Bolivia denuncia sus Tratados Bilaterales de Inversión e intenta

Bolivia denuncia sus Tratados Bilaterales de Inversión e intenta

Bolivia denuncia sus Tratados Bilaterales de Inversión
e intenta poner fin al poder de las corporaciones para
demandar al país en Tribunales Internacionales
Junio de 2014
Por Aldo Orellana López1
Introducción2
Desde hace muchos años el poder corporativo ha sido una piedra angular en los proyectos de
investigación e incidencia del Centro de Democracia. A partir de nuestro trabajo con activistas en
Bolivia y en todo el mundo, hemos visto una y otra vez las formas en que las instituciones
internacionales y las corporaciones afectan el medio ambiente, los derechos y la democracia de
nuestros pueblos. En Bolivia, después de la "Guerra del Agua", librada en Cochabamba el año
2000, hemos sido testigos de primera mano de cómo las corporaciones están utilizando los
acuerdos de inversión global y los tribunales internacionales de arbitraje para sobreponer sus
intereses a los de la voluntad popular. Se trata del sistema de Resolución de Controversias
Inversionista – Estado (ISDS, por sus siglas en inglés).
A raíz de esta experiencia, el pueblo boliviano tomó conciencia y decidió retirarse del sistema de
acuerdos de inversión y tribunales que conforman este sistema, convirtiendo su voluntad en un
mandato de la nueva Constitución Política del Estado – CPE aprobada en 2009. Este breve
informe elaborado por el Centro para la Democracia, como parte del proyecto “Red por la Justicia
Social en la Inversión Global”3, documenta los esfuerzos de Bolivia para cumplir con este
mandato.
El informe que le presentamos a continuación está basado en una entrevista con el Viceministro
de Comercio Exterior e Integración del Estado Plurinacional de Bolivia, Walter Clarems Endara
Vera, quien muy gentilmente nos recibió en su despacho para brindarnos información acerca del
proceso de denuncia de los Tratados Bilaterales de Inversión – TBI’s que Bolivia firmó en el
pasado, y sobre su adecuación a la nueva CPE y a la nueva Ley de Inversiones, aprobada en Abril
del presente año. El informe también contiene algunas lecciones valiosas para otros países en
1
Aldo Orellana es un activista boliviano e investigador que trabaja en el Centro para la Democracia en
Cochabamba, Bolivia. @AOrellanaLopez
2
Este informe es el primer número de una serie de actualizaciones sobre Bolivia relacionados al sistema ISDS.
Siguiente número: Nueva Ley de Inversiones.
3
La Red por la Justicia Social en la Inversión Global es un proyecto que el Centro para la Democracia
comparte con el Institute for Policy Studies, con base en Washington DC.
relación a los desafíos relacionados al sistema, como la imposibilidad de librarse de él en el corto
plazo.
Usted puede leer la entrevista transcrita en su totalidad en este enlace. En ella el Viceministro
nos habla de diferentes temas, a parte del proceso de denuncia de los TBI’s, nos brinda su
perspectiva acerca de los casos que Bolivia enfrenta en tribunales internacionales, además de
otros temas relacionados, como la creación de un tribunal de arbitraje en UNASUR, los procesos
de integración regionales, y la actual coyuntura global respecto al Sistema de Resolución de
Controversias Inversionista – Estado4.
Bolivia y el sistema de Resolución de Controversias Inversionista –
Estado
En una publicación reciente, la Procuraduría General del estado boliviano anunció la firma de un
convenio con la empresa británica RURELEC PLC., por la nacionalización5 de las acciones de su
filial, Guaracachi América INC. (GAI), en la empresa Eléctrica Guaracachi S.A. (EGSA) el 1ro de
Mayo de 20106. Con esta acción el gobierno puso fin de la demanda que RURELEC inició el 2012
en contra el estado Boliviano en la Corte
Permanente de Arbitraje de La Haya, por 142,3
millones de dólares7. La demanda se produjo bajo
los Tratados Bilaterales de Inversión - TBI’s que
Bolivia firmó con los Estados Unidos y con Gran
Bretaña.
Rurelec entrega las acciones al gobierno boliviano
(Fuente: Procuraduría General del Estado Plurinacional
de Bolivia)
4
Inicialmente RURELEC demandó el pago de 142,3
millones de dólares, monto que el gobierno
rechazó desde el principio. Sin embargo, el 31 de
enero de este año la Corte de Arbitraje de La Haya
dispuso que Bolivia debiera pagar la suma de
41.956.614 millones. Finalmente el gobierno y
RURELEC acordaron el pago de 31.534.613
La entrevista fue revisada por el Viceministro Endara antes de su publicación. Los criterios y conclusiones que
se emiten en este informe son de responsabilidad del autor.
5
En este informe no profundizamos el concepto de “Nacionalización”.
6
La nacionalización de las acciones se produjeron mediante el Decreto Supremo Nro. 0493, a favor de la
Empresa Nacional de Electricidad – ENDE, en representación del Estado boliviano.
7
Según la Procuraduría General del Estado Boliviano, en noviembre de 2010 se notificó a Bolivia el inicio del
procedimiento arbitral ad hoc interpuesto por GAI y RURELEC, de acuerdo con el reglamento de la Comisión de
las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional, CNUDMI (UNCITRAL, por sus siglas en inglés).
Finalmente Bolivia fue notificada con la demanda formal de arbitraje en Marzo de 2012, e inició su defensa
formal en Agosto del mismo año. Más detalles en el Informe de Gestión 2013 de la Procuraduría General del
Estado Boliviano. Vea también este enlace de la Corte de Arbitraje.
millones de dólares a favor de la empresa, que se hizo efectivo mediante la firma del convenio el
29 de Mayo del presente año.
El Procurador General Héctor Arce, autoridad que firmó el convenio en nombre del Estado
Boliviano, dijo, que se trataba de “…una operación exitosa incluso sobre un laudo arbitral dictado
el 31 de enero de este año por la Corte Internacional de Arbitraje de La Haya, que fijó al Estado
boliviano el pago de 41.956. 614 dólares americanos, y fruto de las negociaciones realizadas por el
Ministerio de Hidrocarburos, la Corporación ENDE y la Procuraduría General del Estado, se ha
logrado reducir 10.422.000 millones de dólares, un 25 por ciento menos”, y 75% menos que el
monto originalmente exigido por la empresa.
Posteriormente RURELEC entregó sus acciones al estado Bolivia (50,01 % del paquete accionario
de EGSA), con lo que el gobierno puso fin a un capítulo más en la lucha por recuperar las
empresas estratégicas para para el país, un mandado de la nueva Constitución Política del Estado
aprobada en Febrero de 2009.
Este desenlace nos trae a la mente lo
ocurrido con el primer caso que Bolivia
tuvo que enfrentar en tribunales
internacionales, bajo el sistema de
Resolución de Controversias Inversionista
– Estado. Esta demanda fue producto de la
expulsión de Aguas del Tunari de la ciudad
de Cochabamba durante la “Guerra del
Agua”, en Abril del año 2000. El 19 de
Enero de 2006, en vísperas de la posesión
del
gobierno
de
Evo
Morales,
representantes de los inversionistas 28 de octubre de 2002, protestas en la sede de Bechtel, en
principales de “Aguas del Tunari” Francisco. Foto por Bob Teplitsky (Fuente: Archivo Democracy
(encabezados por la corporación Bechtel Center)
de los Estados Unidos) visitaron el país
para cerrar un acuerdo por el que Aguas del Tunari vendía sus acciones al gobierno del entonces
presidente Eduardo Rodríguez Veltzé, con el objetivo de poner fin a la demanda que este grupo
corporativo había iniciado en contra del país el 2002 en el Centro Internacional de Resolución de
Controversias Relativas a las Inversiones – CIADI, por la suma 50 millones de dólares. Sin
embargo, en esa oportunidad, el pago realizado no fue por decenas de millones de dólares, sino
por la ínfima suma de 2 Bolivianos (en ese tiempo 0,30 USD). Este hecho fue considerado
histórico en su momento, dado el contexto en el que se produjo, pues fue la primera vez que un
grupo corporativo abandonaba un caso de arbitraje internacional como resultado directo de la
presión pública internacional. Después de conocerse el caso, decenas de activistas se movilizaron
al alrededor del mundo, organizando campañas y acciones por todas partes, desde San Francisco
hasta Ámsterdam, presionando a Bechtel y a sus directivos para que abandonen el caso.
Finalmente la victoria fue para el David Boliviano frente al Goliat Transnacional.
Ciertamente el caso de Bechtel difiere mucho del de RURELEC. En primer lugar porque en el caso
en contra de Bechtel existía una causa popular y apoyo internacional. Por otra parte Bechtel
estaba inventando un caso y quiso hacer negocio con él (como muchas corporaciones lo hacen),
pues exigía 50 millones de dólares en compensación cuando en la realidad había invertido
menos que un millón en los 5 meses que estuvo en Cochabamba. En cambio en el caso de
RURELEC, que también demandó una sobrecompensación, el gobierno puso en marcha una
estrategia de negociación que, como el mismo gobierno reitera, le permitió ahorrar al estado
boliviano más de 10 millones de dólares desde el fallo de la Corte de Arbitraje de la Haya, y más
de 100 millones tomando en cuenta las expectativas de RURELEC al inicio de la demanda. El
gobierno en este caso rechazó una compensación abusiva, pero reconoció implícitamente que la
empresa había invertido algo en el país y decidió negociar un pago “aceptable”. Como dijo el
Viceministro Clarems Endara cuando le entrevistamos: “En muchos de los casos… lo mejor es
negociar antes que gastar millones en un mecanismo arbitral y es básicamente lo que ha sucedido
en algunos casos emblemáticos en donde hemos pagado lo que verdaderamente significaba esa
inversión, un pago justo si vale el término”.
Sin embargo, el problema no pasa tanto por la forma en estos dos casos comenzaron o
terminaron, si no la razón por la que fueron posibles, que es donde coinciden entre sí, y con todos
los otros casos que Bolivia enfrenta en tribunales internacionales. La respuesta está en la
inmensa red de Tratados Bilaterales de Inversión – TBI’s8 a la que Bolivia comenzó a adherirse
desde finales de los 80’s, y que es la razón principal por la que Bolivia haya sido, sea, y aún pueda
ser demandada en tribunales internacionales por inversiones privados.
Bolivia y los Tratados Bilaterales de Inversión
Desde que el primer gobierno de Bolivia comenzó a implementar el modelo neoliberal en el país
en 19859 se firmaron un total de 21 Tratados Bilaterales de Inversión, que sumados al capítulo
de Inversiones del único Tratado de Libre Comercio que firmó Bolivia, en este caso, con México,
dan un total de 22 acuerdos de inversión.
El primer Tratado Bilateral de Inversiones fue firmado en Marzo de 1987 con la entonces
República Federal de Alemania, y ratificado por Ley en Noviembre de 1989. Los 21 TBI’s a los
que nos referimos fueron suscritos por el ejecutivo y ratificados por el Congreso Nacional
mediante Ley10. El último Tratado fue suscrito con España en Octubre de 2001 y ratificado en
8
Según el sitio web http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
Comercio y Desarrollo, a la fecha existe un total de 2783 Tratados Bilaterales de Inversión, de los cuales 2095
están en vigor. A esto se suman 338 otros acuerdos internacionales de inversión, de los cuales 269 están en
vigor.
9
Fue el gobierno de Víctor Paz Estensoro el que adoptó los preceptos del Consenso de Washington mediante el
Decreto 21060 de Agosto de 1985 de liberalización de la Economía Boliviana.
10
La lista total de los TBI’s firmados por Bolivia y las leyes que los ratifican se encuentran disponibles en el sitio
Web de la Procuraduría General del Estado Plurinacional de Bolivia, a excepción del TBI firmado con Bélgica y
Luxemburgo, suscrito en Abril de 1990 y ratificado en Julio del mismo año mediante Ley. Existe otro TBI suscrito
con Costa Rica en Octubre de 2002, sin embargo éste nunca fue ratificado por el Congreso Nacional por lo que
Mayo de 2002, aunque el TBI suscrito con Paraguay, en Mayo de 2001, fue el último en ser
ratificado por el Congreso Boliviano, recién en Junio de 200311.
Estos Tratados Bilaterales de Inversión, como todos en el mundo, contienen una serie de
cláusulas de protección de inversiones y autorizan el uso del sistema de Resolución de
Controversias Inversionista – Estado (ISDS, por sus siglas en inglés), por el que las corporaciones
pueden saltarse las cortes nacionales y demandar al país por millones de dólares en tribunales
internacionales cuando consideran que sus inversiones han sido afectadas por alguna política
pública de carácter económico, laboral, ambiental, etc. No importa si estas medidas benefician a
la gente o si están en el marco del cumplimiento de las leyes nacionales e incluso de la
Constitución o Acuerdos Internacionales Vinculantes en temas de salud12, medio ambiente o
derechos humanos. En síntesis, estos TBI’s y los tribunales de arbitraje internacional significan
un atentado a la soberanía nacional y a la democracia.
La lucha por desmontar el Sistema de Resolución de Controversias
Inversionista - Estado
Cuando hablamos del caso Boliviano, es importante resaltar que, a diferencia de la primera
demanda con Aguas del Tunari, ahora el país cuenta con un marco jurídico legal y constitucional,
además de un aparato institucional y una política muy clara para hacer frente a estos Tratados
Bilaterales de Inversión y al sistema de arbitraje internacional.
El gobierno de Evo Morales rechazó desde el principio el mecanismo de Resolución de
Controversias Inversionista - Estado. Este rechazo se plasmó en la denuncia del CIADI en Mayo
de 2007, el principal foro internacional de resolución de controversias Inversionista – Estado al
que remiten la mayoría de los Acuerdos Internacionales de Inversión. Por otro lado, la nueva
Constitución Política del Estado prohíbe al estado dirimir disputas con inversionistas extranjeros
en Tribunales Internacionales en temas relativos a las Inversiones. Posteriormente, a finales del
año 2010, el gobierno creó, también por mandato constitucional, la Procuraduría General del
Estado, llamada también la “abogada” del país, y que es la instancia encargada de promover,
defender y precautelar los intereses del estado en diferentes ámbitos, incluyendo los casos de
disputas con inversionistas extranjeros.
nunca entró en vigor. Si bien existen fuentes que dan una fecha de entrada en Vigor del TBI con Costa Rica, el
Sistema de Información Legal del Estado Plurinacional no tiene registrado en su archivo una Ley ratificatoria del
mismo.
11
El sitio web http://investmentpolicyhub.unctad.org/ muestra que el TBI con Paraguay no fue ratificado. Sin
embargo el sitio web de la Procuraduría del Estado Boliviano muestra que si fue ratificado, al menos por el
gobierno de Bolivia, pudiendo por consiguiente no haber sido ratificado por el Congreso Paraguayo.
12
Ver: Gigante del tabaco utiliza las reglas de inversión global para cuestionar políticas de protección a la salud ;
Injusto, Insostenible y en las Sombras: cómo las corporaciones usan las Reglas de Inversión Global para poner
en riesgo nuestro Futuro Sostenible.
Sin embargo, una de las disposiciones más importantes de la nueva Constitución Política del
Estado – CPE en ese sentido, es la que manda denunciar y renegociar todos los Tratados
Internacionales contrarios el texto constitucional, es decir, los TBI’s, que en última instancia es
en donde radica el poder que tienen las corporaciones para hacer todo lo que hacen en los países
a donde van. Los TBI’s es donde están escritas las reglas del juego entre las empresas y los
estados, y es la razón para que el país, pese blindarse de este sistema, podría todavía ser pasivo
de demandas en otros tribunales internacionales de arbitraje similares al CIADI, que basan su
jurisdicción y sus decisiones en este estos acuerdos13.
La Constitución Política del Estado en su disposición transitoria novena dice textualmente que
“Los tratados internacionales anteriores a la Constitución y que no la contradigan se mantendrán
en el ordenamiento jurídico interno, con rango de ley. En el plazo de cuatro años desde la elección
del nuevo Órgano Ejecutivo, éste denunciará y, en su caso, renegociará los tratados internacionales
que sean contrarios a la Constitución”14. Tomando en cuenta que las elecciones (convocadas por
la nueva CPE) se realizaron en Diciembre de 2009 y que el gobierno del presidente Morales inició
su nuevo mandato el 22 de Enero de 2010, el plazo que dio la CPE para denunciar y adecuar los
Tratados Bilaterales al nuevo texto constitucional ha finalizado.
En ese sentido, y con el objetivo de recabar mayor información acerca del proceso de denuncia y
adecuación de los Tratados Bilaterales de Inversión a la nueva CPE, es que el Centro para la
Democracia solicitó la entrevista con el Viceministro de Comercio Exterior e Integración, Clarems
Endara. A continuación revisamos algunas de las partes más importantes de esta entrevista.
Bolivia y la denuncia de sus Tratados Bilaterales de Inversión
Comenzamos la entrevista con el Viceministro Endara preguntándole acerca del tratamiento
que se le ha dado a los Tratados Bilaterales de Inversión que Bolivia firmó en el pasado, sabiendo
que ya se cumplieron los 4 años que dio la nueva Constitución Política del Estado – CPE para
denunciarlos y adecuarlos al nuevo texto constitucional.
El Viceministro inició su intervención remitiéndose a la nueva CPE, que establece parámetros
claros para el trato a la inversión extranjera en el país. Estos parámetros, según nos explicó,
consta de tres pilares: “El primer pilar tiene que ver con la recuperación de todos los recursos
naturales estratégicos para el país, que es lo que llevó a las nacionalizaciones de las diferentes
empresas… El segundo pilar tiene que ver con la revisión y denuncia de todos los Acuerdos
Bilaterales de Inversión contrarios a la nueva CPE… El tercer pilar tiene que ver con la prohibición
de cualquier arbitraje internacional respecto a cualquier controversia entre un inversionista
privado y el estado boliviano…”, es decir que, “… cualquier controversia que pueda surgir entre un
13
En su último informe, el CIADI publicó que tan solo en ese foro arbitral, el 63% de los casos registrados
tuvieron como base del consentimiento invocado para establecer la jurisdicción del CIADI a los TBI’s, seguido de
los contratos de inversión entre inversionista y el Estado receptor (19%) y la ley de inversiones del estado
receptor (8%), entre otros.
14
Ver: http://www.patrianueva.bo/constitucion/
inversionista privado y el estado tiene que resolverse en jurisdicción nacional, esto implica una
renuncia explícita a cualquier foro internacional en el cual podría resolverse las controversias”.
En ese sentido el Viceministro nos dijo que efectivamente los 21 TBI’s que Bolivia firmó en el
pasado han sido denunciados.
Por supuesto, en seguida le preguntamos sobre el proceso, y nos respondió que “La primera
denuncia de un Tratado Bilateral de Inversión se la hizo en 2006. A partir de esa fecha se
empezaron a denunciar de manera sistemática todos los acuerdos cuyas fechas venían
venciéndose”, y continuó, “Entonces comenzamos a ver coincidencias de fechas y empezamos a
denunciar los primeros TBI’s... Posteriormente, para cumplir con lo que decía la CPE, se hizo una
denuncia colectiva el 6 Mayo de 2013 de los otros que restaban. Es decir, 8 de los acuerdos que tiene
Bolivia fueron denunciados en las fechas que vencían, y los otros 13 fueron denunciados de manera
colectiva”. Dentro de ese grupo se encontrarían los TBI’s con Bélgica y Luxemburgo, Ecuador,
Perú, Chile, Francia, Rumania, Alemania, Argentina, China, Dinamarca y Gran Bretaña. Entre los
que fueron denunciados en sus fechas de vencimiento están los TBI’s con Países Bajos (2009) y
Estados Unidos (2011)15, por ejemplo.
Cuando le preguntamos sobre la reacción de los países contraparte nos dijo que obviamente
hubo preocupación por parte de los países Europeos y de Estados Unidos, que forman el grupo
de países que más invierten en el exterior y con quienes Bolivia suscribió la mayoría de sus
TBI’s. No obstante, dijo que “En todos estos casos no ha habido una respuesta negativa”, y que “En
conclusión nosotros entendemos que en este momento ya no tenemos acuerdos bilaterales de
inversión”.
Posteriormente el Viceministro Endara resaltó que “…muchos países están interesados en
suscribir un nuevo acuerdo de Inversiones con el país”. Por supuesto, en el marco de la
constitución y la nueva Ley de promoción de inversiones aprobada en Abril de este año, que en
una de sus disposiciones establece que todos los acuerdos internacionales que tienen que ver con
inversiones extranjeras deben ser renegociados y adecuados a la Constitución para después
formalizarse en Acuerdos Marco de Inversión. El Viceministro nos dijo que a través de las notas
de denuncia se invitó a los países correspondientes a renegociar nuevos acuerdos bajo el nuevo
marco legal de inversiones. Dijo que “Esto significa que ya estaríamos en vísperas de negociar un
nuevo modelo de acuerdo, un nuevo marco de inversiones bilaterales…”.
Cuando le preguntamos al Viceministro por qué cree que la apertura de estos países, su
respuesta fue que “…ahora la historia está pasando la cuenta a ambos lados. Los países promotores
de los TBI’s, ahora son demandados en el CIADI y en otros foros, incluso por sus propios
inversionistas. Lamentablemente la crisis económica en Europa ha hecho que algunos países tomen
medidas nacionales que han afectado inversiones extranjeras y ahora están siendo demandados.
Esto hace que la conversación con algunos países europeos sea distinta, ya se puede hablar de igual
a igual porque están sufriendo los mismos problemas que nosotros hemos sufrido… Es decir, en este
15
No fue posible obtener más detalles.
momento podemos ver a grandes defensores del mecanismo de solución de controversias queriendo
defender a sus propios países de este tipo de demandas. Entonces es verdaderamente otra realidad”.
Nueva Ley de promoción de Inversiones
En relación al tema estamos abordando, lo más importante que quisiéramos destacar de esta
Ley16, es que se constituye en la base sobre la cual se negociarán los futuros Acuerdos
Internacionales de Inversión con otros países. La ley también establece que cualquier tipo de
controversia debe ser resuelto bajo las leyes Bolivianas, y en unas de sus disposiciones
transitorias, dispone que en un plazo de 3 meses (a vencerse en Julio de este año) para que el
Ministerio de Justicia y la Procuraduría General del Estado elaboren una nueva ley de arbitraje y
conciliación que responda al nuevo marco jurídico Boliviano y que sustituya a la ley 1770, que
contempla el sistema ISDS de Resolución de Controversias Inversionista Estado. En palabras del
Viceministro Endara, “La ley de promoción de inversiones… nos dice que tiene que haber una
adecuación inmediata de toda la normativa nacional a este nuevo régimen de inversiones. Este
nuevo régimen lo que hace es desconocer los mecanismos de controversia externos. Entonces
estamos hablando de un periodo de transición…”.
Sobre la futura ley de Conciliación y Arbitraje, el Viceministro nos dijo que “…Yo creo que la
expectativa continua hasta que termine esta etapa más, porque es lo que más interesa a los
potenciales inversionistas. Sin embargo, en mi criterio personal, la cancha en donde se va a jugar
ya está demarcada, ahora solamente queda definir de qué color van a vestir los árbitros, cuánto
tiempo se va a jugar, etc., y eso es algo que habrá que esperar que salga. Una vez que tengamos la
modificación a la ley 1770 (antigua ley de conciliación y arbitraje) ya tendríamos básicamente un
marco normativo de inversiones que, guste a no, significa el establecimiento de las nuevas reglas
del juego”
Ante estas afirmaciones y el panorama optimista, por supuesto surgen varias otras preguntas
que necesitan ser respondidas, por ejemplo ¿Cómo se hará prevalecer la validez de la
Constitución Política por encima de estos TBI’s? ¿Qué pasa si una corporación hace caso omiso de
las leyes y la Constitución Bolivia y demanda al país por alguna medida gubernamental que
considera afecta sus inversiones? ¿Qué pasará con las cláusulas de ultra - actividad de estos
acuerdos que les da vida aún después de ser denunciados?
Cláusulas de ultra-actividad de los TBI’s denunciados
Ésta es quizá una de las interrogantes que más llama la atención cuando el gobierno afirma que
ya no tiene TBI’s, pues si bien Bolivia puede denunciarlos unilateralmente, estos acuerdos tienen
cláusulas de ultra-actividad que alargan su vigencia por varios años más. Es decir, que pese a que
una de las partes, en este caso Bolivia, exprese su voluntad de manera formal y mediante su
16
En este informe abordamos la nueva Ley de Inversiones solamente en lo que respecta al sistema ISDS. Ver:
Ley No 516 de Promoción de Inversiones, aprobada el 4 de Abril de 2014.
denuncia para finalizar el tratado, una vez que concluya su respectiva vigencia (estipulada en el
mismo tratado), este acuerdo todavía tiene una vida de generalmente 10 o más años. En este
tiempo las cláusulas del acuerdo de inversión siguen tan vigentes como cuando se lo firmó y
ratificó, lo que significa que todavía son peligrosos para la soberanía nacional.
Cuando le preguntamos al Viceministro sobre la posibilidad de surgir nuevos casos en el marco
de los TBI’s producto de estas cláusulas, nos contestó que “Obviamente los periodos de protección
de algunos acuerdos de inversiones van mucho más allá de la vigencia de la actual ley de
inversiones, por lo que habrá que hacer análisis específicos caso por caso...”.
Para dar un ejemplo, TBI con el Reino de los Países Bajos fue suscrito el 10 de Marzo de 1992 y
ratificado mediante Ley el 12 de Agosto de 1994, a partir de la cual entra en vigor. El apartado
primero del artículo 14 de este TBI dice que éste tendrá una vigencia de 15 años, es decir, hasta
el año 2009. Como este acuerdo ya fue denunciado, se activa el apartado 3 de este mismo
artículo, que dice que “Con relación a las inversiones hechas antes de la fecha de terminación del
presente Acuerdo, los Artículos anteriores pertinentes seguirán, siendo efectivos por un período de
15 años desde esa fecha”. Es decir, que las inversiones provenientes o registradas en los Países
Bajos presentes en Bolivia, se encuentran todavía protegidas bajo las cláusulas de este acuerdo
hasta el año 2024.
En ese sentido el Viceministro reconoció que “(no quedamos)…exentos de demandas en materia
de inversiones en foros internacionales…”, debido justamente a la estructura de estos acuerdos.
Sin embargo, hizo hincapié en que, ante la posibilidad de surgir alguna demanda, “…lo que se debe
hacer es analizar caso por caso, e inversión por inversión”. Nos dijo que es difícil generalizar que
tipos de inversiones continúan siendo protegidas por el sistema y que tipos no, y que es
atribución de la Procuraduría analizar los diferentes aspectos, como la jurisdicción y el reclamo
en sí, en caso de presentarse nuevas demandas. Sin embargo, pese a este panorama, el
Viceministro Endara destacó que “…Lo importante es que ya se ha cortado de raíz el problema de
fondo y ahora queda claro que toda inversión nueva se debe circunscribir al nuevo marco legal de
relacionamiento que tenemos, y eso creemos que es lo más importante”.
Posteriormente el Viceministro acotó algo muy interesante, “…el hecho relevante es que una
inversión extranjera… va a invertir donde crea que va a obtener ganancias. El plus de los TBI’s es
precisamente tener un acuerdo que les permita hacer una demanda por lucro cesante, o entablar
demandas por alguna razón por la que no hayan podido invertir. Entonces en los hechos mismos, la
inversión extranjera si ha aumentado en Bolivia”. En efecto, según el informe de la CEPAL sobre la
Inversión Extranjera Directa – IED para el 2013, Bolivia recibió 2.030 millones de dólares de IED
en 2013, un 35 % más que en 2012, sobre todo en el sector de hidrocarburos. Alicia Bárcena,
secretaria ejecutiva de la CEPAL, dijo al presentar este dato que “la gente podía decir: si Bolivia
nacionalizó, ¿por qué va a venir la inversión extranjera? Pues la noticia es que la inversión
extranjera directa está llegando a Bolivia a niveles muy importantes”, declaraciones que refuerzan
los comentarios del Viceministro Endara17.
Conclusiones
A manera de cerrar este breve informe, podemos decir que Bolivia tiene una historia particular
con el sistema ISDS marcado por la “Guerra del Agua” y la demanda posterior de Bechtel por 50
millones de dólares. Esto permitió un proceso de concientización que finalmente derivó en un
mandato Constitucional para desmontar el sistema. Los casos de Bechtel y RURELEC que
revisamos en este reporte, el primero relacionado a la gestión del agua y el segundo a la energía
eléctrica, incluido otros casos relacionados con la protección y recuperación de recursos
naturales estratégicos para un país, tienen que ver con políticas públicas que deben ser
diseñadas e implementadas en el marco de sistemas democráticos. En el caso Boliviano es muy
claro. El país, como muchos de la región, fue una “rata de laboratorio” a la que se aplicaron las
políticas neoliberales de privatización y despojo de recursos naturales. Sin embargo, después de
la irrupción de la Guerra del Agua la población inició un movimiento para recuperar sus recursos
naturales, sus servicios básicos, su agua, su electricidad, etc., pero en el camino se dio cuenta que
el sistema ISDS impide que eso suceda, ya que es un sistema que está construido para ser más
poderosos que la voluntad de los gobiernos.
Si bien ahora el marco jurídico e institucional construido por el país a partir de la nueva CPE,
desde la creación de la Procuraduría General, hasta la aprobación de la nueva Ley de Inversiones,
incluido por su puesto la denuncia del CIADI, la prohibición del arbitraje en tribunales
internacionales y la denuncia de los TBI’s, le dan al país una buena base para contrarrestar el
poder de las corporaciones, lo cierto es que todavía estamos atados al sistema por al menos 15
años o más. Esto demuestra lo fácil que es entrar al sistema, pero lo difícil que es liberarse de él.
Estas lecciones deberían ser una advertencia para aquellos países y regiones que actualmente
están negociando Acuerdos de Inversión y Tratados de Libre Comercio que incluyen el sistema
ISDS, como el caso de la Asociación Transatlántica para el Comercio y la Inversión (TTIP) entre la
Unión Europea y EE.UU., o el Acuerdo Estratégico Trans-Pacífico de Asociación Económica (TPP),
en donde participan nuestros vecinos Perú y Chile, junto con otros varios países de nuestro
continente y de Asia.
Mientras tanto al país le queda salir lo menos dañado de los casos de demandas que todavía
enfrenta en tribunales internacionales. Como dijo el Viceministro, la estrategia es negociar
acuerdos “justos”. De acuerdo al informe 2013 de la Procuraduría General del Estado, Bolivia
tiene 3 casos formales de demandas, dos de las cuales todavía son en el marco del CIADI. La
demanda más grande corresponde a Pan American Energy LLC, por un monto de 1,496 millones
17
Es importante señalar que la CEPAL también afirma que la mayor parte de la Inversión Extranjera Directa que
llegó el 2013 a América Latina no creó capacidades productivas ni expandió el empleo. Sin embargo este análisis
escapa del objetivo de esta publicación, que se enfoca en la denuncia de los TBI’s, y no en la naturaleza de la
inversión que llega al país.
de dólares por la nacionalización de sus acciones en 2009. También tiene otros dos procesos
con Notificación de Arbitraje y otros dos casos con Notificación de Controversias18.
Finalmente, es importante diferenciar la condición en la que el país se encuentra que cuando
Bechtel demandó al país. Ahora la correlación de fuerzas nos muestra un país diferente, que atrae
inversiones por los recursos que posee y por las oportunidades que existen, más que por la
existencia de acuerdos de protección de inversiones. Y es aquí justamente donde debemos estar
atentos, pues las corporaciones serán amigas del gobierno mientras ganen dinero, pero podrían
hacer uso de sus armas cuando mejor les convenga. Cuando eso suceda, la gente tiene que
recordar que éste es un tema que nos involucra a tod@s y que la batalla de Bechtel no se ganó en
los tribunales, sino en las calles y con solidaridad internacional. Por último debemos tener
siempre en mente que éste no es un sistema utilizado por las corporaciones para recuperar sus
inversiones, sino para protegerse de la Democracia y de la soberanía nacional.
Versión en Inglés aquí
Agradecimientos
El autor desea agradecer a las siguientes personas:
El Viceministro de Comercio e Integración de Bolivia, Walter Clarems Endara Vera, por su
colaboración.
Jim Shultz por su orientación y apoyo
Philippa de Boissiere, por el apoyo en la traducción al inglés.
Thomas Mc Donagh, por su colaboración y apoyo en las distintas etapas de este proyecto.
18
Para ver los detalles de todos los casos que actualmente enfrenta Bolivia acceda al informe de gestión 2013
de la Procuraduría, o a este cuadro que resume los casos.