Documento Perdida de Investidura

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero Ponente: Doctor RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil diez (2010)
Radicación núm.: 220002315000 2010 001541 01
Actor: MARLON CASTILLA HUELGO y OTROS
Decide la Sala el recurso de apelación que los actores interpusieron
contra la sentencia de 30 de agosto de 2010 del Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, mediante la cual niega la pérdida de investidura de
varios ediles de una Comuna del municipio de Soacha.
I.- ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA
1.1. Los ciudadanos MARLON CASTILLA HUELGO, JOSE ANTONIO
RUBIO RENGIFO y ANTONIO RAMÍREZ, en ejercicio de la acción
instituida en los artículos 45, 55 y 70 de la Ley 136 de 1994,
presentaron solicitud para que se decretara la pérdida de investidura
de edil de la Junta Administradora Local de la Comuna 5 de San
Mateo, municipio de Soacha, departamento de Cundinamarca,
ostentada por OLGA LUCIA ROJAS GALLEGO, CARLOS H.
ALVARADO, MARIA EUGENIA ZUÑIGA y LUZ ALBA ARCINIEGAS
FORERO, por las siguientes razones de hecho y de derecho:
1.1.1. La señora OLGA LUCIA ROJAS GALLEGO, siendo edil,
celebró contrato vigente con la Secretaría de Educación de
Cundinamarca y por ello desempeña el cargo de docente, grado 2, en
la escuela rural el Peñón, Sibaté, Cundinamarca, con lo cual
contraviene el artículo 126 de la Ley 136 de 1994.
1.1.2. La señora LUZ ALBA ARCINIEGAS FORERO, siendo edil, hace
parte como dignataria de la junta de acción comunal del barrio San
Lucas, 1er sector, comuna 5 de San Mateo, contraviniendo así el
artículo 130 del nuevo régimen municipal, Ley 136 de 1994.
1.1.3. El señor CARLOS H. ALVARADO y la señora MARIA EUGENIA
ZUÑIGA no residen ni laboran en la Comuna 5 de San Mateo, por lo
cual contravienen los conceptos de residencia electoral definidos en el
Decreto 2241 de 1986 y demás normas en materia de residencia
electoral; y
Por lo anterior incurrieron en la causal de inhabilidad descrita en la
Constitución y en el artículo 45, numeral 4, de la Ley 136 de 1994.
1.3. Invoca como normas infringidas los artículos 2 y 127 de la
Constitución Política, 45, numeral 4, de la Ley 136 de 1994; 10 de la
Ley 80 de 1993; y la Ley 617 de 2000.
2. Contestación de la demanda
Los demandados OLGA LUCIA ROJAS GALLEGO, CARLOS H.
ALVARADO, MARIA EUGENIA ZUÑIGA y LUZ ALBA ARCINIEGAS
FORERO contestaron la demanda, en cuyas razones de defensa
coinciden en sostener que las circunstancias invocadas por los actores
no constituyen causal de pérdida de investidura de edil y en
consecuencia solicitan que se nieguen sus pretensiones, a los cuales
les atribuyen temeridad y mala fe y solicitan que se compulsen copias
para que se les investigue por ello.
El inculpado CARLOS H. ALVARADO sostiene que es falso que no
resida en San Mateo, Soacha, ya que allí habita desde 1995, calle 28C,
No. 6-05, y MARIA EUGENIA ZUÑIGA ROSAS manifiesta que dejó de
residir en la Comuna 5 por amenazas a su vida y a su familia, habiendo
sido golpeada por vivir en ese sector.
II.- LA SENTENCIA APELADA
El a quo, tras reseñar y valorar la actuación procesal y las pruebas
allegadas al proceso, y precisar varios conceptos pertinentes al fondo
del sub lite, e interpretando que la causal de pérdida de la investidura
invocada es la violación del régimen de incompatibilidades bajo los
supuestos previstos en los numerales 1 y 4 del artículo 45 de la Ley
136 de 1994, concluye que los hechos invocados no constituyen causal
de pérdida de investidura de los ediles, así:
1. Cargos contra OLGA LUCIA ROJAS GALLEGO
Si bien es cierto que además de ser edil de la mencionada junta
administradora local, se encuentra nombrada en provisionalidad en el
empleo de docente grado 2, en la escuela rural El Peñón, Sibaté,
municipio de Cundinamarca, no incurre en la incompatibilidad que le
atribuyen los demandantes porque su vinculación administrativa laboral
ocurre con el departamento de Cundinamarca y no con el municipio de
Soacha, mientras que la incompatibilidad radica en celebrar contrato
con las entidades públicas del mismo municipio, o ser apoderado ante
las mismas entidades.
2. CARGOS CONTRA LUZ ALBA ARCINIEGAS FORERO,
Tampoco incurre en la incompatibilidad que se le endilga, debido a que
la Junta de Acción Comunal no tiene la misma naturaleza de las juntas
o consejos del sector central o descentralizado del respectivo
municipio, puesto que se trata de una organización de derecho privado.
3.
CARGOS
CONTRA
CARLOS
HUMBERTO
ALVARADO
RODRIGUEZ Y MARIA EUGENIA ZUÑIGA
Los demandantes no indican cuál norma del Decreto 2241 de 1986 se
quebranta por los demandados ni la Sala advierte que ese decreto
contenga disposiciones que configuren una causal de pérdida de la
investidura de edil.
Sin embargo, la Sala advierte, dice el a quo, que según el artículo 123
de la Ley 136 de 1994, una de las calidades que se exige para ser
elegido edil es la de haber residido o desempeñado alguna actividad
profesional o laboral en la respectiva comuna o corregimiento, por lo
menos 6 meses antes de la elección.
Pero esa falta de residencia no constituye causal de pérdida de la
investidura al no estar comprendida en el artículo 48 de la Ley 617 de
2000, y si bien puede generar efectos jurídicos, ellos no son la pérdida
de esa investidura.
En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.
III.- EL RECURSO DE APELACION
Los actores interpusieron en tiempo recurso de apelación contra esa
providencia, en cuya sustentación afirman que las irregularidades
denunciadas en la demanda son evidentes por sí mismas, que
CARLOS H. ALVARADO y MARIA EUGENIA ZUÑIGA no residen en
la Comuna, ni han residido durante el período de 4 años de la Junta;
que la señora LUZ ALBA ARCINIEGAS FORERO cumple funciones
de veeduría ciudadana, por cuanto las juntas de acción comunal entre
sus funciones, tienen la de ejercer la veeduría ciudadana, por lo tanto
es incompatible que la demandada ejerza veeduría sobre la gestión de
la JAL a que pertenece.
Así mismo, que la señora OLGA LUCIA ROJAS GALLEGO sigue
contratando
con
incompatibilidades,
el
departamento,
artículo
126
violentando
de
la
Ley
el
régimen
136
de
de
1994,
independientemente de que hubiera o no manejado recursos públicos.
IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Primero Delegado ante la Corporación hace un recuento
de la actuación procesal y de la situación de cada uno de los
encartados, en cuya valoración jurídica coincide con las apreciaciones
del a quo, por lo que estima que no constituyen violación de
incompatibilidad alguna, luego no se configura causal de pérdida de la
investidura en el caso de cada uno de ellos, de donde solicita que se
confirme la sentencia apelada.
V.- DECISIÓN
No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la
Sala a decidir el asunto planteado, previas las siguientes
CONSIDERACIONES
1. Competencia de la Sala
La Sala es competente para conocer de la apelación de las sentencias
proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales,
diputados y ediles, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º
de la Ley 617 de 2000, que instituye la segunda instancia para tales
procesos y, de otra, atendiendo el artículo 1º, Sección Primera,
numeral 5, del Acuerdo núm. 55 de 2003 expedido por el Consejo de
Estado, en donde se establece que las impugnaciones contra las
sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los Tribunales
Administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del
Consejo de Estado.
2. Procedibilidad de la acción
Se encuentra acreditado que los demandados ostentan la condición de
miembros de la junta administradora local zona 5, municipio
de Soacha, Cundinamarca, por elección realizada el 28 de
octubre de 2007, según certificación otorgada por el
Registrador
Especial
del
Estado
Civil,
Soacha,
Cundinamarca (folio 17 del cuaderno principal).
Ello significa que los acusados son sujetos pasivos de la presente
acción de pérdida de la investidura que en su contra ha sido incoada,
según el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo
48 de la Ley 617 de 2000.
3. Examen del recurso
Habrá que hacerlo en relación con cada uno de los inculpados tal como
sigue:
3.1. A la señora OLGA LUCIA ROJAS GALLEGO se le endilga que en
su condición de edil o miembro de la Junta Administradora Local en
mención, celebró contrato con la Secretaría de Educación de
Cundinamarca y por ello desempeña el cargo de docente, grado 2, en
la escuela rural el Peñón, Sibaté, Cundinamarca, con lo cual
contraviene el artículo 126 de la Ley 136 de 1994.
Al respecto, obra fotocopia simple o no autenticada de una supuesta
constancia de la Directora de Personal de Establecimientos, de la
Secretaría de Educación de Cundinamarca, donde textualmente se lee
que “revisados los registros de planta de: ROJAS GALLEGO OLGA
LUCIA identificado (palabra ilegible) C.C. número 52113006 expedida
en Santafé de Bogotá D.C., ingresó a esta entidad el 01/04/2009, hasta
la fecha desempeña el cargo de Docente grado 2ª, en el(la) Escuela El
Peñón Sibate (Cun), en la ciudad de Sibate (Cun), con tipo de
vinculación Provisional Vacante Temporal, con una asignación básica
mensual de $ 1.194.726.-“ (folio 3)
La inculpada, en la contestación de la demanda, acepta como cierto el
hecho de que presta sus servicios a la Secretaría de Educación de
Cundinamarca desde el 1 de abril de 2009 a la fecha, donde se
desempeña como docente grado 2ª con tipo de vinculación provisional,
desarrollando su actividad en la escuela rural El Peñón, municipio de
Sibaté, Cundinamarca (folio 27).
La incompatibilidad que se le atribuye es del siguiente tenor:
“ARTÍCULO 126. INCOMPATIBILIDADES. Los miembros
de las Juntas Administradoras Locales no podrán:
1. Aceptar cargo alguno de los contemplados en el
numeral 2o., de las incompatibilidades aquí señaladas, so
pena de perder la investidura.
2. Celebrar contrato alguno en nombre propio o ajeno, con
las entidades públicas del respectivo municipio, o ser
apoderados ante las mismas, con las excepciones que
adelante se establecen.”
En la situación expuesta no hay claridad ni precisión en su aspecto
fáctico y jurídico, puesto que en lo primero falta puntualizar la forma de
vinculación de la demandada a la Secretaría de Educación, ya que sólo
se habla de vinculación provisional, sin que se indique si ésta fue por
contrato, como lo aducen los accionantes o mediante nombramiento.
La expresión vinculación es genérica, de allí que tratándose de
vinculación laboral o para prestación de servicios personales al Estado,
puede darse mediante ambas formas.
Por otra parte, el numeral 1º de la norma transcrita habla de cargos,
que de por sí comporta vinculación laboral para su desempeño, sea
mediante nombramiento o contrato; mientras que el numeral 2º se
refiere a contrato y ser apoderado, por lo cual la remisión que el
primero hace al segundo aparece poco concordante en cuanto a
cargos se refiere.
Para superar las perplejidades que tales imprecisiones fácticas y
jurídicas generan en la valoración de la inculpación que se le hace a la
actora, habrá de interpretarse la norma de la forma como mejor
conviene a la utilidad de la misma y a la inteligibilidad de su texto, de
suerte que la Sala asume que la norma se refiere a cualquiera de las
formas de vinculación anotadas para estructurar la incompatibilidad, y
que en ese son elementos de ésta los que a continuación se extractan:
- Ser miembro de una junta administradora local.
- Aceptar cargo, mediante contrato o nombramiento, en una entidad
pública, o celebrar contrato en nombre propio o de tercero con una de
tales entidades, o ser apoderado ante las mismas.
- La entidad pública en referencia debe ser del mismo municipio al que
pertenece esa junta administradora local, y
- Que la aceptación del cargo, celebración del contrato o ejercicio del
poder ante la referida entidad se dé dentro del periodo de la junta
administradora local a la que se pertenezca, o de los 6 meses después
de la renuncia a la condición de edil si el lapso que faltare para el
vencimiento del período fuere superior (artículo 127, Ley 136 de 1994).
Así las cosas, al confrontar los hechos con la anterior descripción típica
de la incompatibilidad bajo examen, la Sala encuentra que le asiste
razón al a quo y al Ministerio Público en el sentido de que la situación
de la encausada no se adecua a la misma, toda vez que claramente le
falta el elemento territorial, esto es, que la vinculación o el contrato o el
ejercicio de un poder para actuar se surta en una entidad pública del
mismo municipio donde el inculpado actúe como miembro de una junta
administradora local.
En efecto, ese elemento no se da en este caso puesto que la señora
ROJAS GALLEGO siendo edil en el municipio de Soacha, la
vinculación laboral que se le enrostra no se da con una entidad de ese
municipio, ya que la Secretaría de Educación a la cual presta sus
servicios no es de ese ente territorial, sino del Departamento de
Cundinamarca y, además, la actividad correspondiente la desarrolla en
un municipio diferente a Soacha, como quiera que labora en el
municipio de Sibaté.
Por lo tanto, el recurso no prospera en relación con ella, y se habrá de
confirmar la sentencia apelada.
3.2. A la señora LUZ ALBA ARCINIEGAS FORERO se le endilga que
siendo edil, hace parte como dignataria de la junta de acción comunal
del barrio San Lucas, 1r sector, comuna 5 de San Mateo,
contraviniendo así el artículo 130 del nuevo régimen municipal, ley 136
de 1994.
A folio 4 obra fotocopia simple de un documento que aparece suscrito
por el Presidente de la Junta de Acción Comunal, San Lucas, I Sector,
en el que se dice certificar que la nombrada señora fue presidenta de
esa Junta, durante el período del año 2004 al 2008, y que en la
actualidad (27 de mayo de 2010) desempeña el cargo como delegada
de “nuestra Junta San Lucas I Sector periodo del año 2008 al 2012”.
La inculpada no niega ese hecho en la contestación de la demanda, y
cabe decir que tácitamente lo acepta en la medida en que se limita a
cuestionar la legalidad de la acusación que se le hace, bajo el
argumento de que las juntas de acción comunal no son entidades
públicas sino organizaciones de derecho privado, y que por ello no se
configura la incompatibilidad que aducen los demandantes.
El artículo 130 de la Ley 136 de 1994, en el que se sustenta el
presente cargo, a la letra dice:
“ARTÍCULO 130. PROHIBICIONES. Los miembros de las
corporaciones de elección popular, los servidores públicos
y los miembros de las juntas y consejos directivos de las
entidades municipales no podrán formar parte de las
Juntas Administradoras Locales.”
S observa, entonces, que los elementos de la incompatibilidad son:
- Ser miembro de una corporación de elección popular, servidor público
o miembro de junta o consejo directivo de entidad municipal.
- Ser parte de una Junta Administradora Local, y
- Coincidencia de ambas situaciones en el tiempo.
En este caso, se da el segundo elemento, pero no se da el primero, y
por contera el tercero, puesto que como lo alega la encartada y lo
consideran el a quo y el Ministerio Público, las juntas de acción
comunal no son entidades públicas, luego sus miembros y dignatarios
no son servidores públicos, ni miembros de corporación de elección
popular, como tampoco de junta o consejo directivo de entidad
municipal.
En efecto, la Sala tiene precisado “que si bien, entendida en sentido
genérico las juntas de acción comunal son entidades, en cuanto son
personas o entes jurídicamente hablando, resulta que como tales son
entidades de carácter cívico y asociativo que se conforman por
particulares, teniendo en cuenta que el artículo 6 de la Ley 743 de
2002, define la acción comunal, como “una expresión social
organizada, autónoma y solidaria de la sociedad civil, cuyo propósito
es promover un desarrollo integral, sostenible y sustentable construido
a partir del ejercicio de la democracia participativa en la gestión del
desarrollo de la comunidad”, en tanto que el artículo 7º ibídem,
establece que la junta de acción comunal es “una organización cívica,
social y comunitaria de gestión social, sin ánimo de lucro, de
naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio,
integrada voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan
esfuerzos y recursos para procurar un desarrollo integral, sostenible y
sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia
participativa.”1
Se trata, entonces, de una organización social de derecho privado, que
orgánica y funcionalmente no hace parte del Estado, ni le es inherente
cumplir funciones estatales, luego la pertenencia a las mismas como
miembro o dignatario no encuadra en las situaciones descritas en la
norma en comento, de allí que la demandada no está incursa en la
incompatibilidad que se le atribuye y no se configura la causal de
pérdida de la investidura que aducen los actores, por lo cual el recurso
no prospera y se deba confirmar la sentencia apelada, como en efecto
se hará en la parte resolutiva de esta providencia.
3.3. La situación de los ediles CARLOS H. ALVARADO y MARIA
EUGENIA ZUÑIGA es mucho más clara en cuanto a la no
1
Sentencia de ocho (8) de mayo de dos mil seis (2006), Radicación núm.: 500012331000200400702
01, consejero ponente Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.
configuración de causal alguna que determine la pérdida de su
investidura, empezando porque los actores ni siquiera encuadran en
esa supuesta situación, esto es, no residir en la localidad de la junta
administradora local a que pertenecen, en norma específica que le dé
cualquiera de las connotaciones que generan pérdida de la investidura
(inhabilidad, incompatibilidad, conflicto de intereses, etc), o que en sí
misma la eleve a dicha causal, como lo hace el artículo 48 de la Ley
617 de 2000 en relación, v. gr. con no tomar posesión dentro de los 3
días siguientes a la instalación de la respectiva Corporación; indebida
destinación de dineros públicos, tráfico de influencia, etc.
De suerte que los efectos jurídicos que pueda generar el eventual
hecho de que un edil no resida en la localidad o comuna de la junta
administradora de la cual hace parte, no es el de la pérdida de su
investidura, toda vez que no hay norma que la eleve a causal para ese
efecto, y bien es sabido que por su carácter sancionatorio, las causales
de pérdida de investidura están sujetas de modo absoluto al principio
de la taxatividad o tipicidad, de suerte que no toda situación que se
considere irregular o ilegal puede se tomada como tal o puede ser
sancionada mediante esta figura punitiva.
Por consiguiente, de llegar a ser cierto que los demandados no residen
en la comuna de la junta administradora en comento, no por ello
habrían incurrido en causal de pérdida de la investidura alguna, por la
falta de tipicidad de ese hecho en relación de ese mecanismo de
control jurisdiccional sobre los miembros de corporaciones públicas,
luego el recurso tampoco prospera en relación con los demandados, y
se debe confirmar la sentencia en relación con ellos.
En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando
justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
Primero.- CONFÍRMASE la sentencia apelada, de 30 de agosto de
2010 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual
niega la pérdida de investidura de ediles de la Comuna 5 del municipio
de Soacha que ostentan OLGA LUCIA ROJAS GALLEGO, CARLOS
H.
ALVARADO,
MARIA
EUGENIA
ZUÑIGA
y
LUZ
ALBA
ARCINIEGAS FORERO.
Segundo.- En firme esta decisión, regrese el expediente al tribunal de
origen.
Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su
sesión del 9 de diciembre del 2010.
RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
Presidente
MARIA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO
MORENO
MARCO
ANTONIO
VELILLA