2016-07-29_informe Abogacia Estado, delitos

Abogacía del Estado
M-1324t7-16
Se ha recibido en esta Abogacía del
Estado solicitud
de
informe
de la
Subdirección General de Personal en relación con la
interpretación a dar a la exigencia de certificado prevista en el art.13.5 de la Ley
Orgánica 1/1996, introducido por tey 2612015.
procedente
Examinada la consulta formulada, esta Abogacía del Estado tiene el
honor de emitir el presente informe de conformidad con las siquientes
CONSIDERACIONES JURiDICAS
PRIMERA.- La exigencia de la prueba, por parte de los que quieran
acceder a empleos relacionados con menores, de que se carece de
antecedentes penales en delitos sexuales relacionados con los mismos proviene
de imposiciones de derecho internacionall, y particularmente de derecho
com
u
nita rio.
A
estos efectos, la Directiva 2011/93/UE es la que establece la
obligación de los Estados Miembros de incorporar en sus respectivos
ordenamientos esta exigencia y, al efecto, indica lo siguiente -sirva de
interpretación auténtica tanto de la norma comunitaria como de la estatal- en su
exposición de motivos (la negrita y resaltados son nuestros):
"(40) Cuando la pel¡gros¡dad o /os posó/es riesgos de reincidencia en las ¡nfracc¡ones
as¡ Io aconsejen, los del¡ncuentes condenados deben ser inhabilítados. con carácter
temporal o permanente, en caso necesario, para el ejercicio, al menos con carácter
profes¡onal, de actividades que ímpliquen contactos directos y regulares con menores.
I
Se trata del Convenio relativo a la Protección de los Niños contra la exp¡otación y abuso sexual. de 25 clc
octubre de 2007 (RCL 2010,2891), que en esta nota a pie transcribimos parcialmentc en los ar1ículos que a
la consulta interesan (los resaltados son nuestros):
Art.5.3: Cada Parte adopturd, cle confortnidad con su tlerecho ¡nterno, !.ts ntcdiclus lepísletivas o ¿le o¡o
tipo necesarias para que las condiciottes tle acceso a las proJésiones . yo eJcr.¡t¡o ;onllrve el cuntoctt)
hubitual co¡t n¡ños garsnticen que lot uspiruntes o ejercer dichas prufesiones u¡ hq,an lii.lo condenados
por actos de explotación o qbuso sexuql de niños.
Att29: CadQ Parte adoptará las nedidas legislativas y de otro tipct que sean necasqr¡as paru prever la
posibilidad de tener en cttenta, en la delerminación de lo pena, las condenas firnes tlictatlui ¡tor on.u Panc
en relación con los delitos ripl¡cudos con arreglo al presenfe Conven¡o.
c/ArcALA,
14. 6.
28071 tlADRtD
TEL:91-7018095
fAX:
9
r-70r8ó09
Los empresarios t¡enen derecho a ser ¡nformados, cuando contraten personal
para un puesto que ¡mpl¡que fales confacfos directos y regulares con menores, de las
por infracc¡ones sexua/es contra menores que consten en los
antecedentes penales, o d€ /as inhab¡litaciones vigentes. A efectos de la presente
D¡rectiva, la noción de empresario tamb¡én debe abarcar a /as personas que estén al
frente de una organizac¡ón ded¡cada a labores de voluntariado que guarden relac¡ón
con la v¡gilanc¡a o el cu¡dado de menores y que impliquen contactos d¡rectos ;
regulares con ellos. El modo de fac¡litar esa información, por ejemplo, por medio
de la persona en cuestión, as[ como su conten¡do exacto, el sent¡do de las
act¡vidades de voluntariado organ¡zadas y los contactos d¡rectos y regulares con los
menores deben establecerse conforme a Ia leg¡slac¡ón nac¡onal.
condenas
(41) Atendiendo a /as dlsfintas trad¡c¡ones jurldicas de /os Esfados m¡embros, Ia
presente Directiva tiene en cuenta el hecho de que el acceso a los reg¡stros de
antecgdentes penales ún¡camente puede ser autor¡zado por las autoridades
competentes o la persona ¡nteresada. La presente Directiva no establece obl¡gac¡ón
alguna de modificar los reglmenes nac¡onales aplicables a los reg¡stros de
antecedentes penales o a /as vlas de acceso a su conten¡do.
(42) La presente Diect¡va no t¡ene por objeto la amonizac¡ón de las normas relat¡vas al
persona ¡nteresada para el ¡ntercambio de informaciones
de
procedentes de /os reglsfros de antecedentes penales, es decir, determ¡nar s¡ se
precisa dicho consent¡miento o no. lndepend¡entemente de que se precise o no d¡cho
consent¡m¡ento
la
consentimiento con arreglo al Derecho nac¡onal, la presente Direct¡va no establece
ninguna obligac¡ón nueva de modificación del Derecho nac¡onal y los procedimientos
nac¡onales a este respecto."
Concretamente, la imposición de la directiva a este respecto se plasma
en su artículo 10.2, que se expresa en los siguientes térm¡nos (los resaltados son
nuestros):
"Los Esfados miembros adoptarán las medidas necesar¡as para garantizar que los
empresarios, al contratar a una persona para realizar act¡v¡dades profesionales o
actividades de voluntariado otgan¡zadas que ¡mpl¡quen contactos directos y regulares
con menores, tengan derecho a solic¡tar información, de conformidad con el
Derecho nacional, por cualquier medio apropiado, como e1ácceso preii páiiiln
o a través del ¡ntercsado, de la existencia de condenas por infracc¡ones
contempladas en los añículos 3 a 7 que consten en el registro de antecedentes
penales, o de cualquier inhabilitación para ejercer activ¡dades que ¡mpliquen
contactos d¡rectos y regulares con menores der¡vada de d¡chas condenas Denales',.
La trasposición de esta exigenc¡a se realiza, tardíamente, con la
modif¡cación que la Ley 2612015 rcaliza en la Ley Orgánica 1/1996,
particularmente su artículo 1.8, que introduce el punto 5 en el artículo 13 del
texto orgánico. su exposición de motivos (punto ll) señala al efecto lo siguiente
(la negrita es nuestra):
"En el aftlculo 13 (...). Se establece, además, como requisito para poder acceder y
ejercer una profesión o act¡v¡dad que ¡mplique contacto habitual con menores, no
haber s¡do condenado por del¡tos contra la l¡beftad e indemn¡dad sexual, trata de
seres humanos o explotac¡ón de menores, dando con ello cumpl¡m¡ento a los
compromisos asum¡dos por España al rat¡f¡car el Conven¡o relat¡vo a la protección de
/os N,ños contra la explotación y abuso sexual, de 25 de octubre de 2007 RCL 2010.
2891), y a la D¡rectiva del Paflamento Europeo y del Consejo 2011/93/UE (RCL 2011,
2147) , de 13 de d¡ciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexua/es y /a
explotac¡ón sexual de /os menores y la pornografía ¡nfant¡l y por la que se sust¡tuye la
Decis¡ón marco 2004/68/JAl (RCL 2004, 136) del Consejo.
D¡rectamente relacionado con lo anterior y a /os efectos de prevención, se crea, dentro
del s¡stema de regístros admin¡strat¡vos de apoyo a la Adm¡n¡strac¡ón de Just¡c¡a, el
Reg¡stro Central de Delincuentes Sexua/es que contendrá la ¡dent¡dad de los
condenados por del¡tos contra la l¡beftad e ¡ndemnidad sexual, trata de seres humanos.
o explotac¡ón de menores, e información sobre su pei¡l genético de ADN. Con ello se
pretende hacer pos¡ble un seguim¡ento y antrol de las personas condenadas pol esfo.s
del¡tos no solo en España sino también en otros países. Asimismo, la Adm¡n¡stración
General del Estado colaborará con las autoridades competentes de /os Estados
m¡embros de la Unión Europea, para fac¡l¡tar el ¡ntercamb¡o de información en este
ámbito".
Y de este modo, el art.',l3.5 Ley Orgánica 1/1996 pasó a tener la actual
redacción (los resaltados son nuestros):
"5. Será requisito para el acceso v eiercicio a las protesiones, of¡c¡os y actividades
que impliquen contacto hab¡tual con menores, el no haber sido condenado por
sentencia firme por algún delito contra la libeftad e ¡ndemn¡dad sexuat, que ¡ncluye la
agresión y abuso sexual, acoso sexual exhibicionismo y provocáción sexuat,
prostituc¡ón y explotac¡ón sexual y corrupción de menores, así como por trata de seres
humanos. A tal efecto, duien pretenda el acceso a tales profes¡ones, oflc¡os o
act¡v¡dades deberá acreditar esta circunstanc¡a mediante la aportación de una
certif¡cación negat¡va del Reg¡stro Centrat de del¡ncuentes sexuales".
SEGUNDA.- Por otro lado, en cumplimiento de la disposición fina
decimoséptima de aquella Ley 2612015, se dictó el Real Decreto 110t2015, de 11
de diciembre, por el que regula el Registro central de Delincuentes sexuales
que entró en vigor el 1 de marzo de 20 j6.
Evidentemente la aplicabilidad de este Real Decreto no produce dudas
respecto de condenas firmes que se produzcan con poster¡oridad a esta fecha,
mas para las anteriores sus Disposiciones Adicionales establecen lo siguiente.
en lo que al presente informe afecta (los resaltados son nuestros):
"Dispos¡ción adicional pr¡mera. lncorporac¡ón de datos relat¡vos a penas y med¡das de
segur¡dad anter¡ores a la entrada en v¡gor de este real decreto
Los daúos relatívos a penas y med¡das de seguridad por delitos contra ta t¡beñad e
¡ndemn¡dad sexua/es, así como por trata de seres humanos con fines de explotación
sexual, ¡ncluyendo la pornografla, que figuren ¡nscr¡tos en el Registro Central de
Penados y en el Registro Central de Senterclas de Responsabitidad penat de tos
Menores con anterior¡dad a la entrada en vigor del piresente real decreto, se
remitirán automáticamente al Registro centrat de Del¡ncuentes sexuales en el
estado en que se encuentrcn.
Dispos¡c¡ón adic¡onal segunda. colaborac¡ón entre las Adm¡n¡stnciones públicas v
otras ¡nst¡tuc¡ones
El Minister¡o de Justic¡a colaborará con las Administrac¡ones públicas y otras
lnst¡tuc¡ones a fin de favorecer la apl¡cación del presente real decreto durante el
ejercicio de las profesiones, oficios y activ¡dades que ¡mpl¡quen contacto habitual
con menores, estableciendo a tal fin los convenios que resulten necesar¡os en
aquellos ámbitos donde la act¡v¡dad se desarrolle con menores de edad.
2. En el plazo de sels meses a paft¡r de la entrada en v¡gor de este real decreto, el
M¡n¡ster¡o de Just¡c¡a adoptará las med¡das necesar¡as, en colaborac¡ón con los
M¡n¡ster¡os de Educac¡ón, Cultura y Depofte, de San¡dad, Servlclos Socra/es e lgualdad,
y de Empleo y Segur¡dad Social y, en su caso, promoverá las adaptac¡ones
reglamentar¡as que sean prec¡sas para facil¡tar el cumplim¡ento de la prohib¡c¡ón
establec¡da en el apaftado 5 del artículo 13 de la Ley Orgán¡ca 1/1996, de 15 de
enero (RCL 1996, 145) , de Protección Juríd¡ca del Menor, durante el ejercic¡o de tas
profes¡ones, ol¡cios y act¡v¡dades que ¡mpl¡quen contacto hab¡tual con menores".
1.
TERCERA.- Expuesto en las anter¡ores cons¡deraciones el rég¡men
jurídico aplicable, procede en esta acometer la interpretación que en la consulta
formulada se nos oide.
Como es de ver, el artículo 13.5 de la Ley Orgánica 1/1996 se d¡vide en
dos incisos, el primero referido a que quienes pretendan acceder y ejercer
profesiones con menores no deben tener condenas por sentencia firme en
materia sexual, y el segundo relativo a que quien pretenda acceder a estas
profesiones deberá aportar el certificado que se indica.
Si se realiza una interpretación auténtica de la norma -en lo oue a la
trasposición de la directiva se refiere- se extrae que la exigencia del certificado
se or¡enta a que el empleador (cualquiera que sea su naturaleza) pueda sin traba
legal conocer si el aspirante a ser contratado t¡ene estos antecedentes. De este
modo y en puridad, el primer inciso no es trasposición estricta de la directiva, ya
que lo que refiere es objeto de tratamiento en el artículo 10.1 de la misma
cuando indica que "A fin de ev¡tar el riesgo de reincidencia en los delitos, los
Esfados m¡embros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que una
persona física que haya sido condenada por una infracción contemplada en los
añículos 3 a 7 pueda ser inhabilitada, con carácter temporal o permanente, para
el ejercicio de actividades, al menos profesionales, gue impliquen contactos
d¡rectos y regulares con menores" .
La certificación a que se refiere el artículo 13.5 de la Ley Orgánica
1/1996 en su segundo inciso es adaptación de lo señalado en al artículo 10.2 de
la directiva, y el primero -en lo que afecta al ejercicio, que no al acceso a
profesiones- se refiere a lo dispuesto en el artículo '10.1 de la misma. v en
consecuencia deberá entenderse referido a las normas penales o
disciplinarias de las que puedan derivar limitaciones profesionales, mas no
al certificado anterior.
Ello no obstante, es lo c¡erto que desde 1 de marzo de 2016 está en
vigor el Real Decreto 11012015, y con él la grave consecuencia que prevé su
art.10.1 b), consistente en que los antecedentes penales del registro central de
delincuentes sexuales sólo se cancelan pasados 30 años del cumplimiento de la
condena, con la consecuencia que ello puede acaÍear para quien desee acceder
a profesiones que tengan contacto con menores.
Mas también es cierto que no se regula expresamente el qué sucede
con quienes siendo ya funcionarios o trabajadores de empleadores pretendan
seguir ejerciendo estos empleos una vez cumplida condena, por lo que para
estos supuestos habrá que estar al régimen general penal y disciplinario y a lo
que sus normas prevean en lo que afecta a la posibilidad de seguir en sus
puestos.
Corolario de todo lo expuesto es que nos encontramos ante un régimen
jurídico que permite distinguir dos supuestos:
a) Acceso al empleo que implique trato habitual con menores: exige sin
duda la presentación del certificado de inexistencia de antecedentes, o
cesión de consentimiento para obtenerlo, y si tiene carácter positivo no
cabrá tal acceso, cuest¡ón que en el caso de Administraciones públicas
deberá preverse en las bases de cada convocatoria dado que, per se, la
ex¡stencia de estos antecedentes sólo tiene fundamento legal como causa
de denegación del empleo público en el referido artículo 13.5.
Por acceso deberá entenderse cada vez que pretenda suscribirse una
relación laboral o estatutaia con cualquier empleador, y por lo tanto, será
exigible el certificado la primera vez que pretenda accederse a un puesto
de funcionario de carrera, pero también cada vez en que separadamente
se concierte una relación laboral (esto es, que se suscriba un contrato
nuevo) o un funcionariado interino.
b) Permanencia en un empleo con menores: no exige la presentación de
certificado para que se pueda permanecer, sin perjuicio de su
oresentación voluntaria.
Debe entenderse que el cumplimiento del art.13.5 en su primer inciso
("Será requisito para el ... ejercicio a las profesiones ... e/ no haber sido
condenado por sentencia firme...") debe realizarse acudiendo a la
legislación penal y disciplinaria existente y, en conexión con la sentencia
firme o resolución administrativa de que se trate, a las penas de
inhabilitación absoluta o especial, por el tiempo para ellas previsto,
medidas administrativas cautelares o dictadas en ejecución de actos
administrativos firmes que puedan haberse adoptado.
Cierto es que en estos supuestos se corre
el
riesgo de que en
determinados casos no se cumpla la norma, por falta de noticia c¡erta de
estas situaciones, mas imponer otras medidas bien pueda resultar
contrario al art.9.3 y 23.2 CE, el primero en cuanto a la irretroactividad de
medidas penales y restrictivas de derechos individuales, el segundo en
cuanto el derecho a la permanencia en el empleo público.
Y ello sin perjuicio de
(i)
las medidas de
movilidad funcional
u
organizativa que cada
Administración pueda adoptar,
(ii) y de lo que el legislador, en recto cumplimiento de lo dispuesto en el
art.10.1 de la Directiva pueda establecer.
Es cuanto nos cumple informar, sin perjuicio de lo cual V.S. acordará
lo que mejor proceda.
EFE
Oscar Sáenz de Santa María Gómez-Mampaso
SR. SUBDIRECTOR GENERAL DE PERSONAL ,-