Aspectos Sujetos a Regulación en las Uniones de Hecho1

Aspectos Sujetos a Regulación en las Uniones de Hecho1

Aspectos Sujetos a Regulación en las Uniones de
Hecho 1
El presente documento explora diversos textos legales, tanto nacionales como
extranjeros, para dar cuenta de aspectos que ya son y los que pudieran ser
considerados a regular, a modo de construir un marco legal particular y especifico
para las uniones de hecho en Chile.
1
Elaborado para Comisión de Familia, Cámara de Diputados, por el Departamento de Servicios
Legislativos y Documentales BCN. 29-04-2009.
Tabla de Contenido
I.
Antecedentes
1
II.
Aspectos a Considerar en las Uniones de Hecho
1
1.
Aspectos formales en la constitución y término de las uniones de
hecho
1
2.
Las Relaciones Personales Entre el Varón y la Mujer
3
3.
Responsabilidad y derechos en sede Penal
4
4.
Reparación del Daño Moral e Indemnización
5
5.
Relaciones Patrimoniales Entre Las Personas
7
6.
Derechos Vinculados a la Seguridad Social
8
I.
Antecedentes
Si bien la existencia del concubinato es reconocida expresamente en nuestra
legislación como causal de atenuante, eximente o agravante de culpa, tal como lo
es el matrimonio en diversos delitos; del mismo modo,
que en variados cuerpos
legales la existencia de este lazo le otorga, a quienes lo comparten, ciertos derechos
y garantías, hasta ahora, la legislación chilena no
había considerado ninguna
normativa que regulase en forma amplia y comprensiva las uniones de hecho.
Sin embargo, e intentando dar respuesta a las problemáticas asociadas al creciente
número de parejas que están optando por esta forma de construir familia, y
siguiendo los pasos de los, ya varios países, que han ajustado sus marcos legales a
modo de dar una adecuada solución a las problemáticas que enfrentan las parejas
de hecho, se constituye central en la discusión analizar que aspectos que ya son y
los que debieran ser considerados a regular en las uniones de hecho, a modo de
construir un marco legal que les de la protección adecuada a estas parejas.
II.
Aspectos a Considerar en las Uniones de Hecho
1.
Aspectos formales en la constitución y término de las uniones de
hecho
La mayoría de la legislación extranjera ha definido que como requisito básico para la
constitución de una unión de hecho heterosexual, que tanto el varón como la mujer
se encuentren libres de impedimento matrimonial. Este es, sin embargo, un tema
interesante de discutir, considerando que en Chile el concubinato adulterino es una
realidad bastante frecuente, y que por sus características, este añade una serie de
complejidades al momento de definir la primacía de derechos entre el cónyuge y el
conviviente, así como también definir los limites del patrimonio constituido por este
tipo de uniones de hecho.
2
Para establecer y validar una unión de hecho heterosexual, la legislación extranjera
ha establecido criterios tales como: que sea un hombre y una mujer, ambos
mayores de edad
y que hayan convivido maritalmente en situación por todos
conocida. Para algunas legislaciones, como la española, la colombiana y la peruana2
es requisito que esta unión tenga un periodo de duración mínima antes de poder ser
considerada válida, tiempo que es de al menos dos años de convivencia
ininterrumpida
(este
tiempo
mínimo
podría
no
ser
necesario
de
haber
descendencia). Finalmente, es importante considerar si este tipo de uniones
requerirá de algún tipo de escritura pública para establecerse o que si la existencia
de esta se probará durante la vigencia de la unión o una vez extinguida esta, por
algún método de prueba a ser establecido.
El tema de la formalidad en el establecimiento de las uniones de hecho es
fundamental, si se considera que por una parte, el fin último de regular este tipo de
uniones es la constitución de un marco legal que establezca los derechos y
obligaciones de los contrayentes, así como del patrimonio de la comunidad formada
por los convivientes, pero que por otra, la informalidad es inherente a la naturaleza
de las uniones de hecho y por tanto una característica deseable de ser mantenida
por quienes optan por este tipo de unión.
Del mismo modo es necesario establecer como se extinguirá la unión de hecho y los
requisitos para constituir una posterior unión. En general la legislación extranjera
considera como criterios para el término de una unión de hecho, además de por
mutuo acuerdo; la manifestación expresa de voluntad de uno de los miembros de la
pareja (notificada fehacientemente al otro), por separación de hecho de más de un
año, también por el matrimonio posterior de alguna de las partes o fallecimiento de
uno de los integrantes. Además de establecer un periodo de meses después de
terminada una unión, como requisito para constituir otra unión de hecho, esto para
2
De la unión de hecho, adicionado este Título al Código de Familia de Colombia por el artículo 1 de la
ley No.7532 del 8 de agosto de 1995/ Código Civil Peruano en su artículo 326, establece los requisitos
que se deben cumplir para ser consideradas uniones de hecho, así como también los efecto que estas
tienen para los contrayentes/ ley de las parejas de hecho de Cataluña del 15 de julio de 1998
3
prevenir que los contrayentes se encuentren en más de una unión de hecho al
mismo tiempo, lo cual traería complejidades anexas al establecer los efectos de las
uniones de hecho en los involucrados.
2.
Las Relaciones Personales Entre el Varón y la Mujer
Las personas que vivan en este tipo de uniones podrian, ya sea en forma escrita o
de hecho,
regular las relaciones entre los contrayentes. Para algunos marcos
legales los contrayentes se deben la obligación alimentaría similar a la existente en
el matrimonio, así como la obligación de la cohabitación3. Sumado a esto, los
miembros de la pareja estable, tienen la consideración de gastos comunes de la
pareja necesarios para su mantenimiento (vivienda, alimentación, gastos médicos,
etc.) y el de los hijos y las hijas comunes o no que convivan con ellos, de acuerdo
con sus usos y su nivel de vida.
Del mismo modo, la legislación extranjera ha establecido que para dar cumplimiento
con el mantenimiento de la casa y a los gastos comunes, los miembros de la pareja
podrán contribuir con el trabajo doméstico, con su colaboración personal o
profesional no retribuida o con los recursos procedentes de su actividad o de sus
bienes, en proporción a sus ingresos y, si éstos no son suficientes, en proporción a
sus patrimonios.
Sin embargo la legislación de Cataluña4 en uniones de hecho permite a las parejas
regular válidamente, en forma verbal, por escrito privado o en documento público,
las relaciones personales derivadas de la convivencia así como los respectivos
derechos y deberes, dejando a criterio de la pareja que aspectos consideraran
importantes de incluir o excluir de su régimen.
3
De la unión de hecho, adicionado este Título al Código de Familia de Colombia por el artículo 1 de la
ley No.7532 del 8 de agosto de 1995/ Código Civil Peruano en su artículo 326, establece los requisitos
que se deben cumplir para ser consideradas uniones de hecho, así como también los efecto que estas
tienen para los contrayentes/ ley de las parejas de hecho de Cataluña del 15 de julio de 1998
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Ley de las parejas de hecho de Cataluña del 15 de julio de 1998
4
La extinción de la unión, no necesariamente podría implicar el cese de las
responsabilidades de cada una de las partes con el otro. Cuando la convivencia cesa
en vida de los dos convivientes, aquel que, sin retribución o con retribución
insuficiente, haya trabajado para el hogar común o para el otro conviviente, podría
exigir el derecho a recibir una compensación económica o una pensión de alimentos,
si a razón de la convivencia se ha generado una situación de desigualdad entre el
patrimonio de los dos o que al momento del cese de la convivencia, la capacidad del
solicitante de obtener ingresos y /o tiene a su cargo hijos o hijas comunes, en
circunstancias en que su capacidad de obtener ingresos quede disminuida.
3.
Responsabilidad y derechos en sede Penal
El hecho de ser conviviente es incluido dentro de los lazos de parentesco
considerado en la atenuante de responsabilidad criminal señalada en el articulo 4,
de la legitima defensa5. Así como se considera agravante en el caso de la ley
19.9276, respecto al favorecimiento de la prostitución, y en el Código Penal para los
delitos previstos en los artículos 361 y 366 Nº 1 en contra de aquél con quien hace
vida en común. Sin embargo, el articulo 17 del Código Penal exime de las penas
impuestas a los encubridores a quienes son cónyuges, no lo hace en cuanto la
persona fuere un conviviente.
Del mismo modo la Ley Nº 20.066 de 7 de octubre de 2005, de violencia
intrafamiliar, incluyen dentro de quienes pueden padecerlos, a las personas que,
respecto del ofensor, tengan o hayan tenido “ una relación de convivencia con él”.
Esta misma ley ha definido y castigado el homicidio de un conviviente como
parricidio.
En materia procesal, el Código Procesal Penal señala en el inciso 2º de su articulo
108, quienes serán considerados victimas “ en los delitos cuya consecuencia fuere la
5
6
Código Penal Chileno
Art. 1º Nº15 b Nº 2º D.O. 14.01.2004
5
muerte del ofendido y el los casos en que este no pudiere ejercer los derechos” que
el mismo código le reconoce. La enumeración que realiza esta disposición incluye
expresamente, en tercer lugar, “al conviviente”, después de cónyuge e hijos en
primer lugar y los ascendientes en segundo. Sin embargo, en el inciso final del
citado articulo precisa que, para los efectos de la intervención de las víctimas de
procedimiento, la enumeración contenida en su inciso anterior constituye una orden
de prelación, de modo tal que: “la intervención de una o más personas
pertenecientes a una categoría excluye a las categorías siguientes”. Dándole por
tanto, preeminencia al cónyuge, los hijos, e incluso a los ascendientes por sobre al
conviviente.
El articulo 302 del mencionado Código le reconoce al conviviente la facultad de no
declarar como testigo en el juicio oral por motivos personales, cuando la cuestión
refiere al otro conviviente.
Respecto a todas aquellas personas establecidos en el articulo 175 del Código
Procesal penal, que a razón de la labor que cumplen, se encuentran bajo la
obligación de denunciar en los casos que el mencionado articulo establece, se
encuentran liberados de la pena por el Incumplimiento de la obligación de
denunciar, cuando apareciere que quien hubiere omitido formular la denuncia,
arriesgaba la persecución penal propia, del cónyuge, de su conviviente o de
ascendientes, descendientes o hermanos7.
4.
Reparación del Daño Moral e Indemnización
La cuestión de la procedencia o no de legitimación del conviviente para accionar,
como victima indirecta, por la indemnización del daño que le hubiera ocasionado la
muerte de su compañero debida al hecho de un tercero. A diferencia del derecho del
cónyuge supérstite que se basa en la “legitimidad del interés”, en el caso del
conviviente el derecho a Indemnización se funda en el “afecto de hecho”, que hubo
7
Articulo 177 del Código Procesal Penal
6
entre el y la víctima,
y por tanto dependerá de la capacidad del conviviente de
probar la existencia de la “afectividad” y la perdida producida por la falta de su
conviviente8. De este modo, la jurisprudencia reciente ha encontrado en el carácter
afectivo de la unión no matrimonial el fundamento para sentar la doctrina, conforme
a la cual, quien ha tenido o mantiene una unión no matrimonial es titular de la
acción correspondiente para exigir la reparación de daño moral que puede haber
experimentado, como consecuencia o repercusión del que directamente soportó la
victima de un hecho dañoso9.
Para el caso de los accidentes del trabajo, regulada por la Ley N º 16.744 del 23 de
enero de 1968, sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, dispone
en su articulo 69 que “ cuando el accidente o enfermedad se deba a culpa o dolo de
la entidad empleadora o de un tercero, sin prejuicio de las acciones criminales que
procedan deberán observarse las siguientes reglas”, una de las cuales es la que
consigna la letra b):
“La víctima y las demás personas a quienes el accidente o enfermedad cause daño
podrán reclamar al empleador o terceros responsables del accidente, también las
otras indemnizaciones a que tengan derecho, con arreglo a las prescripciones del
derecho común, incluso el daño moral”
La jurisprudencia de los tribunales de justicia chilenos ha interpretado la expresión
“las demás personas a quienes el accidente o enfermedad cause daño”, sobre la
base de la afectividad que se presupone en las uniones de hecho, de modo que la
referida expresión comprende a la persona que vive o vivía en tal unión con el
trabajador afectado y por ende, con este fundamento legal admite que pueda
demandar por indemnización de daño moral10.
8
Barrientos, J .De las Uniones de Hecho: Legislación, Doctrina y Jurisprudencia. Lexis Nexis 2008
Barrientos, J .De las Uniones de Hecho: Legislación, Doctrina y Jurisprudencia. Lexis Nexis 2008
10
Barrientos, J .De las Uniones de Hecho: Legislación, Doctrina y Jurisprudencia. Lexis Nexis 2008
9
7
5.
Relaciones Patrimoniales Entre Las Personas
La jurisprudencia desde finales del siglo XIX, ha sostenido como regla general que el
concubinato o unión de hecho no matrimonial no genera, por si mismo, efectos
jurídicos de carácter patrimonial entre las personas que lo forman11, a razón de la
cual, como regla general, la relación matrimonial tomará preeminencia por sobre la
unión de hecho, sin considerar aspectos como la duración del matrimonio y de la
unión de hecho, periodo de separación de hecho de las personas unidas en
matrimonio o la participación de los interesados en los bienes adquiridos. Sin
embargo, si es del interés del legislador regular las convivencias adulterinas y el
patrimonio que de estas se genere, se requiere definir claramente que bienes son
los que ingresaran a la comunidad formada por el y su conviviente, siempre en la
consideración de que los derechos válidos del cónyuge no se vean afectados, ni este
se vea despojado de bienes que le corresponden por derecho.
La legislación extranjera ha tratado de regular el tema del patrimonio de la unión
de hecho, estableciendo un régimen que se impondrá en la unión, el que para
algunos países, como Perú12 es la comunidad de gananciales. Sin embargo la
legislación de Cataluña13 en uniones de hecho permite a las parejas regular
válidamente, en forma verbal, por escrito privado o en documento público, las
relaciones patrimoniales derivadas de la convivencia, permitiendo que la pareja
defina por mutuo acuerdo, que bienes entrarán a la comunidad y que bienes
permanecerán fuera.
Respecto a la vivienda que esta pareja de hecho ocupaba hasta el término de la
unión, legislaciones como la catalana, respecto a las uniones de hecho, ha
establecido que si hay una vivienda de uso común, el conviviente titular de esta o
de los muebles de uso ordinario, no puede llevar a cabo ningún acto de enajenación,
11
Barrientos, J .De las Uniones de Hecho :Legislación, Doctrina y Jurisprudencia. Lexis Nexis 2008
Código Civil Peruano en su artículo 326, establece los requisitos que se deben cumplir para ser
consideradas uniones de hecho, así como también los efecto que estas tienen para los contrayentes
13
Ley de las parejas de hecho de Cataluña del 15 de julio de 1998.
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8
de gravamen o, en general, de disposición de su derecho que comprometa su uso
sin el consentimiento del otro o, en su defecto, de la autorización judicial14.
Del mismo modo se ha establecido que durante el año siguiente a la muerte de uno
de los convivientes, el sobreviviente de la pareja tiene derecho a residir en la
vivienda común, con la facultad de tomar posesión de la misma y a ser alimentado
con cargo al patrimonio del premuerto, de acuerdo con el nivel de vida de la pareja
y con la importancia de su patrimonio15.
En Chile, la reforma de la Ley Nº 19.335 de 1994 creó la idea de BIENES
FAMILIARES, designando como tales al inmueble propiedad de ambos o uno de los
cónyuges
muebles
que sirva de residencia principal a la familia, así como también los
que
guarnecen
el
hogar,
sometiéndola
a
un
estatuto
especial,
16
independiente del régimen patrimonial escogido por los cónyuges .
Una vez que un inmueble ha sido declarado bien familiar, a través de una sentencia
judicial,
éstos
no
pueden
ser
hipotecados,
prendados
ni
vendidos,
sin
el
consentimiento del cónyuge que no es dueño. De esta manera, si el marido es el
dueño del bien, para venderlo, hipotecarlo o prendarlo requiere la autorización de la
mujer17.
Sin embargo esta protección otorgada al bien que resguarda la convivencia de la
familia, no se ha extendido a las familias constituidas por unión de hecho.
6.
Derechos Vinculados a la Seguridad Social
Respecto a los beneficios en la salud, en la actualidad la figura de la carga médica le
ha permitido a los cotizantes de Isapres, mediante pago de una cuota, incorporar a
otras personas- entre las que se podría incluir a la conviviente- al plan de cobertura
14
15
16
17
Ley de las parejas de hecho de Cataluña del 15 de julio de 1998.
Ley de las parejas de hecho de Cataluña del 15 de julio de 1998.
Articulo 141 Ley Nº 19.335 de 1994
Articulo 142 Ley Nº 19.335 de 1994
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de salud que ese cotizante tiene. Sin embargo, en el sistema FONASA regulado por
el Decreto con Fuerza de Ley Nº 150 de 1982, se establece en su artículo 3° “que
serán acusantes de asignación familiar, la conyugue, los hijos, los nietos y bisnietos
huérfanos de padre y madre, la viuda”, dejando fuera a los convivientes.
Del mismo modo y respecto de las pensiones de supervivencia, el Decreto Ley Nº
3.500, que Establece Nuevo Sistema de Pensiones, señala que serán beneficiarios
de pensión de supervivencia los componentes del grupo familiar del causante,
entendiéndose por tal; el o la cónyuge sobreviviente, los hijos de filiación
matrimonial, de filiación no matrimonial o adoptivos18, los padres y la madre o el
padre de los hijos de filiación no matrimonial del causante19. Este inciso constituye
una orden de prelación, de modo tal que la intervención de una o más personas
pertenecientes a una categoría excluye a las categorías siguientes. Esta situación le
otorga preeminencia al cónyuge y los hijos, por sobre la madre o el padre de los
hijos matrimoniales20. Del mismo modo, según el articulo 58 del mismo texto legal,
mientras a la o el cónyuge le corresponde el 60% de la pensión de referencia del
causante o el 50% si tienen hijos en común con el causante que tengan derecho a
pensión ( la que subirá a 60% cuando los hijos dejen de tener el derecho), la madre
o padre de hijos no matrimoniales con el causante, sólo tiene derecho al 36% de la
pensión de referencia del causante o el 30% si tienen hijos comunes que
18
Artículo 8°- Los hijos para ser beneficiarios de
pensión de sobrevivencia, deben ser solteros y cumplir
uno de los siguientes requisitos:
a) Ser menores de 18 años de edad;
b) Ser mayores de 18 años de edad y menores de 24,
si son estudiantes de cursos regulares de enseñanza
básica, media, técnica o superior.
La calidad de estudiante deberá tenerla a la fecha
del fallecimiento del causante o adquirirla antes de
los 24 años de edad; y
c) Ser inválido, cualquiera sea su edad, en los
términos establecidos en el artículo 4°.
Para estos efectos, la invalidez puede producirse
después del fallecimiento del causante, pero antes de
que cumpla la edad máxima establecida en la letra b)
de este artículo.
19
Articulo 5º DL-3500, Modificación Ley-20255 del 2008
20
Los ascendientes son tratados en el articulo Nº10 del Decreto Ley 3500, dónde se aclara que sólo
tendrán derecho a la pensión a falta de los otros familiares antes mencionados.
10
tengan derecho a pensión (porcentaje que se elevará al treinta y seis por ciento
cuando estos hijos dejen de tener derecho a pensión)21.
Además, vale considerar que la madre o padre de hijos no matrimoniales sólo recibe
la pensión de cumplirse con dos condiciones: ser viuda o soltera22; y haber vivido a
expensas del causante23. Mientras, la o el conviviente que no ha tenido hijos con el
causante, queda excluido de toda posibilidad de acceder a este beneficio.
La Ley Nº 1674424, de 1 de febrero de 1968, sobre accidentes del trabajo y
enfermedades, reconoce como beneficiario de una pensión de supervivencia, “a la
madre de los hijos naturales”, siempre y cuando se cumpla con las mismas dos
condiciones: ser viuda o soltera25; y haber vivido a expensas del causante. Mientras
la Ley Nº 18490 de enero de 198626, reconoce como beneficiario del seguro
obligatorio
de
accidentes
personales
causados
por
circulación
de
vehículos
motorizados, a la “madre de los hijos naturales de la victima” , sin que en este caso
se exijan los requisitos de viudez , soltería o vivir a expensas de la víctima. Para
ambos casos no son considerados los convivientes que no tienen hijos naturales
(incluidos en esta categoría los convivientes varones).
Respecto a la postulación a los distintos subsidios habitacionales, el Ministerio de
Vivienda y Urbanismo ( MINVU), coloca entre sus requisitos el ser jefe de hogar,
cónyuge o conviviente acreditado en la ficha de protección social ( sin distinción a la
tenencia de hijos). Para efecto de aquellos programas como el Fondo Solidario de
Vivienda27, en donde el 100% del financiamiento lo proporciona el subsidio del
Estado, la vivienda queda a nombre de quien optó al subsidio, ya sea este el/la jefe
21
Según el mismo articulo a los padres, cuando les correspondiese, tienen derecho a un 50% de la
pensión de referencia del causante.
22
La ley excluye expresamente del derecho a esta pensión aq uien con el causante pudo haber
configurado un concubinato adulterino.
23
Articulo 9º DL-3500
24
Articulo 43 Ley Nº 16744.1968
25
La ley excluye expresamente del derecho a esta pensión aq uien con el causante pudo haber
configurado un concubinato adulterino.
26
Articulo 31 Ley Nº 18490. 1986
27
Decreto Supremo Nº174, 2005. MINVU
11
de hogar, su cónyuge o conviviente. Por lo que hay que considerar que, mientras la
pareja esté encuestada en la ficha de protección social y aparezca como tal, el no
beneficiario directo no podrá optar a un nuevo beneficio o subsidio.
Distinto es el caso de una vivienda que se obtiene con subsidio y crédito hipotecario,
en donde el beneficiario debe ser además sujeto de crédito, por lo que en esta
situación, lo que impera es a nombre de quien esta el crédito y con ello la escritura
de la propiedad. En el caso de los cónyuges, estos pueden complementar renta y
constituirse en codeudores de la propiedad, sin embargo en el caso de los
convivientes, la ley no reconoce ningún tipo de complemento entre ambos, salvo
que uno de ellos se constituya en aval del crédito. Lo que luego no constituye
ningún beneficio para este, cuando el bien ya fue cancelado28.
28
Decreto Supremo Nº 40, 2004. MINVU