdenes
de problemas: la autoridad de la ley penal
y los delitos que comprende. La determinación del poder penal del Estado, a los
efectos de la jurisdicción, es encarada por
distintos sistemas, que tienen en cuenta
el lugar de la infracción, la nacionalidad
del delincuente o la naturaleza del hecho
incriminado. El sistema de la territorialidad afirma que corresponde la aplicación
de la ley penal del Estado donde se ha cometido el delito, en virtud del derecho de
soberanía del Estado que le autoriza a castigar los hechos antijurídicos realizados en
su territorio. El sistema personal o de la
nacionalidad sostiene la obligación del Estado de punir el delito cometido por sus
subditos en el extranjero, de acuerdo con
su ley. El sistema real u objetivo extiende
la competencia de la ley penal del Estado
(18) "La codiíicatlon du Drolt penal International", clt.
para castigar toda violación del orden y
bienes jurídicos establecidos por él, cualquiera sea el culpable y sin importar el
lugar de la perpetración, territorio nacional o extranjero. El sistema de la extraterritorialidad absoluta, o universal, o cosmopolita señala que todos los Estados están interesados por igual en la represión del delito, en razón de la naturaleza del hecho
delictuoso que aíecta todo orden jurídico,
sin tener en cuenta el lugar del delito o
la nacionalidad del culpable; la jurisdicción competente es la de la autoridad judicial que tiene en su poder al delincuente.
En general, las legislaciones de todos los
Estados, al fijar las reglas de competencia
internacional en lo penal, presentan un
carácter típicamente ecléctico o mixto integrado por diversos principios de cada uno
de los sistemas doctrinarios expuestos precedentemente. Existe, sin embargo, el predominio del sistema de la territorialidad
de la ley penal, cuyas principales excepciones derivan del carácter personal del sujeto
del delito, del lugar en que el hecho antijurídico ha sido realizado.
Con carácter específico se reconocen en
el Derecho penal internacional las categorías integradas por los "Delitos de Derecho
internacional o Juris gentium", que entrañan violaciones directas del orden jurídico
internacional, como la piratería, el tráfico
de esclavos, la trata de blancas, la difusión
de publicaciones pornográficas, el tráfico
de alcaloides, la destrucción de cables submarinos y de vías internacnonales de comunicaciones, la falsificación de moneda,
papeles de crédito o títulos de valor, el terrorismo y el anarquismo violento. Son
también típicos en esta disciplina los llamados "Delitos a distancia" o aquellos cuyos efectos se producen en el extranjero;
los "Delitos complejos", que se caracterizan
porque existe, o unidad de agente y pluralidad de actos, o unidad de acto y pluralidad de agentes, o pluralidad de actos y de
agentes; y los "Delitos cometidos en diversos países", que plantean simultáneamente pluralidad de hechos antijurídicos,
de jurisdicciones y de leyes penales.
Dentro de la novísima corriente doctrinaria que considera la responsabilidad penal
del Estado y de sus órganos, cabe distinguir
la inclusión de los "Delitos internacionales"
generados por violaciones de los principios
y reglas positivas del Derecho internacional
público, especialmente de los ¿'Derechos y
deberes fundamentales de los Estados en la
comunidad internacional"; y de los "Delitos de guerra" como actos violatorios del
Derecho de guerra, que comprende a los
"Delitos o crímenes de guerra", propiamen-
te dichos cuando corresponden a hechos
antijurídicos cometidos por orden superior
durante el evento .bélico, y los "Delitos o
crímenes de guerra comunes", imputables
a individuos de las fuerzas armadas que
los han perpetrado por propia determinación. Después de la segunda guerra mundial de 1939-1945, ha surgido una nueva
enumeración de categorías penales derivadas de la denominación genérica de "Crímenes de guerra", y que diversifica en
"Crímenes de guerra strictu sensu", "Crímenes contra la paz" y "Crímenes de lesa
humanidad"; categorías que Pella y Donedieu de Vabres ubican en el Derecho penal interestatal. Entre los Crímenes de
lesa humanidad se consideran toda violación de los derechos humanos puestos bajo
garantía internacional, tal como el genocidio.
6. Los esfuerzos en favot de la represión
internacional. La cooperación en orden a la
asistencia judicial. La unificación y la codificación del Derecho penal internacional.
La asistencia judicial en materia penal ha
tenido su expresión positiva en importantes convenios colectivos que imponen a los
Estados un deber de persecución de la trata
de esclavos, de blancas, de la difusión de
publicaciones obscenas y la falsificación de
moneda. Con respecto al genocidio, la
Asamblea General de las Naciones Unidas
aprobó un convenio sobre el castigo de este
delito el 9 de diciembre de 1948; y en relación al deber de extradición de delincuentes existen acuerdos bilaterales por
regla general, aunque en la VII Conferencia Interamericana de Montevideo se suscribió el 26 de diciembre de 1933 un conve-
nio colectivo sobre extradición, que excluye
los delitos políticos, militares y religiosos.
Además existen una serie de reglas de Derecho penal internacional, que han sido
convenidas por grupos de Estados americanos, a través del Código Bustamante y de
los Tratados de Montevideo de 1889 y de
1939-1940.
La necesidad de emprender una lucha
solidaria contra el delito en el orden internacional, ha sido motivo de numerosas
resoluciones en ese sentido, aprobadas por
el Congreso de la Unión Internacional de
Derecho penal celebrado en Hamburgo, en
1905; por el Congreso internacional de Policía Criminal reunido en Monaco, en 1914,
y por el Congreso Penitenciario Internacional que sesionó en Londres, en 1925.
La "Unión Internacional de Derecho Penal" comenzó la tarea de intentar la unificación de las leyes penales estatales, para
lograr una comunidad de principios de
Derecho penal internacional sobre la valí-
dez espacial de la ley penal. Estos esfuerzos
fueron continuados por la "Asociación internacional de Derecho Penal", de París,
que provocó la reunión de ¡as "Conferencias
Internacionales para la unificación del Derecho penal", que en sus sucesivas sesiones de Varsovia, en 1927; Roma, en 1928;
Bruselas, en 1930; París, en 1931; Madrid,
en 1333; Copenhague, en 1935, y El .Cairo,
en 1938, trataron sobre los principios del
Derecho penal internacional, tentativa y
complicidad, legítima defensa y estado de
necesidad, medidas de seguridad, delitos
juris gentium, extradición y unificación de
las infracciones sobre'abuso de' confianza
y falsificaciones." Las Naciones Unidas encomendaron a su Comisión de Derecho internacional, el 21 de noviembre de 1947, la
preparación de un Código penal internacional, con el fin de proteger el orden público
internacional, mediante el Derecho penal;
y el 12 de diciembre de 1950 la Asamblea
General del mismo organismo internacional constituyó un comité compuesto por
representantes de diecisiete Estados, con
el objeto de preparar un proyecto de convención para la creación de una Corte .criminal internacional, que fue elevado a la
Asamblea General el 13 de agosto de 1951.
(V. CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. DELITOS
INTERNACIONALES. DERECHO
PROCESAL
IN-
TERNACIONAL. DESTRUCCIÓN DE CABLES SUBMA-
RINOS. FALSIFICACIÓN DE MONEDA. GENOCIDIO.
PIRATERÍA. REPRESIÓN INTERNACIONAL. RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL.
TERRORISMO.
TRÁ-
FICO DE ALCALOIDES. TRÁFICO DE PUBLICACIONES
OBSCENAS. TRATA DE BLANCAS.)
BIBLIOGRAFÍA. — Además de la bibliografía cltida
en el texto: Donnedieu de Vabres, H., Introduc-
S
tion a l'étude du Droit penal international, París, 1922; Les principes modernes du Droit penal
international, París. 1928, y "Le proces de Nuremberg devant les principes modernes du Droit penal
International", en Recueil des Cours, La Haya,
1948. t. 70. — Pella. V., La criminante collective
des Etats et le Droit penal de l'avenir. París. 1926;
Délits toleres, Paris. 1919; Des incapacites resultant des condamations penales en Droit international. París, 1920; "Ponctlons paciíicatrices du
Droit penal international". en Revue Genérale de
Droit International Public, Paris. 1941, V 51: "La
codiflcation du Droit penal inter.nation&l", en Revue Genérale, etc.. París, 1952, t. 23: "Projet de
statut pour la creation d'une chambre criminelle
au sein de la Cour Permanente de Justlce Internationale", en Revue International de Droit Penal,
1929. núm. 3. y La guerre. crime et les criminéis
de gverre. Paris, 1946. — Levl, N., Diritto pénale
internazionale, Milán. 1949. — Travers. M., Le
Droit penal international. Paris. 1920. — Jiménez
de Asúa, L., Tratado de Derecho penal. Bs. Aires.
1950. — Fiore, Tratado de Derecho penal internacional. Madrid 1880. — Alcorta. C A.. Derecho penal internacional, Bs. Aires. — A d i n o l f l . G., Diritto
internazionale pénale, Milán, 1913. — Sánchez de
Bustamante. A.. Derecho internacional público, tomo 4. La Habana, 1937. — Romero del Prado, V.,
Manual de Derecho internacional privado, t. í,
Bs. Aires. 1944. — Marcovitch. L.. "Quelques remarques sur le projet d'un Code penal interna-
tional", en Revue de Droit International et Sciences Dip/omatiques et Politiquea. Ginebra, 1942,
año 3. núm. 4. — Saldaña, Q.. "La justice pénale
Internationale", en Recueil des Cnurs. La Haya,
1925. t. 10. — Tobar y Borgoño, C. M.. Du con/lit
international au sujet des compctences penales et
des causes concomitantes au dclit qui les in/luencent. — Quintano Ripolles, A.. "Dogmática, metodología y sistemática dej Derecho Internacional penal", en Revista Española de Derecho Internacional. Madrid. 1951. — Bellng. E. von. Esquema de
Derecho penal. La doctrina del deiito-tipo, Bs. Aires, 1944. — La Pradelle, A. de, "Une revolutlon
dans le Droit penal international". en Novvelle
•Revue de Droit Internationa! Prive, 1946. — Vedl-
vato. G., Diritto internazionale bellico, Florencia, 1946.
i g u i e n t e
P á g i n a