El intercambio de información entre España y Suiza

El intercambio de información entre España y Suiza

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El intercambio de información entre
España y Suiza
Con efectos 1 de enero de 2010, el intercambio de información entre Suiza y España se ha
visto ampliado: solicitudes de datos masiva, inclusión del ámbito tributario,… Este cambio se
enmarca en el proceso de transparencia en el que Suiza continúa avanzando (acuerdo
FATCA, acuerdos Rubik, firma de la Convención sobre Asistencia Mutua de la OCDE).
The exchange of information clause included in the Spanish-Swiss tax convention has been modified
with retroactive effects to January 1, 2010; such modification entails the Exchange of joint and
aggregated requests, the inclusion of tax information request that is not related to a criminal cause,…
This change is in the context of a Transparency Process that Switzerland is carrying on (FATCA
agreement, Rubik agreements, and signature of the OECD Multilateral Convention on Mutual
Administrative Assistance in Tax Matters).
1. Antecedentes convencionales entre el Reino de España y la Confederación Suiza
El convenio suscrito entre España y Suiza para evitar la doble imposición en 1966, publicado en
el BOE el 3 de marzo de 1967, no incluía cláusula de intercambio de información, siendo una
anomalía en la red de convenios suscritos por España: hasta la entrada en vigor del protocolo
al convenio suscrito en 2006 fue el único convenio suscrito que no incluía cláusula de
intercambio de información.
El protocolo suscrito en 2006 incluyó una cláusula en el Convenio entre España y Suiza de
alcance limitado; los supuestos en que se producía un intercambio efectivo de información se
encontraban tasados en el propio protocolo.
En 2011, y teniendo en consideración la cláusula de nación más favorecida se suscribió una
modificación al convenio y al protocolo que equiparaba el intercambio de información con el
reconocido en el convenio entre Suiza y Francia que entró en vigor el 1 de enero del 2010. La
nueva redacción del artículo 25 bis del convenio entre España y Suiza amplia de forma
significativa el objeto y las condiciones en que el intercambio de información puede realizarse,
siguiendo el artículo 26 del Modelo de Convenio de la OCDE.
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2. Calificación de Suiza como paraíso fiscal
En contra de la creencia popular, Suiza no se
encuentra, ni se ha encontrado nunca en el
listado de paraísos fiscales a efectos fiscales
en España1.
deficiencia fue corregida mediante el
Protocolo de 2006 con la inclusión del
artículo 25bis, que contenía la cláusula de
intercambio de información.
a. Protocolo del 2006
En el 2009, la OCDE incluyó a Suiza en su lista
gris de jurisdicciones que no habían
implementado sustancialmente los
estándares fiscales internacionales
acordados; quedando excluida de tal
calificación en ese mismo año. La OCDE
mantiene como criterio general que cualquier
país que haya firmado 12 acuerdos de
intercambio de información, o convenios que
incluyan una cláusula de intercambio de
información se une a la categoría de
jurisdicciones que han implementado
sustancialmente los estándares fiscales
internacionales acordados.
Esta cláusula determinaba que el intercambio
de información se podía llevar a cabo en
relación a los impuestos cubiertos por el
convenio, es decir, la imposición directa; en
los supuestos de entidades holding la
información intercambiada solo era aquella
que obraba en poder de las autoridades, sin
que se pudiera exigirse una labor específica
de investigación; y solo cuando existía fraude
fiscal o infracción equivalente que:
(a) cumpliera con el principio de doble
incriminación (es decir, que fuera
fraude en ambas jurisdicciones), y
(b) que fuera punible con penas de cárcel.
Eso no ha impedido que Suiza se encuentre
en listados de falta de transparencia en la
propiedad de las participaciones y por su
secreto bancario; por estos motivos otros
estados la han mantenido en su lista negra.
Toda información obtenida mediante
intercambio de información con el otro
estado contratante se encuentra bajo el
deber de secreto, pudiendo exclusivamente
utilizarse en procesos administrativos y/o
judiciales. El Estado requerido no podía
ampararse en que la información requerida
obraba en poder de bancos o instituciones
financieras, es decir no podía negarse la
solicitud de información en base al secreto
bancario; sin embargo, desde un punto de
vista práctico la información facilitada que
vulneraba el secreto bancario era limitada y,
en muchas ocasiones, se obtenía tras un
tortuoso procedimiento.
3. Evolución del intercambio de información
entre España y Suiza
Como ya hemos adelantado el Convenio
firmado entre España y Suiza no incluía
cláusula de intercambio de información. Esta
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Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio, por el que
se determinan los países o territorios a que se
refieren los artículos 2, apartado 3, número 4, de
la Ley 17/1991, de 27 de mayo, de medidas
fiscales urgentes, y 62 de la Ley 31/1990, de 27 de
diciembre, de Presupuestos Generales del Estado
para 1991.
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Esta cláusula no podía implicar que: (a) un
Estado debía adoptar medidas contrarias a su
legislación, (b) suministro de información que
no pudiera obtener sobre la base de la propia
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legislación; o (c) suministro de información
que revelara un secreto empresarial,
industrial, comercial o profesional.
El estado requerido debería utilizar las
medidas necesarias para obtener la
información solicitada aun cuando pudiera no
necesitarla para sus propios fines tributarios.
El Convenio contenía también una cláusula de
nación más favorecida con los Estados
miembro de la Unión Europea.
La aplicación de la cláusula de intercambio de
información no ha sido siempre pacífica:
durante el 2013 la relación se ha mantenido
en un equilibrio inestable por el impacto del
caso Falciani y, en especial, ante la negativa
de España a extraditar a Hervé Falciani a
Suiza donde debería responder a la acusación
de revelación de secretos financieros (una
figura penal que no existe en el
ordenamiento español). A mediados del 2013
Suiza extremó la aplicación de las limitaciones
del intercambio de información aplicable en
ese momento y denegó a las autoridades
española cualquier información que no fuera
solicitudes individuales, así como cualquier
información relativa a la lista Falciani.
b. Protocolo 2011
La nueva redacción del artículo 25bis del
Convenio, dada por el Protocolo de 2011,
firmado en Madrid el 27 de julio de 2011
(publicado en el BOE de 11 de junio de 2013)
sigue el Modelo de Convenio de la OCDE de
2010; sin embargo el artículo 12 Protocolo
desarrolla exhaustivamente el intercambio de
información, de tal forma que el intercambio
sea efectivo, pero respetando los derechos
de los contribuyentes y expresamente
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limitando su aplicación en un sistema de
intercambio no automático de información y
el criterio de “pertinencia previsible” para
evitar “fishing expeditions” por parte de las
autoridades españolas.
Hay que tener en cuenta que la nueva
redacción ya no limita la aplicación del
intercambio de información para la
imposición directa, por lo que dicho
intercambio será aplicable también para
impuestos de toda clase o naturaleza.
Para facilitar el procedimiento y evitar
posibles dilaciones el propio protocolo
incluye un detalle del contenido de las
solicitudes. Las solicitudes deberán incluir:
(a) identidad de la persona objeto de
inspección;
(b) fechas respecto de las que se solicita la
información;
(c) naturaleza de la información solicitada y
forma en la que se desea recibir;
(d) finalidad para la que se solicitó; y
(e) el nombre y domicilio, si se conocen, de
toda persona en cuyo poder se crea que
obra la información solicitada.
El secreto bancario suizo no es un
impedimento para el intercambio de
información.
c. Entrada en vigor del Protocolo de 2011 y la
cláusula de nación más favorecida
Las modificaciones del protocolo de 2011
entrarán en vigor el 24 de agosto de 2013, sin
embargo el protocolo de 2006 ya incluía una
cláusula de nación más favorecida frente a
otro Estado Miembro de la Unión Europea.
Los Convenios suscritos por Suiza con los
Países Bajos y Francia contienen medidas que
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afectan al Convenio mediante la cláusula de
nación más favorecida. En concreto la
aplicación temporal de la cláusula de
intercambio de información se deriva de la
fecha en que entró en vigor la cláusula de
intercambio de información del Convenio con
Francia: el 1 de enero de 2010.
4. La asistencia judicial internacional
El principio de soberanía impide que un acto
judicial español pueda realizarse
directamente sobre el territorio de un Suiza.
Sin embargo, gracias a la asistencia o auxilio
judicial internacional en materia penal,
España y Suiza se prestan mutuamente
asistencia en la lucha contra los delitos
internacionales. De esta forma el juez español
con un caso cuyas ramificaciones llevan a
Suiza puede solicitar a las autoridades
judiciales suizas que procedan en su nombre.
Esta asistencia judicial internacional se
manifiesta mediante, entre otros, notificación
de citaciones, toma de declaración, solicitud
de pruebas y otros actos judiciales.
Para solicitar la asistencia judicial de Suiza
España deberá abrir un procedimiento penal;
este procedimiento deberá corresponderse a
un comportamiento calificado como delito en
Suiza (doble incriminación), y España deberá
haber agotado todos los recursos internos
para obtener el resultado solicitado. La
asistencia judicial internacional ha sido
siempre un límite al secreto bancario suizo,
por ejemplo en casos de corrupción (caso
Duvalier) donde el secreto bancario no ofrece
protección alguna al presunto criminal.
aquellos supuestos en que se hubiera podido
contravenir algún Convenio del que Suiza
forme parte.
Casos mediáticos
A pesar de lo que muchos puedan creer las
cuentas en suiza no son anónimas ni el
secreto bancario es absoluto; como ejemplos
tenemos algunos compatriotas que han visto
como su patrimonio en Suiza, principalmente
el no declarado, se ha hecho público a pesar
del “secreto bancario” suizo.
Entre otros son recordados o vigentes los de:
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
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
Asimismo Suiza ha establecido unos límites a
la hora de la aplicación: límite de las
infracciones/delitos políticos, militares, o en
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Mario Conde (Caso Argentia Trust), que
amasó en una cuenta de Suiza 600
millones de pesetas, descubiertas por una
Comisión rogatoria en Suiza en 1998;
Luis Bárcenas y Luis Fraga (Caso Gurtel):
el juez Ruz está todavía tirando del hilo y
el número de imputados podría crecer
exponencialmente, si como anunció, Luis
Bárcenas se decide a delatar al resto de la
trama;
la familia Botín mantenía oculto en Suiza
un patrimonio de más de 2.000 millones
de euros desde el inicio de la Guerra Civil;
Félix Millet y Daniel Osácar (caso Palau),
se han bloqueado cuentas y continúa la
investigación de cuentas en suiza
vinculadas a Convergencia Democrática
de Cataluña;
El juez Ruz ha detectado que Luis del
Rivero y José Manuel Loureda (ex Sacyr),
una sorpresa derivada de la investigación
Gurtel; y, por último
La familia Real Española: El juez Castro ha
rastreado cuentas de Iñaki Urdangarín
(Caso Noos), la comisión rogatoria
enviada se detectó una cuenta con 700
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mil euros, pero las autoridades suizas han
confirmado que hasta la fecha no han
recibido solicitud alguna en relación a la
Infanta Cristina; pero ellos no han sido los
primeros de la familia en “guardar” el
patrimonio en Suiza, Don Juan, Conde de
Barcelona, dejó una herencia de 728
millones de pesetas en tres cuentas en
Suiza en 1993.
5. Próximos pasos
a. Relaciones bilaterales
A pesar de la información publicada en
prensa, dado el nivel de desarrollo del
intercambio de información parece poco
probable que España y Suiza suscriban un
acuerdo de los denominados Rubik2, por el
que el contribuyente español con cuentas en
Suiza podía optar por (a) permanecer
anónimo mediante un pago por los activos
mantenidos en Suiza y una retención cuando
obtenga rentas; o bien (b) la información
sería facilitada a las autoridades españolas.
2
“[El] objetivo [de los acuerdos Rubik] es
regularizar, a cambio del pago de un impuesto
liberatorio, los fondos no declarados que tienen
depositados en Suiza ciudadanos extranjeros. La
regulación tiene efecto retroactivo y consiste en
cobrar un impuesto único sobre el capital
depositado que se ocupará de recaudar un
intermediario (generalmente un banco) para
transferirlo de forma anónima (sin revelar el
nombre del titular) a las autoridades fiscales del
país en cuestión. La carga tributaria sobre el
capital depositado varía entre el 19% y el 34%.
Los futuros rendimientos se gravarán con un
impuesto liberatorio que se recaudará
previamente sobre los intereses y dividendos.
Hasta la fecha, Suiza ha suscrito acuerdos Rubik
con Alemania, Gran Bretaña y Austria. El primero
fracasó ante el voto negativo del Bundesrat, la
cámara alta del Parlamento germano. Los otros
dos entraron en vigor el 1 de enero de 2013.”
Fuente: www.swissinfo.ch
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b. Suiza
Suiza ha suscrito el Convenio de la OCDE de
asistencia fiscal, ha modificado sus convenios
para que puedan solicitarse información
agrupada y colectiva de contribuyentes de los
que se sospeche que han cometido evasión o
fraude tributario, asimismo ha suscrito
acuerdos que aún preservando el secreto
bancario implican un alto coste para quien
desee mantener dicho anonimato (acuerdos
Rubik), y por último ha establecido un
sistema automático con los Estados Unidos
(acuerdo FATCA).
Otra propuesta presentada ante el
Parlamento Suizo pretende incluir
excepciones al “derecho del contribuyente a
participar en el intercambio de información”
que exige informar a la persona física o
jurídica objeto de una solicitud de
intercambio de información. Recordemos que
este derecho no existe en el ámbito de la
Unión Europea, como ha confirmado el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea3.
Sin embargo Suiza ha confirmado su negativa
a adoptar un sistema automático de
intercambio de información fiscal, una
iniciativa del G20 que España, Reino Unido,
Francia, Alemania e Italia han empezado a
desarrollar y que ha despertado el interés de
múltiples jurisdicciones (Colombia, Sudáfrica,
Jersey,…). Suiza sólo aceptará esta opción
3
En el asunto C‑276/12, de 22 de octubre de
2013 – Sabou: “La Directiva 77/799, en su versión
modificada por la Directiva 2006/98, no regula el
extremo relativo a determinar en qué condiciones
podrá el contribuyente cuestionar la exactitud de
la información transmitida por el Estado miembro
requerido y no impone ninguna exigencia
particular en lo que atañe al contenido de la
información transmitida”.
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cuando se trate de un sistema adoptado por
todo el mundo, pues de lo contrario, podría
perder su ventaja competitiva frente a otras
plazas financieras (Hong Kong o Singapur).
Para compensar las pérdidas que su negativa
al sistema automático de intercambio de
información Suiza se ofrece a entregar la
recaudación de los impuestos que
corresponderían a las cuentas protegidas por
el secreto bancario, es decir, a crear una red
de convenios del tipo Rubik.
Suiza también ha anunciado su negativa a
colaborar con cualquier administración que
pague por datos robados (como sucedió con
la compra por parte de los servicios alemanes
de un DVD conteniendo información acerca
de los clientes del LGT Bank de
Liechtenstein). Sin embargo un proyecto
legislativo propone la colaboración con
aquellas jurisdicciones que se beneficien de
esa información de forma pasiva (como ha
sido el caso de España con la lista Falciani).
c. Riesgos
El acoso que se somete a determinadas
jurisdicciones con secreto bancario, pero que
han venido cooperando cuando el dinero
procedía de actividades ilícitas (p.ej. tráfico
de armas, drogas o seres humanos o dinero
público desviado por dictadores), puede
tener un efecto contraproducente, al guiar
ese volumen ingente de dinero negro a países
con sistemas financieros más rudimentarios y
susceptibles de ser manipulados y en los que
puede existir una transparencia de forma
nominal, pero que en la práctica se
conviertan en sistemas absolutamente
opacos e incontrolables para sus propias
autoridades.
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