C623-09 - Consejo para la Transparencia

Transcripción

DECISIÓN AMPARO Nº C623-09
Entidad
pública:
Policía
de
Investigaciones
Requirente: Jorge Aurelio Álvarez
Torres
Ingreso Consejo: 30.12.2009
En sesión ordinaria N° 136 de su Consejo Directivo, celebrada el 26 de marzo de
2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función
Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante,
Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de
2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha
adoptado la siguiente decisión respecto del reclamo Rol C623-09.
VISTOS:
Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las
disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N°
1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto
refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; el D.F.L. N° 29/2005, del
Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la
Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo; y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009,
ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban,
respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en
adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del
Consejo para la Transparencia.
TENIENDO PRESENTE:
1) SOLICITUD DE ACCESO: Don Jorge Aurelio Álvarez Torres solicitó a la Policía
de Investigaciones, el 12 de noviembre de 2009, copia del sumario
administrativo N° 110/2007 para ser presentado ante la Contraloría General de
la República y ante la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara de
Diputados.
2) RESPUESTA: La Policía de Investigaciones respondió a dicho requerimiento
mediante Resolución N° 5, de 10 de diciembre de 2009, en la cual deniega el
acceso a la información requerida por los siguientes fundamentos:
a) El Estatuto Administrativo consagra expresamente en el artículo 137, inciso
2°, que “El sumario será secreto hasta la fecha de formulación de cargos,
oportunidad en la cual dejará de serlo para el inculpado y para el abogado
que asumiere su defensa”. En este sentido, el sumario administrativo N°
110/2007 que se sustancia en la Policía de Investigaciones de Chile, se
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www.consejotransparencia.cl – [email protected]
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encuentra pendiente en su tramitación para determinar si los hechos
ocurrieron en actos propios del servicio y si existen eventuales
responsabilidades administrativas de parte de algún funcionario público
(formulación de cargos, notificación de los mismos, descargos, término
probatorio, etc.), por lo que su calidad de secreto se alza sólo para el o los
inculpados y para el abogado que hubiera asumido su defensa.
b) El artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia contempla la causal de
secreta y reserva cuando se trate de documentos, datos e informaciones que
una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de
acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución
Política. En este caso, señala, el artículo 137 del Estatuto Administrativo
citado precedentemente, se entiende para estos efectos de quórum
calificado, por aplicación de la disposición cuarta transitoria y del artículo 8°,
ambas de la Carta Fundamental, al afectar, con la publicidad del contenido
del expediente sumarial N° 110-2007, pendiente en su tramitación, el debido
cumplimiento de las funciones de la Policía de Investigaciones, esto es,
determinar si los hechos ocurrieron en actos propios del servicio y si existen
eventuales responsabilidades administrativas de algún funcionario público de
sus filas.
c) Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, en todo caso y conforme lo
dispone el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, al n ohaberse
aún adoptado la decisión definitiva en el sumario administrativo requerido su
contenido es secreto o reservado.
d) En Dictamen N° 50066 de 2009 la Contraloría General de la República
señala respecto de las encuestas sumariales en tramitación que “en tanto
dicho proceso no se encuentre afinado, no resulta procedente desagregar ni
otorgar copia de ninguna de las piezas que conforman el expediente
sumarial, como tampoco informar, positiva o negativamente, respecto de las
actuaciones practicadas con ocasión de la instrucción del mismo, ya que el
carácter secreto que le confiere una ley orgánica constitucional al referido
sumario administrativo, así como la sanción que puede afectar al funcionario
que informe sobre aquél, impiden acceder a lo solicitado (aplica criterio
contenido en el dictamen N° 36.929, de 2008)”.
3) AMPARO: Don Jorge Aurelio Álvarez Torres dedujo amparo el 30 de diciembre
de 2009 en contra de Policía de Investigaciones, fundamentado en que habría
recibido respuesta negativa a su solicitud de acceso a la información pública por
afectar el debido cumplimiento de las funciones institucionales.
4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo
de este Consejo, acordó admitir a tramitación este amparo trasladándolo,
mediante Oficio N° 218, de 11 de febrero de 2010, al Director General de Policía
de Investigaciones, solicitando, en particular, que remita al Consejo copia del
sumario administrativo solicitado por el reclamante, a fin de resolver
acertadamente el presente amparo. Este fue respondido mediante Ordinario N°
43, de 22 de febrero de 2010, de la Subprefecto Jefe Subrogante de Jurídica en
el cual señala principalmente lo siguiente:
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a) Lo solicitado es copia del sumario administrativo N° 110, de 04.08.2007.
Respecto de estos procedimientos, normados en su reglamentación
institucional, el artículo 137 inciso 2° del D.F.L. N° 29/18.834, que regula el
Estatuto Administrativo de los funcionarios de la Administración del Estado,
establece que será secreto hasta la fecha de formulación de cargos,
momento en el cual dejará de serlo para el inculpado y el abogado que
asuma su defensa.
b) En virtud de lo anterior, y considerando que el sumario administrativo del
cual se requiere copia se encuentra pendiente en su tramitación, su calidad
de secreto se alza sólo para el o los inculpados y sus correspondientes
abogados, una vez formulados los cargos.
c) La negativa de acceso a la información solicitada se planteó conforme al
artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto por
la norma señalada precedentemente del Estatuto Administrativo, que se
entiende, para estos efectos, de quórum calificado.
d) Asimismo, señala, se entiende que por encontrarse pendiente, su publicidad
afectaría el debido cumplimiento de las funciones de Policía de
Investigaciones, de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 N° 1 letra b de
la Ley de Transparencia, por tratarse de “antecedentes o deliberaciones
previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio de
los fundamentos de aquellas sean públicos una vez que sean aprobadas”, lo
que sucede con el sumario administrativo N° 110/2007, al corresponder a
una investigación destinada a determinar si los hechos ocurrieron en actos
del propio servicio y las eventuales responsabilidades administrativas, en
cuya encuesta sumarial, no se ha adoptado una decisión definitiva sobre la
materia que originó la presente investigación.
e) Finalmente, reitera lo señalado respecto a la jurisprudencia de Contraloría
General de la República respecto de los dictámenes N° 50066, de 2009 y N°
36.929, de 2008.
Y CONSIDERANDO:
1) Que en este caso lo solicitado es copia de un sumario administrativo realizado
en contra del reclamante, cuya instrucción se ordenó mediante Orden (R) N°
110, de 23 de marzo de 2007, del Jefe de la Brigada Investigadora del Crimen
Organizado, a fin de establecer clara y fehacientemente las causas y
circunstancias en que el 11 de julio de 2005 éste resultó con lesión en un
accidente de tránsito, debiéndose determinarse si en los hechos le asiste a él o
a otros miembros de la Institución responsabilidad administrativa, si éstos
ocurrieron en un acto de servicio, si la lesión afectaría su continuidad laboral y si
le corresponde impetrar algún beneficio previsional.
2) Que la PDI adjunta copia de dicho procedimiento administrativo a sus
descargos, bajo el resguardo de la reserva del art. 26 de la Ley de
Transparencia, del que se desprende que la última actuación, del 27 de agosto
de 2007, es su remisión por parte del Fiscal a la Brigada Investigadora del
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Crimen Organizado para que el Jefe de dicha Brigada proceda a emitir el
correspondiente dictamen, que constituye la resolución del sumario, toda vez
que procedió a dictar la Vista Fiscal en la cual propone que se sobresea al
inculpado –el reclamante- y declararse que sufrió lesiones en un accidente de
tránsito, en circunstancias que se encontraba cumpliendo actos propios de
servicio y que no le afecta responsabilidad administrativa en los hechos a él ni a
otro miembro de la institución. Asimismo, señala que en cuanto a la naturaleza,
clasificación, importancia o incapacidad y beneficios previsionales que pudiera
impetrar el lesionado, corresponde a la Comisión Médica de la Policía de
Investigaciones de Chile pronunciarse sobre el particular, teniendo como base
los elementos de juicio reunidos por dicha Fiscalía.
3) Que por lo señalado precedentemente dicho procedimiento administrativo no se
encuentra afinado, ni tampoco nos encontramos frente a la hipótesis
contemplada en el inciso 2° del artículo 137 del Estatuto Administrativo por
cuanto no se han formulado cargos en contra del inculpado, lo que no permite el
acceso a dicho sumario por parte del reclamante, según lo dispuesto en dicha
norma legal y en relación con lo establecido en el numeral 5 del artículo 21 de la
Ley de Transparencia, invocada por la PDI para denegar el acceso.
Cabe
señalar que respecto de la publicidad de los sumarios administrativos, el
Consejo ha establecido que una vez que un sumario administrativo está afinado
el expediente sumarial adquiere el carácter de información pública de acuerdo a
los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia (A47-09, A95-09 y A327-09), lo
que no sucede en el caso que nos ocupa.
4) Que el artículo 140 del Estatuto Administrativo, por su parte, establece que
emitido el dictamen, el Fiscal elevará los antecedentes del sumario al jefe
superior de la institución, quien resolverá en el plazo de 5 días, dictando al
efecto una resolución en la cual absolverá al inculpado o aplicará la medida
disciplinaria. En este caso, se desprende de los antecedentes aportados por la
reclamada que con fecha 5 de enero de 2010 se reiteró solicitud de
pronunciamiento técnico a la Jefatura de Sanidad sobre la gravedad de las
lesiones que motivaron el sumario administrativo, para poder dictaminar acerca
de dicho Sumario.
5) Que, no obstante lo anterior, cabe tener presente que el literal d) del artículo 157
del Estatuto Administrativo establece que la responsabilidad administrativa de un
funcionario se extingue por la prescripción de la acción disciplinaria, la que de
acuerdo al artículo 158 del mismo cuerpo legal prescribe pasados cuatro años
desde el día en que el funcionario hubiere incurrido en la acción u omisión que
le da origen. De la misma manera, el artículo 159 establece que dicha
prescripción se suspende desde que se formulan cargos en el sumario o
investigación sumaria respectiva.
6) Que, así, en el caso que nos ocupa los hechos que originaron la instrucción del
sumario administrativo requerido sucedieron el 11 de julio de 2005, día desde el
que empieza el cómputo de los 4 años para la prescripción de la acción
disciplinaria, plazo que no se ha visto suspendido, toda vez que no se han
formulado cargos en contra del inculpado, por lo que dicha acción habría
prescrito el 11 de julio de 2009, sin que a la fecha se hayan decretado sanciones
en contra del inculpado ni se haya cerrado dicho procedimiento sumarial.
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7) Que, a mayor abundamiento, el Dictamen N° 34407/08, de 24 de julio de 2008,
de Contraloría General de la República, señala que:
a) La jurisprudencia tradicional de Contraloría establecía que la prescripción de
la acción disciplinaria debía ser alegada por el interesado ante la autoridad
competente antes de emitirse la resolución de término, no pudiendo dicha
autoridad declararla de oficio atendido que no existe norma legal que así lo
permita.
b) Sin embargo, los dictámenes Nº 14.571/2005 y Nº 28.226/2007 de la propia
Contraloría han venido a señalar que tanto la potestad sancionatoria penal
como la administrativa constituyen una manifestación del “ius puniendi” del
Estado, razón por la cual sería posible aplicar los principios del derecho
penal al derecho administrativo sancionador, lo que se extiende al ámbito de
las sanciones disciplinarias que ahora interesan. En virtud de lo anterior
Contraloría ha aceptado —en el ámbito administrativo disciplinario y para los
efectos de resolver situaciones no regladas expresamente por una norma
legal— que se pueda recurrir a los principios o instituciones del derecho
penal. Así ha ocurrido, por ejemplo, respecto del principio que obliga a
aplicar la legislación que contemple la sanción más benigna (pro reo) y el
que impide castigar dos veces por el mismo hecho, entre otras materias (non
bis in ídem).
c) En lo que interesa directamente a este caso Contraloría señala en dicho
dictamen que en nuestro ordenamiento jurídico no existe una norma especial
que autorice al órgano público para declarar de oficio la prescripción de la
acción disciplinaria en los procedimientos administrativos que tienen por
objeto establecer la responsabilidad de los funcionarios de la Administración
del Estado de manera que, de acuerdo con el criterio recién aludido, resulta
procedente aplicar en ellos los principios y normas contenidas en el Código
Penal que regulan la materia, en particular lo dispuesto en el artículo 102, en
cuanto dispone que la prescripción será declarada de oficio aún cuando el
imputado o acusado no la alegue y con tal que se halle presente en el juicio.
A la luz de lo anteriormente expuesto, y atendida especialmente la garantía
constitucional establecida en el N° 3 del artículo 19 de la Constitución
Política -relativa a la igual protección de la ley en el ejercicio de los
derechos-, Contraloría General cambió el criterio jurisprudencial en virtud del
cual la prescripción de la acción disciplinaria no podía ser declarada de oficio
por la autoridad administrativa competente.
d) En consecuencia, cabe concluir que los organismos de la Administración no
sólo pueden, sino que deben declarar de oficio la prescripción de la acción
disciplinaria, dictando al efecto el acto administrativo que corresponda, en
todos aquellos casos en que de los antecedentes del procedimiento sumarial
aparezca que ha transcurrido el plazo señalado por la ley para hacer efectiva
la responsabilidad administrativa sin que el funcionario haya sido
sancionado.
e) Por lo anterior Contraloría General deja sin efecto toda su jurisprudencia que
sea contraria a este criterio, especialmente la contenida en los dictámenes
N° 5.921/2006, Nº 38.353/2002, Nº 45.013 y 15.587, ambos de 1999, y Nº
34.793 y Nº 13.621, ambos de 1998, entre otros.
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8) Que este Consejo estima, según los argumentos expuestos en los descargos de
la PDI –y tal como ya se acordó respecto del amparo A147-09-, que la norma del
artículo 137 del Estatuto Administrativo cumple con el quórum necesario para
ser considerada como de quórum calificado. Sin embargo, la causal del art. 21
N° 5 de la Ley de Transparencia no sólo exige que sean una ley de quórum
calificado la que establezca la reserva o secreto de documentos, datos o
información sino que, además y en forma copulativa, requiere que la declaración
que haga dicha ley se ajuste a las causales señaladas en el art. 8° de la
Constitución, a saber: afectación del debido cumplimiento de las funciones del
órgano, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés
nacional. Este último requisito copulativo no ha sido debidamente fundamentado
por la PDI, pues la declaración de secreto o reserva que hace el art. 137 del
cuerpo legal precitado, en el caso que nos ocupa, no se condice con ninguna de
las causales de secreto o reserva indicadas expresamente en el arto 8° de la
Constitución. En efecto, la revelación de los antecedentes solicitados no podría
afectar el debido cumplimiento de sus funciones pues, de acuerdo a las normas
antes señaladas y la jurisprudencia de Contraloría General de la República, se
entiende que sólo se puede archivar dicha investigación sumaria. Por lo
anterior, este Consejo desechará la invocación de esta causal toda vez que no
basta la invocación de la literalidad de una determinada norma para estimar
configurada la causal prescrita en el numeral 5° del artículo 21 de la Ley de
Transparencia.
9) Que, por otra parte, la PDI invoca la causal de secreto o reserva establecida en
la letra b) del numeral 1 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, por tratarse
precisamente de antecedentes previos a la adopción de una resolución.
Respecto de dicha causal, se ha establecido (A12-09, A79-09 y A95-09) que
deben demostrarse dos circunstancias: a) Que el documento requerido sea uno
de los antecedentes o deliberaciones previas que la autoridad respectiva debe
tener en cuenta al adoptar una decisión, medida o política – en el caso que nos
ocupa, al dictar la respectiva resolución que afina el procedimiento sumarial- y b)
Que la publicidad, conocimiento o divulgación de la instrucción del sumario
requerido afecta el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido,
lo que no se verificaría en la especie.
10) Que al encontrarse la acción disciplinaria prescrita no cabe entender que la
publicidad del sumario administrativo requerido pudiese afectar el debido
cumplimiento de las funciones de la PDI ni se tratase de un antecedente previo
para adoptar una decisión por parte de la respectiva autoridad, pues en tal caso
sólo existe una decisión posible. Por ello deberá rechazarse la invocación de
dicha causal de reserva o secreto.
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS
FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33
B) Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:
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I)
Acoger el reclamo de don Jorge Aurelio Álvarez Torres en contra de la Policía de
Investigaciones, por los fundamentos señalados precedentemente.
II) Requerir al Director General de Policía de Investigaciones:
a) Entregar lo requerido en un plazo que no supere los 5 días hábiles
contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el
apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de
Transparencia.
b) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación
enviada al correo electrónico [email protected],
o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 115, Piso 7°,
comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación
pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas
precedentemente en tiempo y forma.
III) Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente acuerdo a
don Jorge Aurelio Álvarez Torres y al Director General de Policía de
Investigaciones.
Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado
por su Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y los Consejeros don Alejandro
Ferreiro Yazigi, don Roberto Guerrero Valenzuela y don Raúl Urrutia Ávila. Se deja
constancia que el Consejero don Roberto Guerrero Valenzuela no firma la
presente decisión por encontrarse fuera del país, pese a participar en el acuerdo.
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C623-09 - Consejo para la Transparencia

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