El sistema de administración de justicia y la reforma procesal penal

El sistema de administración de justicia y la reforma procesal penal

DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS
DEFENSORÍA NACIONAL
MINUTA:
CRÍTICAS AL ARTÍCULO 450 CP
N° 1/ 2009/ Noviembre
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1
Contenido
Introducción ...................................................................................................... 3
1) Primera consideración................................................................................ 4
2) Segunda Consideración ........................................................................... 10
3) Tercera Consideración ............................................................................. 14
i.
Respecto del inciso 2° .............................................................................. 15
ii. Respecto al inciso 3° .................................................................................. 16
Conclusión ...................................................................................................... 17
Bibliografía...................................................................................................... 19
Alejandra Castillo Ara
2
CRÍTICAS AL ARTÍCULO 450 CP
Introducción
Este artículo tiene por finalidad tratar dos temas de gran relevancia para la
Defensoría Penal Pública. El primer tema, se refiere a los problemas de
constitucionalidad que genera el inciso primero del artículo 450 del Código Penal.
El segundo punto, se refiere, a los problemas de constitucionalidad que producen
los incisos 2° y 3° del mismo artículo que determinan las agravantes para el robo y
del hurto. El problema se percibe con claridad de la sola lectura del artículo 450
CP:
Los delitos a que se refiere el párrafo 2 y el artículo 440 del párrafo 3 de este Título se
castigarán como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa.
En los delitos de robo y hurto, la pena correspondiente será elevada en un grado
cuando los culpables hagan uso de armas o sean portadores de ellas.
En el caso del delito de hurto, el aumento de la pena contemplado en el inciso anterior
se producirá si las armas que se portan son de fuego, cortantes o punzantes.
Tratándose de otras armas, la mera circunstancia de portarlas no aumentará la pena
si, a juicio del tribunal, fueren llevadas por el delincuente con un propósito ajeno a la
comisión del delito.
Para determinar cuándo el robo o hurto se comete con armas, se estará a lo dispuesto
en el artículo 132.
La inconstitucionalidad del art. 450 CP ha sido sostenida por la Defensoría desde
hace ya varios años. Se han presentado requerimientos ante el Tribunal
Constitucional en dos oportunidades1. Si bien es cierto que en ninguna de las dos
oportunidades se ha declarado la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del
precepto, el razonamiento del Tribunal Constitucional ha sido poco afortunado.
1
El primer requerimiento fue presentado con fecha 25 de julio de 2007, respecto de la causa RUC N°
0700007912-4, RIT N° 159-2007. El segundo requerimiento presentado, con fecha 30 de julio de 2007, fue
respecto a la causa RUC N° 0600911246-2, RIT N° 164-2007.
3
Para situar el marco de la discusión sobre el art. 450 CP, es necesario hacer
varias consideraciones. 1) La primera consideración es una consideración de
carácter legislativo, de política legislativa, que tiene que ver con las atribuciones
conferidas al legislador y sus límites. Es decir ¿puede el Tribunal Constitucional
decirle al legislador dónde están sus límites?; ¿debe hacerlo?; ¿hasta dónde se
restringe el actuar del legislador a luz de la Constitución? 2) La segunda, es una
consideración de carácter material y se refiere a la saturación del sistema procesal
y penitenciario. 3) La tercera consideración, consiste en cuestiones puramente
normativas y la pregunta que se plantea en este sentido es ¿cumplen los incisos
segundo y tercero del citado artículo con el principio de legalidad?2
1) Primera consideración
La Defensoría Penal Pública ha sostenido en los dos requerimientos presentados
ante el Tribunal Constitucional, que el inciso primero del artículo 450 CP es
inconstitucional por varias razones que a continuación paso a exponer:
La primera razón dice relación con que el inciso primero de este artículo vulnera el
principio de proporcionalidad y la prohibición de presunción de la responsabilidad
penal. Lo que ocurre es un problema de política criminal, pues no existe una
justificación racional para la homologación del grado de consumación del delito al
de tentativa. Es decir, no es justificable ni por razones de política criminal 3, ni por
razones de prevención general o especial, esta homologación.
Roxin, C: Derecho Penal, Parte General (Madrid: Civitas Ediciones, 2003), §5. En este sentido, el principio de
legalidad para que se cumpla de manera acabada, debe respetarse en todas sus manifestaciones no sólo como el
aforismo de no hay pena sin ley o no hay delito sin ley, sino también en tanto: prohibición de analogía (lex stricta);
exigencia de la ley penal escrita (lex scripta); prohibición de retroactividad (lex praevia); y prohibición de leyes
penales y penal indeterminadas (lex certa).
3 Van Weezel, A: ¿Es inconstitucional el artículo 450 inciso primero, del Código Penal?, en 28 Revista Chilena de
Derecho (2001), pp.191 y ss.
2
4
¿Qué justifica entonces que se aplique esta regla sólo a los casos del párrafo 2° y
el 440 del Código Penal, y no a otros delitos que existen en el sistema penal
chileno que pueden revestir mayor gravedad? ¿Por qué, en el caso del homicidio
no se aplican las mismas reglas? En definitiva, ¿por qué distingue entonces el
legislador entre la tentativa y la consumación? ¿Qué sentido tiene?
La potestad punitiva del Estado no puede ser arbitraria, la potestad punitiva del
estado debe estar justificada. Porque vivimos en un estado democrático de
derecho es que el legislador, no puede incurrir en arbitrariedades. Asimilar la
tentativa a la consumación es infringir la prohibición de exceso y es afirmar la
existencia de un sistema penal arbitrario. “El Derecho penal se enfrenta al
individuo de tres maneras: amenazando con, imponiendo y ejecutando penas, y
que esas tres esferas de actividad estatal necesitan de justificación cada una por
separado”4.
El Tribunal Constitucional operó sobre la base de que el principio de
proporcionalidad y la prohibición de presunción de responsabilidad penal –que a
juicio de la Defensoría son infringidos- con una concepción muy confusa de la
consagración de estos principios en la Constitución.
De manera acertada, el voto disidente en sentencia de 6 de marzo de 2008, que
falla el requerimiento ROL N°825-07 -señores ministros Hernán Vodanovic
Schnacke, Mario Fernández Baeza y del abogado integrante, señor Teodoro
Ribera Neumann-, identifica muy bien lo que la Defensoría buscaba con ese
requerimiento y cuál es el problema que tiene el Tribunal Constitucional al
respecto. Dice el voto disidente que “(…) la consulta formulada por el tribunal
requirente según lo entiende esta disidencia [consiste en: solicitar] a esta
Magistratura que resuelva si el principio de proporcionalidad, como tal, puede ser
invocado para inaplicar el precepto impugnado, aun cuando no se encuentre
4
Roxin, C: Problemas Básicos del Derecho Penal. (Madrid: Reus, S.A., 1976), p. 20.
5
expresamente integrado dentro del catálogo de derechos, libertades o garantías
que la Constitución asegura
en el artículo 19 de su texto. Estos Ministros
disidentes estiman que tal encargo puede ser atendido por el Tribunal
Constitucional”. Y ese era precisamente el problema, que el Tribunal
Constitucional no logra ver en qué consiste el principio de proporcionalidad ni
dónde se encuadra dentro del texto constitucional este principio5, pero, afirma que
se vincula directamente con un criterio de justicia material6.
El principio de proporcionalidad es un estándar de legitimación material basado en
consideraciones de racionalidad con arreglo a fines, es decir, de racionalidad
prospectiva. El principio de proporcionalidad exige que el Estado justifique la
afectación de ese derecho fundamental como medio para el logro de un fin,
satisfaciendo las siguientes condiciones: (a) la legitimidad del fin perseguido por el
Estado como justificación de un derecho constitucional, (b) la adecuación de la
afectación de ese derecho constitucional como medio para lograr el fin perseguido, y
(c) la proporcionalidad entre el peso específico del fin perseguido y el peso específico
de la afectación de ese derecho constitucional.
La Constitución chilena no asegura expresamente ese principio, pero eso no es
obstáculo para su admisión. Ningún texto constitucional lo hace. El principio de
7
proporcionalidad es una construcción doctrinaria y jurisprudencial .
El razonamiento entonces es que si la Carta Fundamental no lo dice
expresamente, el juez no lo puede interpretar. Es cierto que el texto constitucional
no contempla un catálogo explícito de principios reconocidos en materia penal,
pero estos sí que se manifiestan tanto en el texto constitucional, como en el texto
legal. Algunos autores van más allá, como el profesor Náquira, quien afirma que
en el artículo 69 CP este principio tiene un reconocimiento expreso8. Por lo demás
Politoff, L; J.P. Matus; y M.C. Ramírez: Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General (Santiago: Editorial
Jurídica de Chile, 2004), p.69.
6 Rawls, J: Teoría de la Justicia (México D.F.: Fondo de Cultura Económica, 2006), p.24. “…la idea directriz es que
los principios de la justicia para la estructura básica de la sociedad son el objeto del acuerdo original. Son los
principios que las personas libres y racionales interesadas en promover sus propios intereses aceptarían en una
posición inicial de igualdad como definitorios de los términos fundamentales de su asociación”.
7
Bascuñán Rodríguez, A: Delitos contra intereses instrumentales en I Rev D UAI (2004), p. 323.
8
Náquira, J. et al: Principios y Penas en el Derecho Penal Chileno en 10-r2, p. r2:1-r2:71 Revista Electrónica de Ciencia
Penal y Criminología. Disponible en Internet: http://criminet.ugr.es/recpc/10/recpc10-r2.pdf ISSN 1695-0194
5
6
hay otros derechos que no menciona expresamente la Constitución Política de la
República pero que igual se han reconocido, como el derecho a la propia imagen.
La ley es un texto autoritativo en que se consagran enunciados, disposiciones. El
juez toma una determinada decisión y debe demostrar que esa decisión es válida
según las premisas esgrimidas para esa decisión. Si el juez no puede demostrar
esto, entonces no ha fundamentado su decisión y es una sentencia arbitraria.
Esto no es más que desconocer la realidad de la actividad jurisdiccional que es
interpretación pura.
En la cultura jurídica contemporánea tanto en los sistemas de statutory como
en los de common law, se cuenta con que la decisión legal sea una decisión
justificable. Esto significa que una decisión legal podría justificarse
identificando los argumentos que la sustenta (justificación interna), justificando
estos argumentos como buenas razones y los razonamientos justificativos
como razonamientos apropiados (justificación externa)9.
La labor de los jueces es una labor eminentemente interpretativa con sujeción al
texto legal, pues es mediante la interpretación y la relación estricta entre premisas
fácticas y normativas, lo que valida la decisión judicial:
La necesidad de justificación depende o de la ley, si especifica cuándo debe
efectuarse una justificación explícita y qué argumentos son necesarios, y/o de los usos
aceptados en la práctica jurídica y/o en la doctrina jurídica. Pero la expectativa de
justificabilidad depende de caracteres básicos de nuestra cultura jurídica, más por lo
común de nuestra cultura general que apela a la racionalidad.
La justificación de la decisión legal versa sobre los argumentos que sustentan esta
10
decisión y, por tanto, es un asunto de razonamientos justificativos y de su control .
Los jueces tienen un deber de justificación interna y externa de la sentencia. Para
ilustrar un poco la lectura que hace el Tribunal Constitucional sobre el texto
constitucional no queda más que preguntar ¿qué pasa en otras disposiciones?;
[RECPC 10-r2 (2008), 18 abril], p.22. “Una de las herramientas que permite ejercer limitadamente este principio
es el artículo 69 del mismo código, donde se señala: "Dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la
cuantía de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o
menor extensión del mal producido por el delito".
9 Wróblewski, J: Constitución y Teoría General de la Interpretación Jurídica (Madrid: Civitas Ediciones, 1985), p.57.
10 Ibid., pp.59-60.
7
¿dice el art. 10 N°4 del Código Penal que se requiere que la agresión sea actual
en la legítima defensa, dice que debe ser inminente? La respuesta es no, pero la
doctrina y jurisprudencia lo han entendido así siempre, de lo contrario la agresión
ilegítima que señala el Código Penal pierde sentido.
Es cierto que la Constitución no contiene en su articulado un catálogo totalmente
acabado de principios, tal como lo señala también el voto disidente en el
considerando 2° de la misma sentencia: “(…) la consulta radica en la falta de
proporcionalidad entre delitos y penas, principio que, expresamente, no está
resguardado en nuestra Constitución”11. Y si bien eso es cierto, lo que no es cierto
es que por el hecho de no explicitar los principios en términos evidentes ellos no
estén contenidos en la Constitución. Si así fuera entonces, se podría sostener que
la Constitución no establece el principio de irretroactividad en materia penal,
porque no lo dice explícitamente, cuestión que lleva al absurdo la comprensión
que se debe tener del texto constitucional:
…los principios permiten conocer su contenido valorativo más fácilmente que aquéllas;
en tanto razones básicas para numerosas reglas, los principios tienen una importancia
fundamental, por lo que respecta a su contenido, para el ordenamiento jurídico; su
referencia a la idea del derecho resulta de un modelo de fundamentación que avanza
de lo general a lo cada vez más especial; y el hecho de que como normas „surgidas
naturalmente‟ puedan ser contrapuestas a las normas „creadas‟ se debe al hecho de
que los principios no necesitan ser establecidos explícitamente sino que también
pueden ser derivados de una tradición de normaciones detalladas y de decisiones
judiciales que, por lo general, son expresión de concepciones difundidas acerca de
12
cómo debe ser el derecho .
Por ejemplo, a raíz de la formación de los partidos políticos en el artículo 15 CPR,
se hace alusión a los “principios básicos del régimen democrático y constitucional”.
¿Cuáles son estos principios? ¿Debemos entender que porque no hay una
Este razonamiento del voto disidente, redactado por los señores ministros Hernán Vodanivic Schnacke, Mario
Fernández Baeza y el abogado integrante señor Teodoro Ribera Neumann, se repite en la sentencia ROL N°82907 de 6 de marzo de 2008.
12 Alexy, R: Teoría de los Derechos Fundamentales (Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001),
p.104.
11
8
explicitación posterior de estos principios, luego no existen en el sistema jurídico?
¿Se podría afirmar que no existe el principio de legalidad porque la Constitución
no dice literalmente que “se reconoce el principio de legalidad”? Ese argumento es
inadmisible. El profesor Cury, ilustrando lo que ocurre en la Corte Suprema de
Estados Unidos, en el contexto de la relación entre Derecho Penal y Derecho
Constitucional, señala:
…los mandatos constitucionales forman parte preponderante de las leyes que cada
tribunal debe tener en cuenta en la solución de los conflictos sociales, y que a estos,
por consiguiente, no les es lícito hacer interpretaciones o aplicaciones de
disposiciones legales que importen una infracción de esas normas superiores, aun
cuando no existan declaraciones formales sobre la inconstitucionalidad de las mismas.
13
En un Estado Democrático de Derecho, la Constitución determina la actividad .
Para concluir esta idea, hay que hacer presente que la homologación de
tratamiento de la tentativa y de la consumación en los casos del párrafo segundo
del Código Penal atenta directamente contra el principio de proporcionalidad. Es
decir, el juez al momento de la imposición de la pena, debe tener una
consideración retrospectiva para su determinación. Si bien es generalizada la
opinión de que en los sistemas jurídico-penales modernos se estructura sobre un
eje esencialmente prevencionista, la consideración retributiva se vuelve necesaria
en la labor del juez en el momento en que debe dictar una sentencia y debe tomar
la decisión de absolución o condena:
“…a pesar de la renuncia a toda retribución, un elemento decisivo de la teoría de la
retribución debe pasar a formar parte también de la teoría preventiva mixta: el principio
de culpabilidad como medio de limitación de la pena. El defecto que les es propio a
todas las teorías preventivas, cual es que su enfoque no entraña en sí las barreras del
poder sancionador, necesarias en el Estado de Derecho (nm. 16, 31), se remedia
óptimamente mediante una prohibición de rebasamiento de la culpabilidad. Según
esto, la pena tampoco puede sobrepasar en su duración la medida de la culpabilidad
aunque intereses de tratamiento, de seguridad o de intimidación revelen como
14
deseable una detención más prolongada .”
13
14
Cury, E: Derecho Penal, Parte General, Tomo I (Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1996), p.66.
Roxin, op. cit. en n. 2, pp.99-100.
9
El límite entonces es la culpabilidad. Considerar a la tentativa y a la consumación
como situaciones de igualdad implica vulnerar este principio, es vulnerar el art. 19
N°3 de la Constitución. Con este razonamiento, lo único que se logra es generar
una distorsión del sistema penal y constitucional chileno.
La segunda razón es que la relación entre tentativa y consumación tiene un
correlato material y ese correlato material va a estar en la lesión o puesta en
peligro de un bien jurídico. La consumación es sinónimo de realización del
supuesto de hecho, de la concurrencia de todos sus elementos.
Ahora bien, se podría fundamentar la punibilidad de la tentativa en virtud de la
Teoría Finalista de Welzel como desvalor del componente subjetivo del injusto. Sin
embargo, el correlato material al que se hace referencia es a la lesión o puesta en
peligro concreto del bien jurídico protegido, y, en esto, es fundamental advertir la
diferencia cualitativa entre la consumación y en la tentativa.
2) Segunda consideración
Respecto a la segunda consideración que se debe hacer en materia del 450 CP,
es una consideración de consecuencias. Es decir, las implicancias reales que
vienen aparejadas a la comprensión que se tiene hoy en día de este artículo. Para
ello es necesario tener presente que la pena implica necesariamente una doble
afectación de derechos fundamentales15.
a. La primera afectación se produce por la pena misma. En este sentido la
sanción penal se entiende como un mal en sentido amplio, como una
Roxin, C, op. cit. en n. 4, p. 20. La afectación que se produce a los derechos fundamentales con el Derecho
Penal, en estricto rigor se corresponde con los tres momentos de la pena: conminación, imposición y ejecución.
Sin embargo, cuando nos referimos a una doble afectación, lo que se está haciendo es diferenciar entre la
afectación que se produce a nivel sustantivo de derechos fundamentales, versus la afectación procedimental que se
da en razón de imposición de medidas cautelares, pruebas físicas, sometimiento a interrogatorios, etc.
15
10
afectación de derechos fundamentales, pero que está justificado porque la
coacción en tanto segunda coacción a aquélla que se produjo por la
comisión del delito se encuentra legitimada en sí misma, en términos de
Hegel “La exposición real de la violencia de que la violencia se destruye en
su propio concepto es que violencia se elimina con la violencia. En cuanto
segunda violencia, que es eliminación de una primera, es por lo tanto justa,
no sólo en ciertas condiciones sino necesariamente”16.
b. Ahora bien, una segunda afectación se da en el proceso mismo. Durante el
proceso
penal
se
produce
afectación
a
derechos fundamentales,
especialmente si se impone prisión preventiva, que es por cierto la medida
cautelar más gravosa que contempla nuestro sistema:
…ella importa una forma de afectación del derecho a la libertad personal
(encarcelamiento) que no logra distinguirse de la que produce la pena privativa de
libertad. En otras palabras, desde la perspectiva de la libertad ambulatoria del
afectado, pareciera no existir ninguna diferencia entre la prisión preventiva y la prisión
17
punitiva .
El dramático caso de las mujeres sirve para ilustrar este punto, si
consideramos que -según el informe estadístico anual de la DPP- durante el
año 2008 el 31.1% de las imputadas por el delito de robo quedó en prisión
preventiva; y respecto de robos no violentos lo hizo el 11.3 %, situación que
aumenta considerablemente en el caso de los imputados18. No queda más
que concluir que no obstante tener el sistema procesal penal una orientación
garantista, el otorgamiento desmedido que existe hoy en materia de prisión
preventiva –situación que se ha agravado a raíz de la agenda corta- no es
coherente con esa pretensión19.
16Hegel,
G.W.F: Principios de la Filosofía del Derecho (Buenos Aires: Editorial Sudamericana, 2004), p.99.
Horvitz, M.I. y J. López: Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I (Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2002), p.
390.
18 Estudio estadístico disponible en: http://www.dpp.cl/interior/estadisticas/2008/informe-anual-2008.pdf.
19
Piedrabuena, G: Agenda Corta Antidelincuencia (Santiago: Legis Chile S.A., 2008), p.148. “Como ha sucedido en
la historia de la prisión preventiva en Chile, hay evoluciones cíclicas que van desde una gran liberalidad y por
consiguiente una fuerte limitación de la prisión preventiva hasta una tendencia contraria en el sentido pedido por
17
11
En nuestro país existe un problema grave, que no debe dejarnos indiferentes
como ciudadanos responsables; me refiero a la saturación del sistema penal, tanto
procesal como penitenciario.
Si bien hoy en día el sistema procesal penal cuenta con ciertos mecanismos
administrativos de desestimación de casos, eso se torna insuficiente si, por otra
parte, el legislador propone un sistema de normas que se corresponde más con un
sistema inquisitivo, por cierto reforzado por la interpretación del voto de mayoría
del Tribunal Constitucional. Lo que la Defensoría propone, es tratar de instaurar
una política común para lograr los resultados que se espera tenga el sistema
procesal penal.
a. Para ilustrar mejor esta idea, es preciso analizar el impacto que genera el
art. 450 CP. Nos referimos al aumento de causas en las cuales por la
penalidad se produce una imposibilidad de aplicación de las salidas
alternativas del sistema procesal penal, y que probablemente tengan que
llegar a juicio oral. En definitiva, entorpecimiento del sistema. Además de
los recursos estatales que se van a tener que invertir en esos casos.
En ese mismo ámbito, el otro problema que genera este artículo, por cierto,
es de carácter probatorio. Pues si, por ejemplo, se va a juicio oral ya no es
necesario probar si es que existe o no el delito de robo por el art. 440 CP
porque basta con que el fiscal pruebe que hay tentativa de robo para que el
imputado sea condenado por ese delito20. Conforme a este planteamiento
entonces, se podría entender que lo que se está afirmando es la inversión
del onus probandi. Si el Ministerio Público prueba tentativa, eso ya es
suficiente para imputación a título de consumación. Luego, quien tiene que
amplios sectores de la ciudadanía para impedir que delincuentes que se estiman peligrosos puedan evadir la acción
de la injusticia o puedan reincidir o reiterar su conducta delictiva, si es que se les deja en libertad”.
20 Van Weezel, op. cit. en n. 3, p. 193.
12
probar inocencia en tanto presunción de culpabilidad es la defensa. Esto es
algo que, ciertamente, no solo pugna con el derecho a la presunción de
inocencia del 19 N°3 CPR, sino que con la concepción generalizada de que
este derecho está vinculado al principio in dubio pro reo21, pues en este
caso afirmar que se beneficia al reo, suena más a sarcasmo que a verdad.
El hecho de que la tentativa se asimile a la consumación no implica que no
haya que probar la tentativa. Sin embargo, ¿no resulta mucho más fácil
para el Ministerio Público probar tentativa?22 ¿Dónde entonces se produce
la cisura entre el principio de ejecución y la tentativa?
Así, por ejemplo, en el caso del art. 440 ¿es necesario que el sujeto entre al
lugar para que ya haya tentativa, que esté en el patio, que lo encuentren
con una mano sobre la reja? ¿Cómo justificar esto si ni siquiera se ha
producido el quebrantamiento de custodia ni tampoco aún se puede
sostener que existe un atentado a la vida o a la integridad de las personas?
Estas son preguntas que no tienen respuesta en la normativa vigente.
b. Siguiendo con este argumento el otro problema que se presenta es
respecto a la saturación del sistema penitenciario.
Hoy en día la situación de las cárceles es una situación precaria. El sistema
penitenciario no responde a la exigencia resocializadora del Derecho Penal,
que permita a la persona condenada volver a trabajar, volver a estudiar, a
tener una familia23. En definitiva, a una vida digna. Pero las cárceles no sólo
no cumplen con la finalidad de reinserción social del individuo, sino todo lo
Horvitz y López, op. cit. en n. 17, p. 80.
ibíd.
23 Roxin, C., op cit. en n. 2, p. 133.
21
22
13
contrario24. La misión del sistema jurídico penal no es incluir a la mayor
cantidad de gente en el sistema penitenciario.
Hay que tener en consideración que la misión del sistema jurídico penal es,
precisamente, evitar que los destinatarios de la disposición penal incurran
en un hecho delictivo en la fase de conminación penal correspondiente al
legislador y, es ahí donde se genera un problema, porque eso con la
modificación no se ha logrado.
3) Tercera consideración
Finalmente, la tercera y última consideración es relativa a la indeterminación de
los incisos tercero y cuarto del art. 450 CP. Aquí se establece un drástico
incremento de la penalidad para el caso de cometerse el delito de hurto o robo
portando armas. El art. 456 bis, ya consagra una serie de circunstancias
agravantes para los delitos de hurto y robo.
El problema es que ambas corresponden a circunstancias que ya eran
consideradas por el código originario, para efectos de determinar los marcos
penales del robo calificado, el robo simple, el robo con fuerza en las cosas y el
hurto. La Ley 11.625 transformó esas consideraciones en las agravantes que
actualmente consagra el texto legal.
El déficit político-criminal se produce porque la mayoría de esas agravantes
encuentran su fundamento en la creación de un peligro objetivo para la vida, la
integridad física o la salud de las personas. Aquí encuentra su expresión este
24
El art. 1 del Reglamento Penitenciario señala lo siguiente: “La actividad penitenciaria se regirá por las normas
establecidas en el presente Reglamento y tendrá como fin primordial tanto la atención, custodia y asistencia de
detenidos, sujetos a prisión preventiva y condenados, como la acción educativa necesaria para la reinserción social
de los sentenciados a penas privativas de libertad o sustitutivas de ellas”.
14
punto de vista político- criminal, y no en la configuración del robo con fuerza en las
cosas cometido en lugar habitado o destinado a la habitación y del robo simple
como crímenes. Es evidente que, uno de los elementos constitutivos del injusto,
no puede explicar la aplicación de esas agravantes a esos delitos. Esto implicaría
infringir el ne bis in idem.
El problema, sin embargo, no termina ahí. Lo que ocurre con los incisos segundo y
tercero el art. 450 CP, es una cuestión que pugna con el principio de legalidad. Si
nosotros reconocemos, en términos de Feuerbach el aforismo del nullum crimen
nulla poena sine lege: proevia, scripta, stricta y certa, los
incisos segundo y
tercero del art. 450 CP son contrarios a este principio.
i.
Respecto del inciso 2°
La pregunta que uno se debe hacer es ¿cuál es la diferencia entre porte
y uso de armas? ¿Son homologables? La respuesta es no. Pese a lo
que la jurisprudencia ha sostenido reiteradamente. Ni el 288 bis, ni el
132 CP son suficientes para afirmar la concurrencia del precepto legal25.
Ambos artículos, si bien sirven para ilustrar en cierta medida qué debe
entenderse por armas o en qué situaciones hay porte, no definen qué
debe entenderse en uno y otro sentido. El problema no solo es
normativo, el problema es fáctico.
¿Puede ser asimilable disparar a
alguien a 10 centímetros de su cabeza con la finalidad de intimidar, a
llevar una navaja swiss army en el cinturón? ¿Se puede considerar que
son la misma situación?, ello por lo menos es dudoso.
Al respecto, la diferencia entre porte y tenencia de armas, resulta ya una cuestión complicada. Al respecto, la
diferenciación y el régimen adecuado de tratamiento en uno y otro caso quedan claros en Ley sobre Control de
Armas, minuta Defensoría Penal Pública, Departamento de Estudios (2005).
25
15
El problema entonces no es que sólo no exista coherencia en términos
formales con el art. 63 CP, sino que el problema es más bien material.
Lo que está en juego es la imputación subjetiva. Es decir, quien hace
uso de un arma puede que quiera herir, puede que quiera intimidar,
puede que quiera matar, etc. Quien porta un arma, sin embargo, es muy
probable que no quiera realizar ninguna de estas conductas, al menos
no puede saberse con certeza que es lo que el sujeto pretende.
El uso tiene aparejada una tendencia interna del sujeto; el porte no y
esa diferenciación la hace la ley en el inciso siguiente.
ii. Respecto al inciso 3°
La ley señala que “tratándose de otras armas, la mera circunstancia de
portarlas, no aumentará la pena si, a juicio del tribunal, fueren llevadas
por el delincuente con un propósito ajeno a la comisión del delito”.
Lo problemático en este inciso es el propósito, ¿cuándo se determina
que hay propósito?; ¿por qué hacer la diferencia de consideración entre
un nunchaku o una manopla, por ejemplo, y un cuchillo? Luego, el
problema que se genera en este caso es que si el tribunal entiende que
efectivamente no se llevaba esa arma que cae en “otras armas” no eran
“llevadas” para efectos de la comisión del delito, el imputado igual
realizaría el tipo del artículo 132 del Código Penal.
En ese supuesto la mejor opción que le queda al imputado es guardar
silencio26 en relación a su intencionalidad respecto al arma que era
Haciendo uso por supuesto, del derecho que le confiere la ley en el artículo 91, 93 g) y, en general, del derecho a
guardar silencio y a no autoincriminarse.
26
16
“llevada” por él. ¿No infringe esta disposición sustantiva una disposición
procesal? ¿No es esto atentar contra el derecho a no autoincriminarse?
Conclusión
En atención a lo expuesto, sólo queda concluir que lo que ocurre en materia del
450 CP es un problema que se presenta de lege lata en todos los incisos
analizados, pero que de lege ferenda deben ser entendidos en un sentido que sea
coherente con el texto constitucional. No debemos olvidar nunca que la función
del derecho es una función social que tiene como finalidad principal resguardar los
derechos de todas las personas, uno de los objetivos fundamentales de la
Defensoría Penal Pública.
Si bien uno podría decir que lo que hace el legislador es constitucional y no atenta
contra el principio de proporcionalidad y contra el derecho a la igualdad,
precisamente porque quien lo hace es el legislador, hay que poner atención a
cómo son manejados los intentos de control del legislador. Si establece
diferencias, si cambia el marco penal para un delito en particular, tal vez lo puede
hacer de manera formalmente legítima, el problema, sin embargo, radica en que
justifique esos tratos diferenciados. A lo que debe responder el legislador no sólo
en términos de política criminal sino ya de justicia política es ¿cómo justifica la
afectación a través de la pena de un bien jurídico como la libertad, de manera
gravosa? ¿Cómo salva el legislador la prohibición de exceso?
Que sea legítimo en términos formales es una cosa, pero que no atienda a una
legitimidad material razonable, es otra. Desde el punto de vista político criminal el
artículo 450 CP no es razonable, desde un punto de vista constitucional tampoco
lo es. Si los tribunales chilenos no son capaces de ver el principio de
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proporcionalidad en el texto constitucional, estamos ante un problema grave a
nivel judicial, pues eso da cuenta de la incomprensión que se tiene y ha tenido de
cómo funciona nuestro ordenamiento jurídico.
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