N° 80

Transcripción

N° 80

Jurisprudencia de Mendoza
Revista Nº80
1
2
SUMARIO
ABOGADOS. Concurrencia de patrocinio.
Regulación de honorarios. Norma aplicable.-142
A B U SO SE X U A L. Conducta típica.
Calificación legal. Agravación. - 184
ACCIDENTE DE TRANSITO. Accidente
ferroviario. Culpa de la víctima.Eximente -9
ACCIDENTE
DE
TRANSITO.
C o ncausalidad. Responsabilidad civil.
Solidaridad. Culpa concurrente. Víctima
responsable indirecto. - 24
ACCIDENTE DE TRANSITO. Culpas
concurrentes. Exceso de velocidad. Control
de alcoholemia. Negativa injustificada.-142
ACCIDENTE DE TRANSITO. Vehículo
policial. Emergencia. Uso de sirena. - 178
ACCION AUTONOM A DE NULIDAD.
Actos procesales consentidos - 142
A C C I O N D E D E S A L O J O . A c c ió n
reivindicatoria. Diferencias. - 179
ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD.
Interés jurídico. - 143
ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD.
Interés jurídico. Municipalidades. Actividad
comercial.Normas. Competencia - 144
ACCION DE SIM ULACIÓN. Abogados.
Honorarios. Base regulatoria - 144
ACTOS PROCESALES. Nulidades. Nulidad
relativa. Convalidación. Finalidad. Defensa
en juicio. Convalidación tácita. Requisitos-145
ARMA DE FUEGO. Arma propia. Arma
impropia. - 184
ASOCIACIONES CIVILES. Poder
disciplinario. Revisión judicial. Límites.
Sanción excesiva o desproporcionada - 145
CADUCIDAD DE INSTANCIA. Actos
útiles. Pedido nueva audiencia. Suspensión.
Carácter excepcional. Fuerza mayor - 146
CADUCIDAD D E INSTANCIA. Incidente
de verificación. Ley aplicable. Acto útil. Tesis
objetiva. Suspensión del plazo. Huelga de
empleados judiciales - 147
3
CADUCIDAD DE INST ANCIA.
Notificación
demanda. Litis consorcio
pasivo necesario - 148
CADUCIDAD DE INSTANCIA. Suspensión
del plazo.Segunda instancia.Sentencia
apelada. Notificación. Muerte del apoderado -30
CESION FIDUCIARIA DE CREDITO.
Concepto. - 179
CLAUSULA PENAL. Desproporcionalidad
m anifiesta. R educción. Comerciantes.
Cláusula penal. Reducción. Costas. - 148
C O N CURSO ESPECIAL. Aportes
provisionales. Pago. Oportunidad. Monto.-38
CONFLICT O D E PODERES. M edio
ambiente. Evaluación
del
impacto
a m b iental. D e c lara c ió n d e im p a c to
ambiental.Naturaleza jurídica. Impacto
ambiental. M unicipalidad. Facultades.
Departamento General de Irrigación. - 47
CONFLICTO DE PODERES Supuestos.
Concejo deliberante. Facultades. - 71
CONTRATO DE
CONCESION.
Modificaciones en el servicio - 149
CO N T RAT O D E D IS T R IB U CIO N .
Rescisión. Preaviso. - 180
CONTRATO DE SEGURO. Franquicia.
Falta de oposición. Efectos. Sentencia extra
petita. - 180
CONTRATO DE TRABAJO. Buena fe
contractual. Empleadora. Error. Retractación.- 150
CONTRATO DE TRABAJO. Despido. Justa
causa. Abandono de trabajo. Enfermedad.
Horas extras. Francos compensatorios.
Prueba. Vigiladores. Jornada de trabajo - 192
CONTRATO DE TRABAJO. Despido. Justa
causa. Injuria laboral. Falsificación recibo de
sueldo. - 193
CONTRATO DE TRABAJO. Despido
incausado. Indemnización agravada. - 150
CONTRATO DE TRABAJO. Indemnización
agravada. Ley de emergencia. Régimen
legal - 151
CONTRATO DE TRABAJO. Obligaciones
4
del empleador. Deber de ocupación. Situación
laboral. - 151
CONTRATO DE TRABAJO. Transferencia
del estab lec im ien to . R esp onsabilidad
solidaria. Obligaciones comprendidas - 152
CO RRU PCION
DE
M E N O RE S .
Declaración del imputado. Valoración.
Agravante. Engaño. Amenazas. - 184
CUOTA
SIN D IC A L. Re tenció n.
Trabajadores no afiliados. - 152
D EC LARACION T EST IM O N IAL.
Declaración de la víctima. Orden en que
debe declarar. - 153
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD
SEXUAL. Acceso carnal. Agravante. Uso de
arma de fuego. - 185
S EX U AL . Ac ceso carnal. F alta d e
consentimiento - 185
SEXUAL. Víctima. Violación. Acceso carnal.
Consumación del delito. Penetración. Criterio
jurídico. - 153
DELITO PENAL. In dubio pro reo. Prueba
testimonial. Testimonio incorporado por
lectura. Valoración. - 186
DERECHO ADMINISTRATIVO. Acciones.
Prescripción. Interrupción - 154
D ERECHO LAB O RAL. Convenio
transaccional. Patrocinio letrado. Ausencia.
Instrumento público. Lesión subjetiva.
Improcedencia. - 154
DESALOJO. Abandono del inmueble. Acta
del oficial de justicia.
Falta de notificación.-155
EJECUCION HIPOTECARIA. Vivienda
única. Emergencia económica. - 155
EM PLEADOS PUBLICOS. Auxiliar de
bloque legislativo. Estabilidad. Inexistencia. - 156
E M P L E A D O S P U B LICO S. D ocentes
titulares. Docentes suplentes. Estabilidad
Diferencias. - 156
EMPLEADO PUBLICO. Ius variandi.
Requisitos de su ejercicio. Acción procesal
administrativa. Requisitos. - 157
E M P L E A D O S P U B L IC O S . P erso na l
temporario. Garantía
de estabilidad.
Régimen legal. - 157
EM PLEADOS PU B LICO S. Sanciones
administrativas. Control judicial. Límites.
P r o p o r c i o n a l i d a d . P a u ta s . R é g im e n
disciplinario. Garantías constitucionales.
Derecho de defensa. Abogados. Registro de
abogados patrocinantes ad hoc para el fuero
de familia. Gratuidad del servicio. Deber de
lealtad y
probidad. Incumplimiento.
Exclusión del registro. - 158
EM PLEAD O S PUBLICOS. Sanciones
disciplinarias (administrativo). Control
judicial. - 159
EM PRESA CONCESIONARIA DE OBRA
P U B LICA. Subcontratación (lab oral).
E m p r e s a c o n s tr u c t o r a . T r a b a j a d o r .
Convenios colectivos de trabajo. Aplicación. - 160
E M P R E S A
D E
TELECOM U N ICACIO N ES. Impuestos.
Exención - 160
HOMICIDIO SIMPLE. Emoción violenta.
Conducta del procesado.Circunstancias. - 187
HOMICIDIO AGRAVADO. Homicidio
criminis causa. Aberratio ictus - 160
H O N O RAR IO S. Carácter alimentario.
Interés. Tasa aplicable. - 161
HONORARIOS. Vencimiento recíproco.
Costas. Imposición. Tope. - 79
HURTO DE AUTOMOTOR. Vía pública.
Vehículo. Concepto. - 188
IN DUBIO PRO REO. Res furtiva” hallada
en un bien del imputado. - 188
INCIDENTE DE RESCISION. Demanda.
Notificación
edictal. Interés
jurídico
concreto. Defensa en juicio. - 181
INSTRUMENTO PUBLICO. Funcionario
policial. Recepción de denuncia. Sentencia.
Principio de razón suficiente. - 161
JUBILACION
ORDINARIA.
Indemnización por incapacidad - 162
JUICIO EJECUTIVO. Juicio ordinario
posterior. Supuestos. - 181
LEGITIMA DEFENSA.Requisitos - 163.
LEYES. Formación y sanción de leyes.
Control judicial. Límites. Procedimiento
especial. Silencio legislativo. Efectos. Acción
de inco nstitucio nalid ad . Legisladores.
Legitimación procesal. Formación y sanción
de las leyes. Poder ejecutivo provincial.
A tribuciones legislativas. C arta
entendimiento. Ley. Aprobación tácita.
Requisitos. - 93
LIBERTAD CONDICIONAL. Requisitos.
Observancia de los reglamentos carcelarios.
Personalidad del condenado. - 125
M A L V E R S A C IO N D E C A U D A L E S
PUBLICOS. Peculado. Depositario judicial.
Equiparación. Funcionario público - 189
MUNICIPALIDAD. Personal municipal
transitorio. Pase a planta
permanente.
Concejo deliberante. Facultades. Intendente
Procedimiento. - 163
O B LIG ACIO N ES. Exigibilid ad Juicio
ejecutivo. Requisitos. Exigibilidad de la
deuda. - 182
OBLIGACION ES
CONCURRENTES.
Pago. Extinción de la obligación - 183
PARTICIPACION CRIM INAL. Autoría
mediata. Coautoría. Participación. - 164
PECULADO. Malversación de caudales
públicos. - 189
PENA. Ejecución. Medidas alternativas. Juez
competente. - 164
PRESCRIPCION. Pago en cuotas. Plazo.
Dies a quo. Intereses. - 164
PRESCRIPCION. Responsabilidad civil
extracontractual. Herederos. Cómputo del
plazo. Inicio. - 165
PRESCRIPCION LIBERATORIA. Cómputo
del plazo. Tercero interesado. Planteo.
Oportunidad procesal - 165
PRUEBA. Reconocimiento. Medios de
comunicación. Publicación fotografía. - 166
RECURSO DE APELACION. Reducción de
la indemnización. Costas. - 183
RECURSO
DE CASACION. Nulidad
5
relativa no opuesta. Imp rocedencia.
Competencia. Juez natural. Reformas
procesales. Nuevos jueces. - 166
RECURSO DE CASACION. Recusación
rechazada. Falta de definitividad - 109
RECURSO DE CASACION. Sentencia
penal. Revisión integral. Vicios in iudicando.
Abuso sexual agravado. Tipicidad.-167
RECURSO EXTRAORDINARIO. Agravios.
Insuficiencia. Recurso de casación. Ambito.
Escritos judiciales. Cuestiones de hecho.-168
RECURSO EXTRAORDINARIO.
Definitividad. Admisión o
rechazo de
pruebas. - 168
RECURSO EXTRAORDINARIO. Incidente
de rescisión. Resolución. Definitividad - 169
REINCIDENCIA. Caracteres. Finalidad.
Sistema de reincidencia
real.
Constitucionalidad. - 169
RESPONSABILIDAD CIVIL. Dueño o
guardián de la cosa. Arbolado público. Cosa
inerte. Carga de la prueba. - 170
RESPONSABILIDAD
CIVIL.
Responsabilidad objetiva. Eximentes. Hecho
de la víctima. - 171
RESPONSABILIDAD
CIVIL.
Responsabilidad objetiva. Relación de
causalidad.Culpas concurrentes. Ciclista.-171
RESPONSABILIDAD MEDICA. Régimen
legal. Error de diagnóstico médico. - 172
ROBO. Comienzo de ejecución - 190
ROBO. Tentativa. - 190
ROBO AGRAVADO. Robo con efracción.
Perforación o fractura. - 190
ROBO CON ARMAS. Portación de armas..
Concurso aparente de leyes. - 173
ROBO CON INTIM IDACION EN LAS
PERSONAS. Arma impropia. - 190
SE G U N D A IN S T A N C IA . Sentencia.
Reformatio in peius. Daños y perjuicios.
Incapacidad sobreviniente. Determinación.
Pautas. Indemnización. Monto irrazonable.
Costas. - 173
SENTENCIA. Arbitrariedad. Apartamiento
de lo resuelto por un tribunal superior. - 114
6
S E N T E N C IA . R eq uisito s esen ciales.
Incump limiento.A cto inexistente.
Características. . 174
SENTENCIA ARBITRARIA. Honorarios.
Regulación. Juicio sin monto. Pautas
regulatorias. Circunstancias de la causa - 120
SENTENCIA DEFINITIVA. Definición.
Sanciones procesales. Juez. Facultades - 175
SOCIEDAD. Teoría de la penetración. - 176
SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD
LIM ITADA. Cuota social. Cesión de cuota
social. Oponibilidad a terceros. - 176
SUBASTA.Constitución de la hipoteca.
Indivisibilidad de la hipoteca. Condominio.
Acreedor hipotecario. - 177
SUSPENSION DEL JUICIO A PRUEBA.
Reparación del daño. Medida de la
reparación. Rechazo de la reparación.
Efectos. - 191
TERCERO. Citación. Rechazo. Costas. - 177
USO DE
DOCUM ENTO PUBLICO
FALSO. Sujeto pasivo. Indeterminación.
Suspensión del juicio a prueba. Reparación
del daño. Excepción - 191
USURPACION. Elemento subjetivo. - 178
USURPACION DE TITULOS U HONORES. Prescripción de la acción penal - 178
DOCTRINA
-DOMICILIO ELECTRÓNICO por Federico
Pithod - 194
-IMPACTO
DEL
MODELO
INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN
DE DERECHOS HUMANOS EN LA
INTEGRACIÓN REGIONAL por Pablo
G.Salinas - 202
INDICE DE ACTORES
“A”
AFIP DGI c/La Embotelladora del Norte-147
AFIP en j: Talleres Barbagallo - 168
Altamirano, Pedro Pablo - 155
Allende, Miguel - 192
Andrés Joe - 142
Aquapark S.A. - 143
Arlotta M.Alicia - 157
Autotransportes El Trapiche S.R.L. -24
“B”
Banco de la Nación Argentina c/Caja de
Jubilaciones de Abogados y Procuradores -38
Banco de la Nación Argentina en j. Recursos
S.R.L. - 177
Beckford Alfredo - 150
“C”
Caminos del Oeste c/Gómez César - 160
Castilla María del Carmen - 156
C.y.P. - 168
Cichinelli Rosa - 144
Contreras María Laura - 169
Crosta Dante E. - 173
“D”
Delgado Félix - 171
Departamento General de Irrigación en j.
Banco Bansud - 165
D e p arta m ento G eneral de Irrigació n
c/Municipalidad de Godoy Cruz - 47
“F”
Ferreira Mario Silvano - 159
Ferreyra Silvia Ceferina - 9
Fiscal c/A. C., J. E. - 184
7
Fiscal c/Arenas Gerardo S. - 160
Fiscal c/C.R.M.S. - 185
Fiscal c/Calderón Villalba Diego E. - 153
Fiscal c/Camargo Contreras Martín - 190
Fiscal c/Castro Mamaní Carina - 187
Fiscal c/Dávila Maldonado Daniel Julio - 190
Fiscal c/Escoda José - 109
Fiscal c/F y Q c/Stella Salas Ricardo - 189
Fiscal c/Flores Ahumada, Juan C.y ots. - 166
Fiscal c/Gatica Toledo Andrea - 188
Fiscal c/G.M.R.A. - 184
Fiscal c/G.M.S. - 164
Fiscal c/Guzmán Saavedra W alter A. - 169
Fiscal c/Lara Patricia - 178
Fiscal c/M.R.J.A. - 167
Fiscal c/Montaña Segura Fabián - 189
Fiscal c/Pérez Zamudio, Ciriaco - 191
Fiscal c/Quinteros Castro Raúl A. - 164
Fiscal c/R.P., L.S. - 185
Fiscal c/Rodríguez Luis A. - 161
Fiscal c/Rodríguez Selaez Martín - 190
Fiscal c/Rosales Aguilera Alfredo R. - 173
Fiscal c/Rosales Hegler Néstor A. - 186
Fiscal c/Sánchez Di Césare Ana - 191
Fiscal c/Soria Maximiliano Andrés - 166
Fiscal c/Subercaze Di Martino Rodrigo - 184
Fiscal c/Varaldo Clement E. J.y ots. - 178
Fiscal c/V.L.N.S. - 153
Fiscal c/Vergara Betetto Matías - 190
Fiscal c/Villegas Gualpa Ariel A. - 163
Fiscal y querellante particular c/Iglesias
Salinas Hugo E. - 188
Fizona, Carlos E. - 180
Fredes Navarro, Analía - 175
Fundación San Pío X - 148
Funes, Sergio D. - 151
“G”
García Sergio S. - 181
Gómez. Silvia del Carmen - 180
González, Alfredo Blas - 179
González, David - 154
González, Rubén - 156
8
Guevara. Oscar Darío - 155
“I”
Intendente de la M unicipalidad de Santa
Rosa c/H.Concejo D eliberante de la
Municipalidad de Santa Rosa - 71
Intzes Gonzalo A. - 177
“R”
Ríos, Roberto O. - 183
Rivero Ricardo R. - 171
Roggerone Juan - 142
Rubio Guillermo - 144
Ruiz Soppe Raúl A. - 145
“S”
“L”
La Fata Silvia D. - 182
L.B. y asociados S.R.L. - 179
“M ”
M.A.D. - 172
Malbeck S.A. - 114
Mapfre A.R.T.S.A. c/Baigorria G . 79
Martínez Oscar Moisés - 161
Montero Eduardo - 152
Municipalidad de Junín c/Carballo Julio-163
Municipalidad de G ral. San
Martín
c/Speziale Herminia - 30
Salinas, Hugo E
Salinas Roberto - 148
Sanes S.A - 173
Sella Alejandro - 120
Serrano Jorge A. - 93
Sgro Juan - 154
Simón Castro Dionisio Carlos - 125
Sindicato personal micros y ómnibus en j.:
Gorosito Angel - 152
Smiraglia Ariel - 151
Sosa Rosa Margarita - 157
Stefanelli Susana Claudia - 159
Supercanal S.A. c/Municip.de G.Cruz - 160
“N”
“T”
Nalddi Omar - 170
Nieto, Beatriz Iris - 193
Nieto, Héctor Adrián - 176
Tránsito Mendocino S.A - 149
Triunfo Coop.de Seguros c/Aguirre de Ortiz
Olga - 142
“P”
“V”
Palacios Mónica - 176
Peralta Mauricio - 183
Peralta Patricia - 145
Pilar S.R.L. - 146
Pizarro Carlos - 162
Policlínica Privada de San Rafael - 165
Priore Vítolo Miguel - 181
Prov.de Mza. (Daabo) c/Toledano Jorge -164
Vázquez, Carina - 178
“Z”
Zárate Jorge A. - 150
ACCIDENTE DE TRANSITO.
Accidente ferroviario . Culpa de la
victima . Eximente
No incurre en arbitrariedad la
sentencia que atribuye exclusiva
responsabilidad en el accidente en el que
un tren arrolla a la víctima, dados los
siguientes hechos probados: a) el
accidente no se debió a que la víctima no
se percatara del paso del tren, ya que la
formación de 700 metros pasó casi por
completo y el menor fue arrollado por el
último vagón; b) el evento no se produjo
en un cruce o desembocadura de calle ni
en un cruce a nivel o ferrovial, sino en
una zona de exclusiva reserva del
tránsito ferroviario; c) el accidente se
produjo a plena luz del día; d) la víctima
no era un niño de escasa edad, tenía trece
años y e) el tren se desplazaba a reducida
velocidad. Como se advierte el
sentenciante, sin ilogicidad, razonó que
el desgraciado evento se produjo por la
conducta temeraria de la propia víctima
configurándose la ruptura del nexo
causal por su culpa exclusiva.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 94.731 "Ferreyra Silvia
Ceferina en j° 161.754/31.153 Ferreyra
Silvia Ceferina p/ su hijo menor de edad
Guardia Abel Isaías c/ América Latina
Logística S.A. y ot. p/ D. y P. s/ Inc."
Mendoza, 17 de noviembre de 2009
Sala Primera
Pérez Hualde-Kemelmajer de CarlucciRomano
L.S.407-116
CUESTIONES:
9
1)¿Es procedente el recurso de
Inconstitucionalidad interpuesto?
2)En su caso, ¿qué solución
corresponde?
3) Costas.
A la primera cuestión el Dr.
Alejandro Pérez Hualde, dijo:
I. Relación sucinta de los
hechos de la causa.
1. Constituyen
hechos
relevantes para la resolución del
recurso los siguientes:
A fs. 12/20 y modificación de
demanda de fs 23 el Dr. Rodolfo
Alejandro Suárrez en representación
de Abel Isaías Guardia
inicia
demanda por daños y perjuicios
contra América Latina Logística S.A.
y Juan Carlos Platero Palacio por la
suma de $ 753.500 o lo que en más o
en menos resulte de las pruebas de
autos con más los intereses legales.
Relata que el 22/9/03
aproximadamente a las 18.00 hs.
ocurrió un hecho grave en
Guaymallén por el que al menor
Abel Isaías Guardia de 13 años le
tuvieron que amputar ambas piernas.
Que el menor vive en el B° Circuito
Parr M-B, C-2 de Buena Nueva
Guaymallén que linda con las vías del
ferrocarril con sentido de circulación
de Este a Oeste y viceversa, el barrio
se encuentra al Sur de las mismas. En
el costado Norte
existe el B°
Estación Buena Nueva que también
se encuentra pegado a las vías, el
10
accidente ocurrió mientras el menor
se disponía a cruzar de un barrio a
otro
junto con un amigo,
Maximiliano Vera; que habían estado
jugando al fútbol en la canchita que
existe en el costado Norte; cruzó
primero Maximiliano y cuando iba a
cruzar el actor, dadas las condiciones
del lugar, resbaló y fue atropellado
por un tren M-01 locomotora 8414
que circulaba a exceso de velocidad
en relación a las condiciones del lugar
y sin aviso de su paso. Adjunta tres
fotos del lugar. Destaca que no existe
ningún tipo de seguridad o
prevención; que los testigos
manifestaron que el menor sufrió una
caída o resbalón por el estado del
lugar. Que el lugar es sumamente
transitado por gente que cruza las
vías, ya que existen colegios en
ambos lados, Escuela Tierra de
Huarpes, Escuela Salta, Fray Benito
Lama.
Reclama por gastos en
medicamentos y terapéuticos
$
15.000; gastos ortopédicos $ 308.900;
incapacidad sobreviniente $ 200.000;
tratamiento psicológico $ 9.600;
colaboración doméstica o enfermera $
40.000; daño moral $ 180.000. A fs.
23 en el escrito de modificación de
demanda, respecto de los hechos
indica: "Atento a que al demandar se
expresó que el menor realizaba el
cruce de Norte a Sur de las vías,
cuando en realidad lo hacía de Sur a
Norte, para ir a jugar desde su casa a
la "canchita" colindante con las vías
y cuando estaba por finalizar es que
cae atento al estado del lugar y es
atropellado por el tren".
2. Las pruebas rendidas, en
función del aspecto debatido en esta
sede, son las siguientes:
a) Expte. penal N°
P-992/03, "Platero, Juan Averiguación Hecho" - 4° Fiscalía
Correccional: A fs. 1/2 en el Acta de
procedimiento, el mismo día del
hecho declara la testigo presencial
Sra. Lorena Angélica Alcazar Zanetti,
relata:
"...se encontraba
observando el paso del tren…..había
dos menores que se encontraban
jugando muy cerca de las vías y que
de repente uno de los menores resbala
y es arrollado por las ruedas de uno
de los vagones." Al día siguiente, a
fs. 13 la misma testigo declara:
"….que no sé como sucedieron los
hechos solamente lo único que vi que
el menor movía sus dos manos como
pidiendo auxilio y llamaba a su
abuela."
A fs. 74/78
el
Departamento de Policía Científica
informa que el convoy contaba con
51 vagones y a fs. 74 vta. informa:
"Teniendo en cuenta los indicios
localizados en el terreno y último
vagón del tren, es posible inferir
que en el lugar donde se encontraron
las ropas impregnadas con tejido
hemático, el peatón habría intentado
trepar al tren entre los dos últimos
vagones, por el lateral derecho de los
mismos, cae y es arrollado por el
último".
b) En las actuaciones
judiciales es prueba relevante:
- A fs. 90/91 testimonio de
Jesús Gabriel Romera, vecino,
domiciliado en el mismo barrio de la
víctima; relata que volvía de la
escuela cuando vio el hecho:
"Cuando Abel
y Eloy volvían
estaban parados al lado de la vía
esperando a otros chicos porque iban
a jugar a la pelota y en ese momento
pasó el tren y el dicente desde su casa
vio que estaba parado arriba en una
piedra y vio cuando resbaló y cayó
debajo del tren……El tren iba
pasando a gran velocidad y en ningún
momento tocó sirena o silbato
(segunda pregunta).
- A fs. 101 la Inspección
ocular realizada 15/5/05, 9.45 hs.
Constata que no existe en el entorno
ningún tipo de alambrado, puente;
que
las fotos insertadas en la
de-manda se corresponden al lugar del
hecho ( fs. 101). El terreno del lugar
es pedregoso, hay ripio y yuyos… (fs.
101 vta.). La víctima vive a unos 150
metros del lugar. A unos 400 metros
hay una escuela que se llama Tierra
de los Huarpes (fs. 102).-A fs. 104/108 el Informe de
la Dirección General de Escuelas
indica que en Buena Nueva se ubican
3 escuelas.
- A fs. 305 el testimonio
Maximiliano Eloy Vera vecino del
mismo barrio, relata ".. estábamos en
11
la canchita íbamos caminando con
Abel.Vemos que el tren iba muy
rápido, esperamos que pasara en un
momento me distraje y cuando le voy
a poner atención, ya estaba debajo de
las ruedas …." (2 pregunta ).
Respecto a la distancia que se
encontraba de las vía refiere el testigo
a fs. 305 vta. que a unos tres metros
o un poco más.
- A fs. 306 testimonio de
Laura Beatriz Cárdena, vecina,
respecto del estado del lugar afirma
que no está conservado, que hay
muchas piedras y yuyos; que es
común el cruce de peatones.
- A fs. 358 el testigo Sr. Raúl
Alberto Magaña trabaja en relación
de dependencia en la empresa
ferroviaria afirma: "…nosotros nos
paramos porque venía otro tren de
frente que iba de Lagunita a
Palmira....Cuando paramos se nos
acercó una persona a caballo
comunicándonos que habíamos
a t r o p el l ado
a
u n a
persona…presumimos que este chico
se tiene que haber colgado en la parte
de atrás, además no lo
vimos….Veníamos con las luces
prendidas tocando bocina …. Al
pasar por la estación no vimos a
ninguna persona …había buena
visibi l i d a d " ( 2 ° p r e gu n t a ) .
"..veníamos a menos de 20 km (3°
ampliación). Reconoce las fotos.
- A fs. 376/379 Pericia del
Ingeniero Electomecánico
Luis
12
Alberto Silva, ratificada a fs. 394.
Informa el perito: La velocidad del
tren al momento del evento era menor
a 20 km/h (dato que el perito obtuvo
por la observación de formaciones en
el lugar, día, hora y características
que allí indica). El accidente ocurrió
el 22/9/03 a las 18 hs., en
circunstancias que un tren de carga
compuesto de locomotora y 51
vagones, se desplazaba desde Palmira
- Mendoza - Albardón - San Juan-,
cargado de áridos, conducido por
Juan Carlos Platero Palacio (fs. 376
vta.).
El tren iba circulando en el
tramo de vía existente entre calle
Tirasso y calle Mathus con sentido de
circulación Sur Este a Nor Oeste y,
cuando pasaba frente a la manzana B
casa 1 del Barrio Estación Buena
Nueva (ubicado hacia el Norte de las
vías), y la manzana A casa 6 del
Barrio Circuito Parr (ubicado al Sur
de las vías) ambos de Buena Nueva,
Guaymallén, habían dos menores
jugando al costado Norte de las vías;
y en momento en que los dos últimos
vagones se posicionaban junto a ellos
el menor Abel Guardia Romero fue
arrollado por las cuatro ruedas
derechas del último vagón.
Es evidente que hubo algún
accionar del menor que fue la causa
de la tragedia, ya sea que haya venido
colgado de los laterales del penúltimo
vagón y/o haya intentado trepar entre
los dos últimos vagones y se haya
resbalado y caído con sus dos piernas
hacia el interior de las vías donde fue
arrollado primeramente por las ruedas
derechas del bogie delantero y
posteriormente por las ruedas del
bogie trasero del mismo lado,
pertenecientes al último vagón y/o
porque haya ejecutado otra acción
imprudente mientras jugaba con su
amigo (fs. 376 vta.).
La formación contaba con
locomotora y cincuenta y un vagones,
largo aproximado del tren 708,50
metros (fs. 377)… Es imposible que
el conductor del mismo pueda ver con
detalle lo que sucede en los últimos
vagones (fs. 378).
Según las constancias labradas
el día del hecho (ver fs. 1 vta. y 74 del
A.E.V.), los restos humanos se
encontraban en el último vagón de la
formación. No se puede atribuir al
tren que sea el vehículo embistente,
ya que el accidente ocurrió en el
último vagón de la formación (fs. 378
vta.).
El menor fue atropellado
primeramente por las ruedas derechas
del bogie delantero del último vagón
y posteriormente por las ruedas
derechas del bogie trasero del mismo
vagón, los restos del tejido de la
víctima quedaron pegados en dichas
ruedas. La caída del menor se
produjo entre el penúltimo y último
vagón de la formación, en el espacio
libre existente al costado derecho de
los parachoques y/o topes de ambas
unidades. La víctima cayó con sus
piernas hacia el interior de las vías y
su torso hacia el exterior (fs. 379).
Las casas del Barrio Estación
Buena Nueva en la zona donde
aconteció el accidente están separadas
a tan sólo 13 metros
aproximadamente de las vías del
ferrocarril (fs. 394 vta.).
3. A fs. 453/462 el juez de
primera instancia rechaza la demanda
contra el conductor Juan Carlos
Platero e impone las costas del
rechazo a la actora. Hace lugar
parcialmente al reclamo contra
América Latina Logística SA a la que
condena a pagar $ 242.319 con más
los intereses legales e impone las
costas a las partes en función de sus
vencimientos. El sentenciante tuvo
por acreditado que el lamentable
acci dent e
se produjo en
circunstancias en que el menor se
encontraba jugando a una distancia
imprudente cerca de las vías, resbaló
y cayó debajo del último vagón,
entiende que existió culpa concurrente
y asignó el 60% al actor y a la
empresa demandada el 40%.
El
monto por el que procedieron los
rubros, sobre el que luego se calculó
el 40%, se cuantificó del siguiente
modo:
Gastos terapéuticos y
ortopédicos $ 300.000; tratamiento
psicológico y colaboración doméstica
$ 49.600; incapacidad parcial y
permanente $ 180.000; daño moral $
100.000.
13
4. La sentencia es apelada por
ambas partes, a fs. 476 por la actora y
a fs. 477 por la empresa demandada.
5. A fs. 554/564 la Cámara
desestimó el recurso de la actora y
admitió el de la demandada por lo que
revocó la sentencia y declaró que el
accidente se produjo por culpa de la
víctima con incidencia determinante
en la ruptura del nexo causal; impuso
las costas a la actora. El tribunal
razonó del siguiente modo:
- Respecto del conductor del
convoy corresponde confirmar el
razonamiento del a-quo por el que lo
libera de responsabilidad en función
del art. 1109 del CC teniendo en
cuenta algunas particularidades, tales
como la diferencia entre conducción
de automotores y ferrocarriles donde
no es posible en el último supuesto
exigir al conductor de una formación
ferroviaria el pleno dominio que sí se
requiere para el automovilista. Al Sr.
Platero no se le puede exigir el pleno
dominio del tren
que debe
necesariamente circular por espacios
perfectamente
delimitados; que
detenga la marcha o aminore la
velocidad, sobre todo cuando no se
probó que al momento del accidente
hubiese circulado a
exceso de
velocidad; que circulaba con las luces
prendidas y tocando bocina. Se
descarta el testimon7io de Romera
porque el informe de Criminalística
señala que los elementos de seguridad
del tren
se encontraban en
14
condiciones de buen funcionamiento.
El accidente no se debió a que la
víctima no se percatara del paso del
tren porque pasó casi por completo
la formación de 700 mts. y fue
atropellado por el último vagón.
- El accidente se produjo el
22/9/03 con luz solar, 18 hs., sobre
las vías que pasan frente al B° El
Circuito Parr de Buena Nueva de
Guaymallén, se desplazaba
un
convoy conducido por Juan Carlos
Platero que llevaba como jefe de tren
a Raúl Alberto Magaña, arrastraba 51
vagones cargados de áridos y rocas
con destino de Palmira a Albardón
(Expediente penal e informe pericial).
La velocidad al momento de la
producción del evento era menor a 20
Km. (informe pericial), conclusión
nodesvirtuada por prueba en
contrario,motivo por el que se
descalifica el testimonio de Romera y
también del ocasional acompañante
de la víctima, el menor Maximiliano
Vera.
- Expresa el Ministro
preopinante su desacuerdo con el
razonamiento del a-quo respecto a la
mecánica del accidente porque no
valoró adecuadamente
las
contradicciones en que incurrió la
actora al demandar, cuestión
reconocida expresamente
en el
m e m o r i a l . La c u e s t i ó n e s
trascendente porque es un principio
liminar que las partes deben plantear
sus pretensiones en forma clara y
precisa.
- El sentenciante de primera
instancia describió las posturas
asumidas por las partes. Para el
demandante el accidente ocurrió
cuando el menor Guardia se
disponía a cruzar de un barrio a otro
en compañía de un amigo
Maximiliano Vera, éste cruzó y
cuando se disponía a hacerlo el joven
Guardia, dadas las condiciones del
lugar, resbaló con una piedra y fue
atropellado. Para la empresa
demandada el menor se encontraba
jugando con otros en las
inmediaciones de las vías,
consistiendo en subir y bajar de los
vagones del tren en movimiento y al
colgarse de uno de los últimos
vagones el menor se resbala, cae y
sufre el accidente.
- El iudex a-quo concluyó que
el accidente se produjo por la culpa y
riesgo concurrente, atribuyó culpa a
la víctima en el 60% y en el 40% a
América Latina Logística, rechazó la
demanda contra el conductor del tren.
- No comparto esa
argumentación, existió un obrar
culpable del menor Guardia con
incidencia determinante
en la
ruptura del nexo causal,
configurándose la eximente de culpa
de la víctima. Por las siguientes
razones:
- El cambio de los hechos
efectuado por el demandante que
varía su versión al adjuntar el
memorial de agravios; el
razonamiento es contradictorio y cae
estrepitosamente. En efecto, ya no se
trata de afirmar que el menor se
disponía a cruzar de un barrio a otro y
después que cruzó Maximiliano, su
eventual acompañante, se disponía a
hacerlo él, resbaló con una piedra y
fue atropellado. En la alzada
menciona haber estado arriba de una
piedra y resbaló, afirma que esa
circunstancia no es suficiente para
decir que estaba jugando, sino que ha
quedado probado que estaba
esperando el paso del tren que no iba
a velocidad precaucional.
- El cambio de frente no lo
favorece pues si el menor sufrió el
accidente al caer bajo las ruedas del
convoy (máquina y 51 vagones),
concretamente del último vagón de la
formación
no advierto cómo no
esperó a que pasara el convoy para
atravesar las vías y poder dirigirse de
un barrio a otro según expresa en la
demanda; el testimonio de su
ocasional acompañante es totalmente
contrario pues afirmó que al llegar al
lugar donde pasaba el tren
"…esperamos que pasara, en un
momento me distraje y cuando le voy
a poner atención ya estaba debajo se
sus ruedas." ( fs. 305, 2° pregunta); y
al preguntársele a qué distancia se
encontraba de las vías refirió a unos
tres metros o un poco más.
- No es verdad como se
afirmó en la demanda
que
15
Maximiliano haya cruzado las vías
cuando estaba pasando el tren. Por el
contrario está acreditado que
Maximiliano Vera se detuvo
aproximadamente a tres metros de las
vías donde se desplazaba el convoy,
esperando que pasara el mismo,
actitud diligente y prudente. El joven
Guardia contravino las más
elementales formas de atención y
prudencia y asumió un riesgo
innecesario.
- Las fotografías agregadas en
el informe de Policía Científica a fs.
77/78 del expediente penal y también
a fs. 12/13 vta. de autos, sólo
muestran un terreno adyacente a las
vías de carácter árido, pero ninguna
piedra de tamaño importante que
permita verificar que el joven Guardia
estaba arriba de ella.
- Si el otro menor que
acompañaba a la víctima sostuvo que
se detuvo a unos tres metros de las
vías para esperar que pasara el
convoy, no existe explicación lógica
que justifique el accidente del joven
Guardia, salvo su conducta
desaprensiva que no esperó el paso
del último vagón del convoy y
pretendió
asirse en un juego
peligroso del último vagón en
movimiento; produciéndose al no
asirse correctamente o resbalarse
antes de abordarlo, la caída debajo del
vagón que prácticamente le seccionó
las piernas.
- Si el menor fue arrollado por
16
el último de los 51 vagones fue
porque pretendió subir al vagón y al
fallar en el intento cayó sobre las vías
sufriendo la amputación de ambos
extremos inferiores.
- Estos son los hechos
acreditados en la causa que deben ser
evaluados para determinar si se
configuró o no culpa de la víctima
como eximente de responsabilidad.
- El menor al momento del
accidente contaba con 13 años. El
Código Civil consagra un criterio
rígido y objetivo a partir del cual
presume "jure et de jure" que el
sujeto obró con discernimiento.
Cumplido los 10 años se considera
existente el discernimiento con
relación a los actos ilícitos, a esa edad
existe entendimiento para distinguir lo
bueno de lo malo.
- La culpa de la víctima
menor de edad se configura por la
falta de vigilancia o educación de los
padres, formación de hábitos para
evitar accidentes.
- La causal de exoneración por
culpa de la víctima prevista en el art.
1113 del CC opera en la medida que
la conducta del menor Guardia
interrumpió el nexo de causalidad al
pretender subirse al convoy de 51
vagones en marcha, por un mal
cálculo cayó debajo de las vías
sufriendo la amputación de los
miembros inferiores.
- No existe duda que en el
sub-lite existió culpa exclusiva de la
víctima. Carece de relevancia el
hecho de que en el lugar por donde
transitaba el convoy no estuviera
vallado, dado que se encuentra en
una zona descampada y alejada de
los lugares que deben transitar los
peatones. Resulta relevante que el
hecho aconteció en un lugar
reservado para la circulación de
trenes, que el convoy se dirigía
prácticamente a paso de hombre y
alertando su paso con elementos
sonoros; quienes sobrepasaron los
lugares de tránsito normal invadieron
esa zona de reserva, se acercaron al
tren en movimiento y comenzaron a
correr a la par trepándose
y
bajándose del mismo, incidieron
determinantemente en la producción
del accidente, máxime cuando se
trataba de niños mayores de 10 años a
los cuales la ley los considera dotados
de discernimiento para distinguir lo
prohibido de lo permitido.
La sentencia es recurrida por
la actora que interpone recurso
e x t r a o r d i n a r i o
d e
inconstitucionalidad.
II.- El Recurso de
Inconstitucionalidad.
El recurrente tacha de
arbitraria la resolución de la Cámara
que tuvo por acreditada la causal de
exoneración por culpa de la víctima
que interrumpió el nexo de causalidad
al pretender subirse al convoy en
marcha, cuando no hay prueba de
que el menor se haya subido al tren;
que a partir de una plataforma fáctica
no probada el Tribunal infiere la
ruptura del nexo causal.
Transcribe los testimonios de
Jesús Gabriel Romera, Lorena
Angélica Zanetti y Maximiliano Eloy
Vera y, afirma que si bien difieren de
la versión dada al demandar en cuanto
a que Eloy ya había cruzado, los tres
guardan similitud y constituyen una
prueba de que el menor no pretendía
subirse a la formación de trenes o
estaba arriba de esta y se cayó.
Agravia al recurrente que
para la Cámara no tenga incidencia
causal que en el lugar del accidente no
había ninguna medida precautoria.
El recurrente insiste que la
premisa de la Cámara en cuanto a la
ruptura del nexo de causalidad parte
de una premisa no probada, que no
puede presumirse.
Afirma que está probado que
el tren pasa a escasos metros de un
barrio humilde, que existen pasos
peatonales y escuelas y no se
adoptaron las medidas de seguridad;
la actividad es riesgosa y la soportan
los vecinos de una zona marginal.
Situación que tiene incidencia en la
relación de causalidad.
Sostiene que la demandada
debió probar el hecho o la culpa de la
víctima y que para el juzgador
primó la lógica por sobre los dichos
de los testigos.
Concluye que la conducta del
menor puede haber concurrido en un
17
porcentaje a la producción del hecho
(20%) pero el riesgo de la cosa en las
condiciones se potenció; que para la
gente de la zona el tren pasa
prácticamente por la puerta de su
casa; que la empresa debió extremar
las medidas de seguridad; que no está
acreditado que el tren circulara a
velocidad precaucional.
III.- Solución al caso:
Como es sabido, la tacha de
inconstitucionalidad constituye una
vía recursiva de excepción, reservada
para supuestos especiales en los que
se constate una conculcación directa
del orden constitucional, razón que
explica que se lo considere un recurso
de máxima. En este sentido, tiene
dicho este Tribunal en forma
constante que "la tacha de
arbitrariedad, como motivo del
Recurso de Inconstitucionalidad en el
orden local, reviste carácter
exceptivo, quedando limitada a los
casos de indudable ruptura del orden
constitucional en la motivación de los
fallos, situaciones de flagrante
apartamiento de los hechos invocados
como fundamentos de la pretensión,
carencia absoluta de fundamentación,
argumentos ilógicos, absurdos o
autocontradictorios. De manera que,
si la decisión es suficientemente
fundada, cualquiera sea su acierto o
error, es insusceptible de la tacha de
arbitrariedad, en tanto que la misma
no importa admitir una tercera
instancia de revisión contra
18
pronun cia mi ent os pu ram ente
erróneos, hipótesis extraña a nuestro
sistema procesal (LS 140-789;
244-331, entre otros).
En sentido similar esta Sala,
desde antiguo, ha sentado que la
doctrina de la arbitrariedad respeta
ciertos lineamientos fundados en
principios liminares para la validez de
los fallos, cuya transgresión puede
p r o v o c ar , e n d e t e r m i n a d a s
condiciones, la nulidad de los
mismos, pero que, por la misma
razón, esto es la gravedad que implica
la anulación de un acto jurisdiccional
regularmente expedido, la
verificación del vicio ha de juzgarse
severamente a los efectos de no
invadir jurisdicción extraña al
remedio extraordinario.
Asimismo, tiene dicho esta
Sala que la arbitrariedad fáctica es
canalizable a través del recurso de
inconstitucionalidad, pero en función
de la excepcionalidad del remedio
extraordinario y lo dispuesto por el
art. 145 del CPC de la Provincia,
interpreta restrictivamente las
causales. Lo contrario significaría,
como tiene dicho la Corte Federal
desde antiguo (2/12/1909, "Rey
Celestino c/Rocha"), que la Corte se
encuentre en la necesidad de rever los
fallos de todos los tribunales, en toda
clase de juicios, asumiendo una
jurisdicción más amplia que la
conferida por la Constitución. Por
eso, el rechazo del recurso por este
tribunal no significa necesariamente
que comparta la solución del fallo,
sino tan sólo que está impedido de
conocerlo, por resultar irrevisable si
no se acredita el vicio de manifiesta
arbitrariedad (LS 319-092). En esta
línea de pensamiento, ha dicho que,
"a diferencia de lo que ocurre con el
recurso de apelación ordinario,
cuando se denuncia arbitrariedad a
través del recurso extraordinario, se
requiere que se invoque y demuestre
la existencia de vicios graves en el
pronunciamiento judicial consistentes
en razonamientos groseramente
i l ó gi c o s o cont r a d i ct o ri o s ,
apartamiento palmario de las
circunstancias del proceso, omisión
de considerar hechos y pruebas
decisivas o carencia absoluta de
fundamentación" y que "la presencia
de cierta ambigüedad en la exposición
de las conclusiones o fallas técnicas
en la redacción de la sentencia, no
configura en principio falencias de
entidad tal que impliquen invalidar o
descalificar el fallo como acto
jurisdiccional". Por estas reglas
básicas, el recurso extraordinario de
inconstitucionalidad por arbitrariedad
no puede prosperar si la sentencia, no
obstante algún argumento erróneo, se
sostiene en otros razonables que no
han sido suficientemente impugnados
por el recurrente. En otros términos,
la procedencia formal del recurso
extraordinario de inconstitucionalidad
exige atacar todos y cada uno de los
argumentos decisivos en los que se
funda la sentencia recurrida, pues el
hecho de que exista algún
razonamiento jurídicamente
equivocado no lleva inexorablemente
a que la sentencia deba ser anulada, si
ésta se funda en otros razonables que
se mantienen en pie por no existir
agravios o queja contra ellos (Ver LA
90-472; LA 120-363; LS 240-215; LS
276-86; LS 276-96; LS 271-239; LS
270-277).
Conforme los lineamientos
arriba expuestos debe analizarse el
caso traído a resolver y, desde esta
perspectiva, adelanto que propiciaré
el mantenimiento de la sentencia.
La base argumental de los
agravios fundantes de la tacha me
persuade que la sentencia impugnada
no adolece del grave vicio imputado.
Ello así en razón que los
razonamientos del pronunciante no se
muestran como apartados de las
constancias objetivas de la causa, ni
contrarían las reglas de la lógica, ni se
a p o ya n e n co n s i d e r a ci o n e s
d o g m á t i c a s o ca r en t e s d e
razonabilidad como lo exige la
excepcionalidad del remedio
intentado.
En efecto, el recurrente
atribuye arbitrariedad a la sentencia
por partir en su desarrollo argumental
de una base fáctica no probada, esto
es, que el menor se subió al convoy
en marcha, efectuó un mal cálculo y
cayó.
19
Acierta el recurrente en tal
aspecto; no está probado de modo
fehaciente que el menor haya trepado
a la formación; sin embargo, esa
circunstancia por sí sola carece de
decisividad para revertir la conclusión
del sentenciante, ante la existencia de
otros argumentos no derrumbados,
en los que el fallo se sustenta. Me
explico, que el menor habría
intentado treparse al tren constituyó
una posibilidad informada tanto por
Policía Científica en el expediente
penal como por el Perito en las
actuaciones judiciales mas, ambos
informes periciales coincidieron en
señalar que la causa determinante del
evento fue el accionar de la propia
víctima. Así, a fs. 376 vta. el informe
del Perito fue contundente, hubo
algún accionar del menor que fue la
causa de la tragedia, ya sea que haya
venido colgado de los laterales del
penúltimo vagón y/o haya intentado
trepar entre los dos últimos vagones y
se haya resbalado y caído con sus dos
piernas hacia el interior de las vías
donde fue arrollado primeramente por
las ruedas derechas del
bogie
delantero y posteriormente por las
ruedas del bogie trasero del mismo
lado, pertenecientes al último vagón
y/o porque haya ejecutado otra acción
imprudente mientras jugaba con su
amigo.
A su vez, las declaraciones
testimoniales, que enuncia el
recurrente no clarifican este aspecto
20
del hecho; los declarantes son todos
vecinos, que no aportan datos
precisos. La testigo presencial Sra.
Lorena Angélica Alcazar Zanetti
declara en el acta policial, el mismo
día del hecho, que los dos menores
jugaban muy cerca de las vías y que
de repente uno de ellos resbala y es
arrollado; sin embargo al día siguiente
afirma que no sabe cómo sucedieron
los hechos; luego, en sede judicial , la
actora a fs. 272 desistió de esta
prueba.
Tampoco es creíble la versión
del joven Romera, quien presenció el
hecho y relató que desde su casa vio
que Abel estaba parado arriba en una
piedra, pues al reconocer la foto que
se le exhibe (fs. 90 , tercera
ampliación) afirma que se trata de la
piedra ubicada a fs. 13 en la
fotografía inferior inserta en la
demanda. Sin embargo,
e
independientemente que en la foto se
visualiza una piedra de reducido
tamaño, la imagen lleva inserta la
fecha 2/10/03, mientras que el
accidente ocurrió el 22/9/09, tal
aspecto resta certeza a los dichos. Por
otra parte, señalo que las fotos
adjuntadas con la demanda muestran
un terreno árido y ripioso;
la
inspección ocular informó que el
lugar es pedregoso y, las fotos
obrantes en el expediente penal tomadas el mismo día del hecho a fs.
77 - también exhiben un terreno
pedregoso, aunque como
razonablemente
afirma el
sentenciante, ninguna piedra de
tamaño importante que permita
verificar que el actor estuviese
parado arriba de ella.
Por último, el testimonio del
joven Maximiliano Eloy Vera, cuya
declaración por su calidad de
acompañante de la víctima hubiese
sido de suma importancia para
esclarecer cuál fue la conducta de la
víctima, no aporta ningún dato al
respecto, y declara a fs. 305 " ..
estábamos en la canchita íbamos
caminando con Abel.Vemos que el
tren iba muy rápido, esperamos que
pasara en un momento me distraje y
cuando le voy a poner atención , ya
estaba debajo de las ruedas …. (2
pregunta). Respecto a la distancia que
se encontraba de las vías refiere el
testigo a fs. 305 vta. que a unos tres
metros o un poco más.
Como se advierte, en el único
aspecto que los testigos coincidieron
fue en que los menores se
encontraban posicionados a una
distancia muy cercana a la vía, pese a
que la formación estaba
en
movimiento. En consecuencia, de las
constancias objetivas de la causa
surge que el juzgador no incurrió en
arbitrariedad al atribuir la exclusiva
responsabilidad del evento a la
víctima, quien con su conducta
absolutamente imprudente provocó su
propia tragedia.
En efecto, el
recurrente no refuta adecuadamente
los aspectos decisivos en los que el
fallo se sustenta:
- El accidente no se debió a
que la víctima no se percatara del
paso del tren, ello desde que la
formación de 700 metros pasó casi
por completo
y el menor fue
arrollado por el último vagón; no fue
la locomotora la que lo embistió.
- El Perito informó que el
accidente ocurrió cuando los dos
últimos vagones se posicionaron junto
a los menores; que el actor fue
arrollado por las cuatro ruedas
derechas del último vagón;
en
coincidencia con el informe de
Criminalística en punto a la ubicación
del tejido hemático.
- No se probó que al momento
del accidente el tren
hubiese
circulado a exceso de velocidad; la
explicación del experto indica que la
formación de 51 vagones iba
cargado con áridos a una velocidad
inferior a los 20 Km/h
- Tampoco fue refutado el
informe de Criminalística que señaló
que los elementos del tren
se
encontraban en condiciones de buen
funcionamiento y, el jefe de la
formación, Sr. Magaña a fs. 358
declaró que venían con las luces
prendidas. A su vez, tengo presente
que el accidente ocurrió con luz solar,
18 horas del mes de setiembre.
- El evento no se produjo en
un cruce o desembocadura de calle ni
en un cruce a nivel o ferrovial, sino
21
en una zona de exclusiva reserva del
tránsito ferroviario.
- Está probado que en la zona
no existía un cruce peatonal
permitido, motivo por el que no se
aparta de las reglas de la lógica el
razonamiento del sentenciante que
resta relevancia al hecho de que por
donde transitaba el convoy no
estuviera vallado.
- El joven de 13 años, con
discernimiento, asumió un riesgo
innecesario al posicionarse junto a la
formación en movimiento en un
lugar, reitero, no permitido.
Como se advierte, el
sentenciante sin ilogicidad y con
apoyo en las pruebas rendidas,
razonó que el desgraciado evento se
produjo por la conducta temeraria de
la propia víctima quien no era un
niño de escasa edad que careciese de
discernimiento y, sin duda, a estar a
los resultados (arrollada su pierna por
el último vagón) estaba ubicado en la
cercanía de la vía mientras se
desplazaba una formación de 700
metros de largo cargada con áridos, a
plena luz del día, a una velocidad
reducida por una zona de reserva, no
habilitada para el paso de peatones;
tales aspectos configuraron la ruptura
del nexo causal por culpa exclusiva
de la víctima.
Expresa la doctrina sobre las
precauciones que corresponde asuma
el peatón que se dispone a atravesar
las vías de un tren: "Los trenes
22
transitan por una vía exclusiva, de ahí
que los vehículos o personas que
pretendan atravesar la vía férrea
deben ingresar a un espacio propio o
reservado para el ferrocarril
-interponiéndose en la línea de
marcha del tren- y deben hacerlo con
suma precaución, prudencia y
atención (tener en cuenta
las
características de las personas, tiempo
y lugar del art. 512 Código Civil).
Incrementándose la precaución del
que pretende cruzar en los pasos a
nivel sin barreras. Esto como
consecuencia del principio de
especialización y segregación de la
vía". (Pirota, Martín Diego,
"Accidentes ferroviarios.
Responsabilidad de las empresas
privatizadas y del Estado"; El Dial
4/9/09). Expresa el autor: "Ha dicho
la CSJN que "la inexistencia de
barreras obliga a quien traspone las
vías a asumir mayores precauciones,
ya que debe cerciorarse por sí mismo
si se aproxima alguna locomotora y
detenerse para darle paso" (CSJN,
17-04-97, "Savarro de Caldaro, Elsa
Inés c/. Ferrocarriles Argentinos",
Fallos 320:536). Entonces así como la
empresa ferroviaria está obligada a
instalar en un cruce sin barreras todos
los dispositivos señaléticos de
seguridad, también como
contrapartida, el tercero que se
dispone a cruzar las vías (sea
automovilista, ciclista o peatón) debe
extremar la prudencia en el cruce. A
propósito el art. 48 inc. k) Ley 24.449
prohíbe "cruzar un paso a nivel si se
percibiera la proximidad de un
vehículo ferroviario, o si desde el
cruce se estuvieran haciendo señales
de advertencia o si las barreras
estuviesen bajas o en movimiento.
También está prohibido detenerse
sobre los rieles o a menos de cinco
metros de ellos cuando no hubiere
barreras". (ob. Cit.).
La sentencia recurrida no se
apoya en fundamentos ilógicos o
contradictorios, no se aparta de las
constancias del proceso ni omite
prueba relevante, la queja sólo
trasunta
una mera discrepancia
valorativa. Podrá o no compartirse
el resultado al que se arriba pero en
modo alguno puede sostenerse que el
pronunciamiento sea arbitrario ya
que c o n f o r m e l o s ostie ne
reiteradamente este Tribunal, para
que una sentencia sea arbitraria debe
incurrir en una omisión decisiva de
valoración de la prueba o en su
valoración arbitraria
( LS 295-482).
Por ello y si mi voto resulta
compartido por mis distinguidos
colegas de Sala, corresponde rechazar
el recurso de Inconstitucionalidad
planteado. Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Kemelmajer de Carlucci y
Romano, adhieren al voto que
antecede.
A la segunda cuestión , el
Dr. Alejandro Pérez Hualde, dijo:
Corresponde
omitir
pronunciamiento sobre este punto,
puesto que ha sido planteado para el
eventual caso de resolverse
afirmativamente la cuestión anterior.
Así voto.
antecede.
A la tercera cuestión , el Dr.
Alejandro Pérez Hualde, dijo:
Atento lo resuelto en las
cuestiones anteriores, las costas ante
esta sede deben ser impuestas a la
recurrente vencida (arts. 36 y 148
CPC).
Así voto.
antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia
que a continuación se inserta:
23
SENTENCIA:
Mendoza, 17 de noviembre
d
e
2.009.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente, la Sala Primera
de la Excma. Suprema Corte de
Justicia, fallando en definitiva,
RESUELVE:
I. Rechazar el recurso
extraordinario de inconstitucionalidad
interpuesto a fs. 27/35 de autos.
II.- Imponer las costas de esta
instancia a cargo de la parte
recurrente que resulta vencida.
III.- Regular los honorarios
profesionales por el recurso de
Inconstitucionalidad del siguiente
modo:...
Notifíquese.
Fdo. Dr.Alejandro Pérez
Hualde, Dra.Aída Kemelmajer de
Carlucci y Dr.Fernando Romano.
24
ACCIDENTE DE TRANSITO .
Concausalidad . Responsabilidad
civil
Solidaridad. Culpa
concurrente . Victima responsable
indirecto
interpuesto?
2)En su caso,
corresponde?
3) Costas.
La garantía de la solidaridad en
la obligación de reparar el daño causado
por un hecho ilícito y la regla
jurisprudencial que establece que el
tercero damnificado no está obligado a
investigar la mecánica del accidente,
pudiendo dirigir su acción resarcitoria
contra todos, algunos o uno de los
coautores, quienes responden por el
todo, no puede ser invocada por la
víctima cuando ella resulta ser, a su vez,
responsable indirecta de los daños
causados en razón de ser titular del
dominio de uno de los automóviles
intervinientes en el accidente a cuyo
conductor se atribuyó parte de la culpa.
La solidaridad es una garantía para la
víctima cuando ésta es completamente
ajena al hecho y se halla fuera del
sistema de los legitimados pasivos.
A la primera cuestión la
Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci,
dijo:
I. Plataforma fáctica.
Los hechos relevantes para la
resolución de este recurso son,
sintéticamente, los siguientes:
1. El 24/11/2004, en autos n°
146.095, originarios del Noveno
Juzgado en lo Civil, los Sres. Alberto
Modesto Reynoso y
Silvia E.
Anzorena, ambos por sí y por su hijo
legítimo Renzo Darío Reynoso, y
Modesto Reynoso, por sí, iniciaron
demanda por daños y perjuicios
derivados de un accidente de tránsito
ocurrido el 24/7/1998. Dijeron que la
camioneta en la que circulaban
Alberto Modesto Reynoso, Silvia E.
Anzorena y Renzo Reynoso era de
propiedad de Modesto Reynoso y que
fueron impactados por un micro
conducido por Andrés A. Arayes y
asegurado en Bernardino Rivadavia
Coop. de Seguros. El propietario de
la camioneta, Modesto Reynoso,
reclamó la restitución de los gastos de
reparación, los daños derivados de la
falta de uso, de la desvalorización
permanente del vehículo y el daño
moral; Alberto Reynoso reclamó el
lucro cesante derivado de no haber
podido trabajar durante dos meses, la
Expte. N° 95.389 "Autotransporte El
Trapiche S.R.L. y otros en
j°
31.100/146.095 Reynoso Alberto
Modesto y otros c/ Arayes Andrade
Andrés Alejandro y otros p/ Daños y
perjuicios s/ Cas."
Mendoza 26 de octubre de 2009
Sala Primera
Kemelmajer-Pérez Hualde-Romano
L.S.406-141
CUESTIONES:
1)¿Es procedente
el
recurso
¿qué solución
incapacidad laboral y el daño moral;
la Sra. Anzorena también peticionó
ser reparada del lucro cesante, la
incapacidad laboral y el daño moral;
el niño peticionó la compensación del
daño psíquico invocado. La
liquidación total ascendió a la suma
de $ 74.695.
2.Compareció la citada en
garantía; negó los hechos y atribuyó la
culpa al conductor Modesto Reynoso.
3. El juez de primera instancia
rechazó la demanda; atribuyó la culpa
exclusiva del accidente al Sr. Alberto
Modesto Reynoso por no haber
cedido el paso al vehículo que
apareció por la derecha.
4. Apelaron los actores. A fs.
549/557 la Tercera Cámara, por
mayoría, revocó la decisión y atribuyó
el 70 % de culpa al autor Alberto
Modesto Reynoso y el 30 % al
conductor del micro. En definitiva, y
después de analizar cada uno de los
rubros, condenó a los demandados y
a la citada a pagar la suma de $
9.490. La citada interpuso recurso de
aclaratoria; indicó que al fijar los
montos por los cuales prospera la
demanda se cometió el error material
de incluir a Modesto Reynoso,
propietario del vehículo que conducía
Alberto Reynoso, entre los terceros
respecto de los cuales, en virtud de la
solidaridad, no se produce la merma
del 70% de responsabilidad; que ese
modo de resolver era contrario a la
jurisprudencia de la Corte local; que
25
en consecuencia, el monto de $ 4.500
por el que se había hecho lugar a la
demanda debía ser reducido a $ 1.350
(30% imputable al conductor del
ómnibus). La Cámara rechazó
formalmente el recurso por considerar
que no se trataba de una omisión o
cuestión obscura, corregible por la vía
de la aclaratoria.
II. Los motivos de la
casación deducida.
El recurrente denuncia errónea
interpretación y aplicación de los arts.
1109 y 1113 del CC y omisión de
aplicación del art. 1071 del mismo
ordenamiento. Argumenta del
siguiente modo:
Al fijar los montos por los
cuales prospera la demanda se ha
incluido al Sr. Modesto Reynoso
entre los actores, considerándolo
ajeno al accidente, respecto de quien
no se produce la merma del 70% por
existencia de
responsabilidad
compartida declarada en el resolutivo
1° del fallo de segunda instancia. La
solución es normativamente errónea;
el co-actor Modesto Reynoso, como
propietario del vehículo que conducía
el coautor Alberto Reynoso, es
civilmente responsable de los daños
causados por dicho vehículo y dado
que el tribunal atribuyó al conductor
de ese vehículo (Alberto Reynoso) el
70 % de culpa por la producción del
evento dañoso, él no es el tercero
ajeno y a su respecto no rige la
solidaridad, tal como lo ha decidido
26
esta sala en decisión del 30/3/2006.
III. Un precedente de esta
Sala.
La decisión de esta Sala del
30/3/2006 (LS 363-147, publicada en
La Ley Gran Cuyo 2006-81 y
Actualidad Jurídica Región Cuyo
2006-29) resolvió un caso en el que la
cuestión a resolver era si resultaba
normativamente correcta una
sentencia que niega la garantía de la
solidaridad a la víctima de un
accidente de tránsito, persona
transportada en un vehículo del que es
propietaria, habiéndose atribuido
culpa concurrente a los conductores
de los dos vehículos (el suyo y el
conducido por el demandado); en
otros términos, si puede prevalerse de
la garantía de la solidaridad la
propietaria de uno de los automotores
a cuyo conductor se le ha atribuido
culpa concurrente en el accidente.
Cabe recordar parte de los
fundamentos de esa sentencia.
Esta Sala debe responder si la
situación de la reclamante es análoga
a la de un peatón víctima de un
choque entre dos vehículos, a la del
simple pasajero, sentado en un
ómnibus o en un automotor
cualquiera; o sea, si la actora es la
víctima a quien no se le puede invocar
como hecho del tercero el del
conductor o si, por el contrario, por
ser ella misma responsable indirecta
de los daños causados, debe soportar
el daño causado por la intervención
de una cosa de la cual ella es también
civilmente responsable en la
proporción de la participación causal
de esa cosa.
No tengo dudas en la
respuesta: para la parte demandada
(conductor y propietario de uno de los
automotores) frente a la reclamante,
propietaria del otro vehículo, no rige
el principio de la solidaridad;
consecuentemente, el hecho del
conductor de ese vehículo es el hecho
del tercero por quien no debe
responder y puede
liberarse
parcialmente. Fundo mi respuesta en
estas razones:
a) La solidaridad es una
garantía para la víctima que "no tiene
la obligación de investigar la
mecánica del accidente",
precisamente, porque al ser ajena al
hecho, contra ella no existen acciones
recursorias. Ella nunca será
legitimada pasiva en la acción
recursoria posterior.
b) Por eso, más allá de las
críticas que pueda merecer la solución
del art. 1109 y de otros códigos del
derecho comparado (ver, Montes,
Angel C., "Mancomunidad o
solidaridad en la responsabilidad
plural por acto ilícito civil",
Barcelona, ed. Bosch, 1985), la
solidaridad legal brinda una solución
justa y equitativa. La demandada
responde legalmente por el todo,
aunque ese todo no le sea
causalmente atribuible, porque esa
víctima está fuera del sistema de los
legitimados pasivos, o sea, de los
finalmente responsables de la otra
parte de la causalidad que se le
atribuye. Esto es lo que sucedió en los
dos precedentes de esta sala (LS
258-322 y LS 326-201) en los que no
había acción recursoria contra la
víctima.
c) Cualquiera sea el
fundamento de la solidaridad, se
vincule o no a la teoría de la causa, o
a la teoría de la distinción entre débito
y responsabilidad (para estas teorías
ver Hontebeyrie, Antoine, Le
fondement de l'obligation solidaire en
droit
privé français, Paris, ed.
Económica, 2004), no hay dudas que
la solidaridad es una garantía para el
acreedor (compulsar Mignot, Marc,
Les obligations solidaires et les
obligations in solidum en droit privé
français, Paris, Dalloz, 2002).
d) Tengo claro que esa
garantía no puede ser invocada por la
víctima, a su vez responsable
indirecto de uno de los autores
culpables, en la acción que interpone
contra el otro civilmente responsable,
porque esto obligaría a una pluralidad
de acciones recursorias perfectamente
evitables si en el mismo juicio se
admite tal defensa, al igual que sucede
en las acciones interpuestas por los
comitentes (Ver LS 184-354,
publicada en JM 26-120).
e) Obligar a esa duplicación de
27
acciones comportaría, como lo señala
el Sr. Procurador al final de su
dictamen (fs. 43), un verdadero
ejercicio abusivo del derecho,
contrariando el sentido y la finalidad
de la solidaridad, y su indudable base
en la equidad.
f) Todas estas
razones
justifican, quizás, que no se haya
encontrado ningún precedente judicial
que acoja la tesis de la solidaridad.
IV. La aplicación de estas
pautas al caso a resolver.
Como lo señala el Sr.
Procurador General, las pautas
reseñadas en el precedente imponen
acoger el recurso deducido.
En efecto, en el caso a resolver
también está en juego la
inaplicabilidad de la regla de la
solidaridad respecto al propietario del
vehículo conducido por una persona
a quien se atribuye un porcentaje de
la causalidad del daño.
La Cámara no ha aplicado
este criterio y no ha indicado ningún
fundamento que contradiga los del
precedente.
Por mi parte, no he
encontrado nuevos argumentos que
lleven a modificar mi posición
anterior; tampoco los invoca la
recurrida, que como he relatado, no
ha comparecido a la instancia
extraordinaria a defender la posición
del a quo.
V. Conclusiones.
28
Por todo lo expuesto, y si mi
voto es compartido por mis colegas de
sala, corresponde acoger el recurso
deducido y modificar la sentencia
recurrida, con los alcances
peticionados
Así voto.
Dres. Pérez Hualde y Romano,
adhieren al voto que antecede.
A la segunda cuestión la
Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci,
dijo:
Atento al resultado al que se
arriba en el tratamiento de la cuestión
anterior, corresponde admitir el
recurso de Casación deducido a
fs.18/21, por Autotransporte El
Trapiche SRL y por Mutual Rivadavia
de Seguros del Transporte Público de
Pasajeros. En consecuencia,
corresponde, modificar la resolución
de fs. 549/557 resolutivos 2° I), III),
IV; 4° y 5 de los autos N° 95.389,
caratulados: "Autotransporte El
Trapiche S.R.L. y ot. en j
Modesto y ots c/ Arayes Andrade" y;
en definitiva establecer que no rige la
solidaridad establecida en el art. 1109
del C.C.respecto del titular registral
Sr. Modesto Reynoso.
Así voto.
A la tercera cuestión la Dra
Aida Kemelmajer de Carlucci, dijo:
Atento el resultado al que se
arriba en el tratamiento de las
cuestiones anteriores, corresponde
imponer las costas del recurso de
Casación a la parte recurrida que
resulta vencida (arts. 35 y 36 del
C.P.C.).
Así voto.
SENTENCIA:
Mendoza, 26 de octubre de
2.009.
Y VISTOS:
RESUELVE:
I. Admitir el recurso de
Casación deducido a fs. fs.18/21, por
Autotransporte El Trapiche SRL y
por Mutual Rivadavia de Seguros del
Transporte Público de Pasajeros. En
consecuencia, corresponde,
modificar la resolución de fs.
549/557 resolutivos 2° I), II, III), IV;
4° y 5° de los autos N° 95.389,
caratulados: "Autotransporte El
Trapiche S.R.L. y ot. en j
Modesto y ots c/ Arayes Andrade", y
su aclaratoria de fs. 573/574 vta., los
que quedarán redactados de la
siguiente forma:
"2°" "I°-H ac er lugar
parcialmente a la demanda iniciada a
fs. 21/32 por Alberto Modesto
Reynoso, Silvia Elizabeth Anzorena,
Renzo Darío Reynoso y Modesto
Reynoso, contra Andrés Alejandro
Arayes Andrade, Autotransporte El
Trapiche S.R.L y Mutual Rivadavia
de Seguros y condenar a estos último
a pagar a los actores en el plazo de
diez días de notificada la presente la
suma de pesos seis mil trescientos
cuarenta ($ 6.340); con más los
intereses, en relación al Sr. Modesto
Reynoso a la tasa legal y a los
restantes coactores a la tasa de la Ley
4087 a partir del día del hecho y hasta
la fecha de la sentencia de primera
instancia y desde la fecha de esta
última hasta su efectivo pago a tasa de
la Ley 7198"".
29
""II- Imponer las costas de
primera instancia a la demandada en
lo que prospera la demanda y a la
actora en lo que no prospera ($
46.245)".""III- Regular los honorarios
profesionales...
""IV- Regular los honorarios
de primera instancia...
"4°) Regular los honorarios
profesionales de segunda instancia...
"5°) Regular los honorarios
profesionales de segunda instancia...
II- Imponer las costas del
recurso de Casación a la parte
recurrida vencida.
III- Regular los honorarios
profesionales
devengados en el
recurso de Casación
Notifíquese.
Fdo.: Dra.Kemelmajer de
Carlucci, Dr.Alejandro Pérez Hualde
y Dr.Fernando Romano
30
CADUCIDAD DE INSTANCIA.
Suspensión del plazo.Segunda
instancia.Sentencia apelada.
Notificación. Muerte del apoderado
En materia de caducidad de
instancia, los plazos se suspenden
cuando el pleito se hubiere paralizado
por fuerza mayor o por cualquier otra
causa independiente de la voluntad de
las partes; es decir, cuando éstas se
encuentran en la imposibilidad jurídica
de formular peticiones en procura de que
el proceso prosiga hacia la sentencia. La
suspensión del curso de la caducidad es
excepcional, resultando aplicable a los
casos en que los litigantes no pudieron
urgir el proceso, lo que tiene lugar
cuando por circunstancias de hecho, por
disposición legal o por convenio de las
partes, existe imposibilidad absoluta de
realizar los actos impulsorios requeridos
por el estado del proceso.
Los actos procesales destinados
a cerrar la primera instancia, tales como
los enderezados a notificar la sentencia
a todos los interesados, ninguna
incidencia tienen en el curso de la
perención de la segunda instancia. Para
interrumpir o suspender la caducidad de
esta última, abierta con la concesión del
recurso de apelación, resultan necesarios
actos útiles o la configuración de un
supuesto de fuerza mayor insuperable,
pero respecto de tal instancia. Por ello, el
fallecimiento de uno de los apoderados
que invoca la recurrente y la nulidad de
la notificación de la sentencia de primera
instancia, ninguna relevancia pueden
tener en el curso de la perención de la
segunda instancia.
Expte. n° 95.461 "Municipalidad Gral.
San Martín en j° 31.226/998.643
"Speziale Herminia c/ Salvador Antonio
Banno y ot. p/ D. y P. s/ Cas."
Sala Primera
Romano-Pérez Hualde
L.S.407-226
CUESTIONES:
1)¿Es procedente el Recurso de
Casación interpuesto?
2)En su caso ¿qué solución
corresponde?
3) Costas.
Fernando Romano, dijo:
I.- Antecedentes.
En lo que hace a la sustancia
de la cuestión a resolver, advertimos
que el día 22/10/2007, la demandada
Municipalidad de San Martín plantea
recurso de apelación en contra de la
sentencia dictada en primera
instancia.
Dicho recurso es concedido
por decreto de fs. 360 vta. de fecha
26/10/2007.
A fs. 377 y vta., el expediente
es recibido por la Cuarta Cámara de
Apelaciones, en fecha 20/12/2007.
A fs. 378, el 21/12/2007, la
Cámara
ordena que bajen las
actuaciones a fin de notificar la
sentencia apelada a la parte actora y a
distintos profesionales por sus
honorarios.
Tales
notificaciones se
cumplen con fecha 20/02/2008.
El 29/08/2008, a fs. 383/384
vta., la actora plantea incidente de
caducidad del recurso de apelación
que interpusiera la Municipalidad de
San Martín a fs 360.
A fs. 392/393 vta., contesta
dicha Municipalidad y señala que, en
junio del año 2.006 falleció el Dr.
M o r a les , ap od er ad o d e l a
Municipalidad, por lo que la instancia
abierta con la apelación incoada, se
encontraba paralizada por causa
independiente a la voluntad de la
demandada. Que la notificación del
proveído de fs. 378 que ordena bajar
las actuaciones para notificar al Dr.
Morales, debía efectuarse conforme
lo dispuesto por el art. 23 del C.P.C,
lo que no ha realizado hasta el
momento.
A fs. 409/411, la Cuarta
Cámara de Apelaciones hace lugar al
incidente de caducidad interpuesto.
Entre sus fundamentos, señala las
siguientes circunstancias:
Que el día 20/02/2008 se
notifica la sentencia a los Dres.
Claudio Sar Sar Vázquez, Domingo
E. Morales, Palazzo y Sebastián
Arancibia, por sí. (fs. 380); al Dr.
Fourcade por la actora y por sí y al
Dr. Jacinto Raúl Azor por sí (fs. 381),
siendo éstas no sólo las últimas
actuaciones útiles que constan en el
expediente, sino también los últimos
31
movimientos que se registran en la
causa, razón por la cual la incidencia
de fs. 383/384 vta. del 29/08/2008,
resulta viable, al constatarse que ha
transcurrido el plazo de seis meses
previsto en el artículo 78 del C.P.C..
Que esta conclusión no queda
desvirtuada por los argumentos
esgrimidos por la contraria y relativos
al fallecimiento de uno de los
representantes de la Municipalidad de
San Martín.
Q ue l a C ám ara d e
Apelaciones ordena a fs. 378 que
baje el expediente a fines de notificar
la resolución de primera instancia
apelada -entre otros- al Dr. Domingo
Eugenio Morales, apoderado de la
comuna mencionada, conforme copia
auténtica del poder general para
juicios otorgado por señor Intendente,
don Jorge Jiménez, obrante a fs. 271
de estos autos. Ello se concreta a fs.
380 el día 20/02/2007.
Que al contestar la incidencia
de caducidad, la Municipalidad de
San Martín, aduce que tal notificación
resulta nula desde el momento que no
considera el fallecimiento del
mencionado profesional, ocurrido en
el mes de junio de 2006 conforme se
acredita con el certificado de
defunción acompañado (fs. 391).
Entiende el pronunciante, que
la apelante incidentada afirma que de
las constancias de la causa surge que
la instancia abierta con la apelación,
se encontraba paralizada por una
32
causa independiente de la voluntad de
la demandada, incumbiendo a la parte
actora que tal notificación se hiciera
efectiva en la forma prevista por el
Art. 23 del C.P.C., lo que conforme a
las constancias de autos, nunca se
hizo. Y, como dicha inactividad
procesal no le es imputable a su parte,
sino que se debe a la negligencia de la
propia actora (incidentante-apelada),
pide que se rechace la incidencia de
caducidad, con costas. Que en el
"sub-lite" no resulta de aplicación el
artículo 23 del C.P.C. -invocado por
la incidentada- sino el artículo 31 del
mismo cuerpo legal. Que esta
normativa establece en su inciso 5)
que la representación cesa por muerte
o incapacidad del representante y, a
continuación, prescribe que "En todos
los casos se suspenderán los trámites
desde el momento en que conste en el
expediente la causa de cesación... y
mientras vence el plazo que el Juez
acuerde al litigante, a sus
representantes o sucesores para
comparecer personalmente u otorgar
nueva representación".
Que de una simple lectura del
precepto, se deduce que la suspensión
no opera desde el momento en que se
produce la defunción del Dr. Morales,
sino desde el momento en que ello
consta en el expediente, pues resulta
necesaria la acreditación del hecho
para que recién a partir de ahí el
Juzgador pueda decretarla.
Que se aprecia entonces, que
la muerte del apoderado de la
Municipalidad de San Martín
acreditada recién el 30/09/2008 en
oportunidad de contestar la presente
incidencia de caducidad, no justifica
en modo alguno su inactividad.
Que
tampoco puede
considerarse un hecho con aptitud
suspensiva de la caducidad de
instancia, ni un supuesto de fuerza
mayor que obste declarar la perención
del recurso interpuesto a fs. 360, pues
tal como se ha manifestado, la
suspensión se produce recién desde
que ello consta en el expediente (fs.
391), destacándose, además, que este
fallecimiento no puede pasar
inadvertido para la demandada ni para
el resto de los abogados con quienes
compartía el mandato de fs. 271.
En contra de esta sentencia, la
demandada interpone recurso
extraordinario de Casación ante esta
Sede.
Como fundamento del mismo,
el recurrente señala, que la sentencia
de Cámara incurre en un exceso de
rigor formal y que aplica
erróneamente el art. 31 del C.P.C.
Sostiene que si bien el art. 31 prevé
que la representación cesa con la
muerte del mandatario y desde que
esta consta en el expediente, no puede
inferirse de ahí que tal muerte no sea
una causa
independiente de la
voluntad de su parte como para
paralizar el proceso interrumpiendo el
plazo de caducidad, pues nada resulta
más ajeno a la voluntad de su
mandante que la reseñada muerte.
Quien debe instar el proceso logrando
la notificación efectiva de la
sentencia de primera instancia en la
forma prevista por el art. 23 del
C.P.C es la parte actora, pues
incumbe a ella denunciar la muerte y
acreditarla en el expediente. Agrega
que la notificación de la sentencia
recaída a fs. 380 al Dr. Morales
resulta nula desde el momento que no
considera la muerte del mencionado
profesional. Sostiene que la causa se
encontraba también suspendida por la
remisión del expediente al Tribunal
de origen. Cita jurisprudencia de este
Tribunal, conforme a la cual, cuando
el Tribunal de Alzada ordena que el
expediente baje para que se
completen notificaciones importa la
suspensión de los procedimientos a
los efectos de la caducidad de
instancia.
II.- Solución al caso:
La cuestión a resolver en la
presente causa consiste en determinar
si resulta normativamente incorrecta
una sentencia que hace lugar al
incidente de caducidad del recurso de
apelación interpuesto por la
demandada, teniendo en cuenta los
siguientes datos objetivos que surgen
de la causa: a) el 22/10/07 la
Municipalidad plantea recurso de
apelación contra la sentencia de
primera instancia, el que es
concedido el 26/10/07; b) el
33
21/12/2007, la Cámara ordena que
bajen las actuaciones a fin de
notificar la sentencia apelada a la
parte actora y a distintos
profesionales por sus honorarios,
entre ellos al Dr. Morales; c) tales
notificaciones se cumplen con fecha
20/02/2008; d) el 29/08/2008 la
actora
plantea
incidente de
caducidad del recurso de apelación de
la Municipalidad; e) la Municipalidad
sostiene que la causa estaba
paralizada por dos razones, ajenas a
su voluntad: 1) porque el Dr. Morales
falleció en junio de 2006 y era carga
de la actora notificar a sus herederos
conforme el art. 23 del C.P.C, por lo
que la notificación practicada resulta
nula; 2) porque la Cámara ordenó que
se remitiera a origen la causa para
completar las notificaciones
pendientes.
Corresponde entonces analizar
las dos causales de suspensión
invocadas por la recurrente.
Al respecto, este Tribunal ha
dicho que "En materia de caducidad,
los plazos se suspenden cuando el
pleito se hubiere paralizado por
fuerza mayor o cualquier otra causa
independiente de la voluntad de las
partes, es decir cuando éstas se
encuentran en la imposibilidad
jurídica de formular peticiones en
procura de que el proceso prosiga
hacia la sentencia" (P.S. OSTECF EN
J°N°: 40.678 P.S. OSTECF EN J°
N°: 40.338 Atlético Club San Martín,
34
22/04/2004, Expediente 75.715, L.S
335-219).
Asimismo, sabido es que la
suspensión del curso de la caducidad
es excepcional, resultando aplicable a
los casos en que los litigantes no
pudieron urgir el proceso, lo que tiene
lugar cuando por circunstancias de
hecho, por disposición legal o por
convenio de las partes, existe
imposibilidad absoluta de realizar los
actos impulsorios requeridos por el
estado de la causa (L.S 264-80).
En el caso de autos, considero
que no se ha configurado ninguna
causa que permita hablar de
suspensión del curso de la caducidad,
ya sea por fuerza mayor o por
cualquier otra razón independiente de
la voluntad de los litigantes, por lo
que corresponde confirmar la
resolución recurrida.
a) Fallecimiento de uno de los
apoderados.
Respecto a la primera de las
causales invocadas por el recurrente,
esto es, el fallecimiento del Dr.
Morales, la misma no puede tener
incidencia alguna en el curso de la
perención.
La recurrente incurre en
confusión terminológica respecto a la
necesidad de notificar la sentencia de
primera instancia a todas las partes y
la posible nulidad de la notificación
practicada al Dr. Morales. En efecto,
para cerrar la primera instancia,
resulta necesario notificar a todas las
partes la sentencia que ha sido allí
dictada (L.S 294-337, 204-477,
259-127, entre otros). La omisión de
alguna de las notificaciones podría
dar lugar a la caducidad de esa
primera instancia, que no se
encontraría debidamente cerrada, pero
que en el caso no ha sido planteada.
Respecto a
la segunda
instancia, abierta con la concesión del
recurso de apelación (L.S 259-127),
los actos procesales cumplidos
relativos a
la primera instancia
(como la notificación de la sentencia
al Dr. Morales), sean válidos o nulos,
ninguna incidencia tienen en el curso
de la perención de la instancia de
alzada. Para interrumpir o suspender
la caducidad de la segunda instancia,
resultan necesarios actos útiles o
configurativos de fuerza mayor
insuperable, según el caso, pero
respecto a tal instancia.
Por ello, considero que el
fallecimiento de uno de los
apoderados que invoca la recurrente,
y la nulidad de la notificación de la
sentencia de primera instancia,
ninguna relevancia puede tener en el
curso de la perención de la segunda
instancia. Más aún, cuando el Dr.
Morales no era el único apoderado de
la demandada y, el escrito de
apelación ni siquiera fue firmado por
él, sino que lo hizo el Dr. Ricardo
Carhuajulca Quispe, conforme consta
a fs. 360.
Amén de lo expuesto, a mayor
abundamiento, y tal como lo señala la
Cámara, no corresponde en el caso la
aplicación de lo dispuesto por el art.
23 del C.P.C. Dicha norma, en forma
por demás clara, hace referencia
exclusivamente a la muerte de alguno
de los litigantes, no de sus
representantes. En
efecto,
textualmente dice lo siguiente: "si
falleciere alguno de los litigantes….";
por ello, ante su claridad, resulta poco
seria la posición de los profesionales
que representan al municipio de
pretender su aplicación en esta causa,
en la cual, quien ha fallecido es uno
de los apoderados de la demandada.
La norma que corresponde
aplicar es sin dudas el art. 31 del
C.P.C, en su inc. 4, cuando dispone
que la representación cesa "por
muerte o incapacidad sobreviniente
d e l r ep r e sentado, una vez
comprobada en el expediente y
notificados
los
herederos o
representantes legales".
Por ello, tal como ha sido
resuelto en la instancia de alzada, la
muerte del representante recién fue
"comprobada en el expediente"
cuando la caducidad de instancia ya
había sido denunciada, por lo que en
modo alguno podría tener efectos
sobre la perención en curso.
Corresponde entonces
analizar ahora la otra causal de
suspensión invocada por la
recurrente.
b) Remisión del expediente a
35
primera instancia para completar las
notificaciones pendientes.
Respecto a esta causal
invocada, corresponde tener en cuenta
que el recurso de apelación fue
concedido el 26/10/2007. A fs. 378,
el 21/12/2007, la Cámara ordena que
bajen las actuaciones a fin de
notificar la sentencia apelada a la
parte actora y a distintos
profesionales por sus honorarios.
Tales
notificaciones se
cumplen con fecha 20/02/2008 y
recién el 29/08/2008, a fs. 383/384
vta., la actora plantea incidente de
caducidad del recurso de apelación de
la Municipalidad.
La recurrente sostiene que, la
remisión ordenada por la Cámara para
que se completen las notificaciones
faltantes, colocó a su parte en la
imposibilidad de practicar actos
útiles.
Entiendo que no le asiste
razón por distintos motivos. En
primer lugar, es criterio de este
Tribunal que "La remisión de la causa
dispuesta por la Cámara para
practicar las notificaciones faltantes,
no impide el curso de la caducidad de
la segunda instancia que comenzó a
correr con la concesión del recurso de
apelación. Es posible la coexistencia
de la instancia abierta con el recurso
de apelación, con la primera instancia
que se mantiene abierta por la
ausencia de notificación a alguno de
los interesados (Expte. 60.387 - "Casa
36
Dami en j: Casa Dami - Emilio
Manzur y otro p/ Ej. camb. s/ cas.",
06/11/1997, L.S 275 - 285).
El antecedente que cita la
recurrente del 06/09/95, publicado en
la Revista del Foro de Cuyo n°: 21,
no guarda analogía con el caso de
autos. En efecto, se trata de la
sentencia recaída el 06/09/95, en los
autos n°: 56.013, caratulados, "López
A r m a n d o F r a nc i s c o e n J :
111.174….", registrados en L.S
259-127. La diferencia sustancial
entre ambos, radica en que en
aquellos, existió un decreto de la
Cámara que dispuso la suspensión de
los procedimientos, por lo que tal
antecedente no resulta útil para
resolver el presente.
En consecuencia, la remisión
ordenada por la Cámara no ha
provocado la suspensión de la
caducidad de la segunda instancia,
por lo que se advierte la procedencia
del incidente interpuesto.
Asimismo, y aún en la mejor
hipótesis para la recurrente, esto es,
otorgándole efecto suspensivo a la
remisión ordenada, la caducidad igual
resulta procedente por cuanto, desde
que se cumplieron las notificaciones
pendientes (en fecha 20/02/2008)
hasta la interposición del incidente de
caducidad (28/08/2008) pasaron más
de seis meses de absoluta inactividad
procesal.
En virtud de lo expuesto y, si
mi voto resulta compartido por mis
distinguidos colegas de Sala,
corresponde rechazar el recurso de
Casación interpuesto y confirmar la
resolución recurrida.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el
Dr. Pérez Hualde, adhiere al voto que
antecede.
A la segunda cuestión el Dr.
Atento lo resuelto en la
cuestión anterior, corresponde
rechazar el recurso de Casación
interpuesto y confirmar la sentencia
dictada a fs. 409/411 de los autos n°:
998.643/31.226, caratulados:
"Speziale Herminia y Salvador J.
Banno c/ Municipalidad General San
Martín y ot. p/ D. y P." por la Cuarta
Cámara de Apelaciones de la Primera
Circunscripción Judicial.
Así voto.
antecede.
A la tercera cuestión el Dr.
Atento lo resuelto en las
cuestiones anteriores, corresponde
imponer las costas a la recurrente
vencida (arts. 36 y 148 C.P.C).
Así voto.
antecede.
procediéndose a dicta la sentencia que
a continuación se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 24 de Noviembre
de 2009.
Y VISTOS:
R E S U E L V E:
I.- Rechazar el recurso de
Casación interpuesto a fs. 5/10 y
confirmar la sentencia dictada a fs.
409/411 de los autos N°:
37
998.643/31.226, caratulados:
"Speziale Herminia y Salvador J.
Banno c/ Municipalidad General San
Martin y ot. p/ D. y P." por la Cuarta
Cámara de Apelaciones de la Primera
Circunscripción Judicial.
II.- Imponer las costas a la
recurrente vencida.
profesionales...
Notifíquese.
Fdo.Dr.Fernando Romano y
Dr.Alejandro Pérez Hualde
38
CONCURSO ESPECIAL. Aportes
provisionales. Pago. Oportunidad.
Monto
El monto de los aportes
provisionales de los abogados
intervinientes en un concurso especial,
debe ser incluído en la reserva de
gastos, calculado en base al producido
de la subasta y o sobre la totalidad del
crédito verificado, debiendo realizarse el
pago no en forma anticipada (art. 16,
apartado 3 de la ley 5059) por parte del
acreedor privilegiado sino que el mismo
deberá pagarlo el síndico en oportunidad
de aprobarse el informe final y proyecto
de distribución, debiendo contribuir el
acreedor privilegiado con la reserva de
gastos que se determine en dicho
concurso.
Expte..Nº89347 Banco de la Nación
Argentina c/Caja de Jubilaciones y
Pensiones de Abogados y Procuradores
de Mendoza s/A.P.A.
Mendoza, 10 de setiembre de 2009
Sala Segunda
Salvini-Böhm-
A N T E C E D E N T E S:
I.- A fs. 17/21 la abogada
Sandra Noemí Fernández Bastías, por
el Banco de la Nación Argentina,
interpone acción procesal
administrativa contra la Caja de
Jubilaciones y Pensiones de
Abogados y Procuradores, con el
objeto de lograr la anulación del
Decreto N° 7 emanado del Gobierno
de la Provincia, recaído en el Exp. N°
27-C-06-01100-E-0-9, que ratifica la
Resolución 854 del Honorable
Directorio de la citada Caja de
Jubilaciones. Alega
que esta
resolución, en el artículo primero,
hace lugar
parcialmente a la
observación de las boletas de deuda
A-414; A-417, A-420 y A-422 y
establece que "acreditado que sea de
manera fehaciente el ingreso de los
aportes invocados por la recurrente,
deberán dejarse
sin efecto las
mencionadas boletas de deuda". En el
artículo 2, rechaza las observaciones
formuladas en lo relativo a las boletas
A-416 y A-419, "por no mediar en el
planteo formulado por la quejosa
argumentos valederos suficientes que
ameriten dejar sin efecto dichas
boletas". Finalmente, en el artículo 3
y con relación a la boleta A-412,
establece que "existiendo un planteo
judicial pendiente de resolución,
corresponde
hacer lugar a la
observación formulada en cuanto a la
suspensión de la emisión de boleta de
deuda hasta tanto no exista sentencia
firme".
Afirma que contra esa
decisión, su mandante interpone
recurso jerárquico en contra del
artículo segundo de la Resolución N°
854, el que fue aceptado en lo formal
y rechazado en lo sustancial por
Decreto N° 7/07.
Funda la acción procesal
administrativa deducida en que, a su
criterio, el Honorable Directorio de la
Caja
en cuestión, como el
Gobernador de la Provincia, rechazan
las observaciones formuladas con el
sólo fundamento de "….no mediar en
el planteo formulado por la quejosa
argumentos valederos suficientes que
ameriten dejar sin efecto dichas
boletas".
Destaca que, contrariamente
a lo sostenido, existían elementos
más que valederos para que se
dejaran sin efecto las boletas de
deuda N° A-419 y N° A-416. En
primer lugar señala que tanto la tasa
de justicia, como el aporte de la ley
5059 constituyen dentro del proceso
falencial "los gastos de justicia", los
cuales deben ser determinados por el
síndico en oportunidad de formular el
informe final y proyecto de
distribución, sobre el cálculo del
monto del activo liquidado y no sobre
el pasivo verificado, por lo que debe
ser soportada por la colectividad
crediticia. Conforme a ello, los gastos
de justicia correspondientes al
concurso especial quedan subsumidos
en los importes globales que se
paguen por tales conceptos, por lo
que no corresponde su pago en forma
anticipada, ya que el mismo deberá
pagarlo el síndico en oportunidad de
aprobarse el informe final y proyecto
de distribución, debiendo contribuir
el acreedor privilegiado con la
reserva de gastos que se determine en
dicho concurso.
Considera también que de
39
acuerdo a lo dispuesto por el art. 17
de la ley 5059, el importe que debe
abonarse
en concepto de Caja
Forense en el concurso especial, debe
ser abonado por el síndico en el
expediente principal de la quiebra y la
totalidad de los acreedores deben
contribuir al pago del mismo, y
determinarse no sobre el total
verificado, sino sobre el activo
liquidado. Es decir, que el síndico
d eb e d et erminar el ap or te
correspondiente al inmueble
hipotecado y abonarse en la
oportunidad de elaborar el informe
final y el proyecto de distribución con
la contribución señalada.
Entiende que reclamar el
aporte de caja forense, antes de que se
determine la totalidad del activo
realizado, coloca a su parte en una
desigualdad absoluta respecto de
aquellos acreedores con privilegio,
que no optan por la ejecución
anticipada.
Agrega
que en el caso
específico de autos, las subastas ya se
han realizado y los síndicos de ambas
quiebras han determinado la reserva
de gastos, que pasaron a integrar los
fondos de la quiebra principal y
dentro de las cuales los síndicos
incluyeron los porcentajes de los
gastos de justicia, para luego
abonarlos en tiempo oportuno. En el
supuesto de los autos n° 36.747, el
informe final y el proyecto de
distribución ya ha sido aprobado,
40
habiéndose determinado el importe
del aporte de la ley 5059 sobre la
totalidad del activo realizado, e
incluido dentro de dicho activo el
bien subastado por su mandante en el
concurso especial. Por lo cual, habría
una doble
imposición, con el
agravante de que en la boleta N°
A-419 no se calcula el importe sobre
el producido de subasta, sino sobre el
monto verificado con privilegio
especial y que es el monto por el que
se inicia el concurso especial.
Ofrece prueba, acredita el
pago previo y solicita la suspensión
de las ejecuciones de las decisiones
administrativas.
II.- A fs. 34/38 vta. comparece
la Caja de Jubilaciones y Pensiones
de Abogados y Procuradores de
Mendoza. Como consideración
previa, entiende que si bien la actora
ha interpuesto los que mal denominó
recurso de revocatoria, su defensa
consistió en lo que en derecho
tributario se denomina "observación
de boleta de deuda". Contra la
resolución recaída interpuso, en
lugar de un recurso de revocatoria, un
recurso jerárquico, solicitando su
remisión al superior jerárquico. En
consecuencia, no agotó la vía
administrativa correspondiente.
A posteriori, contesta la
demanda instaurada, alegando que el
vicio enunciado consiste en
manifestar que se rechazan las
observaciones sin motivación alguna,
contrariando la jurisprudencia de este
Tribunal conforme a la cual la acción
procesal administrativa
sólo
comprende el control de legitimidad
del acto cuestionado. Afirma que el
accionante en ningún momento
concreta y califica dentro del
encuadre legal correspondiente, los
vicios que tornaría
ilegítima y
nulificable la resolución atacada, lo
que resulta suficiente para el rechazo
de la pretensión. No obstante ello,
destaca que la quejosa hace un
análisis parcial e incompleto de las
actuaciones administrativas N°
27-B-2006, que concluyeron en la
resolución en cuestión, desde que
como surge del dictamen de asesoría
letrada (fs. 100/101), y del dictamen
del director (fs. 103), los argumentos
de la actora fueron analizados y
r e b a t idos por se pa ra do, y
debidamente fundados en derecho
para cada una de las boletas
impugnadas.
Por otra parte, se afirma que
las boletas de deuda cuestionadas, se
originaron en la falta de pago de
aportes de la ley 5059,
correspondiente a los concursos
especiales iniciados por la actora y
tramitados en los autos N° 41.705 y
N° 39.158. Considera que resulta de
aplicación lo dispuesto en el art. 16
inc. b) ap. 3) de la citada ley, y no en
el art. 17 inc. d) como lo afirma la
actora tanto en la vía administrativa
como ante esta sede; que en los casos
de concursos especiales corresponde
abonar el 2% del monto de la
demanda al momento de iniciarla;
que, por ende, la resolución atacada
fue dictada en total cumplimiento de
la disposición legal que regula el
tema, por lo que no puede ser
calificada de ilegítima. Destaca que
en el concurso especial
la
oportunidad del pago del aporte sigue
la regla general, esto, es, que debe ser
abonado al deducir la acción. A su
vez, si se procediera como pretende
la quejosa y se abonara el aporte del
concurso especial como
correspondiente a la quiebra, se
estaría violando el derecho de
propiedad y previsional de los
abogados que actuaron en el concurso
especial, pues los aportes a que tienen
derecho no ingresarían a su nombre y
en sus cuentas. Sino en las de los
profesionales del fallido.
Reitera que las boletas de
deuda impugnadas no se originaron
en la tramitación del concurso o
quiebra, sino en los concursos
especiales individualizados, por lo
que resulta de aplicación el art. 16
inc. b ap. 3 de la ley 5059, y recuerda
que conforme el art. 240 de la L.C.,
el pago de los gastos de justicia debe
hacerse cuando resulten exigibles; en
el caso, al iniciar el acreedor el
concurso especial y luego al
momento de realizar el bien y
practicarse el correspondiente
proyecto de distribución, deberá
41
consignar en el mismo los gastos de
justicia para recuperar los gastos en
que incurrió al iniciar la acción.
Finalmente, considera que es
la ley de concurso la que crea la
desigualdad colocando a
los
acreedores hipotecarios y prendarios,
entre otros, en una situación de
privilegio, permitiéndoles cobrar sus
créditos con anterioridad a otro
acreedor y sin que se les suspenda el
curso de los intereses, en el caso, los
concursos especiales han concluido y
se ha cobrado el crédito ejecutado con
anterioridad a la demandada cuyo
crédito es preferente.
III.- A fs. 42/43 Fiscalía de
Estado entiende que al no estar
comprometido el interés patrimonial
o fiscal, su intervención se limitará al
control de legalidad del proceso.
IV.- A fs. 188/190 obra el
dictamen del señor Procurador
General, quien considera que la
controversia reside en la aplicación e
interpretación del art. 16 ap. 3 de la
ley 5059 en concordancia con lo
normado por el mismo artículo, inc.
b). Que la Caja demandada reclama al
acreedor privilegiado en un concurso
especial, una preferencia temporal en
el cobro de los aportes profesionales
y sobre la totalidad del crédito
verificado y no por el producido de su
liquidación; que corresponde tener
presente que en materia de concursos
y quiebras, las preferencias son
legales y deben prevalecer sobre la
42
ley local; que en la economía de la
ley de quiebras del C.Comercio, sólo
estos cuerpos legales pueden
reconocer privilegios y determinar su
alcance, y sus normativas son de
aplicación por encima de cualquier
ley local; que con relación al
ocurrente, la ley otorga a ciertos
acreedores una prioridad temporal
mediante el inicio de un concurso
especial que constituye un típico
proceso accesorio del juicio de
quiebra (art. 209 de la ley 24.522), y
una prioridad en el monto, debiendo
esperar el acreedor que se realice el
bien (art. 126, 240 a 244 del mismo
cuerpo legal); y que estos principios
han sido analizados en los
precedentes
registrados en L.S.
303-39 y 331-218. Conforme lo
expuesto, concluye que la expresión
nuevo juicio del art. 16 b) ap. 3 de la
ley 5059 no puede significar que la
ley provincial otorgue el privilegio de
cobrar anticipadamente por el inicio
del concurso especial dentro de la
quiebra y menos determinar aportes
sobre montos no realizados, es decir,
s o b r e l o s v e r i fi ca d o s , e n
contradicción con los principios
generales que imperan en la materia,
por lo que propicia se acoja
favorablemente la pretensión de la
demanda.
V.-La queja de la parte actora
centra la ilegitimidad de los actos
impugnados en la falta de
fundamento y/o motivación del
rechazo a las observaciones
formuladas respecto a las Boletas A416 y A 419 correspondientes a los
autos N° 41705 caratulados "Banco
de la Nación Argentina en Juicio
39908 Juan García Cano S.A.C.I.A.
p/ Quiebra Necesaria s/ Conc.
Especial" y a los autos N° 39158
caratulados "Banco de la Nación
Argentina en Juicio N° 36747 Morici
Edgardo R. p/ Conc. Prev. s/ Conc.
Especial".
Del análisis de la prueba
aportada a la causa surgen las
siguientes cuestiones:
En los autos N° 39908 "Juan
García Cano S.A.C.I.A. p/ Quiebra
Necesaria" a fs.102/167 obra copia
certificada del informe final y
proyecto de distribución y aprobación
del mismo, del que surge que el
monto correspondiente a reserva de
gastos por el concurso especial
asciende a la suma de $ 3.742,55.(ver fs. 123 vta. y 157 vta.). Dicho
informe final y proyecto de
distribución fue aprobado según
constancias de fs. 136/137, fs. 161 y
fs.162/164. El monto solicitado por la
demandada en relación a la boleta A
416 asciende a la suma de $ 5.982,23
(ver fs. 18 vta.).
En los autos ° 39158
caratulados "Banco de la Nación
Argentina en Juicio N° 36747 Morici
Edgardo R. p/ Conc. Prev. s/ Conc.
Especial" obra la reserva de gastos
efectuada por el Síndico, la misma
asciende a la suma de $ 2.213,50 (fs.
333). Dicha reserva se compone de
los siguientes ítems: honorarios, tasa
de justicia y caja forense. El monto
correspondiente a la Caja Forense
asciende a $ 77. La reserva de gastos
fue aprobada a fs. 343 y vta. En los
autos N° 36747 Morici Edgardo R. p/
Conc. Prev" obra informe final y
proyecto de distribución (fs. 568/570
y fs. 573/574) el que fue aprobado
mediante resolución de fs. 585 y vta.
De dicho informe surge que el monto
correspondiente a la reserva de gastos
que se le atribuyen a la Caja Forense
por todo el concurso preventivo
incluido el concurso especial
asciende a la suma de $ 1.102,30.- El
monto solicitado por la demandada en
relación a la boleta A 419 asciende a
la suma de $ 6976,42.
No existen constancias de que
la demandada haya impugnado el
informe final y/o el proyecto de
distribución en los referidos procesos
concursales.
El art. 3875 el C. Civil define
al privilegio como el derecho dado
por la ley a un acreedor para ser
pagado con preferencia a otro.
Los privilegios son de origen
exclusivamente legal, accesorios a un
c r é d i t o , i n divisibl es y de
hermenéutica restringida. Por ello, es
regla general que en el concurso
preventivo y la quiebra sólo pueden
hacerse valer los privilegios
reconocidos en la legislación
43
concursal (ley 24522) pues el régimen
es en principio autosuficiente. (Al
respecto Rivera-Roitman- Vítolo
"Ley de Concursos y Quiebras Tomo
III, Rubinzal Culzoni Santa Fe, 2005).
En relación al tema que nos
ocupa, el art. 244 de la Ley 24.522
dispone: "Antes de pagar los créditos
que tienen privilegios especiales, se
debe reservar del precio del bien
sobre el que recaen, los importes
correspondientes a la conservación,
custodia, administración y realización
del mismo efectuados en el concurso.
También se calcula una cantidad para
atender a los gastos y honorarios de
los funcionarios del concurso que
correspondan exclusivamente a
diligencias sobre tales bienes".
La jurisprudencia de la Sala
de este Tribunal que entiende en
materia civil y comercial tiene
algunos precedentes respecto al tema
de reserva de gastos: resolución de
fecha 24/9/2001 registrado en LS
303-39; otra de fecha 3/11/2003,
registrado en LS 351-55 y expte. n°
89925 del 28.08.07 ubicado en LS
380-180.
.
Si bien los mismos no se
refieren al tema que nos ocupa, nos
dan ciertas pautas de interpretación
en cuanto a la reserva de gastos. En
precedente ubicado en LS 351-55, se
citan las consideraciones que efectúa
el Dr. Guillermo Mosso sobre el
tema quien lo conceptualiza como "la
previsión que se efectúa sobre el
44
precio obtenido en la realización del
bien asiento del privilegio especial,
generalmente
calculada en un
porcentaje, detrayéndola
provisionalmente del producido. Ese
fondo de reserva no se entrega al
acreedor instante del concurso
especial sino que se destina a
satisfacer un elenco determinado y
circunscripto de rubros". ..Explica el
fundamento la reserva de gastos de la
siguiente manera: "Conviene
detenernos un momento
preguntándonos respecto de los
motivos tenidos en cuenta por el
legislador para la introducción de la
figura de la reserva de gastos en
forma separada y distinta de los
gastos de conservación y justicia.
Estos parecen no ser otros que
obtener el reintegro (en caso de
gastos propiamente tales) o la
remuneración (en caso de honorarios
de funcionarios del concurso)
ocasionados
por la liquidación
anticipada del bien asiento de
privilegios especiales. Ambos
conceptos -las erogaciones y los
trabajos- deben ser reembolsados o
retribuidos a quien efectuó los gastos
o prestó los servicios que
representaron una
utilidad o
beneficio para el acreedor respectivo.
De lo contrario, se produciría un
enriquecimiento sin causa por parte
de este último". Más adelante adhiere
a una decisión judicial según la cual
el objetivo del art. 244 es la
determinación de la contribución del
acreedor con privilegio especial en
proporción al beneficio recibido en
orden a la recuperación de su crédito,
y de esta decisión concluye que "con
la reserva de gastos la ley concursal
pretende que el acreedor promotor del
concurso especial contribuya a los
gastos originados por esa ejecución
especial, adelantada y diferente de la
liquidación general de la quiebra, que
se realizaron directamente sobre el
bien asiento del privilegio real que se
actúa
judicialmente. En otros
términos, los gastos y tareas
realizadas respecto del bien asiento
deben ser remuneradas y ello en la
medida de la utilidad proporcionada.
Por eso, si no se puntualiza en
concreto cuál fue el beneficio, no
cabe imponer contribución alguna al
acreedor hipotecario pues ésta
resultaría convertida en una gabela
sin causa jurídica". Luego precisa
cuáles son los requisitos exigidos
para que un concepto pueda integrar
la reserva de gastos:"de la atenta
lectura del art. 244 de la LC se
desprende que los requisitos exigidos
para que un son cuatro: a) que los
gastos u honorarios se realicen sobre
el bien sobre el cual reposa el
privilegio; b) que respondan o se
originen o causen en la conservación,
custodia, administración y realización
del bien sobre el que recaen las
garantías; c) que conlleven un
beneficio especial y diferenciado para
el acreedor privilegiado especial; d) si
se trata de honorarios, se remuneren
sólo las tareas enderezadas a la
realización del bien asiento y no la
totalidad de las faenas realizadas ".
En la especie, el juez
concursal dentro de la esfera de su
competencia aprobó el monto
calculado por el Síndico para la
reserva de gastos del art. 244 de la ley
24522 dentro de cada uno de los
concursos especiales. Esta reserva de
gastos fue luego aprobada como ítem
del informe final y proyecto de
distribución tanto en el concurso
preventivo del Sr. Morici como en la
quiebra necesaria de Juan García
Cano S.A.C.I.A.
La cuestión a resolver en la
presente causa radica en la aplicación
e interpretación del art. 16 apartado 3
de la ley 5059 y en determinar si
resulta apropiado que la Caja de
Abogados reclame al acreedor
privilegiado en un concurso especial,
una preferencia temporal en el cobro
de los aportes previsionales y sobre la
totalidad del crédito verificado y no
por el producido.
En sede concursal la
demandada no impugnó la reserva
efectuada en el informe final y el
proyecto de distribución, ni tampoco
cuestionó la falta de aplicación del
art. 16 apartado 3 de la ley 5059, más
sí lo aplicó en las boletas de deuda
impugnadas ya que consideró el
45
concurso especial como un nuevo
juicio y determinó que se debía
realizar el aporte sobre la base de los
montos verificados y no sobre los
montos efectivamente realizados.
A la luz de lo expuesto se
advierte la ilegitimidad de los actos
impugnados ya que las observaciones
efectuadas por la actora en relación a
las boletas de deuda tiene sustento en
los principios que rigen la materia de
concursos y de quiebras y en lo
dispuesto en sede concursal. La
cuestión de los privilegios es materia
exclusiva de dicho fuero y, tal como
lo destaca el Procurador General del
Tribunal, sus normativas se aplican
por encima de cualquier ley local
Se advierte que la pretensión
de la demandada de aplicar el art. 16
inc. b) ap. 3 ley 5059 y calcular el
monto resulta inconducente e
inoportuna ya que cualquier planteo
debería haberse articulado en tiempo
y forma dentro del proceso concursal
y no a posteriori dictando en el
ámbito administrativo una resolución
contrariando los principios que rigen
a los privilegios.
Conforme lo expuesto y en
coincidencia con lo dictaminado por
el Procurador General del Tribunal
corresponde hacer lugar a la acción
procesal administrativa y en su
consecuencia disponer la anulación
del Decreto n° 7/2007 emanado del
Gobernador de la Provincia y del
artículo segundo de la Resolución n°
46
854 emanada de la Caja de
Abogados y Procuradores de
Mendoza.
Asi voto.
Sobre la misma cuestión el Dr.
Böhm adhiere por los fundamentos al
voto que antecede.
Sobre la segunda cuestión el
Dr. Salvini, dijo:
Atento como ha sido votada y
resuelta
la
cuestión anterior,
corresponde hacer lugar a la acción
procesal administrativa deducida a fs.
17/21 por el Banco de la Nación
Argentina. En su consecuencia se
dispone la anulación del Decreto n°
7/07 emanado del Gobernador de la
provincia y del art. 2° de la
Resolución n° 854 dictada por el
Honorable Directorio de la Caja de
Abogados y Procuradores de
Mendoza, debiendo la demandada
dejar sin efecto alguno las boletas de
deuda n° A-416 y A-419.
Así voto.
Dr. Böhm adhiere al voto que
antecede.
Sobre la tercera cuestión el
Dr. Salvini, dijo:
Atento el resultado al que se
cuestiones anteriores, las costas del
proceso se imponen a la parte
demandada vencida (art. 36 del
C.P.C. y 76 del C.P.A.).
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr.
Böhm adhiere al voto que antecede.
S E N T E N C I A:
Mendoza, 10 de setiembre de
2009.
Y VISTOS:
acuerdo precedente la Sala Segunda
Justicia fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1°) Admitir la acción procesal
administrativa deducida a fs. 17/21
por el Banco de la Nación Argentina
con los alcances determinados en la
primera y segunda cuestión.
2°) Imponer las costas del
proceso a la parte demandada vencida
(art. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.).
3°) Diferir la regulación de
honorarios para su oportunidad.
4°) Remitir las actuaciones
administrativas a origen.
5°) Dése a conocer a la
Dirección General de Rentas y Caja
Forense a los efectos fiscales y
previsionales pertinentes.
Notifíquese. Ofíciese.
Fdo.: Dr.Herman A.Salvini.y
Dr.Carlos Böhm.
CONFLICTO DE PODERES.
Medio ambiente . Evaluación de
impacto ambiental . Declaración de
impacto ambiental . Naturaleza
jurídica.
Impacto ambiental .
Municipalidad . Facultades .
Departamento
General de
Irrigación
El conflicto de poderes se
presenta cuando un poder niega a otro
facultades que le son propias o se las
atribuye para sí. En otras palabras, hay
conflicto cuando se produce una
superposición, yuxtaposición, colisión o
usurpación de funciones entre las
diversas áreas de poder
obstaculizándose, de tal modo, el uso de
atribuciones que la ley confiere a cada
una en miras a una tarea coordinada de
la acción de gobierno. En consecuencia,
existe un claro conflicto de poder cuando
un Municipio, atribuyéndose facultades
de contralor que funda en ley, ha
ordenado al Departamento General de
Irrigación la realización de una
declaración de impacto ambiental y,
ante el incumplimiento de esta orden, le
ha impuesto una multa; mientras que
este organismo niega que el Municipio
tenga estas facultades; se las atribuye
para sí y, sólo subsidiariamente, entiende
que corresponden al Ministerio de
Medio Ambiente y Urbanismo..
Jurídicamente la evaluación de
impacto ambiental es un procedimiento
cuyo producto final, es la declaración de
impacto ambiental, la cual es un acto
administrativo que encierra complejidad
y cuyo objeto es determinar, mediante un
procedimiento específico, la viabilidad
47
ambiental de un proyecto público o
privado.
Los municipios son la autoridad
de aplicación en materia ambiental (art.
27 Ley 5967) y, consecuentemente,
tienen la facultad y el deber de controlar
el impacto ambiental de las obras
públicas y privadas que se realicen
dentro de su territorio, incluídas las
obras hidráulicas, ya que el
Departamento General de Irrigación, no
es un organismo del Estado no sometido
al sistema típico de pesos y contrapesos
de una República, por el contrario este es
un organismo del Estado que, por
independiente, autónomo o técnico que
sea, ejerce sus atribuciones sujeto a
controles y no actúa aislado del resto del
sistema jurídico, sin
coordinación
alguna. En consecuencia, no habiendo
acreditado este organismo haber
cumplido con el trámite previsto en el
ordenamiento que él mismo se ha dictado
para regir en materia ambiental Resolución 109/00, pues de haberlo
hecho se habrían presentado ante el
Municipio u organismo que considerara
competente, el resultado de la situación
ambiental, sin llegar al conflicto, resulta
correcta la actuación municipal que, ante
la falta de presentación de la declaración
de impacto ambiental, le impone una
multa por la omisión, que no se muestra
abusiva frente a la importancia del acto
omitido
Expte. n° 89.169 "Departamento
General de Irrigación c/ Municipalidad
de Godoy Cruz s/ Conflicto de
competencia."
48
Corte en pleno
Kemelmajer de Carlucci - Böhm - Pérez
Hualde - Llorente - Salvini - Romano Nanclares
L.S.406-243
CUESTIONES:
1)¿Cuál es el conflicto de
competencia planteado entre el
Departamento General de Irrigación y
la Municipalidad de Godoy Cruz?
2)En su caso,
¿qué solución
corresponde?
3)Costas.
dijo:
I. Plataforma fáctica que dio
lugar a este conflicto.
Resumo los datos más
relevantes que dieron lugar a este
conflicto según surgen del expediente
administrativo municipal N° 4508/04.
1. El 12/7/2004 la empresa
Hormimac S.A. hizo una
presentación por ante la
Municipalidad de Godoy Cruz
relativa a la obra de
impermeabilización (revestimiento) y
unificación de los canales Jarillal y
Civit en los barrios Mosconi y
Trapiche III; relató que esas obras se
ubican en sector urbano e interfieren
con otros servicios que están en
trámite de solución. La Dirección de
Planificación Urbana y Ambiente del
municipio dijo que esa obra se había
licitado sin presentar el informe
ambiental previsto en la Ley 5961 y la
Ordenanza 4584/00 por lo que sugirió
se emplazara al Departamento
General de Irrigación (de ahora en
adelante DGI) a presentar la
documentación correspondiente a la
obra pública de acuerdo a
la
normativa vigente haciendo constar
que en el caso de no presentarse
dentro de los 15 días se dispondría la
paralización de la obra.
2. El 28/7/2004, el Intendente
emitió la Resolución n° 1505 por la
cual emplazó al DGI en el sentido
sugerido por el organismo técnico.
3. El DGI interpuso recurso de
revocatoria contra esa resolución;
negó competencia al municipio para
ejercer ese control; dijo que las
facultades sobre las obras hídricas le
pertenecen en forma exclusiva y
excluyente; acompañó copia de la
Resolución 109 del 31/3/2000 que
r e gu l a, en s u ám bi t o , e l
procedimiento para obtener la
declaración de impacto ambiental.
4. El 12/7/2005, mediante
Resolución n° 1902, el intendente de
Godoy Cruz rechazó el recurso
interpuesto y emplazó al DGI a
presentar la evaluación de impacto
ambiental.
5. El 8/9/2005, funcionarios
del Departamento de Planificación
Urbana informaron que la obra
realizada adolecía de una serie de
vicios. El 23/12/2005, por Resolución
n° 3587, el Intendente impuso una
multa de tres mil pesos al DGI y lo
emplazó por quince días para que
presentara la "evaluación de impacto
ambiental correspondiente a la obra
denominada Impermeabilización y
unificación de los canales Jarillal y
Civit".
6. Ante el silencio del DGI,
mediante Resolución n° 2779, el Sr.
Intendente aplicó una multa de $
6.000 al DGI y lo volvió a emplazar a
la presentación de la EIA.
La resolución fue notificada al
DGI quien se presentó al expediente
y opuso la defensa de incompetencia.
El municipio rechazó la excepción
mediante Resolución 89 del
158/1/2007, dictada por el Honorable
Concejo Deliberante en ejercicio de
la jefatura del Departamento
Ejecutivo.
II.
Posición
del
Departament o Gen era l de
Irrigación.
El D.G.I. sostiene que la
Municipalidad de Godoy Cruz no
tiene competencia ni para ejercer el
control, ni para imponerle una
multa. Argumenta de la siguiente
manera:
1. Históricamente, la
legislación de Mendoza ha
concentrado la competencia de la
materia relativa a las aguas en un
único órgano; este modelo de gestión
hídrica se mantuvo en la Ley de
49
Aguas de 1884 y en las sucesivas
constituciones hasta llegar a la
vigente que data de 1916 que otorga
el gobierno y administración del
recurso hídrico a un solo ente. La
solución no es arbitraria ni
caprichosa; responde a la necesidad
técnica, administrativa y jurídica que
impone la naturaleza del bien
protegido: el agua, que es una, sin
importar dónde se encuentra ni en qué
estado; en consecuencia, única debe
ser la administración. Además, por
ser materia de política de Estado,
debe mantenerse fuera de los avatares
políticos que suponen los cambios de
gobierno. Por eso, el Departamento
General de Irrigación está dotado de
autonomía y autarquía funcional y
financiera. Estos caracteres implican
la facultad de darse su propio
presupuesto (art. 196 Constitución
Mendoza) por lo que Guillermo Cano
ha dicho que tiene autarquía
completa, desde que, incluso, tiene
poder impositivo, y Joaquín López,
que está dotado, incluso, de funciones
políticas. Se trata de un organismo
eminentemente
técnico y los
funcionarios que la integran tienen
discrecionalidad técnica.
2. La Ley 5961, que regula la
preservación del ambiente, invocada
por el municipio para imponer la
multa debe ser analizada a la luz de
este sistema constitucional. La ley
prevé un procedimiento especial que
concluye con una declaración de
50
impacto ambiental (DIA); asimismo,
según el ámbito donde se ejecuta la
obra o actividad o los alcances de la
misma, declara como autoridad de
aplicación al Ministerio de Medio
Ambiente, Urbanismo y Vivienda, o
a los respectivos municipios.
El agua es uno de los
elementos que conforman el
ambiente; de allí que teniendo
competencia exclusiva y excluyente
el DGI es claro que esa ley no se
aplica cuando se trata de obras
hidráulicas proyectadas y/o
ejecutadas por el DGI. El control
pretendido por la municipalidad
configuraría una pérdida de autarquía
y discrecionalidad técnica otorgada
por la Constitución.
Otras leyes provinciales
pretendieron vulnerar la norma
constitucional que atribuye estas
facultades al DGI, tales como la Ley
3093, posteriormente derogada, que
atribuyó facultades de contralor al
Ministerio de Obras y Servicios
Públicos sobre las aguas y desagües.
3. El DGI no dice que las
obras que proyecta y ejecuta no deben
evaluarse ambientalmente; por el
contrario, afirma que deben
evaluarse, pero no por organismos
extraños al régimen de autarquía
constitucional impuesto. Coincide
con esta posición la decisión de la
sala segunda de esta Corte del
28/9/2005 que declaró
inconstitucional la Ley 6965 en tanto,
al declarar reserva natural a la zona
circundante del embalse artificial,
condiciona el uso del sistema hídrico
despojando al DGI de las facultades
concedidas por el art. 188 de la
Constitución Provincial (La Ley Gran
Cuyo 2005-1290).
4. Según el art. 27 y su anexo
de la Ley 5961, corresponde someter
al procedimiento por ella reglado la
construcción de acueductos,
conducción y tratamiento de aguas y
construcción de embalses, presas y
diques, quedando tales supuestos
sometidos a la jurisdicción del
Ministerio del Ambiente. En
consecuencia, aún si la obra
requiriese una declaración de impacto
ambiental, no estaría sometida al
municipio sino al Ministerio. Está
claro pues que la Municipalidad de
Godoy Cruz es incompetente para
tramitar y resolver la causa
administrativa en cuestión.
5. El DGI ha dictado la
Resolución 109/00 que reglamenta en
su ámbito el trámite de la Declaración
de impacto ambiental de obras
hídricas por lo que el conflicto está
claro a la luz de los precedentes de
esta Sala.
III. Posición de la
Municipalidad de Godoy Cruz.
La Municipalidad de Godoy
Cruz defiende su posición con
argumentos de tipo formal y
sustancial.
1. Desde la perspectiva
formal, opone una defensa que titula
"falta de agotamiento de la vía
administrativa" y dice: La actora
inició la vía administrativa
deduciendo recurso de revocatoria
contra el primer emplazamiento del
28/7/2004. Ese recurso fue resuelto, y
debidamente notificado, la actora lo
consintió.
Ante el incumplimiento del
emplazamiento, el intendente aplicó
una multa el 23/12/2005; la multa fue
recurrida y el recurso fue rechazado;
la actora tampoco interpuso el recurso
jerárquico, por lo que se trata de un
acto firme.
El solo hecho de haber
interpuesto recursos en sede
administrativa implica que el
conflicto planteado deba ser
rechazado desde que si
oportunamente, la actora optó por una
vía, ahora no puede utilizar la otra; de
lo contrario, se toleraría que el ente
público se vuelva contra sus propios
actos.
2. En lo sustancial, sostiene
que no existe conflicto de poderes;
como fundamento de la competencia
ejercida, invoca las Leyes 1079 y
5961 y afirma que el ejercicio de las
facultades prevista en el art. 27 de la
Ley 5961 no puede implicar un
conflicto de poderes en tanto todos
los habitantes están obligados al
cumplimiento de las
normas
ambientales, incluso el D.G.I.
IV. Dictamen del Sr.
51
Procurador General de la Corte.
El Sr. Procurador General de
la Corte entiende que el planteo
formal del Municipio es
improcedente; en cambio, desde lo
sustancial, el conflicto debe ser
dirimido a favor del Municipio.
Funda su posición en el art. 27 de la
Ley 5961 y en el precedente de esta
Corte registrado en LS 345-15.
V. Delimitación de las
cuestiones a resolver.
Conforme los antecedentes
fácticos reseñados, esta Corte debe
decidir:
1. Si existe un conflicto de
competencia.
2. Si la respuesta es
afirmativa, si el DGI pudo plantear el
conflicto ante esta Corte no obstante
haber planteado la cuestión de
competencia en sede administrativa o
si por el contrario debió interponer la
acción procesal administrativa.
afirmativa, a favor de cuál de los dos
organismos debe ser resuelto el
conflicto.
VI. Existencia del conflicto.
1. Nociones generales.
Esta Corte tiene resuelto que
el conflicto de poderes se presenta
cuando un poder niega a otro
facultades que le son propias, o se las
atribuye para sí (LS 190-258; LS
215-479; LS 228-154; LS 280-250,
LS 346-23, publicado en Rev. de
Derecho Ambiental 2005-2-183 y
52
Foro de Cuyo 65-49, entre muchos).
En otras palabras, hay conflicto
cuando se produce "cuando aparece
visible una superposición,
yuxtaposición, colisión o usurpación
de funciones entre las diversas áreas
de poder obstaculizándose, de tal
modo, el uso de atribuciones que la
ley confiere a cada una en miras a una
tarea coordinada de la acción de
gobierno" (ST Tierra del Fuego,
21/10/1994, "Provincia de Tierra del
Fuego. Auditoría General
v/Departamento Ejecutivo de la
Municipalidad de Ushuaia", JA
1996-II-609 y ED 162-19).
2. Aplicación de estas
nociones al caso a resolver.
En el caso, existe un conflicto
claro desde que el Municipio,
atribuyéndose facultades de contralor
que funda en ley, ha ordenado al
DGI la realización de una declaración
de impacto ambiental, y ante el
incumplimiento de esta orden, le ha
impuesto una multa; por su parte, el
DGI niega que el Municipio tenga
estas facultades; se las atribuye para
sí y, sólo subsidiariamente, entiende
que corresponden al Ministerio de
Medio Ambiente y Urbanismo.
VII. La inaplicabilidad de la
regla de según la cual elegida una
vía (recurso administrativo) no
puede plantearse otra (conflicto
ante esta Corte).
El municipio sostiene que el
DGI se sometió voluntariamente a la
vía administrativa, y habiendo dejado
firme el acto que impuso la multa,
posteriormente no puede volverse
sobre sus propios actos planteando el
conflicto.
Coincido con el Sr.
P r ocurado r G en e r al e n l a
improcedencia del planteo. Explicaré
por qué:
1. Como he relatado, en cada
una de sus presentaciones ante el
Municipio, el DGI negó a la Comuna
de Godoy Cruz atribuciones de
contralor y sostuvo que el municipio
no es competente ni para exigirle el
cumplimiento de la declaración de
impacto ambiental ni para imponerle
multas.
No hay, pues, sustancial
sometimiento a un régimen
normativo, ni mucho menos
voluntario, desde que, expresamente,
el DGI lo rechaza y pide que no se
aplique.
2. La omisión en recurrir las
resoluciones que reafirman la esfera
de competencia municipal tampoco
puede ser interpretada como
sometimiento voluntario; en efecto, la
vía recursiva normal contra las
decisiones administrativas es la
acción procesal administrativa;
precisamente, por negar las
atribuciones municipales, el DGI no
se somete a esa vía sino a la del
conflicto, compareciendo a esta Corte
dentro de un plazo razonable.
VIII. La cuestión sustancial:
facultad del municipio para exigir
al D.G.I. la declaración de impacto
ambiental y, ante la omisión de
cumplimiento, imponer multas.
El DGI niega la atribución
municipal sobre la siguiente base
argumental: (a) Constitucionalmente,
el DGI tiene competencia exclusiva y
excluyente sobre toda obra hidráulica;
(b) La Ley 5961, en cuanto exige la
declaración de impacto ambiental, es
aplicable al DGI; sin embargo, el
control no es el previsto en esa ley
sino en la Constitución Provincial;
por lo tanto, ha reglamentado en su
propio ámbito, sin control externo, el
procedimiento para llegar a esa
declaración; (c) En el peor de los
casos, por el tipo de obra, el contralor
corresponde al Ministerio de
Ambiente y no al municipio.
El Municipio se aferra al art.
27 de la Ley 5961 para sostener su
propia competencia.
IX. Normativa implicada.
1. Constitución provincial.
Art. 188º - Todos los asuntos
que se refieran a la irrigación en la
Provincia, que no sean de
competencia de la justicia ordinaria,
estarán exclusivamente a cargo de un
Departamento General de Irrigación
compuesto de un superintendente
nombrado por el Poder Ejecutivo con
acuerdo del Senado, de un consejo
compuesto de 5 miembros designados
en la misma forma y de las demás
autoridades que determine la ley.
53
Art. 192º - Las obras
fundamentales que proyecte el Poder
Ejecutivo, como diques distribuidores
y de embalse, grandes canales, etc.,
deberán ser autorizadas por la ley. Las
que proyecte el Departamento de
Irrigación necesitarán también
sanción legislativa cuando sean de la
clase y magnitud determinadas en
este artículo.
Art. 193º - La Ley de
Irrigación, al reglamentar el gobierno
y administración del agua de los ríos
de la Provincia, podrá dar a cada uno
de aquéllos su dirección autónoma,
sin perjuicio de su dependencia del
Departamento General de Irrigación,
con arreglo a la misma.
2. Ley 5961.
Art. 5. "El Poder Ejecutivo y
los municipios garantizarán que en
la ejecución de sus actos de gobierno
y de la política económica y social se
observen los siguientes principios de
política ambiental………."
Art 6. "El Poder Ejecutivo,
por intermedio del Ministerio de
Medio Ambiente, Urbanismo y
Vivienda y en coordinación con los
municipios, elaborará un plan
ambiental, el que contendrá, como
mínimo…….."
Art. 7. El Poder Ejecutivo,
por intermedio del Ministerio de
Medio Ambiente, Urbanismo y
Vivienda y en coordinación con los
organismos pertinentes, deberá elevar
54
anualmente a la H. Legislatura un
informe ambiental, el cual contendrá
los siguientes aspectos, entre
otros……….."
Art. 27. "Todos los proyectos
de obras o actividades capaces de
modificar, directa o indirectamente el
ambiente del territorio provincial,
deberán obtener una declaración de
impacto ambiental (D.I.A.), expedida
por el Ministerio de Medio Ambiente,
Urbanismo y Vivienda o por las
municipalidades de la provincia,
quienes serán la autoridad de
aplicación de la presente ley, según la
categorización de los proyectos que
establezca la reglamentación y de
conformidad con el anexo I, que
forma parte de la presente ley".
Art. 28. La D.I.A. será exigida
por los organismos centralizados o
descentralizados de la administración
pública provincial y/o municipal con
competencia en la obra y/o actividad.
Queda expresamente prohibido en el
territorio de la provincia, la
autorización administrativa y/o la
ejecución de actividades que no
cumplan dicho recaudo, bajo pena de
la aplicación de las sanciones
previstas por la presente ley y sin
perjuicio de la nulidad de las
actuaciones administrativas que se
hubieren iniciado.
Anexo de la Ley 5961
modificada por Ley 6649.
Anexo I . Proyectos de obras
o actividades sometidas al proceso de
evaluación de impacto ambiental por
el Ministerio de Medio Ambiente,
Urbanismo y Vivienda
1) Generación de energía
hidroeléctrica, nuclear y térmica; 2)
Administración de aguas servidas
urbanas y suburbanas; 3) Manejo de
residuos peligrosos; 4) Localización
de parques y complejos industriales;
5) Exploración y explotación de
hidrocarburos y minerales utilizados
en la Generación de energía nuclear,
en cualquiera de sus formas; 6)
Construcción de gasoductos,
oleoductos, acueductos y cualquier
otro conductor de energía o
sustancias; 7) Conducción y
tratamiento de aguas; 8) Construcción
de embalses, presas y diques; 9)
Construcción de rutas, Autopistas,
líneas férreas y aeropuertos; 10)
Emplazamiento de centros turísticos
o deportivos en alta montaña; 11)
Extracción minera a cielo abierto; 12)
Construcción de hipermercados y
grandes centros comerciales con una
superficie total mayor de dos mil
quinientos metros cuadrados (2.500
m2) y ampliaciones de los ya
existentes en superficies mayores de
mil quinientos metros cuadrados
(1.500 m2); 13) Todas aquellas obras
o actividades que puedan afectar
directa o indirectamente el equilibrio
ecológico de diferentes jurisdicciones
territoriales."
II. Proyectos de obras o
actividades sometidas al proceso de
evaluación de impacto ambiental por
la autoridad ambiental municipal: 1)
Con excepción de los enumerados
precedentemente, cada municipio
determinará las actividades y obras
susceptibles de alterar el equilibrio
ecológico y ambiental de su territorio
y que someterá a E.I.A., con arreglo a
las disposiciones de esta ley; 2) Sin
perjuicio de lo anterior, están
sometidos al procedimiento
municipal de E.I.A., los siguientes
proyectos: a) Emplazamiento de
nuevos barrios o ampliación de los
existentes; b) Emplazamiento de
centros turísticos, deportivos,
campamentos y balnearios; c)
Cementerios convencionales y
cementerios parques; d)
Intervenciones edilicias, apertura de
calles y remodelaciones viales.
X. Algunos precedentes de
esta Corte relacionados con la
cuestión a resolver.
1. En decisión del 20/12/2004
(LS 346-23, publicada en Rev. de
Derecho Ambiental 2005-2-183 y en
Foro de Cuyo 65-49), esta Sala señaló
que generalmente, los procesos
ambientales ingresan en la categoría
que la doctrina ha llamado "litigio
complejo" (Morello, Augusto, "Las
causas ambientales
y su
complejidad", Doc. Jud.
2004-2-1103; conf, especialmente
para el problema probatorio,
Cafferatta, Néstor, "De la
complejidad de la prueba en materia
55
ambiental", JA 1997-II-231). Se
trataba, como en el caso a resolver, de
un conflicto de poderes, y se dijo que
para dirimirlo realmente, el juez debe
tener por meta "conseguir la paz
social que permita la convivencia en
un Estado organizado" (Peyrano,
Jorge, "Perfil deseable del juez en el
siglo XXI", en Procedimiento civil y
comercial I, conflictos procesales,
Rosario, Iuris, 2002, t. I, pág. 83 y en
JA 2001-IV-863).
Cabe recordar algunas de las
nociones allí expuestas que tienen
vinculación con el tema que debe ser
resuelto en esta causa.
"Preliminares.
Usualmente, por su propia
entidad, las obras públicas inciden en
el medio ambiente (Ver, entre otros,
Lavalle Cobo, Dolores y López,
Hernán, "Obra pública y evaluación
del impacto ambiental", La Ley,
Suplemento de Derecho ambiental,
29/4/1997). A veces, incluso, esas
obras tienen como finalidad directa
"transformar el medio ambiente, sea
para explotar recursos naturales,
transformar elementos de la
naturaleza, producir utilidades a
costa de ellos o, en virtud del actual
impresionante desarrollo tecnológico,
llegar hasta la creación de una
geografía voluntaria: se cambia el
curso de los ríos o la ribera del mar y
hasta se mueven montañas. La
consideración de la ineludible
incidencia de las obras públicas en el
56
medio ambiente ha estado siempre en
las decisiones de elaboración,
aprobación y ejecución de los
proyectos; hoy la cuestión está en
determinar el alcance jurídico de esa
toma en consideración de la
incidencia, su operatividad y
significación" (Pérez Moreno,
Alfonso, "La primacía de la
protección del medio ambiente en la
ordenación de las obras públicas en
XI Congreso Ítalo Español de
Profesores de Derecho
Administrativo", Barcelona, Ed.
Cedecs, 1998, pág. 397).
No debe extrañar, pues, que el
art. 11 de la llamada Ley General del
Ambiente 25.675 disponga: "Toda
obra o actividad que en el territorio
de la Nación sea susceptible de
degradar el ambiente, alguno de sus
componentes, o afectar la calidad de
vida de la población en forma
significativa, estará sujeta a un
procedimiento de evaluación de
impacto ambiental, previo a su
ejecución".
Concepto.
Definir la EIA no es tarea
fácil (Ver diferentes conceptos en
Francesco, Giovanni, La valutazione
di impatto ambientale, Milano, ed.
Cedam, 1996, pág. 55); aún frente a
la dificultad, es conveniente recordar
alguna definición, aún cuando sea
ge n é ri c a , para extraer las
consecuencias relevantes para poder
dirimir este conflicto.
Se ha dicho que en su
formulación moderna, "la EIA puede
ser definida como un proceso por el
cual una acción que debe ser
aprobada por una autoridad pública y
que puede dar lugar a efectos
colaterales significativos para el
medio se somete a una evaluación
sistemática cuyos resultados son
tenidos en cuenta por la autoridad
competente para conceder o no su
aprobación" (Martín Mateo, Ramón,
"Tratado de derecho ambiental",
Madrid, ed. Trivium, 1991, t. I, pág.
301).
En nuestro país se la ha
definido como el procedimiento
administrativo encaminado a
identificar, predecir, valorar,
comunicar y prevenir los impactos de
un proyecto, plan o acción sobre el
medio ambiente (Valls, Claudia,
"Impacto ambiental", Bs. As. ed.
Ciudad Argentina 2002, pág. 19).
A su vez, la DIA es el acto
que emana de la autoridad ambiental
que pone fin al proceso de la
evaluación y que se emite sobre la
base del estudio del impacto
ambiental aportado por el titular del
proyecto o promotor, de las
alegaciones y sugerencias resultantes
del proceso de información pública,
de las consultas institucionales y de
los estudios realizados por la propia
Administración (Valls, Claudia,
"Impacto ambiental", Bs. As. Ed.
Ciudad Argentina 2002, pág. 20).
El art. 26 de la Ley 5961
(publicada en el BO el 25/2/1993)
dice: "A los fines de esta ley, se
entiende por evaluación de impacto
ambiental (EIA) el procedimiento
destinado a identificar e interpretar,
a sí com o a prevenir, las
consecuencias o efectos que acciones
o proyectos públicos o privados
puedan causar al equilibrio ecológico,
al mantenimiento de la calidad de
vida, y a la preservación de los
recursos naturales existentes en la
provincia".
Finalidades del EIA.
La doctrina enumera distintos
objetivos.
a) Según un sector de la
doctrina (Ver Rosolén, Adrián L.,
"Evaluación ambiental", en
Cuadernos de época, Serie Servicios
públicos, Reparación ambiental, Bs.
As., ed. Ciudad Argentina, 2002, pág.
181), el objetivo principal, primario,
básico, es "identificar los impactos
ambientales críticos de un proyecto y
hacerlo saber, en tiempo y forma, a
los actores con capacidad de decisión
a ef ectos de pro cu rar su
neutralización a través de opciones
alternativas y, en última instancia, de
persistir las externalidades negativas,
considerar el diseño de las medidas
de mitigación y/o compensación
apropiadas y equitativas".
b) En segundo lugar, persigue
"promover y facilitar un ámbito de
57
debate, involucrando a la sociedad, y
en especial a la comunidad afectada,
en el proceso de toma de decisiones
relacionadas con el medio ambiente".
Por eso, la EIA es un instrumento de
naturaleza participativa. La doctrina
recuerda que, desde sus orígenes, la
EIA ha estado relacionada con la
tradición anglosajona
de las
encuestas y audiencias públicas, por
lo que se hace especial hincapié en
este carácter, que asegura que a lo
largo de este procedimiento y sus
distintos momentos, los afectados
por la decisión final serán oídos. Por
eso, la audiencia pública es una etapa
importantísima desde que "no se trata
de introducir criterios puramente
tecnocráticos sino de integrar las
opiniones y puntos de vista de todos
los afectados por los proyectos
considerados, lo que habrá de ser
tenido en cuenta por los expertos que
deberían incorporarlos de forma
significativamente interactiva"
(Martín Mateo, Ramón, "Tratado de
derecho ambiental", Madrid, ed.
Trivium, 1991, t. I, pág. 304 y 312;
Ruiz Vieytez, Eduardo J., "El derecho
al ambiente como derecho de
participación", Guipúzcoa, Ararteko,
1993; Lozano Cutanda, Blanca,
"Derecho ambiental administrativo",
Madrid, ed. Dykinson, 2000, pág. 96;
Malm Green, Guillermo, "Algunos
comentarios sobre los estudios del
impacto ambiental", LL 1995-A-801;
Quispe Merovich, Carina,
58
"Evaluación de impacto ambiental
para la ciudad de Bs. As.", LL
2000-A-1148; Falbo, Aníbal,
"Procedimiento administrativo de
impacto ambiental y audiencias
públicas: análisis de un caso de
tendido eléctrico", JA 1997-IV-1023;
Cafferatta, Néstor, "Ley 25.675
General del Ambiente", comentada,
interpretada y concordada, en
Antecedentes Parlamentarios, Bs.
As., ed. La Ley, 2002-690).
c) En tercer lugar, la EIA
pretende que las partes "mejoren el
nivel de comprensión de las
dimensiones sociales, económicas,
políticas y ambientales asociadas al
emprendimiento, integrando sus roles
y r es po ns ab i li d ad e s e n l a
construcción social del consenso para
la definición y viabilidad de la
estrategia más conveniente". De allí,
que la EIA se integra con el concepto
de desarrollo sostenible,
conceptualizado desde el Derecho, la
Sociología y la Economía como el
que permite el desarrollo de las
generaciones presentes sin perturbar
ni impedir el de las generaciones
futuras (Montoro Chiner, María
Jesús, "Objetivos, naturaleza y límites
de la declaración de impacto
ambiental de las infraestructuras
públicas", en Rev. española de
Derecho Administrativo, Madrid,
Civitas, 2001, n° 109 pág. 173). d)
Para otros, el principal objetivo es
servir, ser un instrumento del
principio de prevención (De Miguel
Perales, Carlos, "Derecho español del
medio ambiente", Madrid, Civitas,
2000, pág. 91); por eso, la
caracterizan como técnica de
protección ambiental preventiva que
tiene por finalidad introducir la
variable ambiental en la ejecución de
proyectos, tanto de obras y
actividades públicas, como de obras y
actividades
promovidas por
particulares.
Importancia de la EIA.
Al presentar el proyecto de la
Ley General del Ambiente n° 25.675,
la Senadora Müller incluyó la EIA
entre los seis instrumentos básicos
para la gestión adecuada del ambiente
regulados por el nuevo ordenamiento.
Su importancia trasciende el
derecho interno. Así, por ej., desde
1985, la Unión Europea viene
regulando la figura a través de
directivas dirigidas a preservar los
recursos naturales, defendiendo el
medio ambiente en los países
industrializados, normativa que es
aplicada frecuentemente, tanto por los
tribunales nacionales como por los
comunitarios.
Algunos principios que
dominan la decisión final.
Obviamente, la decisión final
está dominada por todos los
principios generales que regulan el
derecho ambiental, entre otros, el
principio de proporcionalidad, que
obliga al operador jurídico a tratar de
alcanzar el justo equilibrio entre los
intereses en conflicto. Por eso, este
principio, denominado también de
prohibición del exceso, es moneda
corriente en las normas
constitucionales y en los tratados
internacionales.
Un sector de la doctrina, a la
que se adhiere, sostiene que el
principio de proporcionalidad
también rige en las políticas
ambientales. Su tratamiento es
fundamental porque, frecuentemente,
cualquier obra de cierta envergadura
genera conflictos intersectoriales
debido a los distintos valores y
percepciones que los distintos grupos
sociales tienen sobre cada uno de los
aspectos implicados (Bustamante
Alsina, Jorge, "Prevención del daño
ambiental", JA 1998-IV-922 y ss.).
Este principio
impide que los
recursos naturales, la fauna, la flora,
el paisaje y otros restantes elementos
de la naturaleza sean sacrificados en
aras del progreso y, al mismo tiempo,
que lo medioambiental sea lo único a
merituar, olvidando otros aspectos de
la obra pública. También sirve para
establecer distinciones y jerarquías
entre los elementos o bienes que
componen el medio ambiente para, de
este modo, marcar una graduación
respecto de aquellos que facilitan las
condiciones de vida, como son el
aire, el agua o la naturaleza, que
aseguran la herencia de la humanidad
59
para las generaciones futuras. En
otros términos, la proporcionalidad es
el resultado ideal de una ponderación
de intereses (Montoro Chiner, María
Jesús, "Objetivos, naturaleza y límites
de la declaración de impacto
Civitas, 2001, n° 109, pág. 178).
Naturaleza jurídica de la
DIA.
Las nociones anteriores
permiten decir qué es, jurídicamente,
la evaluación de impacto ambiental
(EIA) y su producto final, la
declaración de impacto ambiental
(DIA).
a ) La EIA e s un
procedimiento cuyo resultado final, la
DIA es un acto administrativo que
encierra complejidad y cuyo objeto es
determinar, mediante un
procedimiento específico, la
viabilidad ambiental de un proyecto
público o privado (Jordano Fraga,
Jesús, "Obras públicas y medio
ambiente. La suspensión de los actos
administrativos por razón de la
protección del medio ambiente en la
jurisprudencia del T.S. en XI
Congreso Ítalo Español de Profesores
de Derecho Administrativo",
Barcelona, Ed. Cedecs, 1998, pág.
415).
b) Para llegar a ese acto
administrativo que encierra
60
complejidad, se ha necesitado un
conjunto de estudios de naturaleza
técnica que permiten estimar los
efectos que la ejecución de un
determinado proyecto, obra o
actividad causan sobre el medio
ambiente. En este sentido, es un acto
administrativo típico del derecho
ambiental, pues éste "presenta un
componente técnico cuya
significación, progresivamente
destacada por su importancia y
complejidad, ha hecho de él un
elemento central y característico; el
elemento técnico ha dejado de ser un
mero dato; por el contrario
constituye, en muchos casos, la
referencia fundamental del proceso y
la decisión administrativa" (Esteve
Pardo, José, "El componente técnico
del derecho del medio ambiente.
Limitaciones y posibilidades de los
entes locales", en Derecho del medio
ambiente y administración local, obra
colectiva coordinada por J. Esteve
Pardo, Madrid, ed. Civitas y
Diputación de Barcelona, 1996, pág.
440).
c) Ese acto administrativo,
que encierra complejidad, precedido
de estudios de naturaleza técnica,
tiene naturaleza de autorización, y se
caracteriza por "la pluralidad o la
confluencia de actos de materias
diversas que conforman una misma
decisión; de tal
modo, la
concurrencia de voluntades viene a
satisfacer un único interés que resulta
compartido, desde sus aspectos
materiales, por distintos órganos de la
administración" (Montoro Chiner,
María Jesús, "Objetivos, naturaleza y
límites de la declaración de impacto
Civitas, 2001, n° 109 pág. 183).
En
otros
términos,
normalmente, el procedimiento
administrativo de evaluación culmina
con la DIA, por lo que el ejercicio de
la potestad de evaluación configura
una a utoriz a c ión pr e via e
instrumental del procedimiento
sustantivo, de naturaleza discrecional
y, por lo tanto, debidamente
motivada, que a su vez se suma a otra
autorización, dada por otro
organismo, para la construcción de la
obra.
La DIA determina, al sólo
efecto ambiental, la conveniencia o
no de realizarse el proyecto y, en caso
afirmativo, fija las condiciones en que
debe realizarse, las medidas
correctoras que deben aplicarse y,
además, las prescripciones pertinentes
sobre el período de seguimiento de su
adecuada puesta en práctica. Si esta
idea se une a la de que el
procedimiento de impacto "corre
paralelo a un procedimiento de
autorización o aprobación de la
actividad, resulta que, en definitiva,
puede conceptualizarse la DIA como
una autorización previa, en la que se
pretende coherencia procedimental
con las demás autorizaciones con las
que concurre".
d) Por configurar una
autorización, reviste especial
importancia el programa de vigilancia
y seguimiento, desde que se introduce
un tracto continuo en el vínculo entre
el sujeto autorizado y la
administración" (Rosa Moreno, "La
evaluación de impacto ambiental.
Intervención de los entes locales", en
Derecho del medio ambiente y
administración local, obra colectiva
coordinada por J. Esteve Pardo,
Madrid, ed. Civitas y Diputación de
Barcelona, 1996, pág. 440).
Todo lo expuesto denota
claramente la imperiosa necesidad de
adaptar la teoría del acto
administrativo a la función del Estado
como tutor del medio ambiente
(Embid Irujo, Antonio, "El rol del
Estado: ¿vigilante o gestor?", en obra
colectiva coordinada por Rahola y
otros, Política ambiental y desarrollo
sostenible, Madrid, ed. Fundación
para el análisis y los estudios
sociales, 1999, pág. 291; Bustamante
Alsina, Jorge, "Derecho ambiental,
Fundamentación y normativa", Bs.
As., ed. A. Perrot, 1995, pág. 55;
Díaz Araujo, Mercedes, "El dictamen
ambiental previo como parte de la
razonabilidad del acto
administrativo", LL 1999-D-632).
e) Finalmente, a ese acto
a d m i n i st r a t ivo que implica
61
complejidad, de carácter técnico, que
encierra una autorización que se
vincula a otras autorizaciones, se
dicta en un procedimiento en el que la
participación constituye un elemento
esencial de validez.
2. Días antes de la decisión
parcialmente transcripta, el
9/12/2004, en sentencia recaída in re
Nº 77.779, caratulada: "Provincia de
Mendoza c/Municipalidad de Lavalle
s/conflicto" (LS 345-15), esta Corte,
con voto preopinante de mi colega
Alejandro Pérez Hualde, decidió otro
conflicto referido, como el reseñado,
a las facultades municipales de
contralor de la policía ambiental y la
declaración de impacto ambiental en
torno a una obra vinculada al servicio
de seguridad del Estado (una cárcel).
La parte dispositiva de esa sentencia
dice:
"Corresponde laudar en este
conflicto del siguiente modo:
Primero: La Municipalidad de
Lavalle tiene atribuciones
para
ordenar la paralización de las obras si
no se ha cumplido con el trámite de
aprobación de los aspectos edilicios,
de seguridad e higiene, pudiendo
-asimismo- imponer multas frente a
ese
incumplimiento. Segundo:
Formular una severa advertencia a
ambas partes en conflicto a fin de que
pongan todo su esfuerzo en dar
urgente y razonable solución a las
observaciones técnicas relacionadas
62
con la seguridad e higiene de las
obras que impidan continuar con los
trabajos. Tercero: La Municipalidad
de Lavalle carece, en este caso
concreto, en que se trata de la
ampliación y mejoramiento de obras
existentes conforme a un proyecto
público, de atribuciones para ordenar
la paralización de las obras en
ejercicio de la policía de medio
ambiente, pero sí puede imponer
multas a la Provincia frente a
presentaciones defectuosas y tardías.
Cuarto: Formular una
severa
advertencia a ambas partes en
conflicto para que pongan todo su
esfuerzo en dar urgente trámite a la
evaluación de impacto ambiental que
por ley corresponde a fin de que la
Provincia efectúe las modificaciones
y tome las medidas preventivas
razonables en función de la
protección del medio ambiente".
En los fundamentos de esa
decisión se lee:
"Facultades del municipio en
materia de higiene y seguridad
edilicia y de control de impacto
ambiental (Ley 5961).
Resulta acertada la
observación del señor Procurador
General en cuanto a que es expreso el
reconocimiento que la Provincia ha
formulado respecto de las facultades
municipales en ambos terrenos. Aún
así, si este reconocimiento no se
hubiera producido, la situación no
variaría mayormente. Especialmente
en estos tiempos, posteriores a la
reforma constitucional de 1994, que
modificó el art. 75 inc. 30 en el que
quedan expresamente a salvo las
facultades municipales aún frente a
los establecimientos de utilidad
nacional allí contemplados: "Las
a u t o r id a d e s p r o v i n c i a l e s y
municipales conservarán los poderes
de policía e imposición sobre estos
establecimientos, en tanto no
interfieran en el cumplimiento de
aquellos fines".
En resumen, no cabe
discusión alguna sobre las
competencias ejercidas por el
municipio por cuanto han sido
reconocidas por la Provincia
judicialmente, y es sobre esa
circunstancia especial que se fundó el
rechazo de la precautoria solicitada.
Sólo cabría analizar su correcto y
oportuno empleo.
La clausura de las obras.
Es un punto importante en el
conflicto el hecho de que el
municipio, que había ordenado la
clausura de las obras mediante el
empleo de fajas a ese efecto, en el
acuerdo transaccional referido en el
punto anterior, admite que "teniendo
como fundamento las razones de bien
común y la emergencia penitenciaria
declarada que sostuviera el señor
Procurador General de la Suprema
Corte de Justicia en su dictamen,
hasta tanto se cumplimenten las
tramitaciones tendientes a la
obtención de dicha habilitación, el
municipio otorgará un permiso
provisorio para la ocupación de la
obra en cuestión, bajo exclusiva
responsabilidad de la provincia de
Mendoza" .
¿Qué alcance
debemos
atribuir a ese "permiso provisorio
para la ocupación"? ¿Debe
entenderse como una autorización a
continuar con los trabajos?
Consideramos que no es así. La
Provincia debe tramitar y obtener la
aprobación de sus proyectos donde
justifique la seguridad edilicia y las
condiciones de higiene de lo que va a
construir; sin dejar de considerar que
se trata de una situación que reviste
particular importancia atento a que se
trata de habitaciones donde vivirán
personas en contra de su voluntad,
más allá de sus merecimientos
personales, en condiciones -si bien
atenuadas- de privación de libertad.
En conclusión, la paralización no ha
sido levantada en el acuerdo
homologado sino que sólo se ha
autorizado la ocupación de las obras.
Orden de paralización de las
obras por razones de policía de
seguridad e higiene.
El municipio de Lavalle ha
ordenado la paralización de las obras
por cuanto…… todavía no se ha
producido la Declaración de Impacto
Ambiental que contempla la Ley
63
5961. La paralización de las obras
ordenada por el municipio se ajusta a
derecho en tanto no se trata de una
sanción administrativa sino de la
facultad de impedir la continuación
de los trabajos cuando éstos han sido
observados o
no han sido
inspeccionados en un todo de acuerdo
a la normativa aplicable en materia de
seguridad e higiene. ……..No aparece
con claridad la voluntad de la
Provincia en poner celeridad y
preocupación en el cumplimiento de
las normas edilicias de seguridad e
higiene cuyo cuidado está a cargo del
municipio. Por el contrario, surge de
las probanzas de autos que en
reiteradas oportunidades se ha
impedido el ingreso a inspectores
municipales. ……Tampoco se ha
acreditado que las inspecciones
municipales o alguna observación
técnica efectuada por ellos, en
especial las que expresamente se
enumeran a fs. 10 y 163 del
expediente administrativo, hayan
estado viciadas de irrazonables o de
apartadas a la realidad de los hechos
o de algún vicio que las afecte en
cuanto actos administrativos. Por otro
lado, no se ha formulado
cuestionamiento alguno contra las
observaciones efectuadas por el
municipio en actas que constan a fs.
146/147 del expediente
administrativo 1841/2003, ni contra
otras constataciones. Es más, la
Provincia no ha siquiera invocado
64
cuáles son los puntos de observación
a su documentación de las obras en
los que se interfiere su competencia
de política penitenciaria. No ha
mencionado una pretensión municipal
que altere, modifique, o que -al
menos- disminuya las condiciones de
seguridad del penal o que interfiera
en alguna medida en sus objetivos de
la política penitenciaria que es su
deber constitucional establecer. Por
todo lo expuesto, corresponde que
respecto de la paralización de las
obras por causa de la necesaria
aprobación de los aspectos edilicios,
de seguridad e higiene, el conflicto se
dirima a favor del Municipio
lavallino y en igual sentido respecto a
la facultad de imponer multas a la
Provincia por esta causa. Asimismo,
cabe formular una severa advertencia
a ambas partes en conflicto a fin de
que pongan todo su esfuerzo en dar
urgente y razonable solución a las
observaciones técnicas que impidan
continuar con los trabajos.
La evaluación de impacto
ambiental.
"El medio ambiente es, por
tanto, no sólo un problema social,
moral y económico, sino también (y
quizás de modo predominante) un
problema político, puesto que atañe a
relaciones de poder y compromete de
manera especialmente urgente a los
poderes públicos" (Guillermo
Escobar Roca, "La ordenación
constitucional del medio ambiente",
Dykinson, Madrid, 1995, p. 16).
Nuestra Ley 5961 prevé la realización
de un trámite de evaluación ambiental
especial para la obtención de la
Declaración de Impacto Ambiental
que no es otra cosa que la
autorización, generalmente
condicionada al cumplimiento de un
sinnúmero de observaciones e
indicaciones -que a veces son tareas
complejas-, de emprendimiento de las
obras."La Evaluación de Impacto
Ambiental tiene como objetivo llegar
a una decisión balanceada que
concilie, los intereses y objetivos del
proyecto, con los factores
ambientales, socioeconómicos,
políticos y técnicos que intervienen
en la construcción y operación de la
obra" (Enrique Ongay Delhumeau,
"La evaluaciones ambientales y la
delimitación de la responsabilidad
jurídica", en Universidad Nacional
A u t ónom a de M é x i c o , La
responsabilidad jurídica en el daño
ambiental, UNAM, México, 1998, p.
142). La realización del trámite legal
de evaluación de impacto ambiental
previsto por la Ley 5961 está pensado
para "proyectos" de obras nuevas.
Esta interpretación es la que surge de
los textos de la ley y del decreto
reglamentario. Lo que no quiere decir
que el municipio se desentienda o
quede liberado del control de impacto
ambiental de toda actividad que se
desarrolle en el departamento. Pero
difiere el tratamiento. En el caso de
una obra
ya instalada y en
funcionamiento, la tarea de control
ambiental es de acompañamiento y de
advertencia; de aporte, de
asesoramiento y de exigencia de
aquellas medidas correctivas y
positivas que tiendan a la mejor
protección del bienestar general.
Exigencias que deberán ser acatadas
y cumplidas bajo apercibimiento de
sanciones que la normativa
contempla. …….La evaluación de
impacto ambiental que pretende
llevar a cabo -con toda razón- el
municipio es un procedimiento
administrativo. En tal carácter
requiere de la participación activa de
ambas partes del conflicto, quienes
deben poner su esfuerzo para que
esto pueda llevarse a cabo. La
provincia debe cumplir con todos los
pasos y procedimientos legales y
reglamentarios con la misma urgencia
con que requiere las respuestas del
municipio. Y éste debe tomar las
medidas de tal modo que guarden
relación de sentido con la magnitud
de las molestias que se apunta a
prever y -si es posible- evitar. Ambas
partes deben actuar frente a la obra
en cuestión en forma coherente con
su conducta anterior. El municipio no
ha demostrado ni invocado haber
iniciado acciones ni efectuado
observaciones o reclamos
ambientales por causa de la presencia
del penal en las condiciones que hoy
se encuentra. Consecuentemente, la
65
actividad procedimental debe
dirigirse a las diferencias que la
ampliación y refacción ocasionan al
medio. Es evidente que, en estas
condiciones, lo que se discute no es la
presencia -o no- del penal sino la
forma y las precauciones que deben
a d o p t ar l a s r e f ac c i ones y
ampliaciones del mismo.
Orden de paralización de las
obras por razones de policía del
medio ambiente.
En ese contexto, sobre la base
del alcance real que puede tener la
actividad policial ambiental del
municipio, aparece claramente como
excesiva la paralización de las obras
por esta causa (art. 3º de la Res.
1024/2003) y no así, en razón de la
defectuosa presentación de
la
Manifestación de Impacto Ambiental
por la provincia, la imposición de las
multas que la ley autoriza (Art. 4º de
la Res. 1024/2003). Sin pretender
soslayar las carencias de la
Manifestación de Impacto Ambiental
practicada
por la Provincia, el
municipio ya cuenta con planos y
croquis necesarios para
tener
claramente expuesto el grado y
magnitud de las ampliaciones y
refacciones que se llevarán a cabo en
el penal. También tiene claro, porque
no se trata de una obra secreta o
clandestina, cuál es la finalidad de los
trabajos, por cuanto la obra se inserta
en un plan público. Sabe que no se ha
transformado en un penal de máxima
66
seguridad que albergará delincuentes
de alta peligrosidad, sino que seguirá
siendo -prácticamente- una etapa
previa antes de la liberación del
interno……"
3. Más recientemente,
también con voto preopinante del Dr.
Alejandro Pérez Hualde, en decisión
de la sala primera del 11/2/2009,
recaída en una acción de
inconstitucionalidad planteada por el
DGI, la demanda se rechazó por
extemporánea; no obstante, se señaló
lo siguiente:
"Dada la solución que
propongo precedentemente, no resulta
posible avanzar sobre el tema de
fondo referido a la competencia
municipal para controlar las obras
hídricas bajo jurisdicción del
Departamento General de Irrigación y
el correspondiente cobro por ese
servicio. Sin embargo, el carácter
público de ambas partes del proceso
me permite llamar la atención sobre
el aspecto sustancial de este proceso,
en relación a las facultades
municipales en materia de policía
edilicia y de la seguridad de las
construcciones de todo tipo, y
recordar que este Tribunal se expresó
ya en pleno en autos nº 77.779,
caratulados: "Provincia de Mendoza
c/Municipalidad de Lavalle
s/Conflicto de poderes" en el sentido
de reconocer las facultades
municipales en un todo de acuerdo a
la doctrina que surge del art. 75 inc.
30 CN, resultado material que
coincide con el de autos".
4. El DGI invoca el
precedente de la sala segunda del
28/9/2005 según el cual "Si bien la
Ley 6965 no es inconstitucional en
cuanto declara reserva natural a la
zona circundante de un embalse
artificial dentro de la política de
protección del medio ambiente
adoptada por las Leyes 5961 y 6045 sí
lo es respecto a la categoría en la que
encuadra al área, definiéndolo como
reserva natural manejada, santuario
de flora y fauna pues, de esta forma,
condiciona el uso del sistema hídrico
al respeto de la conservación de las
especies, despojando al Departamento
General de Irrigación de las
facultades concedidas por el art. 188
de la Constitución Provincial"
(publicado en LL Gran Cuyo
2005-1291).
En los considerandos de esa
decisión se
lee: "Del análisis
efectuado se observa
que, en
principio, no existiría conflicto de
competencia entre el DGI y la
Dirección de Recursos Naturales por
cuanto ambas deben actuar en forma
armónica y coordinada en vista a
satisfacer el interés superior
jurídicamente tutelado consistente en
el derecho de los habitantes de la
provincia a desarrollar su vida
económica, social y cultural en un
ambiente sano. El conflicto se suscita
cuando la protección y conservación
del ambiente resulte incompatible con
el uso y destino de los recursos
hídricos administrados por el actor".
XI. Una decisión de la
Corte de la Nación coincidente con
otro precedente de la Sala I de esta
Corte.
El 17/4/2007, in re "Villivar
S.N c/ Provincia de Chubut por
Amparo" (Ver JA 2008-II-347 y Rev.
del Foro n° 76 pág. 17) el voto de los
Dres. Lorenzetti , Fayt y Petracchi
negó colisión entre las facultades
otorgadas por el Código de Minería a
los mineros y una ley provincial que
establece que los proyectos
actividades y obras, públicos y
privados, capaces de degradar el
ambiente deben someterse a una
evaluación de impacto ambiental, que
requiere una audiencia pública
presidida por la autoridad de
aplicación, que después de analizar el
estudio y las observaciones
formuladas en la audiencia, decidirá
expresamente sobre aquellos, antes
del inicio de las actividades de que se
trate. Se entendió que la Ley 25.675
consolida el criterio de que toda
explotación minera también debe
sujetarse al procedimiento de
evaluación ambiental previo a su
ejecución (Aclaro que el voto
reseñado no es una disidencia sino
que, en igual sentido al que
finalmente llega la mayoría que
declaró inadmisible el recurso a la luz
del art. 280 del CPCC, éste decidió
67
entrar al fondo del asunto).
Señalo que la jurisprudencia
de esta Sala coincide con la solución
convalidada por la Corte Federal. En
efecto, en decisión del 4/11/2002 (LS
313-175), en un caso en que una
compañía
minera discutía la
competencia de un municipio para
imponerle el trámite de declaración
de impacto ambiental, la sala primera
del tribunal, con apoyo doctrinal,
justificó la competencia municipal
"en la conveniencia del cumplimiento
del principio de inmediatez entre el
problema ambiental y la autoridad
responsable de resolverlo". En
definitiva, concluyó que: a) En
principio, es la Nación quien regula
sobre el necesario impacto que la
actividad minera produce en el
ambiente; b) Sin embargo, hay
ámbitos que siguen siendo
concurrentes con las provincias; c)
Además, la provincia es autoridad de
aplicación de la normativa nacional;
d) Dado que existen ámbitos de
facultades concurrentes y que el art.
41 de la C.N. deja siempre a salvo las
jurisdicciones locales, no son
manifiestamente inconstitucionales
las leyes provinciales que, por
aplicación del sistema de derecho
público provincial, regula n
determinadas competencias
municipales en la materia".
XII. La voz de la doctrina.
Además de los autores citados
68
en los precedentes reseñados (muchos
de los cuales han sido omitidos en la
transcripción), cabe recordar otros
valiosos artículos publicados en el
país en torno a la evaluación de
impacto ambiental (Ver, entre otros,
Sabsay, Daniel, "La evaluación de
impacto ambiental como herramienta
para el desarrollo sustentable", en
Rev. de Derecho público, Santa Fe,
ed. Rubinzal, 2005-1-191; Esaín,
J.A., "Evaluación de impacto
ambiental y medida autosatisfactiva.
Dos vectores de la tutela ambiental
preventiva", en Jiménez, E.P.,
coordinador, Derecho ambiental. Su
actualidad de cara al tercer mileno,
Bs. As., ed. Ediar, 2004, pág175;
Falbo, Aníbal J., "Evaluación de
impacto ambiental: concepto y
caracteres", en Rev. de Derecho
ambiental, 2006 n° 5 pág. 3;
Mercado, Pablo Martín, "Naturaleza
del pronunciamiento del Concejo
Provincial de Economía y Ambiente
en el procedimiento de evaluación de
impacto ambiental en Tucumán", La
Ley Noroeste, Julio 2009, pág. 509;
Di Paola, María E., "El impacto
ambiental y las construcciones en la
ciudad de Bs. As.", La Ley
2007-B-561). Todos estos trabajos
insisten en la importancia del
procedimiento de la declaración de
impacto ambiental en la custodia del
ambiente.
XIII. La aplicación de estas
reglas al caso a decidir.
Coincido con el Sr.
Procurador General que, conforme
estos precedentes, este conflicto debe
ser dirimido a favor del Municipio de
Godoy Cruz. Explicaré por qué:
1. El planteo del DGI implica
sostener que él es un organismo del
Estado no sometido al sistema típico
de pesos y contrapesos de una
República. Las normas
constitucionales
transcriptas no
avalan esa posición; por el contrario,
ellas suponen que el DGI, como
cualquier organismo del Estado, por
independiente, autónomo o técnico
que sea, ejerce sus atribuciones sujeto
a controles y no actúa aislado del
resto del sistema
jurídico, sin
coordinación alguna Los arts. 188,
192 y 193 antes transcriptos,
muestran acabadamente que su
actividad debe estar en consonancia
con
la del Poder Judicial, el
Legislativo y el Ejecutivo.
2. Especialmente en materia
ambiental, el sistema constitucional
argentino ha impuesto la necesaria
coordinación de los tres planos del
poder (nacional, provincial y
municipal) (art. 41 CN) (Ver decisión
de la sala primera del 4/11/2002, LS
313-175, antes referida).
3. En el caso:
(a) El DGI no ha acreditado
haber cumplido con el trámite
previsto en el ordenamiento que él
mismo se ha dictado para regir en su
propio ámbito (Resolución 109/00); si
lo hubiese hecho, hubiese presentado
ante el Municipio o ante el organismo
que él considera competente, el
resultado de esa actividad ante el
primer emplazamiento y el conflicto
no se habría producido.
(b) A diferencia
de lo
acontecido en los precedentes, el
municipio no ha dispuesto la
paralización de las obras (LS 345-15),
ni otras medidas que impiden el
ejercicio de las facultades propias del
DGI (ver precedente registrado en LS
313- 175). Por el contrario, se ha
limitado, como se ha admitido
expresamente en los precedentes
reseñados, a exigir la declaración de
impacto ambiental y a imponer una
multa por la omisión. El ejercicio de
esa atribución no se muestra como
excesivamente abusivo frente a la
importancia del acto omitido, tal
como ha sido reseñado.
4. El precedente del
28/9/2005 de la Sala Segunda de esta
Corte antes reseñado de ningún modo
contradice esta solución desde que,
como he indicado, el punto de partida
de esa decisión es que "el DGI y la
Dirección de Recursos Naturales
deben actuar en forma armónica y
coordinada en vista a satisfacer el
interés superior jurídicamente
tutelado consistente en el derecho de
los habitantes de la provincia a
desarrollar su vida económica, social
y cultural en un ambiente sano".
5. La línea divisoria marcada
69
en los anexos de la Ley 5061 y su
modificatoria no define este conflicto,
que no ha sido planteado con el
Ministerio de Ambiente, sino
exclusivamente con el Municipio.
A mayor abundamiento, se
señala que el caso a resolver no
encuadra en el inciso del anexo
mencionado por el D.G.I., en tanto no
se trata de una obra de "conducción y
tratamiento de aguas" y las
atribuciones del Municipio se fijan
como categoría residual de todo
aquello no comprendido
expresamente en el articulado de la
primera parte del anexo.
XIV. Conclusiones.
Por todo lo expuesto y si mi
voto es compartido por mis colegas
de sala, corresponde dirimir el
conflicto planteado a favor del
Municipio de Godoy Cruz.
Así voto.
Dres. Böhm, Pérez Hualde, Llorente,
Salvini, Romano y Nanclares,
adhieren por sus fundamentos al voto
que antecede.
dijo:
Atento el resultado a que se ha
llegado en el tratamiento de la
primera cuestión, debe dirimirse el
Municipio de Godoy Cruz,
declarándose que las resoluciones
70
emitidas por las autoridades
municipales han sido dictadas
d e n t r o d el marco de sus
atribuciones.Así voto.
que antecede.
A la tercera cuestión la Dra.
Aída Kemelmajer de Carlucci,
dijo:
Atento lo resuelto y el
carácter institucional de la cuestión
debatida, como los sujetos
intervinientes, no corresponde
imponer costas.
Así voto.
que antecede.
S E N T E N C I A:
Mendoza, 04 de noviembre
de 2009.
Y VISTOS:
acuerdo precedente, la Excma.
Suprema Corte de Justicia fallando en
definitiva,
R E S U E L V E:
Dirimir el conflicto de
pode r es promovido por e l
Departamento General de Irrigación
contra la Municipalidad de Godoy
Cruz
a favor de la Comuna,
declarándose que las resoluciones
emitidas por las autoridades
municipales que han dado lugar al
mismo han sido dictadas dentro del
marco de sus atribuciones, sin costas.
Regístrese. Notifíquese.
Fdo.Dra.Aída Kemelmajer de
C ar lu cci , D r . C a r l o s Bö hm ,
Dr.Alejandro Pérez Hualde, Dr.Pedro
J. Llorente, Dr.Herman
A.Salvini,Dr.Fernando Romano y
Dr.Jorge Horacio J.Nanclares..
CONFLICTO DE PODERES.
Supuestos. Concejo deliberante .
Facultades
El conflicto de poderes se
presenta cuando un poder niega a otro
atribuye para sí; en otras palabras, el
conflicto se produce cuando aparece
visible una superposición,
yuxtaposición, colisión o usurpación de
funciones entre las diversas áreas de
poder, obstaculizándose, de tal modo, el
uso de atribuciones que la ley confiere a
cada una en miras a una tarea coordinada
de la acción de gobierno.
El órgano deliberativo de un
Municipio, tiene de conformidad con lo
establecido por el art. 71 inc. 2 de la Ley
1.079, a nombrar en su seno comisiones
de investigación para que informen sobre
la marcha de la administración en
determinadas materias.
Expte. n° 96.253 "Intendente de la
Municipalidad de Santa Rosa c/
Honorable Concejo Deliberante de la
Municipalidad de Santa Rosa s/
Conflicto de poderes"
Corte en Pleno
Kemelmajer de Carlucci-Böhm-RomanoLlorente-Pérez Hualde-SalviniNanclares
L.S.407-063
CUESTIONES:
1)¿Cuál es el conflicto de
competencia planteado entre el
71
Departamento Ejecutivo y el
Honorable Concejo Deliberante de la
Municipalidad de Santa Rosa?
2)En su caso,
¿qué solución
corresponde?
3) Costas.
dijo:
I. Posición de la parte
actora (Departamento Ejecutivo).
El Intendente municipal
solicita se declare la
inconstitucionalidad de la Resolución
n° 828/09 del 25/3/2009 por la cual se
forma una Comisión Investigadora
para que analice lo sucedido en una
serie de expedientes. Argumenta del
siguiente modo:
1. La actitud del Concejo
Deliberante cercena los derechos de
otro poder del Estado; la
investigación dispuesta por el órgano
deliberativo puede traer aparejado un
doble fallo, uno del Tribunal de
Cuentas, quien se encuentra revisando
la contabilidad del ejercicio 2008,
otro de la Comisión Investigadora.
2. La formación de la
Comisión Investigadora está guiada
sólo por un interés persecutorio y
abusivo de su control de legalidad; la
intención es destituir al intendente
legítimo Sergio Hernán Salgado.
3. La Comisión Investigadora
ha sido formada arbitrariamente, sin
fundamento que la justifique, no ha
sido notificada al intendente y no se
72
sabe cuál es la normativa base de
este organismo: si los arts. 66 y 71
inc. 2 de la Ley Orgánica de
Municipalidades o el Reglamento
Interno.
4. La Resolución 828/09,
notificada al Sr. Intendente el
4/5/2009, adolece de los siguientes
vicios:
(a) No expresa los
antecedentes, ni fundamentos fácticos
ni normativos; estas omisiones
impiden al Poder Ejecutivo
Municipal ejercer su defensa
correctamente.
(b) El Tribunal de Cuentas no
se ha expedido respecto del ejercicio
2008; el Concejo no puede tratar
temas que están ante el órgano que
controla la contabilidad y la legalidad
del municipio.
(c) Según el Reglamento
Interno del Concejo Deliberante, el
presidente del Concejo es miembro
natural de todas las comisiones de ese
poder; tiene voz, pero no tiene voto.
La finalidad de esta norma es que el
Concejo Deliberante no quede
acéfalo. Contrariamente a lo
dispuesto en esta normativa, en el
caso, el presidente del HCD, Sr.
Walter Fredes, integra la Comisión
Investigadora como secretario, por lo
que se otorga un voto a quien no
debería tenerlo, todo lo cual deja en
claro la violación del derecho de
defensa y el principio de legalidad.
La Comisión Investigadora
está formada por todos los concejales
del HCD; esta integración, como ya
lo ha dicho esta Corte, supone una
doble violación: (I) No existe órgano
que controle a la Comisión; (II) Se
altera el esquema de votos.
(d) Anualmente, el PE manda
una rendición de cuentas al Concejo
para que analice y dictamine la
legalidad y controle los actos de
gobierno de la gestión municipal. En
el caso, sin existir un
pronunciamiento formal sobre los
casos del ejercicio anterior, ese
organismo pretende substraerse a su
competencia natural de control con
permanentes denuncias y formación
de comisiones de investigación.
(e) La Comisión Investigadora
no sigue los pasos correspondientes
desde que hay clara pre opinión con
relación a los resultados del
procedimiento realizado.5. El departamento ejecutivo
no se opone a que lo investigue una
Comisión Investigadora; se opone, en
cambio, a que lo investiguen cinco
meses después que lo destituyeron
ilegítimamente y hoy quieren
destituirlo nuevamente con otro
actuar ilegítimo.
6. En definitiva, la resolución
que se impugna, por ejercicio de
facultades no concedidas, viola el
derecho de defensa, los principios de
igualdad y de razonabilidad e
importa un acto de desviación de
poder.
II . Posición de la
demandada (Concejo Deliberante).
La demandada niega la
existencia de un conflicto de poderes
y defiende la validez del acto
impugnado, con estos argumentos:
1. Mientras duró la
suspensión del intendente y el
concejal Muñoz estuvo a cargo del
Departamento Ejecutivo se detectaron
una serie de irregularidades que
justifican plenamente la formación de
la Comisión Investigadora. El
Intendente sostiene que esta
Comisión pretende destituirlo; por el
contrario, la única actividad es ejercer
su rol de investigación y contralor de
los actos realizados por el PE.
2. No existe un conflicto de
poderes; el intendente alega, sin
prueba alguna, la imparcialidad y
habilidad moral de los miembros de
la Comisión; esto no significa un
conflicto de poderes. Tiene dicho esta
Corte en sentencia del 3/12/1993 (LS
241-208) que no importa un conflicto
municipal, en el sentido de contienda
o propósito de la existencia o
inexistencia
de facultades, la
denuncia sobre la posible existencia
de un vicio de procedimiento en el
proceso de formación de normas, aún
cuando pueda incidir en su validez o
nulidad.
3.
La
función
de
investigación es esencial al órgano
deliberativo; es permanente y funda
la base del sistema republicano de
73
gobierno. En este sentido, el art. 71
inc. 2 de la Ley 1079 dispone: "Son
atribuciones y deberes generales del
Concejo: Nombrar en su seno
comisiones de investigación para que
informen sobre la marcha de la
administración en determinadas
materias".
4. La presente demanda
constituye un obrar del actor que tiene
por único fin dilatar y judicializar
cuestiones meramente políticas,
haciendo abuso de un remedio
diseñado para atender la resolución de
graves conflictos institucionales.
5. El acto no adolece de
ninguno de los vicios denunciados:
(a) tiene fundamento
normativo en la Ley 1079;
(b) no hay superposición con
el Tribunal de Cuentas, organismo
que se limita a controlar la legalidad
y contabilidad del municipio;
(c) el presidente del HCD
integró la Comisión, mas al advertir
el error, presentó su renuncia al cargo
de secretario de la Comisión y fue
reemplazado por el concejal Ricardo
Maure;
(d) los despachos fueron
firmados por todos los miembros, por
lo que resulta irrelevante que haya o
no firmado Walter Fredes;
(e) tampoco es cierto que
todos los integrantes del Concejo
integren la Comisión Investigadora; el
Concejo tiene diez miembros y la
Comisión ocho; por lo demás, la Ley
74
Orgánica de Municipalidades no
prohíbe que las comisiones especiales
estén integrada por todos los
miembros que componen el cuerpo
deliberativo;
(f) esta Comisión se ha
limitado a ejercer la función de
contralor, de investigación; no ha
juzgado, ni ha formulado acusación
alguna; por ende, mal podría violarse
el derecho de defensa.
III. Prueba rendida.
Se rindió la siguiente prueba:
Expte. n° 1248- C- 2009,
"Concejales de Santa Rosa presentan
copias certificadas de expedientes del
PE para ser investigados".
A fs. 216 obra la Resolución
828/2009 fechada el 25/3/2009 que
dice:
"Que en la sesión ordinaria
del día de la fecha se dispuso la
formación de una Comisión
Investigadora a fin de investigar
posibles irregularidades con respecto
a los expedientes de referencia, de
acuerdo
al
siguiente
detalle…..(individualiza doce
expedientes no número, objeto y
sujetos implicados)".
"Que dichos expedientes
fueron analizados durante la gestión
del Señor Presidente del HCD a cargo
de la intendencia Don José A, López
y tuvieron su origen durante el
mandato del intendente Sergio
Salgado y en los cuales se detectaron
posibles irregularidades.Que los
Señores concejales, ejerciendo su
función de contralor, decidieron la
conformación de una Comisión
Investigadora para que se aboque a
estudiar sobre los temas en cuestión,
que fueron publicados en diferentes
medios gráficos durante el mes de
enero del corriente año, de la gestión
del presidente del HCD don José A.
López a cargo de la intendencia, a
través de su asesor letrado Dr. Pedro
F er l l é n . Que l a s p o s i b l e s
irregularidades detectadas en un
análisis preliminar realizado sobre
estas piezas administrativas advierten
la necesidad de abocarse a una
profunda in ves t i gac i ón que
contribuya a esclarecer los hechos
enunciados. Por todo ello, el
Honorable Concejo Deliberante de
Santa Rosa Resuelve: art. 1. Dar lugar
a la formación de una Comisión
Investigadora para determinar
responsabilidades sobre hechos que
constituirían a prima facie
irregularidades cometidas por el
señor intendente Sergio Salgado,
detectadas en sede administrativa,
detalladas en los considerandos de la
presente norma legal, a saber: (a) en
va r ios d e los e xpe die nte s
mencionados, aparentemente, no se
han respetado los procesos
administrativos correspondientes, (b)
en diferentes piezas administrativas
se presentan aparentemente gastos
sobrevalorados; (c) en distintos
expedientes el departamento de
compras y suministros reconocería no
haber iniciado pieza administrativa
alguna por los conceptos enunciados
ni haber recibido solicitud del área
correspondiente; (d) en algunos
casos, si bien el procedimiento se
habría realizado correctamente,
concretándose el gasto, se debería
determinar si el objetivo fue
materializado; (e) en varios casos se
habrían realizado contrataciones
directas cuando no correspondería ya
que no serían aplicables las
excepciones que la ley de
contabilidad permite. En todos los
casos la Comisión Investigadora
deberá abocarse a realizar una
investigación exhaustiva de cada uno
de los expedientes. Art. 2: Conformar
la Comisión Investigadora de la
siguiente manera: presidente:
Gustavo Muñoz; Secretario Walter
Fredes; Miembros. Juan Cobo, Jorge
Vicari, Sergio Caparroz, Ricardo
Maure, Ana M Barroso, Jorge
Abraham. Art. 3: Comunicar al
Departamento Ejecutivo a sus efectos
y dar al libro de resoluciones".
IV. Delimitación de las
cuestiones a resolver.
Conforme los antecedentes
fácticos reseñados, esta Corte debe
decidir:
1. Si existe un conflicto de
competencia.
afirmativa, si el HCD de la
75
Municipalidad de Santa Rosa tiene
competencia para conformar una
Comisión Investigadora para que
analice una serie de expedientes que
comprenden la gestión del intendente.
afirmativa, si el HCD tiene
competencia para conformar esa
Comisión Investigadora a los cinco
meses de haberse declarado ilegítima
la destitución del intendente y antes
de que el Tribunal de Cuentas se haya
pronunciado aún sobre la gestión.
4. Si el procedimiento
previsto para los conflictos
municipales puede ser utilizado para
d en un ci ar v i c i o s d e l act o
administrativo (conformación de la
Comisión, sistema de votos, finalidad
atribuida, etc.).
V. Existencia del conflicto.
1. Nociones generales.
Esta Corte tiene resuelto que
el conflicto de poderes se presenta
cuando un poder niega a otro
atribuye para sí (LS 190-258; LS
215-479; LS 228-154; LS 280-250,
LS 346-23, publicado en Rev. de
Derecho Ambiental 2005-2-183 y
Foro de Cuyo 65-49, entre muchos).
En otras palabras, el conflicto se
produce "cuando aparece visible una
superposición, yuxtaposición,
colisión o usurpación de funciones
entre las diversas áreas de poder
obstaculizándose, de tal modo, el uso
76
de atribuciones que la ley confiere a
cada una en miras a una tarea
coordinada de la acción de gobierno"
(ST Tierra del Fuego, 21/10/1994,
"Provincia de Tierra del Fuego.
Auditoría General v/Departamento
ejecutivo de la Municipalidad de
Ushuaia", JA 1996-II-609 y ED
162-19).
2. Aplicación de estas
nociones al caso a resolver.
El planteo del PE municipal
dificulta la respuesta judicial desde
que él no niega que el Concejo tiene
facultades de investigación. Desde
esta perspectiva, pues, no existe
conflicto en tanto el Sr. Intendente no
se atribuye facultades que, por el
contrario, en abstracto, le reconoce al
Concejo.
No obstante, dice que estas
atribuciones no pueden ser ejercidas
por el Concejo porque: (a) El
ejercicio es extemporáneo, desde que
la Comisión se ha conformado cinco
meses después que esta Corte
dispuso reponerlo en el cargo;
además, primeramente debe
pronunciarse el Tribunal de Cuentas;
(b) La Comisión persigue además de
una finalidad obstruccionista, su
remoción definitiva; (c) El acto
administrativo que la crea adolece de
vicios en la conformación.
VI. Irrelevancia de las
razones invocadas por el ejecutivo
municipal a los
efectos del
conflicto.
1. El PE municipal no niega,
en abstracto, las funciones de
investigación del órgano deliberativo.
No podría negarlas desde que
estas atribuciones están expresamente
previstas en el art. 71 inc. 2 de la Ley
1079 que hace referencia a "Nombrar
en su seno comisiones de
investigación para que informen
sobre la marcha de la administración
en determinadas materias".
Las
facultades
de
investigación de los órganos
deliberativos, su constitucionalidad y
límites han sido analizadas en el
precedente de esta Corte
del
21/5/1999 (LA 152-273, publicada en
ED 185-100), por lo que corresponde
remitirse a lo allí expuesto y a sus
citas.
2. Ninguna de las razones
invocadas por el Sr. Intendente tiene
relevancia para negar
tales
facultades en concreto desde que:
(a) Ninguna norma de la
Constitución Provincial ni de la Ley
de Municipalidades establece estos
límites temporales, ni el actor
denuncia norma alguna de la cual
surjan estas restricciones.
(b) Independientemente de la
distinta naturaleza de las funciones de
control, lo cierto es que el conflicto
que el PE municipal plantea con el
Tribunal de Cuentas involucra a un
tercer órgano del Estado que no ha
sido citado a juicio.
( c ) La s i n t e n c i o n e s
obstruccionistas y de remoción
quedan en su formulación, sin que se
haya denunciado ningún acto que
implique que el Concejo se ha
atribuido competencias del PE.
(d) Los vicios que se señalan
respecto de la composición son
ajenos a la vía deducida, en la que, se
insiste, la función de esta Corte se
reduce a dirimir a quién competen las
atribuciones.
VII. Conclusiones.
Por todo lo expuesto, y si mi
voto es compartido por mis
distinguidos colegas del tribunal,
corresponde dirimir este conflicto a
favor del Honorable Concejo
Deliberante de Santa Rosa.
Así voto.
Dres. Böhm, Romano, Llorente,
Pérez Hualde, Salvini y Nanclares,
dijo:
Atento el resultado a que se
ha llegado en el tratamiento de la
primera cuestión, debe dirimirse el
Honorable Concejo Deliberante de
Santa Rosa, declarándose que la
Resolución N° 828 de fecha 25 de
marzo de 2009 por el órgano
legislativo, ha sido dictada dentro del
marco de sus atribuciones.
Así voto.
77
A la tercera cuestión la Dra.
Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:
Atento la naturaleza y el
carácter institucional de la cuestión
debatida, como los sujetos
intervinientes, no corresponde
imponer costas.
Así voto.
S E N T E N C I A:
Mendoza, 10 de Noviembre
de 2009.
Y VISTOS:
acuerdo precedente, la Excma.
Suprema Corte de Justicia fallando en
definitiva,
R E S U E L V E:
1. Dirimir el conflicto de
poderes promovido por el Señor
Intendente de la Municipalidad de
Santa Rosa contra el Honorable
78
Concejo Deliberante de la misma
Comuna, a favor del órgano
deliberativo, declarándose que la
Resolución n° 828/09 emitida por
éste y que ha dado lugar al conflicto,
ha sido dictada dentro del marco de
sus atribuciones.
2. Omitir imposición de
costas.
Fdo.:Dra Aída Kemelmajer de
C a r l u c c i , Dr .C ar lo s Bö hm ,
Dr.Fernando Romano, Dr.Pedro J
.Llorente, Dr.Alejandro Pérez
Hualde,Dr.Herman A.Salvini
y
Dr.Jorge H.Nanclares
HONORARIOS. Vencimiento
reciproco. Costas. Imposición.
Tope
En el caso de vencimientos
recíprocos y en donde ambas partes sean
condenados en costas, la aplicación de la
limitación de la responsabilidad al 25%
del monto de la sentencia, laudo,
transacción o instrumento que ponga fin
al diferendo - art. 277 Ley de Contrato
de Trabajo- se aplicará sobre el monto
de condena por el que deba responder el
condenado, sea éste el trabajador o el
empleador.
Expediente N° 94.999 "Mapfre A.R.T..
S.A.. en j° 15.919 "Baigorria Guillermo
c/Mapfre A.R.T.. S.A.. p/Acc." s/Cas.".
Mendoza, 22 de octubre de 2009
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm
LS 406 - 150
CUESTIONES:
1) ¿Es procedente el recurso de
casación interpuesto?
2) En su caso, qué solución
corresponde?
3) Pronunciamiento sobre costas.
Sobre la primera cuestión el
Dr. Llorente, dijo:
I- Que a fs. 10/18 de autos, la
demandada Mapfre Argentina ART
S.A. por medio de apoderado
interpone recurso de Casación en
contra de la sentencia definitiva
dictada por la Excma. Cuarta Cámara
del Trabajo de
la Primera
79
Circunscripción Judicial de Mendoza
y que luce agregada a fs. 514/ 517 y
sus aclaratoria de fs. 521 y vta. y 534.
A fs. 34 se admite el recurso
de Casación intentado y se ordena
correr traslado de los mismos tanto
a la actora como a los profesionales y
peritos por el término de Ley.
Quienes a pesar de encontrarse
debidamente notificados no contestan
el recurso impetrado, sólo se presenta
José Vergara Luque, quien manifiesta
que siendo sus honorarios a cargo de
la parte actora y no del recurrente
solicita se lo excluya del trámite del
presente recurso lo que es proveído
de conformidad a fs. 45.
A fs.48/50 el Sr. Procurador
dictamina que se acoja parcialmente
el recurso de Casación, en razón de
considerar improcedente la queja
respecto a la fecha de inicio en la que
deben correr los intereses, ya que el
recurrente solicita que lo sean desde
el dictamen de la Comisión Médica y
el Sr. Procurador considera que la
sentencia es correcta fijarlos a partir
del día del accidente. Y dictamina
favorablemente respecto al resto de
los agravios.
II-Funda el recurso de
Casación en los arts. 159 inc. 1 y 2
ya que se ha dejado de aplicar una
Ley que corresponde y por ende ha
dejado de aplicar la que correspondía,
interpretándose erróneamente el art.
2 de la SRT 104/109 y art. 2 de la
Resolución 414/99 por el cual los
80
intereses corresponden desde el
dictamen de la Comisión Médica, y
no del accidente como lo establece el
Sentenciante.
Como segundo agravio,
expresa que se ha interpretado
incorrectamente el art. 8 de la Ley de
Riesgo del Trabajo, Decreto 478/98,
toda vez que como surge de la
sentencia cuestionada la Cámara del
Trabajo Cuarta le otorga un 25% de
incapacidad psíquica siguiendo el
dictamen del perito psicólogo y 15%
de incapacidad física llegando a una
determinación
matemática
de
incapacidad del 40 % (resultado de
sumar ambos
porcentajes),
interpretando por ello erróneamente
el decreto 478/98.
No toma en cuenta el
porcentaje de capacidad restante o
residual, siendo en realidad el grado
de IPP del orden del 36,25%.
Agrega que interpreta
erróneamente el Decreto 659/96 y art.
8 de la LRT.
Finalmente se agravia por
cuanto considera que se ha
interpretado erróneamente el art. 505
del C.C. por cuanto las regulaciones
practicadas a los peritos
intervinientes, honorarios de los
profesionales de la parte actora, tasa
de justicia, Aportes de Ley 5069 y
Derecho fijo, casi duplica el tope
determinado por el art. 505 del C.C.
III-Antecedentes de la
causa:
Que a fs.14/23 el actor Sr.
Guillermo Alejo Baigorria, por
intermedio de apoderado inicia
demanda contra Mapfre ART S.A. y
Lucila Isabel Bombal S.A. con el fin
de obtener las indemnizaciones
correspondientes por accidente y el
resarcimiento del daño moral sufrido
en su consecuencia, fundado en las
disposiciones del Código Civil, art.
1113, 1078 y en subsidio solicita la
indemnización tarifada de la LRT.
Plantea la inconstitucionalidad de
distintos artículos de la LRT.
La actora manifiesta que
trabajaba para la empresa Lucila
Isabel Bombal S.A. desde el 01 de
mayo de 1997 hasta el 15 de enero
del 2005.
Que con fecha 25/03/04 en
horario de trabajo y mientras marcaba
hacienda, un animal lo comprime
contra el lateral de la corredera.
Como consecuencia de este accidente,
el actor sufre una fractura expuesta
grado II de falange distal dedo pulgar
de mano izquierda, debiendo ser
intervenido quirúrgicamente en cinco
oportunidades.
La Comisión Médica n° 4,
determinó un porcentaje de
incapacidad del 8,70% y que la actora
no aceptó por considerar que su
incapacidad era mayor, consulta con
un profesional médico, el Dr. Juan
Carlos Baigorria, quien concluye en
determinar que la incapacidad del
actor asciende al 30% de la total
obrera.
Agrega que la atención
médica dada por la ART fue
deficitaria.
A fs. 37/55 contesta la
demanda Mapfre Aconcagua ART
S.A., y opone falta de acción, fundada
en el art. 39 de la LRT, falta de
cuestionamiento del art. 49 del
mismo cuerpo legal y disposición
primera de la LRT (Ley 24557).
Rechaza también, la
imputación de responsabilidad en
base a las normas del Código Civil,
por lo tanto falta de cobertura de
responsabilidad civil; inexistencia de
contingencia laboral ( art. 6 LRT);
inexistencia de denuncia de
contingencia.
A fs. 168/173 se presenta y
contesta Lucila Isabel Bombal S.A.
por medio de apoderado, rechazando
las pretensiones de la parte actora, y
alegando falta de legitimación
sustancial pasiva.
Que a fs. 188, la parte actora
contesta el traslado del art. 47 C.P.L.
Sustanciada la totalidad de las
pruebas ofrecidas por las partes, a fs.
514/517 se dicta sentencia haciendo
lugar a la demanda en contra de
Mapfre Aconcagua ART S.A. con
costas.
A fs. 518 la ART presenta un
recurso de aclaratoria el que se
resuelve a fs. 521, haciendo lugar y
agregando en el resolutivo de la
81
sentencia bajo punto 5) rechazar el
daño moral con costas a cargo de la
parte actora.
A fs. 532 la ART presenta una
nueva aclaratoria la que es resuelta de
conformidad a fs. 534, agregándose al
resolutivo de la sentencia que los
honorarios del profesional que
representó a la empleadora, son a
cargo del actor.
Finalmente
Mapfre
Aconcagua ART S.A. interpone
recurso de Casación en contra de la
Sentencia de la Excma. Cuarta
Cámara del Trabajo que aquí se
ventila.
V- Mi opinión:
a-El recurso de Casación lo
funda en las disposiciones de los arts.
159 inc. 1 y 2 ya que se ha dejado de
aplicar una Ley que corresponde y
por ende ha dejado de aplicar la que
correspondía, interpretándose
erróneamente conforme dispone el
art. 2 de la SRT 104/109 y art. 2 de la
Resolución 414/99 por el cual los
intereses corresponden a partir del
dictamen de la Comisión Médica, y
no desde el accidente como lo
establece el Sentenciante.
Como segundo agravio,
expresa que se ha interpretado
incorrectamente el art. 8 de la Ley de
Riesgo del Trabajo, Decreto 478/98,
toda vez que como surge de la
sentencia cuestionada la Cámara del
Trabajo Cuarta le otorga un 25% de
82
incapacidad psíquica siguiendo el
dictamen del perito psicólogo y 15%
de incapacidad física llegando a una
determinación
matemática
de
incapacidad del 40 % (resultado de
su m a r a m b o s p o rc en tajes),
interpretando por ello erróneamente
el decreto 478/98.
No toma en cuenta el
porcentaje de capacidad restante o
residual, siendo en realidad el grado
de IPP del orden del 36,25%.
Agrega que interpreta
erróneamente el Decreto 659/96 y art.
8 de la LRT.
Finalmente se agravia por
cuanto considera que se ha
interpretado erróneamente el art. 505
del C.C. por cuanto las regulaciones
practicadas a
los peritos
intervinientes, honorarios de los
profesionales de la parte actora, tasa
de justicia, Aportes de Ley 5069 y
Derecho fijo, casi duplicando el
determinado por el art. 505 del C.C.
b- Respecto al primero de los
agravios (intereses), veamos lo que
dice la sentencia a fs. 515 vta. 5to.
Párrafo…"A dicha suma corresponde
adicionarle los intereses legales
correspondientes desde la fecha del
accidente hasta la del efectivo pago.
Los intereses se calcularán conforme
a la tasa activa que informa el banco
de la Nación Argentina, los que a la
fecha de esta sentencia ascienden…."
En efecto, a diferencia de lo
que opina el Sr. Procurador,
considero que le asiste razón al
recurrente, por cuanto esta Sala II ha
dicho en innumerables fallos que
tiene sentado criterio al respecto,
trayendo a colación, entre
numerosísimos precedentes, lo
resuelto in re "C.N.A. ART SA en j:
Maravilla..." (LS 315-69), "Liberty
ART SA en J: Echegaray..." (LS
335-128), "Asociart en j: Moya..."
(336-223), "Orellana en j: Orellana..."
(LS 338-96), "Mapfre en j:
Anzorena..." (LS 338-239) y "La Caja
en j: Letard..." (LS 339-196), "Liberty
ART SA en j: Salinas…" (LS
340-212), en donde se citaron las
conclusiones vertidas in re "La Caja
ART SA en j: Oyola...", las cuales
brindan pautas orientativas para la
solución del presente caso.
Allí se dijo en lo pertinente:
"...en orden al momento en que se
debe tomar para el cálculo de los
intereses, el recurrente entiende que
se debe tomar desde el momento de la
sentencia, ya que las obligaciones
dinerarias se deben de pleno derecho,
transcurrido los treinta días corridos
desde que la prestación debió ser
abonada o el capital depositado, de
conformidad con el contenido de la
resolución 414/99 y cuya vigencia no
ha sido cuestionada".
"La sentencia ha establecido
como momento inicial, teniendo en
cuenta que ha definido la existencia
de un accidente de trabajo en sentido
estricto, desde la fecha del accidente".
"En cambio, la ley 24.557 ha
introducido un complejo sistema de
determinación de incapacidades y de
prestaciones debidas en diferentes
momentos que nos impide dar una
regla general al respecto. Baste como
ejemplo que el art. 44 en forma
genérica establece como término a
quo el momento en que la prestación
es debida. Ahora bien, hay
prestaciones provisorias, hay
prestaciones definitivas, hay
prestaciones permanentes periódicas,
hay incapacidades parciales y totales,
hay incapacidades permanentes".
"En el sub lite, la plataforma
fáctica de la sentencia ha definido la
existencia de un accidente de trabajo,
que ha tenido una incapacidad parcial
y permanente del 15% y cuya
reparación debe hacerse por el de
prestación única, de conformidad con
los lineamientos trazados en el art. 14
de la ley 24.557".
"El punto a resolver es desde
cuándo la ART entra en mora y se le
hace exigible la obligación, ya que
precisamente el organismo técnico
pertinente se había pronunciado por
la improcedencia de la reparación. No
obstante ello el fallo judicial no
comparte estas conclusiones y en
base al dictamen pericial, se inclina
por el último criterio y no por el
primero. Entonces, obtenida la
nulidad del dictamen de la Comisión
Médica, el juez prefiere el criterio
sustentado por la pericia. Ahora bien,
83
la pericia viene a sustituir en criterio
al dictamen de la Comisión y esa es la
fecha en la que debió determinarse la
incapacidad".
"Por tanto, en punto al
momento inicial para el cálculo de
intereses no debe ser computado
desde la fecha del accidente, ni desde
la fecha de la sentencia, ni de la
pericia, sino desde la fecha en que se
expidió la Comisión Médica, que es
la que hubiera correspondido si el
dictamen de la Comisión se hubiera
ajustado a derecho…..".
En el caso que nos ocupa, se
avizora que al intervenir la Comisión
Médica n° 4, concluyó que el actor
presentaba una "…fractura expuesta
en grado II de falange distal del dedo
pulgar de mano izquierda consolidada
con limitación funcional.." (ver fs. 96
de los principales); por lo que,
considero correcto que se modifique
la sentencia y se establezca que los
intereses corren a partir 15/12/2004,
fecha del dictamen de la Comisión
Médica n° 4, toda vez que las
conclusiones vertidas en los
precedentes citados, son de entera
aplicación al sub examen.
c- Como segundo agravio
(grado de incapacidad), el recurrente
manifiesta un error en el porcentaje
de incapacidad asignado por el
Sentenciante, el recurrente considera
que es del 36.25% y el Sentenciante
lo fija en el 40%.
Expresa que se ha incurrido
84
en un error de interpretación del
decreto 478/98, toda vez que se arriba
al 40 % de incapacidad como
consecuencia de sumar los
porcentajes seleccionados por el
Preopinante ( 25 % de incapacidad
psíquica y 15 % por incapacidad
física).
En la sentencia, el Juzgador
dice:…"como se advierte de los
peritos médicos son coincidentes
respecto a las lesiones que el
accidente le ocasionara al actor…."
…."Respecto al grado de
incapacidad que tales dolencias le
ocasionan al actor cabe destacar que
no existe coincidencia entre los
peritos médicos intervinientes en
autos …
Y continúa diciendo:…"
estimo que corresponde tener en
cuenta lo dictaminado por el Sr.
Perito médico traumatólogo en tanto
que por su especialidad es quien se
encuentra en mejores condiciones
para evaluar el estado actual del
actor. Además el grado de
incapacidad fijado es conforme con
las tablas de Evaluación
de
Incapacidades determinadas por el
Laudo 179/96…
Luego analiza lo dicho por el
perito Psicólogo y dice: …"el
perito…dictamina que el actor por su
lesión en la mano presenta una
disminución en sus habilidades
cognitivas por afectar su rendimiento
ejecutivo y velocidad operativa,
afectando de este modo
su
rendimiento global y por ende su
inteligencia. Sostienen que el grado
de incapacidad es permanente y por
tal le otorga un 25% de incapacidad.
( ver fs. 516 in fine).
Y concluye:…" Teniendo en
cuenta lo dictaminado por ambos es
que corresponde determinar que el
actor padece, a causa de las lesiones
sufridas en el accidente de trabajo,
una incapacidad del 40% de la total
obrera…"(516vta. primer párrafo).
En definitiva, y coincidiendo
con el Sr. Procurador, le asiste razón
al recurrente por cuanto el grado de
incapacidad, en los casos en que el
trabajador presenta más de una
patología, es válida la utilización,
para su cálculo, la regla médica de la
capacidad restante o residual.
Nuestra Corte Suprema de
Justicia de la Nación tiene dicho:
..."Es ineficaz el planteo de
inconstitucionalidad del baremo
establecido por el decreto 478/98, si
fue efectuado de modo genérico y sin
aclarar las diferencias que arrojaría la
apreciación de su invalidez según
otros cuadros distintos del utilizado
por los médicos forenses, pues el
método de cálculo de la invalidez que
se funda en la capacidad residual
restante en los casos en que el
paciente presenta más de una
patología sólo importa un sistema
objetivo y tan válido como otros
posibles. F.123.XXXVII.;Figueroa,
Oscar Alberto c/ Anses s/ jub.
invalidez ley 24.241 (CMC).
…"El método establecido por
el decreto 1290/94 se funda en la
capacidad residual restante para el
cálculo de las incapacidades
concurrentes en los casos que
presentan más de una patología
médica en la persona. Dicha pauta
podrá ser opinable pero ello no basta
para tildarla de inconstitucional,
desde que sólo importa una forma de
cálculo objetiva y tan válida como
otras formas posibles, sin que sea
decisivo para la tacha aludida el
hecho de que el recurrente se haya
visto perjudicado por la aplicación
del sistema impugnado…" G. 823.
XXXVI.; González, Ciriaco c/ Anses
s/ jub. invalidez ley 24.241
(CMC).24/04/2003 T. 326, P.
Por lo que en el presente caso,
corresponde el siguiente cálculo: 25%
(Inc. Psíquica) del 100%, da una
incapacidad del 25%,
y una
capacidad restante del 75%, sobre
ésta se toma el 15% (incapacidad
física), y da como resultado 11.25%,
por lo tanto la suma de 25% con el
11,25%, da como resultado final, una
incapacidad permanente y parcial del
36,25%.
Por todas estas razones,
corresponde hacer lugar al presente
agravio, y en consecuencia la cuantía
de la indemnización que debe
prosperar es la siguiente: no
existiendo controversia del monto del
85
ingreso mensual, se lo toma como
válido para el cálculo $587,67, lo que
permite determinar un ingreso base
del $19, suma que multiplicada por
30,4 por 53, por el grado de
incapacidad 36,25% y por el
coeficiente por edad 1,22, da por
resultado la suma de $11.097,14 a la
que deberá adicionarse los intereses a
partir de la fecha del dictamen de la
comisión médica, (15/12/2004).
d- Finalmente el último
agravio debe prosperar en cuanto
considera que se ha interpretado
erróneamente el art. 505 del C.C. por
cuanto las regulaciones practicadas a
los peritos intervinientes, honorarios
de los profesionales de la parte actora,
tasa de justicia, Aportes de Ley 5069
y Derecho fijo, casi duplican el
importe determinado por el art. 505
del C.C.
Desde esta óptica,
obviamente, el "thema decidendum"
se encuentra entronizado en la
aplicación del art. 505 del CC
(reformado por ley 24.432), que
establece un límite proporcional en la
regulación de honorarios de los
profesionales in ter vi ni ent es,
conforme el "quantum" establecido en
la sentencia, laudo, transacción o
instrumento que ponga fin al
diferendo.
Conforme lo antedicho el
remedio revisor extraordinario más
adecuado para dirimir la cuestión
planteada resulta ser el de casación,
86
previsto en el ordenamiento procesal
local para enmendar los vicios "in
iudicando", posibilitando el control
de legalidad de los pronunciamientos
de los jueces inferiores.
Reiteradamente este Cuerpo
tiene dicho que "El recurso de
casación es un remedio
extraordinario, que tiene por finalidad
activar el control técnico jurídico de
los fallos del inferior, con el objeto de
observar la correcta aplicación del
derecho y producir la unificación
jurisprudencial que confiere
seguridad jurídica y previsión en las
decisiones frente a
planteos
similares. La crítica a la errónea
aplicación o interpretación de la ley,
debe ser completa, decisiva,
convincente, demostrativa del error
en que ha incurrido el a quo, de
manera que el superior advierta el
error señalado, consignándose
además de qué modo superar el
defecto legal apuntado" (LS 302-419,
315-37, 315-186).
El recurrente se queja, por
cuanto considera que la regulación de
honorarios tanto de los profesionales
como de los peritos, excede el 25%
del monto de la sentencia; a lo que
debe agregarse, las sumas
correspondientes a las gabelas de Ley.
La norma legal en cuestión,
dispone que: "Si el incumplimiento
de la obligación cualquiera sea su
fuente, derivase en litigio judicial o
arbitral, la responsabilidad por el
pago de las costas, incluidos los
honorarios profesionales de todo tipo
allí devengados y correspondientes a
primera o única instancia, no
excederá del veinticinco (25%) del
monto de sentencia, laudo,
transacción o instrumento que ponga
fin al diferendo. Si las regulaciones
de honorarios practicadas conforme a
las leyes arancelarias o usos locales,
correspondientes a
todas
las
profesiones y especialidades superan
dicho porcentaje, el juez procederá a
prorratear los montos entre los
beneficiarios. Para el cómputo del
porcentaje indicado, no se tendrá en
cuenta el monto de los honorarios de
los profesionales que hubieran
representado, patrocinado o asistido a
la parte condenada en costas" (párrafo
agregado por ley 24.432, art. 1).
Interpretando esta disposición,
esta Corte ha tenido oportunidad de
expedirse en el sentido de que el tope
establecido por la ley 24.432
comprende los honorarios de los
profesionales, excluidos los de los
profesionales del condenado en
costas, pero incluyendo los
honorarios devengados por los otros
sujetos eventuales de la relación
procesal (LS 288-8) y que los
honorarios del perito, en conjunto con
los honorarios correspondientes a
los demás profesionales actuantes, no
podrá superar el tope máximo
previsto por la citada norma legal (LS
277-129, en el mismo sentido, LS
261-178, 257-365, 318-200, 321-182,
327-192).
En el presente caso, disiento
parcialmente con lo dicho por el Sr.
Procurador, en cuanto a la
i n t e r p r et a c i ó n y aplicación
diferenciada que realiza para el
supuesto de vencimiento recíproco, y
resulta condenado en constas el actor
(rechazo parcial de la demanda).
El Sr. Procurador a fs. 49 vta.
in fine dice: .."Por su parte, la
jurisprudencia ha sentado que "si las
costas se distribuyen en la medida
del progreso de la demanda, es justo
que los honorarios que debe soportar
el demandado se regulen en función
de la suma que se le condena a
pagar", en cambio si se trata de los
honorarios por la porción en que la
demanda se rechaza, el actor los
debe abonar en función de la suma
que el ha reclamado, criterio que se
debe mantener "aún frente a las
modificaciones que ha introducido la
Ley 24432 al art. 505 del C.C., pues
el monto de la sentencia a que alude
el nuevo texto legal no es sinónimo
de monto de condena", debiendo
entenderse que si se ha demandado
por 100 y sólo se admite la acción
por 20, el monto de la sentencia es
100 ya que el progreso parcial
equivale a decidir que la acción se
acoge por 20 y se la rechaza por 80,
significando ambos importes el
monto de la sentencia…."
Si bien en el presente recurso,
87
el que solicita la aplicación del art.
505 in fine del C.C. es el demandado,
y ante las observaciones señaladas
por el Sr. Procurador,
resulta
oportuno y útil realizar las siguientes
consideraciones sobre este tema.
En primer lugar, si bien el
recurrente habla del art. 505 del C.C.,
el mencionado artículo tiene su par en
la Ley de Contrato de Trabajo, art.
277, el que ha sido modificado por la
misma Ley 24432 art. 8, que modificó
el art. 505 del C.C. y que tiene
prácticamente idéntica redacción, y
digo esto último por cuanto la
diferencia está, como lo señala la
Corte Suprema de Justicia de la
Nación, en fallo reciente…"cabe
destacar que el texto agregado por la
Ley 24432 art. 277 de la LCT, limita
la responsabilidad del condenado en
costas en los juicios laborales y no el
quantum de los honorarios. Tal
limitación de responsabilidad, como
las expresiones legislativas de topes
indemnizatorios por razones de
interés público, constituyen
un
régimen especial en principio válido,
siempre que el criterio de distinción
adoptado no sea arbitrario.
(A
151-XXXVII-Abdurraman Martín
c/Transportes Línea 104 S.A.
s/accidente "05/05/2009).
La cuestión planteada no
genera dudas, cuando se trata de
acogimiento total de la demanda, pero
el tema plantea discrepancia cuando
se trata de vencimientos recíprocos y
88
con imposición de costas, en estos
casos, si coincido con el Sr.
Procurador en cuanto el monto de la
sentencia está compuesto por las
sumas que se admiten como las que
se rechazan, por que justamente no es
lo mismo el monto de la sentencia
con el monto de condena en costas
que debe hacerse cargo cada litigante.
Y en esto considero, que se
respeta los términos de los arts. 505
C.C. y 277 de la LCT, por cuanto
ambos textos se refieren al monto de
la Sentencia, y no de condena, como
tampoco la norma hace distinción a
quién es el condenado en costas
(actor o demandado).
La Corte Suprema de Justicia
de la Nación, en fallo citado en los
párrafos anteriores dice al
respecto….""que respecto de la
aducida violación del derecho de
igualdad cabe concluir, sobre la base
de doctrina de esta Corte, que la ley
en examen no conculca ese derecho,
desde que no evidencia un fin
persecutorio o discriminatorios sino
que, por el contrario, otorga el mismo
tratamiento a todos los profesionales
que asisten a la parte no condenada
en costas sea ésta
actora o
demandada, trabajador o empresario,
con el objetivo de disminuir los
gastos procesales.- (Abdurram Martín
C. / Transporte
Línea 4 p/
Accidente.-05 /05/2009).
Concluyendo, en el caso de
vencimientos recíprocos y en donde
ambas partes sean condenados en
costas, la aplicación de la limitación
de la responsabilidad al 25% del
monto de la sentencia, laudo,
transacción o instrumento que ponga
fin al diferendo (art. 277 LCT) se
aplicará sobre el monto de condena
por el que deba responder el
condenado, sea éste el trabajador o el
empleador.
Lo dicho se sustenta, también,
en una correcta interpretación de la
norma, es decir en buscar el sentido
y el valor de la misma para medir su
extensión precisa y apreciar su
eficiencia en cuanto al gobierno de
las relaciones jurídicas. Pero dice De
Rugiero no sólo la norma legal,
cuando ésta es oscura e incierta , sino
también de la norma legal clara ...(
Tratado de Derecho Civil- Llambías
Jorge Joaquín-pág.97 y sgts. Editorial
Perrot-segunda edición); como así
también en los principios rectores del
derecho, como son, entre otros, el
principio de proporcionalidad,
equidad, en
palab ras de
Llambías…"Por lo demás, como lo
intuyó acertadamente el codificador
en la parte final del art. 16 del C.C.,
la aplicación del derecho natural se
hará "teniendo en consideración las
circunstancias del caso". Es decir, el
Juez formulará entonces un juicio de
equidad con arreglo a la norma que
resulte insinuada por la propia
naturaleza del caso sujeto a su
decisión.."(ob.citada -pág. 116 y
sgts.).
Traigo a colación, por ser de
aplicación al caso, lo dicho por esta
Sala II en autos N° 79.817,
caratulada: "Pizzuto Oscar Juan l. y
Romano Daniel E.R. en jº 32.030
"Pizzuto Oscar J.L. y Romano Daniel
E.R. c/Arzobispado de Mendoza
p/Despido" s/Inc.", de abril del 2006.
…"Con respecto al agravio
referido a la incorrecta interpretación
del art. 277 párrafo. 4 de la LCT
incorporado por el art. 8 de la ley
24432 éste dice: "La responsabilidad
por el pago de las costas procesales,
i n c l u í do s l os
honorarios
profesionales de todo tipo allí
devengados y correspondientes a la
primera o única instancia, no
excederán del veinticinco por ciento
(25 %) del monto de la sentencia,
laudo, transacción o instrumento que
ponga fin al diferendo. Si las
regu l ac i o n es d e h onorarios
practicadas conforme a las leyes
arancelarias o usos locales,
correspondientes a todas las
profesiones y especialidades,
superaran dicho porcentaje, el juez
procederá a prorratear los montos
entre los beneficiarios. Para el
cómputo del porcentaje indicado no
se tendrá en cuenta el monto de los
honorarios profesionales que
hubieren representado, patrocinado o
asistido a la parte condenada en
costas.
Ahora bien, en el caso de
89
autos existieron vencimientos
recíprocos y por tanto hubieron
condenados en costas tanto por la
proporción en que la demanda se
admitió como por aquella en que se
rechazó. Conforme la liquidación
agregada a fs. 1306 y ss, en su opción
B) la demanda prosperó por la suma
de $ 22081,96 y se rechazó por la
suma de $ 61570,98.
El a-quo tal como se indica en
dicha liquidación reguló los
honorarios de los profesionales de la
actora y del perito y sobre los montos
resultantes aplicó la disminución del
25% prevista por la ley 24432,
excluyendo los montos de los
honorarios que asistieron a la
condenada en costas, procedió a
prorratear las sumas a efectos de no
superar dicho límite.
Luego sobre la suma de
$61570,98, calcula el 25% del tope,
efectúa las regulaciones y se verifica
que en conjunto no superan dicho
límite.
La interpretación realizada
por el tribunal de mérito no contraria
ni el espíritu ni la letra de la ley, sino
que privilegia la necesaria
proporcionalidad que debe regir entre
los honorarios y los montos de las
acciones.
Es necesario dentro las reglas
que rigen la hermenéutica jurídica,
dar pleno efecto a la "ratio legis".
Este propósito jamás debe ser
preterido por los jueces con motivo
90
de las posibles imprecisiones técnicas
de la instrumentación legal. La
exégesis de la ley requiere la máxima
prudencia cuidando que la
inteligencia que se le asigne no lleve
a la pérdida de un derecho ni que el
apego a la letra desnaturalice la
finalidad que ha inspirado su sanción.
En numerosos precedentes de
esta Sala se ha destacado la finalidad
moralizadora de la reforma instituida
por la ley 24432, expidiéndose en
más de una oportunidad por la
constitucionalidad del tope, como así
también sobre su indiscutible base
ética, que implica evitar una ganancia
desmedida de honorarios, tendiente a
evitar la "plus petitio" en los reclamos
y abaratar los costos para los
justiciables.(LLSS 355-105; 297-483
entre otros)…"
Volviendo al caso que nos
ocupa, y dado que se admite el
agravio referido a la modificación del
porcentaje de incapacidad, por ende
las regulaciones de honorarios, tanto
de los profesionales como de los
peritos y que son a cargo de la
recurrente, se deben modificar,
teniendo presente que no excedan el
25% del monto establecido de
condena que debe abonar el
recurrente-demandado.
Asi voto.
Dres. Salvini y Böhm adhieren por
los fundamentos al voto que
antecede.
Sobre la segunda cuestion el
Dr. Llorente, dijo:
De conformidad al resultado
a que se arriba en la cuestión anterior
h aci en do l ugar al r e cu rs o
e xtr a ordinario de casac ión,
corresponde por imperativo del art.
162 del CPC revocar la resolución
impugnada en sus considerandos y
resolutivos en lo que ha sido materia
de agravios declarados conducentes,
en cuanto a la aplicación de los
intereses que deberán liquidarse a
partir de la fecha del dictamen de la
Comisión Médica n° 4, es decir
15/12/2004, por intermedio de los
peritos de cámaras.
En cuanto al porcentaje de
incapacidad, el mismo queda
modificado tal como lo solicita el
recurrente por asistirle razón, en el
orden del 36,25 % de IPP, por lo que
la cuantía que le corresponde
conforme a la Ley, es de $11.097,14.
Y finalmente, respecto a las
costas incluido todos los
profesionales (que no sean los que
intervinieron por el condenado en
costas recurrente) y peritos cuyos
honorarios se encuentran a cargo de
la parte
recurrente, deberá
procederse, por intermedio de los
Peritos de Cámaras, a una nueva
regulación en función del nuevo
importe establecido en el párrafo
anterior, como consecuencia de la
modificación del porcentaje de
incapacidad, debiendo tener presente
que deberá ajustarse a las pautas del
art. 277 de la LCT y art. 505 del C.C..
Atendiendo a todo lo
expuesto, corresponde casar el
dispositivo 1), 3) y 4) del
pronunciamiento impugnado inserto
a fs. 517, debiendo reenviar las
presentes actuaciones al
Departamento Contable, a fin de que
proceda a una nueva regulación de
honorarios en cuestión, aplicado
sobre el monto de la condena a cargo
del recurrente
y cuyo importe
asciende a $11.097,14 teniendo en
cuenta, lo dispuesto por el arts. 277
de la LCT y 505 del CC, reformado
por la ley 24.432, y aplicando los
intereses desde la fecha del dictamen
de la Comisión Médica, de acuerdo
con lo expresado en la primera
cuestión.
Asi voto
Dres. Salvini y Böhm adhieren al
voto que antecede.
Sobre la tercera cuestión el
Dr. Llorente, dijo:
Atento el resultado a que se
cuestiones que anteceden,
corresponde imponer las costas del
recurso de casación a la recurridos
vencidos (arts. 148 y 36 inc. I del
CPC).
Asi voto.
Dres. Salvini y Böhm adhieren al
voto que antecede.
91
S E N T E N C I A:
2009.
Y VISTOS:
R E S U E L V E:
I) Admitir el recurso de
casación interpuesto a fs. 10/18, por
Mapfre Argentina ART S.A. en
contra de la resolución dictada a
fs.514/517 y sus aclaratorias de fs.
521 y vta. y fs. 534, por la Excma.
Cuarta Cámara del Trabajo de la
Primera Circunscripción Judicial, en
consecuencia revocar parcialmente la
sentencia en los dispositivos 1) el que
quedará redactado de la siguiente
forma: "1) Hacer lugar a la demanda
incoada por el Sr. Guillermo Alejo
Baigorria en contra de Mapfre
A.R.T. S.A. y en consecuencia
condenar a esta última a abonar al
actor la suma de pesos once mil
novena con 14/100 ($11.097,14.), en
concepto de indemnización Ley
24.557 con más los intereses
correspondientes desde la fecha del
dictamen de la Comisión Médica N°
4 (15/12/2004), que deberán ser
92
calculados por intermedio de los
Peritos de Cámaras .- En el plazo de
cinco días de quedar firme la
liquidación. En lo concerniente a los
puntos 3) y 4) del resolutivo, atinente
a los honorarios de los abogados que
intervinieron por la parte actora y por
los correspondientes a los peritos
intervinientes, a cargo de la
demandada recurrida, deberán ser
nuevamente regulados sobre el monto
de condena dispuesto en el punto I)
del presente resolutivo, y teniendo
presente que los mismos no podrán
exceder el 25% del monto de condena
a cargo de la ART, todo conforme lo
resuelto en la presente resolución.
II) Imponer las costas del
presente recurso a la recurrida
vencida.-(arts. 148 y 36 inc. I del
CPC).
III) Diferir la regulación de
honorarios profesionales para su
oportunidad procesal.
IV) Líbrese cheque por la
suma de pesos doscientos sesenta y
siete ($ 267) con imputación a la
boleta de depósito de fs. 1 en favor
del recurrente.
Notifíquese.
l.
Fdo. Dr.Pedro J.Llorente, Dr.
Herman A.Salvini y Dr.Carlos Böhm
LEYES Formación y sanción de
leyes . Control judicial . Límites.
Procedimiento especial . Silencio
legislativo . Efectos. Acción de
inconstitucionalidad . Legisladores
Legitimación procesal . Formación
y sanción de las leyes .Poder
ejecutivo provincial . Atribuciones
legislativas . Carta entendimiento .
Ley . Aprobación tácita. Requisitos
La función jurisdiccional no
puede interferir en el ejercicio de
potestades de las otras autoridades de la
República, salvo supuestos
excepcional es de manifiesta
ilegitimidad o arbitrariedad, pues la
misión más delicada de los jueces es
saber mantenerse dentro de su órbita, sin
menoscabar las funciones que incumben
a otros poderes del Estado de modo de
preservar el prestigio y la eficacia del
c on t r ol judicial evitando así
enfrentamientos estériles. En
la
mecánica de nuestro sistema
constitucional republicano los jueces
carecen de jurisdicción para interferir
en el proceso mismo de formación de las
leyes, ya que lo relativo a formación y
sanción de leyes es una atribución propia
del Poder Legislativo y Ejecutivo - arts.
77 a 84 C.N.-, siendo por regla ajeno a
las facultades jurisdiccionales de los
tribunales, estableciéndose como
excepción que se demuestre la falta de
concurrencia de los requisitos mínimos
e indispensables que condicionan la
creación de la ley, caso en que el Poder
Judicial puede intervenir interdictando
la norma por vicios de forma.
La ley provincial 7.187 en
93
concordancia con el art. 20 de la Ley
Nacional 25.561, creó un procedimiento
para la formación de la ley, distinto del
previsto en la Constitución Provincial,
admitiendo que el silencio legislativo
otorga validez a la norma cuya
a p r o bación se requiriera. En
consecuencia, este
tribunal puede
ejercer su jurisdicción sin que ello
traduzca interferencia alguna al ejercicio
de las potestades de los otros dos
poderes del Estado, pues está llamado a
verificar, a controlar la legitimidad del
trámite que concluyó con la aprobación
ficta o tácita de la ley.
El carácter de legislador no
otorga per se legitimación activa
suficiente para accionar pidiendo la
inconstitucionalidad de una ley, porque
el cargo sólo los habilita para actuar
como tales en el ámbito del órgano
legislativo que integran. Sin embargo, en
concordancia con algunos tribunales del
país que han sustentado la legitimación
amplia, adherimos a la tesis que habilita
a los legisladores a impugnar por vía de
amparo decretos de
necesidad y
urgencia y a requerir las respectivas
medidas cautelares, cuando se advierten
irregularidades en el proceso de
formación y sanción de las leyes. Ello
así, los legisladores pueden defender
judicialmente el ejercicio del derecho al
debate parlamentario y el respeto a la
reserva de la potestad legislativa
exclusiva del Congreso, con el fin de
proteger un derecho propio que consiste
en una competencia constitucional, que
a su vez se configura como un deber de
ejercer el cargo.
No puede tenerse por sancionada
94
una ley ratificatoria de una Carta
Entendimiento celebrada entre el Poder
Ejecutivo Provincial y una empresa
concesionaria del servicio público de
agua y cloacas, por la aprobación tácita
o ficta derivada del silencio legislativo,
aún cuando exista una ley (art. 5 ley
7.187) que determina que transcurridos
sesenta días sin pronunciamiento
desaprobatorio de la Legislatura, puede
tenerse por aprobada la norma si la
Cámara de Diputados rechazó
expresamente la iniciativa y el Senado
no la trató por falta de "quórum". En
consecuencia, la Carta de Entendimiento
en cuestión es inválida por no contar con
aprobación parlamentaria.
Expte. n° 92.611 "Serrano, Jorge A. y
ots. c/ Poder ejecutivo s/ Acc. Inconst."
Mendoza, 21 de abril de 2010
Sala Primera
Nanclares-Romano
L.S.412-200
CUESTIONES:
1)¿Es procedente la acción de
inconstitucionalidad interpuesta?
2) En su caso, ¿qué solución
corresponde?
3)Costas.
Jorge Nanclares, dijo:
I. Relación sucinta de las
cuestiones planteadas.
a) Posición de la parte actora.
Los actores en su carácter de
diputados y senadores provinciales
pretenden que se declare la
inconstitucionalidad
de la
aprobación por ley ficta acaecida el
día 8 de Febrero de 2008 de la Carta
Entendimiento emergente del Expte.
3154-M-07 "Ministerio de Ambiente
y Obras Públicas sobre ratificación
Carta
Entendimiento Obras
Sanitarias S.A.", circunstancia que el
Poder Ejecutivo tuvo por configurada
ante la inactividad de la Cámara de
Senadores. Señalan que la acción fue
interpuesta dentro de los 30 días
contados desde el día 8.02.08, fecha
en que fue aprobada fictamente por
silencio de la Cámara de Senadores.
Fundan su legitimación en que
como legisladores tienen
representación procesal para
presentarse en la justicia y reclamar
la inconstitucionalidad de normas
jurídicas que no han seguido en su
formación los requisitos exigidos por
la Constitución y que en la especie se
da una ley ficta que por un ardid el
Poder Ejecutivo ha considerado
aprobada una Carta Entendimiento
suscripta con la empresa Obras
Sanitarias dándole inmediata
ejecutividad no obstante que la
Cámara de Diputados la había
rechazado. Entienden que ante la
imposibilidad de controlar el
procedimiento legislativo se ven
constreñidos a demandar como
legisladores la nulidad de la seudo
aprobación a fin de reivindicar la
posibilidad de participar en la
decisión legislativa obstruida por
interferencia del Poder Ejecutivo.
Describen los vicios que
sustentan la inconstitucionalidad
impetrada sobre la base de las
siguientes consideraciones:
(I) Violación del art. 48 de la
Constitución Provincial, pues se ha
sancionado una ley ficta que tiene
rechazo de diputados y que no
obstante el Poder Ejecutivo la ha
puesto en ejecución alterando el
sistema de división de poderes,
II) Incumplimiento de lo
dispuesto por el art. 82 de la
Constitución Nacional, el que es de
aplicación al derecho público
provincial de conformidad con el art.
31 de la Constitución. Nacional.
Efectúan una reseña de la legislación
provincial aplicable y concluyen que
la manifestación de la voluntad
legislativa debe concretarse en forma
expresa; por lo que no puede
otorgarse a la falta de
pronunciamiento el carácter de
aceptación tácita o ficta,
(III) Incumplimiento de la Ley
de Emergencia que exige el despacho
de ambas Cámaras para tenerlas por
aprobadas, ya que cuando la ley
establece que deben expedirse, debe
ser en sentido positivo. El art. 5 de la
Ley 7.187 exige que la Legislatura se
expida, pero en el caso no hay
expedición aprobatoria pues la
Cámara de Diputados expresamente
rechazó el proyecto y la Cámara de
95
Senadores no lo trató. El silencio es
una conducta inexpresiva, la ley
establece que para el caso de que la
Legislatura no se expidiera dentro de
los 60 días de recibida la propuesta se
tendrá por aprobada pero el término
tiene que tener sentido positivo.
(IV) Fallas del control
republicano: La Fiscalía de Estado se
ha negado a controlar el acuerdo
señalando que son cuestiones de
oportunidad, en igual sentido se ha
expresado Asesoría de Gobierno. Por
otra parte tampoco pudo controlar la
Legislatura pues lejos de expedirse
favorablemente por silencio, ha
rechazado el Acta Acuerdo, la que
debió ser devuelta para proseguir la
renegociación.
(V) Existencia de daños
indirectos por la falta de control, los
que son descriptos en detalle.
b) Posición del Poder
Ejecutivo de la Provincia de
Mendoza:
El Poder Ejecutivo Provincial
solicita el rechazo de la acción
instaurada. Para fundar el rechazo
desarrolla los siguientes argumentos
principales:
o Falta de legitimación
sustancial pasiva o falta de acción:
Entiende que el cargo de
legislador sólo habilita para actuar
como tal dentro del organismo que
integra donde puede instar los
mecanismos específicos que la
Constitución prevé para hacer
96
efectivo el contralor del órgano
legislativo de los actos del Poder
Ejecutivo. Efectúa una reseña de la
jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la
Nación que
considera aplicable. Resalta asimismo
que los legisladores no se vieron
impedidos por el Poder Ejecutivo ni
por otras causas de ejercer el control
que la propia Legislatura previó en el
art. 5 Ley 7.187.
o Inexistencia de sanción
tácita o ficta (art. 82 Const. Nac) sino
previa delegación expresa de
facultades sometidas a control
específico: (art. 76 Const. Nac):
Hace hincapié en que la
Legislatura Provincial delegó
facultades de conformidad con el art.
76 de la Constitución Nacional a los
fines de renegociar los contratos de
obras y servicios públicos, y por ello
estableció en el art. 5 de le Ley 7.187
un procedimiento tendiente a que el
Poder Ejecutivo sometiera a su
consideración por 60 días los
acuerdos a los que arribase con los
concesionarios de obras y servicios
públicos y los efectos concretos que
se le asignó al transcurso del tiempo
sin que la Legislatura se hubiese
expedido, fue la aprobación de lo
actuado con base en la delegación.
Considera que en el caso no hay
aprobación ficta en los términos del
art. 82 de la Const. Nacional sino
ej er c i c i o d e co nt ro l . C i t a
jurisprudencia y doctrina que
considera aplicable.
o Falta de cuestionamiento del
art. 5° de la Ley 7.187:
Resalta que la norma legal que
prevé el procedimiento del cual se
agravian los actores (art. 5 Ley 7.187)
no ha sido cuestionada por los
actores; por lo que el sometimiento
voluntario al régimen establecido por
una norma impide luego planear su
c) Posición de Fiscalía de
Estado:
El Director de Asuntos
Legales de la Fiscalía de Estado a fs.
156/162 vta. propicia también el
rechazo de la acción.
Describe la intervención que
ha tenido Fiscalía de Estado en el
proceso de renegociación del contrato
de prestación del servicio de agua
potable, señalando las opiniones
vertidas en diferentes dictámenes y
resalta que se realizaron los controles
legales necesarios y que en el caso al
existir facultades discrecionales, el
control se ha ejercido.
Señala
la falta de
intervención que la Provincia de
Mendoza tiene en las demandas por
ante el CIADI.
Efectúa denuncia de litis en
relación a la empresa concesionaria,
Obras Sanitarias Mendoza por la
incidencia que la resolución pueda
tener en sus derechos.
d) Posición de Obras
Sanitarias Mendoza:
El apoderado de la empresa
expresa que toma intervención como
Tercerista Coadyuvante Voluntario
del Poder Ejecutivo de la Provincia
de Mendoza en los términos del art.
109 y conc. del C.P.C.
Defiende la legitimidad de la
Carta de Entendimiento suscripta
entre Obras Sanitarias Mendoza S.A.
en su carácter de concesionario y la
Provincia de Mendoza como
concedente. Efectúa una reseña de
los antecedentes de la causa en
relación al proceso de renegociación
del contrato con Obras Sanitarias
Mendoza. Destaca que la Legislatura
se había reservado un control de las
atribuciones delegadas al Poder
Ejecutivo por la Ley 6.976 y los arts.
3, 4 y 5 de la Ley 7.187 y que ese
control fue efectivizado.
Reitera lo expuesto por el
Gobierno en relación a:
o La falta de legitimación
sustancial activa de los legisladores.
Cita jurisprudencia que considera
aplicable.
o El planteo de inexistencia
de una ley ficta pues entiende que la
tarea de control que ejerce el Poder
Legislativo sobre el acto de
naturaleza administrativa no requiere
sanción de ley alguna. Por lo que
rechaza la aplicabilidad del art. 82 de
la Const. Nac.
o Entiende aplicable el art. 76
de la Const. Nac. considerando que
existe una delegación de facultades.
97
Finalmente hace reserva de
derechos.
e) Dictamen de Procuración
General:
El Señor Procurador General
del Tribunal propicia el rechazo de la
acción por falta de legitimación
procesal activa de los accionantes.
Entiende que el control de
constitucionalidad por parte del
Poder J udicial tiene como
presupuesto la existencia de una
causa judicial y que para que el
legislador pueda accionar en procura
de hacer efectivo dicho control es
necesario que sea parte interesada
esgrimiendo un interés de Derecho
Público propio o del Cuerpo al que
pertenece, no pudiendo invocar
derechos como ciudadanos. Desde tal
perspectiva analiza y concluye que los
Senadores tuvieron oportunidad de
expedirse y que ni personalmente ni
como Cuerpo han demostrado un
interés público y un daño que les
pertenezca y que les permita habilitar
la jurisdicción para que se examine el
decreto cuestionado.
Sostiene que tampoco les
asiste razón desde la óptica del
silencio legislativo ya que no resulta
jurídicamente viable que aquellos que
guardaron silencio traigan a colación
la decisión de otro Cuerpo de la
Legislatura que no representan puesto
que ellos no debatieron el proyecto.
II. Prueba rendida.
98
a) Instrumental:
o Dictamen de Asesoría de
Gobierno N° 393/07 (fs. 1/2 y fs.
150/151).
o Copia de la Ley N° 7.187
(fs. 5/14).
o Versión taquigráfica de las
sesiones de: (I) Cámara de Diputados
de fecha 9/1/08 (fs. 6/26) y (II)
Cámara de Senadores de fecha 5/2/08
(fs. 28/42) y 8/2/08 (fs.44).
o Copia del Diario de
Sesiones de la Cámara de Diputados
de fecha 9/1/08 (fs. 66/112).
o
A c t u a c i o n e s
Administrativas N° 3154-M-07
conforme constancia de fs. 168.
o Copia certificada de la nota
enviada por la Subsecretaría de
Servicios Públicos a OSM de fecha
26.7.05 (fs. 174/186).
o Copia certificada del expte.
N° 54.435 remitida por la Cámara de
Senadores (fs. 234/487).
o Copia certificada de la
Resolución 08 de la Cámara de
Diputados (fs. 492).
o Expte
N° 38.748-05
remitido por la Cámara de Diputados
obrante en el Tribunal conforme
constancias de fs. 493.
b) Informativa:
o De Fiscalía de Estado en
relación al dictamen del expte.
3154-M-07 (fs. 129/145).
o De la Honorable Cámara de
Diputados en donde informa sobre el
rechazo efectuado al Decreto 3246/07
(constancias de fs. 221/223).
o Del Ente Provincial de Agua
y Saneamiento (fs. 494/513).
III. Cuestiones que deben
ser resueltas.
Conforme ha sido trabada la
litis para arribar a la solución del
conflicto corresponde responder a
los siguientes interrogantes:
1) ¿Están legitimados los
actores para cuestionar la aprobación
de la Carta Entendimiento suscripta
entre Obras Sanitarias y el Gobierno
de la Provincia con fecha 17 de
mayo de 2007?
En el caso de responderse
afirmativamente: 2) En la especie ¿
tiene validez constitucional la
aprobación de la Carta
Entendimiento?
3. Valoración de las
circunstancias existentes al momento
del dictado de la presente.
Primer Interrogante:
Para arribar a una ajustada
respuesta al interrogante juzgo
necesario desarrollar algunas
consideraciones previas:
A) En nuestra Constitución
Nacional, la división de las funciones
del poder en órganos diferentes e
independientes es una característica
propia y fundacional desde las
Convenciones de 1853-1860,
inspirada en el modelo
estadounidense, y en ella se hizo
aplicación del principio de división
de poderes tal como lo entendió
Montesquieu. En esa división el
sistema de control está en manos
principalmente del Poder Judicial, sin
desconocer las facultades de control
del Poder Legislativo que, como
partícipe de la labor de gobierno,
ejerce mediante la acción de las
minorías. Al respecto dice
Oyhanarte, que … "su ejercicio (el de
control) no corresponde a un órgano
contra otro. Debe ser atribuido a los
jueces y a las minorías a favor de los
valores y principios condicionantes
de la acción estatal… La mayoría
tiene que ser puesta en condiciones
de colaborar con el Ejecutivo en el
ejercicio del poder eficaz, y la
minoría tiene que ser habilitada para
una concreta y específica función de
control" (Julio Oyharnarte, "Poder
Político y cambio estructural", pág.
70).
De allí que entiendo que la
cuestión bajo examen compromete
ese principio de división de poderes
pues involucra por un lado los límites
dentro de los cuales el Poder Judicial
puede ejercer su competencia y por el
otro el ejercicio eficaz de la labor de
las minorías.
Refiriéndome al control
judicial, sabido es que -en principiocuando se impugnan actos de otros
poderes del Estado la función
jurisdiccional no puede interferir en
el ejercicio de potestades de las otras
autoridades de la Nación, salvo
supuestos excepcionales de
99
manifiesta ilegitimidad o
arbitrariedad, ello así pues la misión
más delicada de los jueces es saber
mantenerse dentro de su órbita, sin
menoscabar las funciones que
incumben a otros poderes del Estado
de modo de preservar el prestigio y la
eficacia del control judicial evitando
así enfrentamientos estériles (confr.
C.S.J.N. Fallos: 155:248; 254:43;
282:392).
En la mecánica de nuestro
sistema constitucional republicano los
jueces carecen de jurisdicción para
interferir en el proceso mismo de
formación de las leyes, ya que lo
relativo a la formación y sanción de
las leyes, al constituir una atribución
propia de los dos poderes
constitucionalmente encargados de
ello (el Congreso y el Poder
Ejecutivo, según lo establecen los
arts.77 a 84 de la Constitución
Nacional), resulta, por regla general,
ajeno a las facultades jurisdiccionales
de los tribunales (Fallos 53:420;
141:271; 143:131; 210:855), más tal
premisa admite excepciones cuando
se demuestra la falta de concurrencia
de los requisitos mínimos e
indispensables que condicionan la
creación de la ley (Fallos 256:556;
268:352; 311:2580, entre otros), en
tal caso el Poder Judicial puede
intervenir interdictando la norma por
vicios de forma.
En la especie se discute el
trámite impreso a la aprobación
100
legislativa de la Carta de
Entendimiento suscripta por el Poder
Ejecutivo con O.S.M. de fecha 17 de
mayo de 2007, la que fuera aprobada
por Decreto Provincial N° 3246
(B.O.28.11.2007).
El procedimiento, si bien es
ajeno al previsto por la Constitución
Provincial en sus arts.100 a 104, fue
instituido por Ley Provincial N°
7.187 (B.O.08.03.2004), la que en su
art.5 que expresamente dice: "El
Poder Ejecutivo Provincial remitirá
las propuestas de los acuerdos de
renegociación a la H. Legislatura, en
cumplimiento de lo establecido en la
presente Ley. Corresponderá a la H.
Legislatura expedirse dentro del plazo
de sesenta (60) días corridos contados
a partir de recibida la propuesta.
Cumplido dicho plazo sin que se haya
expedido, se tendrá por aprobada la
misma. En el supuesto de rechazo de
la propuesta, el Poder Ejecutivo
Provincial deberá
reanudar el
proceso de
renegociación del
contrato respectivo."
Como se advierte la norma,
en concordancia con el art.20 de la
Ley Nacional 25.561, creó otro
procedimiento para la formación de
la ley, admitiendo que el silencio
legislativo otorgaba validez a la
norma cuya aprobación se requiriera.
Sin adentrarme a analizar la
constitucionalidad de tal norma,
estimo como primera conclusión que
este Tribunal puede ejercer su
jurisdicción sin que ello traduzca
interferencia alguna al ejercicio de las
potestades de los otros dos poderes
del Estado, pues está llamado a
verificar, a controlar la legitimidad
del trámite que concluyó con la
aprobación de la Carta de
Entendimiento.
B) Adentrándome en el
análisis de la legitimación procesal
activa de los legisladores, resalto que
en principio y conforme a la reiterada
jurisprudencia de nuestra Corte
Federal, el carácter de legisladores
no les otorga per se legitimación
suficiente para actuar en juicio,
porque el cargo sólo los habilita para
actuar como tales en el ámbito del
órgano legislativo que integran
(doctrina de Fallos 313:863;
315:2092; 322:528; 323:1423). No
desconozco la postura de cierta parte
de la doctrina que sostiene que
cuando un tribunal se avoca a un
asunto planteado por un legislador o
un grupo de legisladores que
denuncian una presunta interferencia
ejecutiva en su función legislativa, el
conflicto se desarrolla nítidamente
entre el gobierno y la oposición y el
juez deja de ser tal para convertirse en
una suerte de árbitro en esa disputa
(ver Alberto D.Bianchi en LL
1998-D, 1245, Sagües, Néstor LL
1997)…
Ahora bien dado que hoy el
Juez es un protagonista de las
circunstancias de su medio que no le
permiten mantenerse ajeno a él sino
que le exigen ser partícipe necesario
de los cambios que impone el entorno
social y político (ver Berizonce,
Roberto O."El activismo de los
jueces", La Ley 1990-E-920), me
inclino por aceptar la corriente en la
que se inscriben algunos tribunales
del país que sustentando la
legitimación amplia habilitan a los
legisladores para impugnar por vía de
amparo decretos de necesidad y
urgencia como requerir las
respectivas medidas cautelares,
cuando se advierten irregularidades
en el proceso de formación y sanción
de las leyes (ver de la Cámara
Nacional de Apelaciones de la
Seguridad Social, Sala II registrado
en L.L.2001-D-523; fallo causa
"Thomas, Enrique c/ E.N.A." del
Juzgado Federal de 1ª. Instancia N° 2
de Mendoza, publicado en
LLGranCuyo 2010 (febrero), 77 y
confirmado por la Sala A de la
Cámara Federal de Apelaciones de
Mendoza el pasado 25.03.2010; fallos
"Camaño, Graciela y ots. c/ E.N." del
Juzgado Nacional de 1a.Instancia en
lo Contencioso-administrativo
Federal Nro.3 publicado en La Ley
Online; fallo Lozano, "Claudio Raúl
c/ Estado Nacional" de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso administrativo federal,
Sala II, publicado en L.L. del
18.09.2009,7 fallo "Pinedo, Federico
y ots. c/ E.N." de la Cámara Nacional
101
de Apelaciones en lo Contencioso
administrativo Federal, sala de feria,
publicado en L.L.28.01.2010; "Daher
…"). En tal sentido Quiroga Lavié
propicia el reconocimiento a los
l egi s l ad o r e s p a r a d e f e n d e r
judicialmente el ejercicio del derecho
al debate parlamentario y el respeto a
la reserva de la potestad legislativa
exclusiva del Congreso, entiende que
asimismo se lo debe reconocer a fin
de proteger un derecho propio que
consiste en una competencia
constitucional que a su vez se
configura como un deber de ejercer el
cargo; por lo que el carácter de
legislador los habilita a ejercer sus
competencias en el seno del cuerpo
que integran pero cuando ese
ejercicio lo impide otro poder, es
necesario que un tercero imparcial e
independiente repare el agravio
constitucional. (Quiroga Lavié,
Humberto "El Amparo Colectivo",
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998).
Así, dada la ampliación del
campo de la legitimación procesal
abierta a partir de la interpretación del
art.43 de la Constitución Nacional
respecto al amparo como la vigencia
de normas internacionales que
reconocen el libre acceso a la
jurisdicción, estimo que en el caso
bajo estudio los legisladores actores
invocan un interés propio, pues no
vienen en representación del cuerpo
que integran ni del pueblo que los
eligió sino que cada uno como
102
legislador se siente "agraviado" por
un trámite que consideran irregular, el
que concluyó con la "aprobación" de
una Carta Entendimiento que
requería para tener validez la
intervención de la Legislatura, por lo
que estimo que se encuentran -en
principio- habilitados para iniciar
esta acción. Los diputados porque
ejerciendo su función dentro del
cuerpo que integran no aprobaron el
proyecto de ley que avalaba la Carta
Entendimiento (ver Diario de
Sesiones del 09.01.2008), decisión
que no fue valorada por el Ejecutivo
cuando admitió la "aprobación" que
cuestionan. Los senadores porque no
tuvieron oportunidad de discutir
sobre la bondad o no de la Carta
Entendimiento ya que no se obtuvo el
quórum necesario para el tratamiento
de la propuesta remitida por el
Ejecutivo (ver la versión taquigráfica
de la sesión de la H. Cámara de
Senadores del 08.02.08 , agregada a
fs..43/44) y transcurrió el término de
sesenta días corridos previsto por el
Art.5 de la Ley 7187
(B.O.08.03.2004).
C) Avanzando en el análisis
de la cuestión, advierto que el sistema
previsto por el Art.5 de la Ley 7.187
fue aprobado por la Legislatura sin
objeciones, por lo que, debo analizar
la objeción de la demandada cuando
denuncia la falta de cuestionamiento
por parte de los actores al art.5° de la
Ley 7.187 y por ello entiende
aplicable el principio referido a que el
sometimiento voluntario al régimen
establecido por una norma impide
l u ego
pl an t ear
su
Destaco que más allá de su
aprobación sin objeciones, la
Legislatura también admitió su
aplicación en el trámite cumplido
cuando se trató la primera Carta
Entendimiento. Resulta ilustrativo
ver el Diario de Sesiones de la H.
Cámara de Diputados del 06.05.2005,
proceso de ratificación del Decreto
257/05 en Expte. N° 38.748/05, el
que concluyó con el dictado de la
Resolución N° 08/05, en la nota de
remisión de dicha resolución al Poder
Ejecutivo Provincial expresamente se
destacó que "…el tratamiento ha sido
en infracción al Art.5 de la Ley
7.187". Asimismo y en el trámite de
renegociación que se reanudó luego
del rechazo de Diputados referido
precedentemente, se dictó la Ley
7.491 (B.O.31.01.06) que ratificó la
Carta Entendimiento suscripta el
15.12.2005, ello también constituye
un elemento demostrativo cuando en
su art.3° señala que "Para la
aprobación del Acta Acuerdo se
utiliza el procedimiento previsto por
la Ley 7.187"
Ahora bien, en la especie los
actores no cuestionan la legitimidad
en sí del régimen instituido por la Ley
7187, sino que atacan la conclusión a
la que arriba el Poder Ejecutivo
cuando tiene por aprobada la Segunda
Carta Entendimiento (ver Punto VI,
ap.3 del escrito de demanda).
Descartado el agravio estimo
que los actores se encuentran
debidamente legitimados para
promover la presente acción.
2) Segundo interrogante.
Normas involucradas:
Art.2 inc. a) de la Ley 6976
(B.O.30.01.02), (texto reformado
según Ley 7022, publicada en
B.O.09.08.02) el que dice: "El Poder
Ejecutivo procederá a renegociar, en
los casos que así corresponda, los
Contratos de Obras y Servicios
Públicos.
a) Los contratos de Servicios
Públicos y/o Concesiones de Obras
Públicas renegociados según lo
previsto en el presente artículo
deberán contar previamente con la
aprobación Legislativa para su
validez…"
Art.5 Ley 7.187.
"El Pode r E j ec ut ivo
Provincial remitirá las propuestas de
los acuerdos de renegociación a la H.
Legislatura, en cumplimiento de lo
establecido en el presente Ley.
Corresponderá a la H. Legislatura
expedirse dentro del plazo de sesenta
(60) días corridos contados a partir
de recibida la propuesta. Cumplido
dicho plazo sin que se haya expedido,
se tendrá por aprobada la misma. En
el supuesto de rechazo de la
propuesta, el Poder Ejecutivo
103
Provincial deberá
reanudar el
proceso de renegociación del contrato
respectivo."
Trámites cumplidos en
relación a la renegociación del
contrato con Obras Sanitarias.
Primera Carta Entendimiento:
Celebrada el 15.12.2004 entre la
Comisión Renegociadora de los
Contratos de Servicios Públicos y
Obras Sanitarias. Aprobada por
Decreto Provincial N° 257/05 (B.O.
02.03.05), desaprobada por la
Honorable Cámara de Diputados de la
Provincia en la sesión del 06.05.05,
según Resolución N° 08/05.
Carta
Entendimiento
celebrada el 15.12.2005 entre el
Poder Ejecutivo Provincial y la
empresa Obras Sanitarias. Ratificada
por Decreto 3016/05 (26.12.2005), en
el que se estableció que la norma se
dictó ad referendum de la Legislatura
(ver art.2), luego ratificada por Ley
7.491 (B.O. 31.01.06).
Segunda Carta Entendimiento:
Suscripta el 17.05.2007 entre el
Ministro de Ambiente y Obras
Públicas ad referendum del Ejecutivo
y la empresa Obras Sanitarias,
ratificada por el Señor Gobernador de
la Provincia con fecha 23.11.2007 por
Decreto N° 3.246 (B.O. 28.11.2007),
desaprobado por la H. Cámara de
Diputados en sesión del día
09.01.2008 (fs.16 a 26 de autos) y no
tratada en Senadores por falta de
quórum en sesión de 08.02.2008 (fs.
104
43/44).
La discutida aprobación de la
Segunda Carta Entendimiento.
A) Más allá de la disímil
actitud asumida por el Ejecutivo
Provincial, sin desconocer el cambio
político operado a raíz de las
elecciones celebradas entre una y otra
carta, sostengo que en la especie no
se dieron las condiciones para tener
por aprobada la Segunda Carta
Entendimiento, para llegar a esta
conclusión es de utilidad formular
algunas disquisiciones:
a) Creación y Legitimación:
Se entiende por creación la
elaboración del proyecto de ley y su
presentación formal (iniciativa),
mientras que legitimación es el
procedimiento, de competencia
exclusiva del Congreso, mediante el
cual se modifica, rechaza o aprueba
aquella iniciativa (María Luisa Giunta
y Walter José Cuento en "La reforma
legislativa. Una propuesta de diseño
constitucional", ob. cit. por Alejandro
Pérez Hualde en "El silencio en el
Congreso", fs.15).
b) El silencio: El silencio
como expresión de voluntad en
materia administrativa encuentra su
justificación al salvaguardar el interés
del administrado cuando éste no
obtiene respuestas a sus reclamos (ver
voto de mi colega Dra. Kemelmajer
de Carlucci en LS 264-473), ahora
bien en materia parlamentaria se
utiliza para otorgar eficacia y
celeridad a la labor legislativa,
(resulta ilustrativo leer la opinión
vertida por el diputado Rodríguez
Medina en la sesión del 06.05.2005
cuando resalta que el motivo que
impulsa la redacción de normas que
otorguen efectos al silencio es el de
evitar la mora legislativa), más dados
los efectos que puede producir debe
ser valorado con extrema prudencia
en especial cuando se instala el
llamado "silencio positivo".
c) Aprobación ficta o
aprobación tácita: Mi distinguido
colega el Dr. Alejandro Pérez Hualde
interpretando el art.82 de la
Constitución Nacional respecto a los
efectos del silencio en la Legislatura
nos dice que la norma "…debe ser
interpretada sin llegar al absurdo de
exigir un grado de expresión en las
sanciones del Congreso de tal
magnitud que impida toda
inteligencia y análisis hermenéutico
de la ley. Es evidente que el
intérprete, en especial el juez, debe
admitir que existen sanciones tácitas
y presuntas del legislador y que la
norma se ha dirigido a excluir la
voluntad ficta o ficticia consistente
en dar por existente a lo inexistente,
por ocurrido a lo no ocurrido, etc…."
y agrega que "…la interpretación
tácita o presunta del órgano
legislativo, como de cualquier otro
ente físico o jurídico, exige
determinados extremos y principios
sumamente estrictos como su
restricción hermenéutica, puesto que
en caso de duda habrá de considerar
que esa aprobación o derogación
tácita no ha existido. De igual modo,
si cabe alguna duda sobre las
facultades implícitas en la norma,
habrá de estarse a la negación de
dichas competencias". Y así precisa
que "….cuando se produce una
manifestación tácita, la voluntad se
expresa verdaderamente a través de
signos u otros medios de tal modo
que no quedan dudas de la
intención…" (Alejandro Pérez
Hualde en "El silencio del Congreso",
Ed. Martín Fierro, Mza.1995, fs.19;
30 y sgtes.).
B) Conforme la normativa
aplicable, la validez y por ende la
ejecutividad de la Carta
Entendimiento requería la aprobación
expresa de la Legislatura o la
configuración del silencio legislativo
si se excedían los 60 días corridos sin
q u e h u b i e r a m a n i f es t a c i ó n
parlamentaria al respecto.
En la especie no existe
aprobación ulterior expresa de la
Legislatura. El Ejecutivo entendió
que mediaba pasividad legislativa e
hizo aplicación del régimen
excepcional establecido por el art.5
de la Ley 7.187.
Más no ha existido pasividad
alguna, todo lo contrario, se formuló
un claro rechazo en la H. Cámara de
Diputados (ver diario de Sesiones del
09.01.2008). En tales condiciones y
105
aún cuando la Cámara de Senadores
no se haya expedido y sin analizar la
actitud renuente de alguno de sus
integrantes que no dieron el quórum
necesario para su tratamiento, resulta
evidente que no puede sostenerse
v á l i d a m en t e q u e l a C a r t a
Entendimiento quedó aprobada por el
transcurso del plazo que establecía la
norma.
La desaprobación de una de
las Cámaras ya invalida el Acuerdo
pues aún cuando -en el mejor de los
casos- se hubiese obtenido
maratónicamente la aprobación de
Senadores no se habría logrado la
confluencia de voluntades, la
homogeneidad entre ambas Cámaras
que se exige para el dictado de las
leyes, incluso la ratificatoria de la
renegociación a la que arribaran el
Ejecutivo y Obras Sanitarias.
Admitir lo contrario
"…implicaría colocar en manos del
Ejecutivo -y del partido político
gobernante- un arma formidable para
la eliminación del control
parlamentario y de la participación
política de los otros partidos
…implicaría una seria lesión a
nuestro sistema político democrático
representativo republicano pues que
lo que se supone fictamente es nada
menos que la voluntad del órgano
donde se encuentra representado el
pueblo en
modo primordial…"
(Pérez Hualde, en ob. cit. pág.19).
En las condiciones señaladas la
106
Carta de Entendimiento suscripta
entre el Ejecutivo y la empresa Obras
Sanitarias Mendoza con fecha
17.05.2007 es inválida por no contar
con ningún tipo de aprobación
parlamentaria
3 . Val or a ci ó n d e l a s
circunstancias existentes al momento
del dictado de la presente.
Como las sentencias deben
atender a las circunstancias existentes
al momento de su dictado, aunque
éstas sean sobrevinientes (Fallos
304:1649; 312-555; LS 319-72 ) se
impone analizar la ulterior actuación
del Poder Ejecutivo.
El Ente Provincial del Agua y
Saneamiento (EPAS) requirió al
Poder Ejecutivo Provincial la
intervención administrativa de Obras
Sanitarias fundando el pedido en el
riesgo técnico y en la afectación de la
regularidad del servicio. Que
asimismo el poder concedente
verificó, entre muchos otros motivos,
el incumplimiento del Plan de Acción
2007 como el del 2008
(comprometido en esta causa),
admitiendo respecto a este último que
OSM SA no ha realizado la inversión
comprometida, existiendo un nivel de
incumplimiento del 61% y que
respecto al expreso reconocimiento
del déficit de inversión en obras
consignado en la Carta
Entendimiento 2007, incumplió
totalmente con su compromiso en
efectivizarla. Se dictó así el Decreto
1690/09 (B.O. 05.08.2009) que
dispuso la intervención administrativa
de Obras Sanitarias Mendoza, en sus
considerandos se precisan todos los
motivos que fundan la intervención
entre los que se destacan los referidos
al incumplimiento de lo pactado en la
Carta Entendimiento 2007. La
intervención sigue vigente atento que
se dispuso su prórroga por Decreto
3332/09 (B.O.10.02.2010).
Esta
circunstancia
sobreviniente, así como avala las
objeciones formuladas por Diputados
al analizar el Acuerdo en la sesión del
09.01.2008, resta eficacia práctica a la
sentencia a dictarse en autos por
cuanto la invalidez constitucional del
Acta Acuerdo no produce efecto
directo alguno, más allá de la
responsabilidad que pudiere
endilgarse a los funcionarios del
Ejecutivo que tuvieron por aprobada
la Carta Entendimiento y permitieron
su ejecución.
Se configura así un supuesto
excepcional que aunque no puede
calificarse estrictamente como moot
case, ya que no existe derogación de
las disposiciones mal aprobadas, nos
habilita a disponer el sobreseimiento
de la causa, más allá de haber
incursionado en el análisis de la
aprobación por pasividad que invoca
el Poder Ejecutivo para darle validez
a la Carta Entendimiento 2007.
Así voto.
Dr. Romano, adhiere al voto que
antecede.
Jorge H. Nanclares, dijo:
Atento al resultado que se
arriba en la cuestión anterior
corresponde sobreseer la presente
causa por cuanto resultará inoficioso
expedirse sobre la cuestión planteada
dadas las circunstancias
sobrevinientes.
Así voto.
antecede.
Dado que la acción se
sobresee, corresponde imponer las
costas en el orden causado conforme
reiterada jurisprudencia de este
Tribunal (LS 181-437; 183-395;
267-43; 294-56, entre otros).
Respecto a los honorarios
dado que se trató de una acción
declarativa que no tiene traducción
económica, los honorarios han de
regularse aplicando las pautas
contenidas en el art.10 de la Ley
Arancelaria, analizando la idoneidad
de la labor desarrollada por los
profesionales intervinientes como los
fundamentos esgrimidos en relación
a la solución a la que se arriba.
También se pondera que el Tribunal
analizó los límites dentro de los que
ejerce su competencia cuando se
impugnan actos de otros poderes
107
como la legitimación procesal activa
de los legisladores accionantes.
Valórase también el estado de la
causa, donde se cumplieron todas las
etapas como la prueba instrumental e
informativa rendida, el tiempo
empleado, la diligencia demostrada
por las partes y en especial la forma
en que concluye el proceso donde en
virtud de circunstancias
sobrevinientes se sobresee la acción.
Por tales razones se estima justo y
equitativo fijar en $ 9.000 el
patrocinio de la parte actora.
Así voto.
antecede.
SENTENCIA:
Mendoza, 21 de Abril de
2.010.
Y VISTOS:
RESUELVE:
I. Sobreseer la presente acción
de inconstitucionalidad planteada por
los legisladores Jorge Alfredo
Serrano, Rubén Alfredo Lázaro, Mirta
Susana Díaz, Mario Augusto
108
Casteller, Diego Arenas, Alberto
Oscar Sánchez, Antonio Victorio
Spezia, Roberto Arturo Pradines,
Eugenio Jesús Dalla Cia; Walter
Norberto Sáenz, Néstor Piedrafita,
María Alejandra Naman, Carlos
Alfredo Aguinaga, Aldo Luis
Giordano y Nelly Gray de Cerdan.
II. Imponer las costas en el
orden causado.
III. Regular los honorarios
profesionales...ello conforme arts. 10,
13 y concs.de la ley arancelaria y Ley
5394.
IV. Dar intervención a la Caja
Forense y a la Dirección General de
Rentas.
Fdo.: Dr.Jorge H.Naclares y
Dr.Fernando Romano.
RECURSO DE CASACIÓN Recusación rechazada. Falta de
definitividad
Carece de definitividad a los
efectos del recurso de casación, el auto
que rechaza la recusación del tribunal
planteada por el imputado, porque no
reúne los requisitos exigidos por la ley
adjetiva, ya que no se trata de una
sentencia definitiva, ni un auto
equiparable a tal, ni es un auto que
ponga fin a la acción o a la pena, o hagan
imposible que continúen, o denieguen
la extinción, conmutación o suspensión
de cualesquiera de ellas. (Cfr. Art. 475
C.P.P..).
Expediente n° 93.229 "F. c/Escoda, José
s/Casación.".
Sala Segunda
Böhm-Salvini-Llorente
L.S. 406 - 33
CUESTIONES:
1) ¿Es procedente el
recurso
interpuesto?
corresponde?
3) Pronunciamiento sobre costas.
Sobre la primera cuestión, el
Dr. Böhm, dijo:
Habiendo individualizado en
los antecedentes, la causa en la que se
dictó la sentencia recurrida, el
tribunal que la pronunció, y el recurso
interpuesto, me remito a lo allí
109
expresado, haciendo constar que a fs.
766
se concede el recurso de
casación, y a fs. 753 /756 y vta., el
Señor Procurador General contesta la
vista conferida.
I. Recurso de Casación:
La censura se basa en el art.
474 inciso 1° del C.P.P. (Ley 6.730 y
sus modificatorias).
Pide el recurrente se declare la
nulidad del auto que declara la
inadmisibilidad de la recusación
planteada, y el consecuente reenvío
al subrogante legal.
II. Dictamen del Señor
Procurador General:
A fs. 753/756 vta., contesta la
vista conferida por ley, expidiéndose
por la procedencia del remedio
intentado, la anulación de la
resolución obrante a fs. 720 y vta., y
a fs. 724, y consecuentemente el
reenvío al subrogante legal.
Entiende que el inferior ha
aplicado e interpretado erróneamente
el derecho procesal vigente: la
Cámara ha aplicado un supuesto
legal indebido (dictamen, fs. 755
vta.); el vicio procesal aparece
cuando el tribunal de apelación
exige indebidamente el plazo
especial para la presentación del
planteo de recusación (dictamen, fs.
756), por lo que encontrándose en
trámite un recurso de apelación es
evidente que el plazo natural y
adecuado para presentar el planteo
era el término de emplazamiento para
110
comparecer ante el tribunal de
alzada. La manera de interpretar la
norma por el tribunal de apelación
no sólo es incorrecta por colocar el
plazo excepcional por encima del
común, sino esencialmente
por
recortar los tiempos válidos para
plantear las causales de recusación.
III. Antecedentes:
III. 1. En lo que interesa
destacar, surge que: * a fs. 490/493,
corre agregado el auto de falta de
mérito dictado a favor de José
Escoda Chirino,
fijando una
prórroga
extraordinaria de la
instrucción por el término de tres
meses, conforme arts. 310 y 347 del
C.P.P. (Ley 1.908); * a fs. 496 y
vta., recurso de apelación interpuesto
por la defensa y rechazado por la
Segunda Cámara (fs. 619/622 vta.) y
el de fs. 498/499 interpuesto por la
parte querellante, acogido por el
mismo tribunal según auto
interlocutorio de fs. 619/622 vta.; * a
fs. 638/662, la defensa de Escoda
plantea la recusación del tribunal; *
a fs. 688/689 vta., corre agregado el
procesamiento y prisión preventiva de
José Escoda Chirino, por el delito de
Estafa Procesal (art. 172 del C.P.).
III. 2. La censura se esgrime
al amparo del inc. 1 del art. 474 del
C.P.P.
Se agravia por violación de
los artículos 3, 4, 55, 56 del C.P.P., y
concordantemente los artículos 8, 24
y 25 de la C.A.D.H. y 9 y 14 del
P.I.D.C.P. (recurso, fs. 725 vta.).
Centra el agravio en la
afectación a
la garantía de
imparcialidad, igualdad ante la ley,
igualdad de armas, iuria novit curia.
Todos ellos en última instancia
principios constitutivos del juicio
justo y debido proceso legal.
(Recurso, fs. 731).
Denuncia un supuesto de
gravedad institucional (recurso, fs.
731), siguiendo la doctrina sentada
por la Corte Federal en fallos
256:263 y 491; 260: 204; 268: 266,
entre otros.
Asimismo en
el escrito
obrante a fs. 740/746 vta.,
cumpliendo con el emplazamiento de
ley, solicita la recusación de los
miembros de la Sala II de éste
Tribunal, por haber dictado sentencia
en juicio laboral, bajo el número
10.662 caratulado "Sindicato Unión
Obrera de Est. de Serv. Garages
Playas de Estacionamiento y
Gomerías de Cuyo c/ Rumaos S.A. p/
Cobro de pesos".- (Recurso, fs. 740
vta.), Planteo que resulta rechazado
según auto de fs. 760.
Formula reserva de caso
federal.
IV. La solución:
IV. 1. Constituye un principio
inconcuso que la admisión de un
recurso extraordinario no obsta que al
momento de sentenciar, se vuelva
sobre el tema relacionado con los
requisitos o presupuestos que hacen
a la procedibilidad
formal del
remedio impugnativo
intentado.
Conforme doctrina sentada en L.S.
169 - 168; 193 - 326, 304 - 329,
entre otros.
IV. 2. Antecedentes:
De las constancias de la
causa, se verifica que la defensa del
Sr. Escoda interpone recurso de
apelación contra el auto de fs.
619/622 vta., originario de la
Segunda Cámara del Crimen, que al
rechazar el recurso de apelación
interpuesto
por la defensa del
imputado, dispone que el inferior
dicte el auto de procesamiento y
prisión preventiva de José Escoda,
por la presunta comisión del delito
de Estafa (art. 172 C.P.), en la
modalidad de estafa procesal. Es
contra el auto de procesamiento y
prisión preventiva del nombrado
obrante a fs. 688/689 vta., que la
defensa solicita el apartamiento del
tribunal, plantea recurso de casación
(fs. 638/662), so pretexto de preservar
esencialmente
la garantía de
imparcialidad del juzgador.
IV. 3. Anticipé el rechazo del
remedio intentado, toda vez que el
art. 475 del C.P.P., no solamente
impone
el recaudo de la
definitividad de la sentencia que se
pretende impugnar, sino que deja
expresamente aclarado en forma
previa que tales resoluciones sólo
serán recurribles "con las limitaciones
impuestas
en los artículos
111
siguientes". Entre esas limitaciones
establecidas, se encuentra el art. 478
del mismo cuerpo legal, que faculta
al imputado
a impugnar las
sentencias
condenatorias, la
sentencia de sobreseimiento o
absolutoria que imponga
una
medida de seguridad o lo condene a
la reparación del daño y los autos que
denieguen la extinción de la acción o
la pena y la conmutación
o
suspensión de la pena.
Así las cosas, la resolución
no satisface los requisitos previstos
por el art. 475 del C.P.P., pues no se
cumple a su respecto el recaudo de la
definitividad del pronunciamiento
impugnado, ya que no pone fin a la
acción, ni hace imposible que
continúe, ni deniegue la extinción,
conmutación o suspensión de la pena.
La nota característica
de las
resoluciones recurribles en casación
es el efecto de poner término al
proceso, por lo que las decisiones
cuya consecuencia
es la
supervivencia de la acción penal
resultan ajenas de dicho concepto.
Tampoco encuadra
en
ninguno de los supuestos previstos
por el art. 474 del C.P.P., de donde se
sigue que el imputado
no se
encuentra habilitado para recurrirla
por vía del recurso de casación, por lo
que el remedio deviene inadmisible
a lo no disponer los impugnantes de
la vía recursiva que pretenden
ejercitar.
112
En efecto, el auto que rechaza
la recusación planteada, no reúne los
requisitos
exigidos por la ley
adjetiva, ya que no se trata de una
sentencia definitiva, ni un auto
equiparable a tal, ni es un auto que
ponga fin a la acción o a la pena, o
hagan imposible que continúen, o
denieguen la extinción, conmutación
o suspensión de cualesquiera de ellas.
(Cfr. Art. 745 C.P.P.).
En este aspecto se ha
expresado que "la impugnabilidad
objetiva es un límite o condición que
debe reunir la resolución, sea por su
naturaleza, sea por la consecuencia
impuesta por ella en cuanto a su
calidad y monto que selecciona
algunas resoluciones, dejando fuera
del elenco legal de las decisiones
recurribles, muchas otras. Esta
condición, junto a la impugnabilidad
subjetiva, son las que caracterizan lo
que es un caso de casación...todos los
códigos modernos, contienen una
regla limitativa,...que imponen
condiciones de recurribilidad" (Cfr.
Barberá de Riso, "Manual de
Casación Penal", Pág. 181, citado en
L.A. 182-173).
IV. 4. Esta razones y oído el
Sr. Procurador General, me persuaden
de la improcedencia formal del
remedio intentado.
Así voto.
doctores Herman A. Salvini y Pedro
J. Llorente adhieren por sus
fundamentos al voto que antecede.
Sobre la segunda cuestión, el
Dr. Böhm, dijo:
Atento al resultado a que se
arriba en tratamiento de la cuestión
anterior, corresponde omitir la
segunda cuestión propuesta.
Así voto.
Sobre la misma cuestión, los
J. Llorente adhieren al voto que
antecede.
Sobre la tercera cuestión, el
Dr. Böhm, dijo:
anterior, y atento al estado de la
causa, corresponde diferir la
regulación de honorarios para la etapa
procesal oportuna.
Así voto.
Sobre la misma cuestión, los
J. Llorente adhieren al voto que
antecede.
Con lo que se dio por
terminado el acto, procediéndose a
dictar la sentencia que a continuación
se inserta:
SENTENCIA:
2009.
Y VISTOS:
RESUELVE:
1º) Rechazar formalmente el
recurso de casación de fs. 725/732
vta., por el Dr. Carlos Varela Álvarez
por la defensa de José Escoda.
2º) Firme que resulte la
presente, bajen las actuaciones al
tribunal de origen a fin de que
113
prosiga la causa según su estado.
3º) Diferir la regulación de
honorarios para la etapa procesal
oportuna.
Notifíquese.
Fdo.: Dr.Carlos Böhm,
Dr.Herman A.Salvini y Dr.Pedro
J.Llorente
114
SENTENCIA . Arbitrariedad.
Apartamiento de lo resuelto por un
tribunal superior.
Resulta arbitraria la sentencia
que se aparta de lo resuelto por este
Tribunal, se desentiende de lo ya
establecido y concluye verificando un
crédito cuyo importe contiene deuda
refinanciada, lo que estaba vedado.
Expte. n° 95.853 "Malbeck S.A. en j°
56.566/40.705 Entes Fondos Residuales
de los Bancos de Mendoza S.A. y de
Previsión Social S.A. en j° 52582
Malbeck S.A. p/ Conc. Prev. s/ Rec. Rev.
s/ Inc."
Mendoza, 28 de diciembre de 2009
Sala Primera
Nanclares-Romano-Böhm
L.S.408-181
CUESTIONES
1) ¿Es procedente el recurso
interpuesto?.
2) En su caso, qué solución
corresponde?
3) Costas.
Los hechos relevantes para la
resolución de los remedios
interpuestos son, sintéticamente, los
siguientes:
Contra la resolución del Juez
del Concurso que declaró no
admisible el crédito del E.F.O.R en
el concurso preventivo de Malbeck
S.A., el ente inició incidente de
revisión mediante autos N° 56.566,
insistiendo en su pretensión
originaria. El juez del Segundo
Juzgado de Procesos Concursales y
Registro hizo lugar parcialmente al
recurso de revisión planteado y
ordenó verificar la suma de $
3.695.561,15 como quirografario. Por
auto aclaratorio de fs. 365/366, se
rechazó el planteo de prescripción de
los créditos deducido por la
concursada al momento de revisionar.
Esta decisión fue apelada por la
concursada, la provincia de Mendoza
y el DAABO.
La Cámara de Apelaciones
rechazó el recurso de apelación de la
concursada y admitió el de la
revisionista. La sentencia fue
recurrida por la fallida mediante
recursos extraordinarios, los que
fueron admitidos parcialmente por
este Tribunal. Dicho pronunciamiento
dispuso la verificación con carácter
quirografario del crédito
correspondiente al Banco de
Mendoza S.A cuya determinación
debía efectuarla el Juez Concursal y
confirmó la verificación ordenada
respecto del descrédito perteneciente
al Banco de Previsión.
En los considerandos de la
sentencia se expresó que: "…la
pretensión de hacer extensivas las
garantías establecidas en los
convenios de refinanciación de la
deuda originaria no garantizada,
resulta improcedente en razón del
incumplimiento de los mismos y su
pérdida de eficacia….por tal motivo,
entiendo que deberá admitirse el
crédito que la concursada tenía con el
entonces Banco de Mendoza , en el
carácter de quirografario. Los montos
a verificar deberán determinarse por
el Sr. Juez de Concurso conforme la
deuda original sin quitas".
Posteriormente, a raíz de un
pedido de regulación de honorarios
efectuado por los profesionales del
EFOR, el Juez de Concurso
determinó el monto del crédito a
verificar en la suma de $
3.695.561,15, esta suma comprendía
$ 3.540.049,90 correspondiente al
crédito del Banco de Mendoza y $
155.511,25 al crédito del entonces
Banco de Previsión Social.
Contra esta resolución la
concursada interpuso recursos de
aclaratoria y apelación.
El Tribunal de Apelaciones
confirmó la determinación del crédito
efectuada por el a-quo. Afirmó que el
monto establecido coincidía con el de
la revisión y que si bien difería con el
de la verificación, no podía dar más
que lo pretendido en la etapa
revisionista. Que la diferencia de
ambos reclamos provenía de la
circunstancia que en el monto de la
revisión se omitieron los intereses
punitorios. Agregó que las demás
cuestiones planteadas, como bien lo
expresó la sentenciante a fs. 599,
115
nunca fueron objeto de debate en la
causa por lo que su intromisión,
resulta absolutamente extemporánea.
Contra la resolución la
concursada interpuso recurso
e x t r a o r d i n a r i o
d e
Inconstitucionalidad fundado en los
supuestos contemplados en los
incisos 3 y 4 del art. 150 del C.P.C.
Invoca los siguientes agravios:
- Arbitrariedad por
apartamiento de las constancias
objetivas del proceso: Afirma que
resulta inadmisible que se determine
como deuda verificada, el mismo
monto que se dispuso en la sentencia
de revisión, la que fue modificada por
sentencia de este Tribunal. Dicho
pronunciamiento estableció que la
deuda debía determinarse en origen,
sin las quitas de los convenios de
refinanciación de deuda incumplidos
y como quirografario.
La deuda de origen no es otra
que los importes efectivamente
prestados por el ex Banco de
Mendoza, por lo que nunca puede
estar constituida por las sumas
reclamadas en el pedido de
verificación, el que se sustentó en los
convenios de refinanciación que
quedaron sin efecto ante el
incumplimiento de la concursada.
Agrega que en la suma fijada
se incluye dos veces el crédito
correspondiente al Banco de
Previsión.
- Arbitrariedad por el
116
apartamiento de lo ordenado por
V.E: La resolución recurrida incurre
en arbitrariedad por incongruencia,
toda vez que para determinar la
deuda, hace referencia y toma como
sustento fáctico de su decisorio la
resolución de fs. 349/351 modificada
por este Tribunal a fs. 549 vta.
- Arbitrariedad por carencia
de fundamentos del decisorio
recurrido: La sentencia de Cámara
carece de todo fundamento jurídico
e incurre en la misma confusión que
la sentencia de primera instancia,
pues insiste en que el origen de la
operatoria es el pedido de
verificación de crédito.
Solución del caso:
Como es sabido, la doctrina
de la arbitrariedad, receptada desde
antiguo por este Cuerpo, respeta
p ro v o c a r, e n d e t e r m i n a d a s
remedio extraordinario.
En este sentido adoctrina el
Tribunal siguiendo el pensamiento de
la CSJN (L.L. 145:398 y nota), que
la tacha de arbitrariedad en el orden
local no importa admitir una tercera
instancia ordinaria contra
pronunciamientos considerados
erróneos por el recurrente. El
principio reviste carácter excepcional
y su procedencia requiere una
decisiva carencia de razonabilidad en
la fundamentación; si la sentencia es
suficientemente fundada cualquiera
sea su
acierto o error, es
insusceptible de la tacha de
arbitrariedad.
La arbitrariedad, entonces,
como vicio propio del recurso de
inconstitucionalidad supone la
existencia de contradicción entre los
fundamentos del fallo y constancias
indubitadas de la causa o decisiva
carencia de fundamentación (L.A.
101-447; 108-23). En sentido similar
se ha dicho que la tacha de
arbitrariedad en el orden local reviste
carácter excepcional, limitada a los
apartamiento de los hechos probados
en la causa, carencia absoluta de
fundamentación o argumentos
ilógicos,
absurdos
o
au t oco nt rad i ct o ri o s . R e s u lt a
improcedente, por tanto, cuando bajo
la invocación de tales vicios, se
encubre la pretensión de lograr una
revisión de la valoración original
efectuada por los tribunales de mérito
sobre el contexto probatorio de la
causa, por cuanto la admisión de la
vía en tal caso, conduciría a instaurar
una tercera instancia ordinaria extraña
a nuestro sistema procesal (Art. 150 y
nota, C.P.C.; L.A. 91-143; 94-343;
84-257; 89- 357; L.S. 157-398).
Bajo estas premisas entonces,
corresponde determinar si existe
arbitrariedad en el pronunciamiento
recurrido que estableció el monto del
crédito, dadas las siguientes
circunstancias:
- La sentencia definitiva de
este Tribunal recaída en el proceso de
la revisión, admitió el crédito de la
concursada con el entonces Banco de
Mendoza y estableció que el mismo
debía establecerse conforme la deuda
original y no conforme
los
convenios de refinanciación.
- El juez del concurso al
efectuar la determinación de dicho
crédito concluyó en que la deuda
original, fue la establecida en la
sentencia de primera instancia al
resolver la revisión y era la que surgía
de los cálculos efectuados por el
EFOR a fs. 164 vta. y 165 vta. y
concluyó estableciendo el mismo
importe (fs. 598/599). Tal proceder
fue confirmado por la Alzada.
Co n f o rme con estas
circunstancias, entiendo que asiste
razón a la recurrente, que imputa
arbitrariedad a la sentencia por
apartarse de lo resuelto por este
Tribunal en la sentencia obrante a fs.
531/538. En efecto, conforme se
117
expresó precedentemente, dicho
pronunciamiento dispuso que debía
admitirse el crédito
que la
concursada tenía con el entonces
Banco de Mendoza, con carácter de
quirografario, conforme la deuda
original, sin quitas.
Si se toma en cuenta el detalle
de los montos reclamados en la
revisión, surge claramente que la
suma que se consigna como de
dólares estadounidenses
1.539.744,29, contiene componentes
que forman parte de lo que las partes
convinieron refinanciar, tal como la
propia revisionista lo reconoce a fs.
158 apartado C) al hacer referencia
que: "luego del primer convenio de
refinanciación, la firma no cumplió
con el banco, por eso la entidad
financiera vuelve a refinanciarle
manteniéndole la quita inicial….. El
deudor reconoce entonces
por
escritura del 25/8/94 como deuda al
31/5/94, la
suma de pesos
1.539.744". Es decir que conforme las
propias manifestaciones de la
acreedora tal suma, fue establecida en
el convenio de refinanciación.
Conforme con lo resuelto por
este Tribunal en sentencia del
10/9/07, esa suma nunca pudo
considerarse como deuda original
desde que la misma fue producto del
convenio de refinanciación y entre
sus componentes surgen elementos,
que originalmente fueron ajenos a la
operatoria bancaria desarrollada entre
118
las partes. Tal como surge en el
anexo titulado "G" que en copia
figura a fs. 75.
Conforme con tales
constancias, entiendo que la sentencia
en recurso al confirmar el
pronunciamiento de primera
instancia, se desentiende de lo ya
resuelto y concluye verificando un
crédito cuyo importe contiene deuda
refinanciada, lo que estaba vedado.
Por lo expuesto, entiendo que
en este aspecto el pronunciamiento
incurre en arbitrariedad, por lo que
deberá admitirse el recurso intentado
y revocarse el decisorio recurrido.
Así voto por la primera
cuestión.
Dres. Romano y Böhm, adhieren al
voto que antecede.
Atento al resultado al que se
anterior corresponde, revocar la
resolución recurrida y emitir un
nuevo pronunciamiento que
determine el monto de la deuda
original a verificar.
La determinación de ese
monto, al margen de lo expresado en
las anteriores instancias, no es tarea
fácil, ni surge claramente de las
planillas obrantes a fs. 164 vta. y 165
vta. acompañadas por la revisionista,
desde que en las mismas, como ya se
expresó, constan los montos a los
que se arribó en los convenios de
refinanciación que fueron declarados
caducos.
Lo mismo sucede con las
planillas acompañadas al momento de
solicitar la verificación, las que
incluyen sumas refinanciadas.
Tampoco, las partes han sido claras al
respecto tal cual se encargó de
señalarlo el a-quo en la resolución
obrante a fs. 349/351 vta.
Sin embargo, no obstante tales
falencias, este Tribunal se encuentra
obligado a resolver con los elementos
incorporados a la causa. En tales
circunstancias, entiendo que surge
como elemento objetivo a considerar
la pericia contable ofrecida y rendida
en la causa, la que fue ofrecida por la
revisionista y se realizó sobre la
documentación existente de la propia
concursada. Esta prueba fue
consentida por la concursada y si bien
la revisionista solicitó aclaraciones,
las mismas fueron suficientemente
respondidas a fs. 226/227, sin que
hayan sido objeto de impugnación
alguna.
A fs. 218 del informe pericial
surge al 9/11/93 como deuda origen
de la concursada con el entonces
Banco de Mendoza, la suma de $
2.338.559,16. Este monto además
coincide con el que se determina
como reconocimiento de deuda en el
primer convenio de refinanciación,
enunciado como Anexo F, en donde
claramente se determina que los
componentes de la deuda, surgen
exclusivamente del movimiento y
saldo de la cuenta corriente al 30/6/93
(fs. 69).
Por tanto, entiendo que esta es
la suma que deberá considerarse
como deuda origen, tal cual lo
resolvió la sentencia de este Tribunal.
Así voto.
voto que antecede.
Jorge H. Nanclares dijo:
Las costas de esta instancia
corresponde imponerlas a la recurrida
vencida (Arts. 35 y 36 CPC)
Así voto.
voto que antecede.
procediéndose a dictar sentencia que
a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 28 de diciembre de
2.009.
Y VISTOS:
de la Excma. Corte de Justicia,
fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
I-Hacer lugar al recurso de
Inconstitucionalidad articulado a fs.
14/21 vta.. En consecuencia,
corresponde hacer lugar al recurso de
119
apelación deducido a fs. 605 y
revocar la resolución de fs. 632 y vta.
la que queda redactada de la siguiente
manera:
"I.- Hacer lugar al recurso de
apelación de fs 605, revocar la
resolución de fs. 598/599 y en su
lugar determinar que la deuda original
sin quitas verificada a favor del
EFOR, hoy DAABO asciende a pesos
dos millones trescientos treinta y
ocho mil quinientos cincuenta y
nueve con dieciseis centavos
($2.338.559,16), como quirografario.
"II- Imponer las costas de
primera y segunda instancia a la
recurrida vencida".
"III- Diferir la regulación de
honorarios para su oportunidad".
"IV- Diferir la regulación de
honorarios hasta tanto se practique la
correspondiente a primera
instancia".II- Imponer las costas del
recurso extraordinario a la recurrida
vencida.
III- Diferir la regulación de
honorarios hasta tanto se practique la
correspondiente a primera instancia.
IV. Líbrese cheque a la orden
del recurrente por la suma de pesos
doscientos sesenta y siete ($ 267), con
imputación a la boleta de depósito
obrante a fs. 1.
Notifíquese.
Fdo.:Dr.Jorge H.Nanclares,
Dr.Fernando Romano y Dr.Carlos
Böhm
120
SENTENCIA ARBITRARIA.
Honorarios . Regulación . Juicio sin
monto . Pautas regulatorias .
Circunstancias de la causa
Padece del
vicio de
arbitrariedad por falta de
fundamentación la sentencia que regula
honorarios con base en el art. 10 de la
ley arancelaria (ley 3641) si además de
citar las pautas contenidas en la norma,
no contiene las necesarias
consideraciones o referencias que
vinculen esas pautas con las
circunstancias de la causa, de lo
contrario incurre en inconstitucionalidad
por ausencia de motivación suficiente.
La mera cita de los arts 10 y 3 ley 3.641,
sin referencia a la índole de la labor
profesional que se está remunerando, ni
a las pautas del referido art. 10, norma
de pautas "abiertas", que permite una
amplia discrecionalidad judicial, no es
suficiente motivación. Los magistrados,
a los efectos de mostrar la razonabilidad
de su argumento y justificar ante el
litigante que su discrecionalidad no
constituye arbitrariedad, debe
necesariamente realizar consideraciones
fácticas y subsumirlas en pautas
normativas.
Expte. n° 96.075 "Sella Alejandro D. en
j° 33.587/398-8-5f B. S. M. por sí y su
hijo menor c/M. M. p/ Med. Prot.
Derecho p/ Familia s/ Inc."
Sala Primera
Romano--Pérez Hualde
L.S.407-223
CUESTIONES:
1)¿Es procedente el recurso de
Inconstitucionalidad interpuesto?
corresponde?
3) Costas.
Los antecedentes de la causa
nos informan, que la accionante en
esta causa Sra. S. M. B., en su
oportunidad promovió un proceso de
protección tutelar de su persona y la
de su hijo menor de edad en contra de
su ex esposo y la hermana del mismo.
La Sra. Titular del Quinto Juzgado de
Familia, a fs. 18/19, hace lugar a la
medida solicitada.
Contra esta resolución, el
co-demandado M. E. M., interpuso
recurso de apelación, solicitando el
inmediato reestablecimiento del
contacto con su hijo y ofreció
pruebas, las que fueron sustanciadas
en la Alzada. En todo el trámite el
apelante actuó con la asistencia
letrada del ahora recurrente.
A fs. 125/128 vta. el Tribunal
de Apelaciones revoca la sentencia de
primera instancia, desestimó las
medidas de protección dispuestas,
impuso las costas a la apelada
vencida y reguló los honorarios de los
letrados de las partes por su labor en
la Alzada. Con cita en los arts. 10 y 3
de la ley arancelaria, regula la suma
de $ 500 en concepto de honorarios al
patrocinante de la demandada y $ 350
al profesional de la actora.
Contra dicha regulación de
honorarios, la recurrente interpone
recurso extraordinario de
Inconstitucionalidad, fundado en la
normativa del art. 150 incisos 2 y 3
del C.P.C..
Sostiene en sus fundamentos
que la sentencia resulta arbitraria, por
vulnerar su derecho de propiedad, ser
violatoria del debido proceso y
carecer de toda fundamentación.
Afirma que la regulación
practicada no refleja ni la labor
profesional desarrollada ni el tiempo
que demandó su gestión procesal, así
como tampoco la preparación técnica
que implicó la elaboración del
recurso y su tramitación posterior, ni
el tiempo que demandó la atención a
su cliente, etc. Por lo que concluye
que la misma, no resulta una
remuneración digna ni acorde a la
labor profesional desarrollada.
Agrega que para el Tribunal, dicha
labor vale casi lo mismo que el
equivalente a 48 hs. de trabajo de una
empleada doméstica, que si bien no
es peyorativo este modo de comparar,
lo efectúa para evidenciar que la
responsabilidad en cada caso es
sustancialmente distinta y merece una
remuneración diferenciada.
Solución del caso:
Como es sabido, la doctrina
de la arbitrariedad, receptada desde
antiguo por este Cuerpo, respeta
121
p r o v o c a r , e n d et e r m i n a d a s
remedio extraordinario. En este
sentido adoctrina el Tribunal
siguiendo el pensamiento de la CSJN
(L.L. 145 398 y nota), que la tacha de
arbitrariedad en el orden local no
importa admitir una tercera instancia
ordinaria contra pronunciamientos
considerados erróneos por el
recurrente. El principio reviste
carácter excepcional y su procedencia
requiere una decisiva carencia de
razonabilidad en la fundamentación;
si la sentencia es suficientemente
fundada cualquiera sea su acierto o
error, es insusceptible de la tacha de
arbitrariedad.
La arbitrariedad, entonces,
como vicio propio del recurso de
inconstitucionalidad supone la
existencia de contradicción entre los
fundamentos del fallo y constancias
indubitadas de la causa o decisiva
carencia de fundamentación (L.A.
101-447; 108-23). En sentido similar
se ha dicho que la tacha de
arbitrariedad en el orden local reviste
122
carácter excepcional, limitada a los
apartamiento de los hechos probados
en la causa, carencia absoluta de
fundamentación o argumentos
ilógicos,
absurdos
o
au t oco nt rad i ct o ri o s. R es ul t a
improcedente, por tanto, cuando bajo
la invocación de tales vicios, se
encubre la pretensión de lograr una
revisión de la valoración original
efectuada por los tribunales de mérito
sobre el contexto probatorio de la
causa, por cuanto la admisión de la
vía en tal caso, conduciría a instaurar
una tercera instancia ordinaria extraña
a nuestro sistema procesal (Art.150 y
nota, C.P.C.; L.A.91-143; 94-343;
84-257; 89-357; L.S. 157-398).
Bajo estas premisas entonces,
corresponde determinar si existe
arbitrariedad en el pronunciamiento
q u e re gu l ó los honorarios
profesionales del Dr. Sella por el
trámite en el recurso de Alzada, con
cita en el art. 10 de la ley arancelaria.
Entiendo que asiste razón a la
quejosa en cuanto a la tacha con la
que califica a la resolución recurrida,
por carecer de fundamentación. En
efecto, tal como lo ha resuelto este
Tribunal en reiteradas ocasiones, la
regulación de honorarios con base en
el art. 10 del arancel profesional, no
solo debe citar las pautas contenidas
en la norma, sino también y
necesariamente, debe contener
consideraciones o referencias que
vinculen esas pautas con las
circunstancias de la causa. De lo
contrario
incurre
en
inconstitucionalidad por ausencia de
motivación suficiente (LS 210-1).
En el caso la resolución en
recurso y en lo que hace a su
resolutivo 3, el Tribunal regula los
honorarios de los profesionales
intervinientes, sin más
fundamentación que la cita a los arts.
10 y 3 de la ley arancelaria. No existe
una sola referencia a la índole de la
labor profesional que se está
remunerando ni a ninguna de las
pautas del referido art. 10.
Este Tribunal en precedentes
anteriores ha sostenido que esta
norma - art. 10 del arancel- es una
norma de pautas "abiertas", que
permite una amplia discrecionalidad
judicial. Es por ello que el magistrado
a los efectos de mostrar la
razonabilidad de su argumento y
justificar ante el litigante que su
discrecionalidad
no constituye
arbitrariedad, debe necesariamente
realizar consideraciones fácticas y
subsumirlas en pautas normativas
(L.S 210-1; 323-158).
Por estas razones es que
entiendo, que la regulación de
honorarios efectuada, no encuentra
debido sustento en las constancias de
la causa, lo que torna procedente la
impugnación efectuada.
Por ello y para el supuesto que
mi voto resulte compartido por mis
distinguidos Colegas de Sala,
entiendo que en el caso, deberá
hacerse lugar al recurso de
Inconstitucionalidad articulado y
adecuar la regulación efectuada a las
pautas del art. 10 de la ley
arancelaria.
Así voto.Sobre la misma cuestión el
antecede.
De conformidad al resultado
al que se arriba en el tratamiento de la
cuestión anterior, corresponde
revocar el dispositivo 3 de la
resolución obrante a fs.125/128, en lo
que ha sido objeto de recurso y
efectuar una nueva regulación de
acuerdo a las pautas del art. 10 de la
L.A.
Conforme con ello, se
advierte que el profesional recurrente
intervino en todo el trámite de la
Alzada, desde que el proceso en
primera instancia se desarrolló
inaudita parte (inc. a). Las
actuaciones probatorias no revistieron
mayor complejidad, si bien se planteó
incidencia de oposición a prueba por
parte de la accionante, la misma fue
resuelta sin mayores complicaciones,
haciendo lugar a la mayoría de la
prueba ofrecida por la demandada (fs.
58/59). La producción probatoria
123
consistió fundamentalmente en la
recepción de testimoniales con la
asistencia del profesional recurrente,
sin incidencias (fs. 88/90, 99/100 y en
la producción de pericia psicológica
(fs. 65/66) no impugnada por la
demandada (incs. b y c).
Respecto del mérito de la
labor profesional (inc. f), el tiempo
empleado, dedicación otorgada (inc.
e) y la novedad del problema
discutido (inc. g), entiendo que la
labor profesional ha sido adecuada y
exitosa desde que obtuvo la
revocatoria de la medida adoptada en
origen; centró su esfuerzo en
desvirtuar las pruebas valoradas en
primera instancia que motivaron la
resolución revocada; la complejidad
no ha sido mayor, ni importa ninguna
cuestión que pueda catalogarse de
novedosa, por último se trata de un
proceso que insumió poco más de un
año.
Todas estas pautas me llevan
a considerar que resulta equitativo
regular los honorarios profesionales
del recurrente en la suma de pesos
dos mil quinientos ($ 2.500), los que
se fijan a la fecha de esta sentencia.
Así voto.
antecede.
124
cuestiones que anteceden,
corresponde imponer las costas de
esta instancia a la recurrida vencida.
Así voto.
Dr. Perez Hualde, adhiere al voto que
antecede.
SENTENCIA:
Mendoza, 24 de noviembre de
2.009.
Y VISTOS:
RESUELVE:
I.- Admitir el recurso de
Inconstitucionalidad interpuesto a fs.
7/11 vta. de autos. En consecuencia,
revocar el dispositivo 3 de la
resolución obrante a fs.125/128 en lo
que fue objeto de recurso, y en su
lugar
regular los honorarios
profesionales de Alzada del Dr.
Alejandro Sella, en la suma...
II.- Imponer las costas a la recurrida
vencida.
profesionales de esta instancia...(art.
15 Ley 3641) y de conformidad al
valor discutido en esta instancia.
Notifíquese.
Fdo.: Dr.Fernando Romano,
Dr.Alejandro Pérez Hualde
CAMARA DE APELACIONES
EN LO CRIMINAL
LIBERTAD CONDICIONAL.
Requisitos. Observancia de los
reglamentos carcelarios.
Personalidad del condenado.
Nuestro ordenamiento positivo
nacional consagra
la libertad
condicional en el art. 13 del Código
Penal, estableciendo como requisitos
para la procedencia del derecho referido,
los siguientes:1) El cumplimiento de un
periodo de tiempo mínimo de ejecución
de la pena privativa de la libertad, 2) La
observancia con regularidad los
reglamentos carcelarios, 3) Un informe
de la dirección del establecimiento, y 4)
Un informe de peritos que pronostique
en forma individualizada y favorable su
reinserción social. Por su parte, los arts.
14 y 17 del Código Penal establecen dos
requisitos negativos, al prohibir la
obtención de la libertad condicional
cuando esta hubiera sido revocada y en
el caso de que el penado fuera
reincidente.
Para definir la observancia de las
normas reglamentarias carcelarias
resultan orientadoras las calificaciones
dadas por el establecimiento de
condena respecto a la conducta, que
"rige lo relacionado con el orden,
disciplina y convivencia dentro del
establecimiento" -art. 100 ley 24.660- y
el concepto, que "pondera la evolución
personal de la cual se deduce su mayor o
menor posibilidad de reinserción social"
-art. 101 ley 24.660-.
La observancia regular de los
125
reglamentos carcelarios no implica que
su cumplimiento sea sin infracciones de
ninguna entidad, pues el interno debe
probar una adaptación del gobierno de
las acciones durante el término del
cumplimiento de la pena, esto es, el
cumplimiento correcto y adecuado de la
reglamentación pertinente, comprendida
integralmente como trabajo, disciplina y
educación durante el plazo que la ley
señala.
La observancia con regularidad
de los reglamentos carcelarios, en tanto
fundamento para la procedencia de la
libertad condicional, debe partir
solamente del comportamiento exterior
del penado -principio de exterioridad-; es
decir, que no se vea sometido, para la
obtención de la salida anticipada, a lo
que Ferrajoli llama presupuestos
absolutamente indeterminados, tal como
el producto de la "observación científica
de su personalidad"
En el caso, la personalidad del
condenado se ha convertido en el factor
dirimente para rechazar el pedido de
libertad condicional, y esta decisión
importa aplicar en los hechos un
derecho penal de autor que repugna a
nuestra Constitución Nacional, pues se
sostiene de hecho que el delito no es una
infracción o lesión jurídica, sino el signo
o síntoma de una inferioridad moral,
biológica o -como en este casopsicológica..
La s c a r a c t e r í s t i c a s d e
personalidad del interno, por sí solas, no
pueden resultar un obstáculo para
acceder a los diferentes beneficios
regulados por la ley de ejecución penal.
Exigir para la concesión de la libertad
126
condicional que el sujeto no sea
"peligroso para la sociedad", es admitir
la intromisión del derecho penal de autor
en la etapa de ejecución de la pena, lo
que viola abiertamente los arts. 18 y 19
de la Constitución Nacional, en tanto se
justificaría la permanencia en encierro
por lo que la persona es y no por lo que
la persona hizo o hace durante la
ejecución de la pena. Introducir un
requisito basado en un pronóstico de
peligrosidad futura resulta repugnante a
la Constitución y al principio de
culpabilidad por el acto.
Cámara de Apelaciones en lo Criminal
Expte. 1120/C. Apel. n° 413/3/u "Simon
Castro, Dionisio Pablo Expte. n° 19.672
2° CC"
Mendoza, 17 de Noviembre de 2009.
AUTOS Y VISTOS:
Estos autos,
intitulados, y
arriba
CONSIDERANDO:
I. Que a fs. 176 de autos el
condenado Dionisio Pablo Simón
Castro se notifica e interpone
formalmente recurso de apelación en
contra del auto dictado por la titular
del Segundo Juzgado de Ejecución,
obrante a fs. 172/173 vta., por el cual
resuelve denegarle el ingreso al
régimen de libertad condicional.
II. Que el recurso interpuesto
fue concedido (fs. 189) y elevados los
autos a este Tribunal (fs. 191 vta.),
presentó el apelante por intermedio
de la Segunda Defensoría Oficial el
correspondiente informe (fs. 193/193
vta.) durante el término de
emplazamiento establecido en el art.
468 del Código Procesal Penal, dando
así los correspondientes fundamentos
a los agravios, en cumplimiento con
lo normado por el art. 471 del cuerpo
legal referido.
III. Que en dicho escrito el
recurrente peticiona centralmente la
revocación del
auto que corre
agregado a fs. 172/173 y la concesión
del régimen de libertad condicional.
Expresa que la resolución
impugnada no ha merituado
acabadamente los informes del
Consejo Correccional y del
Organismo Técnico Criminológico.
Afirma que el interno lleva
más de dos tercios de la pena
cumplidos y si bien ha registrado
sanciones hasta el año 2.004, con
posterioridad a esa fecha mantuvo
conducta y concepto muy buena y
ejemplar, circunstancia que ha sido
obviada por parte del Consejo
Correccional, logros que por otra
parte el interno obtuvo en el ambiente
adverso del penal provincial.
Cuestiona
el
informe
psicológico labrado por la Lic. Liliana
Morales, en tanto dicha profesional
soslaya su permanencia durante once
años en el interior de la institución
total sin asistencia terapéutica
adecuada para propender a su
reinserción social, al tiempo que
utiliza el dato de su estructura de
personalidad
para apuntalar el
rechazo al pedido de libertad
condicional.
Destaca la falta de valoración
del informe de la Trabajadora Social
(fs. 15) en cuanto refleja
positivamente los vínculos y afectos
entablados con su pareja y el nuevo
hijo, no obstante las condiciones
económicas deficitarias.
Considera contradictorio el
informe del Consejo Correccional (fs.
19), pues por una parte rescata un
adecuado desempeño en tareas de
fajina y desde División Sanidad se
informa que no presenta tratamiento
psicológico ni psiquiátrico, además
de no observar contraindicaciones
para resolver lo solicitado, pero
finalmente recomienda acceder
únicamente a salidas transitorias.
IV. Que a fs. 172/173 vta.
corre agregado auto del Segundo
Juzgado de Ejecución Penal, por
medio del cual deniega al interno
Dionisio Pablo Simón Castro el
régimen de libertad condicional
solicitado.
En los considerandos de su
resolución, tras hacer mención a la
normativa legal aplicable al caso,
rescatar citas
doctrinarias
pertenecientes a Carlos Edwards,
Carlos Creus y Ricardo Núñez,
reseñar lo dictaminado por el
psicólogo del Organismo Técnico
127
Criminológico y el resultado del
Consejo Correccional, destacar los
resultados de concepto y conducta
presentados por Penitenciaría
Provincial, concluye en negar al
interno el derecho reconocido por la
Ley N° 24.660.
Como todo argumento
sostiene que: "De las referencias más
arriba formuladas, surge en forma
evidente que la conducta del
peticionante durante la etapa de
encierro, que debe ser considerada en
su totalidad… no se ajustó a los
reglamentos que rigen la vida
carcelaria, por la conducta desplegada
en el cumplimiento de la misma,
según se detalló precedentemente,
surge que no es demostrativa de un
proceso de readaptación que permita
una adecuada reinserción dentro de la
sociedad, según surge de los informes
requeridos" (fs. 173).
V. Que remitidos los autos a
la Fiscalía de Cámara de Apelaciones
en lo Criminal a los efectos de
correrle vista del recurso interpuesto
y a los fines del ejercicio de las
facultades por ley otorgadas, la titular
del Ministerio Público se notificó a
fs. 194 vta.
VI. Que ingresando al análisis
de los agravios objeto de estudio y
adelantando la resolución a aplicar,
entiende el suscripto que le asiste
razón al recurrente, sobre la base de
los fundamentos que paso a exponer.
1. Los fines reintegradores
128
sociales de la pena de prisión han
quedado expresamente plasmados a
través de la reforma constitucional de
1.994, en tanto por medio del art. 75
inc. 22 de la Constitución Nacional se
incorpora al
bloque de
constitucionalidad
federal un
conjunto de instrumentos
internacionales de derechos humanos,
entre los que resalta la Convención
Americana de Derechos Humanos,
que en su art. 5.6. dispone que "Las
penas privativas de la libertad tendrán
como finalidad esencial la reforma y
readaptación de los condenados", y el
Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, al postular en el
art. 10.3. que "El régimen
penitenciario consistirá en un
tratamiento cuya finalidad esencial
será la reforma y la readaptación
social de los penados.", de manera tal
que la supremacía del derecho
internacional respecto del derecho
interno ha pasado a integrar los
principios básicos del derecho
público en la Constitución Nacional
(cfr. SCJN, "Verbitsky, Horacio
s/Hábeas Corpus", V.856.XXXVIII,
Consid. 8)
En otro orden de importancia
normativa, se cuentan los Principios
y Buenas Prácticas sobre la
Protección de las Personas Privadas
de Libertad en las Américas,
Documento aprobado por la
Comisión Interamericana de
Derechos Humanos en su 131º
período ordinario de sesiones,
celebrado del 3 al 14 de marzo de
2008, que en el punto cuarto, titulado
" Medidas alternativas o sustitutivas a
la privación de libertad", estipula que
" Los Estados Miembros de la
Organización de los Estados
Americanos deberán incorporar, por
disposición de la ley, una serie de
medidas alternativas o sustitutivas a
la privación de libertad, en cuya
aplicación se deberán tomar en cuenta
los estándares internacionales sobre
derechos humanos en esta materia. Al
aplicarse las medidas alternativas o
sustitutivas a la privación de
libertad, los Estados
Miembros
deberán promover la participación de
la sociedad y de la familia, a fin de
complementar la intervención del
Estado, y deberán proveer los
recursos necesarios y apropiados para
garantizar su disponibilidad y
eficacia."
2. En el marco de la ejecución
de la pena privativa de la libertad, el
instituto de la libertad condicional
también ha sido plasmado en diversos
instrumentos, como las Reglas
Mínimas para el Tratamiento de los
Reclusos (Ginebra, 1.955) que en su
art. 60.2.
dictamina que "Es
conveniente que, antes del término de
la ejecución de una pena o medida, se
adopten los medios necesarios para
asegurar al recluso un retorno
progresivo a la vida en sociedad. Este
propósito puede alcanzarse, según los
casos… mediante una liberación
condicional, bajo una vigilancia…que
comprenderá una asistencia social
eficaz."
A s u v e z , n u es t r o
ordenamiento positivo nacional
consagra la libertad condicional en el
art. 13 del Código Penal,
estableciendo como requisitos para la
procedencia del derecho referido, los
siguientes: 1) El cumplimiento de un
período de tiempo mínimo de
ejecución de la pena privativa de la
libertad, 2) La observancia con
regularidad los reglamentos
carcelarios, 3) Un informe de la
dirección del establecimiento, y 4) Un
informe de peritos que pronostique en
forma individualizada y favorable su
reinserción social.
Por su parte, los arts. 14 y 17
del Código Penal establecen dos
requisitos negativos, al prohibir la
obtención de la libertad condicional
cuando esta hubiera sido revocada y
en el caso de que el penado fuera
reincidente.
En este misma dirección, la
ley de Ejecución Penal N° 24.660
complementa
dicha
norma,
estableciendo que serán el Organismo
Técnico Criminológico y el Consejo
Correccional del establecimiento, las
instituciones encargadas de evacuar
dichos informes, los que deberán
estar fundados y agregando la
obligación de consignar conducta,
concepto y dictámenes
129
criminológicos desde el comienzo de
ejecución de la pena (art. 28 ley N°
24.660).
3. Ahora bien, como ha sido
mencionado en el resolutivo atacado,
concurre en el caso traído a
conocimiento, el primer requisito de
ley, esto es, el tiempo de
cumplimiento efectivo de pena
transcurrido, pues Dionisio Pablo
Simón Castro fue condenado a la
pena de doce años de prisión por los
delitos de Violación en Grado de
Tentativa en concurso real con Robo
Agravado (arts. 119 inc. 3°, 42, 55 y
166 inc. 2° del C.P.), operándose el
cumplimiento de la condena el día 20
de Junio de 2.010, toda vez que el
interno había estado detenido entre el
01/12/96 y el 25/06/97, para ingresar
nuevamente el 16/01/99, condición en
la que permanece desde ese entonces
hasta la fecha, es decir que está
encerrado hace más de diez años en
forma ininterrumpida (fs. 23/25
Expte. N°1120/C).
Igualmente, el condenado
nunca antes ha recibido los beneficios
de la libertad condicional, por lo cual
no le resulta aplicable el art. 17 del
Código Penal, ni tampoco el art. 14,
pues no se trata de un reincidente
(ver fs. 2 y 178).
4. Sin embargo, el a quo
sostiene que el interno "no se ajustó a
los reglamentos que rigen la vida
carcelaria, por la conducta
desplegada" (fs. 173), conclusión que
130
es cuestionada por la defensa como
contradictoria, incongruente y
arbitraria, teniendo en cuenta los
antecedentes obrantes en autos.
Es consabido que para definir
la observancia de las
normas
reglamentarias carcelarias resultan
orientadoras las calificaciones dadas
por el establecimiento de condena
respecto a la conducta, que "rige lo
relacionado con el orden, disciplina y
convivencia dentro del
establecimiento" -art. 100 ley 24.660y el concepto, que "pondera la
evolución personal de la cual se
deduce su mayor o menor posibilidad
de reinserción social" -art. 101 ley
24.660.
En este sentido aparece como
abiertamente contradictoria la
proposición con cita de Creus
referente a que para la observancia de
los reglamentos no se requiere la
buena conducta
penitenciaria,
bastando con una relación de carácter
objetivo que toma en cuenta la
conformidad de la conducta del
interno con los reglamentos (fs. 172)
con la segunda proposición indicativa
de que Simón Castro no se ha
ajustado a los reglamentos que rigen
la vida carcelaria, sobre la base de los
informes detallados (fs. 173), cuando
resulta visible que ha contado con
concepto y conducta "Muy Buena" y
"Ejemplar" durante los últimos seis
años, y sin que por otra parte se
realizara una derivación razonada con
aplicación de las reglas de la lógica
para arribar a tal conclusión, pues no
existe un nexo explicativo en la
resolución impugnada que permita
entender esta decisión, decantando
por lo tanto la misma en el carácter de
arbitraria.
5. En efecto, la contrariedad
con la razón y el derecho de esta
decisión adquiere mayor claridad al
repasar el contenido de los informes
mencionados en el decisorio
cuestionado. Así tenemos que el
dictamen emanado de Penitenciaría
Provincial (fs. 8/9 Expte. 1127-S-09)
no presenta ninguna objeción en
cuanto a los ítems de conducta y
concepto, puesto que la evaluación
realizada desde el primer trimestre del
año 2.003 hasta el segundo trimestre
del año 2.009,
esto es,
ininterrumpidamente durante más de
seis años, no ha bajado en ningún
momento de ser considerada "Muy
Buena" en cuanto al concepto y
"Ejemplar" en lo referido a la
conducta (fs. 17/18).
Si bien el interno registra
cuatro sanciones, a razón de una por
vez durante los años 2.000, 2.001,
2.003 y 2.004 (fs. 8, Expte.
1127-S-09), estas no fueron
merituadas como componentes
negativos por el a quo al momento de
justificar su rechazo a la petición del
interno. Es más, ni siquiera fueron
mencionadas cuando se refirió al
informe emanado de Penitenciaría
Provincial (fs. 8/9).
Aún así, cabe aclarar que la
observancia de los reglamentos no
implica que su cumplimiento sea sin
infracciones de ninguna entidad,
pues el interno debe probar una
adaptación del gobierno de las
acciones durante el término del
cumplimiento de la pena, esto es, el
cumplimiento correcto y adecuado de
la reglamentación pertinente,
comprendida integralmente como
trabajo, disciplina y educación
durante el plazo que la ley señala (cfr.
Fallo N° 43, 22/05/2001, Tribunal
Superior de Justicia de Córdoba,
"Moreno Hernán Darío p/Robo
Calificado - Recurso de Casación").
Asimismo, examinadas las
infracciones en calidad y cantidad
para determinar su influencia en el
sentido antes expuesto, puede
afirmarse que teniendo en cuenta el
considerable tiempo de encierro
transcurrido en relación con el que
queda a cumplir por el interno, la
cesación de las infracciones durante
los últimos cinco años, la relativa
entidad de las mismas (dos casos de
tenencia de elementos prohibidos y
un supuesto de manifestaciones
agraviantes al personal), así como la
ausencia de incidencia en la
determinación de las calificaciones
(tiene un sostenido concepto "Muy
Bueno" y conducta "Ejemplar"), me
persuaden respecto a que estas no han
hecho mella en el concepto integral
131
que debe realizarse en función de la
e x t e n s i ó n t em p oral d e s u
permanencia en la institución de
encierro.
6. Por otra parte, no puede
soslayarse la mención que efectúa la
defensa al referirse a las condiciones
adversas para el tratamiento que ha
debido atravesar el interno Simón
Castro, habida cuenta que
corresponde al Estado adoptar los
medios necesarios para fomentar y
realizar la integración social del
condenad o, di s poniendo un
tratamiento individual y empleando
"todos los medios curativos,
educativos, morales, espirituales y de
otra naturaleza, y todas las formas de
asistencia de que pueda disponer"
(Regla 59 de las Reglas Mínimas para
el Tratamiento de los Reclusos de
Naciones Unidas).
Esto es así puesto que cuando
el interno ingresa a la cárcel, el
Estado como responsable del
establecimiento penitenciario es el
garante de los derechos del detenido,
en tanto y en cuanto ejerce un control
total sobre la persona que se
encuentra sujeta a su custodia. De
modo tal que esta circunstancia obliga
al Estado a ejercer su función de
garante adoptando todos los cuidados
que reclama la especial
vulnerabilidad en la que se encuentra
el sujeto privado de libertad (Corte
Interamericana de Derechos
Humanos, Caso Bulacio vs.
132
Argentina, Sentencia del 18/09/2003,
Consid. 126).
En efecto, el condenado ha
sobrevivido durante todos estos años
en el interior del Complejo
Penitenciario San Felipe,
establecimiento respecto del cuál la
Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH), en fecha
3 de agosto de 2004, otorgó medidas
cautelares en favor de los internos
-condenados y procesados- alojados
en la Penitenciaría de la Provincia de
Mendoza y sus dependencias.
Según la CIDH, la
información disponible indicaba que
durante la primera mitad del año
2004 se habían producido once
muertes en las instalaciones de la
penitenciaría: cinco a consecuencia
de un incendio y las restantes por
ataques o riñas, en el contexto de la
ausencia de medidas de seguridad y
control por parte de las autoridades,
el hacinamiento y las paupérrimas
condiciones de salubridad de los
pabellones.
Los incidentes de
violencia y las condiciones de
detención que ponían en peligro la
integridad psicofísica y la vida de los
internos no habían sido esclarecidos
judicial o disciplinariamente.
En vista de la situación de los
beneficiarios, la CIDH solicitó al
Estado Argentino la adopción de las
medidas necesarias para evitar daños
irreparables a la vida y a la integridad
personal de los privados de la
libertad en la penitenciaria y las que
resulten adecuadas a fin de que se les
garantice el acceso a condiciones
adecuadas de higiene y salud. El 14
de octubre de 2004 -tras la muerte de
cuatro internos por causas violentas,
a pesar de la vigencia de las medidas
cautelares- la Comisión solicitó a la
Corte Interamericana la adopción de
medidas provisionales conforme al
artículo 63(2) de la Convención
Americana y las medidas
provisionales fueron otorgadas el 22
de noviembre de 2004
(www.cidh.oas.org).
Tal estado de cosas se
prolongó hasta el año 2.006, donde en
audiencia pública, la Comisión alegó
entre otras cosas que "a.reitera su
preocupación porque las personas que
se encuentran en las penitenciarías
continúan expuestas a una situación
de extrema gravedad y urgencia que
pone en riesgo su vida e integridad
personal. La situación de riesgo no ha
cambiado sustancialmente y subsiste
una situación de violencia
ejemplificada, entre otros, con los
internos heridos, las muertes en
circunstancias no esclarecidas, los
motines, las huelgas de hambre, las
riñas, las fugas y la confiscación de
armas", resolviendo la Corte
"Requerir al Estado que adopte, en
forma inmediata e inexcusable, las
medidas provisionales que sean
necesarias y efectivas para proteger
eficazmente la vida e integridad de
todas las personas privadas de
libertad en la Penitenciaría Provincial
de Mendoza y en la unidad Gustavo
André, de Lavalle, así como de todas
las personas que se encuentren en el
interior de éstas, en particular para
erradicar los riesgos de muerte
violenta y las deficientes condiciones
de seguridad y control internos en los
reclusorios, según lo dispuesto en los
Considerandos 11 y 12 de la presente
Resolución." (Resolución de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
del 30 de Marzo de 2.006, Medidas
Provisionales, Caso de las
Penitenciarías de Mendoza).
Luego, mediante sentencia del
6 de Setiembre de 2.006, la Suprema
Corte de Justicia de la Nación
Argentina hace lugar a una acción
declarativa de certeza a raíz de las
distintas medidas provisionales
implementadas por la Corte
Interamericana de Derechos
Humanos, que mediante Resolución
del 27 de Noviembre de 2.007,
requiere nuevamente al Estado
argentino "… que continúe adoptando
las medidas provisionales que sean
necesarias para proteger
efectivamente la vida e integridad de
todas las personas privadas de
libertad en la Penitenciaría Provincial
de Mendoza y en la unidad Gustavo
André, de Lavalle, así como de todas
las personas que se encuentren en el
interior de éstas, en particular para
erradicar los riesgos de muerte
133
violenta y las deficientes condiciones
de seguridad y control internos en los
reclusorios, según lo dispuesto en la
Resolución de la Corte de 30 de
marzo de 2006."
7. El informe del Consejo
Correccional ha recibido serios
reproches por parte de la defensa,
advirtiéndose en efecto una
contradicción insalvable entre los
limitadísimos fundamentos aportados
sobre su evolución respecto de la
destacada valoración de aspectos del
interno que hacen propiamente a un
derecho penal de autor (fs. 19), los
que han tenido un valor dirimente
para volcar la opinión mayoritaria
como negatoria de la libertad
condicional.
En efecto, el vocal de
División Seguridad Interna vota
positivamente por la libertad
condicional, haciendo eje en la
adaptación del interno; el vocal de
División Sanidad sufraga
positivamente, aunque en su
f u n d a m e n t o
a l e g a
-contradictoriamente- que considera
oportuno solamente el acceso a
salidas transitorias; el voto de la
División Trabajo y Producción no
señala ningún aspecto negativo pero
sin embargo define su posición
negativamente sin argumentación; y
el voto de la División Tratamiento
Psicológico escudriña en la
adolescencia del interno y en la
negativa de responsabilidad de los
134
hechos por los cuales fuera
condenado, concluyendo en la
improcedencia. Por tanto, se define
mayoritariamente -en apariencia con
el voto del Presidente- que Simón
Castro "se adapta favorablemente al
Régimen de Ejecución Penal", pero
en concreto se transcribe nuevamente
la opinión de la División Tratamiento
Psicológico, "por mayoria, no hacen
lugar" y se sugiere solamente el
acceso a salidas transitorias (fs. 19).
Como se aprecia, el único
argumento relevante para objetar el
paso del interno al régimen de
libertad condicional reposa en la
opinión del vocal de la División
Tratamiento Psicológico, el cual
solamente ha valorado negativamente
la "criminogénesis" del interno y la
negación de
responsabilidad,
soslayando o bien relativizando, sin
que se encuentre como un
razonamiento ajustado al principio
de razón suficiente, los aspectos
claramente positivos de Simón Castro
emergentes de su buen concepto y
conducta, sostenido durante el
transcurso de varios años en
condiciones realmente adversas para
un proceso de resocialización digno
de un ser humano.
E s
d e c i r
q u e
fundamentalmente la personalidad del
condenado se ha convertido en el
factor dirimente para rechazar el
pedido de libertad condicional, y esta
decisión importa aplicar en los
hechos un derecho penal de autor que
repugna a nuestra Constitución
Nacional, pues se sostiene de hecho
que el delito no es una infracción o
lesión jurídica, sino el signo o
síntoma de una inferioridad moral,
biológica o -como en este casopsicológica (Zaffaroni/Alagia/Slokar,
"Derecho Penal. Parte Especial",
Ediar, 2.000, pág. 63).
Algunos de los máximos
tribunales provinciales se han hecho
eco de estas situaciones, defendiendo
a ultranza el modelo constitucional
democrático del derecho penal de
acto.
En su caso, el Tribunal
Superior de Justicia de Córdoba
expuso que "En el caso, el juez finca
la denegatoria del beneficio de la
libertad condicional en que según la
pericia psiquiátrica en la persona del
condenado Ferreyra, se trata de una
personalidad esquizotípica y
psicopática que no ha elaborado la
culpa luego del tiempo transcurrido
desde la comisión de los hechos a
partir de la comprensión y aceptación
de la ley. La argumentación del juez
es errónea en tanto no es exigible una
actitud interna que implique la
asunción de la responsabilidad por los
delitos por los que fuere condenado.
Con bastante menos se satisface la
legislación tal como se ha señalado,
toda vez que lo que se debe ponderar
es el comportamiento del interno
durante el tiempo de cumplimiento
parcial de la pena y su proyección
(favorable o desfavorable) para el
egreso anticipado. Asimismo
tampoco puede sobre él formularse
un juicio negativo por la falta de
reflexión, ya que tiene una estructura
de personalidad poco permeable para
análisis autocríticos, y en tal sentido,
el psiquiatra explica que
precisamente carece de esa
elaboración como producto de los
rasgos psicopáticos (fs. 305 vta.)".
(Lexis Nº 70025086, Trib. Sup. Just.
Córdoba, Sala Penal, 18/08/2006, "
Ferreyra, Ramón O.").
Con similar proyección
intelectual, el Tribunal Superior de
Justicia de La Pampa tuvo asentado
que: "El punto conflictivo de su
situación se halla referido a "la
observancia con regularidad de los
reglamentos carcelarios". Al respecto,
este tribunal ha dicho en autos
"Richter, Daniel Antonio s/solicita
Libertad Condicional..." (expte. n.º
102/03 reg. Sala B del S.T.J.) de
fecha 25 de junio de 2004, que …el
concepto que define el Servicio
Penitenciario "...en tanto fundamento
para la procedencia de la libertad
condicional, debe partir solamente del
comportamiento exterior del penado
-principio de exterioridad-; es decir,
que no se vea sometido, para la
obtención de la salida anticipada, a lo
que Ferrajoli llama presupuestos
absolutamente indeterminados, el
135
producto de la "observación científica
de su personalidad" .- (115/07:
Polanco, Renzo Javier, en expte. nº
ICS 37/07 (reg. Juzg. de Inst. y
Correc. nº 1- Sta. Rosa) s/ recurso de
casación, 20/12/2007).
En la misma dirección el
Tribunal de Casación de la provincia
de Buenos Aires sentenció que "…el
valor criminológico de los informes
de la Junta de Clasificación y el
Grupo de seguimiento del Servicio
Penitenciario es relativo dado que por
lo general se observa que se basan
exclusivamente en las características
de personalidad del interno, las que
por sí solas, no pueden resultar un
obstáculo para acceder a los
diferentes beneficios regulados por la
ley de ejecución. Nadie dudaría en
disponer la inmediata libertad del
mismo ante el agotamiento de la pena
impuesta y sin embargo aún
subsistirían las razones plasmadas por
el instituto de Clasificación en cuanto
arriba a un pronóstico insertivo
desfavorable.- Exigir para la
concesión de la libertad condicional
que el sujeto no sea "peligroso para la
sociedad", es admitir la intromisión
del derecho penal de autor en la etapa
de ejecución de la pena, lo que viola
abiertamente los arts. 18 y 19 de la
Constitución Nacional, en tanto se
justificaría la permanencia en
encierro por lo que la persona es y no
por lo que la persona hizo o hace
durante la ejecución de la pena.
136
Introducir un requisito basado en un
pronóstico de peligrosidad futura
resulta repugnante a la Constitución y
al principio de culpabilidad por el
acto. (13/07/2009, Sánchez Balzano,
J.R. S/Recurso de Casación, Tribunal
de Casación de la provincia de Bs.
As., Sala Transitoria de Casación "Ad
Hoc" de Mar del Plata, El Dial
Express, 25-08-2009).
8. En este mismo orden de
ideas, cabe señalar que así como el
informe de la Lic. Liliana Morales
describe en Simón Castro una
personalidad
"…de estructura
psicopática, frialdad emocional,
marcada omnipotencia y
negación…carente de sentimientos de
culpa o arrepentimiento, con
actuaciones impulsivas de tipo
agresivo y trastornos en la esfera
sexual" (fs. 14/14 vta.), asume que
"Su incorporación en el período de
prueba se ha visto demorada por las
características de personalidad…",
contradictoriamente, al expresar el
voto en el Consejo Correccional, el
vocal de la División Sanidad, admite
que Simón Castro "…no recibe
tratamiento médico ni psiquiátrico en
la actualidad" y ninguna mención
sobre la necesidad de tratamiento
psicológico efectúa el vocal de la
División de Tratamiento Psicológico,
quien sin embargo se preocupa por
su "criminogénesis". Estas mismas
razones invalidantes ("…las
características de su personalidad, el
no responsabilizarse de su
accionar…") fueron ponderadas para
denegarle a Simón Castro el régimen
de salidas transitorias un año antes, el
12/08/08 (fs. 122/123), cuando con
similar diagnóstico se había meritado
el 12/10/07, que el penado "…no
presenta patologías actuales de
tratamiento…" (fs. 88 vta.) y sin
embargo se le había denegado su
petición de acceder al régimen de
salidas transitorias por primera vez.
Es decir, que desde la
incorporación formal del interno
Simón Castro al Período de Prueba
(26/04/07, fs. 70, Expte. 1120/C), este
se ha visto sometido a un juego
perverso de diagnósticos encontrados
y negativas arbitrarias al acceso a sus
derechos, fundadas en esos
dictámenes invalidantes, generando
así lo que suele llamarse una
"autoprofecía cumplida".
Los profesionales han partido
de la premisa de que el individuo, en
función de su personalidad, no está en
condiciones de avanzar en el proceso
de resocialización. Por tanto, tampoco
aparentemente han hecho algo para
que este modifique su interioridad.
Luego, a cada pedido del interno han
confirmado nuevamente su prejuicio,
o sea que los funcionarios estatales se
han limitado una y otra vez a castigar
literalmente a Simón Castro por sus
rasgos de personalidad, soslayando
que buena parte de responsabilidad
se la lleva la prisionización
prolongada, cuyos efectos negativos
han sido estudiados por autores
considerados a esta altura como
clásicos (Goffman, Ervin;
"Internados", Amorrortu Editores,
2.007), en condiciones especialmente
adversas como las señaladas del penal
mendocino.
Lo correcto sería que los
agentes estatales demostrarán que,
por lo menos, han dedicado su tiempo
laboral para hacer algo significativo
con el objeto de revertir este proceso,
desde que comenzaron a calificar a
Simón Castro con rasgos de
"estructura psicopática", para así
cumplir con el mandato
constitucional de resocialización de
los penados, precisado a
materializarse en tareas puntuales
para sus funcionarios, cuando por
ejemplo, señálase que "Los servicios
médicos del establecimiento se
esforzarán por descubrir y deberán
tratar todas las deficiencias o
enfermedades físicas o mentales que
constituyen un obstáculo para la
readaptación del recluso. Para lograr
este fin deberá aplicarse cualquier
tratamiento… que se juzgue
necesario." (Regla 62 de las Reglas
Mínimas para el Tratamiento de los
Reclusos).
Es el Estado -a través de sus
funcionarios- quien debe tomar las
medidas necesarias para facilitar a las
personas privadas de libertad las
condiciones básicas que les posibilite
137
transitar el régimen de progresividad
de la pena, correspondiendo de
manera directa a los directivos,
profesionales, funcionarios de
custodia y administrativos, hacer
realidad el derecho a un tratamiento
penitenciario que garantice a toda
persona privada de su libertad ser
preparada para su inclusión en el
marco de la sociedad el día que le
corresponda salir de la institución.
Por el contrario, parece que
todo el esfuerzo y sacrificio en
procura de la reintegración social le
ha cabido al interno Simón Castro,
perteneciente a la inmensa mayoría
penitenciaria de sujetos selectivizados
penalmente por su vulnerabilidad
psico-social, el cual a lo largo de
días, semanas, meses y años se ha
mantenido constante ofreciendo a las
autoridades señales positivas en sus
actitudes cotidianas, las cuales de
hecho fueron receptadas por los
funcionarios de Penitenciaría a través
de los informes de concepto y
conducta, calificados como "Muy
Bueno" y "Ejemplar", por lo menos
durante los últimos seis años.
Igualmente, debe reconocerse
que una parte importante de la
responsabilidad estatal en esta
cuestión le corresponde al Poder
Judicial al emitir decisiones sobre la
materia de ejecución penal,
compartiendo al respecto las palabras
de Zaffaroni, cuando expresa que el
derecho de ejecución penal es un
138
saber orientado a la reducción del
poder punitivo en el curso de la
concreta inflicción de sufrimiento
declarado en la sentencia y que la
función del mismo se concretaría en
el objetivo de cuidar que el trato
deparado a quien sufre el poder
punitivo sea de naturaleza tal que el
deterioro y la estigmatización
reproductiva queden reducidas a su
mínima expresión, ofreciéndosele al
criminalizado la mayor posibilidad de
bajar su nivel de vulnerabilidad a la
selección criminalizante (cfr.
Zaffaroni/Vega/Gusis, "Los derechos
fundamentales en la instrucción penal
en los países de América Latina",
Editorial Porrúa, México, 2.007, pág.
13).
9. En cuanto a la apreciación
formulada por la Trabajadora Social
del Organismo Técnico
Criminológico (fs. 15,
Expte,1127-S-09) se encuentra fuera
de toda valoración fáctica y razona
abstractamente en función exclusiva
del "tipo de delito cometido", para
postular "prematura" la concesión de
la libertad condicional.
Es un dictamen que así
planteado viola el principio de
igualdad y no discriminación, en
tanto pretende sugerir que un penado
por delitos contra la integridad sexual
se encuentra per se en desventaja
respecto de un condenado por otro
tipo de delitos a igual monto de pena,
lo cual no resulta aceptable
legalmente.
La Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha expresado
puntualmente que "No es admisible
crear diferencias de tratamiento entre
seres humanos que no se
correspondan con su única e idéntica
naturaleza", que "El principio de
igualdad ante la ley y no
discriminación impregna toda
actuación del poder del Estado en
cualquiera de sus manifestaciones,
relacionada con el respeto y la
garantía de los derechos humanos" y
que "…los Estados deben abstenerse
de realizar acciones que de cualquier
manera vayan dirigidas, directa o
indirectamente, a crear situaciones de
discriminación de jure o de facto.
Esto se traduce, por ejemplo, en la
prohibición…de favorecer
actuaciones y prácticas de sus
funcionarios, en aplicación o
interpretación de la ley, que
discriminen a determinado grupo de
personas en razón de su raza, género,
color u otras causales" (Opinión
Consultiva N° 18/03, Condición
Jurídica y Derechos de los Migrantes
Documentados, Considerandos 87,
100 y103).
Con esta orientación se ha
expresado que, "Si fuéramos
intransigentes en la valoración de
d e rechos peni te n c i ar i o s d e
condenados sexuales por el solo
hecho de la naturaleza del delito, ello
podría provocar una capitis diminutio
o discrimnatio legis, asimilable a una
presunción jure et de jure de
ineficacia del Régimen y Tratamiento
Penitenciario; previsiones totalmente
incompatibles con las exigencias de
un Estado de Derecho y el espíritu
resocializador que inspira la
e j e cuci ón penitenciaria, de
conformidad a pautas
supraconstitucionales CESANO, José
Daniel, "El nuevo régimen de la
libertad condicional (Ley 25.892)",
AA.VV., Reformas al Código Penal,
Editorial Bdef, Buenos Aires, 2005,
p. 323) (Juzgado de Ejecución Penal
de Catamarca, 26/05/2008, "Incidente
de libertad condicional del interno J.
A. L.", Publicado en LLNOA Agosto
2008, 681).
Además debe señalarse que el
informe de la Trabajadora Social no
satisface el principio de razonabilidad
que demanda todo acto emanado de
un funcionario público, puesto que la
mayoría de los indicadores
enumerados resultaron positivos para
Simón Castro, por lo que su
conclusión debería correr en el
mismo sentido o en caso contrario
fundamentar debidamente la postura
negativa, trabajo que no ha sido
realizado (fs. 15/15 vta.).
10. Es así que no siendo
vinculantes para el magistrado los
informes suministrados por la
administración penitenciaria,
habiendo sido valorados los mismos
como insuficientes en punto a su
139
motivación y concordancia con el
ordenamiento legal nacional y
supranacional, por esto es que la
falta de fundamentación se traslada
necesariamente a
la resolución
judicial de fs. 172/173, la que deviene
nula de nulidad absoluta, toda vez
que el a quo recogió de modo
acrítico las cuestionadas conclusiones
del Consejo Correccional y de los
profesionales del Organismo Técnico
Criminológico sin efectuar una
explicación razonada de sus
conclusiones, por lo que tengo para
mí que están reunidos
suficientemente los recaudos exigidos
por el art. 13 del Código Penal para
acceder a lo solicitado por la defensa
de Pablo Dionisio Simón Castro.
Como puntualiza Arocena
sobre el caso de un condenado por un
delito contra la integridad sexual en el
ámbito intra-familiar, situación
abordada por el Juez de Ejecución N°
1 de Córdoba en el precedente "Cató,
Raúl, F.", del 29/12/08, "…lo que se
debe ponderar es el comportamiento
del interno durante el tiempo de
cumplimiento parcial de la pena y su
proyección (favorable o desfavorable)
para el egreso anticipado. Asimismo
tampoco puede sobre él formularse un
juicio negativo por la falta de
reflexión, ya que tiene una estructura
de personalidad poco permeable para
análisis autocríticos…" (Lexis Nº
0003/70051997-1, "Actualidad en
Derecho Penal", APC 2009-4,
140
Arocena, Gustavo A.).
En el caso que nos ocupa
tenemos por una parte que el interno
ha demostrado un concepto positivo
prolongado en el tiempo, y por otra
parte se avizora que pese a su
situación de privación de libertad, ha
logrado conformar una pareja de cuya
unión nació un hijo en común de
corta edad.
Esto habilita a postular que
Simón Castro ha
procurado
proyectar su existencia para continuar
desenvolviéndola en libertad en un
medio afectivamente receptivo y que
lo compromete en términos de
responsabilidad como padre de
familia para procurar el sustento del
grupo nuclear, por lo cual puede
vaticinarse a prima facie un
pronóstico favorable de reinserción
social que no convierte en riesgoso su
egreso anticipado.
Las
condiciones
socio-ambientales deficitarias
indicadas por la Trabajadora Social
no pueden ser óbice para autorizar el
ejercicio del derecho, pues existe un
domicilio fijo aportado con mínimas
condiciones de habitabilidad para dos
adultos y un menor de edad (un
dormitorio, cocina-comedor y baño),
la compañera de Simón Castro ha
exteriorizado su voluntad de recibirlo
y ha referido mantener buena relación
familiar, procurando ingresos
mensuales por su labor de empleada
doméstica.
En definitiva, entiendo que
existe un positivo pronóstico para
entender readaptado al interno y
prepar ado para reinsertarse
socialmente, ponderando su
predisposición, compromiso familiar,
calificaciones, y por su parte, si las
características de personalidad del
condenado requieren de la recepción
de un tratamiento psicológico
específico, esto no significa que,
como parte de las reglas de conducta
que acompañan a la libertad
condicional, no lo pueda hacer
actualmente, conforme lo habilita el
art. 13, inc. 6° del Código Penal.
En conclusión, atento a la
calificación conceptual y de conducta
que presenta Simón Castro, sumado a
la interpretación efectuada de los
informes de facultativos del OTC y
del Consejo Correccional, no surge
inconveniente para otorgarle la
libertad condicional peticionada, toda
vez que los requisitos legales
-contrariamente como sostiene la juez
a quo- se encuentran corroborados y
del análisis integral de los mismos se
obtiene un "pronóstico favorable
respecto a la inserción social del
interno", teniendo en cuenta que la
calificación del concepto constituye la
base para la progresividad del
régimen de ejecución de la pena (ar.
104 de la Ley N° 24.660).
Asimismo, deberá el Juez de
Ejecución solicitar la intervención del
Órgano Administrativo de Protección
141
de Derechos de la Dirección de
Niñez, Adolescencia y Familia
(DINAF) a los efectos de que se
adopten las medidas de protección de
derechos necesarias para apuntalar el
desempeño de los roles paterno y
materno respecto del niño Pablo
Jonatan Simón Giacri, de un año de
edad, atento a que se trata de un
grupo familiar con características de
vulnerabilidad, todo ello según lo
dispuesto por el art. 3° de la
Convención sobre los Derechos del
Niño y normas concordantes de la
Ley N° 26.061 de "Protección
Integral de Niñas, Niños y
Adolescentes".
Pablo Dionisio Simón Castro a fs.
188, sin costas (arts. 557 y 558 del
C.P.P. ley 6730).
II. Revocar el auto obrante a
fs. 172/173, dictado por el Segundo
Juzgado de Ejecución, por las razones
explicitadas en los considerandos
(Art. 473 C.P.P ley 6730),
c o n c e d i é n d o l e l a Li b e r t a d
condicional a Pablo Dionisio Simón
Castro, debiendo el
Juez de
Ejecución disponer las condiciones
que estime pertinentes al caso, a tenor
de lo previsto por el art. 13 del C.P.
y el art. 28 de la ley 24.660, y oficiar
a la DINAF, conforme lo expuesto en
los considerandos.
Por todo lo cual,
Copiese.
Regístrese.
Notifiquese y bajen.
RESUELVO:
I. Hacer lugar al recurso de
apelación interpuesto por el interno
Fdo.: Ramiro Salinas, Luis
R.Correa Llanos y Alejandro
J.Miguel.
142
p/C.A.R. s/ Cas."
Sala Primera
Pérez Hualde - Romano - Böhm
L.S.407-007
SINTESIS DE FALLOS
SUPREMA CORTE DE
JUSTICIA
ABOGADOS.Concurrencia
patrocinios. Regulación
honorarios. Norma aplicable.
de
de
Resulta aplicable el art. 13 de
la ley 3.641 a fin de determinar los
honorarios de los abogados del
OCAR y del Banco de Mendoza S.A.
ya que si bien han presentado escritos
por separado, la finalidad perseguida
por las dos partes en los respectivos
escritos y recursos, ha sido común e
idéntica. Han perseguido el mismo
interés, no han sido contradictores
entre sí, sino por el contrario, han
aunado esfuerzos en pro de obtener el
fin común tenido en miras. Por ello,
sin que esto importe adoptar un
criterio genérico respecto a la
situación de los honorarios de los
profesionales que representan al
OCAR y al Banco Mendoza S.A. en
otras actuaciones, en el caso concreto
resulta de aplicación la norma
referida.
Expte. n° 94.057 "Roggerone Juan
Carlos y ot. en j: 35.914/5.529 Banco
Mendoza S.A. p/ C.A.R.. s/ Cas" y su
acumulada n° 94.055 "Angela
Adriana Gariela y ot. en j:
5.529/35.914 Banco Mendoza S.A..
Culpas concurrentes. Exceso de
velocidad . Control de alcoholemia.
Negativa injustificada
Resulta lógico fijar en un
60% la responsabilidad del
demandado que, aún con prioridad de
paso, circulaba a exceso de velocidad
y se negó a realizar el dosaje de
alcoholemia, aún cuando el ciclista
víctima haya intentado el cruce de
una Avenida en forma imprudente,
con escasa visibilidad en la zona, sin
gozar de prioridad de paso y sin hacer
uso de la ciclovía.
Expte. n° 94.453 "Triunfo Coop. de
Seg. Ltda.en j° 9.770/116.954
Aguirre de Ortiz Olga c/ Hernando
Esteban Giraudo García p/ D.yP.. s/
Inc. Cas."
Sala Primera
Llorente-Böhm-Salvini
L.S.406-217
ACCION AUTONOMA DE
NULIDAD.Actos procesales
consentidos.
La acción autónoma de
nulidad es proponible aún sin texto
expreso; no obstante, la seguridad
jurídica es también un valor a
proteger, por eso, la procedencia de
la acción es de interpretación
restrictiva y exige la existencia de
graves
vicios que invaliden el
proceso o el acto procesal atacado. Es
verdad que estos graves vicios no
sólo es el fraude, pero en autos, el
actor sólo invocó ese vicio y abrirse a
otras razones, sin haber sido tratadas
en la primera instancia, vulneran el
sistema recursivo y la garantía de la
defensa en juicio, desde que los
demandados no han podido
defenderse de tales causales. Por otro
lado, la acción no es una vía
alternativa para salvar las
negligencias procesales de quien
luego impugna el acto; en el caso, si
bien es cierto que existe un error en la
base regulatoria, el actor consintió
más de un acto procesal del cual
derivó la regulación de la que hoy se
queja, las razones dadas para ese
consentimiento - cambio de domicilio
de su letrado - no pueden justificarse,
máxime porque el actor es un
abogado.
Expte. n° 95.041 "Andrés, Joé en j°
30.968/73.578 A.J. c/ R. de y.I.B. y
otros p/ Acción de nulidad medida
143
cautelar s/ Inc. Cas."
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-RomanoPérez HualdeL.S.406-145
A C C I O N
D E
INCONSTITUCIONALIDAD.
Interés jurídico
L a
a c c i ó n
d e
inconstitucionalidad no puede tener
por objeto una declaración abstracta y
no puede fundarse en un interés
meramente hipotético o eventual,
exigiéndose que el accionante sea
titular de un interés legítimo,
económico o moral, jurídicamente
protegido. Es decir que, ese interés
debe subsistir durante todo el
desarrollo del pleito pues es un
requisito da la acción y debe ser
comprobado aún de oficio por el
tribunal, pues se trata de un recaudo
sin el cual la Corte carece de
jurisdicción.
Expediente n° 90.933 "Aquapark S.A.
c/Pcia. de Mendoza s/Acción de
Inconstitucionalidad.".
Sala Segunda
Salvini-Llorente-Böhm
L.S. 408 - 86
144
A C C I O N
D E
INCONSTITUCIONALIDAD.Interés jurídico .Municipalidades.
Actividad comercial. Normas.
Competencia.
El interés del accionante
aludido por el art. 223 Código
Procesal Civil no es sino el interés
legítimo, económico o moral,
jurídicamente protegido que establece
el art. 41 Código Procesal Civil. Por
ello, el particular no puede alegar la
inconstitucionalidad de la norma
legal, por el solo interés del orden
constitucional, sino en la medida en
que la norma afecta su derecho o
interés legítimo. La norma en
cuestión no impone la necesidad de
una lesión actual ni el interés en
reparar un perjuicio, sino que permite
ejercer la acción
de
inconstitucionalidad, aún sin lesión
actual, cuando existe interés en evitar
una lesión.
La normativa relacionada
con los puntos que regulan
directamente la moralidad y
salubridad de los locales donde
funcionan los denominados servicios
de Internet y Juegos en red y la
regulación de la distancia que se
considera conveniente que guarden
estos locales respecto de otros
también públicos destinados al culto,
a la educación, a la salud y a los
sepelios, constituye una facultad
indudablemente municipal. No se
avizora como irrazonable que, en
salvaguarda de la seguridad pública,
integridad y moralidad de los
habitantes del Municipio se hayan
dispuesto exigencias que regulen los
requisitos para permitir la habilitación
de negocios del rubro Internet y
Juegos en red, cuando lo que se
persigue es la satisfacción del interés
general de la comunidad
Expte. N° 87.807 "Rubio, Guillermo
José c/ Municipalidad de San Rafael
s/ Acc. Decl. Inc. "
Mendoza, 3 de agosto de 2009
Sala Primera
Pérez Hualde - Kemelmajer de
Carlucci-Romano
L.S.403-042
ACCION DE SIMULACION.
Abogados . Honorarios. Base
regulatoria.
En el litigio por simulación,
los honorarios de los abogados deben
ser regulados sobre la base del valor
del bien o bienes implicados en el
acto simulado, conforme lo dispone el
art. 9, inciso d) de la ley arancelaria
local nº 3.641.
Expte. n° 96.487 "Cichinelli Rosa
Gloria y ots. en j° 188.900/40.368
Catania Sergio José Felipe c/
Rodriguez Margarita y ots. p/
Simulación s/ Inc. Cas."
Sala Primera
Nanclares-Kemelmajer de CarlucciRomano
L.S..408-205
ACTOS PROCESALES .
Nulidades . Nulidad relativa .
Convalidación. Finalidad. Defensa
en juicio. Convalidación tácita .
Requisitos
En principio, en materia
procesal toda nulidad es relativa,
entendiéndose por ello que toda
nulidad procesal es convalidable
Decimos en principio, puesto que
existe un sector de la doctrina que
entiende que en el caso de las
nulidades producidas por vicios
s u s t an ci al es ( d o l o , f r a u d e ,
simulación, etc...) para
su
declaración se prescinde del requisito
de la convalidación.
La finalidad de la nulidad
procesal es asegurar la garantía
constitucional de la defensa en juicio,
es decir que tiene como misión
esencial enmendar
perjuicios
efectivos que surjan de la desviación
de las reglas del proceso y que
pudieran generar indefensión.
Los actos viciados o
supuestamente viciados se consolidan
si no se los ataca en tiempo hábil,
145
precluyéndose con ello el derecho a
solicitar la invalidez del
procedimiento, o sea que toda
nulidad se convalida
por el
consentimiento. Es decir, la
convalidación tácita surge de la falta
de impugnación del acto por los
medios idóneos y en tiempo hábil;
siendo el silencio del afectado lo que
hace presumir su conformidad con el
trámite.
Expediente n° 94.895 "Peralta
Patricia I. en j° 12.939 "Peralta
Patricia I. c/Fundación Promendoza
y ots. p/Desp." s/Inc.-Cas.".
Sala Segunda
L.S.408 - 11
ASOCIACIONES CIVILES. Poder
disciplinario.Revisión
judicial.Límites Sanción excesiva o
desproporcionada.
Las Asociaciones Civiles
gozan de poder disciplinario sobre sus
socios y ese poder debe ejercerse con
resguardo del derecho de defensa.
Como regla, queda al margen de la
revisión judicial todo lo relativo a los
criterios que, dentro del marco de
legalidad, puedan haber inspirado la
decisión de aplicar la sanción. La
sanción sólo resulta revisable por la
146
jurisdicción, en virtud del principio
de legalidad, cuando el derecho de
defensa ha sido violado, o cuando la
sanción incurra en actos
manifiestamente abusivos o cristalice
una notoria injusticia, o no se
encuentre prevista, ni expresa ni
implícitamente en el estatuto. La
sanción de expulsión por "grave
inconducta societaria", no es
revisable frente a hechos manifiesta y
notoriamente groseros. Estos puntos
de partida son el "ABC" de la
cuestión y tienden al equilibrio entre
la dinámica interna de la Asociación
y los derechos fundamentales del
individuo.
La pena de exclusión de una
Asociación, por su gravedad, debe
estar fundada en un acto de incidencia
significativa en el plano institucional,
en la entidad como tal, de especial
gravitación en la finalidad social y la
conducción del ente; debe tratarse de
hechos que, en función de la
gravedad que revisten, hacen que el
destinatario no pueda volver a ser par
de quienes lo han juzgado en virtud
de haberse afectado e inferido agravio
a la institución de la cual es miembro.
Se configura un caso excepcional,
que autoriza la revisión judicial de la
sanción, en el caso la exclusión de un
socio, cuando resulta excesiva y
desproporcionada a la conducta
atribuida, a la luz del sistema
constitucional argentino y lesiona
gravemente el carácter razonable
exigible a los actos emanados de una
institución asociativa. la Comisión no
puede expulsar a quien la acusa de
conductas antijurídicas, porque se
constituye en juez y parte con claro
conflicto de intereses con el socio a
quien expulsa Convirtiéndose en
venganza y comprometiendo la vida
normal de la institución, la sanción
luce como drástica o draconiana por
la pérdida de la calidad de socio.
Expte. n° 93.893 "Ruiz Soppe, Raúl
A. en j. 39.461/82.650 Ruiz Soppe
Raúl A. c/ Centro de Retirados de la
Policía de Mza. p/ Ordinario por
Inc."
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-RomanoPérez Hualde
L.S.407-076
CADUCIDAD DE INSTANCIA .
Actos útiles. Pedido nueva
audiencia . Suspensión. Carácter
excepcional . Fuerza mayor.
Los actos procesales para ser
interruptivos deben ser idóneos y
fundados para el fin perseguido,
admisibles; para adquirir la calidad
interruptiva deben tener además una
idoneidad específica como es la de
servir para que el proceso o instancia
avance hacia su destino final que es la
sentencia.
No revisten el carácter de acto
interruptivo, los sucesivos pedidos de
nueva fecha para audiencia frente al
fracaso de la primera, en tanto ellos
sólo implican meros intentos fallidos
de realizar el mismo acto procesal.
Para que sean interruptivos, es
menester que hayan sido notificados
y la audiencia se haya realizado,
porque de lo contrario el proceso
continúa en el mismo estado en que
se encontraba al momento de fijarse
la primera audiencia, para tener el
carácter interruptivo es necesario que
se haya realizado.
La suspensión del curso de la
caducidad de instancia, sólo es
admisible en forma excepcional, art. 79 inc. II C.P.C.- en tanto la
paralización de los trámites del juicio,
no mediando acuerdo de partes o
regla general que la imponga, es
inconciliable con el fundamento y
objeto de la perención, por lo que
solamente se justifica cuando hay
verdadera
imposibilidad
de
proseguir el trámite; circunstancia
que no se condice con los sucesivos
fracasos de audiencias, alegando una
causal de fuerza mayor, toda vez que
la testimonial requerida, no era la
única prueba faltante de producción
en la causa.
Expte. n° 95.287 "Pilar S.R.L. en j°
80.010, "Pilar S.R.L. c/ Repsol YPF
147
S.A. p/ D. y P. s/ Inc. Cas."
Sala Primera
Romano- Kemelmajer de CarlucciPérez Hualde
L.S.407-129
Incidente de verificación. Ley
aplicable Acto útil. Tesis objetiva.
Suspensión del plazo. Huelga de
empleados judiciales
La caducidad de la instancia
en los incidentes de verificación de
crédito en un concurso preventivo se
opera a los tres meses por de
aplicación el art. 277 de la ley
24.522. La aplicación supletoria de
las disposiciones de la ley procesal
local, siempre y cuando no resulten
incompatibles con los principios
estructurales del proceso concursal
(art. 278 ley 24.522), tornan aplicable
la tesis objetiva en relación al
concepto de acto útil interruptivo del
curso de la caducidad, el que, además
de ser oportuno - es decir efectuado
en término - debe ser idóneo y
permitir el progreso del proceso hacia
el fin último que es la sentencia.
Los actos procesales para ser
interruptivos deben ser idóneos y
fundados para el fin perseguido,
admisibles; para adquirir la calidad
interruptiva deben tener además una
idoneidad específica como es la de
servir para que el proceso o instancia
148
avance hacia su destino final que es la
sentencia. En concreto entonces, el
acto cumplido para ser considerado
útil e interruptivo debe contener una
dinámica de progreso en el proceso,
debe dar un paso adelante en el
desarrollo, urgimiento, instancia o
impulso.
A los efectos de la caducidad
de instancia, no corresponde
considerar como fuerza mayor con
efectos suspensivos del plazo de
caducidad, la huelga del personal
judicial, si las partes litigantes
tuvieron a su alcance los medios
idóneos para que se dejara constancia
de las fechas en que se presentaban
sus escritos, siendo que en autos, la
recurrente no ha acreditado en modo
alguno haber intentado siquiera dejar
un escrito en el expediente y que éste
no haya sido recibido por el Tribunal
por encontrarse sus empleados en
paro de actividades.
Expte. n° 94.673 "A.F.I.P. - D.G.I. en
j: 31.135 AFIP en j° 63.130 La
Embotelladora del Norte S.A. p/
Conc. Prev. s/ Rec. Rev. s/ Cas."
Mendoza, 16 de febrero de 2010
Sala Primera
L.S.410-023
Notificación demanda.
Litisconsorcio pasivo necesario.
No tienen aptitud interruptiva
de la caducidad, los actos tendientes
a efectivizar la notificación del
traslado de la demanda. Tampoco
puede pensarse en la existencia de
una causal de fuerza mayor, desde
que no se verifica la existencia de una
imposibilidad absoluta de actuar por
parte de la accionante, sobre quien
recaía primordialmente la carga de
instar, para ello basta con notificar la
demanda a otro de los codemandados
que ya se había hecho parte en autos
para que el proceso avanzara y se
interrumpiera el curso de caducidad.
En autos se configuró la existencia de
un litisconsorcio pasivo necesario y
por tanto para que tal acto expandiera
sus efectos a todos, en virtud del
principio de la indivisibilidad de la
instancia, bastaba con la realización
de un acto útil respecto a alguno de
los codemandados.
Expte. N° 94.881 "Salinas Roberto en
j° 9.882/105.526 "Salinas Roberto c/
Liberti Hnos y ots. p/ Título
supletorio s/ Cas."
Sala Primera
Romano-Kemelmajer de CarlucciPérez Hualde
L.S.406-100
CLAUSULA
PENAL.
Desproporcionalidad manifiesta.
Reducción. Comerciantes. Cláusula
penal. Reducción. Costas.
Si existe una
notoria y
manifiesta desproporción en el monto
de una cláusula penal corresponde su
reducción. La carencia de efectivo
aprovechamiento por parte del
acreedor no puede obstar al reajuste
de la pena ya que la sola
desproporción hace surgir el
aprovechamiento y, en todo caso,
subsiste la inmoralidad y la ilicitud
del objeto de la cláusula excesiva. En
definitiva, aunque los jueces
argentinos insisten en que la facultad
morigeradoRa debe ser ejercida "en
forma prudente y con criterio
restrictivo", debe procederse a la
reducción de oficio, cuando el
exceso se muestra notorio o evidente;
con diversos argumentos, tales como:
a) imperio de la justicia conmutativa
y las exigencias que fluyen de los
principios ético-jurídicos que surgen
de las normas de buena fe, moral y
buenas costumbres; b) razones de
equidad, esenciales a la función
judicial; c) la idea de que la cláusula
penal configura una sanción
razonable p ara castigar el
incumplimiento y no una fuente
indebida de lucro.
Frente a la manifiesta
desproporcionalidad de la cláusula
penal, el hecho de que ambos
contratantes sean comerciantes y que
de ello se infiera que no hubo
aprovechamiento por parte del
149
acreedor, no es un obstáculo para la
reducción de la cláusula excesiva
Reduciéndose la cláusula
penal, no corresponde imponer las
costas a la actora por la parte que no
prospera el reclamo por el
devengamiento de la cláusula penal
pactada, dado que la disminución de
los montos de condena depende del
ejercicio de facultades judiciales de
naturaleza discrecional.
Expte. n° 94.915 "Fundación San
Pío X en j° 113.648/31.095
Fundación San Pío X c/ Cencosud
S.A. p/ Cumplimiento Contrato s/ Inc.
Cas."
Mendoza, 30 de setiembre de 2009.
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci- RomanoPérez Hualde.
L.S..405-098
CONTRATO DE CONCESION .
Modificaciones en el servicio
Las modificaciones
y
circunstancias acaecidas a lo largo de
la concesión -reorganización y
funcionamiento del servicio
atendiendo a las necesidades que
surgen en el transcurso de la
concesión y adaptación del servicio a
las nuevas necesidades del públicono pueden considerarse
incumplimientos por parte del ente
150
público concedente más aún si no se
ha probado que se ha comprometido
la rentabilidad del contrato.
Expediente n° 78.941 "Tránsito
Mendocino S.A. c/Municipalidad de
Mendoza s/A.P.A.".
Sala Segunda
L.S..404 - 172
CONTRATO DE TRABAJO.
Buena fe
contractual .
Empleadora. Error. Retractación.
Resulta abusiva y violatoria
del deber de buena fe la conducta
seguida por la trabajadora que, no
obstante el reconocimiento y
retractación del error en que incurrió
la empleadora, consistente
en
notificar la desvinculación por
concesión del beneficio jubilatorio,
intenta mantener la relación hasta
que se conceda efectivamente el
beneficio, rescinde el vinculo,
reclamando judicialmente las
indemnizaciones.
Expediente n° 93.901 "Beckford
Alfredo A. y ots. en j° 15.430
"Raymondo Graciela c/Zapata Goma
Soc. Hecho p/Desp." s/Inc."
Sala Segunda
L.S.403-160.
Despido incausado. Indemnización
agravada .
La ley 25561 establece en su
artículo 16 una norma excepcional y
transitoria, de contenido protectorio,
cuyo objetivo es evitar despidos y
sancionar la decisión rupturista del
empleador. Por ello, no pretende
mejorar las indemnizaciones sino
fijar temporariamente los puestos de
trabajo, imponiendo al empleador una
regla de conducta: refuerza la
estabilidad y castiga el acto antisocial
de despedir en ese periodo. No
prohíbe ni nulifica los despidos
incausados sino que les impone
temporalmente causalidad,
sancionando su inobservancia con el
doble de las indemnizaciones debidas
como consecuencia de la decisión
rescisoria.
Expediente n° 94.865 "Zárate Jorge
Ariel en j° 32.984 "Zárate Jorge
c /Libertad S.A. p/De spido"
s/Inc.-Cas.
Sala Segunda
L.S. 407 - 111
151
Indemnización agravada. Ley de
emergencia . Régimen legal
Obligaciones del empleador.Deber
de ocupación. Situación laboral
El artículo 4° de la ley
Nacional n° 25.972 establece que es
el Instituto de Estadísticas y Censo
(INDEC) el organismo nacional que
deberá
elaborar el índice de
desempleo y que el porcentaje de la
tasa de desocupación límite es el
10%. Es decir, que encontrándose en
vigencia al momento del distracto, la
prórroga de los artículos 1° y 4° de la
ley 25.972, la misma debe
interpretarse entendiendo que aún
cuando el contrato de trabajo se
celebró en la Provincia de Mendoza,
corresponde acudir al índice
elaborado por el organismo
"Nacional" y no al índice elaborado
por la Dirección de Estadísticas y
Censos de la Provincia de Mendoza,
al fin indemnizatorio previsto en la
ley 25.972.
El deber de ocupación
efectiva, se encuentra expresamente
previsto en el artículo 78 de la Ley de
Contrato de Trabajo y se trata de un
verdadero deber de garantía que pesa
sobre el empleador, salvo que el
incumplimiento se deba a razones
fundadas que signifiquen un
verdadero impedimento para cumplir.
El trabajador tiene un
derecho-deber de trabajar, ya que el
contrato de trabajo tiene como
principal objeto la actividad
productiva y creadora del hombre en
sí - art. 4 de la Ley de Contrato de
Trabajo. Ello implica, por parte del
empleador, guardar el respeto y la
consideración acorde al sujeto que
tiene frente a él, por el solo hecho de
ser persona y por tanto digno de dicho
respeto y consideración. Es decir, que
si se dispone no seguir empleando al
trabajador, o existe duda de la
situación de continuidad lo mínimo
que debe hacer es "aclarar la situación
laboral", máxime cuando el mismo
trabajador
emplaza de manera
fehaciente en tal sentido.
Expediente N° 93.851 "Funes Sergio
Daniel en j° 17.334 "Funes S.D.
c/Pensalfine Antonio M. y ots.
p/Despido"s/Cas.".
Sala Segunda
Llorente-Salvini- Böhm
L.S.404 -213
Expediente n° 94.613 "Smiraglia
Ariel en j° 37.518 "Pereyra Vanesa
152
c / S m i ra g l i a A riel p/D esp."
s/Inc.-Cas.".
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Bóhm
L.S.409 - 157
Transferencia del establecimiento.
R e sp o n s a b i l i d a d solid aria.
Obligaciones comprendidas
El adquirente de un
establecimiento en las condiciones
del art. 228 de la Ley de Contrato de
Trabajo es responsable por las
obligaciones del transmitente
derivadas de relaciones laborales,
aún de las extinguidas con
anterioridad a la transmisión. Es
decir, que debe tenderse a tutelar al
acreedor ante el "cambio de deudor",
debe ser más intensa cuando se trata
de un trabajador, pues de esa manera
se le
multiplican los sujetos
deudores, protegiéndose con esa
"intensidad" el cobro de obligaciones
de carácter alimentario.
Expediente n° 93.717 "Montero
Eduardo y ots. en j° 17.546 "Ojeda
Claudia c/Irti y ots. p/Ord." s/Cas.".
Sala Segunda
L.S.403 - 168
CUOTA SINDICAL . Retención .
Trabajadores no afiliados
Resulta inconstitucional el
artículo 4 del Convenio Colectivo de
Trabajo n° 62/89, en cuanto dispone
que: "los empleadores deberán
retener de las remuneraciones de los
trabajadores no afiliados todos los
meses, incluidos aguinaldos, una
suma equivalente al 2% en concepto
de aporte con fines sindicales
consistente en una contribución
solidaria, a los efectos que éste pueda
cumplimentar con sus objetivos y
fines...La contribución solidaria que
aquí establece continuará vigente
hasta que se efectúe un nuevo acuerdo
salarial, debiendo en tal caso
ratificarse expresamente su
vigencia...". Las causas de la
inconstitucionalidad son: 1) el
Convenio Colectivo de Trabajo no
cumple en determinar la temporalidad
de su aplicación y el límite temporal
es determinado, pero "incierto", lo
que resulta atentatorio de los artículos
14, 14 bis, 16 y 17 de la Constitución
Nacional que consagran el derecho a
asociarse - y en la realidad, queda
comprobado que ha ido
prolongándose indefinidamente la
retención a los trabajadores no
afiliados y 2) el monto de la retención
es igual al que pagan los afiliados,
por
lo que resulta irrazonable,
debiendo ser proporcionalmente
inferior al establecido para las cuotas
sindicales que pagan los asociados.
Expediente n° 94.327 "Sindicato del
Personal de Micros y Omnibus en j°
39.060 "Gorosito Angel y ots.
c/Sindicato del Personal de Micros y
Omnibus p/Amparo."s/Inc.-Cas.".
Sala Segunda
L.S.404 - 205
DECLARACION TESTIMONIAL.
Declaración de la víctima.Orden en
que deben declarar.
El hecho que la víctima haya
depuesto en último lugar, después
que declararan otros testigos, en
contra de lo normado por el artículo
396 Código Procesal Penal, no reviste
relevancia alguna en el contexto
fáctico, si no hubo oposición de la
defensa, debiendo tenerse en cuenta
que el orden que fija el artículo
prementado no ha sido impuesto
bajo pena de nulidad.
Expediente N° 96.589 "Fiscal
c/Calderón Villalba, Diego Eduardo
p/Robo agravado por el uso de arma
153
en concurso ideal con robo agravado
en poblado y en banda."
s/Casación.".
Sala Segunda
Salvini-Böhm-Llorente
L.S. 407 - 18
DELITOS CONTRA LA
INTEGRIDAD SEXUAL . Victima
V i o la ci ó n .
Ac c e s o
carnal.Consumación del delito.
Penetración. Criterio jurídico.
Este Tribunal tiene dicho que,
en cuanto a la estructura del relato
vinculado a la relación autor-víctima
de abusos sexuales, cuando el
victimario pertenece al mismo grupo
familiar, se acentúa en las víctimas el
estado de vulnerabilidad ante los
actos abusivos, sobre todo cuando son
menores, por la asimetría de edad,
fuerzas, poder y rol que cumplen
ambos dentro del núcleo familiar. La
víctima no es un testigo que observa
el delito sino que es, precisamente, la
persona que lo ha sufrido en su
cuerpo, en sus emociones, en su
economía, en las relaciones sociales.
Por ello, indican que al momento de
valorar los relatos de las víctimas de
abusos sexuales, debe tenerse
presente que "para la víctima el relato
de su victimización comprende: a) la
conciencia del riesgo de muerte; b) la
incomprensión de la
violencia
154
sufrida; c) el esfuerzo psíquico de
romper el silencio; d) la crisis
emocional-afectiva de verbalizar la
situación traumática; e) la
persistencia de la angustia, miedo y
depresión; f) sentimientos de pérdida
personal, de humillación social, de
humillación a su dignidad personal;
g) el relato es el intento de una
reconstrucción post-delictiva de la
vida de la víctima..
El coito vestibular supone la
penetración del miembro viril del
agente en el vestíbulo vulvar de la
víctima. Dicho coito constituye el
acceso carnal a que se refiere el
artículo 119 del Código Penal. No es
menester que el acto alcance su
perfección fisiológica por la completa
penetración vaginal ni por la
eyaculación seminal (LS 93-30;
106-37). En otras palabras: si la
penetración se produce en el plano
vestibular del órgano sexual del
sujeto pasivo, el hecho encuadra en el
delito de abuso sexual con acceso
carnal previsto en el artículo 119
C.P., en razón que no es requisito que
el himen pierda su contextura
orgánica y por tanto la víctima "no
sea virgen", (LS 291-7), porque se
tiene acceso carnal cuando se penetra,
porque el criterio que gobierna a la
materia no es el fisiológico y
puramente biológico, sino el jurídico,
que no exige una penetración
completa, con desfloración, o con
eyaculación u orgasmo paralelo o
individual, (LS 214-441).
c/V.L.N.S.
p/Abuso sexual"
s/Casación.".
Mendoza 19 de noviembre de 2009
Sala Segunda
Böhm . Salvini- Llorente
LS 407 - 183
DERECHO ADMINISTRATIVO.
Acciones. Prescripción.
Interrupción
El reclamo administrativo
interrumpe el plazo
de la
prescripción mientras dura todo el
trámite previo necesario para dejar
habilitada la vía jurisdiccional..
Expediente n° 90.881 "González
David Omar c/Gobierno de la
Provincia de Mendoza s/A.P.A.".Mendoza, 30 de diciembre de 2009
Sala Segunda
L.S.409 -104
DERECHO LABORAL. Convenio
transaccional . Patrocinio letrado .
Ausencia. Instrumento
púb l i co .Lesión su bjetiva .
Improcedencia.
El instituto de la lesión
subjetiva - art. 954 del Código Civil-
no es aplicable a un convenio laboral,
aún cuando no esté homologado y el
trabajador haya concurrido sin
patrocinio letrado, ya que
fue
suscripto por ante el secretario del
tribunal, lo que le da carácter de
instrumento público y no ha existido
ligereza, necesidad o error en el
actuar del actor, no dándose los
presupuestos del artículo 954 del
Código Civil.
Expediente n° 94.663 "Sgro Juan M.
en j° 18.471 "Sgro Juan Marcelino
c/Universidad Católica Argentina
p/Despido." s/Inc.-Cas.".
Sala Segunda
L.S.408 - 42
DESALOJO. Abandono del
inmueble Acta del oficial de
justicia. Falta de notificación.
La falta de notificación del
acta realizada por el oficial de
justicia no es causal suficiente para
declarar la nulidad de la sentencia de
desalojo fundada en el abandono de
la vivienda - en el caso, vivienda
concedida como accesorio del
contrato de trabajo -, desde que la
medida reúne las exigencias
procesales contenidas en el art. 399
ter del CPC, de aplicación al caso en
155
virtud del artículo 108 del CPL.
Expediente n° 94.813 "Altamirano
Pedro Pablo en j° 20.813
"Garavaglia Javier c/Pedro Pablo
Altamirano p/Desalojo" s/Inc.".
Sala Segunda
L.S. 406 - 93.
EJECUCION HIPOTECARIA.
Vivienda única . Emergencia
económica .
La ley provincial 7.684, tiene
por finalidad expandir el ámbito de
aplicación de la misma, a toda
ejecución en la que el inmueble a
subastar sea la vivienda única y
familiar del deudor, sin distinguir
según la fecha de concertación de la
hipoteca; trata por igual a las
obligaciones contraídas antes, durante
y después de la emergencia
económica. Le basta, para la
aplicación del procedimiento de
liquidación previsto que el inmueble
a subastar sea la vivienda única y
familiar del deudor.
La ley 7684, que establece un
procedimiento especial para liquidar
las deudas garantizadas con derecho
real de hipoteca sobre la vivienda
única y familiar del deudor, permite
la revisión de los intereses pactados
156
en la escritura hipotecaria en un
estadio posterior a la sentencia,
cuando resulten excesivos.
Expte. n° 96.293 "Guevara Oscar
Darío B. en j° 114.382/41.104
Guevara Oscar Darío B. c/
Rodriguez Agueda María p/ Ejec.
Hipotecaria s/ Inc. Cas."
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-RomanoNanclares
L.S.408-230
E M PL E A D O S PU B L I C O S .
Auxiliar de bloque legislativo.
Estabilidad . Inexistencia
El cargo de auxiliar de bloque
es típicamente un cargo de confianza
que no tiene estabilidad, pues está
excluido del ámbito del Estatuto del
Empleado Público.
Expediente N° 93.291 "González
Rubén c/Gobierno de la Provincia de
Mendoza s/A.P.A.".
Sala Segunda
L.S.403 - 176
E M PL E A D O S
PU B L I C O S .
Docentes titu lares.Docentes
suplentes. Estabilidad. Diferencias
La ley 4934 - Estatuto
Docente - regula el derecho a la
estabilidad para los cargos ocupados
por titulares y respecto de la situación
del suplente prevé que cesará
automáticamente al finalizar las
tareas correspondientes a cada curso
escolar, o al hacerse cargo de sus
funciones el titular. En el mismo
sentido
refiere el Decreto
Reglamentario n° 313/85 en su art.
41, normativa vigente que determina
claramente la carencia de estabilidad
de los docentes suplentes. El mero
transcurso del tiempo en el empleo de
docente, no da derecho a la
estabilidad al personal con
designación temporal.
La suplencia de un cargo
docente concluye por: a)
la
finalización de las tareas de cada
curso escolar; b) el regreso del
docente titular y c) el informe del
Director o Inspector correspondiente.
El mero informe del Director es
suficiente para disponer el cese de la
suplencia.
Expediente N° 90.207 "Castilla
María del Carmen c/D.G.E.
s/A.P.A..".
Sala Segunda
L.S.404 - 125
EMPLEADO PÚBL ICO.Ius
variandi Requisitos de su ejercicio.
Acción procesal administrativa.
Requisitos.
El ejercicio del ius variandi
por parte de la Administración
Pública respecto de sus empleados,
supone una potestad que tiene por
objeto modificar o cambiar ciertos
aspectos de la relación de trabajo,
dejando incólume lo esencial o lo
sustancial, más ello no faculta para
resolver arbitrariamente ni con ánimo
persecutorio. En otras palabras, el
Estado empleador es libre para variar
la función asignada al dependiente,
cuidando siempre de respetar su
integridad y de no convertir tal
facultad en un accionar persecutorio.
En consecuencia, para tener por
configurada la ilegitimidad del
ejercicio de ese poder, debe probarse
la intencionalidad desviada del ente
emisor del acto y el perjuicio que la
decisión le ocasiona al agente.
El presupuesto determinante
de la acción procesal administrativa
es la existencia de una decisión
administrativa, disposición
administrativa o declaración de
voluntad administrativa que ataque,
lesione, agravie, vulnere o dañe
derechos subjetivos o intereses
legítimos de los administrados.
157
Expte. n° 92.249 "Sosa, Rosa
Margarita c/ Gobierno de la
Provincia de Mendoza s/ A.P.A."
Sala Primera
Romano-Kemelmajer-Llorente.
L.S.410-056
E M P L E A D O S PU B L I C O S .
Personal temporario . Garantia de
estabilidad. Régimen legal
El vencimiento de los tres
años previstos por el Decreto 560/73
no produce automáticamente, la
mutación de personal temporario a la
planta permanente siendo necesario el
dictado de un acto administrativo que
expresamente lo disponga. Si el
agente se sometió voluntariamente y
sin reservas expresas a un régimen
permanente de inestabilidad contrato temporario - no puede
reclamar los derechos de la
estabilidad en el empleo sin violentar
el principio que le impide venir
contra sus propios actos.
Expediente n° 92.049 "Arlotta, M.
Alicia c/Instituto Provincial de
Juegos y Casinos de Mendoza
s/Acción Procesal Administrativa.
Sala Segunda
158
L.S. 407 -142
EMPLEADOS
PUBLICOS .
Sanciones administrativas. Control
judicial .
Límites
.
Proporcionalidad. Pautas .
Régimen disciplinario.Garantias
constitucionales . Derecho de
defensa. Abogados. Registro de
abogados patrocinantes ad hoc
para el fuero de familia .
Gratuidad del servicio. Deber de
lealtad y probidad.Incumplimiento
Exclusión del registro.
Los jueces, en principio, no
pueden, sin correr el riesgo de
interferir inconstitucionalmente,
controlar cualquier sanción
disciplinaria impuesta a los agentes
estatales y la magnitud de las
sanciones disciplinarias está, en
principio, reservada al razonable
criterio de la autoridad
administrativa, salvo ilegitimidad o
arbitrariedad manifiesta, por lo que
cabe apartarse de las sanciones
i m p u e st as por un tribunal
administrativo si del examen de los
hechos surge que las mismas no
guardan proporción con la falta
imputada.
La proporcionalidad o
graduación de la sanción disciplinaria
debe realizarse mediante criterios de
proporcionalidad valorados en
relación con el caso concreto,
resultando razonable que la sanción
se gradúe, entre otras pautas, en
función de: a) la perturbación del
servicio; b) la reiteración de los
hechos; c) la jerarquía alcanzada y el
posible abuso de autoridad en el
ejercicio del cargo.
Las garantías constitucionales
del debido proceso y de la defensa en
juicio son de inexcusable observancia
en todo tipo de actuaciones inclusive
en los procedimientos administrativos
de naturaleza disciplinaria y las
mismas demandan la posibilidad de
que el requerido haya
tenido
conocimiento de la acusación en su
contra, de ser oído y de que se le dé
ocasión de hacer valer sus medios de
defensa. Y este tribunal ha dicho que
el principio contenido en el art. 150
Código Procesal Civil, en punto a
cómo y cuándo se afecta el derecho
de defensa, por su generalidad se
aplica al derecho disciplinario, y
aclarando el concepto, para que la
defensa se lesione se debe impedir el
derecho de ser oído, de ofrecer
pruebas pertinentes y el de interponer
los recursos procedentes.
El Registro de Abogados
Patrocinantes Ad Hoc, se organiza a
fin de asegurar un efectivo acceso a la
Justicia de Familia y en resguardo de
los intereses individuales y sociales
comprometidos en la institución
familiar. Dentro de este espíritu se
dictan las Acordadas 15.728 y sus
complementarias 15.781 y 15.782 a
fin de proporcionar a la persona,
carente de recursos y ávido de
respuestas, la posibilidad de contar
con abogados patrocinantes que les
brinden asesoramiento. Ello así, surge
que: 1) la retribución que perciben
por los servicios de asistencia
profesional está a cargo del Estado
Provincial, 2) la inscripción y
admisión en el Registro importará la
renuncia al arancel profesional de la
Ley 3.641 respecto de su patrocinado
en las causas ante los Tribunales de
Familia. Asimismo, se establecen una
serie de obligaciones y
responsabilidades a las que se debe
ajustar la labor profesional, dentro de
éstas lo dispuesto por el art. 22 del
Código Procesal Civil en cuanto a
los deberes de lealtad y probidad
El aprovechamiento personal
que la actora -abogada- efectúa de la
situación de privilegio en que fue
colocada por el Registro de Abogados
Patrocinantes Ad Hoc para el fuero de
Familia, no puede ser protegido por el
sistema sin desvirtuarlo en lo
esencial. De ningún modo es
razonable sostener que el sistema de
atención profesional a carenciados
pueda servir de oportunidad personal
para los participantes sujetando a su
exclusivo criterio las posibilidades
económicas de quien allí concurre,
porque le ha sido derivado por la
autoridad, para desviar el cauce hacia
una atención en su propio beneficio.
En consecuencia, resulta procedente
159
la sanción impuesta de exclusión del
sistema porque obedece a los deberes
y responsabilidades asumidas por la
actora como patrocinante ad hoc en la
Justicia de Familia, a los fines de la
Ley 6.354, a la naturaleza de sus
funciones y a las consecuencias que
se derivaron de su falta
Expte. N° 79.607 "Stefanelli Susana
Claudia c/ Provincia de Mendoza (P.
Judicial) s/ A.P.A.."
Sala Primera
Pérez Hualde - Kemelmajer de
Carlucci - Salvini
L.S.406-233
EMPLEADO
PUBLICO.
Sanciones disciplinarias
(administrativo) . Control judicial
Los jueces en principio, no
pueden controlar cualquier sanción
disciplinaria impuesta a los agentes
estatales ya que la magnitud de las
sanciones disciplinarias está
reservada al razonable criterio de la
autoridad administrativa, salvo
ilegitimidad o arbitrariedad
manifiesta.
Expediente n° 92.341 "Ferreira Mario
Silvano c/Municipalidad de Lavalle."
s/A.P.A.".
Sala Segunda
L.S.408 - 118
160
EMPRESA CONCESIONARIA
DE OBRA PUBLICA.
Subcontratación (laboral) .
Empresa constructora .
Trabajador. Convenios colectivos
de trabajo. Aplicación.
p/A.o.A." s/Inc.-Cas.".
Sala Segunda
L.S.409 - 116
La subcontratación de las
tareas de mantenimiento de la Ruta
Nacional 7, delegadas por la empresa
concesionaria, en empresas de la
industria de la construcción para
cumplir la tareas propia de la
actividad de la concesionaria
atrapadas en el Convenio Colectivo
de Trabajo n° 297/97, no justifica el
encuadre co nven ci onal que
corresponde a las empresas
subcontratistas Convenio Colectivo
de Trabajo N 76/75, cuando las
mismas se encuentra expresamente
reguladas en aquél. De lo contrario
esas subcontratistas terminan
actuando en la práctica como
verdaderas proveedoras de mano de
obra en abierta violación del
convenio que protege la actividad
efectivamente
cumplida por el
trabajador y desvirtuando la actividad
sindical realizada en pos de la
progresividad de derechos y
beneficios de los trabajadores del
sector.
E M P R E S A S
D E
TELECOMUNICACIONES.
Impuestos .Exención
Las empresas privadas de
telecomunicaciones, a diferencia de la
estatal, pueden prevalerse de la
exención prevista en el art. 39 de la
Ley de telecomunicaciones n° 19.798
y, conforme a ello, no está obligada a
pagar por el uso del suelo y del
espacio aéreo, siendo la referida
exención aplicable también a las
empresas de radiodifusión
Expediente n° 94.743 "Caminos del
Oeste en j° 18.487 "Gómez César
c/Rava S.A. de Construcciones y ots.
Expediente N° 87.057, : "Supercanal
S.A.c/Municipalidad de Godoy Cruz
s/Acción de Inconstitucionalidad".Mendoza, 23 de junio de 2009
Sala Segunda
L.S.401 - 240
HOMICIDIO AGRA VADO.
Homicidio criminis causa .
Aberratio ictus.
Es aplicable al caso concreto
el artículo 80 inciso 7 del Código
Penal, toda vez, que la conexidad
subjetiva entre la conducta homicida
y el robo agravado se encuentra
probada; esto es así, desde que en los
planes del encartado, además del
robo, estaba la posibilidad de matar,
toda vez que ingresó al lugar con un
arma de fuego, cargada, y en la
emergencia tuvo la disposición a
emplear el arma. No modifica la
calificación del hecho la circunstancia
que la víctima mortal haya sido una
persona distinta de la elegida
(aberratio ictus)
Expediente n° 95.883 "Fiscal
c/Arenas Gerardo Sebastián
p/Homicidio criminis causa."
s/Casación.".
Sala Segunda
LS404 - 99
HONORARIOS.Carácter
alimentario Interés.Tasa aplicable
Este Tribunal, tiene sentado
en el Plenario Aguirre, la inaplicación
de la Ley 7.198 en materia de
honorarios dado el carácter
alimentario del crédito. En
consecuencia, tratándose de un
crédito por honorarios y, como tal de
naturaleza alimentaria, resulta de
aplicación la tasa activa de interés.
161
Expte. n° 95.133 "Martinez Oscar
Moisés y ot. en j° 10.957/116.391
Longo Sonia y ots. c/ Martínez Oscar
Moisés y ots. p/ Ejec. Hon. s/ Inc.
Cas."
Sala Primera
Pérez Hualde-Kemelmajer de
Carlucci-Bóhm
L.S.407-220
INSTRUMENTO PÚBLICO.
Funcionario policial. Recepción de
denuncia. Sentencia.Principio de
razón suficiente.
Los instrumentos públicos dan
plena fe de la existencia material de
los hechos que el oficial público
anuncie como cumplidos por él, o que
han pasado en su presencia. El
funcionario policial que suscribió la
recepción de la denuncia, hace plena
fe de la recepción pero no del hecho
denunciado, el cual es absolutamente
ajeno a la constatación del receptor de
la noticia.
En virtud del principio de
razón suficiente, el razonamiento del
juez debe estar constituído por
inferencias razonables deducidas de
las pruebas y de la sucesión de
conclusiones que en base a ellas se
van determinando, toda vez que la
motivación en derecho a su vez, parte
de las conclusiones fácticas
162
establecidas. Se cumple con aquél
principio cuando la motivación es
"concordante" (es decir, cuando a
cada conclusión afirmada o negada
corresponde un elemento de
convicción del cual puede inferirse
aquél); "suficiente" (cuando está
constituida por elementos aptos para
producir razonablemente el
convencimiento sobre el hecho, por
su entidad y calidad) y "verdadera" (o
sea, auténtica, no falsa).
c/Rodriguez, Luis Alberto por
Amenazas coactivas por uso de arma
de fuego en concurso con tentativa
ileg. Arma de fuego uso civil."
s/Casación.".
Sala Segunda
LS 407 - 159
JUBILACIÓN ORDINARIA.
Indemnización por incapacidad .
La jubilación sustituye las
remuneraciones percibidas en
actividad, la
indemnización
compensa un estado de inferioridad o
minusvalía. El régimen previsional
público otorga distintas prestaciones
- básica
universal, retiro por
invalidez, etc.- conforme los
requisitos que la misma establece y
con haberes diferenciados que
dependen del tiempo trabajado y los
consecuentes haberes aportados. Por
otro lado si el afiliado cumple con lo
determinado por el artículo 19 - no
obstante que se enc ue ntre
incapacitado - le otorga la prestación
básica universal.
La obtención del beneficio
jubilatorio ordinario, no obsta a la
procedencia de la indemnización
reglada por el art. 49 de la ley 5811.
Supeditar la indemnización a la
concesión de la jubilación por
invalidez, llevaría a la injusticia de
que su percepción estaría reservada
exclusivamente a aquellos que se
incapacitasen con suficiente
anticipación al cumplimiento de los
requisitos legales para jubilarse,
negándosele tal beneficio a los que
estén cerca de la prestación ordinaria
o con los requisitos ya cumplidos,
quienes no serían acreedores del
derecho reconocido por el art. 49 de
la ley 5811. Tan disvaliosa
interpretación no resulta de la letra de
la ley que concede el beneficio, por
lo que no puede convalidarse y
mientras el artículo no sea reformado
y más allá de cualquier interpretación
restrictiva no puede otorgársele tal
alcance, habida cuenta de la
distinción esencial existente en la
naturaleza jurídica de la prestación
vinculada al beneficio previsional
ordinario y
la atinente a la
indemnización por incapacidad
reclamada.
Expediente N° 92.009 "Pizarro
Carlos c/Municipalidad de Luján de
Cuyo" s/Acción Procesal
Administrativa.
Sala Segunda
L.S. 407 - 235
163
del Código Penal.
c/Villegas Gualpa Ariel Alan
p/Homicidio simple" s/Casación.".
Sala Segunda
L.S.404 - 61
LEGITIMA DEFENSA .Requisitos
La defensa es legítima si es
necesaria, y como causal de
justificación del hecho delictivo es un
concepto general que se define como
la reacción necesaria para evitar la
lesión ilegítima y no provocada de un
bien jurídico, actual o inminente
amenazado por la acción del agresor,
y son condiciones de su procedencia:
a) la agresión ilegítima; b) la
necesidad racional del medio
empleado para impedirla o repelerla;
c) la falta de provocación suficiente
por parte del que se defiende.
Por ello, cuando el imputado
se coloca voluntariamente en
situación de agredido y contribuye
con sus actitudes previas a la creación
de la situación beligerante que
provocó la reacción y ataque de la
víctima, no puede predicarse la
aplicación de la eximente por
legítima defensa ni del exceso en la
legítima defensa, por no cumplirse
con el recaudo del artículo 34 letra c)
MUNICIPALIDAD. Personal
municipal
transitorio. Pase a
planta permanente. Concejo
d e l i b e r a n t e
Facultades.Intendente.Procedimiento
Frente a la confirmación del
nombramiento de personal por parte
del Honorable Concejo Deliberante,
que entendió por vía de apelación, no
puede el Intendente discutir la
legitimidad o no del acto, y la
existencia o no de vicios
constitutivos, en el momento de ser
demandado judicialmente para su
cumplimiento. La demandada, debió
declarar lesivo el acto administrativo
de nombramiento en el ámbito del
procedimiento administrativo y luego
iniciar la acción judicial de lesividad.
Expte. n° 95.569 "Municipalidad de
Junín en j° 31.609 Carballo Julio E.y
ots. c/ Municipalidad de Junín p/
164
Acción de Amparo s/ Inc. Cas."
Sala Primera
Carlucci- Romano
L.S.406-018
PARTICIPACIÓN CRIMINAL.
Autoria mediata.Coautoría.
Participación
La autoría - incluso la mediata
- presenta una estructura ontológica
diversa de la inducción y
cooperación, porque en aquélla se
trata siempre de un hecho propio; en
cambio en las otras dos de un hecho
ajeno, y el partícipe si bien toma
parte del delito no tiene el dominio
del hecho, sino que contribuye a la
realización del delito por el autor no
sólo durante el hecho y hasta su
consumación material, sino que
puede referirse exclusivamente a una
acción preparatoria, e incluso la
omisión puede ser una forma de
complicidad cuando ha tenido por
efecto facilitar la comisión del hecho.
c/Quinteros Castro Raúl Alejandro
p/Robo Agravado." s/Casación.".
Sala Segunda
LS 407 - 38
P E N A . E je c u c i ó n . M e d i d a s
alternativas Juez competente
El Juez de Ejecución Penal es
el que tiene competencia para el
otorgamiento de medidas alternativas
de detención, prisión discontinua o
régimen de semidetención y toda otra
resolución que
implique una
alteración sustantiva de la pena. Y
contra la resolución del Juez de
Ejecución Penal se podrá interponer
recurso de apelación por ante la
Cámara de Apelaciones.
Expediente N° 95.467 "Fiscal c/G.
M.S. p/Robo agravado en conc. real
con Abuso sexual agravado y G.S.P.
y G.S.R.E p/Robo agravado."
s/Casación.".
Sala Segunda
Salvini-Llorente-Romano
L.S.403 - 174
PRESCRIPCION .Pago en cuotas .
Plazo. Dies a quo. Intereses.
Cuando un capital único se ha
fraccionado en cuotas con
vencimientos escalonados la
prescripción es decenal y, por
aplicación del principio tradicional
según el cual la acción no nacida no
prescribe, el plazo comienza a correr
para cada cuota desde que cada una es
exigible, aún cuando el contrato
contenga una cláusula de mora
automática y de caducidad de los
plazos. En el caso, el plazo de
prescripción debe computarse
independientemente para cada una de
las cuotas ya que el acreedor
demandó cuando todas las cuotas
estaban vencidas, sin utilizar la
opción que el contrato le otorgaba,
facultándolo a reclamar la totalidad o
sólo las cuotas efectivamente
vencidas. Estando en juego la
perdurabilidad de la acción, frente a
la duda, la interpretación debe
inclinar la balanza en contra de la
extinción y el plazo de prescripción
d e b e
c o m p u t a r s e
independientemente para cada cuota.
Los intereses de estas cuotas, en
cambio, prescriben a los cinco años.
Expte. N° 96.737 "Prov. de Mendoza
(Daabo) en j. 114.371/31.886 Prov.
de Mendoza c/ Toledano Jorge A. y
otros p/ Cobro de pesos s/ Inc."
Sala Primera
L.S.410-030
PRESCRIPCION. Responsabilidad
civil extracontractual. Herederos.
Cómputo del plazo . Inicio.
165
La acción destinada a obtener
el resarcimiento del daño ocasionado
por la muerte de una persona, ejercida
por los herederos de la occisa "iure
propio", no "iure hereditatis", es de
naturaleza extracontractual y, por
ende, prescribe a los dos años,
debiendo iniciarse el cómputo del
plazo en el momento de la muerte de
la víctima, ya que antes de ese hecho
la acción de los herederos aún no ha
nacido.
Expte. n° 93.945 "Policlínica Privada
de San Rafael en j. 23.125/114.598
Santomartino Rafael Marcos y otros
c/ Policlínica Privada de San Rafael
S.A. p/ Ordinario s/ Inc. Cas."
Mendoza,16 de octubre de 2009
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Pérez
Hualde-Llorente.
L..S..406-069
PRESCRIPCION LIBERATORIA
Cómputo
del plazo.Tercero
interesado. Planteo . Oportunidad
procesal
Respecto a la oportunidad
procesal que tiene un acreedor para
oponer la prescripción del crédito que
reclama otro acreedor en la ejecución
iniciada por el primero, contra un
deudor común, rige el art. 3.962
Código Civil. En consecuencia, es en
166
la primera presentación en juicio que
realiza el tercero (acreedor
hipotecario) el momento en el que
debe plantear la defensa de
prescripción. Esta solución es la que
mejor respeta el texto expreso del art.
3.962 Código Civil, e impone a los
que pretenden beneficiarse con una
prescripción liberatoria, estar atentos
y ser expeditos en el ejercicio de sus
derechos, aducirla en la primera
oportunidad que tengan de
presentarse en el expediente (o al
contestar la demanda el deudor),
porque lo contrario implica consentir
una prescripción ya operada
Expte. n° 92.309 "Departamento
General de Irrigación
en
j°
9.254/113.436 Banco Bansud S.A. c/
María Kelly p/ Incidente s/ Cas."
Sala Primera
L.S.407-067
PRUEBA . Reconocimiento .
M e d i o s d e c o mu n i c a c i ó n .
Publicación fotografía.
La circunstancia de que los
medios televisivos y periodísticos
hayan publicado la imagen del
imputado no afecta la legitimidad del
reconocimiento en rueda de personas,
toda vez que el testigo conocía al
imputado con anterioridad al hecho
Expediente n° 96.545 "Fiscal c/Soria
Maximiliano Andrés p/Homicidio
criminis causa agravado p/Uso de
arma de fuego" s/Casación.".
Sala Segunda
L.S.404 - 111
RECURSO DE CASACIÓN.
Nulidad relativa no opuesta .
Improcedencia.Competencia . Juez
natural. Reformas procesales.
Nuevos jueces.
La nulidad prevista en el
artículo 150 del Código Procesal
Penal tiene el carácter de relativa, ya
que en nada afecta la intervención,
asistencia y representación del
imputado, ni la garantía
constitucional de defensa en juicio.
En consecuencia es improcedente el
recurso de casación con fundamento
en ella , toda vez que, la no
interposición oportuna de la nulidad
relativa, implica la subsanación de la
misma..
Las garantías indispensables
para la seguridad individual no
sufren menoscabo alguno cuando a
consecuencia de reformas
introducidas por la ley en la
administración de justicia criminal,
ocurre alguna alteración en las
j u ri s d i c c i o n e s e s t a b l e c i d as ,
atribuyendo a nuevos tribunales
permanentes ciertos géneros de
causas en que antes conocían otros
que se suprimen o cuyas atribuciones
se restringen. La interpretación
contraria serviría muchas veces de
obstáculo a toda mejora en la
materia, obligando a conservar
magistraturas o jurisdicción dignas de
s u p r e s i ó n o reformas. E n
consecuencia, la intervención de los
nuevos jueces en las causas
pendientes no afecta garantía
constitucional alguna; todo conforme
a la doctrina sentada por la Corte
Federal.
c/Flores Ahumada, Juan Carlos o
Flores Araya; Gutiérrez Alvarez,
Juan Carlos p/Robo agravado Conc.
Real Port arma fuego uso civil
s/Casación.".Mendoza, 8 de abril de 2009
Sala Segunda
L.S.399 - 205
R E C U R S O
D E
CASACION.Sentencia penal.
Revisión integral. Vicios in
iudicando .Abuso sexual agravado
Tipicidad
167
Esta Corte es constante en
seguir el criterio sentado por la SCJN
in re "Casal", donde se adhiere a la
doctrina de la revisión integral de la
sentencia en materia de casación
penal. La estricta distinción entre
cuestiones de hecho y de derecho a
los fines del recurso de casación
dificulta la revisión cuando la
objeción se centra en el juicio de
subsunción entre la norma y el caso
particular, porque bajo la invocación
del supuesto de la inobservancia o
errónea aplicación
de la ley
sustantiva, en los que se discuten
problemas de subsunción, se
introducen problemas vinculados con
los hechos, como la prueba y su
valoración, forzando el alcance del
supuesto citado (vicio in iudicando).
Por ello, para cumplir con una
revisión integral de la sentencia, no
debe atenderse a una distinción
meramente formal en el nomen iuris
de las cuestiones expresadas en los
agravios y de los incisos del artículo
456 invocados para la procedencia
del recurso. Por lo tanto a fin de
valorar la prueba denunciada y
realizar una revisión integral del fallo,
debe procederse con los límites que
imponen la inmediación y la oralidad
como sostiene esta Corte.
La conducta del encartado
sobre el hecho que se le atribuye debe
ser encuadrada en el delito de Abuso
Sexual Simple Agravado por la
Guarda y el Aprovechamiento de la
168
Convivencia preexistente en concurso
ideal (art. 119 1er parr. Inc. b y f 4to
parr. y art. 54 CP.); toda vez que el
imputado actuó con conocimiento y
libertad afectando la libertad sexual
de un menor de 9 años, por tratarse de
un acto de contenido sexual tocamientos - no querido por la
víctima a sabiendas del autor.
Expediente N° 93.503 "F. c/M. R. J.
A. p/Abuso sexual gravemente
ultrajante s/Casación.".
Sala Segunda
L.S.397 - 184
Agravios. Insuficiencia.Recurso de
casación . Ambito . Escritos
judiciales Cuestiones de hecho
Resulta
formalmente
improcedente el recurso
extraordinario que se limita a
i m p u g n a r l a s c o n cl us i on e s
sustanciales del fallo recurrido,
omitiendo toda crítica al argumento
de la sentencia en recurso, cual es la
deserción de la apelación deducida
por la ahora recurrente, en razón del
incumplimiento de los recaudos del
art. 137 C.P.C.
El análisis e interpretación de
los escritos judiciales es ajeno al
recurso de casación
Las conclusiones del juzgador
sobre las circunstancias de hecho,
respecto de las cuales la ley no
establece normas que el juzgador
deba seguir para fijar su trascendencia
jurídica, no son revisables en
casación. La sola afirmación de una
tesis jurídica no basta para configurar
un agravio reparable por casación,
desde que es absolutamente necesaria
la demostración del error de
interpretación atribuido, a fin de que
los argumentos de la queja alcancen
la entidad requerida por el Código
Procesal Civil.
Expte. n° 96.079 "AFIP en j°
69.586/31.761 AFIP en j° 68.306
Talleres Barbagallo S.R.L. p/
Concurso preventivo p/ Rec. Rev. s/
Inc. Cas."
Sala Primera
L.S.410-014
Definitividad. Admisión o rechazo
de pruebas
Interpretando el alcance de la
restricción establecida por los arts.
151 y 160 Código Procesal Civil tiene
dicho el Tribunal que sólo resulta
susceptible de los recursos
extraordinarios en el orden local, la
decisión que pone fin al pleito, que lo
dirime sobre el aspecto principal de la
contienda, impidiendo a su vez toda
discusión ulterior sobre el mismo o,
aquélla que, pese a resolver una
cuestión incidental, obsta a la
prosecución de la causa. Tales
condiciones integran el concepto de
definitividad, erigido como recaudo
formal de procedibilidad de la queja
y por tanto, de cumplimiento
insoslayable. La argumentación de
arbitrariedad no suple el
cumplimiento del requisito de
sentencia definitiva a los efectos de la
admisión de la queja, y tampoco
procede la vía extraordinaria contra
la
resolución que resuelve la
admisión o rechazo de pruebas, en
razón de no tratarse de sentencia
definitiva de la causa. Se juzga la
definitividad de la sentencia por la
naturaleza de la decisión y no por su
resultado.
Expte. n° 94.227 "C. y. P. en j°
1665-4-5 f/ 33.186 "C. y. P. c/ Ch. M.
C. p/ Nulid. Matrim. s/ Inc."
Sala Primera
L.S.406-084
RECURSO EXTRAORDINARIO
169
Incidente de rescisión . Resolución.
Definitividad
La resolución que dirime
sobre el incidente de nulidad de la
notificación o incidente de rescisión
como lo recalifica el inferior,
planteado por la demandada, no
ostenta carácter de definitividad,
puesto que tal planteo no implica
resolución sobre el fondo de la
cuestión.
Expediente n° 93.095 "Contreras
María Laura en j° 20.448 "Cano R.D.
c/Contreras de Cabrera M.L. p/Ac.
obj. de acciones" s/Inc.-Cas
Sala Segunda
L.S. 407 - 61
REINCIDENCIA.Caracteres.
Finalidad. Sistema de reincidencia
real . Constitucionalidad
La reincidencia (ley 24.660)
resulta una situación de hecho, un
estado que no requiere más que la
comprobación de los extremos
exigidos por el art. 50 del Código
Penal. El nuevo delito cometido
evidencia que la pena impuesta
anteriormente no ha cumplido con los
fines inherentes a la misma, a la vez
que el sujeto demuestra un mayor
170
desprecio hacia aquella y hacia la ley.
Es constitucional el artículo 50 del
Código Penal toda vez que no viola
el principio "non bis in idem", en
razón de que éste prohíbe la doble
persecución penal por el mismo
hecho (artículo 1 CPP), pero no
impide al legislador tomar en cuenta
la anterior condena, porque nuestro
código penal adoptó el sistema
denominado "reincidencia real" que
exige para su declaración que el
sentenciado haya cumplido total o
parcialmente pena privativa de
libertad en virtud de una condena
anterior - conforme jurisprudencia de
la SCJN - fallos: L´Eveque, Ramón.
Por consiguiente, el análisis e
interpretación del artículo 50 del
C . P . , no ofr ece dificultad
hermenéutica, pues debe interpretarse
que habrá reincidencia en tanto quien
recaiga en el delito haya cumplido
"pena" anterior, total o parcialmente.
c/Guzmán Saavedra Walter Adrián
p/Robo agravado." s/Casación.".
Sala Segunda
LS 407 - 10
RESPONSABILIDAD CIVIL.
Dueño o guardián de la cosa.
Arbolado público . Cosa inerte .
carga de la prueba
Los daños sufridos por un
vehículo como consecuencia de su
colisión con un árbol cuyo tronco se
hallaba peligrosamente inclinado
hacia la calle, hacen responsable al
Estado -en el caso, un municipio- en
su carácter de dueño o guardián del
arbolado público y encargado de su
mantenimiento permanente y de su
custodia. Esta responsabilidad del
Estado no puede quedar totalmente
excluida por el hecho de que el actor
circulara con frecuencia por el lugar o
incluso, por haber realizado alguna
maniobra imprudente o negligente en
su marcha de reversa. La culpa o
responsabilidad del actor al conducir
su vehículo, no desplaza totalmente
la responsabilidad de quien tiene el
deber de custodiar los bienes
pertenecientes al dominio público,
debiendo analizarse la
responsabilidad que le cabe al dueño
o guardián de una cosa inerte.
La cosa inanimada no es
causa del accidente si, inerte o en
movimiento, ha ocupado su lugar
normal y ha funcionado normalmente.
Ello significa que las cosas inertes no
son causa si no presentan alguna
anomalía y dicha inercia tiene
relevancia en el plano de la carga de
la prueba. La regla general es que la
víctima sólo tiene que probar el daño
causado y el contacto con la cosa
riesgosa (art. 1113 2° parte, párr. 2°
171
C.C.); pero cuando se trata de cosas
inertes, aunque en definitiva se
aplicara dicho texto legal, recaerá
sobre la víctima la carga de la prueba
del comportamiento o posición
anormales de la cosa, es decir, que se
hallaba en malas condiciones, mal
ubicada, resbaladiza, etc.
concurrente en la producción del daño
que la víctima transitara en bicicleta,
sin las medidas de seguridad
reglamentarias, con avanzado estado
de embriaguez, de espalda al tránsito,
si el conductor del automóvil
circulaba a velocidad
antirreglamentaria.
Expte. n° 96.365 "Nalldi Omar en j:
117.437/40.732 Nalldi Omar c/
Municipalidad de la ciudad de
Mendoza p/ D. y P. s/ Inc."
Mendoza, 11 de mayo de 2010
Sala Primera
Nanclares-Kemelmajer de CarlucciRomano
L.S.413-112
Responsabilidad objetiva
Eximentes Hecho de la víctima
Expte. n° 95.411 "Delgado Félix en j°
40.353/150.775 Delgado Félix c/
Cisterna Catalán José Fabián p/ D. y
P./ Inc.Cas."
Sala Primera
L.S.404-200
Responsabilidad
objetiva .
Relación de causalidad . Culpas
concurrentes . Ciclista .
Tratándose
de
una
responsabilidad objetiva (art.1113
C.C.), lo que libera es la prueba de
que hay un hecho ajeno que ha
interrumpido el nexo causal. Es decir,
que el hecho de la víctima, culpable o
no, puede ser causa adecuada,
exclusiva o concurrente del daño, a
los fines de destruir la conexión
causal que debe mediar entre el riesgo
o vicio de la cosa y el daño, debiendo
encuadrarse en el contexto de la
causalidad adecuada las eximentes de
responsabilidad. Es causa adecuada y
La liberación del dueño o
guardián puede ser total o parcial. La
primera se producirá cuando se
acredite que la conducta de la víctima
ha sido exclusiva causa del daño. La
parcial, en cambio, operará ante la
causalidad concurrente que la
jurisprudencia extrae de la mayoría de
los casos de la concurrencia de culpa,
es decir, que resulta aplicable cuando
ambas culpas autónomamente
influyeron en la producción del daño.
Es decir que el hecho de la víctima,
puede llegar a ser causa adecuada,
172
exclusiva o concurrente del daño, en
razón de la eficiencia para destruir la
conexión causal que debe mediar
entre el riesgo o vicio de la cosa y el
daño. Cuando ellas se configuran no
se puede mantener la presunción de
responsabilidad, por cuanto el daño
no ha sido causado por el riesgo o
vicio de la cosa, sino por la propia
conducta, culpable o no, de la
víctima, o de un tercero extraño, o
por caso fortuito. La falta de relación
causal destruye el presupuesto de la
autoría y provoca la ausencia total o
parcial de responsabilidad.
La mayor responsabilidad en
el evento debe ser atribuida al joven
actor, quien desaprensivamente
circulaba de noche, por una zona
rural, sobre la carpeta asfáltica de la
ruta 40, en una bicicleta desprovista
de luces, transportando a otro menor,
montado sobre el caño, pese a que su
biciclo no está diseñado para cargar a
otra persona; y no corresponde liberar
totalmente al demandado, que
embistió desde atrás al ciclista, pese
a que circulaba por su mano y dentro
de los límites permitidos porque se
trata de una ruta muy transitada, aún
en horario nocturno, el paso de
camiones es continuo y es una zona
rural. Corresponde entonces atribuir
al ciclista el mayor grado de
responsabilidad (70%) y al conductor
del rodado mayor el 30% restante
Expte. n° 94.059 "Rivero Ricardo
Raúl en j° 80.970/38.958 Medel
Echevarría y ots. por su hijo menor
Axel Mendel y ots. c/Méndez José
Héctor y ot. p/D..y P. s/ Inc. Cas."
Sala Primera
Carlucci -Böhm
L.S.407-087
RESPONSABILIDAD MEDICA.
R é gi men l eg al . Erro r d e
diagnóstico médico.
La responsabilidad médica se
rige al igual que toda responsabilidad
profesional por los mismos principios
que la civil en general, por lo que son
exigibles los mismos presupuestos:
antijuricidad, existencia del daño,
relación de causalidad y factor de
atribución.
Respecto al error de
diagnóstico médico, en principio, el
profesional sólo responde cuando ha
sido gra v e e ine x c usa ble,
excluyéndose la responsabilidad
cuando se trata de cuestiones
puramente científicas a debatirse
entre médicos, salvo casos de
negligencia, ligereza o ignorancia de
cosas que indispensablemente el
médico debía conocer. Es decir, el
profesional médico será responsable
por razón de su culpa - por cometer
un error objetivamente injustificable
para un profesional médico -, pero si
el equívoco es de apreciación
subjetiva - carácter discutible u
opinable del tema o materia -, el juez
no tendrá en principio, elementos
suficientes para inferir la culpa que
informa el artículo 512 del Código
Civil.
Expediente n° 94.919 "M.A.D. en j°
11.295/80.103 "M.A.D.. c/G.R.M..
p/D. y P." s/Inc.-Cas.".
LS. 406 - 125
ROBO CON ARMAS. Portación
de armas . Concurso aparente de
leyes
La tenencia ilegítima de arma
de fuego de uso civil, constituye un
caso concreto de concurso aparente
de leyes por consunción, en tanto el
arma es utilizada únicamente durante
la ejecución del desapoderamiento,
por lo que en el caso concreto la
tenencia de arma queda subsumida
por el delito de robo agravado. Es
decir, la relación de consunción en
tanto, el contenido del ilícito y
culpabilidad del delito de tenencia
ilegítima de arma están incluidos en
el de robo agravado por el uso de
arma de fuego, como la realización
de un tipo más grave que incluye la
173
realización de otro menos grave.
c/Rosales Aguilera, Alfredo Raúl y
González
Oyarce, Alejandro
Ernesto" s/Casación.".
Mendsoza, 28 de agosto de 2009
Sala Segunda
Salvini-Llorente-Romano
L.S.404 - 18
SEGUNDA INSTANCIA.
Sentencia Reformatio in peius
Daños y perjuicios. Incapacidad
s o b r e v i n i e n t e
Determinación.Pautas.
Indemnización Monto irrazonable.
Costas
El recurso de apelación
interpuesto por el actor civil, no
puede culminar en un fallo, que lo
coloque en peor situación que la que
resultara del pronunciamiento que
impugnó. En efecto, en la alzada, la
ahora
recurrente pretendía el
aumento de los rubros
indemnizatorios. Por su parte, la
citada en garantía, solicitó la
disminución del rubro "incapacidad",
pero nada dijo respecto al daño moral.
En consecuencia, la Cámara no podía
reducir la indemnización acordada en
concepto de daño moral en primera
instancia, por cuanto ello importaría
empeorar la situación de la actora
apelante, en flagrante violación a su
defensa en juicio
174
La sentencia no luce arbitraria
respecto del rubro incapacidad
sobreviniente, ello así por cuanto el
a - q u o n o se ha apartado
infundadamente de los informes
periciales. Por el contrario, ha
valorado en forma íntegra toda la
prueba rendida, las pericias médicas,
las testimoniales y la historia clínica
del Hospital Español al momento de
la internación y del conjunto de tales
elementos probatorios concluye que
la incapacidad es de un 5%, de hecho
las secuelas, en modo alguno,
revisten extrema gravedad, estando
probado que la incapacidad tratada
puede desaparecer, a punto que el
actor sigue percibiendo su mismo
ingreso en la misma actividad
laborativa previa al accidente. Por lo
expuesto, está claro que la suma
indicada es más que suficiente para
resarcir la incapacidad vital,
re sp e t á n d o se, los derechos
constitucionales en juego y en
particular, el principio de la
reparación integral.
La determinación del monto
en materia de indemnización,
conforma una facultad discrecional
del Tribunal de sentencia, de modo
que no procede dividir la condena a
los efectos causídicos ni a otros, en la
parte que prospera y en lo que se
rechaza lo demandado, salvo la
evidente irrazonabilidad en la
petición o ante el rechazo de algún
rubro por su cualidad. Ello así, en los
procesos por indemnización de daños
y perjuicios, cuando el reclamante ha
sujetado el monto del resarcimiento a
las resultas de las probanzas
efectivas, dejando en última instancia
la estimación librada a la prudencia y
discrecionalidad del juzgador, no
resulta aplicable el art. 4 inc. b) ap. b
ley 3.641. Esta norma pretende evitar
demandas superabultadas, haciendo
cargar sobre el litigante el riesgo de
su temeridad, o incluso negligencia.
Pero de los rubros que dependen del
arbitrio judicial o de previas y
costosísimas pericias técnicas no
puede predicarse ni temeridad ni
negligencia. La excepción sentada en
materia de imposición de costas,
encuentra su fundamento esencial en
la imposibilidad de determinación
previa de los montos exactos a los
que asciende el daño reclamado por la
parte actora, o cuando han sido
librados al prudente arbitrio judicial.
Expte. N° 95.249 "Crosta Dante
Eduardo en j: 162.633/40.336 Crosta
Dante Eduardo c/ Zapata Díaz José
Luis y ots. p/ D. y P. (Accidente de
tránsito) s/ Inc. Cas."
Sala Primera
Carlucci-Romano
L.S.407-027
SENTENCIA.Requisitos esenciales
Incumplimiento. Acto inexistente .
Características.
Corresponde anular la
sentencia que carece de alguno de los
requisitos esenciales e indispensables
para que se configure como un acto
jurídico válido, pues se trata de un
acto inexistente.
El acto inexistente presenta
las siguientes características: 1) No
produce efectos jurídicos, 2) No
necesita expresa declaración judicial
y en caso de producirse, la misma no
tiene límite de tiempo, 3) Puede ser
declarado de oficio por el juez en
todos los casos, 4) No es susceptible
de convalidación expresa o presunta,
5) No precluye ni prescribe, pudiendo
ser alegado en cualquier estado del
proceso, 6) La cosa juzgada no
obsta a su planteamiento, 7) Puede
ser alegado por cualquier interesado,
aún por quien la provocó, 8) Su
alegación no requiere invocación de
interés jurídico o demostración de
perjuicio concreto (excepción al
principio pass de nullité sans grief)
porque el acto viciado no sólo
produce un daño procesal a las partes,
sino que también atenta contra el
orden público procesal.
Expediente N° 94.939 "Sanes S.A. en
j° Toledo Fabián A. c/Sanes S.A. y
ots. p/Despido" s/Inc.
Sala Segunda
175
Llorente-Salvini- Böhm
LS 407 - 57
SENTENCIA DEFINITIVA.
Definición. Sanciones procesales.
Juez. Facultades.
Entiéndase por sentencia
definitiva aquella que, aún cuando
haya recaído sobre un artículo incidente-, termina el pleito y hace
imposible su continuación, es decir
que no constituyen dicha sentencia,
aquellas que recaen sobre cuestiones
carentes de trascendencia sobre la
supervivencia misma de la acción,
aún cuando se invoque arbitrariedad.
La apreciación de los hechos, la
gravedad de la falta y la graduación
de las sanciones pertenecen, en
principio, al ámbito de las facultades
discrecionales del tribunal de grado y
esta Corte sólo puede ejercer control
siempre que se acredite arbitrariedad
manifiesta y que se aparte de las
sanciones impuestas si las mismas no
guardan proporcionalidad con la falta
imputada.
Expediente n° 93.813/94.533 "Fredes
Navarro, Analía en j° 37.182 Fredes,
Analía c/Díaz Fernanda
s/Inconstitucionalidad y Casación.".
Sala Segunda
Llorente - Salvini- Böhm
L.S.407 - 98
176
SOCIEDAD.Teoría
penetración
de
la
La extensión de la
responsabilidad y la penetración de la
personalidad jurídica de la sociedad
es aplicable cuando se comprueban
todos y cada uno de los supuestos de
la norma, es decir una actuación de la
sociedad que cubra fines extra
societarios, la violación de la buena
fe y la intención de frustrar los
derechos de los trabajadores,
mediante el vaciamiento de la
sociedad.
Expediente n° 94.737 "Palacios
Mónica y ot. en j° 12.892 "Bairac
Francisca y ots. c/Ajos Andinos
S.R.L. y ots. p/Despido" s/Inc.-Cas.
Sala Segunda
L.S. 407 - 98
S O C I E D A D
D E
RESPONSABILIDAD LIMITADA
. Cuota social . Cesión de cuota
social. Oponibilidad a terceros
A los efectos de la
oponibilidad de la cesión de cuotas de
una sociedad de responsabilidad
limitada regularmente constituida, el
art. 152 ley 19.550 distingue tres
tipos de relaciones: a) entre cedente y
cesionario; b) entre contratantes y
sociedad; c) entre contratantes,
sociedad y terceros. Con relación a
los efectos, entre los contratantes, al
ser la cesión un contrato consensual,
se
producen desde que existe
acuerdo; respecto de la sociedad en
cambio, ese mero acuerdo es
insuficiente, se requiere que el
cedente o el adquirente entreguen a
la gerencia un ejemplar o copia del
título de la cesión o transferencia, con
autentificación de las firmas si obra
en instrumento privado; con relación
a terceros, la exigencia es mayor, ya
que requiere la inscripción de la
cesión en el Registro Público de
Comercio, esa inscripción puede ser
rogada por cualquiera de las partes y
por la sociedad, y exige además de la
presentación del título de la
transferencia, la
constancia
fehaciente de su comunicación a la
gerencia
La ley 19.550 no distingue
entre acreedores del socio o de la
sociedad. La falta de distinción
responde a la lógica del régimen
societario, en efecto un acreedor de la
sociedad no podría embargar "las
cuotas", en razón de que esas cuotas
son de titularidad de los socios. Si
hay un tercero a quien la norma se
refiere es al acreedor del socio; ya que
a los acreedores de la sociedad no
les interesa quien es el titular de las
cuotas porque esa cesión no implica
modificación en el capital social.
Expte. n° 93.561 "Nieto, Héctor
Adrián y otro en j. 23.177/52.634
Nieto Héctor A. y Trinidad Mira en j.
48.560 Sotelo Julio c/ Adriana Nidia
Santarrosa y otro p/ Típica p/
Incidente (Tercería de mejor
derecho) s/ Cas."
Sala Primera
L.S.409-078
SUBASTA. Constitución de
hipoteca . Indivisibilidad de la
hipoteca. Condominio. Acreedor
hipotecario
En los casos de venta de parte
indivisa de un inmueble hipotecado,
cuando la enajenación es voluntaria,
la hipoteca subsiste en todos sus
términos - art. 2677 Código Civil y el
adquirente entra en la cosa en la
misma posición jurídica que su
antecesor - art. 3162 Código Civil.- .
Pero cuando la enajenación es forzosa
a través de remate judicial, el
principio de indivisibilidad frente a la
subasta de parte indivisa; en abstracto
puede tener dos respuestas posibles:
a) rige el art. 3196 Código Civil y si
el acreedor fue citado, la hipoteca se
extingue en su totalidad; o b) no rige
el art. 3196 Código Civil aunque el
acreedor haya sido citado, ya que en
177
la subasta no se adquiere el inmueble
hipotecado, sino una cuota,
subsistiendo la hipoteca sobre la
totalidad del inmueble. En el caso de
autos, corresponde mantener el
gravamen hipotecario con opción al
adquirente de rescindir el acto de
subasta o adquirir la cuota indivisa
subastada con garantía real, por
cuanto el acreedor hipotecario nunca
fue notificado en ningún domicilio y
la notificación ficta generada por el
decreto que agrega el oficio a la
ejecución hipotecaria no puede suplir
esa notificación de subasta a tenor de
lo dispuesto por la última frase del
art. 66 Código Procesal Civil,
especialmente frente a la grave
consecuencia que implica la pérdida
de la garantía o de su indivisibilidad,
de lo contrario se pone en jaque el
presupuesto de la seguridad dinámica.
Expte. n° 94.873 "Bco.de la Nación
Argentina en j. 40.237/165.752
Recursos S.R.L. c/ Volpe América y
otros p/ Ejec. Típica s/ Inc. Cas."
Sala Primera
L.S.407-105
TERCERO . Citación. Rechazo.
Costas
178
Demostrada
la
improcedencia de la citación a juicio
del tercero, las costas devengadas por
la participación de aquél en el juicio
deben estar a cargo de quien
promovió la intervención estéril de
este tercero.
Expte. n° 94.933/2 "Intzes, Gonzalo
Alejandro y otros en j.
113.648/31.095 Fundación San Pío X
c/ Cencosud S.A. p/ Cumplimiento
Contrato s/ Cas."
Sala Primera
L.S.405-095
USURPACIÓN
subjetivo
.
Elemento
En el elemento subjetivo del
delito de usurpación queda
comprendido tanto el que obre
objetiva y subjetivamente de modo
arbitrario, como el que apela al abuso
de confianza para hacer justicia por
mano propia.
c/Varaldo Clement Eduardo Jorge;
Sánchez Leiva Enrique Alfredo;
Paluchini Almeida Alejandro
p/Usurpación." s/Casación.".
Sala Segunda
Salvini-Bóhm-Llorente
LS 407 - 13
USURPACION DE TITULOS U
HONORES .Prescripción de la
acción penal .
El delito de usurpación de
título prevé una sanción de quince
días a un año, siendo aplicable el
plazo de prescripción de dos años
establecido por el art. 62 inc. 2° del
Código Penal.
Expediente n° 95.205 "Fiscal c/Lara,
Patricia Mónica por Usurpación de
título." s/Casación.".
Sala Segunda
L.S.403 -245
CAMARAS CIVILES
Vehiculo policial. Emergencia . Uso
de sirena .
Aún teniendo por probado
que el móvil policial acudía a una
urgencia y que ello le hacía
absolutamente imprescindible no
respetar las normas de circulación y
de velocidad, lo cierto es que lo que
no aparece probado es que hubiera
advertido
correcta
y
reglamentariamente tal situación a los
otros vehículos, requisito que resulta
claramente de la norma. Para que
proceda el artículo 74 de la ley de
tránsito, es menester entonces no sólo
que el móvil tuviera balizas
encendidas, sino que hubiera
encendido la sirena, pues se trataba
de trasponer una encrucijada con el
semáforo en contra. Es obvio que a
tal fin las balizas son insuficientes,
pues no se divisan en una encrucijada
por los vehículos que vienen por la
otra vía sino cuando es demasiado
tarde.
Cámaras Civiles
Expediente N° 164.267/31.650
"Vázquez, Carina y ots. c/ Gaitan
Quiroga, Eduardo Isaias y ots. p/D. y
P."
Mendoza, 31 de marzo de 2009
Cámara Tercera
Mastracusa-Staib-Garrigós
L.S. 122 - 150
ACCION
DE DESALOJO .
Acción reivindicatoria. Diferencias
Para que la acción de desalojo
sea viable, basta que el actor acredite
encontrarse en cualquiera de los casos
previstos en el artículo 399 Código
Procesal Civil y que el demandado
179
está en la obligación de restituir la
cosa, ya sea por mediar un contrato o
bien porque tenga el carácter de mero
tenedor precario o intruso. Por lo
tanto, el presupuesto necesario para
que funcione el procedimiento
especial del juicio de desalojo es que
exista por parte del actor un derecho
personal a exigir al demandado la
devolución de la cosa, no el derecho
real oponible "erga omnes" de
someter la cosa a su disposición,
hipótesis esta en que la acción
disponible es la reivindicatoria.
La discusión que en vez de
referirse a la obligación del
demandado de restituir la cosa, se
basa en el dominio y la posesión, es
materia ajena al juicio de desalojo, y
propia, en cambio de las acciones
posesorias y petitorias (articulo 2758,
2362 y 2351 del Código Civil)
Cámaras Civiles
Expediente n° 124.768/40.888 "L.B. y
Asociados S.R.L. Tecnología
Internacional Rossi S.A. p/Desalojo
(vencimiento de contrato)"
Cámara Primera
Leiva-Boulin-Viotti
L.S.173 - 154
CESIÓN FIDUCIARIA
CRÉDITO Concepto
DE
La cesión fiduciaria de crédito
180
con fines de garantía, está integrada
por dos negocios jurídicos coligados,
a un mutuo o a la existencia de una
deuda que puede ser anterior o
concomitante a la celebración de
aquélla; uno de carácter dispositivo,
que es el contrato de cesión mismo,
por el cual el sujeto cedente transmite
un crédito en plena propiedad al
sujeto cesionario, por lo que este
aparece, frente a terceros, investido
de las facultades que son propias de
un cesionario en cualquiera de las
modalidades típicas previstas por el
Código Civil, debiendo el deudor
cedido cumplir, de tal modo, la
prestación a favor del cesionario; y
otro que se corresponde con el pacto
de fiducia, paralelo a la traslación del
derecho mediante el cual se regulan y
limitan las consecuencias de la
fiducia y por el que el fiduciario se
obliga a restituir el crédito cuando se
le pague la deuda garantizada.
Cámaras Civiles
Expediente N° 43.242/31.646
"González, Alfredo Blas c/ Davida,
José Tordi p/Cumplimiento de
contrato"
Mendoza, 24 de junio de 2009
Cámara Tercera
Mastracusa-Staib-Garrigós
L.S.124 - 68
CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN
Rescisión. Preaviso.
Como principio general,
puede sostenerse que cualquiera de
las partes está facultada para rescindir
unilateralmente y sin causa un
contrato de distribución. Empero debe
notificar con antelación suficiente a la
otra parte, a fin de evitar la
interrupción intempestiva, pues de lo
contrario la parte rescindente deberá
indemnizar a la otra. De lo expuesto
se infiere que la libertad unilateral de
rescindir, reconoce una limitación,
cual es, el deber de dar al
cocontratante preaviso por un lapso
razonable a fin de facilitarle el
reacomodamiento de su operatoria
comercial.
Cámaras Civiles
Expediente N°144.949/31.596
"Fizona, Carlos Eduardo c/ Nextel
Comunications Argentina S.A. p/D. y
P."
Mendoza, 28 de julio de 2009
Cámara Tercera
Staib-Mastracusa-Garrigós
L.S. 124 - 82
CONTRATO DE SEGURO.
Franquicia. Falta de oposición .
Efectos Sentencia extra petita .
La falta de invocación por
parte de la actora damnificada de la
inoponibilidad de la franquicia, al
contestar el responde e incluso al
momento de alegar, hacen que su
actitud procesal no sólo deba
interpretarse como "no controversial"
sino que a todo evento también debe
interpretarse como una renuncia a su
eventual inoponibilidad.
Falla extra petita el juez que
se ha pronunciado sobre un tema que
no era objeto de controversia y que
fue aceptado por la parte a quien
eventualmente podía perjudicar.
Cámaras Civiles
Expediente N° 84.196/31.642
"Gómez, Silvia del Carmen c/ T.A.C.
Cooperativa de Trabajo Transporte
Automotores de Cuyo p/Accidente de
Tránsito"
Cámara Tercera
Mastracusa-Garrigós-Staib
L.S.122 - 203
INCIDENTE DE RESCISION Demanda . Notificación edictal.
Interés juridico concreto . Defensa
en juicio.
Si el último domicilio
conocido del demandado tenía su
asiento en la ciudad de San Luis,
resulta de toda evidencia que los
edictos publicados en la ciudad de
Mendoza resultaron inoperantes para
establecer el conocimiento ficto de
dicho codemandado respecto de la
citación para estar a derecho, aún
cuando se sostuviera que era
estudiante de la Facultad de la
181
Universidad de Mendoza, porque eso
nada dice sobre su domicilio real. Por
ende es correcta la conclusión de que
no se trabó relación procesal válida,
debiendo removerse respecto del
demandado la cosa juzgada.
No obsta a la declaración de la
nulidad de lo actuado, la necesidad de
indicar un interés jurídico concreto en
obtener la nulidad que prescribe el
artículo 94 del C.P.C. pues teniendo
en cuenta la índole de la lesión
constitucional - vicio en la
notificación de la demanda que
impide el ejercicio del derecho de
defensa en juicio- , se prioriza el
interés máximo de la correcta defensa
en juicio, frente a los principios
procesales que tienden a evitar la
anulación del acto por la mera
existencia del vicio invocado.
Cámaras Civiles
Expediente N° 100.338/28.896
"Priore, Vítolo Miguel c/ Escudero,
Marcelo y ot. p/Sumario"
Cámara Tercera
Staib-Garrigós-Sar Sar
L.S. 122 - 224
JUICIO EJECUTIVO. Juicio
ordinario posterior . Supuestos
El proceso ordinario posterior
o derivado del ejecutivo no
corresponde en todos los casos, sino
sólo en determinados supuestos, no
siendo su propósito el de establecer
182
un doble juicio sobre las mismas
cuestiones sino el de garantizar a las
partes la posibilidad de debate y
prueba cuando ellas han sido
restringidas.
El ámbito de competencia
deferido por ley al proceso ordinario
subsiguiente al ejecutivo es
estrictamente residual. Definir a
priori el objeto del ordinario
posterior, pareciera ser, por
exclusión, señalar lo que no puede en
modo alguno ser propuesto a
juzgamiento por dicha vía, a saber:
a) los extremos que fueron propuestos
por las partes en sus escritos
postulatorios (escritos de excepciones
y su contestación); b) aquellos
extremos que hubiesen podido
introducir por no hallarse prohibido
su tratamiento por las leyes de fondo,
aunque no lo hubiesen hecho; c)
siempre que se hubiera formulado
reserva de llevarlos a conocimiento
de la jurisdicción directamente por
vía ordinaria ; d) aquello cuya
probanza no se encuentra legalmente
limitada; e) el juez de la causa no
haya desestimado medios probatorios
ofrecidos para acreditar su
ocurrencia.
Cámaras Civiles
Expediente N° 104.270/41.058
"García, Sergio Sebastián c/ Trotti,
Marcelo Alejandro p/Sumario ( art.
210 ap. 15 C.P.C.)"
Cámara Primera
Leiva-Boulin-Viotti
L.S. 173 - 210
OBLIGACIONES .Exigibilidad
.Juicio ejecutivo .Requisitos.
Exigibilidad de la deuda.
Es exigible la obligación civilpor oposición a la obligación naturalcuando la acción judicial de cobro de
la prestación adeudada se encuentra
actualmente expedita. Se dice, pues,
que debe tratarse de una obligación
pura, de plazo vencido, condición
cumplida o prestación recíproca
satisfecha. En las obligaciones
sometidas a plazo, el vencimiento
obsta como una verdadera condición
de habilitación de la acción judicial.
En los supuestos de obligaciones a
plazo cierto, en que la mora se
produce ex-re, su exigibilidad se
encuentra sujeta al mero vencimiento
del plazo. En los demás casos, sólo
podrá
reputarse exigible la
obligación cuando las propias
constancias del
título permitan
reputar constituido en mora al deudor.
La exigibilidad de la deuda no
puede determinarse con el solo
establecimiento de una cláusula
automática pues, a ese efecto, se
necesita la determinación del hecho
que producirá la mora; el plazo debe
estar dispuesto en la obligación para
saber cuándo se tornará la misma
exigible; de otro modo, de nada sirve
que las partes estipulen la mora
automática si el hecho al cual se
subordina la exigibilidad de la deuda
no está incluido de forma expresa,
determinada y cierta.
Cámaras Civiles
Expediente N° 133.037/41.124 "La
Fata, Silvia Dominga c/ Bensadón,
Augusto Jorge y ots. p/Ejecución
típica (P.V.E..)"
Cámara Primera
Leiva-Boulin-Viotti
L.S. 173 - 194
O B L I G A C I O N E S
CONCURRENTES
P a go.
Extinción de la obligación
Tratándose de una obligación
concurrente, el objeto debido
(indemnización de daños y perjuicios)
es único, por todos los responsables,
frente a la víctima. No se desconoce
que dos obligaciones concurrentes
puedan, en algunas circunstancias,
tener un "monto" distinto; así, en
nuestro derecho, existen numerosos
casos de obligaciones concurrentes en
los que se observa una extensión
distinta por la que responde uno y
otro deudor. Pero más allá de esto, el
pago efectuado por uno de los
deudores de la obligación concurrente
extingue las demás obligaciones de
183
los otros deudores in solidum.
Cámaras Civiles
Expediente N° 118.412/40.825 "Ríos,
Roberto Orlando y ots. c/
Municipalidad de la Capital de
Mendoza p/D.y P."
Cámara Primera
Leiva-Boulin-Viotti
L.S. 174
R E C U R S O
APELACION.Reducción
indemnización . Costas
D E
de la
Las costas en la alzada deben
ser impuestas en el orden causado, en
los casos en que no corresponde
imponerlas al actor apelado por la
circunstancia de reducirse el monto
de la indemnización, cuando ella
depende del arbitrio judicial, en tanto
la facultad de estimar el monto se
conserva en la alzada, ni tampoco
corresponde imponerlas a la apelante,
pues importaría darle por perdido su
recurso cuando en realidad ha
vencido.
Cámaras Civiles
Expediente n° 111.540/41.128
"Peralta, Mauricio Rodolfo c/ Batres,
Juan Carlos p/D.y P."
Cámara Primera
Boulin-Vioti
L.S 174
184
CAMARAS DEL CRIMEN
AR M A D E F U E GO . Ar ma
propia.Arma impropia
ABUSO SEXUAL. Conducta tipica
. Calificación legal . Agravación
La conducta dolosa del
i m p u t a d o (p o r actuar con
conocimiento y voluntad) consistente
en tocar el cuerpo de la víctima, ya
con sus manos, ya con sus labios, ya
con sus genitales, es subsumible en el
artículo 119, párrafo segundo, del
Código Penal.
Habiendo calificado el Fiscal
y el Juez Instructor el delito como
abuso sexual simple, es viable variar
la calificación por la que venía
acusado el imputado y calificar el
hecho como abuso sexual agravado,
cambio que habilita expresamente el
artículo 413 del Código Procesal
Penal (Ley 6.730), si surge de la
prueba rendida en autos que del
sometimiento gravemente ultrajante
padecido por la víctima, se ha
derivado un grave daño para su salud.
Cámaras del Crimen
Expte. N° 16.104/P2-11.603/08 "F.
c/G. M., R. A. p/ Abuso sexual
agravado"
Primera Cámara-Segunda
Circunscripción.(San Rafael)
Sala Unipersonal Nº2
Orozco
Un arma propia por su origen
puede transformarse en arma
"impropia" si ha sido utilizada de esta
manera. Este es el caso de la
utilización de un revólver para
golpear a la víctima o para arrojarlo
como proyectil, aumentando así el
poder ofensivo del sujeto con la
consiguiente anulación defensiva de
la víctima.
Cámaras del Crimen
Expediente N° P-13.390/08 Sentencia
n° 2.593 "F. c/Subercaze Di Martino
Rodrigo Néstor y Sánchez Arce Diego
Martín p/Robo....y acum n°
46.794/08".
Cámara Sexta
Sala Unipersonal n° 2
De Paolis de Aymerich
CORRUPCION DE MENORES
Declaración del imputado .
Valoración Agravante . Engaño .
Amenazas
Debe calificarse de
inconsistente la declaración del
imputado en el sentido de que el día
del hecho se encontraba en su casa y
que atribuye el hecho a un tercero del
cual desconoce su nombre y apellido
y su domicilio, tratando de eludir
todo tipo de participación en los
hechos, mientras que, por otro lado,
certifica que conocía a la víctima, su
incapacidad, su deseo de coleccionar
monedas y billetes viejos y, en
consecuencia, ser éste un motivo para
seducirlo de esta forma lograr sus
propósitos aberrantes.
Es agravada la promoción de
la corrupción de menores cuando ha
existido engaño, ya que el incuso
utilizó para su ejecución el
ofrecimiento de monedas y billetes
antiguos para vulnerar la escasa
capacidad de entendimiento de la
víctima (quien presenta un retraso
mental de leve a moderado) y su
resistencia y así lograr su propósito o
cometido perverso, a lo que debe
agregarse el engaño consistente en
hacer creer al menor víctima que
primero tenía que hacer el amor con
un hombre para aprender como se
realizaba, para después hacerlo con
una mujer.
Es agravada la promoción de
la corrupción de menores por
amenazas en tanto éstas fueron
inequívocamente terminantes, al
punto que el imputado utilizaba
términos crueles o intimidantes.
Cámaras del Crimen
Expte. N° P-81.797/08 "F. c/ A. C., J.
E. p/ Promoción a la corrupción de
menores agravada por engaño y
amenazas"
185
Tercera Cámara
Peña
L.S.18- 001
DELITOS CONTRA LA
INTEGRIDAD SEXUAL. Acceso
carnal . Agravante. Uso de arma de
fuego.
La penetración imperfecta o
no completa, mediando violencia,
también configura el injusto - abuso
sexual con acceso carnal -, y se
agrava la figura enrostrada cuando se
realiza utilizando un arma de fuego
para
lograr mayor poder
intimidatorio art. 41 bis del código
penal
Cámaras del Crimen
Expediente n° p-21.523/07 sentencia
n° 2.478 "F. c/R.P.,L.S. p/Abuso
sexual agravado.../".Mendoza, 14 de octubre de 2008
Cámara Sexta
Sala unipersonal n° 3
Gulle
DELITOS CONTRA LA
INTEGRIDAD SEXUAL . Acceso
carnal . Falta de consentimiento
La conducta del imputado,
consistente en haber llamado a la
víctima a su casa, llevarla al interior
186
de su vivienda y, luego, por la fuerza,
desvestirla para accederla
carnalmente,. es antijurídico y
culpable y subsumible en lo previsto
por el artículo 119, párrafos primero
y tercero, del Código Penal, que
sanciona el abuso sexual con acceso
carnal. Por otro lado, la enfermedad
mental de la menor impide plantear la
posibilidad de que haya sido una
relación consentida.
Cámaras del Crimen
Expte. n° 16.046/ p2-263/07 "F.c/C.
R.M.S. p/ Abuso sexual con acceso
carnal a R.V.C..."
P ri m e ra C ám a r a - S eg unda
Circunscrip.
Sala Unipersonal
Orozco
DELITO PENAL . In dubio pro
reo. Prueba testimonial.Testimonio
incorporado por lectura .
Valoración
Cuando los elementos
probatorios lejos de confirmar con el
grado de certeza que se necesita en
esta etapa, que los dos imputados son
coautores del hecho, crean un marco
razonable de duda, dado el marcado
equilibrio entre los elementos
positivos y los negativos de la
a c u sa c i ó n , esa inseguridad
imperativamente debe jugar a favor
de los encausados por aplicación del
principio in dubio pro reo (artículo 2
Código Procesal Penal).
La incorporación por lectura
de una declaración prestada fuera de
la audiencia de debate oral, es posible
hacerlo si se ha respetado el derecho
d e defe n s a d el i m p u t a d o ,
permitiéndole su amplio y completo
control, derecho que -en el caso- han
tenido los dos imputados, en tanto el
Tribunal convocó ante su estrado a
todos los testigos y los defensores
han actuado ampliamente durante la
investigación penal preparatoria sin
cuestionar ninguna de esas
declaraciones.
Conforme las reglas de la
sana crítica racional, no resulta
convincente la declaración del testigo
que dijo haber visto a quien efectuara
el disparo, si dicho testigo, la víctima
y los imputados habían mantenido
una relación de amistad, por lo cual el
testigo estaba en condiciones de
identificar a los autores del hecho
desde el comienzo de la investigación
y no tiempo después del hecho; se
advierten algunas contradicciones en
la declaración; algunas explicaciones
no resultan satisfactorias; existen
vacilaciones y reticencias en su
declaración y existe dependencia por
razones laborales del testigo con la
familia de la víctima.
La vinculación de los dos
imputados con el hecho, no es
concomitante con el momento en que
se produjo la muerte de la víctima,
sino que esta vinculación aparece
con el devenir de los días por
complementación de datos que se
fueron incorporando a la mente del
testigo presencial por comentarios, ya
sea por dichos de terceros o por
noticias periodísticas, datos que han
influido en su recuerdo y lo llevaron
a señalar tiempo después a los ahora
juzgados como los autores del hecho.
Cámaras del Crimen
Expte. n° 54.018/07 "F.c/Rosales
Hegler, Néstor Alejandro y Cáceres
Molina, Ricardo Néstor por
homicidio agravado"
Mendoza, 3 de octubre de 2008.
Cámara Primera
Carrizo-Comeglio- Vargas Romero
HOMICIDIO SIMPLE. Emoción
violenta. Conducta del procesado .
Circunstancias
Para establecer si en el caso
existió o no estado de emoción
violenta en la encartada al momento
de cometer el homicidio y, además, si
las circunstancias lo hicieron
excusable, corresponde examinar su
conducta precedente, concomitante y
posterior al hecho.
Debe considerarse acreditado
el estado de emoción violenta si se ha
probado que el día del hecho, la
imputada y la víctima discutieron por
187
un lapso de aproximadamente cuatro
horas, a raíz de que la víctima
(concubino de la madre) le exigía a
mantener relaciones sexuales o de lo
contrario se llevaría a la hija que
ambos habían tenido, oponiéndose la
encartada a que ese hombre violento,
consumidor de estupefacientes, se
llevara a su hija. Si a esto se suma la
circunstancia de que su madre,
conociendo su estado, lo permitiera,
resulta simple advertir el estado
emocional de la imputada. Resulta
indudable que la acusada, joven,
abusada, absolutamente sola, con
carencias afectivas importantes, con
total falta de contención por parte de
sus familiares directos, proveniente
de una familia disfuncional, con una
madre ausente, enfrentada a su hija
por las apetencias sexuales de su
concubino, en un momento dado de
su lucha interior por no perder el
único afecto de su vida, su hija menor
de dos años, se vio sobrepasada por el
enojo y el dolor que no le permitieron
mantener el control de sus frenos
inhibitorios y reaccionó provocándole
la muerte al autor de todas sus
angustias y desventuras,
circunstancias que permiten concluir
que la emoción violenta ha sido
acreditada, apareciendo justificada en
su causa y evolución, y que conforme
a derecho debe
atenuar la
responsabilidad penal de la encartada.
Cámaras del Crimen
188
Expte. n° 11.757/09 "F.c/ Castro
Mamani, Carina Gisell por
Homicidio simple"
Primera Cámara
Vila-Carrizo-Vargas
HURTO DE AUTOMOTOR . Vía
pública . Vehículo . Concepto
El rodado, objeto de la acción
reprochada al encausado, fue
sustraído de la vía pública donde
había sido dejado por su propietario,
por lo que es de aplicación la
agravante cuando el vehículo ha sido
colocado, estacionado o ubicado en la
vía pública, concurriendo las dos
razones
que fundamentan la
aplicación de la agravante, esto es, la
naturaleza del objeto y su situación,
reveladora de un estado de
indefensión.
El concepto de vehículo del
artículo 163 inc 6 del Código Penal,
debe entenderse que abarca toda
clase de vehículos, aunque no sean
propulsados a motor, por ejemplo, la
bicicleta, o triciclo. Estas cosas
quedan comprendidas en el concepto
de vehículo, pues disponen de un
mecanismo que multiplica la fuerza
empleada y porque no son arrastrados
ni empujados. También caben en el
concepto de vehículo otros de distinta
naturaleza, tales como son los
náuticos o los aéreos, siempre que
sirvan para el transporte de objetos o
gente y sea realizado por fuerzas
animales o mecánicas.
Cámaras del Crimen
Expediente n° P-44.788/08 sentencia
n°2.530 "F. c/Gatica Toledo, Andrea
Marisa p/...".Mendoza, 16 de diciembre de 2008
Cámara Sexta
IN DUBIO PRO REO . "Res
furtiva" hallada en un bien del
imputado.
La existencia de la "res
furtiva" en un bien de pertenencia del
imputado no alcanza para tener por
probada, en forma indubitable, su
detentación voluntaria y
concientemente ejercida por él. En
consecuencia, resulta razonable el
estado de duda en orden a la autoría
de imputado, situación que impone su
absolución a los términos de los
artículos 2 del Código Procesal Penal
y 18 Constitución Nacional.
Cámaras del Crimen
n° 2.569 "Fiscal y querellante
particular c/Iglesias Salinas, Hugo
Esteban p/Robo simple".
Mendoza, 4 de marzo de 2009
Cámara Sexta
MALVERSACION
DE
C A U D A L E S
PUBLICOS.Peculado.Depositario
judicial. Equiparación .
Funcionario público .
189
PECULADO.Malversación
caudales públicos.
de
La conducta atribuida al
imputado encuadra como Peculado,
en la modalidad de depositario infiel,
a tenor de lo establecido por los
artículos 261 en función con el
artículo 263 del Código Penal, toda
vez, que siendo depositario judicial,
investido de tal carácter por el titular
de una fiscalía correccional, sustrajo
el caudal secuestrado, lo separó o
quitó del ámbito de custodia de la
Administración Pública,
menoscabando su seguridad
patrimonial, al venderlo a un tercero.
El depositario judicial de
bienes ha sido equiparado por
imperio del artículo 263 Código
Penal, al funcionario público que
ostenta la custodia de caudales
públicos.
La conducta del imputado
debe ser calificada como peculado en
grado de autoría - art. 261, primer
párrafo y 45 del Código Penal-, toda
vez que, en su condición de empleado
de la Municipalidad, la que le asigna
la calidad especial requerida por el
precepto aplicable al sujeto activo del
delito, omitió rendir la suma de
dinero cuya percepción se le había
confiado en razón de su cargo,
durante las guardias de los fines de
semanas, y que según las
disposiciones debía depositar el día
siguiente a su percepción. De tal
modo sustrajo caudales públicos por
cuanto los apartó de la esfera de la
tenencia administrativa al no haberlos
ingresado a ella, resultando
indiferente, a los fines de la
consumación, el destino que en
definitiva dio a dicho bien, sea
incorporándolo a su propia
disponibilidad o la de un tercero.
Cámaras del Crimen
Expediente n° p-5.042 sentencia
n°2.661 "F. c/Montaña Segura,
Fabián Horacio p/...".Mendoza, 6 de agosto de 2009
Cámara Sexta
Sala Unipersonal Nº2
Cámaras del Crimen
n° 2.621 "F. c/F.y Q.c/Stella Salas,
Ricardo Víctor p/Peculado".
Cámara Sexta
190
de Paolis de Aymerich
ROBO.Comienzo de ejecución.
El forzamiento de los
dispositivos de seguridad de las
prendas de un comercio de ropas,
constituye un comienzo de ejecución
de la acción de apoderamiento
conforme - art. 164 Código Penal-,
toda vez que dicha conducta es clara
y unívocamente reveladora de las
miras delictivas que ostentaba el
imputado, en cuanto resulta idónea
para concretar el plan delictivo, por
cuanto ella constituye el medio
necesario para consumar el
desapoderamiento del dicho objeto.
Cámaras del Crimen
Expediente N° P-5.020/09 Sentencia
N°2.599 "F. c/Vergara Betetto,
Matias Leonardo Daniel p/...".Mendoza, 20 de abril de 2009
Cámara Sexta
ROBO . Tentativa
La conducta del imputado se
encuadra en la figura de Robo en
Grado de Tentativa - artículo 164 y
42 del Código Penal -, en razón de
que encontrándose el encartado a
bordo de un colectivo, se dirige a un
pasajero y luego de golpearlo le
sustrae un reloj y una cadena, no
logrando consumar el despojo por
acción de la víctima quien se traba en
lucha y logra recuperar sus bienes
personales.
Cámaras del Crimen
n° 2.455 "F. c/Rodríguez Selaez,
Martín J. p/... y acum. p-29.112/08".Mendoza, 11 de setiembre de 2008
Cámara Sexta
Brizuela
ROBO AGRAVADO. Robo con
efracción . Perforación o fractura
La acción material desplegada
por el encartado para perpetrar el
robo, se corresponde con la agravante
"por efracción", pues el medio
comisivo fue la rotura del techo de
una vivienda por donde ingresaron a
cometer el ilícito.
Cámaras del Crimen
Expediente N° P-5.011 "F. c/Dávila
Maldonado, Daniel Julio p/Robo...y
acumulada nro. P-7653/06".Mendoza, 2 de junio de 2009
Cámara Sexta -Sala Unipersonal n°
2
ROBO CON INTIMIDACION EN
LAS PERSONAS.Arma impropia
Los instrumentos cortantes
cuchillo y "chuza" son considerados
armas impropias, prevista en la
agravante del artículo 166 inc. 2,
primer supuesto del Código Penal,
pues, al hacer uso de ellos contra el
cuerpo de la víctima, se lo utiliza a
fin de vencer la posible resistencia
que podría oponer al propósito
delictivo, toda vez que se trata de un
objeto, que si bien no ha sido
concebido para la defensa o ataque,
ostenta capacidad vulnerante, y
aumenta el poder ofensivo de quien
se vale de él, como medio violento,
en el acometimiento contra la
propiedad.
Cámaras del Crimen
n°2.542 "F. c/Camargo Contreras,
Matías Emanuel y ot. P... " y
acumulada nro. P-85.473/07".
Cámara Sexta
SUSPENSIÓN DE JUICIO A
PRUEBA . Reparación del daño .
Medida de la reparación. Rechazo
de la reparación. Efectos
Verificado que el delito que se
le atribuye al imputado (Robo simple
191
en grado de tentativa, artículos 164 y
42 del Código Penal), el ofrecimiento
de su reparación, conforme las
posibilidades del imputado,
constituye una exigencia de
admisibilidad del beneficio de la
suspensión del juicio a prueba. Esta
reparación debe ser apreciada sólo
como una propuesta de reparación
razonable y dentro de las
posibilidades económicas del
imputado. Pero no se trata
estrictamente de una reparación
integral, configurativa de una
reposición al estado de cosas anterior
al delito, por ello, el rechazo de la
reparación por parte de la ofendida
no es óbice para la concesión del
beneficio, quien puede acudir a la vía
civil a los fines de formular el
reclamo pertinente.
Cámaras del Crimen
Expte. N° P - 5.442/09 "F. c/
Sánchez Di Césare, Ana María p/
Robo simple en grado de tentativa"
Sexta Cámara
De Paolis de Aymerich.
USO DE DOCUMENTO
PUBLICO FALSO. Sujeto pasivo.
Indeterminación.Suspensión del
juicio a prueba. Reparación del
daño. Excepción.
El delito de uso de documento
público falso - art. 296 en función con
192
el art. 292 del Código Penal- importa
un menoscabo a la fe pública,
entendida como la confianza general
que emana de los signos e
instrumentos impuestos como
obligatorios por el Estado y de los
actos jurídicos que respetan ciertas
formas materiales destinadas a
objetivos legales. Desde tal
perspectiva, el sujeto pasivo resulta
indeterminado, no advirtiéndose
atento a la modalidad asumida por la
conducta enjuiciada, y el objeto del
delito, que el peligro de daño a otros
bienes jurídicos, exigido como
elemento del tipo, se haya concretado
en un detrimento causado a una o más
personas determinadas. Por ello, la
imposibilidad de determinación de
los ofendidos, con derecho a recibir
reparación, inhabilita al Tribunal a
exigir -en el trámite de suspensión del
juicio a prueba. la observancia del
requisito de reparar el daño causado
e impone liberar al imputado de su
cumplimiento.
Cámaras del Crimen
Expediente N° P-4.798 "F. c/Pérez
Zamudio, Ciriaco Marcos p/".Mendoza, 24 de noviembre de 2008
Cámara Sexta
CAMARAS DEL TRABAJO
CONTRATO DE TRABAJO .
Despido. Justa causa..Abandono de
trabajo . Enfermedad horas extra .
Francos compensatorios. Prueba .
Vigiladores . Jornada de trabajo Resulta injustificado el
despido de un vigilador que abandonó
su puesto de vigilancia durante dos
días consecutivos, si lo hizo con
causa justificada, por encontrarse
enfermo, extremo no desconocido ni
negado por la empleadora, más aún
si éste había modificado la extensión
de la jornada, llevándola a doce horas
diarias sin el debido reconocimiento
monetario ni el otorgamiento de los
descansos legales.
Ante la falta de presentación
de las planillas horarias y del libro de
novedades por el período de los
últimos dos años trabajados por el
actor, donde constaba la jornada
cumplida y de donde podía
determinarse los francos otorgados al
actor y teniendo en cuenta la prueba
pericial contable, cabe tener por
ciertas las afirmaciones del trabajador
respecto de las horas extras que
denuncia haber realizado y francos
compensatorios que denuncia le
fueron otorgados.
Las tareas de un vigilador
(vigilancia activa), en tanto no tenga
asignada una función jerárquica en la
empresa (vigilancia superior), no
están exceptuadas de lo normado por
las leyes laborales en materia de
jornada de trabajo. Tal situación se
halla confirmada por el CCT 421/05
que fija una jornada de trabajo de
ocho horas diarias y cuarenta y ocho
semanales, regulando el pago de
horas extras en el caso de los
trabajadores que superen ese lapso. Y
respecto de aquellos trabajadores
cuya modalidad de prestación es de
12 horas de trabajo por 36 de
descanso, en cuyo caso el vigilador
que goza del franco compensatorio no
percibe horas extras, salvo que
exceda las 48 horas semanales.
Acreditado tal extremo, corresponde
el pago de horas extraordinarias.
Cámaras del Trabajo
Autos nº 39.109 "Allende Miguel
Alejandro c/Fuerza de Vigilancia
Integral S.R.L. p/Despido"
Primera Cámara
(Sala Unipersonal).
De la Roza
193
Despido Justa causa. Injuria
laboral. Falsificación recibo de
sueldo
Reviste entidad suficiente
como para configurar injuria a los
términos de la Ley de Contrato de
Trabajo, la conducta de la empleada
consistente en confeccionar un falso
recibo de sueldo, en tanto tal hecho
evidentemente significa la ruptura de
uno de los más importantes deberes
deltrabajador, que es el de fidelidad y
produce en el empleador la pérdida de
confianza respecto del empleado.
Cámaras del Trabajo
Expte. N° 36.491 "Nieto, Beatriz Iris
c/ Bombal, María Lorine p/
Ordinario"
Cámara Tercera
Rauek de Yanzón - Arroyo-Catapano
194
DOCTRINA
DOMICILIO ELECTRÓNICO
Por: Federico Pithod
La ley 7855 añadió un último párrafo al art. 21 del C.P.C., por el que
dispuso: "La Suprema Corte de Justicia podrá sustituir el domicilio legal
constituido por un domicilio o casilla de carácter electrónico, donde se practicarán
todas las notificaciones que deban realizarse por cédula a ese tipo de domicilio".
La misma ley introdujo el art. 70 bis, por el que delegó en el Superior Tribunal
la potestad de reglamentar en materia de notificación por medios electrónicos,
sustitutiva -con la única excepción de los traslados- de las notificaciones que,
según el art. 68, debían practicarse a domicilio procesal (ad litem). La Corte
reglamentó el sistema de notificación electrónica por Anexo I de la Acordada
21.149, del 11 de julio de 2008, con las modificaciones introducidas por
Acordada 21.236 y Resolución de Presidencia 21.056.
Cuando Bergson marcaba la inclinación de nuestro entendimiento a
espacializar los fenómenos de conciencia, componiéndolos a modo de una
sucesión de instantes -por así decir- inmóviles, describía un vicio que bien
pudiera explicar nuestra actual propensión a figurarnos este novedoso sistema de
notificación "inmaterial" por isomorfismo con el anterior régimen cedular. Una
fuerte sugestión en tal sentido proviene de la propia ley, que en lugar de
simplemente derogar las normas relativas a la notificación por cédula-papel y
sancionar las sucedáneas que definieran íntegramente el nuevo régimen, ha
optado por declarar "sustituido" el domicilio ad litem por uno de naturaleza
electrónica (art. 21 C.P.C.). Pareciera, por tanto, que todo aquello que haya
escapado a esta "sustitución" debiera permanecer idéntico; y que, incluso, alguna
igualdad no menor ha de promediar entre lo sustituido y lo sustituto: verbigracia,
entre el medio notificatorio anterior y el actual (ambos son cédulas) y entre los
lugares de una y otra formas de notificación (ambos son domicilios). Si hay
alguna distorsión en imaginar la cédula electrónica como si fuera un papel, o el
domicilio homónimo como si fuera un lugar, la culpa es de la ley.
Doy por descontado, sin embargo, que la mera anfibología sería
195
insuficiente para establecer una razón de semejanza allí donde las características
de las cosas comparadas no la secundasen de ningún modo. Quiero decir: si no
hubiera ninguna igualdad real entre ambos sistemas, la inteligencia debiera
advertirnos prontamente que, fuera del conocimiento que ambos buscan causar
en el interesado, ninguna semejanza hallará entre uno y otro, por mucho empeño
que ponga en ello; a menos que pueda, por ejemplo, comparar del mismo modo
el verdor de un árbol con la altura de la cordillera.
El verdadero problema que ofrece la ley al exégeta -y he aquí enunciado
el tema que da motivo al presente artículo- es el siguiente: Si el domicilio ad
litem debe constituirse por virtud de declaración expresa del litigante; y el
domicilio electrónico viene a sustituir, a determinados fines, esta especie de
domicilio; luego, pareciera necesario inferir que el domicilio electrónico debe,
él también, provenir de una declaración constitutiva expresa. Pero la
reglamentación de la Corte, buscando conferir operatividad inmediata al nuevo
régimen, ha omitido toda consideración sobre el punto, no obstante lo cual los
Oficiales Receptores -encargados últimos de instrumentar la sustitución dispuesta
por ley- se han lanzado en los distintos expedientes a librar cédulas a cuanta
casilla correspondiera a cualquier profesional que haya intervenido en su trámite.
El desaguisado no sería grave si no se pretendiese, con tal proceder, tener por
promiscuamente notificados al profesional en cuestión (al fin y al cabo, la casilla
es suya), juntamente con la parte que dicho profesional asiste, y sin que importe
que tal asistencia suponga facultades de representación o que se limite al
patrocinio letrado del legitimado ad causam.
Amén de que la redacción de ley 7855 -como suele decirse- no sea del
todo feliz, la Corte ha ejercido su potestad reglamentaria con gran prudencia. De
hecho, si pudiera haber exceso en la virtud, habría que decir que ha sido tal vez
demasiado prudente. Porque, debiendo reglamentar la sustitución de una especie
de domicilio por otra, en rigor de verdad, no sustituyó nada. La Acordada 21.149
y su Anexo I se limitaron a ordenar la generación de las casillas que el art. 21 del
C.P.C. reclamaba en sustitución del "domicilio legal constituido", dando por
producida dicha sustitución ope legis. Silentemente, la reglamentación vino a
decir -o así fue interpretado, al menos, por los Receptores- algo así como: "el
domicilio ad litem constituido por un profesional quedará sustituido por la casilla
correspondiente a su matrícula".
En efecto, el procedimiento reglado por la Corte ha consistido,
esquemáticamente, en crear en el servidor del Poder Judicial tantas "casillas"
como matrículas profesionales activas, asociando en forma privativa la matrícula
de cada profesional a la casilla del mismo número. Sin decirlo expresamente, a
196
partir de una ficción de representación (es decir: la ficción de una ficción), la
reglamentación bajo estudio tiene por notificada a la parte asistida en juicio por
un determinado profesional, en virtud del mero "depósito" de la cédula
electrónica en la casilla asignada a éste. Me apresuro a señalar que la solución
descripta es, ciertamente, práctica y efectiva1 . En último término, dicha salida
apoya en la misma presunción que justifica la existencia de cualquier domicilio
de constitución voluntaria, a saber: la de que el constituyente reside allí -en el
caso del domicilio físico- o bien será impuesto del contenido de la cédula por
quien la reciba -en el caso del domicilio electrónico-, en virtud de cierta relación
de mandato2 .
Ahora bien, se hace visible que, en caso de no mediar constitución
voluntaria de domicilio electrónico, la manda presunta en que apoya la validez de
este domicilio "sustituto" sólo podría extenderse, y no sin pocos artificios,
respecto del apoderado judicial. Es decir: sólo en caso de apoderamiento es que
el conocimiento que cabe presumir en el apoderado -merced al depósito de la
cédula electrónica en su casilla particular- podría jurídicamente imputarse a su
poderdante. Pero no más. Tener por cumplida la notificación al litigante mediante
el depósito de la cédula en la casilla de cualquier otro profesional que no sea su
apoderado, implicaría tanto como extender la inteligencia de la norma que
impone el patrocino para asignar al abogado, a los fines notificatorios al menos,
una suerte de representación judicial necesaria.
Confío en que las generaciones por venir -harto más ortodoxas que la
nuestra, a la sazón- se escandalicen del siguiente dato: Hoy por hoy, el litigante
se tiene por notificado el día siguiente en que la cédula electrónica queda a
disposición para su consulta en la casilla de su profesional, aún sin mediar
constitución expresa de domicilio electrónico e incluso sin que lo vincule a dicho
profesional ninguna relación que, como la representación, el mandato o la
gestión, permitan imputar válidamente al litigante el conocimiento adquirido por
el abogado. Por supuesto que la más elemental estimativa jurídica -y el lego se
1
Rauek de Yanzón enumera muchos de sus beneficios en: “Acerca de las Nulidades de las
Notificaciones Electrónicas”, RDP, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2007-1, “Nulidades”, p.63
2
Ya Podetti explicaba que la constitución de domicilio de elección supone una especie de
otorgamiento de mandato a los fines de los actos que deban cumplirse en el mismo (cfr.: Tratado de los
Actos Procesales”, Buenos Aires, Ediar , 1955, pág.27). En igual temperamento, y por analogía con la
figura del mandato, se ha dicho que el domicilio constituido es “centro de imputación de determinados
efectos jurídicos” (Eisne, Isidoro: Actos procesales que se pueden notificar o practicar en el Domicilio
Especial de Elección”, LL 1995-A-315)
197
muestra en esto, a veces, mucho más atinado que el jurisperito- indica que, para
tener por notificado al litigante, de entre el apoderado y el patrocinante, resulta
preferible notificar al primero; a falta de apoderado, de existir dos patrocinantes
sucesivos, al último; y de haber muchos profesionales… pues a todos. Y tal es el
criterio que, a falta de una regla clara, han puesto por obra los Receptores. Porque
lo cierto es que ninguna norma, ni legal, ni reglamentaria, ni tan siquiera
consuetudinaria, impone en forma expresa la notificación al litigante por el
depósito de la cédula electrónica en una casilla determinada, si él mismo no ha
instituido ése como el "lugar" (domicilio) donde diligenciarla.
Se me permitirá aquí, antes de avanzar más en el tema traído a estudio,
intentar el esclarecimiento de algunos conceptos fundamentales.
En arenas procesales, el término domicilio ha implicado siempre el de
notificación. Aún cuando pudiera pensarse, contrariamente, que fuese el concepto
de notificación el que requiriera del de domicilio -en tanto la actividad en que
aquélla consiste exigiría ser cumplida en un lugar determinado-, bastará en
cambio recordar que, en los supuestos más comunes, la actividad transmisora no
requiere de lugar ninguno (caso de la notificación edictal), o que, en otros, el
efecto notificatorio se obtiene a partir de una simple declaración (notificación en
el expediente). El domicilio, pues, sólo constituye un requisito de posibilidad de
las notificaciones cedulares, especie del género notificaciones procesales que en
modo alguno agota su extensión. De allí que la noción de domicilio carezca de
toda inteligibilidad si no se la relaciona con la de notificación, a la que implica
funcionalmente, pues su finalidad se agota -ya que no tiene ninguna otra- en
permitir, con el máximo de seguridad deseable, el conocimiento de las
resoluciones judiciales de mayor trascendencia. El domicilio es, según esto, un
propio -en el sentido que la lógica tradicional atribuye a esta palabra- de la
notificación cedular 3
El domicilio que, por fundarse en el hecho de la residencia (art. 89
Código Civil), preexiste a la instrucción del proceso, no puede sino ser
denunciado en el curso del proceso. En cambio, el que las normas rituales
requieren a los exclusivos fines del proceso, sólo puede ser constituido.
Consecuentemente, "nace en el proceso, se usa en él mientras no se constituya
3
Cfr.Vernaux, Roger: “ Introducción General y Lógica”, Barcelona, Herder, 1989, .96.
198
otro -es único- y fenece con él" 4. Tales parecieran la definición y el régimen que
convienen, también, a este nuevo "domicilio electrónico", pasible de ser
considerado tal, precisamente, merced a su constitución positiva por la parte a
notificar.
Así las cosas -como gusta de decir Boretto-, pregunto: Si el litigante
comparece por sí, desasistido de patrocinio legal -o si su único patrocinante
fallece, se jubila, le es revocada la matrícula, etc.-, ¿adónde habrá de notificársele
la cédula electrónica? Y aunque suene bizantino: si se han sucedido diversos
apoderados y representantes, ¿en qué casilla se tendrá por válidamente cumplida
la notificación?5 En tal caso, ¿por qué no notificar absolutamente todas las
resoluciones en todas las casillas, y garantizar así de mejor modo el conocimiento
general de las mismas? Me parece de toda evidencia que si no media constitución
voluntaria de domicilio electrónico, el trámite de "depositar" la cédula en una
determinada casilla poco agrega al conocimiento que la ley, con iguales efectos
notificatorios, habría podido inferir de la simple publicación en Internet de la
resolución en cuestión .6
No digo ninguna genialidad si señalo que la norma, aún cuando pudiera
dudarse de que impusiese a tenor de carga procesal la constitución de domicilio
electrónico, al modo en que lo hace con el domicilio ad litem, al menos no lo
prohíbe; de suerte que, si constituir domicilio electrónico no fuese una carga, sería
cuando menos una facultad. Pues bien: supóngase que el litigante constituyese
en forma expresa domicilio electrónico en la casilla de uno de los varios
abogados que lo patrocinan. Mejor aún: supongamos que lo hiciese en la casilla
de su patrocinante, y no en la de su representante voluntario. En tal caso, ¿podría
4
Murino, Alberto L: “Notificaciones Procesales”, Buenos Aires, Astrea, 2004, p.281. Ver, en
igual sentido: Sosa, Toribio E.: “Notificaciones Procesales”, Buenos Aires, La Ley, ps.143/144.
5
Podría contestárseme que, notificándose a los más, el interesado se hallará, casi con
seguridad, efectivamente notificado entre ellos: por lo que carecería de toda importancia la pregunta por
el lugar en que lo fuera. El problema es que, a menos que se quieran reeditar los viejos tópicos sobre
recepción y conocimiento (cfr.: Eisner, Isidoro:“Notificaciones Fictas, Tácitas y Compulsivas en el
Proceso Civil”, LL 1970-139), para tener a la parte por efectivamente notificada es menester que la
notificación se cumpla en un lugar determinado, y no en cualquiera. El valor procesal que encarna la
notificación cedular, hasta casi identificarse con él, es el de la seguridad.
6
Ver Acordada S.C.J.M. 19.874 del 20/11/06.
199
tenerse por válida la notificación practicada en la casilla de este otro? 7 Si sí, ¿por
qué sí?; y si no, ¿por qué no? Se me hace evidente que la práctica tribunalicia
actual carece de respuesta unívoca, o tan siquiera consistente, a cualquiera de
estos dos interrogantes.
Mil razones pueden concurrir para que el litigante, así como pudiera
preferir que se lo notifique en un determinado domicilio ad litem y no en otro,
quisiera serlo en la casilla de un determinado profesional (aunque no lo haya
representado ni patrocinado) y no en la de quien lo asiste (no muy afecto, quizá,
a la procuración de expedientes). Lo que permite diferenciar la notificación por
cédula (expresa), de la producida por la mera aparición en lista (ficta), graduando
la certeza de conocimiento que una y otra producen, es el hecho de que, en la una,
el destinatario recibe el instrumento notificatorio en el lugar indicado
expresamente a tal efecto; en el segundo caso, en cambio, la notificación se
presume cumplida por desplazamiento del interesado al lugar de publicidad. Ya
que esta nueva forma de comunicación, al igual que la ficta, elimina el
desplazamiento real del sujeto, para conservar cuanto la notificación cedular
tiene de expresa -y ser eficazmente sustitutiva de la cédula papel-, la notificación
electrónica debiera cumplirse, a mi parecer, al domicilio electrónico
voluntariamente constituido por el sujeto a notificar.
Creo que el equívoco, en buena medida, enraiza en la norma de transición
adoptada por el art. 34, inc. 4, del C.P.L., según ley 7195, que en su última parte
preveía: "Hasta tanto se disponga la obligatoriedad de esta forma de notificación
[electrónica], las partes voluntariamente podrán consentir la misma, a cuyo
efecto deberán denunciar su domicilio electrónico" 8. Más allá de que, como he
dicho, el domicilio electrónico se constituye (pues es el real el que se "denuncia"),
la norma comentada -antecedente inmediato de la 7855- confunde nociones, pues
asocia la constitución voluntaria de domicilio a la voluntariedad del
sometimiento a un régimen notificatorio determinado; de donde pareciera haberse
7
El mandato que supondría la constitución de domicilio voluntario vendría a ser de tipo
especial, relativo a una determinada clase de actos procesales (notificaciones); por lo que, por aplicación
analógica del art.1975 del Código Civil, causaría la revocación del mandato general otorgado al
procurator en punto al objeto del mandato especial (cfr.: Spota, Alberto G.: “Instituciones de Derecho
Civil - Contratos”, Buenos Aires, Depalma, 1983, TºVIII, p..185)
8
Los “domicilios electrónicos” que, a título enunciativo, preveía la norma, eran el correo
electrónico y el fax. Es porque tales “domicilios” gozaban de una existencia separada e independiente del
proceso que la norma hablaba de “denuncio” y no de constitución. Las “casillas” recién nacieron a la vida
del proceso con la sanción de la ley 7855.
200
inferido -incorrectamente, como es claro- que la posterior obligatoriedad del
sistema de notificación electrónica debía aparejar la imposición autoritaria de un
determinado domicilio o casilla. De allí que Rauek de Yanzón defina el domicilio
electrónico como "casilleros creados en la Web de notificaciones para cada
profesional al que ingresa especialmente con el número de su matrícula y se lo
tiene como domicilio legal del mismo"9 . En mi opinión, por el contrario, tal
definición sólo podría ser cierta si pudiera afirmarse, con igual seguridad, que el
domicilio ad litem de cada abogado coincide necesariamente con la dirección de
su Estudio Jurídico. El que de consuno así sea no quita que lo sea, precisamente,
porque el profesional suele constituir como domicilio la sede de su actividad
profesional. Es decir, porque así lo ha declarado voluntariamente en cada
proceso.
El domicilio electrónico hace parte del régimen procesal que reglamenta
la notificación electrónica y, por razón de pertenencia, su propia regulación
queda comprendida en la relativa a los actos de transmisión procesal, de los que
no es sino especie. Bien ha hecho la ley, por tanto, en declarar sustituidos el
medio (cédula) y el domicilio (lugar) de la nueva forma de notificación, dejando
subsistente el sistema en lo demás. No debemos temer del prejuicio bergsoniano
de ser "demasiado materiales" para pensar el nuevo régimen. Por el contrario,
existe el prejuicio de creer que todo prejuicio es malo. Los prejuicios no son
buenos ni malos: son verdaderos o falsos, como los juicios mismos. Bien
haremos en considerar subsistente el viejo régimen en todo cuanto no haya sido
modificado por vía reglamentaria; pues la Corte, con suma prudencia, nada ha
modificado en punto a la constitución voluntaria del domicilio requerido por ley
a los fines del proceso.
El domicilio procesal, sea físico (ad litem) o electrónico, es por fuerza
10
único , carácter que deriva de la necesidad de conferir seguridad al sistema, no
sólo respecto del conocimiento que quepa presumir en el destinatario de la
notificación, sino también para proveer de un conocimiento cierto a los terceros.
9
“Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza - Comentado, Anotado y Concordado”,
obra colectiva coordinada por Gianella, Horacio C., Buenos Aires, La Ley, 2009, tªI, p.331.
10
Cfr.: Wetzler Malbrán, Alfredo R.: Una correcta interpretación sobre el domicilio
constituído”, ED 147-537. De allí que el conocimiento personal que de una resolución judicial adquiera
el apoderado, no suple el que corresponde producir mediante la notificación por cédula al domicilio
constituido (cfr.: C2ª Civ., Com., Minas y Trib.Mza., 28/11/02, “Ente de fondos residuales c/Pechemiel
Edgardo y ot.”, L.A.95-104).
201
Piénsese, verbigracia, en la necesidad de que el inicio de un plazo común sea
debidamente computado por los litisconsortes (v.gr.: plazo para contestar) o la
contraparte (v.gr.: plazo para alegar). Sólo la constitución voluntaria de domicilio
-expresa o tácita, según la consecuencia genérica con que el art. 21 sanciona la
omisión de constituirlo- permite reputar válida la diligencia notificatoria allí
practicada, dando por conocido el contenido de la cédula por parte del sujeto a
notificar. En rigor, el conocimiento que el acto de transmisión busca causar en
este sujeto podrá tenerse por ocurrido -con carácter iuris et de iure- si y sólo si la
diligencia se cumple en el domicilio expresamente constituido11 .
Creo conveniente, pues, que los Jueces emplacen en forma expresa a los
litigantes a constituir domicilio electrónico en aquellos expedientes que se
encontraban ya en trámite al tiempo de la sanción de la Acordada 21.149. En los
instruidos con posterioridad, dicho emplazamiento se dispondrá, de sólito, con la
primera citación judicial, a los términos del art. 21 del C.P.C. y sin más que su
mención.
11
Apunto sin embargo que, como a falta de constitución de domicilio la notificación debiera
cumplirse en los Estrados (art.21 C.P.C.), y como dicha forma de notificación es menos segura que la
notificación por cédula electrónica diligenciada a la casilla del patrocinante o apoderado, carecería de
interés jurídico quien pretendiera impugnar esta última diligencia por falta de constitución voluntaria de
domicilio electrónico.
202
Impacto del Modelo Interamericano de Protección de
Derechos Humanos en la Integración Regional.
Por Pablo G.Salinas
1.- Justificación.
Como bien sostiene el profesor Dr. Raúl Bernal Meza "en las dos últimas
décadas la región ha sido redescubierta como una importante categoría analítica de gran
interés político y económico"1 , nos parece que en cuanto a la aplicación de los derechos
humanos Latinoamérica tiene mucho para decir.
"Si consideramos que la dimensión esencial de las relaciones internacionales de
los países subdesarrollados es el desarrollo económico, su estudio debería pasar por un
análisis que las vincule con las estrategias de desarrollo e inserción internacional y la
política exterior" .2
Parados en este punto podemos afirmar que la promoción y la defensa de los
derechos humanos tiene que ver fundamentalmente con el desarrollo político de una
región y si este desarrollo político avanza y genera instituciones más transparentes y
con mayor compromiso en la defensa de los derechos humanos, esto genera por el
principio de lógica de construcción de derechos 3 y de indivisibilidad de los derechos
humanos que también avancen los derechos económicos y sociales.
Esto produce sin dudas un avance del desarrollo económico de la región.
Es decir que si existe un avance en la defensa y la protección de los derechos
humanos en Latinoamérica esto va a necesariamente tener repercusiones en el desarrollo
económico social de la región.
Trataremos el sistema interamericano ya que la Corte Interamericana ha
colaborado al desarrollo de los derechos humanos en Latinoamérica ya que Estados
Unidos no reconoce su competencia por lo que el mayor impacto del funcionamiento
del sistema se da en Latinoamérica.
1
Bernal Meza Raúl, “Programa del Seminario Conflictos y Proyectos de Investigación”.
Universidad Nacional de Cuyo, Maestría en Estudios Latinoamericanos, 2009.
2
Bernal Meza Raúl, América Latina en el Mundo, 1 Edición, Bs.As. Grupo Editor
Latinoamericano, 2005, pág.66.
3
Abramovich, Víctor “Una aproximación al enfoque de derechos en las estrategias y políticas
de desarrollo”, Revista de la CEPAL, Nº88 (LC/G.2289-P/E), Santiago de Chile, Comisión Económica
para América Latina y el Caribe (CEPAL), abril de 2006, Copyright Naciones Unidas.
203
Si bien es cierto que la Comisión Interamericana tiene sede en Washington y si
tiene competencia con respecto a Estados Unidos esta competencia es limitada ya que
el país del norte le da supremacía a su Corte Suprema por sobre cualquier sistema
internacional.
El Comisionado de la CIDH, el Argentino Víctor Abramovich, ha trabajado el
tema de la lógica de construcción de derechos y de indivisibilidad de los derechos
humanos así también el desarrollo de los derechos económicos y sociales en la región.
Partimos de la idea de Víctor Abramovich de que los avances en cuanto al
régimen político (y la Corte Interamericana y sus fallos constituyen un avance regional)
producen un avance necesariamente en el desarrollo de los derechos económicos y
sociales y por lo tanto en el modelo de integración o del análisis de dicha integración
regional.4
Intentaremos responder la siguiente pregunta:
¿Si el sistema interamericano de derechos humanos ha colaborado en el
proceso de integración Latinoamericano.?
Para ello intentaremos vincular el sistema interamericano de derechos humanos
con los acuerdos regionales de defensa de la democracia por ejemplo la llamada
cláusula democrática del MERCOSUR.
Esta cláusula es el acuerdo más importante adoptado por los presidentes en esta
materia que se encuentra contenida en el párrafo 23 del Comunicado de Brasilia, donde
se expresa: "El mantenimiento del estado de derecho y el pleno respeto al régimen
democrático en cada uno de los doce países de la región, constituyen un objetivo y un
compromiso compartidos, tornándose desde hoy, condición para la participación en
futuros encuentros sudamericanos".
Y los presidentes agregan: "Respetando los mecanismos de carácter regionales
existentes, acordaron, en ese sentido, realizar consultas políticas en caso de amenaza de
ruptura del orden democrático en América del Sur".
Esto tiene que ver sin dudas con la complementación de los sistemas regionales
como el sistema interamericano de derechos humanos y los sistemas regionales de
protección democrática.
Pero fundamentalmente y debido a la indivisibilidad de los derechos humanos
es que tanto la democracia como el desarrollo son parte del cumplimiento efectivo de
estos derechos.
Este acuerdo regional cuya finalidad es garantizar la democracia en los
cuatro miembros plenos y dos asociados que integran el MERCOSUR es un reflejo
de las obligaciones asumidas por los Estados al suscribir y ratificar los tratados
internacionales y guarda estrecha relación con los fallos y las recomendaciones que
el Sistema Interamericano realiza por medio de sus órganos.
4
Bernal Meza, Raúl, op.cit.pág.66.
204
Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos al resolver casos en los
que se han producido violaciones a los derechos humanos ha entendido que es deber
de los Estados adecuar la legislación y disponer medidas de toda índole a los fines
de asegurar los derechos consagrados en el Pacto de San José de Costa Rica.
Democracia y Derechos Humanos
Al establecer que el mantenimiento del estado de derecho es condición para la
participación en el MERCOSUR, los Estados generan una herramienta tendiente a la
prevención y erradicación de la tortura y otros hechos aberrantes como la desaparición
forzada de personas, todos delitos de lesa humanidad cometidos durante las dictaduras
latinoamericanas y seriamente condenados por el Sistema Interamericano al resolver los
casos concretos que son llevados a su conocimiento.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha condenado a los Estados que
incumplen los acuerdos internacionales, y en especial, ha condenado las violaciones a
los derechos humanos que son consecuencia de actos antidemocráticos. Asimismo, la
Comisión Interamericana ha recomendado a los Estados la delimitación del papel de las
fuerzas armadas y de seguridad en el contexto del Estado de Derecho, como así también
que pongan especial empeño en garantizar el ejercicio del derecho a la libertad de
expresión para el fortalecimiento y desarrollo de la democracia.
Desde los inicios de la OEA, la democracia y el respeto a los derechos
esenciales del hombre fueron concebidos de manera interdependiente. Esta vinculación
está presente en el Preámbulo de la Carta, en la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre y, particularmente, en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
La Declaración de Santiago de 1959 precisó esta unidad conceptual entre
derechos
humanos y democracia, al definir los estándares democráticos
interamericanos.
Posteriormente la Resolución 991, "Derechos y democracia", estableció que los
miembros de la OEA deben afianzar sus sistemas democráticos a través del pleno
respeto de los derechos humanos.
En síntesis, el Sistema Interamericano de protección es un mecanismo de
exigibilidad, que impone a los Estados no sólo asegurar el ejercicio de los derechos de
los ciudadanos, sino también para que la implementación todo tipo de medidas, entre
ellas, acuerdos regionales de integración, que tiendan a garantizar en la mayor medida
posible el respeto de los derechos humanos consagrados en los Tratados que han sido
suscriptos y ratificados por los países latinoamericanos.
Sistema Interamericano y Democracia
El Sistema Interamericano, mediante sus fallos y recomendaciones, impulsa a
unificar las voluntades de los Estados, los que se integran en convenios y acuerdos
regionales con el objeto de promover y asegurar la vigencia de los derechos, tanto en lo
205
que se refiere a la defensa de la integridad personal y la vida de los ciudadanos, como
aquellos que versan sobre el progreso económico, social y cultural de los pueblos.
Mercosur, Democracia y Derechos Humanos
La "cláusula democrática" consignada en el Comunicado de Brasilia, que es
pieza fundamental para instrumentar esta comunidad de naciones democráticas, se
inspira en dos instrumentos que ya poseen los países del Mercosur como el Protocolo
de Ushuaia de 1998.
El Protocolo se Ushuaia establece el procedimiento a seguir en caso de quiebre
institucional.
Protocolo de Ushuaia (1998)
*En caso de ruptura del orden democrático en un Estado Parte del presente
Protocolo, los demás Estados Partes promoverán las consultas pertinentes entre
sí y con el Estado afectado.
*Cuando las consultas resultaren infructuosas, los demás Estados Partes
considerarán la naturaleza y el alcance de las medidas a aplicar, teniendo en
cuenta la gravedad de la situación existente.
*Dichas medidas abarcarán desde la suspensión del derecho a participar en los
distintos órganos de los respectivos procesos de integración, hasta la suspensión
de los derechos y obligaciones emergentes de esos procesos.
*El presente Protocolo es parte integrante del Tratado de Asunción y de los
respectivos Acuerdos de integración celebrados entre el MERCOSUR y la
República de Bolivia y el MERCOSUR y la República de Chile.
El presente Protocolo se aplicará a los Acuerdos de integración que en el futuro
se celebren entre el MERCOSUR y Bolivia, el MERCOSUR y Chile y entre los seis
Estados Partes de este Protocolo, de lo que deber dejarse constancia expresa en dichos
instrumentos.
Todos estos avances del Mercosur en materia de democracia ven su reflejo en
el sistema interamericano de protección de derechos humanos.
UNASUR
"La Unión de Naciones Suramericanas (conocida por su acrónimo UNASUR)
es un proyecto de integración y cooperación de múltiples ejes que integra a los doce
países independientes de Sudamérica: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia,
Ecuador, Guyana, Paraguay, Perú, Surinam, Uruguay y Venezuela. El tratado
constitutivo se firmó el 23 de mayo de 2008 en la ciudad de Brasilia donde se
estructuró y oficializó la Organización. La Unión de Naciones Suramericanas tiene
como objetivo construir, de manera participativa y consensuada, un espacio de
integración y unión en lo cultural, social, económico y político entre sus integrantes,
utilizando el diálogo político, las políticas sociales, la educación, la energía, la
206
infraestructura, la financiación y el medio ambiente, entre otros, para eliminar la
desigualdad socioeconómica, lograr la inclusión social, la participación ciudadana y
fortalecer la democracia."5
Dentro del marco de la Unasur se promueve la integración regional y la defensa
de la democracia y en este marco su intervención fue fundamental para mantener el
sistema democrático en Bolivia cuando se levantaron los prefectos y estando a cargo
Chile de la presidencia del organismo, asimismo también ha tenido una función central
en el repudio al golpe de Honduras y en este sentido podemos encontrar los puntos
donde esta institución se toca con el sistema interamericano en el sentido que ambos
repudiaron el golpe y el sistema interamericano de derechos humanos por su función
específica emitió diversos comunicados y practicó una visita "in loco" a Honduras tras
el golpe de Estado.
Es decir que ambos mecanismos se encuentran funcionando para lograr el
respeto a la democracia en Latinoamérica.
Es importante destacar el contenido del comunicado de prensa de la Comisión
Interamericana, 6 donde la misma condena el uso excesivo de la fuerza por parte de
gobierno de facto en la represión de manifestaciones a favor del Presidente Zelaya.
Me interesa destacar la importancia de esta institucionalidad en
Latinoamérica, de instituciones que promueven el respeto de los derechos humanos.
Podemos afirmar también que en el marco de la Unasur existe un vínculo claro
de democracia, desarrollo y derechos humanos que se puede ver con la enérgica acción
para repudiar los ataques a la democracia en Bolivia (contra el Presidente Evo Morales)
llevados adelante (los repudios) por Bachellet y Lula en forma contundente.7
En igual sentido los convenios de cooperación en materia de desarrollo que
tienen que ver con el Banco del Sur, la moneda única sudamericana, el Consejo de
Defensa y el Parlamento sudamericano tienen relación con los derechos económicos,
sociales y culturales y la integración sudamericana dichos intentos de integración se ven
acompañados por los documentos de la CIDH por ejemplo los lineamientos para la
elaboración de indicadores en materia de derechos económicos, sociales y culturales
elaborado y publicado por la CIDH.
Universalidad de los Derechos Humanos
Consideraremos en primer lugar el principio de universalidad de los Derechos
5
http://es.wikipedia.org./wiki/Uni/C3/B de Naciones Suramericanas,18/10/09.
6
http://www.cidh.org/comunicados/spanish/2009/65-09sp.htm
7
.
Lineamientos para la elaboración de indicadores de progreso en materia de derechos
económicos, sociales y culturales, OEA/Ser.L/V/II.132, Doc.14, 19 julio 2008, original: español.
207
Humanos y su relación con los Estados, para luego analizar el modelo regional.
El Paradigma de Defensa de los Derechos Humanos a Nivel Universal.
La conformación del paradigma actual de defensa de derechos humanos
responde como bien enseña Norberto Bobbio 8 a un proceso histórico y los derechos
humanos se van conformando en un sistema a partir de años de luchas, de sangre
derramada y de conquistas logradas luego de profundos cambios sociales, donde
distintos sistemas jurídicos europeos transformados por revoluciones sociales y
principios humanistas fueron acuñando un límite al poder estatal, de eso se trata y se
trató siempre en cuanto a los derechos humanos, de los limites al poder estatal.
Son muchas las manifestaciones jurídicas de límites al poder del estado que se
constituyen en paradigmas de derechos humanos pero también es importante que se logre
definir los derechos humanos.
Pérez Luño los define como "un conjunto de facultades e instituciones que, en
cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la
igualdad humana, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos
jurídicos a nivel nacional e internacional". 9
Para Norberto Bobbio 10 el grave problema de los derechos humanos no es su
fundamento sino su protección y para conseguirla debe existir un derecho supra nacional
o internacional de los derechos humanos que sea más fuerte que el poder de los Estados
puesto que los Estados son los principales violadores de los derechos humanos y si no
existe un sistema supra estatal no existe pues vigencia plena de los mismos.
Bobbio funda los derechos humanos en el la unanimidad conseguida con la
Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Pensamos junto con Maria Guadalupe Otero y Fernando Coronado Franco 11
que Norberto Bobbio parte de que el derecho legislado es un punto de partida para el
8
Bobbio Norberto, Presente y porvenir de los Derechos Humanos. En Anuario de los
Derechos Humanos Nª1, enero de 1981, Madrid.
9
Pérez Luño, Antonio: Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Tecno,
Madrid, 1995 -5ª edición-, pág.48. Esta definición es compartida también por Edwin Patricio Sánchez
Padilla: Protección internacional de los derechos humanos, PNUD. Quito, 2001, pág.5.
10
Bobbio Norberto, Presente y Porvenir de los Derechos Humanos. En Anuario de los
Derechos Humanos Nª1, enero de 1981, Madrid pág.16.
11
María Guadalupe Otero y Fernando Coronado Franco “La luz de los derechos humanos” o
“perlitas para abrir boca “(Documento para el debate presentado en el Simpósium de Educación y
Cátedra Pauto Freire “Educar para construir el sueño”, realizado en febrero de 2000 en el Instituto
Tecnológico y de Estudios Superiores de Occidente (ITESO). México. Presidenta/ secretario ejecutivo de
la Comisión Estatal de Derechos Humanos de Jalisco (CEDHJ)
208
análisis de lo jurídico, pero que ese derecho está formado por un sistema de principios
que sirven tanto para criticar la ley positiva como para interpretarla, y esos principios
son los derechos humanos.
Son un acontecimiento históricos incorporados a la cultura ética de Occidente
y forman parte del proyecto de la modernidad, que se manifestó en las declaraciones
históricas que desembocan en la Declaración Universal de Derechos Humanos y los
instrumentos internacionales que se han derivado de ésta, como los pactos y múltiples
declaraciones y convenciones.
La de Bobbio es una fundamentación de los de los derechos humanos
historicista crítica, compartimos esa fundamentación y compartimos la necesidad de
proteger los derechos humanos que hace que se encuentren por encima de los Estados
y de las Naciones.
Nuestro Constitucionalista Bidart Campos en su trabajo titulado La Ciencia del
Derecho Durante el Siglo XX, comienza con el panorama de los Derechos Humanos a
fin de siglo y sostiene que "el aterrizaje de los derechos humanos en el derecho
constitucional no es originario del siglo XX, por que nos llegó con el primer
constitucionalismo -el clásico- a fines del siglo XVIII. No se los denominaba derechos
humanos, pero desde las nominaciones de derechos individuales o derechos públicos
subjetivos dejaron la enseñanza de que eran propios de la persona humana y oponibles
frente al Estado".12
Estas palabras del maestro constitucionalista nos sirven para tomar la
dimensión de los derechos humanos frente al poder estatal, dimensión que se ha ido
ampliando con el correr de los años y se han logrado muchísimos avances del derecho
internacional de los derechos humanos frente al poder estatal y nacional.
Bidart Campos indica que "se opera una ventajosa simetría: la pirámide del
derecho interno y la pirámide del derecho internacional elevan los derechos humanos a
la cima de sus respectivos vértices" 13 por lo que los derechos humanos ponen un freno
al poder estatal desde los dos derechos desde el interno y desde el internacional.
Esta aseveración del constitucionalista Bidart Campos puede ayudar a
comprender la importancia de los derechos humanos como vértice de los sistemas
jurídicos y como una limitación a los Estados.
Pablo Ramella sostiene y creo que tiene la razón que "estos derechos no son
atribuidos, pues, al individuo por el Estado, sino que derivan de la ley natural…
Continua diciendo "cuando se habla de los derechos humanos no podemos
referirnos a una abstracción, sino que hay que situar al hombre en su ámbito social y
reconocerle todos aquellos derechos sin los cuales no podría desarrollar su personalidad.
12
Germán J.Bidart Campos, La Ciencia del Derecho durante el siglo XX. Bs.As.pág.96.
13
German J.Bidart Campos, op.cit.pág.99.
209
De nada valdría admitir teóricamente su libertad de pensamiento si las condiciones
económicas en que vive lo sumen en el agotamiento físico" 14
Esta claro que los derechos humanos no son una abstracción y también esta más
que claro que se vienen transformando en un serio límite al poder del Estado.
Los derechos humanos limitan la soberanía de los Estados a favor de los
individuos, lo hacen, ya que independientemente de las normas de cada Estado hoy más
que nunca está claro que somos una comunidad internacional.
Toman otra vez vigencia las palabras del maestro Pablo A. Ramella, que desde
1980 viene diciendo que los derechos esenciales no pueden limitarse a las fronteras
territoriales y el límite jurídico de los estados.
Luego de la Segunda Guerra Mundial y el fenómeno del Nazismo quedó claro
que una ley de un Estado puede ser totalmente violatoria de los derechos humanos como
lo fueron las leyes del Estado Alemán Nazi.
Luego tuvimos un auge del positivismo que no cesa pero que en pleno 2009 y
ante los crímenes ocurridos en Irak los atentados a las Torres Gemelas en Estados
Unidos le ha dado fuerza a la posición de defensa de derechos humanos por encima de
las pirámides jurídicas de los Estados.
2.- Paradigma Regional de Defensa de Derechos Humanos como ejemplo
de Integración Regional.
También han cobrado relevancia los mecanismos regionales de control de los
derechos humanos, Argentina ha modificado en 1994 la Constitución Nacional
otorgando a los mecanismos regionales de contralor un poder superior al Estado
Argentino, esto es así en tanto Argentina reconoce la competencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos con sede en San José de Costa Rica y se somete
a sus decisiones inapelables.
Es así desde que el propio Estados Unidos está sometido al control de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos órgano principal de la O.E.A.
Organización de Estados Americanos que le hizo una visita a Guantánamo y determinó
entre otras cosas el cierre de esa cárcel.
Lo que sucede es que se abre una brecha ya que al ser insuficiente el derecho
interno se encuentra una autoridad más alta que es en este caso el sistema regional
americano compuesto por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos con sede
en Washington y la Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede en San José
de Costa Rica.
La Comisión tiene una competencia más amplia ya que comprende a todos los
Estados miembros de la OEA y la Corte a aquellos que reconocen expresamente su
competencia.
El mayor desarrollo regional se ha producido con respecto a Latinoamérica ya
14
Ramella, Pablo, “Los Derechos Humanos”, Editorial Depalma, Bs.As. 1980 pág.17/18
210
que la Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede en San José de Costa Rica
tiene competencia con respecto a los países latinoamericanos y comenzó a funcionar
desde 1979 diez años después de ser firmado el Pacto de San José de Costa Rica (que es
el que la crea) y un año después de la entrada en vigencia del Pacto.
En noviembre de 1969 se celebró en San José de Costa Rica la Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos.
En ella, los delegados de los Estados Miembros de la Organización de los
Estados Americanos redactaron la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que
entró en vigor el 18 de julio de 1978, al haber sido depositado el undécimo instrumento
de ratificación por un Estado Miembro de la OEA. 15
Los dos órganos de protección de los derechos humanos previstos por el articulo
33 de la Convención Americana son la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
con sede en Washington y la Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede en
San José de Costa Rica.
3.- Importancia del Régimen Regional de Protección de Derechos Humanos
en la Integración Política de la Región Latinoamericana.
Según el Dr. Diego Lavado "A partir de la segunda mitad del Siglo XX, con la
irrupción de instrumentos sobre derechos humanos, inicialmente declaraciones y luego
tratados o convenciones, se ha generado una significativa transformación del derecho
público. Tanto es así que, teniendo en cuenta las particularidades del objeto de que se
ocupa, algunos autores ya señalan como categoría especial dentro de esta rama del
derecho, al derecho internacional de los derechos humanos. Así lo hace, entre otros, Juan
Carlos HITTER. Derecho internacional de los derechos humanos. Ediar. Buenos
Aires, 1991. T. I y II.- " 16
Este derecho internacional de los derechos humanos tiene una aplicación
específica en Latinoamérica a partir de los fallos de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos
En efecto, los fallos de la Corte Interamericana han tenido impacto sobre 500
millones de personas que son habitantes de los 21 países que reconocieron su
competencia.
Costa Rica, Perú, Venezuela, Honduras, Ecuador, Argentina, Uruguay,
Colombia, Guatemala, Suriname, Panamá, Chile, Nicaragua, Paraguay, Bolivia, El
Salvador, Haiti, Brasil, México, República Dominicana, Barbados.
Desde 1979 la Corte viene emitiendo Fallos y Opiniones Consultivas y viajando
15
16
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, 25 años, Mayo 2005.
Lavado Diego Jorge, Gravitación de los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos
sobre el Sistema Penal Argentino. En Biblioteca d ela Universidad de Mendoza, 1998
211
a sesionar a los países que reconocieron su competencia.
Tiene además una gran cantidad de publicaciones pero la más importante
consideramos que es "La Corte Interamericana de Derechos Humanos: un cuarto de siglo
1979- 2004" Editorial Corte Interamericana de Derechos Humanos San José de Costa
Rica. 2005
La Corte Interamericana en su primer fallo referido a Honduras (Corte I.D.H.,
Caso Velásquez Rodriguez. Sentencia del 26 de junio de 1987. Serie C. N° 1) abordó la
temática de las desapariciones forzadas en la región y condenó al Estado de Honduras.
Luego en el caso Barrios Altos, referido a Perú (Corte I.D.H., sentencia del 14
de marzo de 2001. Serie C N°75), la Corte declaró la incompatibilidad de las leyes de
impunidad de la región con el Pacto de San José de Costa Rica.
Con solo estos dos fallos podemos ver el gran impacto regional del sistema, este
sistema determinó por ejemplo que la Corte Argentina que ya había reconocido la
superioridad de los fallos de la Corte Interamericana en su antigua composición en el
caso Edjmekian c/Sofovich, mantuviera tal interpretación el caso "Simon" y dispusiera
la nulidad absoluta de la ley de obediencia debida y punto final por oposición a los
criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostenidos en el caso Barrios
Altos en 2001 y la nulidad de nuestra corte fue en 2005.
En igual sentido se desarrollan acontecimientos similares en Chile y Uruguay
y otros países de la región.
4.- Subjetividad Internacional del Individuo en el Régimen Regional de
Protección de Derechos Humanos.
En efecto, al suscribir la Argentina el Pacto de San José de Costa Rica y
reconocer la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede
en San José de Costa Rica por sobre nuestra república se renuncia en forma definitiva
a un poder estatal absoluto puesto que la Corte Interamericana se sitúa por encima de la
Corte de Justicia local y transforma al sistema judicial en un sistema monista cuyo
vértice es y será la Corte Interamericana de Derechos Humanos es decir un órgano
supra-nacional.
El derecho internacional de los derechos humanos cuyas facultades "se
encuentran condicionadas a la previa aceptación por el Estado concernido de la
competencia del órgano internacional contemplado por el tratado en cuestión. A pesar
de ello cabe constatar un fortalecimiento de este sector del derecho internacional. De un
lado, por la progresiva aceptación de tales técnicas por los Estados. De otro, por los
avances producidos en materia de la responsabilidad penal individual de la persona, con
independencia de que ésta haya cometido las violaciones de los derechos humanos en
212
el ejercicio o no de funciones públicas." 17
Este principio elemental que ya fuera señalado por Kant , 18 adquiere renovada
vigencia en la filosofía jurídica contemporánea y sustenta el reconocimiento del
individuo como sujeto del derecho internacional.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, en su Opinión
Consultiva N° 2 ha dejado claro que es esa legitimidad de la persona humana lo que
otorga especiales características al derecho internacional de los derechos humanos,
diciendo que los Convenios Internacionales sobre el tema "no son tratados multilaterales
del tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para
beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los
derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad,
tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar
estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro
del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones no en relación con otros
Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción". 19
Sometimiento de los Estados Latinoamericanos a un Régimen Regional de
Protección de Derechos Humanos.
Esto habla de que los estados están sometidos a un marco jurídico internacional
regional que va en expansión.
Debemos mencionar también las reformas a los reglamentos de la Comisión y
Corte Interamericanas entrados en vigor el primero de mayo del 2001 y el primero de
junio del 2001 respectivamente, constituyen un hito en el Sistema Interamericano, entre
las reformas "se debe destacar especialmente el establecimiento de un procedimiento
ante la Comisión Interamericana para la determinación del sometimiento de los casos a
la jurisdicción de la Corte, que contempla la participación directa de los
17
Carlos Fernández de Casadevante Romani, Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, Editorial Dilex, S.L.2da.Edición. Madrid.2003. pág.62
18
Emanuel Kant hace referencia a este punto cuando afirma:”El respeto que yo tengo por otro,
o que otro puede exigir de mí, es por ende el reconocimiento de una dignidad en los demás hombres, es
decir de un valor que no tiene ningún precio, ningún equivalente con el que se pueda intercambiar el
objeto de estimación” (Metafísica de las costumbres).
19
Corte Interamericana der Derechos Humanos OC-2(82: El efecto de las reservas sobre la
entrada en vigor de la Convención Americana (apartado 29). Su texto completo y el comentario de
Víctor Bazán se encuentra en Bidart Campos, Germán y Pizzolo (h), Calogero, Derechos Humanos,
Corte Interamericana, Textos completos y comentarios, Ediciones Jurídicas Cuyo Mendoza, 2000,
pág.71/165.
213
peticionarios/as"20
5.- SISTEMA MONISTA DE APLICACIÓN DEL DERECHO
INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL SISTEMA
REGIONAL
A partir la reforma constitucional de 1994 que jerarquizó constitucionalmente
9 tratados y 2 declaraciones en el artículo 75 inc. 22., la Argentina le da valor prioritario
al régimen regional de protección de derechos humanos y fortalece sus lazos con
Latinoamérica dando un paso fundamental en igual sentido que Brasil y México.
En efecto, a partir de allí no quedan dudas del sistema monista en el que se
inscribe la Argentina en el plano del control regional de derechos humanos.
Muy a pesar de los constitucionalistas tradicionales argentinos y toda su teoría
con la nueva constitución ya no existe lugar para sostener un sistema dualista de
interpretación.
Tampoco puede sostenerse el dualismo, desde que la Corte de la Nación
confirmó en el fallo "Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros. Corte
Suprema, julio 7-992.", la supremacía del derecho internacional de los derechos
humanos en los siguientes términos:
"La Corte considera que esta cuestión se esclarece si se la estudia desde la
perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos…
…la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido que los tratados
sobre Derechos Humanos no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos
en función de un intercambio recíproco de derechos para el beneficio mutuo de los
Estados contratantes. Su objetivo y su fin son la protección de los derechos
fundamentales de los seres humanos independientemente de su nacionalidad, tanto frente
a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al vincularse mediante
estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal en el
cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros
Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción (confr. opinión consultiva -en
adelante, "OC"- Nº 2/82, "El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos -arts. 74 y 75-" serie A y B, Nº 2, del
24 de setiembre de 1982, párr. 29 y, en similar sentido, OC-1/81. "Otros tratados, objeto
de la función consultiva de la Corte -art. 64 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos-", serie A y B, Nº 1, párr. 24). La particularidad de esos derechos y su
indudable jerarquía, determinan que los Estados puedan ser objeto de reproche ante
instancias internacionales de protección, aún por iniciativa de sus propios nacionales."
La Corte de la Nación con la renovación del 2004 también tuvo oportunidad de
pronunciarse en in re Simón, Simon, Julio Héctor y otros Corte Suprema de Justicia de
20
CEJIL, Centro por la Justicia y el Derecho Internacional. Los Derechos Humanos en el
Sistema Interamericano, Compilación de Instrumentos. Editorial Gossestra. San José de Costa Rica 1997,
pág.15
214
la Nación, 14/06/2005, fallos 328:2056 donde se pronunció de la siguiente manera:
"En síntesis, respecto de los argumentos esgrimidos en este sentido para explicar
la excepcionalidad de la circunstancia de la ley 25.779 en el curso de su debate invocando
el derecho natural o supralegal, cabe concluir que no es necesario perderse en las alturas
de la supralegalidad, cuando el derecho internacional de los Derechos Humanos, que
forma un plexo único con el derecho nacional, confirmado por el inc. 22 del art. 75 de la
Constitución Nacional, hace ineficaces las leyes que la ley 25.779 declara nulas. Esto
lleva al tercer orden de argumentos sostenidos en el debate parlamentario. El argumento
de derecho internacional. Que se aproxima mucho más al núcleo del problema la
posición que funda la legitimidad de la nulidad de las leyes de marras en el derecho
internacional vigente como derecho interno… (CSJN. fallos 328:2056. Voto Concurrente,
Dr. Raul Eugenio Zaffaroni.)
Queda entonces más que claro el impacto de la legislación del derecho
internacional de los derechos humanos en el Estado Nación Argentina tal es así que
conforme al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se anularon las llamadas
leyes de impunidad "Obediencia Debida" y "Punto Final" por oponerse al sistema
interamericano que había declarado la contradicción de este tipo de normas con el
sistema interamericano en el caso Chumbipuma Aguirre y otros contra Perú, también
conocido como caso Barrios Altos.
En síntesis lo que dice el Dr. Zaffaroni es que las leyes de impunidad de
Argentina se declaran nulas, se declara nula la ley de obediencia debida y la de punto
final por que se oponen al sistema interamericano de derechos humanos y por la
aplicación del fallo Barrios Altos contra Perú, fallo del 2001 de la Corte Interamericana
que produce nada más ni nada menos que la caida de la impunidad en Argentina.
Es decir que gracias a la vigencia del Sistema regional de derechos humanos
y su máxima expresión la Corte Interamericana de Derechos Humanos es que en
Argentina cesó la impunidad para los represores, un avance institucional sin dudas y de
integración regional.
La evolución de la integración regional tiene dinámicas en curso y una de ellas
es la existencia de la Corte Interamericana que produce fallos de aplicación regional a
toda Latinoamérica, es decir al universo de 500 millones de habitantes de países que han
reconocido su competencia.
6.- Con respecto al sistema Regional de Derechos Humanos (Corte
Interamericana, Cidh,) y su aporte en los procesos de Regionalización
"En América Latina, la cooperación y la integración han tenido, históricamente
características distintivas de aquellas que, por ejemplo, se han dado en Europa occidental
o entre Estados Unidos y Canadá, puesto que las metas que se perseguían con estos
instrumentos se relacionan directamente con el desarrollo económico. En efecto, la
exigencia de la integración se supeditaba a ciertas insuficiencias estructurales
215
identificadas en la región por Prebisch.." 21
El sistema Regional de Derechos Humanos tiene aspectos distintivos muy
importantes con respecto al sistema Europeo y también con respecto al modo de aplicar
el paradigma de derechos humanos en Estados Unidos.
Encontramos a Europa con un sistema propio y regional de aplicación de
tratados de derechos humanos, con una Corte Europea, a Estados Unidos que aplica solo
los fallos de su propia Corte Suprema y a Latinoamérica unida que tiene un tribunal
superior a los estados constituido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Latinoamérica cuenta con un tribunal por encima de sus cortes que es de
aplicación regional que permite unificar criterios jurídicos en la región y que ha tratado
temas como las leyes de impunidad, los problemas con para-militares, las dictaduras
militares, la aplicación o no de la pena de muerte y diversos temas relacionados con el
medio ambiente y la implementación de los derechos económicos y sociales.
La integración supone una acción política económica más específica y profunda
que la cooperación… el concepto clave es la armonización de políticas, en la medida en
que ésta supone la supresión de políticas de tratamiento diferencial entre los países
miembros del acuerdo. 22
Entiendo que el Pacto de San José de Costa Rica y la implementación de una
Corte Interamericana de Derechos Humanos que viene funcionando hace un cuarto de
siglo y produciendo fallos uniformes para la región constituye sin dudas un aspecto de
integración regional y no de cooperación por que se levanta una política de unificación
jurisprudencial en la región.
No dejo de compartir la posición de Bernal Meza 23 en cuanto a la integración
económica, integración que puede ser posible a partir de la unificación jurisprudencial de
la legislación interna de cada país y de tratados como el Protocolo de San Salvador que
establecen la implementación progresiva de derechos económicos y sociales y la doctrina
y jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos en la región que hace
aplicables fallos comunes como son el de "Niños de la Calle" o Villagran Morales
c/Guatemala, también Aloboetoe contra Suriname.
Fallos que son de aplicación regional y que tienden al desarrollo económico con
respecto a derechos económicos y sociales.
Se produce el control de convencionalidad dentro del sistema interamericano de
21
Bernal Meza Raúl, Gustavo Alberto Massera. El Retorno del Regionalismo. Aspectos
politicos y económicos en los procesos de integración regional. Mendoza, Mimeo. 2008
22
Bernal Meza Raúl, Gustavo Alberto Massera. El Retorno del Regionalismo. Aspectos
políticos y económicos en los procesos de integración regional. Mendoza. Mimeo.2008.
23
Bernal Meza Raúl, América Latina en el Mundo”. 1 Edición Bs.As. Grupo Editor
Latinoamericano, 2005 pág.66.
216
derechos humanos, es decir que a partir de que los Estados Latinoamericanos fueron
reconociendo la vigencia de los Tratados de Derechos Humanos va tomando fuerza el
llamado "control de convencionalidad", que podemos conceptualizarlo según palabras de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado
sobre el "control de convencionalidad" en el caso Trabajadores Cesanteados vs. Perú, al
referirse al mismo lo define como "el control que pueden y deben ejercer los órganos de
la justicia nacional con respecto a actos de autoridad entre ellos, normas de alcance
general, conforme a las atribuciones que les confieren los ordenamientos a los que se
hallan sujetos y las disposiciones del Derecho internacional de los derechos humanos, a
las que se encuentran vinculados por diversos actos de carácter soberano --ratificación o
adhesión a un tratado, reconocimiento de una competencia-- los Estados a los que
corresponden esos órganos nacionales".
La Corte Interamericana también se ocupó del control de convencionalidad en
la Sentencia del Caso Almonacid . 24
La Corte al tratar el "control de convencionalidad" se ha referido a la
aplicabilidad y aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto
de San José.
De lo que se trata es de que haya conformidad entre los actos internos y los
compromisos internacionales contraídos por el Estado, que generan para éste
determinados deberes y reconocen a los individuos ciertos derechos." 25
Según la profesora Susana Albanese "podemos definir al control de
convencionalidad como una garantía destinada a obtener la aplicación armónica del
derecho vigente. Control enraizado en la efectiva vigencia de los derechos y garantías.
Lugar donde confluyen ambos controles." 26
Se refiere al interno y al internacional, pero a partir de que los tratados integran
la Constitución Nacional articulo 75 inc. 22 esa paridad deja de ser tal y se transforma en
un solo sistema de normas en cuya cúspide se encuentra el derecho internacional de los
derechos humanos.
Pero fundamentalmente el control regional a través de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos que tiene aplicación a Latinoamérica y que produce una tarea de
unificar criterios jurídicos en cuanto al derecho en toda la región.
24
Corte IDH, Caso Almonacid y otros vs.Chile, sentencia del 26 de noviembre del 2006,
párr.124.
25
Corte IDH, Caso Trabajadores Censados del Congreso vs.Perú, voto razonado del
Dr.Sergio García Ramírez, párr.2.
26
Albanese Susana, Salinas Pablo y otros, Control de Convencionalidad,, Editorial Ediar, I
Edición. Bs.As. 2008. Pág.15
217
Entiendo que el fortalecimiento de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos que funciona con dinero provisto por los Estados y el reconocimiento de su
competencia como así también la aplicación posterior de sus fallos en el derecho interno
de los 21 Estados que han reconocido su competencia y que en definitiva constituyen los
21 Estados que conforman Latinoamérica es un factor dinámico de integración regional
que debe ser tenido en cuenta y ponderado como corresponde.
El sistema Regional de Derechos Humanos aplicado en Latinoamérica con fallos
que se meten en lo mas profundo de nuestra realidad Latinoamericana constituye sin
dudas un elemento de integración regional puesto que los estados deben elaborar
políticas en conjunto para afrontar los desafíos que plantea el sistema.
7.- CONCLUSIÓN
Respondiendo la pregunta con la que comienzo este trabajo puedo decir que el
Sistema Interamericano de protección de derechos humanos es un mecanismo de
exigibilidad, que impone a los Estados no solo asegurar el ejercicio de los derechos de los
ciudadanos, sino también la implementación todo tipo de medidas, entre ellas, acuerdos
regionales de integración, que tiendan a garantizar en la mayor medida posible el respeto
de estos derechos consagrados en los Tratados que han sido suscriptos y ratificados por
los países latinoamericanos.
Por tal motivo es que considero que el Sistema Interamericano de Protección de
Derechos Humanos constituye un aporte esencial en la integración Latinoamericana,
integración que se produce a través de la enseñanza del derecho, de la jurisprudencia
compartida, de la doctrina de los más destacados autores, del compromiso mutuo de todos
estos países en la defensa de los derechos humanos, compromiso que se hace patente en
el mantenimiento económico del sistema (que es sostenido por los Estados) y en el
respeto a sus decisiones.
Esta integración también puede observarse en las medidas en común tomadas
por los diversos estados para cumplir con las resoluciones del sistema y para el desarrollo
progresivo de los derechos económicos y sociales, en este marco la CIDH ha elaborado
un documento para establecer indicadores de progreso en materia de derechos
económicos, sociales y culturales . 27
El sistema interamericano constituye sin dudas un sistema institucional propio
de Latinoamérica ya que la Corte emite fallos para todos los países que reconocieron su
competencia lo que establece un órgano judicial común a estos países que se viene a
sumar a otros sistemas de integración como el Mercosur y la Unasur que también tienen
sistemas especiales de institucionalidad aplicada a estos países, como el parlamento
Sudamericano (previsto por la Unasur) y otros órganos comunes.
27
Lineamientos para la elaboración de indicadores de progreso en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, OEA/ Ser.L/V/II.132,
Doc.14, 19 julio 2008, Original: Español

N° 80

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