Revista Académica núm. 23

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FACULTAD DE DERECHO
DE LA UNIVERSIDAD LA SALLE
Año XII No. 23 Julio 2014
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FACULTAD DE DERECHO
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DIRECTORIO DE LA
UNIVERSIDAD LA SALLE
RECTOR DE LA UNIVERSIDAD LA SALLE
Dr. Enrique A. González Álvarez, fsc
VICERRECTOR ACADÉMICO
Mtro. Jorge Manuel Iturbe Bermejo
VICERRECTOR DE BIENESTAR Y FORMACIÓN
Mtro. José Manuel Noriega Gironés, fsc
DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO
Lic. Germán Martínez Cázares
PRESIDENTE DEL CONSEJO GENERAL EDITORIAL
Mtro. Manuel Javier Amaro Barriga
COORDINADORA DE PUBLICACIONES
Lic. Irma Rodríguez Vega
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FACULTAD DE DERECHO
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REVISTA ACADÉMICA
DE LA FACULTAD DE DERECHO
Germán Martínez Cázares
DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO
Javier Ramírez Escamilla
COORDINADOR
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CONSEJO LOCAL EDITORIAL
FACULTAD DE DERECHO
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Clemente Valdés Sánchez
Diego Heriberto Zavala Pérez
Felipe Gaytán Alcalá
María Elena Pompa Dávalos
Cutberto Hernández Legorreta
Nicéforo Guerrero Espinosa
Julio César Ponce Quitzamán
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REVISTA ACADÉMICA, FACULTAD DE DERECHO
Revista Semestral de la Facultad de Derecho de la Universidad
La Salle, A. C.
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hagan suyos sus contenidos.
RESERVA PARA EL USO EXCLUSIVO DEL TÍTULO: 04-2003-061214173400-102
CERTIFICADO DE LICITUD DE TÍTULO: 13855
CERTIFICADO DE LICITUD DE CONTENIDO: 11428
ISSN: 1665-8639
Editado e impreso en México por: Impresos Chávez de la Cruz, S.A. de C.V.
Valdivia 31, Colonia María del Carmen, Delegación Benito Juárez, C.P. 03540,
México, D.F., Teléfonos 5539-5108 y 5672-0119 / [email protected]
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Printed and made in Mexico
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CONTENIDO
EDITORIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
SECCIÓN ESPECIAL
El concepto de Derecho en Vasco de Quiroga
GERMÁN MARTÍNEZ CÁZARES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
ARTÍCULOS DE FONDO
Algunas condiciones para alcanzar y mantener la paz
RAFAEL R. SOLER SUÁSTEGUI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
Los Derechos Fundamentales en Colombia
ADRIANA PATRICIA ARBOLEDA LÓPEZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
Los Derechos Humanos de los Sentenciados Penales
SOFÍA M. COBOS TÉLLEZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
Liderazgo y Redes Sociales en América Latina:
Casos de Argentina, Uruguay y Venezuela
JOSÉ ANDRÉS CAMINO DE VILLA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
El Estado-Nación en la globalización
EDWIN ALBERTO ARREOLA RUEDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
OPINIÓN
Homo Faber, Oeconomicus y Politikus
FELIPE GAYTÁN ALCALÁ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
La intermediación y la subcontratación laboral:
El alcance de la responsabilidad patronal y sus diferencias
MIGUEL FERNANDO TREJO HUERTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
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The Access to Justice of the Persons with Disabilities in
the International Context and the Challenges on the
Implementation in Mexico of the article 13 of the CRPD
ADALBERTO MÉNDEZ LÓPEZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
Análisis de las condiciones económico-políticas previas a la
Primera Guerra Mundial
EDGAR ORTIZ ARELLANO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
El Estado de Derecho como un factor que genera riqueza
ÓSCAR JUÁREZ DAVIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
La Sexta Visitaduría de la Comisión Nacional de los Derechos
Humanos y los DESCA
PABLO FRANCISCO LINARES MARTÍNEZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
Biotecnología, Biojurídica y Derecho
NICÉFORO GUERRERO ESPINOSA
JAVIER RAMÍREZ ESCAMILLA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
PONENCIAS
Patrones Geopolíticos surgidos a raíz de la Gran Guerra:
La desintegración de los imperios y la conformación de Repúblicas
MARÍA ELENA POMPA DÁVALOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
Mediación Comunitaria
PASCUAL HERNÁNDEZ MERGOLDD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
RESEÑA
De la Guerra a la Paz por la Frontera.
México y Estados Unidos 1836-1876.
ALBERTO SOTO CORTÉS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
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EDITORIAL
Estimado Lector:
En este ejemplar de la Revista Académica de la Facultad de Derecho de la
Universidad La Salle, el Consejo Local Editorial ha decidido nuevamente
incluir una Sección Especial, la que se dedicó al discurso intitulado: “El
concepto de Derecho en Vasco de Quiroga”, del Licenciado Germán Martínez Cázares, pronunciado el 20 de marzo de 2014, en la Capilla Gótica
del Centro Cultural Helénico de la Ciudad de México, en su ingreso como
miembro numerario a la Academia Mexicana de Jurisprudencia y Legislación, ocupando el Sitial 23.
Por otro lado, los invitamos a revisar los siguientes artículos: la propuesta del Maestro Rafael R. Soler Suástegui: “Algunas condiciones para
alcanzar y mantener la paz”; de la Maestra Sofía M. Cobo Téllez: “Los Derechos Humanos de los Sentenciados Penales”; del Maestro Óscar Juárez
Davis: “El Estado de Derecho como factor que genera riqueza”; y el artículo
de los Maestros Nicéforo Guerrero Espinosa y Javier Ramírez Escamilla
en torno a la “Biotecnología, Biojurídica y Derecho”.
Por otro lado, resulta interesante revisar la ponencia de la Doctora
María Elena Pompa Dávalos: “Patrones Geopolíticos surgidos a raíz de
la Gran Guerra: La desintegración de los imperios y conformación de las
Repúblicas”.
Esperamos que este número sea de su total agrado.
MTRO. JULIO CÉSAR PONCE QUITZAMÁN
Miembro del Consejo Local Editorial
Julio, 2014
UNIVERSIDAD LA SALLE
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GERMÁN MARTÍNEZ CÁZARES
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SECCIÓN ESPECIAL
El concepto de Derecho
en Vasco de Quiroga*
Germán Martínez Cázares**
“Sólo actuamos bajo la fascinación de lo imposible…”.
Emile Cioran. Historia y utopía.
Sr. Dr. Don Fernando Serrano Migallón
Presidente de la Academia de Jurisprudencia y Legislación
Señoras y Señores:
Don Vasco de Quiroga, como todos sabemos, asentó la capital de la Diócesis de Michoacán en Pátzcuaro.
Originalmente estaba situada en Tzintzuntzan, cardio geográfica del
antiguo reino purépecha.
Una tradición narra que Don Vasco se llevó imágenes, ornamentos,
utensilios sacros y hasta las campanas, para avituallar a su nueva y polémica Catedral, diseñada por él, y donde hoy descansan sus restos.
Carlos V le concedió un escudo real. Y para hacerlo visible y del conocimiento de todos, construyó en la entrada de la ciudad, por el camino a
México y de cara a la Ciénega de Chapultepec, una pequeña capillita, un
humilladero, en cuya base esculpió la heráldica concedida desde 1553 a la
“ciudad de Mechuacán”, como entonces se conocía a Pátzcuaro.
* Discurso pronunciado por el Licenciado Germán Martínez Cázares en su ingreso a la Academia Mexicana de Jurisprudencia y Legislación. Centro Cultural Helénico, San Ángel, México, Distrito
Federal, 20 de marzo de 2014.
** Director de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle, (México). Correo electrónico:
[email protected]
Universidad La Salle
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Un humilladero antes de entrar. Que recuerda también, según otra
tradición, narrada por el premio Nobel Jean Marie Le Clézio, el sitio exacto
del abrazo del rey purépecha Tzimtzicha y el conquistador español Cristobal de Olid.
Para honrar esa tradición que Don Vasco impuso de “humilde reverencia” antes de entrar a Pátzcuaro, quiero yo también antes de unirme a
esta Academia, dejar un testimonio de genuflexión y gratitud a cada uno
de sus miembros.
En particular a su presidente, al Doctor Serrano Migallón. Soy un beneficiario de su enorme cultura, sólo comparada a su formidable generosidad.
Confieso que la calle de mi casa paterna es Vasco de Quiroga. Que
mi pueblo, antes Cocupao, el gobernador Melchor Ocampo, el 6 de septiembre de 1852, le llamó Quiroga.
Que de niño robé de un baúl que tenía mi abuela una biografía de
Don Vasco, escrita por el cura de ese pueblo, José Zavala Paz.
Y que atesoro las dos primeras biografías de Quiroga: la de Juan
José Moreno, y la de mi paisano quirogüense, Presidente de la Academia
Nacional de Medicina, Dr. Nicolás León.
Y, por último que acabo de leer la novela, Muerte Súbita publicada
apenas en noviembre pasado, Premio Herralde, donde Álvaro Enrigue,
acusa a Don Vasco de plagiar a Tomás Moro.
Aclaro, pues, que sólo soy un aficionado a la historia del Derecho.
En mí Universidad “La Salle” conocí y admiré a mí maestro de Historia del Derecho, Don Francisco de Icaza Dufour.
En mis estudios de Doctorado en España, me marcaron dos maestros, Jon Juaristi y Francisco Serra, el primero un estudioso de los mitos
fundadores de identidades; y el segundo, un doctor en derecho, especialista en utopías.
A ellos debo mi afición.
No sé si merezca estar aquí. Pero sí sé la responsabilidad y la distinción que significa. Y desde este “humilladero muy quiroguiano”, acepto
emocionado el honor de dar este paso para ingresar a “nuestra” Academia.
Conocí la figura Vasco de Quiroga antes de aprender a leer y escribir,
porque en mi pueblo, está su monumento en una plaza por donde caminaba diario para ir a la escuela.
12
Facultad de Derecho
Antes de ver a mis maestros de primaria, pasaba lista con Don Vasco.
Esa estatua de Quiroga, —obra de Ernesto Tamariz, (el mismo escultor del Monumento a los Niños Héroes de Chapultepec)— representa a un
obispo majestuoso y un padre benévolo, un héroe victorioso pero manso,
un prócer digno pero con la cabeza agachada, un hombre ataviado con el
ropaje eclesiástico dando consuelo a un indio casi desnudo.
Es la representación de Vasco de Quiroga como “hombre frontera”,
“santo cívico”, intermediario, capaz de apreciar los hábitos de cada pueblo
del Lago de Pátzcuaro sin perder el horizonte del mundo.
Don Vasco es, todos lo sabemos, los albores del mestizaje mexicano, tan europeo como purépecha, medieval y renacentista, seglar y
religioso, apasionado del dogma evangélico y de las rutinas y plazos del
derecho castellano.
Hombre de decisión y deliberación, de sentencias y alegatos, de comunidad y libertad, de pueblos heterogéneos con “policía mixta” y de un
Colegio Universitario hispano-indio, enseñándose sus idiomas recíprocamente.
Distintas personas concurren a su alrededor, el juez constitucional
Felipe Tena Ramírez y el legislador constitucional Antonio Martínez Baez,
Sergio Méndez Arceo y Gabriel Zaid. En 1941, el conservador Miguel Bernal Jiménez compuso una ópera, y 70 años después, el revolucionario
Ernesto Cardenal un poema, ambos, para homenajear a Quiroga, ambos,
lo titularon, Tata Vasco.
Si José Vasconcelos fue nuestro Ulises Criollo, Vasco de Quiroga podría ser nuestro Laertes generoso.
Por ese universalismo escudriñar la idea que del derecho tiene el
primer Obispo de Michoacán es un estimulante desafío para representar
(traer a presente), las bases ideológicas en las que se sentaría, hoy, el
pensamiento jurídico de Vasco de Quiroga, a quien Gabriela Mistral, no
dudó en calificar el “Moisés” de América.
Cuenta Eduardo Ruíz, en el libro Michoacán, paisajes, tradiciones y
leyendas, que Don Vasco fundó el Hospital de Michoacán, “en las floridas
playas de Santáppen, donde vivía la reina Inchátiro, mujer de Tacamba,
hija del cacique Siróndaro… Y que Don Vasco, se valió de la semejanza
fonética de Santáppen, que significa (campo iluminado), para llamar así a
su segundo Hospital, el de Santa Fe de la Laguna en Michoacán”.
Aunque antes fundó el Santa Fe de México, que también estaba a la
orilla del mar de Tenochtitlán, la alegoría vale para decir que estudiar el
concepto de derecho en Vasco de Quiroga, “i-lu-mi-na-rá”, traerá un “nuevo
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Santtáppen” a nuestra debate jurídico y enriquecerá la retórica culta, que
nos hace sentir orgullosos, a quienes vivimos de la hermenéutica de la ley.
Para este viaje, seguiré la ruta de señalar las características de los
conceptos jurídicos, que detalla Eduardo García Máynez, en su “Lógica
del concepto jurídico”, a saber: el fundamento normativo, la referencia
axiológica y el carácter sistemático.
Esto es, primero, un contenido-enunciado que determina el derecho y
que tiene conexión con otros conceptos, un objeto como norma de deber
ser; segundo, las consecuencias de valor, con sentido cultural individualizada que provoca esa norma; y tercero, una circunstancia histórica en
donde las prescripciones se formulan, aplican, derogan o reforman ese
sistema de normas.
Vasco de Quiroga fue un hombre de leyes. Se licenció en Derecho.
Fue enjuiciador y enjuiciado. Juzgó y legisló.
Conocía perfectamente los verbos de un mundo de leyes: demandar, debatir, argumentar, obedecer, mandar, resolver, sentenciar.
Su famosa Información en Derecho, es quizá el documento jurídico
más relevante, redactado en 1535, cuyo objetivo es interponerse a una
provisión real que autorizaba la esclavitud en la Nueva España.
En esa Información, Vasco de Quiroga, se manifiesta como abogado,
jurista, funcionario, oidor, reformador, visionario, y, lo más sorprendente
que quiero subrayar: un hombre demasiado pragmático.
Ese documento es sentencia y argumento. Sentencia en América y
argumento en Europa. Sentencia de la Audiencia Real de la que formaba
parte, y argumento en el escenario de la Controversia de Valladolid, precedente de la Leyes Nuevas de 1542 que prohibieron absolutamente la
esclavitud de los indios, e iluminaron (santtappen) la narrativa de respeto
y promoción de los derechos de la persona.
Pragmático, Don Vasco tenía los pies en la tierra. Buscó, como sostiene Carlos Herrejón, uno de los grandes rescatistas de la Información,
“conciliar los intereses legítimos de todos: indios, españoles, rey e Iglesia”.
Ese es el Vasco de Quiroga que me interesa escudriñar, aquel que se
mueve en las alternativas jurídicas, en los apuros morales, y en los azares
de la realidad.
No se hacía ilusiones, como Bartolomé de Las Casas sobre los “señores naturales” de Michoacán, los consideró, “crueles entre sí, bárbaros,
feroces…y sus jefes tiranos para con los pequeños y los pobres…”.
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Facultad de Derecho
Don Vasco está en la puerta medieval y busca salir al Renacimiento.
Quiero pensar que vivió contagiado por las dudas de Montaigne, pero
estuvo dispuesto a los pleitos judiciales.
Convivió el tiempo de la hoguera para Giordano Bruno, pero también
el de fantasía de Miguel de Cervantes, y el de la música de Antonio de
Cabezón.
No dudó en pelear con agustinos y franciscanos, pero le pidió jesuitas
a Ignacio de Loyola.
Montaba en cólera fácilmente porque conocía las fronteras que impone la realidad.
Asumió el temor (para usar la expresión de Kierkegaard), ese temor
creativo alimentado por la fe cristiana, pero sin desoír a la razón y a la
cultura.
Quiroga vivió en esa vacilación que enfila a una fe de la responsabilidad para impactar a la sociedad, y no se contentó con una fe de la conciencia, que sólo salva individualmente al creyente.
Parte del fundamento normativo del concepto de derecho en Quiroga
está en la filosofía de Juan Gerson concretamente su teoría ecléctica del conocimiento, de donde Quiroga, quiero suponer, aprendió a resolver los conflictos por medios conciliadores, relativizando los extremos, para encontrar
un “sencillo saber teológico” más inclinado a la elocuencia, que al argumento lógico, y por tanto, más cercano a la tarea cotidiana del párroco,
que al dogma del Obispo.
Quiroga también leyó El barco de los locos de Sabastián Brant, para
conjurar el peligro de un gobierno de necios, y abrazar con fuerza el sentido de comunidad impreso en la fundación de sus pueblos hospitales.
Sin embargo, está pendiente una tarea de fondo en el pensamiento
quiroguiano: rastrear las huellas de Erasmo de Rotterdam.
Ese trabajo debe ser fascinante y no debe limitarse a las réplicas
erasmistas de Moro, ni a los sucedáneos de Juan Zumárraga, ni a los recelos de la Inquisición.
La característica axiológica del concepto de Derecho en Vasco de
Quiroga, indudablemente tiene en Erasmo a un profeta.
La obra de Quiroga está salpicada de la aversión a la guerra mostrada por el holandés en Adagios del poder; y su manera de defender el “libre
albedrío” contra Lutero.
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Erasmo en su famoso debate contra los imitadores puros de Cicerón,
revela el método que Quiroga puso en práctica para abordar y construir su
concepto jurídico: “la imitación compuesta y el sometimiento al decorum”;
es decir una adecuación en la imitación del derecho castellano, que implica un reconocimiento del poder español, pero también una coherencia y
equilibrio entre quien emite una ley y su destinatario.
“Imitación” y “locura”, son dos palabras que están presentes en el
contexto de la obra de Quiroga, en la primera sobresale Tomás de Kempis
y su famosa “Imitación de Cristo”, en la segunda, ya citamos a Brant, y por
supuesto a Erasmo.
La disyuntiva era clara, había dos caminos, el “enigma de Erasmo” no
la resuelve, por un lado, se podía abrazar con pureza al mundo clásico es
decir “imitar”, o de plano, por otro “inventar” una ruta, eso era la demencia,
la sin razón, la locura.
Un camino u otro podían llevarte a la sátira atea como a Francois
Rebelais y su personajes literarios de Gargantúa y Pantagruel; o al catolicismo apasionado de la poesía de Pierre de Ronsard, o, también ¿por qué
no? a la separación formal de la militancia católica como Martín Lutero.
Don Vasco en esa época de crisis prefiere ceñirse a una palabra que
las concilia: “imitación” más “locura”, es igual a “utopía”.
Es muy conocida la influencia de Tomás Moro en Quiroga, el gran
Don Silvio Zavala la documentó con erudición.
La Información en Derecho, y sobretodo las Reglas y Ordenanzas
para el gobierno de los hospitales de Santa Fe de México y de Michoacán,
son piezas puntuales de fidelidad a la Utopía de Moro.
Juan O´Gorman, dejó evidencia plástica de ese influjo, en su famoso
y bello mural de la biblioteca Bocanegra de Pátzcuaro.
Regreso: la imitación para el derecho se llama “pre-ce-den-te” y la locura puede ser un “ar-gu-men-to” sin base, sin fin, sin destino o sin origen
Por eso el concepto legal de Quiroga se coloca más allá de la mera
imitación, de la copia simple de los preceptos bíblicos, es una “imitación
compuesta”, de las Bienaventuranzas de Jesús, del propio derecho castellano y para del decorum indígena.
Dicho de otra manera, el sustrato ideológico y axiológico del derecho
quiroguiano está resumido en una “lealtad” también “compuesta”, erasmista, a su fe religiosa, su obediencia a la ley, y su amor al débil.
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Facultad de Derecho
La utopía de Quiroga no es ficcional. Es una crítica a la realidad y una
aspiración. Es un “ideal y una acción”, como la define Ramón Xirau.
Asoma, pues, en un utopía materializada en otra suma, en otra identidad compuesta: la de la ciudad ideal griega y el paraíso cristiano prometido, ordenado, por cierto, con un conocimiento puntual del derecho
romano, como lo demuestra el padre Abelardo Carrillo Cázares, en su obra
Vasco de Quiroga: la pasión por el derecho, donde se documenta el litigio
de Quiroga contra los agustinos, y deja claro el aprecio de Don Vasco por
las rutinas, plazos y etapas procesales, donde una utopía se materializa
en derecho.
Octavio Paz, en el prólogo a La utopía mexicana del siglo XVI, afirmó
que México nació “desgarrado entre la utopía y la acción”.
Don Vasco no abonó a esa rasgadura.
No fue un fanático de la imitación pura y dura, ni de la locura ciega.
Jugó, apostó y peleó dentro de las instituciones construidas por el
derecho.
Antonio de Mendoza, —sigue Octavio Paz— el oidor Vasco de Quiroga y el obispo Juan de Zumárraga, “representan en su dominio, un comienzo luminoso… Los tres —remata el poeta—, merecen ser llamados
(fundadores)… Sus nombres están asociados a palacios, conventos, fortalezas y hospitales”.
Quiroga es fundador, no sólo de la identidad espiritual que documentó
impresionantemente Robert Ricard, sino también, nuestra tradición jurídica.
La ratio legis mexicana es en el origen quiroguiana. Y su nombre
no sólo debe estar asociado a la fundación de un primer pueblo-hospital,
sino a la de un primer tribunal.
No resisto la tentación de aventurar la afirmación de que esa Utopía
fundadora del derecho mexicano, estaba animada por la esperanza, en
concreto, por la noción del “principio-esperanza” del filósofo alemán, Ernst
Bloch.
No comparto las conclusiones de Bloch pero su osadía, de conciliar al
derecho natural con el marxismo, es admirable.
Su trabajo Derecho natural y dignidad humana, siempre me recordó
a Vasco de Quiroga.
Bloch, como Quiroga, enarboló ese “triunfo de la comunidad” sobre
el “reino de la necesidad”. Como siempre lo ha sostenido Gabrel Zaid, al
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defender los métodos del progreso quiroguiano, la victoria del individuo
digno en una sociedad sin perder su individualidad, ni su libertad.
Los elementos solidarios fundantes de los pueblos-hospitales-hospicios quiroguianos está allí y los intentó conciliar Bloch: en persona libremente asociada y ordenada éticamente por un bien común. El derecho de
Quiroga tiene ese telos.
Sus pueblos son Bloch hecho realidad, porque son principio fundante,
principio-esperanza.
Por eso el licenciado Quiroga defendió a sus pueblos de las alteraciones o corrupciones arbitrarias.
Una corrupción era la esclavitud, Don Vasco, según uno de sus mejores biógrafos, Joseph Benedict Warren; distingue dos tipos de servidumbre,
una, digamos, “autotolerada”, en ejercicio de una tradición propia de los
tarascos, que no implica pérdida de la libertad; y otra en cambio, impuesta
por los españoles, aniquilando esa libertad, y por tanto despreciable.
Otra corrupción es la naturaleza dispersa de los indígenas, Quiroga
encontró, como dice una de sus Cartas al Consejo de Indias, a “muchos
niños en las calles, los mercados y las plazas buscando la comida que
habían dejado los puercos y los perros”.
¿El remedio? Una “imitación compuesta” no sólo de la Utopía de
Tomás Moro, sino de la civitas romana, y del ser y el saber aristotélico.
La solidaridad y el conocimiento hecha Derecho. Insisto: Don Vasco
no funda hospitales, también fundó una Escuela, como lo documentó magistralmente Francisco Miranda. Todo inspirado, en lo que el jurista Efraín
González Morfín llamó “amor visceral por el otro”, fundamento político del
Derecho y la educación de Quiroga.
Y lo hizo —debo decirlo—, en un mitin como candidato a la Presidencia de México, en Pátzcuaro frente a su estatua en el lejano 1970.
Pero la defensa de Quiroga, no era simplemente dogmática, era adjetiva, procesal, como he dicho; son célebres y sonados sus litigios, auténticas batallas realistas del Derecho.
Contra los obispados de México y Nueva Galicia por cuestión de límites y diezmos.
Contra la Orden de agustinos, por la fundación de un monasterio en
Tlazazalca.
Contra la Orden de los franciscanos, por la administración de una pila
bautismal.
18
Facultad de Derecho
Contra el lingüista y cura de Peribán, fray Maturino Gilberti, en el
Santo Oficio, por dudas en la ortodoxia de la versión tarasca del Diálogo
de Doctrina Cristiana.
Contra Juan Infante para defender las tierras de Santa Fe, Michoacán;
y contra Martín Cortés, el hijo del conquistador, también para defender las
tierras y posesiones de Santa Fe, México.
Don Vasco no era un mesías escudado en su fe cristiana, era un
hombre sometido, con reverencia, al imperio de la ley, y a sus abigarrados
procedimientos.
Antes de emprender el viaje para cruzar el Atlántico, —que Don José
Luis Martínez, recrea puntualmente desde Sanlúcar Andalucía, a Veracruz—, Don Vasco cruza el Mediterráneo, llega a Orán, en Africa en 1525,
como juez de residencia.
Allí arbitra un pleito mercantil sobre fardos de tela, y luego el caso de
un sastre, Alexos de Pastrana, que vende a su mujer, María de Garay.
Pero tiene una mejor experiencia adjetiva del derecho.
Una cédula real fechada en Granada, el 23 de julio de 1526, le comisiona para actuar como representante de la corona de Castilla en la firma
de un Tratado de Paz con el Rey musulmán de Tremecén.
Independientemente de los impuestos o tributos a Carlos V, dos artículos de ese Tratado deben destacarse: se estableció la libertad de comercio y migración entre Tremecén y Orán, y se prohibió la conversión
forzada a la cristiandad de los sujetos del Rey de Tremecén.
¿Antecedente de lo que pasó en México? Aunque hay biógrafos que
dicen que no. Como el lascasista Lewis Hanke, yo estoy seguro que esa experiencia vital humana, anidó en la convicción jurídica realista de Quiroga.
Uno de los primeros asuntos que resolvió el oidor Quiroga, fue apresar al Capitán Vasco Porcallo que “quemó y aperreó” a unos indígenas, por
cierto, según su defensa, por instrucciones de Hernán Cortés.
Finalmente, el carácter sistemático del derecho en Vasco de Quiroga
nace desde el aristotelismo; por eso realista, si se quiere, moderado, porque empuña la defensa de “esencias universales” y absolutas, incorporadas o encarnadas en una realidad ontológica o sociológica.
Quiroga rehabilita para el Derecho a la experiencia, al mundo sensible, a la práctica, a la acción y la consecuencia de la voluntad.
Si bien ordena la relación jurídica en torno a una “causa suprema”,
también la armoniza en razón de la equidad terrenal.
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“La ley es razón sin apetito”, dice Aristóteles en la Política, y porque
es razón es real, y porque no puede tener apetito es idealismo.
Quiroga es el límite. La puerta que divide a la razón del ideal. Una
opción, alternativa, y en no pocas veces, duda y contradicción.
Por eso me entusiasma el debate de la autoría de Quiroga sobre el
tratado de Debellandis Indis, que comenzaron el dominico Benno Biermann (quien encontró ese documento en el Museo Británico) y Don Silvio
Zavala.
Ambos autores aceptan la diversidad de circunstancias que median
entre la actitud de Quiroga al escribir en 1535 (para combatir la esclavitud
de los indios) y el propósito que persigue en 1553 (justificar el título de la
Corona de Castilla en las indias), pero no logran consenso del hilo de pensamiento quiroguiano.
En tanto se ponen de acuerdo sus biógrafos yo estimo que es el “pensamiento frontera” el que anima a Quiroga a definirse por el fenómeno
jurídico como un fenómeno cultural, en donde las relaciones jurídicas son
producto de una imaginación (ideal, utopía), de “palabras mágicas”, pero
sobre las cuales hay un consenso social de acatamiento (realismo puro).
Convivencia y utopía, le llama Rodrigo Martínez Baracs al gobierno
indio-español de Michoacán.
Vasco de Quiroga, conocía al derecho como un fenómeno psicosocial, al más puro estilo de Karl Olivecrona.
Considera que eso “universales” no tienen existencia abstracta o
fuera de la realidad, y en ese sentido, Vasco de Quiroga se acerca más al
nominalismo de Guillermo de Ockham.
Quiroga cree además como buen realista (lo ha destacado Jorge Alejandro Ramírez) en una cierta forma del lenguaje jurídico, en esa función
directiva de las palabras, o como las llamó el padre del realismo jurídico
escandinavo en “expresiones realizativas”.
Las normas, no son otra cosa, que la expresión de una idea en una
forma lingüística socialmente aceptada, y esa aceptación o sometimientos, no se dá por un acto de autoridad exterior, sino por costumbre cívica,
un hábito espiritual, un temor reverencial, un sentido de trascendencia o
la mera obediencia ciega.
Y eso lo conoció y manejó Vasco de Quiroga, en múltiples ocasiones
en Michoacán. Por eso fue pastor y juez.
20
Facultad de Derecho
¿Qué diferencia podría haber entre un augurio de paz trasmitido por
el dios purépecha del fuego, Curicaveri, a un sacerdote tarasco, y en la
utopía de armonía social dictada por Don Vasco?
El cazonci gobierna como un rey europeo, sin codificar el Derecho, ni
legislar formalmente, como lo empezó a hacer Don Vasco.
Las decisiones que debe tomar se someten al Consejo los Ancianos
(igual en las Ordenanzas de los pueblos hospitales), pero su fuerza vinculante es íntima, personal, es realista, al más puro estilo de esa teoría
semiolvidada de la escuela escandinava del Derecho.
El Derecho, como considera el gran Alf Ross, sobretodo en “Tu-Tu”,
sirvió a Vasco de Quiroga como una herramienta para conectar una serie
de supuestos de hecho con una serie de directrices para el juez o la autoridad.
La validez del derecho, no le preocupa a Olivecrona, y en eso se
acerca Hans Kelsen.
La norma opera como un concepto de acción y de relación personal.
Las Reglas y Ordenanzas quiroguianas, incluso su Testamento, cumplen
a cabalidad con el imperativo de actuar.
El Derecho —dice Olivecrona en El imperativo de la ley, y lo suscribiría Quiroga— no son sólo las palabras, sino el modo en que ellas
son expresadas (contexto, gesticulación, expresiones del rostro, mímica,
tensión, solemnidad, etcétera), lo que genera un acto de voluntad en la
persona, para convertir un “¡tú debes”! de la autoridad, en un “yo quiero”
del gobernado.
La creencia o la impresión de que hay que obedecer es el derecho.
La naturaleza del Derecho, no debe ser buscada, dice Olivecrona
es su gran libro “El derecho como hecho”, ni en los hechos, ni en las abstracciones intelectuales, sino simplemente en la influible y tan vulnerable
psique humana, es decir, en imputaciones de una imaginación que con el
tiempo se generalizan y objetivizan.
El deber, los derechos subjetivos, la relación jurídica, la persona jurídica e incluso la propiedad y la libertad, dictadas desde el viejo continente,
son palabras “huecas” y “vacías” (términos de Olivecrona), sin tocarlas de
realidad y experiencia.
Don Vasco acerca esas palabras y les da contenido, un nuevo contenido, “las llena”, las satisface.
21
Vasco de Quiroga, sabía, como David Granfield, que el Derecho es
una experiencia interna, una jurisprudencia de la subjetividad.
En el siglo XVI, no podía ser de otra manera, el paso de la pictografía india, a la escritura alfabética, (del Santáppen purépecha, al Santa Fé
nuevo) obligaba a colonizar, en palabras de Serge Gruzinski, “lo imaginario”.
El concepto de Derecho de Tata Vasco es imaginario, útopico-realista,
es “mágico” en el sentido que le dio a esa voz, el padre del realismo jurídico, el teólogo de la Universidad de Upsala, Axel Hägërstrom.
Como buen realista Don Vasco, sabía, que destruida la metafísica,
triunfaba lo real, y lo único real que podía salvar entonces a Michoacán —y
mucho me temo, hoy también— es la misericordia.
22
Facultad de Derecho
ARTÍCULOS DE FONDO
Algunas condiciones para alcanzar
y mantener la paz
Rafael R. Soler Suástegui*
Resumen
Este artículo discute respecto de la aplicación de las ideas de John
Rawls sobre el acuerdo político, la posición originaria y el velo de la
ignorancia a nivel internacional con el fin de lograr y mantener la paz
mundial bajo tales circunstancias.
Summary
This article discusses about the application of John Rawls´s ideas about
the political agreement, the original position and the veil of ignorance
to the international level in order to achieve and maintain world peace
under such circumstances.
Palabras clave
Derecho Internacional, Paz, Guerra, Posición Originaria, Velo de Ignorancia.
Key words
International Law, Peace, War, Original Position, Veil of Ignorance.
I. Liminar. El derecho internacional
La denominación “derecho internacional” deriva de la expresión inglesa
international law, acuñada por Jeremías Bentham en 1789. El término,
aunque extendido en su uso, resulta inexacto porque genera la equivocada impresión de que esta rama del derecho regula relaciones entre naciones, grupos que comparten un mismo origen étnico, y no entre Estados.
* Catedrático de la Facultad de Derecho y Maestro en Filosofía Social Magna Cum Laude de la
Universidad La Salle (México). Correo electrónico: [email protected]
23
Rafael R. Soler Suástegui
La confusión se desprende, a nuestro juicio, del manejo del lenguaje, pues
en los países sajones la palabra nation se utiliza en el sentido de organización política. No obstante esta diferencia, el francés adoptó el nombre
bajo la forma de droit international, y de éste se trasladó al resto de las
lenguas romances, incluida la castellana. Otra manera común de designar
la disciplina es por medio de la expresión “derecho de gentes”, derivada
del latín ius gentium, una de las ramas del derecho romano privado, que
en su connotación más frecuente comprendía “el conjunto de reglas aplicadas en todos los pueblos sin distinción de nacionalidad”.1 En Alemania
conservan todavía esta tradición y designan al conjunto de normas como
Völkerrecht.
El derecho internacional se divide en dos vertientes, la pública y la
privada, aunque sólo la primera tiene relevancia para nuestro estudio. Al
tratarse de una materia con abundante bibliografía, existen desde luego
múltiples maneras de definir al derecho internacional público. Para efectos
del presente trabajo, consideramos suficiente citar la propuesta de César
Sepúlveda: “conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones de
los Estados entre sí, o más correctamente, el derecho de gentes rige las
relaciones entre sujetos o personas de la comunidad internacional”.2
La función del derecho internacional público se dice que es triple.
“En primer lugar tiene la de establecer los derechos y los deberes de los
Estados en la comunidad internacional. En seguida, debe determinar las
competencias de cada Estado, y en tercero, ha de reglamentar las organizaciones e instituciones de carácter internacional”.3 En nuestra opinión,
todas ellas podrían entenderse comprendidas en una más amplia, a saber:
la de alcanzar y conservar la paz y la seguridad internacionales. La comunidad internacional requiere de un mínimo de estabilidad en las relaciones
entre los Estados para poder realizar el bien público internacional. La paz
descansa sobre la base de un orden aceptado y observado por la mayoría de los países. A la tranquilidad dentro de ese orden interestatal es a
lo que normalmente llamamos paz.
II. El problema de la guerra
La palabra “guerra” deriva del vocablo germánico werra, que da la idea de
pelea o discordia, aunque no es extraño que en algunos diccionarios aún
se confunda su etimología con la voz latina guerra, que refiere los escudos
de mimbre. Todo parece indicar que en nuestro idioma la expresión apareció por primera vez en un poema del conde Fernán González, y postePetit Eugène, (1994), Tratado Elemental de Derecho Romano, p. 21.
Sepúlveda César, (1964), Derecho Internacional Público, p. 3.
3
Ídem.
1
2
24
Facultad de Derecho
Algunas condiciones para alacanzar y mantener la paz
riormente en una carta del Rey don Fernando II a su padre don Alfonso IX,
siendo incorporada como materia de regulación en las Siete Partidas de
don Alfonso X, El Sabio.
No existe en el derecho internacional, sin embargo, una definición
de guerra que sea aceptada con alguna unanimidad por la doctrina. Se
discute por ejemplo si las guerrillas merecen la consideración de guerras,
o si las revoluciones, que se diferencian de las revueltas esencialmente
por su contenido utópico, pueden considerarse tales. Evitando pronunciarnos sobre estas cuestiones, que exceden el propósito de nuestro ensayo,
hemos escogido la definición propuesta por Johannes Messner, que consideramos abarca los elementos esenciales del fenómeno: según el autor
en cita, guerra es “la situación de los Estados o de los grandes grupos
organizados a manera de Estados fundada en su voluntad de acudir al
empleo de la fuerza”.4 Sobre la anterior definición conviene, no obstante,
hacer una precisión: se habla simplemente de la voluntad de acudir al empleo de la fuerza como el dato determinante para considerar a un Estado
o grupo en guerra, porque puede ocurrir que éstos nunca se encuentren
en la necesidad del uso efectivo de las armas, en consecuencia, la disposición política puede estimarse suficiente para configurar el estado bélico.
La guerra, antes que nada, es una constante en la historia de
la humanidad. Podemos suponer que los hombres primitivos ya luchaban
entre sí para hacerse de las mejores zonas de caza y pesca, las cuevas
mejor situadas o simplemente para defender sus exiguas posesiones. El
devenir histórico da cuenta de lo frecuente que ha sido el uso de la violencia entre los seres humanos como un medio para tratar de dirimir sus
disputas. Más aún, la guerra de alguna forma parece desprenderse de la
propia condición humana, particularmente de la característica de los hombres de estar dotados de libertad, lo que hace hasta cierto punto inevitable
que en algún momento los intereses de las personas se enfrenten en relación de alteridad, propiciando un conflicto.
Ante la señalada imposibilidad de abolir totalmente los trances bélicos, la comunidad internacional ha intentado, a través del derecho, cuando
menos humanizarlos, de igual modo, ha tratado de reglamentar las condiciones en las que se puede hacer uso de las armas legítimamente, es
decir, las formas lícitas de hacer la guerra. En la actualidad la guerra defensiva es la única que se considera bajo ciertas condiciones legítima. Su
fundamento, a primera vista, resulta más o menos obvio: si no existe una
entidad superior a los Estados con la suficiente eficacia para garantizar la
seguridad internacional, entonces los Estados pueden y deben, a efecto
de proteger a sus nacionales, hacer uso de la fuerza para defenderse de
4
Citado por Basave Fernández del Valle, Agustín, p. 165.
25
cualquier agresión inicua de la que fueran objeto. Esta es la razón principal
por la cual el pacifismo radical se tacha hoy día de falso y utópico: puede
aceptarse que todas las guerras son indeseables, pero no podría afirmarse con la misma autoridad que todas sean injustas o ilícitas, al contrario,
hay situaciones que hacen a la guerra necesaria, que implican desde la
perspectiva del Estado atacado, por decirlo de algún modo, la elección
entre el menor de dos males, “una extrema ratio después de que han fracasado todos los otros medios persuasivos”.5
El origen de las teorías sobre la justicia y la guerra se encuentra en la
Escolástica. En la Summa Theologica, Santo Tomás de Aquino afirma que
la guerra no constituye pecado siempre que reúna los siguientes requisitos:
a) Primero, que el hacer la guerra incumba exclusivamente al príncipe (auctoritas principis), pues éste tiene a su cuidado la ciudad
y tiene la obligación de defender el bien público de los enemigos
externos.
b) Segundo, que exista una causa justa, que quienes vayan a ser
atacados lo merezcan por causa bastante; Santo Tomás, citando
a San Agustín, considera justas a las guerras que tienen por objeto
vengar las injurias.
c) Tercero, la recta intención de los contendientes, encaminada,
desde luego, a promover el bien y a evitar el mal.
Con base en estas consideraciones, el fraile dominico Francisco de
Vitoria (1483/1486-1546) elaboró lo que se conoce como la teoría clásica
de la guerra justa. La principal aportación de Vitoria fue la idea, en su
tiempo novedosa, de la existencia de una comunidad internacional de
tipo laico, concepción que se alejaba de la convicción de que la comunidad humana sólo podía subsistir en el entorno de la religión católica.
De esta forma, el maestro de Salamanca construyó el andamiaje sobre
el que se levantaría el moderno derecho internacional, como un ius inter
gentes que reconoce la existencia de una comunidad formada por diversos centros de poder político. Así las cosas, el derecho de gentes se
integra por los pueblos: grupos de personas que no son ya consideradas individualmente, sino como organizaciones políticas, con lo que se
distancia de la comunidad cristiana de Santo Tomás.
En materia bélica, Francisco de Vitoria se caracterizó por su realismo.
Reconocía que la guerra no podía ser eliminada totalmente, incluso, como
veremos más adelante, señalaba que en ciertos casos ésta tenía que ser
autorizada. Su principal aspiración consistía en la creación de un estatu5
26
Ídem. p. 158.
Facultad de Derecho
to normativo desprendido del derecho natural que regulara los conflictos
bélicos; que les impusiera ciertos límites, normándolos en cuanto a sus
objetivos, pero también respecto a sus procedimientos. “Tal vez esta es la
mayor novedad que presenta el pensamiento de Vitoria. En lugar de pensar
en la posibilidad de establecer una monarquía universal como lo habían pensado Dante en su De monarchia o Campanella en La ciudad del sol, Vitoria
prefiere la idea de un código internacional fundado en el derecho natural”.6
Buena parte de la obra de Vitoria nos ha llegado de manera indirecta, a través de sus lecciones y relecciones, recogidas principalmente por
sus alumnos en la cátedra. Su relección segunda De los indios o del derecho de guerra de los españoles en los bárbaros, reviste especial interés para
nuestro estudio, pues en ella el filósofo reflexiona, bajo el indudable influjo de
las ideas de Fray Bartolomé de las Casas, sobre las causas de la guerra justa:
a) Refiere que la diversidad de religión no es una causa justa para la
guerra, en síntesis, porque la conversión de los indígenas, para
ser valiosa, requería de ser espontánea, producto de la convicción
y del amor a Dios, no del ejercicio de la violencia.
b) Que no es justa causa de guerra el deseo de ensanchar el territorio, “…pues de otra suerte habría causa justa por cualquiera de
las partes beligerantes, y así todos serían inocentes. De lo cual a
su vez se seguiría que no sería lícito matarlos, e implica contradicción que fuera guerra justa y que no se pudiese dar muerte a los
enemigos”.7
c) Que tampoco es causa justa de guerra la gloria o el provecho
del príncipe; el fundador de la Escuela de Salamanca, siguiendo estrechamente La Política de Aristóteles, considera que el rey
es legítimo únicamente si actúa en favor del pueblo y dicta leyes
sin provecho particular, procurando la obtención del bien común,
en tanto que el tirano se distingue por utilizar el poder en beneficio propio; salta a la vista, en consecuencia, que esto no sólo
no puede ser admitido como una causa justa para hacer guerra,
sino que constituye un motivo de fuerte condena al gobernante: “si
los príncipes abusan de los ciudadanos, obligándolos a ir a la guerra y contribuir a ella con su dinero, no para el bien público, sino
para su propia utilidad, los convierten en esclavos”.8
d) Concluye que la única y sola causa justa de hacer la guerra es la
injuria recibida, en virtud de “que no se puede usar de las armas
Xirau, Ramón, (2005), Introducción a la Historia de la Filosofía, p. 205.
De Vitoria, Francisco, (1947), Las Relecciones Jurídicas de Vitoria II, p. 30.
8
Ibídem, pp. 31 y 32.
6
7
27
contra quienes no nos hacen mal, porque, por derecho natural,
está prohibido matar a los inocentes”,9 apuntando, además, que
no basta cualquier injuria para justificar una guerra, sino que es
menester que aquélla sea de cierta importancia, toda vez que “la
calidad de la pena debe ser proporcional a la gravedad del delito”.10
Hoy en día, según decíamos, la única beligerancia que disfruta de amplio
consenso en términos de legitimidad es la denominada guerra defensiva, especialmente a partir de la celebración del Tratado Briand-Kellog,
otorgado en París el 27 de agosto de 1928, en cuyo artículo primero
las partes contratantes declaraban solemnemente, en nombre de sus
respectivos pueblos, condenar el recurso de la guerra para la solución
de los conflictos internacionales, al tiempo que renunciaban a él como
instrumento de política nacional en sus relaciones mutuas.11
No resulta completamente claro, sin embargo, qué elementos actualizarían una situación de defensa legítima en el ámbito internacional; existen múltiples opiniones al respecto, pues casi cada autor proporciona su
punto de vista, A efecto de dilucidar esta cuestión crucial, proponemos
trasladar del campo del derecho penal el análisis de la noción de la legítima defensa, desarrollada principalmente por la doctrina de esta rama
de la sistemática jurídica; en primer lugar, porque a nuestro modo de ver
existe una razón jurídica sustancialmente idéntica entre ésta y el estado
de guerra defensiva, y en segundo, porque la aplicación resultaría factible
en atención al principio de la analogía, ubi idem ratio, idem ius, que exige
sean tratados de la misma manera los casos donde exista el mismo razonamiento.
Existen diversos argumentos que pretenden justificar racionalmente
el ejercicio de la legítima defensa. El derecho canónico, verbigracia, la
reconoce con base en la máxima vim vi repellere omnes leges et ominia
iura permitunt, según la cual todas las leyes y todos los derechos permiten
repeler la fuerza con la fuerza. Si la agresión inicua representa la negación
del derecho, puede pensarse válidamente que la defensa legítima se erige
como la negación de esa negación y, consiguientemente, en la afirmación
del derecho. La Escuela Clásica del derecho penal, por su parte, sustenta
la legitima defensa en una situación de necesidad, que en materia internacional, dada la ausencia de efectivas autoridades supranacionales, podría
tener amplia aceptación: ante la imposibilidad de que una autoridad pueda
Ibídem, p. 33.
Ídem.
11
La única versión que pudimos encontrar es la correspondiente a la redacción en francés: Les
Hautes Parties contractantes déclarent solennellement au nom de leurs peuples respectifs qu’elles
condamnent le recours à la guerre pour le règlement des différends internationaux et y renoncent en
tant qu’instrument de politique nationale dans leurs relations mutuelles.
9
10
28
Facultad de Derecho
intervenir eficazmente para detener una agresión sin derecho, es justo y
lícito permitir que el ofendido oponga, cuando menos, la defensa que sus
medios le permitan.
No obstante, podemos presentar otro argumento, a nuestro juicio
más sólido, que se deduce de la propia constitución de la comunidad internacional. Si el propósito de esta comunidad es el de alcanzar un cierto
orden que haga posible la realización del bien público internacional, la legitima defensa podría explicarse sobre la base de una relación de preponderancia de intereses. Esta relación, cabe puntualizar, no se establecería
entre los bienes que los Estados agresor y agredido pusieran en juego,
sino entre el interés internacional de salvaguardar el orden y la seguridad
de los Estados que se mantienen dentro de la paz y el respeto al derecho
internacional —por lo regular, la mayoría— y entre el interés de la misma
comunidad de conservar intacta la integridad del Estado agresor, garantía que naturalmente no puede entenderse absoluta, sino condicionada a
la observancia mínima del orden jurídico internacional, que en caso de ser
vulnerado, reaccionaría en contra del Estado trasgresor. La no agresión es
una norma de ius cogens, imperativa y general, que integra la parte medular del derecho internacional en tanto tutela un bien jurídico fundamental,
y su importancia justifica, a no dudarlo, el ejercicio de la legítima defensa
en el ámbito interestatal.
En el sistema jurídico mexicano, que tomaremos como modelo, se
dice que existe legítima defensa cuando se repele una agresión real, actual o inminente, y sin derecho, en protección de bienes jurídicos propios
o ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa y racionalidad de
los medios empleados.12 Esta disposición coincide con los elementos que
tradicionalmente se manejan en la doctrina de la figura en estudio: “a) Una
agresión injusta y actual; b) Un peligro inminente de daño, derivado de
la agresión, sobre bienes jurídicamente tutelados; y c) Repulsa de dicha
agresión”.13 “Cuando se hayan agotado todos los medios pacíficos y no
haya sociedad superior a quien acudir, el Estado agredido tiene la facultad
moral de exigir la reparación de la ofensa o de la injusticia y el castigo de
la misma”.14
La agresión, por lo tanto, debe ser auténtica e inevitable por otros
medios, en tanto que la defensa debe realizarse en el momento, pues de
otra forma adquiriría el carácter de venganza. Por otro lado, no tiene por
qué ser estrictamente propia: a condición de que se reúnan los requisitos
de legitimidad, no hay impedimento alguno para que otro Estado, en principio ajeno a la disputa, salga en defensa de aquél que está siendo ofendido
Cfr. Artículo 15 fracción IV del Código Penal Federal.
Castellanos, Fernando, (1994), Lineamientos Elementales de Derecho Penal, p. 194.
14
Basave Fernández del Valle, Agustín, op. cit, pp. 158 y 159.
12
13
29
sin derecho. La agresión evidentemente debe ser antijurídica, o sea, no
autorizada u ordenada por las normas jurídicas internacionales. Finalmente, la defensa legítima, limitada por criterios de racionalidad, no puede ser
excesiva: solamente debe hacerse uso de la violencia que sea necesaria
para repeler el ataque. En la esfera internacional se debe cumplir con un
requisito suplementario: antes de propiciar la guerra, debe existir una razonable esperanza de triunfo, en caso contrario, no se tendría derecho
de enviar a las propias fuerzas armadas a una derrota segura; habría
un derramamiento inútil de sangre y, en el terreno social, se quebrantarían gravemente las economías de los países afectados.
Siguiendo al internacionalista alemán Stratmann,15 podemos resumir
las condiciones que cualquier uso de las armas debe cumplir para ser calificado de legítimo o justo: a) La existencia previa de una injusticia grave,
usualmente una agresión; b) Culpabilidad moral, otra noción derivada
del derecho penal, que sostiene que es insuficiente el resultado dañoso,
y que es imprescindible la existencia de un nexo intelectual y emocional de
quien puede tomar las decisiones relativas a la guerra dentro del Estado
agresor —generalmente el jefe del Estado, sin soslayar la responsabilidad
del Poder Legislativo, al que suele atribuírsele la facultad de autorizar el
empleo de las fuerzas armadas en las guerras extranjeras— y el resultado
material final; c) Que exista suficiente materia probatoria para demostrar
el referido nexo de culpabilidad; d) El agotamiento de todos los otros medios posibles para la reparación de la injusticia, pues, como hemos visto,
la defensa sólo opera como un último recurso, espacio donde encuentra
su justificación; e) Proporcionalidad entre la culpa y la injusticia y el castigo que se inflinge; f) Seguridad moral del restablecimiento de la justicia;
g) Recta intención en búsqueda del bien, es decir, que la guerra no sirva
de pretexto para la satisfacción de segundas intenciones; h) El empleo de
medios lícitos, pues no caben las acciones inmorales dentro de una guerra
justa; i) La evitación de todo daño innecesario para el justo fin propuesto;
y, j) La oportuna declaración de guerra hecha por la autoridad legítima y
soberana.
III. Algunas ideas para la construcción
y el mantenimiento de la paz
No es complicado concebir una estructura ideal que en caso de ser garantizada por el derecho internacional haga posible la consecución y el
mantenimiento de la paz. El doctor Agustín Basave Fernández del Valle
considera los siguientes lineamientos:16
15
16
30
Cfr, Ibídem, p. 169.
Cfr. Basave Fernández del Valle, Agustín, op. cit, p. 162.
Facultad de Derecho
a) El establecimiento de una jurisdicción obligatoria, que haga inevitable el sometimiento de todos los Estados a la misma, a efecto
de dirimir las controversias que se susciten en las relaciones internacionales.
b) Como lógica consecuencia del punto anterior, que aquel Estado
que viole la obligación de someterse a la jurisdicción en cita, haga
uso de la fuerza y provoque un conflicto armado, sea considerado
ipso facto agresor sin derecho.
c) Que el órgano ejecutivo de la estructura política de la comunidad
internacional entre en acción inmediata en contra de ese perturbador de la paz.
El caso es que la situación descrita jamás ha podido realizarse a plenitud
dentro de la comunidad interestatal, fundamentalmente por razones políticas. Del cúmulo de factores que obstaculizan el perfeccionamiento de la
estructura política internacional, creemos importante destacar dos, sobre
los que parece haber algún consenso en la doctrina: el primero, la ausencia de un órgano que pueda garantizar eficazmente la seguridad en las
relaciones internacionales; el segundo, acaso el más grave, la ausencia de
una verdadera jurisdicción obligatoria en materia internacional.
El Consejo de Seguridad es el órgano de la Organización de las
Naciones Unidas en el que se deposita “la responsabilidad primordial de
mantener la paz y la seguridad internacionales”. 17 El maestro Sepúlveda
resume la función del Consejo en los siguientes términos: “se le asignó
nada menos que el papel de guardián de la paz, con un gran número
de facultades eminentemente ejecutivas […] una función para casos de
emergencia, que no se dan sino de tiempo en tiempo”.18 La cuestión es
que el Consejo de Seguridad carece de fuerza propia para cumplir con sus
funciones, quedando a expensas de la que los Estados miembros accedan a proporcionarle. Si bien el artículo 42 de la Carta preceptúa que los
países miembros tienen la obligación de poner a disposición del Consejo,
de conformidad con un convenio especial o con convenios especiales, las
fuerzas armadas, ayuda y facilidades que requiera, en última instancia,
éstos no pueden ser forzados a prestar el apoyo de referencia.
Por otra parte, los cinco miembros permanentes del Consejo de
Seguridad disfrutan de una prerrogativa que no se encuentra expresamente establecida en la Carta: una facultad de veto que les permite bloquear
la adopción de una resolución válida. Sobra decir que esta “atribución”
conculca uno de los principios rectores del derecho internacional, el de
17
18
Artículo 24 de la Carta de las Naciones Unidas.
Sepúlveda, César, op. cit, pp. 242 y 243.
31
la igualdad jurídica de los Estados, y que todos los intentos por justificarla racionalmente acaban reducidos a fórmulas que, de una u otra
manera, admiten el imperio de la ley del más fuerte. Así, por ejemplo,
Sepúlveda afirma que el veto “ha sido el precio pagado para obtener la
cooperación de las Grandes Potencias en la organización internacional
de Estados y no parece ser un precio excesivo”. No podemos estar de
acuerdo con tales argumentos; basta decir aquí que lo que esos Estados
poderosos se reservaron fue, en un punto extremo, la facultad de violar,
cuantas veces así lo deseen, el orden internacional. No hay dudas sobre la
coercibilidad del derecho internacional, el quid del problema es que no se
ha establecido un poder coactivo permanente que funcione al margen del
arbitrario veto de esas cinco potencias injustamente privilegiadas.
El segundo aspecto al que nos referíamos es la ausencia de una jurisdicción obligatoria para todas las personas de derecho internacional público. La Corte Internacional de Justicia, el órgano judicial principal de las
Naciones Unidas, no ha cumplido enteramente con la función que le fue
encomendada debido a esta carencia elemental. Si bien es cierto que el
artículo 94 de la Carta de las Naciones Unidas obliga a los Estados miembros “a cumplir la decisión de la Corte Internacional de Justicia en todo
litigio en que sea parte”, el artículo 36 del Estatuto de la Corte vuelve
prácticamente inoperante el dispositivo, pues estipula que los Estados podrán declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso
facto y sin convenio especial, respecto a cualquier otro Estado que acepte
la misma obligación, la jurisdicción de la Corte sobre las materias que el
propio Estatuto establece, es decir, que se deja al arbitrio de los miembros
el emplear o no el procedimiento jurídico, con lo que la Corte en su función
pierde la seriedad de la que debe disfrutar cualquier juzgador.
Esta manera potestativa de entender la justicia internacional se desprende del criterio que distingue entre los conflictos internacionales derivados de diferencias jurídicas y los que tienen carácter político. Las primeras,
se dice, son aquellas que podrían resolverse mediante la simple aplicación
del derecho vigente, en tanto que las segundas se considera que rebasan
los límites jurídicos, dependiendo su solución, por consiguiente, de medios
diplomáticos y políticos. Pero la diferencia en comento debe rechazarse
por falsa y perjudicial. Falsa, porque “los conflictos reúnen a la vez un
tamiz político y una dimensión jurídica”.19 Perjudicial, porque rebaja la dignidad de la estructura jurídica, confinándola en forma injustificada a resolver únicamente los asuntos de poca importancia. Todos los conflictos son
políticos, entre otras cosas, porque involucran invariablemente a personas
de derecho internacional público, y, al mismo tiempo, todos son jurídicos
19
32
Ortiz Ahlf, Loretta, (1993), Derecho Internacional Público, p. 177.
Facultad de Derecho
porque inconcuso podrían resolverse mediante la aplicación de los procedimientos correspondientes, si las condiciones estuvieran dadas para ello.
Ahora bien, se podría argumentar que para que éstas y otras condiciones que en la reflexión se tienen por necesarias para alcanzar y conservar la paz pudieran llevarse a la práctica, sería imprescindible que las
grandes potencias renunciaran a la mayoría de sus privilegios, que admitieran sobre ellas un poder más fuerte que las controlara. Y sería normal
ser pesimista respecto de esta posibilidad, pues tal situación ciertamente
parece lejana. Pero —esto es fundamental— no existe ninguna base lógica que nos lleve a concluir que este estado de cosas no puede cambiar,
que nos diga que tiene que ser siempre de la misma manera. La pretensión de mejorar el orden internacional de ningún modo puede estimarse
auto contradictoria; es necesario, simplemente, mutar la noción de justicia
imperante por otra que, siguiendo los trabajos de John Rawls, se identifique con la idea de imparcialidad.
El primer punto consiste en aceptar que la justicia como imparcialidad es una cuestión estrictamente política y superficial, que sólo propicia
un entendimiento mínimo dentro de la organización, en este caso, de la
comunidad internacional. La justicia como imparcialidad se aplica a “las
principales instituciones políticas, sociales y económicas […] que se disponen en un sistema unificado de cooperación social”.20 Por lo tanto, evita
pronunciarse sobre cuestiones álgidas, por ejemplo, sobre el inevitable
choque cultural entre los pueblos, ya que la esperanza “es que, por este
método de evitación, las diferencias existentes entre las visiones políticas contendientes puedan al menos moderarse”.21 Se trata aquí sólo de
rescatar los temas sobre los cuales es razonable que exista un acuerdo,
decisiones poco controvertidas que en el ámbito interestatal se encuentran
comprendidas en el ius cogens, los principios esenciales que orientan al
derecho internacional, particularmente, el asegurar que todos los Estados
se autodeterminen efectivamente y gocen de igualdad frente a la comunidad internacional. “Lo esencial es esto: se puede proporcionar una base
públicamente reconocida para una concepción de justicia […] si se toma
como un asunto práctico político, no como concepción moral general”.22
La justicia como imparcialidad se sustenta en ideas intuitivas, implícitas en el propio funcionamiento de la comunidad internacional. Pongamos un ejemplo: el principio romano pacta sunt servanda es la base del
derecho de los tratados, aunque su obligatoriedad no pueda desprenderse
20
Rawls, John, (2002), “Justicia como imparcialidad: política, no metafísica” en Doce textos
fundamentales de la ética del siglo XX, p. 190.
21
Ibídem, p. 199.
22
Ídem. supra nota 20.
33
lógicamente de ninguno de ellos, como la Carta de las Naciones Unidas,23
que estipule que lo pactado debe siempre cumplirse, pues éste necesitaría, a su vez, de otro superior que le instituyera el mismo principio. Se trata
entonces de un principio básico, fundamental, aceptado por los Estados,
al menos in abstracto, sin discusión. Rawls apunta que en una sociedad
democrática moderna “la idea intuitiva clave fundamental, en el seno de
la cual se conectan sistemáticamente las otras ideas intuitivas básicas,
es la de la sociedad como un sistema justo de cooperación entre personas
libres e iguales”,24 y no encontramos ninguna razón que nos impida llevar
la idea al campo internacional. La cooperación tendría ahí tres características: sería diferente del simple funcionamiento, por así decir, orgánico
de la comunidad de Estados; incorporaría una noción de justicia, también
intuitiva, basada en la reciprocidad o mutualidad, de la que se desprenderían principios que condicionarían los derechos y deberes básicos en el
concierto de países; y, finalmente, tendría que especificar el bienestar o
provecho racional que cada participante obtendría de ella.
Para concluir, es menester señalar que este nuevo acuerdo tácito no
podría funcionar si no corrigiera los problemas que aquejan al resto de los
“contratos”, sobre todo los relativos a la posición que guardan las partes
otorgantes en el momento de la “celebración”, que no es nunca igualitaria
y libre, sino fruto de la coacción y el anhelo de sobrevivencia. Por ello, es
preciso fijar, al decir de Rawls, una posición originaria que permita pensar
a todos los Estados en condiciones de igualdad, un no lugar del que se
puedan obtener criterios normativos, mediante el establecimiento de un
velo de ignorancia que evite que los países poderosos aprecien —y por
tanto aprovechen— su privilegiada situación, en otras palabras, “encontrar
un punto de vista separado de, y no deformado por, los rasgos particulares
y las circunstancias del omniabarcante sistema de trasfondo, desde el cual
se pueda alcanzar un acuerdo justo entre personas libres e iguales”.25
De esta forma sería posible alcanzar el ideal concebido por el filósofo de Baltimore: sobre la base del respeto mutuo, y unidos por un querer
común razonable, propiciar una comunidad de países cooperantes entre sí.
Cfr. Artículo 2, número 2, de la Carta de las Naciones Unidas.
Rawls, John. op. cit. p. 200.
25
Ídem, p. 206.
23
24
34
Facultad de Derecho
IV. Bibliografía
Basave Fernández del Valle, Agustín, (1985), Filosofía del Derecho Internacional, México Universidad Nacional Autónoma de México, 1a edición.
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Xirau, Ramón, (2005), Introducción a la Historia de la Filosofía, México: Universidad Nacional Autónoma de México, 13a edición.
35
Los Derechos Fundamentales
en Colombia*
Adriana Patricia Arboleda López**
Resumen
En Colombia la Corte Constitucional es el organismo estatal llamado a garantizar la protección y el restablecimiento de los derechos
fundamentales consagrados en su Constitución Política. En el caso
de los derechos fundamentales al buen nombre, a la honra, a la intimidad y a la libertad de expresión, se encuentran preestablecidos
en los artículos 15, 20 y 21 respectivamente; derechos inherentes
al hombre por su simple condición humana y que se les identifica
como derechos individuales para que la persona cuente con una vida
digna. Tema que atañe tanto al derecho como a la comunicación y
al periodismo. El artículo enfatiza jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia frente a los derechos fundamentales enunciados, anotando que la investigación aplicó el método cualitativo y
tipo de estudio deductivo-analítico. Se conceptualiza los derechos
fundamentales referenciando jurisprudencia de la Corte, se ofrecen
los mecanismos de protección de éstos derechos fundamentales y
finalmente se relacionan algunas sentencias complementarias elegidas de la Corte Constitucional Colombiana.
* Artículo derivado de proyecto de investigación denominado “Visión de la Corte Constitucional,
respecto a los derechos de libertad de expresión e información, en relación con los derechos al buen
nombre a la intimidad y a la honra”, realizado en Colombia con recursos del Fondo para la Investigación Lasallista.
** Doctora en Derecho Procesal Contemporáneo por la Universidad de Medellín, Colombia.
Especialista en Derecho Administrativo, Magister en Derecho Procesal por la Universidad de Medellín. Abogada Conciliadora. Investigadora del grupo GRIDE de la Corporación Universitaria Lasallista.
Docente Directora del Consultorio Jurídico y Centro de Conciliación Lasallista Juan Rafael Cárdenas
Gutiérrez del Programa de Derecho de la Facultad de Ciencias Sociales y Educación de la Corporación Universitaria Lasallista, Antioquia, Colombia. Correo electrónico: [email protected]
37
Adriana Patricia Arboleda López
Summary
In Colombia, the Constitutional Court is the state agency called to ensure the protection and restoration of fundamental rights enshrined in
its Constitution. In the case of fundamental rights good name, honor,
privacy and freedom of expression are preset in Articles 15, 20 and 21
respectively; inherent in man by simple human condition and that are
identified as individual rights for the person to have an appropriate life
rights. Issue that concerns both the right and the reporting and journalism. The article emphasizes jurisprudence of the Constitutional Court
of Colombia against the fundamental rights set out, noting that research
applied qualitative method and type of deductive-analytical study. Referencing fundamental rights jurisprudence of the Court is conceptualized, the protection mechanisms of these fundamental rights and finally
offered some additional judgments chosen the Colombian Constitutional Court relate.
Palabras clave
Intimidad, Honra, Buen Nombre, Información, Libre Expresión.
Key words
Privacy, Honor, Good Name, Information, Free Expression.
1. Introducción
Los derechos fundamentales son todos aquellos derechos de los cuales
es titular el hombre por el mero hecho de serlo, es decir que le pertenecen
al ser humano sin distinción de raza, condición, sexo o religión. Contexto
de interés para la humanidad en todas las circunstancias de su tradición.
La Corte Constitucional es el organismo estatal llamado a garantizar
la protección y el restablecimiento de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política de Colombia. Organismo perteneciente
a la rama judicial del Poder Público a la que se le confía la guarda de la
integridad y supremacía de la carta política.
Los derechos fundamentales en Colombia, se encuentran consagrados en su Constitución Política de 1991 a partir del Título II, Capítulo 1.
Para la Corte Constitucional Colombiana1 considera que un derecho
es reconocido como fundamental cuando reúne los siguientes requisitos
1
Corte Constitucional. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón. Sentencia T- 406. Junio 17
de 1992.
38
Facultad de Derecho
esenciales: 1. Conexión directa con los principios constitucionales; 2. Eficacia directa y, 3. Contenido esencial. El primer requisito se refiere a la
delimitación política y axiológica reconocida del derecho fundamental, el
segundo requisito se refiere a la validez inmediata por cuanto el derecho
fundamental es de aplicación inmediata y el tercer requisito trata el núcleo
básico del derecho fundamental, no susceptible de interpretación o de opinión sometida a la dinámica de coyunturas o ideas políticas.
Este artículo presenta una reflexión breve frente a diferentes derechos
fundamentales desde una mirada de la Corte Constitucional Colombiana.
La primera parte tiene como objetivo acercar al lector al estudio de los derechos fundamentales del buen nombre, honra, intimidad, libertad de expresión y derecho a la información presentando la conceptualización de los
mismos basados en algunos soportes constitucionales y jurisprudenciales,
luego presenta varios mecanismos para la protección de los derechos en
estudio. Por último se relacionan sentencias complementarias de la Corte
frente a esos derechos fundamentales en los últimos años.
2. Reflexión frente a algunos derechos
fundamentales en Colombia
Colombia, Estado social y democrático y de derecho se rige por su Constitución Política, promulgada en Bogotá D. C. el 4 de julio de 1991, conocida
también como la “Constitución de los Derechos Humanos” la cual reemplazó
a la Constitución Política que se tenía desde 1886. Según el artículo 1° de la
Constitución Política, Colombia es un Estado social de derecho que deriva
su legitimidad en la democracia, ya que está regida por normas jurídicas y
toda la actividad estatal se realiza en el marco de la Constitución y las leyes,
encaminadas en garantizar a los asociados las condiciones dignas de vida.
Su propósito debe ser la búsqueda de la convivencia a partir del respeto por
la dignidad humana y garantizar los derechos fundamentales.
Administran justicia en Colombia: La Corte Constitucional, la Corte
Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces. También lo hace la Justicia Penal Militar, (los Conciliadores y Árbitros de forma
transitoria), según lo preestablecido en el artículo 116 de la constitución.
Internacionalmente los derechos fundamentales consagrados en el
Pacto de Derechos Civiles y Políticos y en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, fueron incorporados al ordenamiento colombiano en
las Leyes 74 de 1968 y 16 de 1972, las cuales forman parte del bloque de
constitucionalidad, que por mandato expreso del artículo 93 de la Constitución Política de Colombia establece que: “Los tratados y convenios
39
internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos
humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta
Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.
Es indudable que un tema de actualidad es conocer la independencia
judicial frente a los medios, cuando estos, informan sobre los fallos judiciales o los procesos que se encuentran en investigación judicial, entiéndase
en el campo penal. Se empieza a reñir sobre la necesaria independencia
de los tribunales frente a otras influencias como los reclamos de la opinión pública o las posturas de los medios de comunicación. La prensa
y los medios de comunicación han sido, durante largos decenios, en el
marco democrático, un recurso de los ciudadanos contra los abusos de los
poderes,2 situación que en muchas ocasiones presenta diversas tiranteces
con el poder judicial, en particular en medio de este conflicto entre medios de comunicación y poder judicial se presenta colisión entre diferentes
derechos fundamentales como son el buen nombre, el honor, la intimidad
frente a la libertad de expresión y el derecho a la información. El derecho
a la comunicación puede considerarse todavía en desarrollo en el campo
jurídico, cosa diferente se presenta con el derecho a la información que
goza de aval constitucional y legal.
Uno de los aspectos evidenciados en la investigación es la colisión
respecto del derecho al buen nombre de las personas implicadas en los
procesos judiciales y el derecho a la información judicial.
El derecho al buen nombre es un derecho fundamental individual
con sustento constitucional, que se protege incluso en la legislación
penal consagrado en los delitos de injuria y calumnia, por su parte el
derecho a la información judicial es a su vez un derecho individual, general y social.
Otra tensión evidenciada, es el límite en la actividad periodística respecto al derecho al buen nombre, a la vida privada y a la intimidad.
En el tema de estudio es necesario reflexionar frente a los derechos
al buen nombre, a la honra correlacionados con la intimidad, como también en los derechos a la libertad de expresión e información consagrados
en los artículos 15, 20 y 21 de la Constitución Política de Colombia respectivamente.
2
Ramonet, Ignacio, (2004), “Información, Comunicación, Globalización. El Quinto Poder”, en
Revista Latinoamericana de Comunicación CHAQUI, Número 88, pp. 26-30.
40
Facultad de Derecho
a) Derecho al buen nombre
El derecho al buen nombre es un derecho fundamental consagrado en el
artículo 15 de la Constitución Política de Colombia (1991), el cual determina
que “todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y
a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar”.
En el entendido de que el buen nombre es tanto personal como familiar refiriéndose al derecho que se tiene de gozar de una buena imagen y
de humana reputación. Buen nombre personal tocando todo lo relativo a
la intimidad de las personas, “como son sus relaciones familiares, costumbres, prácticas sexuales, salud, comunicaciones personales, creencias religiosas, secretos profesionales y todo comportamiento del individuo que
únicamente compete a él y que está sujeto al más alto grado de protección
constitucional, a menos que su titular decida revelar y permitir su acceso al público”.3 Observando que la constitución brinda un total respaldo
y protección a esta concepción, debido a que se trata de circunstancias y
asuntos que solo le incumben a su titular. El buen nombre familiar responde al secreto y a la privacidad en el núcleo familiar, una de cuyas principales manifestaciones es el derecho a la inmunidad penal, conforme al cual
“nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge,
compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”.4 Como también según la
Corte Constitucional5 “se tiene derecho a conservar su buena imagen pública cuando se está investigado judicialmente, mientras no exista un fallo
condenatorio debidamente ejecutoriado en su contra”. No se debe dar por
hecho o afirmar públicamente la ocurrencia de los hechos investigados.
El Estado debe garantizar la protección inmediata al buen nombre
cuando se vea afectado, por ejemplo cuando se sufren acusaciones
deshonrosas, imputaciones penales falsas o erróneas, o se da un mal
manejo a los datos personales. En estos casos se establecen diferentes medidas de protección como solicitar se aclare la información errónea mediante un derecho de petición, el cual se encuentra establecido
en el artículo 23 de la Constitución y en caso de violación a este derecho de petición se puede proceder a interponer acción de tutela. En
cuanto a la protección de datos, en Colombia, la Ley 1581 de octubre 17
3
Tobon, Natalia, “Protección a la intimidad personal, familiar y social en Colombia” en: http://
www.nataliatobon.com/aym_images/files/articulos/Proteccion_a_la_intimidad_personal_familiar_y_
social_en_Colombia-Natalia_Tobon.pdf
4
Botero Mariño, Catalina, (2002) “Libertad de información, democracia y control judicial: la
jurisprudencia constitucional colombiana en perspectiva comparada”. En Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Citada en Colombia en el libro Libertad de Expresión y Derechos de Autor.
5
Corte Constitucional de Colombia. Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil. Sentencia T-787.
Agosto. 18 de 2004.
41
de 2012 tiene como objeto desarrollar el derecho constitucional que tienen
todas las personas a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que
se hayan recogido sobre ellas en bases de datos o archivos, y los demás
derechos, libertades y garantías constitucionales a que se refiere el artículo 15 de la Constitución.
Sobre el derecho al buen nombre la Corte Constitucional de Colombia, determinó que este derecho fundamental hace relación al comportamiento que tiene y debe observar el individuo frente a los demás
miembros de la sociedad, por lo que representa uno de los más valiosos
elementos del patrimonio moral y social de la persona. Por ello, pretender
reclamar respeto y consideración al buen nombre por quien ha incurrido
en actos u omisiones generados por el incumplimiento en sus obligaciones de crédito no es posible, pues por su propia voluntad ha ocasionado la pérdida de la aceptación de que gozaba en sociedad; menos aún
puede aspirar a que la sociedad lo reconozca públicamente como persona digna de crédito.
El buen nombre alude al concepto que del individuo tienen los demás
miembros de la sociedad en relación con su comportamiento, honestidad, decoro, calidades, condiciones humanas y profesionales, antecedentes y ejecutorias. Representa uno de los más valiosos elementos del patrimonio moral y social de la persona y constituye factor
indispensable de la dignidad que a cada uno debe ser reconocida. Se
atenta contra este derecho cuando, sin justificación ni causa cierta y
real, es decir sin fundamento, se propagan entre el público -bien en
forma directa y personal, ya a través de los medios de comunicación de
masas-informaciones falsas o erróneas o especies que distorsionan el
concepto público que se tiene del individuo y que, por lo tanto, tienden
a socavar el prestigio y la confianza de los que disfruta en el entorno
social en cuyo medio actúa, o cuando en cualquier forma se manipula
la opinión general para desdibujar su imagen. (P. 6).6
También estableció la Corte Constitucional en que eventos es vulnerado
el derecho al buen nombre, cuando, sin justificación ni causa cierta y real,
es decir, sin fundamento, se propagan entre el público —bien en forma
directa y personal, ya a través de los medios de comunicación de masas—
informaciones falsas o erróneas o especies que distorsionan el concepto
público que se tiene del individuo y que, por lo tanto, tienden a socavar
el prestigio y la confianza de los que disfruta en el entorno social en cuyo
medio actúa, o cuando en cualquier forma se manipula la opinión general
para desdibujar su imagen. Y determinó que:
6
Corte Constitucional de Colombia. Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara. Sentencia
T-360. Agosto 9 de 1995.
42
Facultad de Derecho
La violación del derecho al buen nombre está referida por esencia a
alguien en concreto sobre quien recae el concepto público que resultaría lesionado si se hicieran imputaciones en cuya virtud se deteriorara
el mismo, la imagen positiva o el criterio favorable generalizado que se
tiene de la persona. (P. 9).7
Posteriormente la Corte Constitucional indicó que:
Son cinco los principios que sustentan la protección del derecho a
la intimidad, y sin los cuales, se perdería la correspondiente intangibilidad del contenido garantista de la inmunidad del individuo frente
a la innecesaria injerencia de los demás. Ellos se clasifican y explican en los siguientes términos: El principio de libertad, según el cual,
los datos personales de un individuo, sólo pueden ser registrados o
divulgados con el consentimiento libre, previo, expreso o tácito del
titular, a menos que el ordenamiento jurídico le imponga la obligación
de relevar dicha información, en aras de cumplir un objetivo constitucionalmente legítimo. En este contexto, la obtención y divulgación de
datos personales, sin la previa autorización del titular o en ausencia
de un claro y preciso mandato legal, se consideran ilícitas. El principio de finalidad, el cual se expresa en la exigencia de someter la
recopilación y divulgación de datos, a la realización de una finalidad
constitucionalmente legítima, lo que impide obligar a los ciudadanos
a relevar datos íntimos su vida personal, sin un soporte en el Texto
Constitucional que, por ejemplo, legitime la cesión de parte de su
interioridad en beneficio de la comunidad. De conformidad con el principio de necesidad, la información personal que deba ser objeto de
divulgación, se limita estrechamente a aquella que guarda relación
de conexidad con la finalidad pretendida mediante su revelación. Así,
queda prohibido el registro y la divulgación de datos que excedan el
fin constitucionalmente legítimo. Adicionalmente, el principio de veracidad, exige que los datos personales que se puedan divulgar correspondan a situaciones reales y, por lo mismo, se encuentra prohibida
la divulgación de datos falsos o erróneos. Por último, el principio de
integridad, según el cual, la información que sea objeto de divulgación
debe suministrarse de manera completa, impidiendo que se registre y
divulgue datos parciales, incompletos o fraccionados. (P. 31).8
El derecho al buen nombre, previsto en el artículo 15 de la Constitución
Política, ha sido definido por la Corporación, como la reputación que acerca
de una persona tienen los demás miembros de la sociedad en el medio en
el cual éste se desenvuelve.
7
Corte Constitucional de Colombia. Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara. Sentencia
T- 471. Octubre 26 de 1994.
8
Corte Constitucional de Colombia. Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gill. Sentencia T.
787. Agosto 18 de 2004.
43
El derecho al buen nombre lo adquieren las personas y la familia a
través del tiempo y por las conductas que realicen en su entorno. Por tanto
es la misma comunidad la que se encarga de realizar juicios de valor sobre
lo actuado por los demás individuos.
Este es un derecho de valor donde su protección está determinado
por el comportamiento que ha tenido el individuo frente a la sociedad
quien califica la conducta como intachable o no generándose la buena
imagen que el individuo genere a la sociedad, imagen que debe ser respetada por los demás.
b) Derecho fundamental a la honra
El derecho a la honra se encuentra sustentado en la Constitución Política
de Colombia como derecho fundamental en el artículo 21, el cual ha sido
objeto de estudio de la Corte Constitucional en múltiples ocasiones.
La Corte Constitucional ha sostenido, “que los derechos al buen nombre y a la honra son derechos que se ganan de acuerdo a las acciones
realizadas por el individuo, sea que en virtud de ellas pueda gozar del respeto y admiración de la colectividad como consecuencia de su conducta
intachable, o sea que, por el contrario, carezca de tal imagen y prestigio,
en razón a su indebido comportamiento social. En este último caso difícilmente se puede considerar violado el derecho a la honra de una persona,
cuando es ella misma quien le ha imprimido el desvalor a sus conductas y
ha perturbado su imagen ante la colectividad. Determinó que éste derecho
se refiere a “la estimación o diferencia con la que cada persona debe ser
tenida por los demás miembros de la colectividad que le conocen y le tratan, en razón a su dignidad humana”.9
Pertinente es entender el término honra en el sentido del respeto y la
estima de una persona por sí misma, lo que se adquiere por sus virtudes
y méritos propios, por lo tanto el derecho a la honra alcanza el derecho de
toda persona a que se tenga esta estima como sujeto, como ser humano.
La honra puede ser afectada cuando exista una razón justa para ello,
como por ejemplo que existan pruebas fehacientes o una sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada por la comisión de un delito, caso en
el cual no se puede entender violado cuando los medios de comunicación lo informan al interés general. Cosa distinta se presenta cuando los
medios de comunicación informan al interés general sin tener certeza de
la información por lo que definitivamente se podría incurrir en los delitos
9
Corte Constitucional de Colombia. Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero. SentenciaT-411. Septiembre 13 de 1995.
44
Facultad de Derecho
de injuria o calumnia al hacer imputaciones falsas sobre la conducta o la
honra de una persona.
Analizando la jurisprudencia de la Corte Constitucional, diferenció los
conceptos de honra y honor señalando que:
“(...) honra y honor sean corrientemente considerados como sinónimos, existe una diferencia de uso entre ellos. El honor se refiere a
la conciencia del propio valor, independiente de la opinión ajena; en
cambio la honra o reputación es externa, llega desde afuera, como
ponderación o criterio que los demás tienen de uno, con independencia de que realmente se tenga o no honor; uno es el concepto interno
—el sentimiento interno del honor—, y otro el concepto objetivo externo que se tiene de nosotros —honra—.
En cualquier caso, la honra es un derecho fundamental de todas
las personas, que se deriva de su propia dignidad y que por lo tanto
demanda la protección del Estado a partir de esa consideración de la
dignidad de la persona humana”. (P. 12).10
El concepto del derecho al honor presenta un condicionamiento social, y
su valoración dependerá siempre del grupo social al que la persona pertenece, autores como Muños Conde sostienen que “el honor está, pues
socialmente condicionado y depende en concreto del grupo social al que la
persona pertenece. La persona se integra en diversos estratos sociales: es
miembro de la humanidad, de una nación, de una religión, de un determinado partido político, de una clase laboral o profesional o de una familia…”.11
Por tanto se evidencia que se tiene claridad frente al bien jurídico del
honor, que en muchas ocasiones presenta colisión con el derecho a la información. En Colombia, los tribunales y la Corte Constitucional, como lo hacen
en los países de Europa, se han preocupado en delimitar las proximidades
lindantes de los derechos fundamentales al honor y de la libertad de expresión
e información, donde en diversas situaciones, ambos derechos fundamentales se confrontan, y se debe entonces acudir a criterios seguros en cada
caso en particular en donde se pondere los derechos en colisión, tal como lo
manifiesta Macía Gómez, en los países europeos se han venido ocupando de
delimitar “contornos limítrofes”12 a la hora por ejemplo de estudiar la presunta
responsabilidad penal de un periodista frente a los tipos que protegen el bien
jurídico del honor.
10
Corte Constitucional de Colombia. Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil. Sentencia
C-489. Junio 26 de 2002.
11
Munoz Conde, Francisco, (1999), Derecho Penal, parte general.
12
Gómez, Macia, (1997), El delito y la injuria. p. 102.
45
c) Derecho fundamental a la intimidad
El Derecho a la intimidad, es el derecho de mayor importancia, porque incluye a su vez el derecho al buen nombre y al honor, en la medida en que
las personas en todas sus relaciones pueden reservarse asuntos personales, familiares e incluso laborales, que intrínsecamente se encamina a
la protección fundamental del buen nombre y el honor personal o familiar.
Frente al derecho a la intimidad la Corte Constitucional manifestó:
El derecho a la intimidad implica la facultad de exigir de los demás el
respeto de un ámbito exclusivo que incumbe solamente al individuo,
que es resguardo de sus posesiones privadas, de sus propios gustos y
de aquellas conductas o actitudes personalísimas que no está dispuesto a exhibir, y en el que no caben legítimamente las intromisiones externas.(…) Algunos tratadistas han definido este derecho como el “control sobre la información que nos concierne”; otros, como el “control
sobre cuándo y quién puede percibir diferentes aspectos de nuestra
persona”. La Corte Constitucional, por su parte, (...) como “el espacio
intangible, inmune a las intromisiones externas, del que se deduce un
derecho a no ser forzado a escuchar o a ser lo que no desea escuchar
o ver, así como un derecho a no ser escuchado o visto cuando no se
desea ser escuchado o visto”. (P. 5).13
La diferente Jurisprudencia de la Corte Constitucional indicó que el derecho a la intimidad, establecido en el artículo 15 de la Constitución Nacional, se divide en cuatro niveles:
“(i) intimidad personal (ii) intimidad familiar (iii) intimidad social e (iv)
intimidad gremial, y explica cada nivel en los siguientes términos:
La primera, alude precisamente a la salvaguarda del derecho de ser
dejado sólo y de poder guardar silencio, es decir, de no imponerle a un
determinado sujeto, salvo su propia voluntad, el hecho de ser divulgados, publicados o fiscalizado aspectos íntimos de su vida. La segunda,
responde al secreto y a la privacidad en el núcleo familiar, una de cuyas
principales manifestaciones es el derecho a la inmunidad penal, conforme al cual, “nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o
contra su cónyuge, compañero permanente o parientes entro del cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”. La tercera, involucra las relaciones del individuo en un entorno social determinado, tales como, las sujeciones atenientes a los vínculos labores o
públicos derivados de la interrelación de las personas con sus congéneres en ese preciso núcleo social, a pesar de restringirse —en estos
casos— el alcance del derecho a la intimidad, su esfera de protección
13
Corte Constitucional de Colombia. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia
T-552. Octubre 30 de 1997.
46
Facultad de Derecho
se mantiene vigente en aras de preservar otros derechos constitucionales concomitantes, tales como, el derecho a la dignidad humana.
Finalmente, la intimidad gremial se relaciona estrechamente con las
libertades económicas e involucra la posibilidad de reservarse —conforme a derecho— la explotación de cierta información, siendo, sin
lugar a dudas, uno de sus más importantes exponentes, el derecho a
la propiedad intelectual” (Resaltado fuera del texto original)”. (P. 26).14
Es importante aclarar que este derecho se puede limitar cuando se
le da prioridad al derecho a la información; por ejemplo cuando por orden
judicial se autorizan interceptaciones de llamadas, o se autoriza la verificación de la correspondencia. Igualmente este derecho se limita en la
Constitución en el artículo 18 al declarar: “Nadie puede ser molestado en
su persona o familia (...), ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades
legales y por motivo previamente definido en la ley”.
Así mismo, el derecho a la intimidad es un derecho disponible toda
vez que el titular de este derecho, según su criterio, puede hacer públicas
algunas conductas que otros optarían por mantener reservadas.
Diferente jurisprudencia de la mencionada corporación15 en varias
sentencias, han señalado tres formas cómo se vulnera este derecho fundamental.
Para la Corte Constitucional existen tres diferentes maneras de vulnerar el núcleo esencial del derecho a la intimidad:
“La primera de ellas es la intrusión o intromisión irracional en la órbita
que cada persona se ha reservado; la segunda, consiste en la divulgación de los hechos privados; y la tercera, finalmente, en la presentación
tergiversada o mentirosa de circunstancias personales, aspectos los dos
últimos que rayan con los derechos a la honra y al buen nombre”.
Así, el alcance del derecho a la intimidad depende de las restricciones
que se impongan a los demás y aunque en principio es considerado
inalienable e imprescriptible, la posibilidad de limitarlo obedece a razones de “interés general”, “legítimas”, y “debidamente justificadas constitucionalmente”, que no afecten su núcleo esencial representado por el
espacio inviolable e inaccesible en el que el individuo actúa libremente,
sin injerencias, sin ser observado o escuchado. Esta exigencia mínima
de respeto se predica en todos los ámbitos desde la propia familia,
hasta en conglomerados reducidos como en los colegios y empresas,
14
Corte Constitucional de Colombia. Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil. Sentencia
T-787. Agosto 18 de 2004.
15
Corte Constitucional de Colombia. Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz. Sentencia T-696.
Noviembre 5 de 1996.
47
o con mayor razón, en comunidades de mayores dimensiones como en
una ciudad o país”.16
Analizó la Corte Constitucional “un caso puntual frete a una persona, a
partir del momento en que despliega sus pasos por las aceras, caminos, plazas u otros lugares de uso público, tácitamente se asume y
reconoce frente a los demás en tanto sujeto observador y en tanto
sujeto observado, entorno en el que de algún modo y con particular
intensidad cada cual percibe la influencia de lo colectivo sobre su conducta de transeúnte, y por supuesto, siente el peso de los controles
sociales en cada segmento de su trasegar, resultándole claro tarde o
temprano que la calle es un mundo pletórico de figuras anónimas, movimientos coordinados y anárquicos, imágenes y símbolos del imaginario
colectivo, encuentros y desencuentros, donde, necesaria y fatalmente,
todos se exponen ante todos. Siendo por tanto inevitable, que unos y
otros perciban la realidad aparente dejando o no memoria de lo que
discurre ante sus sentidos, tal como ocurre con el dibujante que apostado en una esquina va delineando rostros de personajes públicos o
anónimos, o el que sentado en un banco de parque escribe sobre la
fisonomía, los gestos y palabras de algunas personas que pasan por su
lado, y claro, está el caso de quien ocasional o profesionalmente toma
fotografías de las personas o las cosas, con fines que pueden campear
entre lo meramente lúdico y lo literalmente mercantil. En el presente
caso, ni hubo intromisión en la intimidad del actor, ni hubo divulgación de hechos amparados por su esfera privada. Por lo mismo, en lo
concerniente al derecho a la intimidad la solicitud formulada no está
llamada a prosperar”.17
El derecho a la intimidad no implica que las personas o las familias se
aíslen, sino en que la sociedad entienda y respete aquello que la persona
o la familia quiere hacer de exclusivo conocimiento propio.
Es insistente la Corte Constitucional18 en que:
“el derecho a la intimidad es un derecho disponible. Ciertas personas,
según su criterio, pueden hacer públicas conductas que otros optarían por mantener reservadas. Así mismo, en el desarrollo de la vida
corriente, las personas se ven impedidas a sacrificar parte de su intimidad como consecuencia de las relaciones interpersonales que las
involucran. En otros casos, son razones de orden social o de interés
general o, incluso, de concurrencia con otros derechos como el de
la libertad de información o expresión, las que imponen sacrificios a
16
Corte Constitucional de Colombia. Magistrado Ponente Mauricio Gonzales Cuervo. Sentencia
T- 407. Mayo 31 de 2012.
17
Corte Constitucional de Colombia. Magistrado Ponente Jaime Araujo Rentería. Sentencia y
T-1233. Noviembre 22 de 2001.
18
Corte Constitucional de Colombia.Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia
T-552. Octubre 30 de 1997.
48
Facultad de Derecho
la intimidad personal. A pesar de que en determinadas circunstancias
el derecho a la intimidad no es absoluto, las personas conservan la
facultad de exigir la veracidad de la información que hacen pública y
del manejo correcto y honesto de la misma. Este derecho, el de poder
exigir el adecuado manejo de la información que el individuo decide
exhibir a los otros, es una derivación directa del derecho a la intimidad,
que se ha denominado como el derecho a la “autodeterminación informativa”.
Si se trata de personajes públicos —funcionarios, artistas, deportistas— la
Corte Constitucional determinó que “Prevalece el derecho a la información
sobre el derecho al buen nombre, ya que ellos deben saber que cunado
voluntariamente ingresan a la vida pública se exponen al enjuiciamiento
social y abandonan parte de la esfera privada constitucionalmente protegida por el derecho a ala intimidad”.19 Específicamente es en caso de los políticos la Corte Constitucional estableció que “El alto tribunal señaló que los
políticos, debían estar dispuestos a soportar ataques o afirmaciones causticas usuales en la batalla y contienda política”.20 “No obstante un medio
de comunicación puede difundir informaciones que eventualmente puedan
lesionar el derecho a la honra y buen nombre de un personaje público”.21
“Si bien el ámbito exclusivo de los personajes públicos se reduce en razón
de su calidad y, eventualmente, de las actividades que desarrollen, las
cuales inciden en un conglomerado social o son de interés general, no
es posible pensar que lo hayan perdido y, en consecuencia, que no puedan ser titulares del derecho constitucional fundamental a la intimidad. No.
Para diferenciar el campo que puede ser objeto de conocimiento general
del que no puede serlo, en las condiciones señaladas, se requiere analizar
la presencia de dos factores: primero, la actuación de la persona dentro de
un ámbito público; y segundo, si lo hace con la intención de ser vista y escuchada por quienes allí se encuentran, cuya verificación permitirá pensar,
como es lógico, que ella está actuando por fuera de su zona de privacidad
y, al mismo tiempo, que pueden su imagen y manifestaciones ser captadas
por quienes la rodean”.22
Se conoce que en la actualidad el tema de la intimidad o de la reserva de la información personal o familiar se ha limitado aun más, debido
al derecho que se tiene a la libertad de información en interés general, el
cual muchas veces prima sobre el particular, además teniendo en cuenta
19
Corte Constitucional de Colombia. Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia
T-066 de marzo 5 de 1998.
20
Corte Constitucional de Colombia. Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia
T-080 de febrero 26 de 1993.
21
Corte Constitucional de Colombia. Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo.
Sentencia T-512 de septiembre 9 de 1992.
22
Corte Constitucional de Colombia. Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz. Sentencia T-696.
Noviembre 5 de 1996.
49
que los medios de comunicación actualmente se han convertido en el
cuarto poder por la influencia económica y social que han adquirido.
En los últimos tiempos los medios de comunicación se han convertido
en el cuarto poder enmarcados en la fuerza del poder económico quedando a un lado la independencia o prensa libre y predominando el interés de la sociedad-mercado, buscando información que genere ganancias
económicas para ellos y en muchos casos sin respetar los derechos fundamentales como el de la intimidad cuando por ejemplo se dan hechos
presuntos por ciertos y cumplidos.
Así los medios de comunicación masivos influencian en la vida intima
cotidiana a través de mensajes uniformes y superfluos, formando parte del
sistema del mercado y saliéndose de su objetivo real el cual es el de presentar información veraz e imparcial al público en general.
En resientes pronunciaciones la alta corte Colombia Colombiana determinó:
“Con relación al derecho a la intimidad, la Corte ha sostenido que
el objeto de este derecho es “garantizar a las personas una esfera de
privacidad en su vida personal y familiar, al margen de las intervenciones
arbitrarias que provengan del Estado o de terceros” y que “la protección
frente a la divulgación no autorizada de los asuntos que conciernen a ese
ámbito de privacidad” forma parte de esta garantía. Así mismo, la Corte
ha señalado que el derecho a la intimidad “permite a las personas manejar
su propia existencia como a bien lo tengan con el mínimo de injerencias
exteriores” y que la protección “de esa esfera inmune a la injerencia de los
otros —del Estado o de otros particulares—” es un “prerrequisito para la
construcción de la autonomía individual que a su vez constituye el rasgo
esencial del sujeto democráticamente activo”. Sobre la honra, la Corte ha
señalado que es un derecho “que debe ser protegido con el fin de no menoscabar el valor intrínseco de los individuos frente a la sociedad y frente
a sí mismos, y garantizar la adecuada consideración y valoración de las
personas dentro de la colectividad”. Así mismo, ha indicado que aunque
este derecho es asimilable en gran medida al buen nombre, tiene sus propios perfiles que la jurisprudencia constitucional enmarca en “la estimación
o deferencia con la que, en razón a su dignidad humana, cada persona
debe ser tenida por los demás miembros de la colectividad que le conocen
y le tratan”. En cuanto al derecho al buen nombre, la jurisprudencia de esta
Corte lo ha definido como “la reputación, o el concepto que de una persona
tienen los demás” y “la estimación o deferencia con la que, en razón a su
dignidad humana, cada persona debe ser tenida por los demás miembros
de la colectividad que le conocen y le tratan”. El buen nombre puede ser
vulnerado también por los particulares, como lo reconoció la sentencia
50
Facultad de Derecho
T-1095 de 2007, en donde indicó: “La vulneración del derecho al buen
nombre puede provenir de una autoridad pública, pero es incuestionable
que algunos comportamientos de particulares llegan también a afectarlo y
habrá de acudirse a lo determinado en el artículo 86 de la Constitución”.23
d) Derecho fundamental a la libertad de expresión
La libertad de expresión se consagra en Colombia como un Derecho Fundamental en el artículo 20 de la Constitución el cual lo define así: “Se
garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento
y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de
fundar medios masivos de comunicación. Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones
de equidad. No habrá censura”.
Este derecho se materializa en Colombia, al permitir a los individuos
expresarse libremente, recibir todo tipo de información y como se dice en
la Constitución permitirles fundar medios de comunicación que impartan la
información con responsabilidad social por cuanto éstos pueden producir
efectos tanto negativos como positivos en la información que emiten.
La Corte Constitucional estableció que el derecho fundamental a la
libre expresión:
(…) protege la transmisión de todo tipo de pensamientos, opiniones,
ideas e informaciones personales de quien se expresa”. Además “resalta algunas características y cualidades de la libertad de información.
Se diferencia de la libertad de expresión en sentido estricto en que
ésta protege la transmisión de todo tipo de pensamientos, opiniones,
ideas e informaciones personales de quien se expresa, mientras que
la libertad de información protege la comunicación de versiones sobre
hechos, eventos, acontecimientos, gobiernos, funcionarios, personas,
grupos y en general situaciones, en aras de que el receptor se entere
de lo que está ocurriendo. Es un derecho fundamental de “doble vía”,
que garantiza tanto el derecho a informar como el derecho a recibir
información veraz e imparcial. Así mismo, la libertad de información
supone la necesidad de contar con una infraestructura adecuada para
difundir lo que se quiere emitir, mientras que la libre expresión son
necesarias únicamente las facultades y físicas y mentales de cada persona para exteriorizar su pensamiento y opinión. Por lo demás, es
también una libertad trascendental en la democracia, pues es a
través de los medios de comunicación que la ciudadanía está informada sobre los sucesos que los pueden afectar en las decisiones
23
Corte Constitucional Colombiana. Magistrada Ponente María Victoria Calle Correa. Sentencia T-634. Septiembre 13 de 2013.
51
de los representantes políticos o en sucesos del ámbito económico
o social de interés general. (P. 21).24
El derecho a la libertad de expresión, permite que las personas puedan
exteriorizar sus pensamientos, principio fundante de una sociedad democrática. Por ésta razón, a lo largo de la historia de la humanidad, éste
derecho ha sido uno de los más oprimidos por parte de Estados que han
querido reprimir a sus ciudadanos y evitar cambios sociales.
Diferentes autores, como por ejemplo Saavedra López, determinan
con claridad lo que se debe conocer por “libertad de expresión, en general,
es el derecho a difundir públicamente, por cualquier medio y ante cualquier
auditorio, cualquier contenido simbólico. Puede ejercerse verbalmente, en
una reunión, concertación o manifestación; por escrito, a través de libros,
periódicos, carteles o panfletos, utilizando ondas radio electrónicas o impulsos o impulsos eléctricos (radio y TV; A través de imágenes proyectadas en una pantalla, o mediante el sonido registrado en discos y cintas
magnéticas, mediante acción dramática de actores en presencia de un
público etcétera”.25
Se encuentra afín con este derecho, el derecho de réplica el cual es
sinónimo de respuesta, refutación o contradicción de lo que otro dice; instar o argüir contra la respuesta o argumento legal: contestar la demanda
de los pleitos.26 En Colombia el derecho de réplica se aplica por costumbre
teniendo en cuenta los principios generales del derecho de gentes, por
cuanto no existe una norma que lo contenga. Su aplicación por lo tanto es
discrecional. Solamente existe un caso, referenciado por la Carta Política,
en su artículo 112 en relación con la obligatoriedad de replicar, frente a
tergiversaciones graves y evidentes ataques públicos proferidos por altos
funcionarios, pero en los medios de comunicación social del Estado, en
donde el sujeto pasivo son los movimientos o partidos políticos que no
participen en el gobierno y podrán ejercer la función crítica frente a éste.
Tratándose del derecho a la libertad de expresión en servidores públicos la corte estableció que:
El derecho al buen nombre tiene carácter personalísimo, relacionado
como está con la valía que los miembros de una sociedad tengan sobre
alguien, siendo la reputación o fama de la persona el componente que
activa la protección del derecho. Se relaciona con la existencia de un
mérito, una buena imagen, un reconocimiento social o una conducta
irreprochable, que aquilatan el buen nombre a proteger, derecho que
24
Corte Constitucional de Colombia. Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sentencia T-256. 30 de abril de 2013.
25
Saavedra López, Modesto, (1987), La libertad de expresión en el Estado de Derecho, p. 17.
26
Buitrago López, Elker, (2007), Derecho de la Comunicación, p. 49.
52
Facultad de Derecho
es vulnerado cuando se difunde información falsa o inexacta, o que se
tiene derecho a mantener en reserva, con la intención de causar desdoro contra el prestigio público de una persona.
Un servidor público tiene limitaciones mayores a las que ostenta
cuando lo ejerce un ciudadano del común. Si bien es cierto que los
servidores públicos mantienen su libertad de información y de opinión,
en su calidad de ciudadanos, también lo es que se les restringe, por
su mayor compromiso social y debido a que el servicio público es una
actividad altamente reglada, que impone mayor prudencia y respeto,
por ejemplo, al expedir opiniones y dar información. En esa medida,
claro está que deviene diferente el ámbito de la libertad de expresión
de los servidores públicos, cuando en cumplimiento de sus funciones
constitucionales y legales debe activar su derecho/deber de difundir o
expresar información oficialmente relevante. Al respecto, advierte esta
Sala que en el ejercicio legítimo de sus funciones, los servidores públicos deben expresar o informar los resultados de sus investigaciones,
que se presumen legales, veraces e imparciales, sin que ello implique
la vulneración de los derechos a la honra y al buen nombre del investigado.27
Por otra parte la Corte Constitucional afirma que el derecho de libertad de
expresión es un derecho de doble vía. Entiende que se aplica la censura
siempre que los agentes estatales, so pretexto del ejercicio de sus funciones, verifican el contenido de lo que un medio de comunicación quiere
informar, publicar, transmitir o expresar, con la finalidad de supeditar la
divulgación de ese contenido a su permiso, autorización o previo examen
—así no lo prohíban—, o al recorte, adaptación, adición o reforma del
material que se piensa difundir. Prohibir, recoger, suspender, interrumpir o
suprimir la emisión o publicación del producto elaborado por el medio son
modalidades de censura, aunque también lo es, a juicio de la Corte, el sólo
hecho de que se exija el previo trámite de una inspección oficial sobre el
contenido o el sentido de lo publicable; el visto bueno o la supervisión de
lo que se emite o imprime, pues la sujeción al dictamen de la autoridad es,
de suyo, lesiva de la libertad de expresión o del derecho a la información.
Desde luego, el ejercicio de tales derechos, que debe contar en el Estado
Social de Derecho con la plena garantía del libre flujo de las informaciones
y de las distintas formas de expresión pública, no se opone a la responsabilidad social de los medios, asegurado en la Carta Política en favor de
los destinatarios de todo mensaje —los integrantes de la colectividad—,
quienes tienen derecho, también constitucional, a reclamar posteriormente
por los daños que pueda causar la actividad de aquéllos.28
27
Corte Constitucional de Colombia. Magistrado Ponente Wilson Pinilla Pinilla. Sentencia T949. 16 de diciembre de 2011.
28
Corte Constitucional de Colombia. Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub Sentencia T-088. 4 de mayo de 2011.
53
Es menester destacar que el debate entre los derechos fundamentales a la libertad de expresión y el honor, no es reciente, autores como
PLAZA PENADES sostienen que bien de tiempo atrás y que con la modernización de los medios de comunicación, el debate crece y toma mayor
vigencia. “Es precisamente en el ejercicio de la función de formación de
la opinión pública, cuando en ocasiones, la información hace alusión a
hechos que afectan o menoscaban el honor de alguna persona, y surge
la duda de si el ejercicio del derecho a la libertad de expresión justifica o
no el sacrifico al honor”.29
e) Derecho fundamental a la información
Por medio de éste de derecho se permite a las personas la posibilidad
de enterarse de todos aquellos eventos trascendentales que estén sucediendo. La libertad de información está consagrada en Colombia como un
Derecho Fundamental en el artículo 20 de la Constitución el cual lo define
así: “Se garantiza a toda persona la libertad de (…) informar y recibir información veraz e imparcial”.
La Corte Constitucional indicó que el derecho fundamental a la información “protege la comunicación de versiones sobre hechos, eventos,
acontecimientos, gobiernos, funcionarios, personas, grupos y en general
situaciones, en aras de que el receptor se entere de lo que está ocurriendo” (P. 22).30
Uno de los principales derechos que defienden los periodistas es precisamente el de información, toda vez que desde la Constitución se les
brindó éste derecho como una de las herramientas para ejercer adecuadamente su profesión.
El Derecho a la información es considerado como un derecho
de doble vía, es decir, con éste derecho se garantiza (i) el derecho a informar y (ii) el derecho a recibir información; así mismo el titular de éste
Derecho es de doble vía ya que el sujeto pasivo será quien recibe la información y el sujeto activo será quien emite la misma. El derecho a la
información garantiza la facultad de comunicar por parte del sujeto activo
eventos, hechos, y diversas situaciones para que el sujeto pasivo se entere de lo que ésta sucediendo a su alrededor.
El titular de éste derecho fundamental (como sujeto activo) debe tener
en cuenta ciertas cargas, deberes y responsabilidades, como por ejemplo
Plaza Penadés, Javier, (1996), Derecho al Honor y la libertad de Expresión, p.19.
Corte Constitucional de Colombia. Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sentencia T- 256. 30 de abril de 2013.
29
30
54
Facultad de Derecho
aplicar el principio de veracidad y la imparcialidad en la emisión de informaciones para respetar los derechos fundamentales de terceros.
La Corte Constitucional aclaró en Colombia que para el caso en que
los medios de comunicación actúan como sujeto activo del derecho a la
información, éstos con la información deben: “(…) contrarrestarla con diferentes fuentes y confirmarla, si es el caso, con expertos en la materia, y
evitar que lo recolectado y confirmado se “contamine” con sus prejuicios y
valoraciones personales o del medio donde trabaja (P. 24)”.
Para considerar que una información atente contra los derechos a
la honra o al buen nombre, es necesario que se cumplan ciertas reglas o
requisitos establecidos en sentencia T- 088 de 2013 por la Corte Constitucional, son: (i) la posibilidad de identificar a la persona u organización en
la emisión de la información, (ii) incumplimiento de los requisitos de veracidad e imparcialidad y (iii) que se presente un daño moral tangible que
lesione el núcleo esencial del derecho.
2. Mecanismos de protección a los derechos
fundamentales, en Colombia.
a) Injuria y calumnia
En Colombia la ley establece que cuando se presenta violación a los derechos fundamentales en estudio, se puede configurar delitos penales, denominados delitos contra la integridad moral, ubicados en el título V, capítulo
único del código penal vigente colombiano, establecido en la Ley 599 de
julio 24 de 2000, articulo 220 y 221 respectivamente. Los cuales protegen
los derechos al buen nombre, a la honra y a la intimidad, aclarando que no
se constituye delito con la simple afirmación deshonrosa, porque es necesario verificar la inobservancia de los deberes de diligencia que le son exigibles a los comunicadores en el ejercicio de su actividad. Si un periodista
presenta una noticia que no corresponde a la verdad, pero lo hace con
base en una fuente de información que le suministra una fuente confiable
(v.gr un alto funcionario que maneja de cerca un determinado asunto), en
virtud del principio de confianza no le es imputable un ilícito contra el honor,
porque actúa dentro del riesgo permitido.31
Taxativamente en Colombia dichos delitos están determinados en el
código penal así:
31
Lombana Villalba, Jaime, (2007), Injuria, Calumnia y Medios de Comunicación, p. 11.
55
Artículo 220. Injuria. El que haga a otra persona imputaciones deshonrosas, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez
(10) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Artículo 221. Calumnia. El que impute falsamente a otro una conducta típica,
incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de diez (10) a
mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Esas imputaciones deshonrosas que el sujeto activo realice al sujeto pasivo, deben afectar al segundo en su dignidad, generalmente esas
imputaciones se realizan con el uso de palabras soeces, realizando
acciones de menosprecio sobre el sujeto pasivo, con burlas injustificadas,
comparaciones denigrantes, ejecutando juicios de minusvaloración, entre
otros.
Para que se configure la calumnia, el sujeto activo debe indicar que el
sujeto pasivo incurrió en una conducta típica consagrada en el código penal
a sabiendas de que no lo había hecho, toda vez que si el sujeto activo realiza
esas imputaciones convencido totalmente de que el sujeto pasivo realmente
había cometido el delito, éste no incurrirá en la comisión del tipo penal toda
vez que en ese evento hay ausencia de dolo.
El código penal colombiano determina además la injuria y calumnia
indirectas, estableciendo que a las penas previstas en los artículos anteriores quedará sometido quien publicare, reprodujere, repitiere injuria
o calumnia imputada a otro, o quien haga la imputación de modo impersonal o con las expresiones se dice, se asegura u otra semejante.
Establecen circunstancias graduación de la pena. Cuando alguna de
las conductas previstas como injuria o calumnia se cometiere utilizando
cualquier medio de comunicación social u otro de divulgación colectiva
o en reunión pública, las penas respectivas se aumentarán de una sexta
parte a la mitad.
Si se cometiere por medio de escrito dirigido exclusivamente al ofendido o en su sola presencia, la pena imponible se reducirá hasta en la
mitad. Determinando que no será responsable de las conductas descritas
en los artículos anteriores quien probare la veracidad de las imputaciones.
Sin embargo, en ningún caso se admitirá prueba: 1. Sobre la imputación
de cualquier conducta punible que hubiere sido objeto de sentencia absolutoria, preclusión de la investigación o cesación de procedimiento o sus
equivalentes, excepto si se tratare de prescripción de acción, y 2. Sobre la
imputación de conductas que se refieran a la vida sexual, conyugal, marital
o de familia, o al sujeto pasivo de un delito contra la libertad y la formación
sexuales.
No habrá lugar a responsabilidad si el autor o participe de cualquiera
de las conductas previstas como injurias o calumnias, se retractare vo56
Facultad de Derecho
luntariamente antes de proferirse sentencia de primera o única instancia
siempre que la publicación de la retractación se haga a costa del responsable, se cumpla en el mismo medio y con las mismas características en
que se difundió la imputación o en el que señale el funcionario judicial,
en los demás casos. No se podrá iniciar acción penal, si la retractación o
rectificación se hace pública antes de que el ofendido formule la respectiva
denuncia.
Si las imputaciones o agravios a los que nos referimos anteriormente,
fueron recíprocos, se podrán declarar exentos de responsabilidad a los
injuriantes o calumniantes o a cualquiera de ellos.
Específicamente se establece en el código penal colombiano un delito
para las imputaciones de litigantes, determinando que las injurias expresadas por los litigantes, apoderados o defensores en los escritos, discursos
o informes producidos ante los tribunales y no dados por sus autores a la
publicidad, quedarán sujetas a las correcciones y acciones disciplinarias
correspondientes establecidas en Colombia.
b) Derecho de Petición Constitucional
Una de las novedades que presentó la constitución política de 1991, es el
derecho de petición, como un mecanismo especial para proteger la información y para acceder a ella. Se trata de peticiones escritas o verbales,
respetuosas, ante las autoridades o ante ciertos particulares y obtener de
ellos una pronta resolución de lo solicitado.
Derecho fundamental constitucional consagrado en el artículo 20, el
cual indica que “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante
organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales”. Las
respuestas a los derechos de petición debes ser de fondo dentro de los
términos legales, lo cual significa que si no se recibe una respuesta oportuna y con sustento de fondo satisfactoria para el solicitante, este podrá
acudir ante la justicia instaurando una acción de tutela.
En Colombia en el nuevo código de procedimiento administrativo
y de lo contencioso administrativo se encuentra preestablecido en la Ley
1437 de 2011, la cual reguló el derecho de petición. Estableciendo entre
otros, los tiempos de respuesta a los derechos de petición determinando
que cuando una autoridad formule una petición de información a otra, esta
deberá resolverla en un término no mayor de diez (10) días. En los demás
casos, resolverá las solicitudes dentro de los plazos previstos en el artíUniversidad La Salle
57
culo 14 el cual establece que la regla general es de quince (15) días para
dar respuesta, excepto cuando se solicitan documentos cuyo plazo es de
diez (10) días. El silencio positivo se configura cuando se ha presentado
por ejemplo una consulta y transcurren treinta (30) días sin que se reciba
respuesta.
Las peticiones se presentan para: 1.Que por motivos de interés general o particular se inicie por las autoridades una actuación administrativa.
2. Para que por motivos de interés general o particular las autoridades permitan el acceso a la información sobre las acciones por ellas desarrolladas. 3. Para que por motivos de interés general o particular las autoridades
permitan conocer documentos no reservados u obtener copias de los mismos. Para que por motivos de interés general o particular se den por las
autoridades dictámenes o conceptos sobre asuntos de su competencia.
Los tipos de peticiones, son las siguientes: 1. Quejas: cuando se pone
en conocimiento de las autoridades conductas irregulares de empleados
oficiales o de particulares a quienes se ha atribuido o adjudicado la prestación de un servicio público. 2. Reclamos: cuando dan a las autoridades
noticias de la suspensión injustificada o de la presentación deficiente de un
servicio público. 3. Manifestaciones: cuando hacen llegar a las autoridades
la opinión del peticionario sobre una materia sometida a actuación administrativa. 4. Peticiones de información: cuando se formulan a las autoridades para que éstas, den a conocer cómo han actuado en un caso concreto
y permitan el examen de documentos públicos que tienen en su poder. 5.
Consultas: cuando se presentan a las autoridades para que manifiesten su
parecer sobre materias relacionadas con sus atribuciones.
El derecho de petición, se plasma como una facultad en cabeza de
toda persona con el fin de dirigirse ante autoridades públicas o entes privados para solicitar su intervención, con el fin de dar solución a diferentes
problemas. Se convierte pues, en un derecho público subjetivo. Derecho
que tiene todo ciudadano de expresar sus opiniones.
Con la implementación de éste derecho, las personas pueden solicitar documentos e información, tanto a particulares como a entidades del
Estado siempre y cuando lo que estén solicitando por medio de este mecanismo no esté caracterizado como información o documento de reserva,
evento en el cual no procederá el derecho de petición.
Así mismo, por medio de éste derecho se puede solicitar a una entidad administrativa o a una organización privada como por ejemplo un
medio de comunicación, que verifique la información que previamente ha
emitido por cuanto aquella pudo ser errónea o contraria a la verdad y así
vulnerar los derechos fundamentales. En caso en que esas entidades u
58
Facultad de Derecho
organizaciones no den respuesta a la petición, podrá quien invocó el derecho de petición interponer acción de tutela.
c) Acción de Tutela
La acción de tutela es un mecanismo a través del cual se protegen los derechos fundamentales en Colombia, se encuentra consagrada en la Constitución Política en su artículo 86 en los siguientes términos: “Toda persona
tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y
lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por
quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados
o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.
Legalmente, la acción de tutela se reglamentó en el Decreto 2591 de noviembre 1991.
La Corte Constitucional32 establece que la tutela en Colombia, ha sido
definitiva para garantizar la aplicación efectiva de los derechos consagrados en la carta y acercar esta al ciudadano.
La intimidad, el buen nombre y la honra, son derechos constitucionalmente garantizados, de carácter fundamental, lo cual comporta, no
sólo que para su protección se puede actuar directamente con base
en la Constitución cuando a ello haya lugar, a través de la acción
de tutela, sino que, además, de las propias normas constitucionales,
se desprende la obligación para las autoridades de proveer a su protección frente a los atentados arbitrarios de que sean objeto. Esto es,
resulta imperativo conforme a la Constitución, que el Estado adopte los
mecanismos de protección que resulten adecuados para garantizar la
efectividad de los mencionados derechos, y ello implica la necesidad
de establecer diversos medios de protección, alternativos, concurrentes o subsidiarios, de acuerdo con la valoración que sobre la materia
se haga por el legislador.33
No obstante el abuso de la solicitud de tutela ha generado diferentes problemas ya que a pesar de su popularidad es poco predecible, a
veces desconcertante y está teniendo efectos indeseables sobre el entorno jurídico, en parte porque sigue hundida en la informalidad, y por su
falta de regulación y control. Por ejemplo el sistema de Seguridad Social
en Colombia se está acostumbrando a actuar bajo la denominada “tuteli32
Corte Constitucional de Colombia. Magistrado Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Sentencia C-940. 24 de noviembre de 2010.
33
Corte Constitucional de Colombia. Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C
489. 26 de junio de 2002.
59
tis”, ya que ante la negativa de medicamentos y de órdenes de cirugías,
la comunidad se ve obligada a interponer tutelas ante las entidades prestadoras de salud, para lograr mediante la orden de un juez las atenciones
médicas y clínicas.
Una de las grandes virtudes que tiene la justicia en Colombia, es la
independencia entre las diferentes ramas del poder público, no obstante
mediante la tutela se ha encontrado a jueces de familia fallando asuntos
laborales y viceversa por ejemplo, además se ha encontrado mediante la
tutela a jueces de tribunales dando órdenes al mismos presidente de la república, lo que puede ser contraproducente para la justicia misma y, en todo
caso, no es una actitud sana en un sistema democrático.
3. Algunas sentencias de la corte constitucional
Para identificar el enfoque de la Corte Constitucional colombiana en lo
referente a los derechos en cuestión, se relaciona una muestra complementaria de la jurisprudencia de esta corporación proferida durante los
años 2009 a 2013:
NÚMERO DE
SENTENCIA
NÚMERO DE
PÁGINAS
TOTAL
AÑO 2009
C – 417
146
C – 575
58
T – 219
65
C – 442
61
T – 298
42
T – 496
19
T – 218
68
T – 439
59
8
AÑO 2010
60
C – 828
37
C – 830
71
T – 1037
33
T – 714
29
T – 367
54
T – 260
59
T - 263
55
7
Facultad de Derecho
AÑO 2011
C – 442
108
T – 434
44
T – 325
34
T – 949
25
T – 043
5
29
AÑO 2012
C - 592
43
C – 605
113
C – 742
67
5
T – 219
T – 407
41
AÑO 2013
T - 040
52
T – 088
22
T - 256
52
3
Fuente: Corte Constitucional Colombiana. wwwcorteconstitucional.gov.co
La Corte Constitucional34 ha indicado en reiteradas ocasiones que
en caso de enfrentamiento de los derechos objeto de estudio, todos ellos
de rango fundamental, deberá el operador jurídico (Juez de la Republica)
hacer una ponderación minuciosa de los derechos enfrentados en el caso
concreto: “ante la colisión de derechos fundamentales como la libertad de
expresión e información y los derechos a la intimidad, al buen nombre o a la
honra, respecto de los cuales la Constitución no establece ningún orden jerárquico que sirva de directriz para resolver tales conflictos, al juez le corresponde hacer una cuidadosa ponderación de los intereses en juego teniendo
en cuenta las circunstancias concretas. (P. 22)”, es decir se debe tener en
cuenta las circunstancias y los hechos que generaron el enfrentamiento de
los derechos en estudio en cada caso en particular.
Posturas de la Corte en diferentes casos:
La Corte considera necesario resaltar algunas características y cualidades
de la libertad de información. Se diferencia de la libertad de expresión en
34
Corte Constitucional De Colombia. Magistrado Ponente. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sentencia T- 040. Enero 28 de 2013.
61
sentido estricto en que ésta protege la transmisión de todo tipo de pensamientos, opiniones, ideas e informaciones personales de quien se expresa, mientras que la libertad de información protege la comunicación de
versiones sobre hechos, eventos, acontecimientos, gobiernos, funcionarios, personas, grupos y en general situaciones, en aras de que el receptor
se entere de lo que está ocurriendo. Es un derecho fundamental de “doble
vía”, que garantiza tanto el derecho a informar como el derecho a recibir
información veraz e imparcial. Así mismo, la libertad de información supone la necesidad de contar con una infraestructura adecuada para difundir
lo que se quiere emitir, mientras que la libre expresión son necesarias
únicamente las facultades y físicas y mentales de cada persona para
exteriorizar su pensamiento y opinión. Por lo demás, es también una libertad trascendental en la democracia, pues es a través de los medios de
comunicación que la ciudadanía está informada sobre los sucesos que
los pueden afectar en las decisiones de los representantes políticos o en
sucesos del ámbito económico o social de interés general.
Referente a los principios de veracidad e imparcialidad de la información, debe precisarse lo siguiente. En cuanto a la veracidad como límite
interno, la Corte Constitucional ha afirmado que la veracidad de una información hace referencia a hechos o a enunciados de carácter fáctico, que
pueden ser verificados, por lo que no cubre las simples opiniones. No obstante, en algunos eventos es difícil en una noticia distinguir entre hechos y
opiniones, por ello, se ha considerado que vulnera el principio de veracidad
el dato fáctico que es contrario a la realidad, siempre que la información se
hubiere publicado por negligencia o imprudencia del emisor. Igualmente,
la Corte ha establecido que es inexacta, y en consecuencia en contra del
principio de veracidad, la información que en realidad corresponde a un
juicio de valor u opinión y se presenta como un hecho cierto y definitivo,
por eso, los medios de comunicación, acatando su responsabilidad social,
deben distinguir entre una opinión y un hecho o dato fáctico objetivo. La
veracidad de la información, ha afirmado la Corte, no sólo tiene que ver
con el hecho de que sea falsa o errónea, sino también con el hecho de que
no sea equívoca, es decir, que no se sustente en rumores, invenciones o
malas intenciones o que induzca a error o confusión al receptor. Finalmente, resulta vulnerado también el principio de veracidad, cuando la noticia
o titular, pese a ser literalmente cierto, es presentado de manera tal que
induce al lector a conclusiones falsas o erróneas. En cuanto al principio
de imparcialidad de la información hace referencia, y exige al emisor de
la información, a establecer cierta distancia entre la crítica personal de los
hechos relatados y las fuentes y lo que se quiere emitir como noticia objetiva. En esa medida, cuando un periodista desea emitir una información
debe contrarrestarla con diferentes fuentes y confirmarla, si es el caso,
con expertos en la materia, y evitar que lo recolectado y confirmado se
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Facultad de Derecho
“contamine” con sus prejuicios y valoraciones personales o del medio
donde trabaja.
El derecho a la libertad de expresión no sólo es un derecho fundamental sino un principio fundante de la sociedad democrática. Por su parte,
la libertad de información, como especie concebida dentro de la libertad de
expresión, se constituye, pues, en un derecho fundamental cuyo ejercicio
goza de protección jurídica y a la vez implica obligaciones y responsabilidades, que se sustentan en los principios de veracidad e imparcialidad, y
en el derecho de rectificación. Así, ante la colisión de derechos fundamentales como la libertad de expresión e información y los derechos a la intimidad, al buen nombre o a la honra, respecto de los cuales la Constitución
no establece ningún orden jerárquico que sirva de directriz para resolver
tales conflictos, al juez le corresponde hacer una cuidadosa ponderación
de los intereses en juego teniendo en cuenta las circunstancias concretas.
En cuanto a la rectificación, la jurisprudencia de la Corte Constitucional
ha desarrollado el contenido y alcance del derecho a la rectificación en variados casos de acciones de tutela contra medios de comunicación, en las
que se presentan tensiones entre la libertad de información y prensa y los
derechos fundamentales a la honra, al buen nombre y a la intimidad. Estableció esta Corporación las siguientes premisas, que posteriormente serían
reglas constantes de su jurisprudencia sobre el derecho de rectificación: (i)
El derecho a la información, como lo ha subrayado la jurisprudencia, es de
doble vía, con lo cual se quiere significar que puede ser reclamado tanto
por el sujeto activo como por los sujetos pasivos de la relación informativa,
es decir, por quien emite las informaciones y por quien las recibe. Este último puede exigir que le sean suministradas con veracidad e imparcialidad
y aquél, por la misma razón, tiene a su cargo los deberes correlativos, (ii)
del lado del receptor, la garantía del derecho a la información implica que
ésta sea cierta —verdadera y sustentada en la realidad—, objetiva —su
forma de presentación no es sesgada, pretenciosa o arbitraria— y oportuna
—entre los hechos y su publicación existe inmediación, es decir, que entre
el hecho y la información no medie un tiempo amplio en el que la noticia
pierda interés o incidencia—, (iii) la relevancia de la responsabilidad social
de los medios de comunicación, la cual implica que la información que difundan sea veraz e imparcial, y (iv) la solicitud previa de rectificación como
requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra el medio de comunicación. De esa forma, en el evento en que se haya afectado el derecho al
buen nombre o a la honra, el interesado deberá, para acudir a la acción de
tutela, previamente solicitar al medio responsable rectificar la información
errónea, falsa o inexacta.
Puntualmente frente a la libertad de información, la corte considera
que es un derecho fundamental de doble vía, toda vez que su titular no es
63
solamente quien emite la información, como sujeto activo, sino quien la
recibe, como sujeto pasivo, y en esa medida, implica de quien la difunde,
responsabilidades y cargas específicas que evite la vulneración de otros
derechos fundamentales como el buen nombre, la dignidad y la honra.
Como se señala en la Constitución, la responsabilidad social de los medios de comunicación implica la obligación de emitir noticias veraces e
imparciales, pues cuando éstas no cumplen estos parámetros, la persona
que se siente perjudicada por informaciones erróneas, inexactas, parciales e imprecisas, puede ejercer su derecho de rectificación ante el medio
respectivo, para que, cumpliendo con la carga de la prueba, se realice la
corrección conforme a sus intereses. Concretamente, tratándose de noticias o informaciones de interés general que vinculan a una persona con
hechos delictivos, que están en proceso de investigación por parte de las
autoridades competentes, los periodistas deben ser especialmente juiciosos y diligentes con el lenguaje que utilizan en la información emitida, pues
no pueden inducir al lector a la culpabilidad de la persona nombrada como
un hecho cierto, pues se estarían desconociendo los principios constitucionales transcritos.
Los medios de comunicación como partícipes principales de la circulación de información deben ejercer su actividad conforme a la responsabilidad social que les exige la Constitución Política, lo anterior implica
que deben emitir información veraz e imparcial, distinguir los hechos de
opiniones, y en caso dado realizar las rectificaciones que se soliciten con
fundamento. El afectado por informaciones falsas, erróneas, inexactas o
incompletas, que lesionen su honra o su buen nombre, tiene un derecho,
que hoy es de rango constitucional, a obtener del medio que las haya difundido la correspondiente rectificación en condiciones de equidad. El de
rectificación es un derecho de la misma naturaleza fundamental del que
tiene el sujeto activo a informar y de los derechos a la honra y al buen nombre, que por su conducto se protegen. Concretamente, cuando se exige
que la libertad de información se ejerza conforme al requisito de veracidad,
se está estableciendo, por una parte, un deber específico de diligencia
a cargo del informador, quien solo debe transmitir como hechos, lo que
ha sido objeto de previo contraste con datos objetivos, y por otra parte,
se privan de garantía constitucional a quien, defraudando el derecho de
todos a la información, actúa con desconocimiento de la veracidad o falsedad de lo comunicado. Así pues, información veraz significa, en los términos del artículo 20 constitucional, información comprobada según los
cánones de la actividad informativa, excluyendo invenciones, rumores o
meras malas intenciones.
La veracidad no sólo se desconoce cuándo se presentan hechos falsos o inexactos o no se distingue entre una opinión y los elementos fácticos objetivos en una noticia emitida, sino también resulta desconocido
64
Facultad de Derecho
este principio, cuando la información que se emite, a pesar de que concuerda con la realidad, se presenta al lector con un lenguaje y una exposición que lo induce a la confusión o al error. Al respecto, la jurisprudencia de
la Corte Constitucional ha sido clara en afirmar, que no se trata solamente
de establecer si la información que se suministra al público tiene sustento
en la realidad. También corresponde a los derechos del receptor de la noticia el de la certidumbre en que la forma de transmisión o presentación de
ella sea objetiva, es decir, que se halle despojada de toda manipulación o
tratamiento arbitrario; libre de inclinación tendenciosa y deliberada; ajena
a la pretensión de obtener de las informaciones efectos normalmente no
derivados de los hechos u opiniones que las configuran, considerados en
sí mismos, sino del enfoque usado por el medio para distorsionarlas. También ha señalado que la obligación de diferenciar la noticia de cualquier
otro contenido, “no significa que los medios deban presentar las noticias
como relatos puros sobre los hechos acaecidos, pues la libertad de opinión de los periodistas y la defensa del pluralismo autorizan que los medios valoren de determinada manera lo sucedido. El deber constitucional
que se les impone, en desarrollo del principio de veracidad, consiste en que
tales valoraciones no deformen la divulgación de las informaciones sobre los
sucesos, ni induzcan a error al receptor de la noticia”.
Por tanto en el desarrollo de la investigación, se evidenció que la
Corte constitucional no tiene una inclinación hacia la protección especial
o predominio de unos u otros derechos. Como bien se sabe hay ciertos
asuntos judiciales de público conocimiento, por ejemplo, ciertos hechos delictivos e investigaciones penales los cuales pueden ser publicados por los
medios de comunicación sin haber sentencia que declare responsabilidad
penal del investigado, siempre y cuando no se vulneren los derechos fundamentales a la dignidad, al buen nombre y a la honra de quienes resulten
implicados en la emisión de ese tipo de información. En el evento en el que
una de esas personas se sienta afectada con la información emitida por
parte de los medios de comunicación, puede invocar por medio de una
petición el derecho que tiene a la rectificación, éste derecho debe ser invocado por quien se sienta afectado antes de acudir a la acción de tutela.
Por su parte el derecho a la rectificación, por medio del cual se puede
reparar una eventual afectación a los derechos al buen nombre o a la
honra, ha sido analizado en múltiples ocasiones por la Corte Constitucional35 como “(…) una garantía de rango constitucional establecida para
asegurar la veracidad de la información y para restablecer o atenuar la
lesión a los derechos que puedan ser vulnerados por su inobservancia.
(P. 15)”.
35
Corte Constitucional de Colombia. Magistrado Ponente Mauricio Gonzales Cuervo. Sentencia
T- 088. 22 de febrero de 2013.
65
La corte ha establecido que los jueces deben establecer unos parámetros que deben aplicar, cuando ante sus despachos se encuentren
casos en los que se esté en disputa los tan mencionados derechos, y para
solucionar dichas controversias deberá entonces hacer una ponderación
cuidadosa de los mismos y darle la prevalencia a los que considere de
mayor fuerza en el caso concreto.
Conclusiones
La Corte Constitucional Colombiana es cuidadosa y establece ciertas reglas
y limites que se deben cumplir con la información que se emita bien sea por
particulares o por medios de comunicación, todo para evitar que la libertad
de expresión e información trasciendan a vulnerar los derechos a la honra,
buen nombre e intimidad de terceros.
La Corte Constitucional Colombiana ha indicado que en caso de presentarse vulneración de los derechos objeto de estudio del presente artículo, quienes se sientan afectados deben antes de acudir a la acción de
tutela como mecanismo de protección de derechos fundamentales, invocar el derecho de rectificación ante quienes emitieron la información falsa
o errónea en su contra.
La Corte Constitucional Colombiana ha determinado en términos
generales que ante la colisión de derechos fundamentales como la libertad de expresión e información y los derechos a la intimidad, al buen
nombre o a la honra, respecto de los cuales la Constitución no establece
ningún orden jerárquico que sirva de directriz para resolver tales conflictos, al juez le corresponde hacer una cuidadosa ponderación de los
intereses en juego teniendo en cuenta las circunstancias concretas de
cada caso de estudio.
Colombia como Estado social y democrático de derecho, en el contexto de una realidad actual, es garante de los derechos de información
y libertad expresión en relación con los derechos a la intimidad, al buen
nombre y al honor. Todos derechos fundamentales constitucionales resguardados por la Corte Constitucional Colombiana.
66
Facultad de Derecho
Fuentes de Información
Legislación y resoluciones
Constitución Política de Colombia.
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de Derechos Civiles y Políticos).
Congreso de la Republica de Colombia. Ley 74 de 1968.
Código Penal.
Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia
Magistrado Ponente Ciro Angarita Barón. Sentencia T- 406. 1992.
Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo. Sentencia T-512.1992.
Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia T-080. 1993.
Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara. Sentencia T. 471. 1994.
______, Sentencia T-360. 1995.
Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero. SentenciaT-411. 1995.
______, SentenciaT-411.1995.
Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz. Sentencia T-696. 1996.
Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia T-552. 1997.
Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia T-066. 1998.
Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-489. 2002.
______, Sentencia C. 489. 2002.
67
______, Sentencia T. 787. 2004.
Magistrado Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sentencia C-940.
2010.
Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub Sentencia T-088. 2011.
Magistrado Ponente Wilson Pinilla Pinilla. Sentencia T- 949. 2011.
Magistrado Ponente Mauricio Gonzales Cuervo. Sentencia T- 407. 2012.
______, Sentencia T- 088. 2013.
Magistrada Ponente María Victoria Calle Correa. Sentencia T-634. de 2013.
Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sentencia T-256. 2013.
Autores consultados
Buitrago Lólpez, Elker, (2007), Derecho de la Comunicación, Bogotá, Colombia: Librería ediciones del profesional Ltda.
Botero Mariño, Catalina, (2010), “Libertad de información, democracia y
control judicial: la jurisprudencia constitucional colombiana en perspectiva comparada”, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano.
Carvajal Martínez, Azael, (2010), Los periodistas y el Derecho a la información en Colombia, Segunda edición, Antioquia, Colombia.
Gómez, Macia, (1997), El delito y la injuria, Barcelona, España.
Lombana Villalba, Jaime, (2007), Injuria, Calumnia y Medios de Comunicación, Bogotá, Colombia: Librería Jurídica Dike.
Munoz Conde, Francisco, (1999), Derecho Penal, Parte general, Valencia,
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Plaza Penadés, Javier, (1996), Derecho al Honor y la libertad de Expresión,
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Ramonet, Ignacio, (2004), “Información, Comunicación, Globalización”, en El
Quinto Poder, Revista Latinoamericana de Comunicación CHAQUI, número 088,
diciembre, Centro Internacional de Estudios Superiores de Comunicación para
América Latina.
Saavedra López, Modesto, (1987), La libertad de expresión en el Estado de
Derecho, Barcelona, España: Ed. Ariel SA.
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Internet-Pagina web
Tobón, Natalia, Protección a la intimidad personal, familiar y social en Colombia, en: http://www.nataliatobon.com/aym_images/files/articulos/Proteccion_a_la_
intimidad_personal_familiar_y_social_en_Colombia-Natalia_Tobon.pdf
www.corteconstitucional.gov.co
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Los Derechos Humanos
de los Sentenciados Penales
Sofía M. Cobo Téllez*
Resumen
Las reformas constitucionales de 2011 en México modificaron el segundo párrafo del artículo 18, el cual establece que el Sistema Penitenciario se organizará sobre la base del respeto a los derechos humanos1 además, el párrafo primero del artículo 1º instaura que todas
las personas gozarán de los derechos y garantías reconocidas en la
Constitución y los Tratados Internacionales en los que México es parte
y sólo podrán restringirse salvo en los casos y bajo las condiciones que
la misma Constitución establece. Lo anterior significa que el Estado
Mexicano debe respetar los derechos humanos de los sentenciados
penales y adecuar sus normas e instituciones a los tratados internacionales ratificados por el mismo. El presente artículo centrará su análisis
en los derechos fundamentales de los sentenciados penales —concretamente los privados de la libertad— durante la etapa de la ejecución
de las sanciones penales en México, la Doctrina que ha justificado las
limitaciones a los mismos, para finalmente mencionar algunos criterios
del poder judicial y la Corte Interamericana en este sentido y así poder
concluir cuáles de sus derechos pueden limitarse y cuál es el fundamento normativo de tales limitaciones.
Summary
The 2011 reform of the Mexican Constitution amended the second paragraph of article 18, which provides that the Penitentiary System will
be organized based on respect for human rights. Furthermore, the first
paragraph of Article 1 of the Constitution provides that all persons shall
* Licenciada en Derecho por la Escuela Libre de Derecho de Puebla, Master Internacional en Sistemas Penales Comparados y Problemas Sociales en la Universidad de Barcelona. Doctora en Derecho
por la Universidad Autónoma de Tlaxcala. Profesora Investigadora en el INACIPEnstituto Nacional de
Ciencias Penales y Catedrática de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle (México). Correo
electrónico: [email protected]
1
De entre otros medios como el trabajo, la capacitación para el mismo, la educación, salud y
deporte.
71
Sofía M. Cobo Téllez
have the individual rights granted by the Constitution and by the International Treaties to which Mexico is a party, and such rights can only
be restricted in the cases and under the circumstances provided for in
the Constitution. This means that the Mexican State must respect the
human rights of people sentenced for committing a crime and adapt its
laws and institutions to the international treaties to which it is a party.
This article analyzes the fundamental rights of people who have been
sentenced for committing crimes —especially of those who have been convicted— while they serve their sentences in Mexico, the doctrine that
has justified the restrictions applied on those rights and, finally, it also
refers to some criteria from the judiciary and the Inter-American Court
of Justice and draws conclusions as to which rights can be limited and
what is the legal foundation for such limitations.
Palabras clave
Derechos Fundamentales, Reformas Constitucionales, Ejecución de Sanciones Penales, Sistema Penitenciario, Reinserción Social, Doctrina de
Sujeción Especial, Criterios Jurisprudenciales, Suprema Corte de Justicia
de la Nación, Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Key words
Fundamental Rights, Constitutional Reforms, Execution of Criminal Sentences, Penitentiary System, Readaptation to the Community, Special Subject Doctrine, Case Law Criteria, Mexican Supreme Court of Justice, InterAmerican Human Rights Commission.
I. De los derechos fundamentales de los
sentenciados penales
Según Solozábal Echavarría2 los derechos fundamentales son aquellos
que reconocen facultades referentes a ámbitos vitales del individuo: en su
libertad, relaciones sociales o participación política, imprescindibles para
su desarrollo como persona y derivados de su propia dignidad.
Su desconocimiento o vulneración disminuye la dignidad de la persona e impide su pleno desarrollo; por lo tanto, la titularidad de los mismos
debe ser universal. Dentro de las características de los mismos encontramos también a la indivisibilidad, interdependencia y progresividad.
2
72
En algunas cuestiones básicas de la teoría de los derechos fundamentales.
Facultad de Derecho
Según algunos autores, los derechos humanos pueden ser conceptualizados desde un enfoque subjetivo y objetivo. Desde el enfoque subjetivo son aquellos que le pertenecen al ser humano como tal, es decir, se
encuentran ligados a la dignidad de la persona y desde el segundo enfoque son elementos esenciales del orden jurídico, ya que de los mismos
depende el sistema democrático de un país constituyéndose en límites a
la facultad del Estado.
El Derecho Penal Moderno se basa en un modelo garantista que
asegura los derechos de los involucrados en el proceso penal (víctimas,
ofendidos, procesados y sentenciados). Para autores como Ferrajoli3 la
distinción de Derecho Penal con otros sistemas de control social son:
la tutela del inocente y la minimización de la reacción del delito. A fin de
lograrlo se deben respetar los derechos fundamentales y crear garantías
de protección para las partes involucradas en el proceso.
El Estado al ejercitar el ius puniendi restringe los derechos fundamentales de los sentenciados penales, dicha limitación es todavía más evidente al
momento de la ejecución de las sanciones penales, debido a que existe una
evidente vulneración de los derechos fundamentales principalmente los sometidos a pena privativa de la libertad ya que las mismas condiciones de encierro
y exclusión social traen aparejadas tales restricciones. A pesar de ello, existen
derechos que no pueden limitarse ni suspenderse por el solo hecho de estar
privado de la libertad, por lo que deben estar protegidos o garantizados, son
derechos “intangibles” que por su naturaleza es imposible limitar o suspender.
Estos derechos intangibles son el derecho a la vida, dignidad, salud,
integridad física y psíquica, defensa técnica adecuada/tutela judicial efectiva, trabajo remunerado, respeto a la vida privada, a la libertad ideológica
y a la reinserción social.
Para Rivera Beiras4 la jurisprudencia ha creado en los sentenciados
penales —concretamente los privados de la libertad— un ciudadano de
segunda categoría con derechos devaluados, padeciendo con ello el sistema penitenciario una crisis de legitimación. Son el principio de legalidad y los derechos fundamentales, los más afectados por la existencia de
doctrinas que justifican las restricciones de sus derechos, por ejemplo, la
Doctrina de las relaciones de sujeción especial.
Para respetar los derechos humanos de los mismos, es necesaria
la intervención de un órgano judicial que además de velar por la correcta
ejecución de las sanciones penales, haga lo propio con respecto a los de3
4
(1998), Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal, p. 332.
(1998), La construcción jurídica de unos derechos de segunda categoría. Separata de NDP.
73
rechos humanos. Es decir, las decisiones tomadas por la administración
penitenciaria deben ser sometidas a control judicial permanente a través
de la figura del Juez de Ejecución.
En México, las reformas constitucionales del 2008 establecen el
“Control Jurisdiccional de la legalidad en materia de ejecución de las sentencias” al modificar el artículo 21 constitucional en supárrafo tercero que
da competencia al poder judicial para conocer de la imposición, determinación y modificación de las penas siendo facultad del Juez de Ejecución
de Sanciones.
Los derechos humanos o fundamentales de los internos deben estar
claramente establecidos en la ley secundaria de la materia, así como en
los reglamentos de los centros penitenciarios, siendo obligación de las
autoridades penitenciarias darlos a conocer a los internos y al personal
penitenciario para su observación.
Dentro del Sistema penitenciario encontramos situaciones que amplían la gama de derechos de los internos, al encontrarnos con grupos en
especiales condiciones de vulnerabilidad, tal es el caso de las mujeres,
adolescentes, enfermos mentales, indígenas, migrantes, refugiados, personas que viven en comunidades rurales o alejadas, indigentes, personas
con alguna discapacidad, mayores de edad, personas que sufren discriminación por motivos de su orientación sexual o identidad de género, portadores del VIH y enfermos de SIDA y fármaco-dependientes entre otros.
El reconocimiento de los derechos humanos de los sujetos a la ejecución penal —concretamente los privados de la libertad— inicia en el Primer
Congreso Internacional de prevención del delito y tratamiento del delincuente realizado en Ginebra en 1955 y del que derivan las Reglas Mínimas para
el tratamiento de los reclusos publicadas por la ONU en 1957. Estas reglas
establecen, entre otras cosas que las personas que ingresan a los Centros Penitenciarios deben ser tratadas con respeto, dignidad y humanidad
además de no ser discriminadas, deben ser informadas del régimen y del
tratamiento así como se sus derechos y obligaciones y mantener contacto
con el exterior además de contemplar el auxilio post-liberacional.
Estas reglas —pese a ser publicadas en 1957— aún no han sido actualizadas o reformadas. En el año de 2012 en el XII Congreso de la ONU
sobre la prevención del delito y justicia penal realizado en Brasil, el Comité
Permanente para América Latina presentó el Rapport General que es una
Propuesta de revisión y actualización de las reglas mínimas de las Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos. Este documento pretende
adecuar las normas mínimas a las realidades locales a fin de poder ser
aplicadas en todo el mundo, ya que son diversos los sistemas carcelarios
y los problemas de cada país del mundo; mediante la aplicación de reglas
74
Facultad de Derecho
garantistas y utilitarias, busca una aproximación regional que refleje las
particularidades culturales, idiosincrasias y las características de los sistemas penitenciarios en todas las regiones del mundo.5
Por su parte, el Sistema Interamericano publicó los Principios y buenas prácticas sobre la protección de las personas privadas de la libertad
de las Américas en 2008; su principio I establece:
Los Estados no podrán invocar circunstancias como el estado de
guerra, de excepción, situaciones de emergencia, inestabilidad política
interna u otra emergencia nacional o internacional para evadir el cumplimiento de las obligaciones de respeto y garantía, además de trato
humano de todas las personas privadas de la libertad.
II. Clasificación de los derechos humanos
Existen varias clasificaciones de los derechos fundamentales, para Miguel
Carbonell6 puede hacerse desde cuatro perspectivas:
a) Dogmática Jurídica.
b) Teoría de la justicia o filosofía política.
c) Teoría del derecho.
d) Sociología del derecho.
Desde el primer punto de vista, los derechos fundamentales se clasifican
de acuerdo al lugar en que se ubican en la constitución o dependiendo del
tipo de protección que se le otorga; desde el punto de vista de la filosofía
política se clasifican de acuerdo al valor o al bien jurídico que protegen:
igualdad, libertad, participación democrática entre otros. La teoría del derecho los clasifica de acuerdo al tipo de relación jurídica que crean; y por
último la Sociología Jurídica ha otorgado la clasificación más utilizada; de
ahí la división por generaciones de acuerdo a su aparición en el tiempo.
Una de las clasificaciones que más se adecua al tema en cuestión es
la de Rodrigo Uprimny Yepes y Diana Esther Guzmán7 los que clasifican a
los derechos fundamentales en:
Rapport General, p. 32.
Los derechos fundamentales en México, p. 44.
7
“Las cárceles en Colombia: entre una jurisprudencia avanzada y un estado de cosas inconstitucionales” ponencia presentada en el Congreso Internacional sobre derechos humanos y sistema
penitenciario.
5
6
75
a) Derechos limitados.
b) Derechos suspendidos.
c) Derechos intangibles.
Los derechos limitados o también denominados afectados, son aquellos
que pueden ser restringidos al estar una persona en prisión, estos derechos no son expresamente suspendidos por la autoridad jurisdiccional
pero por la naturaleza de la pena misma es imposible que se pueda gozar
de ellos plenamente. El problema con estos derechos consiste en que al
no establecerse en la Constitución cuáles de los derechos y en qué supuestos serán limitados o afectados en la práctica se vulneran de manera
desproporcionada.
Los derechos suspendidos son aquellos establecidos en sentencia
ejecutoria, los cuales sólo pueden estar contenidos en forma expresa y
son temporales.
Los derechos intangibles o no modificables son aquellos que no pueden ser modificados o restringidos bajo ninguna circunstancia independientemente del status jurídico de las personas.
III. Doctrina de sujeción especial
La Doctrina de Sujeción Especial (Lasagabaster) ha sido utilizada para
fundamentar las restricciones de los derechos de los reclusos, es decir,
ha servido para delimitar las relaciones del ciudadano con la administración en ámbitos muy precisos.8 La palabra sujeción significa, a decir por
Laband, el vínculo entre dos personas desiguales desde el punto de vista
del derecho, su contenido lo determina la voluntad de la persona superior.9
Este es el caso de los internos con la administración penitenciaria.
Existe un debilitamiento o disminución de los derechos de los ciudadanos,
como consecuencia de una relación cualificada con los poderes públicos
derivada de una sentencia condenatoria, mandato constitucional o de una
previsión legislativa; por tanto, este tipo de previsiones pueden afectar los
derechos humanos de los ciudadanos sujetos a este tipo de relaciones.
Esta Doctrina deviene del derecho público en el ámbito administrativo a
8
Rivera Beiras, Iñaqui, La construcción jurídica de unos derechos de segunda categoría. Separata de NDP, p.122.
9
Citado por Rivera Beiras en La construcción jurídica, p. 126.
76
Facultad de Derecho
finales del siglo XIX y a su vez, puede venir acompañada del reconocimiento de algunos derechos especiales a favor del ciudadano afectado
por tal institución.10
La administración penitenciaria, por razones de orden público cuenta
con la facultad para regular las relaciones dentro de estas situaciones especiales limitando los derechos de los sentenciados penales.
Para García de Entrerría11 las potestades de supremacía pueden
ser generales y especiales; las primeras sujetas a todos los ciudadanos
por su condición abstracta, es decir, consiste en la sumisión de los ciudadanos a los poderes públicos aunque esta no es absoluta, está limitada
por los principios y garantías que regulan la actuación de los poderes públicos. Es general porque todos los ciudadanos se encuentran sometidos
a la misma y no es consecuencia de una situación jurídica concreta. Las
relaciones de sujeción especial se encuentran dirigidas a quienes cuentan
con una situación de subordinación derivada de un título concreto.12
Existen autores como Mapelli Caffarena, Thoma, Seydel o Herzfelder
que critican esta teoría. Concretamente Mapelli establece que de mantenerse la misma, las restricciones de los derechos fundamentales seguirán
realizándose en función de una “Supremacía del Estado”,13 por lo que opta
por sustituir esta Doctrina por la idea de prestación de servicios públicos
en un marco legal sin diferenciaciones sustanciales que podrían justificar
las restricciones a los derechos fundamentales de las personas.
Se cree que la Doctrina obedece a la idea retribucionista de los fines
de la pena, a las teorías de corte absoluto que establecen que la pena se
justifica en sí misma y que es justo pagar un mal con otro mal en ocasiones
mayor y desproporcionado.
En algún tiempo en Alemania, la doctrina y la jurisprudencia coincidieron estableciendo que los penados se encuentran sometidos a una “Relación de especial sujeción” de la cual, se deriva un modelo de ejecución que
no se encuentra regulado jurídicamente:14
…frente a las numerosas obligaciones de los reclusos orientadas al
mantenimiento del orden y la disciplina interior, no se pueden esgrimir
derechos.15
Ibídem, p.123.
Citado por Rivera Beiras en La construcción jurídica, op. cit. p. 125.
12
Funcionarios, usuarios de servicios públicos, concesionarios, contratistas entre otros.
13
Citado por Ribera Beiras en La construcción jurídica, op. cit. p. 126.
14
Rivera Beiras, op. cit. p. 129.
15
Dicho criterio, fue modificado por la sentencia del Tribunal Constitucional Alemán de marzo de
1972 donde establecía que los derechos fundamentales de los internos dentro de un establecimiento
10
11
77
El 14 de marzo de 1972, el Tribunal Constitucional Alemán emite una sentencia que si bien es cierto no desaparece las limitaciones a los derechos
fundamentales de los internos, logra algunos avances como son:16
a) Las restricciones de los derechos fundamentales de los internos
deben estar fundamentadas en una norma con rango legal;
b) Su justificación consiste en la necesidad imprescindible de la prestación de un servicio público;
c) Que no se establezcan con carácter general, sino como resultado
de un conflicto de intereses individualizado; y
d) Se respeten en su esencia los derechos constitucionales.
IV. Fundamento normativo y criterios
jurisprudenciales en la materia
a) Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
Una norma de derecho fundamental como la Constitución, crea una relación jurídica entre sujeto activo y pasivo. Los derechos humanos o fundamentales merecen una protección extraordinaria.
El artículo 1o de la Constitución mexicana determina:
En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los
derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los Tratados
Internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte, así como de
las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni
suspenderse salvo en los casos y bajo las condiciones que la misma
Constitución establece.
Lo anterior significa que los derechos humanos no pueden ser restringidos ni suspendidos salvo en los casos que la propia constitución lo
permita, además de la obligación del Estado a adecuar sus normas e instituciones a los tratados internacionales ratificados por el Senado.
El segundo párrafo del artículo 18, establece que el Sistema Penitenciario se organizará sobre la base del respeto a los derechos humanos, el
trabajo, la capacitación para el mismo, la educación, salud y deporte como
penitenciario solo podían ser limitados mediante o en base a una ley, la que deberá limitarlos de la
manera más estrecha posible.
16
Rivera Beiras, op. cit. p. 132.
78
Facultad de Derecho
medios para lograr la reinserción social del sentenciado a la sociedad y
procurar que no vuelva a delinquir, observando los beneficios que para él
prevé la ley.
En cuanto las limitaciones de estos derechos es importante mencionar el contenido de los artículos 29 y 38 Constitucionales.
El artículo 29 establece los supuestos en que se podrán restringir o
suspender en todo el país o en lugar determinado el ejercicio de los derechos y garantías que fuesen obstáculo para hacer frente rápida y fácilmente a la situación. Estos supuestos son los siguientes:
• Invasión.
• Perturbación grave a la paz pública.
• Cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o
conflicto.
La limitación al ejercicio de tales derechos no puede ser definitiva por lo
cual se suspenden solamente por un tiempo determinado y bajo un procedimiento establecido constitucionalmente.
En el tema que nos ocupa, el artículo 38 Constitucional es más específico al delimitar seis supuestos en que los derechos o prerrogativas de
los ciudadanos —derechos políticos y civiles contenidos en el artículo 35
del mismo ordenamiento legal— se suspenden. Las fracciones II, III y VI
establecen:
IIII.Por estar sujeto a un proceso criminal por delito que merezca
pena corporal, a contar desde la fecha del auto de formal prisión;
IIII. Durante la extinción de la pena corporal;
IVI.Por sentencia ejecutoria que imponga como pena esa suspensión.
La fracción II del artículo constitucional en comento, suspende los derechos humanos de los procesados penales vulnerando el principio de presunción de inocencia al suspender los derechos en comento por el hecho
de estar sujeto a un proceso criminal por delito que merezca pena corporal
a contar desde la fecha del auto de formal prisión.
Las fracciones III y VI establecen la suspensión de derechos fundamentales de los sentenciados penales, sin establecer cuáles serán los derechos intangibles ni el procedimiento que se aplicará para la limitación
y renovación de los mismos.
79
En 2008 se creó un régimen especial para los procesados y sentenciados por delitos de delincuencia organizada, concretamente el artículo
16 constitucional además de definir lo que se entiende por delincuencia
organizada remite su tratamiento a una ley secundaria específica, la Ley
Federal contra la delincuencia organizada, la cual limita los derechos de
los sujetos al régimen desde el proceso, estableciendo que las autoridades competentes podrán restringir las comunicaciones de los inculpados
y sentenciados por delincuencia organizada con terceros salvo el acceso
a su defensor e imponer medidas de vigilancia especial a quienes se encuentren en establecimientos especiales. Lo anterior, de acuerdo al artículo 18 constitucional el cual establece que se podrá aplicar también a otros
internos que requieran de medidas especiales de seguridad.
En México existen dos tipos de protección o defensa de los derechos
humanos de los ciudadanos, la administrativa y la jurisdiccional. La primera ante los organismos de defensa de los derechos humanos —Comisión
Nacional y/o Estatales de derechos humanos— y la protección jurisdiccional a través del Juicio de Amparo, la acción de inconstitucionalidad, controversia constitucional, juicio político, juicio de revisión constitucional y juicio
para la protección de los derechos político electorales de los ciudadanos.
La Comisión Nacional de Derechos Humanos en México tiene a función de proteger, observar, promocionar, estudiar y divulgar los derechos
humanos amparados por el orden jurídico mexicano, en este contexto ha
publicado documentos y emitido recomendaciones con la finalidad de aplicar declaraciones, normas y principios internacionales en materia de derechos de los sentenciados a penas privativas de la libertad a partir de su
experiencia en las recomendaciones emitidas. Algunos de ellos son:
• Proyecto modelo de reglamento de establecimientos penales.
• Criterios para la clasificación de la población penitenciaria.
• Documento que incluye los derechos humanos de los que viven
con VIH y se encuentran privados de su libertad.
• Derechos de inimputables y enfermos mentales que están en prisión.
• Guía para obtener beneficios de libertad.
• Guía para supervisar los centros penitenciarios con referencia a
documentos de política criminal y derechos humanos.
• Derechos humanos en la aplicación de sanciones en los centros
de reclusión penitenciaria.
• Directrices para la protección de los internos, visitantes y trabajadores en su persona y en sus pertenencias.
80
Facultad de Derecho
• Modelo de instructivo de seguridad y custodia.
• Modelo de manual de organización y funcionamiento de los Consejos Técnicos Interdisciplinarios.
En este mismo sentido, levanta periódicamente un instrumento de evaluación del Sistema Penitenciario Nacional —Diagnóstico Nacional de Supervisión Penitenciaria— realizado a CERESOS, CEFERESOS y Prisiones
Militares de manera coordinada con los organismos locales de derechos
humanos. En ellos se verifican las condiciones de gobernabilidad, los aspectos que garantizan la integridad física y moral del interno, la estancia
digna, la reinserción social y los derechos de los internos con requerimientos específicos.
El Diagnóstico en comento nos revela la existencia de una problemática en el Sistema Penitenciario Nacional existiendo un deficiente control
en el ejercicio de las funciones de autoridad por parte de los servidores públicos dentro de los centros en relación a la seguridad, a las actividades que
se realizan al interior y en los servicios dando lugar ello al autogobierno:
La insuficiencia de personal de seguridad y custodia así como su
equipamiento provoca la falta de acciones para atender incidentes violentos tales como riñas, lesiones, fugas, suicidios, homicidios y motines; la inexistencia de procedimientos para la remisión
de quejas por la violación a derechos humanos por parte de los
internos; la ausencia de separación entre procesados y sentenciados; la falta de manuales para los procedimientos de: ingreso,
traslado, motines, uso de la fuerza, solicitud de audiencia con las
autoridades, presentación de quejas, visita familiar, visita íntima,
revisión de visitantes, revisión de estancias y funcionamiento del
Consejo Técnico Interdisciplinario; escasa o nula difusión de la
normatividad que rige a los internos; al emitirse sanciones disciplinarias para los internos no se respeta el derecho al trato digno,
a la audiencia y a la certificación de la integridad física; existe
suspensión de la visita familiar, íntima, de los abogados y cualquier comunicación telefónica; deficientes condiciones materiales
y de higiene de las instalaciones para alojar a los internos; ausencia de clasificación de los internos; insuficientes actividades
laborales y de capacitación para el trabajo; falta de acciones para
prevenir incidentes violentos, ausencia de programas para la prevención de adicciones y desintoxicación voluntaria; condiciones
de hacinamiento y sobrepoblación; falta de registro de casos de
tortura y/o maltrato así como de procedimientos establecidos para
la atención de esos casos. A demás se detectaron áreas de privilegios, presencia de objetos y sustancias prohibidas y de internos
81
que ejercen violencia o control sobre el resto de la población; deficiencia en la elaboración y distribución de alimentos y la ausencia
en la preparación de dietas especiales para los internos que lo
requieran.
A estas observaciones de la Comisión le podemos agregar el uso excesivo
de la prisión preventiva, la falta de programas educativos y la ausencia de
trasparencia en los mecanismos de la gestión penitenciaria.
El sistema penitenciario nacional se encuentra en una evidente crisis
sustentada desde cuatro enfoques:
a) Sobrepoblación;
b) Corrupción al interior de los Centros de Reclusión;
c) Seguridad; y
d) Autogobierno.
México es el segundo país Latinoamericano y miembro de la OCDE con
mayor población penitenciaria consecuencia de un incremento de los índices delictivos y de un endurecimiento de las penas, lo que ha traído
como consecuencia un aumento en la población carcelaria que debe ser
subsanada con una política penitenciaria integral, aumento de infraestructura, coordinación institucional, métodos alternativos de sanciones para
delitos de bajo impacto, otorgamiento de beneficios pre-liberacionales y
sobre todo respetando los derechos humanos al interior de las cárceles.
b) Criterios Jurisprudenciales
En México, la Suprema Corte de Justicia de la Nación es el organismo
encargado de emitir jurisprudencia.
En materia de restricción de derechos de los sentenciados a penas
perivativas de la libertad, no existen criterios que regulen la Doctrina de
sujeción especial antes mencionada, pero la primera sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación en varias tesis jurisprudenciales17 ha sostenido que la libertad personal de los individuos no sólo se afecta a través de
actos de autoridad que tengan como consecuencia material privarlos de la
libertad, sino también mediante actos que determinen la permanencia del
gobernado en dicha situación o que modifiquen las condiciones en que tal
privación deba ejecutarse. Lo anterior conforme a la nueva visión constitu17
82
Por ejemplo la 17/2013 (10ª).
Facultad de Derecho
cional que tutela los derechos de la persona cuando el juicio de amparo se
promueve contra actos que afectan indirectamente la libertad de las personas tal es el caso del traslado. En este supuesto, el Juicio de Amparo puede
presentarse en cualquier momento al ubicarse dentro del supuesto del artículo 22 fracción II de la Ley de Amparo. El cual establece que el Amparo
se puede establecer en cualquier tiempo al estar en juego la libertad de la
persona.
La tesis jurisprudencial 2/2012 de la novena época establece los
elementos que el Juez Constitucional debe tomar a efecto de restringir
los derechos fundamentales. Establece que ningún derecho fundamental
es absoluto, es decir, que todos admiten restricciones, sin embargo dichas
restricciones no pueden ser arbitrarias.
Por lo cual se debe determinar:
a) Si dicha restricción es admisible dadas las previsiones constitucionales;
b) Si es el medio necesario para proteger esos fines o intereses constitucionalmente amparados al no existir opciones menos restrictivas que permitan alcanzarlos; y
c) Si la distinción legislativa se encuentra dentro de las opciones de
proporcionalidad.
c) Comisión Interamericana de Derechos Humanos
El Sistema Interamericano cuenta con documentos de protección de los
derechos de los sentenciados. La Convención Americana establece como
finalidad de las penas privativas de la libertad: la reforma y la readaptación
social de los sentenciados. Los principios y buenas prácticas sobre la protección de las personas privadas de la libertad de las Américas reconocen
el derecho fundamental que tienen todas las personas privadas de libertad
a ser tratadas con humanidad, que se respete y garantice su dignidad, vida
y su integridad física, psicológica y moral.
Además del documento citado, el organismo regional cuenta con Informes sobre los derechos humanos de las personas privadas de la libertad
de las Américas y una gran cantidad de informes de casos contenciosos
además de haber otorgado un importante número de medidas cautelares que protegen los derechos de las personas privadas de la libertad.
Esta labor se realiza a través de una Relatoría, creada en el 2004, sobre
los derechos de las personas privadas de la libertad, la cual revela seUniversidad La Salle
83
rias deficiencias estructurales en los Sistemas Penitenciarios en América
que afectan entre otros, los derechos a la vida, y a la integridad personal de
los reclusos además de impedir que en la práctica, las penas privativas de
la libertad cumplan con la finalidad esencial que establece la Convención
Americana que es la reforma y la readaptación social de los sentenciados.18
El principio fundamental en el que la Comisión Interamericana sustenta su posición es la calidad de garante del Estado frente a las personas
privadas de la libertad. Es decir, el Estado cuenta con la obligación de
salvaguardar los derechos fundamentales de los privados de la libertad;
tal protección es indispensable para el logro de los fines de la pena privativa de la libertad.19 Por lo tanto surge una presunción de responsabilidad
internacional del Estado respecto a los daños que sufren las personas que
se encuentran bajo custodia del mismo. A decir por el Informe sobre los
derechos humanos de las personas privadas de la libertad de las Américas, los derechos fundamentales de los privados de la libertad no están en
conflicto con los fines de seguridad ciudadana sino que son un elemento
indispensable para su realización.20
IV. Conclusiones
Después de lo argumentado en líneas anteriores podemos concluir:
a) Los derechos fundamentales son según Solozábal Echavarría
aquellos que reconocen facultades referentes a ámbitos vitales
del individuo en su propia libertad, relaciones sociales o participación política, imprescindibles para su desarrollo como persona
y derivados de su propia dignidad.
b) Por su naturaleza merecen una protección extraordinaria, es
decir, se encuentran en las normas fundamentales de cada Estado.
c) Pueden ser suspendidos o restringidos en algunos supuestos,
aunque la suspensión de tales derechos no puede ser definitiva
por lo cual, se suspende solamente el ejercicio de los mismos
por un tiempo determinado y bajo un procedimiento establecido
constitucionalmente.
Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de la libertad de las Américas, p. 9Ibídem, p. 3-4.
20
Ídem.
18
19
84
Facultad de Derecho
d) A pesar de ello, existen derechos que no pueden limitarse ni suspenderse, por lo tanto deben estar protegidos o garantizados,
son derechos “intangibles” que por su naturaleza es imposible
limitar o suspender.
e) En el caso de las personas privadas de la libertad han existido en
el mundo doctrinas de justificación que legitiman la limitación de
sus derechos tal es el caso de la Doctrina de Sujeción Especial.
f) La Doctrina de Sujeción Especial establece que existe un debilitamiento o disminución de los derechos de los ciudadanos, como
consecuencia de una relación cualificada con los poderes públicos derivada de una sentencia condenatoria; por tanto, este tipo
de previsiones pueden afectar los derechos humanos de los ciudadanos sujetos a este tipo de relaciones.
g) En países como Alemania el criterio de su Tribunal Constitucional
actualmente ha superado esta Doctrina de Justificación.
h) En México, la Suprema Corte de Justicia de la Nación no ha especificado sobre ésta doctrina, pero sí lo ha hecho respecto a que la
libertad personal de los individuos, la cual no solo se afecta a través
de actos de autoridad que tengan como consecuencia material privarlos de la libertad, sino también mediante actos que determinen
la permanencia del gobernado en dicha situación o que modifiquen
las condiciones en que tal privación deba ejecutarse.
i) El segundo párrafo del artículo 18 de la Constitución Mexicana
establece que el Sistema Penitenciario se organizará sobre la
base del respeto a los derechos humanos sin limitar expresamente el ejercicio de tales derechos.
j) Algunas Constituciones en el mundo establecen los derechos
fundamentales de los reclusos y la restricción de los mismos
considerando que el sentenciado gozará de todos los derechos
fundamentales a excepción de los que se vean expresamente
limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la
pena y la ley penitenciaria.
k) Es necesario que la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos establezca expresamente las restricciones a los derechos fundamentales de los sentenciados a penas privativas de la
libertad ya que de lo contrario se deja a discreción de la autoridad
administrativa la restricción o limitación de los mismos con argumentos diversos como lo es la seguridad del centro penitenciario.
85
Fuentes de información
Bibliográficas
Carbonell, Miguel, (2004), Los derechos fundamentales en México, México: Comisión Nacional de Derechos Humanos/Universidad Nacional Autónoma
de México.
Ferrajoli, Luigi, (1998), Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal,
España: Ed. Trotta.
Rivera Beiras, Iñaqui, (1998), La Construcción Jurídica de unos derechos de
segunda categoría. Separata de NDP, Barcelona.
Solozabal Echavarría, Juan José, Algunas cuestiones básicas de la teoría
de los derechos fundamentales.
Uprimny Yepes, Rodrigo, (et al), “Las cárceles en Colombia: entre una jurisprudencia avanzada y un estado de cosas inconstitucionales”, Ponencia presentada en el Congreso Internacional sobre derechos humanos y sistema penitenciario.
Zamora Grant, José, (2012), Justicia Penal y Derechos Fundamentales, México: Comisión Nacional de Derechos Humanos.
Legislativas
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Rapport General que es una Propuesta de revisión y actualización de las
reglas mínimas de las Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos.
Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales.
Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de libertad
en las Américas.
Consultas electrónicas
http://hj.tribunalconstitucional.es
http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/paginas/Sentencias.aspx
http://alrevesyalderecho.infolibre.es/wp-content/uploads/2013/02/Asunto_
Del_R%C3%ADo_Prada_c._Espa%C3%B1a._Violaci%C3%B3n_del_Convenio.pdf
http://www.cndh.org.mx/sites/all/fuentes/documentos/programas/DNSP_2012.pdf
86
Facultad de Derecho
Liderazgo y Redes Sociales en América
Latina: Casos de Argentina, Uruguay
y Venezuela
José Andrés Camino de Villa*
Resumen
En el presente ensayo, se realiza un análisis en perspectiva comparada acerca de los patrones de liderazgo y redes sociales en tres países
latinoamericanos: Argentina, Uruguay y Venezuela. Para lograr tal fin,
se emplea la teoría de las redes humanas (McNeill y McNeill), así como
los planteamientos realizados por el sociólogo francés, Alain Touraine,
acerca de los regímenes nacional-populares en América Latina y de
los patrones de acción colectiva existentes en la región. Por último,
se establecerá un comparativo sobre la influencia que han tenido los
distintos movimientos sociales durante la última década y media en sus
relaciones con el poder político, así como el papel que han desempeñado los líderes políticos que han surgido de sus filas en los tres países
mencionados.
Summary
This essay investigates the patterns of leadership and social movements in Argentina, Uruguay and Venezuela using the methodology of
“Comparative Politics”. In this framework, it has been used the theory
of “Human Networks” (McNeill y McNeill), in addition, to the approach
—carried out by the French sociologist, Alain Touraine— of nationalpopulist regimes and collective action patterns in Latin America. Finally,
the author will do a comparative analysis about the influence of social
movements relating political power, as well as the role exerted by their
political leaders among them during the last decade and a half in the
above-mentioned three countries.
* Licenciado en Relaciones Internacionales por la Universidad Iberoamericana, Maestro en Estudios Europeos por el Colegio de Europa (Brujas, Bélgica) y Catedrático de la Facultad de Derecho
de la Universidad La Salle (México). Correo electrónico: [email protected]
87
José Andrés Camino de Villa
Palabras clave
Redes Humanas, Movimientos Sociales, Regímenes Nacional-Populares,
Repertorio de Acción Colectiva, Liderazgo, Argentina, Uruguay, Venezuela.
Key words
Human Networks, Social Movements, National-Populist Regimes, Collective Action Patterns, Leadership, Argentina, Uruguay, Venezuela.
1. Introducción
Ante el proceso actual de globalización por el que atraviesa el mundo, las
interacciones entre Estados, corporaciones transnacionales e individuos
se han incrementado durante las últimas décadas. No obstante, también se
han profundizado las desigualdades sociales, en especial, entre los países menos desarrollados. En el caso de América Latina, la reacción más
habitual ha consistido en el denominado “giro a la izquierda” que han presentado algunos de sus regímenes políticos. En dicho contexto, podemos
citar los casos de Venezuela, Ecuador, Bolivia, Perú, Brasil, Uruguay y
Argentina.
La característica más visible de los últimos gobiernos que han llegado al poder en los países citados ha sido la reaparición de los regímenes
nacional-populares; en el cual, sus mandatarios han ejercido un liderazgo
de masas apoyado en primera instancia, en los partidos o frentes políticos
a los cuales ellos pertenecen. No obstante, es igual de importante tomar
en consideración los movimientos sociales que les han proporcionado legitimidad y base social. Dichos movimientos se nutren de una serie de redes
sociales que a su vez, han desarrollado patrones de acción colectiva que
les han permitido a sus dirigentes conseguir apoyo popular, ya sea a lo
largo de los procesos electorales que les han permitido llegar al poder, o
en su defecto, para mantenerse en él cuando los partidos y agrupaciones
de oposición (también organizados a través de movimientos sociales) los
han desafiado.
Para tal efecto, haré mención de los liderazgos políticos de los actuales gobiernos de Argentina, Venezuela y Uruguay en perspectiva comparada, así como de las redes sociales de las que se han nutrido (o bien,
que han contribuido a construir) a su alrededor con la finalidad de contar
con una base social que les ha garantizado llevar a la práctica sus opciones políticas, así como de mantenerse en el poder, una vez llegados al
gobierno.
88
Facultad de Derecho
Liderazgo y Redes Sociales en América Latina...
2. Las redes humanas: un enfoque teórico
En primera instancia es importante definir lo que se entiende por una red
humana. Según J. R. McNeill y William McNeill una red humana es “una
serie de conexiones que ponen a unas personas en relación con otras. En
todas esas relaciones las personas comunican información y la utilizan
para orientar su comportamiento futuro. Dicho intercambio, así como las
respuestas humanas ante él son las que dan forma a la historia. Asimismo,
se entiende que lo que impulsa a la historia es la ambición que alberga el
hombre de alterar su condición para conseguir sus esperanzas. De esta
forma, las redes encauzan, coordinan la ambición y los actos cotidianos de
los seres humanos con dicho fin”.1
A partir de la definición anteriormente mencionada, podemos extraer
las siguientes características acerca de las redes:
1. Todas las redes combinan la cooperación y la rivalidad. Dentro de
un marco cooperativo, la especialización y la división del trabajo
pueden hacer que una sociedad sea mucho más rica y poderosa,
pero a su vez, más estratificada y más desigual.
2. Por su parte, aquellos grupos que logran una comunicación y una
cooperación más eficiente mejoran su competitividad y sus posibilidades de sobrevivir. Por lo tanto, las necesidades de competencia social han logrado que dichos grupos adquieran una cooperación social cada vez mayor, lo cual se traduce en una más
eficiente adquisición de recursos y propiedades a expensas de
otros grupos cuya cohesión y cooperación son menos eficaces.
3. Con el tiempo, la relación entre cooperación y competencia entre
las redes tendió a crecer. A su vez, se incrementaron las redes urbanas, lo cual permitía un mayor flujo de información y una mayor
importancia en la historia. Al crecer y fusionarse estas redes, disminuyó el número de sociedades que vivían de forma aislada; por
lo que las redes existentes evolucionaban en comunicación con
otras.
4. La fuerza de la comunicación, la cooperación y la competencia
humana dio forma a la historia de la tierra, así como a la evolución
de la humanidad; lo cual dio pie a un nuevo período de la historia
conocido como el “Antropoceno”.2
1
pp. 1-2.
2
McNeill , J. R. y McNeill, W. H.,(2010), Las redes humanas: una historia global del mundo,
Ibidem, pp. 3-6.
89
Luego de mencionar las características de la teoría de las redes humanas
de McNeill y McNeill es necesario comentar que una vez trasladada esta
realidad a los patrones de América Latina, podemos mencionar que en
el caso de Argentina, existieron una serie de movimientos sociales (algunos vinculados con el peronismo), tales como el movimiento obrero o el
movimiento por los Derechos Humanos, éste último encabezado por las
“Madres de Mayo” y las “Abuelas de Mayo”; mientras que en Uruguay se
desarrolló el “Frente Amplio” y el “Frente para el Pueblo”; en tanto que en
Venezuela, el régimen de Hugo Chávez estableció la creación de los “Círculos Bolivarianos”.
Sin embargo, un movimiento social, no se articula únicamente de
redes humanas (o sociales); sino que también necesita desarrollar una
serie de símbolos, tales como el lenguaje, las banderas y las insignias.
Asimismo, también necesitan desarrollar distintos repertorios de acción
colectiva, los cuales son organizados por sus líderes, con el fin de presentar sus demandas y adquirir receptividad por parte del gobierno en turno.
De esa cuestión me encargaré en el siguiente apartado.
3. La ideología nacional-popular como paradigma
de movilización en América Latina
Con el fin de abordar el tema de las redes sociales en América Latina, comenzaré por hablar acerca de los patrones de acción colectiva que existen
en la región.
Según la perspectiva del sociólogo Alain Touraine, existen tres dimensiones de la acción colectiva en la región. Éstas son las siguientes:
• Luchas de clase.
• Luchas nacionales (dimensión anti-imperialista en el caso de países independientes).
• Procesos para la construcción de la integración social, cultural y
política de cada país.
No obstante, una de las cuestiones que ha dificultado la articulación de los
actores sociales en América Latina, ha sido la llamada “hiperautonomía”
de los actores políticos,3 lo cual es producto de la disociación entre el sistema político y el sistema económico, ya que este último se ha encontrado
3
90
Touraine , Alain, (1989), América Latina, política y sociedad, pp. 137 y ss.
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históricamente controlado por las empresas transnacionales. Es por esta
razón, que los partidos políticos han tendido a ser multiclasistas, al mismo
tiempo que se encuentran subordinados al líder4 o al aparato del Estado.
Tomando en cuenta lo anterior, los líderes políticos cuentan con un alto
grado de influencia política, aunque en contraste un bajo grado de representatividad, razón por la cual es relativamente fácil un cambio de orientación
política en ellos, según las circunstancias y el grado de recursos disponibles; lo cual da pie a un tipo de relaciones clientelistas con amplios sectores
de la población.
Por lo tanto, es importante tomar en consideración que un liderazgo
fuerte en cualquier país de la región requiere gozar de una doble legitimidad con el fin de ser aceptado social y políticamente, así como para cumplir con sus responsabilidades oficiales.
En primera instancia, deberá contar con la legitimidad otorgada por
el proceso electoral e institucional —al igual que cualquier otro gobernante de un país democrático—. No obstante, también buscará una legitimidad supletoria, que consiste en una investidura de facto (no-institucional)
otorgada por el pueblo, la cual equivale a una “consagración” simbólicopolítica; mediante la cual el líder articula una representación legítima que
obedece a las exigencias y necesidades de participación por parte de los
movimientos sociales, al mismo tiempo que les permite alcanzar un proyecto hegemónico (temporal) que, en teoría debe encaminarse a la construcción de instituciones participativas que incorporen a la población en la
vida política de sus respectivos países.5
4
El concepto de liderazgo parte desde una perspectiva individual, por lo que es necesario
distinguir entre un “liderazgo natural” y un “liderazgo institucional”. Con respecto al concepto de
“liderazgo natural”, éste se entiende como un “liderazgo sin poder” (Olivar, 2003), a través del cual
el líder tiene la capacidad de convocatoria y convencimiento de los otros por medio de la transmisión
de credibilidad y confianza. Mientras tanto, el “liderazgo institucional” se enmarca en la teoría
organizacional, razón por la cual el líder no puede ser exitoso si se encuentra fuera de una organización
(política, económica o social), lo cual genera una simbiosis entre ambos. En este último ámbito, el líder
debe poseer la siguientes características:
• Planeación estratégica —y política, si fuera el caso—.
• Ubicarse en un medio ambiente físico adecuado.
• Confianza en sí mismo y capacidad para alcanzar sus metas.
• Permanencia y trascendencia en el largo plazo.
Información de: Camino de Villa, J. Andrés, (2013), “NGO’s and Human Rights. How Leadership
become a driving force for change in NGO’s for promoting Human Rights in Mexico”, en Revista
Académica de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle., Año X, No. 20, enero, p. 82.
5
Dussel Ambrosini, Enrique, “Democracia participativa, disolución del Estado y liderazgo
político”, en Alegatos, No. 82, pp. 596 y ss.
91
Es por estas razones que los patrones de acción colectiva6 ocurren
generalmente en organizaciones subordinadas al sistema político en turno;
o en su defecto, por aquellos actores que reaccionan en oposición a éste.
Sin embargo, es muy difícil encontrar movilizaciones “Fuera del Sistema”,
que a su vez, pudieren tener objetivos distintos a los concernientes con la
lucha del poder.
De manera adicional, es importante mencionar las características de
los regímenes nacional-populares en América Latina, ya que desde esta
perspectiva ideológica se enmarcaron los movimientos sociales que se
van a estudiar en este trabajo. Éstas serían las siguientes:
• Defensa de la continuidad de la organización sociocultural nacional frente a la penetración de capitales, técnicas e ideas de origen
extranjero; lo cual les da un carácter anti-oligárquico, anti-elitista e
igualitario.
• Se apela directamente al pueblo; sin embargo, ante su incapacidad de organizarse por sí mismo, lo hace por medio de los intelectuales7 y las clases medias; quienes hablan a nombre de “su”
pueblo y son agentes de formación de una conciencia nacional.
• Se le otorga un papel central al Estado como la expresión del pueblo y su historia nacional. El Estado se legitima a través de los
mecanismos electorales, pero su legitimidad es ratificada por manifestaciones de masas.
• Estos regímenes se oponen a la idea de conflicto social interno,
por lo que apuntan a la integración de una colectividad nacional,
así como a la identificación del pueblo con las estructuras de poder
existentes.8
6
En la mayoría de los países latinoamericanos, el repertorio de acción colectiva (protesta) se
traduce en movilizaciones masivas, ya sea a través de marchas en las calles o concentraciones en
plazas públicas; aunque también las organizaciones involucradas optan por otras medidas como las
recolecciones de firmas ante la población frente a una problemática determinada, o bien, por medio
del uso de la propaganda ante los medios masivos de comunicación (prensa escrita, radio, televisión
e internet). Fuente consultada: Loza Jorgelina (2013), “Representaciones sobre América Latina en
sectores populares de Argentina y Uruguay”, en; Latinoamérica: revista de estudios latinoamericanos,
No. 56, pp. 195 y ss.
7
Desde la perspectiva del filósofo Enrique Dussel Ambrosini, el intelectual orgánico cumple una
función encaminada a impulsar la creación y gestión de “nuevas instituciones” de carácter participativo
y representativo durante los períodos de transición entre un régimen opresivo y uno democrático,
debido a que los pueblos oprimidos carecen —desde su punto de vista— de una tradición basada en
acciones comunitarias. Para mayor información consultar su artículo sobre “Democracia participativa,
disolución del Estado y liderazgo político”, en Alegatos, No. 82, pp. 589 y ss.
8
Touraine Alain (1989), América Latina, política y sociedad, pp. 166 y 167.
92
Facultad de Derecho
• Debido a su pasado común basado en la colonización y posterior
dependencia económica frente a las potencias mundiales (dimensión anti-imperialista) se plantea la idea de fomentar la integración
política, social y cultural de América Latina, ya que aún persiste
en el imaginario de sus gobernantes la construcción de la llamada
“Patria Grande”, planteada en el siglo XIX por Simón Bolívar9; lo
cual se traduce en fuertes lazos de solidaridad en el ámbito latinoamericano.
Con base en las características mencionadas se procederá a comparar a
los principales movimientos sociales ocurridos en Argentina (desde 1955),
Uruguay (desde 1968) y Venezuela (en el período 1998-2006).
4. Casos a estudiar: Argentina, Uruguay y Venezuela
a) Argentina
Históricamente, Argentina fue un país controlado por la antigua oligarquía
terrateniente, hasta que ésta fue desafiada por la Unión Cívico Radical
(UCR): movimiento de origen urbano y burgués, que a su vez pretendía
trasladar el proceso de toma de decisiones del ámbito rural hacia el ámbito
urbano. Esta situación se debió a un acelerado proceso de modernización
que produjo una movilización socioeconómica de antiguos grupos de extracción rural que quedaron desarraigados de su modo de vida tradicional
y fueron arrojados a un modo de vida urbano.10
Tomando en cuenta lo anteriormente mencionado, apareció la figura
de Juan Domingo Perón, quien instauró lo que Peruzzotti (2001) denomina
una “democracia autoritaria”, ya que a pesar de existir un marco constitucional democrático en Argentina, éste coexistió con una cultura política
autoritaria. Es a partir de dicho contexto que funda el Partido Justicialista y la ideología peronista, la cual, mezclaba simbología fascista (uso de
uniformes militares, saludos e insignias) con elementos socialistas, tales
como el apoyo a la clase obrera.
Asimismo, la ideología populista, entendida bajo el contexto peronista
implicaba la existencia de un vínculo central de representación, el cual se
encontraba encauzado bajo la relación líder-masa —entiéndase ésta última como “masa popular”— mediante la cual el pueblo se diferenciaba de
9
Loza Jorgelina (2013): “Representaciones sobre América Latina en sectores populares de
Argentina y Uruguay”, en Latinoamérica: revista de estudios latinoamericanos, No. 56, pp. 208 y ss.
10
Peruzzotti Enrique. “La democratización de la democracia: cultura política, esfera pública
y aprendizaje colectivo en la Argentina posdictatorial”, en Política e instituciones en las nuevas
democracias latinoamericanas, p. 294.
93
la oligarquía, ya que éste transgredía el orden social tradicional existente
debido al especial énfasis que ponía en la existencia de un contexto de
desigualdad política, misma que se resolvía por medio del aparente diálogo entre el líder y la masa, lo cual generaba la creación de valores identitarios que “ocultaban las diferencias internas de la sociedad y exacerban
las diferencias políticas, económicas y sociales con lo que es exterior o
extranjero”.11
En consecuencia, la legitimidad del peronismo se basaba en la “voluntad del pueblo” indisociada con la figura del “Jefe”, misma que iba más
allá del proceso electoral, razón por la cual, el “Peronismo” (o “Justicialismo”) ofreció a sus bases alcanzar un ideal de progreso basado en la
justicia social.
En ese contexto el régimen de Perón sobrevivió en intervalos irregulares (1946-1952, 1952-1955 y 1973-1976), ya que los regímenes nacional-populares, tanto en Argentina como en el resto de América Latina
tuvieron como reacción la conformación de dictaduras militares, las cuales
estuvieron en el poder de manera intermitente desde los años cincuenta
hasta mediados de los años 80, ya que coexistieron con breves períodos
de gobiernos democráticos, ya fuera por presiones populares o bien, por
concesiones de las fuerzas armadas, que a su vez, trataron de legitimarse
permitiendo la existencia de gobiernos civiles según lo demandara el contexto político en ese entonces vigente.
Asimismo, durante los gobiernos de Arturo Frondizi (1958-1962), Arturo Illia (1963-1966) y Juan Carlos Onganía (1966-1970) emergieron una
serie de redes y movimientos sociales en oposición a dichos regímenes.
Los principales movimientos y sus demandas fueron las siguientes:
• Movimiento obrero (sindicatos): En términos generales, sus reivindicaciones combinaban objetivos de tipo económico (recuperación salarial y mejoramiento de condiciones de trabajo), solidario (libertad a los
compañeros detenidos, devolución de las instituciones sindicales) y político (la legalización del Partido Peronista).12 Estos, a su vez, se dividían
en sindicatos “peronistas” y “no peronistas”. Entre los “peronistas”, prevalecían las organizaciones metalúrgicas, textileras, del vestido y petroleras,
quienes constituyeron las 62 Organizaciones. De entre ellas, se destacaba
la fracción “vandorista”, encabezada por el líder Augusto Timoteo Vandor,
quien estuvo al frente de la Unión Obrero Metalúrgica (UOM) y del grupo
“Azopardo” de la Confederación General del Trabajo (CGT) de la Repúbli11
Cheresky Isidoro (2001), “Hipótesis sobre la ciudadanía argentina contemporánea”, en:
Política e instituciones en las nuevas democracias latinoamericanas, p. 266.
12
Lobato Mirta y Suriano Juan, (2003), La protesta social en la Argentina, p. 90.
94
Facultad de Derecho
ca Argentina. Su propuesta era la de asumir un “peronismo sin Perón”. Por
su parte, los sindicatos no-peronistas (empleados comerciales, bancarios
y funcionarios públicos) conformaron los 32 Gremios Democráticos, llamados más tarde, Movimiento de Obreros Unificados (MOU).13
• Estudiantes y piqueteros: Conformados por personas deslocalizadas, pretendía desafiar a la autoridad por medio de la toma de plazas
públicas y saqueos en las zonas del interior del país. En este ámbito destaca el llamado “Cordobazo” en mayo de 1969, el cual consistió en una
revuelta popular que fue reprimida por las fuerzas armadas, causando
la muerte del dirigente sindical Agustín Tosco (Compañía Luz y Fuerza),
cuya consecuencia se tradujo en la caída de Presidente Onganía, por
parte de las fuerzas armadas. Asimismo, se produjeron de manera casi
simultánea incidentes en la ciudad de Rosario (“Rosariazo”), en el cual se
conjuntó una huelga de los trabajadores azucareros, apoyados por grupos
estudiantiles de izquierda, mismo que fue reprimido por el Ejército, razón
por la cual, sus principales líderes fueron encarcelados o muertos durante
la represión.
A pesar de las manifestaciones anteriormente mencionadas, se pudieron mantener diversas formas de organización social en las que se
alternaban períodos de negociación y de represión por parte de los gobiernos en turno. Sin embargo, luego de un breve período de restauración peronista (1973-1976), el general Jorge Rafael Videla llevó a cabo un
golpe de Estado contra la Presidenta Estela Martínez de Perón, lo cual dio
pie al llamado “Proceso de Reorganización Nacional” (1976-1981).
Entre las principales medidas económicas acordadas por la dictadura
fueron la supresión de las negociaciones colectivas y la prohibición de las
huelgas. Consecuencia de ello, el movimiento obrero se radicalizó al igual
que la represión gubernamental, alcanzando un escenario de asesinatos
selectivos y desapariciones forzadas, razón por la cual los sindicatos asumieron una posición defensiva, al mismo tiempo que modificaron su repertorio de acción colectiva, como fueron los cortes en las carreteras, los
saqueos a los supermercados y el trabajo a desgano.
Otro aspecto a considerar consistió en que ante la radicalización de
la situación, los actores que sufrieron de la represión comenzaron a tomar
conciencia del valor de la familia como base de la sociedad. Es de esta
manera, que también cobró fuerza en Argentina el Movimiento por los Derechos Humanos, encabezado por la Liga Argentina de los Derechos del
Hombre, así como por la formación de nuevas asociaciones entre las que
destacaban: Familiares de Detenidos y Desaparecidos por Razones Polí13
Ibídem, p. 92.
95
ticas, Madres de la Plaza de Mayo y Abuelas de la Plaza de Mayo;14 quienes centraron sus demandas en denunciar las desapariciones forzadas
por motivos políticos durante el período de la dictadura, así como por los
“nietos” nacidos en cautiverio, o bien, dados en adopción con información
falsa sobre sus orígenes.15
Figura 1
Estructura de los movimientos sociales en Argentina
(1951-2000)
Fuente: Elaboración propia.
No obstante, es a partir de Raúl Alfonsín (UCR, 1983-1989) que se da
un retorno a la democracia en Argentina por medio del advenimiento del
14
Según la perspectiva de Isidoro Cheresky el Movimiento por las Madres de la Plaza de Mayo
y el de las Abuelas de la Plaza de Mayo partían del principio de la inaceptabilidad de la apropiación
de los cuerpos, y de forma indirecta promovían la rehabilitación de la política y de un sistema político
[democrático]. Para mayor información consultar su artículo titulado “Hipótesis sobre la ciudadanía
argentina contemporánea”.
15
Lobato Mirta y Suriano Juan (2003), La protesta social en la Argentina, p. 126.
96
Facultad de Derecho
orden constitucional a través del cual los actores políticos aceptaban las
reglas formales de la democracia electoral. En contraste, la consecuencia
inmediata fue el creciente antagonismo en el debate entre quienes luchaban por alcanzar la justicia social (sindicatos y organizaciones peronistas)
y aquellos que lo hacían por las libertades públicas (organizaciones ciudadanas). Por lo tanto es posible afirmar que la democracia argentina (desde
una perspectiva formal) no podía ser considerada una democracia sustantiva, a menos que se cumpliera con una doble condición: aprendizaje
colectivo y cambio cultural.
Sin embargo, no podemos dejar de advertir que el retorno a la democracia no se ha traducido masivamente en un proceso de aprendizaje colectivo ya que aún existe la “cultura del miedo” en amplios sectores de la
sociedad argentina. A pesar de ello, se desarrolló un amplio espectro de
organizaciones de Derechos Humanos que han conformado redes con el
fin de denunciar la arbitrariedad estatal.
Ante los actos de violencia policial ocurridos principalmente durante
la Presidencia de Carlos Saúl Menem (PJ, 1989-1999) se conformó la Comisión de Familiares de Víctimas Inocentes (COFAVI) y la Coordinadora
contra la Represión Policial e Institucional (CORREPI). De igual forma se
han creado organizaciones ciudadanas que buscan promover la cultura
democrática y los hábitos democráticos, como viene siendo el caso de:
Poder Ciudadano, Conciencia, así como de Ciudadanos en Acción. Su
noción de participación ciudadana “se separa de toda connotación movimientista; en cambio, pone en primer plano la organización autónoma y las
formas de acción reflexivas y pluralistas”.16
De manera adicional, a pesar de lo anteriormente mencionado, durante la administración de Menem, la ciudadanía en Argentina no pudo
desarrollar al máximo sus capacidades debido al proceso de “individualización” de la sociedad, el cual fue resultado de los procesos de apertura
económica hacia el exterior, así como por el abandono de la provisión de
bienes y servicios por parte del Estado.
En consecuencia, han coexistido fundamentalmente dos categorías
conceptuales que representan los intereses de la sociedad argentina: por
una parte nos encontramos con una ciudadanía pasiva, la cual se limita a
intervenir en la vida pública por medio del voto, al mismo tiempo que su relación con la política ha quedado reducida a la condición de convertirse en
un auditorio / expectador de los medios masivos de comunicación; mientras que la cara contraria se ha reflejado en el retorno a la reivindicación
de las identidades socioculturales tradicionales, plasmadas por medio de
la ideología populista.
16
97
Es de esta manera, que luego de la crisis financiera del año 2001
—cuya consecuencia más notoria consistió en la caída del Presidente Fernando de la Rúa (UCR)— surgió una nueva versión del “peronismo” (ahora
denominada “kirchnerismo”),17 misma que en un primer momento (durante
la Presidencia de Néstor Kirchner; FPV, 2003-2007) intentó fomentar un
cambio cultural (en su versión evolucionista) hacia una sociedad con una
cultura política de corte democrático. No obstante, luego de la escisión del
peronismo ocurrida fundamentalmente entre el Partido Justicialista (PJ) y
el Frente para la Victoria (FPV), el Presidente Kirchner retomó los rasgos
ya descritos del discurso populista y aplicó una serie de medidas económicas de corte desarrollista (estatista) con el objetivo de atraer a los
sindicatos descontentos con las medidas neoliberales y las políticas privatizadoras llevadas a cabo durante el gobierno de Menem.
Asimismo, la sociedad argentina se encuentra actualmente ante el
riesgo de retornar a las antiguas estructuras nacional-populistas, mediante
las cuales, la actual Presidenta de ese país; Cristina Fernández de Kirchner (FPV, 2007-a la fecha) ha pretendido retomar la movilización popular, bajo la lógica “amigo-enemigo”, como una manera de legitimación
negativa de la democracia, ya que entre las masas populares predomina
un ambiente de autocomplacencia estatal, por medio de la búsqueda de
prebendas y beneficios económicos en detrimento de la deliberación y la
crítica, situación heredada —–y profundizada— luego de la administración
de su esposo.
b) Uruguay
Tradicionalmente, Uruguay se había caracterizado por tener un sistema
presidencial, mediante el cual, predominaba una estructura bipartidista;
dominada por el Partido Blanco, llamado oficialmente “Partido Nacional”
(Conservador) y el Partido Colorado (Liberal).
Es en el año 1968, en el ámbito del gobierno de Jorge Pacheco Areco
(Partido Colorado), que comienzan a surgir movilizaciones sociales en
contra del antiguo régimen, tomando como punto de partida la exclusión
de los sectores desprotegidos de la sociedad, por lo que aparecieron manifestaciones de descontento, lo cual llevó en el año de 1971 a la creación
de una triple organización que se entrelazaba por medio de una conforma17
Luego de la crisis financiera de Argentina en 2001, las distintas facciones del Partido
Justicialista (PJ, peronista) compitieron por separado en la primera vuelta de la elección presidencial
del año 2003. Los resultados de la elección del 27 de abril de ese año le otorgaron al ex-Presidente
Carlos Saúl Menem el 24.3% de los sufragios, mientras que Néstor Kirchner (abanderado por el Frente
para la Victoria, FPV) alcanzó el 22.4% de los votos. Ante la renuncia de Menem para competir en la
segunda vuelta, Néstor Kirchner fue electo Presidente de Argentina, el 25 de mayo de 2003.
98
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ción de redes que los aglutinaban entre sí. Sus componentes fueron los
siguientes:
• Partido Demócrata Cristiano (PDC). quien junto con la Juventud
Demócrata Cristiana (JDC) se proponían crear una coalición de grupos e
intereses que desafiaran al poder vigente y de esta forma convertirse en el
eje de una fuerza electoral capaz de intentar llegar al poder. Se partía de la
premisa de que la oligarquía gobernante se había apropiado de la riqueza
de Uruguay, al mismo tiempo que había desplazado a la clase trabajadora,
tanto del campo como de la ciudad en lo referente a las oportunidades
para alcanzar el poder; por lo que se planteaba crear una fuerza política
basada en la denominada “Unidad Popular”, visto desde la óptica, tanto de
una “necesidad histórica” como de una “idea moral”.
• Frente Amplio (FA). Se consideraba como una fuerza electoral que
implicaba llevar a cabo una organización popular (conformada por el PDC
y otras fuerzas obreras, estudiantiles y de barrio) encargada de llevar a
cabo un proceso revolucionario por la vía pacífica, así como de elaborar un
Programa de Gobierno que establecía las siguientes premisas:
° Planificación Económica: Sus objetivos eran el desarrollo industrial, la
reforma agraria y la nacionalización de la banca.
° Enseñanza: Implicaba dotar de recursos a la escuela pública, así como de
“poner en manos del pueblo” el control de los diarios, la radio y la televisión.
° Política Social: Su finalidad era crear un Seguro Nacional de Salud, ga-
rantizar vivienda a la población tanto de la ciudad como del campo; así
como de proporcionar protección social a los jubilados y sectores vulnerables del país.
° Garantizar las libertades públicas y los derechos sindicales.
• Frente del Pueblo (FP). Constituiría la “columna vertebral” del FA
y se conformaría en una estructura organizativa conformada por redes de
gremios, comisiones vecinales y asociaciones de estudiantes. Asimismo,
se pretendía erigir en una alternativa real de poder bajo una ideología
nacionalista popular y progresista. Su imagen se basaba en los siguientes
pilares:
° Concepción nacionalista y humanista de Uruguay y Latinoamérica.
° Marcar diferencias (pero sin llegar a la ruptura) con el comunismo.
° Erigirse en un “espejo ideológico” del PDC.
° Establecer redes que llevaran a cabo propaganda dirigida al pueblo con un
lenguaje sencillo y con carácter educativo, utilizando el programa del FA
99
como texto básico con el objetivo de atraer nuevos adherentes y bases partidarias entre las “masas”, enfatizando como ideas fuerza; la planificación
económica y la reforma agraria.18
Figura 2
Sistema político y organizaciones políticas
de Uruguay en 1971.
Fuente: Elaboración propia a partir de la publicación:
Democracia Cristiana del Uruguay y Formación del Frente Amplio.
Asimismo, uno de los aspectos enfatizados por esta coalición consistía
en diferenciarse del llamado Movimiento de Liberación Nacional (MLN)
o “Tupamaros” quienes compartían el objetivo de derrocar a los partidos
políticos tradicionales, pero a través de la fuerza armada. No obstante, el
FA se vio acallado durante varias décadas —especialmente durante el período de la dictadura militar (1973-1985)—, por lo cual el FA se reorganizó
a fines de la década de los ochenta y es en el año 2005, cuando lograron
alcanzar la Presidencia de la República, encabezada por Tabaré Vázquez.
No obstante, a pesar de fracturar el bipartidismo tradicional y de que el
Frente Amplio (FA) alcanzó la Presidencia de ese país, aún persisten muchas organizaciones excluidas, ante lo que consideran la “derechización
18
100
AA.VV., (1973), Democracia Cristiana del Uruguay y Formación de Frente Amplio, pp. 138 y ss.
Facultad de Derecho
del régimen”, razón por la cual surgió al interior del FA el denominado
“Espacio Radical” que se encuentra conformado por más de veinte organizaciones agrupadas en las siguientes categorías:
• Organizaciones políticas. entre las que destacan el Partido
Comunista Revolucionario y el Partido de los Trabajadores.
• Organizaciones sociales. como Plenaria Memoria y Justicia, Coordinadora de Jubilados y Pensionistas, así como la
Asamblea del Callejón.
• Organizaciones sindicales. del ala opositora de la Central
Obrera.
• Gremios estudiantiles. entre los que se encuentran el Centro de Estudiantes de la Facultad de Humanidades y Ciencias
de la Educación, Cimarrón y el Frente Revolucionario de Acción Socialista.19
Las organizaciones anteriormente mencionadas se circunscriben ideológicamente dentro del marxismo clásico y se oponen al modelo capitalista
en su versión neoliberal, convirtiéndose en críticos de las posiciones centristas del gobierno del FA. Entre sus principales liderazgos destacan Luis
Puig, Irma Leites y Jorge Zabalza (ámbito nacional).
De igual manera, y compartiendo ideología se encuentran los movimientos de vecinos organizados entre los que destaca la Red Intersocial
Oeste, cuyo ámbito de actividad se encuentra en el barrio obrero ubicado
en la zona de Cerro (Montevideo). Dicha red se asume como una organización de autodefensa social, la cual propone una serie de metodologías
participativas con el fin de desarrollar políticas públicas en el ámbito local,
como sería el proyecto de recuperación de espacios en el predio del antiguo Frigorífico Nacional.20
Finalmente, se encuentra el movimiento ambientalista, encabezado
por el Grupo Movimiento por la Vida, el Trabajo y el Desarrollo Sustentable (MOVITDES), el cual logró con éxito oponerse a la construcción de
una Central Nuclear en la localidad Paso de los Toros. Asimismo, junto
con otras organizaciones del mismo rubro (Productores Rurales de Cerro
Alegre y Vecinos de Libertad en el Departamento de San José) articularon
demandas en pro de una política forestal sustentable por parte del gobierno del FA y presionaron con el fin de someter a referéndum la Iniciativa
Gubernamental para privatizar el uso de agua con el fin de evitar dicho
propósito, logrando que se cumpliera su cometido.
19
20
Moreira Carlos, Movimientos populares y luchas sociales en el Uruguay contemporáneo, p. 8.
Idem.
101
Imagen 1
Reunión del Plenario Nacional del Frente Amplio
(11 de mayo de 2013).
Fuente: Diario La República
http://www.republica.com.uy/plenario-del-fa-compromiso-con-despenalizacion/
Actualmente dicha coalición de organizaciones han enfocado sus esfuerzos en contra de la Empresa Nacional de Celulosa Española (ENCE) y la
compañía finlandesa Botnia, quien ha tratado de establecer una planta productora de papel en las orillas del Río Uruguay. Luego de la Asamblea de
Gualeguaychú –organizada junto con sus pares ubicados en la frontera argentina- han insistido en los siguientes puntos:
• Considerar el Río Uruguay como una región compartida (Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay).
• Democracia autogestiva y horizontal.
• Oponerse a la búsqueda de lucro de las empresas multinacionales, ya que argumentan que extranjeriza el uso de la tierra, explota la mano de obra y contamina el medio ambiente.
• El ala radical del movimiento solicitaba impedir que cualquier
planta de celulosa se instalara en Uruguay debido a la deforestación de la tierra, la contaminación del agua y el daño en
el tejido social.
102
Facultad de Derecho
No obstante, el gobierno de José Mújica (2010 a la fecha) no pudo impedir la instalación de dicha planta argumentando que se trataba de una
cuestión nacional —debido al conflicto internacional con el gobierno de
Argentina—, por lo que al establecerse una Asamblea Binacional entre los
gobiernos de ambos países, la causa del movimiento se vio deslegitimada,
razón por la cual, sus repertorios de acción colectiva (impedir los créditos
bancarios y las inversiones extranjeras) no surtieron resultado alguno.
En contrate, a pesar de las críticas recibidas por algunos sectores
extremistas, el actual Presidente José Mújica mantiene un alto nivel de
liderazgo, tanto en el interior de Uruguay como en el ámbito de la política
latinoamericana, ya que evolucionó de una ideología radical (años 70’s) a
convertirse en un teórico de los consensos entre el poder y la oposición,
convencido de la idea que en el Estado deben primar las instituciones (incluyendo a los partidos políticos), por encima de los caudillismos.21
Sin embargo, dicho personaje ha preferido por momentos manejarse
con un perfil discreto, asegurando que en la política debe “prevalecer la
racionalidad como una manera de garantizar la madurez en las sociedades”. Asimismo, él considera que “en Uruguay los partidos siguen siendo
las principales instancias de toma de decisiones, ya que desde su punto
de vista, éstos son los que garantizan la sucesión de las causas, a diferencia de las personalidades que se encuentran sometidas a un ciclo de vida
biológico”.22
c) Venezuela
A lo largo de la segunda mitad del siglo XX, Venezuela fue considerada
como uno de los regímenes democráticos más estables en América Latina. Esta situación se debió al llamado Sistema de Punto Fijo (1958-1998),
mediante el cual los actores políticos de la época acordaron respetar los
resultados electorales sucesivos, así como de establecer un sistema de
políticas relativamente redistributivas basadas en los ingresos procedentes de las exportaciones petroleras.
Por su parte, a lo largo del período mencionado, la sociedad atravesó
por un gradual incremento de “desafección política” y una relativamente baja
participación electoral, como consecuencia de las habituales prácticas de
corrupción en la burocracia gubernamental, así como de los escándalos mediáticos por los que atravesaban sus gobernantes.
21
Moreno, Javier. “El radicalismo de baja intensidad de Mujica”, en El País. El periódico global
en español, Secc. Internacional, 2 de junio de 2013, p. 3.
22
Idem.
103
Es hasta 1998 que aparece la figura de Hugo Chávez, líder carismático y perteneciente a los mandos medios del ejército, proveniente de una
familia de clase media (sector militar), quién alcanzó el poder luego de
derrotar a Henrique Salas Römer, también candidato independiente, ante
la deslegitimación de los partidos tradicionales.
Lo importante a resaltar, más que el triunfo electoral de Chávez, fue
su capacidad de liderazgo para reelegirse ininterrumpidamente hasta su
muerte en el año 2013. De esta forma logró implementar una ideología
populista adaptada al contexto venezolano denominada “Chavismo”. Entre
sus principales características se encuentran las siguientes:
• El “Chavismo” se ha caracterizado por una fuerte capacidad
de movilización. A lo largo de los distintos procesos electorales en los que tomó parte, pudo conformar ejércitos de
activistas que hicieron campaña en favor de Hugo Chávez.
Por ejemplo, en 2004, tuvo la capacidad de movilizar 1.2 millones de personas que lograron que Chávez se impusiera en
el referéndum revocatorio.23 Aunque Venezuela ha evolucionado hacia un sistema polarizado, los opositores no han contado con la misma capacidad organizativa que el “Chavismo”.
• Hugo Chávez mantuvo una retórica antiimperialista, mediante la cual considera que Estados Unidos es el enemigo externo y apoyo de las fuerzas de oposición. De igual manera
insertó la lógica de la política venezolana como parte de la
lucha frente al modelo neoliberal en el ámbito internacional,
al mismo tiempo que se convirtió en el principal líder de la
izquierda en América Latina.
• Su discurso ha satanizado a la oposición, mediante una postura maniquea, en el cual, Hugo Chávez se asumía como un
líder histórico y como el “Salvador” del país “frente al caos,
el autoritarismo y la dictadura”, de tal manera que se inserta
como un líder social al frente de un movimiento de masas,
que sigue una lógica de corte populista.
Tomando en cuenta los elementos anteriormente mencionados, Hugo
Chávez (1998-2013) consolidó una base social que aglutinó en torno a los
“Círculos Bolivarianos”, quienes le sirvieron de apoyo para organizar “Las
Misiones” a través de las cuáles fomentó sus programas sociales, en búsqueda de una mayor legitimidad y aceptación entre la población.
23
104
Hawkins, Kirk A, (2010), Venezuela’s Chavismo and Populism in Comparative Perspective, p. 4.
Facultad de Derecho
El caso de Venezuela es un ejemplo a través del cual se puede apreciar el rol de la ideología en la conformación de redes sociales, que a su
vez, permiten la transformación del sistema político de un país, el cual
transitó de un presidencialismo teóricamente pluralista a un modelo presidencialista de tipo polarizante. Es por esta razón que es importante analizar el proceso de conformación de los “Círculos Bolivarianos” cuyo período de vida abarcó oficialmente del 2001 al 2006.
Los “Círculos Bolivarianos”
Entre sus antecedentes se encontraba el denominado Movimiento Bolivariano Revolucionario 200 (MBR 200) que fue creado en 1992 por un sector
de las fuerzas armadas que apoyó el fallido golpe de Estado ocurrido ese
año. Luego en 1997, Hugo Chávez creó los “Círculos Patrióticos” como
una estructura paralela al Partido Político, Movimiento V República (MVR),
el cual lo llevó al poder en 1998.
De esta manera, los “Círculos Bolivarianos” surgieron en 2001 ante
la necesidad que tuvo Hugo Chávez de constituir una base social que le
permitiera consolidar su fuerza electoral frente a una oposición polarizada
que aspiraba a arrebatarle el poder a través de los mecanismos electorales que constituyen formalmente una democracia.
Con el fin de dar mayor claridad a este punto, es preciso considerar
que en el ámbito de la ideología populista encabezada por Hugo Chávez
(denominada “Socialismo del siglo XXI” o “Chavismo”) se pretendió aplicar la denominada “democracia participativa”, a través de la cual, se
perseguía como objetivo “institucionalizar” la participación política de la
población (comunidad política) a través de la categoría conceptual “comunidad de base”, que en el presente caso era constituida por los “Círculos
Bolivarianos”. Por medio de ellos, el pueblo cumplía con la doble función
de presentar sus demandas (políticas, económicas, sociales, etcétera)
ante el régimen, así como de “observar” o “vigilar” su cumplimiento a través de lo que se denomina poder participativo.24
De manera adicional, cabe mencionar que el empoderamiento del
pueblo traía como consecuencia el fortalecimiento del liderazgo de Hugo
Chávez, así como el debilitamiento de los poderes tradicionales del
Estado,25 a través de los cuales, los partidos de oposición contaban con
24
Cfr. a Enrique Dussel Ambrosini. “Democracia participativa, disolución del Estado y liderazgo
político”, en Alegatos, pp. 572-576.
25
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, promulgada el 24 de marzo del
2000, establece además de los tradicionales Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial; la existencia del
Poder Electoral y el Poder Ciudadano.
105
un mayor número de recursos legales para debilitar, y eventualmente, derrocar a dicho régimen.
Tomando en consideración los aspectos anteriormente mencionados,
los “Círculos Bolivarianos” tenían por objetivo conformar una “fuerza popular que facilitara cualquier actividad de movilización y tuvieran presencia
en cada ciudad, pueblo o área rural del país con la finalidad de ideologizar,
revitalizar y consolidar la Revolución Bolivariana”.26
Un aspecto importante a considerar es el rol que el Chavismo como
ideología tuvo para llevar a cabo su creación. Estos se conformaban por
grupos de 7 a 11 integrantes y el único requisito necesario para su establecimiento era registrarse ante la Coordinación Nacional —dirigida formalmente por el Comando Supremo Revolucionario Bolivariano— que
dependía directamente de la Oficina Presidencial. Siguiendo la lógica del
líder carismático, Hugo Chávez afirmaba que los “Círculos Bolivarianos”
era un medio eficaz para canalizar los apoyos gubernamentales, tanto en
términos económicos como humanos, sin necesidad de caer en la burocratización del gobierno o del partido político en el poder, razón por la cual
su nivel de institucionalización, en términos reales, siempre fue bajo.
Figura 3
El “Chavismo” y su vinculación con los movimientos sociales.
Fuentes: Elaboración propia con base en infromación de Hawkins Kirk A, (2010):
Venezuela´s Chavismo and Populism in Comporativo Perspective,
Cambridge University Press, NY, 175-193 pp.
26
106
Hawkins, Kirk A. op. cit., p. 177.
Facultad de Derecho
De igual manera, cada círculo era autónomo en su organización y en los
objetivos que perseguían; mismos que iban desde apoyar las movilizaciones en favor del régimen, así como de canalizar apoyos sociales y
labores de integración de la comunidad. Asimismo, se esperaba que formaran redes horizontales entre ellos; sin embargo, más allá de algunas
excepciones, su supervivencia dependía del nivel de involucramiento individual de sus integrantes.
Asimismo, se caracterizaron por practicar una política contenciosa,
basada en demandas muy puntuales hacia el régimen; no obstante, fueron de utilidad para la supervivencia política de Hugo Chávez, ya que su
capacidad de movilización evitó que fuera destronado, luego del intento
de golpe de Estado orquestado por la oposición en 2002, así como en el
referéndum revocatorio de 2004.
En dicho ámbito, este movimiento es considerado de índole populista
debido a las siguientes razones:
• Apoyo incondicional al líder (Hugo Chávez) por encima de
sus objetivos sociales (Ej. Promoción de actividades culturales, deportivas, canalización de la ayuda gubernamental,
etcétera).
• Participación activa de sus integrantes dentro del círculo (reuniones de trabajo por lo menos una vez a la semana).
• Actitud ambivalente hacia la democracia [liberal], privilegiando el bienestar del “pueblo” por encima de las libertades individuales.
• Uso de un repertorio de acción colectiva que acepta la protesta social por medios no-constitucionales (marchas, huelgas,
peticiones, etcétera).
• Desconfianza ante el marco político-institucional del país, incluyendo al partido gobernante (MVR).
• Alto nivel de socialización al interior del círculo por parte de
sus miembros, así como de sus interacciones y conformación
de redes sociales (grupos de ayuda mutua, participación en
sindicatos, organizaciones deportivas y culturales) dentro de
la estructura oficial del chavismo; combinado con un rechazo
a las Organizaciones No-Gubernamentales de índole ciudadano, ya que eran consideradas como parte de la oposición
al régimen.27
27
Ibídem, pp. 187 y ss.
107
Tomando en cuenta los elementos anteriormente mencionados, se puede
afirmar que los “Círculos Bolivarianos” constituyeron un ejemplo de organización y formación de redes, mientras contaron con el apoyo oficial; sin
embargo, a partir de 2004 comenzaron a desmovilizarse y desaparecieron
oficialmente en 2006, cuando el Presidente Hugo Chávez decretó la creación de “Las Misiones” como instancia para canalizar los apoyos de combate a la pobreza, mismas que sustituyeron a los “Círculos Bolivarianos”.
Mientras tanto, en el ámbito de la política formal, el MVR fue sustituido por
el Partido Socialista Unificado de Venezuela (PSUV); el cual incorporó a
los miembros de la antigua formación política, así como a miembros de
otras organizaciones afines al “Chavismo” pero que se encontraban fuera
del aparato gubernamental.
5. Análisis comparativo de los tres países
Una vez realizado el análisis de los tres casos en cuestión, es posible tratar de analizar en qué medida se cumplen las características del modelo
de redes planteado por J.R. McNeill y William McNeill:
• Cooperación y competencia. En los tres países en cuestión es
fácil de advertir la existencia de lazos de cooperación entre los
distintos movimientos sociales, ya que tienen la capacidad de articular demandas individuales y colectivas. En el caso de Uruguay
los lazos son muy claros, ya que, tanto el Frente Amplio (FA) como
el Frente del Pueblo (FP) se erigen en una coalición de grupos de
interés, cuyas demandas van desde la mejora social de las clases
populares, hasta la toma del poder en el país. Mientras tanto, los
rasgos de competencia pueden advertirse con mayor claridad en
Argentina, donde la rivalidad entre sindicatos peronistas y no-peronistas facilitó que los gobiernos de la época negociaran con un
sector y reprimiera a los más radicales, impidiendo —en la mayoría de los casos— que los regímenes dictatoriales se vieran efectivamente desafiados.
• Cooperación social. En Uruguay y Venezuela los vínculos generados entre los diversos actores tendieron a ser más estrechos
aunque por distintas razones. Mientras que en Uruguay, la dimensión territorial del país y la necesidad de articular un repertorio
muy heterogéneo de demandas, obligó a los actores sociales a
organizarse por medio de la figura del “Frente”; en Venezuela, la
verticalidad en la organización de los “Círculos Bolivarianos” facilitó la adquisición de recursos provenientes directamente desde el
poder, así como la plena identificación de sus seguidores con el
líder, en este caso, el entonces Presidente Hugo Chávez. En con108
Facultad de Derecho
traste, en Argentina, se presentaron estrategias más débiles de
cooperación social entre las organizaciones sociales involucradas,
en parte, por las fuertes distancias (tanto económicas, poblacionales y culturales), así como por el distinto tipo de demandas, entre
aquellos que planteaban cuestiones socio-laborales y los movimientos por los Derechos Humanos.
• Flujos de información y expansión de las redes. Es claro que
en los tres países, los movimientos sociales existentes buscaron
(y lograron) expandir sus redes en la mayor parte de los casos,
hasta conformar “redes nacionales”. Debido a las características
que tienen en común los movimientos sociales de Argentina, Uruguay y Venezuela; puede inferirse la existencia de patrones similares para el resto de los países de América Latina, lo cual da pie
a la existencia de una “Red Latinoamericana”, misma que será
sujeta a una investigación posterior.
Por su parte, también es factible advertir que las tres dimensiones de acción
colectiva propuestas por Alain Touraine para los llamados regímenes nacional-populares (o populistas) de igual forma se cumplen. Tanto en Argentina,
Uruguay y Venezuela se advierte que los movimientos son anti-elitistas y
anti-oligárquicos por definición; de igual manera se asumen —de manera
implícita o explícita— como movimientos anti-imperialistas. Finalmente, también se advierten propuestas para llevar a cabo diversos programas para la
integración social, política y cultural en sus respectivos países. Dos ejemplos
claros de ello lo constituyen las ideologías “Peronista” (Argentina) y “Chavista” (Venezuela).
De igual manera, la mayor parte de las características de la ideología
populista también se cumplen. En los tres países se puede inferir sobre la
existencia de un sector intelectual que apoya la movilización en favor de
sus reivindicaciones; al igual que se aprecia la importancia de la legitimidad y el papel que debe desempeñar el Estado como garante del pueblo
y su historia nacional, ya sea desde dentro del poder (Venezuela) o bien,
desde fuera de él (Argentina y Uruguay).
6. Conclusiones
a) Con relación al caso de estudio
Tomando en cuenta los elementos mencionados en las secciones anteriores; se puede afirmar que el presente caso de estudio podría definirse en
109
la lógica del método comparado como “de máxima semejanza”,28 ya que
los tres países estudiados comparten las siguientes características:
1. Se puede advertir un alto grado de insatisfacción social con los partidos políticos tradicionales, ya que son considerados por el pueblo como
oligárquicos y elitistas, razón por la cual, éste recurre a la figura de un
líder —sea de carácter natural o institucional—, quién articula las demandas sociales por medio de la conformación de redes o movimientos
sociales que utilizan un repertorio de acción colectiva con la finalidad de
presentar sus demandas ante la autoridad, y eventualmente, competir
por alcanzar el poder.
2. Consecuencia de lo anterior, los movimientos sociales se enmarcan en
una ideología populista que fomenta la democracia participativa como
eventual mecanismo para la sustitución de los partidos políticos que forman parte del sistema, y de esta manera, pretender modificar el orden
vigente en beneficio de su líder, adoptando la lógica de un Régimen
Nacional-Popular.
3. El éxito del “nuevo régimen” depende de las siguientes consideraciones:
a) Corto plazo: requiere del carisma y del uso apropiado de la ideología
empleada por el líder una vez que llega al gobierno.
b) Largo plazo: implica la institucionalización de los movimientos sociales y redes clientelares que lleve a cabo el líder, manteniendo el contacto “directo” de este último con las bases que lo llevaron al poder.
4. Al morir el líder, éste suele ser “inmortalizado” por la memoria colectiva
de la población, dejando un legado ideológico que seguirá siendo invocado por las futuras generaciones en el marco de sus reivindicaciones
políticas y sociales.
5. La idea de América Latina como la “Patria Grande” persiste en el discurso
de los Regímenes Nacional-Populares desde una perspectiva aspiracional, no obstante; en la práctica cada gobernante se dedica a satisfacer las
demandas presentadas por sus bases sociales y redes clientelares —intercaladas con el manejo de un discurso nacionalista— como mecanismo
para la supervivencia de su propio régimen.
Es por estas razones, que la principal diferencia localizada en la unidad de
análisis (los países en cuestión) consiste en la presencia o ausencia de un
“liderazgo” visible, por lo que las conclusiones al respecto en cada país
serían las siguientes:
Argentina: En la actualidad se podría hablar de un liderazgo
desde una perspectiva simbólica, ya que al morir Juan Domingo Perón (1974), permaneció inmortalizada su figura, ya
28
110
Laiz Consuelo y Román Paloma, (2001), Política Comparada.
Facultad de Derecho
fuera a través del Partido Justicialista (Peronista) o de sus
posteriores escisiones (FPV), así como en las diversas organizaciones sociales quienes aún siguen viendo al “Justicialismo” (ideología asociada a Perón) como el proyecto nacional
que debe prevalecer en el país.
Esta situación se debió a un “proceso de autonomización del
movimiento que se desarrolló en el nivel micro-social a través
del cual el pueblo –especialmente en el ámbito sindical- mantuvo ciertos principios emanados del discurso/mensaje de Perón,
lo cual generó un ideal de progreso sobre la base de la idea de
justicia social a partir de un proceso paulatino de individualización y desarrollo de identidades particularistas”.29 Esta situación
ha sido capitalizada por el kirchnerismo (Néstor y Cristina F.
de Kirchner), el cual a través de la “actualización del discurso”
logró reagrupar las redes clientelares ya existentes con el fin de
alcanzar el poder a principios de la década pasada y mantenerlo hasta el día de hoy.
Uruguay: A diferencia de Argentina y Venezuela, el faccionalismo30 ha sido una constante, razón por la cual, el líder en
turno de la corriente predominante representa al FA, y dado
el caso de un triunfo electoral, encabeza la Presidencia del
país, tal y como sucede actualmente con José Mujica.
29
Un ejemplo de este proceso lo encontramos en las negociaciones sindicales acerca de la
obtención de salarios diferenciales, escalafones, poderes sindicales y beneficios sociales diferenciados;
los cuales son resultado del corporativismo existente en Argentina. Sobre este punto, Cfr. a Cheresky,
Isidoro, “Hipótesis sobre la ciudadanía argentina contemporánea”, en Política e instituciones en las
nuevas democracias latinoamericanas, op. cit. pp. 268 y 269.
30
Es importante tomar en consideración, que desde su origen en 1971, el Frente Amplio se ha
caracterizado por aglutinar una coalición de partidos políticos y organizaciones sociales de izquierda,
lo cual deriva en una serie de tensiones internas al momento de elegir sus liderazgos internos, así
como de presentar sus candidaturas para la Presidencia y Vicepresidencia de dicho país. Por ejemplo,
la “Agrupación 609”, conformada por el Movimiento de Participación Popular, apoyó en 2009 a José
Mujica para obtener la candidatura presidencial por el FA; no obstante, el Partido Socialista —en
tanto que integrante del FA—, así como los Frentes Izquierda de Liberación, Izquierda Democrática
Independiente y el Movimiento Pregón “Julio César Grauert”, además del Partido por la Victoria del
Pueblo; siguen disputando posiciones de poder al interior del FA. De igual forma, los sectores centristas
de esta coalición se han alineado con los liderazgos de Tabaré Vázquez (predecesor de J. Mujica en
la Presidencia de la República) y Danilo Astori (actual Vicepresidente de Uruguay). Para un análisis
más profundo sobre esta cuestión, Cfr. a Garcé, Adolfo, “Uruguay: el Frente Amplio como partido
de gobierno” disponible en: http://www.fcs.edu.uy/archivos/Garc%C3%A9_Cap%C3%ADtulo%20
en%20El%20momento%20pol%C3%ADtico%20de%20Am%C3%A9rica%20Latina_SXXI%20y%20
Fundaci%C3%B3n%20Carolina_2011.pdf (21.12.13); y a, Vera, Bruno, “Sistema Electoral, reglas de
decisión y fraccionalización en el Frente Amplio: análisis de la estructura de oportunidades para las
fracciones (1971-2008)” disponible en: http://aucip.org.uy/docs/cuarto_congreso/11112011%20-%20
Vera,%20Bruno.pdf (21.12.13).
111
También es de destacar que el éxito histórico como fuerza
política del Frente Amplio ha consistido en la simbiosis que
ha ejercido entre la articulación de demandas por parte de las
organizaciones que lo conforman en el ámbito de una dinámica movimientista con la moderación en su discurso ideológico (acercándose a posturas centristas) durante las últimas
competencias electorales. Es por esta razón que sus posibilidades de mantenerse en el poder durante las elecciones
de 2014 se encuentran en función de la posibilidad de alcanzar consensos internos entre sus liderazgos, así como en la
presentación de una candidatura presidencial de unidad, que
al mismo tiempo sea reflejo de la estructura interna del FA,
sin dejar de presentar una plataforma programática que sea
atractiva para la mayoría de la población de Uruguay en su
contienda contra los partidos políticos tradicionales (Partido
Nacional y Partido Colorado).
Venezuela: Los “círculos bolivarianos” fueron creados —y
posteriormente disueltos— desde el poder. Obedecían de
manera directa el liderazgo de Hugo Chávez, lo cual les daba
cohesión y una razón de ser. En el momento en que dejaron
de ser funcionales para el régimen, éstos fueron disueltos e
incorporados en otro tipo de organizaciones —por ejemplo:
“Las Misiones”— que estuvieran más acordes con el panorama socio-político de Venezuela a finales de la década pasada.
En apariencia, los movimientos sociales en Venezuela presentaban una mayor dependencia hacia su líder con relación
a los otros dos países mencionados; razón por la cual se pensaba que con su desaparición se iba a presentar una lógica
de desmovilización, misma que favorecería el repertorio de
oportunidades políticas por parte de las fuerzas de oposición.
Sin embargo, con la muerte de Hugo Chávez en 2013 quedó
demostrado que el “Chavismo” como ideología ya se encontraba consolidado en Venezuela,31 razón por la cual, el actual Presidente Nicolás Maduro ha mantenido viva la figura
de Chávez en la memoria colectiva de la población, “inmortalizando” su liderazgo —de manera similar a lo que sucedió con Perón en Argentina—. En consecuencia, las redes
clientelares ya existentes se han conservado (bajo una u otra
31
Boyd, Alek, “Muere Hugo Chávez, nace el Chavismo”, en El País. El periódico global en
español, Secc. Internacional, disponible en: http://internacional.elpais.com/internacional/2013/12/19/
actualidad/1387470030_101537.html (Consultado el 19 de diciembre de 2013).
112
Facultad de Derecho
denominación) con el objetivo de perpetuar el actual régimen
en Venezuela, y así conservar el poder en sus propias manos
frente a una oposición que al día de hoy continúa sin un liderazgo lo suficientemente fuerte para alcanzar la Presidencia
de dicho país.
En suma, se puede afirmar que existe un nivel diferenciado de codependencia en los tres países entre los movimientos y redes sociales con relación al líder que los arropa, razón por la cual sería altamente factible
la realización de un ejercicio de correlación entre estas variables, el cual
podría extenderse a otros países de la región latinoamericana.
b) Con relación a la aplicación del método.
A lo largo del presente ensayo se utilizó un triple enfoque: teórico, metodológico e histórico. Desde una perspectiva teórica, se vinculó la teoría de las
redes humanas (McNeill & McNeill, 2010) con la teoría de los Regímenes
Nacional-Populares (Touraine, 1989) con el fin de verificar la influencia que
han tenido los distintos movimientos sociales en la conformación de dichos
regímenes durante los últimos años en América Latina.
De igual manera, se empleó el método comparativo (Laiz, 2001) con
la intención de contrastar los liderazgos sociales y políticos en los distintos
procesos de lucha por el poder en los tres países que sirvieron de unidad
de análisis (Argentina, Uruguay y Venezuela) para la presente investigación. En el presente contexto, se establecieron pautas entre sus distintos
patrones de comportamiento y formas de pensamiento que influyeron en
la creación de estructuras de movilización social y partidista que les permitieron llegar a la Presidencia de sus respectivos países.
Finalmente, este ensayo utilizó una narrativa histórica, no solamente
a partir de la descripción de hechos, sino también del análisis por medio
de la vinculación entre las variables referentes a los movimientos sociales,
liderazgos y la toma del poder político en los países mencionados.
Por lo tanto, fue posible comprobar la aplicación de los enfoques teórico y metodológico mencionados en la realización de un estudio de caso;
al mismo tiempo que se demostró la viabilidad de los distintos repertorios
de acción colectiva utilizados por los líderes políticos en algunos países de
América del Sur con la finalidad de organizar movimientos sociales, que a
su vez, les han permitido conformar regímenes nacional-populares en la
región. Asimismo, también quedó establecido que este tipo de fenómenos
se pueden replicar en otros países de América Latina bajo circunstancias
similares.
113
7. Fuentes consultadas
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Amplio, Bélgica: Dossier No. 3, INDAL, Heverlee-Louvain.
Boyd, Alek, “Muere Hugo Chávez, nace el Chavismo”, en El País. El periódico global en español, Secc. Internacional, Madrid Ed. América, http://internacional.elpais.com/internacional/2013/12/19/actualidad/1387470030_101537.html
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114
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Vera,%20Bruno.pdf (Consultado el 21 de diciembre de 2013).
115
Edwin Alberto Arreola Rueda*
Resumen
Una de las nociones que mejor describe los cambios vertiginosos que
están teniendo lugar en la sociedad mundial es el de globalización.
Para abordar el estudio de la misma existen dos posturas, la que está a
favor de ésta y la que está en su contra. La descripción de la globalización no sólo tiene que ver con el ámbito económico, sino también con el
político, el tecnológico y cultural. Los Estados-nación han promovido la
globalización y al hacerlo han perdido parte de su soberanía territorial
y de su legitimidad en el ejercicio de su poder ante sus gobernados.
Quienes suponen el desvanecimiento de los Estados-nación debido
al auge de la globalización, los hechos muestran que se trata de una
falacia. Las funciones del Estado-nación están cambiando pero éste se
mantiene vigente.
Summary
One of the concepts that best describes the rapid changes taking
place in the global society is globalization. To address the study of it
there are two positions, which is in favor of this and that is against him.
The description of globalization not only has to do with the economic,
but also political, technological and cultural. Nation states have promoted globalization and in doing so have lost some of its territorial sovereignty and legitimacy in the exercise of its power to the governed. Those who suppose fading nation-states due to the rise of globalization,
the facts show that this is a fallacy. The functions of the nation state are
changing but it remains in force.
Palabras clave
Estado-Nación, Globalización, Fronteras, Economía, Política, Cultura,
Tecnología.
* Doctor en Ciencias Políticas y Sociales por la UNAM. Profesor de la licenciatura en Comunicación y Multimedios de la Universidad Simón Bolívar y de la Maestría en Comunicación Organizacional
de la Universidad del Distrito Federal. Correo electrónico: [email protected].
117
Edwin Alberto Arreola Rueda
Key words
Nation State, Globalization, Borders, Economy, Policy, Culture, Technology.
Antecedentes
Para explicar los cambios acelerados que están teniendo lugar en la sociedad mundial a finales de la década de los años 80 del siglo XX y hasta
el día de hoy, los anglosajones hablan de globalización y los franceses de
mundialización, en ambos casos y en términos generales, con vocablos
diferentes, se hace referencia a la misma perspectiva de estudio sobre las
transformaciones de la sociedad actual.
¿A qué se refiere la globalización o mundialización? Se caracteriza
por cambios constantes en todos los ámbitos de la vida humana, en la
economía, la empresa, la política, la diplomacia, las leyes, los derechos
humanos; incluso conceptos como los de cultura, identidad, ciudadanía,
soberanía, gobierno, Estado, etcétera, están siendo redefinidos. Es un
hecho que todos —unos más que otros— nos encontramos inmersos en
la globalización.
La globalización cuenta tanto con defensores como con detractores.1
Para los primeros tiene que ver con la liberalización de la economía y la
supresión de la intervención del Estado en la misma, como una forma de
garantizar el desarrollo en todo el mundo, agregan que el mercado está
mucho más desarrollado que en los años sesenta y setenta del siglo XX y
que es ajeno a las fronteras nacionales.
Para sus críticos, se trata de un proceso que al extender el capitalismo sin regulación, agrava la dependencia de los países en vías de desarrollo, se trata de una dinámica que cuestiona a las instituciones pública
locales y nacionales en beneficio de los conglomerados empresariales de
alcance transnacional, que condiciona y disminuye el papel de los gobiernos en la articulación social, sin excluir, a los sectores más débiles de las
sociedades desarrolladas en las que la globalización se encuentra en su
apogeo, por ejemplo, los Estados Unidos, Inglaterra, Canadá y otros.
Una película que ilustra las posturas en contra de la globalización
se titula Batalla en Seattle, (2007), dirigida por Stuart Townsend. El film
muestra la protesta de miles de personas en contra de la tercera cumbre ministerial de la Organización Mundial de Comercio, en la ciudad de
1
Anthony Giddens identifica a los primeros como radicales y a los segundos como escépticos,
para él la razón la tienen los primeros, para conocer los detalles revisar: Un mundo desbocado. Los
efectos de la globalización en nuestras vidas.
118
Facultad de Derecho
Seattle, Estados Unidos, en 1999. A pesar de la intervención severa de la
policía y el uso del gas lacrimógeno y la pimienta para restablecer el orden
público, los manifestantes no cedieron en sus intentos por impedir que la
reunión de la OMC tuviera lugar hasta que lo consiguieron. Los movimientos antiglobalización surgieron de esta manifestación.
El canadiense Marshall McLuhan es conocido por haber acuñado la
noción “aldea global” en la década de los años 60 del siglo XX, dicha expresión aparece en su libro La galaxia Gutenberg, (1962). Con “aldea global” se refería a la expansión internacional de los medios de comunicación
como consecuencia del desarrollo tecnológico, lo que visualizó McLuhan
en su momento hoy es una realidad gracias al desarrollo incesante de la
informática, la cual propició la convergencia tecnológica de la microelectrónica, la computación y las telecomunicaciones, también conocidas como
Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC’s), el paradigma de
la sociedad en la que estos cambios están teniendo lugar es Internet.2 No
está de más puntualizar que la ya mencionada manifestación multitudinaria en contra de la OMC en 1999, se organizó a través de Internet.
Si bien es cierto que el proceso de globalización forma parte de un
conjunto de transformaciones en ámbitos muy distintos de la vida social, es
el rubro económico el que perfila, principalmente, sus rasgos específicos.
Tras la caída del Muro de Berlín en 1989 y la desaparición de la Unión
Soviética y el llamado “bloque comunista” en 1991, los objetivos económicos privados alcanzan tal poder, que en nuestros días, superan legislaciones, gobiernos, instituciones públicas y en breve, a los Estados-naciones.
Los gobiernos de Margaret Thatcher en el Reino Unido (1979-1990)
y de Ronald Reagan en los Estados Unidos (1981-1989) pusieron en práctica las formulaciones de Friedrich Hayek, premio Nobel de economía en
1974, quien en su libro Camino de servidumbre, (1944), había criticado
el socialismo y la economía planificada, ya que, aseguraba, conducían al
totalitarismo. Al implementar los planteamientos de Hayek, ambos mandatarios provocaron cambios importantes en los factores económicos del
mundo: fomentaron la libre circulación de bienes y capitales, la privatización de las empresas estatales, el desmantelamiento del estado de bienestar y propiciaron la creación de organismos internacionales para controlar las economías nacionales y las relaciones entre países A este conjunto
de cambios se les denominó neoliberalismo.3
2
Para profundizar al respecto véase: Ramonet, Ignacio, (1998), La tiranía de la comunicación;
y Castells, Manuel, (2001), La era de la información. Vol. I: La sociedad red.
3
Véase: Estefanía, Joaquín, (2001), La nueva economía. La globalización.
119
En 1989, se publicaron dos de los documentos claves que sustentan al
neoliberalismo, el primero es un artículo del politólogo Francis Fukuyama titulado “El fin de la historia”, (1989), publicado en la revista National Interest,
en el que plantea: “la universalización de la democracia liberal occidental
como la forma final de gobierno humano”, el ensayo de Fukuyama causó
tal interés que el autor decidió escribir un libro titulado El fin de la historia
y el último hombre, (1992); el segundo, es un documento redactado por el
economista inglés John Williamson titulado What Washington Means by
Policy Reform (Lo que Washington entiende por política de reformas), considerado el padre del llamado Consenso de Washington, un decálogo de
medidas redactadas para impulsar el crecimiento económico de América
Latina que, con el tiempo, tomaría la forma de un programa económico
mundial. Algunos de los puntos que establecía el documento son los siguientes: reordenamiento de las prioridades del gasto público, reforma impositiva, privatización, desregulación y derechos de propiedad, entre otros.
A medida que la economía se fue haciendo más global, adquirieron
mayor importancia una serie de organizaciones internacionales que si
en un principio habían sido articuladas en torno a la Organización de las
Naciones Unidas (ONU) como una fuente de asistencia financiera para
países en vías desarrollo, pronto harían de las políticas neoliberales su
principal línea de actuación. Tal es el caso del Banco Mundial (BM), creado
en 1944, del Fondo Monetario Internacional (FMI) instituido en 1945, de
la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE),
creada en 1960, el Foro Económico Mundial (FEM), instaurado en 1971, la
Organización Mundial del Comercio (OMC) establecida en 1995, o el G-8,
el grupo de los países más industrializados del mundo: Alemania, Canadá,
Estados Unidos, Francia, Italia, Japón, Reino Unido y Rusia. En general
son instituciones cuyas decisiones afectan a la economía de los países y
a las condiciones de vida de sus habitantes.
Los problemas de la humanidad tales como las crisis financieras, la
contaminación ambiental, el terrorismo, el genocidio, las migraciones en
masa y otros, son de alcance global, para enfrentarlos, las organizaciones internacionales no parecen dispuestas a establecer, como plantean
Anthony Giddens o David Held, una “democracia global” por atractiva que
parezca la idea, sino, todo lo contrario, conforman una especie de oligarquía en grupos de países como el ya mencionado G-8 o la creación de
alianzas militares como la Organización del Tratado del Atlántico Norte
(OTAN) de 1949, las cuales funcionan de acuerdo con fórmulas tecnocráticas muchas veces pactadas con las grandes empresas multinacionales.
Cabe acotar que una de las consecuencias de la globalización también ha sido la expansión de la democracia a sociedades de escasa o nula
tradición parlamentaria, sin embargo, también se ha constatado que sin el
120
Facultad de Derecho
imperio de la ley, el establecimiento de la democracia es imposible, como
lo han demostrado Irán, Birmania y Corea del Sur.4
¿Qué papel desempeñan los Estados-nación en los cambios que
están teniendo lugar en la sociedad mundial en el contexto de la globalización? La respuesta se detalla a continuación.
I. Las funciones del Estado-Nación
El control de los Estados-naciones sobre el espacio y el tiempo se ve superado cada vez más por los flujos globales de capital, bienes, servicios,
tecnología, comunicación, armas, etcétera.
En este contexto, el concepto de legitimidad resulta central, cardinal para el papel que desempeña el Estado-nación en relación con sus
gobernados. La legitimación tiene que ver con la capacidad del Estadonación para generar confianza en sus ciudadanos así como la aceptación
de su sistema político. Las funciones del Estado-nación están cambiando
porque promueven la globalización pero al hacerlo, también trastocan su
legitimidad:
La contradicción fundamental se da entre una creencia en la libertad
ilimitada para la adquisición privada y la democracia, una dedicación
a la igualdad y la mayor participación pública posible en la toma de
decisiones.5
El intento del Estado-nación de reafirmar su poder en el ámbito global desarrollando instituciones supranacionales como el Foro Económico Mundial, la OMC o el G-8, socava aún más su soberanía. Y su esfuerzo por
restaurar la legitimidad descentralizando el poder administrativo en el ámbito estatal y municipal, acerca a los ciudadanos al gobierno pero aumentar su desconfianza hacia el Estado-nación.6 Así pues, mientras el neoliberalismo prospera, las ideologías nacionalistas surgen en todo el mundo, el
Estado-nación, tal y como se creó en la modernidad, está perdiendo parte
de su poder, más no influencia:
El Estado-nación... es un conjunto de formas institucionales de gobierno que mantiene un monopolio administrativo sobre un territorio con
límites definidos (fronteras), su gobierno está sancionado por la ley y
4
Véase: Lilla, Mark, “Fe en la democracia” en: http://www.letraslibres.com/revista/convivio/feen-la-democracia Recuperado el 14 de noviembre de 2013.
5
Mosco, Vincent, (1986), Fantasías electrónicas. Crítica de las tecnologías de la información,
p. 72.
6
Touraine, Alain, (1995), ¿Qué es la democracia?
121
posee el control directo de los instrumentos de la violencia y sólo en
estos estados el ámbito administrativo del aparato del estado se corresponde directamente con los límites territoriales reclamados.7
Sin embargo, los límites territoriales del Estado-nación ya no son tan precisos como lo eran antes de la globalización.
II. El Estado-nación más allá de sus fronteras
De acuerdo con Manuel Castells, para Wolfgang Streeck y Philippe C.
Schmitter, una explicación a grandes rasgos del impulso renovado de la
integración Europea a mediados de la década de los ochenta se debe al
alineamiento entre dos tipos de intereses: los de las grandes firmas europeas, que apuestan por superar las ventajas competitivas en relación con
el capital japonés y estadounidense; y los de las élites estatales que tratan
de restablecer parte de la soberanía política que han perdido de forma
gradual en el ámbito nacional como resultado de la creciente interdependencia internacional.
En ambos casos, lo que se busca no es la supranacionalidad, sino la
reconstrucción del poder estatal basado en la nación a un nivel en el que
pueda ejercerse cierto grado de control sobre los flujos de riqueza, información y poder:
La formación de la Unión Europea no es un proceso de construcción
del estado federal europeo del futuro, sino la construcción de un cártel
político, el cártel de Bruselas, en el que los Estados-nación europeos
puedan seguir haciéndose, de forma colectiva, con cierto grado de soberanía en el nuevo desorden global y luego distribuir los beneficios
entre sus miembros, bajo reglas incesantemente negociadas.8
Cabe extrapolar un argumento semejante para la pluralidad de instituciones internacionales que comparten la gestión de la economía, de la seguridad, del desarrollo y del medio ambiente en la actualidad.9
La Organización Mundial de Comercio (OMC) se constituye para
hacer compatible el libre comercio con las restricciones comerciales en
un mecanismo continuo de control y negociación. El club de los países
7
Definición de Anthony Giddens que retoma de Castells, Manuel, (2001), La era de la
información. El poder de la identidad. p. 272. Véase, además, Guéhenno, (1995), Jean Marie. El fin de
la democracia: la crisis política y las nuevas reglas del juego.
8
Castells, Manuel, La era de la información. op. cit. pp. 295-296.
9
Kraus, K. y Knight, A., State, Society, and the UN System: Changing Perspectives on
Multilateralism.
122
Facultad de Derecho
del G-8 se ha auto-designado supervisor de la economía global y le ha
estado indicando al Fondo Monetario Internacional y al Banco Mundial que
mantengan la disciplina en los mercados financieros y las divisas, tanto
en el ámbito global como estatal. La OTAN, después de la Guerra Fría, ha
surgido como el núcleo de una poderosa fuerza militar con el propósito de
vigilar el nuevo desorden mundial. En el caso del continente americano, el
TLCAN está consolidando la integración económica de América del norte
y el MERCOSUR apuesta por la independencia de América del Sur, ampliando su comercio con Europa y no con los Estados Unidos.
La mayoría de las valoraciones de este proceso creciente de internacionalización de las políticas estatales dudan de la posibilidad de un
gobierno global con una soberanía compartida, pese al interés que podría
despertar semejante idea. Más bien el gobierno mundial suele considerarse la convergencia negociada de los intereses y políticas de los gobiernos
nacionales:
Los Estados-nación y sus élites son demasiado celosos de sus privilegios para rendir la soberanía, excepto bajo la promesa de beneficios
tangibles. Además, según los sondeos de opinión, es muy improbable
que, en el futuro previsible, la mayoría de los ciudadanos de un país
acepten la integración plena en un estado federal supranacional.10
Además, la creciente incapacidad de los estados para tratar los problemas globales que repercuten en la opinión pública -desde el terrorismo, el
deterioro del medio ambiente, el genocidio, la tortura de los inmigrantes y
los disidentes, el narcotráfico, etcétera-, propicia que las organizaciones
sociales tomen en sus manos cada vez más las responsabilidades de la
ciudadanía global.
En la década de los años 90´s, Amnistía Internacional, Greenpeace,
Médicos Sin Fronteras y otras organizaciones humanitarias se han convertido en una importante fuerza influyente en el ámbito internacional al atraer
recursos económicos y desempeñarse con eficacia, resultado, han adquirido mayor legitimidad que los esfuerzos internacionales patrocinados por
los gobiernos:
La “privatización” del humanitarismo global hace cada vez más débil
uno de los últimos razonamientos sobre la necesidad del Estado-nación.11
Castells, Manuel, op. cit. p. 297.
Rubert, de Ventós, Xavier, (1999), De la identidad a la independencia: la nueva transición.
Revisar en particular el capítulo III: “Derechos individuales-discriminación colectiva: la mujer y la
nación”, pp. 39-49. El autor en su texto plantea que nuestra singularidad más íntima nos es dada a
través de una pertenencia colectiva: familia, racial, ciudadana, sexual, gremial. Y añade que si esas
10
11
123
Cabe hacer una breve acotación sobre Amnistía Internacional (AI) debido
a que se le considera el modelo a seguir de las organizaciones sociales. AI
nace en Inglaterra en 1961 en pro de los derechos humanos, uno de sus
principales objetivos consiste en luchar por hacer llegar estos a todos los
países. En 1977 se le concedió el Premio Nobel de la Paz por “fortalecer
el terreno para la libertad, la justicia y, por lo tanto, la paz en el mundo”.
En 1972, AI lanzó la primera campaña mundial contra la tortura, a partir
de entonces, esta causa y la abolición de la pena de muerte forman parte
de sus principales temas de campaña. AI es un ejemplo loable de lo que
pueden lograr las organizaciones sociales humanitarias.
El Estado-nación enfrenta en la actualidad el reto de compartir la
soberanía en la gestión de los principales temas económicos, políticos,
medioambientales y de seguridad con las organizaciones sociales. El resultado de este proceso no es el reforzamiento de los Estados-nación, sino
el desgaste sistemático de su poder.
No está de más puntualizar que los procesos de conflicto, alianza
y negociación constantes hacen a las instituciones internacionales poco
efectivas, de tal modo que la mayor parte de su energía política se gasta
en las discusiones y no en los resultados. Es por ello que estas instituciones en parte para escapar de esa parálisis, en parte a causa de la lógica
inherente a toda burocracia grande, tienden a establecer su propia autonomía. Al hacerlo, definen su mandato de tal modo que suplantan el de
sus estados constituyentes, conformando de hecho una burocracia global:
...es completamente falso, como las críticas de la izquierda suelen sostener, que el Fondo Monetario Internacional sea un agente del imperialismo estadounidense o de cualquier imperialismo. Es un agente de sí
mismo, movido fundamentalmente por la ideología de la ortodoxia económica neoclásica y por la convicción de ser el baluarte de la mesura
y la racionalidad en un mundo peligroso construido sobre esperanzas
irracionales.12
III. El Estado-nación y los grupos que lo conforman
La mayoría de los Estados-naciones modernos, sobre todo el estado revolucionario francés, se han construido sobre la negación de las identidades histórico-culturales de sus constituyentes en beneficio de la identidad que mejor se
acopla a los intereses de los grupos sociales dominantes que se encuentran
en los orígenes del Estado:
identidades son, por un lado, las que constituyen la base de nuestro pluralismo interior, son también,
por otro, las que nos permiten reconocer y respetar el pluralismo real del mundo en que vivimos.
12
Castells, Manuel. op. cit. p. 298.
124
Facultad de Derecho
... el Estado, no la nación (definida cultural o territorialmente, o de ambos modos), creó el Estado-nación en la Edad Moderna. Una vez que
se establecía una nación, bajo el control territorial de un estado dado,
la historia compartida sí indujo lazos sociales y culturales, así como
intereses económicos y políticos, entre sus miembros.13
La estructura del Estado-nación presenta una diferencia territorial que, al
compartir o no los poderes, expresa alianzas y oposiciones entre los intereses sociales, las culturas, las regiones y las nacionalidades que componen al Estado.
Esta diferenciación de alianzas de poder según las distintas regiones
y comunidades es un mecanismo esencial para mantener en equilibrio, en
general, los intereses de diversas élites que se benefician conjuntamente
de las políticas del Estado, si bien en proporciones, dimensiones y territorios diferentes:
Los notables locales y regionales intercambian el poder en su territorio por su fidelidad a las estructuras de dominación nacional, donde
los intereses de las élites nacionales o globales son más fuertes. Los
notables locales son los intermediarios entre las sociedades locales y
el estado nacional: son, al mismo tiempo, negociantes políticos y jefes
locales.14
Los gobiernos estatales y locales son, al mismo tiempo, la manifestación
del poder descentralizado, el punto de contacto más cercano entre el Estado y la sociedad y la expresión de identidades culturales que, aunque hegemónicas en un territorio determinado, están escasamente representadas
en las élites dirigentes del Estado-nación.15
De esta forma, una pluralidad de identidades transmiten al Estadonación las aspiraciones, demandas y objeciones de la sociedad. La incapacidad creciente del Estado-nación para responder simultáneamente
a este amplio conjunto de demandas provoca lo que Habermas denomina
crisis de legitimación o en palabras de Richard Sennet la caída del hombre
público.16
Para superar esta crisis de legitimación, los estados descentralizan
algo de su poder a las instituciones políticas locales y regionales. Esta
descentralización provoca, por una parte, que las identidades de las mi13
Ibíd. p. 299. Véase también: Gellner, Ernest, (1991), Naciones y nacionalismos. Rubert de
Ventós, Xavier, (1994), Nacionalismos: el laberinto de la identidad.
14
15
Ziccardi, Alicia, (1995), La tarea de gobernar: gobiernos locales y demandas ciudadanas.
16
Sennett, Richard, (1978), El declive del hombre público.
125
norías regionales y nacionales encuentren su expresión más fácil en los
ámbitos local y regional, por otra parte, los gobiernos nacionales tienden a
centrarse en controlar los desafíos estratégicos planteados por la globalización de la economía, la tecnología, la comunicación, la salud, etcétera:
“... esta relocalización del gobierno ofrece la vía más inmediata para la
relegitimación de la política”...17
Es así como la identidad territorial y los gobiernos estatales y municipales se han convertido en las fuerzas decisivas en el destino de los ciudadanos, en las relaciones entre el Estado y la sociedad y en la remodelación
de los Estados-nación.
La autonomía estatal y municipal refuerza territorialmente a las élites e identidades dominantes, mientras despoja a aquellos grupos sociales que no están representados en esas instituciones autónomas de
gobierno o que están aislados y confinados en un gueto. En esas condiciones pueden tener lugar dos procesos diferentes:
Por una parte, las identidades que tienden a ser inclusoras utilizan
su control de las instituciones regionales para ampliar las bases sociales y demográficas de su identidad. Por otra parte, las sociedades
locales atrincheradas en una posición defensiva construyen sus instituciones autónomas como mecanismos de exclusión.18
Las minorías étnicas excluidas no pretenden acceder al estado local, sino
apelar al estado nacional para que sus derechos sean reconocidos y sus
intereses defendidos, por encima y contra los gobiernos locales/estatales,
como en el caso de las minorías estadounidenses que reclaman programas de acción afirmativa para paliar siglos de discriminación institucional
y social.
De esta forma, el aumento de las presiones sociales amenaza el
equilibrio de todo el Estado. La creciente incapacidad del Estado-nación
para responder a tales presiones, a causa de la descentralización de su
poder, deslegitima aún más su papel protector y representativo frente a las
minorías discriminadas.
En consecuencia, estas minorías buscan refugio y protección en sus
comunidades locales: “En el límite, cuando el Estado-nación no representa
a una identidad fuerte, o no deja espacio para que una coalición de intereses sociales consiga poder bajo una identidad re-construida, una fuerza
social/política definida por una identidad particular (étnica, territorial, reli17
18
126
Ibíd. p. 303.
Facultad de Derecho
giosa) puede tomar el estado a fin de hacerlo la expresión exclusiva de esa
identidad”.19 Tal y como sucedió con la insurrección del Ejército Zapatista
de Liberación Nacional (EZLN), en Chiapas, México, en contra del gobierno en 1994.20
IV. México y Estados Unidos ante la globalización
Una tendencia creciente en Estados Unidos y México, es cierta clase de
populismo económico en reacción contra la marginación de un alto porcentaje de los trabajadores estadounidenses y mexicanos que sufren el
impacto de la reestructuración económica global.
La profunda insatisfacción e inseguridad en ambos países son un reflejo del estancamiento o descenso de los niveles de vida para la mayoría
de la población, junto con la inestabilidad introducida en el mercado laboral
por el trabajo flexible, la interconexión de las firmas y la creciente dependencia de los modelos de inversión, producción y comercio trasnacionales:
Sin duda, este sentimiento es más contra las grandes empresas que
contra el Estado y de hecho, demanda implícitamente una intervención
gubernamental más activa, como en la campaña por el proteccionismo. Pero aviva la ira contra el gobierno federal porque se considera a
Washington, acertadamente, el gestor de la globalización, sobre todo
tras la firma del TLC, que pasó a simbolizar la creciente interdependencia económica de los Estados Unidos. Los temas políticos contenidos en este movimiento encaminan, en potencia, al proteccionismo
económico, la restricción de la inmigración y la discriminación contra
los inmigrantes. Sus implicaciones conducen a una oposición frontal
a los intereses empresariales, para los que el libre comercio y el libre movimiento del capital, y de la mano de obra muy cualificada, son
esenciales.21
Tanto en los Estados Unidos como en México se observan los efectos de
la reestructuración capitalista, en este caso, la globalización que afecta la
legitimidad del Estado mediante el desmantelamiento parcial del estado
de bienestar, la continua disolución de las estructuras productivas tradicionales, la inestabilidad laboral creciente, la extrema desigualdad social y la
vinculación de los sectores importantes de la economía y la sociedad en
redes globales, mientras que la mayoría de la población y del territorio se
Ibíd. p. 304.
Para profundizar al respecto véase: Trejo Delarbre, Raúl, (1994), Chiapas: la comunicación
enmascarada. Los medios y el pasamontañas. http://rtrejo.wordpress.com/2012/05/20/chiapas-lacomunicacion-enmascarada-1994/
21
19
20
127
encuentran ‘desconectados’ del sistema dinámico global. Para Joseph E.
Stiglitz (Premio Nobel de economía en 2001) la globalización produce países ricos con población pobre, en su libro El malestar de la globalización,
(2002), plantea:
Es hipócrita pretender ayudar a los países subdesarrollados obligándolos a abrir sus mercados a los bienes de los países industrializados y,
al mismo tiempo, proteger los mercados de estos porque hacen a los
ricos más ricos y a los pobres más pobres.
En ambos casos, los elementos que se han identificado, forman parte de
una estructura en la cual interactúan en un proceso inacabado sobre el
cual sólo se vislumbran algunos rasgos por definir. El Estado en los dos
países ha sido incapaz de cumplir sus compromisos con la ciudadanía y
de proporcionarles la protección demandada. Al contrario, se ha convertido en el gestor activo del proceso de la globalización, es por ello que
el desafío contra el Estado se ha organizado fuera de la base de apoyo
tradicional a las reformas emprendidas por ambos gobiernos: “los demócratas del gobierno profederal en los Estados Unidos; el sistema populista
priísta en México”.22 No es casual que en México el Partido Revolucionario
Institucional perdiera la elección presidencial de 2000 después de haberla
ocupado por más de 70 años.
V. Estado, violencia y vigilancia
El estatismo se ha estado desintegrando en contacto con las nuevas tecnologías de la información y la comunicación (TIC’s) e Internet, en lugar de
ser capaz de dominarlas. Éstas a su vez, han socavado la lógica burocrática, centralizadora y vertical del mando, al propiciar la descentralización, la
interconexión, la horizontalidad y la interacción de los ciudadanos.
Sin embargo, las TIC’s e Internet también pueden ponerse al servicio de la vigilancia, el control y la represión por parte del Estado (policía, cobro de impuestos, censura, supresión de la disidencia política,
etcétera).23 Pero también pueden ser utilizadas por los ciudadanos para
exigirle al gobierno que cumpla sus compromisos, mediante el acceso legítimo a la información de los bancos de datos públicos para que puedan
Ibíd, p. 329.
Lyon, David, El ojo electrónico. El autor plantea que la vigilancia por medio de la electrónica
se ha extendido más allá de las fronteras del Estado por lo que se puede hablar de una sociedad
vigilada más que de un Estado de vigilancia. Más aún, en los hogares norteamericanos, la vigilancia
se ha descentralizado al implantar chips en las televisiones para auto-programar la censura en lugar
de centralizar el control Estatal. Otro ejemplo más reciente, Gran Bretaña es el país más televigilado
del mundo. Consultar: Lipovetsky, G. y Serroy, J. (2007), La pantalla global. Anagrama.
22
23
128
Facultad de Derecho
interactuar con sus representantes políticos, por ejemplo, en las sesiones
públicas en directo y manifestar su acuerdo o desacuerdo con ellos, pero
no hay que ilusionarse demasiado con las TIC’s:
Lo que hace el poder de la tecnología es reforzar de forma extraordinaria las tendencias arraigadas en la estructura y las instituciones
sociales: las sociedades opresivas pueden serlo más con las nuevas
herramientas de vigilancia, mientras que las sociedades democráticas
y participativas pueden incrementar su apertura y representatividad
distribuyendo más el poder político con el poder de la tecnología. Así
pues, el impacto directo de las nuevas tecnologías de la información
[y la comunicación] sobre el poder y el Estado es un asunto empírico,
sobre el cual los datos son muy dispersos.24
Si, como plantea Weber, restringimos el concepto de Estado al conjunto
de instituciones que ostentan el monopolio legítimo de los instrumentos de
la violencia, y por Estado-nación, según Giddens, la delimitación territorial
de ese poder, parecería que, en la actualidad, estamos presenciando la
difusión del poder de vigilancia y violencia (real o simbólica) en la sociedad
en general. Esta tendencia es aún más evidente en la nueva relación entre
el Estado y los mass media.
El aumento de la capacidad tecnológica pone en mano de los medios
la posibilidad de espiar al Estado en nombre de la sociedad o del ámbito
empresarial, así como de otros grupos con intereses específicos. Las revelaciones de los medios de comunicación pueden ser una amenaza para
el Estado y una defensa de los ciudadanos. La vulnerabilidad del Estado
va en aumento debido a los mass media que lo vigilan y lo exponen a la
sociedad en general.25
Otro aspecto que vulnera a los Estados-nación es el carácter global del
terrorismo, del fundamentalismo religioso y del narcotráfico, así como de sus
redes suministradoras de información, armas y financiamiento. Para hacerles
frente se requiere la cooperación coordinada entre la policía de los Estadosnación, de tal modo que la unidad operativa es cada vez más una fuerza
policial transnacional.
Aunado a ello, la violencia social al interior de los Estados-nación
también contribuye a debitarlos. Los Estados-nación se encuentran frente
a una disyuntiva, si no usan la violencia, desaparecen como Estados; si la
utilizan en exceso, pueden perder buena parte de sus recursos y legitimiCastells, Manuel, op. cit. p. 330. Las cursivas son mías.
Respecto al vínculo y la confrontación entre política y medios de comunicación revisar:
Arreola Rueda, Edwin Alberto, (2013), La política y los mass media en la globalización: intereses
minoritarios versus intereses mayoritarios. Disponible en: http://www.usb.edu.mx/
24
25
129
dad, puesto que podría suponer un estado de excepción interminable. Es
así como el Estado sólo puede aplicar la violencia siempre y cuando esté
en juego su supervivencia.
El Estado aún se basa en la violencia y la vigilancia, pero ya no posee
su monopolio ni puede ejercerlas desde sus límites nacionales.26
VI. El Estado-nación y la teoría del Estado
El ejercicio del poder político en la actualidad se caracteriza por la pluralidad de la fuentes de autoridad, siendo el Estado-nación sólo una de
ellas. El Estado-nación cada vez está más sometido a la competencia
sutil de fuentes de poder que no están definidas. Son redes de capital,
producción, comunicación, crimen, instituciones internacionales, organizaciones militares supranacionales, organizaciones no gubernamentales,
religiones trasnacionales:
Las formas emergentes de gobierno de los mercados internacionales
y otros procesos económicos incluyen a los principales gobiernos nacionales, pero en un nuevo papel: los estados funcionan menos como
entidades “soberanas” y más como componentes de un “sistema de
gobierno” internacional.27
Además, al interior de los Estado-nación se encuentran las comunidades,
las etnias, los cultos religiosos y las bandas. Las dimensiones de los Estados-nación varían porque forman parte de una red de poder más amplia.
Los Estados-nación han perdido su soberanía porque el propio concepto de soberanía, desde Jean Bodin, supone que no es posible perder
ni siquiera un poquito de soberanía. Los Estados-nación conservan su capacidad de toma de decisiones, pero al convertirse en parte de una red de
poderes y contrapoderes, se encuentran limitados, dependen de un amplio
sistema de aplicación de la autoridad y la influencia de múltiples fuentes.
Durante décadas, la teoría del Estado ha estado dominada por el debate entre el institucionalismo, el pluralismo y el instrumentalismo en sus
diferentes versiones.28 En general, en cada una de estas perspectivas la
relación entre el Estado y la sociedad, y, de este modo, la teoría del estado, se considera en el contexto de la nación y tiene al Estado-nación como
marco de referencia.
Castells, Manuel. op. cit. p. 333.
Hirst, Paul Q. y Grahame, (1999), Thompson. Globalization in Question: the International
Economy and the Possibilities of Governance.
28
Carnoy, Martín, (1993), El Estado y la teoría política.
26
27
130
Facultad de Derecho
¿Qué sucede cuando, la comunidad nacional ya no es la comunidad
relevante? Desde el punto de vista de la teoría, se deben reconstruir las
categorías para comprender las relaciones de poder.
Las nuevas relaciones de poder, más allá del Estado-nación... deben
comprenderse como la capacidad de controlar las redes instrumentales globales en virtud de identidades específicas o, desde la perspectiva de las redes globales, de someter toda identidad en el cumplimiento
de las metas instrumentales transnacionales. El control del Estadonación, de un modo o de otro, se convierte sólo en un medio más de
afirmar el poder; es decir, en la capacidad de imponer una voluntad/
interés/valor determinados...29
En un mundo de redes globales, las sociedades tienden a atrincherarse en
las identidades y a construir/reconstruir las instituciones como expresiones
de esas identidades. Es por ello que se presencia al mismo tiempo, la crisis del Estado-nación y el surgimiento de los nacionalismos. El fin de esos
nacionalismos, pero no de todos, es construir o reconstruir el Estado-nación, basado en la identidad, no sólo en la herencia histórica del control territorial. Al hacerlo, en muchos casos, los nacionalismos desafían y acaban
llevando a la crisis a los Estados-nación existentes que se construyeron
sobre alianzas históricas o sobre la negación, total o parcial, de algunas
de las identidades de los grupos que lo conforman. A este respecto, los nacionalismos contemporáneos han sido un factor importante para provocar
la crisis de los Estados-nación constituidos a lo largo de la historia, como
ilustran las experiencias de la Unión Soviética, Yugoslavia y África.
De acuerdo con Manuel Castells, cuanto más resaltan los estados la
identidad, menos efectivos resultan como coagentes de un sistema global
de poder compartido. Cuanto más triunfan en la escena planetaria, en estrecha asociación con los agentes de la globalización, menos representan
a sus grupos nacionales: En casi todo el mundo, la política del fin de milenio está dominada por esta contradicción fundamental.30 Cabe agregar
y subrayar que la contradicción de la que habla Castells se mantiene vigente.
29
Castells, Manuel, op. cit. p. 336. También Gellner, Ernest. Naciones y nacionalismos, op. cit.
Para Gellner el nacionalismo no es sino la consecuencia de una nueva forma de organización social,
derivada de la industrialización y de una compleja división del trabajo; si bien aprovecha la riqueza
cultural heredada históricamente, las condiciones de su despliegue son las sociedades caracterizadas
por la búsqueda de la riqueza, el crecimiento económico y la innovación tecnológica.
30
Castells, Manuel. La era de la información. El poder de la identidad, op. cit. p. 338.
131
Conclusiones
El vocablo que mejor expresa los cambios constantes y vertiginosos que
estamos viviendo en el mundo en términos no sólo económicos, sino también tecnológicos, políticos y culturales, es el de globalización.
En general existen dos posturas respecto a la globalización: la que
está en su contra, la considera neoliberal y una fase superior y despiadada del capitalismo, a la que sólo le interesa el lucro y el enriquecimiento a
costa de los pobres; la que está a su favor plantea que los países en vías
de desarrollo sólo pueden mejorar sus condiciones de vida y elevar la calidad de la misma mediante el libre mercado.
En el marco de la globalización, los organismos internacionales tales
como el BM, el FMI, la OCDE, el FEM, la OMC y el G-8, impulsan medidas
de corte neoliberal que los benefician, también elaboran fórmulas tecnocráticas para maximizar su crecimiento económico y suelen pactar con las
empresas multinacionales la defensa de sus propios intereses.
En un contexto mundial, mayoritariamente democrático, debemos informarnos, expresarnos, asociarnos y participar en la reconstrucción de
las instituciones que ya tenemos o en la creación de otras que nos permitan instaurar una ‘democracia global’, para que la mayoría de la población
mundial se vea beneficiada, no sólo una minoría que se organiza en instituciones supranacionales.
Lo que se aprecia en los hechos, es que se ha incrementado el comercio, la libre circulación de capitales, bienes y servicios e información,
pero también ha aumentado el tráfico de armas, drogas, la trata de personas y la contaminación ambiental.
En este contexto, los Estados-nación han promovido la globalización
y al hacerlo han perdido parte de su soberanía territorial y de su legitimidad
en el ejercicio de su poder ante sus gobernados, sin embargo, conservan
su influencia a pesar de que han desmantelado, unos más que otros, el
estado de bienestar.
Quienes suponen el desvanecimiento de los Estados-nación debido
al auge de la globalización y a que han perdido parte de su poder, los hechos muestran que se trata de una falacia debido a que conservan parte
de su dominio y lo utilizan para regular el comercio, así como para facilitar
o bloquear los movimientos de capital, trabajo, información, bienes, servicios y regular el tránsito de personas. Las funciones del Estado-nación
están cambiando pero éste se mantiene vigente.
132
Facultad de Derecho
En breve, la capacidad o incapacidad de los Estados-naciones para
afrontar la globalización está delineando a la sociedad mundial del siglo
XXI como abierta, compleja, conflictiva, dinámica y plural.
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134
Facultad de Derecho
OPINIÓN
LA CONDICIÓN RACIONAL DE LO HUMANO
Felipe Gaytán Alcalá*
“Mira dentro de este jarro de metal y verás
tu propia cara… pero eso no es verdad, hay
otro tipo atrás que sostiene una máscara, tu
no verdad”.
(Fragmento de un friso de Pompeya)1
Una de las preocupaciones centrales de la Sociología ha sido comprender la constitución del orden social y su correspondencia con la acción
individual. A partir de dicho planteamiento se generaron una serie de teorías que pusieron énfasis en las estructuras, en las funciones, otras más
en la construcción de significaciones, pero el rasgo común en todas ellas
fue la preeminencia de pensar lo social bajo formas que condicionaban o
constreñían la acción de los individuos, ya en la interacción con otros individuos, ya en relación con las estructuras; éstas últimas como si fueran
agentes autónomos con capacidad de decisión y acción propias, como si
fueran ellas mismas individuos.2
Ahora bien, en la tradición del pensamiento sociológico existe una
corriente que se ha distanciado del planteamiento anterior, que busca
explicar el orden social a partir de la acción racional y la construcción de
sentido subyacente en ella. A esta corriente se ha denominado Sociología
Comprensiva y cuyo máximo exponente es Max Weber. En su formulación,
Weber distinguió dos formas de racionalidad del agente: racionalidad con
arreglo a valores y racionalidad con arreglo a fines. La primera enmarca la
actividad del sujeto en relación a principios y finalidades sociales, mientras
* Investigador de la Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales de la Universidad La Salle
(México), Doctor por el Centro de Estudios Sociológicos, El Colegio de México, Miembro del Grupo de
Investigación, Desarrollo e Innovación de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle (México)
y Miembro del SNI Nivel I. Correo electrónico: [email protected]
1
Citado en: Campbell, Joseph, (1990), Los mitos del tiempo, p. 30.
2
Aún las corrientes sociológicas del interaccionismo simbólico, la fenomenología no se pudieron
desligar del peso que el paradigma parsoniano ejercía sobre ellas.
135
que la segunda es la consecución de fines a través de medios necesarios
y óptimos para lograrlo. Ambas formas de racionalidad enlazan a ella un
sentido subjetivo que permite al cientista social comprender las formas
sociales. De ahí que se entienda el orden social, no como externo al sujeto, mucho menos como constreñimiento, sino como ajuste reciproco de
sentido en la interacción de los sujetos sociales.3 Por tanto, la sociedad
(orden, conflicto, acción) parte de la acción social, con énfasis en el sentido recíprocamente ajustado.
Según la Sociología Comprensiva, toda interpretación de una acción
con arreglo a fines (orientada racionalmente) posee el grado máximo de
evidencia, sencillamente porque observar el mundo en su ordenamiento
es observar acciones con medios fines que constantemente ajustan su
sentido en referencia a otras acciones, ordenan preferencias, información,
formas de elección y costos derivados de los cursos de acción elegidos.
Dicha forma de observar el mundo ha tenido una influencia decisiva en la
construcción de puentes entre la Sociología y la Economía. Sobre todo en
la propuesta de la Rational Choice, la cual intenta trascender los marcos
de la explicación meramente económica para dar cuenta de procesos no
económicos soslayados por la sociología hasta ese momento.4
Pero a diferencia de Weber, el punto de partida de la teoría de la
elección racional ya no es problematizar el fenómeno social sólo desde
la perspectiva del individualismo metodológico, sino extender los postulados de la racionalidad individual al aspecto sustantivo-ontológico
como constructor de orden social. Aunque Buchanan, en su libro sobre
el Cálculo del Consenso,5 intenta distinguir entre individualismo como un
método de análisis —según él utilizado por la teoría de la acción racional— e individualismo como contenido organizativo la sociedad, acaba
por inclinarse por la segunda distinción al centrar sus postulados en la
optimalidad de las elecciones en el cálculo de los costes de decisión con
respecto a los costes externos. A continuación mencionaremos de manera general la propuesta de la elección racional, la cual parte del análisis
de los acontecimientos y hechos sociales como acciones humanas individuales guiadas por la elección racional de búsqueda de un resultado
óptimo de la acción.6
Weber, Max, Economía y Sociedad.
El Rational Choice tiene sus fuentes en la economía clásica, la economía política y la
contribución de las matemáticas a la teoría de juegos. Pero su vinculación con la sociología se puede
entender a través de Weber.
5
Buchanan, James y Bullock, Gordon, El cálculo del consenso.
6
Elster, Jon, (1993), Tuercas y tornillos: una introducción a los conceptos básicos de las
ciencias sociales.
3
4
136
Facultad de Derecho
Del Homo Faber al Homo Oeconomicus
Las dimensiones del Homo nos permiten seleccionar las diferencias
y las inclinaciones de la teoría de la Rational Choice, particularmente en la
forma utilizada por Buchanan. En este sentido resulta importante distinguir
entre el Homo Faber propuesto por la teoría marxista y el Homo Oeconomicus propuesto por la Rational Choice. Es pertinente tal distinción a la luz
de que ambas perspectivas hacen hincapié en los aspectos económicos de
la sociedad y su acuerdo básico en la premisa sobre la racionalidad de los
individuos en la construcción de sociedad.
La idea del Homo Faber es una idea que el marxismo construye para
distinguir la cualidad de los individuos en la transformación de la naturaleza y su entorno. Marx no se equivocaba al poner el acento en la conducta racional de los individuos; el Homo Faber al transformar la naturaleza
se transforma así mismo y transforma sus condiciones de vida, pero a lo
largo de la historia dichos cambios van polarizando a los individuos entre
los que poseen los medios de producción y los que poseen solo su fuerza
de trabajo. La historia es una historia de clases sociales marcada por su
relación conflictiva.
Los pensadores del Rational Choice coinciden con Marx en su énfasis sobre la racionalidad, pero difieren en que dicha racionalidad se oriente
primordialmente hacia la acción de clase. El marxismo se niega así mismo
al constreñir la elección racional de los individuos por destinos manifiestos
de clase externo al sujeto.7
Para Olson, uno de los más críticos a esta idea de la lucha de clases,
la conducta racional no se orienta hacia la acción de clase, sino a la acción
orientada a la satisfacción de intereses personales y a la maximización de
la utilidad a menor costo.
Si una persona pertenece a la burguesía, bien puede desear un gobierno que represente a su clase. Pero de ahí no se sigue que estará su
interés en trabajar para que tal gobierno llegue al poder... un trabajador
que piensa que se beneficiaría de un gobierno proletario no considerará racional arriesgar su vida y sus recursos por la revolución...8
Surge así la premisa que cambia la dimensión: de un Homo Faber a un
Homo Oeconomicus (Mercado), éste último guiado por sus intereses personales en el intercambio y en el consumo. Su realización se da en la libertad de elegir y en la igualdad de oportunidades, buscando maximizar el
Olson, Mancur, (1992), La lógica de la Acción Colectiva: bienes públicos y la teoría de grupos.
Valdés Ugalde, Francisco, (1995), Cambio institucional y acción colectiva: nuevos alcances
en la economía política.
7
8
137
beneficio a un menor costo. Se cambia la ecuación planteada por el marxismo: de las formas de producción y transformación cuyo impacto social
es la división en clases sociales, a una ecuación donde la premisa es el
mayor consumo buscado siempre un bajo costo. De ahí que la teoría de la
elección racional se preocupe particularmente por explicar la acción de
los individuos o grupos en su orientación a la obtención de finalidades
expresamente buscadas.
Mancur Olson (1965) plantea en forma radical las formas de la elección racional que acompaña a toda acción individual y colectiva. Para empezar cuestiona el llamado interés común (en sociología podría ser una
variante de la cohesión social) al comparar la combinación de intereses
individuales respecto al interés común presente en diversas organizaciones. Llega a la conclusión de que los miembros de una “X” organización
de defensa del interés común no actúan en función del mismo, sino en defensa de sus intereses individuales los cuales instrumentalizan a través de
la organización para alcanzar beneficios difíciles de lograr en aislamiento.
Los individuos actúan entonces en un cálculo egoísta de obtener la máxima ganancia a un menor costo (la organización de la seguridad pública
tendría un costo mayor si cada particular buscará maximizar su utilidad en
forma aislada).
Si la función básica de toda organización es el proporcionar determinados bienes públicos,9 en la lógica anterior nadie se preocupará tanto por
actuar según lo establecido (es decir pagar la parte proporcional por el goce
de los bienes públicos), los miembros guiarán su acción a la obtención de
una cantidad óptima de los bienes que proporcionan tales organizaciones y
buscarán minimizar el costo por obtener dichos bienes. Bajo esta lógica la
producción de bienes públicos se vuelve sub-óptima para la organización
y, en sentido inverso, benéfica para los individuos. Ello es más evidente en
el problema del “free rider”, aquellos individuos tendientes a satisfacer sus
intereses personales a pesar de (y a costa de) los intereses del grupo o la
sociedad. Olson pone entonces un punto central en la discusión sobre el
orden social en las sociedades contemporáneas: en todo sistema social
la racionalidad de los individuos busca maximizar sus beneficios lo que
lleva a inducir a que la no cooperación sea más lógica que la cooperación.
La solución en muchos casos, según el autor citado, es imponer grados
de coerción para el cumplimiento con la organización a través del Estado.
Paradójicamente el Homo Oeconomicus ha llegado a un callejón sin salida
en la que su libertad es cuestionada y acotada por elementos externos.
9
Un bien público es el que resulta de la gestión de una finalidad colectiva (o elección pública)
y su disponibilidad esta para ser consumida por cualquier miembro del grupo, no podrá ser impedida
ni sustraída por otros miembros del mismo. Olson, Mancur, La lógica de la Acción Colectiva: bienes
públicos y la teoría de grupos.
138
Facultad de Derecho
¿Es posible que la existencia de una sociedad de ciudadanos egoístas produzca un bienestar colectivo sin un gobierno autoritario? Antes de
responder a este cuestionamiento vale hacer unas aclaraciones pertinentes. Egoísmo y maximización de beneficios no llevan un mismo sentido:
La teoría de la elección indica que la gente maximiza la utilidad esperada; actuar racionalmente es actuar de lo mejor posible por uno mismo
de acuerdo a sus creencias, lo cual puede ser egoísta, altruista y hasta
irracional. La maximización de utilidad no es sinónimo de egoísmo, la conducta altruista y hasta la irracionalidad son derivaciones del propio interés
del individuo por maximizar.10 En el siguiente apartado responderemos al
cuestionamiento señalado.
Del Homo Oeconomicus al Homo Politikus
Si bien la competencia y el utilitarismo subyacen en el comportamiento
del Homo Oeconomicus, también es cierto que la teoría de la Rational
Choice no depende para su validez de la presencia del hombre puramente
económico; no todo el comportamiento es explicado por lo económico (tal
y como lo hace Olson). Si así fuera la política no trascendería más que
la maximización del poder de unos a expensas de otros (barbarie y caos)
cuando la finalidad de la política es otra.
La elección individual cada vez que se enfrenta con una elección real
en el intercambio siempre elegirá más en vez de menos (racional), pero el
individuo ni es totalmente racional, ni tampoco cuenta con la información
suficiente para elegir en forma óptima, lo que abre ambientes de incertidumbre tanto en el intercambio con otros individuos como en la acción
colectiva. Ya vimos que el Homo Oeconomicus no resulta del todo satisfactorio para dar cauce a la incertidumbre generada, por lo tanto recurrimos
al Homo Politikus (democracia) para reducir complejidad e incertidumbre a
través de formas de cooperación y de marcos institucionales en la acción
colectiva. Si no se requiriera ninguna acción colectiva, no habría necesidad ni de la política ni de la cooperación.
Cooperar es actuar en contra del propio interés de una manera que
beneficie a todos si algunos o posiblemente todos actúan de ese modo.
Existen dos tipos de cooperación. El primero como actos individuales
orientados a lograr beneficios y estableciendo mecanismos para dividir
los beneficios de la cooperación. La segunda es la pauta de conducta
cooperativa establecida en un conjunto de actos que dan lugar a reglas
y sanciones para la acción colectiva (leyes).11 Ya vimos que la elección
10
11
Elster, Jon. op. cit.
Ibid.
139
individual satisface ciertos aspectos, pero que hay otros donde necesita la
cooperación de los demás para lograr bienestar.
La cooperación necesariamente tiene que encontrar su expresión organizativa en instituciones, las cuales, según North, tienden a disminuir la
incertidumbre de la acción racional limitada: 1. Codificando la complejidad
del mundo para descifrarlo; y 2. Aumentar las capacidades de procesamiento de información y resolución de problemas mediante la creación de
sistemas de instrucciones para la acción. Ambas se materializan en reglas
y procedimientos que simplifican el proceso de la elección.12
De esta manera, se da paso a una re-conceptualización del concepto
de institución, no como un agente externo, sino como creaciones humanas que establecen las reglas y procedimientos, donde las organizaciones
(conjunto de jugadores) tienen garantías de que la interacción se dará en
los términos acordados (sanciones de por medio).13 Los factores que explican la viabilidad o no de un orden institucional son lo que North considera
como los constreñimientos formales e informales (arriba señaladas de manera general como dos formas de cooperación) y que son la base sobre
las que descansan las relaciones de intercambio. Los constreñimientos
informales son impuestos a sí mismos por los individuos sin necesidad de
codificación formalmente obligatoria. Los constreñimientos informales no
fueron diseñados conscientemente pero a los que los diferentes actores
ponen en marcha cotidianamente y tienen interés de conservar. Obsérvese que aún cuando provienen del pasado siguen siendo constructos
humanos sedimentados en la memoria. No son dados ni impuestos desde
el exterior, son simplemente la herencia de lo que llamamos cultura.
En cambio, los constreñimientos formales son derivaciones de reglas
explícitamente establecidas y acordadas por los individuos. Se pueden
distinguir tres reglas formales: las constituciones, las leyes reglamentarias
y los contratos civiles. Las Constituciones no crean sistemas duraderos,
pero sí obligan a los individuos a pensar dos veces antes de cambiarla. Una Constitución, además de ser restrictiva, es habilitante al producir
certidumbre en los intercambios entre los individuos. Cuando el marco
constitucional impide o facilita la posibilidad de resultados negativos a un
actor, éste actor pondrá en marcha un dispositivo de acción estratégica
para modificar las instituciones o defenderse de ella. Pero no hay que caer
en la confusión de que las instituciones actúan o eligen como si fueran un
mandamiento individual. Las instituciones y las Constituciones son creaciones de los hombres y compuesta por ellos mismos.
North, Douglas C., (1990), Instituciones, cambio institucional y desempeño económico.
Es necesario, indica North, distinguir las instituciones de las organizaciones. Las primeras
son pautas de conducta (reglas del juego) mientras que las organizaciones son agentes de cambio
(jugadores) que al perseguir sus fines se topan con limitaciones y constreñimientos.
12
13
140
Facultad de Derecho
Lo importante de la teoría de la elección racional en este momento es
su transformación del mero Homo Oeconomicus a la dimensión del Homo
Politikus a través de considerar la cultura y las costumbres como constreñimiento informal presente en las formas de cooperación de la acción
colectiva y de la función del derecho (constreñimiento formal). El Derecho
se yergue así como el creador de certidumbre para la acción individual y
colectiva y a la vez para ajustar la propia con respecto al resto. Tanto el
Derecho como la cultura proveen previsibilidad y cálculo de la acción en
las reglas, aunque sus resultados sabemos que son contingente en términos de lo esperado. El Homo Politikus no desplaza al otro Homo, lo redimensiona en un ámbito mucho más amplio que el del mero cálculo racional
instrumental.
Conclusiones Si bien la teoría de la acción racional parte su análisis de la economía, no
se estaciona ahí y busca a través del principio de racionalidad (maximización de utilidad) explicar otras dimensiones no económicas. Lo novedoso
de esta teoría es su alejamiento de la teoría económica clásica y aún del
marxismo (Homo Faber) para postular la racionalidad desde una perspectiva diferente a través del Homo Oeconomicus. Sin embargo, el gran salto
de la elección racional es haber incorporado las variables cooperación e
institucionalización a una teoría sostenida en forma frágil. North visualizó
la importancia de las instituciones y las organizaciones como elementos
que reducen complejidad y otorgan certidumbre a individuos que se caracterizan por una racionalidad limitada, diferente a la que proponía Olson.
Pero lo más importante es el giro dado a los estudios sociológicos y
politológicos basados en un sujeto pasivo, reducido por condiciones estructurales externas, cambiando a otro enfoque donde el sujeto es más
activo, portador de intenciones y preferencias, constructor del orden social
a través de su propia elección y con sus propias limitaciones.
Mis dudas irían en dos aspectos: el abordaje de realidades micro sociales parece soslayar fenómenos de tipo más macro como son la ideología, el poder, el Estado mismo, reduciéndolos a un problema de conciliación entre elección individual y acción colectiva. Segundo, el problema
epistémico de un análisis sustantivo-normativo cuando en realidad la teoría es un constructo lógico metodológico para entender la complejidad del
mundo social. Es posible que ambas dudas sean erróneos a la luz de una
explicación más amplia, sin embargo no pueden pasar por en el tapete de
la discusión.
141
Bibliografía
Buchanan, James, (1990), Ensayos sobre economía política, México: Alianza editorial.
Buchanan, James y Bullock, Gordon, (1994), El cálculo del consenso, Madrid: Ed. Espalsa-Calpe.
Campbell, Joseph, (1990), Los mitos del tiempo, Barcelona: Editorial Emecé
Cornucopia.
Elster, Jon, (1993), Tuercas y tornillos: introducción a los conceptos de las
ciencias sociales, Barcelona: Gedisa.
Elster, Jon, (1997), El cemento de la sociedad, Barcelona: Gedisa.
North, Douglas C, (1990), Instituciones, cambio institucional y desempeño
económico, México: FCE.
Olson, Mancur, (1992), La lógica de la Acción Colectiva: bienes públicos y
teoría de grupos, México: Limusa.
Valdés Ugalde, Francisco, (1995), Cambio institucional y acción colectiva:
nuevos alcances en la economía política, México: CEPAL.
Weber, Max, (2004), Economía y Sociedad, México: Fondo de Cultura Económica.
142
Facultad de Derecho
La intermediación y la subcontratación
laboral: El alcance de la responsabilidad
patronal y sus diferencias
Miguel Fernando Trejo Huerta*
La intermediación laboral
La figura del intermediario en el derecho del trabajo, tan ampliamente socorrida en el tráfico comercial, se configura a través de dos distintas hipótesis legales, tomando como punto de partida, el momento en el cual
la empresa intermediaria concluye con su función dentro de la relación
jurídico laboral.
I. Primera hipótesis: El intermediario laboral
El texto del artículo 12 de la Ley Federal del Trabajo que introduce el concepto de intermediario, en primera instancia lo limita a aquél que contrata
o interviene en la contratación de una persona para que preste sus servicios a un patrón; es decir, se coloca a la intermediación como un acto anterior a la formación de la relación de trabajo. El intermediario actúa como
mandatario o agencia de colocación de un tercero que fungirá como patrón
una vez que se concrete la tarea encomendada al intermediario.1
Hasta este punto, la intermediación laboral no entraña mayor problema jurídico, inclusive, se trata de una figura totalmente legítima tanto en
el ámbito legal, como en su espíritu, pues se limita a conectar a patrones
solicitantes de mano de obra con trabajadores en busca de una actividad
remunerada, funcionando como mero conducto de un acto anterior a la
vinculación laboral entre patrón y trabajador, sin que, por ello, se le puedan
atribuir mayores responsabilidades, salvo la de respetar lo dispuesto en la
* Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle (México). Correo electrónico:
[email protected]
1
Cfr. Cueva de la, M, (2005), El nuevo derecho mexicano del trabajo, Tomo I, pp. 160 y 161.
143
Miguel Fernando Trejo Huerta
fracción XXV del inciso A del artículo 123 constitucional, que les prohíbe
tajantemente trasladar el coste de sus servicios de colocación a los trabajadores.
No es óbice mencionar, que el patrón que contrata a un trabajador
mediante un intermediario laboral, queda obligado a respetarle al operario
las mismas condiciones de trabajo y los mismos derechos que tienen el
resto de sus empleados dentro de la empresa o establecimiento.2
II. Segunda hipótesis:
El intermediario por equiparación
En una segunda hipótesis, la Ley Federal del Trabajo en sus artículos 13
y 15 contempla lo que atinadamente se ha denominado por el Poder Judicial de la Federación como intermediación por equiparación, en la que el
intermediario ya no se limita a conectar o contactar al patrón y al trabajador
para que entre ellos nazca una relación de trabajo, sino que su labor continúa como parte integrante de la relación laboral y las responsabilidades
inherentes a la misma, quedando vinculado invariablemente con el beneficiario de los servicios que presta el trabajador contratado bajo esta figura.3
Es en este punto donde se ha generado un gran debate y un sinnúmero de postulados que van desde resaltar la ilegalidad de la figura, en
referencia a la prohibición expresa de comerciar con el trabajo contenida
en el artículo 3º de la Ley Federal del Trabajo; hasta quienes la defienden
por los supuestos beneficios económicos que su utilización confiere.
Esta segunda hipótesis denominada doctrinalmente como intermediación por equiparación surge en dos supuestos: el primero, cuando el
intermediario laboral ejecuta servicios para un tercero con elementos que
no le son propios o no son suficientes para cumplir las obligaciones laborales que deriven de las relaciones laborales y; el segundo, cuando una
empresa ejecuta obras o servicios en forma exclusiva o principal para otra
Crf. Muñoz, Ramón R, (2006), Tratado de derecho del trabajo, p. 259.
Así ha sido denominada esta figura en la Tesis identificada bajo el rubro: “INTERMEDIACIÓN
POR EQUIPARACIÓN. LAS EMPRESAS QUE CONTRATEN TRABAJOS Y LAS QUE EJECUTEN
OBRAS Y SERVICIOS EN FORMA EXCLUSIVA Y PRINCIPAL PARA LA BENEFICIARIA SIN DISPONER
DE ELEMENTOS PROPIOS O SUFICIENTES, SERÁN SOLIDARIAMENTE RESPONSABLES CON
ÉSTA DE LOS TRABAJOS, LAS OBRAS O LOS SERVICIOS CONTRATADOS PARA CUMPLIR LAS
OBLIGACIONES QUE DERIVAN DE LAS RELACIONES CON SUS TRABAJADORES”. Así como
en la diversa intitulada “INTERMEDIACIÓN POR EQUIPARACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO
13 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO. LA INSOLVENCIA ECONÓMICA DE LA PATRONAL NO
CONSTITUYE UN ELEMENTO SUFICIENTE PARA SU ACTUALIZACIÓN”. Ambas dictadas por el
Tribunal Colegiado del Trigésimo Primer Circuito durante la Novena Época.
2
3
144
Facultad de Derecho
La intermediación y la subcontratación laboral...
diversa, sin que disponga de elementos propios suficientes para hacer
frente a sus obligaciones laborales.4
Cuando se cae en cualquiera de estas dos hipótesis, surgen, a su
vez, dos consecuencias necesarias: la primera, las condiciones de trabajo deberán ser homologadas con las del resto de los trabajadores que
prestan servicios en la empresa o establecimiento que se beneficia directamente de sus labores y; la segunda, la empresa que participó en la
contratación de los trabajadores, será solidariamente responsable de las
obligaciones contraídas con los trabajadores, junto con el o los beneficiarios directos de las obras o servicios.
Como se puede observar, con la regulación de la responsabilidad solidaria se busca proteger medularmente el cumplimiento de las obligaciones laborales contraídas con el trabajador, garantizándole la satisfacción
de sus derechos generados y que con el pasar del tiempo llegue a generar; de ahí que para definir el carácter de patrón o intermediario, a la ley
no le interesa la forma en la cual se haya suscitado la contratación, sino la
seguridad jurídica que la empresa contratante otorgue a sus trabajadores
en el momento en el que el cumplimiento de sus derechos le sea exigido, de tal forma que si una empresa que funciona como intermediario, se
encuentra establecida y tiene elementos suficientes para cumplir con sus
obligaciones laborales, será considerada patrón y la obligación solidaria
no surtirá contra el patrón indirecto que se beneficie de los servicios de los
trabajadores.5
Con esta regulación se busca evitar que a los trabajadores se les
ligue laboralmente a empresas sin activos o sin un patrimonio sólido, especialmente creadas con el fin único de entablar las relaciones de trabajo,
de las que se aprovechará una tercera empresa que sí cuenta con activos
y un patrimonio sólido, para que en el momento en que le sea exigido el
cumplimiento de alguna obligación laboral, como pudiera ser el pago de
4
La responsabilidad solidaria de las empresas que prestan servicios o ejecutan obras en forma
exclusiva o principal para otra, tiene como finalidad evitar que se utilice la figura de la personalidad
jurídica mercantil para burlar la responsabilidad patronal, así como para disminuir las condiciones de
trabajo en perjuicio de la clase obrera. El problema en esta hipótesis es el concepto de principalidad,
que se deja a la libre determinación del juzgador, razón por la cual la doctrina se ha dado a la tarea de
determinar que dicho concepto se circunscribe a la empresa que preste sus servicios a otra en más
allá del cincuenta por ciento de su capacidad. Crf. Cueva de la, M., El nuevo derecho mexicano del
trabajo, pp. 172-174. Asimismo De Buen, N., (2011), Derecho del Trabajo, pp. 511 y 512.
5
La falta de elementos propios de una empresa con cuyos servicios se beneficia directamente
un tercero, saldrá a la luz hasta el momento en que se le exija el cumplimiento de las obligaciones
laborales que le correspondan, y, será, por tanto, hasta ese momento en que legalmente se le dejará
de considerar como patrón y pasará a ser intermediario, con las consecuencias que ello implica. Sobre
el particular Vid. Cueva de la, M. El nuevo derecho mexicano del trabajo, p. 171. En concordancia con
lo expuesto, Cfr. De Buen, N., (2011), Derecho del Trabajo, pp. 510 a 512.
145
una indemnización por despido injustificado, se desentienda de la misma
en perjuicio del trabajador que obtuvo, bajo el argumento de no ser su patrón. No obstante, con este instrumento jurídico se dota de seguridad a los
trabajadores a través de un mecanismo de responsabilidad solidaria entre
quien contrata y quien se beneficia de los servicios, lo que les garantiza el
cumplimiento en su favor de las obligaciones patronales.6
III. Mecanismos legales de protección a los
trabajadores en el régimen de intermediación
La finalidad proteccionista del Derecho del Trabajo se cumple en la intermediación laboral a través de los diversos mecanismos legales que regulan la responsabilidad patronal de las empresas que contratan personal destinado a beneficiar en forma directa un tercero, o bien, le ejecutan
obras o le prestan servicios en forma exclusiva o principal.7
Frente a este problema, la legislación mexicana adoptó las siguientes
medidas:
a) Isonomía en las condiciones de trabajo
Esta obligación se encuentra presente en el artículo 14 de la Ley Federal
del Trabajo, exigiendo al patrón que utilice intermediarios para la contratación de trabajadores, la instauración de condiciones de trabajo iguales a
las de los trabajadores que ejecuten obras similares dentro de la empresa
o establecimiento.
De igual forma, en el caso de las empresas que ejecutan obras o
prestan servicios en forma exclusiva o principal para otras, deberán otorgar a los trabajadores que empleen para la prestación de los servicios o
la ejecución de las obras, condiciones de trabajo similares a los de la empresa beneficiaria.
6
Esta garantía se extiende para algunos autores con el concepto de patrón que se contiene
en la Ley Federal del Trabajo, definido como “aquél que se beneficia directamente del servicio de
uno o varios trabajadores”, con lo que se estima que los trabajadores contratados a través de un
intermediario y de cuya labor se beneficia un patrón indirecto por haberlos puesto a su disposición, en
realidad se encuentran desde un principio vinculados laboralmente con el beneficiario directo de sus
labores. En este sentido Vid. Davalos, J., (1998), Tópicos Laborales, 1998, pp. 39 y 40.
7
En el caso de las empresas que prestan servicios o ejecutan obras en forma exclusiva
o principal para otras, que no cuente con bienes suficientes para hacer frente a sus obligaciones
laborales, se les dará trato de intermediario, haciendo extensiva solidariamente su responsabilidad
original con los beneficiarios directos de las obras o servicios. Vid. Climént Beltrán, J., (2008), Ley
Federal del Trabajo comentarios y jurisprudencias, 2008, p. 65.
146
Facultad de Derecho
Con estas exigencias legales se busca evitar que se utilicen empresas vehículo con la finalidad de contratar personal que preste servicios
a un tercero, pero con condiciones de trabajo menores a las del resto de
sus trabajadores. No obstante, el problema surge al condicionar la homologación de las condiciones de trabajo con la exigencia de una similitud
en los trabajos o actividades realizados, lo que a la postre, hace nugatoria la aplicación del presupuesto normativo.8
b) Empresa establecida con elementos propios suficientes
Recordemos que la finalidad primordial de la Ley Federal del Trabajo
en la intermediación laboral, es dotar de seguridad al trabajador en el
cumplimiento de sus derechos laborales; por lo cual, el ordenamiento
jurídico obliga a las empresas que contratan personal para prestar servicios o ejecutar una obra en favor de un tercero, a contar con elementos
propios suficientes, lo que no se limita a las herramientas de trabajo,
sino a la posibilidad de hacer frente económico a una obligación laboral
requerida en un momento cierto,9 solvencia que en su caso deberá ser
acreditada por el beneficiario de los servicios so pena de ser declarado
responsable solidario.10
En consonancia, como garantía adicional a su solvencia económica,
también se exige que la empresa se encuentre establecida, es decir, que
se trate de una empresa que haya actuado o se haya encontrado actuando
en forma previa a la ejecución de las obras contratadas con el principal,
para que con ello se desactive la presunción de que se creó con el ánimo
de evitar responsabilidades laborales a la empresa beneficiaria.
c) Responsabilidad solidaria
La responsabilidad solidaria fue el instrumento más importante que encontró el legislador para intentar neutralizar las operaciones de transmisión de
8
En este sentido Vid. Pasco Cosmópolis, El Outsourcing visión Iberoamericana, “Outsourcing,
subcontratación e intermediación laboral”, pp. 121 y 122.
9
El cumplimiento a la exigencia legal de contar con elementos propios surgirá en el momento
en que se exija colmar alguna obligación laboral. Cfr. Cueva de la, M., El nuevo Derecho Mexicano del
Trabajo, p. 171.
10
Así se han pronunciado los Tribunales Colegiados de Circuito en la tesis identificada bajo el rubro:
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL BENEFICIARIO DE UNA OBRA. A ÉL LE CORRESPONDE LA
CARGA DE LA PRUEBA PARA ACREDITAR QUE EL CONTRATISTA CUENTA CON RECURSOS
SUFICIENTES PARA RESPONDER DE LA RELACIÓN LABORAL CON LOS TRABAJADORES O
QUE NO LE PRESTÓ SUS SERVICIOS DE MANERA EXCLUSIVA O PRINCIPAL, así como en la
diversa INTERMEDIARIOS, LA CARGA DE LA PRUEBA DE SU SOLVENCIA CORRESPONDE AL
BENEFICIARIO DE LA OBRA O SERVICIO.
147
personal de una empresa a otra, con la finalidad de burlar la responsabilidad laboral.
Entrando al análisis del concepto de responsabilidad, es necesario
entender que ésta surge únicamente como resultado del incumplimiento de una obligación, es decir, nace como consecuencia secundaria a la
realización de una hipótesis normativa. En este sentido diríamos, que si
una empresa establecida ejecuta trabajos con elementos propios para una
empresa tercera, pero dichos elementos propios no son suficientes para
cumplir con sus obligaciones laborales, en términos de lo dispuesto por el
artículo 13 de la Ley Federal del Trabajo no podrá ser considerado patrón,
sino intermediario y, por tanto, quien se haya beneficiado de los servicios
de dichos trabajadores, responderá solidariamente de las obligaciones patronales.
Bajo este panorama, la empresa ejecutora de los trabajos está incumpliendo con una obligación jurídica, que es precisamente contar con
elementos suficientes para poder afrontar sus obligaciones laborales y,
ante tal desacato, nace la responsabilidad solidaria del beneficiario de los
servicios.11
A la luz de lo expuesto, debemos distinguir los distintos momentos
en que se va a ir gestando la responsabilidad solidaria del beneficiario de
los servicios prestados. Sin embargo, para llegar a ese punto, recordemos
que conforme a lo dispuesto por los artículos 13 y 15 de la Ley Federal
del Trabajo, la figura del intermediario laboral sólo se actualiza cuando la
falta de elementos propios para hacer frente a las obligaciones laborales
queda expuesta, ya que de contar con ellos, no se configuraría el supuesto
jurídico y sería considerado patrón.12
Ahora bien, resuelta esta cuestión, veremos que para reclamar la responsabilidad solidaria de quien se beneficia de los servicios prestados,
necesariamente debe existir una determinación de la Junta de Conciliación y Arbitraje que en un primer momento otorgue al actor —trabajador
11
Cfr. De Buen, N. Derecho del Trabajo, pp. 606-608. Sobre el particular, el autor apunta que
la responsabilidad siempre tendrá el carácter de consecuencia respecto de una obligación principal
incumplida, lo que significa que la responsabilidad ocupa siempre un segundo plano y que aparece,
necesariamente, cuando se produce una violación a un deber.
12
Visto de que la finalidad de la responsabilidad solidaria es garantizar el cumplimiento de las
obligaciones laborales obtenidas por los trabajadores derivadas de una relación de trabajo, cuando
una empresa que a priori podría ser considerada como intermediario laboral realiza el pago de lo
debido al trabajador, el instrumento de seguridad que conforma la responsabilidad solidaria deja de
tener razón de existir, y en virtud del cumplimiento a las obligaciones laborales, esa empresa que prima
facie por las actividades que realiza pudiera haber sido considerada como intermediario, jurídicamente
es calificada como patrón, máxime que al no existir vulneración en los derechos económicos del
trabajador, no existe responsabilidad alguna que reclamar al beneficiario.
148
Facultad de Derecho
el derecho al cobro de una prestación cierta. En segundo lugar, será necesario que el actor— trabajador exija su pago al patrón que lo contrató, considerando que se trate de una empresa ejecutora, y que éste
no cuente con los medios económicos suficientes para poderla cumplir.
Solamente derivado de esa imposibilidad en el pago de las prestaciones obtenidas por el trabajador, podrá nacer la responsabilidad solidaria del beneficiario de los servicios.
En suma, la responsabilidad solidaria al ser un fenómeno derivado y
no originario, no podrá ser exigida directamente y en un primer momento
a la empresa beneficiaria de los servicios, sino que antes se deberá acreditar la intermediación laboral y la exigencia previa del cumplimiento de la
obligación al empresario ejecutor.13
Una vez cumplidos los requisitos y ante la determinación de la procedencia de la responsabilidad solidaria, el trabajador podrá exigir de
cualquiera de los deudores a su elección, entiéndase beneficiario de los
servicios o empresa ejecutora de las tareas, el pago del total de las prestaciones a las que se encuentren condenados, con el matiz de que cuando
uno de los codeudores solidarios efectúe el pago total, se libera de la obligación al resto.14
13
Vid. De Buen, N. Derecho del Trabajo, p. 608. Asimismo, respecto del acreditamiento de la
intermediación laboral, ante la negativa lisa y llana del demandado, la carga probatoria corresponderá
al actor conforme a la siguiente Jurisprudencia: RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN MATERIA
LABORAL. SI A QUIEN SE ATRIBUYE SER LA BENEFICIARIA EXCLUSIVA O PRINCIPAL DE LOS
SERVICIOS DEL TRABAJADOR NIEGA ESA CIRCUNSTANCIA LISA Y LLANAMENTE, LA CARGA
DE PROBAR TAL BENEFICIO CORRESPONDE A ÉSTE. Cuando en un juicio laboral el trabajador,
para efectos de la mencionada responsabilidad, aduce que la beneficiaria exclusiva o principal de
sus servicios es una persona física o moral distinta de la que lo contrató y aquélla, al contestar la
demanda, niega esa circunstancia lisa y llanamente, la carga de probar tal beneficio corresponde al
actor, toda vez que esa negativa no conlleva afirmación alguna y no es jurídicamente dable imponer
al codemandado la obligación de demostrar un hecho negativo consistente en que no se benefició
con los servicios de aquél, máxime que conforme al artículo 804 de la Ley Federal del Trabajo es el
patrón principal (quien contrató al trabajador) el que tiene la obligación de conservar los documentos
vinculados con las condiciones de la relación laboral, por lo que el supuesto beneficiario de los
servicios no cuenta con elemento de convicción alguno del que pudiera inferirse el lugar en el que
aquél prestaba sus servicios. CONTRADICCIÓN DE TESIS 136/2008-SS. Entre las sustentadas
por el entonces Segundo Tribunal Colegiado (actual Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal
y Administrativa) y el Primer Tribunal Colegiado en Materias Civil y de Trabajo, ambos del Décimo
Séptimo Circuito. 19 de noviembre de 2008. Mayoría de tres votos. Disidentes: Margarita Beatriz Luna
Ramos y Genaro David Góngora Pimentel. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretario: Francisco
Gorka Migoni Goslinga.
Tesis de jurisprudencia 188/2008. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en
sesión privada del diecinueve de noviembre de dos mil ocho.
14
Vid. Borja Soriano, M., (2006), Teoría general de las obligaciones, pp. 663 y ss.
149
El régimen de subcontratación
A la luz de la última reforma sufrida por la Ley Federal del Trabajo, publicada el 30 de noviembre del año 2012, se introdujo una nueva figura denominada subcontratación o trabajo en régimen de subcontratación, cuya
finalidad fue reconocer a través de una norma jurídica, la realidad social
que acontece en las relaciones obrero patronales y, sobre todo, en el tráfico comercial.
Si bien existe una delgada línea entre lo que conocemos como intermediación laboral o intermediación por equiparación y el régimen de
subcontratación, su diferencia sustancial radica en la naturaleza de los
trabajos contratados y las condicionantes legales que la configuran legalmente. El resultado de caer dentro de la hipótesis normativa de esta figura,
será gozar de la serie de prerrogativas y concesiones en cuanto a la responsabilidad patronal.
El régimen de subcontratación es definido por el artículo 15-A de la
Ley Federal del Trabajo como aquél por medio del cual un patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con trabajadores bajo su
dependencia, a favor de otra persona física o moral que resulta beneficiaria de los servicios contratados, la cual fija las tareas a realizar y supervisa
el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas.
Adicionalmente, la ley exige que se cumplan con las siguientes condiciones:
a) No podrá abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares
en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo.
b) Deberá justificarse por su carácter especializado.
c) No podrá comprender tareas iguales o similares a las que realizan
el resto de los trabajadores al servicio del contratante.
De no cumplirse cabalmente con todas las condiciones dispuestas en el
artículo 15-A de la Ley Federal del Trabajo, la consecuencia radicará en
que el contratante será considerado patrón para todos los efectos legales,
incluyendo las obligaciones en materia de seguridad social.
Sobre este punto cabe distinguir, que mientras en la intermediación
laboral, fácticamente se actúa como prestamista de mano de obra o suministrador de trabajadores (se contrata personal para ponerlo a disposición
de una empresa que es quien recibe y se beneficia realmente de los servicios); en la subcontratación se presta un servicio especializado, en el que
lejos de limitarse a proveer personal, el contratista asume responsabilidad
por el resultado, aportando dirección técnica, expertise sobre un área de150
Facultad de Derecho
terminada del conocimiento, e inclusive equipo o herramientas de trabajo.
De igual forma la retribución del subcontratista no se mide en función al
número de trabajadores destacados para dar servicio al contratante, sino
en función al resultado y a la prestación del servicio contratado.
Por otro lado, si bien las tareas subcontratadas pueden ser permanentes, no deben integrar el proceso productivo principal de la empresa
contratante, es decir, no pueden formar parte de su cadena productiva
principal, quedando limitadas a tareas auxiliares v. gr. mantenimiento, vigilancia, limpieza, servicios de comedor para los trabajadores, etcétera.15
Esto es así precisamente por la prohibición legal expresa para subcontratar tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores
de la empresa, y a la necesidad de justificar un grado de especialización.
Bajo esta tesitura, lo que se busca es sustraer la figura de la subcontratación laboral de las consecuencias que se le atribuyen a la intermediación laboral, principalmente de la responsabilidad solidaria, ya que al cumplirse con todos los requisitos que previene la Ley Federal del Trabajo en
el artículo 15-A para su conformación, el contratante no será considerado
patrón, ni tampoco, podrá aplicársele las consecuencias contenidas en los
diversos artículos 13, 14 y 15 de la ley de la materia, que regulan supuestos radicalmente distintos, como son la intermediación y la intermediación
por equiparación.
Esta sustracción de la figura de la subcontratación sobre las consecuencias que la ley laboral contiene para la intermediación e intermediación por equiparación, se justifica precisamente por la naturaleza de los
servicios que por la vía de la subcontratación es permisible prestar, los que
únicamente podrán destinarse a tareas complementarias que se justifiquen
por su grado de especialización, y que además sean distintas a las del
resto de los empleados de la contratante; es decir, distintas a las encaminadas a explotar el objeto social de la empresa principal. Ante la naturaleza
de estos servicios, es indiscutible que las empresas contratantes no deben
cargar con el peso de la responsabilidad solidaria, ya que son tareas complementarias o adicionales que no forman parte de su objeto social primordial
y que inclusive, por esa razón, se encuentran impedidas a ser desarrolladas
mediante personal propio, ya que no forman parte un área de conocimiento
propia, para la cual tengan que contratar personal directo, pues, precisamente por su grado de especialización, tienen que acudir a un tercero para la
prestación de dicho servicio.16
15
Cfr. Pasco Cosmópolis, en De Buen (dir). El Outsourcing visión Iberoamericana, 1ª Edición,
“Outsourcing, subcontratación e intermediación laboral”, Editorial Porrúa, México, 2011. pp. 116.
16
Esta situación ha sido así entendida por el Poder Judicial de la Federación, inclusive antes de
la reforma a la Ley Federal del Trabajo acaecida en el mes de noviembre de 2012, al comprender que
existen ciertas labores que se contratan a través de una empresa tercera, precisamente por su grado
151
Sería absurdo pensar hoy en día que una empresa que fabricase
relojes de lujo, tenga que contratar directamente al personal encargado de
la guarda y custodia tanto de sus instalaciones, como del propio producto,
cuando por el grado de riesgo, el personal destinado a esas tareas deberá encontrarse especialmente capacitado. Igualmente, si en este mismo
ejemplo, la empresa encargada de fabricar relojes de lujo decide otorgar
a sus empleados la prestación de comedor y alimentos preparados dentro
de sus instalaciones, las tareas de preparación de alimentos y de atención
a los comensales requieren un grado de especialización que impide que
los trabajadores puedan ser contratados directamente por una empresa
cuyo objeto social es completamente distinto. En ambos casos la especialización de los trabajos se encuentra justificada y las tareas a contratarse son
sustancialmente distintas a las del objeto social de la empresa, que se dedica
a fabricar relojes de lujo, por lo que una posible subcontratación es viable y,
de cumplirse con todas las condiciones legales previstas para su implementación, los patrones (empresa de seguridad y comedor industrial) tendrán que
afrontar directamente todas las obligaciones laborales, sin sea dable extender
la responsabilidad solidaria a la empresa contratante.17
de especialización y que provocan que la consecuencia de la responsabilidad solidaria no opere. Así
fue determinado por el Primer Tribunal Colegiado en Materias Civil y de Trabajo del Quinto Circuito,
en la Tesis que a continuación se transcribe: PATRÓN SOLIDARIO. NO TIENE DICHO CARÁCTER
LA PERSONA FÍSICA O MORAL QUE RECIBE LOS TRABAJOS DE UN GUARDIA DE SEGURIDAD
PROPORCIONADO POR UNA EMPRESA PRESTADORA DE SERVICIOS, SI AQUÉL TIENE
COMO FIN VIGILAR, SALVAGUARDAR O PROTEGER LOS BIENES DE LA CONTRATANTE, CON
ELEMENTOS PROPIOS DE LA PRESTADORA Y BAJO SU ORDEN Y DEPENDENCIA. En aquellos
casos en que el patrón directo de un trabajador es una empresa prestadora de servicios a diversos
clientes, la relación laboral se da entre la parte trabajadora y aquella empresa, y para determinar si
quien recibe el servicio tiene el carácter de patrón solidario, debe tomarse en cuenta lo siguiente: a) si la
empresa prestadora de servicios que contrató al trabajador ejecuta los trabajos con elementos propios;
b) si cuenta con recursos suficientes para cumplir con las obligaciones que deriven de la relación
laboral; y, c) si la empresa, persona física o moral a quien se le atribuye la responsabilidad solidaria,
se benefició de manera exclusiva o principal con los trabajos desempeñados. Ahora bien, si en el caso
concreto el servicio prestado consiste en el de guardia de seguridad, de acuerdo con la naturaleza de
esa función no es posible considerar a las empresas receptoras del servicio como patrones solidarios,
en primer término, porque para tenerlas con tal carácter es necesario que la prestación del servicio
se proporcione en forma exclusiva o principal; y, en segundo, porque el trabajador es enviado por la
prestadora del servicio a ejecutar sus labores bajo su orden y dependencia a un número variable de
empresas receptoras, y utilizando los elementos que aquélla le proporciona. Consecuentemente, no
es factible admitir que basta que una persona física o moral haya recibido los servicios personales del
trabajador como guardia de seguridad para tener por comprobada la responsabilidad solidaria en la
relación jurídica de trabajo, ya que tal servicio tiene como fin vigilar, salvaguardar o proteger los bienes
o derechos de las empresas contratantes del servicio, en los lugares requeridos por éstas de forma
eventual, transitoria o temporal.
Amparo directo 829/2006. Carlos Fornes Tirado. 4 de mayo de 2007. Unanimidad de votos.
Ponente: Eugenio Gustavo Núñez Rivera. Secretaria: Raquel Nieblas Germán.
17
Con una postura distinta, Vid. Basham, Ringe y Correa, S.C. Ley Federal Del Trabajo
correlacionada y comentada, Dofiscal Editores, México, 2012, pp. 32-38. Asimismo, Vid. Trueba
Urbina Y Trueba Barrera. Ley Federal del Trabajo comentada, Editorial Porrúa, México, 2013, pp.
152
Facultad de Derecho
No obstante, para tratar de salvaguardar los derechos laborales de
los trabajadores contratados bajo el régimen de subcontratación, la Ley
Federal del Trabajo en su artículo 15-B, impone al contratante la obligación de que al momento de celebrar el contrato con el subcontratista, se cerciore de que éste cuenta con los elementos propios suficientes
para cumplir con sus obligaciones laborales, además de hacer constar por
escrito el acuerdo de voluntades. Nótese que la ley obliga al contratante
a cerciorarse de este punto sólo al momento de celebrar el contrato, no
así durante la vigencia del mismo, como sí lo exige en el diverso numeral
15-C, respecto del cumplimiento de las obligaciones de seguridad, salud y
medio ambiente.
Lo anterior nos lleva a concluir que la solución que encontró el legislador para garantizar los derechos laborales de los trabajadores contratados bajo el esquema de subcontratación, a diferencia de la responsabilidad solidaria utilizada en la intermediación, fue precisamente el imponer
al contratista la obligación de cerciorarse, al momento de la contratación,
que la empresa que contrata cuenta con los medios económicos suficientes para hacer frente a sus obligaciones laborales. No es óbice mencionar
que la obligación impuesta al contratante se agota al momento de la contratación, es decir, el contratante no se encuentra obligado a vigilar permanentemente la capacidad económica del subcontratista, en el sentido
de que puede darse el caso de que el subcontratista al momento iniciar la
relación comercial cuente con capacidad económica suficiente para cumplir con sus obligaciones laborales, pero pasado un tiempo, deje de tenerla, y no por ello, podrá atribuírsele responsabilidad alguna al contratante.
Es precisamente en la subcontratación, donde la responsabilidad solidaria
prescrita por la ley a los casos de intermediación laboral, encuentra su
límite.
111-115. No obstante considero que la interpretación de ambos textos es errónea, ya que por un lado
mezclan la figura de la subcontratación con la de la intermediación por equiparación, atribuyéndole
a la primera, las consecuencias de la segunda. En realidad si una empresa cae en el supuesto de
intermediación por equiparación, definitivamente debe hacerse acreedora a las consecuencias legales
que se prevén para tales efectos, pero la razón es precisamente el haber caído en el supuesto del
intermediario por equiparación y no en el de la subcontratación, conceptos legales que desde mi punto
de vista son excluyentes. Por otro lado, claramente el artículo 15.A de la Ley Federal del Trabajo
atribuye como consecuencia al incumplimiento de las condiciones previstas para la conformación de la
subcontratación, la consideración del contratante como patrón directo y no su responsabilidad solidaria,
por lo que no podrá atribuírsele tal responsabilidad. Finalmente, la incorporación de la figura de la
subcontratación a la Ley Federal del Trabajo, tiene por objeto el regularla bajo un esquema distinto al
de la intermediación, de lo contrario, si las consecuencias fueran las mismas, no habría razón para su
reciente incorporación. En atención a esta última consideración, definitivamente si cumplidas todas las
condiciones para la correcta formación de la relación de subcontratación, el contratista, al momento
de tener que afrontar sus obligaciones laborales, no tiene medios económicos para hacerlo, no podrá
reclamarse su cumplimiento al contratante vía la responsabilidad solidaria, pues dicha consecuencia es
exclusiva de la intermediación laboral, ya sea genérica o por equiparación y no de la subcontratación.
153
Finalmente, con los candados dispuestos para la figura de la subcontratación en la Ley Federal del Trabajo, se inhibe su utilización con el
único fin de suministrar personal destinado a explotar el objeto social de la
empresa a través de su proceso productivo, ya que de hacerse así, no se
cumplirían con las condicionantes para su conformación y la contratante
se tendría que atener entonces, a la consecuencia automática prevista en
la parte final del artículo 15-A de la ley de la materia: patrón para todos
los efectos. Esto aunado a las sanciones económicas que se prevén para
aquellas empresas que deliberadamente transfieran trabajadores a la subcontratista con el fin de disminuir sus derechos laborales.18
Bibliografía
Basham, Ringe y Correa, S.C., (2012), Ley Federal Del Trabajo correlacionada y comentada, 1ª Edición, México: Dofiscal Editores.
Borja Soriano, M., (2006), Teoría general de las obligaciones, Vigésima Edición, México: Editorial Porrúa.
Cueva De La, M., (2005), El nuevo derecho mexicano del trabajo, Tomo I, 20ª
Edición, México: Editorial Porrúa.
Climént Beltrán, J., (2008), Ley Federal del Trabajo comentarios y jurisprudencias, 29ª Edición, México: Editorial Esfinge.
Davalos, J., (1998), Tópicos Laborales, 2ª Edición, México: Editorial Porrúa.
De Buen, N., (2011), Derecho del Trabajo, Tomo I, Vigésima edición, México:
Editorial Porrúa.
Muñoz Ramón, R., (2006), Tratado de derecho del trabajo, 1ª Edición, México: Editorial Porrúa.
Pasco Cosmópolis, (2011), El Outsourcing visión Iberoamericana, 1ª edición, “Outsourcing, subcontratación e intermediación laboral”, De Buen (director),
México: Editorial Porrúa.
Trueba Urbina y Trueba Barrera, (2013), Ley Federal del Trabajo comentada, 90ª edición, México: Editorial Porrúa.
18
El artículo 15-D de la Ley Federal del Trabajo nos remite al diverso 1004-C, en el que se
establece una multa equivalente a 250 y hasta 5000 veces el salario mínimo, a quien utilice el régimen
de subcontratación en forma dolosa. Sanción que inclusive, con arreglo a lo dispuesto en el penúltimo
párrafo del artículo 992 de la Ley Federal del Trabajo, se puede aplicar por cada trabajador afectado.
Al efecto Vid. Trueba Urbina y Trueba Barrera. Ley Federal del Trabajo comentada, p.116.
154
Facultad de Derecho
The Access to Justice of the Persons with
Disabilities in the International Context
and the Challenges on the Implementation
in Mexico of the article 13 of the CRPD
Adalberto Méndez López*
I. Introduction
In general terms, the right of access to justice could be defined as “the
right of individuals and groups to obtain a quick, effective and fair response
to protect their rights, prevent or solve disputes and control the abuse of
power, through a transparent and efficient process, in which mechanisms
are available, affordable and accountable”.1 In addition to the aforementioned, the right of access to justice it is more than a quick response from
the State, it should be understood as the best way that individuals have
to access to an effective remedy when a violation to their rights had been
committed.
The concept of access to justice “arose in an era of the welfare state
and growing rights consciousness, and was usually identified with committing the state to increasing social services and widening opportunities
for dispute resolution”.2 Around 1960’s the movement of access to justice
starts motivated by the necessity to promote changes in the public policies
of those countries where vulnerable groups and/or citizens could not have
access to the justice systems and to effective remedies.
* Secretario Académico y egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle (México), Maestro en Estudios Legales Internacionales por el Washington College of Law de la American
University y asociado de la firma de abogados FGZ Estrategias, S.C.
Correo electrónico: [email protected]
1
Andrew Harrington, Access to Justice Concept Note. UNDP Justice System Program, citing
the definition provided by the 2010 Justice Sector Strategic Plan (JSSP, p.31).
2
Shirin Sinan, Access to Justice Topic Brief. The World Bank Official Website, available at http://
go.worldbank.org/ZELBVA60W0 (last visited April 15, 2013).
155
Adalberto Méndez López
But between 1980 and 1990, with the adoption of the neo-liberal policies around the world, many countries redesigned their public policies,
reducing in some cases the governmental budget destined to social programs, creating a big debate about the impact of such policies based in
the economic development of the states and the adverse effect that in the
social policies was having. The result of such debate was that many countries began to pursue a common goal, create a system of justice capable to
ensure the right of access to justice.3
It is important to highlight that some authors since 1978 have been
addressing different ways to reform the traditional model of justice, proposing three specific ways to improve such system, “the first wave consisted
of efforts to make legal aid and advice more available to the poor; the
second phase promoted representative actions and other procedures that
would allow a single lawsuit to resolve a large number of claims; and the
third wave addressed broad reform to the legal system, including alternative dispute resolution, small claims courts, and other procedural change”.4
But as it could be noted, the development of the right of access to justice
was mainly focused at this time in attend those people who was suffering
the struggle of the poverty around the world, while other vulnerable groups
were not being included.
With the appearance of the disability movement on the mid 1900’s a
new challenge appeared, the effective defense of the rights of the persons
with disabilities and the inclusion of them into the society. This social movement was mainly motivated by the recognition of disability as an aspect of
identity of the human being that influences the experiences of the individual
and not as the sole-defining feature of a person,5 basically what this movement proposed was a change in the understanding of the disability, seeking for the adoption of the social model (that is focused in the argument
aforementioned) instead than the medical model (which is based in the
notion that a disability is an abnormal and shameful condition that should
be medically cured, fixed or repaired).6
When the disability movement, and other social movements born
as a consequence of the social movement in the 1960’s, began to gain
support, the access to justice movement starts to amplify his scope and
Id.
Cappelletti, Mauro and Bryant Garth. “Access to Justice: The Worldwide Movement to
Make Rights Effective-a General Report.” Access to Justice: A World Survey (vol. 1, book 1). Mauro
Cappelletti and Bryant Garth, eds. (Milan: Dott. A. Guiffre Editore, 1978).
5
A Brief History of the Disability Rights Movement, Anti Defamation League Website, available at
archive.adl.org/education/curriculum_connections/fall_2005/fall_2005_lesson5_history.asp (last visited
April 16, 2013).
6
Id.
3
4
156
Facultad de Derecho
The Access to Justice of the Persons with Disabilities...
stop focusing only in specific sectors. The access to justice redefined their
necessities and start looking for more ambitious goals like a system of justice that could be accessible for everyone, not only for those who has not
the sufficient economic support to afford the expenses of trial, also for those
who, even when they are able to support such expenses, they can’t have
access to an effective justice system as a consequence of their disability.
Many international instruments had being issued with the goal to protect and ensure the access to justice for those disadvantage groups that
could be deprived from this right for different reasons. In addition, around
the world exists several domestic legislations that seeks to ensure the right
to justice of persons with disabilities, maybe one of the more remarkable
is the Americans Disabilities Act (“ADA”) which provides interesting approaches like the correct use of the term “reasonable accommodations”
and “alternative measures” or the issuance of different guidelines to ensure
the accessibility of any kind of facilities.7
A lot of work stills pendent to be realized, many States around the
world have improved their justice systems, but the problem still persists.
What happen when this unsolved problem still appears when a State decides to modify his legal system?
Since 2006 Mexico, the principal sponsor of the United Nations Convention of the Rights of the Persons with Disabilities (“CRPD”), started
to carry out a core modification to its criminal justice system, introducing
the oral trials in the criminal procedure and implementing in recent days a
National Criminal Code. In addition, the Local Government of the Federal
District is currently discussing to modify the local Civil Code to modify the
legal figure known as “interdicción” 8 for a new model known as Assisted
Decision-Making System, a model that fulfills not only with the requirements of Article 13, it also fulfills with the standards provided by Articles 9
and 12 of the CRPD, related with accessibility and legal capacity, as the
case may be.
But, even when the aforementioned could be considered as a progressive step, it seems that these measures are not enough to completely
guarantee the right to access to justice of the persons with disabilities, at
least in Mexico.
7
For further information about the ADA, See the Americans with Disabilities Act of 1990, Pub. L.
No. 101-336, 104 Stat. 328 (1990).
8
The legal figure in México known as “interdicción”, it is similar to the American guardianship,
but is not the same. Both figures have interesting differences between them.
157
II. The Access to Justice in the International Context
As it was mentioned lines before, the access to justice it is regulated in
different international treaties and domestic laws, most of them related
with Human Rights issues, with an international scope and also in a regional sense, showing that it is not only a concern of some regions, it is
a global concern.
But, at the same time, it is true that the concept of access to justice is
broad, because it encompasses different issues, and this makes a little bit
difficult to create an effective concept in the international context considering that it addresses a lot of issues. In first term is related with the effective
access of the people to the justice systems, procedures, information, and
locations. Also people participates not only as a party during the procedure
seeking for some kind of remedy (when they feel wronged or mistreated in
some way), they also participates if they are called as witnesses or as jurors
in a trial for example (depending of the justice system of each country).9
It can’t be ignored that the “ability to access justice is of critical importance in the enjoyment of all other human rights and in the fair and effective
administration of justice”,10 this is the main reason why several international treaties have tried to protect the access to justice of all the individuals.
The concept of the access to justice in the international context was not
defined in any of the international treaties enacted by the UN or in a regional level. The CRPD was the first international treaty to do this job. The
next part of this paper will address which international instruments, under
the UN System and the Regional Systems, protects the access to justice
before the enactment of the CRPD.
II.1 International Human Rights Treaties
After the Second World War and after the creation of the UN, many international treaties were enacted; most of them with the purpose of ensure
an effective protection of the Human Rights around the world, mainly motivated by the atrocities realized by the Nazi regime during the holocaust.
The first Human Rights Treaty under the UN System was the Universal Declaration of Human Rights (UDHR), enacted by the General
Assembly in April of 1948. This international instrument provides a list
of basic rights that the States should recognize and ensure their protec9
Ortoleva, Stephanie, “Inaccessible Justice: Human Rights, Persons With Disabilities And The
Legal System”, 17 ILSA J. Int’l & Comp. L. 281 2010-2011.
10
Id.
158
Facultad de Derecho
tion. Specifically, the Article 7 of the UDHR provides that “all are equal
before the law and are entitled without any discrimination to equal protection of the law. All are entitled to equal protection against any discrimination in violation of this Declaration and against any incitement to such
discrimination”.11 Such article provides one of the most important characteristics of the access to justice, the equal recognition before the law and
the prohibition of discriminatory laws.
In addition, the UDHR provides in his Articles 8 and 12 additional
protections related with the access to justice. Article 8 provides the “right
to an effective remedy by the competent national tribunals for acts violating the fundamental rights granted him by the constitution or by law”,12
stating that another important element of the access to justice is the existence of an effective remedy that could repair or compensate, as the case
may be, any violation against individuals. Article 12 limits to the authority
to realize any arbitrary act against privacy, family, home, correspondence, honor and/or reputation.
Years after to the enactment of the UDHR, the Convention on the
Elimination of All Forms of Racial Discrimination was enacted by the UN
in 1965. This treaty provides in his Article 5 (a) and 5 (b) the right to equal
treatment before tribunals and the security of the person, guarantying the
State protection from any kind of violence or bodily harm.13
In 1952 two important treaties were enacted by the UN, the International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR) and the International
Covenant on Economic, Social and Cultural Rights (ICESCR). These two
treaties in conjunction with the UDHR are known as the International Bill of
Human Rights14 and both provides also protections related with access to
justice. The ICCPR provides protections in its articles 14 and 16, specifically provides the equal recognition of every person before the courts and
law.
11
The Universal Declaration of Human Rights, United Nations, http://www.un.org/en/documents/
udhr/history.shtml (last visited April 17, 2013).
12
Id.
13
UN General Assembly, International Convention on the Elimination of All Forms of Racial
Discrimination, December 21 1965, United Nations, Treaty Series, vol. 660, p. 195, available at: http://
www.refworld.org/docid/3ae6b3940.html (accessed 17 April 2013). It is important to remark that the
CERD Committee General Comment No. 20 to Article 5 of the CERD provides a further explanation
about the scope and application of this article in connection with the right of access to justice.
14
According to the Fact Sheet No. 2 (Rev.1) issued by the United Nations in 1996, states that
these group of treaties and its optional protocols constitutes the International Bill of Human Rights,
which represents “a milestone in the history of human rights, a veritable Magna Carta marking mankind’s
arrival at a vitally important phase: the conscious acquisition of human dignity and worth”: UN Fact
Sheet No. 2 (Rev.1), The International Bill of Human Rights, Printed by the UN at Geneva in 1996.
159
Article 14 of the ICCPR, also provides the In Dubio Pro Reo principle,
states several guarantees for the criminal procedures and oblige to the
States to recognize the right related with the review by a higher tribunal of
all the convictions and sentences issued by domestic tribunals according to
the local law.15 The ICESCR provides some protections in this sense too,
recognizing that an effective judicial or administrative remedy is necessary
to fully enjoy the economic, social and cultural rights protected by the Convention.16
Finally, the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women (CEDAW) states in its Article 15 a provision to
protect the right to access to justice. Considering that the purpose of the
CEDAW is to promote and ensure the equality of rights between men and
women, the contribution to the protection of access to justice is oriented
to protect the access to the system of justice in an equal basis for men
and women recognizing equal legal capacity for both.17
II.2 Human Rights Regional Systems
In addition to the UN Treaties, the regional systems have issued several
provisions related with the access to justice, specifically the Inter-American
Human Rights System, the European Human Rights System and the African System, are those which in their treaties have been protecting the
access to justice.
Regarding to the Inter-American System, in 1948, the American Declaration of the Rights and Duties of Man was adopted by the Ninth International Conference of American States, in the City of Bogotá, Colombia. This
treaty in its Article XVIII provides the right to a fair trial, addressing that “every
person may resort to the courts to ensure respect for his legal rights”.18
This article also states that every person should have access to a simple
15
International Covenant on Civil and Political Rights, Dec. 16, 1966, S. Treaty Doc. No. 95-20,
6 I.L.M. 368 (1967), 999 U.N.T.S. 171.
16
The ICESCR doesn’t stipulate nothing specific related with the access to justice, but the
Economic and Social Council in his General Comment No. 9 provides that “the need to ensure
justiciability… is relevant when determining the best way to give domestic legal effect to the Covenant
right.” [Economic and Social Council, General Comment No. 9: The Domestic Application of the
Covenant, (17th Sess., 1997), in Compilation of General Comments and General Recommendations
Adopted by Human Rights Treaty Bodies, at 55, para. 41, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7. (Vol.1) (2004)].
17
Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women, Dec. 18, 1979,
1249 U.N.T.S. 13.
18
American Declaration of the Rights and Duties of Man, OEA/Ser.L./V.II.23, doc. 21, rev. 6
(1948), reprinted in Basic Documents Pertaining to Human Rights in the Inter-American System, OEA/
Ser.L.V./II.82, doc. 6, rev. 1 at 17.
160
Facultad de Derecho
and brief procedure whereby the courts will protect him from any abusive
act of authority.
The American Convention on Human Rights (ACHR) is another relevant instrument in the Inter-American System. Adopted by the Member
States of the Organization of the American States in 1969 in San Jose,
Costa Rica, states in its Article 8 the right to a fair trial, providing that “every
person has the right to a hearing, with due guarantees and within a reasonable time, by a competent, independent, and impartial tribunal, previously
established by law, in the substantiation of any accusation of a criminal nature made against him or for the determination of his rights and obligations
of a civil, labor, fiscal, or any other nature”.19 In addition, the article provides
minimum guarantees to be ensured during any criminal proceeding.
The last relevant treaty that results relevant for our analysis regarding
to the Inter-American System, is the Inter-American Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Persons with Disabilities.
This treaty is the first international instrument in the Americas related with
Persons with Disabilities (IACEDPD), adopted on June 7, 1999 by the General Assembly of the OAS, it was created with the sole purpose of eliminate discrimination in the law enforcement and administration of justice,
providing such objective in its articles second and third. Specifically, Article
Two of the IACEDPD addresses the main objective of the Convention, providing that it pursues to “prevent and eliminate all forms of discrimination
against persons with disabilities and to promote their full integration into
society”.20 The Article III specifies that one of the obligations of the signatory States will be to take measures to “eliminate discrimination gradually
and to promote integration by government authorities and/or private entities in providing or making available … law enforcement and administration
of justice”.21
The European System has issued provisions to protect the right of access to justice as well. The European Convention of Human Rights (ECHR)
provides in its Articles 6 and 7 the right to a fair trial (including minimum
guarantees to consider in the criminal proceedings) and prohibits any punishment without law. The ECHR adopts in this regard similar terms to the
provisions of the ICCPR and the ACHR.22
American Convention on Human Rights, Nov. 21, 1969, 1144 UNTS 143.
Inter-American Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Persons
With Disabilities, AG/RES. 1608, June 7, 1999.
21
Id.
22
Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, Nov. 4, 1950,
Europ.T.S. No. 5; 213 UNTS 221.
19
20
161
Africa and his regional system also have been taking measures in this
regard, since the adoption of the African Charter on Human and People’s
Rights (ACHPR) in 1991 by the African States members of the Organization of African Unity. Articles 3, 6 and 7 of the ACHPR states the equal
recognition of individuals before the law, the right to liberty and to the security of every person and provides several guarantees to be considered in
every judicial proceeding, like the right to appeal, the right to be presumed
as innocent (better known as In Dubio Pro Reo principle) and the right to
be defended by a legal counsel or adviser of his/her choice,23 among other
guarantees.
Even when does not exist an Arab Human Rights System, it does
exist a regional instrument that it is the Arab Charter on Human Rights (the
Arab Charter). This instrument was adopted by twenty two Arabic nations
in 1994 and provides a catalogue of Human Rights that have to be protected by the signatory countries of the treaty. Articles 5, 6, 7 and 8 of the
Arab Charter24 provide several protections to the right of access to justice,
addressing similar provisions to the stated by the international treaties aforementioned.
III. The United Nations Convention
of the Rights of the Persons with Disabilities
As it was addressed, several international treaties protect the right of
access to justice, but any of the aforementioned instruments provided a
concept of it or identified their elements, they only provides protections that
are part of the scope of the access to justice in different articles and different ways. The CRPD is the first international treaty that provides in a sole
article a holistic concept of access to justice and addresses the scope and
elements of such right.
The CRPD is not the first international treaty adopted by the UN related
with the rights of persons with disabilities. Years before to the adoption of
the CRPD, the UN started taking care of this issue with the adoption of the
Declaration on the Rights of Mentally Retarded Persons in 1971 and the Declaration on the Rights of Disabled Persons in 1975, and other kind of mea23
Organization of African Unity, African Charter on Human and Peoples’ Rights (“Banjul
Charter”), June 27, 1981, CAB/LEG/67/3 rev. 5, 21 I.L.M. 58 (1982), available at: http://www.refworld.
org/docid/3ae6b3630.html (accessed 28 April 2013).
24
League of Arab States, Arab Charter on Human Rights, September 15, 1994, available at:
http://www.refworld.org/docid/3ae6b38540.html (accessed 28 April 2013).
162
Facultad de Derecho
sures implemented to protect the rights of the persons with disabilities.25 All
these efforts were materialized with the establishment of an Ad Hoc Committee, by the UN General Assembly by its resolution 56/168 of December
19, 2001, “which was mandated to consider proposals for a comprehensive
and integral international convention to promote and protect the rights and
dignity of persons with disabilities”.26
Mexico was a main piece in the creation process of the CRPD considering that the Mexican Government was who sponsored the resolution
which called for the establishment of the Ad Hoc Committee. A total of eight
sessions at UN Headquarters in New York between July 2002 and December 2006 were needed before the UN General Assembly unanimously
adopted the CRPD on December 13, 2006 by Resolution No. 61/106. This
international instrument was a historical effort with a relevant impact considered by the former UN Secretary General, Kofi Annan, as “the most rapidly negotiated treaty of its type in the history of international law”.27
As it was mentioned above, the CRPD does not recognize new human
rights, it only recognizes in a sole document all the rights protected by the
international treaties adopted before. It creates a comprehensive legal instrument to protect the human rights of the persons with disabilities, incorporating a “transformative view of disability, moving away from the ‘medical
model’ of disability toward a ‘social model’ of disability”.28
The CRPD is composed by 50 Articles; it creates an organism named
Committee on the Rights of Persons with Disabilities (Article 34), which
is composed by twelve independent experts with the main purpose to evaluate the implementation of the CRPD by the Member States. It has an
Optional Protocol composed by 18 Articles, which implements a system
which allows the possibility of submit any communication from or on behalf
of individuals or groups of individuals subject to its jurisdiction who claim to
be victims of a violation by a State Party of the provisions of the CRPD.29
25
Convention on the Rights of Person with Disabilities and its Optional Protocol, United Nations
Audiovisual Library of International Law, available at: http://untreaty.un.org/cod/avl/ha/crpd/crpd.html
(accessed April 28, 2013).
26
Id.
27
“Secretary General Hails Adoption of Landmark Convention on Rights of People with
Disabilities,” Official Statement of the UN Secretary General, SG/SM/10797, December 13, 2006.
Available at http://www.un.org/News/Press/docs/2006/sgsm10797.doc.htm (accessed April 29, 2013).
28
Ortoleva, Stephanie, “Inaccessible Justice: Human Rights, Persons With Disabilities And The
Legal System”, 17 ILSA J. Int’l & Comp. L. 287 2010-2011.
29
Article I of the Optional Protocol of the CRPD states the objective and scope of this instrument
and addresses that those States which ratifies the Protocol recognizes the competence of the Committee
on the Rights of Persons with Disabilities (“the Committee”) to receive and consider communications
(UN General Assembly, Optional Protocol to the Convention on the Rights of Persons with Disabilities,
13 December 2006, A/RES/61/106, Annex II, available at: http://www.refworld.org/docid/4680d0982.
html [accessed April 30, 2013]).
163
III.1 Access to Justice: Article 13 of the CRPD
As it was addressed lines before, the CRPD is the first international treaty
providing a specific article referring the protection of the right of access to
justice. Article 13, which is identified under the label “Access to Justice”,
states that:
“1. States Parties shall ensure effective access to justice for persons with disabilities on an equal basis with others, including
through the provision of procedural and age-appropriate accommodations, in order to facilitate their effective role as direct and
indirect participants, including as witnesses, in all legal proceedings, including at investigative and other preliminary stages.
“2. In order to help to ensure effective access to justice for persons
with disabilities, States Parties shall promote appropriate training for those working in the field of administration of justice,
including police and prison staff”.30
This article was not further discussed during the CRPD negotiations considering that the scope and elements of the access to justice were addressed
before by several international treaties, but the CRPD was the first treaty
which condensates the concept in a sole article, addressing his scope and
providing the elements and the minimum guarantees needed for its correct
implementation.
The first draft of the CRPD provided by the Mexican Delegation provided the protection to the access to justice in the Article 10. The language
used in the draft was “softer” than the current one, it only considered as
a duty of the state to “promote respect for the human rights of persons
with disabilities in all legal proceedings” addressing the characteristics that
such proceedings should follow. In addition, the first draft of this article also
considered as an obligation of the States to “adopt measures to comply
with these dispositions, which, among other things, shall include the sensitizing and training of public officials”.31
The current language of the Article 13 is more binding for the Member
States. Comparing the language used in the first working submitted by
the Government of Mexico, now the States are bound to “ensure effective
30
UN General Assembly, Convention on the Rights of Persons with Disabilities: resolution /
adopted by the General Assembly, 24 January 2007, A/RES/61/106, available at: http://www.refworld.
org/docid/45f973632.html (accessed April 30, 2013).
31
Ad Hoc Committee on a Compressive and Integral International Convention on Protection and
Promotion of the Rights and Dignity of Persons with Disabilities, A/AC.265/WP.1; New York, 29 July9 August 2002, Working Paper by Mexico; available at: http://www.un.org/esa/socdev/enable/rights/
adhocmeetaac265w1e.htm (accessed April 30, 2013).
164
Facultad de Derecho
access”, and not only to promote respect for human rights, through the
implementation of provisions “of procedural and age-appropriate accommodations” to ensure and facilitate “the effective role as direct and indirect
participants” of all the persons with disabilities. The CRPD provides, as
an additional element to protect the access to justice, the obligation of the
Member States to promote the “appropriate training for those working in
the field of administration of justice” of all the personnel involved in the administration of justice, including the police and the staff of prisons.32
It seems that the obligation imposed to the States by Article 13 of the
CRPD, seeks to ensure the access to justice in an equal basis for all the
persons with disabilities. But this ambitious goal need of several accommodations and implementations, not only in the infrastructure level, it involves also mandatory training for the personnel of the entire justice system,
which includes the police, public defenders, prosecutors, prison staff and
all those members from the judiciary branch related with the judicial proceedings of each country.
IV. Mexico and the CRPD
It was already mentioned lines before that Mexico was the sponsor of the
resolution that created the CRPD; it was also one of the first countries
adopting this instrument and right know it doesn’t have any restriction, reservation or declaration that could limit the implementation of the treaty.
But the process to fully implement the CRPD in the practice had been slow
and, right now, is not fulfilled at all.
One of the first steps that Mexico took in this regard was the enactment
of a Federal Statue to protect the persons with disabilities. This law, which
was enacted under the name of “Ley General para la Inclusión de las Personas con Discapacidad” (General Law for the Inclusion of the Persons
with Disabilities, hereinafter LGIPD for its acronym in Spanish), contains
the general legal framework to protect the rights of the persons with disabilities. It includes concepts like “reasonable accommodations”, “universal
design”, “inclusive education”, “special education”, among others, and also
creates the National Council for the Development and Inclusion of the Persons with Disabilities33 (Consejo Nacional para el Desarrollo y la Inclusión
32
UN General Assembly, Convention on the Rights of Persons with Disabilities: resolution /
org/docid/45f973632.html (accessed April 30, 2013).
33
Ley General para la Inclusión de las Personas con Discapacidad (LGIPD) (General Law for
the Inclusion of the Persons with Disabilities) Diario Oficial de la Federación, May 30, 2011 (Mex.).
165
de las Personas con Discapacidad better known for its acronym in Spanish
CONADIS).
According to Articles 38 and 39 of the LGIPD, CONADIS was created with the purpose of establish and develop a public policy for all the
persons with disabilities, through the promotion and evaluation of the participation of the public and private sector and implementing actions, strategies, policies and programs arising from the LGIPD and other laws related
with this objective.34
The measures aforementioned were adopted after the ratification of
the CRPD as a first step to fulfill its adoption and, at the same time, to
complement other statues related with the matter like the Federal Law
to Prevent and Eliminate the Discrimination (Ley Federal para Prevenir y
Eliminar la Discriminación, hereinafter LFPED for its acronym in Spanish).
This law enacted in 2003, three years before the adoption of the CRPD,
prohibits any kind of discriminatory practice in Mexico, providing as one of
these prohibitions to discriminate based in disability35 and creates the National Council to Prevent the Discrimination, better known by its acronym
in Spanish CONAPRED.36 Article 13 of the LFPED, is specially focused in
prevent the discrimination of the persons with disability and states several
measures like the promotion of the inclusion of the persons with disabilities, the construction of accessible facilities, the promotion of the inclusive
education and encourages the training of employers in this regard, among
other measures.
In 2011, another measure for the adoption of the CRPD in Mexico was
taken. On October 26, 2011 the Mexican Senate with 78 votes in favor and
no votes against, approved the removal of the interpretative declaration
made by the Mexican Government to the second paragraph of Article 12
of the CRPD.37 The withdrawn of such declaration allowed the fulfillment of
the spirit of the Convention, based in the recognition of the legal capacity
of the persons with disabilities without any limitation.
Id. Art 39 (Mex.).
Specifically, Articles 4, 11.III and 13 of the LFPED protects and prevents the discriminations of
the persons with disabilities (Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacinón [LFPED] [Federal
Law to Prevent and Eliminate the Discrimination] Diario Oficial de la Federación, June 11, 2003 [Mex.]).
36
The Chapter V from the Article 16 to 42 of the LFPED creates and regulates this Governmental
Organism (LFPED, DO June 11, 2003 [Mex.]).
37
Press Release, CONADIS, “CONADIS se congratula por el retiro de la declaración
interpretativa de la Convención” (October 26, 2011), http://www.conadis.salud.gob.mx/interior/sala_
de_prensa/anteriores/retiro_declaracion_interpretativa.html
34
35
166
Facultad de Derecho
Mexico submitted in 2011 his First Periodic Report before the Committee on the Rights of Persons with Disabilities,38 fulfilling the obligation
provided by Articles 35 and 36 of the CRPD that states that “each State
Party shall submit to the Committee, through the Secretary-General of the
United Nations, a comprehensive report on measures taken to give effect
to its obligations under the present Convention and on the progress made
in that regard, within two years after the entry into force of the present Convention for the State Party concerned”.39
The Mexican Government has made different public declarations reaffirming his compromise with the persons with disabilities and the implementation of the CRPD, several governmental programs have been implemented as well, but the efforts have not been sufficient, much work is
pendant to be done, specially ensuring the access to justice.
As a final comment, the new criminal procedure that is being implemented in Mexico needs to consider those reasonable accommodations
needed to ensure the access to justice of those persons with disabilities at
any stage or time of the proceeding. Also, it is essential to provide during
the implementation process of the new system of justice, the adequate
training to the judges, public prosecutors and attorneys involved in the criminal procedure. In addition, the Civil Code provisions that are related with
legal capacity should be amended and the procedure known as “juicio de
interdicción” shall be substantially modified including the limited guardianship and an assisting model recognizing the decision making process of the
persons with disabilities.
Finally, it is necessary to emphasize that the Mexican Government
has to work and invest more efforts in the fully recognition of the legal capacity of the persons with disabilities, according to the standards provided by
the CRPD in this regard. The current legislation in Mexico related with legal
capacity and access to justice of persons with disabilities is insufficient and
it represents a barrier to the effective adoption of the CRPD.
38
Article 34 of the CRPD creates this Committee composed by 6 independent experts and his
functions shall be to monitoring the implementation of the CRPD in each Member State.
39
Un General Assembly, Convention on the Rights of Persons with Disabilities: resolution /
org/docid/45f973632.html (accessed May 2, 2013).
167
Análisis de las condiciones económicopolíticas previas a la Primera
Guerra Mundial
Edgar Ortiz Arellano*
Resumen
La Primera Guerra Mundial es un acontecimiento histórico, que tiene
sus antecedentes en los reacomodos, que el mundo sufrirá a partir de
la segunda mitad del siglo XIX, entre los más relevantes que abarca
este artículo, tienen que ver con la decadencia de la hegemonía de
la Gran Bretaña y el surgimiento de los Estados Unidos de América y
del Imperio Alemán, como posibles candidatos, a ocupar dicho rol en
el escenario mundial, así también la dinámica de funcionamiento del
sistema capitalista, el cual se encontraba en plena expansión lo que
provocaría una serie de problemas, que terminarían en un conflicto
de dimensiones globales. El artículo pretende hacer un análisis de las
décadas previas a 1914, con el fin de poner énfasis en las condiciones
imperialistas y económicas, de los países industrializados que provocaron la Gran Guerra.
Summary
The First World War is a historical event, that has its roots in the rearrangements, the world suffer from the second half of the nineteenth century,
among the most relevant covering this paper have to do with the decline
of hegemony of the United Kingdom, and the emergence of the United
States and the German Empire, as potential candidates for such a role
on the world stage, so the dynamic functioning of the capitalist system,
which was in full expansion which would cause number of problems that
end up in a conflict of global dimensions. The paper aims to analyze
* Licenciado en Ciencia Política por la Universidad Autónoma Metropolitana Iztapalapa, Maestro
en Ciencias de la Administración de Negocios Internacionales por la UNAM y Doctor en Gestión Estratégica y Política del Desarrollo por la Universidad Anáhuac y Catedrático de la Facultad de Derecho de
la Universidad La Salle (México). Correo electrónico: [email protected]
169
Edgar Ortiz Arellano
the previous decades to 1914 in order to emphasize the imperialist and
economic conditions in industrialized countries, caused the Great War.
Palabras clave
Hegemonía, Gran Guerra, Sociedad Industrial, Guerras Periféricas,
Capitalismo.
Key Words
Hegemony, Great War, Industrial Society, Pheriferics Wars, Capitalism.
Introducción
El siglo XX comenzó con una Europa próspera, llena de cultura, riqueza
y esperanza en las nuevas tecnologías, que se estaban implementando a
pasos acelerados en todo los campos del quehacer humano, pero también
se gestaban cambios en los equilibrios del poder internacional, las potencias tradicionales como Gran Bretaña, Francia, Rusia y Austro-Hungría,
a lo largo de la segunda mitad del siglo XIX, perdieron dinamismo en sus
economías, así como en su capacidad industrial, logrando con ello que
perdieran su papel hegemónico en la esfera militar, diplomática y de control de sus colonias, lo cual implicó un cambio en los equilibrios de poder,
ya que nuevos actores comenzaron a tener mayor peso específico, como
producto de su generación de riqueza material, que se tradujo en mayor
fuerza militar y peso específico, en la toma de decisiones en el plano internacional.
El presente ensayo, analiza las condiciones del escenario internacional, en las décadas previas a la Primera Guerra Mundial, especialmente
el periodo que corre de 1860 a 1914, como lapso clave, para comprender
por qué se dio una conflagración bélica a gran escala, trayendo con ello
una época de inestabilidad mundial, que terminaría hasta 1945 con el fin
de la Segunda Guerra Mundial. Para ello se pone énfasis en el proceso de
pérdida de hegemonía por parte de la Gran Bretaña y por otra el ascenso
del Imperio Alemán, así como de los Estados Unidos de América.
El artículo en su primer apartado, nos describe las condiciones internacionales económicos, sobre las que se sustentan las explicaciones de
cambio hegemónico y por lo tanto de los ajustes en el sistema internacional, en el segundo apartado se revisa especialmente, el declive británico y
el ascenso económico alemán, por último se presentan las conclusiones.
170
Facultad de Derecho
Análisis de las condiciones económico-políticas...
I. Economía y lucha hegemónica
La Primera Guerra Mundial es uno de los resultados, de un largo proceso
histórico, que se gestó desde el siglo XV con la expansión y hegemonía
del poder europeo por el resto del mundo,1 así como de su modelo económico capitalista,2 esta larga construcción histórica se caracterizó por la
confrontación de las potencias europeas, por la repartición de las colonias y de las ganancias que provenían de éstas, consecuencia directa de
la explotación de la mano de obra extremadamente barata, así como la
abundancia de los recursos naturales, que proveían a la industria europea
de materias primas.
El siglo XIX, con el acelerado desarrollo de la producción industrial,
se caracterizó: 1. Por una bonanza en el crecimiento económico; 2. Por
un intenso proceso de proletarización de la población, constituyendo a la
fábrica y a la ciudad como los centros de organización política y de riqueza; 3. Por la aparición del capital financiero, entendido este, según Lenin,
como la fusión de capital industrial y bancario,3 que comenzó a expandirse hacia a la periferia con el fin de acelerar la reproducción del mismo; y
4. Un proceso de sobreacumulación de capital, efecto propio del sistema
capitalista. Estas cuatro condiciones serían las claves para la prosperidad
económica europea y con ella el caldo de cultivo para las aspiraciones
imperialistas, con sus respectivas luchas entre las potencias europeas.
En este sentido, es necesario mencionar que el proceso de sobreacumulación de capital no fue exclusivo de las décadas previas a la Gran
Guerra:
[…] podemos identificar en la historia del capitalismo mundial desde
sus más tempranos comienzos en la Europa medieval tardía hasta el
presente, los períodos caracterizados por una expansión rápida y estable de la producción y el comercio mundial invariablemente terminan
en una crisis de sobreacumulación que hace entrar en un periodo de
mayor competencia, expansión financiera, y el consiguiente fin de las
1
Jared Diamond de manera suscita, describió la evolución tecnológica del mundo y en específico del porqué los europeos se impusieron a los pueblos americanos a principios del siglo XVI,
identificando, el desfase en la evolución tecnológica, militar y de organización política, así como la
introducción de enfermedades infecciosas, que diezmaron a las poblaciones indígenas, todos estos
adelantos, fueron resultado entre muchas otras cosas de las condiciones geográficas favorables, para
los habitantes de Europa lo que les permitió un desarrollo superior al resto del mundo. Cfr., Diamond,
Jared, (2007), “Nueva síntesis científica de la historia de la humanidad”, en. El nuevo humanismo y las
fronteras de la ciencia. John Brockman. (Editor), pp. 45-65.
2
Immanuel Wallerstein señalará que el capitalismo es un proceso histórico que: “[…] se localiza
en la Europa de finales del siglo XV, que el sistema se extendió con el tiempo hasta cubrir todo el globo
hacia finales del siglo XIX, y que aún hoy cubre todo el globo”. Véase: Wallerstein, Immanuel, (2006),
El capitalismo histórico, p. 8.
3
Cfr. Lenin, Vladimir, (2003), Imperialismo: Fase superior del capitalismo.
171
estructuras orgánicas sobre las que se había basado la anterior expansión del comercio y la producción.4
El sistema capitalista se mueve en fases que Nicolai Kondratieff,
cuantificó en ciclos de aproximadamente de sesenta años, demostrando
como hay largos periodos de estancamiento o de crecimiento económico,
esta última fase tiene como manifestación de dicha prosperidad, la aparición de eventos bélicos, lo cual es relevante que se considere, como una
condición importante para el desenlace en la Primera Guerra Mundial, que
fue precedida por una época de bienestar económico, cultural, así como
de avances tecnológicos y científicos. Las ondas largas de expansión
como las que precedieron al año 1914 provocaron: “El optimismo en los
negocios y el desarrollo de la fuerzas productivas traen consigo (causan)
un ascenso en la lucha por nuevos mercados, en particular de materias
primas, una ampliación del mercado mundial, con la incorporación de nuevos territorios al comercio internacional y una potencial agravación de las
relaciones políticas, de los conflictos militares y sociales”.5 Paradójicamente los conflictos militares, no se presentan en los ciclos de estancamiento,
sino en aquellos donde hay crecimiento y desarrollo económico.
Las condiciones señaladas, hicieron que las confrontaciones entre
las potencias, se recrudecieran de tal manera, que la búsqueda del poder
económico, fuera acompañado de la creación de una industria militar, que
tenía como fin, defender tanto a la metrópoli como a las posesiones de
ultramar, provocando la desconfianza entre naciones y disminuyendo la
frágil paz establecida desde el Congreso de Viena de 1815, que en un
primer momento funcionó, debido a que el equilibrio de la postguerra napoleónica era eficiente, en el sentido de que no generó guerras a gran
escala: “Europa fue atravesada en el siglo XIX por una racha de buena
suerte. La diplomacia pudo localizar los conflictos porque ninguno de ellos
desequilibraba la balanza general de poder […]. Y ninguno de ellos atacó
el régimen social o económico de cualquiera de los países beligerantes”.6
Los conflictos bélicos (véase Tabla 1), fueron en la mayoría de los casos,
espacios donde las potencias reacomodaron sus equilibrios de poder y pudieron alcanzar objetivos de tipo político al interior de sus naciones (caso
Guerra Franco-Prusiana), así como de prácticas de nuevas estrategias y
tecnologías militares.
4
Arrighi, Giovanni, (2010), “La globalización, la soberanía estatal y la interminable acumulación del capital”, en Gramcimanía, Omar Montilla, (Editor), párrafo 9. Disponible en: http://www.
gramscimania.info.ve/search?updated-max=2010-06-09T17:11:00-07:00&max-results=22&reversepaginate=true Consultado el 14 de febrero de 2014
5
Martínez, José, (2001), “Las ondas largas de Kondratieff”, en revista Filosofía, economía y política en el laberinto, No. 5, p. 52. Disponible en: http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=233078
Consultado el 21 de abril de 2014.
6
Aron, Raymond, (1973), Un siglo de guerra total, p. 16.
172
Facultad de Derecho
Tabla 1
Guerras periféricas entre las potencias mundiales
de la segunda mitad del siglo XIX
Guerra
Fecha
Potencia vencedora
Franco-Prusiana
1870-1871
Prusia/ Imperio Alemán
Ruso-Turca
1877-1878
Imperio Ruso
Chino-Japonesa
1894-1895
Imperio Japonés
Hispano-Estadunidense
1898
Estados Unidos de América
Ruso-Japonesa
1904-1905
Imperio Japonés
Primera Anglo-Bóer
1880-1881
Independentistas Bóer
Segunda Guerra
1899-1902
Imperio Británico
Anglo-Bóer
Elaboración y fuente propia
Las diversas guerras que se libraron entre las potencias europeas, en el
último tercio del siglo XIX, hablan del reacomodó de los diferentes polos
de poder que se enfrentaron en las próximas décadas, pero es de interés señalar, que Raymond Aron, no menciona conflictos internos en estos
países, como efectos de dichos ajustes y que si fueron decisivos en la
historia de Occidente, uno de ellos es el caso de la Comuna de París, que
si bien fue un conflicto de índole interno, es resultado de la Guerra FrancoPrusiana y por consecuencia de la caída del Imperio de Luis Bonaparte,
que había instaurado un régimen bastante efectivo, en cuanto pudo mantener disminuida la lucha de clases en Francia, durante varias décadas y
logró con esta relativa tranquilidad, expandir y afianzar su dominio especialmente en África y Asia (también en México lo intentó).
Es importante señalar que la Comuna de París, surge en el auge del
siglo XIX (1871-1872), como una respuesta y síntoma de una lucha de
clases por una parte y por otra es resultado de la nueva consciencia que
tomaría la sociedad europea del poder de las masas populares, como un
polo emergente de decisiones políticas. Para Carlos Marx, la Comuna es
la respuesta política y militar a la opresión burguesa:
En su más simple concepción, [ella es] la forma bajo la cual la clase
obrera asume el poder político en su fortaleza social, París y los cenUniversidad La Salle
173
tros industriales. “Los proletarios de la capital”, decía el Comité Central
en su manifiesto del 20 de Marzo, “en medio de los fracasos y las traiciones de las clases dominantes, se ha dado cuenta de que ha llegado
la hora de salvar la situación tomando en sus propias manos la dirección de los asuntos públicos […]. Han comprendido que es su deber
imperioso y su derecho indiscutible hacerse dueños de sus propios
destinos, tomando el Poder político (el Poder Estatal).7
Este acontecimiento que en los albores del siglo XX, se encuentra olvidado u opacado, por la importancia que tuvo la Guerra Franco-Prusiana,
para la unificación de Alemania como Estado-Nación, debe ser considerado como el punto de partida, para las siguientes revoluciones de corte
socialista, que la Primera Guerra Mundial estimularía y que continuarían
hasta mediados del siglo XX, porque es un indicador del proceso de maduración ideológica de la clase proletaria y de su toma de su consciencia
como actor fundamental, de las revoluciones sociales que se detonarían
en las próximas décadas, pero además de formas de resistencia eficaz,
ante el sistema imperante.
Los movimientos proletarios de tipo socialista y anarco-sindicalistas
tomarían a fines de siglo XIX una relevancia por: 1. Poder de convocatoria; 2. Toma de calles; y 3. Lucha armada; que emprenderían desde la
Rusia zarista hasta el México porfirista. La lucha de clases se acentuó y
sería una de las causas de la Revolución de 1917 y la desestabilización
de la República de Weimar. Incluso México sufrió los estragos de la lucha
anarquista cuando Ricardo Flores Magón y sus tropas de voluntarios provenientes tanto de México como de los Estados Unidos de América, atacaron las guarniciones militares del gobierno mexicano con éxito y algunos
oportunistas declararon en 1911, que se crearía la República Socialista de
la Baja California, poniendo con ello en riesgo, la integridad del territorio
de México y que la península californiana cayera en manos de posibles
filibusteros estadunidenses, que aprovecharon la lucha social-anarquista,
para tratar de obtener ventajas territoriales a favor de ellos.8
La crisis económica que se vive a partir precisamente de 1873, especialmente en la economía mundial, que giraba en torno a la Gran Bretaña,
se debió a una serie de condiciones económicas y sociales, las cuales
Marx, Carlos, (1978), La guerra civil en Francia, p. 250.
Este episodio de la historia de México, en muchos casos, la historiografía mexicana lo ha
olvidado y por lo tanto ha sido complicado saber con exactitud lo que sucedió exactamente, especialmente con respecto a la intencionalidad de Ricardo Flores Magón de sólo usar a la Baja California
como punta de lanza, para extender el movimiento anarco-socialista por toda la República Mexicana
y no separar a la Península bajacaliforniana del País. Para ahondar más en este tema se sugiere ver:
Samaniego, Marco, (2007), “La revolución mexicana en Baja California: maderismo, magonismo, filibusterismo y la pequeña revuelta local”, en revista Historia mexicana, vol. LVI, No. 4, pp. 1201-1262.
Disponible en: http://www.redalyc.org/pdf/600/60056403.pdf Consultado el 22 de abril de 2014.
7
8
174
Facultad de Derecho
precipitaron una carrera armamentista entre las potencias europeas, pero
además promovió la ambición de los Estados Unidos de América9 y de
Alemania, por ocupar el papel de potencia hegemónica. Cabe señalar,
que el ambicionar el papel de ser el polo de poder del mundo, es resultado
de la acumulación excesiva de capital, de la acelerada producción industria, el aumento de la población económicamente activa y por lo tanto la
necesidad de exportar todos estos sobrantes, a otras partes del mundo,
especialmente a la periferia, pero también de la necesidad de extraer
materias primas, financiarse de fuentes externas y mano de obra barata.
Ambos países se encontraban en estas circunstancias.
La acumulación incesante de capital que precedió a la Primera Guerra Mundial, es un proceso que según Giovanni Arrighi, provocó un acentuación de la lucha de clases y de la competencia intercapitalista, que a
su vez produjeron signos de estancamiento, así como de crisis económica que contrastaba con el auge vivido en las últimas décadas. “Aunque
la competencia intercapitalista fue sin duda la causa principal de la contracción de la rentabilidad y del aumento de los salarios reales a través
de la drástica deflación de precios ¿acaso no contribuyó notablemente
la resistencia de los trabajadores bajo la forma de actividad huelguista y
organización de clase a ese resultado?”10 Por otra parte la organización
obrero-sindical fue especialmente activa precisamente de 1900 a 1917,
en todos los países industrializados, esto es resultado claro de la creciente proletarización de la población, que a la par se vio influida por el
activismo político, tanto de los liberales radicales, como de los grupos
socialistas y anarquistas, que florecieron en pleno auge industrial, del
mundo occidental.
II. Hacia la Gran Guerra
Se puede decir que el siglo XX en realidad comenzó, en el último tercio
del siglo XIX, una nueva sociedad emergía, de las diversas luchas que se
habían vivido, en décadas posteriores, pero también como producto de un
renacer cultural y de la fe que el positivismo, pregonaba con el triunfo de la
ciencia y la tecnología, en todos los aspectos de la vida social, los centros
del poder financiero realizaban con relativa eficacia, las transferencias de
9
Estados Unidos de América en realidad aspiraba a lograr un imperialismo de comercial e indirecto y no territorial, como el resto de las potencias de ese momento, aunque también se puede intuir
que esta política era la única opción ante un mundo ya repartido y explotado por la Europa occidental:
“No cabe duda de que a diferencia de sus rivales holandeses, franceses y británicos del siglo XVII, los
nuevos imperialistas aspiraban al control indirecto, especialmente financiero, de los territorios extranjeros más que al dominio territorial”. Véase: Adams, Willi, (Comp). (2008). Historia universal siglo XXI.
Los Estados Unidos de América. Volumen 30, p. 251.
10
Arrighi, Giovanni, (2007), Adam Smith en Pekín. Orígenes y fundamentos del siglo XXI, p. 150.
175
plusvalor de la periferia hacia el centro y las metrópolis recibían, sin grandes problemas los beneficios obtenidos de la explotación de las colonias,
pero también existían nuevas formas de concebir el mundo, la democracia
como forma de gobierno, se volvía cada vez más popular, en las reivindicaciones políticas y las pesadas estructuras burocráticas imperiales, ya no
eran bien vistas.
Gran Bretaña por otra parte, comenzó su marcha a la decadencia
y pérdida de hegemonía, la cual había durado casi doscientos años, especialmente en la primera mitad del siglo XIX, vivió el ápice de su poder
mundial:
En el caso de Gran Bretaña, un rasgo distintivo de su predominio internacional tras las Guerras Napoleónicas era la inexistencia momentánea de otras potencias en condiciones de rivalizar con el poderío británico. El liderazgo de Gran Bretaña en la Revolución Industrial le dio
una delantera considerable en la carrera por la industrialización, fuente
de riqueza, tecnología y poder. Entre 1815 y 1860, era responsable de
60% del crecimiento total de la producción manufacturera mundial.11
Gran Bretaña logró convertirse en la potencia industrial del siglo XIX, gracias en buena parte a la explotación intensiva de sus colonias, especialmente de la India, que proporcionó el capital y la mano de obra barata.
Por otra parte desarrolló un sistema eficiente de comunicaciones, tanto al
interior de sus dominios continentales, como en su comercio con el mundo
exterior, desarrolló ferrocarriles, y una flota naviera mercante y militar, que
le dio hegemonía casi global, pero esta expansión también fue la causa
de su declive:
En las décadas que precedieron a la Primera Guerra Mundial, Gran Bretaña se había visto alcanzada industrialmente por los Estados Unidos
y por Alemania, y sometida a una fuerte competencia en las esferas
comercial, colonia y marítima. Sin embargo, su combinación de recursos financieros, capacidad productora, posesiones imperiales y fuerza
naval significaba que era todavía probablemente, la potencia mundial
número uno, aunque su liderazgo fuese mucho menos ostensible que
en 1850. Pero esta posición como número uno era también el problema
esencial británico Gran Bretaña era ahora un Estado maduro, con un
fuerte interés en preservar el orden existente o, al menos, asegurar que
las cosas cambiasen lentamente.12
11
Vargas, Eugenio, (2006), “¿Imperio informal? La política británica hacia América Latina en el
siglo XIX”, en revista Foro internacional, 184, XLVI, pp. 357-358. Disponible en: http://codex.colmex.
mx:8991/exlibris/aleph/a18_1/apache_media/E14MJ5CNBBXLACV62D2ELGK6LU8661.pdf Consultado el 14 de febrero de 2014.
12
Kennedy, Paul, (1994), Auge y caída de las grandes potencias, pp. 371-372.
176
Facultad de Derecho
Gran Bretaña ya había llegado a la cúspide de su imperio, había logrado el máximo de expansión territorial que pudiera alcanzar cualquier otra
potencia, su producción industrial era de las mejores, ¿qué más podía
desear? Sólo el status quo de las cosas, pero Alemania a partir de 1890
(con el cambio de Bismark, como conductor del gobierno y por ende de
su política exterior), comenzó a tratar de romper las intentonas británicas,
por mantener los equilibrios de poder, que le daban ventaja a las potencias
tradicionales.
Alemania al dejar la política exterior basada en los equilibrios y alianzas construidas por Bismark, trató a toda costa convertirse en una potencia industrial y con ello en una poder militar, que por lo menos en el caso
europeo no tendría fuerza que se le comparará, salvo en todo caso por
Gran Bretaña:
En vísperas de la Primera Guerra Mundial, su poder nacional no
era sólo tres o cuatro veces mayor que el de Italia y el de Japón,
sino que superaba con mucho el de Francia o el de Rusia y había
alcanzado probablemente el de Gran Bretaña […] Su población se
había elevado de 49 millones en 1890 a 66 millones en 1913, y sólo
era superada por Rusia en Europa; pero como los alemanes disfrutaban de niveles más altos de educación, previsión social y renta
per cápita que los rusos, la nación era fuerte tanto por la cantidad
como por la calidad de su población.13
Este nuevo escenario para Alemania le permitió ambicionar con éxito un
papel protagónico y expansionista en el escenario europeo y en el resto del
mundo, que la llevó a tener una industria militar y naval en auge, además
de la mejora en los procesos educativos, industriales, así como un aumento en su actividad diplomática, de tal suerte que el imperio alemán se volvió
el epicentro de la actividad política de Europa desplazando con ello, por
mucho a los británicos. “Lo significativo en el expansionismo alemán, era
que el país poseía ya los instrumentos de poder, para alterar el statu quo
o que contaba con recursos materiales para crear tales instrumentos”.14
Las potencias de la vieja Europa, simplemente observaron como un
nuevo poder iba surgiendo en su propio seno territorial, con nuevas armas,
tecnología sofisticada para acelerar sus procesos de industrialización y
agricultura, así como con una población numerosa y altamente calificada
con respecto al resto de sus vecinos y competidores más cercanos. Los
alemanes sintieron que su momento había llegado y era necesario extenderse más allá de su área de influencia y evitar que fueran encerrados por
Rusia y Francia, a quienes ellos consideraban países históricamente hos13
14
Ibid, p. 339.
Ibid, p. 341.
177
tiles, aun cuando las posibilidades de amenaza no fueran reales y si muy
factible la agresividad de Alemania, que había puesto bajo sus esfera de
influencia al decadente Imperio Austro-Húngaro, que al igual que ellos se
caracterizaban por ser gobiernos fuertemente conservadores y proclives
al autoritarismo.
Pareciera que la Belle Époque que vivió Europa en los aspectos
estéticos, sociales, culturales y económicos sólo sirvió de preludio para
la Gran Guerra, el optimismo que se vivía, el progreso que se manifestaba en las exposiciones internacionales de ciencia, eran manifestaciones externas de una carrera armamentista, que libraban las potencias
mundiales, que a su vez era necesaria, por el intrincado sistemas de
alianzas que Bismarck había puesto tan en boga.
También esta época de progreso material trajo consigo un acendrado nacionalismo que seguiría persistente hasta mediados del siglo XX,
este sentimiento exacerbado por la nación se convertiría en chovinismo,
que en regiones como los Balcanes, sería discurso legitimador para revueltas en contra del Imperio Austro-Húngaro o para justificar el expansionismo alemán y estadunidense y por demás está decir, que fue el elemento legitimador para justificar la guerra:
El principio de la primera guerra se caracterizó en todos los países
por una explosión de fervor nacional. El patriotismo pasó por encima
de los resentimientos sociales y de las aspiraciones revolucionarias. En unos pocos días, algunas veces en unas pocas horas, los
socialistas, que habían criticado sin piedad a ambas diplomacias de
Wilhelmstrasse y Quai dÒrsay, fueron arrastrados por el entusiasmo
colectivo y se unieron al sentimiento popular. La unidad nacional se
estableció al mismo tiempo en Francia contra la agresión alemana y
en Alemania contra el peligro ruso.15
III. Conclusiones
Las décadas previas a la Primera Guerra Mundial, fueron tiempos de cambios acelerados en todos los aspectos, la tecnología militar tuvo avances
importantes, que se materializarían en los millones de muertos que arrojaría la Gran Guerra, como resultante de una combinación de viejas técnicas
de lucha, combinadas con armamento moderno diseñado para matar a
miles de soldados en cuestión de minutos. Por otra parte las potencias
hegemónicas trataron sin éxito de mantener los equilibrios de poder resultantes del Congreso de Viena de 1815, pasando paulatinamente el eje de
15
178
Aron, Raymond, op. cit. p. 20.
Facultad de Derecho
poder de Gran Bretaña y Francia, hacia las nuevas potencias industriales:
Estados Unidos de América y Alemania.
Los movimientos obreros y antisistema cobraron mayor relevancia,
generando inestabilidad a los países europeos, que se caracterizaron por
su conservadurismo e insistencia en mantener el status quo de sociedades jerárquicas y autoritarias, provocando desavenencias entre las clases
políticas y con ello dificultades para adaptarse rápidamente a las nuevas
circunstancias, que presentaba un mundo que se caracterizaba por el imperialismo y lucha por las colonias. Las luchas armadas que se presentaban en la periferia, son un reflejo del intrincado sistema de alianzas y
recelos que las potencias tenían unas con otras, las cuales también precipitarían el conflicto a gran escala de 1914.
Por último pero no menos importante, es el hecho de que a partir del
evidente crecimiento económico, que tuvieron las potencias occidentales
a partir de 1860, la riqueza que generaron sirvió para expandirse por el
mundo y con ello aumentaron los roces entre las mismas; segundo, que
el excedente se utilizó para equipar y aumentar en número, así como en
calidad a sus fuerzas armadas; tercero, la expansión capitalista provocó
transferencias de capitales a las colonias, lo que implicó una lucha primero
de tipo financiero comercial entre los países capitalistas y posteriormente
en guerra total.
IV. Bibliografía
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México: Siglo XXI Editores.
180
Facultad de Derecho
El Estado de Derecho como un factor
que genera riqueza
Óscar Juárez Davis*
Para generar riqueza es fundamental un sólido Estado de Derecho que
proteja el interés general por medio del cuidado de los intereses individuales. Las etapas de progreso de la humanidad, han ido siempre acompañadas de profundos cambios legislativos y de conformación constitucional
que le ha proporcionado un marco de actuación por periodos prolongados
de paz y progreso. Sin pretender profundizar, podemos afirmar que un
marco normativo eficiente es requisito indispensable para la generación
de riqueza y progreso.
A partir de la Revolución Industrial en Inglaterra, en sus dos etapas
a saber la que abarcó de 1750 hasta 1840, la segunda de 1880 al año de
1914 —sin duda históricas etapas de la humanidad— se fortalecieron los
mecanismos legales que permitieron los esquemas de libre mercado y se
protegieron legalmente las transacciones comerciales, con la finalidad de
que se logrará un respeto irrestricto a los derechos de propiedad, representando así de inusitada trascendencia el cambio institucional que se da
en este proceso.
En los últimos dos siglos y en éste que inicia, la evolución de la humanidad se ha acelerado vertiginosamente. La aplicación de la ciencia
y la tecnología, el desarrollo los procesos productivos mediante la automatización con la evolución de la maquinaria y el equipo, pasando de los
talleres tradicionalmente familiares a las fábricas, el uso de nuevas fuentes
de energía, el carbón, vapor y posteriormente el petróleo y el gas, el crecimiento del transporte y la infraestructura ferroviaria, carretera y portuaria;
todo este desarrollo industrial tuvo grandes implicaciones económicas y
sociales.
* Doctor y Maestro en Administración Pública por la Universidad Anáhuac, actualmente Subsecretario de Finanzas en la Secretaría de Finanzas y Administración en Michoacán.
181
Óscar Juárez Davis
Etapas que pueden considerarse parteaguas históricos como el Renacimiento, la Ilustración, las revoluciones del siglo XVIII y XIX, el consecuente desarrollo la Revolución Industrial, transformaron también a las
instituciones del mundo entero. Todo este cambio no se pudo lograr más
que con nuevos esquemas regulatorios, en los que a la par de la transformación, limitaron y establecieron nuevas reglas del juego individual por un
fin mayor, que es el interés general.
Para alcanzar los objetivos de progreso y orden social se tiene como
premisa el fortalecimiento de “el Estado de Derecho, es decir, respeto
pleno a los principios fundamentales consagrados en la Constitución y las
leyes que de ella emanan, así como de los tratados internacionales, a
fin de que las autoridades y los ciudadanos se conduzcan, por igual, con
apego a la legalidad”.1 Esta premisa ha sido por años parte de los esfuerzos institucionales del gobierno mexicano, los movimientos de Independencia y la Revolución le dieron un nuevo marco reglamentario a nuestras
instituciones.
Así las cosas, hemos transitado desde una economía cerrada, pasando por una mixta, al estilo mexicano, hasta la apertura comercial, materializada con la firma de tratados de libre comercio, en otras palabras, desde
un proceso de nacionalización e intervención de un Estado sobreprotector,
pasando por la desincorporación de activos, llegando a la privatización. En
México hemos vivido períodos de desarrollo estabilizador, de fomento a
la participación protectora del Estado, un liberalismo social, la innovación
gubernamental y la lucha constante por modificar algunas áreas consideradas en la Constitución como estratégicas y cuya administración recae
exclusivamente en el propio Estado.
En México a través del progresivo transcurrir de su historia, se han
conformado instituciones sólidas, pero la falta de eficiencia del manejo de
las mismas, el incumplimiento de las reglas del juego, acompañado de luchas y divisiones políticas, religiosas, culturales, geográficas y demográficas muy profundas; han dado como resultado un avance marginal comparado con las potencias mundiales.
Es necesario fortalecer el Estado de Derecho para alcanzar los objetivos de progreso social. Es impostergable y conveniente reducir los índices
de impunidad, corrupción, ineptitud e incompetencia, que son evidentes y
reconocidos oficialmente, pero hasta el momento subsisten a pesar de los
esfuerzos por erradicarlos y por lograr un cambio en México.
1
Programa Nacional de Combate a la Corrupción y Fomento a la Transparencia y Desarrollo
Administrativo 2001-2006, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 22 de abril de 2002.
182
Facultad de Derecho
Es necesario entonces, encontrar mecanismos eficientes y generales
para vencer la resistencia al cambio, de manera razonada y seria, manteniendo la paz, logrando el consenso político para replantear los esquemas
normativos a fondo, desde su raíz. Al tener reglas claras y que se respeten
se reducen significativamente los costos de transacción ampliando las expectativas de desempeño económico.
Nos centramos en la cuestión económica como el objeto de estudio
relacionándolo con el Derecho; podemos afirmar que la economía transita
por los límites del marco normativo, diseñado por el hombre, con implicaciones económicas que han permitido el desarrollo de la humanidad. Si
este marco es eficiente, la aplicación de recursos se maximiza.
En México hay profundos problemas estructurales que generan ineficiencias y actúan como anclas que impiden el desarrollo, por ello pensamos que los tratadistas del Derecho tienen la enorme responsabilidad de
continuar profundizando en estos graves problemas, ya que le cuestan a
la sociedad, lastimando y vulnerando las condiciones de vida de quienes
menos tienen.
Derivado de ese análisis profundo se deben realizar las acciones necesarias para afinar y materializar la reforma profunda del Estado mexicano.
Además de severas implicaciones económicas, la problemática se
expresa al impactar en la sociedad con sensibles consecuencias negativas. Lograr cambios influye en un sin número de factores a saber: “El
Derecho es reflectivo del estado de desarrollo de una sociedad, mismo es
resultado de lucha de intereses, statu quo y quienes les interesa cambiarlo en pro de algo mejor. Contenido histórico, cultural y humano. Terreno
ganado un coto de poder. Victoria sobre opresión previa… Las normas
no resuelven todos los problemas; sólo simplifican la vida”.2 Sin embargo,
todo cambio es redistributivo en el sentido de que beneficia a unos pero
afecta a otros.
Para que los siempre escasos recursos del Estado se administren de
manera más eficiente, se requiere un marco legal y regulatorio que permita
asegurar los niveles de competitividad, dado que “el tamaño y complejidad
del sistema legal y regulatorio afecta el nivel de costos de transacción
en una economía”.3 Si se invierten recursos para lograr un gran acuerdo
nacional con la finalidad de evaluar la dimensión de los procesos burocrá2
North Douglass, Cecil, (1993), Instituciones, Cambio Institucional y Desempeño Económico,
2a reimpresión, México: Fondo de Cultura Económica, p. 57.
3
Ayala Espino, José, (1999), Instituciones y Economía: Una Introducción al Neoinstitucionalismo
Económico, México: Fondo de Cultura Económica, p. 176.
183
ticos y nuestro sistema regulatorio, se persigue el fin de lograr instituciones
eficientes que permitan la reducción de costos de transacción, asegurando
la certeza y otorgando las garantías que permitan de fondo mejorar el desempeño económico, esto es un verdadero cambio institucional.
“La modificación de las restricciones cambia significativamente la
conducta de los agentes, por ejemplo, la definición de los derechos de
propiedad, la firma de un contrato, y las instituciones que atenúan los problemas de información. Así, la especificación de los derechos de propiedad en el sistema legal determina el uso de los recursos e influye en las
elecciones de los individuos”.4
Como señala Douglass North:5 “proporcionan un marco para realizar
actividades”,6 si éste es eficiente aumentará el producto social, en sentido
inverso y negativo, si los agentes realizan sus transacciones con instituciones ineficientes “asumen los costos del marco legal y regulatorio existente; al destinar recursos a estas actividades, disminuye el producto de
la sociedad”.7
El Neoinstitucionalismo sostiene que los derechos de propiedad son
decisivos en la creación de incentivos para invertir, ahorrar, trabajar,
innovar, involucrarse en el comercio, etcétera. 8
Los derechos de propiedad son las instituciones más relevantes en
lo que se refiere a la asignación de recursos disponibles. El sistema
de derechos de propiedad es un importante mecanismo de coordinación económica entre los agentes. Su definición y especificación, en
una economía dada, es crucial para el intercambio porque permite a los
agentes acordar, negociar y distribuir los costos sociales, para superar
las fallas del mercado: externalidades, monopolios, problemas de información y economías de escala. 9
Ibíd. p. 94.
Douglass North mediante su análisis del cambio institucional da un seguimiento importante
a su aportación teórica sobre las estructuras económicas, al llevar a cabo una explicación de las
repercusiones que las instituciones y el cambio institucional tienen en la economía. Este avance le
valió obtener en 1993 el Premio Nobel de Economía.
Su obra medular, a nuestro juicio, Instituciones, Cambio Institucional y Desempeño Económico,
está dividida en tres partes; primero describe a las instituciones así como el papel de los costos de
transacción y producción en el desarrollo de las mismas. Posteriormente de la importancia de los
estímulos creados por las instituciones así como de la educación y formación, para la optimización de
resultados y ganancias, explica que el cambio puede ser motor del desarrollo. Por último establece la
influencia de la historia y la teoría económica en el camino al desarrollo.
6
North Douglass, Cecil, op. cit. p. 57.
7
Ayala Espino, José, op. cit. p. 129.
8
Ibíd. p. 216.
9
Ibíd. p. 217.
4
5
184
Facultad de Derecho
Un sistema de derechos de propiedad, impuesto por la sociedad y vigilado por el Estado, contribuye a resolver los conflictos de interés que
normalmente se entablan entre los agentes; asimismo, puede llegar a
constituir un importante mecanismo de cooperación.10
Es necesario generar convenios de colaboración entre las Universidades y el Congreso, para que por un lado se genere investigación sobre
temas de realidad y por otra, estos puedan modificar las normas para generar una sinergia positiva para la sociedad. Por un lado la investigación
científica está olvidada en los muros y bibliotecas de las universidades,
por el otro los legisladores no tienen ni el tiempo y muchas veces, ni la
capacidad científica, que no política, para analizar temas medulares y contundentes como la Ley de Ingresos y el Presupuesto de Egresos de la Federación. Buenos investigadores no tienen ni el reconocimiento ni los recursos para estimular su trabajos, pero lo más importante, ambos grupos
están desvinculados. Las grandes ideas están en los libros, pero no tienen
canales ni puentes comunicantes que las transformen en realidades.
Los foros que se realizan son coyunturales, políticos o para legitimar
un proceso de reforma con decisiones previamente tomadas, o incluso
para calmar a la opinión pública, cuando deben crearse foros académicos
y de investigación permanentes, sobre temas medulares, que se presupuesten y paguen, que se entreguen. Es decir una especie de consultorías
permanentes en las que el financiamiento para las investigaciones obligue
a entregar un trabajo sobre un tema específico y a cambio de ello se pueda
autogenerar investigación.
Es importante también en estos foros permanentes, escuchar a
los organismos empresariales y los estudios que en su momento sirvan
para generar ideas y legislación, los que hasta ahora han estado desvinculados o han participado por meras coyunturas. Ejemplo de ello son
los premios nacionales que están desvinculados, son protocolarios y se
quedan en las aulas sin conectarse con la realidad del país.
El Centro de Estudios de las Finanzas Públicas (CEFP) de la H. Cámara de Diputados11 es un órgano de apoyo al trabajo legislativo, cuyo objetivo es proporcionar en forma objetiva, imparcial y oportuna los servicios
de apoyo técnico y la información analítica en materia de finanzas públicas
que le sean requeridos por los legisladores para el cumplimiento de las atribuciones de la Cámara de Diputados, así como apoyar técnicamente a las
comisiones del Congreso de la Unión con estudios de impacto presupuestario en iniciativas de ley que se dictaminen. Este Centro coadyuva al traba10
11
Ibíd. p. 129.
www.cef.gob.mx.
185
jo legislativo, sin embargo los tiempos tan cerrados del proceso presupuestario, impiden que el Congreso pueda desarrollar a detalle cada propuesta
presupuestal y proporcionar información para la toma de decisiones.
El análisis profundo de cada reforma legislativa, genera certidumbre
al direccionamiento de los cambios, pero los tiempos políticos, los intereses, los acuerdos coyunturales, así como muchas otras variables, hacen
que se materialicen las reformas posibles no las deseables, conformando
un estado de Derecho posible, pero con consecuencias y costos para la
sociedad en su conjunto. Consecuencias lógicas cuando las circunstancias de momento prevalecen sobre la razón reflejada en una impecable
técnica jurídica y legislativa que robustezca nuestro estado de Derecho.
Después de estos acuerdos legislativos se establecen las formas,
que crean las instituciones por decirlo de manera simple, luego éstas nos
regirán por los siguientes años, muchos años, hasta que se inicie otro
proceso legislativo que las modifique. Es difícil de comprender cómo cuestiones de tanta trascendencia muchas veces se resuelven sin un análisis
profundo de sus implicaciones, especialmente no se miden los costos ni
las consecuencias en forma científica, sabemos y es de aceptación general que en muchos casos la política predomina sobre la razón científica.
Podemos afirmar que en materia financiera no es la excepción. Así, estamos regidos en buena medida por normas producto de acuerdos políticos
y de coyunturas del pasado.
Es conveniente destacar la problemática que se presenta en el tema
de las finanzas públicas, de manera particular en el presupuesto que es
tema de interés como factor que incide en la generación de riqueza, en
virtud de que la codiciada distribución de los recursos tiene un importante
impacto político cuando se traduce en acciones de gobierno. Estudiar, revisar y proponer cambios con base en razonamientos lógicos, no resulta
inútil, por el contrario el hecho de que no se hayan tomado las decisiones
en su momento ha generado incalculables costos.
Para aproximarnos a la importancia del estado de Derecho en la generación de riqueza, como parte de un gran acuerdo social retomaremos
algunas reflexiones de quienes son doctos en la materia del Derecho: al
hablar de cambio se dice que “los cambios requieren un cambio en nuestra
percepción de qué corresponde al Derecho y qué papel queremos asignarle al Derecho”.12
12
Graham Tapia, Enrique Luis, (2007), en el prólogo de González de Cossío, Francisco,
El Estado de Derecho, un enfoque económico, 1a edición, México: Ed. Porrúa, p. XII.
186
Facultad de Derecho
Primero se debe de generar la voluntad y entender la conveniencia
social de iniciar un proceso de cambio institucional, atendiendo a las reformas que por años han sido pospuestas por diversas razones, principalmente políticas, sin pretender siquiera poner en un rango superior a
la cuestión económica. Es deseable encontrar caminos que mejoren las
condiciones económicas de nuestro país que mitiguen los problemas sociales y políticos. Es un tema de eficacia y eficiencia en la aplicación de
la Ley que genere certeza en las transacciones económicas para mejorar,
cuando no hay este clima de certidumbre se generan costos. Otorgar esta
certeza es una función y deber del Estado.
“En ocasiones ha habido fallas en el aparato estatal en cuanto a la eficacia del Estado de Derecho…si para evitar un conflicto con algunos sectores
sociales se ha decidido poner a un lado el respeto a la ley… ello provoca un
grave daño social… la norma pierde esencia”…13 Cuando la norma pierde
su esencia, se presentan las consecuencias y los costos que hemos venido
analizando y enunciando. Aunque esto puede pensarse que no es nuevo para
quienes vivimos en México, valga la pretensión de que con este esfuerzo se
concentren conceptos y se analicen puntos de incidencia y nos acerquen a
esquemas de posibles soluciones, pero para materializarlas se requiere un
marco jurídico eficiente.
Así lo menciona atinadamente el Doctor Graham en el prólogo del
libro de González de Cossio, que a la letra dice “Debemos sembrar una
evolución en nuestra cultura jurídica que propicie la certeza para estimular
el crecimiento económico, a partir de la educación”.14
El papel distributivo y redistributivo del Estado en el Derecho delimita
los campos de acción y actuación, “la vida en colectividad genera mayor
beneficio agregado (bonanza) que la nómada o la aislada. Pero alguien
tiene que pagar la cuenta de los gastos comunes.
Al derecho le corresponde decir quién y en qué proporción. Reparte
las cargas entre los ciudadanos y grupos de la sociedad”.15 Por ello en
el papel del Poder Legislativo y la pertinencia de las iniciativas de Ley y
de reforma que proponga el Ejecutivo, está la posibilidad de generar un
cambio institucional en beneficio de los mexicanos mediante una mejor
distribución de la riqueza.
En este proceso profundamente democrático y republicano se encierra la posibilidad de construir un mejor camino para México, si está
Ibíd. p. XII.
Ídem.
15
Ibíd. p. 9.
13
14
187
razonable y técnicamente bien diseñado, formulado con bases científico
sociales sólidas, que sea práctico, funcional y poco costoso, se cuenta con
la clave para poder mejorar de fondo, de estructura. Lo difícil está no en
lo razonable, sino en el cómo materializarlo, cómo convencer a los grupos
de interés, qué se debe cambiar, con qué fórmulas y acuerdos. Se puede
en el mediano y largo plazo mejorar la condición de todos bajo esquemas
de ganar-ganar.
Si el “desempeño económico depende de las restricciones institucionales
existentes”,16 es necesario contar con un marco jurídico que permita la certeza
y eficiencia en el respeto a los derechos de propiedad, con los mínimos costos de transacción posibles, derivado de la organización de las actividades y
acciones de los individuos, así como de los procesos políticos que participan
en las negociaciones, para definir estos marcos de actuación que permiten la
realización de actividades y las elecciones públicas.
Como sabemos la búsqueda de soluciones es compleja.
El alcance de consensos como resultado de profundas negociaciones
políticas, para lograr “la creación de nuevas instituciones, eficientes, creíbles y aceptadas por toda la sociedad, es un largo proceso que involucra
simultáneamente aspectos técnicos, administrativos y políticos”.17
En muchas de las instituciones que nos rigen actualmente, se requiere de una reestructuración por sistema, toda vez que no hemos alcanzado
los niveles de bienestar esperados.
Desde las instituciones que conforman a nuestro país, debemos iniciar un proceso de verdadero cambio institucional, para que de manera
razonada, políticamente acordada, se logre un marco institucional que permita mejorar el desempeño económico en beneficio de los individuos que
sumados compongan el beneficio social.
Con mejores instituciones los individuos pueden tomar elecciones eficientes, ya que las instituciones bien diseñadas son factor de progreso y
orden social, estableciendo por sistema un marco adecuado para mejorar
el desempeño económico.
Según la teoría neoinstitucionalista, existen limitaciones informales
y limitaciones formales, estas últimas expresadas en la creación de sistemas legales, “las normas formales pueden complementar y alentar la efectividad de las limitaciones informales”,18 al analizar la teoría del cambio
Ayala Espino, José, op. cit. p. 357.
Ibíd. p. 361.
18
North Douglass, Cecil, op. cit. p.67.
16
17
188
Facultad de Derecho
institucional resulta claro que si se tiene una buena normativa, la acción de
los actores de la economía será buena, si no se cuenta con instrumentos
legales acordes con las necesidades reales de una sociedad, éstas no se
respetarán y por ende no cumplirán con su objeto ni su espíritu.
La importancia de este enfoque tiene que ver con los costos y sobre
todo con las implicaciones desfavorables que tienen en el desarrollo de
los países. Para North “las reglas son, al menos en gran parte, ideadas
para favorecer los intereses del bienestar privado, no del bienestar social… las reglas se derivan del autointerés”.19 Se añade en su análisis que
“Las normas generalmente se crean teniendo en mente el costo de su
cumplimiento…”,20 este enfoque aporta mucho al estudio del Derecho, a la
procuración de su estricto cumplimiento y a la efectiva reparación del daño
por parte del violador.
La importancia de las leyes y normas que rigen la actividad financiera
y administrativa del Estado radica en la conformación de un todo, toda la
acción del Estado está regulada. Un punto de partida y convergencia al
investigar los aspectos jurídicos más importantes de la actividad pública,
que se basa en el principio de autoridad competente, es el hecho de que
los servidores públicos pueden hacer exclusivamente lo que la Ley les faculta, principio en el cual todos los autores coinciden: todo acto de molestia debe provenir de autoridad competente y estar debidamente fundado
y motivado.
En este precepto de tan común enunciado, pero de tan profundo
contenido, se marcan los límites de la actividad de los hombres encargados de administrar los recursos públicos, quienes encuentran su acción
regulada en sus facultades expresas determinadas en nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de las leyes y reglamentos que de ella emanan, normatividad aplicable, decretos, acuerdos,
circulares, manuales de organización general y específicos, manuales de
procedimientos, programas y demás normativa.
Este marco legal y normativo será el que expresamente autoriza la
acción de cada uno de los servidores públicos, a partir de ello se puede
afirmar que la suma de los actos individuales conformará la acción del
Estado en su conjunto.
Partiendo del hecho de que cada acto que realiza un servidor público
encargado de ejercer los recursos presupuestales influye de manera directa o indirecta en la economía nacional, y afirmando que sólo se puede
19
20
ídem.
Ídem.
189
hacer lo que la ley le faculta, luego entonces si éste cuenta con los instrumentos legales adecuados para administrar los recursos públicos, sin
duda podrá hacerlo con mayor efectividad.
Si los servidores públicos se encuentran en medio de un enredado
y complejo mundo normativo, con una evidente sobre regulación, atendiendo a circulares, lineamientos, reglas, costumbres, valores entendidos,
instrucciones verbales basadas en la coyuntura y de acuerdo al momento
histórico, estos transitarán por su responsabilidad tomando las decisiones
con base en su circunstancia, que los apartan de los principios administrativos de eficacia, eficiencia, racionalidad y lógica pública. Enfocarán sus
esfuerzos en conductas legal y normativamente aceptables, pero estratégica y funcionalmente inadecuadas.
En un análisis de la realidad económica nacional, no se han dado los
resultados esperados por la sociedad, resulta indispensable reflexionar, revisar y analizar el marco institucional, con base en la normatividad que rige
el ejercicio de los recursos públicos, para proponer en una reforma legal los
cambios necesarios, que sea práctica, simple, pero que permita el ejercicio
adecuado de los recursos públicos. Ello, a fin de que en cada escritorio de
la administración pública, se cuente con los instrumentos legales que permitan tomar las decisiones adecuadas, con el fin de cambiar la tendencia
histórica de ciclos críticos que han frenado el desarrollo nacional.
Existe una relación muy estrecha y que difícilmente se llega a romper
entre las actividades del Estado y la normatividad establecida, ya que como en
un juego el marco normativo es el que pone las reglas y el jugador es el Estado
el cual las tiene que respetar y cumplir si quiere seguir en el juego. Además
toda la actividad económica se encuentra establecida en documentos normativos cuya base y fundamento es el Derecho Constitucional.
Si en un juego, cualquiera que éste sea, las reglas no son claras,
son deficientes, los premios y castigos no se aplican correctamente, habrá
desconcierto en el juego, no habrá armonía entre los participantes jugadores, las trampas prevalecerán, los más astutos tendrán más posibilidades
de ganar, se caerá en un juego de ficción, donde pocos ganarán mucho y
muchos se aburrirán de jugar. Cayendo en un círculo vicioso.
En cambio cuando un juego tiene las reglas claras, todos los jugadores se alinean a ellas y las cumplen plenamente, los árbitros aplican
con justicia las sanciones, el juego se torna divertido, y sólo ganarán los
mejores, los demás, se prepararán para las siguientes jugadas, entrando
en un círculo virtuoso.
190
Facultad de Derecho
Si bien el Derecho marca los límites formales, estos son delineados
por el hombre, en un tiempo y circunstancia particular que obedece a
ese momento histórico, sin embargo, conforme evoluciona la sociedad y
transcurre el tiempo, las circunstancias cambian, es deseable que en circunstancias diferentes, las leyes y normas deberían ajustarse a la nueva
realidad, lo cual no ocurre a la velocidad deseada.
La buena noticia es que siempre se puede reformar, ajustar y transformar para adecuar a la cambiante realidad e impulsar la sociedad, el objetivo es fortalecer el Estado de Derecho para alcanzar el progreso social.
Reduciendo los índices de impunidad, corrupción, ineptitud e incompetencia y los costos que generan a la sociedad.
En conclusión se requiere un cambio institucional que establezca
nuevas reglas que propicien la mejora continua y el cumplimiento de
la responsabilidad de ejecutar todas las acciones con eficiencia y eficacia para para generar riqueza y bienestar.
191
La Sexta Visitaduría de la Comisión
Nacional de los Derechos Humanos
y los DESCA
Pablo Francisco Linares Martínez*
El artículo 102, apartado B de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, señala que: “El Congreso de la Unión y las legislaturas de
las entidades federativas, en el ámbito de sus respectivas competencias,
establecerán organismos de protección de los derechos humanos […] los
que conocerán de quejas en contra de actos u omisiones de naturaleza
administrativa provenientes de cualquier autoridad o servidor público, con
excepción de los del Poder Judicial de la Federación, que violen estos
derechos”.
La Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH), fue creada
a través de la reforma constitucional del 28 de enero de 1992, como un
órgano descentralizado de la administración pública; no obstante, a través
de la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación
el 13 de septiembre de 1999, la Carta Magna le concedió completa autonomía desde el ámbito presupuestal y de gestión.
La Ley de la CNDH, en su artículo 3º establece que citado organismo,
tendrá competencia en todo el territorio nacional para conocer de quejas
relacionadas con presuntas violaciones a los derechos humanos cuando
éstas fueren imputadas a autoridades y servidores públicos de carácter
federal, con excepción de los del Poder Judicial de la Federación.
Está impedida por el propio cuerpo normativo a conocer de asuntos
relacionados con actos y resoluciones de organismos y autoridades electorales, resoluciones de carácter jurisdiccional, consultas formuladas por
autoridades, particulares u otras entidades, sobre la interpretación de las
disposiciones constitucionales y legales, así como el examen de cuestiones jurisdiccionales de fondo, o la atención a conflictos entre particulares.
* Investigador y Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle (México).
193
Pablo Francisco Linares Martínez
El artículo 6º en su fracción III del propio ordenamiento, establece que
formulará recomendaciones públicas no vinculatorias y denuncias y
quejas ante las autoridades respectivas, derivadas de las investigaciones que realice por violaciones a los derechos humanos.
El Reglamento Interno de la CNDH en su artículo 53, refiere que podrá
contar hasta con seis Visitadurías Generales, las cuales se encargarán de
recibir, admitir o rechazar las quejas e inconformidades presentadas por
los afectados, sus representantes o los denunciantes ante la Comisión Nacional, iniciar a petición de parte la investigación de las quejas e inconformidades que le sean presentadas, o de oficio, discrecionalmente aquéllas
sobre denuncias de violación a los derechos humanos que aparezcan en
los medios de comunicación, realizar las actividades necesarias para lograr, por medio de la conciliación, la solución inmediata de las violaciones
de derechos humanos que por su propia naturaleza así lo permita, realizar
las investigaciones y estudios necesarios para formular los proyectos de
recomendación, entre otras.
Cada Visitaduría General tiene una encomienda distinta relacionada
con la defensa y promoción de los derechos humanos:1
A la Primera Visitaduría General, se encuentran adscritos tres programas especiales: Presuntos Desaparecidos; Asuntos de la Mujer, la Niñez
y la Familia; y Atención a Víctimas del Delito.
La Segunda Visitaduría General, conoce de asuntos relacionados
con violaciones cometidas por autoridades federales de índole enteramente administrativo.
En cuanto a la Tercera Visitaduría General, conoce de las violaciones
a los derechos humanos dentro del ámbito penitenciario, además es el
área responsable de coordinar las acciones de la CNDH con relación al
Mecanismo Nacional de Prevención de la Tortura, en el marco del Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes, el cual es un tratado internacional
aprobado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones
Unidas, mediante la Resolución A/RES/57/199, del 18 de diciembre de
2002.
La Cuarta Visitaduría General se encarga de la Promoción de los Derechos Humanos de los Pueblos y Comunidades Indígenas, la Gestión de
1
Estas tareas inherentes a la Visitadurías Generales son enunciativas pero no limitativas, ya
que en la práctica cada una de ellas conoce de asuntos diversos que no están directamente vinculados
con su aparente competencia; el Reglamento Interno de la CNDH no determina competencias a cada
Visitaduría General, por lo cual, la estructura planteada es la que se desprende de lo previsto en www.
cndh.org.mx Consultada el 3 de octubre de 2013.
194
Facultad de Derecho
La Sexta Visitaduría de la CNDH y los DESCA
Beneficios de Libertad Anticipada para Indígenas y los Asuntos de la Mujer
y de Igualdad entre Mujeres y Hombres.
Respecto a la Quinta Visitaduría General, se encarga de los Programas de Atención a Migrantes, Agravios a Periodistas y Defensores Civiles
de Derechos Humanos y desde noviembre de 2007, del Programa contra
la Trata de Personas.
En cuanto hace a la Sexta Visitaduría General, por ser el área de
reciente creación en la CNDH, se puede señalar que en junio de 2011 se
aprobó la reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, más relevante en materia de derechos humanos desde su promulgación en 1917. Relevante ya que dicha transformación legislativa coloca
a los Derechos Humanos en el centro de todas las decisiones públicas,
haciendo de los mismos límites reales al poder público.
Esta modificación legislativa trajo consigo transformaciones al sistema político y jurídico, ya que obliga a los poderes estatales a adecuar sus
funciones a los principios pro persona, de interdependencia, universalidad
y progresividad; así como a la obligación de proteger, promover, respetar y
garantizar los derechos humanos, que si bien es un deber público en una
democracia, la incorporación del mismo a la Constitución, implica una garantía de que los derechos sean realidades materiales y no sólo conceptos
utópicos.
Uno de los grandes logros de dicha reforma, fue la nueva facultad
conferida a los organismos públicos que integran el sistema ombudsman,
de conocer también de los hechos presuntamente violatorios de los derechos humanos en materia laboral.
En cuanto a que ahora las comisiones de derechos humanos puedan
conocer de violaciones a los derechos humanos en esa materia, constituye la obligación por parte de las autoridades a protegerlos y prevenir
transgresiones a los mismos, o bien, en caso de que sucedan dichas violaciones, a reparar el daño causado a las víctimas.
En junio de 2012, el Reglamento Interno de la CNDH fue reformado,
creándose la Sexta Visitaduría General, encargada de salvaguardar no
solamente los derechos humanos en materia laboral y de seguridad social,
yendo más allá, se buscó consolidar el área como la encargada de salvaguardar los derechos que impulsan el desarrollo humano visto como un
todo, por lo que su competencia se amplió a conocer de las prerrogativas
que en materia internacional se clasifican en: Económicas, Sociales, Culturales y Ambientales, mejor conocidas como: DESCA.
No debemos perder de vista que de manera doctrinal, independientemente de las distintas generaciones de derechos humanos existentes,
195
podemos clasificar a los mismos esencialmente en dos grandes grupos:
los Derechos Civiles y Políticos, y los DESCA.
Los Derechos Civiles y Políticos, pueden conceptualizarse inicialmente como prerrogativas de libertad, cuyo objetivo es evitar injerencias
abusivas del poder público. Este capítulo de derechos comprende, entre
otros, a los derechos a la libertad de expresión, libertad de tránsito, libertad
de pensamiento y religión, así como los derechos de participación política,
principalmente al sufragio universal y a formar parte de la vida pública.
Mientras que a los DESCA, podemos definirlos como el grupo de derechos cuyo ideal es la igualdad, en tanto que los bienes que estos protegen garantizan la supervivencia y el disfrute de las condiciones materiales,
presentes y futuras, como la vivienda, la salud, la educación, la alimentación, el trabajo, los derechos laborales o la seguridad social; que posibilitan la realización de la vida bajo los principios de dignidad y autonomía.
La decisión de crear estos dos grandes grupos o matrices de derechos obedeció en términos generales a la situación en la que se encontraban algunos de los países miembros de la Asamblea General de
la Organización de las Naciones Unidas en el año de 1966, derivado
de la disparidad financiera que existía entre los mismos.
A esta consideración se sumó una nueva preocupación: que los Gobiernos supeditaran el respeto de los derechos humanos y la consolidación de sus garantías, a las condiciones económicas sustentadas.
Por ello, para hacer frente a esta compleja situación, se tomó la decisión de ajustar las dos vertientes ideológicas de derechos humanos a
las disposiciones internacionales contenidas en el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, visto como un conjunto de obligaciones de
cumplimiento inmediato; y al Pacto Internacional de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), como una normatividad internacional
sujeta a los principios de progresividad y no regresividad, como lo establece el artículo 21 del propio instrumento internacional.
Ambos principios, respectivamente, obligan a los Estados a destinar
hasta el máximo de sus recursos para garantizar los derechos contenidos
en el PIDESC; así como a no asumir medidas que impliquen una regresión
en los logros en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Una ejemplo claro de lo anterior, es observado en el artículo 9º de
este pacto, el cual señala que toda persona tiene derecho a la seguridad
social, incluso al seguro social; este derecho implica la obligación del Estado de proteger a las personas que han culminado su vida laboral. Sin
embargo, el pacto es declarativo, y no programático, es decir, requiere de
la decisión soberana de cada Estado determinar la amplitud de los riesgos
196
Facultad de Derecho
que ese derecho protege. No obstante, esta decisión debe darse en observancia al principio de progresividad y no de regresividad.
Es de reconocerse que aún de forma anterior a la suscripción del
PIDESC, ha existido una tendencia global por formular políticas públicas
de igualdad y libertad; situación que caracterizó la transición al modelo
político llamado estado de bienestar o welfare state.
Para México el PIDESC entró en vigor el 23 de junio de 1981. No obstante, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917,
es considerada como la primera Constitución social, en razón del reconocimiento de los derechos sociales y económicos en la ley fundamental, así
como la inclusión de los grupos vulnerables y la incorporación de principios básicos para la protección de los mismos, como el principio Indubio
Pro Operandi.2
La Constitución Mexicana fijó una política económica dirigida al
control estatal de la distribución de la riqueza, tal como se percibe de la
lectura de su artículo 27; asimismo, el constituyente del 17, bajo el ideario
liberal de la constitución de 1857, determinó el compromiso claro de incorporar al texto de las decisiones políticas fundamentales, la obligación de
todas las autoridades de velar por la justicia social, elevando de esta manera, al rango de mayor jerarquía normativa la protección de los derechos
al trabajo y a las condiciones mínimas laborales, a la seguridad social, así
como el derecho a disfrutar de los bienes económicos, a través de la rectoría que ejerciera el Estado, mediante la determinación de las modalidades
de propiedad privada.
El derecho a una vivienda digna y decorosa, fue reconocido en México como un derecho fundamental derivado de la reforma constitucional de
1983. Por su parte, los derechos a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, y al acceso a la cultura, fueron incorporados mediante
las reformas constitucionales de 1999 y 2009.
Asimismo, los derechos a la alimentación, y al agua y su saneamiento,
fueron previstos en el catálogo de derechos humanos garantizados en el
texto constitucional mediante las reformas conducentes, publicadas en los
años 2011 y 2012, respectivamente.
La finalidad de los DESCA es garantizar la dignidad humana, ya que
la relevancia de la protección de este grupo de derechos, consiste en asegurar que todas las personas tengan acceso a un mínimo vital que les
permita realizar una vida digna y libre.
2
Este principio consiste en asumir políticas legislativas, públicas e incluso judiciales, que
beneficien a los trabajadores, con la finalidad de paliar las desigualdades que existen entre éstos y
quienes poseen el poder económico, los patrones.
197
Esta preocupación se vio ratificada con la decisión de crear un área
específica dentro de la CNDH, encargada de generar mecanismos de exigibilidad de los derechos laborales, de seguridad social y DESCA como un
todo tendente a permear el desarrollo humano integral, considerando el
crecimiento económico, social y cultural de la población mexicana.
Con esta decisión, México cumple con lo establecido en la observación general número 10 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de la Organización de las Naciones Unidas, sobre la función de
las instituciones nacionales de derechos humanos en la protección de los
DESCA, aprobada el 1 de diciembre de 1998.
En esta consideración interpretativa, dicho comité señala que dentro
de las obligaciones de los Estados, derivadas del principio de progresividad, está la de incorporar a las instituciones nacionales de protección y
promoción de los derechos humanos, las funciones necesarias con el fin
de garantizar específicamente el respeto de estos derechos.
Con la protección y promoción de los DESCA, se busca garantizar
la supervivencia y el disfrute de las condiciones materiales, presentes y
futuras, como la vivienda, la salud, la educación, la alimentación, el trabajo, los derechos laborales y la seguridad social; que constituyen garantías
para asegurar a todas las personas tengan acceso a un mínimo vital.
La Sexta Visitaduría General, desde su creación en junio de 2012,
ha empezado con la ardua y agobiante, pero a la vez dignificante labor
de conocer sobre la violación a los derechos humanos en relación con los
DESCA, por primera vez y de manera formal en la vida nacional.
Al día de hoy la CNDH en distintas recomendaciones se ha pronunciado respecto de transgresiones a este tipo de prerrogativas cometidas
por autoridades federales, solicitando en su caso a los responsables la
reparación del daño, tal es el caso de las recomendaciones 44 de 2012
sobre la inejecución a un laudo atribuible a una Junta Federal de Conciliación y Arbitraje; y 4 de 2013 dirigida al Instituto Mexicano del Seguro Social
por violación a los derechos de seguridad social de una persona.3
Es indudable que para México y para la CNDH ha sido todo un reto
ser pioneros en la salvaguarda de este tipo de prerrogativas, así como en
su momento lo fue la propia creación y operancia del Organismo Nacional
Defensor, pero aún queda un largo camino que recorrer y muchos cuestionamientos que sobre la actividad de la Sexta Visitaduría General se han
quedado de lado para la sociedad en general, entre los cuales resaltan:
3
198
Ambas recomendaciones pueden consultar en www.cndh.org.mx
Facultad de Derecho
1. ¿Cuáles son los límites y directrices de intervención en la
protección y salvaguarda de los DESCA en los que investiga y se involucra la Comisión?
2. Si cuenta con el presupuesto y personal suficiente para
hacer frente a un compromiso de tal magnitud y envergadura.
3. Como sociedad no tenemos claro ¿cuáles son los criterios
o catálogos con que cuenta la Comisión para determinar
violaciones a derechos humanos de ningún tipo y mucho
menos sobre DESCA, y si los mismos alcanzan para tipificar el enorme universo de prerrogativas en las materias
respectivas?
4. Si los servidores públicos de las áreas operativas de la Comisión cuentan con la sensibilidad, vocación y experiencia
suficientes para hacer frente a las tareas tan delicadas que
realizan, sobre todo por lo novedoso de la temática de los
DESCA en México.
5. ¿Qué pasa cuando son los propios servidores públicos de
la Comisión Nacional de los Derechos Humanos quienes
trasgreden o violentan tales prerrogativas de la población
en general o de sus mismos trabajadores?
6. ¿Qué nos garantiza que la investigación y defensa sobre
las violaciones a los derechos humanos, no será utilizada
como moneda de cambio con fines políticos o partidistas?
7. A la luz de la reforma constitucional de 2011 en materia de
derechos humanos, vista como centro de la actividad del
Estado, habría que cuestionarse si la figura de la recomendación sigue siendo suficiente como mecanismo subsanador de la violación a tales derechos.
Lo anterior ha impedido que pese a los esfuerzos realizados hasta el día
de hoy por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, continúen
subsistiendo impedimentos para lograr la efectiva satisfacción de los bienes protegidos en el catálogo DESCA, toda vez que no basta el reconocimiento de estas prerrogativas en el texto constitucional, sin mecanismos
efectivos para hacerlos cumplir, por lo que vale la pena ponderar si es el
momento de que a la Comisión se le dote de mayores prerrogativas, personal y presupuesto para cumplir con su cometido.
199
Nicéforo Guerrero Espinosa*
Javier Ramírez Escamilla**
I. Introducción
Desde el punto de vista de la Biología, la vida es un fenómeno dinámico
que se puede describir e interpretar mediante el estudio de los procesos
vitales y de sus interacciones.
Es necesario abordar la bioética jurídica desde una realidad multidisciplinaria, ya que los avances científicos están comprendidos por varias disciplinas que de manera integral nos muestran un conocimiento
íntimamente relacionado.
El Derecho debe reglamentar situaciones cada vez más complejas
como: el vientre subrogado, el transexualismo, el genoma humano, la donación de órganos, la voluntad anticipada, la clonación, la fecundación in
vitro, la manipulación de alimentos transgénicos, etcétera.
Las situaciones que se están experimentando como por ejemplo: el
cambio de sexo entre las personas mediante procesos quirúrgicos y hormonales, están haciendo que la norma jurídica se modifique para regular eventos que sin duda hacen que el derecho evolucione y se ajuste, de ahí que
concordando con García de Entería: “El Derecho no se agota en la ley”.1
De este modo, ante los cambios biotecnológicos, el Derecho debe modernizarse, pensemos en un sujeto <varón> que por medio de la operación
decide cambiarse de sexo y ahora es <mujer>; los problemas de índole
legal que esta persona son diversos, desde el cambio de acta de nacimiento con el ajuste del nombre para el cambio sexo genérico. Por ejemplo, qué
sucedería si Juan comete un delito y después de un tiempo cambia de sexo
* Investigador de la Facultad de Derecho y Miembro de la Academia Mexicana de Bioética de la
Universidad La Salle. Correo electrónico: [email protected]
** Investigador y Líder del Grupo de Investigación, Desarrollo e Innovación: Estado, gobierno,
cultura política y participación ciudadana. Correo electrónico: [email protected]
1
Martín Mateo, Ramón, (1987), “Bioética y Derecho”, Barcelona, España: Ed. Ariel, p. 10.
201
Nicéforo Guerrero Espinosa / Javier Ramírez Escamilla
ahora es Juana, la legislación penal se encontraría en un predicamento
para fincar responsabilidad penal, en virtud de que sería otra persona quien
es la responsable frente a la ley, por ello, el estudio de la bioética jurídica
nos permite reflexionar en torno al progreso de la ciencia y la afectación
que sus avances modifican el estudio del Derecho.
Como se puede advertir, se trata de problemáticas que hacen necesario que la legislación y la cultura jurídica se estén renovando en temas
de frontera.
En este sentido, la profesora María Dolores Vila-Coro refiere:
La preocupación bioética que nos ocupa se debe a que las normas jurídicas, actualmente vigentes, no se pueden aplicar a las nuevas realidades
descubiertas por la ciencia. Se deben promulgar nuevas leyes, después de
una reflexión multidisciplinar desde el Derecho, la Ética y la Biología.2
Ingresando a un área interdisciplinaria que permita introducirse a los temas
de la complejidad con lleva a la visión de un todo integrado, de este modo,
el intercambio de información es importante, ya que toda la ciencia está
interactuando constantemente con múltiples disciplinas del conocimiento,
en donde todo repercute por estar entreverado.3
Y qué decir con los avances de la farmacología y el impacto del progreso de la biotecnología, el genoma humano, la medicina y las mejoras
en el manejo de la genética, de las técnicas reproductivas, del avance
genómico y de cuestiones que sostienen la vida frente al Derecho.
Es preciso cuidar la vida en su totalidad: desde una amiba y las diversas especies hasta el ecosistema. Así, se deben acatar los aspectos
bioéticos que garanticen los principios de la vida, el respeto a la dignidad
de la persona y del ecosistema en donde convivimos.
Bajo estas ideas, el biólogo y antropólogo Gregory Bateson (1904-1980)4
sostiene: “En los últimos veinticinco años se han hecho avances extraordinarios en nuestro conocimiento de qué clase de cosa es el ambiente, qué
clase de cosa es un organismo y, eventualmente, qué clase de cosa es la
mente. Estos avances provienen de la cibernética, la teoría de los sistemas,
la teoría de la información y ciencias con ellas relacionadas”.5
2
Vila-Coro, María Dolores, (2010), La vida humana en la encrucijada. Pensar la Bioética, Madrid, España: Ed. Encuentro, p. 57.
3
Cfr. http://lema.rae.es/drae/?val=entreverado Consultado el 2 de junio de 2014.
4
Cfr. Arocha Rodríguez, Jaime, (1994), Gregory bateson, reunificador de mente y naturaleza.
Nómadas (Col), núm. 1, septiembre, REDALYC. http://www.redalyc.org/pdf/1051/105115239008.pdf
Consultado el 2 de junio de 2014.
5
Bateson, Gregory, (1992), Pasos hacia una Ecología de la Mente, Buenos Aires, Argentina:
Editorial Carlos Lohé–Planeta, p. 345.
202
Facultad de Derecho
Por ello tratar de explicar la naturaleza como un sistema lineal es en
extremo limitado, dado que la naturaleza sólo se revela desde una óptica
integral, en donde la capacidad del intelecto humano puede explorar nuevas fronteras en el conocimiento y en la realidad misma del cosmos. La
persona existe en una relación social como miembro de la comunidad y
por la solidaridad hacia el prójimo —próximo—.
Entonces, cabría reflexionar; el ser humano es más que procesos
biológicos, ya que a diferencia de los seres vivos irracionales, el hombre
es consciente de su existencia así como de su muerte. Por tanto, tiene
capacidad de reflexionar el qué y el para qué de su vida.
II. Bioética y Biojurídica
La Bioética es una reacción humanista frente al desarrollo tecnológico aplicado a los campos de la medicina, la genética, la farmacología, la procreación, la reproducción asistida y la muerte del ser humano.
Se inicia como movimiento interdisciplinario entre las ciencias biomédicas, biotecnológicas, genómicas y las humanísticas, sustentadas en la
reflexión ética de la vida y de la aplicación de los avances de la ciencia en
el hombre y en los seres vivos.
La Bioética surge como respuesta al uso y aplicación de la tecnología
en el ser humano, en los animales y en vegetales al cambiar sus estructuras genómicas para que sirvan al hombre ampliando con ello la calidad
de vida.
En palabras de Niceto Blázquez: “La Bioética es la ética de la vida humana en cuanto que ésta es biomédicamente tratada con técnicas avanzadas con vistas a promover su desarrollo integral y calidad de vida, tanto
física como psíquica:” 6
La Bioética como tal, aplicada al área jurídica, analiza temas complejos y propicia la formulación de leyes que protejan la dignidad de las
personas en cuestiones bioéticas jurídicas como por ejemplo el aborto,
la reproducción asistida, la donación de órganos, la modificación genética, la voluntad anticipada entre otros.
Las personas a través de la razón son las que dan vida al Derecho,
ellas crean la realidad jurídica y es la norma jurídica quien determina la
manera como el hombre debe de comportarse en sociedad, ante los avan6
Blázquez, Niceto O.P., (2002), Bioética. La nueva ciencia de la vida, Madrid, España: Biblioteca de Autores Cristianos BAC, p. Introducción XVIII.
203
ces científicos deben garantizar en todo momento el respeto a la dignidad
de la persona.
En este orden de ideas, Adela Cortina al respecto señala: “El valor
interno, por el que su portador carece de equivalente y no es por lo
tanto, intercambiable, sólo puede reconocerse en la persona que goza,
en consecuencia, de dignidad”.7
De este modo, la Bioética Jurídica se concibe como el estudio multidisciplinario que obliga a los participantes a garantizar condiciones mínimas de respeto a la dignidad humana, resguardando la relación médico-paciente en torno a los conflictos que surgen por la aplicación de la
biotecnología, los avances médicos, los adelantos genéticos y todo aquel
progresos científico que pueda alterar o dañar a la persona en sus diversas dimensiones: cuerpo, psique y alma.
Ahora, el Derecho está inmerso en la conciencia y razón humana que
logra plasmar los acuerdos que como seres gremiales se está ante la obligación de cumplir, dichos pactos garantizan el sano desarrollo y permite
vivir en paz con los semejantes, cuidando el valor de la vida en todas sus
esferas.
La Bioética está conformada por varias ciencias, que a la luz de la filosofía moral, analizan problemas que surgen en torno al uso de las tecnologías de la ciencia de la salud, el estudio del genoma humano y el respeto a
los derechos humanos de los pacientes, entre otros temas fundamentales
que invitan a reflexionar en torno al respeto a la esencia del hombre su
dignidad.
La esencia del hombre está por encima de todo, pues no hay duda
aún no se sabe cuándo inicia el don de la vida y eso es un gran misterio
que la mente humana aún no puede descifrar.
Al analizar estos temas, la Bioética debe de ofrecer herramientas
para conocer quién es el hombre, primero como ser viviente y posteriormente adentrarse en lo trascendente de la persona humana, su dignidad,
su espiritualidad y su esencia.
La tarea de la Ética como filosofía moral está en precisar en qué
consiste “lo moral”, en darle un fundamento, es decir, en plantear las razones esenciales de esto. Por otro lado, dado que lo moral es algo íntimo
cada persona actuará en conciencia conforme a sus propios valores. Así,
al relacionarnos con el otro se comparten dichos fundamentos racionales
y axiológicos, los cuales por esencia tendrían que encaminarse al bien en
7
Cortina, Adela, (2008), “Ética aplicada y democracia Radical”, Madrid: Editorial Técnos, 5ª
edición, p. 232.
204
Facultad de Derecho
la vida y entonces se estaría en el ámbito de lo jurídico al reconocer en el
otro lo que le corresponde.
De ahí que como precisa el filósofo del derecho Helmut Coing: “La
justicia impone el respeto al otro; la justicia es un valor moral que tiene por
objeto la relación del hombre con los demás hombres. También cuando
nos exhorta a dar a cada uno lo suyo lo hace por el reconocer el valor propio de cada hombre. En la obligación de la justicia se expresa el hecho del
valor propio del prójimo”.8
Por ello, la dignidad humana es el valor por excelencia, es lo que nos
une como seres humanos y esa es una razón suficiente para sostener que
la vida siempre precede al derecho.
Así, el jurista Eugéne Petit refiere: “Las leyes impuestas por la naturaleza a los seres inanimados, a diferencia del Derecho de Gentes, es que
éste sólo es aplicado al género humano”.9
Si entendemos al Derecho de Gentes como ese sustento, de respeto
al otro, por el sólo hecho de ser congénere, es entonces cuando surge el
sentido ético como el límite al que se debe de constreñir un hombre frente
a otro. Toda persona es un ser dotado de dignidad ya que es sujeto de su
propio existir y de su obrar y no mero ejemplar de una especie —como si
fuera un fragmento de un todo—.
El concepto persona es un universal, ya que éste se realiza en cada
individuo de la especie humana en virtud de su propio ser. Ser persona
significa ser alguien y no simplemente algo.10
Por eso es importante reflexionar en el valor de la persona como totalidad. Así, la vida humana y la dignidad de la persona serán el bien supremo, pues sin vida no hay Derecho.
Ante ello, y concordando con los Biólogos Humberto Maturana y Francisco Varela cabría hacer la siguiente reflexión:
Los seres vivos existimos en dos dominios, en el dominio de la fisiología
donde tiene lugar nuestra dinámica corporal, y en el dominio de la relación con el medio donde tiene lugar nuestro vivir como la clase de seres
que somos. Estos dos dominios aunque disjuntos se modulan mutuamente
una manera generativa, de modo que lo que pasa en uno cambian según
lo que pasa en el otro. Es en el dominio de la relación con el otro en el
lenguaje donde pasa el vivir humano, y es, por lo tanto, en el dominio de
la relación con el otro, donde tienen lugar la responsabilidad y la libertad
8
Coing, Helmut, (1976), Fundamentos de Filosofía del Derecho, Traducción Castellana Juan
Manuel Mauri, Madrid, España: Editorial Ariel, p. 143.
9
Petit, Eugéne, (1961), Tratado Elemental de Derecho Romano, México: Ed. Nacional, p. 21.
10
Vila-Coro, María Dolores, op. cit., p. 19.
205
corno modos de convivir. Pero es allí, también, donde tienen lugar las
emociones como modos de conducta relacional con el otro o lo otro, y es
allí, en lo que es en el fondo el alma humana donde está la frustración
y el enojo de los seres humanos jóvenes. Hemos querido reemplazar el
amor por el conocimiento como guía en nuestro quehacer y en nuestras
relaciones con otros seres humanos y con la naturaleza toda, y nos hemos
equivocado. Amor y conocimiento no son alternativas, el amor es un fundamento mientras que el conocimiento es un instrumento. Más aún, el amor
es el fundamento del vivir humano, no como una virtud sino que como
la emoción que en lo general funda lo social, y en particular hizo y hace
posible lo humano como tal en el linaje de primates bípedos a que pertenecemos (Maturana y Verden-Zoller, 1993), y al negarlo en el intento de dar
un fundamento racional a todas nuestras relaciones y acciones nos hemos
deshumanizado volviéndonos ciegos a nosotros mismos y a los otros. En
esta ceguera hemos perdido en la vida cotidiana la mirada que permite ver
la armonía del mundo natural a que pertenecemos, y ya casi no somos capaces de la concepción poética que trata a ese mundo natural, a la biosfera
en su armonía histórica fundamental, como el reino de Dios, y vivimos en
lucha con él. Haberme dado cuenta de lo vivo y el vivir en el deseo de reencontrar, a través de la conciencia de responsabilidad y de libertad, la unidad
de cuerpo y alma en el vivir humano que el entendimiento de nuestro ser
biológico hace posible”.11
Es a través del diálogo entre los actores cuando emerge una ética mínima,
al manifestar la tolerancia, el respeto al valor humano, a la vida, al cuerpo,
a la salud, y a la dignidad de la persona, a sus derechos fundamentales,
invitando a construir permanente los acuerdos que sostengan éticamente
la vida en comunidad, por ello resulta necesario que la legislación mexicana esté acorde con esta disciplina bioética jurídica.
La bioética como disciplina está compuesta por algunos principios
entre los que destacan:
1. Defensa de la vida física
El profesor Roger Verneaux señala: “la persona humana engloba el
cuerpo tanto como el alma, porque la naturaleza del hombre es un consiste en ser un cuerpo animado por una alma espiritual”.12 A la persona
se le reconoce como tal por la dignidad que guarda. El ser humano es
un organismo vivo muy complejo, con procesos vitales que interactúan,
por diferencia de otros organismos vivos el hombre usa la razón y la
palabra para vivir en comunidad. De ahí que, la integridad del cuerpo
ha sido siempre la atención del derecho. En este sentido la vida como
11
Maturana Romensín, Humberto y Varela García, Francisco J., De Máquinas y Seres Vivos.
Autopoiesis: La organización de lo vivo, Santiago de Chile: Ed. Universitaria. 5ª edición, pp. 32 y 33.
12
Verneaux, Roger, (2002), Filosofía del Hombre. Versión Castellana de Luisa Medrano, Barcelona, España: Ed. Herder. 11a edición, p 234. También en: http://interregno.org/sites/default/files/
maquinas-y-seres-vivos.pdf Fecha de consulta: 2 de junio de 2014.
206
Facultad de Derecho
misterio está siendo tutelada desde la concepción como lo precisa el
Código Civil del D.F. en el artículo 22 que a la letra dice: “La capacidad
jurídica de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte; pero desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido para los
efectos declarados en el presente Código”.13
Resulta significativo que la legislación civil proteja al producto de
la concepción, lo que indica que el valor vida como un todo complejo, está
precediendo al Derecho.
Cabe resaltar, dado que el hombre no sólo posee lenguaje, sino también se puede decir, que existe para conocer, para amar y para querer:
todo esto es la base de su capacidad moral. Por ésta alcanza su más alto
rendimiento, precisamente, al abrirse al ámbito de la ética y de la otredad.14
2. Libertad y responsabilidad
Así, mediante la libertad de elección, cabe la posibilidad de que el hombre
elija y se responsabilice de su actuar frente a sus semejantes y la forma
cómo se ha de relacionar con el mundo material, lo que genera distintas
consecuencias; pero al tomar conciencia de sí mismo, es cuando puede
entablar el vínculo con su parte espiritual, al darse cuenta que sus actos
pueden afectar a terceras personas.
El hombre se ha esforzado con su ingenio a mejorar su vida; los médicos han puesto siempre el talento al servicio de ella; se posee ahora
más facultades para preservar la vida y detener un poco la muerte, pero
hay que recordar que en cuanto más recursos se tienen, más amplia es la
responsabilidad individual y colectiva.
Por ejemplo, cuando se acude a la consulta médica el doctor tendría
la obligación de explicar los efectos secundarios de los fármacos que suministra para curar cierta enfermedad, pero cada uno tiene la responsabilidad de preguntar al profesional de la salud sobre las consecuencias al
tomar el medicamento. Esto es, nuestra libertad nos hace corresponsables
frente a los demás.
13
http://www.aldf.gob.mx/archivo-e874716ab4a756cc528510ffeba2d84c.pdf, Consultado el 2
de junio de 2014.
14
http://lema.rae.es/drae/?val=otredad Consultado el 2 de junio de 2014.
207
3. Totalidad terapéutica
La salud entendida como un todo comprende tanto las funciones orgánicas como las mentales, los procesos cerebrales que dieron el origen al estudio de las neurociencias, en donde se analiza la razón pero también las
emociones que conforman a la persona. El progreso científico ha permitido
grandes avances en la medicina, en la elaboración de nuevos fármacos y
en ciencias genómicas. En este punto la filósofa María Casado, señala:
“Los enormes avances científicos de las últimas décadas han supuesto
un cambio en las sociedades de carácter cuantitativo y cualitativo de una
magnitud tal que ha obligado a revisar los planteamientos individuales y
colectivos en torno a numerosas cuestiones que afectan al ser humano”.15
La aplicación de fármacos requiere cuidados y dar la información por
los efectos secundarios que el consumo de los medicamentos puede producir en el paciente. Es importante que la comunicación entre médico y
enfermo sea clara y eficaz ya que pueden ocasionar daños irreversibles si
no se administran bien y ponen en riesgo uno de los principios de la Bioética: el no dañar al otro.
Por otra parte, la salud mental, siguiendo el principio citado, ha encontrado en las modalidades psicoterapéuticas formas que permiten cambios en las creencias de la persona y mejoramiento por la psicoterapia en
algunos trastornos conductuales.
4. Sociabilidad y subsidiaridad
Como señala Humberto Maturana: “Sólo si aceptamos al otro, el otro es
visible y tiene presencia”.16 La relación con otro consiste en querer comprenderlo mostrándole compasión, solidaridad y entendimiento; y al aceptarlo como a mí mismo, permito que exista un sentimiento —le percibo
desde su historia—, es decir, desde sus hábitos, sus costumbres, sus
creencias, su capital cultural, desde su propia idea de vida.
Los seres humanos aprenden lo que viven en casa; de ahí que Maturana Romensín señale: “No hay acción humana sin una emoción que
la funde como tal y la haga posible como acto. Tal emoción es el amor.
El amor es la emoción que constituye el dominio de las acciones en que
15
Casado, María, (Compiladora), (2007), Nuevos Materiales de Bioética y Derecho, México:
Editorial Fontamara, p. 20.
16
Maturana Romensín, Humberto, (1997), Emociones y Lenguaje en Educación y Política, Santiago de Chile: Editorial J.C. Sáez, 9ª edición, p. 109.
208
Facultad de Derecho
nuestras interacciones recurrentes con otro, hacen al otro un legítimo otro
en la convivencia”.17
Por ello es importante en temas bioéticos el respeto absoluto a la
persona desde un ámbito integral: cuerpo, psique y alma.
5. Beneficencia
Este principio consiste en el deber de hacer el bien por parte del médico,
de la familia y del personal de salud. Este principio se le conoce como el
de no maleficencia. El investigador Pedro Federico Hooft18 precisa: “Este
principio procura el mayor beneficio para el paciente, atender su ‘mejor
interés’, sin ocasionarle daño (primum nom nocere) y la beneficencia propiamente dicha.
6. Autonomía
Este principio conlleva a la capacidad de toda persona en cuanto individuo
de gobernarse a sí mismo, por una norma que él mismo acepta como tal,
sin coerción externa. Busca garantizar a todos los individuos el derecho a
consentir antes de que se tome cualquier decisión con respecto a ellos. El
enfermo no es un objeto sino una persona dotada de razón para entender
y voluntad para decidir; puede aceptar o rechazar un tratamiento.
Este principio hace referencia a que se debe respetar la autodeterminación del paciente y es su expresión manifiesta el consentimiento informado. Es la autonomía del enfermo que de manera digna toma sus
propias determinaciones de manera libre.
7. Justicia y confidencialidad
Este principio involucra al médico, al paciente y sobre todo a la sociedad,
al Estado que debe garantizar los recursos suficientes para que todos tengan acceso a la salud.
De esta manera, la sociedad es quien elige los principios que dan
sustento a una estructura social base y ésta se encuentra sustentada en
principios democráticos, que permiten generar consensos en la pluralidad.
Por ello es indispensable que el principio de justicia en temas bioéticos sea
garantizado.
Hooft, Pedro Federico, (2005), Bioética, Derecho Y Ciudadanía, Bogotá, Colombia: Editorial
Temis, p. 40.
17
18
209
El artículo 4° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos a la letra señala: “Toda persona tiene derecho a la protección de
la salud. La Ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los
servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las
entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que
dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución”.19
Reclamando una distribución equitativa de los recursos y de las cargas entre los ciudadanos para evitar discriminaciones en políticas de salud
pública, por lo que no debe existir parcialidad alguna en el tratamiento a la
salud para los ciudadanos.
De esta manera cabría reflexionar en lo que por justicia entiende el
filósofo del derecho John Rawls al decir: “La justicia como imparcialidad
comienza, como he dicho, con una de las elecciones más generales que
una persona puede hacer en común, esto es, con la elección de los primeros principios de una concepción de justicia que habrá de regular toda la
crítica y reforma subsecuente de las instituciones”.20
Para Rawls todo hombre goza de derechos fundamentales que son
inviolables y tienen su fundamento en la justicia, además es conforme a
ella, como se deben arreglar los conflictos de intereses que surgen en toda
sociedad.
Es verdad que el contenido de lo justo es realmente relativo porque
los distintos tipos de vista de lo que puede ser justo depende directamente del enfoque desde donde se vea, es decir, lo que para una persona o
un grupo de personas es justo para otros podría ser injusto, en tal o cual
medida.
8. Calidad de vida
Conjunto de condiciones que contribuyen a hacer agradable y valiosa
la vida, estas valoraciones dependen por el estado de bienestar que se
alcance en un proceso de enfermedad, es decir existe calidad de vida
cuando el paciente puede disfrutar de su entorno sin sufrimiento.
De esta forma, Robert C. Solomon señala: “Nuestras emociones son
racionales en la medida que fomentan nuestro bienestar colectivo y personal, e irracionales, si lo disminuyen o degradan”.21
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1_100214.pdf Consultado el 2 de junio de 2014.
Rawls, John, (2011), Teoría de la Justicia, México: FCE, 2a edición en español, 8a reimpresión, p. 26
21
Solomon, Robert C., (2007), Ética Emocional. Una Teoría de los sentimientos, Barcelona,
España: Ed. Paidos, p. 252. —las cursivas son propias—
19
20
210
Facultad de Derecho
Desde la perspectiva de los biólogos Maturana y Varela, dentro de las
bases biológicas del entendimiento humano: “La conducta se comprende
como los cambios de postura o posición de un ser vivo, en donde el observador describe como movimientos o acciones en relación con un ambiente
determinado”.22 Por ello, el concepto de calidad podría ser relativo dependiendo de la percepción que se tenga del momento de existencia que se
esté viviendo.
Al reflexionar sobre este tema, puede decirse que el Derecho -justo
e injusto-, es un producto creado por los legisladores en el Congreso de
la Unión, que son a quienes les corresponde valorar tanto la conducta
como la manera de organizar la vida en comunidad para lograr una sana
convivencia.
III. Biotecnología y Derecho
Por ello, como se ha mencionado, el derecho a procrear está contenido
en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que precisa en el artículo 4º: “El varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta protegerá la organización y el desarrollo de la familia. Toda persona tiene
derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el
número y el espaciamiento de sus hijos. Toda persona tiene derecho a la
alimentación nutritiva, suficiente y de calidad. El Estado lo garantizará.
Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La Ley definirá
las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades federativas en
materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI
del artículo 73 de esta Constitución”.23
Ante el supuesto normativo encontramos el derecho a procrear como
un derecho humano esencial, que determina la libertad de elección de una
persona para someterse o no a los avances en el uso de la biotecnología
para procrear.
De ahí que los ciudadanos cuestionen sobre el marco normativo
de los adelantos de la Biomedicina, donde se han alcanzado posibilidades extremas ante asuntos que parecían muy complejos, como
las técnicas de reproducción asistida, y ahora son una realidad que
ha rebasado las normas jurídicas nacionales.
22
Maturana Romensín, Humberto y Varela García, Francisco J., (2003), El árbol del conocimiento, Argentina, Buenos Aires: Ed. Universitaria Lumen, p. 92.
23
Supra.
211
El Derecho se ha rezagado en temas tan complejos como el que
se plantea a continuación: el 25 de julio de 1978, nació en Inglaterra
Louise Brown, el primer ser humano concebido mediante técnicas de
reproducción medicamente asistida, una niña concebida por medio de la
fecundación in vitro (FIV).
A partir de entonces la Biotecnología ha crecido de manera exponencial y ciencias como el Derecho se han visto obligadas a regular situaciones complejas que den garantía en el marco normativo al desarrollo
humano integral.
De esta manera, el desarrollo de la ciencia y de las tecnologías
ha creado, además de muchas ventajas, incertidumbres y desconfianza
sobre su aplicación, así como el impacto que genera su uso; de ahí que
sea necesario crear un marco jurídico en materia de reproducción humana
asistida, desde el respeto que el ser humano le merece por su dignidad
intrínseca con apego a los derechos humanos que le son inherentes. Tradicionalmente, la procreación estaba asociada únicamente con la unión
sexual de dos personas.
Con los grandes adelantos en la Biotecnología médica ahora es posible que las personas con la ayuda de los profesionales puedan tener hijos
con estas herramientas tecnológicas.
La Real Academia Española señala: “Fecundación. f. Acción y efecto de fecundar. Fecundación artificial. Biol. Fecundación producida por
medios no naturales, tales como la inseminación artificial o la fecundación in vitro”.24
Entonces, la fertilización asistida es la conjugación de las células germinales femenina con la masculina con la consiguiente fusión del material
genético, mediante el auxilio de técnicas de reproducción médicamente
asistida, puede ser en laboratorio o en el cuerpo de la mujer.
Las técnicas de reproducción humana médicamente asistida son
aquellas técnicas biomédicas que facilitan o sustituyen los procesos biológicos naturales que se desarrollan durante la procreación humana, o la
del embrión en el útero a través de la manipulación directa en el laboratorio, entre las que se encuentran:
La inseminación artificial, la fecundación in vitro con transferencia de
embriones, la transferencia intratubárica de células germinales, la inyección intracitoplasmática de espermatozoides y todas aquellas que impliquen la creación de un embrión y que se determinen como tales por la
Secretaría de Salud, en México, mediante disposiciones de carácter ge24
212
http://lema.rae.es/drae/?val=fecundaci%C3%B3n Consultado el 2 de junio de 2014.
Facultad de Derecho
neral, siempre y cuando se compruebe la incapacidad fértil de la pareja
solicitante del servicio, después de que se hayan agotado todos los procedimientos convencionales para lograr un embarazo y siempre que no
exista una contraindicación médica.
a) Fecundación in vitro homóloga (FIVET homologa)
o fecundación extracorpórea
Estas técnicas se llevan a cabo fuera del cuerpo humano, en un laboratorio. El embrión obtenido es transferido al cuerpo de la mujer para que sea
desarrollado en el útero hasta el nacimiento. Los embriones humanos son
manipulados en los laboratorios. Las técnicas de fecundación extracorpórea están constituidas esencialmente por la FIV con posterior embryotransfer (FIVET).
El investigador Albert R. Jonsen, en su artículo: Un mundo feliz: la
racionalidad de la reproducción, refiere el siguiente caso: “Desde 1884, el
doctor William Pancoast, catedrático de la Facultad de Medicina de Jefferson, consiguió que una mujer cuyo marido era estéril, quedara embarazada con esperma donado por el ˈestudiante de medicina más apuesto de
la claseˈ. Esta inseminación mediante donación se llevó a cabo en el más
absoluto secreto; ni siquiera el marido y la esposa lo sabían al principio.
El hecho se hizo público 25 años después y provocó una fuerte polémica. Muchos médicos y una multitud de clérigos y personajes públicos lo
condenaron, por considerarlo meramente un caso de adulterio mecánico,
equivalente a la violación y claramente contrario a la ley divina. Sin embargo, el joven que debía su existencia al ˈestudiante más apuesto de
la claseˈ, llevó a cabo una investigación como detective que le permitió
descubrir quién era su padre biológico, que se había convertido en un
respetable médico, para gran satisfacción de ambos. Para ellos no existía
ningún problema ético”. 25
Desde el punto de vista ético cabría preguntarse si es o no correcto
usar la tecnología para procrear. Algunas opiniones van en el sentido de
considerar la tecnología como una alternativa reproductiva viable cuando
es una decisión acordada por la pareja, pues uno de los fines del matrimonio es la procreación. Otras opiniones rechazan que alguien acuda con
un profesional para inseminar y cumplir una satisfacción individual porque
esta actitud es considerada carente de ética; dicen que un hijo debe de ser
concebido, no producido.
25
Thomasma, David y Thomasine Kimbrough, Kushner, (1999), De la vida a la muerte. Ciencia y
Bioética, Trad. Rafael Herrera Bonet, Madrid, España: Cambridge University Press, p. 66.
213
Los expertos consideran —y es buena consideración— que no sería
adecuado manipular al embrión y usarlo para la experimentación o clonación, pues de acuerdo con el Estatuto ontológico del embrión, debe respetarse y cuidarse la dignidad de la persona.26
Actualmente, en México nacen cada año más niños producto de la
aplicación de las técnicas de reproducción médicamente asistida. Según
diversos expertos, operan 80 centros, de los cuales sólo 30 están registrados en la Red Latinoamericana de Reproducción Asistida (RED),27
institución científica y educacional, que reúne más del 90% de los centros que realizan técnicas de reproducción asistida en Latinoamérica.
Algunas de estas técnicas son descritas a continuación:
FIV con transferencia embrionaria al útero (TIU). La fecundación
in vitro con trasferencia es el procedimiento en donde los ovocitos
son recuperados por aspiración folicular y posteriormente fecundados en una cápsula embriológica con espermatozoides seleccionados por técnicas de separación espermática. La fecundación
ocurre fuera del cuerpo de la madre. Los embriones originados
son colocados en un catéter de transferencia y depositados en el
fondo de la cavidad uterina.
FIV con transferencia embrionaria a las trompas (TET). En este
manera, los embriones originados por fecundación in vitro se colocan por vía laparoscópica en la región ampular del oviducto. De
modo que el desarrollo embrionario posterior se produce en las
trompas y el útero del paciente. De este modo el embrión se beneficia del microambiente materno, favorece el desarrollo y la calidad
embrionaria y asegura el momento más adecuado para la llegada
de los embriones al útero.
b) Inseminación artificial homóloga (AIH) o fecundación intracorpórea
Se usa el esperma del varón y se introduce vía vaginal por medio de una
inyección para depositar en el útero los espermas y esperar la fecundación.
Las técnicas de fecundación intracorpórea son:
Técnica de reproducción asistida (GIFT Gamete intra fallopian
transfert).28 Es una intervención de fecundación artificial intracorpórea que supone el traslado simultáneo, pero por separado, de
26
http://www.medicinabuenosaires.com/revistas/vol67-07/n_4/V67_4_p407_410_.pdf, Consultado el 2 de junio de 2014.
27
http://www.redlara.com/aa_espanhol/default.asp, Consultado el 2 de junio de 2014.
28
http://americanpregnancy.org/infertility/gift.html, Consultado el 2 de junio de 2014.
214
Facultad de Derecho
los gametos masculino y femenino dentro de la trompa de falopio.
Está indicada en algunas formas de esterilidad masculina o femenina que no se pueden tratar con inseminación artificial, con la
condición de que la mujer tenga por lo menos una trompa abierta.
LTOT. Es una técnica de fecundación artificial intracorpórea y consiste en el traslado de los ovocitos sacados de la propia mujer, a la trompa de falopio del útero: la fecundación se hace luego por vía natural.
Esta técnica está indicada en casos de infertilidad femenina.29
Fertilización in vitro (FIV).30 Es una técnica dirigida a obtener una
concepción a través del encuentro in vitro de los gametos masculino y femenino; el embrión que así se obtiene se traslada luego al
útero femenino. Puede ser homóloga, si se utilizan los gametos de
la pareja solicitante; o heteróloga, cuando se usan gametos procedentes de un donante extraño a la pareja.
c) Fertilización in vitro (FIV) y experimentación
La Inyección Intracitoplasmática de Espermatozoides (ICSI), es una técnica de fertilización in vitro introducida por G. Palermo y colaboradores en
1992. La ICSI está indicada para parejas infértiles por factor masculino
severo, azoospermias obstructivas y aplicable también a parejas infértiles
con sucesivas fallas de fertilización in vitro. Como su nombre lo indica, la
ICSI consiste en la introducción mecánica, con ayuda de un sistema de
micromanipulación, de un único espermatozoide en el citoplasma de un
ovocito.
La fertilización in vitro comienza con una serie de medicamentos que aumentan la fertilidad al estimular los ovarios para que produzcan varios óvulos, en lugar del único que normalmente libera cada mes.
Los medicamentos para la fertilidad también pueden utilizarse para la
inseminación artificial. En ésta, también conocida como inseminación intrauterina, el médico introduce directamente en el útero una muestra de
esperma concentrado a través de un catéter.
La selección o predeterminación del sexo. El sexo lo “decide” el padre,
en contra de la antigua creencia de que la mujer era la responsable de dar
hijos varones al marido. Hay infinidad de técnicas que hoy permiten elegir
el sexo. Entre ellas destacan:
29
30
Método MicroSort. Esta técnica usa colorante para reconocer y
luego separar los espermatozoides que darán como resultado muhttp://mercaba.org/VocTEO/F/fecundacion_artificial.htm, Consultado el 2 de junio de 2014.
http://americanpregnancy.org/infertility/ivf.html, Consultado el 2 de junio de 2014.
215
jeres, de los espermatozoides que producirán varones. Los espermatozoides del sexo deseado se introducen directamente en
el útero, por lo general mediante inseminación artificial. En la actualidad, las técnicas de separación de espermatozoides por citometría de flujo ofrecen una fiabilidad de aproximadamente un 90%
para la obtención de niñas, y de tan solo algo más del 60% para
la obtención de niños. MicroSort se basa en la premisa de que
los espermatozoides “femeninos”, es decir los que contienen los
cromosomas X, son más grandes que los espermatozoides “masculinos”, que son los que llevan los cromosomas Y. El procedimiento consiste en colocar colorante fluorescente en una muestra
de semen y luego exponer los espermatozoides a un láser que ilumina el colorante. Los cromosomas X, es decir, los más grandes,
absorben más coloración y brillan más que los Y.31
Método Ericsson. Es una técnica que se utiliza para separar
los espermatozoides “masculinos”, los que nadan más rápido, de los espermatozoides “femeninos”, que son más lentos.
Los espermatozoides del sexo deseado se introducen directamente en el útero mediante inseminación artificial.32
Método Shettles. Consiste en programar las relaciones sexuales en días específicos del ciclo menstrual. La teoría se basa en
que los espermatozoides que llevan los cromosomas Y (aquellos que producen varones) se mueven más rápido pero no viven
tanto como los espermatozoides que contienen los cromosomas
X (aquellos que producen mujeres). De acuerdo con esta teoría,
para tener un varón, la pareja debe tener relaciones sexuales unos
días después de la ovulación; pero si el deseo es tener una niña,
ha de tener relaciones sexuales unos días antes de ovular.33
Método Whelan. Se basa en que los cambios bioquímicos que
favorecen a los espermatozoides “masculinos” ocurren primero en
el ciclo de la mujer. Por eso si se pretende tener un varón, la pareja debe tener relaciones entre cuatro y seis días antes de que
la temperatura corporal basal aumente; por lo contrario, si desea
31
http://www.babyzone.com/pregnancy/boy-or-girl/high-tech-ways-to-choose-baby-gender_71655,
32
http://www.pregnancy.co.uk/getting-pregnant/a/ericsson-technique-choosing-the-sex-of-yourbaby/, Consultado el 2 de junio de 2014.
33
http://www.pregnancy.co.uk/getting-pregnant/a/shettles-method-choosing-the-sex-of-your-baby/,
216
Facultad de Derecho
tener una mujer, debe tener relaciones entre dos y tres días antes
de ovular.34
En una sociedad que se precia jurídicamente organizada, se debe respetar los derechos fundamentales de sus integrantes. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos otorga el derecho a la maternidad
y paternidad, que constituyen el respeto a la autonomía de las personas
para que de manera libre elijan si desean o no procrear.
En este sentido el Derecho debe salvaguardar el respeto a las diferentes opiniones de sus ciudadanos y a la diversidad de creencias a las
decisiones de las personas en todos sus aspectos.
De este modo, los derechos humanos remiten a la dignidad humana
como valor fundante y debido a que la ciencia médica permite ayudar a
que parejas que no pueden tener hijos logren su objetivo por medio de
procesos como la fecundación in vitro y la inseminación artificial. De ahí,
la importancia que guarda el respeto al prójimo como: el derecho humano
verdadero.
Son las personas las que dan vida al Derecho; el hombre crea la
realidad jurídica y a su vez, es la norma jurídica quien determina quiénes
poseen la personalidad jurídica para actuar frente a ella.
IV. Bioética y su impacto en el derecho familiar
Vientre subrogado: Las madres sustitutivas
Entonces, la reproducción humana puede llevarse a cabo independientemente de que exista o no una unión sexual entre dos personas, hecho que
trae como consecuencia exhaustivos análisis de naturaleza jurídica.
Véase el siguiente caso: Ana Luisa está perdidamente enamorada de
Lisandro, un tipo bien parecido, y desde hace más de tres años son amigos. Él quiere a Gabriela, su esposa, una modelo muy guapa, con quien
se casó después de un largo noviazgo y viven en el Distrito Federal. Al
cabo de tres años de matrimonio sin tener hijos, Gabriela acude al médico,
quien le explica que su endometrio tiene algunas alteraciones y le sugiere
que otra mujer geste el producto para buen fin. Lo comenta con su esposo
y él le propone a Gabriela que Ana Luisa les preste su vientre y que lleve
al bebé, ya que es una excelente amiga.
34
http://www.babycentre.co.uk/a1014303/the-science-behind-sex-selection, Consultado el 2 de
junio de 2014.
217
Ellos saben que la maternidad subrogada es una vía posible para
que las personas que tienen algún padecimiento físico puedan alcanzar
la maternidad y que una de las principales aspiraciones humanas es la
procreación. Ana Luisa acepta y los tres acuden ante el médico. Mediante
técnicas avanzadas, logran fecundar el óvulo de Gabriela. El cigoto, la célula resultante de la unión del gameto masculino (espermatozoide) con el
gameto femenino (óvulo), será implantado en el cuerpo de Ana Luisa, pero
este asunto de acuerdo con la legislación vigente presenta problemas. Por
un lado, el artículo 293 del Código Civil del D.F. señala que:
“El parentesco por consanguinidad es el vínculo entre personas que descienden de un tronco común. También se da parentesco por consanguinidad, entre el hijo producto de reproducción asistida y el hombre y la mujer,
o solo ésta, que hayan procurado el nacimiento para atribuirse el carácter
de progenitores o progenitora. Fuera de este caso, la donación de células
germinales no genera parentesco entre el donante y el hijo producto de la
reproducción asistida”.35
Por otra parte, el mismo ordenamiento estipula en su artículo 54:
“Las declaraciones de nacimiento se harán presentando al niño ante el
Juez del Registro Civil en su oficina o en el lugar donde aquel hubiera nacido, acompañando el certificado de nacimiento. El certificado de nacimiento
deberá ser suscrito por médico autorizado para el ejercicio de su profesión,
o persona que haya asistido el parto, en el formato expedido para tal efecto
por la Secretaría de Salud del Distrito Federal, el cual contendrá los datos
que establezca el Reglamento del Registro Civil. Dicho certificado hace
prueba del día, hora y lugar del nacimiento, sexo del nacido y de la maternidad. En caso de no contar con certificado de nacimiento, el declarante
deberá presentar constancia de parto en los términos que lo establezca
el Reglamento del Registro Civil. Cuando por causas de fuerza mayor, de
conformidad con lo que establezca el reglamento, no se cuente con certificado de nacimiento o constancia de parto, deberá presentar denuncia de
hechos ante el Ministerio Público donde se haga constar las circunstancias
de los hechos”.36
Como se desprende de dichos preceptos, el problema que enfrenta la pareja es que Ana Luisa será legalmente la madre y a ella se le debería entregar la constancia de parto. Surge el dilema: ¿quién es la madre: la que
dio las células o la que parió?
En el Reglamento del Registro Civil del DF en cuanto a las actas de
nacimiento dispone:
35
http://www.aldf.gob.mx/archivo-e874716ab4a756cc528510ffeba2d84c.pdf, Consultado el 2
de junio de 2014.
36
Ídem.
218
Facultad de Derecho
Artículo 46.- Para la autorización de las actas relativas al registro de
nacimientos que se realicen dentro de los seis meses siguientes al
alumbramiento, los interesados deberán presentar:
“I. Solicitud de registro debidamente requisitada;
“II. El menor a registrar, por conducto de su padre y madre, o cualquiera de ellos, a falta de éstos, los abuelos y demás ascendientes en línea
recta, los hermanos o los tíos;
“III. Certificado de Nacimiento en el formato que al efecto expida la
Secretaría de Salud del Distrito Federal de conformidad con este reglamento, que contenga nombre completo de la madre; huella plantar del
recién nacido, sexo del menor, así como huella digital del pulgar y firma
de la madre; fecha y hora del nacimiento; domicilio en que ocurrió y
sello de la Institución pública, privada o social del Sector Salud; nombre
y firma del médico, así como, número de cédula profesional de éste.
“En todos los casos en que se presente el certificado de nacimiento,
este hará prueba plena del día, hora y lugar en que ocurrió el nacimiento, del sexo del recién nacido y de la identidad de su madre.
“Lo anterior sin perjuicio de los demás requisitos solicitados en el
Código y demás normas aplicables.
“Para los efectos del artículo 75 del Código Civil, se exceptúa la obligación de estampar la huella digital en el acta de nacimiento del menor
fallecido.
“En su caso, Constancia de Parto que contenga el nombre y firma del
médico cirujano o partera debidamente registrada ante la Secretaría
de Salud, que haya asistido el alumbramiento; lugar, fecha y hora de
nacimiento; y nombre completo de la madre;
“Cuando no exista el certificado o la constancia antes señalada, o por
causas de fuerza mayor no se tuvieran, el declarante deberá presentar
ante el Juez del Registro Civil denuncia de hechos realizada ante la
Procuraduría de Justicia del Distrito Federal, en la que se haga constar
la razón de la falta de documentos y las circunstancias en que ocurrió
el nacimiento. Dicha denuncia se anexará al expediente.
“Si al momento de realizar el registro de Nacimiento, se acredita con
copias certificadas de actas del estado civil, que algún dato contenido en el certificado de nacimiento en los casos de omisión de algún
nombre, ortografía en el nombre y apellidos así como edad de la madre
se procederá a asentar el dato correcto en el acta correspondiente,
conforme la documentación que se acompañe, la cual se integrará al
expediente respectivo. 37
37
http://www.consejeria.df.gob.mx/registrocivil/media/reglamentoRC.pdf, Consultado el 2 de
junio de 2014.
219
Como se puede apreciar, aun cuando exista la subrogación de vientre,
la legislación civil debe de adecuarse, pues de lo contrario los conflictos
serían muy complejos ya que legalmente la madre sería la que dé a luz
aunque la carga genética no sea de ella.
Según cifras que aporta el Instituto Nacional de Estadística Geografía
e Informática (INEGI), en México existe un millón y medio de parejas que
padecen infertilidad o esterilidad; de ahí la importancia para que sea regulado este problema de salud pública.38
La reproducción humana asistida ha sido materia de legislación
en otros países como Inglaterra, Francia, Italia, Costa Rica y España, entre
otros. En estas legislaciones se pretende garantizar el derecho de las personas para procrear y regular prácticas que igual que en México se llevan
a cabo con las prerrogativas y limites que establecen sus Estados. Por lo
tanto, es urgente establecer un marco legal, lo anteceden sus evidencias.
Para el año 1981 ya existían aproximadamente más de medio millón de
niños, producto de donadores desconocidos.
Existe la propuesta de la Ley de Gestación Subrogada para el D.F.
que en 2010 fue presentada, pero su dictamen está pendiente.39 Algunas
de las características de este interesante ordenamiento son que las parejas o la mujer que médicamente no puedan tener hijos podrán firmar un
contrato con otra mujer ante Notario, para realizar un procedimiento de
reproducción asistida, donde no exista cobro por el alquiler del vientre. El
dictamen de dicha ley se detuvo y está a la espera de su análisis y aprobación de las diversas fuerzas políticas.40
Conclusiones
Primera. Los seres humanos necesitamos vivir en grupo. No funcionamos si permanecemos aislados; por eso nos reunimos en pareja primeramente y luego en familia. La familia proporciona valores para toda
la vida, los hijos aprenden poco de las palabras, son los actos de los padres los que les muestran el sentido de la vida. Los seres humanos, emocionalmente requerimos formar parte de un grupo, sentirnos aceptados y
amados, esta es la función primordial de la familia, son nuestros padres
38
http://www.aztecanoticias.com.mx/notas/salud/45305/sufren-infertilidad-15-millones-de-parejas-en-mexico, Consultado el 2 de junio de 2014.
39
http://www.aldf.gob.mx/archivo-fdf9ce4828184d7d3ab9690807dfb1ad.pdf, Consultado el 2
de junio de 2014.
40
http://vivirmexico.com/2012/01/ley-de-gestacion-subrogada-para-el-2012-compromiso-del-prd,
220
Facultad de Derecho
quienes nos enseñan a vivir en una sociedad conforme a principios que
ellos a su vez aprendieron de sus padres.
Segunda. El Derecho va más allá de la norma escrita dado que contiene los valores y metas que vinculan al grupo. El texto legal por sí mismo
no puede dar cumplimiento a estos aspectos axiológicos de grupo.
Tercera. El desarrollo de la ciencia y de las tecnologías ha creado,
además de muchas ventajas, incertidumbres y desconfianza sobre su aplicación, así como el impacto que genera su uso; de ahí que sea necesario crear un marco jurídico en materia de reproducción humana asistida,
desde el respeto que el ser humano le merece por su dignidad intrínseca
con apego a los derechos humanos que le son inherentes.
221
PONENCIAS
Patrones Geopolíticos surgidos
a raíz de la Gran Guerra:
La Desintegración de los imperios
y la Conformación de Repúblicas*
María Elena Pompa Dávalos**
Introducción
En junio de este año, se conmemora el inicio de la Gran Guerra Europea,
por lo cual es pertinente reflexionar acerca de la vigencia del concepto de
geopolítica internacional en el siglo XXI ante el resurgimiento de conflictos
nacionalistas por cuestiones limítrofes en zonas como Venecia, Escocia o
Crimea, por mencionar algunas, en una coyuntura de bloques comerciales, narcotráfico, temas sobre medio ambiente y una amplia variedad de
actores tales como el Individuo o las Organizaciones No Gubernamentales
(ONG´s).
Para ello, retomaremos la clasificación que Richard Rosecrance utilizó en su obra Action and Reaction in World Politics1 sobre los nueve sistemas internacionales por los que Europa transitó en el periodo que va de
1740 a 1960, estos son: El siglo XVIII (1740-1789), Imperio Revolucionario
(1789-1814), Concierto Europeo (1814-1822), Concierto Fallido (18221848), Concierto Roto (1848-1871), Concierto Bismarkiano (1871-1890),
Nacionalismo Imperialista (1890-1918), Militarismo Totalitario (1918-1945)
y Posguerra (1945-1960); en todos ellos podemos hablar de la geopolítica
entendida como la causalidad espacial de eventos políticos interestatales.
* Ponencia presentada en el XVII Seminario Jan Patula: A cien años del inicio de la Gran Guerra, Universidad Autónoma Metropolitana Iztapalapa, Sala Cuicacalli, 26 al 29 de mayo de 2014.
** Internacionalista por la UNAM, Maestra en Historia de México y Doctora en Humanidades por
la UAM-Iztapalapa. Jefa de Carrera de la Licenciatura en Relaciones Internacionales en la Universidad
La Salle, Miembro del Grupo de Investigación, Desarrollo e Innovación: Estado, gobierno, cultura política y participación ciudadana y Miembro del Consejo Académico de la Facultad de Derecho.
1
Rosecrance, (1963), Action and Reaction in World Politic, Boston, Estados Unidos.
223
Esta ponencia revisa las características generales del llamado Nacionalismo Imperialista así como las consecuencias del estallido de la
Gran Guerra de 1914 y su tránsito hacia el sistema jurídico surgido de
las negociaciones y los Tratados de Paz de 1919, en los que Estados
Unidos emergió como un interlocutor en la política europea, bajo el enfoque de la corriente de geopolítica y el derecho internacional de principios
del siglo XX. El periodo se enmarca en la segunda revolución industrial
la cual profundizó las diferencias sociales ante el impulso de nuevos
medios de transporte y comunicación, avances médicos, largas jornadas
laborales en fábricas, sectores monopólicos, industria bélica, etcétera,
con el consecuente surgimiento de organizaciones sindicales, ideologías
y movimientos republicanos de corte nacionalista.
I. El frágil balance del poder
Los Estados Nacionales europeos surgidos en el Siglo XVI acrecentaron
su poder a través del expansionismo en territorios de ultramar con el consecuente establecimiento de colonias, a excepción de dos regiones cuya
unificación estatal demoró hasta mediados del siglo XIX por diversas índoles, como la religiosa, estos son Alemania e Italia. Ello generó sentimientos
de rivalidad política y competencia política.
Dicha coyuntura se contrarrestó por medio del establecimiento de un
sistema de alianzas como mecanismo para evitar confrontaciones intereuropeas, que se caracterizó por el impulso de la militarización dando inicio a un periodo de paz armada, encabezado por el canciller Otto von
Bismarck. Se crearon pues, tres bloques diplomáticos:
• La Triple Alianza (1882) conformada por Alemania, Austria-Hungría e Italia, con el objetivo de brindarse apoyo militar para controlar el área de los Balcanes. Italia se retiró en 1902. También recibió
el nombre de Potencias Centrales.
• La Entente Cordiale (1904) integrada por Gran Bretaña y Francia,
quienes se orientaron a equilibrar su poder colonial, y evolucionó
hacia la Triple Entente (1907) cuando se les unió Rusia Zarista.
• Liga Balcánica (1912) a través de la cual Serbia, Montenegro, Bulgaria y Grecia buscaron establecer un frente común en contra del
expansionismo Austro-Húngaro.
Ello estuvo permeado por el ascenso al trono alemán de Guillermo II,
quien se orientó a la búsqueda por disputarle la hegemonía mundial a
Gran Bretaña. La expansión imperialista fue de índole económica (control
de mercados y materias primas), ideológica (capitalismo, orden y progre224
Facultad de Derecho
Patrones Geopolíticos surgidos a raíz de la Gran Guerra...
so), conflictos limítrofes2 y control de los estrechos del Bósforo y los Dardanelos (Estambul, Turquía).
Las teorías actuales de las Relaciones Internacionales establecen
que el equilibrio o balance del poder se alcanza a partir de alguna de
las siguientes cuatro técnicas: la adquisición de aliados, la formación
de estados que sirvan como tapón o “buffer state”, la invasión de territorios contiguos y la aplicación de medidas orientadas a contra restar la
fuerza real potencial del enemigo. Con respecto a ello, es notorio que
el sistema de alianzas fue un factor determinante del desarrollo de los
acontecimientos Gran Guerra, por el compromiso implícito a utilizar la
fuerza contra el enemigo en común.
II. Las Conferencias de Paz de La Haya
Las instituciones internacionales tuvieron un importante desarrollo en la
segunda mitad del siglo XIX, con la creación de la Unión Telegráfica Internacional en 1865 y la Unión Postal General en 1874, a las que siguieron las convenciones sobre temas de propiedad industrial, ferrocarriles y
salud pública. Ello influyó para que en el ámbito del derecho, el zar Nicolás II, propusiera la necesidad de convocar a una conferencia de carácter
en 1899, con la intención de controlar las rivalidades imperialistas, como
parte de la defensa del Idealismo político que lo caracterizaba.3
La reunión tuvo lugar en los meses de mayo y julio, con el objetivo
de establecer un acuerdo conjunto para limitar el gasto gubernamental
en el rubro militar y naval, así como regular el uso de los submarinos.
Surgieron pues, tres novedosos instrumentos para el derecho internacional de la época, a saber: la Convención para la resolución pacífica de las
controversias internacionales (mediante la figura de los buenos oficios,
la mediación y la justicia arbitral); Convención de Leyes y costumbres en la
guerra terrestre (que mencionan a la población civil); y la Convención de
la guerra en el Mar.
2
El conflicto más trascendente fue la anexión austriaca de los territorios de Bosnia y Herzegovina en 1908, acto que Serbia trató de revertir sin éxito, debido a que no contó con el apoyo ni de Rusia
ni de Francia. El malestar generó un clima de tensión y el surgimiento de grupos nacionalistas serbios,
a quienes se les atribuyó el asesinato del archiduque Francisco José, heredero al trono austro-húngaro, el 28 de junio de 1914 en Sarajevo, capital de Bosnia.
3
Previamente El Tratado de Westfalia (surgido a raíz del fin de la Guerra de Treinta Años de
1618-48, estableció la libertad de cultos y el respeto a los Tratados Internacionales) y El Congreso
de Viena (fin de la invasión napoleónica, 1815, estableció el sistema de cooperación política y económica) habían fijado la normatividad jurídica en Europa. Cabe señalar la participación de México en las
dos Convenciones de La Haya, Holanda.
225
El preámbulo de la Convención para la resolución pacífica de las controversias internacionales señala que los asistentes compartían “la firme
voluntad de cooperar para el mantenimiento de la paz general”, mediante
el esfuerzo conjunto por hacer prevalecer “arreglos amistosos” “entre las
naciones civilizadas”.4
Posteriormente, el gobierno ruso comenzó una campaña para reunir
nuevamente a los mandatarios en busca de alcanzar un acuerdo en pro de
la limitación de armamentos, iniciativa que fracasó. Sin embargo, Estados
Unidos convocó a la Segunda Conferencia de Paz de La Haya de junio a
agosto de 1907, la cual giró en torno al fortalecimiento de la solución pacífica de controversias y logró el establecimiento de la Corte Permanente
de Arbitraje de La Haya.
Adicionalmente se firmó la Convención sobre la Limitación de Empleo
de la Fuerza para el Cobro de Deudas Contractuales para los Estados,
cuyo referente inmediato es la cláusula Drago. En dicha ocasión el número
de asistentes aumentó de forma considerable pues se contó con la participación de 46 representaciones diplomáticas, debido a la presencia de los
países latinoamericanos y de Estados Unidos.5
III. Concepto de Geopolítica
A la par de las rivalidades políticas y el avance en la codificación del derecho internacional, se desarrollaron la escuela geopolítica sueca, alemana e
inglesa, las cuales brindaron el respaldo ideológico necesario para exaltar
la supremacía del Estado Nación en un espacio determinado. Algunos de
los autores que formaron parte de esta corriente de pensamiento fueron:
• Kjellén Rudolf (1864-1922), académico sueco quien fue pionero en utilizar el vocablo geopolítica, debido al vínculo que
estableció que la ubicación geográfica de un Estado influye
directamente en aspectos limítrofes, comerciales, culturales
y militares, al ser elementos que determinan el incremento o
decremento del poder.
• Alfred Thayer Mahan (1840-1914) almirante estadounidense
que buscó explicar las causas del prestigio imperial britá4
Convención de 1899 para la resolución pacífica de controversias internacionales, en: www.
ordenjurídico.gob.mx
5
En ambas Conferencias participaron de forma activa las representaciones oficiales europeas,
sin embargo cabe señalar que en 1899 también estuvieron México, China, Japón, Persia y Siam;
mientras que en 1907 se contó con la participación adicional de Estados Unidos, Argentina, Bolivia,
Brasil, Chile, Colombia, Cuba, República Dominicana, Ecuador, Guatemala, Haití, Panamá, Paraguay,
Perú, Uruguay y Venezuela.
226
Facultad de Derecho
nico, así en su obra The influence of sea power upon history 1660-1783, publicada en 1890, analizó el imperialismo
inglés a partir de cinco elementos: el desarrollo de un comercio próspero, contar con una eficiente marina mercante,
buques de guerra, mantenimiento de bases marítimas en
zonas estratégicas y el sistema de territorios coloniales para
abastecerse de materias primas. Estableció pues, que dominio naval a nivel internacional era un requisito para cualquier
país con aspiraciones políticas.6
• Friedrich Ratzel (1844-1904), académico alemán quien consideró al Estado como un organismo vivo en constante evolución, cuyas fronteras políticas no deben limitarse a accidentes de la naturaleza, argumento que fue utilizado para
justificar la anexión de territorios contiguos, toda vez que las
fronteras son dinámicas y movibles. Resaltó la importancia
de la geografía y acuñó el término “espacio vital o lebensraum”, como un principio rector del poder estatal para alcanzar la autosuficiencia de recursos. En décadas posteriores,
sus planteamientos fueron ampliados por el general nazi Karl
Haushofer (1869-1946).
• Sir Halford John Mackinder (1861-1947), propuso la existencia de dos grandes regiones mundiales: “la región del corazón continental o Heartland”, ubicada en Euroasia a la que
llama como “región pivote” fue de difícil acceso durante siglos, pero que por medio de rutas férreas podría controlarse
económica y militarmente, el Estado que lo lograse, controlaría al mundo; una segunda zona dependiente de la primera
que abarcaba al a los territorios con litorales tanto en Europa
como en el resto de los Continentes.7
La escuela geopolítica recibió gran aceptación en círculos académicos difundiéndose por distintos medios hasta que comenzaron a ser aplicados
en la toma de decisiones en asuntos domésticos e internacionales de varios gobiernos. Las ideas de Alfred Mahan influyeron en que países como
Gran Bretaña, Suecia y Francia se orientasen hacia el fortalecimiento de
su marina para un eficaz control de las materias primas en Asia y África,
mientras que Estados Unidos y Japón adoptaron el pensamiento geopo-
6
Posteriormente Mahan estudió las características socio-políticas de la región del Golfo Pérsico
e introdujo el término geográfico de Medio Oriente.
7
Mackinder, Halford J., (2010), “El pivote geográfico de la historia”, en Geopolítica (s), Revista
de estudios sobre espacio y poder, vol. 1, No. 2, 2010, Universidad Complutense de Madrid, servicio
de publicaciones.
227
lítico con miras a lograr acrecentar su presencia extra-continental, con la
aspiración de influir en la política internacional.
Por su parte, las propuestas de Friedrich Ratzel brindaron sustento ideológico a la estrategia Alemana de control político y económico del
centro de Europa que más adelante concretó por medio de la expansión
territorial.
La Gran Guerra
Las condiciones de enfrentamiento político por el control de los mercados
internacionales aunado al perfeccionamiento del armamento, derivaron en
la declaración de guerra de Austria-Hungría a Serbia el 28 de julio de 1914,
cabe mencionar que a causa del sistema de alianzas, el resto de los países
europeos ingresaron al conflicto. Los países europeos habían enfrentado
diversas confrontaciones a lo largo de los siglos, sin embargo, podemos señalar que algunas de las características diferenciadoras de este conflicto con
respecto a los de siglos anteriores fueron:
• La existencia de Imperios europeos que carecían de cohesión interna a causa de facciones nacionalistas;
• Multiplicidad de frentes de batalla, a los que había que atender de forma simultánea, como fueron el escenario occidental
dirigido contra Francia (Plan Schlieffen), así como el de los
Balcanes, el italiano y el de las zonas coloniales, la llamada
guerra de posiciones;
• Por vez primera, se dio la participación de tres continentes,
Europa, África del Norte y América;
• Uso de nuevas técnicas de guerra que conllevaron al uso de
submarinos, tanques, artillería masiva, trincheras, armas químicas;
• La incorporación de la mano de obra femenina al trabajo
industrial;8
• El surgimiento del socialismo real como modo de organización política en 1917 (marzo levantamiento menchevique y
en noviembre revolución bolchevique); y
• Una de las consecuencias fue el elevado saldo de 10 millones de muertos.
8
Elemento fundamental para que al término de la Confrontación armada, se autorizara el sufragio femenino en Gran Bretaña y en Estados Unidos (Enmienda XIX, 1920).
228
Facultad de Derecho
Sin entrar de lleno en las etapas de la Gran Guerra, puede señalarse que
esta se extendió de forma activa hasta 1917, año en el que Estados Unidos que se había mantenido a la expectativa de los acontecimientos a
causa de su política de semi-aislacionismo, declaró la guerra a las Potencias Centrales, a consecuencia del hundimiento del barco Lusitania por un
submarino alemán.
Un año después los ejércitos alemanes, búlgaros, austo-húngaros y
turcos comenzaron a recapitular, con la consecuente firma del armisticio.
Bandos enfrentados en la Primera Guerra Mundial
229
V. La desintegración de los Imperios
y la conformación de Repúblicas
El presidente estadounidense Woodrow Wilson desde el discurso de campaña electoral había hecho hincapié en el interés por mantenerse ajeno
a la política europea como parte del aislacionismo, en aras de mostrar
coherencia con su postura de Idealismo. Con el transcurso de los acontecimientos de la Gran Guerra, pasó de la neutralidad a la declaración de
guerra a las Potencias Centrales. A principios de 1918, en su mensaje
anual al Congreso, enunció un programa de paz mundial organizado en 14
puntos o recomendaciones a seguir: 9
11. Fomentar la diplomacia pública orientada hacia la paz.
12.Completa libertad de los mares en relación a las Convenciones
Internacionales.
13. Remoción en la medida de lo posible de las barreras comerciales,
para incentivar la igualdad entre las naciones interesadas en ello.
14.Reducción de los armamentos nacionales para solo conservar
los necesarios para seguridad nacional.
15. Negociaciones imparciales de los ajustes coloniales entre los Estados europeos. Cabe señalar, que este punto no menciona nada
relativo a la posible independencia de los pueblos asiáticos y africanos, solamente se enfoca a la transición hacia Mandatos.
16.Evacuación del territorio de Rusia a través de la cooperación y
buena voluntad de los países limítrofes.
17. Apoyo a la reconstrucción de Bélgica.
18. Liberación del territorio francés y restitución de Alsacia y Lorena.
19. Reajuste de fronteras italianas.
10. Apoyo a la soberanía de Austria y de Hungría.
11. Evacuación de Rumania, Serbia y Montenegro, respetando sus
respectivas nacionalidades.
12.Organización del área que integraba el Imperio Otomano otorgándole seguridad a sus habitantes y fomentar la libertad de paso
y peaje de barcos en los Dardanelos.
9
230
Heffner, Richard D., (2002), A documentary history of the United States, pp. 294-297.
Facultad de Derecho
13.Independencia de Polonia. Es importante mencionar que este
país se utilizó para contener el poderío alemán y el soviético,
como establece la teoría del balance de poder.
14.Pertinencia de crear una Asociación General de Naciones que
funcione con preceptos de derecho internacional a partir del respecto a la soberanía y la integridad territorial de sus miembros.
Dicho organismo fue la Liga de Naciones cuya fundación se dio
el 28 de abril 1919, una vez que se procedió al canje de ratificaciones de los países miembros. Debido al sistema de pesos
y contrapesos consagrado en la Constitución de Estados Unidos,
el Senado votó en contra del ingreso al nuevo organismo internacional, a pesar del interés del Ejecutivo.
Podríamos señalar que en el periodo previo a la Gran Guerra existían seis
Imperios, de los cuales solamente el Británico y el Francés se mantuvieron
como tal, al controlar gran parte de la región africana, asiática y de Oceanía a través de regímenes de colonias y mandatos e incluso fortalecieron
su presencia en las naciones musulmanas (actualmente conocidas como
Medio Oriente) al finalizar la contienda armada. El resto de ellos, a saber,
Rusia Zarista, Otomano, Austro-Húngaro y Alemania se desintegraron,
con la consecuente caída de la dinastía Romanov, Osmanlí, Habsburgo y
Hohenzollern, respectivamente.
El principio de nacionalidades aplicado en la reconfiguración del mapa
europeo tuvo como punto de partida los Catorce Puntos de Wilson y se concretó mediante la firma del Tratado de Versalles. En un ejercicio de relacionar
la legislación internacional con la ideología geopolítica, puede entreverse
que el pensamiento de John Mackinder sobre el “heartland” influyó en el interés por controlar la zona de Euroasia por medio de gobernantes débiles
surgidos de las cenizas de los extintos Imperios. Se dio paso pues, al nacimiento de numerosos Estados, los que optaron por implementar sistema
político republicano, el cual funcionó en algunos de los casos, pero en otros
generó conflictos de índole étnico, lingüístico y religioso que convulsionaron
las relaciones europeas en el llamado periodo entre guerras de las décadas
de los años 20´s y 30´s.
231
VI. Consideraciones finales
La situación de confrontación entre las principales fuerzas políticas europeas cuyo balance de poder nos muestra los resabios del imperialismo
decimonónico, derivó en una confrontación militar de proporciones inesperadas por la tecnología de la segunda revolución industrial que se utilizó
en la misma, principalmente la ametralladora y los submarinos. La desintegración de los Imperios terminó con el antiguo régimen de autoritarismo
monárquico, para dar paso a movimientos populares que exigían derechos
laborales y repúblicas democráticas.
A pesar de los avances en la codificación del derecho internacional
de la primera década del siglo XX fue imposible ajustarse a las negociaciones a través de la figura de los buenos oficios ni del arbitraje. En 1919,
el fin de la contienda trajo una reconfiguración de fuerzas, un ajuste de las
fronteras europeas de la mano de una redistribución de mandatos, la participación activa de las mujeres en el área laboral así como la conquista del
sufragio femenino en Gran Bretaña y Estados Unidos. Una aportación fundamental fue el nacimiento de un organismo internacional que al menos
en teoría, sería el garante de la aplicación del principio de igualdad jurídica
de los Estados,
Lamentablemente la Liga de las Naciones fue incapaz de reducir las
actitudes de ofensiva y defensiva militar que continuaron presentes, al
igual que los sentimientos de rivalidad y las presiones económicas, con lo
que se acrecentaron las condiciones para el establecimiento de Estados
Totalitarios y con ello, una nueva Guerra Mundial en la que participaron
los cinco continentes. De ambas, el país más fortalecido fue Estados Unidos al fungir como proveedor de materias primas, abastecedor de una
industria guerra y al emerger como potencia al lograr pasar de observador
a protagonista de la conformación de las reglas del juego de la política
internacional.
232
Facultad de Derecho
Fuentes consultadas
1. Brinkley, Alan, (2005), The unfinished nation, Estados Unidos: Columbia
University, Mc.Graw-Hill.
2. Convención de 1899 para la resolución pacífica de controversias internacionales, en: www.ordenjurídico.gob.mx
3. Enciclopedia Hispánica para PC, México: Barsa Planeta Incorporated,
2003.
4. Heffner, Richard D, (2002), A documentary history of the United States,
7a edición expandida y actualizada, Signet History.
5. Russell Mead, Walter, (2014), “The return of geopolitics”, Foreign Affairs,
Mayo-Junio.
5. Sorensen, Max, (1994), Manual de Derecho Internacional Público, México: Fondo de Cultura Económica, (traducción Dotación Carnegie para la Paz
Internacional).
233
Pascual Hernández Mergoldd*
Vivimos en una sociedad en la que los conflictos sociales no son una excepción, sino que forman parte de la normalidad.
Un conflicto implica la existencia de un problema. La palabra problema ocupa el sitio número veinticuatro entre las 400 palabras más usadas
en el mundo. Está por detrás de palabras como tiempo, niño, hombre,
mujer y trabajo y antes de la palabra hecho, que ocupa el sitio veinticinco.
Las palabras solución y resolución no aparecen en esa lista lo que revela
que vivimos en un mundo de problemas o conflictos que aceptamos, intentamos ignorar o evitamos porque creemos que no podemos cambiarlos, lo
cual es falso.1
Uno de los mecanismos alternativos de solución de controversias es
la mediación, herramienta eficiente para solucionar conflictos, en la que la
participación directa de las personas involucradas es indispensable.
La mediación2 consiste en un procedimiento voluntario, independiente a la jurisdicción ordinaria, por el cual dos o más personas involucradas
en una controversia, a las cuales se les denomina mediados, buscan y
construyen una solución satisfactoria a la misma, con la asistencia de un
tercero imparcial denominado mediador.
Se trata de una negociación asistida por un tercero, cuya labor es
facilitar la comunicación entre las partes en la que las decisiones que se
tomen y los acuerdos que se acepten, serán construidos por los involucrados. No decide un tercero.
* Director General del Centro de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia del Distrito
Federal. Correo electrónico: [email protected]
1
Bogan, David, (2010), What’s keeping you awake at night: the handbook for life: how to analyze
and solve problems, Auckland, Nueva Zelanda: Harper Collins Publishers.
2
Artículo 2, fracción X de la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia para el
Distrito Federal, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal, el 8 de enero de 2008. (LJADF).
235
Pascual Hernández Mergoldd
El concepto de mediación puede tener diferentes definiciones que atienden a la meta perseguida, al papel de las partes implicadas y al enfoque que
se le otorgue a dicho proceso. Así podremos encontrar la mediación para
la solución de conflictos legales, para la solución de conflictos escolares y
para la solución de conflictos comunitarios, entre otras.
Los usuarios de los servicios de mediación se benefician por una moderna actitud institucional y democrática que les permite su participación
en la solución de sus conflictos.
Es también un movimiento humanizador y democratizante que impulsa una cultura de la paz que propicia, de manera creciente, la solución
sana de conflictos.
En nuestra Ciudad de México, la sociedad es cada día más compleja
y los cambios se producen a gran velocidad, lo que implica algún grado
de incertidumbre e inestabilidad que afecta a todos los ciudadanos y ciudadanas.
Conscientes de la existencia de numerosas definiciones del término
comunidad, consideramos ésta como un grupo que comparte valores, intereses y espacios que crean pertenencia.
Así mismo entendemos por Mediación Comunitaria la que hace que
las personas implicadas se apropien de las distintas alternativas para gestionar pacíficamente sus conflictos.
Con bastante frecuencia se identifican los conflictos sociales con una
parte de la sociedad, en una comunidad determinada y, en consecuencia,
cuando se quiere intervenir desde las administraciones o desde la sociedad civil se plantea una intervención sobre las personas que conforman
dicha comunidad. Sin embargo, no ha de soslayarse que cuando existe
un conflicto social es toda la sociedad quien tiene y sufre esa situación, y
la intervención debe ser integral, es decir, sobre todas las personas que
conviven en ese microcosmos, en esa comunidad en la que se produce el
desencuentro.
Este es el marco en el que hunde sus raíces la Mediación Comunitaria, que no sólo aborda la conflictividad social en el momento y en el lugar
en que se produce, sino que trabaja conjuntamente con todos los colectivos y todas las personas afectadas.
Los retos de la Mediación Comunitaria apuntan a cómo hacer para
que la gente participe en el proceso, cómo animar a la voluntad política,
cómo hacer que los mediadores estén legitimados, cómo hacer que la
presencia de diferencias culturales, sociales o económicas se torne en una
oportunidad, cómo coordinar las diferentes acciones y actividades presen236
Facultad de Derecho
tes en un territorio concreto, en un barrio, en un mercado público o en una
unidad habitacional, por citar algunas posibilidades.
Los programas de Mediación Comunitaria contribuyen a crear ciudadanía y a fomentar la participación, porque parte de la base de considerar
ciudadanos y ciudadanas a todas las personas implicadas o afectadas
por un conflicto, y a que sean ellas mismas las que encuentren la solución
pactada y consensuada al desencuentro, con el apoyo de un mediador
comunitario.
En la Mediación Comunitaria es necesario escuchar a los protagonistas de los conflictos en la comunidad ya que son ellos quienes mejor
conocen su realidad.
Cuando los miembros de una comunidad identifican los conflictos que
les afectan y descubren que su permanencia daña la sana convivencia, es
indispensable que instituciones públicas faciliten estrategias de diálogo y
de mediación para resolverlos.
En todo caso, es indispensable que el mediador comunitario identifique aquellos intangibles que además de generar perfiles de personalidad
definen la concepción simbólica del otro para llevar a cabo mediaciones
que fortalezcan el tejido comunitario.
Los conflictos entre integrantes de la comunidad debilitan el sentido
de pertenencia del grupo del que forma parte, lo que impide que se percaten de cuáles son los conflictos que en realidad dañan los espacios de
convivencia.
El leguaje tradicional en las comunidades debe ser comprendido e
incorporado en el trabajo cotidiano del mediador, facilitándole a éste su
comprensión cuando se compenetra de su contenido y alcance a través
de expresiones culturales y artísticas propias del espacio comunitario en el
que desempeña su tarea, lo que crea un ambiente propicio para producir
confianza alentando la participación en procesos de diálogo y mediación.
La aspiración de quienes integran una comunidad para convivir pacíficamente es insuficiente como simple acto de intencionalidad, por lo que es
necesario promover el contagio positivo entre sus miembros, para que confíen en que la mejor alternativa para gestionar sus conflictos son experiencias de facilitación del diálogo, como lo es la Mediación Comunitaria.
El diseño de políticas públicas debe contemplar programas para que
todos los habitantes de una unidad habitacional, colonia, barrio o delegación aprendan a dialogar democráticamente, de tal forma, que las diferencias se gestionen exitosamente aun antes de que surjan los conflictos.
237
Pascual Hernández Mergoldd
Conflictos que se producen por el hecho de compartir, de manera diversa,
el espacio, los servicios, las relaciones, las responsabilidades y los desafíos.
La política pública de mediación a cargo del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal se consolida como resultado de la colaboración
entre los tres poderes de la capital de la República, como parte de esa
colaboración, el año pasado se modernizó la legislación en la materia3 que
ha dado mayor fijeza a la Política Pública de Mediación que impulsa el Magistrado presidente del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal,
Doctor Edgar Elías Azar.
De las novedades de las reformas legales ya mencionadas, conviene
destacar que se le han conferido al Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, a través de su Centro de Justicia Alternativa, atribuciones para
capacitar mediadores y para desarrollar proyectos de mediación en apoyo
a instituciones públicas y privadas, para la solución de controversias en
todos los ámbitos de interacción social, tales como los proyectos de Mediación Comunitaria, que hoy nos ocupa, entre otros.
Con ello la democratización de la mediación ya no sólo se impulsa en
sede judicial, también se participa, desde el Tribunal, en la expansión del
aprovechamiento de la mediación en la solución de una mayor gama de
conflictos, todo ello en beneficio de la ciudadanía.
Se trata de una nueva forma de gestión pública, donde la prevención
y manejo constructivo de los conflictos se apoyen en la Mediación Comunitaria, como herramienta en la relación entre la ciudadanía y su gobierno.
Teniendo en cuenta las ventajas de la Mediación Comunitaria, tales
como el aumento en la capacidad de prever, reducir, manejar y propiciar la
solución de los conflictos de la comunidad, en 2010 el Tribunal Superior de
Justicia desarrolló un programa piloto de Mediación Comunitaria en el que
participaron, exitosamente, cinco delegaciones políticas y la Procuraduría
Social, como parte de dicho proyecto se impartió el primer diplomado para
formar mediadores comunitarios en el que participaron servidores públicos
de esas instituciones.
Tengo el encargo del Magistrado Presidente Edgar Elías Azar, de reiterarles que en el Tribunal Superior de Justicia estamos listos para expandir ese programa a todas las delegaciones y retomarlo con la Procuraduría
Social y de esta forma contribuir a la paz social y a la convivencia armónica
que merecen los habitantes del Distrito Federal.
3
En junio de 2103 se reformaron la Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito
Federal y la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia para el Distrito Federal de
junio de 2013.
238
Facultad de Derecho
Hasta hace muy pocos años, la mediación era objeto de fuertes
críticas respecto de su eficacia y eficiencia. La práctica de este método
ha demostrado en distintas latitudes y a nosotros nos demuestra sus
bondades y pertinencia.
La mediación es y será un camino a tomar siempre con seguridad
y respeto; nadie deja camino por vereda, al contrario, se toma un rumbo
firme y aceptado por la sociedad entera.4
4
Elías Azar, Edgar, Presidente del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, (2011),
Intervención en la inauguración del IX Congreso Nacional de Mediación, celebrado del 25 al 27 de
mayo de 2011 en la Sede del Colegio de Notarios del Distrito Federal.
239
RESEÑA
De la guerra a la paz por la frontera.
México y Estados Unidos
1836-1876. *
Alberto Soto Cortés **
Las actuales relaciones políticas, económicas y culturales entre México y
Estados Unidos son difíciles principalmente porque, en ambos lados de
la frontera, prevalecen imaginarios producto de relecturas más o menos
desafortunadas —inclusive fantasiosas— de la historia. Por otra parte, la
política se ha valido de discursos incendiarios para denostar al vecino y
servir de pretexto para justificar los yerros internos, desviando con esto la
atención de las problemáticas que ameritan una urgente atención. Todo lo
anterior no quita que las naciones contiguas, en el uso de la prerrogativa
de perseguir sus propios intereses, generen tensiones que de vez en vez
han terminado en conflictos con impactos considerables.
He ahí que la aportación de la Dra. María Elena Pompa Dávalos sea
oportuna en medio de una copiosa historiografía sobre las articulaciones
entre México y Estados Unidos. Como parte de una generación renovada de expertos en Historia y en Relaciones Internacionales, la autora ha
optado por analizar el fenómeno de la interacción binacional a partir de
una nueva perspectiva, que muda el interés —aunque no ignora dicha
temática— del desacuerdo y el conflicto, hacia la negociación y la explicación del contexto interno de los Estados. Porque ¿de qué otra manera se
pueden construir las relaciones entre las naciones si no es mediante un
uso inteligente de la experiencia histórica, dejando de lado el prejuicio, el
rencor y los recelos generacionales? De la guerra a la paz por la frontera.
México y Estados Unidos 1836-1876, en un sentido que sobrepasa lo alegórico, es la única oportunidad que se tiene para no condenar a los futuros
ciudadanos de México a una difícil convivencia con nuestros vecinos de
Estados Unidos.
* Libro publicado en 2013 por De La Salle Ediciones.
** Licenciado, Maestro y Doctor en Historia por la Facultad de Filosofía e Historia, Universidad
Nacional Autónoma de México. Ex-catedrático de las asignaturas de “Historia de las Ideas Políticas” y
de “Unión Europea” en la Licenciatura en Relaciones Internacionales de la Facultad de Derecho de la
Universidad La Salle (México). Actualmente se desempeña como Profesor-Investigador en la Universidad Iberoamericana. Correo electrónico: [email protected]
241
Alberto Soto Cortés
La Dra. Pompa Dávalos parte de una fecunda revisión de acervos y de
las fuentes tradicionales para el estudio del acontecer histórico de ambas
naciones, pero también de aquellas obras referenciales indispensables
para comprender los principales momentos de la relación diplomática y las
distintas sensibilidades que se han concebido en la opinión pública mexicana y estadounidense. Vale agregar que lo anterior no significa que el mérito
de la presente obra radique únicamente en la minuciosa lectura de fuentes
escritas y en la consolidación de un estado de la cuestión metodológicamente correcto, sino que, más allá de este acierto, el libro propone una
nueva forma de lectura de la incidencia internacional y de las soluciones
que se han propuesto en distintos momentos para facilitar la convivencia,
a pesar de los importantes desaguisados que se han vivido en conjunto.
Es por lo anterior, que la autora se vincula con propuestas metodológicas
como la del historiador francés François Hartog y su concepto de frontera,
es decir, considera que la formación de opiniones de la otredad, sin duda,
caracterizaron las interacciones entre las élites de poder y construyeron el
devenir de las relaciones internacionales.
El lector encontrará en el presente texto una explicación sucinta pero
clara del estado que guardaron las relaciones entre Estados Unidos y México tras el fin de la guerra que sostuvieron ambas naciones entre 1846
y 1848. La autora explora los principales temas que fueron causa de una
negociación y presenta las posturas que se vertieron en la escena política
de las dos naciones.
Posteriormente, la obra reconstruye dos momentos de crisis, uno
mexicano y otro estadounidense, que pusieron en duda la viabilidad de los
proyectos nacionales y generaron un impasse en las relaciones bilaterales: el establecimiento del Segundo Imperio en México y la Guerra de Secesión de Estados Unidos. De manera sugestiva, la Dra. Pompa da cuenta
de las estrategias políticas de los liberales mexicanos y los demócratas
estadounidenses, mismas que terminaron por acercar a ambas naciones
en medio de sus dificultades internas.
En otro momento de este libro, la autora revisa uno de los principales motivos del acercamiento entre las naciones, a partir de las
reclamaciones de ciudadanos por daños a sus intereses y de la consolidación de comisiones revisoras y negociadoras. En dicho proceso,
se gestaron las condiciones para una tradición de solución pacífica de
las controversias, misma que sigue dando sus frutos hasta hoy en día.
Por último, la Dra. María Elena Pompa se enfoca a estudiar el tema
de las tensiones en los límites territoriales, principalmente a partir de las
incursiones indígenas (desde Estados Unidos hacia México), pero también
242
Facultad de Derecho
De la guerra a la paz por la frontera...
desde las políticas de desarrollo fronterizo que impulsó el gobierno mexicano y que afectaron los intereses del comercio estadounidense.
La lectura de la obra, producto de varios años de dedicación a la
revisión de las temáticas que aquí se tratan, le proporcionará a los historiadores, internacionalistas e interesados en las relaciones bilaterales, una
vía para pensar de manera distinta un fenómeno de gran importancia para
la geopolítica, pero también para la vida cotidiana de las generaciones
presentes y futuras. Asimismo, permitirá a estudiantes de negocios y de
otras disciplinas acercarse a un momento histórico fascinante, desde una
lectura amable y bien estructurada.
De la guerra a la paz por la frontera. México y Estados Unidos 18361876, será dentro de poco tiempo un clásico en el estudio de las relaciones
entre naciones y obra obligada de referencia para el acercamiento a la
problemática binacional México-Estados Unidos.
243
Revista Académica de la Facultad de Derecho de la Universidad
La Salle (México), se terminó de imprimir en el mes de junio de
2014, en los talleres de Impresos Chávez de la Cruz, Valdivia 31,
Col. María del Carmen, Delegación Benito Juárez, CP 03540,
Tel. 5539-5108 / 5672-0119, impresoschavezdelacruz@gmail.
com. Bajo la coordinación técnica de Javier Ramírez Escamilla.
Se utilizó papel cultural de 90 gramos.

Revista Académica núm. 23

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