Una cuestión de ideas

Transcripción

Una cuestión de
ideas: La discusión sobre la
globalización y la propiedad
intelectual
Julian Morris
Rosalind Mowatt
W. Duncan Reekie
Richard Tren
© Le Copyright demeurent avec les auteurs. La copie et
distribution des documents ci-joints sont autorisée à titre
gratuit sous reserve que le ditenteur du Copyright soit
reconnu.
Junio 2002 Centre for a New Europe
Imprimido en Inglaterra
RESUMEN
6
INTRODUCCIÓN
12
1. ¿LA PROPIEDAD INTELECTUAL ES JUSTA?
15
¿QUÉ ES LA PROPIEDAD?
¿QUÉ ES LA PROPIEDAD INTELECTUAL?
Patentes
Derechos de autor
Marca registrada
LA ÉTICA DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Teorías de vacío moral (laboralistas)
Teorías de personalidad
Teorías utilitarias
Piggy-Back (*): desde propiedad y contrato hasta propiedad
intelectual
Teorías sociales contractuales
CONCLUSIÓN
2. ECONOMÍA DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
15
16
16
20
22
23
23
25
26
27
30
31
32
Solucionar el problema de compatibilidad de incentivo
32
Comparar instituciones
34
¿Crear escasez de la abundancia? El efecto del supuesto monopolio
de la PI
35
Alternativas a la PI
38
¿Cuán importante es la PI?
45
La óptima extensión y duración para la protección de la PI
47
Grupos de patentes
50
En busca del nivel óptimo de investigación y desarrollo
51
Conclusión
53
3. PI Y LA ECONOMÍA GLOBAL
PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Implicancias de la falta de protección de la PI en los países
pobres
Solución a los problemas de mala aplicación de la PI
56
56
58
61
El GATT TRIP
El impacto de TRIPs
PI y los países en desarrollo
Conclusión
63
64
67
71
4. EL DILEMA TRIPLE DEL DESARROLLO: PATENTES,
DISCRIMINACIÓN DE PRECIOS E IMPORTACIÓN PARALELA
74
DISCRIMINACIÓN DE PRECIOS
76
PREVENCIÓN DE IMPORTACIONES PARALELAS
80
SIDA EN ÁFRICA
83
Promoción de acceso y tecnologías para el mundo en desarrollo 90
La Declaración de Doha y el cuidado de la salud en los países en
desarrollo.
96
EL FUTURO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Búsquedas electrónicas
Código encriptado
Publicación electrónica de textos
Industrias de software y de red
Nuevas formas de Propiedad Intelectual
102
102
103
105
106
107
EN EL SIGLO DIECINUEVE, LAS PATENTES OFRECÍAN
A LOS QUÍMICOS INCENTIVOS PARA DESARROLLAR
NUEVAS MOLÉCULAS QUE TENDRÍAN APLICACIONES
INDUSTRIALES ÚTILES. EN EL SIGLO VEINTE, LAS
PATENTES HICIERON LO MISMO CON RESPECTO A LAS
MOLÉCULAS CON APLICACIONES MÉDICAS. EN EL
SIGLO VEINTIUNO, LAS PATENTES PROVEERÁN LOS
INCENTIVOS PARA EL DESCUBRIMIENTO DE NO SÓLO
NUEVOS QUÍMICOS INDUSTRIALES Y
FARMACÉUTICOS, SINO DE NUEVAS CEPAS DE
MATERIAL GENÉTICO CON USOS EN TODAS LAS
108
FORMAS DE ORGANISMOS BIOLÓGICOS,
DESDE LOS TUÉTANOS AL HOMBRE.
108
RESUMEN Y CONCLUSIONES
El Futuro de TRIPs
El futuro de la PI
109
111
112
REFERENCIAS
113
ACERCA DE CNE
119
TABLA 1: EFECTOS DE CAMBIOS DE PATANTES TRIPS. ................... 60
FIGURA 1: DISCRIMINACIÓN DE PRECIOS EN UN MERCADO DE MEDICAMENTOS
....................................................................................... 65
Resumen
1. La propiedad y la norma de derecho son las
bases de toda actividad económica.
Ser dueño de una propiedad les brinda a los
individuos el incentivo de invertir al asegurarles el
aprovechamiento de cualquier beneficio que surja de
esas inversiones. Por ejemplo, un granjero que es
dueño de su tierra estará más incentivado a invertir
en la conservación del suelo. También puede
funcionar como una garantía para obtener
préstamos, al permitir que esas inversiones se
produzcan. La posesión de una propiedad, a su vez,
permite que los individuos se beneficien con el
intercambio, al aumentar de este modo el incentivo
de invertir. Mientras, la norma de derecho asegura
que la propiedad y las transacciones se cumplan de la
manera adecuada.
2. La propiedad intelectual (PI) ha defendido
muchos de los desarrollos económicos mundiales
que ocurrieron durante el siglo pasado y parte
del actual.
Desde el bombillo de Thomas Edison hasta el avión
de Orville Wright, las patentes han incentivado a los
empresarios a inventar nuevas tecnologías. Por lo
pronto, el derecho de autor incentiva todo tipo de
logros culturales, desde trabajos de bellas artes hasta
éxitos de Hollywood. Finalmente, la protección de
marca registrada crea incentivos para que las
empresas le pongan marca a sus productos, lo que
les permite crear productos diferenciados con las
características que desean los consumidores.
3. La PI incentiva a desarrollar nuevas tecnologías
y trabajos creativos.
Tal como los derechos de propiedad crean incentivos
para mejorar esa tierra, los derechos de propiedad de
Una cuestión de ideas: La discusión sobre la globalización y la
propiedad intelectual
los productos del intelecto incentivan a desarrollar
mejores productos. Saber que los inventos pueden
protegerse, brinda un estímulo inicial para la
invención. Una vez que el producto se ha inventado,
las patentes funcionan como garantía para los
inversores (como bancos o capitales empresarios) y
permiten que los inventores inviertan en desarrollo,
fabricación y comercialización adicional de sus
productos. Del mismo modo, saber que una
grabación musical puede protegerse otorga un
estímulo inicial a invertir en esa grabación o, lo que
es más importante dado que consume mucho tiempo,
a escribir la música sobre la cual está basada dicha
grabación.
4. Existen alternativas a la propiedad intelectual
formal pero no serían adecuadas para proteger
muchas tecnologías y muchas clases de trabajos
creativos. Antes de la invención de los sistemas de
propiedad intelectual formal, la gente trataba de
proteger los productos de su intelecto por otros
medios. Tal vez el método más común era el secreto.
Todavía usado en la actualidad, el secreto tiene la
ventaja para el inventor de que los demás no pueden
utilizar el conocimiento a menos que puedan hacer
una ‘reconstrucción inversa’ del producto. Esto hace
del secreto un poderoso mecanismo para proteger
inversiones en procesos originales. Sin embargo, es
menos útil para proteger originales organismos
químicos y biológicos, porque ahora existen medios
que pueden identificar los componentes
constituyentes de manera fácil y económica. En
cuanto a expresiones creativas, del mismo modo, las
tecnologías digitales permiten realizar copias con
una precisión y facilidad increíbles.
5. Sin la protección de las patentes y los derechos
de autor, los artistas y los inventores tendrían
7
menor incentivo para escribir sonetos, guiones
de cine, y software o para descubrir nuevas
curas.
No sabemos qué tecnologías serán importantes en el
futuro, pero ¿vale la pena arriesgarse a no tenerlas
sólo porque algunas tecnologías actuales pueden
protegerse sin la PI?
Incluso en esas áreas en las que el secreto ofrece un
aliciente significativo para la invención, las patentes
todavía podrían ser deseables porque conducen a
una mayor diseminación del conocimiento. Esto de
debe a que los detalles de todos los inventos están
disponibles al público y se pueden usar libremente
después de que expire la patente (20 años después
de registrada).
6. Muchos países todavía tienen una débil
protección de la PI, en especial en el ámbito de
las patentes de productos. Fortalecer la
protección de la PI sería muy beneficioso para
esos países. Fortalecer la protección de la PI
estimularía la invención local y alentaría a los
poseedores de PI en el exterior a que participen de
proyectos e inversiones conjuntos (mancomunados).
Además, sería menos común que la gente talentosa e
inteligente se fuera al exterior para hacer uso de sus
habilidades, a menudo adquiridas a expensas del
estado.
7. Las naciones en desarrollo no deberían
sucumbir a los grupos de presión, como los
fabricantes de drogas genéricas que sacar
provecho de la débil protección de la propiedad
intelectual. Si sucumben, ponen en peligro el
progreso que las naciones pobres necesitan
desesperadamente.
En muchos países, los intereses creados han
demorado la transición a una mayor protección de
las patentes de productos. Fabricantes de copias de
8
farmacéuticos que tienen patentes en otros lugares
se oponen a la introducción de patentes de
productos con el argumento de que su industria
sufrirá. En muchos casos, los activistas que buscan
drogas más económicas apoyan estos intereses
creados. Sin embargo, sucumbir a estas presiones
sería extremadamente falto de perspicacia
(previsión). Introducir patentes de productos
generalmente dará incentivos a las empresas
farmacéuticas y de biotecnología, tanto locales como
extranjeras, para invertir en investigación y
desarrollo de mayor valor agregado. Los beneficios
a largo plazo de dicha inversión, tanto económicos
como para la salud de la población, es probable que
sean mucho mayores que el costo a corto plazo de
farmacéuticos (medicamentos) más costosos.
8. La liberalización del mercado también ha sido
un motor fundamental del desarrollo económico,
que permitió que tanto los consumidores como
los productores se beneficiaran al poder
comerciar entre sí con mayor libertad a través
de las fronteras.
La liberalización del mercado permite que los
individuos participen más libremente de intercambios
de beneficio mutuo. Como todos estos intercambios,
la situación crea círculo virtuoso, que asegura que
los empresarios desarrollen los productos que la
gente quiere de un modo cada vez más eficiente. A
su vez, esto acarrea un crecimiento económico, que
beneficia a todos los sectores de la sociedad, en
especial los más pobres (en contraste con el mercado
fuertemente regulado, que tiende a beneficiar los
intereses ricos y afianzados – tales como miembros
de sindicatos de trabajadores – a expensas de los
pobres).
9
9. Sin embargo, sin acuerdos conjuntos de
protección internacional de PI, la liberalización
del mercado tiende a debilitar la protección de
PI al facilitar la importación de copias de
productos protegidos por la PI que se han
producido sin una autorización del dueño del
derecho de PI en países sin una adecuada
protección
de PI.el rédito de invertir en innovación
Como
resultado,
es reducido. Por ejemplo, importar CDs fabricados
sin autorización en países en el sudeste asiático
disminuye la ganancia de los productores originales
de la música. Del mismo modo, importar
farmacéuticos (fármacos) patentados producidos por
fabricantes genéricos en India reduce la ganancia de
las compañías farmacéuticas que desarrollaron las
drogas. En ambos casos el efecto a largo plazo es
que se reduce el incentivo de producir nuevos ítems
de PI, ya sea música o medicamentos.
10. El acuerdo sobre derechos de propiedad
intelectual relacionados con el comercio
(Agreement on Trade Related Aspects of
Intellectual Property Rights (TRPIs )) en
principio, soluciona este problema al prevenir la
fabricación sin autorización de productos
patentados. Pero la demorada implementación
de algunos elementos clave de TRPIs está
debilitando su efectividad.
Como respuesta a poderosos lobbies locales, en
especial de fabricantes de fármacos genéricos y
grupos ‘de consumo’ de izquierda, los gobernantes
de algunos países han demorado la implementación
de PRIM y han retenido amplios derechos a otorgar
autorizaciones obligatorias a productos. El efecto de
esta situación es desalentar las inversiones en
desarrollo de fármacos y tecnologías relacionadas.
Crear sistemas de PI que cumplan con los PRIM es
10
en beneficio de los países, porque los inventores en
donde sea tendrían así mayores incentivos para
desarrollar productos originales para esos mercados.
11
Introducción
En los tres siglos pasados se han visto más rápidos desarrollos
tecnológicos que en cualquier período previo de la historia. Sólo
consideren algunas de las maravillosas sustancias con las cuales
nos beneficiamos que no existían para nuestros ancestros. Los
antisépticos, como el tri-cloro-fenol (TCF), que permite que los
cirujanos operen sin matar a sus pacientes. Los antibióticos, como
la penicilina, que ha reducido considerablemente la incidencia y el
efecto mortífero de las infecciones bacteriales como tuberculosis y
cólera. Los pesticidas sintéticos y fertilizantes hacen que las
cosechas sean mejores y más confiables, y permiten que más gente
coma a menor costo. Los plásticos como el cloruro polivinílico
(PVC) ofrece (entre otras cosas) un modo económico y muy
efectivo de envasar comida y asegurar su seguro transporte y
almacenamiento, y así se reduce el desperdicio. El octano (el
mayor constituyente de la gasolina) y otros derivados del petróleo
crudo, hacen funcionar los automóviles que usamos para viajar de
un lado a otro. Y también está el chip de silicona que, con un poco
de ayuda de los cables de fibra óptica y la energía derivada de los
generadores que queman combustibles a base de carbón, hace que
Internet funcione y con una red completamente nueva de
conectividad humana.
Estos avances tecnológicos han conducido a mejoras increíbles en
la calidad de vida. Una persona nacida hace 300 años habría
esperado vivir hasta los cuarenta años con un temor casi constante
a las enfermedades y la desnutrición. Hoy una persona nacida en
Europa, Japón, Norteamérica, o en cualquier país del creciente
número con un desarrollo similar a éstos, puede contar con estar
bien nutrida y razonablemente saludable durante setenta y cinco
años o más.
Muchos factores han participado para estimular estos avances
tecnológicos. Sin embargo, al menos entre los economistas y los
historiadores, en la actualidad se ha aceptado de manera casi
universal que una combinación de mercados relativamente libres,
la propiedad privada y la norma de derecho han tenido una
importancia fundamental. La propiedad de bienes materiales,
12
como tierras, crea incentivos para invertir en esos bienes porque el
dueño sabe que tendrá derecho a cualquier rédito que obtenga de
su inversión. Pero también ofrece una especie de garantía contra
la cual los empresarios pueden pedir en préstamo el capital que
necesitan para desarrollar sus negocios. Sin derechos de
propiedad no puede haber actividad empresaria y sin empresarios
no puede haber crecimiento.
Muchos comentaristas también argumentan que la ‘propiedad’ en
este contexto debería incluir a la ‘propiedad intelectual’. Esta es
una clase de intangible propiedad que protege los productos del
intelecto. La propiedad intelectual (PI) incluye inter alia: las
patentes, que protegen ciertos tipos de inventos; las marcas
registradas, que protegen marcas; y los derechos de autor, que
protegen ciertos tipos de expresión creativa (como la música, el
arte, la literatura, las películas y el software). Se argumenta que
la PI crea incentivos para invertir en el desarrollo de nuevas ideas
y, por lo tanto, para adquirir capital para desarrollar negocios
basados en estas ideas. Los comentaristas señalan la evidencia de
que los derechos de propiedad intelectual han sido un impulso
importante para la innovación y el crecimiento durante el siglo
pasado y la mitad de éste.
A pesar de los beneficios que la PI parece haberle otorgado a la
sociedad, ha habido un prolongado debate sobre su utilidad real.
Las críticas a la PI se dan en olas y en la actualidad pareceríamos
estar en la cresta de dicha ola. Irónicamente, recientes desarrollos
tecnológicos han estimulado en gran medida estas críticas. Los
usuarios de redes distribuidas como Freenet, Gnutella and Napster
(hasta que fue demandada con éxito por la RIAA) adquieren
gratis material con derechos de autor. Los grupos de presión que
buscan medicamentos más económicos coordinan sus actividades
mediante páginas web y listas de correo electrónico, y exigen que
los fármacos patentados se otorguen sin el correspondiente pago
al titular de la patente. Otros grupos de presión que utilizan
medios similares objetan el patentamiento de genes, y amenazan
con socavar miles de millones de dólares invertidos en el
desarrollo de cosechas y medicamentos nuevos y superiores. En la
nueva economía se han atacado incluso las marcas registradas,
con ciberokupas que vinculan a páginas web de la competencia o
13
que difaman marcas.
Estos ataques han cuestionado la moralidad de los derechos de
propiedad intelectual. ¿Es justo que a los individuos y las
corporaciones se les otorguen derechos exclusivos a ideas y/o a la
expresión de las mismas? ¿Vale la pena pagar los altos precios
que piden los titulares de PI a cambio del resultante estímulo para
la invención? ¿Hay maneras moralmente más aceptables de
promover la invención y la creatividad?
Este es el primero de una serie de trabajos sobre propiedad
intelectual que tratarán estas preguntas. Sin embargo, como el
primero de la serie, tal vez no sea sorprendente que el trabajo
formule por lo menos tantas preguntas como las que responde.
Las dos razones principales de ello son: primero, que el alcance de
la investigación intelectual de la PI es tan vasto que no puede
cubrirse en su totalidad en una monografía tan corta; y segundo,
una breve revisión de la literatura muestra que el debate sobre PI
no es tan estereotipado como sus defensores o sus opositores
sugieren.
La monografía comienza con una discusión sobre la ética de la
propiedad intelectual (PI). En el Capítulo 2, consideramos las
maneras en que los economistas han examinado la PI. Temas de
globalización, como el problema de las importaciones paralelas y
la cuestión de cómo alentar la transferencia de tecnología hacia
países en desarrollo se tratan en el Capítulo 3. En el Capítulo 4
consideramos más específicamente algunos de los problemas
asociados con el desarrollo económico y la PI, con el estudio de
un caso del problema de acceso al tratamiento del SIDA y las
enfermedades relacionadas con él. Finalmente, se expresan las
conclusiones del estudio.
14
1. ¿La propiedad intelectual es justa?
En este capítulo, consideramos los fundamentos éticos de la
propiedad intelectual (PI). Sin embargo, antes de hacerlo,
consideramos brevemente lo que significa para nosotros la
propiedad en general y la PI en particular.
¿Qué es la propiedad?
La propiedad es, en esencia, un conjunto de derechos exclusivos
sobre un objeto. Cualquier cosa, desde una vaca hasta un castillo,
o una cámara de video puede ser una propiedad, mientras sea
posible evitar que otros la usen. Más aún, no es necesario que los
individuos posean la propiedad; la puede poseer en común un
grupo o una empresa de acciones ordinarias Mientras que la
posesión se pueda definir claramente y sea fácilmente exigible, la
exclusividad –y por lo tanto la propiedades posible.1
Además de exclusividad, los titulares de propiedad también tienen
típicamente derecho a modificar, intercambiar o incluso destruir
su propiedad (aunque en algunos casos estos derechos pueden ser
reducidos). Los derechos de propiedad seguros son la base de casi
toda la actividad económica. La propiedad permite el intercambio:
si A no puede excluir a B de tomar los bienes de A, entonces B no
tendrá ningún incentivo para darle a A ninguna clase de
consideración –ya sea dinero, bienes, alimentos, etc.- en
intercambio por sus bienes. Igualmente importante, la propiedad –
en forma de tierras o bienes- permite que los titulares garanticen
préstamos. Con estos préstamos, los titulares de propiedad
pueden, por ejemplo, mejorar la productividad de sus tierras
comprando semillas, fertilizantes y pesticidas. De manera
alternativa, pueden participar en otros tipos de actividades
empresariales, como la producción de bienes y servicios no
1
Omitimos mencionar aquí los casos problemáticos de estados que poseen propiedades;
dicha posesión tiene sus antecedentes históricos en la posesión de propiedad por reyes y
príncipes, quienes hacían valer su dominio por la fuerza. No es necesario decir que os
estados pueden excluir a las personas de la propiedad sobre la cual reclaman su dominio,
sin embargo, en los estados modernos existen serios problemas entre directores y
apoderados, que disminuyen muchas de las potenciales ventajas de la propiedad poseída
por personas o grupos con mayores intereses creados.
15
agrícolas. Si bien algunos experimentos empresariales fallarán,
muchos tendrán éxito. En general los réditos de dichas actividades
empresariales han excedido el interés pagado por préstamos, con
el resultado de que las economías se expandirán.
La propiedad, entonces, es fundamental para el crecimiento de la
economía, que a su vez es fundamental para mitigar la pobreza.
Sólo el crecimiento económico le ofrece una oportunidad de
escaparse de la pobreza a los miles de millones de personas que
viven de milagro de la tierra desnuda. Una respuesta alternativa a
la pregunta planteada en el título de esta sección, entonces, es que
la propiedad es un concepto moral, cuyo fin último es permitir que
la humanidad se eleve por encima del nivel de subsistencia.
¿Qué es la propiedad intelectual?
La propiedad intelectual, que puede ser cruelmente caracterizada
como la propiedad de ideas o de su expresión, se divide
convencionalmente en tres grandes categorías: patentes, derechos
de autor y marca registrada (otros tipos, como diseños
industriales, variedad de plantas e indicaciones geográficas ahora
también son reconocidos, pero a causa de falta de espacio nos
limitamos a las tres variedades dominantes). Consideramos cada
una de ellas por separado y le damos algunos antecedentes
históricos a su condición actual.
Patentes
Una patente es un derecho exclusivo de una invención. Le confiere
al titular el derecho de prevenir que otros hagan, usen o vendan
copias de la invención por un período limitado, ahora, en general
de 20 años. Para que una invención sea patentable debe ser nueva,
útil (en general implica que debe tener alguna clase de aplicación
comercial) y no obvia. Las patentes alientan inversiones en
investigación y desarrollo al brindarles a los inversores la
seguridad de que tendrán derecho a parte de los beneficios que
provengan de cualquier nueva tecnología que se desarrolle. Sin
embargo, la garantía de dichos derechos exclusivos siempre ha
originado preocupación acerca del abuso de poder.
La primera patente conocida de una invención fue otorgada en
16
Florencia en 1421 a Filippo Brunelleschi por una barca con
equipo montacargas capaz de transportar mármol.2 En Gran
Bretaña, la primera de dichas patentes se otorgó en 1499 a un
vidriero flamenco por un método para hacer vitrales (Oficina de
Patentes, 2000). Sin embargo, estos fueron casos aislados. Las
patentes se emplearon concientemente por primera vez como una
manera de alentar invenciones más en general en la República de
Venecia en 1474, cuando se promulgó una ley con el objeto de
“estimular a los hombres grandes e ingeniosos… a descubrir y
construir dispositivos, que son muy útiles y provechosos.”
Durante el siglo XVI, los monarcas ingleses descubrieron que la
venta de privilegios de monopolio podía ser muy lucrativa y le
otorgaron patentes sobre una base indefinida a todo tipo de oficio
y fabricación, sin distinción de originalidad.3 Incluso se patentó el
comercio de mercaderías, como cuero, sal, hierro y papel. Los
consecuentes altos precios de estos bienes llevaron a acusaciones
de que dichos monopolios perpetuos eran injustos. En respuesta a
esas críticas, la Reina Elizabeth revocó algunas patentes y le dio a
los tribunales de derecho consuetudinario jurisdicción sobre las
demás patentes. Subsecuentemente los tribunales rescindieron
numerosas patentes,4 pero el Rey James continuó utilizando el
otorgamiento de privilegios de monopolio como un medio para
llenar sus arcas. Entonces, en 1623, el Parlamento le impuso al
Rey un Estatuto de Monopolios (Statute of Monopolies), que
declaraba que todos los monopolios eran ilegales excepto los
otorgados para los “nuevos fabricantes dentro de este Reino al
verdadero y primer inventor”. Más aún, el monopolio se limitó a
un período de 14 años y hubo una restricción de que dichos
monopolios no debían ser “contrarios a la ley ni dañinos para el
Estado al aumentar los precios de las mercaderías locales o en
2
http://www.britannica.com/bcom/eb/article/4/0,5716,60174+1+58705,00.html?query=p
atent. Sin embargo, un derecho similar se le había otorgado a los cocineros en Grecia
durante los 200 años anteriores. (Frumpkin, 1945).
3
‘Patente’ también fue el término utilizado para denominar la tierra otorgada por el
monarca.
4
Por ejemplo, el monopolio de la producción de cartas de juego otorgado a Edward Darcy
se rescindió en Darcy contra Allin (The Case of Monopolies) 11 Co Rep 84.
17
perjuicio del comercio.”5
Desde este estatuto inicial, el sistema de Patentes británico se
desarrolló mediante interpretación judicial; no hubo revisión
reglamentaria por más de 200 años. Una innovación importante
que emergió en esa época fue el requerimiento de que para que se
otorgara una patente se debía dar una especificación de la
invención.6
La introducción a la vigilancia reglamentaria llegó en 1883 con la
creación de la oficina del Contralor de Patentes (Comptroller of
Patents) y su personal de examinadores de patentes, su trabajo
consistía en asegurar que la especificación de una patente
describiera la invención satisfactoriamente. En 1902, la tarea del
Contralor se expandió para incluir una gravamen de la
originalidad de la invención, basada en una revisión de las
patentes emitidas durante los 50 años anteriores (Patent Office,
2000).
Los forjadores de la Constitución de los Estados Unidos de
América consideraron que la promoción de desarrollo tecnológico
era esencial para la riqueza de la nueva república. En efecto, la
Constitución Federal de 1787 le otorga al Congreso el derecho “A
promover el progreso de la ciencia y de las artes útiles, al
garantizarles a autores e inventores por tiempos limitados el
derecho exclusivo a sus respectivos escritos y descubrimientos.”
(Art. 1, Sección 8.8). Esto llevó a la elaboración del Acta de
Patentes (the Patent Act) en 1790, que especificaba que los
nuevos inventos podían obtener una patente por el término de 14
años desde la confirmación de que el invento era en realidad
original y útil.
A pesar de la temprana experiencia de Florencia y Venecia, la
Europa continental tardó en adoptar dichas restricciones a la
adjudicación monárquica de privilegio de monopolio. En efecto, el
primer país continental que adoptó esa ley fue Francia en 1791.
Alemania hizo lo mismo en 1877 y también Suiza en 1888.
5
6
Estatuto de monopolio (Statute of Monopolies) 21 Jac.1.c3. (1623)
" el patentado debe describir y averiguar constatar por escrito la naturaleza de la
invención y la manera en la que debe efectuarse " (Oficina de Patentes, 2000).
18
La década de 1880 fue decisiva en lo que se refiere a patentes. En
1883, muchos países firmaron la Convención de París (the Paris
Convention) sobre patentes, que establecía los principios del
‘tratamiento nacional’, ‘el derecho a la prioridad’ u ‘acuerdos
especiales’. El “‘tratamiento nacional’ significa que los estados
miembro deben concederle a los nacionales de otros estados
miembro las mismas ventajas bajo sus leyes domésticas de
patentes que le concedieron a sus nacionales. El ‘derecho a la
prioridad’ significa que una persona que solicita una patente tiene
doce meses desde el día de la solicitud en un país miembro para
solicitar protección en cualquiera de los demás países miembro.
Pueden realizar ‘acuerdos especiales’ los países miembro de
manera individual y pueden ser bilaterales o multilaterales
siempre que no estén en contravención con ninguna otra
disposición de la convención. Sin embargo, la convención no
define qué es patentable, ni fija la duración de la patente ni da
orientación a reclamos de patentes o aplicaciones.” (Henderson
and Kane, 2001).
La Convención de Paris puede considerarse como el resultado de
un período anterior de globalización. Cuando el comercio
internacional era riesgoso y costoso y las empresas producían
principalmente para los mercados locales, el hecho de que se
pudieran copiar invenciones sin costos de licencias en países
donde la invención no estuviera patentada no era un problema. Sin
embargo, al aumentar el comercio internacional, los costos en
términos de ingresos perdidos por no poder patentar un invento
aumentaron del mismo modo en muchos países. Un modo fácil de
patentar en muchos países se veía como una solución deseable; y
esto fue lo que ofreció la Convención de París.
Del mismo modo, en el actual período de globalización, la
habilidad para copiar inventos en lugares sin leyes de patentes
combinados con un comercio relativamente desinhibido ha llevado
a que se difunda la copia y la importación ilegal de inventos
patentados. Ha habido intentos para solucionar este problema
como varios códigos para la armonización internacional de la ley
de patentes, primero en la Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual (World Intellectual Property Organisation) y luego
como parte del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y de
19
Comercio (General Agreement on Tariffs and Trade) (GATT).
Derechos de autor
Los derechos de autor protegen la producción de las actividades
creativas, como la escritura, la pintura, la fotografía, la
cinematografía y la música. Como tal protege la expresión de una
idea más que la idea en sí misma. Para calificar como derecho de
autor, un trabajo debe estar fijo en un medio tangible de expresión
y mostrar originalidad (pero no necesariamente la originalidad que
se les exige a las patentes). Como resultado, trabajos similares
pueden obtener derechos de autor (por ejemplo, dos fotografías de
la Torre Eiffel), mientras que si dos inventores han hecho el
mismo descubrimiento independientemente, sólo uno podrá
obtener la patente para el nuevo invento.
Los derechos de autor surgieron en gran parte como respuesta a
los problemas creados por la invención de la imprenta Gothenburg
en 1450. Antes de eso, se habían hecho copias a mano, un proceso
trabajoso y costoso. La imprenta hizo que copiar fuera económico
y simple y creció una industria de reproducción de textos. Como
aumentó la competencia entre operadores de imprentas, las
ganancias disponibles de la reproducción disminuyeron. En
Inglaterra los operadores de imprentas se organizaron en el
Gremio Papelero (Stationers Guild), para exigir el derecho
exclusivo a hacer copias de textos. Los miembros del Guild de a
poco se transformaron en monopolios individuales asignados a la
impresión de determinados trabajos. Mientras que este sistema sin
dudas proporcionaba algún incentivo para la creatividad, su
principal justificación para el Soberano fue como una dura lucha
por la aprobación de una nueva ley para protegerlos de la
competencia. Inicialmente, trataron de argumentar que dichas
restricciones eran necesarias para el gobierno como una manera
de controlar la libertad de expresión. Esto falló, entonces
cambiaron de política y argumentaron que el autor era el que
realmente necesitaba protección. Este argumento fue persuasivo y
así nació el primer estatuto moderno de derechos de autor, el
Estatuto de Anne de 1710 (the 1710 Statute of Anne) que creó un
derecho exclusivo temporario para los trabajos literarios.
En los Estados Unidos de América, los derechos de autor, como
20
las patentes, derivan de la Constitución. En Europa, la
justificación para los derechos de autor es un poco diferente si
bien el resultado es esencialmente el mismo.
Al igual que con las patentes, los derechos de autor han cambiado
con el tiempo en respuesta a diversas presiones. Durante el siglo
XIX, el aumento del comercio y la disminución de los costos de
impresión llevaron a que se expandiera la copia de trabajos en los
países donde los trabajos no tenían derechos de autor. Como
resultado, en 1886 los funcionarios de todo el mundo se reunieron
en Berna para acordar una Convención Internacional para la
Protección de los Trabajos Literarios y Artísticos (International
Convention for the Protection of Literary and Artistic Works). La
Convención Berna (the Berne Convention), modificada muchas
veces desde entonces, garantiza a los autores de los trabajos
calificados “los derechos exclusivos de traducción, reproducción,
representación en público, transmisión, adaptación y arreglo de su
trabajo por el término de la vida del autor más 50 años (Bastian,
1999, en 445).
Originalmente, era necesario registrar un trabajo para adquirir
protección de derechos de autor, pero este requerimiento ahora se
ha abolido en muchos países y se lo reemplaza en la Convención
Universal de Derechos de Autor (Universal Copyright
Convention) por un requerimiento de que las personas que buscan
protección de derechos de autor lo hagan notar con el uso de un
símbolo © en su trabajo.
Durante el siglo XX, la invención de nuevas tecnologías llevó a
nuevas demandas de protección de los trabajos creativos. La
fotolitografía permitió la reproducción en color de alta calidad de
las obras de arte y llevó a las demandas de protección de dichas
copias. La fotocopiadora electrostática permitió la reproducción
amateur muy económica de todo tipo de material impreso, y así
llevó a demandas para una legislación específica relacionada con
esa clase de copias. El fonógrafo y otras tecnologías para
reproducir audio, incluyendo la cinta de casete, llevaron a
demandas para la protección de trabajos musicales grabados
(como oposición a los escritos). El almacenamiento digital y la
transferencia de tecnologías -que incluyen el CD, DVD, MP3 y
TCP/IP- han, asimismo, llevado a demandas para nueva
21
legislación para proteger a los creadores de trabajos originales.
Estas demandas se lograron típicamente por medio de
modificaciones a la legislación nacional y se incorporaron a los
acuerdos internacionales, como la Convención Universal de
Derechos de Autor (Universal Copyright Convention) (de 1952),
la Convención Berne (Berne Convention) (como modificada en
1986) y el Acuerdo sobre derechos de propiedad intelectual
relacionados con el comercio (Agreement on Trade Related
Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPs agreement) (de
1994). Sin embargo, esta expansión de los derechos de autor ha
llevado a un aparente borroneo de la distinción entre derechos de
autor y patente. Por ejemplo, en los Estados Unidos de América,
el código de computación se puede proteger con derechos de
autor, mientras que los programas que satisfacen los criterios para
patentes se pueden proteger con patentes.
Marca registrada
Las marcas registradas protegen el uso de un símbolo o nombre
distintivo asociado con un producto en particular. Cuanto más se
asocia un producto en particular a los atributos que desea el
consumidor, más valiosa se vuelve la marca registrada. Sin la
protección de la marca registrada, otras empresas tienen un
incentivo para aprovechar libremente los efectos de la reputación
de nombres o símbolos distintivos, lo que desalienta a las firmas a
invertir en reputación, y por consiguiente, a producir productos de
calidad.
La marca registrada se originó en el derecho consuetudinario de
Inglaterra como una manera de prevenir el fraude (Merges, 2000,
en 2208). Al permitir que los productores de bienes de marca
registrada recuperaran los daños de los imitadores, la marca
registrada es útil a los intereses tanto de los productores como de
los consumidores.7 La protección de las marcas mediante marcas
7
En el derecho de contrato, la imitación es una forma de fraude y anula cualquier
contrato. Consideremos el caso en el que el Comerciante M imita al Comerciante X, y le
pone una marca a sus productos que es notablemente parecida a la que usa X. Un
consumidor, llamado B, compra así los bienes de M creyendo que los fabricó X.
Claramente, B ha sido estafado pero tanto B como X perdieron una potencial venta: B
quiso comprar productos de X pero de hecho no lo hizo y como resultados perdió una
venta potencial. El contrato entre M y B se anuló, pero por convención X no tendría un
22
registradas asegura que las inversiones de las firmas en reputación
estén protegidas. Como resultado, las empresas tienen mayores
incentivos para desarrollar productos que cumplan con las
exigencias de características de los consumidores, como calidad,
seguridad, precio y durabilidad, porque pueden comunicar estas
características mediante sus marcas. Los consumidores se
benefician porque pueden usar al apoderado de información que
brindan las marcas para identificar los productos que satisfacen
sus deseos, en vez de tener que abrirse camino entre líos de
información cada vez que compren un producto.
La ética de la propiedad intelectual
Palmer (1990) encuentra cuatro líneas distintas de argumentos
empleados a favor de la propiedad intelectual: teorías (laborales)
de vacío moral (laboralista); teorías de personalidad; teorías
utilitarias; y teorías derivadas de derechos de propiedad
convencionales
(denominadas
teorías
‘piggy-back’).
Consideramos brevemente cada una de ellas.
Teorías de vacío moral (laboralistas)
John Locke argumentó que el derecho a la propiedad privada
derivaba de la afirmación de que “cada hombre tiene en su
persona una propiedad” (Locke, 1698/1988, p. 287). De esto
Locke deduce que los frutos del trabajo de un hombre le
pertenecen: “Propiedad será todo aquello que el hombre extrae del
estado y que ha sido otorgado por la naturaleza y con lo cual él
mezcla su trabajo, por lo tanto le agrega pertenencia y lo hace su
propiedad” (Locke, 1698/1988, p. 288). En este esquema, la
propiedad intelectual parecería seguir naturalmente, ya que con
seguridad se le deben permitir al individuo los frutos de su labor
tanto mental como física.
Sin embargo, al objetar la teoría del vacío moral, William Leggett
caso, porque el contrato no protege terceras partes. Sin embargo, esta convención la
rompieron los jueces cuando se dieron cuenta de que el titular de la marca, X, tendría un
mayor incentivo en proteger esa marca que el que tendrían los compradores. Como
resultado tanto los titulares legítimos de la marca registrada como los consumidores de
productos de marca están protegidos de fraude.
23
señala que “si uno afirma un derecho exclusivo sobre una idea en
particular, uno no puede estar seguro de que la misma idea no
haya entrado en el mismo momento en la mente de alguien más.”
(citado por Palmer, 1990, en 829). El problema es que si dos
reclamos de derechos son igualmente válidos excepto por el hecho
de que uno de los solicitantes haya logrado llegar a la oficina de
patentes, o publicado su artículo, o haya registrado como marca
su nombre diez segundos antes que el otro, ¿entonces dónde está
la justicia?
Pero hay paralelos en el mundo de la propiedad tangible.
Consideren el caso de dos personas buscando petróleo en
propiedades vecinas. Una encuentra petróleo diez segundos antes
que la otra, pero ambas han encontrado el mismo pozo. ¿Quién es
el dueño del petróleo? De acuerdo con la teoría de vacío moral,
cada parte debería poseer una porción del mismo, ya que ambas
han invertido trabajo y otros recursos en su descubrimiento. Pero,
¿cómo debería dividirse la posesión? Para tratar esos problemas,
Locke creó una cláusula en la que limitaba el alcance de la
propiedad que podría poseer cualquier individuo, de modo que
quedara lo suficiente para otros. De hecho, Locke sostenía que un
hombre debería tener derecho a lo que fuera que pudiera serle útil.
Pero por supuesto, escribía en una era en la que todavía había
límites técnicos en el alcance hasta el cual cualquier individuo
pudiera convertir tierra en algo de uso agrícola por su propio
trabajo. Un medio alternativo de decidir cómo dividir la propiedad
en disputa está dado en su justificación social a la cláusula:
“Aquel que ha obtenido usufructo de un bien ya tomado no debe
quejarse…” (Locke, p. 291). En otras palabras, podría fácilmente
argumentarse que una interpretación Lockeana dividiría en partes
iguales los frutos de una fuente descubierta simultáneamente entre
los descubridores (a menos que, por supuesto, haya habido un
acuerdo previo sobre la división). Otra interpretación de la
cláusula sería aceptar la justicia de límites de extensión y tiempo
de la propiedad intelectual, de modo que aunque se hiciera una
nueva invención de manera individual, los derechos exclusivos de
los productos comerciales basados en ella deberían estar limitados
en alcance y tiempo, para permitir que otros que pueden haber
pensado algo similar desarrollen sus inventos codo a codo y en
24
progresión.8
Teorías de personalidad
Las teorías de personalidad, y específicamente las de Kant y
Hegel, derivan de la afirmación de que la personalidad de un
individuo está intrínsicamente unida a sus pensamientos e ideas ya
que se expresan mediante fenómenos externos. Por lo tanto, para
Hegel, “Es sólo a través del desarrollo de su propio cuerpo y
mente, primordialmente a través de la percepción de la propia
conciencia libre, que el hombre se adueña de sí mismo y se
transforma en su propiedad y de ningún otro.”9 Si las expresiones
artísticas son sinónimos de la personalidad de uno, entonces
merecen protegerse, tanto como la persona física merece
protegerse y que en cierto modo son parte de esa persona física.
Dichas teorías de personalidad se han empleado para justificar la
existencia de derechos de autor morales’ inalienables en sus
trabajos. Por lo tanto, en el derecho francés, los artistas conservan
derechos de divulgación, atribución, integridad y retractación
(Palmer, 1990, p. 841). Sin embargo, Palmer (1990), critica de
manera abierta dichas teorías como antológicamente
inconsistentes, señalando que si una obra de arte fuera parte de la
personalidad de un individuo entonces dejaría de existir cuando su
creador muriera. Como las obras de arte no dejan de existir
espontáneamente con la muerte de su creador, está claro que
dichos trabajos no dependen de la personalidad del creador. En
cuanto a si la personalidad de un individuo dejaría de existir si
todos sus trabajos creativos fueran destruidos, no podemos
asegurarlo pero parece bastante improbable.10
8
9
10
Por supuesto, es necesario que haya algo arbitrario acerca de dichos límites de tiempo,
pero no más que los límites de tiempo impuestos en la adquisición de propiedad real por
medio de la posesión adversa, o los límites de tiempo impuestos a las acciones que
pueden tomarse en respuesta a los actos de carácter ilícito; o de hecho los límites de
tiempo impuestos a aquellos que buscan argumentar que han adquirido una servidumbre
mediante el derecho continuo.
G. Hegel (1952) Philosophy of Right, tr T Knox at 47, citado por Palmer op cit, at 838.
La idea de que la personalidad comienza a existir a través de algún proceso de
interacción del el individuo y el mundo exterior no es del todo descabellada. David
Hume postuló la visión similar de que una persona es en esencia el manojo de sus
experiencias. Durante el siglo pasado los psicólogos descubrieron mucho acerca de lo
25
Acerca de la regla francesa de ‘droit de suite’ que está justificada
por dichas teorías de personalidad y bajo la cual a los creadores
de una obra de arte se los remunera cada vez que la obra se vende,
Palmer señala que esto simplemente da por resultado probables
nuevos ingresos de ventas que se incorporan (con descuento) en el
precio original, lo que da por resultado un precio menor que el
que resultaría de otro modo. Irónicamente, dicha regla discrimina
a los artistas pobres y desconocidos y por ende en realidad
desanima el esfuerzo artístico, ¡justamente lo opuesto a lo que los
venecianos concibieron para la PI!
Teorías utilitarias
Las teorías utilitarias, como las de Bentham y Mill, asumen que el
objetivo de la sociedad debería ser el logro del mejor producto
para la mayor cantidad. El utilitarismo es la teoría ética empleada
por muchos economistas. El resultado de cualquier política se
evalúa desde el punto de vista de su impacto total en la riqueza de
la sociedad. (siendo la riqueza un sustituto para la felicidad), y
toma en cuenta cualquier aspecto externo (positivo o negativo)
que pudiera corresponder. A diferencia de otras teorías éticas, el
utilitarismo no es de prescripción con respecto a la conveniencia
de la PI; más bien requiere una evaluación empírica de los costos
y beneficios que surge de especies particulares de la PI. En
especial, los beneficios, desde el punto de vista del estímulo a la
innovación, la creatividad, y el establecimiento de reputación, se
debe sopesar con los costos de la competencia de patentes, de los
precios monopólicos, la supresión de la innovación, etc.11 Se
que forma la personalidad. En la actualidad es algo muy reconocido que la
‘personalidad’ subyacente del individuo tiene un fuerte componente genético, mientras
que el modo en el que esa personalidad se expresa y las características específicas que
conforman a la persona están determinadas por la interacción del ser humano y su
entorno. En este contexto la personalidad de un individuo puede ser afectada por el modo
en que la gente reacciona a sus trabajos creativos, pero ¡sólo un ególatra extremadamente
sensible creería que sus trabajos creativos merecen protección del mal uso basándose en
que esto afectaría su personalidad de manera adversa!
11 Debe hacerse una distinción entre utilitarismo de ‘acta’ y ‘norma’ en la que la primera
favorece la evaluación macroscópica de cada acto en cuanto a sus consecuencias
generales y la segunda favorece la creación de normas claras que se cree
(presumiblemente en base a alguna evidencia que en general dan por resultado una mejor
situación. La improbabilidad epistémica del utilitarismo de ‘acta’ significa que la
mayoría de las discusiones están dirigidas a un enfoque basado en una norma. Sin
26
presenta una breve revisión de dichos análisis en el Capítulo 2
más abajo.
(*)
Piggy-Back : desde propiedad y contrato hasta
En principio, los contratos exclusivos podían ser una alternativa
al derecho de autor y la patente: todo lo que hay que hacer es
asegurarse que la persona que compre el trabajo de uno acceda a
no copiarlo ni revenderlo sin brindar consideración específica al
creador e imponer una restricción al comprador subsiguiente.12
Así, si se incumple un contrato, uno sólo demanda a la persona
con la que hizo el contrato originalmente. El problema principal
de este enfoque es que puede ser difícil identificar a la persona
que compró la copia que se usó finalmente como base para
reproducir copias. En el derecho consuetudinario inglés,
generalmente los contratos pueden no hacerse cumplir a terceras
personas (esto se denomina la regla de coparticipación de
contrato), entonces, a menos que se pueda identificar la cadena de
venta, será imposible demandar a alguien. Este problema es
especialmente crítico en una época en la que los bienes físicos
pueden convertirse en formas electrónicas, enviadas a través del
mundo, reproducidas y enviadas de regreso para venderlas en el
mercado de origen.
En tales circunstancias uno puede ver por qué los derechos de
propiedad (intelectual) emergen como un método institucional de
bajar los costos de transacción. Un caso paralelo es el surgimiento
de un convenio restrictivo en Inglaterra. Consideremos la
situación en la cual A accede a no desarrollar un campo a cambio
de cierta consideración de parte de B, y se crea un contrato entre
A y B. ¿Qué sucede cuando A luego le vende su tierra a C? Según
la ley de contrato inglesa, B sólo puede hacerle cumplir el
contrato A, no a C. Esto es así porque los contratos crean
embargo, algunos análisis económicos parecen tomar una postura de ‘acta’. (ver
Capítulo 2, abajo).
(*)
12
N de la T: Promoción u Oferta de un producto con la compra de otro
Palmer (op cit) señala que esta idea deriva de Kant, pero también la empleó Hegel y
también más recientemente Murray Rothbard.
27
derechos in personam no derechos in rem, se les hacen cumplir a
la gente que extiende el contrato, no a los dueños de la propiedad
que es su sujeto. Pero, ¿qué sucede si entretanto A se ha muerto o
se ha mudado y no se lo puede encontrar? En ese caso el contrato
no se le puede hacer cumplir a A. Sin embargo, en una serie de
casos a mediados del siglo XIX, se decidió que mientras que A le
hubiera avisado a C de la restricción, entonces B podría obtener
un requerimiento judicial contra C para prevenir el
incumplimiento del acuerdo.13 En otras palabras, se creó un
derecho in rem – un derecho de propiedad – desde un contrato.14
Otra manera en la que el derecho consuetudinario a veces burla el
problema de la coparticipación es al permitir acciones de carácter
ilícito. Consideremos el caso en el que A ha comprado un
producto y se lo ha dado a B; luego B se lastima como resultado
de usar el regalo. En esos casos, las cortes han sostenido que C, el
productor original del producto, puede ser responsable de B
aunque no haya cadena contractual.15 Uno puede imaginar una
13
Tulk v Moxhay (1848) 2 Ph 774; en casos posteriores se decidió que las contrapartidas
también debían tener otros intereses propietarios en los alrededores para que el contrato
fuera ejecutable: Formby v Barker [1903] 2 Cap 539.
14
Contra esta justificación propuesta para la propiedad intelectual, Palmer sostiene que
dichos derechos deberían circunscribir los derechos de los individuos a recordar, o por lo
menos, a repetir una historia en voz alta. Esto, señala, impondría restricciones a esa
libertad individual. Pero no necesariamente quiere decir que la memoria de una obra sea
una violación a los derechos de autor en esa obra. El uso de la memoria es una parte
esencial para comprender obras artísticas, así el acto de recordar, por lo tanto, debe ser
considerado como una parte del derecho del derecho adquirido por cualquiera que tenga
licencia del material de derechos de autor para su uso propio y también los derechos
diseminados a través de la difusión y la representación. Sin embargo, en realidad sucede
que una historia no puede ser representada que la historia puede no repetirse, y si se
repitiera en una transmisión pública (por ejemplo) sin pagar regalías al creador esto sería
una violación. Ya que ambos, el derecho a recordar y la falta de derecho a repetir son
convenciones muy conocidas para el público, y ya que el acto de leer o escuchar es un
acto voluntario, lo único que se puede decir es que la gente voluntariamente asume
restricciones a sus propios actos posteriores al participar en ciertas actividades. Por
supuesto esto se aplica a mucho más que la mera propiedad intelectual. El acto de
caminar por un camino hacia la casa de una persona (lo que podría verse como una
servidumbre pública) se toma en el entendimiento de que cualquier desviación del
camino puede ser procesable como una transgresión.
15
La condición básica para la responsabilidad es que el productor original se vea obligado
a deber a arancel de protección para todos los usuarios subsecuentes del producto, y que
no haya habido ninguna posibilidad razonable de que se interfiriera con el producto.
(Donoghue v Stevenson [1932] AC 562)
28
situación en la que el derecho consuetudinario pueda usarse en
este contexto para permitir que las partes cuyos trabajos se han
copiado en violación a un acuerdo contractual, incluso si el que
hizo la copia no tiene ningún contrato con el que originó el
trabajo. Consideremos la siguiente situación (que se asume que
sucede en ausencia de protección de derechos de autor): A graba
una canción y R accede a publicarla como un CD y a cambio A
obtendrá regalías por el 20 por ciento de los ingresos netos de las
ventas del CD. El CD se envuelve en celofán con la siguiente
restricción escrita en él: “Abrir este envoltorio constituye
conformidad con lo siguiente: este CD no puede ser copiado más
que para uso personal, no comercial.” Ahora B compra una copia
del CD y la pone en el disco rígido de su computadora. Después B
se conecta a Gnutella (una red distribuida en internet que permite
copiar directamente de computadora a computadora) y le abre la
carpeta que contiene la canción a otras computadoras conectadas
a la red. Entonces C descarga la canción a su disco rígido, hace
copias de ella en 1000 CDs y las vende en su página web por la
mitad del precio de las copias que hizo R.16 Como resultado, R
vende 500 copias menos que lo que de otro modo hubiera vendido,
y crea una pérdida tanto para R como para A. En principio, R
hubiera actuado contra B en un contrato. Pero puede que B no sea
identificable, en cuyo caso R podría demandar a C directamente
por agravio, y argumentar que C tenía con R un deber de cuidado
para comprobar la legitimidad de las pistas que descargara antes
de decidir grabarlas a un CD. Esto sería especialmente cierto si
fuera común la práctica de poner notas de advertencia en los CDs
que restringieran su copia legítima.
De cualquier modo, la ley puede usarse para prevenir la copia
ilegal. Algunos comentaristas han notado que no ha existido
nunca dicho derecho consuetudinario sobre derechos de autor para
16
El ejemplo puede ser más complicado al incluir restricciones tecnológicas al copiado,
pero no está claro que dichas restricciones perjudicarían fundamentalmente el argumento
, simplemente lo complicarían al hacer necesaria alguna explicación de como fueron
circunnavegadas las restricciones tecnológicas. Vale la pena recordar, por ejemplo, que
para que el oído humano perciba la música siempre será necesario en cierto punto
producir una señal analógica. Dicha señal analógica puede volver a convertirse en una
señal digital de calidad extremadamente alta, al usar dispositivos fácilmente disponibles
y muy económicos, y transferirse al disco rígido de una computadora.
29
trabajos publicados. Puede que sea así, pero no es tampoco una
razón en sí misma para argumentar que el derecho
consuetudinario sobre derechos de autor no debería existir. El
derecho consuetudinario con frecuencia ha fallado en la
protección de los derechos a pesar de las protestas de que su
protección sería algo bueno.17
Una objeción a las teorías de piggy-back es que hacen implícitas
suposiciones sobre el tamaño de ciertos costos de transacción, que
pueden o no ser correctos. Lo que están diciendo en realidad es
que los beneficios de poder ejecutar ciertos contratos a terceras
partes son tan grandes que vale la pena crear una nueva
institución para permitir su ejecución. En otras palabras, hay un
verdadero utilitarismo implícito en juego; pero mientras que el
verdadero utilitarismo buscaría evaluar tanto los costos como los
beneficios, las teorías de piggy-back simplemente dan por sentado
que los beneficios son mayores que los costos. Sin embargo, las
teorías de piggy-back pueden rescatarse por otro enfoque de la
evaluación de los costos y beneficios de ciertas instituciones, es
decir economías institucionales (ver Capítulo 2).
Teorías sociales contractuales
Otra teoría de justicia que se utiliza para justificar los derechos de
propiedad convencionales (pero raramente, si es que sucede, los
de propiedad intelectual) es la del contrato social. Dichas teorías
(que se remontan por lo menos hasta Hobbes) usan el artificio de
un estado de naturaleza pre-social en el cual las personas deben
estar de acuerdo con las instituciones bajo las que existirán. Una
instancia moderna de esto, característica particularmente de
algunas de las críticas que se han igualado a los productores de
propiedad intelectual, es la que elaboró John Rawls. En ‘A
Theory of Justice’, Rawls (1972) proponía que las políticas se
evaluaran en términos de cómo afectan a los integrantes menos
privilegiados de la sociedad. Según algunos análisis, actualmente
hay 800 millones de personas en el mundo que viven con menos
de $1 por día. (REF). De ellos, una gran proporción sufre
17
Ver por ejemplo Morris (próximo) "Protection of the Environment in England", en B.
Pozzo (ed.) The Common Core of European Private Law: Environment, Cambridge:
Cambridge University Press.
30
desnutrición. Claramente, vale la pena evaluar el impacto de la
política de la PI en esas personas. Como las teorías utilitarias (e
irónicamente teniendo en cuenta su reclamo al imperialismo
deontológico), la teoría de Rawls de justicia, de hecho, requiere
una evaluación empírica de las consecuencias de los derechos de
propiedad intelectual en práctica.
Conclusión
Se han expuesto varias teorías que podrían usarse para justificar
la propiedad intelectual. De ellas, las teorías de personalidad
apoyan de la manera menos ambigua la PI pero tienen fallas muy
profundas, mientras que las teorías de vacío moral también
parecen dan apoyo significativo; las teorías puramente legalistas
de ‘piggy back’ también parecen dar un fuerte apoyo pero hasta
cierto punto descansan en suposiciones del tamaño relativo de los
costos de transacción, y por lo tanto, es mejor que se las considere
como una especie de teoría utilitaria, donde se han hecho
suposiciones acerca de la naturaleza de la evolución institucional
y el tamaño probable de los costos de transacción; por lo pronto
las teorías utilitarias y de contrato social requieren evaluación
empírica.
31
2. Economía de la propiedad intelectual
David Hume argumentó que la propiedad es una ‘convención’
social que emerge de un interés por uno mismo iluminado que
opera en un marco social de reciprocidad.18 Economistas
contemporáneos siguieron esta agudeza de ingenio, uno de ellos
fue Armen Alchian (1951), quien sostuvo que las instituciones,
como los derechos de propiedad y el contrato, son favorecidos por
sobre instituciones alternativas porque permiten que las
sociedades que los poseen prosperen con mayor éxito, de tal modo
que otras sociedades copiaran sus instituciones o se estancaran y
se marchitaran. Sin duda, hay muchas razones por las que algunas
instituciones tienen éxito y otras no tanto, pero una condición
mínima para el éxito parecería ser que la institución resuelve lo
que los economistas denominan problemas de ‘compatibilidad de
incentivo’.
Solucionar el problema de compatibilidad de
incentivo
El sistema de patentes ha sido la institución penetrante clave en las
economías capitalistas que se dirigió al problema de crear
incentivos para la innovación (Kitch, 1998).
Los problemas de compatibilidad surgen cuando la naturaleza
humana está en desacuerdo con un fin particular deseado. En el
18
David Hume, que escribió poco después de Locke, argumentó que la propiedad privada
era una “conveción de la que participaban todos los miembros de la sociedad para
concederle estabilidad a la posesión de [aquellas posesiones que hemos adquirido por
nuestra industria y buena fortuna]”, (Hume, 1739). Su razonamiento era: (1) que dichos
bienes podrían ser tomados por la fuerza y transferidos a otros; (2) que la utilidad de
dichos bienes no disminuía considerablemente al ser transferidos así (así se le brindaba a
los ladrones un incentivo para tomarlos); (3) que al mismo tiempo, inevitablemente hay
una cantidad limitada de dichos bienes; entonces (4) que es de interés común de la
sociedad el hecho de crear dicha convención. Debe enfatizarse que este no es un
argumento contractual. Para Hume, una convención es una norma que emerge y es
acatada porque es beneficial para todos los miembros de la sociedad. Esto deriva de su
visión de que nuestro entendimiento del mundo es introspectivo y de que nos
comportamos de un modo interesado en nosotros mismos pero recíproco hacia los demás.
Por lo tanto: “Observo que será de mi interés dejar a otro en posesión de sus bienes,
siempre que él actúe del mismo modo hacia mí. El es conciente de un interés similar en la
reglamentación de su conducta …”
32
caso a mano se presume (en base a mucha evidencia) que la
naturaleza humana está interesada en sí misma y que, en ausencia
de alguna institución que restrinja esta necesidad, algunos
individuos se beneficiarán de las invenciones, el arte o el buen
nombre de otros sin pagar (el denominado problema de ‘freerider’).19
Para ver esto, consideremos el caso de conservación de los
recursos. En ausencia de propiedad, la competencia por el uso de
los recursos podría resultar en un agotamiento excesivamente
veloz de esos recursos. La propiedad soluciona el problema al
darle a los propietarios de los recursos incentivos para usar el
recurso de manera tal de maximizar ganancias descontadas. Si
una persona sabe que podrá beneficiarse de un recurso en el
futuro, será menos probable que hoy lo degrade.
Del mismo modo, se dice que la propiedad intelectual soluciona el
problema creado por la falta de derechos en el producto del
trabajo mental propio, que de otro modo resultaría en la provisión
insuficiente de tal trabajo. En otras palabras, como las personas
se dan cuenta de que podrán beneficiarse del ingreso futuro
proveniente de sus esfuerzos intelectuales, están más propensos a
participar en esos esfuerzos.
La marca registrada es particularmente un buen ejemplo de una
institución que crea incentivos apropiados. Al garantizarle al
usuario de un símbolo o nombre en particular un derecho único a
usar ese nombre o símbolo en un contexto particular, una marca
registrada rea un incentivo para el usuario del nombre o símbolo a
establecer una reputación para su marca. Al mismo tiempo, al
prevenir que la gente venda copias inferiores bajo la misma
marca, las marcas registradas protegen a los consumidores de que
les roben. Con frecuencia, el valor de una empresa que
comercializa productos de consumo se encarnen en gran medida
en sus marcas registradas; están entre sus principales activos.
19
La suma de dinero usada en litigar patentes, derechos de autor y marcas registradas es un
indicador de la verdad de esta proposición: en otras palabras, incluso con protección de
PI la gente trata de copiar obras; el alcance posible de ese comportamiento en ausencia de
la protección de PI debe ser enorme. (Como lo muestran secciones más adelante, también
hay un negocio próspero en la copia de material protegido de PI en países con leyes de PI
adecuadas.)
33
La protección de los derechos de autor y las patentes del mismo
modo pueden justificarse en el hecho de que solucionan el
problema de la compatibilidad. Al conferirle un derecho exclusivo
a una idea o expresión en particular, las patentes y los derechos de
autor alientan a los artistas e inventores a desarrollar sus
creaciones. Mientras tanto, los consumidores se benefician porque
se alienta a los artistas a producir más de lo que harían si no
estuvieran habilitados a las recaudaciones de su trabajo.
Comparar instituciones
En ausencia de cualquier forma de protección de PI, se puede
adueñar el conocimiento asociado a los bienes basados en el
conocimiento sin pagarle a su creador. Esto dificultaría aún más
la obtención de la ganancia suficiente de las inversiones en
creación del conocimiento y por lo tanto, disminuiría los
incentivos para producirla en primer lugar. El grado de la
provisión insuficiente dependerá de muchos factores, que
incluyen: la facilidad con la que el conocimiento en sí mismo
puede apropiarse; la facilidad con la que el producto físico puede
reproducirse; el punto hasta el cual el creador del conocimiento es
capaz de obtener mayores ganancias de su producto por su marca
y el grado en cual el producto está regulado. El último factor
merece especial mención porque muchas clases de productos
deben sufrir pruebas estrictas antes de comercializarse. En
ausencia de protección de la propiedad intelectual, esto, en
principio, le dejaría tiempo extenso a los competidores para que
adquirieran muestras del producto y lo reconstruyeran
inversamente, de modo tal que tan pronto como se diera
aprobación reguladora, las copias de contrabando estarían en el
mercado. Es difícil afirmar con demasiada insistencia el efecto
que esto tendría en los incentivos para innovar en los mercados
con tal regulación.
Como señalamos en la Introducción, a lo largo del siglo pasado la
humanidad ha sido increíblemente inventiva, con beneficios (y a
veces costos) consecuentes para la sociedad. Sin duda, mucha de
esta innovación hubiera sucedido sin protección de PI. Sin
embargo, algunas sociedades han experimentado desarrollos
tecnológicos más rápidos que otras. El ganador del Premio Nobel,
34
el economista Douglass North (1980) argumenta que una parte
significativa de la explicación de esta diferencia es la presencia de
fuertes derechos de propiedad intelectual en países con rápido
desarrollo tecnológico, comparados con débiles derechos de PI en
países con lento desarrollo tecnológico. Abajo discutimos motores
alternativos para la innovación, pero primero consideramos
algunos de los posibles efectos adversos de la protección de la PI.
¿Crear escasez de la abundancia? El efecto del
supuesto monopolio de la PI
Mientras que la PI soluciona los problemas de compatibilidad de
incentivos asociados con el conocimiento, lo logra al crear
exclusividad temporaria. Esto ha llevado a acusaciones de que la
PI da por resultado escasez artificial. Por lo tanto el comentario
despreciativo hecho ocasionalmente de que la propiedad
intelectual crea escasez de la abundancia. En tiempos recientes,
los fármacos, el software y la música en particular han sido
sujetos de esta crítica. Pero, ¿cuán válidas son estas críticas?
Abajo examinamos los argumentos en primer lugar en el contexto
de las patentes, pero muchos de los argumentos pueden extenderse
fácilmente a los derechos de autor, secretos del oficio y otras
formas de PI.
Es cierto que cuando un estado garantiza una patente está
otorgándole al inventor exclusividad temporaria sobre el producto
o el proceso patentado. Del mismo modo, los derechos de autor le
otorgan efectivamente al creador de un trabajo artístico el control
exclusivo de su creación. Pero ¿tiene importancia esto?
Los argumentos a favor de otorgar exclusividad (temporaria)
como inducción a la innovación se remontan por lo menos a los
Venecianos Uno de los defensores más clamoroso de las patentes
durante el siglo XX fue el economista austríaco Joseph
Schumpeter quien sostuvo que el desarrollo económico estaba
impulsado por un “ventarrón perenne de creación destructiva”, en
el cual las tecnologías nuevas, mejores y más eficientes
reemplazaban a las viejas. Argumentó que, a pesar de que las
patentes ofrecen refugio temporario de este ventarrón, sin ellas no
habría ningún ventarrón (a lo sumo habría una leve brisa).
35
¿Qué sucede con la acusación de que estos derechos exclusivos
crean monopolios? Hay varias respuestas, la primera y más
general de ellas es simplemente que toda propiedad es en algún
sentido un ‘monopolio’. Si A posee un automóvil, B no puede
poseerlo también (a pesar de que con una patente, podría comprar
o licenciar el automóvil de su dueño). Más pertinentemente, si A
inventa un proceso para fabricar porcelana y no lo comparte con
nadie más, entonces A tiene el monopolio del uso de ese proceso.
Por supuesto, el monopolio se crea por el hecho de que A posee su
propia propiedad en la cual produce su porcelana y por lo tanto
puede excluir a los potenciales competidores de ver su proceso.
Como hay algunas personas que ahora están en desacuerdo con
que la propiedad privada sea algo bueno, es difícil ver cómo este
monopolio podría considerarse algo malo. Entonces es bastante
extraño que cuando el monopolio está protegido como propiedad
intelectual más que a través del secreto, de pronto haya mucha
excitación sobre su legitimidad.20
Los argumentos en contra de dichos monopolios tienden a
descansar en comparaciones con un estado ideal del mundo en el
cual ninguna firma tiene ningún poder para afectar los precios. De
acuerdo con el modelo neoclásico de la competencia perfecta, los
monopolios se asumen como malos porque elevan el precio de los
productos por encima del costo marginal de producción, y
restringen la producción a un nivel por debajo del que
correspondería en una competencia ‘perfecta’. Pero la
competencia perfecta es un miasma, que se apoya en suposiciones
de información completa y racionalidad perfecta. En realidad, los
actores económicos no tienen información completa y rara vez se
comportan de un modo puramente racional.21 En efecto, la mayor
parte de la actividad económica sólo ocurre porque hay asimetrías
de información, que impulsan el proceso de descubrimiento. En
una competencia perfecta, no habrá patentes ni monopolio, pero
20
En efecto, algunas de las críticas de propiedad intelectual más atractivas intelectualmente
como el de Meiners y Staaf (1990) no argumentan contra el monopolio per se por esta
misma razón. Sino que argumentan contra la creación de monopolios ‘artificiales’, los
que resultan de la asignación de derechos de la propiedad aparentemente bastante
arbitrarios en las invenciones que derivan de las patentes.
21
Al no haber información completa, cada persona debe usar un cálculo primitivo para
decidir cuánta información adquirir.
36
tampoco habrá innovación.22
Sin embargo, incluso si se acepta el marco neoclásico, el impacto
en el sistema de patentes es más complejo que lo que implica el
análisis estático comparativo. Para empezar, la exclusividad
temporaria obtenida por el patentado no es probable que sea un
monopolio puro. Los productos patentados generalmente compiten
son productos sustitutos. Por ejemplo, un nuevo medicamento
anti-retroviral para combatir el VIH enfrentará competencia de
otros medicamentos anti-retrovirales que ya están en el mercado, a
la vez que con tratamientos alternativos para el VIH. La
disponibilidad de los sustitutos, y por ende el grado del
‘monopolio’, dependerá en gran medida del alcance de la patente.
Si la patente está definida muy estrechamente, será más fácil que
los innovadores desarrollen productos muy relacionados sin
infringir la patente; en otras palabras, un resultado más cercano al
admitido por la denominada competencia perfecta.
Es más, el sistema de patentes en sí mismo alienta la competencia
al proveer al mercado con información sobre inventos. Como los
patentados deben dar información sobre su invención para obtener
una patente, otros individuos y firmas pueden inventar a base de
inventos anteriores más fácilmente y sí desarrollar imitaciones o
incluso productos mejorados, que competirán con la innovación
inicial. Algunos economistas argumentan que ‘inventar a base de’
es derrochador porque resulta en una duplicación de esfuerzo.
Una patente más amplia puede aliviar esto al permitir que el
patentado explote todas las modificaciones menores a su invento.
Sin embargo, otros sostienen que las patentes más restringidas
mejoran la competencia y aumentan la elección del consumidor,
con la duplicación del esfuerzo asociada a ‘inventar en base a’
como un mal necesario (Silbertson & Taylor, 1973). Las nuevas
innovaciones pueden incluso reducir la vida útil de una patente, en
especial donde un segundo producto es una versión mejorada del
primero (Scotchmer, 1991). Por ejemplo, Lanjouw (1998)
22
Como señala Demsetz (1969, p. 238), “…el análisis moderno todavía debe describir la
eficiencia en un mundo donde las indivisibilidades están presentes y el conocimiento es
costoso de producir. Decir que la empresa privada es ineficiente porque las
indivisibilidades y el conocimiento imperfecto son parte de la vida, … es casi como decir
que el equilibrio competitivo sería distinto si éstas no fueran las verdades de la vida.”
37
descubrió que más de la mitad de las patentes de computadoras,
comercializadas o no, son inútiles a los diez años de su fecha de
aplicación. Es más, las patentes típicamente se piden un tiempo
antes de que la innovación esté lista para el mercado, lo que
acorta más la vida útil de la patente. Por supuesto esto puede
significar que la protección de patentes es muy débil. Por ejemplo,
en el caso de los productos que están muy reglamentados, una
patente de 20 años puede haber durado la mitad de su tiempo para
el momento en que el producto sale al merado. En ese caso, tal
vez la vida útil de la patente debería empezar desde el momento en
que el producto obtiene aprobación reglamentaria. Abajo
discutimos problemas con tratar de optimizar la duración y la
extensión de la patente.
Quizás el peor caso sea uno en el que no hay sustitutos cercanos
para el producto patentado y los potenciales innovadores aún no
han ‘inventado a base de’ la patente. Sin embargo, incluso en ese
caso, la cantidad de productos patentados ofertada podría estar
cerca de la cantidad ofertada en un mercado perfectamente
competitivo. Este sería el caso si los patentados pudieran
discriminar según el precio, o sea, venderle a cada persona al
pecio que esté dispuesta a pagar. La diferencia principal entre
oferta monopólica y competitiva en este caso es que el ‘superávit
de consumidores’ disminuiría, pero no la cantidad ofertada. Un
aspecto interesante de esto es que aquellos que están dispuestos a
pagar más ‘perderían’ más relativo a la situación en un mercado
competitivo; pero aquellos dispuestos a pagar menos (o que
pueden) –pero todavía dispuestos a pagar más que los costos
marginales de producción- pagarían lo mismo que pagarían en
una competencia perfecta. El tema de discriminación por precio se
discute con más detalle en el Capítulo 4.
Alternativas a la PI
Mientras con frecuencia se piensa que la PI es esencial para la
innovación, la realidad es que hay otras maneras de solucionar el
problema de la compatibilidad de incentivos creado por la
apropiación de conocimientos. Ellos incluyen fondos públicos
para investigación, adquisición para agencias públicas, premios,
secretos de oficio y varios otros mecanismos más o menos
38
innovadores (Glennerster y Kremer, 2000; Gallini y Scotchmer,
2001). Ahora discutimos algunos de ellos.
Fondos públicos de investigación y desarrollo
Los
fondos
públicos
de
investigación
solucionan
considerablemente el problema de la compatibilidad de incentivos
al otorgar un incentivo financiero directo a los innovadores. Las
becas de investigación posiblemente son el medio más común de
desembolsar fondos públicos. Típicamente los desembolsan las
agencias cuya remesa es otorgar dinero a la investigación más
merecedora. Por supuesto, en muchos casos es difícil ver cuáles
son las aplicaciones comerciales que podría tener cada
investigación, por lo que se decide esencialmente en base a
aspectos estéticos.23 Incluso donde las aplicaciones comerciales
son aparentes, el organismo de los fondos puede o no otorgar
fondos de acuerdo con la probable viabilidad comercial; el
problema es que la viabilidad comercial es rara vez predominante
en las mentes de aquellos que integran los organismos de fondos,
que típicamente toman la posición de que los fondos de ciencia
deberían mirar más allá de lo meramente comercial. Mientras que
puede haber buenas razones para los fondos para la investigación
no comercial, los fondos directos no son el mejor medio de lograr
resultados. Consideremos el ejemplo de la Agencia
Norteamericana para el Desarrollo Internacional (US Agency for
International Development (USAID)) que le otorga fondos a la
investigación para una vacuna contra la malaria descripta con
elocuencia por Rachel Glennerster y Michael Kremer (2000, pp.
37–38):
USAID decidió en los años 80 financiar tres equipos que buscaban
una vacuna contra la malaria. Un equipo desarrolló una vacuna
candidata, pero sólo dos de los nueve voluntarios a los que se le
hizo la prueba indicaron que la vacuna tenía efectos colaterales.
Esos resultados, combinados de la mejor manera, no evitaban que
USAID formulara declaraciones sumamente optimistas. En 1984,
la agencia alegaba que había ocurrido un “importante
descubrimiento en el desarrollo de la vacuna contra la forma más
letal de malaria en los seres humanos. La vacuna debería estar lista
23
El autor agradece a Sebastian Payne por esta observación.
39
para usar alrededor del mundo, en especial en los países en
desarrollo, dentro de cinco años [citado por Desowitz, 1991, p.
255].
Quince años después, el mundo sigue esperando una vacuna para
la malaria.
Trabajos prematuros de un segundo equipo produjeron resultados
desalentadores, pero, no es sorprendente que el investigadora
cargo sostuviera que aún valía la pena perseguir su enfoque y
solicitó $2,38 millones de dólares adicionales a USAID. Los
consultores expertos asignados a revisar el proyecto
recomendaron que no se les dieran fondos para investigación,
pero, pero James Erickson, el director del proyecto de vacuna
para la malaria de USAID, le dijo a la Oficina de Obtención de
USAID que el panel de expertos “había aprobado la metodología
científica y las calificaciones y experiencia excepcionales de los
investigadores.” [Desowitz, 1991, p. 258]. Una vez que se les
otorgó la subvención, el investigador a cargo transfirió los fondos
de la subvención a su cuenta personal. Luego fue procesado por
robo.
Aunque las evaluaciones externas del progreso del tercer equipo
lo calificaron de mediocre e irrealista, Erickson logró la
subvención total del proyecto. Más tarde procesaron al
investigador principal y su asistente administrativo por robo y
conspiración criminal por extraer el dinero de la subvención y
pasarlo a sus cuentas personales. Dos meses antes del arresto del
investigador principal, la Fundación Rockefeller (the Rockefeller
Foundation) le había otorgado un subsidio para investigación de
$750.000, y ese día arrestaron al investigador. USAID anunció
que le estaba otorgando otros $1,65 millones para investigación.
Para 1986, USAID había gastado más de $60 millones en sus
esfuerzos para una vacuna de la malaria, con muy pocos
resultados. Sin embargo, como USAID creyó que habría muchas
vacunas de malaria candidatas que fueran apropiadas para
probar, trató de obtener monos como sujetos para probarlas.
Erickson dispuso de un contrato para adquirir monos para acudir
a un socio que le pagara una comisión. Eventualmente, Erickson
40
se declaró culpable de aceptar propina ilegal, entregar falsas
declaraciones de impuestos falsos, y de hacer informes falsos.
USAID había dispuesto una supervisión del proyecto
independiente por el Instituto Norteamericano de Ciencias
Biológicas (American Institute of Biological Science (AIBS)). Los
administradores asignados al proyecto, Erickson y AIBS, “eran
amantes.”
Glennerster y Kremer concluyeron que:
A pesar de que el proyecto de USAID es un ejemplo extremo de
pérdida de dinero, fraude y abuso, ilustra algunos puntos
importantes sobre la investigación subvencionada por el estado: En
primer lugar, los destinatarios de la subvención del gobierno tienen
incentivos para ser demasiado optimistas. En segundo lugar, los
encargados de los proyectos subvencionados por el gobierno tienen
incentivos (además de oportunidades de malversación) para obtener
fondos para investigaciones que no son promisorias. En tercer
lugar, como a los receptores de los subsidios del gobierno se les
paga antes de la entrega, pueden tentarse a desviar los recursos de
la búsqueda de una vacuna. (p. 38)
Mientras, los críticos de la subvención directa por el gobierno,
Glennerster y Kremer sugerían algunas alternativas posibles más
fructíferas, que incluían premios, comprar la parte de patentes y
pre-compromisos para comprar cierta cantidad del producto en
investigación. Abajo consideramos estas opciones.
Adquisición por entidades públicas
La adquisición por entidades públicas actúa como un modo de
estimular la inversión al garantizarle un mercado al productor de
un producto en particular. Este método se usa comúnmente en
contratos de amparo, en los que las relaciones del secreto
previenen típicamente la utilización de las patentes. Con mucha
frecuencia, la combinación de secreto de estado y la ignorancia
científica entre los relevantes encargados de decidir en el gobierno
puede llevar a enormes gastos en tecnologías inferiores o
absurdas; el trasbordador espacial (y en general los vuelos
espaciales con seres humanos) y los propuestos rayos-x láser de la
iniciativa de estrategia de defensa inicial son ejemplos de esto
41
(Park, 2000).
Para otras tecnologías, en las que el secreto no es el principal
interés, la adquisición por el gobierno puede ser más efectiva para
estimular el desarrollo de nuevos productos. Esto tal vez es
verdad en particular en las pre-compromisos ya sea para comprar
productos que cumplen criterios claros o para comprar cierta
parte de patentes de productos que cumplen con esos criterios.
Ciertamente, estas soluciones tengan mayor posibilidad de ser
más efectivas que el subsidio directo de investigación y desarrollo
ya que son más compatibles con el incentivo.
Pero las dificultades permanecen. ¿Cómo se establece el objetivo
deseado? Los gobiernos son, después de todo, notablemente malos
para identificar los tipos de productos que la gente quiere.. Sin
embargo, si suponemos que se puede identificar un objetivo claro
–como el desarrollo de una nueva vacuna para la tuberculosis, el
VIH o la malaria– ¿entonces cómo se pueden especificar los
criterios apropiados? Esto no es para nada claro y, como lo
demuestra el ejemplo más abajo relacionado con el tema similar
de establecer precios, el proceso puede ser bastante cargado.
Premios
Los premios eran un mecanismo común para alentar la invención
en la Unión Soviética. Mientras que sin dudas esto dio resultado
hasta cierto punto, es cuestionable si alentó la cantidad adecuada
del tipo de inversión adecuado. El problema con los premios –
como con los subsidios del gobierno en generales que no
necesariamente están relacionados con lo que la gente quiere:
¿cómo hace el comité de premios para establecer el valor
comercial de la invención a la que le están otorgando el premio?
Una efecto de esta tendencia es corromper a los responsables de
decidir qué criterios deberían aplicarse a las potenciales
invenciones clasificadas.
Un ejemplo famoso de dicho premio fueron las £20,000 ofrecidas
por el Gobierno británico en 1714 al inventor de un dispositivo
para establecer la longitud de un barco (Sobel, 1996). La razón
para el premio fue la gran pérdida de vida que resultaba de la
incapacidad de saber con precisión la ubicación de alguien en el
42
mar. Un ejemplo trágico relatado por Dava Sobel en su libro
‘Longitude’ es el de 2000 marineros de la Marina Real que
perecieron el 22 de octubre de 1707. Para una nación marinera
saludable como Gran Bretaña, dichas pérdidas no sólo fueron
trágicas, fueron inaceptables.
El comité de premios en principio estuvo a favor de una idea de
John Harrison. Pero la cabeza del comité, el astrónomo real,
Maskelyne, era parte de un consorcio que competía e intervino, y
obstruyó la propuesta de Harrison al cambiar los requerimientos
del diseño. A pesar de que Harrison eventualmente ganó el
premio, se hubieran salvado muchas vidas si hubiera ganado el
premio antes y si se hubiera fabricado su dispositivo.
Por supuesto, todo esto no es para descartar estos modos
alternativos de alentar la investigación. En efecto, los premios, los
pre-compromisos de compra y la compra de la parte de un socio,
ya sea subsidiada por el bolsillo público o por caridades, deben
elogiarse como muy superiores a la alternativa del subsidio
público directo. En el Capítulo 4 consideramos ejemplos más
específicos de estos enfoques en el contexto del debate altamente
cargado sobre el acceso a las medicinas esenciales.
La inversión especulativa
Otra alternativa a las patentes, que no recae en el subsidio
público, ha sido propuesta por Jack Hirschleifer y comprende
apostar a las consecuencias de una innovación. Así, por ejemplo,
el fabricante de una nueva tecnología que se supone que llevará a
un aumento (disminución) de la demanda de un mineral o
sustancia en particular, podría comprar cantidades muy grandes
de opciones compra de ese mineral, para ejecutar poco después
del anuncio de la introducción de esa tecnología. Mientras que tal
vez sea apropiado para ciertas tecnologías (un nuevo método para
extraer petróleo, por ejemplo), puede que no sea útil en particular
para tecnologías que dan por resultado sólo un pequeño cambio en
la demanda de la sustancia en cuestión; si el cambio esperado en
el precio es menor que el necesario para cubrir el costo de
comprar la opción, la compra no sería económica.
43
Secretos comerciales
El secreto comercial, todavía un lugar común, fue, antes del
establecimiento del sistema moderno de patentes, el único medio
realista de proteger nuevas tecnologías de la apropiación. Esto
funcionó, hasta cierto punto, cuando el conocimiento científico
estaba en una etapa mucho menos avanzada, por la dificultad de
identificar los métodos por los cuales se producían los bienes o
incluso su composición. Si diera resultado hoy es una pregunta sin
respuesta. A su favor, ahora es comprobablemente más fácil
asegurar la propiedad y por ende prevenir invasiones a la
privacidad. Además, los tribunales en general han tomado una
postura favorable en cuanto a los secretos comerciales. Como
resultado, será más fácil prevenir que se divulguen los
conocimientos que subyacen en las tecnologías innovadoras (en
especial los procesos) que se usan sólo dentro de una profesión.
Sin embargo, ahora es muy fácil hacer la reconstrucción inversa y
por ende copiar la mayoría de los productos, especialmente en el
campo de los químicos, fármacos y la biotecnología.24
Un problema adicional del secreto comercial es que el
conocimiento que se mantiene en secreto puede perderse.
Históricamente este fue un problema particular. La sociedad, al
no tener conocimiento de los aspectos secretos de la invención,
estaba privada de una base valiosa para la ulterior innovación y el
desarrollo económico. El conocimiento no estaba diseminado. En
contraste, los sistemas de patentes requieren que un inventor
comparta el conocimiento detrás de una invención. Actualmente,
la mayoría de los inventores apuntan a las patentes, y así divulgan
sus inventos al mundo.
24
Meiners y Staaf (1990) citan el ejemplo de Coca Cola como un producto que ha estado
protegido por el secreto comercial por más de 100 años. Pero Coca Cola es extrañamente
más compleja que muchos fármacos, en cuanto a que contiene mezcla de compuestos
complejos que suceden naturalmente. Por lo tanto, los contenidos exactos podrían ser
muy difíciles de identificar. En comparación, los fármacos con frecuencia son
compuestos simples, cuyos elementos componentes pueden identificarse fácilmente
usando espectroscopía de masa o cromatropía de gas. Del mismo modo una nueva
variedad genética de un cultivo puede identificarse fácilmente usando una reacción en
cadena de polimerasa (un proceso patentado por los laboratorios Abbott).
44
Alternativas en contexto y perspectiva
Claramente, entonces, las invenciones y los trabajos artísticos
podrían alentarse por medio de formas de PI no convencionales.
Pero en comparación con estos otros métodos, las patentes, los
derechos de autor y las marcas registradas parecen bastante
convincentes y simples. En un mundo de derechos de PI bien
diseñado, los beneficios de producir una innovación o un trabajo
artístico están directamente relacionados a los beneficios que se
acumulan para el público.
¿Cuán importante es la PI?
Habiendo dicho que, en cualquier caso en particular no sabemos
si un invento hubiera sucedido o si un trabajo artístico se hubiera
creado en ausencia de PI porque, por supuesto, hay otros
incentivos en funcionamiento.
En el contexto de las invenciones, para algunas empresas la
ventaja que más moviliza obtenida a través del desarrollo de un
nuevo producto o proceso puede ser más importante que el
otorgamiento de una patente. Kitch (1998) señala que el sistema
de patentes fue diseñado para proteger a los inventores
individuales, más que a las empresas (las que en la actualidad son
los agentes que más participan de las actividades de investigación
y desarrollo). A diferencia de los individuos, las empresas son
capaces de desarrollar y comercializar sus invenciones sin tratar
con terceros, y se pueden beneficiar de una ventaja inicial una vez
que el invento está introducido.
Una encuesta de los administradores de investigación y desarrollo
por Levin et al. (1987) descubrió que, excepto en algunas
industrias, las patentes no estaban consideradas como uno de los
mecanismos más importantes de apropiación, y que el plazo de
producción, las curvas de aprendizaje y los esfuerzos por el
servicio eran considerados como mucho más efectivos para
proteger la innovación que el sistema de patentes. (en Besen,
1998).
Sin embargo, a las patentes se las considera como muy
importantes en algunas industrias. En particular, las industrias
químicas y farmacéuticas le dan más importancia a las patentes
45
porque sus productos son fáciles de imitar. También estas
industrias por lo general hacen productos únicos (por ejemplo un
medicamento), mientras que otras industrias hacen productos
complejos y sólo sacan patentes de algunas partes. Por ejemplo,
en vez de patentas un jet jumbo entero (lo que probablemente no
esté permitido), Boeing típicamente sólo saca patentes de algunos
partes componentes; pero como esas partes son cruciales para el
funcionamiento del jet, se aseguran de que otros no puedan copiar
legalmente el avión.
Un trabajo empírico por Edwin Mansfield (1986) sugiere que la
protección de la patente es muy importante para promover la
innovación sólo en las mismas pocas industrias. Mansfield
también descubrió que la protección de patente es más importante
para el producto que para el proceso de innovaciones, y confirmó
la visión de que el secreto comercial es relativamente más
importante para los procesos. Las infracciones a las patentes, por
supuesto, son más difíciles de detectar para los procesos que para
las innovaciones de productos. Sin embargo, las empresas
realmente patentan una gran proporción de sus inventos –el
estudio de Mansfield produjo un cálculo de 50–80 por ciento– lo
que sugiere que las mismas empresas deben ver algún valor en
patentar.
Mientras que abolir el sistema de patentes podría tener poco
efecto en algunas industrias, en otras la abolición podría llevar a
un oligopolio del ‘vive y deja vivir’, o a una situación de ‘gato y
ratón’ en la que cada empresa invierte en desarrollo e
investigación sólo hasta el punto en que esto permita la fácil
imitación de las innovaciones de otras empresas.
En el contexto de los trabajos creativos, probablemente todos
conozcamos artistas o músicos que trabajan muchas horas por
poca remuneración simplemente porque aman su oficio. Pero a
pesar de las palabras trilladas de Lennon y McCartney, el amor
solo no es suficiente. En efecto, Samuel Johnson probablemente
fue más exacto cuando dijo “ Ningún hombre que no fuera un
estúpido escribió algo alguna vez excepto por dinero” (Boswell,
1776, vol. vii, cap. iii). Históricamente, muchos grandes artistas
y músicos, como Tchaikovsky, fueron capaces de participar de su
46
oficio sólo por haber sido apoyados por benefactores.25 Otros
escribían o pintaban por una comisión.26 Y otros, que incluían
incluso a grandes compositores como Bach, complementaron su
ingreso con la enseñanza. Mientras que todavía es común para los
artistas y músicos tener benefactores, o que se mantengan con la
enseñanza o la cocina, 27o incluso que confíen en la prosperidad,
muchos otros artistas hoy pueden mantenerse directamente a
través de su oficio. Como resultado, es menos probable que los
artistas de hoy se sientan obligados a producir retratos halagüeños
de sus benefactores o sus comisionados –ya sean obispos o
comerciantes– y por lo tanto son capaces de expresarse más
libremente.
La gran transición en el arte ha ocurrido durante el transcurso de
los 150 años pasados puede, en gran parte, verse como una
respuesta de los artistas al cambio en los incentivos del mercado.
Parte de eso ha llegado de un aumento en la demanda, el resultado
de un enorme incremento de la riqueza que ha ocurrido durante el
siglo pasado. Las mejoras en la tecnología reprográfica también
contribuyeron; la fotolitografía ahora permite una reproducción
casi perfecta, por lo tanto, habilita a cientos, o incluso a miles de
personas a poseer esencialmente la misma obra de arte. Pero sin el
derecho de autor los artistas no podrían controlar a los que copien
sus trabajos así que el valor original en muchos casos decaería
significativamente. Con los derechos de autor, los artistas pueden
vender sus trabajos al público sin preocuparse por la copia ilegal.
En otras palabras, el arte de hoy –ámalo u ódialo– en gran medida
depende de los derechos de autor.
La óptima extensión y duración para la protección
de la PI
Dado que las patentes y otras formas de propiedad intelectual son
deseables, ¿cuáles son su extensión y duración óptimas?
25
El benefactor de Tchaikovsky fue el acaudalado Nadezhda von Meck.
26
Muchos de las más famosas obras de Rembrandt fueron comisionadas: incluso The
Nightwatch, la cual se apartó dramáticamente de las convenciones y se destaca por su
uso de la luz, fue una comisión del Capitán Cocq.
27
Julian Schnabel, actualmente un artista y productor de cine multimillonario, en sus 20s
complementó su ingreso con la cocina (Peterson, 2001)
47
Consideremos el caso de las patentes. En principio, de acuerdo
con el cálculo utilitario empleado aquí, una patente debería ser lo
suficientemente amplia y durar lo suficiente para que las
ganancias que recibe el patentado cubran el costo de desarrollo y
comercialización del invento, incluyendo, por supuesto, los costos
incurridos en el desarrollo de los productos que no dan
resultado.28 Si la protección se extendiera por un período mayor, o
su cobertura fuera mayor, la mayor elección y los menores precios
que hubieran surgido de la oferta competitiva serían demorados
innecesariamente. Del modo inverso, si la protección se extendiera
por un tiempo menor, o fuera más restricta, habría muy poca
innovación y la motivación particular en cuestión podría no
inventarse nunca (Besen, 1998).
Sin embargo, en la práctica, sería imposible que las autoridades
de patentes adapten cada patente individualmente, de modo que
cada patentado reciba el tasa de rentabilidadrelevante, único y
eficiente. Es por eso que el sistema de patentes usa un enfoque
estándar, y trata a todas las invenciones del mismo modo. 29
Además, hay elementos externos positivos de la investigación y
desarrollo, como los desbordamientos de otras industrias y la
adquisición de conocimiento en la economía, al que no puede
capturarlo el sistema de precios. Por ende, los beneficios del
consumidor, de hecho pueden ser mucho mayores a largo plazo
que lo que se implica en el análisis neoclásico estándar. Incluso
una patente que produce la hipotética tasa de rentabilidad eficiente
para el patentado puede, por lo tanto, resultar en un nivel de
inversión en investigación y desarrollo menor al óptimo.
La cuestión de la extensión de la patente sólo recientemente ha
recibido atención en la literatura. La protección extensa significa
que el titular de la patente posee derechos exclusivos para
28
Lo riesgoso de las actividades de investigación y desarrollo es que el costo del desarrollo
simplemente no es lo que los registros históricos de contabilidad sugieren. Sólo un
pequeña proporción de las innovaciones de una empresa pueden en realidad llegar a la
etapa de elaboración, y la tasa de rentabilidad esperada que las empresas reciben por sus
innovaciones exitosas, como lo determina la patente, deben reflejar este riesgo.
29
Es interesante destacar que las patentes se otorgaban originalmente por 14 años, que era
el tiempo en que se graduaban dos generaciones de aprendices. En la actualidad, la vida
usual de la patente es de 20 años desde el momento en que fue registrada. (David, 1998).
48
desarrollar y comercializar innovaciones ‘adyacentes’ (Besen,
1998). La extensión también puede asumir la forma de una mayor
libertad otorgada al patentado para explotar la patente, por
ejemplo mediante territorios exclusivos y prácticas de enlace.
Como mencionamos anteriormente, el alcance de extensión de un
producto patentado puede tener impacto en la disponibilidad de
sustitutos para el producto patentado, y por lo tanto en la
demanda por él y en su precio.
Hablando en general, estos argumentos militan a favor de que las
patentes sean más duraderas y más extensas de lo que podría
considerarse estrictamente necesario según el análisis estático
neoclásico. Sin embargo, en ocasiones esto puede llevar a premios
que son demasiado extensos o duraderos, entonces también parece
deseable que haya disposiciones para la anulación de una patente
si se considera que los derechos exclusivos que confiere son tan
extensos que la innovación tecnológica se suprime. Esto es
realmente lo que vemos en práctica: la autoridad que otorga las
patentes está conferida en cuerpos administrativos (como la
Oficina de Patentes y Marcas Registradas de Estados Unidos de
América [US Patent and Trademark Office], o la Oficina de
Patentes del Reino Unido [UK Patent Office] ), con el arbitrio
para alterar patentes conferidas al poder judicial. Por ejemplo, el
automóvil a gasolina estaba patentado cuando Henry Ford
comenzó la producción en masa de automóviles económicos. El
cartel que controlaba la patente no había querido otorgarle a Ford
una licencia porque sus miembros sólo estaban interesados en
autos de alto margen de ganancia y costosos. Ford comenzó la
producción en masa de todos modos y el cartel automotor le inició
una demanda pero el cartel perdió el caso; el juez dictaminó que la
patente era demasiado extensa (Cole, 2000). Por supuesto, aunque
el cartel hubiera ganado, Ford hubiera podido comenzar la
producción al poco tiempo, ya que se otorgó la patente en 1895:
sólo hubiera tenido que esperar cuatro años más. Al contrario,
imaginen lo que hubiera pasado si no hubiera habido ninguna
protección de patente. En ese caso, hubieran pasado muchos años
más hasta que se inventara el automóvil, sin hablar de muchas de
las invenciones consecuentes que nunca hubieran sucedido.
Los derechos de autor en general otorgan protección restringida y
49
duradera, mientras que la protección de patente tiende a ser más
corta y más extensa. La protección de derechos de autor es
restringida porque cubre la ‘expresión’ más que las ideas
subyacentes, lo que significa que por lo general no reducen las
oportunidades disponibles para otros artistas. (Friedman, 1998).
Las marcas registradas se pueden renovar indefinidamente, a
menos que la marca o el envase distintivos se tornen genéricos.
Por ejemplo, ‘Aspirina’ y ‘Termo’ perdieron su protección de
marca registrada porque llegaron a considerarse como términos
genéricos (Besen & Raskind, 1991).
Grupos de patentes
Mientras que Henry Ford sufría porque la patente del automotor
era demasiado amplia, también surgen problemas cuando las
patentes son demasiado restringidas, y se tornan impracticables
por sí mismas. Esta situación se ha descrito como una ‘tragedia de
los anti-populares’ (Heller, 1998). Una solución a este problema
es que un grupo de empresas competidoras permitan entre sí el
uso de sus respectivas patentes, sujeto a distintas cláusulas
restrictivas, a sea mediante grupos de patentes o licencia por
dependencia. Por supuesto, este tipo de comportamiento colusorio
puede crear barreras a la entrada de nuevas empresas que no
forman parte del acuerdo, y puede dificultarle la competencia a
las pequeñas empresas, lo que resulta en una cartelización de la
industria. El problema es cómo saber cuándo dicho acuerdo es
necesario para que la industria funcione de manera efectiva y
cuándo se lo está usando meramente como un medio para excluir
a los nuevos participantes y a los jugadores más pequeños.
Una alternativa para copiar con patentes especificadas como
restringidas es que una empresa adquiera patentes ‘innecesarias’
relacionadas. En algunos casos, una empresa puede no ejecutar su
patente en absoluto, lo que significa que los consumidores no se
beneficiarán directamente de la innovación (a pesar de que,
argumentalmente, se beneficiarían de los demás productos de la
empresa, los que podrían no ser producidos de otro modo por falta
o por insuficiente recuperación de la inversión). Sin embargo, en
la mayoría de los sistemas de patentes hay leyes contra los
comportamientos de descanso, lo cual se denomina en general
50
‘abuso de patente’. Por ejemplo, los tribunales podrían forzar a un
patentado a que le otorgue su patente a otras empresas. Los temas
de los grupos de patentes, los acuerdos de licencias cruzadas y los
abusos de patentes serán el tema de trabajos futuros.
En busca del nivel óptimo de investigación y
desarrollo
El proceso de creación de conocimiento que lleva al desarrollo del
producto se puede dividir en tres etapas:30 investigación básica,
invención e innovación. La investigación básica se refiere a
construir los bloques de conocimiento requeridos para que una
invención se lleve a cabo. La invención es el proceso por el cual
se desarrolla un nuevo producto o proceso. Finalmente, la
innovación comprende hacer que la invención sea económicamente
viable y comerciable, un paso que, por supuesto, puede no ser
exitoso.
Las patentes solo se pueden sacar para los inventos (la segunda
parte de la cadena). Esto significa que el resultado de la
investigación básica puede resultar no patentable si no se lo
desarrolla como un producto o proceso potencialmente viable y
útil en materia comercial Por ejemplo, a pesar de que Hertz fue el
primero en concebir la transmisión inalámbrica de señales a través
de la atmósfera, Marconi fue quien, con su investigación basada
en la de Hertz, sacó las primeras patentes de radio (Maclaurin,
1949). Por lo tanto, la investigación básica podría otorgar
beneficios significativos (aspectos externos) para los inventores,
por lo que el investigador no recibe paga. Esto puede resultar en
que el nivel de investigación básica esté por debajo de lo que
podría en presencia de retribuciones para los investigadores.
Donde el producto de la investigación básica es fácilmente
patentable, el alcance de la patente se torna importante, una
patente definida como amplia puede no permitir que los
innovadores subsiguientes desarrollen nuevos productos y
30
Estas etapas se señalan con propósitos pedagógicos, para ayudarnos a entender mejor el
papel de la propiedad intelectual y otros motores de la creación de conocimiento que
llevan al desarrollo de productos. En realidad el proceso es más complejo y menos lineal;
por ejemplo, el conocimiento descubierto durante las últimas etapas con frecuencia se
alimenta de la investigación básica.
51
procesos basados en la investigación inicial. Esto tendería a
alentar la investigación básica a expensas de posteriores
innovaciones. A la inversa, una patente definida como restringida
permitirá que los innovadores utilicen mejor el conocimiento
inherente en investigaciones previas, a expensas de aquellos que
han llevado a cabo esta investigación. Algunos han reclamado
más participación y apoyo del gobierno, para la investigación
básica (Arrow 1962, Scotchmer 1991) como una manera de
superar este problema
Sin embargo, Demsetz (1969) señala que las conclusiones de
Arrow estaban basadas en el enfoque ‘nirvana’ de la perfecta
competencia, donde todos poseen la misma información y no hay
costos de transacción. Demsetz sostiene que, como vemos arriba,
la competencia perfecta es inalcanzable y por lo tanto no es un
buen parámetro de comparación. Lo que debería compararse son
dos situaciones del mundo real, en este ejemplo, una en la que se
otorga un subsidio del gobierno para investigación básica, y otra
donde no lo haya. El acusa a Arrow de presentar la falacia de que
‘el pasto es siempre más verde’ porque Arrow asume que donde
hay ‘falla de mercado’ al gobierno siempre le irá mejor que al
mercado.
Esto no es para decir que el subsidio del gobierno no cumple un
papel en promover la investigación básica. Sin embargo, es
imposible decir cuál es el nivel ‘óptimo’ de investigación básica, y
por lo tanto, es imposible sacar alguna conclusión en firme de si el
sistema de patentes es ineficiente o no, o si alienta la correcta
cantidad de investigación y desarrollo o no.
No obstante la visión de Arrow y el argumento opuesto de
Demsetz sobre si las patentes llevan a un ‘menor subsidio’ de la
investigación básica, hay una visión totalmente opuesta,
específicamente que las patentes pueden llevar a una sobre
inversión en investigación y desarrollo. La denominada ‘carrera
de patentes’ de las empresas puede llevar a una duplicación de la
investigación. Muchas empresas competidoras pueden llevar a
cabo investigación y desarrollo en la misma área, en un intento
por patentar la invención resultante primero y así obtener un
monopolio en las innovaciones subsiguientes, al excluir a sus
competidores del mercado. Esto puede no ser ‘socialmente
52
efectivo’ en el sentido de que los recursos canalizados en esta
actividad por las empresas que pierden podrían haberse usado de
una manera más productiva. Pero, por supuesto, sin la rivalidad,
la investigación y desarrollo no se hubieran llevado a cabo en
absoluto. Por otra parte, las patentes también pueden ayudar a
promover la cooperación entre empresas (y así prevenir la
duplicación) porque permiten que las empresas compartan
conocimiento sin preocuparse por si esto llevará a la imitación.
Como siempre, el panorama no está bien definido.
Ya hemos discutido alternativas al subsidio del gobierno en el
contexto de los inventos que de otro modo serían patentables.
Estas alternativas, por supuesto, también funcionarían incluso si
no se pudiera obtener una patente, al igual que con la producción
de la investigación básica. Además, un mecanismo adicional
podría aparecer si los subsidios del gobierno se redujeran y si las
patentes de tecnologías en decadencia estuvieran disponibles.
Primero, las empresas podrían emprender investigaciones secretas
de laboratorios que investiguen tecnologías no patentables para
que así tuvieran la ventaja de ser las primeras en desarrollar
productos de patentes derivadas. Segundo, es probable que las
empresas también inviertan en proyectos de ciencia básicos de
colaboración que beneficiarían fajas enteras de la industria. En
parte, lo harían por posibles esfuerzos de colaboración futuros, en
parte por el cachet público –y la consecuente mejora de la
identidad de la marca- que conllevan dichos proyectos.
Conclusión
La discusión en este capítulo muestra que la PI en general es
deseable. Es particularmente importante para esos productos que
requieren grandes investigaciones en investigación, desarrollo y
comercialización pero para los cuales los costos de las copias son
relativamente bajos. Los químicos, fármacos y la biotecnología
dependen mucho de las patentes. La música, las películas, los
libros, el arte y las industrias de software dependen mucho de los
derechos de autor. Mientras que todos los fabricantes y los
vendedores de productos de marca (que son la mayoría de los
fabricantes y de los vendedores) dependen de las marcas
registradas y las marcas de servicio para garantizar la identidad (y
53
por lo tanto, de las características asociadas) de los productos.
Claramente, hay desventajas de la PI, que incluyen precios
temporalmente más altos de los productos protegidos, una
reducción del número de productos derivados directamente de
aquellos patentados,31 los costos administrativos y legales
implicados en la ejecución, y demás.32 Estas desventajas han
llevado a varios comentaristas a concluir que las patentes y otras
formas de propiedad intelectual no son deseables. Sin embargo, el
problema de focalizarse en estas desventajas es que al hacerlo,
uno suele olvidarse que las invenciones y los trabajos creativos
podrían no haber sucedido nunca si no fuera por la existencia de
la PI.
Está muy bien criticar la aplicación excesivamente amplia de la
patente en el motor de combustión interna o en el control de las
alas de aviones (que fue patentado Orville Wright) pero de no
haber habido protección de patente, ¿cuánto más tiempo
hubiéramos tenido que esperar al auto y al avión? Tal vez, lo que
es más importante, sin el estímulo de la protección de patentes,
¿hubiéramos tenido todas las maravillosas sustancias sintéticas y
los fármacos que hacen que nuestras vidas y las de nuestros seres
queridos tanto mejores? Sin la protección de derechos de autor,
¿hubiéramos disfrutado la explosión de la música, el arte, la
literatura y las películas que hemos experimentado durante el
transcurso del siglo pasado? Sin las marcas registradas y las
marcas de servicio, ¿cuánto más complicadas serían nuestras
vidas, golpeadas constantemente con marcas similares?
En suma, si abandonáramos o disminuyéramos
significativamente nuestro sistema de derechos de propiedad
intelectual, podríamos ganar a muy corto plazo mediante
productos de costos más bajos, pero el costo a mediano o
largo plazo se sentiría en términos de menor cantidad de
productos, como también en los mayores gastos de secretos
31
“Si los últimos innovadores no pueden construir libremente sobre el trabajo de otros, o
deben pagar para hacerlo, es menos probable que ellos mismos participen de actividades
inventivas.” (Besen, 1998)
32
Por ejemplo, los costos legales que surgieron de una batalla entre Kodak y Polaroid le
costaron $100 million a Kodak (Cole, 2000).
54
comerciales y otros medios para proteger el conocimiento,
lo que fácilmente podría incrementar el costo de los
productos.
55
3. PI y la economía global
Queda claro que según lo anterior, la protección de los derechos
de propiedad intelectual crea incentivos dinámicos para innovar,
con los consecuentes beneficios netos para la sociedad. Sin
embargo, existen muchas naciones con políticas diferentes con
respecto a la propiedad intelectual. En este capítulo, veremos
algunos de estos problemas y algunas soluciones que se han
propuesto ó aplicado.
Protección internacional de la propiedad intelectual
En un mundo compuesto por muchos países, cada uno con su
propio sistema legal, se hace más difícil la aplicación de los
derechos de propiedad intelectual. Si un país determinado no
ofrece protección particular a la propiedad intelectual, los
fabricantes de dicho país podrán producir copias de productos que
imiten creaciones fabricadas por dicha propiedad intelectual en
otro país sin pagarle al titular de la misma.
Consideremos, por ejemplo, el caso de marcas como los relojes
Rolex. El desarrollo de la marca “Rolex” fue posible mediante la
protección del nombre a través de una marca registrada adquirida
originalmente por Hans Wilsdorf.33. La marca registrada le
permitió a Wildorf comercializar su marca sin miedo a que otros
tuvieran la posibilidad de “subirse” a su inversión mediante la
venta de relojes “Rolex”. Sin embargo, cuando Rolex se convirtió
en una marca global, los empresarios comenzaron a fabricar
copias en aquellos países donde las marcas registradas no estaban
bien protegidas. Muchos de estos relojes se exportan en la
actualidad a países donde sí se protege la marca registrada, como
los EE.UU. ó el Reino Unido. Como resultado se diluye el valor
de la marca registrada, por la sencilla razón de que la
exclusividad asociada con la posesión de un Rolex se ve
menoscabada a causa de estas copias baratas.
Mientras que las consecuencias económicas de permitir copias
ilícitas de relojes Rolex pueden no ser de gran magnitud, las
implicancias de la disolución de la marca por lo general son muy
33
Para acceder a una breve reseña histórica de Rolex, ver www.rolex.com
56
serias. Uno de los problemas es que las empresas que fabriquen
copias no autorizadas de un producto no tendrán los mismos
incentivos para asegurar la calidad del mismo. En el caso de los
productos farmacéuticos, esto puede acarrear serias
consecuencias, si se venden al público drogas que no contienen los
mismos componentes activos que el producto farmacéutico de
marca.
En un caso reciente, se vendieron en Brasil cientos de miles de
píldoras anticonceptivas con la marca Schering’s. Las píldoras,
fabricadas como prueba en la planta de la compañía en Alemania,
sólo contenían harina y por tanto deberían haber sido destruidas.
Según parece, empleados corruptos se apropiaron del producto y
lo vendieron ilegalmente. Muchas mujeres ingirieron las píldoras y
quedaron embarazadas. El escándalo derivó en la investigación de
la venta ilegal de productos farmacéuticos en Brasil, la cual reveló
el dato alarmante de que en ese país hasta un diez por ciento de
todas las píldoras que se encuentran a la venta son falsas ó son
medicamentos legítimos pero vencidos. Incluso se han encontrado
para la venta drogas falsas para el corazón y la lucha contra el
cáncer y se han relacionado varios fallecimientos con el consumo
de medicamentos.34 Mientras que es posible, en cierta medida,
tratar el problema mediante un empaque más seguro y más difícil
de copiar, la causa que subyace es la carencia de leyes severas
que protejan las marcas registradas de los fabricantes. Si hubieran
estado vigentes dichas leyes, Schering hubiera podido impedir con
más facilidad la venta de relojes falsos, y de ese modo hubiese
protegido tanto su marca como los intereses de los consumidores.
Un problema similar surge en el contexto de las patentes y los
derechos de autor. En aquellas jurisdicciones donde las patentes y
los derechos de autor no están bien protegidos, se fabrican
millones de copias de productos dentro del marco legal. Muchos
de dichos productos luego se exportan a mercados dentro de los
cuales las patentes y los derechos de autor sí tienen protección. El
resultado es reducir el valor de la inversión en el desarrollo de
productos relacionados con la propiedad intelectual, lo cual a su
vez significa que se fabricará menor cantidad de dichos productos.
34
http://www.corpwatch.org/trac/corner/worldnews/other/193.html, visitado 22-08-01
57
Por ejemplo, un disco compacto de música se fabrica legalmente,
pero sin el pago de regalías al dueño de los derechos de autor, en
un país que no cuenta con la protección adecuada para estos
derechos. Si luego el CD se exporta y se vende en el Reino
Unido, entonces el titular de la propiedad intelectual pierde. Más
allá del argumento moral sobre que el creador de la música ha
sido defraudado, está el asunto del impacto a la creatividad a
largo plazo. La mayoría de los músicos se ganan la vida
modestamente por medio de su arte. Lo que los impulsa a muchos
de ellos es la creencia de que un día tendrán éxito y venderán
cientos de miles de CDs. Sin embargo, si supieran que piratas les
arrebatarán su música y que como consecuencia se reducirán sus
ingresos por las ventas de CDs legítimos, es seguro que
disminuirán los incentivos para continuar produciendo y
componiendo música.
La Internet plantea un problema en particular relacionado con el
copiado de música. Los sistemas de redes de distribución como
Freenet y Gnutella (y Napster hasta que el Royal Institute for
International Affairs tuvo éxito en la demanda) les permiten al
público compartir archivos a través de Internet sin pagar regalías
al titular de la propiedad intelectual. Mientras que en la actualidad
esta actividad se desarrolla en su mayor parte dentro de países con
un fuerte marco legal en cuestiones de propiedad intelectual y por
lo tanto se la puede limitar mediante la aplicación de las leyes,35
no transcurrirá mucho tiempo hasta que se propague a otros
países donde dicha aplicación puede ser más difícil ó incluso
imposible.
Implicancias de la falta de protección de la PI
en los países pobres
Mientras que la importación de copias ilegales de CDs y
medicamentos tienen efectos adversos en el incentivo para los
artistas y las compañías farmacéuticas, son aún peores los
problemas de los creadores que aspiran a la titularidad de la
propiedad intelectual en países que carecen de protección
35
Existen en la actualidad varias tecnologías que les permiten a los titulares de la PI
identificar el intercambio ilegal de sus productos por medio de redes.
58
adecuada. Dado que no les es posible proteger sus productos, las
personas que viven en estos países (gran parte del mundo en
desarrollo y algunos lugares del primer mundo) se ven
desalentados para desarrollar productos nuevos y en cambio se los
anima a copiar productos desarrollados en otro lugar. Algunos lo
consideran como parte importante de la actualización que deben
sufrir los países en desarrollo (Juma, 2000). En tanto que existen
algunos beneficios para las industrias locales que copian
propiedad intelectual extranjera, dichos beneficios deben
compararse con los costos variados que incluyen bajos niveles de
innovación y creatividad locales, menor inversión en industrias
basadas en la propiedad intelectual, y la pérdida de talento
indígena (sin inversión local en industrias y sin el incentivo de
adquirir patentes en forma local, mucha gente talentosa se mudará
a lugares donde puedan sacar mayor provecho de sus habilidades
y estar mejor conectados con la infraestructura de la industria del
conocimiento que hace uso de dichas habilidades). Por ejemplo,
consideremos la experiencia de la India durante las últimas tres
décadas.
Hasta hace 30 años atrás, la India contaba con fuertes leyes de
propiedad intelectual, según el modelo del sistema inglés. Luego,
en el año 1970, Indira Ghandi promulgó legislación que retiraba
la protección a las patentes de los productos farmacéuticos y
agrícolas. En un discurso frente a la World Health Assembly
(Asamblea Mundial de la Salud) en 1972, la Sra. Gandhi afirmó:
“La idea de un mundo mejor ordenado es aquel en el cual los
descubrimientos médicos estén libres de patentes y en el cual no se
saque provecho de la vida y la muerte.” Pero a pesar de treinta
años de fabricación de productos libres de patentes, alrededor del
70 por ciento de la población hindú aún no puede acceder ni
siquiera a productos farmacéuticos básicos (Lanjouw, 1998). La
principal consecuencia de la ley del año 1970 fue asfixiar la
innovación de los productos y desalentar la inversión extranjera.
Por cierto, el Dr RA Mashelkar, Director del Council for
Scientific and Industrial Research, señaló que en la India durante
los últimos cuarenta años, sólo se desarrollaron catorce nuevas
moléculas farmacológicas y el Council for Scientific and
Industrial Research (CSIR) desarrolló 11 de dichas 14
(Mashelkar, 2000). Es seguro que fabricantes de genéricos como
59
Cipla resultaron beneficiados por esto, y que la India se convirtió
en un exportador neto de productos farmacéuticos, pero la
pregunta es cuánto mayores hubieran sido dichas exportaciones si
las compañías hubieran desarrollado drogas nuevas patentadas?
La industria de la tecnología de la información (information
technology, IT)en la India se ha visto menos afectada por la falta
de protección que sufren las patentes de productos. Esto se debe,
en parte, a que los derechos de autor protegen el código
computarizado y además a que el encriptado facilita que se
mantenga el código de la fuente en secreto. Por cierto, el
crecimiento de la industria IT ha sido el sector más dinámico en la
economía hindú durante la última década. En el año 1990, dicho
sector produjo $150 millones; en el año 2000, esta cifra se acercó
a los $6 billones, que incluía alrededor de $4 billones de
exportaciones.
La industria IT continuará en expansión durante los próximos
años por varias razones. En primer lugar, la India seguirá siendo
uno de los lugares menos costosos del mundo para adquirir
conocimientos de IT. En segundo lugar, cerca de 30 millones de
personas en la India hablan Inglés. En tercer lugar, muchas de
estas personas han adquirido conocimientos de IT en compañías
educativas privadas como NIIT, donde un curso de un mes de
duración cuesta sólo una parte de lo que costaría el mismo curso
en el Reino Unido ó en los EE.UU.
La expansión de la industria IT en la India también se ve
impulsada por sinergias con otras industrias, en especial con la
biotecnología. La bioinformática, es decir la aplicación de bases
de datos y algoritmos computados a la información biológica,
estará entre las tecnologías más importantes durante las próximas
décadas. Es esta rama de la ciencia la que sustenta la
decodificación del genoma humano. Asimismo posibilita el
desarrollo de productos farmacéuticos específicos y cosechas
biotécnicas de tercera generación. Aún sin protección local para
las patentes, las compañías bioinformáticas en la India han
proliferado confiadas en la posibilidad de patentar productos
farmacéuticos en los EE.UU. y en otros países. Los laboratorios
Ranbaxy y Nicholas Piramal han anunciado iniciativas tendientes
al desarrollo de drogas por medio de la bioinformática. Mientras
60
tanto, cuatro científicos informáticos anunciaron la formación de
una compañía de bioinformática en Bangalore denominada Strand
Genomics.
Estos nuevos emprendimientos son interesantes, pero modestos si
se los compara con los esfuerzos que se están realizando en la
actualidad en los EE.UU. y en otros países. Las compañías
estadounidenses ya están invirtiendo alrededor de $20 billones por
año en bioinformática, lo cual cuadruplica los ingresos totales del
sector de IT de la India. Como sucede con frecuencia con la
investigación farmacéutica, la protección inadecuada de patentes
está desalentando las inversiones en la industria bioinformática de
la India.
Solución a los problemas de mala aplicación de la
PI
Existen varias soluciones posibles para estos problemas, y cada
una de ellas plantea sus ventajas y desventajas específicas. La
solución más simple es prohibir la importación de copias no
autorizadas de productos cuya propiedad intelectual está
protegida, y de este modo permitir que los titulares de la PI
demanden a las firmas que vendan copias ilegales. La ventaja
principal de esta solución es que puede implementarse de manera
local sin ninguna acción externa por parte de otros países. Sin
embargo, existen muchas desventajas. En primer lugar, ésta sería
una solución realista sólo si las ventas del producto son visibles,
lo cual puede darse en el caso de productos que se vendan al por
menor en el país importador. En estos casos, el titular de la
propiedad intelectual puede demandar al minorista, al mayorista ó
al importador. No obstante, si los productos se venden directo al
consumidor (por ejemplo vía e-mail ó a través de Internet) desde
el fabricante ó comerciante minorista en el país de origen, el
titular de la propiedad intelectual no tiene a nadie a quien
demandar, por lo cual la mera prohibición de la importación de
copias ilegales no dará resultado. A medida que aumentan dichas
ventas, será cada vez más difícil aplicar patentes y derechos de
autor sin protección extra. El problema se agudiza en el campo
de la protección de los derechos de autor porque, según lo hemos
visto, es posible distribuir por vía electrónica mucho material con
61
derechos de autor en forma encriptada y a través de Internet a
muy bajo costo. En segundo lugar, la prohibición de la
importación no detiene la fabricación de copias no autorizadas en
los países sin protección adecuada de su propiedad intelectual.
Además, de este modo se reducen las utilidades provenientes de
la actividad creativa/ inventiva y también su nivel.
Una solución alternativa para los países sin protección adecuada
es implementar por propia voluntad mayores niveles de
protección. Esto implica el doble mérito de acarrear costos
menores a los de intentar identificar productos protegidos
importados sin autorización y además crea mejores incentivos en
el ámbito local. El inconveniente es que es muy probable que los
intereses proteccionistas retarden el cambio hacia una mayor
protección de la propiedad intelectual. Las industrias locales que
en la actualidad se benefician por la protección débil de la
propiedad intelectual (como la industria del copiado de música en
Brasil y del copiado de drogas en la India) seguramente se
opondrán al incremento de la protección porque reducirá sus
utilidades.
La tercera solución y la única que se propicia cada vez más, es la
elaboración de tratados internacionales sobre la protección de la
propiedad intelectual. Este proceso comenzó en el siglo diecinueve
con las Convenciones de París y Berna (ver capítulo 1), y
continuó a lo largo del siglo veinte. Los primeros tratados tendían
a depender de los mutuos beneficios de la protección de la
propiedad intelectual por sí misma. Así los derechos de autor
sobre la palabra escrita en particular prosperaron, porque casi
todos los países del mundo cuentan con aspirantes a escritores.
Sin embargo, en algunos países con intereses proteccionistas
opuestos a la introducción de legislación más fuerte sobre la
propiedad intelectual, sucedían dos cosas: ó bien no firmaban los
acuerdos ó una vez firmados, no los ratificaban.
El problema con los primeros tratados era que en esencia eran
inaplicables, ya que constituían poco menos que acuerdos de
caballeros. ¿Cuál era la solución para este problema? La creación
de un acuerdo aplicable. En el pasado los tratados internacionales
efectivos tendían a depender de la amenaza de guerra como un
mecanismo de aplicación. Pero para que la amenaza de guerra
62
fuera creíble, era preciso utilizarla en alguna ocasión. En el
mundo más sofisticado de los años 80, la guerra no era parte del
vocabulario diplomático y si una compañía tailandesa robaba
propiedad de MGM, el Pentágono no iba a enviar sus
bombarderos. No, el mecanismo de aplicación del mundo moderno
es la amenaza de sanciones comerciales. Y el foro para crear
sanciones comerciales legalmente permitidas fue el GATT
General Agreement on Tariffs and Trade (Acuerdo General sobre
Aranceles Aduaneros y Comercio), que comenzó una nueva ronda
en Punta del Este, Uruguay, en el año 1984. Muchas compañías
basadas en la propiedad intelectual negociaron con éxito la
inclusión de un acuerdo sobre la protección de la propiedad
intelectual en la Ronda de Uruguay. El resultado fue el TRIPs,
Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property
Rights (Acuerdo sobre aspectos comerciales de los derechos de
propiedad intelectual), que todos los miembros del GATT
firmaron al concluir las negociaciones en el año 1994.
El GATT TRIP
En el GATT, los acuerdos se sucedían y se intercambiaban
beneficios entre los miembros. Siempre se tuvo este concepto con
respecto a la reducción de aranceles en el GATT y quizás con
razón, ya que los negociadores deben haber sufrido fuertes
presiones por parte de grupos con intereses creados en sus países
para mantener las barreras arancelarias. En cierto modo, el
GATT les dio una excusa a los ministros de comercio para hacer
lo que deseaban, es decir, reducir los aranceles, lo cual sabían que
redundaría en beneficio de su país. Del mismo modo, mientras se
negociaba el acuerdo TRIPs lo que recibían a cambio los países
pobres era la reducción de las barreras arancelarias y noarancelarias a sus exportaciones agrícolas.36 Quizás los ministros
de comercio de estos países se dieron cuenta de que la protección
36
Además los países en desarrollo sufrieron la amenaza del artículo 301 de la American
Trade Act del año 1974. Este artículo se introdujo en 1984 (el año en que comenzaron
las negociaciones comerciales de la Ronda de Uruguay) e identifica por año a los países
que no proveen protección adecuada y eficaz para la propiedad intelectual. Existen tres
categorías de países ordenados como sigue: Watch, Priority Watch and Priority Foreign
countries. Aquellos países incluidos en estas listas que se niegan a proteger la propiedad
intelectual están sujetos a presiones que van desde la simple persuasión hasta sanciones.
63
de los derechos de propiedad intelectual era más favorable para
sus países a largo plazo, más allá de cualquier cambio en el
acceso a los mercados de los países ricos. Por cierto, los derechos
de propiedad intelectual ganan aún mayor importancia cuando no
hay acceso a los mercados de los países ricos porque ofrecen un
medio, a través de la innovación tecnológica y la transferencia de
tecnología, para escapar de la miseria de la subsistencia a través
de la agricultura. Sin embargo, para vender esta idea y evadir la
propaganda de los productores de propiedad intelectual ilegal,
sería necesario presentarla como una victoria de alguna otra
manera. Es obvio que para los países cuya actividad principal es
la agricultura, el mayor acceso a los mercados de los países ricos
ofrece un mayor potencial para aumentos significativos en las
utilidades de las exportaciones y mejoras en las ganancias
resultantes de la actividad agrícola.
Tanto los países desarrollados como los que están en vías de
desarrollo han sido lentos para aplicar este intercambio. Por su
parte, los países en vías de desarrollo acusan a los países ricos de
no abrir sus mercados agrícolas con suficiente celeridad (OlokoOnyango & Udagama, 2000). En tanto, los países desarrollados
han reaccionado contra los antedichos por no haber reforzado sus
regímenes de propiedad intelectual de acuerdo con TRIPs.
Existe una creciente aceptación de la necesidad de reducir las
distorsiones de los mercados agrícolas en los países desarrollados,
lo que sugiere que la reforma tendrá lugar con cierta rapidez
(Pickard, 2001). Mientras tanto, la discusión sobre los méritos de
TRIPs, en especial en el contexto de las patentes de los productos
farmacéuticos, se ha atizado bastante, tal como se señala en el
Capítulo 4.
El impacto de TRIPs
¿Qué ha logrado el acuerdo TRIPs? En primer lugar, ha
favorecido el tratamiento nacional y sobre todo las cláusulas de
corte nacional en lo que respecta a la propiedad intelectual. Esto
significa que los titulares de la propiedad intelectual tienen los
mismos derechos en un país signatario que los titulares nativos y
que además todos los titulares de propiedad intelectual extranjeros
reciben el mismo trato. En segundo lugar, TRIPS ha extendido la
64
disponibilidad de la protección a las patentes a todas las
invenciones y a todos los campos de la tecnología. Esto es
importante para aquellas industrias que dependen de fuertes
regímenes de propiedad intelectual. Por ejemplo, antes de la firma
del acuerdo TRIPs en el año 1994, alrededor de 25 naciones en
desarrollo (de los 98 miembros del GATT en ese entonces)
excluyeron a los productos farmacéuticos de la protección de
patentes. En tercer lugar, el acuerdo TRIPs estableció un período
uniforme mínimo de aplicación para las patentes de 20 años.
Aunque no se han implementado aún todas las disposiciones de
TRIPs, quizás el logro más importante es la introducción del
multilateral dispute settlement procedure de la WTO
(procedimiento multilateral de conciliación de conflictos). Esto
supera a las claras los mecanismos de amenaza unilateral tales
como el establecido en el artículo 301 del American Trade Act
(ver nota 30). Existen al menos dos beneficios. En primer lugar,
las medidas de aplicación de TRIPs disponen compromisos
internacionales efectivos y obligatorios tanto en lo interno como
más allá de las fronteras. Un beneficio asociado de hacer
multilateral el proceso de conciliación de conflictos es que puede
evitar acciones arbitrarias unilaterales, no sólo por parte de los
EE.UU. Del mismo modo, mientras que las amenazas unilaterales
suenan a abuso por parte de grupos locales con intereses creados,
esto no sucede tanto con TRIPs. Aunque el artículo 301 y el
acuerdo TRIPs son similares, su implementación será diferente.
Las disputas que surjan en el contexto de TRIPs serán resueltas
por los tribunales de la WTO, World Trade Organization
(Organización Mundial del Comercio, OMC). Los jueces de
dichos tribunales se elegirán de entre una amplia gama de
profesionales provenientes de países neutrales. Como resultado, es
mucho menos probable que una disputa surgida en el contexto de
TRIPs responda a los caprichos de intereses locales. En otras
palabras, la norma de derecho prevalecerá.
Además de las patentes, el artículo 20 de TRIPs protege a los
titulares de marcas registradas en los países signatarios. Los
gobiernos nacionales no pueden imponer requisitos especiales que
puedan dañar la función de identificación de una marca
registrada. Se prohíben los requisitos de etiquetado especial
65
relacionados con el tamaño relativo de un nombre comercial ó el
nombre de la marca, color de empaque (que pueda crear confusión
con la marca registrada) y otros por el estilo.
TRIPs aún está en la primera etapa de su existencia. Un tema
muy importante no resuelto es la definición de la extinción de las
patentes. Otro es el potencial para patentar la biotecnología.
También hay ambigüedades en cuanto a ciertos detalles de
aplicación. Por ejemplo, el artículo 42 establece que los países
deben contar con procedimientos justos y equitativos para
enfrentar violaciones a la propiedad intelectual. Pero estos
términos no tienen un significado aceptado por consenso, son muy
subjetivos y aún se los debe interpretar mediante precedentes
legales en el territorio de TRIPs. El TRIPs Council y el Dispute
Settlement Body de la WTO todavía deben aclarar muchos puntos
en este respecto.
Sin embargo, una dificultad primordial es la injusticia evidente de
las negociaciones que resultaron del acuerdo TRIPs. La
percepción de dicha injusticia se ha visto resaltada por un asunto
que apenas se trató al comienzo de la Ronda en el año 1984: la
pandemia del HIV/ SIDA y en particular la función de los
productos patentados y con marcas registradas en el control de la
progresión del HIV. El Capítulo 4 de este trabajo trata con mayor
profundidad este tema.
El canje evidente en la Ronda de Uruguay consistía en que los
países desarrollados obtenían TRIPs a cambio de otorgar a los
países en desarrollo el acceso a mercados mundiales ricos, en
especial para los productos textiles y agrícolas. Si en este
contexto la mayoría de los países del mundo desarrollado aún no
ha implementado su parte del arreglo, se entiende que a los
ministros de comercio de los países en desarrollo les resultará aún
más difícil persuadir a sus colegas políticos de la urgencia de
cumplir con los compromisos surgidos de TRIPs.
Los mensajes conflictivos por parte de las NGOs, NonGovernmental
Organizations
(organizaciones
no
gubernamentales) de los países ricos no han hecho más que
incrementar la percepción de que tanto el libre comercio como el
acuerdo TRIPs constituyen una conspiración de los países ricos.
66
Por otro lado, se oponen a TRIPs. Por ejemplo, HealthGAP (una
alianza de NGOs de países ricos, tales como Ralph Nader’s
Consumer Project on Technology y Act UP New York, un grupo
pro derechos homosexuales) argumenta que TRIPs niega el
acceso de la gente pobre a medicamentos vitales a bajo costo.
Pero por otro lado, bogan por el proteccionismo del comercio por
medio de medidas no-arancelarias. Por ejemplo, NGOs
ambientales (incluidos otros grupos asociados a Nader) demandan
una ampliación de artículo XXX del GATT para abarcar la
fabricación no relacionada con los productos y los métodos de
procesamiento (como los que se utilizan para pescar atún y
camarones). Quizás el mensaje sea: las organizaciones no
gubernamentales de los países ricos no representan en mayor
medida los intereses del pueblo comparados con los líderes de las
compañías farmacéuticas en los países pobres.
PI y los países en desarrollo
En los países que carecen de protección a las patentes, existen
poderosos intereses que desean mantener la situación tal y como
está. Por ejemplo, los fabricantes de copias de productos químicos
y drogas patentados se benefician al poder vender sus compuestos
sin pagar al titular por las licencias. Es más, estas firmas saben
que cuando se venza la patente tendrán la ventaja de quien mueve
primero en lo que respecta a la venta en el mercado global
(Lanjouw, 1998). Estas compañías reciben ayuda en sus
emprendimientos de negocios por parte de otras organizaciones
con motivos que aparentan ser menos interesados. Por ejemplo,
numerosas NGOs se manifestaron en contra de la introducción de
la propiedad intelectual para los productos farmacéuticos en todo
el mundo, afirmando que esto incrementaría los precios de los
medicamentos. Algunos grupos sostienen inclusive que es parte de
los intereses económicos de un país, carecer de un sistema de
propiedad intelectual.37
37
Por ejemplo, en un país con sistema de patentes, un subsidiario de la firma patentada ó
una firma local bajo licencia del patentado se haría cargo de la producción local de un
producto y las utilidades ó regalías se enviarían de nuevo al exterior. Como alternativa,
la fabricación tendría lugar en el exterior y el producto se importaría al país. De
cualquier manera, parece que los países en los cuales las firmas tienden a imitar en lugar
de innovar tendrían menos que ganar y más que perder con un sistema de patentes. Por
67
La combinación de fabricantes de genéricos con intereses creados
y estas organizaciones no-gubernamentales altruistas ha
constituido una fuerza poderosa que desalienta la protección de
las patentes en muchos países. Esto es desfavorable porque las
pruebas indican que en realidad las patentes alientan la
diseminación internacional del conocimiento (Eaton y Kortum,
1996). Maskus (2000) afirma que es menos probable que las
compañías se embarquen en proyectos conjuntos orientados al
conocimiento con firmas provenientes de países que carecen de
protección. Es quizás más importante aún que estos países con
poca protección para la propiedad intelectual se priven de la
posibilidad de obtener utilidades a partir del desarrollo de nuevas
tecnologías. Dado que la mayor parte de la riqueza del mundo
desarrollado se basa en la creación y difusión del conocimiento,
la consecuencia es que estos países se niegan la oportunidad de
beneficiarse a través de una parte importante de esta riqueza y se
limitan a aquellas industrias que no dependen de los derechos de
propiedad intelectual para la protección de las inversiones en el
conocimiento.
Maskus (2000) estimó el impacto de TRIPs en los movimientos
internacionales de la actividad económica. Los resultados figuran
en la tabla 3.1.
Lo que la tabla muestra a grandes rasgos son los costos
constantes de los países en desarrollo para la implementación de
regímenes más estrictos de patentes: existen fugas para los
titulares de las patentes tanto directamente en forma de licencias y
de manera indirecta a través de la importación de productos
fabricados. Estos costos constantes explican gran parte de la
reticencia que los países en desarrollo tienen con respecto a la
implementación de TRIPs. Los gobiernos se inclinan a mantener
un horizonte estrecho y si todo lo que perciben son grandes
supuesto esta perspectiva es a muy corto plazo, ya que supone que la existencia de un
sistema de patentes no estimularía la creación de patentes y desviaría la economía del
camino de la imitación. Una de las razones por las cuales las firmas en los países sin
sistema de patentes tienden a imitar en lugar de innovar es que carecen de medios para
proteger dichas innovaciones, de modo que en lugar de arriesgar capital en la innovación,
eligen el costo menor de la imitación. Es más, la gente de países con un sistema
inadecuado de patentes también innova, pero se inclinan a patentar sus invenciones en el
exterior (Edelman, 2001.)
68
efectos negativos, es de esperar que no demuestren demasiado
entusiasmo. Sin embargo, Maskus (2000) afirma que no es
necesario tener una actitud sombría ya que aunque existen efectos
negativos, luego vendrán los resultados positivos sobresalientes.
Él señala la investigación realizada por Gould y Gruben (1996) la
cual indica que los países que combinan una fuerte protección de
propiedad intelectual con mayor apertura de su mercado,
incrementan su nivel de crecimiento económico en un 0.66 por
ciento aproximadamente, en comparación con aquellos que sólo
refuerzan la protección de la propiedad intelectual. Consideremos
cuál sería el impacto neto que sufriría la India si combinara una
economía más abierta con mayor protección a la propiedad
intelectual:
En el año 2000, el GDP - Gross Domestic Product (producto
bruto interno) de la India a costo factor era de US $229.737
billones.38 Un aumento del 0.66% de GDP llegaría a US$1.5
billones durante el primer año. Si se supone que el costo
constante neto de la protección de los derechos de propiedad
intelectual (es decir la suma de las columnas 1, 4 y 5 menos
38
De http://www.indiainfoline.com/econ/andb/nia/nia3.html, que muestra el GDP (Gross
Domestic Product; producto bruto interno) como 10818.3bn Rp; se utilizó la tasa de
cambio actual al 28-8-01 (47.1 Rp/$ según www.oanda.com), que arroja US$279bn.
69
TABLA 1
Estimaciones del impacto de cambios a las patentes
establecidos por TRIPs en los movimientos de la actividad
económica internacional (Millones de dólares estadounidenses
1995) de: Maskus, 2000, p. 142
País
EE.UU.
Alemania
Suiza
Australia
Irlanda
Nueva
Zelandia
Portugal
Grecia
Holanda
España
Japón
Reino Unido
Canadá
Panamá
Israel
Colombia
Sudáfrica
Rep. de Corea
Méjico
India
Brasil
Argentina
Bangladesh
Chile
China
Indonesia
Réditos
netos de
patentes
5760
997
28
-28
-61
Fab
Import
233
2304
35
102
100
-68
-110
-149
-222
-436
-555
-684
-1294
0.4
-83
-97
-143
-326
-562
-665
-1172
n.a.
n.a.
n.a.
n.a.
n.a.
45
605
382
133
2070
918
272
754
16
30
2927
154
2732
5749
1465
3125
1150
130
2017
15379
6628
High-tech
fab import
-3
-18
-1
-2
-2
-1
95
53
-3
319
-21
-5
-12
n.a.
5
479
21
588
1519
146
627
196
14
276
2585
667
Activos
* FDI
n.a.
-1084
-94
-256
-245
Regalías
no asociadas
y tarifas por
licencias
n.a.
92
0
2
13
-76
89
47
-1380
-313
-2326
-1257
-2188
284
6
1093
23
248
3182
128
3219
662
n.a.
975
631
1805
* Foreign Direct Investment (Inversión extranjera directa)
70
4
n.a.
n.a.
29
43
719
26
63
n.a.
0.6
n.a.
10
356
136
58
114
59
n.a.
n.a.
n.a.
166
en la tabla de Maskus)39 es alrededor de US$2.1billones. En otras
palabras, durante el primer año de mayor protección a las
patentes, la India sufriría pérdidas por alrededor de US$0.6bn.
Sin embargo, durante el segundo año ganaría alrededor de $2bn –
y dicha ganancia se incrementaría año tras año. A lo largo de tres
décadas, la utilidad neta de la India en su PBI sería de $46bn. Es
decir que el ingreso promedio se habrá incrementado en un 20 por
ciento.
Conclusión
La globalización es positiva: el aumento del intercambio
comercial acarrea incrementos de riqueza. Sin embargo, sin
mejoras conjuntas en la protección de la propiedad intelectual,
disminuirán los incentivos para generar el conocimiento que
sustenta mucha de la riqueza moderna. Los países ricos adoptaron
de manera gradual mayor protección de la propiedad intelectual,
al punto de que las industrias basadas en ésta maduraron y
pasaron de copiar a innovar. Pero este proceso no está llevándose
a cabo en muchos países pobres, en especial en el contexto de los
productos farmacéuticos. Al caer las barreras comerciales, se
incrementan las consecuencias adversas de contar con industrias
ilícitas en los países pobres.
Existen beneficios a largo plazo para los países en desarrollo que
ofrezcan mayor protección a los derechos de propiedad
intelectual. La introducción de un sistema de patentes puede
asistir en la promoción de la transferencia de tecnología a través
de acuerdos para otorgar licencias. También puede alentar el
desarrollo de productos en oposición a la reconstrucción inversa
en las industrias locales. La transferencia de tecnología puede
acarrear efectos de “derrame” en las industrias locales. Más aún,
el sistema de patentes puede incluso estimular las inversiones
extranjeras.
Las
innovaciones de las
corporaciones
multinacionales para satisfacer necesidades locales (tales como el
39
Por supuesto esta estimación es muy amplia, pero es útil para la demostración: incluso si
el costo constante neto fuera el doble de esa cifra (lo cual es improbable), los beneficios
dinámicos harían que la protección de la propiedad intelectual aún valiera la pena.
71
desarrollo de drogas para combatir enfermedades tropicales)
también se potencian mediante la protección que les confiere el
sistema de patentes (Lanjouw, 1998). Por supuesto, el punto en el
cual es posible reconocer estos beneficios puede depender de otros
factores tales como el nivel de capacidades de los nativos del país.
Pero también es probable que la existencia de la protección de la
propiedad intelectual mejore esta situación, ya que las compañías
tendrán incentivos para entrenar al personal en forma directa, en
el trabajo y de manera indirecta, al auspiciar y abonar cursos
universitarios del personal. Además, es menos probable que se
vayan del país aquellas personas que adquieren habilidades y
conocimientos, si encuentran trabajo dentro de las industrias
locales.
Los beneficios de la protección de la propiedad intelectual para
los países en desarrollo tomarán cierto tiempo, en tanto que los
costos (en términos de productos farmacéuticos más costosos,
software y otros productos) se percibirán de inmediato. En
cambio, la aplicación temprana de los sistemas de propiedad
intelectual según TRIPs tiene sentido ya que los beneficios se
notarán en menor tiempo en aquellos países en desarrollo que
posean industrias pre-existentes basadas en el conocimiento (IT,
biotecnología, farmacéutica). En el caso de los países menos
desarrollados, con pocas ó ninguna industria basada en el
conocimiento, los costos administrativos para implementar un
sistema de propiedad intelectual deberán sopesarse contra los
otros gastos gubernamentales. Tal vez para estos países tenga
sentido demorar la implementación hasta la fecha límite del año
2016.
En principio, la apertura de los mercados de los países
desarrollados para los productos agrícolas y textiles que se acordó
como parte del intercambio por TRIPs, sería una bendición para
los países en desarrollo dado que superaría con creces los efectos
negativos a corto plazo. Pero los países desarrollados deben
cumplir su parte en esto al abrir los mercados. Esto sería factible
ya que atañe a los intereses del mundo desarrollado (que se
beneficiará con los precios reducidos y el crecimiento económico).
Pero una vez más los intereses creados aúnan fuerzas con grupos
de apariencia altruista para oponerse a la remoción de las barreras
72
comerciales. Grupos laboristas, granjeros, fabricantes textiles y
grupos ambientalistas se alinean a favor de restricciones a la
apertura del comercio, en general mediante acuerdos voluntarios
mutuos.
73
4. El dilema triple del desarrollo: Patentes,
discriminación de precios e importación
paralela
Según hemos visto en el capítulo 1, el desarrollo requiere como
fundamento la protección de la propiedad privada y la aplicación
de la norma de derecho. Muchos países en vías de desarrollo
carecen incluso de estos requisitos mínimos. Quizás, bajo tales
circunstancias, podrá parecer irrelevante la mera discusión sobre
la protección de la propiedad intelectual. Después de todo, si el
ciudadano promedio no puede proteger su propia tierra ni hacer
valer contratos frente a un tribunal, ¿qué utilidad puede
representar la hipotética protección de la propiedad intelectual?
En realidad, resulta sumamente útil. Un estudio reciente muestra
que muchos inventores provenientes de países en vías de
desarrollo patentan sus inventos en los Estados Unidos de
Norteamérica (Edelman, 2001.) Esto indica que existe una
demanda latente de protección a las patentes en los países antes
mencionados. Si estos contaran con un sistema confiable y
económico de protección de patentes, parece razonable suponer
que la demanda se traduciría en más invenciones. Los beneficios
para el grueso de la comunidad en estos países tienen dos facetas:
una industria local más pujante y productos más relacionados con
los deseos y necesidades de la gente del lugar.
Por otra parte, si las patentes recibieran más protección,
profesionales innovadores del resto del mundo se verían alentados
a embarcarse en proyectos conjuntos. De modo que en lugar de
sobrevivir con los sobrantes de R&D, Research & Development
(Investigación y desarrollo) de los países desarrollados, y de
fabricar productos químicos y farmacéuticos inventados por otros,
las compañías de los países en desarrollo se convertirían en
inventores y socios legítimos de los de países desarrollados y se
unirían a estos en proyectos de investigación y desarrollo.
74
Países tales como Brasil poseen, sobre todo en el interior, grandes
cantidades de plantas que aún no han sido estudiadas, vegetales y
otras clases de sustancias que podrían tener potencial terapéutico.
Existe infinidad de conocimiento no aprovechado y relacionado
con dichas sustancias en las mentes de “sanadores tradicionales” y
folklore de transmisión oral. Pero sin incentivos para capitalizar
estos activos, estos valiosos conocimientos podrían permanecer en
la oscuridad, e incluso las tradiciones orales podría perderse por
completo si aquellas pequeñas y localizadas comunidades (en
general tribus) en las cuales se encuentran inmersos se diluyen en
la populosa, gigante y anónima nación estado.
Otro ejemplo es Sudáfrica, que cuenta con un potencial similar
sumado a los vastos activos de investigación clínica, en términos
de capital físico y humano. Durante décadas las compañías
farmacéuticas han llevado a cabo desproporcionadas cantidades
de actividad de prueba e investigación clínica. El país cuenta con
un amplio sector terciario médico y acceso clínico tanto para
enfermedades de países desarrollados como para dolencias típicas
del tercer mundo.
La India es otro de los países con potencial complementario para
R&D. Comparte algunas de las características de Brasil y
Sudáfrica, y además posee un sector fabril extenso, sofisticado y
bien desarrollado que podría explotar con facilidad tanto las
invenciones químicas y farmacéuticas, como los descubrimientos.
En suma, en aquellos países en desarrollo cuyas industrias en la
actualidad copian propiedad intelectual extranjera sin el pago de
regalías, una mayor protección de la propiedad intelectual
incrementaría la investigación e impulsaría la industria local
basadas en el desarrollo, lo cual a su vez redundaría en
crecimiento económico.
Sin embargo, los críticos argumentan que, tal como sucede en los
países desarrollados, una mayor protección a la propiedad
intelectual en los países en desarrollo conduciría a incrementos en
los precios de los productos protegidos. La preocupación se
intensifica dada la importancia para la gente de algunos de los
productos en los países en desarrollo. En particular nos referimos
a aquellas drogas que se utilizan para combatir enfermedades
75
terminales, como la malaria y el SIDA. Sin embargo, la realidad
es que si los titulares de las patentes son capaces de discriminar
los precios, estarán de acuerdo en vender dichas drogas al precio
que los compradores estén en condiciones de pagar, siempre y
cuando se cubran los costos. Es más, como hemos notado al
principio, sin protección de las patentes los potenciales inventores
tienen menos incentivos para desarrollar sus ideas.
Discriminación de precios
¿En qué consiste la habilidad para discriminar los precios? Los
términos son técnicos y no acarrean sentido peyorativo. Indican
sólo que un producto se vende a precios diferentes (no
relacionados con los costos marginales.) Es posible justificar
dicha discriminación en casos de beneficencia y bienestar social,
ya que les permite a las compañías ofrecer productos a precios
que de otro modo no les serían posible. Si una empresa no puede
discriminar los precios, fijará un único precio que puede ser más
alto que el valor que muchos consumidores están dispuestos a
pagar. La discriminación de precios es deseable cuando los costos
marginales de producción son muy bajos (como en los productos
farmacéuticos) ó cercanos a cero (en el caso de un servicio como
la habilidad para cruzar un río por un puente.)
En la figura 1 puede observarse el impacto económico de la
discriminación de precios. DE representa la curva de demanda de
un medicamento. Supongamos que el costo marginal de
producción es cero. Existen tres segmentos de mercado distintos
con niveles diversos de voluntad ó habilidad de pago. Cada uno de
estos tres segmentos posee el mismo potencial de volumen, un
millón de unidades. El precio para maximizar las utilidades y el
nivel de producción de la compañía es vender 2 unidades a 0.5
libras por unidad. Las ventas y las utilidades (ya que no hay
costos) serían equivalentes al área ABCO, y si esta área excediera
los costos de innovación en el desarrollo del producto, la
compañía se dedicaría a R&D y produciría y vendería el producto
según lo descripto.
76
Figura
1
Millones
Los consumidores también recibirían “gratis”, beneficios de
bienestar social iguales al denominado superávit de los
consumidores, marcado en el triángulo ABD.
Sin embargo, existen dos defectos en esta situación. En primer
lugar, si los costos de innovación exceden el ABCO (por ejemplo
en un 1 millón de libras) no podría desarrollarse el producto, más
allá de que el total de la producción del nivel C (ventas de los
productores más superávit de los consumidores) iguale a ODBC,
por ejemplo en 1.5 millones de libras. En segundo lugar, el
bienestar total bruto del consumidor no está restringido a ODBC
sino que es igual a toda el área bajo la curva de demanda, ODE, 2
millones de libras.
Un precio único y uniforme de 0.5 conllevará pérdidas enormes de
BCE. Pero ninguna compañía puede producir 3 millones de
unidades como para evitar esto. Para vender estas unidades extras
tendrá que reducir el precio a 0.25 y alcanzar un ingreso de sólo
0.75 millones. Sin embargo, la compañía podría invertir hasta 2
millones de libras en R&D si practicara discriminación de
precios. Esto es posible porque de este modo vendería 1 millón de
unidades al segmento de mayor poder adquisitivo a 0.75; una
77
cantidad similar de unidades al sector siguiente a 0.5; y otro
millón de unidades a 0.25 al mercado de menor poder adquisitivo
y por lo tanto, más pendiente de los precios. De este modo
obtendría ingresos similares al área sombreada de la figura,
alrededor de 2 millones de libras.
En pocas palabras, la discriminación de precios permite a las
compañías proveer un servicio a aquellas personas que de otro
modo no podrían adquirirlo, les posibilita expandir su producción
más allá del nivel físico que seleccionaría si eligiera un único
precio para maximizar las utilidades y ya que la alternativa
discriminatoria es más rentable, le otorga a la compañía la
posibilidad de considerar proyectos de R&D que de otro modo no
tendría en cuenta.
The Office of Fair Trading (1999, párrafo 4.15) describe el proceso
como sigue:
Existen muchas áreas de negocios donde la discriminación de
precios constituye una práctica comercial habitual y legítima. Por
ejemplo ... en aquellas industrias donde existen altos costos fijos y
costos marginales bajos (el costo de proveer cada unidad adicional
de producción es muy reducido en comparación con la inversión
inicial para comenzar el negocio). En la mayoría de los mercados,
se espera que las empresas fijen los precios iguales a sus costos
marginales, pero en aquellas industrias con altos costos fijos, una
empresa que aplique esta política nunca podría recuperar sus costos
fijos. Por consiguiente, puede ser más eficaz la fijación de precios
más altos para aquellos clientes con mayor voluntad y capacidad de
pago. En general, la discriminación de precios no se considera un
abuso en las industrias en las cuales propicia mayores niveles de
producción de los que normalmente alcanzarían si cobraran el
mismo precio a todos los clientes.
La discriminación de precios nos favorece a todos. A la gente de
bajos recursos quien tiene menor ó ninguna capacidad de abonar
el precio normal y uniforme para maximizar las utilidades, porque
acceden a productos y servicios que de otro modo serían
inalcanzables. Es posible, por ejemplo, abaratar los costos de los
medicamentos actuales para ofrecerlos a un menor precio. Los
productores cosechan mayores utilidades para incentivar la
investigación tendiente a acelerar el desarrollo de los
medicamentos del futuro. Y una parte de estas utilidades
78
adicionales viene de las personas con mayor poder adquisitivo
quienes ambicionan adquirir innovaciones (según lo indica su
voluntad de pago) y quienes tienden (en algunos casos, pero no
siempre) a albergar sentimientos altruistas hacia los pobres y los
menos privilegiados.
La habilidad para discriminar los precios depende, por supuesto,
de la habilidad para preservar y mantener los segmentos del
mercado como si fueran mercados diferentes e independientes.
Esto requiere, en los mercados innovadores, la presencia de cierto
grado de exclusividad, ya sea en la forma de patentes ó en otras
formas de propiedad intelectual. Según nuestro ejemplo, con
costos marginales cero la competencia llevaría el precio a cero en
cada segmento si la propiedad intelectual no estuviera protegida.
Por añadidura, la habilidad en la discriminación de precios
también depende de la falta de arbitraje ó filtraciones entre
segmentos. La compañía en cuestión sólo puede cobrar precios
diferentes en cada segmento si una tercera parte no se filtra y
compra barato en un segmento y vende caro en el otro (“vende
caro”, pero siempre a un precio menor que el fijado en la
actualidad por la compañía preexistente.)
La cuestión es que la protección a las patentes combinada con la
discriminación de precios posibilita mayores niveles de
crecimiento económico a través de la investigación y la industria
basada en el desarrollo, como también propicia la producción de
medicamentos esenciales a costos más accesibles.
Como ideal, las empresas deberían poder dividir los mercados con
precisión según la voluntad de pago de cada individuo. En la
práctica, los costos para implementar dicha división serían
prohibitivos, de modo que se acude a soluciones más viables.
Dichas soluciones vinculan la división de mercados por país y
luego dentro de cada país según varias categorías tales como:
compradores privados; compradores corporativos; compradores
para beneficencia y compradores gubernamentales. Pero el palo
en la rueda es la amenaza de las importaciones paralelas que
disminuyen la habilidad para dividir a los mercados por país.
79
Prevención de importaciones paralelas
El comercio paralelo se refiere a la exportación ó importación de
un producto por medio de canales que no son los autorizados por
el titular de la propiedad intelectual. El comercio paralelo tiene
lugar incluso cuando no se ha otorgado una licencia obligatoria en
el país de importación y sin embargo, la importación continúa.
Una de las soluciones disponibles para el titular de la patente es
solicitar al gobierno del país importador que aplique la patente en
el mercado de importación.
Otra posible solución, pero no tan clara, sería que el titular de la
patente en el país exportador (por lo general la misma empresa ú
otra asociada con la que se ve perjudicada en lo comercial por la
importación) impugne el derecho del exportador a revender en el
país importador. (Se supone que el exportador obtuvo la
titularidad legítima sobre los bienes a través de la compra, por
ejemplo, en el país exportador). Esto implica desconfiar de que el
producto, si ha sido adquirido por el exportador en el país de
origen, podrá revenderse legalmente en la nación importadora.
Esta creencia de que la reventa internacional es generalizada y
siempre legítima, constituye la doctrina de la extinción
internacional de las patentes.
Y en esto el acuerdo TRIPs no ofrece asistencia alguna. El
artículo de TRIPs establece que “con el propósito de conciliar
controversias... nada en el presente acuerdo se utilizará para tratar
la caducidad de los derechos de propiedad intelectual en el ámbito
internacional”.
El tema provoca discordia y aún carece de solución. Algunos
afirman que las importaciones paralelas constituyen una práctica
competitiva que resuelve problemas de precios diferenciales. Por
lo cual los gobiernos de los países importadores deberían ignorar
dicha práctica. Quienes opinan de este modo sostienen que
aquellas leyes locales, tanto en la nación importadora como en la
exportadora, que nieguen el principio de extinción, equivalen a
barreras de comercio proteccionistas. Para sustentar esta
afirmación, es posible utilizar la doctrina “first-sale”, doctrina del
agotamiento. Esto significa que una vez que se ha transferido la
titularidad, el titular de la patente ya ha recibido el valor total por
80
ella. La reventa, por lo tanto, no debe incumbirle en lo más
mínimo. El titular de la patente ha “alienado” ó “agotado” sus
derechos exclusivos sobre el control de la distribución del
producto una vez que lo ha colocado en el flujo comercial.
Según las normas legales, se firmó un contra acuerdo que indica
que el artículo 28 de TRIPs reconoce de manera específica el
derecho del titular de la patente a evitar la venta no autorizada
tanto de versiones fabricadas en el ámbito local, como de
versiones importadas de sus productos. La prohibición aplicada a
las importaciones paralelas de productos idénticos adquiridos de
una compañía “hermana” es una aplicación lógica del derecho del
titular de la patente a ser el importador exclusivo ó fabricante
local del producto en cuestión.
Pero el asunto que nos ocupa no se refiere tanto a la postura legal
en contraposición con el comercio paralelo, sino a las razones
económicas a favor y en contra de cada tendencia: ¿en qué
condiciones debería permitirse este tipo de comercio y en cuáles
debería prohibirse? Por ejemplo, sabemos que mucho del “ruido”
que rodea al debate con respecto al comercio paralelo de
medicamentos dentro de la Unión Europea está mal ubicado. El
proceso de arbitraje allí (compraventa en U.E.) se debe en primer
lugar a diferencias de precios inducidas artificialmente y
propiciadas por regímenes de control de precios en el ámbito
nacional que coexisten dentro de un mercado internacional único y
definido según normas legales.
El comercio paralelo dentro de la Unión Europea es, por tanto,
fácil de explicar pero no tan fácil de tolerar. Resulta perverso
tener controles de precios que difieren entre sí dentro de un (se
supone “único” mercado europeo.) El problema radica en los
controles individuales que ejercen los estados miembros con la
intención de manejar sus propias e individuales políticas sociales.
No se trata ni de la conducta con respecto a los precios por parte
de los fabricantes, ni tampoco de la conducta comercial de los
mayoristas que compran y venden en el ámbito internacional. La
visión del economista entonces no condena el comercio paralelo en
Europa, sino los controles de precios que propician la aparición
de posibilidades de arbitraje. Dichos controles de precios no
tienen nada que ver con los temas de discriminación de precios y
81
propiedad intelectual sobre los cuales trata este trabajo.
La importación ó comercio paralelo en el resto del mundo es aún
más problemático. La mayoría de los países se encuentra
segmentada en lo económico uno del otro de una manera distinta a
lo establecido en lo político por el denominado “mercado común
europeo”. Las condiciones del mercado que afectan la
determinación de precios varían, por cierto, entre países que no
pertenecen a dicha unión. Esto es aplicable a mercados europeos
también y puede ser complicado comprender a primera vista que
del mismo modo las condiciones del mercado puedan variar dentro
de los mismos países.
En Sudáfrica, por ejemplo, el gobierno es en esencia un
“monopsonio”, es decir el único comprador del grueso del
mercado (¿qué mercado?) (66% por volumen.) Los titulares de
las patentes practican la discriminación de precios dentro del
mercado nacional total para la proporción de gastos generales de
desarrollo atribuibles al todo, y provienen en su mayoría sólo del
sector privado con mayor poder adquisitivo. Esto es posible
debido a la sola presencia de la protección de patentes sustentada
por el artículo 28 de TRIPs, combinada con la posibilidad de
identificar más de un segmento del mercado (gobierno y sector
privado) con reacciones diferentes ante los precios. En resumen,
la ausencia de importación paralela junto con la protección de las
patentes promueve la compra masiva por parte del gobierno en
favor de los sectores menos privilegiados de la población.
Un ejemplo menos exitoso de este tipo de discriminación de
precios se da en el caso de los broncodilatadores. El sector
público obtiene amplios beneficios a partir de la discriminación de
precios local. Alrededor del 80 por ciento de la población de
Sudáfrica recibe atención médica (en su mayoría gratuita) por
parte del sector gubernamental, mientras que el 20% restante se
atiende en el sector privado mediante un sistema similar al de los
EE.UU. La discriminación de precios entre estos sectores favorece
a los pacientes de bajos recursos. Los precios son más altos en el
sector privado de bajo volumen y más bajos en el sector público
de alto volumen. Las compras gubernamentales cubren el 66 por
ciento del volumen industrial pero sólo alcanzan al 33 por ciento
de utilidades, mientras que el sector privado genera volúmenes de
82
producción y valores de ingresos brutos en proporciones inversas.
Por ejemplo, por el inhalador para el asma Ventolin, el sector
privado de Sudáfrica paga 28.99 rands (moneda local) mientras
que el sector público paga 5.66 rands. El precio promedio de este
medicamento es de 22.86 rands. (Reekie, 2000)
Este sistema, que ha crecido a lo largo de los años en países de
ingresos medios tales como Sudáfrica, depende de la protección de
patentes, la ausencia de imitaciones ilegales, e importación
paralela desde países en desarrollo donde terceros pueden adquirir
el producto e importarlo a los segmentos de precios más altos
desde el exterior. En el contexto de la U.E esto significa la
remoción de los controles de precios diferenciados nacionales (se
supone que el movimiento de mercaderías es libre entre los
estados miembros de la Unión y entonces se cumplirían dos
obligaciones establecidas por la WTO. En otros países, se
requiere la aplicación de TRIPs y la ejecución del no-agotamiento
de la protección de patentes en el ámbito internacional.
Allí contamos con un ejemplo del modo en que las patentes,
protegidas como se debe contra la importación paralela, pueden
asistir en la lucha contra la pobreza. Pero que quede claro, este
dilema triple no siempre se resuelve con tanta facilidad.
SIDA en África
Sudáfrica se encuentra atrapada en una crisis sanitaria: la tasa de
infección por HIV se acerca al 22 por ciento en adultos, incluidos
más de una de cada cinco mujeres embarazadas; UNAIDS estima
que ya han acaecido alrededor de 500,000 fallecimientos
relacionados con el SIDA; el número de víctimas anuales de
200,000 representa el 40% del total de fallecimientos y se espera
que alcance los 600,000 en el año 2006. Por razones políticas, el
SIDA todavía no es una enfermedad que se de a conocer, por lo
cual estas cifras pueden no ser exactas. No obstante, todos
parecen reconocer que el problema es enorme. A fines del año
1999, 4.2 millones de sudafricanos eran HIV positivo, más que en
cualquier otro país del mundo.
¿Qué se puede hacer? La terapia más eficaz contra el HIV
desarrollada hasta ahora es un cóctel de tres drogas, cada una de
83
las cuales actúa de manera diferente. Pero esta solución no es la
ideal. Requiere un tratamiento que incluye una dosis de entre 3 y
20 píldoras por día, de por vida. El organismo se resiste a las
drogas si no se cumple estrictamente con este tratamiento. A largo
plazo, presentan efectos colaterales graves como trastornos
hepáticos y de riñón, náuseas, diarrea y la redistribución de la
grasa corporal que produce deformaciones corporales. Esto
implica que el incentivo para abandonar el tratamiento es muy
fuerte. Además, la mayoría de los pacientes sufre resistencia a las
drogas con el tiempo, lo cual implica que si alguien padece HIV lo
más probable es que muera de SIDA. Excepto en el caso de que
se descubran ó produzcan nuevas drogas.
Pero la mayoría de la gente en Sudáfrica no tiene acceso a dicha
terapia con el triple cóctel de drogas. En realidad, no pueden
acceder a casi ningún tratamiento con medicamentos y el gobierno
no parece presto a solucionar esta situación en el futuro cercano.
El presupuesto total que el gobierno destina a salud pública se
reducirá en los años 2003/2004 de 11.1% a 10.8% del total de los
gastos del gobierno. Pero incluso si se incrementaran los fondos
destinados a medicamentos, quedaría pendiente la distribución de
los mismos a la gente y asegurarse de que las drogas se
administren como se debe. Es seguro que el sector privado y/ o los
gobiernos extranjeros deberán tomar parte en este asunto.
Provisión de drogas para combatir el HIV: el rol de la
discriminación de precios y las donaciones
Un modo de garantizar la provisión de drogas a bajo costo es
asegurar que las compañías farmacéuticas sean capaces de
discriminar sus precios. La discriminación espontánea de precios
surge del interés personal, pero por lo general se confunde con el
telón de fondo emocional de una crisis sanitaria de la magnitud de
la epidemia de SIDA en Sudáfrica.
Meses atrás, el gobierno sudafricano y organizaciones no
gubernamentales, como el Treatment Action Campaign, acusaron
a los fabricantes de drogas de estafa. A decir verdad, el pueblo
sudafricano paga los precios más bajos del mundo y dentro del
país, los precios de las drogas para el sector público representan
sólo una fracción de los que paga el sector privado. Es más, el
84
gobierno nacional está profundizando la crisis al amenazar con
controles de precios y permitir que la mafia del sector
farmacéutico mantenga los precios minoristas de las drogas por
arriba de los niveles competitivos (Reekie, 1997).
Sudáfrica se beneficia no sólo con la discriminación de precios
local sino con la internacional. Los precios sudafricanos de las
drogas para combatir el SIDA son mucho más bajos que los de
los EE.UU. y los de otros países desarrollados. Por ejemplo,
mientras que los consumidores en EE.UU. pagan $10.12 por
AZT, el gobierno sudafricano paga $2.16 (si bien por razones de
política las cantidades que adquiere el gobierno a ese precio son
mínimas). Por Didanosine, el precio diferencial para EE.UU.
comparado con SA es de $7.25 contra $2.80. Sudáfrica también
paga menos por ambas drogas comparado con la Costa de Marfil,
otro país al sur del Sahara: $3.48 contra $2.80 por Didanosine, y
$2.43 contra $2.16 por AZT (Reekie, 2000).40
Incluso a estos precios el gobierno de Sudáfrica sólo puede
ofrecer tratamiento a algunas de todas las personas afectadas por
el SIDA. Como respuesta, las compañías farmacéuticas se han
ofrecido a reducir sus precios ó incluso a entregar drogas sin
costo alguno, siempre que los medicamentos se distribuyan de
manera controlada.
Sin embargo, hasta hace muy poco tiempo el gobierno
sudafricano rechazó ó no dejó clara su posición con respecto a la
aceptación de donaciones de drogas contra el SIDA por parte de
compañías farmacéuticas, argumentando que aceptar dichas
donaciones desviaría los recursos de otras áreas. El ministro de
Salud declaró que incluso si las drogas estuvieran disponibles a
un costo marginal, el ministerio no podría hacerse cargo de los
mecanismos de distribución, los procesos de prueba y los
medicamentos para mantener a salvo estas vidas. (The Citizen,
Johannesburg, Mayo 2000).
Glaxo Wellcome (ahora GSK) ofreció la droga ‘Retrovir’, que
disminuye la transmisión de HIV de madre a hijo a un precio
40
El primer precio es la cifra negociada con UNAIDS para la Costa de Marfil y el último
es la oferta formal que obtendrán las reducidas órdenes de compra del gobierno
sudafricano.
85
preferencial como también miles de tratamientos gratuitos.
Bristol-Myers Squibb destinó $100 millones a mujeres y niños
con HIV/ SIDA en cinco países de África del Sur, incluida
Sudáfrica. Pfizer y Boehringer Ingelheim (Alemania) también
ofreció donar medicamentos para combatir el SIDA. Éstas y otras
ofertas similares fueron rechazadas por el gobierno. Las razones,
por ejemplo, fueron que la oferta de Boehringer era sólo por cinco
años y la de Pfizer tenía un límite de tiempo.
Estas acciones plantean el interrogante sobre si el gobierno cuenta
ó no con la capacidad y/ o la voluntad para combatir el SIDA.
Resulta incomprensible para muchos el prolongado período de
incertidumbre política del Presidente Mbeki acerca de las
conexiones entre el SIDA y el HIV. Y, por supuesto, el sector
público ha mantenido durante años la política de expandir el
cuidado y la atención primarios y reducir en lo que respecta a
medicamentos curativos ó paliativos. Según parece el SIDA no es
una excepción.
Como corolario, la creciente epidemia de SIDA en África al sur
del Sahara podría agravarse al proveer medicamentos en áreas
que carecen de la infraestructura adecuada para monitorear la
distribución y la dosificación. La distribución indiscriminada de
drogas para combatir el HIV/ SIDA conlleva graves peligros. El
US Center for Disease Control descubrió que el 75 por ciento de
los participantes en el programa de SIDA de las Naciones Unidas
en Uganda, albergaba cepas de HIV resistentes a las drogas. Por
el contrario, en los EE.UU. con un monitoreo eficaz sólo
alrededor del 10 por ciento de los pacientes albergan cepas de
HIV resistentes al AZT. Si las drogas se distribuyen en lugares
carentes de supervisión en África, sin monitoreo permanente,
cepas de HIV infectadas con el virus y resistentes a las drogas
podrían surgir y amenazar a los pacientes de SIDA del resto del
mundo.
Existen, sin embargo, otras formas de discriminación de precios
que involucran a compradores del sector privado en lugar del
gobierno. Varias compañías fabricantes de drogas en Sudáfrica
ofrecen sus medicamentos anti-SIDA a grandes compañías con
mucho personal, tales como las que se dedican a la minería. Estas
empresas adquieren las drogas a un precio cercano al que se le
86
ofrece al gobierno (y que éste rechaza.) Dichos empleadores
cuentan con mucha mano de obra y se exponen a altos riesgos.
También poseen la infraestructura clínica para monitorear y
administrar el consumo de los medicamentos y además cuentan
con el incentivo para minimizar sus costos de atención sanitaria
como empleadores. Por supuesto, este incentivo incluye los costos
indirectos que se evitan, tales como perder mano de obra por
motivos de enfermedad ó muerte, con los consecuentes nuevos
costos de reclutamiento y entrenamiento.
La venta a precios mínimos a grandes empleadores evita el
problema del arbitraje no deseado y el mal uso clínico de los
medicamentos. Después de todo no existen razones para que
individuos sudafricanos de un poder adquisitivo igual al de un
europeo ó norteamericano adinerado, paguen mucho menos que
ellos por los mismos medicamentos (a menos que los costos de
administrar las diferencias de precios excedan los beneficios.) Y
sólo los empleadores más importantes poseen la infraestructura
médica necesaria.
Controlar la provisión de medicamentos también es necesario para
evitar la importación paralela. Y esto resalta el triple dilema que
ha existido en Sudáfrica durante los últimos años.
La ley de sustancias médicas y relacionadas
La ley de Medicines and Related Substances Act, promulgada en
el año 1997, facultó al Ministro de Salud a autorizar la
importación de productos de marcas particulares fabricados en el
exterior, sin la autorización del titular de la patente ó marca
registrada en Sudáfrica. Esto originó una batalla legal a partir del
mes de Abril del año 2001 acerca del significado del texto de
dicha ley. Las industrias farmacéuticas locales e internacionales
impugnaron la validez de la ley y sólo después de 4 años de
discusiones, se retractó dicha impugnación.
El debate se centró en torno a dos interrogantes principales. En
primer lugar, si la ley sólo respaldaba el derecho del gobierno a
revocar la protección de la propiedad intelectual en estados de
emergencia nacional (derecho que existe en otros ámbitos del
marco legal local), ó si contaba con una aplicación más genérica.
En segundo lugar, debería determinarse si la ley se refiere al
87
otorgamiento obligatorio de licencias ó a las importaciones
paralelas. En el primer caso, se establece la misma disposición en
otras áreas de la legislación local. La ley de patentes establece la
emisión de dichas licencias según los casos individuales. Por
cierto, durante este año, el tercer fabricante de productos
farmacéuticos de la India, Cipla, solicitó autorización a las
autoridades encargadas de las patentes para proveer al país ocho
copias genéricas de bajo costo de las drogas anti-retrovirales
patentadas.41 El pedido de licencias obligatorias se extendió
invocando el abuso de patentes y que los titulares de las mismas
no habían proporcionado los productos importantes según
términos razonables.
Según la industria farmacéutica, esta ley contenciosa era
redundante en cuanto a los estados de emergencia y al
otorgamiento de licencias obligatorias; de modo que dicho sector
se opuso a la misma. Otras razones invocadas por parte de la
industria eran que la según esta ley podría interpretarse que
permitía la importación paralela de productos adquiridos a un
menor precio en otros lugares y revendidos en Sudáfrica. En
términos comerciales, esto no constituía un gran problema para la
industria, ya que según lo expuesto con anterioridad, el grueso de
las drogas comercializadas dentro del país, incluidos los
medicamentos para combatir el SIDA, ya se vendía a los mejores
precios del mercado mundial. ¿A qué se debe entonces la duradera
batalla y el tumulto originado en el tribunal pretoriano que
resuena en el ámbito internacional?
La respuesta surge del poder de los precedentes. Si esta ley tan
discutida se refiere a la importación paralela y se la implementa,
entonces un país firmante de TRIPs (Sudáfrica) reconocería
abiertamente sus obligaciones en cuanto a propiedad intelectual
según el artículo 28 y recurriría de manera explícita al artículo 6
para definir el significado de extinción de patentes. Sudáfrica
afirmaría que después de la venta inicial de una patente, los
derechos del patentado se extinguen. De modo que si esta posición
encontrara sustento, sería imposible aplicar en la práctica la
discriminación internacional de precios, ya que otros países se
41
Wall Street Journal, 3/9/2001
88
guiarían por el precedente sentado en Sudáfrica.
Si fuera imposible discriminar precios, los mismos serían
uniformes en el mercado internacional. El nivel real de precios
caería entre el precio competitivo ideal (en el cual las utilidades se
acercan a cero) y el precio de monopolio. En ambos casos los
fondos disponibles para R&D se reducirían. En el primer caso
serían casi cero y en el segundo la pérdida dependería de cuánto
menor sea el nivel de precios uniforme con respecto al precio
máximo que se cobraría bajo un régimen de discriminación de
precios. En el primer caso la gente de bajos recursos abonaría casi
lo mismo que bajo un sistema de discriminación de precios, pero
la gente de mayor poder adquisitivo pagaría mucho menos. En
cambio, en el último caso el precio sería mayor que lo que la gente
de bajos recursos pagaría según el régimen de discriminación de
precios, pero menor que lo que abonarían los que más tienen.
Parece difícil no arribar a la conclusión de que de ambas maneras
el resultado sería negativo para toda la gente de menores recursos
del mundo, mientras que a aquellos con mayor poder adquisitivo,
no los afectaría tanto, en especial en el segundo caso en el cual los
precios caen pero no tanto como para disminuir todos los gastos
de R&D.
Por lo tanto el caso de Sudáfrica fue crucial, no sólo para la
industria farmacéutica, sino para todos nosotros que dependemos
de ella para el desarrollo de innovaciones futuras.
El resultado de la retracción de la industria en Abril del año 2001
depende de la formulación de las normas y la evolución de la
práctica que emanará de lo que ahora se considera (también según
el gobierno) una ley redactada con imperfecciones. El gobierno
tiene la intención, por cierto, de cumplir con sus obligaciones
emanadas de TRIPs, las cuales son ambiguas.
Pero, ¿por qué el gobierno de SA se resistió tanto si tenía tan poco
que ganar en cuestiones de los precios pagados? Sólo se puede
especular. Quizás una de las razones haya sido la política
ambivalente del presidente que dudaba acerca de las conexiones
entre el HIV y el SIDA. Persistía una gran falta de confianza
entre la industria y el departamento de Salud, que culminó con
una exitosa apelación a cargo de la industria al ombudsman, el
89
protector público que reclamaba que el entonces Ministro de
Salud, el Sr. Zuma, había formulado declaraciones confusas con
respecto a las políticas de fijación de precios de la industria. En
tercer lugar, el gobierno sabía muy bien que no podía financiar la
entrega y el monitoreo de entregas clínicas y el cumplimiento de
los tratamientos por parte de los pacientes, incluso si los
medicamentos se conseguían sin costo alguno. La industria tuvo
éxito al desviar la atención pública de la inhabilidad para
entregar.
Promoción de acceso y tecnologías para el
mundo en desarrollo
Productos y precios
Existen problemas al comercializar drogas anti-retrovirales para
el uso contra el HIV/ SIDA en países pobres. Pero al menos los
medicamentos están allí y la investigación continua. El R&D
puede hacerlo porque existe un mercado en los países más ricos.
La investigación biotecnológica para mejorar la productividad en
planta, la resistencia a las enfermedades y las pestes continúa a
pasos agigantados porque existe un mercado en los países más
ricos. Los pobres se benefician, pero la transferencia de la
tecnología conlleva sus inconvenientes. Veamos en primer lugar el
acceso a los productos y en segundo lugar a las tecnologías.
El acceso a los productos es, en gran medida, en función de los
precios a los cuales dichos productos se puedan vender. Si los
precios disponibles en todos los segmentos del mercado son
insuficientes para cubrir los costos de innovación, mientras que
ahora podemos adquirir los medicamentos a menor precio, es
probable que el día de mañana no tengamos acceso en absoluto a
los nuevos medicamentos. Existen tres grupos principales de
discusión con relación a las propuestas de fijación de precios:
1. Otorgamiento obligatorio de licencias combinado con la
extinción internacional de las patentes y entonces la
importación paralela (Médecins sans Frontières’ denominó
90
esta política Campaña para el acceso a medicamentos
esenciales);42
2. ‘Fijación estratificada de precios’ (según lo define Oxfam, por
ejemplo);43 y
3. Discriminación de precios.
En las páginas anteriores hemos analizado la espontánea y libre
aplicación de la discriminación de precios posibilitada por la
protección de patentes en ausencia de la importación paralela. ‘La
fijación estratificada de precios’ parece promover una posición
intermedia. El documento de Oxfam lo define como aquello que
involucra un sistema ó sistemas en los cuales los países ó grupos
de países llaman a ofertas de medicamentos para su uso en
organismos públicos de salud. Para evitar la re-importación de los
medicamentos adquiridos de esa manera en los mercados de los
países ricos, se estimulan los procesos de cambio de empaque ó
introducción de fórmulas alternativas. De este modo los países
ricos pueden hacer uso de sus leyes de propiedad intelectual ó sus
instituciones reguladoras para evitar la importación paralela.
En un nivel superficial esto parece una alternativa planeada a la
discriminación de precios espontánea y provocada por el mercado.
Pero, ¿cuáles son las diferencias? La fijación estratificada de
precios uniformaría los precios y la disponibilidad de productos a
lo largo de los países (sólo estarían disponibles los productos
requeridos.) La discriminación espontánea permite la fijación de
precios diferentes para pacientes ricos y pacientes pobres dentro
de cualquier país, según el sistema de previsión sanitaria que elija
cada paciente. También posibilita la variedad de productos dentro
y entre los países. Si se involucran grupos de países, las políticas
sanitarias locales están subordinadas a las del grupo, del mismo
modo en que las opciones de los pacientes individuales y los
médicos disminuirían si el sistema fuera por país. Sudáfrica es un
buen ejemplo de discriminación espontánea. Todas las terapias
están disponibles y el estado provee a los pobres los mejores
precios del mercado internacional, mientras que en el sector
42
MSF (2001).
43
Oxfam (2001).
91
privado más adinerado, los aseguradores ejercen presiones sobre
los precios. Existe una amplia variedad de métodos competitivos.
Los mismos van desde libertad total de elección por parte del
paciente y el médico hasta recetarios restringidos pero aceptados a
voluntad ó planes de seguro y auto-contención tales como límites,
co-seguro y co-pago.
Un sistema de fijación estratificada de precios impediría esta
flexibilidad operativa y sería engorroso e insensible exigir
variaciones de sector según el lugar ó el momento. Las ofertas
privadas y la negociación entre pacientes (y sus agentes como
aseguradores, médicos, hospitales y administradores de salud
locales) tienen más posibilidades de equidad entre pacientes ricos
y pobres y evitarían el punto muerto político que sobrevendría
acerca de qué terapias someter a oferta y cuáles no permitir dentro
de los países que se sometan al sistema de precios estratificados.
Y, por supuesto, la discriminación espontánea de precios depende
del marco legal internacional que regula las patentes. Un sistema
de fijación estratificada de precios basado en una lista limitada de
drogas para la adquisición por parte del gobierno afectaría el
valor de la protección de patentes, porque no existiría la venta de
productos patentados que no estén dentro de esa lista.
Tecnologías
A continuación, analizamos el acceso a la tecnología por parte de
los países en desarrollo. El problema es que los beneficios son,
por lo general, incidentales y fortuitos: fluyen a partir de las
demandas del mundo desarrollado. ¿Cómo se puede enfocar la
R&D con respecto a los desafíos que afrontan los países en
desarrollo?44
Sociedades público-privadas
Una solución es tener sociedades público-privadas. Éstas se
44
Por supuesto, esto plantea el interrogante que queda por probar en cuanto al costo de
oportunidad. Redirigir los esfuerzos científicos y tecnológicos a problemas específicos
del mundo en desarrollo significa que menos proporción será destinada a las demandas
del mercado del mundo rico.
92
sustentan en el incentivo de los socios privados (que actúan de
buena voluntad) para impulsar su reputación para invertir en las
tecnologías indicadas.
Uno de estos ejemplos lo constituye el desarrollo del arroz
‘Golden’, que cuenta con altos niveles de vitamina A. Muchos
millones de personas en los países en desarrollo sufren de falta de
esta vitamina lo cual puede causar ceguera e incluso la muerte. La
dieta magra por medio de la cual la gente sobrevive es la causa
principal de esta deficiencia. De modo que se pensó que si el
alimento principal de la dieta, el arroz, se puede mejorar para que
presente un gen que produzca naturalmente altos niveles de
vitamina A, se reduciría la incidencia de esta afección. Ingo
Potrykus llevó a cabo este trabajo sobre el Golden Rice para el
Instituto de Biotecnología de Zurich y recibió los fondos en parte
del gobierno suizo y en parte de Syngenta. AstraZeneca (ahora
fusionado con Syngenta) delegó partes de su propiedad intelectual
para que el arroz pudiera ser copiado y entregado a granjeros
pobres sin el pago de regalías.
Según el informe publicado en BioMed Central (2001), este
acuerdo fue posible gracias a TRIPs:
La ronda de negociaciones comerciales de Uruguay a principios de
los años 90 condujo a los países del Tercer Mundo a la firma de
una serie de derechos relacionados con la propiedad intelectual y el
comercio, ‘TRIPs’, y los mismos han sido aceptados [Syngenta] ya
que por su intermedio es posible acercar las tecnologías a ciertos
países – inclusive a los grandes productores de arroz como China e
India, y a otros países del Tercer Mundo firmantes del acuerdo
TRIPs sin afectar sus derechos.
El beneficio de las sociedades público-privadas en comparación
con las formas habituales de inversiones gubernamentales es que
el socio privado tiene el incentivo de asegurar que el producto se
desarrolle con eficacia y por cierto lleva a cabo acciones cuyo
valor es percibido por la sociedad. En otras palabras, el socio
privado actúa como un control sobre la corrupción ilimitada y la
incompetencia del gobierno.
Adquisición pública garantizada
93
Otra manera de estimular el desarrollo de drogas nuevas para los
países en desarrollo es la oferta de un pre-compromiso para
comprar drogas, por parte del gobierno ó de entidades privadas de
bien público. Jeffrey Sachs de la Universidad de Harvard propuso
esta idea que fue publicada en el Economista (el 24 de Agosto de
1999):
Avances recientes en biotecnología, incluido el mapa del genoma
del parásito de la malaria, apuntan al posible descubrimiento de
una vacuna contra esta enfermedad. Sería lógico pensar que esto
constituye una prioridad dentro de los planes tanto de la comunidad
internacional como de las compañías farmacéuticas privadas. Pues
bien, no lo es. Algunos años atrás, un estudio de Wellcome Trust
descubrió que sólo alrededor de $80m por año se destinan a la
investigación de esta enfermedad y sólo una fracción de esto, se
utiliza para investigar posibles vacunas.
Los grandes productores de vacunas como Merck, Rhône-Poulenc’s
Pasteur-Mérieux-Connaught y SmithKline Beecham, poseen
mucha ciencia local pero muy poca motivación profunda. Creen
firmemente que no existe un “mercado” en la malaria. Incluso si
invierten miles de millones ó quizás billones de dólares para llevar
a cabo la R&D y en efecto descubren una vacuna eficaz, creen con
razón que agencias internacionales ó imitadores del sector privado
usurparían su producto. Es posible que estos imitadores
argumenten que los pobres merecen la vacuna a precios bajos que
alcancen para cubrir los costos de producción, pero no los gastos
anteriores de R&D.
El problema de la malaria refleja, en un microcosmos, una amplia
variedad de problemas que los HIPCS, Heavily Indebted Poor
Countries (países altamente endeudados) afrontan en términos de
salud, agricultura y administración ambiental.
La solución que propuso Sachs en 1999 fue transformar la
demanda latente de los países pobres en demanda efectiva. Para
lograrlo, los países ricos podrían garantizar un precio de venta a
innovadores por los productos nuevos diseñados, como la vacuna
contra la malaria, que cumplan con un protocolo científico. A los
países pobres se les pediría que contribuyeran con una parte de
ese precio de venta. De este modo se garantizaría un mercado
para el innovador al proveer incentivos para la investigación, pero
no se requerirían desembolsos por parte del gobierno hasta que los
descubrimientos estuvieran disponibles.
94
Sachs afirma que “no hay escapatoria” de esta cooperación
privada-pública y que la Organización Mundial de la Salud
(OMS) y la Organización de Alimentos y Agricultura (OAA),
pilares de las Naciones Unidas, deberían ser los líderes de la
puesta en marcha de estas propuestas.
Por cierto, los interrogantes persisten. Los incentivos serían de
gran utilidad para los investigadores, pero ¿cuál sería el costo en
términos
de
recursos
científicos
redirigidos?
¿Qué
descubrimientos se dejarían pasar? Los descubrimientos en salud
y biotecnología no son para uso exclusivo de naciones
desarrolladas ó en vías de desarrollo. Pero es posible que agencias
externas establezcan prioridades que redunden en el uso de R&D
sólo para satisfacer las necesidades de cierto tipo de países. La
elección de los proyectos puede reflejar las preferencias de los
burócratas en lugar de las de la gente común. Existe una paradoja
en los burócratas no motivados por las utilidades, que determinan
de antemano lo que suponen que los consumidores de los países
pobres desean ó necesitan a lo largo de un período de diez años de
R&D. Sin embargo, la conclusión de Sachs es que “el régimen
global de los derechos de propiedad intelectual requiere un nuevo
enfoque.”
95
La Declaración de Doha y el cuidado de la salud
en los países en desarrollo.
En Noviembre del año 2001, la WTO45 World Trade
Organization (Organización Mundial de Comercio) mantuvo una
reunión ministerial en Doha, Qatar, cuyo resultado fue un acuerdo
para lanzar una nueva ronda de negociaciones internacionales. En
tanto que el objetivo amplio del acuerdo, la liberación de las
políticas comerciales, es loable, un acuerdo accesorio relacionado
con TRIPs y la salud pública no parece proporcionar beneficios a
corto plazo y es más, es muy probable que sus efectos a largo
plazo sean dañinos.
Un paso imaginario hacia adelante …
Doha se presentó como un éxito para los países desarrollados, en
gran parte debido a la Declaración sobre el acuerdo TRIPs y la
salud pública.45 Esta Declaración reconoce la seriedad de los
problemas de salud pública que afectan a los países en desarrollo
y reafirma los derechos de estos países “a promover el acceso a
medicamentos para todos” (Párrafo 4).
En particular, la Declaración reafirma los derechos de los
miembros de la WTO a “otorgar licencias obligatorias, y la
libertad de determinar los fundamentos que justifican el
otorgamiento de dichas licencias”. (Párrafo 5 (b)). Asimismo,
reconoce el derecho de cada país a determinar “qué constituye
emergencia nacional u otras circunstancias de extrema urgencia,
inclusive las relacionadas con el HIV/ SIDA, la tuberculosis, la
malaria y otras epidemias”. (Párrafo 5 (b)).
Mientras que estas disposiciones fueron bien recibidas por grupos
activistas que buscan abaratar los costos de productos
farmacéuticos, a dichos grupos no les agradó, sin embargo, el
párrafo 6 de la Declaración que trata sobre el tema de la
exportación e importación de productos farmacéuticos bajo
licencias obligatorias. El tema se relaciona con aquellos países
que no cuentan con la capacidad de fabricar drogas y por lo tanto
no pueden emitir licencias obligatorias. En la actualidad, el texto
del acuerdo TRIPs deja un margen muy estrecho para que los
45
WTO (2001)
96
países en desarrollo importen productos farmacéuticos fabricados
en otros países bajo licencias obligatorias, pero está abierto a la
interpretación que acarrea incertidumbre.46 La Declaración
instruye al Consejo del acuerdo TRIPs a encontrar una “solución
expedita” al problema.
El párrafo 7 de la Declaración permite al menos que los LDCs,
least-developed countries (países menos desarrollados)
extiendan la fecha límite para implementar los artículos 5
(patentes) y 7 (protección de información no divulgada) de la
parte II del Acuerdo TRIPs con respecto a los productos
farmacéuticos desde el año 2006 al 2016. Dados los costos de
implementación en aquellos países que carecen de una industria
farmacéutica, esta extensión parecería suficiente. Sin embargo,
subsiste el riesgo de que esto anime a aquellas compañías que en
la actualidad fabrican productos farmacéuticos no patentados sin
pagar regalías a los titulares de las patentes en “países en
desarrollo” como la India y Argentina, a pasar al grupo de los
LDCs para poder continuar con estas prácticas.
A pesar de su desilusión con el párrafo 6, los activistas que
negocian en busca de medicamentos más económicos antes y
durante la reunión en Doha, vitorearon la Declaración como un
triunfo para el mundo en desarrollo y un avance en su habilidad
para manejar crisis sanitarias. Según James Love del Consumer
Project on Technology (CPTech), la Declaración permite a los
países en desarrollo implementar disposiciones de emergencia
durante un período de tiempo ilimitado, quizás incluso durante
décadas.47
El texto del párrafo 5 (c) les permite a los miembros decidir por sí
mismos el alcance de lo que constituye una emergencia nacional e
incluso en algunos círculos se interpreta como el permiso a
algunos países en desarrollo para utilizar las disposiciones con
46
Tal como está, el texto del párrafo 31(f) del acuerdo TRIPS sostiene que “donde el
sistema de derecho de un Miembro permita a otro el uso de la materia de una patente sin
la autorización del titular (poseedor legítimo)… todo uso de este tipo deberá ser
autorizado en su mayoría para el abastecimiento del mercado local del Miembro que lo
autorice.” La incertidumbre surge de la expresión “en su mayoría”, ya que resulta vaga
e imposible de cuantificar.
47
Love (2001)
97
amplitud para una extensa gama de drogas y dispositivos
médicos. Los grupos activistas lo consideran un gran beneficio
para aquellos países que no pueden pagar medicamentos
patentados.48
No es sorprendente que dichos activistas recibieran con agrado las
disposiciones establecidas en la Declaración. Ellos, al igual que
Robert Mugabe, están obsesionados con los beneficios a corto
plazo que surgen de debilitar los derechos de propiedad, sin
considerar los efectos a largo plazo relacionados con los
incentivos. Sin duda, los fabricantes de drogas genéricas de la
India y de Argentina también les darían la bienvenida a estas
disposiciones ya que apreciarían cómo se incrementan la magnitud
y el alcance de su mercado. Sin embargo, en la realidad, las
patentes y la protección de la propiedad intelectual nunca han
afectado demasiado el acceso a los medicamentos en los países en
desarrollo. Según Amir Attaran y Lee Gillespie-White han
mostrado en un estudio publicado en el Journal of the American
Medical Association,49 que los factores principales que obstruyen
el acceso a las drogas esenciales son la pobreza, la falta de
infraestructura y de fondos. Ellos investigaron el estado de las
patentes de 15 drogas anti-retrovirales en los 53 países africanos
y descubrieron que, en realidad, sólo un pequeño subgrupo de las
drogas está patentado.
Investigaciones más recientes indican que esta situación de
carencia ó falta total de patentes es real para cientos de productos
que la WHO, World Health Organization (Organización Mundial
de la Salud) clasifica como ‘esenciales’, y que muchas miles de
otras drogas, que no están patentadas ó nunca lo han sido, se
encuentran fuera del alcance de millones de personas de África y
de otros países que obtendrían muchos beneficios de ellas. A
primera vista, las pruebas parecen indicar que las patentes por sí
mismas bloquean el acceso a miles de terapias útiles.
48
Love (2001)
49
Attaran y Gillespie-White (2001),
98
Las disposiciones de la Declaración de Doha sobre el acuerdo
TRIPs y la salud pública ofrecen a los países en desarrollo muy
pocas armas para afrontar sus profundos problemas sanitarios. El
poder para importar productos genéricos y para emitir licencias
obligatorias no es de mucha ayuda si la infraestructura sanitaria
básica no alcanza para distribuir las drogas y asegurar el
cumplimiento de los tratamientos con las mismas.
Los recursos disponibles para los trabajadores de la salud en
África son inadecuados en extremo. Entre los años 1990 y 1998,
los países sudafricanos gastaron un promedio de
aproximadamente US$ 80 por persona en atención sanitaria.50
Esto es comparable con los gastos de US$ 117 por parte de países
de medianos ingresos y US$ 2,702 por parte de los países de
altos ingresos.51
La infraestructura sanitaria, de igual modo, está muy lejos de ser
adecuada. En el sur del continente africano, hay sólo 0.25 médico
para 1000 personas, en tanto que los países de medianos ingresos
la cifra llega a 1.8 y en los de altos ingresos a 2.8.
Está claro que, en la mayoría de los países africanos, pocos
medicamentos se distribuirán con eficacia y por tanto pocos
llegarían a quienes los necesitan, estén dichos medicamentos
patentados ó no. El gobierno sudafricano pone en evidencia esta
situación por medio de su resistencia a aceptar donaciones de
drogas para los programas contra el HIV/ SIDA, y de este modo
reconoce la dificultad de asegurar que las drogas se distribuyan
como se debe y se utilicen con corrección.
Hubiera sido mucho mejor si la Declaración Doha hubiese
reconocido el hecho de que las patentes de productos
farmacéuticos no tienen mayor incidencia en el problema del
acceso a los medicamentos. La Declaración debería haber
asegurado a quienes desarrollan productos farmacéuticos que se
respetarían sus derechos y la propiedad intelectual resultante de
sus investigaciones. En lugar de esto, casi no se ha progresado en
50
Los importes van desde los US$ 5 en Madagascar a US$ 230 en Sudáfrica.
51
Programa de desarrollo de las Naciones Unidas – Indicadores de desarrollo mundial.
99
la creación de las condiciones adecuadas para que los países en
desarrollo crezcan en lo económico y puedan desarrollar sus
sistemas de salud. La manera más efectiva para que esto suceda,
según lo indica el economista peruano Hernando de Soto,52 sería
que los países pobres aseguren que los derechos de propiedad
intelectual y la norma de derecho se respetarán. Esto se vería
beneficiado por la reducción de las barreras comerciales entre
países ricos y pobres, y dentro mismo de cada país (la India aún
mantiene aranceles entre algunos estados.) Aunque Doha puede
haber asistido en el desarrollo de este proceso, los resultados
hubieron sido sin duda más exitosos si se hubiera dedicado menos
tiempo y energía al tema del acuerdo TRIPs.
… y dos pasos reales hacia atrás
Mientras que la reunión de Doha fue muy clara y decisiva en sus
expresiones en cuanto a la salud pública y los derechos de los
países en desarrollo frente a emergencias de salud pública, no se
estableció demasiado en otras áreas que beneficiarían al mundo
desarrollado, tales como las reformas al proteccionismo de la
agricultura por parte de los países ricos. Con relación a la
agricultura, la Ministerial Declaration53 que siguió a la reunión
de Doha sólo compromete a los miembros a “negociaciones
globales tendientes a las mejoras sustanciales en el acceso al
mercado, reducciones de todas las formas de subsidios a la
exportación con la intención final de eliminarlas por completo.”
Desde la reunión de Doha, el gobierno de los Estados Unidos ha
implementado dos medidas proteccionistas en un esfuerzo para
apoyar a sus industrias locales. La primera medida aumentó los
aranceles a la importación de acero con la intención de proteger la
industria local y la segunda medida otorgó una amplia gama de
subsidios a granjeros estadounidenses. La US Farm Bill, firmada
por el Presidente George W. Bush el lunes 13 de Mayo
incrementó los subsidios al campo en alrededor del 80% sobre el
costo de los programas existentes. Se estima que el costo directo
de los subsidios será de aproximadamente US$ 190 billones a lo
52
De Soto (2001).
53
WTO (2001).
100
largo de 10 años54. El costo indirecto es incalculable para los
granjeros de los países en desarrollo que se enfrentan a los precios
deprimidos del mercado mundial.
Según parece el mundo desarrollado ofreció concesiones en el
acuerdo TRIPs y la salud pública en Doha haciendo un
intercambio que demoraría ó incluso haría retroceder las muy
necesarias reformas al proteccionismo en el norte desarrollado.
Instados por los activistas de la lucha contra el SIDA y los
intereses creados de los fabricantes de productos farmacéuticos
genéricos, los ministros de los países desarrollados pueden haber
aceptado una no-solución a su crisis sanitaria a costa de medidas
a largo plazo que incrementarían sus riquezas y les permitirían
afrontar sus necesidades sanitarias.
Algunos países en desarrollo podrían tener la oportunidad de
construir las instituciones necesarias gracias a la disposición de
extender el período de tiempo por el cual se les solicita que
cumplan con las disposiciones del TRIPs. Sin embargo, muchos
países en desarrollo ya cuentan con la burocracia y las
instituciones que se requieren para implementar dichas
disposiciones. El beneficio de implementar antes el acuerdo
TRIPs sería significativo para impulsar la innovación y el
desarrollo local de drogas y también para indicarles a los
fabricantes internacionales de drogas que su inversión y sus
transferencias de tecnología serán seguras y redituables.
54
Wall Street Journal, ‘International Agricultural Trade Group Criticizes US Farm Bill’
Mayo 15, 2002.
101
El Futuro de la Propiedad Intelectual
Kortum y Lerner (1998) muestran que el aumento de la cantidad
de patentes emitidas en los EE.UU. durante la última década
refleja un incremento en el ritmo de la innovación tecnológica. Sin
embargo, es preciso ser cauteloso en lo que respecta a las
posibilidades de que esto continúe así. Según lo ha puesto de
manifiesto este trabajo, el sistema de patentes se encuentra en la
actualidad amenazado por una combinación de intereses creados
tales como los de los fabricantes de productos farmacéuticos
genéricos y los grupos altruistas de las NGOs.
Además, las innovaciones tecnológicas plantean sus propios
desafíos al sistema actual de derechos de propiedad intelectual. En
este capítulo final analizamos algunos de los razonamientos
propuestos en el contexto de estas nuevas tecnologías.
Búsquedas electrónicas
Las patentes siempre han requerido divulgación. Sin embargo,
descubrir que las patentes habían sido en verdad registradas
nunca fue gratis. Se recurría a búsquedas en los registros que
insumían mucho tiempo. Desde el advenimiento de Internet, sin
embargo, es posible acceder a los registros de la United States
Patent and Trademark Office con un mínimo esfuerzo desde una
computadora personal particular ó desde la oficina y cualquier
persona en el mundo puede bajar con facilidad copias de las
especificaciones de las patentes otorgadas. De este modo, la
divulgación ha pasado a ser más costosa para el patentado ó
titular de la patente.
Por otro lado, el menor costo de la búsqueda significa que es más
fácil descubrir si una idea ya ha sido patentada. Como resultado,
se reducen los costos generales para solicitar una patente y es más
sencillo descubrir a qué áreas vale la pena dirigir la investigación.
Existen incluso páginas de Internet que optimizan este proceso:
por ejemplo bountyquest.com es, en esencia, un mercado de ideas
que le permite a la gente que posee información sobre el estado de
las invenciones, vender dicha información a aquellos dispuestos a
pagar por ella.
102
Las bases de datos electrónicas también pueden ofrecer una
solución al problema de cómo compensar a quienes poseen
conocimientos útiles, pero imposibles de patentar. Por ejemplo,
aquellas personas de los países pobres que utilizan una especie
particular de planta para tratar un malestar determinado y que
representaría un enorme beneficio para la gente en todo el resto
del mundo. Sin embargo, sin un medio que proteja estos
conocimientos de la expropiación, la gente casi no tendría
incentivos para hacer públicos dichos conocimientos. Como
respuesta a este problema, R. A. Mashelkar del Centre for
Scientific and Industrial Research en Delhi y sus colegas de la
World Intellectual Property Organization, han propuesto una
base de datos que agrupe conocimiento indígena. Esto incluiría el
conocimiento proporcionado por indígenas acerca de todo tipo de
tecnologías. Si dichos contenidos se utilizan con fines
comerciales, quienes lo proporcionaron recibirían una retribución
convenida.
A pesar de las razones morales a favor de dichas bases de datos
electrónicas, cierta evidencia señala que las investigaciones por
medio del “conocimiento indígena” no incrementan demasiado las
posibilidades de encontrar material biológicamente activo.55
Código encriptado
Algunos argumentan que las nuevas tecnologías pueden
reemplazar a los derechos de autor y a las patentes (Cole, 2000;
Friedman, 1998). Friedman (1998) afirma que nos estamos
encaminando hacia un mundo de mucha privacidad, debido a
innovaciones en los códigos encriptados y su desarrollo resultante,
tales como las firmas digitales y el efectivo digital. En este
ambiente, las compañías pueden cerrar negocios unos con otros en
un marco de total anonimato, lo cual dificulta la identificación de
quienes violan la propiedad intelectual. Es imposible monitorear si
el usuario de una publicación sin código encriptado electrónico
55
Barlow (2001) nota que “David Kingston, profesor de química del Virginia Polytechnic
Institute, recolectó miles de especímenes en Surinam hace unos años y de ellos sólo el 3.8
por ciento de las plantas utilizadas por shamanes locales mostraban actividad biológica
moderada contra la levadura, en comparación con el 2.8 por ciento de plantas
recolectadas por él al azar.”
103
está reenviando dicha publicación a sus amigos por e-mail (lo cual
sería una violación a los derechos de autor), ó si sólo está
imprimiendo una copia para su uso personal (c.f. Cole, 2000,
quien desarrolla el problema de la extracción de copias físicas.)
Friedman (1998) sostiene que las firmas necesitarán migrar hacia
otros tipos de protección (adquirida en el ámbito privado) para
salvaguardar su propiedad intelectual. Dicho tipo de protección
sería seguramente de alta tecnología. ¿Cuán válidos son estos
intereses y cuáles son las respuestas adecuadas?
La piratería en línea por medio del desarrollo de formatos
digitales encriptados ha amenazado a las industrias de la música y
del cine. La industria de la música auspició el desarrollo del
sistema DRMS - Digital Rights Management System (sistema de
administración de derechos digitales) que ofrece un sistema de
titularidad para distribuir música digital que evita el copiado. La
industria cinematográfica tomó un rumbo similar al desarrollar
una norma denominada DivX, que produce el mismo efecto. Por
desgracia, el desarrollo de MP3 anuló las ventajas de DRMS, ya
que se trata de un formato comprimido lo suficiente como para
permitir el copiado a través de redes a velocidades reales,
combinado con la creación de software de red puerto-a-puerto
como Napster y Gnutella. Como resultado, millones de personas
convirtieron sus cintas de CD a formato MP3 y las están
compartiendo a través de Internet. En tanto y en cuanto la
industria de la música continúe comercializando discos compactos
sin código encriptado, este tipo de violación a los derechos de
autor persistirá. Aún cuando la industria haya cambiado a CDs
encriptados, todavía será posible la intercepción en alguna etapa
ya que no podemos escuchar códigos digitales. Mientras tanto,
DivX nunca prosperó ya que mientras aún se encontraba en
período de prueba, hackers lo re construyeron a la inversa y lo
publicaron en Internet. La industria cinematográfica respondió a
este ataque a su tecnología auspiciando la promulgación de una
nueva ley ante el senado de los EE.UU. denominada Consumer
Broadband Digital Television Promotion Act, que obligará a los
fabricantes de equipos para la reproducción de música ó películas,
a incorporar software que evite el copiado de películas digitales ó
música.
104
Por ahora, la tecnología no es la solución: la única manera realista
de proteger las obras de arte dispersadas es por medio de acciones
judiciales contra los infractores de los derechos de autor. Por
cierto, desde la perspectiva de los productores de conocimiento
que puede distribuirse por Internet, las inversiones más
inteligentes en tecnología parecerían ser aquellas que permitan
monitorear a la gente que viola los derechos de autor. La
International Federation of the Phonographic Industries, que
representa a las industrias musicales globales anunció hace poco
que estaba probando software que le permitiría identificar y
procesar judicialmente a aquellos que copien canciones
ilegalmente a través de Internet.56
Publicación electrónica de textos
Stephen King ensayó hace poco tiempo una nueva alternativa para
obtener ingresos a partir de obras de arte. Publicó capítulos de
una historia en Internet, pero amenazó con no publicar la última
entrega hasta que tres cuartos de quienes habían bajado las dos
primeras partes no le abonaran $1. Aunque mucha gente pagó por
entregas anteriores, en Diciembre se suspendió el experimento
cuando se supo que sólo el 46 por ciento de los lectores había
pagado por la última entrega.57 Es poco probable que esto
funcione para autores menos conocidos, si es que no tuvo éxito en
el caso de autores tan vendedores como Stephen King. El
problema es que es muy costoso comercializar este tipo de
emprendimiento, de modo que para novelistas menos populares
(que de otro modo se beneficiarían dados los costos de
publicación por Internet) esto constituye un obstáculo al comienzo
del camino.58
La realidad es que, por ahora al menos, al público parece gustarle
56
Taylor (2001).
57
Katz (2001).
58
Se dice que quizás se ha puesto demasiado énfasis en los efectos de las redes en el caso
anti-monopólico de Microsoft, y que no se le ha prestado atención suficiente a la
naturaleza altamente competitiva del negocio del software. Según esta perspectiva, lo
disputable del mercado mitiga las potenciales ineficacias que puedan surgir del
monopolio de Windows.
105
la conveniencia y la sensación que producen los libros impresos y
armados. Es irónico, por tanto, que las páginas web parezcan
impulsar la creación de trabajos impresos. El propietario de
www.darwinawards.com, por ejemplo, lanzó un libro que contiene
muchos ejemplos de estos premios, aunque la mayor parte del
material está disponible gratis en la red. Del mismo modo, los
vendedores de libros por Internet como Amazon.com y Bol.com,
ofrecen una variedad mucho más amplia de literatura que la que
se encuentra disponible en la mayoría de los minoristas comunes
y, por lo tanto, incrementan el volumen de ventas de dichos libros.
En el campo de la investigación técnica y académica, el material
que proporciona Internet puede constituir una alternativa realista.
Ya han surgido varios sitios que se especializan en la entrega de
este tipo de material (por ejemplo jstor.org, nexis.com y
northernlight.com).
Industrias de software y de red
También se dice que es preciso proteger la propiedad intelectual
de las innovaciones en la denominada industria de redes. El valor
de pertenecer a una red tiende a incrementarse con el número de
miembros de la misma. Como resultado, estas industrias
evidencian aumentos en escala y luego tienden a un monopolio
natural ó a un estándar único. El sistema operativo Windows de
Microsoft es el ejemplo más citado, ya que cuenta con casi un
monopolio sobre el mercado de los sistemas operativos. Cuanto
más gente utiliza Windows, más se beneficia la red de usuarios de
Windows, debido a las ganancias de la compatibilidad. Algunos
dicen que la protección de la propiedad intelectual le otorga a la
firma dominante demasiado poder en tales mercados y que una
protección más leve daría como resultado mayor competencia y
mejores estándares de calidad. Por lo tanto algunos economistas
han recomendado que se ponga a disposición del público el código
de fuente de Windows, como parte de las medidas antimonopólicas contra Microsoft. Sin embargo, Leibowitz y
Margolis (1998), afirman que la titularidad de una red a través de
los derechos de propiedad intelectual le permite al dueño
apropiarse del valor de los efectos de esa red. Si los titulares no
reciben ninguno de esto beneficios, la red debe ser demasiado
106
pequeña. Es más, si una red ó un estándar tiene un titular,
mientras que otro superior carece del mismo, aquel estándar que
posee titular prevalecerá en el mercado sobre el que no lo tiene.59
Otro tema es la protección de la propiedad intelectual del software
y los chips semiconductores. El software está compuesto por
algoritmos matemáticos que, como ideas y no productos, no son
patentables. ¿El patentar algoritmos evitaría que otros
programadores los utilicen en sus programas y constituiría esto
sobreprotección que resultaría en la anulación de las
innovaciones? Ahora en los EE.UU., los programas de
computación son patentables, pero mediante la disposición de que
la patente debe cubrir el proceso y no los algoritmos. En realidad,
la protección de los derechos de autor se le otorga al software,
pero según se mencionó con anterioridad, la legislación de los
derechos de autor no ofrece protección contra la utilización de las
ideas por parte de otras personas. Por ejemplo, cuando la
compañía de software Lotus demandó a otras firmas del ramo por
violación de sus derechos de autor, alegando que habían copiado
el árbol de menú de Lotus 1-2-3, el caso dependía de si el árbol
era una expresión ó una idea (Friedman, 1998).
Nuevas formas de Propiedad Intelectual
Al desarrollarse nuevas tecnologías, cambian tanto la demanda de
protección de la propiedad intelectual como también su
naturaleza. Según lo hemos visto, los derechos de autor para los
libros fueron necesarios cuando se inventó un medio más
económico de copiado. Lo mismo sucede con la música y las
películas grabadas. Por un lado es cierto que mientras que algunas
industrias comenzarán a confiar más en la protección tecnológica
de su propiedad intelectual, otras lo harán en nuevos tipos de
propiedad intelectual y nuevos métodos para identificar a los
infractores.
59
Se dice que quizás se ha puesto demasiado énfasis en los efectos de las redes en el caso
anti-monopólico de Microsoft, y que no se le ha prestado atención suficiente a la
naturaleza altamente competitiva del negocio del software. Según esta perspectiva, lo
disputable del mercado mitiga las potenciales ineficacias que puedan surgir del
monopolio de Windows.
107
En el siglo diecinueve, las patentes ofrecían a los químicos
incentivos para desarrollar nuevas moléculas que tendrían
aplicaciones industriales útiles. En el siglo veinte, las patentes
hicieron lo mismo con respecto a las moléculas con aplicaciones
médicas. En el siglo veintiuno, las patentes proveerán los
incentivos para el descubrimiento de no sólo nuevos químicos
industriales y farmacéuticos, sino de nuevas cepas de material
genético con usos en todas las formas de organismos biológicos,
desde los tuétanos al hombre.
108
Resumen y Conclusiones
Este trabajo comenzó afirmando que la propiedad y la norma de
derecho son las bases de toda actividad económica. Señalamos
que la titularidad de la propiedad le otorga a los individuos el
incentivo para invertir ya que asegura que el titular recibirá los
beneficios de dichas inversiones. La titularidad de la propiedad
también le permite a las personas beneficiarse a través del
intercambio, y de este modo se incrementan los incentivos para
invertir. Mientras tanto, la norma de derecho asegura que tanto la
propiedad como las transacciones se apliquen de manera
apropiada.
Esto es válido también para la propiedad intelectual que crea
incentivos para desarrollar nuevas tecnologías y obras creativas.
Al igual que los derechos de propiedad de la tierra crean
incentivos para mejorarla, los derechos de propiedad de los
productos del intelecto proveen incentivos para desarrollar
productos mejores. El saber que nuestras invenciones pueden ser
protegidas nos proporciona un estímulo inicial para la invención.
Una vez que el producto ha sido inventado, las patentes actúan
como una garantía para los inversores (como bancos y capitales
de riesgo) y le permiten al creador invertir en mayor desarrollo,
fabricación y ventas de su producto. Del mismo modo, el saber
que nuestra grabación musical puede ser protegida nos da un
estímulo inicial para invertir en ella, y dado el tiempo que nos
insume, podemos dedicarnos a escribir la música sobre la cuál se
basa dicha grabación.
En el capítulo 2, planteamos un debate sobre los fundamentos
morales relacionados con la propiedad intelectual y sugerimos que
es posible justificarla desde varias perspectivas. Sin embargo, se
argumentó que las justificaciones más persuasivas para la
propiedad intelectual se basan en reclamos empíricos. En otras
palabras, se sugirió que se puede justificar la propiedad
intelectual en tanto y en cuanto incremente el desarrollo
económico. En ese contexto, afirmamos que la PI ha
proporcionado incentivos para producir muchas de las
invenciones más importantes, creaciones artísticas y marcas que
han sostenido el desarrollo económico reinante durante un siglo y
109
medio.
Aunque existen alternativas a la protección formal de la propiedad
intelectual, son problemáticas y resultan inadecuadas para
proteger muchos tipos de tecnología y clases de obras creativas.
El desarrollo de la mayoría de los productos químicos y
farmacéuticos es costoso, pero es posible re construir a la inversa
estos productos. Asimismo, es muy fácil copiar música y
literatura, pero en su mayor parte insume mucho tiempo y
esfuerzo crearlas. Desarrollar una marca también es un ejercicio
costoso, y sin embargo, casi todos los logotipos y los empaques
son fáciles de copiar.
En los capítulos 3 y 4, señalamos que muchos países en desarrollo
aún cuentan con una débil protección de propiedad intelectual, en
particular en lo que se refiere a patentes de productos. En tanto
que esto constituye en gran parte, un reflejo del estado de
desarrollo del sector tecnológico de esos países, hemos afirmado
que fortalecer la protección de la propiedad intelectual sería muy
beneficioso para muchos, sino todos, estos países. Esto
estimularía la invención local y animaría a titulares extranjeros de
propiedad intelectual a embarcarse en proyectos conjuntos e
inversiones. Además, sería menos probable que gente talentosa y
con conocimientos viajara al exterior para hacer uso de sus
habilidades.
Una preocupación es que los intereses creados de muchos países
han retardado la transición a la protección de las patentes. Los
fabricantes de copias de productos farmacéuticos patentados en
otros países se oponen a la introducción de patentes argumentando
que afectaría a su industria. Activistas que buscan reducir el costo
de los medicamentos, por lo general, secundan estos intereses
creados. Hemos dicho que rendirse ante estas presiones sería una
actitud carente de visión. La introducción de patentes de
productos, en general, incentivará a las compañías farmacéuticas
y biotecnológicas, tanto locales como extranjeras, a invertir en
investigación y desarrollo con alto valor agregado. Los beneficios
de la inversión a largo plazo, tanto en lo económico como en la
salud de la población, serán mayores que el costo a corto plazo de
productos farmacéuticos más caros.
110
También hemos dicho que la liberación del comercio ha sido un
impulsor fundamental del desarrollo económico ya que permite a
los consumidores y a los productores acceder a los beneficios de
comercializar unos con otros con más libertad y entre países. Esto
crea un círculo virtuoso que asegura que los empresarios
desarrollarán con mayor eficacia los productos que la gente desea.
Y conlleva a su vez crecimiento económico que beneficia a todos
los sectores de la sociedad, en especial al más pobre (en contraste
con el comercio regulado que tiende a favorecer a los intereses de
los sectores ricos y afianzados – como los sindicatos – en
detrimento de los pobres.)
Sin embargo, sin acuerdos conjuntos sobre protección
internacional de la propiedad intelectual, la liberación del
comercio tiende a debilitar la protección de la misma, ya que
facilita la importación de copias de productos protegidos y
fabricados sin licencia del titular de la propiedad intelectual, en
países que no cuentan con la protección adecuada dicha
propiedad. Como resultado, se reducen las utilidades de la
inversión en las innovaciones. El efecto a largo plazo es la
reducción del incentivo para producir artículos nuevos de
propiedad intelectual.
El Acuerdo que contiene los derechos de propiedad intelectual
relacionados con el comercio (TRIPs) resuelve en principio este
problema al evitar la fabricación no autorizada de productos
patentados. Pero las demoras en la implementación de algunos
elementos claves del TRIPs disminuye su eficacia. Estas demoras
parecen estar impulsadas en gran parte por una combinación de
intereses creados y altruistas que promueven drogas más
económicas y que se oponen a la introducción de protección de la
propiedad intelectual para variedades de plantas.
El Futuro de TRIPs
Hemos visto en los capítulos 3 y 4 que todos los países están
interesados a largo plazo en crear sistemas de protección de
propiedad intelectual que se ajusten al TRIPs. Algunos países, en
especial aquellos que ya poseen industrias basadas en el
conocimiento, tales como software, biotecnología y productos
farmacéuticos, se beneficiarían con la implementación temprana.
111
Es probable que otros deban esperar ya que la implementación
incompleta del acuerdo TRIPs puede afectar el sistema como un
todo, agravar las relaciones comerciales y demorar el progreso en
otras áreas claves, como el desarrollo de protección mejorada
para indicadores geográficos y conocimiento indígena. También
puede disminuir las posibilidades de reforma de los subsidios a la
agricultura.
El futuro de la PI
Debido a razones políticas, el futuro de la protección de la
propiedad intelectual a corto plazo es incierto, algunos afirman
que a largo plazo también lo es pero por razones tecnológicas.
Hemos visto reclamos que indican que las nuevas tecnologías
disminuyen la necesidad ó justificación de la propiedad
intelectual. Mientras que existen puntos de coincidencia, no hay
mucha evidencia de que haya una revolución inminente. La
velocidad con la que los hackers reconstruyen software a la
inversa, por ejemplo, sugiere que aún falta cierto tiempo para que
reemplacemos los derechos de autor por un fuerte código
encriptado. Mientras tanto, en el contexto de las enormes
regulaciones de los productos, es muy improbable que se eliminen
las patentes sin causar una dramática reducción de la inventiva.60
Esta monografía ha intentado abarcar muchos temas en un
espacio reducido. Se omitieron muchos detalles y esperamos que
trabajos futuros completen estos espacios vacíos. En particular,
merecen una monografía propia ciertos asuntos candentes tales
como la ley de propiedad intelectual en la economía digital,
patentes de software, patentes de genes, protección específica
para el conocimiento indígena, e indicaciones geográficas.
60
Las regulaciones disminuyen la capacidad de las compañías para mantener en secreto sus
descubrimientos y crean demoras entre el desarrollo del producto y la venta en industrias
claves como los dispositivos médicos y los productos farmacéuticos.
112
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Acerca de CNE
Le Centre for the New Europe (CNE) est un institut
paneuropéen et de réflexion sur des questions d’ordre
économique, politique et social. Le CNE extend, par se
propositions, encourager la croissance économique et
l’entreprise dans une societé ordonée fondée sur la
liberté de choix et la responsabilité individual.
El Centro para la Nueva Europa (según su sigla en
Inglés CNE, Centre for the New Europe) es un instituto
pan-europeo que explora el orden económico, político y
social. El objetivo del CNE es alentar el crecimiento
económico y la empresa dentro de una sociedad
organizada, basado en la libertad de elección y la
responsabilidad individual.
119

Una cuestión de ideas

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