PRODUCCIÓN DE DOCUMENTOS Andrea Rivera Ríos Guillermo

PRODUCCIÓN DE DOCUMENTOS Andrea Rivera Ríos Guillermo

PRODUCCIÓN DE DOCUMENTOS
Andrea Rivera Ríos
Guillermo Coronado Aguilar
Diego Ramos Castillo
Introducción
La producción de documentos permite a una parte obtener documentos en poder, control o custodia
de su contraparte y que considera relevantes para probar y sustentar sus pretensiones. El
Reglamento de Arbitraje de la CCI y el Código de Comercio no prevén artículos que regulen la etapa
de producción de documentos. Los tribunales arbitrales que se rigen por dicho reglamento o bien,
en su caso, por el Código de Comercio, cuentan con una amplia discreción para conducir el
procedimiento. Consecuentemente, aspectos relacionados con la producción de documentos
quedan a discreción de los árbitros y de las partes, siempre que estas últimas sean tratadas con
igualdad y equidad procesal.
La producción de documentos es una figura ajena al derecho mexicano, toda vez que los códigos
adjetivos no prevén una etapa de intercambio de documentos dentro del proceso. Esta figura
deviene del derecho anglosajón, particularmente de la figura del discovery.1
Los documentos en arbitraje, así como su producción, admisibilidad y valoración presentan notorias
diferencias frente a los documentos en un litigio. Los documentos con los que usualmente estamos
familiarizados, por nuestra tradición como litigantes, son los documentos físicos que usualmente
clasificamos en documentos públicos y privados. Dicha distinción resulta importante pues en litigio
existe un sistema tasado de pruebas en el que se atribuye un valor probatorio distinto a un
documento público que a uno privado; mientras que en arbitraje no sucede lo mismo.
En oposición a un sistema tasado de pruebas, el artículo 1435 del Código de Comercio otorga
libertad para que el tribunal arbitral admita y valore las pruebas.2 Ahora bien, ello no excluye la
posibilidad de que un tribunal arbitral pueda libremente atribuir mayor valor probatorio o certidumbre
a una prueba documental pública que a una prueba documental privada. En arbitraje, la prueba
documental, sea pública o privada, es de libre valoración por el tribunal arbitral.
Otra importante discrepancia entre el arbitraje y el litigio consiste en que en el arbitraje los
documentos se pueden presentar en copia simple. No es necesario que obren en original o en copia
certificada para ser admitidos y valorados por el tribunal arbitral. Y en caso de que una de las partes
cuestione la validez de un documento en copia simple, el tribunal arbitral podría otorgar plena
oportunidad a la parte a quien le fue objetado el documento para que lo produzca en original o bien
en copia certificada.
Hecha la distinción del valor probatorio atribuido a los tipos de documentos en litigio vis-à-vis en el
arbitraje, imaginemos un documento cualquiera. Inmediatamente lo asociamos con una hoja de
papel. Sin embargo, en arbitraje, un documento es mucho más que eso.
No existe una definición única sobre documento en el contexto del arbitraje. Algunas legislaciones
nacionales pudieren otorgar un significado restringido, mientras que otros, una definición mucho
más amplia. A efecto de homologar su significado y alcance, las Reglas de la IBA sobre la Práctica
1
El discovery es un conjunto de actos procesales que tiene por objeto la obtención de la información para la
mejor determinación de las posiciones de las partes en un procedimiento judicial. Funciona a modo de una
muy amplia exhibición documental que debe suministrarse directamente a la parte contraria.
Es importante aclarar que la producción de documentos no es equiparable a la figura de discovery. En las
peticiones de discovery, el requisito de admisibilidad es más laxo que en la producción de documentos.
2
La única limitante que tiene el tribunal arbitral en cuanto a la conducción del procedimiento es tratar con
igualdad a las partes y darle a cada una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos.
1
de Prueba en el Arbitraje Internacional3 proponen que un: “„Documento‟ significa un escrito, una
comunicación, foto, diseño, un programa o datos de cualquier tipo, ya consten en papel, soporte
electrónico, audio, visual o en cualquier otro medio.”
La definición propuesta por la IBA es amplia y pretende incluir todo tipo de documento que pudiere
servir de prueba para allegarse de la verdad y resolver el fondo del asunto, inclusive los documentos
electrónicos. Ahora bien, las partes basadas en el principio de autonomía de la voluntad pueden, de
común acuerdo, limitar las categorías de documentos que desean solicitar y producir.
Derivado del avance de la tecnología, la definición de „Documento‟ propuesta por las Reglas de la
IBA sobre la Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional revisadas y aprobadas el 29 de mayo
de 2010, prevé documentos en formato electrónico.
La posibilidad de solicitar y producir documentos en formato electrónico representa una ventaja y
una desventaja en el arbitraje. Ventaja en cuanto a que es posible almacenar y manejar mayor
volumen de información de forma más ágil y eficiente. Desventaja en cuanto a que las solicitudes de
información pueden resultar masivas y voluminosas, afectando la eficiencia del arbitraje e
incrementando los costos.
A efecto de regular la solicitud y producción de documentos electrónicos, las Reglas de la IBA sobre
la Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional señalan que para solicitar un documento se debe
incluir una descripción en la que se detalle de forma concreta y específica la categoría de
documentos requeridos que razonablemente se crea que existen. En el caso de documentos
conservados en formato electrónico, la parte que los solicite puede o bien podrá requerir al Tribunal
Arbitral identificar archivos específicos, términos de búsqueda, individuos o cualquier otro medio de
búsqueda para que sea de forma eficiente y económica.4 Asimismo, prevén que los documentos en
formato electrónico sean exhibidos de la forma más conveniente y económica, siempre que sean
razonablemente utilizables por los receptores, salvo acuerdo en contrario. 5
De lo anterior se desprende que las Reglas de la IBA sobre la Práctica de Prueba permiten a las
partes solicitar documentos electrónicos bajo términos de búsqueda. Sin embargo, dicho método
puede resultar problemático toda vez que, si no es lo suficientemente específico y exacto, arroja
todos los documentos que encuentre, incluyendo aquellos que son irrelevantes para el caso. Dicha
práctica puede generar solicitudes masivas y voluminosas de documentos, impactando
negativamente los costos y la duración del arbitraje.
Con la finalidad de hacer frente a ese tipo de problemas, en 2012 la CCI emitió un reporte que
comprende técnicas para el manejo y la producción de documentos electrónicos en el arbitraje
internacional.6 El reporte es útil al identificar técnicas para los árbitros y las partes que les permitan
manejar de forma eficiente y justa la solicitud y producción de documentos electrónicos.
Aspectos prácticos sobre la producción de documentos
3
Las Reglas de la IBA sobre la Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional constituyen un conjunto de
lineamientos que proporciona a la parte y los árbitros un procedimiento eficiente, económico y equitativo para
la práctica de la prueba en arbitraje internacional. Son complementarias a las disposiciones normativas
aplicables y a las reglas institucionales o cualquier otras reglas aplicable. No limitan la flexibilidad del
procedimiento arbitral y pueden adoptarse de forma total o parcial por las partes o por el tribunal arbitral.
Éstas regulan el ámbito de aplicación, consultas sobre cuestiones probatorias, tipos de documentos, requisitos
de las solicitud de documentos, objeciones que se pueden hacer al respecto, testigos, peritos designados por
las partes, peritos designados por el tribunal arbitral, inspección, audiencias probatorias, admisibilidad y
valoración de la prueba.
4
Reglas de la IBA sobre la Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional Artículo 3.a (ii).
5
Reglas de la IBA sobre la Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional Artículo 3.12 (b).
6
http://www.iccwbo.org/Advocacy-Codes-and-Rules/Document-centre/2012/ICC-Arbitration-CommissionReport-on-Managing-E-Document-Production/
2
Para los procedimientos arbitrales, la prueba más importante por mucho es la prueba documental.
No es difícil darnos cuenta porqué los tribunales arbitrales tienden a favorecer las documentales
sobre cualquier otro tipo de prueba.
Por ejemplo, su presentación y desahogo es mucho más sencillo que el resto de las pruebas. Basta
con que las partes presenten una copia del documento, para que éste sea tomado en cuenta por el
tribunal. Salvo que las partes cuestionen la autenticidad del documento exhibido en copia simple, las
partes no estarán obligadas a exhibir el documento original para su cotejo.
Además las pruebas documentales tienden a consumir menos tiempo del procedimiento, pues
generalmente no será necesario el desahogo de una audiencia especial a la que deban trasladarse
todas las partes. Perfectamente se puede acordar dentro del calendario procesal los tiempos en los
que las partes deberán producir los documentos, y en su caso, objetarlos.
Por último las pruebas documentales gozan de mayor credibilidad y confiabilidad - que por ejemplo las pruebas testimoniales, ya que en este último tipo de pruebas, es frecuente que los testigos se
encuentren aleccionados por los abogados de parte. Además en ocasiones, la falta de tiempo en las
audiencias o la falta de experiencia de los abogados de parte en los contrainterrogatorios, impide a
los árbitros darle un mayor peso a las declaraciones de los testigos, en contraposición a un
documento que generalmente se generó en un momento en que no existía aún controversia, y que
por tanto goza de mayor confiabilidad.
Por lo anterior, es que la producción de documentos generalmente suele tener una posición especial
dentro del calendario procesal de cualquier procedimiento arbitral.
De hecho, el árbitro tiene en la mayoría de los reglamentos de arbitraje, la facultad de decidir si el
motivo de la controversia amerita ser resuelto tan solo sobre la base de los documentos aportados
por las partes7.
1. ¿Qué tipo de pruebas se pueden aportar al procedimiento arbitral?
En función de la disponibilidad de la información, se puede clasificar la prueba documental en: 1) los
documentos que se encuentran a disposición de la parte oferente; 2) los documentos que se
encuentran a disposición de otra parte en el procedimiento arbitral; y en 3) aquellos documentos que
se encuentran en posesión de un tercero.
Las primeras, esto es, las que se encuentran en posesión de la parte oferente, no suelen traer
mayor problema. Estas pruebas suelen exhibirse en los primeros escritos, ya sea de solicitud de
arbitraje, contestación o reconvención, o en las primeras etapas del calendario procesal según lo
que hayan acordado el tribunal y las partes.
Dentro de esta categoría, podríamos considerar, no sólo las que tienen en posesión las partes, sino
también aquellas que por su naturaleza, pueden ser de fácil acceso a las partes, como lo son
aquellas pruebas que se encuentran en un archivo público.
El mayor conflicto que pueden presentar este tipo de documentales, es que la parte contraria objete
su autenticidad, o que en su caso se cuestione el alcance o fuerza probatoria que pueda tener
dentro del procedimiento.
Las segundas, esto es, aquellas que se encuentran en posesión de otra de las partes, merecen una
atención especial.
7
Así lo prevé el artículo 25.6 del Reglamento de la CCI, o el artículo 1440 del Código de Comercio.
3
Dentro de esta categoría, podríamos subdividir a su vez, en aquellas documentales que son
favorables para las pretensiones de la parte que las tiene en posesión; aquellas que son
desfavorables a las pretensiones de la parte que las tiene en posesión (o que de cualquier manera
le generan algún tipo de afectación); y aquellas que son neutrales, es decir que no ayudan ni
perjudican a las pretensiones de la parte que las tiene en posesión.
En el caso de las primeras, en la práctica no se generan mayores problemas, ya que la parte
contraria usualmente no levantará mayor objeción, y por el contrario seguramente estará ansiosa
por exhibir aquellas documentales que favorecen su posición dentro del arbitraje.
En relación a las segundas y las terceras, conviene hacer una distinción más, entre aquellas
documentales que se encuentran plenamente identificadas, y aquellas documentales que se
encuentran comprendidas dentro de cierta categoría de documentos, pero que no están plenamente
identificadas por la parte oferente. Dentro de este ejemplo podría ser la solicitud de toda la
correspondencia interna entre determinados departamentos de la empresa, durante cierto periodo
de tiempo.
En el caso de las documentales que se encuentran plenamente identificadas, bastará con que el
oferente haga una descripción del documento cuya exhibición solicita, justifique que son relevantes
para el caso y sustanciales para su resolución, y que además justifique razonablemente por qué no
se encuentran en su poder, y si en el de su contraria, para que usualmente el tribunal arbitral ordene
la producción de dichos documentos.
Sin embargo, la situación se complica cuando se trata de categorías de documentos, ya que ese
tipo de solicitud es frecuente encontrarla en los sistemas common law, mientras que es muy raro
encontrarla en procedimientos con sistemas del civil law.
La práctica usual en el arbitraje internacional es limitar la producción de documentos lo más posible
a aquellos documentos que son estrictamente relevantes a los hechos controvertidos, y que
además son necesarios para resolver la disputa.
Si bien es posible e incluso frecuente que los tribunales autoricen la revelación de ciertas categorías
de documentos, para hacerlo los tribunales se alejan de las prácticas anglosajonas del Discovery, y
por el contrario buscan aplicar el principio de proporcionalidad, para limitar la solicitud de producción
de documentos hasta el punto que sea razonable en el contexto de la disputa, y sólo sean admisible
aquellas documentales que sean verdaderamente significativas y relevantes para la disputa.
Es un tema esencialmente económico, ya que la revelación de documentos al por mayor, es un
proceso que además de ser muy caro, quita muchísimo tiempo, y en raras ocasiones, cumple con el
objetivo de revelar el punto que la parte oferente quería buscar.
Así retomando la clasificación de categorías de documentos, podemos decir que tratándose de
documentos neutrales en posesión de la parte contraria que sean solicitados en el periodo de
producción de documentos, serán generalmente admitidos y no objetados por la contraria, en la
medida en que estos sean relevantes para la disputa. Si no lo son, a pesar de no generar perjuicio a
la parte requerida, el tribunal arbitral reprobará la exhibición de ese tipo de documentos.
Sin embargo, en el caso de los documentos desfavorables a la parte requerida, es donde la
actividad del tribunal arbitral deberá de ser mayor entidad, en atención a que generalmente habrá
mayor resistencia de esa parte en exhibir información que le puede perjudicar en su posición. En
estos casos, los tribunales arbitrales deberán de valorar la relevancia de la información solicitada
por la parte solicitante, en contraposición a las objeciones que presente la parte requerida para no
exhibir la información solicitada.
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Por último, en relación a la tercera categoría de documentos, esto es, aquellos que se encuentran
en posesión de terceros, presentan una dificultad de distinta naturaleza, ya que en estos casos el
tribunal arbitral carece de coercitividad suficiente para exigir a una parte ajena al procedimiento para
que exhiba determinado documento que se encuentra en su poder. De hecho si ni a las partes se le
puede exigir coerciblemente la exhibición de documentos, menos se le pueden exigir a terceros que
son completamente ajenos a la controversia.
En estos casos, previa solicitud de parte interesada y justificación de su relevancia, se podrá
solicitar al juez la asistencia para la solicitud de producción de dichos documentos.
2.- ¿Cómo funciona en la práctica el proceso de solicitud de producción de documentos?
Lidiar con la solicitud de documentos controvertidos, puede ser una tarea ardua y consumidora de
tiempo para todas las partes involucradas, y por ellos los tribunales han adoptado distintas técnicas
para buscar acortar este tiempo.
Lo primero que hay que recordar es que el proceso pertenece a las partes. Ellos pueden acordar un
procedimiento hecho a la medida, si así lo desean. Sin embargo en la mayoría de los casos, las
reglas de la IBA son adoptadas. Estas reglas especifican los requerimientos esenciales y el criterio
que el tribunal debe aplicar al decidir si se autoriza o no la producción de determinado documento.
Generalmente el proceso se define a través de conferencias telefónicas y correspondencia
electrónica que se intercambian entre las partes, en las que se definen los plazos y formas en las
que deberá de solicitarse la información.
Si las partes no se ponen de acuerdo, el tribunal arbitral dictará una orden procesal en la que se
defina la manera en que se desahogará, según su prudente arbitrio, el calendario procesal.
En la práctica, la solicitud de producción de documentos generalmente toma la forma de una
“redfern Schedule” (tablas o calendario redfern). Esta es esencialmente una tabla que debe ser
completada por las partes, y al final por el tribunal arbitral.
Aspectos a considerar, reflexión y consideraciones sobre las reglas de la IBA
Como ya fue señalado, el discovery o la producción de documentos es un método excepcional
cuando una de las partes no tiene las pruebas en su poder y se encuentran en poder de la
contraparte. Lo cual es un tema ajeno a la tradición civilista, siendo esta una cuestión propia del
common law.
Al señalar que es un método del common law y no de tradición civilista, nos deja entrever un posible
problema entre familias legales, por tanto es bueno tener consideración de algunos aspectos
cuando las partes se encuentren frente a un arbitraje comercial, ya sea nacional o internacional,
bajo el Reglamento de Arbitraje de la CCI en México.
La conceptualización y el entendimiento de la producción de documentos nos lleva a considerar el
punto medular del arbitraje comercial, sobre todo como llega a ser entendido dentro del esquema
legislativo mexicano.
En México la regulación del arbitraje es monista, esto quiere decir, que las reglas aplican tanto para
el arbitraje comercial nacional e internacional, luego entonces las reglas de producción de
documentos deben de entenderse que aplican para ambos casos. Sobre todo, por que el arbitraje y
5
las reglas del mismo contenidas en el código de comercio se entienden herméticas, restrictivas y de
autocontenido8 en referencia al artículo 1434 y 1435 del Código de Comercio.
Es bueno hacer notar que la legislación Mexicana refleja una tendencia internacional ya que adopta
la ley modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional. Lo cual es una tendencia hacia
la armonización con más sistemas legales alrededor del mundo, reflejando tal vez una lex
mercatoria procesualis,9 es decir, conciliar el mundo del common law y de la familia civilista.
Lo anterior denota entonces que la legislación mexicana en su Código de Comercio busca que el
arbitraje comercial tenga reglas sustantivas y procedimentales que sean internacionales, a fin de
servir a la comunidad comerciante, evitando sobre todo estar definida por un sistema legal
particular. Entiéndase como una libertad de elegir las reglas que sean más apropiadas para la
resolución de la controversia.
Ante ese panorama se encuentran las partes y sobre todo los árbitros, es en ese vértice donde el
Reglamento de Arbitraje de la CCI y las reglas y guías de la IBA así como de otras instituciones
encuentran cobijo, ya que son ellas las que concilian tradiciones legales que llegan a tener ciertos
incompatibilidades.
En primer punto cuando las partes adopten las reglas de arbitraje de la CCI, el artículo 19 y 22(2)
evidencia la libertad de elegir las reglas del proceso, –reflejo del laudo ICC 1512, “wide discretion in
matters of procedure”–. Por lo que las partes son libres en adoptar las Reglas de la IBA sobre la
Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional, aunque también pueden no sujetarse a ellas, sin
embargo, al ser un reflejo de la lex mercatoria procecuallis, puede que estas reglas sean utilizadas
como guías ya que pueden significar el reflejo de la regulación y entendimiento por la comunidad
internacional.
Sobre este punto anterior, cabe hacer una reflexión y una puerta abierta a mayores preguntas sobre
las guías que se han expedido alrededor del arbitraje, ¿estaremos ante una sobre-regulación del
arbitraje? ¿la libertad que da el arbitraje esta siendo diezmada ante nuestra necesidad de reglas?
La necesidad de fundamentar y razonar un laudo así como el deber que un laudo sea ejecutado,
hace que el árbitro busque tener un terreno firme para establecer el por que sí o por que no se
admite una prueba y el por que sí o por que no se admite la producción de ciertos tipos de
documentos.
En esa búsqueda de terreno firme hay dos puntos de vista, el primero es el que se basa en las
guías producidas por organismos internacionales como lo es la IBA, y el otro es el pensamiento
independiente el cual no se basa en dichas guías. Esto lleva a la discusión de si las guías puedan
ocasionar menor flexibilidad en el arbitraje, la cual es una nota característica del propio arbitraje.
Desde el punto de vista del presente, la fundamentación primigenia se encuentra en el artículo 1434
y 1435 del Código de Comercio y los artículos 19 y 22(2) del Reglamento de Arbitraje de la CCI, que
reflejan la libertad del árbitro, sobre todo su libertad para resolver la controversia en atención a los
usuarios finales, es decir, la comunidad comercial a nivel internacional, independientemente si dicho
arbitraje es nacional o internacional, bajo las reglas que considere más apropiadas.
8
Así es entendido en la siguiente tesis aislada: “Arbitraje Comercial. Su legislación es especializada y por
ende, excluyente de normas generales.” Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Tomo XXXII, Diciembre 2010, I.7º.C.150 C.
9
F. Marella, Regolamenti arbitrali e formazione di una lex mercatoria processualis, en Trattato di diritto
commercial e di diritto pubblico dell‟economia, F. Galgano (ed.), Vol. XX, Cedam, Padua, 2003, at 579 et seq.
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