Zonas francas y otros privilegios tributarios adjudicados mediante

Zonas francas y otros privilegios tributarios adjudicados mediante

opinión
Zonas francas
y otros
privilegios
tributarios
adjudicados
mediante
decreto
Ilustración: Leonardo Peña Salamanca
oy en día, las zonas francas no son solo
un territorio aduanero; son también un territorio tributario. Este artículo analiza
cómo se llegó a esta situación, cuestiona su constitucionalidad y recuerda otros casos en que las leyes del
Congreso establecen excepciones tributarias cuyos beneficiarios son determinados libremente por el ejecutivo mediante decretos.
Vale la pena explorar si es constitucional
que el Congreso designe solo por el nombre
a sujetos pasivos receptores de privilegios
tributarios, y que sea el Gobierno Nacional
1. Las zonas francas:
de dónde vienen y por qué
llegaron a donde están
el que defina quién puede ser bautizado
con ese nombre.
JUAN MANUEL CAMARGO GONZÁLEZ
Tax & legal Partner – PwC
Impuestos
H
10
En Colombia y en el mundo, las zonas
francas son figuras de vieja data. Sin pretender un
recuento exhaustivo, las zonas francas fueron creadas en nuestro país mediante la ley 105 de 1958(1), su
primer estatuto orgánico se expidió con la ley 47 de
1981, derogada después por ley 109 de 1985, que a
su vez solo vino a ser derogada por la ley 1004 del
2005. Resalta entonces que históricamente ha sido
opinión
el Congreso el origen del régimen franco, aunque también se han expedido numerosos decretos para regular su operación.
Las zonas francas, no cabe
duda, son una figura aduanera, por la sencilla razón de que crean dentro del territorio nacional un territorio aduanero especial(2). Además, por lo general, gozan
de procedimientos simplificados de ingreso y egreso de bienes, que no se consideran ni importación ni exportación y
por lo tanto no causan aranceles o derechos aduaneros. La ley 105 de 1958 las
concibió como establecimientos públicos
(es decir, como parte de la administración), y en tal medida sus aspectos estructurales quedaron reservados al Congreso, pero, después de que en Colombia se
creara el esquema de las leyes marco, las
zonas francas quedaron sujetas a dos estas leyes: la ley marco de aduanas (Ley 6
de 1971 y, ahora, Ley 1609 del 2013)
y la ley marco de comercio exterior (Ley
48 de 1983, sustituida después por la ley
7 de 1991). Esa es la principal razón por
la que desde 1980 ha habido tantos decretos que regulen las zonas francas.
A esa naturaleza aduanera se
añadió después una importante dimensión fiscal, cuando en el estatuto tributario (artículo 213, en esa época) el Congreso de la República estableció una
exención del impuesto de renta y complementarios a los ingresos de los usuarios de las Zonas Francas Industriales,
en desarrollo de la actividad de industrialización de bienes destinados a la exportación.
Cuando Colombia adhirió a
la Organización Mundial del Comercio
(OMC), el gobierno de turno denunció
tres subvenciones a las exportaciones:
los CERT (Certificados de Reembolso
Tributario), el Plan Vallejo de maquinaria y las zonas francas. Como resultado,
los CERT fueron desactivados, el Plan
Vallejo de maquinaria fue abolido, pero
las zonas francas eran centros industriales demasiado importantes para simplemente borrarlos del mapa, por lo que se
decidió no solo conservarlas sino potenciarlas, solo que eliminando su componente de promoción a las exportaciones.
Resulta interesante anotar
que, ante la OMC, Colombia defendió la
puede no importar ni exportar y orientar
toda su producción al mercado nacional.
Siendo ello así, no tiene sentido afirmar
que la ley 1004 del 2005 es una ley marco de comercio exterior.
Foto: Humberto Pinto
Para Juan Manuel Camargo la zona
franca colombiana es un territorio tributario especial.
posición de que el régimen de zonas francas solo podía ser modificado por ley(3).
El principal motivo de esta aseveración
fue la exención del impuesto de renta sobre los ingresos de los usuarios industriales de las zonas francas, ya que, en palabras del Gobierno, por el artículo 338 de
la Constitución Nacional “sólo el Congreso puede establecer exenciones tributarias y eliminarlas, cuando sea del caso”.
Así las cosas, la ley 1004 del
2005 fue expedida para modificar el régimen de zonas francas con el fin de eliminar del mismo todo componente que
pudiera ser tildado de subvención. Para el
efecto, se hizo necesario que la ley 1004
modificara el estatuto tributario (artículo 240-1) y también que derogara (artículo 13) el artículo 6º de la Ley 7º de 1991,
ley marco de comercio exterior, que imponía a las zonas francas promover el comercio exterior.
¿Significa eso que la Ley 1004
del 2005 es una ley marco de comercio
exterior? Por sorprendente que parezca,
lo que se postula es que no. Por un lado,
porque no hay en la Constitución Nacional ninguna norma que prohíba, explícita o implícitamente, que una ley marco
sea derogada por una ley común. Pero el
punto principal es que el objetivo principal de la ley 1004 del 2005 fue desligar a las zonas francas del comercio exterior, al punto que hoy perfectamente
una empresa localizada en zona franca
11
Mi criterio, por lo tanto, es
que la ley 1004 del 2005 es una ley común, una mini reforma tributaria, cuyo
principal efecto fue el de otorgar a ciertos
usuarios de la zona franca un tratamiento especial en materia de impuesto sobre
la renta y de IVA. A partir de allí, otras
reformas tributarias han añadido beneficios tributarias, como eximir a algunas
zonas francas del CREE o de la sobretasa del CREE. Todos estos beneficios son
tributarios; no son intrínsecos al comercio exterior ni a las aduanas, y además
se reitera que hoy en día las zonas francas no están obligadas a desarrollar operaciones de comercio exterior.
2. ¿Es constitucional
que sea el gobierno quien
defina quién accede a
tarifas especiales y a otros
beneficios tributarios
creados por el Congreso?
A diferencia de otras leyes
que regularon las zonas francas en Colombia, la Ley 1004 de 2005 nació con
una falla estructural, y es que no definió ni las condiciones para declarar las
zonas francas ni los requisitos para que
las empresas sean admitidas en ellas. Lo
que sí hizo la ley fue definir el concepto
de zona franca, definir los usuarios de la
misma, precisar las actividades que se les
permitía desarrollar y mencionar (pero
sin definir) dos tipos de zonas francas:
las permanentes y las transitorias. Por el
artículo 4º, y especificando que se trataba de una reglamentación, se encargó al
Gobierno Nacional “Determinar lo relativo a la autorización y funcionamiento
de Zonas Francas Permanentes o Transitorias” y esto —que no ha sido cuestionado, al menos no con la fuerza que
es requiere— es una gran violación a la
reserva de ley de las normas tributarias,
porque prácticamente se dejó en manos
del Ejecutivo definir qué se necesita para
declarar una zona franca, quién puede aspirar a esa declaración, y qué empresas
tienen la posibilidad de acceder a estos
importantes beneficios fiscales.
Impuestos