ARBITRAJE EN MATERIA DE INVERSIONES MEMORIAS DE LAS I

Transcripción

ARBITRAJE EN MATERIA DE INVERSIONES
MEMORIAS DE LAS I JORNADAS DEL FORO
DE ARBITRAJE EN MATERIA DE INVERSIONES
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Serie Estudios Jurícos, 155
Coordinadora académica: Elvia Lucía Flores Ávalos
Coordinadora editorial: Karla Beatriz Templos Núñez
Edición: Karina Castañeda Barrera
Formación en computadora: Jessica Quiterio Padilla
ARBITRAJE EN MATERIA
DE INVERSIONES
SONIA RODRÍGUEZ JIMÉNEZ
HERFRIED WÖSS
Coordinadores
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO
MÉXICO, 2010
Primera edición: 22 de abril de 2010
DR © 2010. Universidad Nacional Autónoma de México
Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n
Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.
Impreso y hecho en México
ISBN 978-607-02-1249-9
CONTENIDO
Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Sonia RODRÍGUEZ JIMÉNEZ
Herfried WÖSS
IX
Sistema de protección de inversiones extranjeras y el arbitraje del CIADI en la República de El Salvador . . . . . . . . . .
Roberto OLIVA DE LA COTERA
1
Medidas equivalentes a expropiación en arbitrajes de inversión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Francisco GONZÁLEZ DE COSSÍO
21
Estándares en arbitraje de inversión: ¿choque de tradiciones?
55
México ante el arbitraje CIADI: ¿prudente o rebelde? . . . . .
63
Negociación y conciliación como medios para la solución
GHFRQÀLFWRVGHLQYHUVLyQ\FRPHUFLRHQHOGHUHFKRLQWHU
nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Luis Miguel DÍAZ
El balance entre los derechos del inversionista extranjero y
GHO(VWDGRDQ¿WULyQVREHUDQtD\UHFHSFLyQMXUtGLFD. . . . .
Óscar CRUZ BARNEY
VII
73
99
VIII
CONTENIDO
Duplicidad de procedimientos en la solución de controversias en materia de inversiones extranjeras. . . . . . . . . . . . . 123
Enrique FERNÁNDEZ MASIÁ
La no ejecución de un laudo arbitral comercial internacional
como expropiación indirecta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
James A. GRAHAM
Carlos TREVIÑO VIVES
El sistema híbrido de arbitraje en materia de inversiones: ¿más
público que privado? Implicaciones de transparencia, acceso a la información, corrupción y rendición de cuentas
en el arbitraje en materia de inversiones . . . . . . . . . . . . . . 165
Miguel RÁBAGO DORBECKER
El CIADI frente a Argentina, México, Ecuador y Bolivia.
Una actualización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
Indemnización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277
Herfried WÖSS
PRESENTACIÓN
Los días 19 y 20 de junio de 2008 se llevaron a cabo en el Instituto
de Investigaciones Jurídicas de la UNAM unas jornadas denominadas “Foro de Arbitraje en Materia de Inversiones”.
Dos son las notas que queremos destacar de aquellas jornadas y
que sin duda impactan directamente en el contenido del libro que
a continuación se presenta. En primer lugar, mencionar que son las
SULPHUDVMRUQDGDVTXHHQPDWHULDHVSHFt¿FDGHDUELWUDMHHQPDWHULD
de inversiones se han realizado, con indiscutible impacto nacional e internacional, en la República mexicana. En segundo lugar
destacar la participación de académicos, abogados litigantes, profesores, investigadores, árbitros nacionales e internacionales, que
intervinieron en dichas jornadas y que aportaron conocimientos y
experiencias desde distintos puntos de vista, generando debate y
UHÀH[LyQVREUHXQRGHORVWHPDVTXHHQODDFWXDOLGDGDFDSDUDQOD
atención social, política y económica tanto en Estados receptores
de capital como exportadores de los mismos. Así, no queremos
desaprovechar esta valiosa oportunidad para agradecer nuevamente las conferencias magistrales de los numerosos ponentes que nos
acompañaron y que a continuación nos permitimos mencionar por
orden de intervención. Así, va por adelantado nuestro más sincero
agradecimiento a quienes fungieron como piezas claves de aquellas primeras jornadas: Óscar Cruz Barney, Todd J. Grieson Weiler (Canadá), Ignacio Suárez Anzorena (Argentina), Enrique Fernández Masiá (España), Lucía Ojeda, Alejandro Faya Rodríguez,
Irene Gabriela García Corona, Ignacio Gómez-Palacio, Francisco
González de Cossío, Jesús Alfonso Serrano de la Vega, Luis Miguel Díaz, Gabriela Álvarez-Ávila, Cecilia Azar, Carlos García
Fernández, Miguel Flores Bernés, Ricardo Ramírez, Juan Luis
IX
X
PRESENTACIÓN
González Alcántara, Hugo Perezcano Díaz, Miguel Rábago Dorbecker, James Graham, Roberto Oliva de la Cotera (El Salvador),
Luis Alberto González, Gabriel Cavazos, Luis Rubio Barnetche
y Adrián Vázquez Benítez. No sería justo terminar aquí nuestros
agradecimientos sin mencionar a aquellas instituciones y personas
que apoyaron la realización de estas jornadas, no sólo en el terreno
de lo económico sino también en el personal y académico, y que
ahora hacen realidad que el lector pueda disfrutar de las siguientes
líneas. En primer lugar, mencionar al Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM, especialmente al director, el doctor Héctor Fix-Fierro y al secretario académico, el doctor Juan Vega; al
Instituto Tecnológico Autónomo de México, especialmente al director de la Facultad de Derecho, el doctor José Roldán Xopa; a la
Universidad Iberoamericana, especialmente al director del departamento de derecho, el doctor Víctor Rojas Amandi; al despacho
Wöss & Partners, S. C. abogados, en especial al licenciado Gustavo Aceves; al CAM, Centro de Arbitraje de México; a la ICC
México y al Global Arbitration Review. De nueva cuenta, gracias a
ustedes nuestro proyecto pudo ofertarse a un nutrido grupo de estudiantes y estudiosos de esta materia, interesados por estos temas de
vanguardia, y esperamos poder seguir contando con su destacada
participación en próximos eventos de esta naturaleza.
No queremos dejar pasar esta oportunidad para mencionar que
el éxito de estas primeras jornadas, las cuales nacieron a la sombra
de un gran temor por el eventual impacto y acogida que pudiera
tener esta temática entre los diversos sectores de académicos, abogados, árbitros, instituciones arbitrales interesadas, nos impulsan
no sólo a presentar esta obra, sino a pensar en la organización de
unas segundas jornadas que ofrezcan la necesaria continuidad y
actualización a ese primer esfuerzo colectivo.
En las próximas líneas, el lector encontrará trabajos serios, de
alto nivel e impacto, sobre arbitraje en materia de inversiones, reconociendo que esta obra es una de las pioneras en lengua española
en el contexto latinoamericano. Un primer paso, que no el último,
que de manera especializada trata un tema de indiscutible actuali-
PRESENTACIÓN
XI
dad e importante eco no sólo para los países en vías de desarrollo, sino también para los desarrollados. Por ello nos atrevemos
DD¿UPDU TXHHOOHFWRUVHHQFXHQWUD FRQ XQD REUD HVSHFLDOL]DGD
donde se ofrece la opinión desde distintos puntos de vista, que
por sus actividades diarias tienen los ponentes que tuvieron a
bien acompañarnos en aquellos intensos días. Adelantando el
contenido de la obra, el lector encontrará artículos que de forma general abordan las problemáticas más actuales, punteras y
preocupantes en el tema que da título a la presente publicación,
en este rubro encontramos contribuciones sobre medidas equivalentes a expropiación en arbitrajes de inversión; estándares en
arbitraje de inversión; negociación y conciliación como medios
SDUDODVROXFLyQGHFRQÀLFWRVGHLQYHUVLyQ\FRPHUFLRHQHOGHrecho internacional; implicaciones de transparencia; acceso a la
información; corrupción y rendición de cuentas; el balance entre
ORVGHUHFKRVGHOLQYHUVLRQLVWDH[WUDQMHUR\GHO(VWDGRDQ¿WULyQOD
crisis actual del sistema de arbitraje en materia de inversiones, y
la no ejecución de un laudo arbitral comercial internacional como
expropiación indirecta. De igual forma, encontrará otras aportaciones que abordan el arbitraje en materia de inversión de forma
más focalizada, aterrizado al Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias en Materia de Inversiones (CIADI/ICSID) al contexto social, político, normativo y económico latinoamericano, con
especial referencia a la relación existente en la actualidad entre
el CIADI y El Salvador, México, Argentina, Ecuador y Bolivia;
cada uno de los casos analizado a la luz de sus peculiaridades,
necesidades y actitudes de rechazo y abandono al mencionado
foro; encuadramos en este rubro los artículos sobre el “Sistema
de protección de inversiones extranjeras y el arbitraje del CIADI
en la República de El Salvador”; “México ante el arbitraje del
CIADI” y el “CIADI frente a Argentina, México, Ecuador y Bolivia. Una actualización”. El anterior listado de las contribuciones
que distintos autores han querido dejar asentadas da una idea del
balance y equilibrio que la obra presenta al tratar temas que van
de lo general a lo particular y que con diversa índole, corte y
XII
PRESENTACIÓN
trascendencia actual afrontan las problemáticas más relevantes a
las que en la actualidad se enfrenta el sistema alternativo de resolución de controversias en materia de inversiones.
Nos resta recomendar al lector que disfrute de las presentes líneas, en espera de las que están por venir.
Herfried WÖSS
SISTEMA DE PROTECCIÓN DE INVERSIONES
EXTRANJERAS Y EL ARBITRAJE DEL CIADI
EN LA REPÚBLICA DE EL SALVADOR
Roberto OLIVA DE LA COTERA
SUMARIO: I. Inversiones extranjeras y sus riesgos.
II. Protección de las inversiones en la legislación
salvadoreña. III. Garantismo de las inversiones en el
derecho internacional. IV. Protección jurisdiccional de
carácter internacional de las inversiones extranjeras.
V. El CIADI y la Ley de Inversiones salvadoreña.
VI. Conclusiones.
I. INVERSIONES EXTRANJERAS Y SUS RIESGOS
El propósito y meta del presente opúsculo es proporcionar una
visión de vivencia y realidad del Sistema de Protección de InverVLRQHVGH([WUDQMHURV\HQHVSHFt¿FRGHODUHVROXFLyQGHFRQÀLFtos en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas
a Inversiones (CIADI), en los países del área centroamericana y
muy especialmente en la República de El Salvador.
Partiendo de este supuesto, debe decirse que el tratamiento de
las inversiones extranjeras, en nuestra región, viene experimenWDQGRGHVGHKDFHDOJ~QWLHPSRFDPELRVVLJQL¿FDWLYRVYLQFXODGRV
a factores económicos, jurídicos, sociales y políticos.
La presencia y dinámica de la inversión extranjera directa han
llevado a considerarla como uno de los fenómenos más importantes
1
2
ROBERTO OLIVA DE LA COTERA
dentro del proceso de globalización. Por ello no causa mayor resistencia admitir que existe una necesidad de garantizar las condiciones mínimas de estabilidad y de seguridad jurídica.1
(QQXHVWURVSDtVHVKDH[LVWLGRKLVWyULFDPHQWHXQGp¿FLWLQWHUQR
de inversión y de generación de capital, debido principalmente a
la falta de recursos, por lo que ha resultado imprescindible para
lograr el desarrollo económico, buscar y encontrar apoyo en inversiones e inversionistas extranjeros.
Para los inversionistas, los países en desarrollo o mercados
emergentes representan atractivas perspectivas de inversión y rentabilidad. Sin embargo, con desmedida frecuencia el ordenamiento jurídico y las administraciones de justicia de los países receptores de inversiones carecen de sistemas aptos que proporcionen y
GRWHQGHFRQ¿DQ]DDOLQYHUVLRQLVWD
(QGH¿QLWLYDQXHVWURVSDtVHVSRVHHQXQDLQVWLWXFLRQDOLGDGIUiJLO GpELO \ GH¿FLHQWH GH SURWHFFLyQ KDFLD HO LQYHUVLRQLVWD \ HQ
muchos casos una alarmante dependencia y subordinación del poder administrativo sobre el Poder Judicial, que en algunos casos
alcanza al Poder Legislativo. La inseguridad jurídica campea, seguida de la corrupción y una habitual y patológica desviación en
el cumplimiento de la ley.2
A causa de las anomalías apuntadas, la inestabilidad política
que parece reinar en países como Venezuela, Bolivia, etcétera, así
1 Linares, Mario, Sistema internacional de protección de la inversión extranjera y los contratos públicos, Perú, Grijey, 2006.
2 Duverger, Maurice (Instituciones políticas y derecho constitucional, Barcelona, Ariel) expresa que a pesar de que el principio de separación de poderes
fue plenamente implementado en el constitucionalismo iberoamericano, la realidad histórica —pasada y presente— de estos pueblos muestra un desequilibrio
entre los poderes del Estado, existiendo un claro predominio del Poder Ejecutivo,
hecho que se ha llamado por el profesor Lambert “preponderancia presidencial”
de los regímenes iberoamericanos, fenómeno que se debe a factores institucionales o funcionales dentro de los que se encuentran: la iniciativa legislativa, el veto
presidencial, potestades reglamentarias que se extienden a poderes legislativos
delegados y decretos leyes, entre otros.
SISTEMA DE PROTECCIÓN DE INVERSIONES EXTRANJERAS
3
como las experiencias pasadas, los Estados receptores de capital
buscan estimular a los inversionistas garantizándoles un tratamiento conforme a un “estándar mínimo internacional”.3
En el sentido señalado, se ha acuñado una ilustrativa expresión
que sintetiza el fenómeno en toda su dimensión: “Riesgo país”. El
país a donde se invierte de acuerdo a sus realidades y circunstancias genera un riesgo a la inversión foránea que no puede ir más
allá de lo razonable, pero que si lo sobrepasa conduce a tomar la
decisión de no invertir.
En este contexto el inversor extranjero no ha contado con garantías efectivas de protección a su inversión y su rendimiento en
un país foráneo, lo que ha provocado la necesidad de reconocer y
otorgar un sistema de aseguramiento de inversiones extranjeras,
mediante la institucionalización de derechos y garantías que desvanezcan o disminuyan los riesgos y peligros a que se someten las
inversiones.
II. PROTECCIÓN DE LAS INVERSIONES
EN LA LEGISLACIÓN SALVADOREÑA
La salvaguarda y aseguramiento de las inversiones puede discurrir tanto en el derecho interno como en el derecho internacioQDO(OGHUHFKRLQWHUQRELHQVHVDEHSRVHHXQFDUiFWHUÀH[LEOHD
lo que se agrega el escaso desarrollo institucional de nuestros países,
que torna difícil y a veces imposible su aplicación. Finalmente, los
FRQÀLFWRVMXUtGLFRVVRQGHFLGLGRVSRUMX]JDGRUHVDORVTXHFRQDOguna frecuencia, no se adornan con los atributos de imparcialidad
e independencia.
En nuestro país, El Salvador, se han realizado algunos esfuer]RVVLJQL¿FDWLYRVHQHOGHUHFKRLQWHUQRRULHQWDGRVDOIRPHQWR\
garantía de las inversiones extranjeras.
/DMXVWL¿FDFLyQGHOH\HVUHODWLYDVDODLQYHUVLyQVHLQLFLDHQHO
3 Granato, Leonardo, Protección del inversor extranjero y arbitraje internacional en los tratados bilaterales de inversión. Disponible en www.eumed.net.
4
artículo 3o. de nuestra Constitución que manda que en el goce de los
derechos civiles no podrán establecerse restricciones que se basen en
diferencias de nacionalidad, raza, sexo o religión, se complementa
con el contenido de su título V, relativo al orden económico, que en
sus artículos 101 y 102 prescribe que: “…el Estado promoverá el
desarrollo económico y social mediante el incremento de la producción, productividad…”, e igualmente establece que: “fomentará y
protegerá la iniciativa privada dentro de las condiciones necesarias
SDUDDFUHFHQWDUODULTXH]DQDFLRQDO\SDUDDVHJXUDUORVEHQH¿FLRVGH
ésta al mayor número de habitantes del país…”. En este contexto,
cabe también resaltar que constitucionalmente, nuestra carta magna, enmarcada en el derecho internacional, tanto el regional centroamericano como el mundial, prové al extranjero de las protecciones
habituales de los países civilizados.4
El Salvador ha tenido varias leyes garantistas de la inversión
extranjera. Siendo la primera del año 1961 y la última, la denominada Ley de Inversiones, que sustituyó a la Ley de Fomento y
Garantía de la Inversión Extranjera, fue decretada el veintiocho
de abril de mil novecientos noventa y ocho, la que tiene por objeto de conformidad a su artículo 1o., “fomentar las inversiones en
general y las inversiones extranjeras en particular, para contribuir
al desarrollo económico y social del país, incrementando la productividad, la generación de empleo, la exportación de bienes y
VHUYLFLRV\ODGLYHUVL¿FDFLyQGHODSURGXFFLyQ´
Del texto de la ley emanan los siguientes principios. En primer
lugar, se establece una igualdad entre los inversionistas locales y
los inversionistas extranjeros (artículo 5o. Ley de Inversiones) disponiendo que ambos tendrán los mismos derechos y obligaciones,
VLQ OD SRVLELOLGDG GH DSOLFDFLyQ GH PHGLGDV LQMXVWL¿FDGDV R GLVcriminatorias que obstaculicen el establecimiento, administración,
uso, usufructo, extensión, venta y liquidación de sus inversiones.
En segundo lugar, propugna una libertad de inversiones (artículo
4 Galindo, Tinetti-Bertrand et al., Manual de derecho constitucional, San
Salvador, Centro de Investigación y Capacitación Proyecto de Reforma Judicial,
1992, ts. I y II.
5
6o. Ley de Inversiones) al decir que cualquier persona natural o jurídica, nacional o extranjera, podrá efectuar inversiones de cualquier
tipo en El Salvador, salvo que se encuentren limitados por ley, sin
que puedan aplicarse discriminaciones o diferencias por razones
de nacionalidad, domicilio, raza, sexo o religión; desarrollando el
principio constitucional de que el Estado garantiza la libertad económica, en lo que no se oponga al interés social. En consecuencia
no existe límite en cuanto a la naturaleza de la inversión que pueda
efectuar un extranjero, salvo la establecida en el artículo 109 de
la Constitución que dispone que la propiedad de los inmuebles
rústicos no podrá ser adquirida por extranjeros en cuyos países de
origen no tengan iguales derechos los salvadoreños, excepto cuando se trate de tierras para establecimientos industriales.
Como tercer punto se garantiza a los inversores extranjeros el
derecho de repatriar y remitir al exterior sus utilidades en cualquier momento y sin demora alguna. Las transferencias comprenden entre otras:
a)
Las utilidades netas y dividendos generados por sus inversiones;
b) los fondos provenientes de la liquidación total o parcial de
las mismas y los que resulten del retiro de dichas inversiones, por transferencia a terceros;
c) los pagos de capital e intereses derivados de préstamos o de
las obligaciones emitidas por personas jurídicas domiciliadas en el país, adquiridas por el inversionista extranjero de
conformidad a ley;
d) los pagos en concepto de regalías originados de inversiones en bienes intangibles de conformidad al contrato respectivo;
e) recursos que hubieran sido invertidos y registrados, provenientes de contratos de participación o inversiones conjuntas bajo la modalidad de riesgo compartido, más las utilidades obtenidas;
f) los pagos derivados de indemnizaciones resultantes de ex-
6
propiación;
g) los pagos que resulten de la aplicación de las disposiciones
relativas a solución de controversias contenidas en la presente ley y,
h) cualquier otro pago proveniente de actividades lícitas relacionadas con la operación de la inversión en el país.
Asimismo, se consagra la protección y seguridad sobre la propiedad de la inversión, en el artículo 13, en los términos siguientes: “de
conformidad a lo establecido en la Constitución de la República,
se reconoce y se garantiza al inversionista nacional y extranjero la
protección de su propiedad y el derecho a la libre disposición de sus
bienes”.
Dentro de las garantías jurisdiccionales se incorpora “el derecho de acceso a la jurisdicción”, según el cual, los inversionistas
extranjeros pueden acudir directamente al Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias Relativos a las Inversiones (CIADI), mediante la Conciliación y el Arbitraje, cumpliendo con el acuerdo
escrito solicitado en el artículo 25 de la Convención de Washington e incorporando así la teoría de los dos escalones.5
La Ley de Inversiones salvadoreña faculta también a inversionistas de países no suscriptores de la Convención de Washington a
que promuevan sus controversias bajo el mecanismo complementario del CIADI, permitiendo en todo caso que los inversionistas
extranjeros sean de países suscriptores o no de la Convención,
GLOXFLGHQ VXV FRQÀLFWRV D WUDYpV GHO$UELWUDMH ,QWHUQDFLRQDO (Q
GH¿QLWLYDHOLQYHUVLRQLVWDHOLMHHOIRUR\HO(VWDGRTXHGDREOLJDGR
a respetar la elección.
La inclusión de este consentimiento vía legislación interna parece ser una constante en la región de Centroamérica. La mayoría
de las leyes de inversiones de la zona, como las de Guatemala,6
5
Rodríguez Jiménez, Sonia, El sistema arbitral del CIADI, México, Porrúa,
2006.
6 El Decreto 9-98 del Congreso, que da origen a la Ley de Inversión Extranjera de Guatemala, prescribe sobre la solución de controversias en el artículo
7
Honduras7 y Nicaragua8 plantean la posibilidad de acudir directamente al CIADI, por lo que se puede decir que existe una inclinación fuerte hacia esta corriente.
6HEXVFDHQGH¿QLWLYDHOFRQVHQWLPLHQWRSRUPLQLVWHULRGHOH\
en el caso de El Salvador, consecuencia del mencionado artículo
15, sin que se requiera convenio arbitral en cada caso. Se adopta
el sistema de consentimiento legal o arbitraje obligatorio, circunstancia que facilita el acceso al CIADI. Sobre este tema volveremos
más adelante.
No obstante las bondades del marco legal interno, no podía concebirse por su medio una apropiada protección a la inversión extranjera, puesto que la normativa interna por su naturaleza se camELDRUHIRUPDFRQIDFLOLGDGVHJ~QGLVFXUUDHOWUi¿FRGHLQWHUHVHV
en el Estado involucrado. Se requería además de garantías jurídicas
adicionales que no se podían adoptar en el derecho interno de cada
Estado. En estas circunstancias se tuvo que recurrir al derecho internacional, que brinda el óptimo grado de resguardo porque su normativa dispone de una alta dosis de rigidez que exige para su modi¿FDFLyQHOFRQFXUVRGHORV(VWDGRVVLJQDWDULRVGHORVWUDWDGRV\OD
erradicación de su obligatoriedad, un largo proceso de denuncia.
11, que si un tratado o convenio internacional debidamente suscrito, aprobado y
UDWL¿FDGRSRUHO(VWDGRGH*XDWHPDODDVtORSHUPLWLHUHODVGLIHUHQFLDVTXHSXGLHren surgir en materia de inversiones entre un inversionista extranjero y el Estado
de Guatemala, sus dependencias y otras entidades estatales, podrán someterse a
arbitraje internacional u otros mecanismos alternos de solución de controversias,
según sea el caso, de acuerdo con lo previsto en dicho tratado o convenio y las
leyes nacionales aplicables.
7 El Decreto 80-92, que da origen a la Ley de Inversiones de Honduras,
prescribe en el artículo 4o., bajo el acápite “De las garantías” en el numeral 13,
que los inversionistas podrán acordar o someter la solución de sus diferencias de
acuerdo a convenios internacionales suscritos por Honduras.
8 La Ley de Promoción de Inversiones Extranjeras de Nicaragua establece
que toda diferencia o reclamo que surja o se relacione con las inversiones extranjeras reguladas por la presente Ley podrán someterse a arbitraje internacional
de acuerdo con lo que se disponga reglamentariamente, sin perjuicio de la aplicación de las normas legales nacionales vigentes y los convenios de los que la
República de Nicaragua sea parte.
8
III. GARANTISMO DE LAS INVERSIONES
EN EL DERECHO INTERNACIONAL
La respuesta del derecho internacional se concretó, en la parte sustantiva, especialmente mediante tratados de inversión y de
libre comercio, estos últimos puestos de moda en el continente
americano después del Tratado de Libre Comercio de Norte América (NAFTA).
Una modalidad surgida luego de la Segunda Guerra Mundial,
hoy día muy extendida, es que los Estados celebren acuerdos bilaterales por medio de los cuales se comprometen, recíprocamente,
a proteger las inversiones realizadas por los nacionales de ambos
países dentro de sus respectivos territorios. Es evidente que estos
Bilateral Investment Treaties (BITs) que en nuestro derecho podrían ser designados como TBI (Tratados Bilaterales de Inversiones) constituyen un notable avance hacia la juricidad internacional, lo que ha permitido su crecimiento constante. Históricamente,
el primero de estos acuerdos fue celebrado en 1959 entre Alemania y Pakistán, y hoy día superan el millar.9
Nuestro país ha sido signatario de más de veinte tratados bilaterales de inversión y cinco de libre comercio de última generación
y se encuentran en vías de negociación otros tantos, resaltando
entre ellos el que se negocia con la Unión Europea. En cada uno
de ellos se pactan las garantías estándar que el derecho internacional otorga a los inversionistas extranjeros. El número de tratados
UHVXOWDVLJQL¿FDWLYRSDUDXQ(VWDGRGHXQSRFRPHQRVGHYHLQWL~Q
mil kilómetros cuadrados y menos de seis millones de habitantes.
La región centroamericana ha suscrito más de setenta tratados
bilaterales, número desproporcionado en consideración a su dimensión territorial.
Toda esta voluntad de negociar tratados de inversión surge, en
la región centroamericana, a mediados de los años noventa, cuando se aceptan los ofrecimientos de los convenios de promoción y
9
Bianchi, Alberto B., “El Estado nacional ante el arbitraje”, La ley, 2005.
9
protección recíproca en materia de inversiones extranjeras. Esta
política económica responde a la globalización de la economía
mundial, teniendo como principal objetivo lograr una mayor apertura a las inversiones foráneas e insertar el país en la arena internacional, otorgando al inversor extranjero una protección efectiva.
En cuanto al contenido de los tratados bilaterales de inversión,
la Organización de Cooperación y Desarrollo (OCDE) ha propuesto desde mil novecientos sesenta y dos un modelo estándar, dando
como fruto que los convenios celebrados por los distintos países,
incluyendo El Salvador, exhiban rasgos y preceptos semejantes.
Se puede hablar, entonces, de una estructura común de los tratados
ELODWHUDOHVGHLQYHUVLyQTXHLQFOX\HXQSUHiPEXORGH¿QLFLRQHV
FOiXVXODVGHFRQWHQLGRRFXHUSR\¿QDOPHQWHOXJDUIHFKD\¿UPD
de los representes de los gobiernos.10
Señalo solamente que estos tratados —al menos teóricamente— ofrecen ventajas recíprocas en la medida en que favorecen a
las naciones exportadoras de capital para la expansión comercial
GHVXVQDFLRQDOHV\EHQH¿FLDQWDPELpQDORVSDtVHVDTXHMDGRVSRU
la inseguridad jurídica al permitirles atraer inversiones.11
Referente a los tratados de inversión, uno de los tratados multilaterales más importantes es, sin lugar a dudas, el Tratado de Libre
Comercio entre Centroamérica, República Dominicana y Estados
Unidos (CAFTA-DR), que al igual que el NAFTA, fundamentalmente fue diseñado para integrar un mercado común donde circulen y transiten libremente todo tipo de inversiones. De igual forma
que NAFTA, este tratado posee un capítulo destinado a inversiones, el cual se divide en dos secciones: una fundamentalmente
sustantiva y otra adjetiva. La primera, denominada “sección A”,
delimita las obligaciones que los países miembros han acordado
con respecto de los inversores, y una segunda denominada “sec-
10 Vega, María del Carmen, “Convenios internacionales de promoción y protección de inversiones”, en Boza, Beatriz (ed.), Guía legal de negocios invirtiendo en el Perú, Lima, 1998.
11 Bianchi, Alberto B., op. cit., nota 9.
10
ción B”, referente al mecanismo y a las reglas para someter una
disputa a arbitraje.
El Salvador fue el primer país del área centroamericana en rati¿FDUHO&$)7$'5HQWUDQGRHQYLJHQFLDHOSULPHURGHPDU]RGH
dos mil seis, y apenas a dos años de su entrada en vigencia, ya empiezan las especulaciones y amenazas de los primeros arbitrajes,
especialmente motivados por la materia del medio ambiente.
En este sentido, en El Salvador la mayoría de estos tratados otorgan las protecciones habituales de estos instrumentos, incluyendo:
1) Trato nacional (National Treatment): Importa como regla
general que el inversionista extranjero recibirá el mismo
trato que el inversionista nacional, otorgándosele un trato
no menos favorable del que se le otorga a un inversionista
nacional.12
2) El trato justo y equitativo (Fair and Equitable Treatment):
Esta norma clásica del derecho internacional público constituye un concepto jurídico indeterminado, que busca sentar un patrón básico de tratamiento, obligando al Estado
al respeto de ciertos estándares mínimos en el trato que se
otorga a los extranjeros y a los nacionales.13 Este trato justo
y equitativo posee un alcance bastante elástico, no existiendo consenso sobre su contenido y real alcance. Algunos lo
asimilan al principio de buena fe que comporta, entre otras
cosas, la obligación de no tener un comportamiento contraULRDOREMHWR\¿QGHODFXHUGR14
3) Trato de la nación más favorecida (Most-Favored-Nation
12
Linares, Mario, op. cit., nota 1.
Tawil, Guido S., “Los tratados de protección y promoción recíproca de
inversiones, la responsabilidad del Estado y el arbitraje internacional”, Servicios
públicos, Mendoza, Instituto de Estudios de Derecho Administrativo, 2001.
14 6 Fernández de Gurmendi, Silvia A., “Los convenios bilaterales de promoción y protección de inversiones extranjeras”, Relaciones Internacionales, Instituto de Relaciones Internacionales (IRI) de la Universidad Nacional de La Plata,
año II, núm. 3, noviembre de 1992.
13
11
Treatment): Ésta es una norma de derecho, generalmente
contenida en estos tratados, mediante la cual un Estado
otorga a inversionistas de otro Estado, un trato que contenJDWRGRVORVEHQH¿FLRVYHQWDMDVRSULYLOHJLRVTXHHQHVH
campo ha concedido o concederá en el futuro a otros inversionistas de otros Estados, excepto en los casos y en las
situaciones en que el Tratado o la costumbre internacional
disponga de otro modo.15
4) Normas de protección y garantías contra riesgos no comerciales: Los tratados de inversión, frecuentemente ofrecen
protección para el resguardo de los denominados “riesgos
políticos” o riesgos “no comerciales”; es decir, aquellos que
son ajenos a los términos comerciales normales de la operación económica. Entre los riesgos más importantes se encuentran las restricciones de transferencias, las expropiaciones o nacionalizaciones y los daños ocasionados por guerra
o eventos similares, es decir, se protege ante la posibilidad
TXHHO(VWDGRLQWHU¿HUDHQORVGHUHFKRVRHQODSURSLHGDGGH
los extranjeros.16
5) Cláusulas de “estabilización” y “paraguas”, entre otras.
El objeto de la denominada Umbrella Clause es asegurar
que el tratamiento más favorable, dispuesto en acuerdos inWHUQDFLRQDOHV X REOLJDFLRQHV UHÀHMDGDV HQ OD OHJLVODFLyQ
interna, no sea dejado de aplicar por la adopción de nuevos tratados. Por su parte, la cláusula de estabilización o
Stabilization Clause EXVFD HQ XQD HYHQWXDO PRGL¿FDFLyQ
legislativa por una normativa menos favorable, garantizar
que se siga aplicando a los inversionistas anteriores a la moGL¿FDFLyQODOHJLVODFLyQYLJHQWHDOWLHPSRGHODVXVFULSFLyQ
de los tratados o contratos.17
15
Martínez Moreno, Alfredo, Temas de derecho internacional y otras cuestiones jurídicas, El Salvador, Corte Suprema de Justicia de El Salvador, 2002.
16 Granato, Leonardo, Protección del inversor extranjero y arbitraje internacional en los tratados bilaterales de inversión. Disponible en www.eumed.net.
17 Linares, Mario, op. cit., nota 1.
12
Debe resaltarse que de conformidad con la jerarquía normativa
establecida en nuestra Constitución, los tratados y convenciones
internacionales se encuentran por encima del derecho interno,
GRQGH VH SUHVFULEH TXH OD OH\ QR SXHGH PRGL¿FDU R GHURJDU OR
acordado en un tratado vigente para El Salvador y que en caso de
FRQÀLFWRHQWUHHOWUDWDGR\ODOH\SUHYDOHFHUiHOWUDWDGR/RDQWHrior produce la verdadera internacionalización del ordenamiento
jurídico, cuyas repercusiones, el constituyente salvadoreño (1983)
no se encontraba en situación de medir y prever.
La legislación salvadoreña ha sido excesivamente permisiva y
tolerante en cuanto a la jurisdicción arbitral del CIADI, debido a
que su acceso no se encuentra sujeto al cumplimiento de requisito
alguno, lo cual gozaría del respaldo de la Convención de Washington y otros tratados internacionales; para el caso, el agotamiento
previo de las vías administrativas y judiciales como condición al
arbitraje, o bien por otra parte negociaciones previas, etcétera.
Al inversionista, se advierte, se le concede el derecho de recurrir
directamente a la sede arbitral del CIADI, no existiendo razones
valederas para privarse de los recaudos apuntados. En consecuencia se facilita al adversario inversionista la instalación del proceso
arbitral, sin la posibilidad de evitar, al menos en algunos casos,
SURFHVRVDUELWUDOHVGHSRUVtRQHURVRVSDUDODV¿QDQ]DVS~EOLFDVGH
países pobres como El Salvador.
El Estado salvadoreño ha sido extremamente obsequioso en sus
leyes y en la negociación de los tratados de libre comercio, parWLHQGRGHOPDOHQWHQGLGRTXHVLHPSUHOHEHQH¿FLDUiQ(O7UDWDGR
GH/LEUH&RPHUFLRFRQORV(VWDGRV8QLGRVGH$PpULFDVHUDWL¿Fy
en una sola sesión de la Asamblea Legislativa, prácticamente sin
estudios previos ni discusión, a pesar de que bien se sabía que los
norteamericanos habían impuesto invariablemente sus posiciones
durante las negociaciones.
13
IV. PROTECCIÓN JURISDICCIONAL DE CARÁCTER
INTERNACIONAL DE LAS INVERSIONES
EXTRANJERAS
La normativa sustantiva proveniente del derecho internacional,
VLELHQLQGLVSHQVDEOHQRHVVX¿FLHQWHSDUDODWXWHODHIHFWLYDGHODV
LQYHUVLRQHVGHELGRDORVFRQÀLFWRVUHODWLYRVDVXLQWHUSUHWDFLyQ\
aplicación, que invariablemente se presentan debido a las más variadas circunstancias, dentro de las que resalta la falta de fortaleza
institucional de los países receptores. Tanto en el ámbito interno
como en el internacional, el derecho se pone a prueba, en cuanto
DVXH¿FDFLDDOVXUJLUORVFRQÀLFWRVMXUtGLFRV6LQXQDDGPLQLVWUDFLyQGHMXVWLFLDFRQ¿DEOH\VHJXUDHOGHUHFKRQRHVPiVTXHOHWUD
muerta.
(OUHFHOR\GHVFRQ¿DQ]DKDFLDODVDGPLQLVWUDFLRQHVGHMXVWLFLD
que en nuestra región inveteradamente al menos son lentas y en
ocasiones bastante frecuentes, sin los atributos de independencia
e imparcialidad, llevó a los Estados exportadores de capital a exigir para las inversiones de sus nacionales en el extranjero, que el
juzgamiento de sus disputas fueran sustraídas del conocimiento y
decisión de los tribunales del Estado receptor de la inversión.
Sólo así, el inversionista podía coronar una protección plena y
completa y desaparecería el peligro de que los tribunales internos
inclinaran la balanza de la justicia a favor del Estado receptor, al
menos por un mal entendido patriotismo.
Con el patrocinio de estas ideas nació, el dieciocho de marzo
de mil novecientos sesenta y cinco, el Convenio sobre Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales
de otros Estados, conocido también como Convención de Washington, que garantizó mediante tribunales arbitrales una justicia
real y verdadera, impartida por terceros imparciales e indepenGLHQWHV GHQRPLQDGRV ³iUELWURV´ DFUHFHQWDQGR OD FRQ¿DQ]D GH
los inversionistas nacionales de otros Estados.
La Convención de Washington crea el Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, conocido con más
14
frecuencia por las siglas CIADI, institución con sede en Washington, D. C., que integra uno de los cinco organismos del grupo del
%DQFR0XQGLDO(VWDLQVWLWXFLyQIXHFUHDGDFRQHO¿QGHHVWDEOHFHU
XQFOLPDGHFRQ¿DQ]DHQWUHORV(VWDGRVLQYHUVLRQLVWDVH[WUDQMHURV
y estimular de esta forma el acceso al capital internacional por
parte de los países en desarrollo que tratan de conseguirlo.
El CIADI está compuesto por un Consejo Administrativo y un
Secretariado. El Consejo Administrativo está formado por representantes de cada uno de los Estados contratantes. El presidente
del Banco Mundial es H[RI¿FLR el presidente del Consejo Administrativo. El Secretariado, por su parte, está compuesto por el secretario general, quien es a su vez el vicepresidente y consejero
jurídico principal del Banco Mundial, así como por el secretariado General Adjunto y por consejeros jurídicos. Las funciones del
Consejo Administrativo, de su presidente, así como del Secretariado están previstas no sólo en la Convención, sino también en
el Reglamento Administrativo y Financiero del Centro y en sus
UHJODVGHFRQFLOLDFLyQ\DUELWUDMH/RVLGLRPDVR¿FLDOHVGHOFHQWUR
son el inglés, el español y el francés.
El CIADI tiene por objeto facilitar la sumisión de las diferencias relativas a inversiones entre Estados contratantes y nacionales
de otros Estados contratantes a un procedimiento de conciliación
y arbitraje de acuerdo con las disposiciones de la Convención de
Washington.
En El Salvador, y en casi toda centroamérica, los procesos para
la protección de inversiones extranjeras empieza a principios de
los años ochenta cuando la mayoría de estos países deciden suscribir la Convención de Washington, en la actualidad todos los países
FHQWURDPHULFDQRVKDQUDWL¿FDGRGLFKR7UDWDGR
/DSULPHUDQDFLyQFHQWURDPHULFDQDTXHSURFHGLyDUDWL¿FDUHVWH
convenio fue precisamente la República de El Salvador, seguida
de las naciones de Honduras, Costa Rica, Nicaragua, Panamá y
¿QDOPHQWH*XDWHPDOD
El ámbito de aplicación del CIADI se circunscribe a la satisfacción de los requisitos de jurisdicción exigidos por el artículo 25 de
15
la Convención de Washington, que requieren: a) un consentimiento escrito de las partes (Ratione Voluntatis E TXH HO FRQÀLFWR
sea entre un Estado contratante del CIADI y una persona natural
o jurídica privada de otro Estado subscriptor (ratione personae),
y c) que la controversia sea de naturaleza jurídica y que derive
directamente de una inversión (ratione materiae).18
El Convenio de Washington posibilita un arbitraje administrado
o institucional, que busca proporcionar un foro para la resolución de
FRQÀLFWRVHQXQPDUFRGHHTXLOLEULRHQWUHORVLQWHUHVHV\QHFHVLGDdes de las partes involucradas, con el propósito particular de “despolitizar” el arreglo de las diferencias en materia de inversiones.
(QORTXHDODUELWUDMHVHUH¿HUHSUHYpORDWLQHQWHDODVROLFLWXG
de arbitraje, la constitución de funciones y facultades del tribunal,
el laudo, su aclaración, revisión, anulación, reconocimiento y ejecución. Dispone así que el laudo será obligatorio y no podrá ser
objeto de apelación ni de otro recurso, salvo los casos previstos en
la Convención. Las partes deberán acatarlo y cumplirlo en todos
sus términos y el Estado contratante deberá reconocerlo y ejecutarlo dentro de su territorio como si se tratare de una sentencia
¿UPHGLFWDGDSRUXQWULEXQDOH[LVWHQWHHQGLFKR(VWDGR19
Cabe destacar que cada uno de los tratados bilaterales de inversión contienen también mecanismos para la solución de controversias, circunstancia que institucionaliza el arbitraje internacioQDOFRPRPHGLRLGyQHRSDUDODVROXFLyQGHORVFRQÀLFWRVHQWUHODV
partes contratantes, y un inversionista, en general cuando sobre
este último ha existido una afectación indebida en su inversión.
Las ideas expuestas de encomendar la solución de controversias
a una instancia jurisdiccional diferente del Estado en que se realizó la inversión, da lugar a una disfunción del esquema tradicional
del derecho, en que el monopolio de la justicia residía en el Estado
HQTXHQDFtDHOFRQÀLFWR/DDGPLQLVWUDFLyQGHMXVWLFLDWUDGLFLRnalmente apreciada como una función esencial del Estado, se ha
18
19
Rodríguez Jiménez, Sonia, op. cit., nota 5.
Bianchi, Alberto B., op. cit., nota 9.
16
adornado con los atributos de inderogabilidad, irrenunciabilidad
e indelegalidad. Tales dogmas han sido demolidos en materia de
SURWHFFLyQGHLQYHUVLRQHV\RWURVPiV\VLJQL¿FDEULQGDUODSULRridad jerárquica al derecho internacional sobre el derecho interno,
FX\RSUHFXUVRUIXHHOPiVLQVLJQHHLQÀX\HQWHGHORVMXULVWDVGHO
siglo XX, y quien mayor huella ha dejado en las legislaciones:
Hans Kelsen.
V. EL CIADI Y LA LEY DE INVERSIONES
SALVADOREÑA
Sobre el consentimiento escrito que ya hemos analizado, la Ley
de Inversiones salvadoreña lo establece vía legislación como ha
sido llamado por Bliesener,20 como parte del consentimiento automático que puede otorgar el Estado, ya que no resulta necesario un
nuevo o posterior consentimiento. En efecto, como pauta general
y salvo que otra cosa se mencione en la normativa interna, no será
necesaria una tercera prestación del consentimiento estatal, ya que
sólo si del propio texto legislativo surge claramente la necesidad
de otro consentimiento, éste tendrá razón de ser, de lo contrario se
mantiene intacta la Teoría de los dos escalones.21
Lo anterior trae consigo la inclusión de un nuevo concepto de
acuerdos arbitrales, denominado “Arbitration Without Privity” o
arbitraje en ausencia de relación contractual, en donde al hablarse
de cláusula o convenio no necesariamente hace referencia a un
contrato. Puede igualmente derivar de una fuente de origen convencional o legislativo, lo que conduce a la desaparición del vínculo entre las partes.
El consentimiento vía legislación interna ha sido cuestionado
por el desequilibrio que produce sobre el consentimiento, ya que
20 Bliesener H., “La compétence du CIRDI dans la practique arbitrale”, Revue de Droit International et Droit Comparé, Institut Belge de Droit Comparé,
1991.
21 Rodríguez Jiménez, Sonia, op. cit., nota 5.
17
VHUiHOLQYHUVRUHOTXHSRVHHUiODHOHFFLyQ¿QDOGHOPHGLRGHDUUHglo de controversias. Es decir, aun cuando el Estado haya prestado
todos y cada uno de los consentimientos, estará en manos del inversor la elección o no del arbitraje del CIADI.
Se observa una completa libertad por parte del inversor, que
deriva de la situación que con posterioridad puede prestar su consentimiento, según sus intereses, con independencia de la posición
del Estado, quien exteriorizó su consentimiento con anterioridad.
Con todo, sabemos que aunque exista consentimiento, ya sea
por medio de cláusula arbitral en un contrato, tratado de inversión
o legislación interna, siempre será necesario satisfacer los otros
dos recaudos jurisdiccionales requeridos por el artículo 25 de la
Convención de Washington, es decir, que la disputa cumpla con el
requisito ratione personae y que se cumpla con el requisito ratio
materiae.
Curiosamente y apartándose un poco de la tendencia de América Latina, en El Salvador hasta el momento no han surgido voces disidentes respecto a la Convención de Washington, quizás en
cierta medida por la falta de reparos jurídicos, debido a que nuestra Constitución, en el artículo 146, avala de manera expresa el
sometimiento a tribunales internacionales o a tribunales arbitrales,
al tratarse controversias que surjan de tratados o de contrataciones
públicas.
Lo contrario de lo que ocurre con Bolivia, Honduras y Venezuela, donde podría alegarse que sus textos constitucionales han
incluido la Doctrina y Cláusula Calvo.22 Al Estado salvadoreño le
han quedado vedados tales argumentos.
Casos emblemáticos como el de Bolivia que ha decidido retirarse
de la Convención del CIADI, o como el de Ecuador que ha anunciado su oposición a la jurisdicción del CIADI sobre disputas de
gas, petróleo y minas, no parecen de momento estar en mente de los
países centroamericanos, siendo quizás la única excepción la nación
de Nicaragua.
22
Fernández de Gurmendi, Silvia A., op. cit., nota 6.
18
Y es que en El Salvador, en lo que respecta a arbitrajes con
el Estado, existe cierta cultura del arbitraje, como el mecanismo
TXHGHEHVHUXWLOL]DGRLQWHUQDPHQWHSDUDODVROXFLyQGHFRQÀLFWRV
DGPLQLVWUDWLYRV HVSHFt¿FDPHQWH HQ OR TXH UHVSHFWD D FRQWUDWRV
públicos.
Se considera que los contratos administrativos constituyen una de
las materias que han quedado favorablemente excluidas del proceso
contencioso administrativo. Efectivamente, el artículo 161 de la Ley
de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública Nacional dispone que en la resolución de las diferencias y controversias
que surjan durante la ejecución de contratos administrativos se observará, especialmente, el arreglo directo y el arbitraje.
La doctrina tiende y se inclina, cada vez con mayor acento, al
carácter obligatorio del arbitraje, en atención a su celeridad, agiOLGDG\DQWLUULWXDOLVPRSHURVREUHWRGRSRUODVGH¿FLHQFLDVGHORV
sistemas de administración de justicia que lo vuelven preferible
DQWH HO PHGLR GH UHVROXFLyQ GH FRQÀLFWRV SRU DQWRQRPDVLD ³HO
SURFHVRMXGLFLDO´DXQFRQHOVDFUL¿FLRGHSULQFLSLRVGRFWULQDULRV
haciendo uso de un pragmatismo jurídico.
Se trata de un fenómeno de institucionalización de un medio
que ha tenido carácter hasta hace poco de voluntario y eventual, que
requería como requisito sine qua non el convenio arbitral.
Lo anterior, que constituye una peculiaridad del ordenamiento
jurídico salvadoreño, aunque en teoría criticable, ha traído resultaGRVEHQp¿FRVHQODSUiFWLFD\TXL]iVHVWDYLYHQFLDLQWHUQDHQFRQjunto con el expreso aval que la normativa constitucional otorga,
ha eximido hasta el momento de críticas al CIADI, eso aunado a
que hasta el momento El Salvador ha resultado victorioso en los
FRQÀLFWRVDQWHHO&,$',
Precisamente, en el único caso donde se ha visto envuelto El
Salvador, por una decisión de jurisdicción fechada el 3 de agosto
de 2006, un tribunal arbitral desechó todas la reclamaciones del
inversionista por fraude en el proceso de licitación, que provocaba
que la inversión no fuera efectuada “de acuerdo con la ley”.
19
El fundamento de la decisión se apoyó en que en el proceso de
licitación se había presentado información falsa sobre la situación
¿QDQFLHUDH[SHULHQFLD\FDSDFLGDGGHODGPLQLVWUDGRUGHODVRFLHdad, así como de la identidad y experiencia de su socio estratégico. El tribunal, por tanto, negó tener jurisdicción, en razón de que
la inversión extranjera no fue realizada “de acuerdo con la ley”
y que el inversionista había violentado la buena fe, que resulta
indispensable para el consentimiento de El Salvador al sujetarse a
la jurisdicción arbitral.23
VI. CONCLUSIONES
En lo que respecta a disputas de inversión, America Latina en
general ha ocupado un papel protagónico. Aproximadamente 40 por
ciento de los casos pendientes son en contra de gobiernos de Centro y Sur América, incluyendo el primero bajo el acuerdo de libre
comercio (Cafta) suscrito entre Estados Unidos, Centroamérica y
República Dominicana.
En total se han presentado en Centroamérica más de diez casos
ante el CIADI, cuatro en Costa Rica, dos en Honduras, uno en
Guatemala, Nicaragua, Panamá y El Salvador; suma alta si consideramos el tamaño de la región.
Con todo, parece incuestionable la importancia de la inversión
directa en el crecimiento y desarrollo de las economías, aunque
en la práctica genere impactos disímiles en las realidades de cada
país. El CIADI supone un avance en materia de solución de controversias de inversiones, pues implica una alternativa pragmática
frente a la doctrina clásica de la inmunidad soberana de los estados, pues suministra seguridad jurídica en la solución de controversias en materia de inversión.
Pero la otra cara de la moneda es que supone una renuncia a
la soberanía del Estado que recibe la inversión, debido a que a su
23 Gómez-Palacio, Ignacio, Latin America Investment & Arbitration Law.
Disponible en www.g-pasoc.com.
20
Poder Judicial se le excluye del conocimiento y decisión de los
procesos relativos a inversiones foráneas.
La internacionalización de la justicia no solamente alcanza y
comprende a las inversiones, mediante la jurisdicción arbitral,
sino también a la protección de los derechos humanos (Corte Interamericana de Justicia) y materias de integración económica (Corte Centroamericana de Justicia).
El fenómeno de la internacionalización de la justicia parece ser
necesario para el orden económico mundial que patrocina la globalización de la economía, pero sus repercusiones en los Estados
en desarrollo, débiles en todo sentido, todavía no han sido medidas y pueden ahondar la pobreza de sus pueblos. Sin embargo, se
argumenta que no aceptar las nuevas reglas o estatus internacional, sería no montarse en el carrusel del progreso futuro y quedarse
aislado en el concierto de naciones, sin despuntar en el desarrollo
económico. Termino con esta pregunta: ¿serán estos mecanismos
establecidos en los tratados de inversión y el CIADI, los idóneos
para que nuestros pueblos abandonen el subdesarrollo y la pobreza? El tiempo lo dirá. Por ahora se nos aconseja como a Lot caminar hacia delante y no voltear a ver atrás.
MEDIDAS EQUIVALENTES A EXPROPIACIÓN
EN ARBITRAJES DE INVERSIÓN
SUMARIO: I. Introducción. II. Expropiación en el derecho internacional. III. Expropiación indirecta. IV. Casos
de expropiación indirecta. V. Preocupaciones y soluciones propuestas. VI. Comentario final.
I. INTRODUCCIÓN
Dentro del universo de protecciones que los tratados de inversión
FRQWHPSODQ¿JXUDODH[SURSLDFLyQ\ODV³PHGLGDVHTXLYDOHQWHVD
expropiación”. Mientras que el primer concepto es claro, el se* González de Cossío Abogados, S. C. Profesor de arbitraje (incluyendo
arbitraje de inversión) y competencia económica, Universidad Iberoamericana
y Escuela Libre de Derecho. Miembro del Comité de Arbitraje y Solución de
Controversias del artículo 2022 del Tratado de Libre Comercio para América
del Norte; miembro de la Barra Mexicana de Abogados; coordinador del Comité
de Arbitraje de la Barra Mexicana de Abogados; presidente de la Comisión de
Competencia Económica del Capítulo Mexicano de la Cámara de Comercio Internacional; miembro activo de la Comisión de Arbitraje del Capítulo Mexicano
de la Cámara de Comercio Internacional; representante alterno de México ante
la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional;
miembro del Instituto Mexicano del Arbitraje, International Arbitration Institute; London Court of International Arbitration, Club Español del Arbitraje, rama
mexicana de la International Law Association y árbitro de la Corte de Arbitraje
Deportivo de Lausanne, Suiza (Tribunal Arbitral du Sport). Cualquier observación a este estudio es bienvenida al correo [email protected]
21
22
FRANCISCO GONZÁLEZ DE COSSÍO
gundo es ambiguo. Mientras que el primero se ha convertido en la
excepción, el segundo se ha convertido en la regla. Lo que es más,
la existencia de una “expropiación de facto” es uno de los temas
actualmente más litigados en la arena internacional. Ello ha dado
lugar a diversas preocupaciones.
En este estudio realizaré un comentario sobre el derecho internacional de la expropiación (§II), la noción de expropiación de facto
(§III) y lo que tribunales internacionales han considerado como tal
(§IV), un comentario sobre las preocupaciones y soluciones que se
KDQVXJHULGR9SDUDFRQFOXLUFRQXQFRPHQWDULR¿QDO9,
II. EXPROPIACIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL
La expropiación no es per se ilegal bajo el derecho internacional.
Siempre ha quedado fuera de duda que un Estado tiene el poder y el
derecho de expropiar bienes de particulares, sean estos nacionales
o extranjeros. Sin embargo, para que una expropiación sea lícita en
la esfera internacional, deben cumplirse ciertos requisitos. El derecho internacional ha cristalizado los mismos en lo siguiente:
1. que sea por causa de interés público;
2. que sea realizada en forma no discriminatoria, de conformidad con el principio de legalidad y debido proceso, y
3. debe mediar una compensación que sea pronta, adecuada y
efectiva.1
El que los requisitos sean cumplidos no quiere decir que no
haya tenido lugar una expropiación, sino que la misma es lícita.
Estos requisitos han encontrado eco en virtualmente todos los
tratados de inversión; y México no es excepción. A guisa de ejemplo, puede observarse el artículo 1110 del TLCAN.
1 El contenido de los adjetivos mencionados ha sido objeto de debate, jurisSUXGHQFLD\GH¿QLFLyQYtDlex scripta. No abundaré en ello, pues ameritaría un
estudio independiente.
MEDIDAS EQUIVALENTES A EXPROPIACIÓN EN ARBITRAJES
23
El bien jurídico tutelado de los requisitos es claro: eliminar el
abuso de poder. Cumplidos dichos requisitos, es difícil pensar que
se esté en presencia de abuso de poder en forma general o sus
especies: discriminación, arbitrariedad, mala fe, falta de proporcionalidad, etcétera.
Las expropiaciones formalmente adoptadas (conocidas como
expropiación directa) han dejado de ser comunes. Es más, pueden
FDOL¿FDUVH GH H[FHSFLRQDOHV /R TXH KD JDQDGR SRSXODULGDG VRQ
las expropiaciones indirectas, también conocidas como “medidas
equivalentes a expropiación” o expropiaciones de facto. Sin embargo, qué se entiende por las mismas es poco claro —especialmente para abogados de tradición civilista—.
III. EXPROPIACIÓN INDIRECTA
Las “medidas equivalentes a expropiación” constituyen un concepto autónomo a la expropiación, aunque se establezcan los mismos requisitos para su licitud.
El alcance del concepto es difícil de discernir, inter alia, puesWRTXHDGRSWDXQDGH¿QLFLyQGHUHVXOWDGRTXHWHQJDORVPLVPRV
“efectos”. Si bien en un inicio esto fue objeto de diferencias de
opinión, la tendencia de los casos así lo ha establecido.2
Existe un comentario sobre nomenclatura que debe hacerse.
Con frecuencia los casos y doctrinas aluden a las medidas equivalentes a expropiación como takings,3 un término de difícil traducción al castellano. El término deriva de la Constitución de Estados Unidos de América que, en su quinta enmienda, establece:
“…nor shall private property be taken for public use without just
compensation”. La judicatura estadounidense ha interpretado di2 &RPRTXHGDUiGHPDQL¿HVWRHQORVFDVRVGHWDOODGRVHQODVHFFLyQ,9GH
este estudio.
3 En ocasiones en este estudio tendré que utilizar el término taking con la
¿QDOLGDGGHKDFHUMXVWLFLDDODIRUPDHQTXHORKDQHQWHQGLGRORVFDVRVTXHORKDQ
ventilado. Me disculpo por el extranjerismo.
24
cho concepto en el sentido de incluir, grosso modo, dos especies:
(1) takings posesorios, y (2) takings regulatorios. Los primeros
DOXGHQDFXDOTXLHUWLSRGHFRQ¿VFDFLyQXRFXSDFLyQItVLFDGHOD
propiedad, mientras que los segundos involucran casos en los que
la regulación hace económicamente inviable la utilización de actiYRV'LFKDQRFLyQVHKD¿OWUDGRDODDUHQDLQWHUQDFLRQDOPHGLDQWH
el concepto de “medidas equivalentes a expropiación”.4
Hoy por hoy, dentro del contexto de estas medidas, la pregunta
más importante no versa sobre el cumplimiento de los requisitos,
sino sobre la determinación de si la medida ocurrió o no. En forma
LQWHUHVDQWHQRH[LVWHXQDGH¿QLFLyQFODUD\WRWDOVREUHORVHOHPHQtos de la misma. Una noción autoritativa la describe como: “no es
la invasión física de bienes lo que ha sido considerado importante
en la determinación de una nacionalización o expropiación, sino
la erosión de derechos asociada a las interferencias del Estado con
derechos de propiedad”.5
Sin embargo, para el lego, la descripción anterior puede no ser
muy orientadora. Por ello, vale la pena ver lo que al respecto han
sostenido distintos tribunales.
4 La aseveración anterior no incluye a los takings regulatorios. Si bien no
abordaré los mismos en este estudio, haré un doble comentario. Primero, sólo ha
habido un caso que ha involucrado la posibilidad que legislación constituya un
taking (S.D. Myers, Inc. vs. Government of Canada); sin embargo, el mismo se
transigió antes de su conclusión, por lo que no existe una respuesta ni análisis autoritativo sobre el tema. Segundo, por distintos motivos (que no detallaré), si bien
es un tema abierto, es cuestionable que los takings regulatorios estén amparados
por los tratados de inversión.
5 UNCTAD Series on issues in international investment agreements, Taking of
Property 20, 2000. El texto original dice: “It is not the physical invasion of property
that characterizes nationalizations or expropriations that has assumed importance,
but the erosion of rights associated with ownership by State interferences”.
25
IV. CASOS DE EXPROPIACIÓN INDIRECTA
1. El punto de partida textual
Los casos que han determinado la existencia de una expropiación indirecta se basan en un texto que (sustancialmente) contempla lo siguiente: “medidas equivalentes a expropiación” o “measures tantamount to expropriation”.6
6
Ver, por ejemplo, los artículos siguientes: artículo 5o. del Acuerdo entre el
Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la República argentina
para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (del 28 de agosto de
1998); artículo 4o. del Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos y la República
Federal de Alemania sobre Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (20
de marzo de 2001); artículo 5o. del Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos y
la República de Austria sobre la Promoción y Protección de las Inversiones (23 de
marzo de 2001); artículo 7o. del Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos y la
República de Cuba para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (3
de mayo de 2002); artículo 5o. del Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de España (19
de marzo de 1997); artículo 5o. del Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la República Helénica para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (11 de octubre de 2002); artículo 7o. del Acuerdo
entre los Estados Unidos Mexicanos y la Confederación Suiza para la Promoción
y Protección Recíproca de las Inversiones (20 de agosto de 1998); artículo 4o. del
Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos y la República portuguesa sobre la
Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (8 de enero de 2001); artículo
5o. del Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno
de la República francesa para la Promoción y Protección Recíprocas de Inversiones
(30 de noviembre de 2000); artículo 5o. del Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno del Reino de Dinamarca para la Promoción
y Protección Recíproca de las Inversiones (30 de noviembre de 2000); artículo 5o.
del Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de
la República de Finlandia para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones
(30 de noviembre de 2000); artículo 5o. del Acuerdo para la Promoción y Protección
Recíproca de las Inversiones entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de los
Países Bajos (10 de julio de 2000); artículo 4o. del Acuerdo entre el Gobierno de
los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno del Reino de Suecia para la Promoción
y Protección Recíproca de las Inversiones, (3 de octubre de 2000); artículo 5o. del
Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos y la República Oriental del Uruguay
para la Promoción y la Protección Recíprocas de las Inversiones (30 de junio de
26
La amplitud de la redacción ha dado lugar a una diversidad de
especies del género expropiación de facto. Por ejemplo, pérdida
de control (aun sin que medie la pérdida de propiedad); el que los
efectos sean iguales a los que se producirían por una expropiación
GLUHFWDSpUGLGDGHORVEHQH¿FLRVHFRQyPLFRVHOTXHXQFRQMXQWR
de actos tenga dicho resultado, aunque aisladamente no lo sean y
la regulación expropiatoria. A continuación se abordarán.
2. Pérdida de control
Un elemento que a primera impresión podría parecer natural
HQ OD GH¿QLFLyQ GH ³PHGLGD HTXLYDOHQWH D H[SURSLDFLyQ´ HV TXH
involucre la pérdida de la propiedad de la inversión en cuestión.
Paradójicamente, los casos internacionales han rebasado dicho requisito. Muchos de los casos ya no requieren que el propietario (el
inversionista) demuestre que se le ha despojado de la propiedad
de los activos de su inversión. El énfasis se ha centrado en otros
parámetros. Uno importante ha sido la pérdida de control. Veamos
lo que han dicho al respecto algunos tribunales arbitrales.
En Revere Copper vs. OPIC,7 la parte reclamante celebró, a través de su subsidiaria RJA, un contrato con el gobierno de Jamaica,
en el cual se estipuló una cláusula de estabilización con respecto
DLPSXHVWRV\FDUJDV¿QDQFLHUDV(QHOJRELHUQRLQFUHPHQtó los impuestos y regalías. Dado que el demandante obtuvo una
indemnización bajo un seguro, el asegurador (Overseas Private
Investment Corporation-OPIC) argumentaba que no existía una
merma de control. El Tribunal rechazó el argumento diciendo:
1999); artículo 5o. del Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos
y el Gobierno de la República italiana para la Promoción y Protección Recíproca de
las Inversiones (24 de noviembre de 1999); artículo 4o. del Acuerdo entre los Estados
Unidos Mexicanos y la República Checa para la Promoción y Protección Recíproca
de las Inversiones (4 de abril de 2002) y artículo 5o. del Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la República de Corea para la
Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (14 de noviembre de 2000).
7 In the Matter of Revere Copper and Brass Inc. vs. Overseas Private Investment Corporation, Laudo del 24 de agosto de 1978, 56 ILR 268.
27
En nuestra opinión, los efectos de los actos del gobierno de Jamaica, consistentes en repudiar sus compromisos a largo plazo
con RJA, tienen sustancialmente el mismo impacto en el control
efectivo sobre la utilización y operación que si las propiedades
hubieran sido concedidas mediante un contrato de concesión que
fue repudiado… OPIC argumenta que RJA aún tiene los derechos
y titularidad con la que contaba antes de los eventos de 1974:
está en posesión de la planta y demás instalaciones; cuenta con el
arrendamiento minero y puede operar como lo hacía antes. Esto
puede ser cierto en lo formal, pero… no consideramos que el
«control» de RJA del uso y operación de sus bienes sea «efectivo», dada la destrucción por las medidas gubernamentales de sus
derechos contractuales.8
En Biloune vs. Ghana,9 después de emitir una orden que detuvo
la construcción de la inversión, las autoridades locales demolieron
parte del proyecto y arrestaron y expulsaron al inversor. Al respecto el Tribunal sostuvo:
'DGRHOSDSHOFHQWUDOGHOVHxRU%LORXQHHQODSURPRFLyQ¿QDQciamiento y administración de MDCL, su expulsión del país efectivamente previno que MDCL continuara con el proyecto. En la
opinión del Tribunal, dicha prevención de MDCL de continuar
con el proyecto aprobado constituye una expropiación constructiva de los derechos contractuales de MDCL en el proyecto y, por
8 El texto exacto es: “In our view the effects of the Jamaican Government’s
actions in repudiating its long term commitments to RJA have substantially the
same impact on effective control over use and operation as if the properties were
themselves conceded by a concession contract that was repudiated… OPIC argues that RJA still has all the rights and property that it had before the events of
1974: it is in possession of the plant and other facilities; it has its Mining Lease;
it can operate as it did before. This may be true in a formal sense but… we do
not regard RJA’s «control» of the use and operation of its properties as any longer ‘effective; in view of the destruction by Government actions of its contract
rights”, ibidem, pp. 291 y 292.
9 Biloune and Marine Drive Complex Ltd. vs. Ghana Investments Centre
and the Government of Ghana, Laudo sobre jurisdicción y responsabilidad del
27 de octubre de 1989.
28
ende, la expropiación del valor de los intereses del señor Biloune
en MDCL…10
En Starrett Housing vs. Iran,11 el Tribunal de Reclamaciones
Irán-Estados Unidos ventiló un caso en el que el inversionista extranjero no había sido expropiado, sino que se le impuso un “administrador temporal” (temporary manager) a cargo del proyecto.
El Tribunal sostuvo que ello era el equivalente de una expropiación ya que:
es reconocido en el derecho internacional que cuando las mediGDVTXHXQ(VWDGRDGRSWDLQWHU¿HUHQFRQGHUHFKRVGHSURSLHGDGD
tal grado que los derechos son inutilizados, pueden considerarse
expropiados, aún y cuando el Estado no haya buscado expropiarlos y la titularidad de los bienes formalmente permanezca con el
propietario original.12
Al respecto, el Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos
consistentemente sostuvo que en el concepto “medidas equivalentes a expropiación de derechos de propiedad”,13 el elemento deci10 Las palabras exactas del Tribunal fueron: “Given the central role of Mr. BiORXQHLQSURPRWLQJ¿QDQFLQJDQGPDQDJLQJ0'&/KLVH[SXOVLRQIURPWKHFRXQtry effectively prevented MDCL from further pursuing the project. In the view
of the Tribunal, such prevention of MDCL from pursuing its approved project
would constitute constructive expropriation of MDCL’s contractual rights in the
project and, accordingly, the expropriation of the value of Mr. Biloune’s interest
in MDCL…”, ibidem, p. 209.
11 Starrett Housing vs. Iran, Laudo del 19 de diciembre de 1983.
12 Textualmente: “… it is recognized in international law that measures taken
by a State can interfere with property rights to such an extent that these rights are
rendered so useless that they must be deemed to have been expropriated, even
though the State does not purport to have expropriated them and the legal title to
the property formally remains with the original owner”, ibidem, p. 154.
13 Contenido en la Declaración de Algeria. El texto exacto en inglés es “expropriations or other measures affecting equivalent property rights”. (En caso de
desear conocer los antecedentes, naturaleza e importancia del Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos, puede consultarse González de Cossío, Arbitraje,
México, Porrúa, 2004, pp. 518 y ss.).
29
sivo no era la transferencia formal de propiedad, sino la pérdida
GHFRQWUROHIHFWLYR\EHQH¿FLRVGHODLQYHUVLyQ3RUHMHPSORHQ
Tippetts,14 que también ventiló la imposición de un “administrador temporal”, el Tribunal sostuvo que ello constituía una medida
equivalente a expropiación, ya que: “una privación o toma de derechos de propiedad puede tener lugar bajo derecho internacional
mediante la interferencia por un Estado en la utilización de dichos
DFWLYRVRFRQHOJRFHGHORVEHQH¿FLRVD~QFXDQGRODWLWXODULGDG
de los activos no se vea afectada”.15
En Goetz vs. Burundi,16HO(VWDGRDQ¿WULyQUHYRFyHOfree zone
status del inversionista, sin que existiera una transferencia de titularidad de activos. El Tribunal, sosteniendo que ello constituía una
medida equivalente a expropiación, explicó:
Dado que… la revocación por el Ministro de Industria y Comercio del permiso (IUHH]RQHFHUWL¿FDWH) forzó a que detuvieran todas
las actividades… que privaron a sus inversiones de toda utilidad
\ PHUPDURQ D ORV LQYHUVLRQLVWDV GHPDQGDQWHV GH ORV EHQH¿FLRV
que pudieron haber esperado de sus inversiones, la decisión en
FRQWURYHUVLDSXHGHVHUFDOL¿FDGDGHXQD©PHGLGDFRQXQHIHFWR
similar» a una medida que priva o restringe derechos de propiedad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4o. del Tratado
de Inversión.17
14 Tippetts, Abbett, McCarthy, Stratton vs. TAMS-AFFA Consulting Enineers
of Iran, Laudo del 22 de junio de 1984.
15 En las palabras del Tribunal: “A deprivation or taking of property may
occur under international law through interference by a state in the use of that
SURSHUW\RUZLWKWKHHQMR\PHQWRILWVEHQH¿WVHYHQZKHUHOHJDOWLWOHWRWKHSURperty is not affected”, ibidem, p. 225.
16 Goetz and Others vs. Republic of Burundi, Laudo del 2 septiembre de 1998.
17 Textualmente: “Since… the revocation of the Minister for Industry and
&RPPHUFHRIWKHIUHH]RQHFHUWL¿FDWHIRUFHGWKHPWRKDOWDOODFWLYLWLHV«ZKLFK
deprived their investments of all utility and deprived the claimant investors of
WKHEHQH¿WZKLFKWKH\FRXOGKDYHH[SHFWHGIRUPWKHLULQYHVWPHQWVWKHGLVSXWHG
decision can be regarded as a «measure having similar effect» to a measure depriving of or restricting property within the meaning of Article 4 of the Investment
Treaty”, párrafo 124.
30
En Metalclad vs. México,18 se ventiló un rechazo por las autoridades municipales de un permiso de construcción seguido de un
decreto ecológico que declaraba que el terreno en donde se ubicada la inversión se convertía en una reserva ecológica. El Tribunal, caracterizando dichos actos como una expropiación indirecta,
explicó:
103. Por ende, expropiación bajo el TLCAN incluye no sólo las
tomas (takingsGHSURSLHGDGÀDJUDQWHVGHOLEHUDGDV\UHFRQRFLdas, como lo es el embargo directo o transferencia formal y obliJDWRULD GH WLWXODULGDG D IDYRU GHO (VWDGR DQ¿WULyQ VLQR WDPELpQ
las interferencias furtivas o incidentales con el uso de activos que
tiene como efecto la privación al propietario, en todo o en parte,
GHOXVRRJRFHGHORVEHQH¿FLRVHFRQyPLFRVUD]RQDEOHPHQWHHVSHUDGRVGHORVELHQHVDXQVLQRHVQHFHVDULDPHQWHHQEHQH¿FLR
HYLGHQWHGHO(VWDGRDQ¿WULyQ19
En S.D. Myers vs. Canada,20 se ventiló una prohibición de exportación establecida por Canadá sobre desechos hacia Estados
Unidos. El Tribunal, rechazando que dichos actos constituyeran
una expropiación,21 explicó que:22
18
Metalclad Corp. vs. United Mexican States, Laudo del 2 de septiembre de
2000.
19
“103. Thus, expropriation under NAFTA includes not only open, deliberate and acknowledged takings of property, such as outright seizure or formal or
obligatory transfer of title in favor of the host State, but also covert or incidental
interference with the use of property which has the effect of depriving the
RZQHULQZKROHRULQVLJQL¿FDQWSDUWRIWKHXVHRUUHDVRQDEO\WREHH[SHFWHG
HFRQRPLF EHQH¿W RI SURSHUW\ HYHQ LI QRW QHFHVVDULO\ WR WKH REYLRXV EHQH¿W RI
the host State”. Este párrafo fue citado en el párrafo 606 de CME vs. The Czech
Republic, Laudo Parcial del 13 de septiembre de 2001.
20 S.D. Myers, Inc. vs. Government of Canada, Laudo Parcial del 12 de noviembre de 2000.
21 El motivo por el que el Tribunal consideró que no existía una medida equivalente a una expropiación obedeció a que se trataba de una medida temporal,
ibidem, párrafo 287.
22 Puede interesar saber que el Tribunal sostuvo la existencia de una violación al deber de trato justo y equitativo bajo el artículo 1105 del TLCAN.
31
(OVLJQL¿FDGRSULQFLSDOGHODSDODEUD©tantamount» en el Oxford
English Dictionary es «equivalente». Ambas palabras exigen que
el tribunal observe la sustancia de lo que ha ocurrido y no sólo la
forma. Un tribunal no puede verse distraído por consideraciones
WpFQLFDVRVXSHU¿FLDOHVSDUDOOHJDUDXQDFRQFOXVLyQTXHODH[SURpiación o conducta equivalente a una expropiación ha ocurrido.
Debe observar los intereses reales involucrados y el propósito y
efecto de la medida gubernamental.23
En CME vs. Czech Republic,24 el acto reclamado consistió en
una interferencia en derechos contractuales por una autoridad reguladora (el Media Council) que dio pie a que el socio local del
inversionista pudiera cancelar el contrato del cual dependía la inversión. El Tribunal sostuvo que la autoridad reguladora había
cambiado su postura inicial y forzado al inversionista a aceptar
PRGL¿FDFLRQHVDOFRQWUDWRTXHUHVXOWDURQHQXQDSpUGLGDGHVHJXridad jurídica, resultando en una violación al tratado de inversión
entre la República Checa y los Países Bajos.25 En forma relevante,
el Tribunal explicó que:
La postura del demandado que los actos del Consejo (Media
Council) no privaron al demandante de su valor, puesto que no ha
existido una transferencia (taking) de la propiedad por el Estado
o puesto que la licencia… siempre ha sido propiedad del licenciatario original y ha permanecido intacta, es irrelevante. Lo que fue
afectado, y de hecho destrozado, fue la inversión del demandante
23 “The primary meaning of the word «tantamount» given by the Oxford English Dictionary is «equivalent». Both words require a tribunal to look at the
substance of what has occurred and not only at form. A tribunal should not be
deterred by technical or facial considerations from reaching a conclusion that an
expropriation or conduct tantamount to an expropriation has occurred. It must
look at the real interests involved and the purpose and effect of the government
measure”, ibidem, párrafo 285.
24 CME vs. Czech Republic, Laudo Parcial del 13 de septiembre de 2001.
25 (OSUHFHSWRHVSHFt¿FRIXHHODUWtFXORRTXHGHFtD³1HLWKHU&RQWUDFWLQJ
Party shall take any measures depriving, directly or indirectly, investors of the
other Contracting Party of their investments unless…”.
32
y de su predecesor, como está protegida en el Tratado. Lo que fue
destruido fue el valor comercial de la inversión… en razón de la
coerción ejercida por el Consejo…26
En forma relevante, con respecto a expropiaciones indirectas o
de facto, el Tribunal explicó que:
La reclamación de expropiación se mantiene no obstante el hecho
de que el Consejo no expropió a CME mediante medidas expropiatorias expresas. Las expropiaciones de facto o expropiaciones
indirectas, es decir, medidas que no involucran una toma (taking)
ÀDJUDQWHVLQRTXHHIHFWLYDPHQWHQHXWUDOL]DQHOEHQH¿FLRGHORV
activos propiedad del extranjero, están sujetas a reclamaciones
de expropiación. Esto está fuera de debate bajo derecho internacional…27
En Lauder vs. The Czech Republic,28 el Tribunal describió a las
expropiaciones indirectas de la siguiente manera:
Una expropiación indirecta o nacionalización es una medida que
no involucra una transferencia (taking ÀDJUDQWH GH SURSLHGDG
sino que efectivamente neutraliza el goce de los activos. Es generalmente aceptado que una gran variedad de medidas son suscep26 “The Respondent’s view that the Media Council’s actions did not deprive
the Claimant of its worth, as there has been no physical taking of the property
by the State or because the original License… always has been held by the original Licensee and kept untouched, is irrelevant. What was touched and indeed
destroyed was the Claimant’s and its predecessor’s investment as protected by
the Treaty. What was destroyed was the commercial value of the investment…
by reason of coercion exerted by the Media Council…”, ibidem, párrafo 591.
27 “The expropriation claim is sustained despite the fact that the Media Council did not expropriate CME by express measures of expropriation. De facto expropriations or indirect expropriations, i.e., measures that do not involve an overt
WDNLQJ EXW WKDW HIIHFWLYHO\ QHXWUDOL]H WKH EHQH¿W RI WKH SURSHUW\ RI WKH IRUHLJQ
owner, are subject to expropriation claims. This is undisputed under international
law…”, ibidem, párrafo 604.
28 Ronald S. Lauder vs. The Czech Republic, Laudo del 3 de septiembre de
2001.
33
tibles a dar lugar a una expropiación indirecta, y cada caso es por
ello decidido con base en sus circunstancias particulares.29
En Middle East Cement vs. Egypt,30 el acto reclamado consistió
en la revocación de una free zone license mediante la prohibición
de importación de cemento. El Tribunal consideró que ello mermó
los derechos de uso y goce de la inversión no obstante que la propiedad formal se mantenía a favor del inversionista. El Tribunal
explicó que:
Cuando un Estado toma medidas cuyo efecto es privar al inverVLRQLVWD GHO XVR \ EHQH¿FLR GH VX LQYHUVLyQ QR REVWDQWH TXH pO
pueda retener la propiedad nominal del derecho correspondiente,
las medidas son frecuentemente conocidas como expropiaciones
creeping o «indirectas», o, como sucede en el tratado de inversión, medidas «cuyo efecto es equivalente a expropiación». De
hecho, el inversionista es privado mediante dichas medidas de
parte del valor de su inversión. Éste es el caso aquí, por lo que, en
opinión del Tribunal, dicha medida constituye una expropiación
GHQWURGHOVLJQL¿FDGRGHODUWtFXORRGHOWUDWDGRGHLQYHUVLyQ\SRU
ende, el demandado está obligado a pagar una indemnización
por ello.31
29 “Indirect expropriation or nationalization is a measure that does not involve an overt taking, but that effectively neutralizes the enjoyment of the property.
It is generally accepted that a wide variety of measures are susceptible to lead to
indirect expropriation, and each case is therefore to be decided on the basis of its
attending circumstances”, ibidem, párrafo 200.
30 Middle East Cement Shipping and Handling Co. S.A. vs. Arab Republic of
Egypt, Laudo del 12 de abril de 2002.
31 “When measures are taken by a State the effect of which is to deprive the
LQYHVWRURIWKHXVHDQGEHQH¿WRIKLVLQYHVWPHQWHYHQWKRXJKKHPD\UHWDLQQRPLnal ownership of the respective right being the investment the measures are often
referred to as a «creeping» or «indirect» expropriation or, as in the BIT, as measures «the effect of which is tantamount to expropriation». As a matter of fact, the
investor is deprived by such measures of parts of the value of his investment. This
is the case here, and, therefore, it is the Tribunal’s view that such a taking amounted
to an expropriation within the meaning of Art. 4 of the BIT and that, accordingly,
Respondent is liable to pay compensation therefor”, ibidem, párrafo 107.
34
En Tecmed vs. México,32 el acto reclamado fue la revocación
de una licencia de operación. Sosteniendo que ello constituía una
medida equivalente a una expropiación, el Tribunal explicó que:
114. Generalmente, se entiende que la expresión «…equivalente a
expropiación…» o tantamount to expropriation que se encuentra
en el Acuerdo y en otros tratados internacionales referentes a la
protección al inversor extranjero alude a la llamada «expropiación
indirecta» o creeping, así como a la expropiación de facto aludida
más arriba. Si bien estas distintas formas de expropiación tampoco
VHSUHVWDQDXQDGH¿QLFLyQFODUDRXQtYRFDVHUHFRQRFHJHQHUDOmente que se traducen a través de conducta o actos que no explicitan en sí mismos el objetivo de privar al sujeto pasivo de sus derechos o bienes, pero que en los hechos operan tal privación.
Tokios Tokelés vs. Ukraine33 involucró actos de autoridades del
gobierno de Ukrania consistentes en investigaciones de los negocios del reclamante, litigios que la reclamante sostenía que tenían
como propósito invalidar los contratos y falsas acusaciones de
conducta ilícita por parte del demandante. Al respecto, el Tribunal
explicó:
Las obligaciones de estados con respecto a «activos» y «la utilización de activos», están bien establecidas en el derecho internacional. Por ejemplo, la Draft Convention on the International
Responsibility of States for Injuries to AliensGH¿QHORV©takings
de propiedad», incluyendo no sólo las transferencias de propiedad, sino también cualquier interferencia no razonable con el uso,
JRFH R GLVSRVLFLyQ GH ELHQHV TXH MXVWL¿TXH \ ODV LQWHUIHUHQFLDV
que impidan que el propietario use, goce o disponga de bienes
dentro de un plazo razonable con posterioridad al comienzo de
dicha interferencia. Más aún, el Tribunal de Reclamaciones IránEstados Unidos determinó que «una privación o taking de bienes
32 Técnicas Medioambientales Tecmed, S. A. vs. The United Mexican States,
Laudo del 29 de mayo de 2003.
33 Tokios Tokelés vs. Ukraine, Decisión sobre jurisdicción, 29 de abril de 2004.
35
puede ocurrir bajo derecho internacional mediante la interferencia por un Estado con el uso de dichos bienes o con el goce de sus
EHQH¿FLRVª34
En Waste Management vs. México,35 se ventiló la negativa por
la ciudad de Acapulco a pagar cantidades debidas bajo una concesión. Sosteniendo que ello no constituía una medida equivalente a
una expropiación, el Tribunal hizo la siguiente aseveración:
143. Puede notarse que el artículo 1110(1) distingue entre expropiación directa e indirecta por un lado y medidas equivalentes a
expropiación por el otro. Una expropiación indirecta es aún una
toma de propiedad. En forma contraria, cuando una medida equivalente a expropiación es reclamada, puede no existir una transferencia de propiedad por una persona o entidad, sino más bien un
efecto sobre la propiedad que hace que la distinción formal sobre
titularidad sea irrelevante.36
34 “States’ obligations with respect to «property» and «the use of property»
are well established in international law. For example, the Draft Convention on
the International Responsibility of States for Injuries to AliensGH¿QHVD©WDNLQJ
of property» to include «not only an outright taking of property but also any such
unreasonable interference with the use, enjoyment, or disposal of property as to
justify and interference that the owner thereof will not be able to use, enjoy or
dispose of the property within a reasonable period of time after the inception of
such interference». Further, the Iran-U.S. Claims Tribunal found that «[a] deprivation or taking of property may occur under international law through interfeUHQFHE\DVWDWHLQWKHXVHRIWKDWSURSHUW\RUZLWKWKHHQMR\PHQWRILWVEHQH¿WVª
ibidem, párrafo 92.
35 Waste Management vs. The United Mexican States, Laudo del 30 de abril
de 2004.
36 “143. It may be noted that Article 1110(1) distinguishes between direct or
indirect expropriation on the one hand and measures tantamount to an expropriation on the other. An indirect expropriation is still a taking of property. By
contrast were a measure tantamount to an expropriation is alleged, there may
have been no actual transfer, taking or loss of property by any person or entity,
but rather an effect on property which makes formal distinctions of ownership
irrelevant”, ibidem, párrafo 175.
36
En Occidental vs. Ecuador,37 se reclamó la existencia de una
práctica inconsistente por parte del gobierno de Ecuador en relación con la devolución de impuestos al valor agregado. El Tribunal sostuvo que no existía una medida equivalente a expropiación
SXHVWRTXHQRH[LVWLyXQDPHUPDGHOXVR\UHFHSFLyQGHEHQH¿FLRV
de la inversión. Al respecto, el Tribunal realizó la siguiente explicación:
85. El Tribunal está de acuerdo con el demandante en que la expropiación no tiene que involucrar la transferencia de titularidad
de activos determinados, lo cual es la característica distintiva de la
expropiación tradicional bajo el derecho internacional. Puede por
supuesto afectar el valor económico de un acuerdo. Los impuestos pueden resultar de una expropiación, como lo pueden ser otro
tipo de medidas regulatorias.38
3. Expropiación constructiva (Creeping Expropriation)
Para complicar las cosas, puede suceder que una medida aislada
QRDPHULWHHOFDOL¿FDWLYRGHH[SURSLDWRULDPLHQWUDVTXHVXFRPbinación con otras sí. El cuerpo de casos que han llegado a esta
conclusión ha bautizado al fenómeno como creeping expropiation
o “expropiación constructiva”.39 Es interesante ver lo que los casos han dicho al respecto.
37
Occidental Exploration and Production Co. vs. Ecuador, Laudo del 1o. de
julio de 2004.
38 “85. The Tribunal agrees with the Claimant in that expropriation need not
involve the transfer of title to a given property, which was the distinctive feature
of traditional expropriation under international law. It may of course affect the
economic value of an agreement. Taxes can result in expropriation, as can other
types of regulatory measures”, ibidem, párrafo 85.
39 Dado que el término de arte creeping expropriation es de difícil traducción
al español, procuraré aludirlo como “expropiación constructiva”. Sin embargo,
en ocasiones me veré obligado a hacer referencia al mismo utilizando el término
de arte en inglés, particularmente cuando los casos así hagan referencia al mismo. Me disculpo por el extranjerismo.
37
En Tradex vs. Albania,40 el reclamante sostenía que los siguientes actos resultaron en la expropiación de su inversión: anuncios
de políticos en relación con una futura reforma agraria, la destrucción de cultivos y la ocupación de tierras. Aunque el Tribunal concluyó que no existió una medida equivalente a una expropiación,
explicó que:
191. Mientras que ninguna de las decisiones o eventos aislados
que Tradex sostiene que constituyen una expropiación puede en
YHUGDGVHUFDOL¿FDGDSRUHO7ULEXQDOFRPRWDOSXHGHVHUSRVLEOH
y el Tribunal así lo tendrá que examinar, que la combinación de
ODVGHFLVLRQHV\HYHQWRVSXHGDQVHUFDOL¿FDGRVFRPRXQDH[SURpiación de la inversión extranjera de Tradex mediante un largo
proceso comprendido por pasos diversos de Albania.41
En el caso Santa Elena,42 el Tribunal hizo la siguiente aseveración:
…el periodo de tiempo comprendido en el proceso puede variar
de transferencia inmediata y total a una en que únicamente en
forma gradual y mediante pasos pequeños alcance una condición
en que pueda decirse que el propietario ha en verdad perdido los
atributos de la propiedad. Es claro, sin embargo, que una medida
o serie de medidas puede eventualmente llegar a constituirse en
un taking aunque los pasos individuales en el proceso no lo sean
QLWUDQV¿HUDQWLWXODULGDG43
40
Tradex Hellas SA vs. Republic of Albania, Laudo del 29 de abril de 1999.
“191. While… none of the single decisions and events alleged by Tradex
WRFRQVWLWXWHDQH[SURSULDWLRQFDQLQGHHGEHTXDOL¿HGE\WKH7ULEXQDODVH[SURpriation, it might still be possible that, and the Tribunal, therefore, has to examine
and evaluate hereafter whether the combination of the decisions and events can
EHTXDOL¿HGDVH[SURSULDWLRQRI7UDGH[IRUHLJQLQYHVWPHQWLQDORQJVWHSE\VWHS
process by Albania”, ibidem, párrafo 191.
42 Compañía del Desarrollo de Santa Elena, S.A. vs. Republic of Costa Rica,
Laudo del 17 de febrero de 2000.
43 “…the period of time involved in the process may vary —from an immediate and comprehensive taking to one that only gradually and by small steps
reaches a condition in which it can be said that the owner has truly lost all the
41
38
En Waste Management I,44 el árbitro disidente realizó la siguiente explicación:
…una expropiación constructiva (creeping) se compone de un
número de elementos, ninguno de los cuáles puede —en forma
separada— constituir un ilícito internacional. Estos elementos
constitutivos incluyen el no-pago, no-reembolso, cancelación,
negación a acceso judicial, la práctica de exclusión, el trato no
conforme, obstáculos legales inconsistentes, y demás… Una nacionalización o expropiación en particular una «expropiación
creeping» compuesta de múltiples componentes debe necesariamente ser más que la suma de sus partes…45
En Tecmed vs. México,46 el Tribunal explicó que:
No necesariamente una expropiación de esta naturaleza tiene que
manifestarse de forma gradual o creciente en ese sentido el término creeping alude a un solo tipo de expropiación indirecta y
puede manifestarse a través de un solo y único acto, o a través de
actos muy próximos en el tiempo o simultáneos. Por ese motivo,
deben diferenciarse los conceptos de creeping expropriation y expropiación de facto, por más que corrientemente se los englobe
bajo la noción más amplia de «expropiación indirecta», y que amattributes of ownership. It is clear, however, that a measure or series of measures
can still eventually amount to a taking, though the individual steps in the process
do not formally purport to amount to a taking or to a transfer of title”, ibidem,
párrafo 76.
44 Waste Management, Inc. vs. The United Mexican States, Laudo del 2 de
junio de 2000 (Keith Highet, párrafos 17, 18 y 462 de la opinión disidente).
45 “…a ‘creeping’ expropriation is comprised of a number of elements, none
of which can —separately— constitute the international wrong. These constituent elements include non-payment, non-reimbursement, cancellation, denial of
judicial access, actual practice to exclude, non-conforming treatment, inconsistent legal blocks, and so forth… A nationalization or expropriation —in particular a «creeping expropriation» comprised of numerous components— must
logically be more than the mere sum of its parts…”.
46 Tecnicas Medioambientales Tecmed, S.A. vs. The United Mexican States,
39
EDVIRUPDVGHH[SURSLDFLyQSXHGDQFRQ¿JXUDUVHDWUDYpVGHXQD
amplia variedad de actos o medidas cuyo examen circunstanciado
en cada caso concreto sólo permitirá concluir si alguna de tales
formas se encuentra o no presente.47
El caso Phillips Petroleum vs. Iran48 del Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos involucró anuncios de una futura nacionalización de la industria petrolera, la reducción de las tasas de
producción, el reemplazo de los administradores por directores
designados por el gobierno iraní y la anulación de un joint venture.
El Tribunal sostuvo que:
100. La conclusión de que el demandante fue privado de sus propiedades mediante conducta atribuible al gobierno de Irán, incluyendo NIOC, descansa en una serie de acciones concretas más
que un decreto formal particular, dado que los actos formales simSOHPHQWHUDWL¿FDURQ\OHJLWLPL]DURQODVFLUFXQVWDQFLDVYLJHQWHV«
en circunstancias en las que el taking se realiza mediante una cadena de eventos, un taking no será necesariamente determinado
al momento de ya, sea el primer o último evento, sino cuando la
interferencia haya privado al demandante de derechos fundamentales de propiedad y dicha privación no sea «meramente efímera»
o cuando se convierta en una privación irreversible.49
En Generation Ukraine vs. Ukraine,50 se atacó la negativa por
las autoridades de la ciudad de Kyiv de emitir los contratos de arren47
Ibidem, párrafo 114.
Phillips Petroleum Co. vs. Iran, Laudo del 29 de junio de 1989.
49 “100. The conclusion that the Claimant was deprived of its property by
conduct attributable to the Government of Iran, including NIOC, rests on a series
of concrete actions rather than any particular formal decree, as the formal acts
PHUHO\UDWL¿HGDQGOHJLWLPL]HGWKHH[LVWLQJVWDWHRIDIIDLUV«LQFLUFXPVWDQFHV
where the taking is through a chain of events, the taking will not necessarily be
IRXQGWRKDYHRFFXUUHGDWWKHWLPHRIHLWKHUWKH¿UVWRUWKHODVWVXFKHYHQWEXW
rather when the interference has deprived the Claimant of fundamental rights of
ownership and such deprivation is «not merely ephemeral», or when it becomes
an irreversible deprivation”, ibidem, párrafos 100 y 101.
50 Generation Ukraine Inc. vs. Ukraine, Laudo del 16 de septiembre de 2003.
48
40
GDPLHQWRUHODFLRQDGRVFRQODFRQVWUXFFLyQGHXQSUR\HFWRGHR¿cinas, que el reclamante sostenía que formaban la culminación de
una serie de actos que constituían una expropiación constructiva.
El Tribunal razonó que:
20.22 La expropiación creeping es una forma de expropiación indirecta con una calidad temporalmente distintiva en el sentido de
que encapsula la situación en la cual una serie de actos atribuibles
a un Estado durante un periodo de tiempo culmine en la transferencia por expropiación de dichos bienes.51
Como puede observarse, la ratio decidendi de los casos que han
sostenido la existencia de una expropiación constructiva reside en
darle un peso debido a la totalidad de los actos y su efecto combinado. Resulta especialmente interesante notar que, mientras que
XQRRYDULRVDFWRVDLVODGRVSXHGHQVHULQVX¿FLHQWHVSDUDOOHJDUDXQD
determinación de una expropiación de facto, su combinación puede
VHUFDOL¿FDGDFRPRWDO
4. Intención
Un aspecto que ha motivado comentario es la intención de las
autoridades. Es decir, si, como parte del análisis de determinación
de la expropiación, debe considerarse la intención expropiatoria (o
falta de) de las autoridades que realizan los actos impugnados.
Existe un cuerpo importante de casos que abordan el problema y su (casi unánime) conclusión es que dicho elemento no es
relevante. Como ejemplo de los mismos citaré sólo algunos. En
Tippetts52 el Tribunal dijo: “La intención de un gobierno es menos
importante que los efectos que las medidas tuvieron sobre el pro51 “20.22 Creeping expropriation is a form of indirect expropriation with a
distinctive temporal quality in the sense that it encapsulates the situation whereby a series of acts attributable to the State over a period of time culminate in the
expropriatory taking of such property” (énfasis en original).
52 Tippetts, Abbett, McCarthy, Stratton vs. TAMS-AFFA Consulting Engineers of Iran, Laudo del 22 de junio de 1984.
41
pietario, y la forma de las medidas de control o interferencia son
menos importantes que la realidad de su impacto”.53
En Metalclad vs. México,54 se explica que: “111. El Tribunal no
tiene que decidir o considerar los motivos o intención de la adopción del decreto ecológico”.55
En Tecmed vs. México56 se continúa con el mismo razonamiento, a saber:
…la intención del gobierno es menos importante que el efecto de las medidas sobre quién detenta la titularidad de los bienes afectados por la medida
RGHOEHQH¿FLRGHULYDGRGHDTXpOORV\ODIRUPDEDMRODFXDOVHSUHVHQWDOD
medida que origina el despojo es menos importante que los efectos reales
de su impacto…57
En el famoso caso Chorzów Factory VH UHÀHMD HO PLVPR
razonamiento:58
Los casos de reclamaciones de Norwegian Claims y German Interests
in Polish Upper Silesia muestran que un Estado puede expropiar activos
FXDQGRLQWHU¿HUHFRQORVPLVPRVDXQTXHPDQL¿HVWHODDXVHQFLDGHGLFKD
intención. En forma importante, ambos casos, tomados conjuntamente,
muestran que, aunque un Estado no tenga la intención de interferir con
derechos de propiedad, puede, mediante sus actos, hacerlos tan inservibles que se entenderá que los ha expropiado.59
53 “The intent of the government is less important than the effects of the measures on the owner, and the form of the measures of control or interference is less
important than the reality of their impact”, ibidem, pp. 225 y 226.
54 Metalclad Corp vs. United Mexican States, Laudo del 30 de agosto de 2000.
55 “111. The Tribunal need not decide or consider the motivation or intent of
the adoption of the Ecological Decree”, ibidem, párrafo 111.
56 Tecnicas Medioambientales Tecmed, S. A. v. The United Mexican States,
57 Ibidem, párrafo 116.
58 Factory at Chorzów (Germany vs. Poland), Sentencia del 15 de mayo de
1926.
59 “The Norwegian Claims and the German Interests in Polish Upper Silesia
cases show that a State may expropriate property, where it interferes with it, even
though the State expressly disclaims any such intention. More important, the two
42
En forma similar, en Biloune vs. Ghana60 se razonó que: los
motivos de los actos y omisiones de las autoridades del gobierno
de Ghana no son claros. Pero el Tribunal no tiene que determinar
los mismos para llegar a una conclusión en este caso.61
La ratio decidendi de dicha postura es doble. En primer lugar,
la determinación de intención puede ser un ejercicio fútil o imposible en órganos gubernamentales. En segundo, se distrae el aspecto medular: el impacto de la medida.
5. Resumen
Como puede apreciarse, la práctica y razonamiento de los tribuQDOHVLQWHUQDFLRQDOHVPXHVWUDTXHXQ(VWDGRDQ¿WULyQGHLQYHUVLyQ
extranjera puede efectuar una medida expropiatoria en formas
distintas a la emisión de un decreto formalmente expropiatorio.
Ello puede involucrar la privación de la propiedad de la inversión,
o actos que tengan un resultado equiparable, como la pérdida de
FRQWURO R KDFHU TXH ORV DFWLYRV GHMHQ GH JHQHUDU ORV EHQH¿FLRV
económicos acostumbrados o anticipados. A su vez, el resultado
puede producirse mediante una multitud de medidas, y no sólo
una aislada (considerándose entonces una expropiación constructiva —o creeping—). La intención del Estado (o sus autoridades)
es irrelevante para llegar a una determinación de la existencia de
una medida equivalente a expropiación.
Como lo señala un destacado publicista, un análisis detallado
demuestra que el elemento decisivo de una expropiación indirecta
es la merma de control o valor económico de una inversión extrancases taken together illustrate that even though a State may not purport to interfere with rights to property, it may, by its actions, render those rights so useless
that it will be deemed to have expropriated them”.
60 Biloune and Marine Drive Complex Ltd. vs. Ghana Investments Centre
and the Government of Ghana, Laudo sobre jurisdicción y responsabilidad del
27 de octubre de 1989.
61 “The motivations for the actions and omissions of Ghanaian governmental
authorities are not clear. But the Tribunal need not establish those motivations to
come to a conclusion in this case”, ibidem, párrafo 209.
43
jera, sin que sea necesaria la existencia de una apropiación física
de activos.62 Ello puede tener lugar mediante una vasta variedad de
formas de interferencia indirecta en los intereses económicos del
inversionista.
Problemáticamente, con frecuencia las medidas que tienen el
efecto de expropiar están revestidas de medios legítimos, lo cual
GL¿FXOWDODGHWHUPLQDFLyQGHVXH[LVWHQFLD&RPRVHGHPRVWUyHO
criterio diferenciador será el efecto de la medida, no la forma de la
misma. Y la “medida” puede consistir en un hacer o no-hacer.
La sanción (responsabilidad y reparación) no dependerá de que se
trate de expropiación directa o indirecta.
V. PREOCUPACIONES Y SOLUCIONES PROPUESTAS
Lo abstracto del término “medidas equivalentes a expropiación”
KDJHQHUDGRSUHRFXSDFLRQHVTXHVHKDQPDJQL¿FDGRSRUORVLQWHUHses en juego. A su vez, ello ha motivado sugerencias. Por ejemplo,
VHKDUHFRPHQGDGRGH¿QLU\OLPLWDUHODOFDQFHGHOFRQFHSWR
Considero que muchas de las sugerencias parten de un entendimiento equivocado tanto del tipo de norma de que se trata, como los
antecedentes históricos y políticos de la rama. En mi opinión,
los motivos por los cuales las disciplinas contenidas en los tratados
de inversión han levantado cejas obedece a que se trata de una especie de reglamentación con la que los abogados civilistas no estamos
tan acostumbrados. Sin embargo, si se entienden los antecedentes y
objetivos de la rama, se verá por qué el statu quo, si bien no carente
de focos rojos, no es una mala opción. Me explicaré.
Debemos entender que las normas contenidas en los tratados de
inversión constituyen reglamentación vía estándar, y que la misma
es entendible dado que se trata de una rama del derecho internacional, que busca regular un fenómeno con una historia difícil, e
intereses en juego importantes.
62 Brownlie, Ian, Principles of Public International Law, 5a. ed., Oxford University Press, 1998, p. 534.
44
No todas las normas jurídicas son iguales. Existen diversas
maneras de regular. Una distinción obedece a la reglamentación
vía regla y la reglamentación vía estándar. Mientras la primera
contempla como su hipótesis normativa una serie de elementos
o requisitos que, de reunirse, harán que se cause la sanción de la
norma,63 un estándar contiene un umbral cuyo cumplimiento se
deja a la apreciación del juzgador (juez o árbitro).
Dichas formas de legislar no son per se superiores ni inferiores la
una de la otra, simplemente son distintas. Cada una ofrece ventajas y
GHVYHQWDMDV(VVXXWLOL]DFLyQDODOX]GHODVFLUFXQVWDQFLDV\ORV¿QHV
deseados, lo que las hará in casu un mejor instrumento que el otro.
Los abogados civilistas estamos familiarizados con las normas
vía regla. Crecimos con ellas. Estamos acostumbrados a pensar
con base en ellas, y nos parecen adecuadas en la medida en que logran un objetivo que en la tradición jurídica civilista se ha erigido
como uno de los objetivos más elementales e importantes del derecho: la certeza (lo que en el argot constitucional denominamos
la seguridad jurídica.)
La regulación vía estándar es típica del derecho consuetudinario.
La misma es común y adecuada en dicha tradición jurídica en la
medida en que se concibe al juez como un gran hombre, en cuyo
sentido de la lógica y de la justicia se confía para llegar a soluciones apropiadas a problemas determinados, tomando en cuenta todas las circunstancias del caso. Es por ello que una reglamentación
vía estándar —que exige que aplique su juicio, su intuición,64 para
determinar si el umbral contemplado por el estándar aplicable ha
sido transgredido— es aceptada como una forma adecuada de legislar. Una postura distinta (verbigracia, una regla) se percibe rígida y
poco proclive para adaptarse al dinamismo de la realidad.65
63
Lo que conocemos como el principio de causalidad.
Los estándares tienden a ser intuitivos mientras que las reglas tienden a ser
DUELWUDULDV\DTXHHQVXLPSOHPHQWDFLyQHOOHJLVODGRUHVWiSUH¿ULHQGRXQDQRUPD
fácil (aunque arbitraria) a una norma racional (pero más difícil de aplicar).
65 /RDQWHULRUWDPELpQH[SOLFDRPiVELHQKDFHFRQJUXHQWHTXHVHSUH¿HUDHO
método inductivo al deductivo.
64
45
Para ilustrar la anterior explicación, pondré un ejemplo: la responsabilidad civil extracontractual por daño. El derecho estadounidense establece responsabilidad civil extracontractual (tort) cuando una persona no se comporte como un “hombre razonable”.66 A
diferencia de ello, en derecho mexicano, la responsabilidad civil
extracontractual por daño surge de la comisión de un ilícito civil.67
Como puede verse, mientras que el primero es un estándar, el segundo es una regla. Para entablar responsabilidad bajo el primero
HVQHFHVDULRFRWHMDUODFRQGXFWDHVSHFt¿FDDODOX]GHODVFLUFXQVtancias, con un umbral abstracto (razonabilidad) para arribar a una
determinación de incumplimiento (y por ende responsabilidad). En
HOVHJXQGRHVQHFHVDULRHQFRQWUDUSRUTXpXQUHTXLVLWRHVSHFt¿FR
exigido por una norma no ha sido observado.68
66 El término exacto es reasonable person o reasonable person of ordinary
prudence (que parece haber sido utilizado por primera ocasión en los casos de
negligencia común Vaughn vs. Menlove, 1837, 468, 132 Eng. Rep. 490). El estándar es razonabilidad, y se describe como “razonable” a aquella persona que
ejerce el nivel de cuidado que observaría una “persona de prudencia normal”
(person of ordinary prudence1RKDFHUORLPSOLFD³QHJOLJHQFLD´GH¿QLGDFRPR
la omisión de algo que una persona razonable haría, guiada por las consideraciones que generalmente regulan la conducta humana en la actividad en cuestión.
Es cierto que la explicación anterior es simplista, pero de allí parte todo el (complejo) derecho de torts de los Estados Unidos de América (Dan B. et al., Prosser
and Keeton on Torts, 5a. ed., West Publishing Co., 1984, pp. 1, 173 y ss.).
67 Artículos 1910 a 1934 del Código Civil Federal. Es cierto que dicho género contiene, como una de sus especies, la responsabilidad objetiva (que no exige
la comisión del ilícito, sino que parte del principio ubi emolumentum ibi onus)
SHURQRPHDGHQWUDUpHQHOORSRUVHULQQHFHVDULRSDUDORV¿QHVGHHVWHHVWXGLR
68 Admito que el ejemplo es peligroso. Si se observan con detenimiento, se
verá que los caminos no son tan distintos. La teoría de negligencia del common
law tiene cierto parecido con la teoría de la culpa civil en materia de responsabilidad subjetiva, en la que se habla del deber de ejercer la prudencia, diligencia,
previsión y cuidados debidos, mismos que dependen de las circunstancias particulares (ver, por ejemplo, León, Henri y Mazeaud, Jean, Lecciones de derecho civil, vol. II: La responsabilidad civil. Los cuasicontratos, Buenos Aires, Ediciones
Jurídicas Europa-América, pp. 1-14; a su vez, Planiol, Marcelo y Ripert Jorge,
Tratado práctico de derecho civil francés. Obligaciones, t. I, pp. 664-713). Estos
últimos dicen al respecto “…el deber de previsión y los cuidados que incumben a
cada individuo son variables según las circunstancias, y éstas varían …” (Planiol
46
Existen diferentes razones por las cuales se puede optar por un
estándar en lugar de una regla. Una puede ser los costos de legislación. Como indica el juez Richard Posner,69 en ocasiones la creación de una ley debe ser ambigua, puesto que es más fácil ponerse
de acuerdo en menos detalle, dejando que los temas difíciles sean
resueltos en el futuro por juzgadores. En el caso de los tratados de
inversión, dados los antecedentes históricos y políticos del área,
es más fácil lograr un acuerdo sobre un estándar general que sobre
una norma particular.70
3HURWRGDRSFLyQVLJQL¿FDXQDUHQXQFLD<HVWDUDPDQRHVXQD
H[FHSFLyQ(VQHFHVDULRH[DPLQDUORTXHVLJQL¿FDKDEHURSWDGRSRU
la reglamentación vía estándar antes de pugnar por su cambio.
En primer lugar, analicemos los costos de ejecución. Una regla
es más fácil de hacer ejecutar. Un estándar más difícil. Al establecer una regla, una norma de conducta precisa, al aplicador de
derecho (sea juez o árbitro) le es fácil aplicarla —tan sólo tiene
TXHYHUL¿FDUTXHVHFXPSODQODVFLUFXQVWDQFLDVHVSHFt¿FDV²71 En
forma contraria, si se estableciera que no se puede conducir a una
velocidad “no razonable”, el juzgador tendrá que tomar en cuenta
muchas más circunstancias para discernir si el conductor manejó a
una velocidad “no-razonable”.72 Sin embargo, la facilidad de ejecución/aplicación de la regla tiene un costo: es arbitraria. No toma
y Ripert, p. 708). A su vez, la determinación de la existencia de un ilícito puede
involucrar una apreciación subjetiva: qué es una “buena costumbre”. Considero
que, no obstante lo señalado, el ejemplo es ilustrativo.
69 Posner, Richard A., Economic Analysis of Law, 5a. ed., Aspen Law & Business, pp. 590-595.
70 Además, ¿quién puede estar en desacuerdo en comprometerse, por ejemplo, a tratar a un extranjero en forma “justa y equitativa”, o en no expropiar
ilícitamente? El problema estará en darle contenido a la norma.
71 Por ejemplo, al establecer como regla un máximo de velocidad (verbigraFLDNPKOR~QLFRTXHWLHQHTXHKDFHUHOMX]JDGRUHVYHUL¿FDUVLVHUHEDVy
dicho kilometraje. (El ejemplo está inspirado en Posner, Richard A. de, op. cit.,
nota 69, p. 592).
72 Por ejemplo, si se trata de una carretera o una zona escolar, el clima, la
hora, el tipo de vehículo, el estado del conductor, las condiciones de la carretera,
etcétera.
47
en cuenta las circunstancias, por lo que en la gran mayoría de los
casos es o sobre o sub-óptima. Dicho de otra manera, eliminando
costos de implementación, el estándar es una forma más perfecta
GHOHJLVODU(QWHQGLGRHVWRTXHGDHQPDQL¿HVWRTXHODXWLOL]DFLyQGH
la regla sobre el estándar implica —en su esencia— un trueque
entre facilidad de aplicación, por rectitudGHODGHFLVLyQ¿QDO
(QVHJXQGROXJDUODYLJHQFLD8QDUHJODHVSHFt¿FDVHKDFHREsoleta más rápido que un estándar general. Podría argumentarse
TXHHOPHFDQLVPRGHUHJODVQRHVWDQLQÀH[LEOH'HVSXpVGHWRGR
los instrumentos de la interpretación y de la integración son herramientas de la técnica jurídica que alivian el problema descrito
—y funcionan—.73
En tercer lugar, el monitoreo. Un problema de los estándares
amplios es que incrementan lo que se conoce en la jerga económica como agency costs, es decir, los costos de vigilancia. Si bien
dichos costos no pueden ser eliminados mediante reglas precisas,
ello puede facilitar su implementación.
En cuarto lugar, la observancia. Esta categoría amerita cuatro
comentarios: 1) es más fácil observar una regla que un estándar;
2) brinda más certeza la observancia de una regla que un estándar; 3) la reglamentación vía estándar es más proclive a lograr los
¿QHV~OWLPRVGHODQRUPD\FRQORVHVWiQGDUHVODGHWHUPLQDFLyQ
de cumplimiento tiende a ser el resultado de una determinación ex
post facto.
Sobre la facilidad, la regulación vía estándar tiende a imponer
más costos de observancia al requerir más información en su aplicación. De preferirse facilidad, la norma vía regla será la herra-
73 Una pregunta al lector es relevante: cuando un juzgador utiliza una interpretación teleológica para reducir o ampliar el ámbito en la norma, o integra
lagunas, ¿no estará proyectando la regla como un estándar?
48
mienta adecuada.74 Además, dará certeza.75 Sin embargo, la regla
LPSOLFDXQFRVWRGHORJUR¿QDOGHODOH\SXHVWRTXHDOOHJLVODUYtD
regla, se da preferencia a la certeza de los medios que a la rectitud
GHOUHVXOWDGR¿QDO (el cual es casuista).76 Es decir, se intercambia
la SUREDELOLGDGGHOORJURGHO¿Q~OWLPRGHODOH\ por la seguridad
en el cumplimiento de la misma.77
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la preferencia por el
FXPSOLPLHQWRGHXQDUHJODHVSHFt¿FD²SRVLEOHPHQWHDFRVWDGHO
¿Q~OWLPRGHODOH\²GDSLHDTXHVHVREUHUUHJXOHSDUDTXHHOULHVgo señalado no acontezca. Dicha (voluminosa) regulación hace
más oneroso el cumplimiento de la norma y reduce el cumplimiento voluntario (por los altos costos de información). Ello podría militar a favor de la utilización de un estándar. De ser el caso,
FXDQGRVHOHJLVODYtDHVWiQGDUHVPiVSUREDEOHTXHHO¿Q~OWLPRGH
la norma (sea el que sea) se logre con más frecuencia, al procurar
que no se pierda por el énfasis en los medios. Pero de nuevo
hay un costo: la evaluación de dicha circunstancia necesariamente
tendrá que ser ex post facto, lo cual resta seguridad jurídica.
74 Estas observaciones aplican en tres niveles: a nivel particulares (al guiarORVHQIRUPDHVSHFt¿FDVREUHODIRUPDHQTXHGHEHQGHFRQGXFLUVHDQLYHOparticulares en una controversia (al establecer lineamientos claros que ofrezcan predecibilidad sobre cuál sería el resultado de la controversia), y a nivel juzgadores
(sean tribunales estatales o arbitrales), al hacer más fácil la toma de decisión en
cuanto a la aplicación de la norma.
75 Entendido de esta manera, ello explica el razonamiento económico detrás
del principio nullum crimen sine lege, nullum poena sine lege. Las normas penales son “onerosas”, lo cual motiva que se exija la reglamentación vía regla (y no
estándar). De lo contrario, una transferencia de poder del legislador al juzgador
tendría lugar (sabemos que en nuestro sistema jurídico esto está contenido en el
artículo 14 constitucional).
76 (VFLHUWRTXHORVPHGLRVSRUORJHQHUDOSURFXUDUiQHOREMHWLYR¿QDOGHOD
ley, pero no siempre será el caso; máxime que, entre más reglas detalladas existan, más se invitará a adoptar una conducta estratégica que cumpliendo con los
mediosEXUOHORV¿QHV
77 8QHMHPSORHVHOGHUHFKR¿VFDO(QWUHPiVGHWDOODGDVVRQODVQRUPDVPiV
lugar dan para estructurar conducta de tal forma que, cumpliendo con la regla
HVSHFt¿FDHO¿Q~OWLPRVHYHDREYLDGR(VWRHVHORULJHQGHOD³HOXVLyQ´
49
Esta “facilitación” tiene a su vez otra cara de la moneda: permite lagunas. Es decir, entre más detallada es una norma, más
probable es que se adopte una conducta estratégica que burle sus
objetivos. Es cierto que el problema no carece de solución: que la
regla sea amplia.78 Pero entre más amplia sea, más se parecerá a
un estándar. Existe aún otra solución: establecer excepciones. Sin
embargo, la combinación de una regla con sus excepciones puede
ser muy parecida (en términos prácticos) a un estándar, especialPHQWHVLHOQ~PHURGHH[FHSFLRQHVVHLQFUHPHQWDQFRQOD¿QDOLGDG
de hacer que la regla rígida se adecue a la cambiante realidad.
De todo lo anterior puede verse que la (seudo) claridad que se
gana con una regla puede ser engañosa.
Por el contrario, existen ciertos aspectos (ventajas) que pueden hacer conveniente la utilización de estándares. Uno es que es
más apto para equilibrar consideraciones o intereses que compitan
entre sí.79 Es cierto que el establecimiento de reglas puede lograr
también un equilibrio mediante la adopción de una regla general
con excepciones bien diseñadas, de tal forma que se acople a la
realidad cambiante. Sin embargo, ello daría lugar a negociaciones
frecuentes, lo cual reduciría aún más certeza y probablemente supeditaría el Estado de derecho a los intereses en turno.
Los comentarios anteriores son particularmente aplicables al
derecho internacional de las inversiones extranjeras por un motivo: es el resultado de un choque histórico entre los intereses de los
países exportadores de capital, y los países importadores de capital
(eufemísticamente llamado “el debate Norte-Sur”).80 En resumen,
78
Además de la institución del fraude a la ley (artículo 15.I del Código Civil
Federal).
79 Por ejemplo, el (legítimo) interés de exportadores de capital de recibir un
trato correcto, y el (también legítimo) interés de países receptores de capital de
que los inversionistas acaten el derecho local y no gocen de privilegios vis-à-vis
nacionales.
80 (VFLHUWRTXHKR\HQGtDGLFKDFDOL¿FDFLyQVHKDKHFKRERUURVD\DTXHPXchos de los países exportadores de capital son, a su vez, importadores de capital.
Sin embargo, la discusión histórica persiste y, grosso modoHOGREOHSHU¿OVLJXH
existiendo en la retórica, práctica y negociaciones de esta área.
50
el debate ha consistido en el interés de los países ricos en incrementar el nivel de protección de sus inversionistas e inversiones,
por un lado, y el interés de los países en vías de desarrollo de hacer
prosperar la noción de soberanía territorial.81 Ante lo anterior, y lo
exacerbada de la controversia, una solución es contemplar normas
genéricas (estándares) con las cuales ambas partes puedan estar
de acuerdo.82
Si bien lo anterior explica lo abstracto del contenido de los estándares comprendidos en los tratados de inversión, también pone
GH PDQL¿HVWR OD LPSRUWDQFLD GHO FRQWHQLGR \ ORV PRWLYRV GH ODV
preocupaciones que en fechas recientes se han generado.
Y es de entenderse. Dado lo amorfo de estas normas, y que se
han puesto en manos de árbitros privados —que no son funcionarios elegidos, ni responden ante una autoridad superior— es natural
que, una vez en marcha, el mecanismo preocupe a las autoridades
a quienes va dirigido. Después de todo, ha cambiado el statu quo
imperante: el arbitraje de inversión está haciendo responsables a
autoridades por conducta que en forma pretérita (con frecuencia)
quedaba impune. Y a nadie le gusta que lo hagan responsable.
Pero no todo merece aplauso. Existe otra cara de la moneda.
/DFRQ¿DQ]DTXHVHKDGHSRVLWDGRHQORViUELWURVHQDUELWUDMHVGH
LQYHUVLyQWLHQHXQSHVRTXHDPHULWDXQDUHÀH[LyQ6LELHQVHKD
encargado la resolución de un problema importante al arbitraje y a
árbitros privados, también se les ha delegado una responsabilidad
social importante. En su cumplimiento, deben ser conservadores.
En mi opinión, un árbitro en un arbitraje de inversión debe entender que el asunto es distinto a un arbitraje comercial. Una de
las partes en juego es un ente soberano, y en la litis se ventilarán intereses públicos. Este cometido genérico de ser conservador
SXHGHLPSOHPHQWDUVHFRQWUHVSDVRVHVSHFt¿FRVHOHYDUHOQLYHO
81 Para abundar sobre esta controversia, consúltese González de Cossío,
Francisco, Arbitraje, cit., pp. 458-465.
82 Por ejemplo, es más fácil comprometerse a brindar un trato justo y equitativo, que a establecer un código detallado sobre el tipo de conductas que un Estado
debe evitar, o los casos en que debe resarcir.
51
de prueba que debe cumplir un inversionista que desee hacer responsable a un Estado;83 2) errar del lado de seguridad, y 3) motivar
cuidadosamente los laudos.
No es que piense que actos públicos arbitrarios deban ser solapados, sino que no se debe estar predispuesto a entablar responsabilidad pues es algo serio—. Si bien todo actor tiene la carga
de la prueba, un árbitro debe estar especialmente satisfecho que
la misma haya sido satisfecha antes de llegar a una determinación
adversa a un Estado. Y de ser el caso, los motivos por los cuales se
ha determinado que existe responsabilidad deben ser claramente
detallados en el laudo. Ello es importante siempre, pero más en
este caso pues la necesidad de encontrar qué (y quién) fue el detoQDGRUGHUHVSRQVDELOLGDGGHEHTXHGDUHQPDQL¿HVWRSDUDIDFLOLWDU
los procesos internos de asimilación.
VI. COMENTARIO FINAL
La noción y alcance de lo que constituye una “medida equivalente a expropiación” es importante y de actualidad. Lo que es
más, su importancia crecerá en el futuro cercano. Ello obedece a
que, en mi opinión, se avecina una nueva era de la responsabilidad
del Estado, tanto desde la perspectiva local como internacional.
Fundamento dicha observación en tres premisas:
83
Existen dos niveles de prueba generales: el de contundencia (conocido
como beyond a reasonable doubt) utilizado primordialmente en material penal,
y preponderancia (by the preponderance of the evidence), que es generalmente
utilizado en asuntos civiles y mercantiles. Sugiero que en esta área se adopte un
estándar que ha sido confeccionado en otros foros arbitrales, y que, dado los intereses en juego, ha demostrado ser útil: comfortable satisfaction. Dicho estándar
de prueba es intermedio entre los dos mencionados. Es decir, requiere más nivel de
prueba que un asunto civil normal, pero menos que la materia penal, que casi
pide certeza (el otro foro en el que se ha utilizado dicho umbral es en el arbitraje
deportivo. Para abundar sobre ello, puede consultarse González de Cossío, Francisco, Arbitraje en materia deportiva, México, Porrúa, 2005).
52
1.
2.
3.
La adopción por la Comisión de Derecho Internacional de
los artículos sobre responsabilidad internacional del Estado
por hechos ilícitos;84
La adopción de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado,85 y
La existencia de un derecho sustantivo internacional que
vincula a México, y a sus autoridades, a observar un nivel
de conducta determinado, pues la realidad ha demostrado
que con frecuencia no es observado.86
Las anteriores circunstancias son una combinación ideal para
que los casos se multipliquen. La única solución madura y jurídicamente aceptable es entender lo que los tratados de inversión
requieren de las autoridades mexicanas —¡y cumplirlo!—. Es la
anterior consideración (y preocupación) la que ha motivado este
estudio. Para ello me he centrado en una de las disciplinas más
DEVWUDFWDV\FRQÀLFWLYDVGHOGHUHFKRLQWHUQDFLRQDOGHODVLQYHUVLRnes extranjeras.87
84 El 9 de agosto de 2001, la Comisión de Derecho Internacional (International
Law Commission) aprobó el proyecto de Artículos sobre Responsabilidad Internacional del Estado por Hechos Ilícitos (Draft Articles on Responsibility of States
for Internationally Wrongful Acts). Dicho evento concluyó una labor que comenzó
hace casi 40 años y constituye una de las más importantes aportaciones a la codi¿FDFLyQ\GHVDUUROORSURJUHVLYRGHXQDGHODViUHDVPiVLPSRUWDQWHVGHOGHUHFKR
internacional. No abundaré sobre el contenido de los mismos, sólo mencionaré que
aborda la totalidad del régimen de la responsabilidad internacional del Estado. Es
difícil exagerar su importancia. Marcan un hito en el desarrollo de esta área y son
de utilidad en el contexto de un arbitraje de inversión. Así lo han ya reconocido
casos (por ejemplo, dicho instrumento fue utilizado en el caso Técnicas Medioambientales Tecmed, S. A. vs. United Mexican States [Caso núm. ARB-AF/00/2]).
85 Publicada en el 'LDULR2¿FLDOGHOD)HGHUDFLyQ el 31 de diciembre de 2004
y que entró en vigor el 1o. de enero de 2005.
86 Hoy por hoy, México es parte de más de 20 tratados que contienen disciplinas en materia de protección a las inversiones extranjeras.
87 La disciplina de expropiaciones de facto es una de las dos que más ha
generado controversia. La otra es el “trato mínimo bajo derecho internacional,
incluyendo trato justo y equitativo”, contemplada en el artículo 1105 del TLCAN
y varios de los tratados de inversión que México ha celebrado. El contenido de la
misma será objeto de otro estudio.
53
La respuesta crítica que muchos le han dado es incorrecta. En
mi opinión, criticar la misma —en la forma que se ha hecho— es
contraproducente. Considero que es más acertado y útil entender
el compromiso adquirido y tomar medidas para acatarlo, que denostarlo. Es mi deseo que las observaciones realizadas en este esWXGLRSURFXUHQGLFKD¿QDOLGDG
ESTÁNDARES EN ARBITRAJE DE INVERSIÓN:
¿CHOQUE DE TRADICIONES?
Francisco GONZÁLEZ DE COSSÍO*
SUMARIO: I. Introducción. II. La (válida) preocupación. III. Estándares como un instrumento de la técnica jurídica. IV. Estándares vs. reglas: ¿qué es mejor?
V. Comentario final.
I. INTRODUCCIÓN
La abstracción de las disciplinas en los tratados de inversión ha
dado mucho de qué hablar, particularmente para Estados de tradición civilista. El motivo: a diferencia de países de common law
quienes se sienten como peces en el agua con “estándares” a
los países civilistas les son ajenos. O por lo menos así parece.
¿Estamos ante ello frente a un “choque de tradiciones”? La respuesta que postularé es negativa. Para ello, se abordará la preocupación (§II), los estándares como un instrumento de la técnica
MXUtGLFD,,,VXVYHQWDMDV\GHVYHQWDMDV,9SDUD¿QDOL]DUFRQ
un comentario conclusivo (§V).
* Árbitro y abogado en arbitrajes nacionales e internacionales. González de
Cossío Abogados, S.C. (www.gdca.com.mx). Observaciones bienvenidas a [email protected]
55
56
II. LA (VÁLIDA) PREOCUPACIÓN1
Una preocupación del arbitraje de inversión que, si bien no he
escuchado a nadie decir, posiblemente esté en proceso de gestación, o es el aspecto que aún no se articula por aquellos críticos de
la institución cuando dicen que hay “algo” mal con la misma: el
estándar de revisión, bajo el cual se juzga conducta gubernamenWDO EDMR WUDWDGRV GH LQYHUVLyQ GL¿HUH GHO GHUHFKR RULJLQDOPHQWH
aplicable, no sólo en cuanto a contenido, sino también en cuanto a
método. Me explicaré.
México sigue un sistema de tradición civilista y, en su mayoría,
involucra un sistema de legislación por reglas. Lo anterior implica
que, en general, el derecho mexicano está compuesto por reglas y
no por estándares. Las autoridades mexicanas están acostumbradas a saber cuáles son sus facultades y poderes, así como su alcance, mediante la revisión de cuerpos legislativos que detallan con
bastante precisión no sólo qué deben hacer, sino también cómo
hacerlo. Saben que si siguen dichas reglas, su conducta no será
tildada de inválida (o inconstitucional).
Las autoridades mexicanas no están acostumbradas a estándares. Cuando observan derecho basado en estándares sienten que
QRVHSURSRUFLRQDQVX¿FLHQWHVOLQHDPLHQWRVVREUHHOQLYHOGHHVcrutinio al cual se someterán sus actos. Esto es en contraste con
otros sistemas, notoriamente el consuetudinario (common law) y
el internacional. Por consiguiente, esta divergencia constituye una
fuente de tensión, confusión y crítica que es válida, por lo menos
desde la perspectiva de estas autoridades.
Desde la perspectiva de las autoridades mexicanas, dada la ambigüedad de estándares y diferencia de método, qué puede constituir una violación a un tratado de inversión es el resultado de una
apreciación totalmente casuista, subjetiva y a “toro pasado”. En el
1 Esta sección se inspira en el estudio que la Revista de Arbitraje Internacional publicará bajo el título “Arbitraje de inversión à la mexicaine”.
ESTÁNDARES EN ARBITRAJE DE INVERSIÓN
57
momento en que ocurren los eventos, no tienen manera de saber
TXLpQVHUiHOWULEXQDODUELWUDOTXHORVDTXLODWDUiQLVXSHU¿O
Lo anterior no sólo en cuanto al contenido del estándar, sino
también en cuanto al método para determinar su contenido y su
aplicación.
Lo cual genera la siguiente interrogante: ¿qué hacer?, ¿es ésta
GLIHUHQFLD HQ DQWHFHGHQWHV \ PpWRGRV OHJDOHV XQD UD]yQ OR VX¿cientemente buena como para desechar todo el mecanismo de arbitraje de inversión?
III. ESTÁNDARES COMO UN INSTRUMENTO
DE LA TÉCNICA JURÍDICA
Existen cuatro instrumentos que la técnica jurídica provee para
regular: las reglas, los principios, los conceptos y los estándares.
Estamos más familiarizados con las reglas, pues son más propias
de los sistemas civiles. Pero los estándares no nos son ajenos
aunque sí excepcionales—.
Un estándar es una herramienta importada de la sociología que
representa una característica que logra absorber las circunstancias
cambiantes de una sociedad, preservando la seguridad que el derecho debe dar. Es una unidad de medición, un criterio, un ideal que
debe buscarse. Un lineamiento del “legislador” al “juzgador”.
Para esclarecerlo, lo compararé con aquél con el que estamos
más familiarizados: la regla.
Mientras que la regla contiene una hipótesis que, de realizarse,
de conformidad con el principio de causalidad, exige una “sanción”, el estándar contiene dos elementos: uno objetivo y uno subjetivo. El objetivo es normativo. Es el núcleo del concepto mismo,
lo que desea lograr. El subjetivo es el ingrediente que el juzgador
le incluye. Su experiencia e intuición.
Tomemos algunos ejemplos para ilustrar. Bajo el estándar de
“razonabilidad” (reasonableness) del common law la rectitud (y
licitud) de mucha conducta (verbigracia, responsabilidad civil ex-
58
tracontractual —torts—) depende de que el juzgador la considere reasonable. Es decir, acorde con el nivel de cuidado que una
persona “razonable” empeñaría. Compárese con nuestra regla: es
ilícito aquello que es contrario a una norma de orden público.2
Algunos conceptos relacionados son due care (debido cuidado) y
negligence (negligencia) o fault (culpa), cuyo contenido si se me
permite una digresión creo que es mejor comprendido por la fórmula Hand: existe negligencia cuando el costo de evitar el riesgo,
multiplicado por su probabilidad de éxito, es inferior al costo de evitarlo.
Debido proceso (due process) es el estándar que el derecho
constitucional estadounidense exige de procesos para constituir
una válida forma de mermar a alguien de un derecho. Qué es “debido” ha sido interpretado por cientos (si no miles) de casos.
Y también existen ejemplos bajo derecho mexicano. Uno es el
principio bonus pater familias como estándar de cuidado aplicaEOHDO¿GXFLDULRODJUDGXDFLyQGHODFXOSDHQGHUHFKRFLYLOOHYH
levísima, grave, gravísima) y el principio de proporcionalidad y
equidad en materia impositivaTXHHVWiHQYtDVGHVHUUHGH¿QLGR
GDGDQXHVWUDUHFLHQWHUHIRUPD¿VFDO²
Como puede observarse, nuestra tradición no es tan ajena a los
estándares como podría pensarse.
IV. ESTÁNDARES VS. REGLAS: ¿QUÉ ES MEJOR?
La respuesta a la pregunta del título de esta sección es contundente: ninguno es superior. Son distintos.
Se trata de dos herramientas que ofrecen ventajas y desventajas,
lo cual las hace más adecuadas para ciertas áreas, e inadecuadas
para otras. Para ver por qué, comparémoslos.
Los estándares y las reglas son como cualquier otra herramienta: son idóneos para ciertas cosas e inútiles para otras.
2
Artículo 1830 del Código Civil Federal.
59
REGLA
ESTÁNDAR
Hipótesis con requisitos
Concepto que deja espacio
de adaptación
Aplicación mecánica
Análisis circunstancial
Razonamiento lógico (deductivo)
Razonamiento intuitivo
(experiencia)
Seguridad jurídica
Mejor respuesta in casu
Justicia formal
Justicia sustantiva
Aplicación económica
(economiza información)
Aplicación onerosa
(requiere mucha información)
Suprime información relevante
Necesita mucha información
Fija
Mutable
Rígida
*HQHUDO\ÀH[LEOH
Inadaptable
Adaptable
Predecible
Difícil de predecir
Facilita planeación
'L¿FXOWDSODQHDFLyQHVWUDWpJLFD
Exige poco de su aplicador
Exige mucho de su aplicador
Reduce discreción
Da discreción
Rápidamente rebasada por la realidad
Se ajusta a cambiante realidad
Función esclarecedora
Función armonizadora
Adopta posturas arbitrarias
Favorece juicio circunstancial
Dinamismo de la realidad, genera
necesidad de excepciones ad hoc
Evita casuismo
Hace cortes dicotómicos
en una realidad continua
Toma en cuenta toda la realidad
Si son numerosas, son difíciles de
aprender. Se convierten en trampas
Correctamente diseñado, captura
intuición sobre conducta y se hace fácil
aprender e implementar
Puede ser miope
Puede ser vago
Buena para dar claridad
Facilita acuerdos en áreas difíciles
60
Su utilización en tratados de inversión es astuta. La regulación
vía regla haría difícil si no es que imposible llegar a un acuerdo. El motivo: la políticamente delicada historia de la materia.3
V. COMENTARIO FINAL
Retomo la interrogante con la que acaba la sección II de este
ensayo, y respondo negativamente.
(OVRVWHQHUTXHGLFKDGLIHUHQFLDHVVX¿FLHQWHSDUDGHVKDFHUVH
de la institución sería una postura localista y reprobable. Implicaría que problemas de tipo Torre de Babel son insuperables, cuando
en verdad no lo son. Crear paredes legales simplemente por la
existencia de diferencias culturales o jurídicas nunca es la mejor
solución. Las diferencias son mejor apreciadas como oportunidades que como problemas.
Pero es necesario tomar cartas en el asunto. Las diferencias necesitan ser entendidas y utilizadas a favor de la institución. Para
ello, considero que existen dos pasos inmediatos y necesarios.
Primero, a nivel local: algún tipo de campaña de divulgación y
conocimiento del derecho internacional de la inversión extranjera
debe tener lugar para familiarizar a las autoridades locales con
dichos estándares. Esto reducirá la división entre las perspectivas
locales e internacionales que en forma creciente merecen menos
mérito. En segundo lugar, los tribunales arbitrales deben entender
las diferencias e incluirlas en su proceso de toma de decisiones
(incluyendo las determinaciones fácticas y la aplicación de dereFKRFRQOD¿QDOLGDGGHQRDSUHVXUDUVHDHQFRQWUDUXQDYLRODFLyQ
cuando pueda ser que estén en presencia de una diferencia cultural
o legal.
En gran medida este segundo paso ya tiene lugar. Al escoger un
iUELWURFRQORVDQWHFHGHQWHVOHJDOHV\FXOWXUDOHVGHO(VWDGRDQ¿WULyQ
3 Para abundar, véase González de Cossío, Francisco, Arbitraje, México,
Porrúa, 2004, pp. 457 y ss
61
QRVyORVH¿OWUDHOGHUHFKRQDFLRQDODOSURFHVRFRJQRVFLWLYRGHOWULbunal, sino también el modus operandi local. Visto de esta perspectiva, esto es precisamente lo que hace del arbitraje de inversión la
institución mejor equipada para resolver el fenómeno descrito.
MÉXICO ANTE EL ARBITRAJE CIADI:
¿PRUDENTE O REBELDE?
SUMARIO: I. Introducción. II. El arbitraje de inversión. III. El caso canadiense. IV. El caso argentino y
boliviano. V. Asimilando la experiencia extranjera.
VI. Comentario final: ¿la oveja negra del rebaño internacional? VII. Anexo.
I. INTRODUCCIÓN
Hace algunos años defendí la adhesión de México al Convenio
&,$',FDOL¿FDQGRVXUHQXHQFLDGHFRQWUDGLFWRULD\YHUJRQ]RVD1
El objetivo de esta nota es retomar la postura ante la experiencia
ganada desde entonces.
II. EL ARBITRAJE DE INVERSIÓN
A la fecha, 156 países son parte del Convenio CIADI.2 Invito
al lector a considerar lo que ello implica. Pocos instrumentos in1 The Mexican Experience with Investment Arbitration. A Comment, “Journal of World Investment, 3 J.W.I”, núm. 3, 2002, p. 473; “The International Centre for Settlement of Investment Disputes. The Mexican Experience”, Journal of
International Arbitration, vol. 19, núm. 3, 2002, p. 227; y “Arbitraje de inversión
à la mexicaine”, Jurídica, núm. 35, 2005, p. 165.
2 El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
(CIADI) es creado mediante el Convenio sobre el Arreglo de Direrencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (Convenio CIADI)
del 18 de marzo de 1965, que entró en vigor el 14 de octubre de 1966.
63
64
ternacionales han ganado tal aceptación. Y cuando se logra, por
lo general versan sobre materias menos controvertidas. El que se
trate de una materia polémica y delicada es de levantar cejas.3
México ha aproximado el tema con inteligencia. En esencia,4
creó un equipo de expertos5 que defendiera apropiadamente sus
intereses y se aseguró,6 resistiendo la tentación de recurrir a retórica populista o chicanería internacional. Ante ello, la negativa
a adherirse al tratado llama la atención y es motivo de especulación. Mas no su implicación: contradicción. México es parte de
33 tratados de inversión7 y en todos contempla el arbitraje CIA', FRPR XQD RSFLyQ 6LQ HPEDUJR OD RSFLyQ HV ¿FWLFLD 'DGR
que México no es parte del Convenio CIADI, el mecanismo está
indisponible.8
¿Por qué ha optado por esta ruta? Es un enigma para mí. Para
evitar especulación, he consultado a las autoridades sin recibir
respuesta.9 Al margen de ello, lo que deseo hacer es aquilatar la
3
Y éste es el caso del derecho internacional de las inversiones extrajeras: es
polémico SXHVVXFRQWHQLGROOHYDPiVGHDxRV¿MiQGRVH\KDVLGRREMHWRGH
importantes diferencias de opinión, tornándose en una trinchera ideológica envuelta en una retórica Norte-Sur. Es delicado pues ha dado lugar al uso (y abuso)
de la protección diplomática y, en casos extremos, intervenciones bélicas.
4 Para un estudio más amplio sobre la misma, véase “Aportación de México
al arbitraje de inversión”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, UNAM,
2006, vol. VI, p. 651.
5 La Dirección de Negociaciones Comerciales Internacionales de la Secretaría de Economía contaba con un equipo de abogados adiestrados en la materia,
encabezados por Hugo Perezcano, quien en el medio internacional se ganó la
reputación de un experimentado y astuto litigante internacional. Justamente el
género de funcionarios que México necesita.
6 A partir de 2004, México es parte del OPIC ('LDULR2¿FLDOGHOD)HGHración, 14 de junio de 2004). A su vez, está estudiando hacerse parte de MIGA.
Para abundar sobre este tipo de mecanismos, ver el estudio citado en nota 4.
7 &RQWDQGRWUDWDGRVGHOLEUHFRPHUFLRHLQVWUXPHQWRVD¿QHV
8 El arbitraje CIADI está disponible únicamente para los Estados que son
parte del Convenio CIADI. Para abundar, cfr. Arbitraje, México, Porrúa, 2004,
p. 473.
9 Como anexo a este comentario incluyo la consulta que con fundamento
en el artículo 8o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
MÉXICO ANTE EL ARBITRAJE CIADI: ¿PRUDENTE O REBELDE?
65
SRVWXUDDQWHGRVVXFHVRVLQWHUQDFLRQDOHVUHFLHQWHVODUDWL¿FDFLyQ
por Canadá del Convenio CIADI (que convierte a México en el
único miembro de la zona de libre comercio que no es parte) y la
experiencia de Argentina y Bolivia.
III. EL CASO CANADIENSE
El 15 de diciembre de 2006 Canadá se convirtió en el signatario
155 del Convenio CIADI. Además de encomiable, dicho acto hace a
México lucir como la oveja negra del rebaño internacional.
El que Canadá sea un ejemplo se pone en relieve si se considera su
trasfondo: la estructura constitucional de Canadá hace que la adhesión
a un convenio internacional de tal envergadura tenga implicaciones
locales importantes. Dado que Canadá está compuesto de provincias y
territorios independientes, ello es difícil, tanto jurídica como políticamente.10 Tan es así que implicó casi 20 años de negociaciones entre el
gobierno federal y las provincias y sus territorios.11
IV. EL CASO ARGENTINO Y BOLIVIANO
Además de los 156 países que son parte del Convenio CIADI
existen alrededor de 2,500 tratados de inversión, la contundente
mayoría de los cuales aluden a dicho instrumento. Las experiencias que estos instrumentos han arrojado son diversas, de las cuales dos son relevantes: Argentina y Bolivia.
1. Argentina
realicé, sin recibir respuesta (a la fecha de este estudio habían transcurrido más
de seis meses sin obtener respuesta.)
10 Inter alia, dicho acto conlleva la necesidad de emitir una ley uniforme que
facilite la aplicación y armonice las leyes canadienses en concordancia con dicha
convención.
11 /DFRPSOHMLGDGVHPDJQL¿FyGDGRTXHHO&RQYHQLR&,$',FDUHFHGHFOiXsula federal.
66
Argentina es actualmente parte de 38 demandas de arbitraje de
inversión. Los montos son impactantes, como también lo son sus
consecuencias (de prosperar). El origen de las demandas son las
PHGLGDVTXH$UJHQWLQDWRPyHQSDUDHQIUHQWDUVXFULVLV¿nanciera. Mucho podría decirse al respecto. Si bien no es el lugar
(ni el momento, pues muchas reclamaciones están en curso) para
pronunciarse sobre la rectitud de las demandas y laudos que a la
fecha existen, es válido decir que la adhesión al CIADI no es la fuente
del problema, más bien una solución. De no existir la opción CIADI, el resultado sería frustración, probablemente impunidad, aún
más pérdida de inversión y bienestar, y ostracismo internacional.
La aseveración no presupone responsabilidad. El autor no es quien
para emitir una opinión sobre ello (para eso están los árbitros).
3HURQRGHMRGHYHUHOEHQH¿FLRGHTXH³DOJXLHQ´SXHGDLPSDUFLDOmente pasar juicio sobre ello. Y por ello aplaudo el que exista el
mecanismo. La opción sería la ley de la selva.12
2. Bolivia
Bolivia recientemente (2 de mayo) denunció el Convenio CIA',SRUORTXHGHMDUiGHVHUSDUWHHOQRYLHPEUH6XVPRWLYRVR¿ciales son que considera que el CIADI favorece a los inversionistas
VREUHORV(VWDGRVDQ¿WULRQHVTXHODIXQFLyQGHO%DQFR0XQGLDO
KDFH LQFRPSDWLEOH HO TXH DGPLQLVWUH DUELWUDMHV OD FRQ¿GHQFLDOL12 Además, existe un lado positivo. Como bien dice el dicho, no hay mal que
por bien no venga. Y las crisis internacionales no son una excepción: generan conocimiento. Son fuentes de derecho. Casos distintos pueden ser citados en apoyo
de la aseveración. En el caso argentino, los casos han versado sobre temas otrora
abiertos e importantes. Por ejemplo, los (controvertidos) requisitos de jurisdicción, las cláusulas “paraguas”, el agotamiento de recursos locales (incluyendo
los polémicos fork in the road), la diferenciación entre reclamaciones contractuales e internacionales, el alcance de las cláusulas de nación más favorecida,
el contenido de “trato mínimo”, “trato justo y equitativo”, “plena protección y
seguridad”, “medidas equivalentes a expropiación”, la responsabilidad internacional del Estado, el estado de emergencia y sus consecuencias internacionales.
Y esto promete ser la punta del iceberg.
67
dad, los árbitros (que pueden también actuar como abogados de
parte), el contenido que se le ha dado a ciertas disciplinas y que
“no hay caso alguno en que el Banco Mundial haya sancionado a
inversionistas por no cumplir con sus contratos”.
No opinaré sobre las críticas. Me ceñiré a preguntar si, en un
mundo en el cual la tendencia ya no sólo es la (ciega) adhesión al
CIADI, México debe mantenerse al margen.
V. ASIMILANDO LA EXPERIENCIA EXTRANJERA
Aun tomando en cuenta la experiencia extranjera, la renuencia
de México a adherirse al Convenio CIADI es un yerro.
El arbitraje de inversión propicia el Estado de derecho. Sin el mismo, existe un género de circunstancias que no encontrarían recurso ni
respuesta jurídica. El resultado: en el mejor de los casos, impunidad,
frustración y menos inversión. En el peor, protección diplomática e
intervenciones. Y la constante sería menos inversión extranjera —la
FXDOHOSDUDGLJPDDFHSWDGRLQGLFDEHQH¿FLDDO(VWDGRDQ¿WULyQ²
/D~OWLPDDVHYHUDFLyQQRFDUHFHGHFUtWLFDV+D\TXLHQD¿UPDTXH
no se ha demostrado una correlación entre la existencia de tratados
y arbitraje de inversión y el fomento de la inversión.13 El argumento
merece dos respuestas. Primero, dado lo reciente del fenómeno, aún
QRVHJHQHUDLQIRUPDFLyQVX¿FLHQWHSDUDFRQFOXVLYDPHQWHGHPRVtrar el nexo.14 Segundo, dicho argumento empírico adolece de algo:
no hay contra qué compararlo. No sabemos cuánta inversión hemos
perdido por el simple hecho de que no nos hemos adherido al CIADI. Y en cambio, el argumento conceptual tiene fuerza: la comuniGDGLQWHUQDFLRQDOHVVR¿VWLFDGD$OPRPHQWRGHKDFHUHOHVWXGLRGH
la viabilidad de una inversión, dentro del elemento “riesgo” factora
el riesgo político —el cual es reducido mediante la existencia de
13 Además, existen jurisdicciones que reciben inversión sin haber siquiera
UDWL¿FDGRXQVyORWUDWDGRGHLQYHULVyQYHUELJUDFLD%UDVLO
14 Aunque han exisitido algunos. El autor tiene conocimiento de cuatro, que
arrojan resultados contradictorios.
68
arbitraje de inversión—. En caso de que el argumento conceptual no
persuadiera al escéptico, señalaría las instancias de conducta estratégica por inversionistas para obtener protección de tratados.15
Por si fuera poco, el statu quo es subóptimo. El arbitraje de
LQYHUVLyQVHGLVWLQJXHSRUVXVR¿VWLFDFLyQ\DXWRQRPtD$OQRVHU
parte del Convenio CIADI, se le restan virtudes al procedimiento.
Además, se pierde la posibilidad de recurrir los laudos ante su
\DSUREDGR\VR¿VWLFDGRPHFDQLVPRGHQXOLGDG/DRSFLyQTXH
queda —recurrirlos ante el juez de la sede— es tardado,16 oneroso,
incierto y atropella el leitmotiv de la disciplina: imparcialidad —(o
apariencia de la misma—.
VI. COMENTARIO FINAL: ¿LA OVEJA NEGRA
DEL REBAÑO INTERNACIONAL?
A partir de la adhesión de Canadá al CIADI, México se convierte en un paria en la zona de libre comercio. Es hora (—no, ya
es tarde, pero no demasiado—) de que México remedie esta contradicción. El arbitraje CIADI es un instrumento procurador del
Estado de derecho. Tanto nacional como internacional.17
En un ciclo de conferencias auspiciado por la CANACO en
enero de 2005 un importante jurista mexicano y actual juez ante
la Corte Internacional de Justicia (embajador Bernardo Sepúlveda
Amor) retomó la incógnita y defendió la adhesión de México a dicho instrumento internacional.18 Es hora de hacerle caso. México
tiene la oportunidad de continuar siendo un ejemplo de un Estado
impulsor del Estado de derecho mundial, o ser señalado como la
15
Las cuales me veo obligado a describir genéricamente por razones de con¿GHQFLDOLGDG
16 Por ejemplo, las nulidades de los casos S.D. Myers, Inc. vs. Canadá y Feldman Carpa vs. México duraron (aproximadamente) tres años.
17 8QHORFXHQWHHVWXGLRUHFLHQWHDVtORGH¿HQGH-DQ3DXOVVRQEnclaves of
Justice, Transnational Dispute Management, junio de 2007).
18 Además de coincidir con los argumentos anteriormente indicados, su análisis incluyó ventajas orgánicas y políticas de ser parte.
69
oveja negra del rebaño internacional. La opción es nuestra.
VII. ANEXO
México, Distrito Federal a 21 de enero de 2008
Lic. Beatriz Leycegui Gardoqui
Subsecretaria de Negociaciones Comerciales Internacionales
SECRETARÍA DE ECONOMÍA
Alfonso Reyes 30,
Col. Hipódromo Condesa,
C. P. 06140
México, D. F.
Piso 9
P R E S E N T E.
Francisco González de Cossío, por mi propio derecho, señalanGRFRPRGRPLFLOLRSDUDRtU\UHFLELUQRWL¿FDFLRQHVHOXELFDGRHQ
Bosque de Acacias 61B, Bosques de las Lomas, 11700, México,
Distrito Federal, teléfono 5251-1880, facsimil 5251-1881, correo
electrónico [email protected], con fundamento en el artículo 8o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 7o. fracción XVII de la Ley Federal de Transparencia y
Acceso a la Información Pública Gubernamental en vigor, ante
8VWHGUHVSHWXRVDPHQWHFRPSDUH]FR\PDQL¿HVWR
ANTECEDENTES Y MANIFESTACIONES:
Con fecha 18 de marzo de 1965 se creó el Convenio sobre
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y
Nacionales de Otros Estados (el “Convenio”), mismo que establece el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones (“CIADI”), institución administradora de arbitrajes en
materia de inversión.
70
A la fecha 155 Estados se han adherido al Convenio.
México no se ha adherido al Convenio.
0p[LFRKDUDWL¿FDGR7UDWDGRVGH/LEUH&RPHUFLR7/&VFRQ
Estados Unidos y Canadá, Colombia y Venezuela, Costa Rica,
Bolivia, Nicaragua, Chile, El Salvador, Guatemala y Honduras,
Uruguay y Japón, entre otros.
México ha celebrado Acuerdos para la Promoción y Protección
Recíproca de las Inversiones (APPRIs) con Alemania, Argentina,
Austria, Corea, Cuba, Dinamarca, Finlandia, Francia, Grecia, Islandia, Italia, Países Bajos, Panamá, Portugal, República Checa, Suecia, Suiza, Unión Económica Belgo-Luxemburguesa y Uruguay.
Los medios informan sobre la existencia de negociaciones con
otros países.
Todos los instrumentos citados contemplan la posibilidad de
someter al CIADI las controversias relativas a inversión.19
19 Artículo 1120 del Tratado de Libre Comercio para América del Norte, publicado en el 'LDULR 2¿FLDO GH OD )HGHUDFLyQ (“DOF”) el 20 de diciembre de
1993. Artículos 17-18 del Tratado de Libre Comercio (“TLC”) entre los Estados
Unidos Mexicanos, la República de Colombia y la República de Venezuela publicado en el DOF el 9 de enero de 1995. Artículos 13-23 del TLC entre los Estados
Unidos Mexicanos y la República de Costa Rica publicado en el DOF el 10 de
enero de 1995. Artículos 15-21 del TLC entre los Estados Unidos Mexicanos y
la República de Bolivia publicado en el DOF el 11 de enero de 1995. Artículos
16-21 del TLC entre los Estados Unidos Mexicanos y la República de Nicaragua
publicado en el DOF el 1o. de julio de 1998. Artículos 9-21 del TLC entre los
Estados Unidos Mexicanos y la República de Chile publicado en el DOF el 28
de julio de 1999. Artículos 14-22 del TLC entre los Estados Unidos Mexicanos y
las Repúblicas de El Salvador, Guatemala y Honduras publicado en el DOF el 14
de marzo de 2001. Artículos 13-20 del TLC entre los Estados Unidos Mexicanos
y la República Oriental de Uruguay publicado en el DOF el 14 de julio de 2004.
Artículo 79 del Acuerdo para el fortalecimiento de la Asociación Económica entre
los Estados Unidos Mexicanos y el Japón publicado en el DOF el 31 de marzo de
2005. Artículo 12 del APPRI entre los Estados Unidos Mexicanos y la República
Federal de Alemania publicado en el DOF el 20 de marzo de 2001. Artículo 10 del
APPRI entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la
República Argentina publicado en el DOF el 28 de agosto de 1998. Artículo 11 del
APPRI entre los Estados Unidos Mexicanos y la República de Austria publicado
en el DOF el 23 de marzo de 2001. Artículo 8o. del APPRI entre el Gobierno de
los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la República de Corea publica-
71
Para poder ventilar una controversia ante un tribunal arbitral
administrado por el CIADI y regido por el Convenio es necesario
que tanto el Estado cuya nacionalidad comparte el inversionista
FRPRHO(VWDGRDQ¿WULyQGHODLQYHUVLyQVHDQSDUWHFRQWUDWDQWHGHO
Convenio.20
(QYLUWXGGHTXHDODIHFKD0p[LFRQRKDUDWL¿FDGRHO&RQYHQLR
resulta imposible para un inversionista extranjero recurrir al CIADI, no obstante que el mismo es contemplado en los instrumentos
citados en los párrafos 4 y 5 anteriores.
Una de las estrategias de promoción de la productividad y comdo en el DOF el 9 de agosto de 2002. Artículo 4o. del APPRI entre los Estados
Unidos Mexicanos y la República de Cuba publicado en el DOF el 3 de mayo de
2002. Artículo 9o. del APPRI entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos
y el Gobierno del Reino de Dinamarca publicado en el DOF el 30 de noviembre
de 2000. Artículo 10 del Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la República de Finlandia para la Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones publicado en el DOF el 30 de noviembre de 2000. Artículo 9o. del APPRI entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el
Gobierno de la República Francesa publicado en el DOF el 30 de noviembre de
2000. Artículo 10 del APPRI entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos
y el Gobierno de la República Helénica publicado en el DOF el 11 de octubre de
2002. Artículo 10 del APPRI entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos
y el Gobierno de la República de Islandia publicado en el DOF el 28 de abril de
2006. Artículo 2o. del APPRI entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la República Italiana publicado en el DOF el 17 de enero
de 2003. Artículo 4o. del APPRI entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino
de los Países Bajos publicado en el DOF el 10 de julio de 2000. Artículo 13 del
APPRI entre los Estados Unidos Mexicanos y la República de Panamá publicado
en el DOF el 19 de diciembre de 2006. Artículo 9o. del APPRI entre los Estados
Unidos Mexicanos y la República Portuguesa publicado en el DOF el 8 de enero
de 2001. Artículo 10 del APPRI entre los Estados Unidos Mexicanos y la República Checa publicado en el DOF el 25 de marzo de 2004. Artículo 9o. del APPRI
entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno del Reino de
Suecia publicado en el DOF el 27 de julio de 2001. Artículo 4o. del APPRI entre
los Estados Unidos Mexicanos y la Confederación Suiza publicado en el DOF el
20 de agosto de 1998. Artículo 11 del APPRI entre los Estados Unidos Mexicanos y la Unión Económica Belgo-Luxemburguesa publicado en el DOF el 19 de
marzo de 2003. Artículo 8o. del APPRI entre los Estados Unidos Mexicanos y la
República Oriental del Uruguay publicado en el DOF el 9 de agosto de 2002.
20 Artículo 25(1) del Convenio.
72
petitividad contempladas en el Plan Nacional de Desarrollo de la
presente administración es continuar con el proceso de apertura
económica, así como “mejorar el aprovechamiento de los tratados
de libre comercio que México ha suscrito”.21
En virtud de lo anterior, respetuosamente solicito a Usted:
Primero: Tenerme por presentado, haciendo las manifestaciones aquí contempladas.
Segundo: Informar al suscrito los motivos que explican la contradicción propiciada por la falta de México de adherirse al Convenio, descrita en el antecedente 9 anterior.
Tercero: Comunicar al suscrito si se vislumbra la adhesión de
México al Convenio, y los motivos de la respuesta, cualquiera que
sea el caso.
&XDUWR ,QIRUPDU DO VXVFULWR OD SRVWXUD R¿FLDO GHO JRELHUQR
PH[LFDQR\OD6HFUHWDUtDGH(FRQRPtDFRQUHVSHFWRDODUDWL¿FDción del Convenio por parte de México, incluyendo sus motivos.
Protesto lo necesario.
__________________________
Francisco González de Cossío
21 Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012, Economía Competitiva y Generadora de Empleos, 2.5 Promoción de la Productividad y Competitividad, Estrategia 5.6.
NEGOCIACIÓN Y CONCILIACIÓN COMO MEDIOS
PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE INVERSIÓN
Y COMERCIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL1
Luis Miguel DÍAZ*
SUMARIO: I. Negociaciones en derecho internacional
público. II. Tratado de Libre Comercio de América del
Norte (TLCAN). III. Controversias privadas internacionales en el TLCAN. IV. La Ley Modelo en Conciliación
Comercial Internacional de las Naciones Unidas.
I. NEGOCIACIONES
EN DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
A partir de 1929 con el Tratado General para la Renuncia a la Guerra, se prohibió el recurso a la fuerza como medio legítimo para
resolver controversias internacionales.2 En este Tratado, conocido
también como Pacto Kellogg, Pacto Briand Kellogg o como Pacto
de París, los Estados convinieron en nunca solucionar sus disputas
* Díaz es licenciado en Derecho de la UNAM y doctor en Ciencias Jurídicas
de Harvard Law School. Autor de libros y artículos. La mayoría de su tiempo la
dedica a asociar procesos. Presidente del Centro Interdisciplinario para el ManeMRGH&RQÀLFWRV$&HQOD&LXGDGGH0p[LFR www.solucionegociada.com
1 Este artículo es una composición para el Foro de Arbitraje en Materia de
Inversión compuesta principalmente de escritos que he publicado sobre la soluFLyQSDFt¿FDGHFRQWURYHUVLDVLQWHUQDFLRQDOHV
2 Firmado en París el 27 de agosto de 1928.
73
74
LUIS MIGUEL DÍAZ
RFRQÀLFWRVGHFXDOTXLHUQDWXUDOH]D\RULJHQSRUPHGLRGHODJXHUUDVLQRVyORSRUPHGLRVSDFt¿FRV
$SDUWLUGHO3DFWRGH3DUtVODVROXFLyQDORVFRQÀLFWRVDGHPiVGH
TXHGHEHVHUVLHPSUHSRUODYtDSDFt¿FDGHEHSURFXUDUTXHODVSDUWHV
tengan una comunicación constante, amigable y razonable.3 Gobiernos e instituciones privadas internacionales han plasmado en distintos instrumentos jurídicos internacionales, la necesidad de agotar la
negociación y consultas entre las partes, antes de acudir a cualquier
medio litigioso de solución de controversias como es el arbitraje.
En el contexto de la Sociedad de las Naciones, la Corte Permanente de Justicia Internacional indicó: “Antes de que una controversia pueda ser objeto de una acción de derecho, su conteniGR GHEH KDEHU VLGR FODUDPHQWH GH¿QLGR PHGLDQWH QHJRFLDFLRQHV
diplomáticas”.4
En el marco de las Naciones Unidas establecidas en la Carta de
San Francisco en 1945, el artículo 33 de la Carta de la ONU indica:
1. Las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales tratarán de buscarle solución, ante todo, mediante
la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el
arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos
UHJLRQDOHVXRWURVPHGLRVSDFt¿FRVGHVXHOHFFLyQ
3 Aprobado por el Senado el 23 de octubre de 1929. Publicado en el Diario
2¿FLDO del 24 de diciembre de 1929. Texto en Colección de tratados celebrados
por México, Senado y SRE, 1924-1928, t. V, pp. 723-725. Son Estados parte
los siguientes: Afganistán, Albania, Antigua y Barbuda, Australia, Austria, Barbados, Bélgica, Brasil, Bulgaria, Canadá, Chile, China, Colombia, Costa Rica,
Cuba, Checoslovakia (ahora Estados sucesores), Dinamarca, Dominica, República Dominicana, Ecuador, Egipto, Estonia, Etiopía, Fidji, Finlandia, Francia, Alemania, Grecia, Guatemala, Haití, Honduras, Hungría, Islandia, India, Irán, Irak,
Irlanda, Italia, Japón, Latvia, Liberia, Lituania, Luxemburgo, México, Países
Bajos, Nueva Zelanda, Nicaragua, Noruega, Panamá, Paraguay, Perú, Polonia,
Portugal, Rumania, Arabia Saudita, Eslovenia, Sudáfrica, España, Suecia, Suiza,
Tailandia, Turquía, Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, Reino Unido,
Estados Unidos, Venezuela y Yugoslavia (ahora Estados sucesores). Véase México: relación de tratados en vigor, México, SRE, 1996, pp. 135 y 136.
4 P.C.I.J. Serie A, núm. 2, p.15.
NEGOCIACIÓN Y CONCILIACIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL
75
2. El Consejo de Seguridad, si lo estimare necesario, instará a las
partes a que arreglen sus controversias por dichos medios.5
La Corte Internacional de Justicia de La Haya declaró que “no
es necesario insistir en el carácter fundamental de las negociacioQHVFRPRPpWRGRSDUDUHVROYHUFRQÀLFWRV´6
(QOD'HFODUDFLyQGH0DQLODVREUHHO$UUHJOR3DFt¿FRGH&RQtroversias Internacionales se reconoció a las negociaciones direcWDVFRPRXQPHGLRÀH[LEOH\H¿FD]TXHODVSDUWHVGHEHUiQWRPDU
en cuenta al escoger un método para llegar a un arreglo efectivo y
SURQWRGHVXFRQÀLFWR7
En los tratados, la palabra diplomacia se usa como sinónimo de
negociación.8 Las negociaciones bilaterales por lo general se realizan directamente entre delegaciones o representantes debidamente designados por sus gobiernos. Aunque formalmente los negociadores suelen ser ministros o funcionarios de los ministerios de
relaciones exteriores de las partes, en realidad muchas controversias se resuelven por negociadores especializados. Existen casos
en que los jefes de Estado o de gobierno inician las negociaciones
y posteriormente se desarrollan a un nivel jerárquico inferior o
de expertos. En ocasiones es a la inversa, es decir, los jefes de
Estado participan sólo para concluir las negociaciones. Las misiones diplomáticas permanentes juegan un papel determinante en la
presentación de la postura de sus respectivos gobiernos en las ne5 Firmada por México el 26 de junio de 1945 en San Francisco, publicada en
el 'LDULR2¿FLDOGHOD)HGHUDFLyQ el 17 de octubre de 1945.
6 I.C.J. Reports 1969, párrafo 86, p. 48. El sitio de la Corte Internacional de
Justicia: http://www.un.org/spanish/aboutun/organs/icj.htm.
7 Declaración de Manila en Doc.: A/Res. 37/10, de 15 de noviembre de
1982. Texto en español en Gutiérrez Espada, Cesáreo y Calvo Caravaca, Alfonso
Luis, Textos de derecho internacional público, Madrid, Tecnos, 1986, pp. 817821. Véase también Ortiz Ahlf, Loretta, Derecho internacional público, México,
Harla, 1993.
8 Véase artículo 36, “Draft Convention on the Law of Treaties”, American
Journal of International Law, Supplement, Part III, Law of Treaties, vol. 29,
1935, p. 665.
76
LUIS MIGUEL DÍAZ
gociaciones con el ministerio de relaciones exteriores del Estado
en el que están acreditadas.
&XDQGR HQ XQ FRQÀLFWR ORV (VWDGRV SDUWHV QR WLHQHQ UHODFLRnes diplomáticas, parece conveniente que las negociaciones para
resolver la controversia se lleven a cabo en un tercer Estado o a
través de sus misiones permanentes ante la ONU.
En algunos casos se puede encargar a particulares que fueron
prominentes funcionarios públicos o académicos, la preparación
del terreno para las negociaciones propiamente dichas o para que
sean ellos los negociadores.
Las negociaciones plurilaterales tienen lugar cuando varios
Estados son parte en una misma controversia. Una conferencia
internacional puede ofrecer el marco para el proceso de negociación. Se han dado casos en que una de las partes convoca a una
conferencia en la que una o varias partes en la controversia se han
abstenido de participar. Cuando esto sucede no es posible que se
den las negociaciones.
/RV(VWDGRVTXHQRVRQSDUWHHQXQFRQÀLFWRSHURWLHQHQLQWHrés en que éste se solucione, pueden crear un grupo de amigos para
analizar la controversia y proponer soluciones a la misma, aunque
ODVSDUWHVHQFRQÀLFWRQRSDUWLFLSHQ(QFDVRGHTXHpVWDVDFHSWHQ
dichas soluciones, tales grupos habrán contribuido al arreglo de la
disputa.
Las negociaciones colectivas en el marco de una organización
internacional son cada día más frecuentes. La Corte Internacional
GH-XVWLFLDKDVHxDODGRHOUHFRQRFLPLHQWR\H¿FDFLDGHODGLSORPDcia mediante conferencia como una de las formas establecidas de
negociación internacional:
...la diplomacia mediante conferencia o la diplomacia parlamentaria ha llegado a ser reconocida en los últimos cuatro o cinco
decenios como una de las formas establecidas de negociación
internacional. En los casos en que las cuestiones controvertidas son de interés común para un grupo de Estados de un lado
u otro en una entidad organizada, la diplomacia parlamentaria
77
o de conferencia ha resultado ser con frecuencia la forma más
práctica de negociación...9
En las negociaciones bilaterales o en las plurilaterales, lo común es que se realicen en la capital de una de las partes, alternativamente en cada una de las capitales o, en caso de ser países
vecinos en una localidad próxima a la frontera común. También se
pueden llevar a cabo en una o varias ciudades situadas fuera de los
WHUULWRULRVUHVSHFWLYRVGHODVSDUWHVHQFRQÀLFWR
Las negociaciones colectivas en el seno de una organización
internacional pueden celebrarse en la sede de la organización o
en otro lugar, siempre que el órgano que tenga competencia en la
HVIHUDGHODUUHJORSDFt¿FRGHODVFRQWURYHUVLDVDVtORGHFLGD
En las negociaciones bilaterales, las partes son las que deciden
el grado de publicidad que desean dar a sus negociaciones. Las negociaciones bilaterales que han sido alentadas por organizaciones
internacionales pueden ser objeto de un cierto grado de publicidad. Las negociaciones que se realizan en el seno de un órgano de
una organización internacional, al menos en parte, se llevan a cabo
HQS~EOLFR\VHFRQVLJQDQHQGRFXPHQWRVR¿FLDOHV6LQHPEDUJR
cada vez se realizan más negociaciones colectivas en privado y de
PDQHUDQRR¿FLDO
El proceso de negociación, según las circunstancias, puede durar desde minutos hasta decenios, incluso de manera intermitente.
6LQHPEDUJRHQDOJXQRVWUDWDGRVVH¿MDXQSOD]RGHQWURGHOFXDOVH
debe terminar la negociación. Si ésta no ha dado frutos, se podrá
UHFXUULUDRWURPHGLRGHDUUHJORSDFt¿FR
Varios tratados establecen la obligación expresa para las partes
de adoptar una actitud positiva al celebrar consultas encaminadas
a resolver las controversias derivadas de la interpretación o aplicación del tratado.10
9
I.C.J. Reports 1962, p. 346.
Por ejemplo, en el artículo XXII del Acuerdo General sobre Aranceles
Aduaneros y Comercio de 1947 (GATT 47) se establece: “Cada parte contratante
examinará con comprensión las representaciones que pueda dirigirle cualquier
10
78
LUIS MIGUEL DÍAZ
Esta idea se expresa también en la Declaración de Manila, en la
que se dispone que cuando los Estados opten por las negociacioQHVGLUHFWDVGHEHUtDQ³QHJRFLDUHIHFWLYDPHQWHD¿QGHOOHJDUDXQ
pronto arreglo aceptable para las partes”.11 Este precepto reitera en
HOFRQWH[WRHVSHFt¿FRGHODQHJRFLDFLyQODLGHDJHQHUDOHQYLUWXG
de la cual “los Estados procurarán, de buena fe y con un espíritu de
cooperación, el arreglo pronto y equitativo de sus controversias
internacionales por cualquiera de los medios siguientes...”.12
También en las resoluciones de órganos de las organizaciones
internacionales en las que se pide a los Estados partes en una controversia que entablen negociaciones, se ha subrayado la necesidad de que todos los interesados adopten una actitud positiva con
PLUDVDVROXFLRQDUHOFRQÀLFWR
El fallo de la Corte Internacional de Justicia en África sudoccidental (objeciones preliminares) indicó:
...lo que importa no es tanto la forma de la negociación como la
actitud y las posiciones de las Partes sobre los temas de fondo de
la cuestión de que se trata. Mientras ambas Partes mantengan poVLFLRQHVLQÀH[LEOHVQRKD\UD]yQSDUDSHQVDUTXHODFRQWURYHUVLD
pueda resolverse por nuevas negociaciones entre las Partes.13
Asimismo, la Corte, en su fallo en Plataforma continental del
Mar del Norte, declaró:
Las Partes están obligadas a entablar negociaciones con miras a
llegar a un acuerdo y no simplemente pasar por un proceso formal de negociación, como una especie de condición previa para la
aplicación automática de un determinado método de delimitación
a falta de acuerdo; están obligadas a conducirse de manera que
otra parte contratante, y deberá prestarse a la celebración de consultas sobre diFKDVUHSUHVHQWDFLRQHVFXDQGRpVWDVVHUH¿HUDQDXQDFXHVWLyQUHODWLYDDODDSOLFDción del presente Acuerdo”.
11 Sección 1, párrafo 10.
12 Sección 1, párrafo 5.
13 I.C.J. Reports 1962, p. 346.
79
ODVQHJRFLDFLRQHVVHDQVLJQL¿FDWLYDVORTXHQRVXFHGHUiVLFXDOquiera de ellas insiste en su propia posición sin prever ninguna
PRGL¿FDFLyQGHODPLVPD14
Aunque las medidas encaminadas a facilitar el proceso de negociación pueden ser tomadas conjuntamente por las partes sin
que participe un tercero, los órganos de la ONU o de otras organizaciones internacionales pueden facilitar el proceso de negociación poniendo a disposición de las partes los servicios de un
tercero o recomendando que las partes se pongan de acuerdo para
nombrar a una persona ajena a la controversia para que preste su
asistencia al proceso de negociación.
En este sentido, dentro de las facultades del Consejo de Seguridad están las de “recomendar los procedimientos o métodos de
ajuste que sean apropiados,15 recomendar los términos de arreglo
que (el Consejo de Seguridad) considere apropiado”,16 y hacer recomendaciones a las partes a “efecto de que se llegue a un arreglo
SDFt¿FR´17
La Asamblea General tiene la facultad de
UHFRPHQGDUPHGLGDVSDUDHODUUHJORSDFt¿FRGHFXDOHVTXLHUDVLtuaciones, sea cual fuere su origen, que a juicio de la Asamblea
puedan perjudicar el bienestar general o las relaciones amistosas
entre naciones, incluso las situaciones y resultantes de una violación de las disposiciones de esta Carta que enuncian los Propósitos y Principios de las Naciones Unidas18 [salvo que] el Consejo
de Seguridad esté desempeñando las funciones que le asigna esta
Carta con respecto a una controversia o situación19 [y que no lo
solicite dicho Consejo].
14
15
16
17
18
19
I.C.J. Reports 1969, p. 47.
Artículo 36 (1) de la Carta de las Naciones Unidas.
Artículo 37 (2) de la Carta de las Naciones Unidas.
Artículo 38 de la Carta de las Naciones Unidas.
Artículo 14 de la Carta de las Naciones Unidas.
Artículo 12(1) de la Carta de las Naciones Unidas.
80
LUIS MIGUEL DÍAZ
Entre las funciones del Secretario General de la ONU, en cuanWRDODUUHJORSDFt¿FRGHFRQWURYHUVLDV¿JXUDQODVVLJXLHQWHVFRmunicaciones, que comprenden gestiones y llamamientos; conversaciones y consultas con las partes; actividades de determinación
de los hechos; participación en las negociaciones encaminadas al
arreglo de una controversia o a la ejecución de un arreglo convenido o prestación de asistencia a esas negociaciones.20
La existencia de negociaciones no debe impedir el examen de
una controversia. Sobre este tema, la Corte Internacional de Justicia declaró, en Plataforma Continental del Mar Egeo, que no podía
compartir la opinión de que no debía seguir adelante con el asunto
mientras las partes continuaran negociando y de que la existencia
de negociaciones activas en curso constituía un impedimento al
ejercicio de la jurisdicción de la Corte.
Además, declaró:
Las negociaciones y el arreglo judicial se enumeran juntos en el
artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas como medio para
HO DUUHJOR SDFt¿FR GH ODV FRQWURYHUVLDV /D MXULVSUXGHQFLD GH OD
Corte ofrece varios ejemplos de asuntos en los que las negociaciones y el recurso al arreglo judicial se han desarrollado pari
passu. Varios asuntos... muestran que los procedimientos judiciales pueden interrumpirse cuando tales negociaciones conducen a
la solución de la controversia. En consecuencia, el hecho de que
se realicen activamente negociaciones durante las presentes actuaciones judiciales no constituye legalmente obstáculo alguno al
ejercicio por la corte de su función judicial.21
20 Véase Repertorio de la práctica de los órganos de las Naciones Unidas,
Suplemento núm. 3, vol. IV, artículos 97 a 101 de la Carta de las Naciones Unidas, 1973, pp. 145-152; también A/44/959, S/21274, A/44/344/Add.1, A/44/886,
S/21029, y 'RFXPHQWRVR¿FLDOHVGHOD$VDPEOHD*HQHUDOFXDGUDJpVLPRTXLQWR
periodo de sesiones, Suplemento núm. 1 (A/45/1).
21 I.C.J., Reports 1980, p. 24, párrafo 43.
81
II. TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA
DEL NORTE (TLCAN)
(O7/&$1FRQWLHQHYDULRVVLVWHPDVGHVROXFLyQGHFRQÀLFWRV22
En el capítulo XI sobre inversión se estableció un novedoso mecanismo para la solución de controversias en materia de inversión
entre una Parte y un inversionista de otra Parte. “Se acordó que las
partes contendientes intentarán primero dirimir la controversia en
materia de inversión por vía de consulta o negociación”.23
El capítulo XIX prevé un mecanismo de consultas entre las
Partes para examinar cualquier problema que resulte de la ejecución u operación de este capítulo y para recomendar soluciones
cuando corresponda. En el caso de que una Parte adopte reformas
legislativas o reglamentarias que perjudiquen a la otra, ésta podrá
solicitar la formación de un panel binacional, el cual emitirá una
opinión declarativa. En caso de que exista alguna inconformidad
con esta opinión, se seguirá un proceso de consultas entre las ParWHVTXHEXVFDTXHOD3DUWHTXHDGRSWyGLFKDVUHIRUPDVUHFWL¿TXH
su conducta.
En el capítulo XX se prevén las consultas, negociaciones, bueQRVR¿FLRVODFRQFLOLDFLyQ\HODUELWUDMH6LQRVHUHVXHOYHHODVXQto conforme a las consultas entre las Partes, cualquiera de ellas
podrá solicitar a la Comisión de Libre Comercio, la cual se avo22 Son Partes Canadá, Estados Unidos y México. Publicado en el Diario
2¿FLDO GH OD IHGHUDFLyQ el 20 de diciembre de 1993. Entró en vigor el 1o. de
enero de 1994. También en la Colección de Tratados Celebrados por México,
Senado y SRE, 1992, t. XXXV, pp. 5-689; 1992, t. XXXVI, pp. 691-1386; 1992,
t. XXXVII, pp. 1387-1925. Texto completo en http://www.nafta-sec-alena.org/
DefaultSite/index_s.aspx?DetailID=628. Véase Díaz, Luis Miguel y Garza, Antonio, “Los mecanismos para la solución de controversias del Tratado de Libre
Comercio de América del Norte”, Revista Investigaciones Jurídicas, Instituto
de Investigaciones Jurídicas de la Escuela Libre de Derecho, 1993, pp. 71-94;
y Díaz, L. M. y Oretskin, N., “Mediation furthers the principles of transparency
and cooperation to solve disputes in the NAFTA free trade area”, Denver Journal
of International Law & Policy, vol. 30, núm. 2, 2002, pp. 73-89,
23 Artículo 1118, sección B del capítulo XI y artículo 1120.
LUIS MIGUEL DÍAZ
82
cará a la solución de la controversia. La Comisión podrá recurrir
DORVEXHQRVR¿FLRVODFRQFLOLDFLyQODPHGLDFLyQRDRWURVSURcedimientos de solución de controversias para apoyar a las Partes
consultantes a lograr una solución mutuamente satisfactoria de la
controversia.24
Sistema similar ocurre con el Acuerdo Paralelo de Cooperación
Ambiental (ACAAN).25 Dentro de las medidas que las Partes, se
comprometieron a llevar a cabo con el objeto de aplicar de manera
efectiva sus leyes y reglamentos ambientales, así como de lograr
altos niveles de protección del ambiente, es la de proveer o alentar
el uso de servicios de mediación.26
El ACAAN reconoce que para realizar los objetivos ambientales del TLC, es preciso prevenir o evitar las controversias, y en
su caso resolverlas de manera conjunta entre las Partes, tratando
de evitar que la controversia la decida otra persona distinta a ellas.
Asímismo, en caso de haber desacuerdo sobre la interpretación y
la aplicación del ACAAN, las Partes procurarán en todo momento
lograr un consenso sobre el tema y harán su mayor esfuerzo por
resolver, mediante cooperación y consultas, cualquier asunto que
pudiera afectar el funcionamiento de dicho Acuerdo.27
Al respecto, también se dispone que cuando una Parte solicite
consultas con cualquiera otra Parte sobre la existencia de una pauta persistente de omisiones en la aplicación efectiva de la legislación ambiental de esa otra Parte, ambas harán todo lo posible por
alcanzar una solución mutuamente satisfactoria del asunto a través
de las consultas entre ellas.28 Si por medio de estas consultas no
logran resolver su diferencia, cualquier Parte podrá solicitar una
sesión extraordinaria del Consejo. Éste ayudará a las Partes a al24
Artículo 2007.
Firmado en las ciudades de México, Ottawa y Washington, D. C., el 14
de septiembre de 1993. Colección de tratados celebrados por México, Senado y
SRE, 1992, t. XXXVII, pp. 1927 y 1979.
26 Artículo 5 (1) h.
27 Artículo 20 (1).
28 Artículo 22.
25
83
canzar una solución mutuamente satisfactoria de la controversia y
SRGUiUHFXUULUDORVEXHQRVR¿FLRVODFRQFLOLDFLyQODPHGLDFLyQR
a otros procedimientos de solución de controversias.29
Si el Consejo no resuelve la controversia, podrá convocar a un
panel arbitral para examinar el asunto.30 Aún cuando el panel haya
GHWHUPLQDGRHQVXLQIRUPH¿QDOTXHKDKDELGRXQDSDXWDSHUVLVtente de omisiones de la Parte demandada en la aplicación efectiva
de su legislación ambiental, las Partes pueden acordar un plan de
acción mutuamente satisfactorio,31 el cual, por lo regular, se ajustará a las determinaciones y recomendaciones del panel.
En el preámbulo del Acuerdo de Cooperación Laboral
(ACLAN), los gobiernos reconocen que para promover el desarrollo económico basado en altos niveles de capacitación y productividad en América del Norte, es necesario el fortalecimiento
GHODFRRSHUDFLyQREUHURSDWURQDOD¿QGHFUHDUXQGLiORJRPiV
intenso entre las organizaciones de trabajadores y de patrones, así
como para impulsar la creatividad y la productividad en los centros de trabajo.32
En este sentido, cada Parte se comprometió a promover la observancia de su legislación laboral y a aplicarla efectivamente a
través de medidas gubernamentales adecuadas, tales como el proveer y alentar el uso de servicios de mediación, conciliación y
arbitraje.33
Una de las funciones del Consejo de la Comisión para la Cooperación Laboral, que es el órgano rector de dicha Comisión, es
facilitar las consultas de Parte a Parte, incluyendo el intercambio
de información. Deberán procurar en todo momento lograr el consenso sobre la interpretación y aplicación del ACLAN, y harán su
29
Artículo 23 (1).
Artículo 24.
31 Artículos 31-34.
32 Firmado en las ciudades de México, Ottawa y Washington, D. C., el 14
de septiembre de 1993. Colección de tratados celebrados por México, Senado y
SRE, 1992, t. XXXVII, pp. 1927 y 1979.
33 Artículo 3(1) f.
30
LUIS MIGUEL DÍAZ
84
mayor esfuerzo por resolver, mediante cooperación y consultas,
cualquier asunto que pudiera afectar su funcionamiento.34
Dentro de la parte de solución de controversias (quinta parte)
se establece que cualquiera de las Partes podrá solicitar, por escrito, consultas con cualquiera otra respecto a la existencia de una
pauta persistente de omisiones. Si las Partes no logran resolver
el asunto por medio de consultas, cualquiera de las Partes podrá
solicitar por escrito una sesión extraordinaria del Consejo, que poGUiUHFXUULUDORVEXHQRVR¿FLRVODFRQFLOLDFLyQODPHGLDFLyQR
a otros procedimientos de solución de controversias. Esto con el
claro objetivo de evitar cualquier tipo de litigio.35
Se busca evitar lo más posible, por medio de acuerdos, diálogos, negociaciones y consultas, confrontaciones innecesarias,
FRQÀLFWRVFX\DVROXFLyQHVPiVIDFWLEOHIXHUDGHOOLWLJLR
III. CONTROVERSIAS PRIVADAS
INTERNACIONALES EN EL TLCAN
El TLCAN apoya la solución de controversias internacionales
sobre asuntos de inversión y comercio del sector privado a través
del Comité Consultivo de Controversias Comerciales Privadas
que establece el artículo 2022.36
El Comité se ha integrado por un máximo de 10 miembros de
cada Parte; de esos miembros, hasta dos pueden ser funcionarios
de esa Parte designados como sus representantes y hasta ocho
son representantes no gubernamentales. Cada Parte designa a sus
miembros del Comité, pudiendo limitar la duración del encargo.
Los representantes gubernamentales fungen como presidentes del
Comité.37
34
35
36
37
Artículos 10(1) f, 11(1) i, y 20.
Artículos 27-29.
http://www.nafta-sec-alena.org/DefaultSite/index_s.aspx?DetailID=894.
http://www.nafta-sec-alena.org/DefaultSite/index_s.aspx?DetailID=930#mandato.
85
Entre otros asuntos, el Comité ha señalado que las Partes que
pretendan celebrar un contrato internacional deberían considerar
los diversos medios alternativos para solucionar controversias sin
necesidad de recurrir a los tribunales. En virtud de que ninguna
Parte quisiera verse en los tribunales de otro país, estos medios,
generalmente conocidos como Medios Alternativos de Solución de
Controversias (MASC), ofrecen un mecanismo neutral y privado
para resolver las controversias.
Al momento de elaborar el contrato, las Partes deberían considerar si querrán utilizar los tribunales o uno o más medios privados de solución de controversias en caso de que surgiese una conWURYHUVLD8QDFOiXVXOD0$6&ELHQUHGDFWDGDSXHGHVLJQL¿FDUQR
solamente una resolución efectiva de cualquier controversia, adicionalmente puede disminuir violaciones al contrato al proveer
un mecanismo efectivo para ejercer los derechos contractuales.
Existen diversas formas de MASC. Las dos más comúnmente
utilizadas son la mediación y el arbitraje. La mediación dispone
XQIRURSULYDGR\FRQ¿GHQFLDOHQHOFXDOXQDSHUVRQDLPSDUFLDO
—el mediador— facilita la comunicación entre las partes con la
intención de lograr la solución de una controversia. El mediador
actúa como un intermediario respecto de quien cada parte debe
sentirse cómoda para discutir su punto de vista sobre la controversia. El mediador pretenderá centrar a las Partes en los temas
cruciales de la controversia y en los intereses de cada Parte para
lograr una solución. El mediador puede proponer opciones de
solución a consideración de las Partes, pero las propuestas del
mediador no son vinculantes para ellas.
El mediador puede o no ser un abogado. Es recomendable que
él o ella sea alguien en quien ambas Partes confíen. La mediación
es a menudo conducida sin la participación de abogados que representen a las Partes.
La hipótesis de la negociación y mediación para manejar conÀLFWRVGHVFDQVDHQXQDQXHYDPDQHUDGHSHQVDUVREUHORVFRQÀLFtos y en tres presupuestos:
LUIS MIGUEL DÍAZ
86
a)
Que las Partes realmente desean una solución satisfactoria
DVXFRQÀLFWR
E 4XH ODV 3DUWHV SUH¿HUHQ WHQHU RSFLRQHV SDUD UHVROYHU VX
FRQÀLFWRTXHQRWHQHUODV
F 4XHODV3DUWHVWHQJDQFRQ¿DQ]DHQHOQHJRFLDGRUIDFLOLWDGRU
IV. LA LEY MODELO EN CONCILIACIÓN
COMERCIAL INTERNACIONAL DE LAS NACIONES
UNIDAS
La Ley Modelo en Conciliación Comercial Internacional38 se
LQVSLUDHQODFUHHQFLDGHTXHORVSURWDJRQLVWDVGHFRQÀLFWRVOHJDOHV
pueden resolverlos por sí mismos y en que un creciente número
GH FRQÀLFWRV OHJDOHV LQWHUQDFLRQDOHV GH LQYHUVLyQ \ FRPHUFLDOHV
parecen no tener soluciones legales.
1. Negociación de la Ley Modelo
En la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI),39 se negoció la Ley Modelo entre
38
Texto disponible en www.uncitral.org. La Comisión sobre el Derecho
Mercantil Internacional (CUNDMI) ha aprobado las siguientes leyes modelo:
Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional (1985), Ley Modelo sobre
Transferencias Internacionales de Crédito (1992), Ley Modelo sobre Contratación Pública de Bienes, Obras y Servicios (1994), Ley Modelo sobre Comercio
Electrónico (1996), Ley Modelo sobre la Insolvencia Transfronteriza (1997), Ley
Modelo sobre las Firmas Electrónicas (2001) y Ley Modelo sobre Conciliación
Comercial Internacional (2002).
39 La Comisión está integrada por 60 Estados miembros elegidos por la Asamblea General. Su composición es representativa de las diversas regiones geográ¿FDV \ ORV SULQFLSDOHV VLVWHPDV HFRQyPLFRV \ MXUtGLFRV /RV PLHPEURV GH OD
Comisión son elegidos por periodos de seis años y el mandato de la mitad de
ellos expira cada tres años. Al 25 de junio de 2007, los miembros de la CNUDMI
y los años en que expiraban sus mandatos eran los siguientes: Algeria (2010),
Federación Rusa (2013), Mongolia (2010), Alemania (2013), Fiyi (2010), Namibia (2013), Armenia (2013), Francia (2013), Nigeria (2010), Australia (2010),
Gabón (2010), Noruega (2013), Austria (2010), Grecia (2013), Pakistán (2010),
87
2000 y 2002. Los resultados de dichas negociaciones fueron el
Texto de la Ley Modelo y una Guía explicativa de su texto y sus
antecedentes.40
La Guía se elaboró pensando en los órganos del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo que se hayan de encargar de efectuar
la revisión legislativa en los países interesados. También la información de la Guía fue concebida pensando en otros usuarios del
texto como empresarios, jueces, abogados en ejercicio y círculos
académicos.41
Posteriormente, la Asamblea General aprobó la Resolución en
la que recomendó a todos los Estados que consideraran debidamente la posibilidad de incorporar a su derecho interno la Ley
Modelo, en atención a la conveniencia de uniformar el derecho
relativo a los procedimientos de solución de controversias y las
Bahrain (2013), Guatemala (2010), Paraguay (2010), Belarus (2010), Honduras
(2013), Polonia (2010), Benin (2013), India (2010), Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte (2013), Bolivia (2013), Irán (Republica Islámica de)
(2010), Republica Checa (2010), Bulgaria (2013), Israel (2010), Republica de
Corea (2013), Camerún (2013), Italia (2010), Senegal (2013), Canadá (2013),
Japón (2013), Serbia (2010), Chile (2013), Kenia (2010), Singapur (2013), China (2013), Letonia (2013), Sri Lanka (2013), Colombia (2010), Líbano (2010),
Sudáfrica (2013), Ecuador (2010), Madagascar (2010), Suiza (2010), Egipto
(2013), Malasia (2013), Tailandia (2010), El Salvador (2013), Malta (2013),
Uganda (2010), España (2010), Marruecos (2013), Venezuela (República Bolivariana de) (2010), Estados Unidos (2010), México (2013), Zimbabwe (2010).
40 En su 32o. periodo de sesiones, celebrado en 1999, la Comisión tuvo a su
disposición la nota titulada “Posible labor futura en materia de arbitraje comercial
internacional” (A/CN.9/460). La Comisión encomendó la labor a uno de sus grupos de trabajo, al que denominó Grupo de Trabajo II (Arbitraje y Conciliación)
\GHFLGLyTXHHQWUHORVWHPDVSULRULWDULRV¿JXUDVHODODERUVREUHODFRQFLOLDFLyQ
La Ley Modelo fue elaborada en el transcurso de cuatro periodos de sesiones
GHO*UXSRGH7UDEDMRRDRORVLQIRUPHVFRUUHVSRQGLHQWHV¿JXUDQHQORV
documentos A/CN.9/468, A/CN.9/485, A/CN.9/487 y A/CN.9/506).
41 Durante la preparación de la Ley Modelo participaron en el debate representantes de unos 90 Estados, 12 organizaciones intergubernamentales y 22 organizaciones internacionales no gubernamentales. Participó una representación del
Comité 2022 del NAFTA sobre Solución de Controversias Privadas Comerciales
Internacionales, que incluía un jurista de cada uno de los tres países, Canadá,
Estados Unidos y México.
88
LUIS MIGUEL DÍAZ
necesidades concretas de la práctica comercial internacional en
materia de conciliación.42
2. Conciliación en la Ley Modelo
El término “conciliación” se utiliza en la Ley Modelo para
designar, en sentido amplio, todo procedimiento por el que una
persona o un grupo de personas prestan asistencia a las Partes en
una controversia para que puedan llegar a una solución amistosa.
En la conciliación, el conciliador ayuda a negociar una transacción en que se compaginen las necesidades y los intereses de las
Partes en la controversia. El tercero neutral no tiene autoridad
para imponer a las Partes una solución de la controversia.
En muy importante destacar que leyes nacionales y tratados internacionales usan diversos términos como conciliación, mediación
amigable, composición, evaluación neutral, grupo de amigos, dicWDPHQQHXWUDOPLQLSURFHVRRH[SUHVLRQHVVLPLODUHVSDUDVLJQL¿FDU
todo procedimiento por el que las Partes en una controversia reciben ayuda de un tercero para solucionarla. Todos esos términos representan diversas técnicas y adaptaciones de procedimientos para
dirimir controversias que son denominados métodos alternos a los
tradicionales de solución de controversias por vía judicial.
En la Ley Modelo se utiliza el término conciliación para englobar a todos esos procedimientos. En la doctrina se hacen distin42 Para los testimonios de la preparación de la Ley Modelo, véase www.uncitral.org bajo el título “Travaux préparatoires” y en el Anuario de la CNUDMI.
(VWDLQIRUPDFLyQDSDUHFHHQORVVHLVLGLRPDVR¿FLDOHVGHODV1DFLRQHV8QLGDV
(árabe, chino, español, francés, inglés y ruso). Canadá (2005), Croacia (2003),
Hungría (2002) y Nicaragua (2005) han promulgado legislación basada en la Ley
0RGHOR 6H KDQ SUHSDUDGR OH\HV XQLIRUPHV LQÀXLGDV SRU OD /H\ 0RGHOR \ VXV
principios básicos en: los Estados Unidos de América (Ley Uniforme de Mediación, aprobada en 2001 por la Conferencia Nacional de Comisarios sobre Derecho Estatal Uniforme) y promulgada por los estados de Illinois, Iowa, Nebraska,
Nueva Jersey, Ohio y Washington. En www.nccusl.org/Update/ aparece el texto
del Acta Uniforme de Mediación de los Estados Unidos (Uniform Mediation Act)
DGRSWDGDHQ\PRGL¿FDGDHQSDUDLQFRUSRUDUODUHIHUHQFLDDOD/H\
Modelo.
89
ciones entre esos conceptos en función del método empleado por
el tercero o del grado en que el tercero interviene en el proceso.
En algunos casos, las diversas expresiones parecen más variantes lingüísticas que rasgos singulares del método empleado. En la
medida en que una “vía alternativa para la solución de una controversia” tenga como característica que el tercero se limita a ayudar
a las Partes a dirimir la controversia y que no puede imponerles
una decisión vinculante, dicha vía está comprendida en la Ley
Modelo.
Dado que el conciliador no toma decisiones, no se necesitan
garantías procesales como las que existen en los procesos judiFLDOHVRHQHODUELWUDMH/D/H\FRQVLGHUDFUXFLDOODÀH[LELOLGDGGH
adaptar el proceso a las circunstancias de cada caso y a los deseos
de las Partes.
A los ojos de los negociadores de la Ley, cuya inmensa mayoría fue de abogados y no mediadores profesionales, la preocupación más importante de las Partes en lo que respecta a la conciliación
era tener la certeza de que lo que se haya declarado o admitido
durante el procedimiento no se utilizaría como prueba en su contra
en otro procedimiento. Se consideró que con una solución contractual no se podía lograr ese objetivo, por lo que varios de los
artículos de la Ley desarrollaron reglas, generalmente sujetas a la
voluntad de las Partes, en cuestiones como el papel del conciliador
en actuaciones judiciales o arbitrales subsiguientes, el proceso de
nombramiento de conciliadores, los principios amplios aplicables
DOSURFHGLPLHQWRFRQFLOLDWRULRFRQ¿GHQFLDOLGDGGHODLQIRUPDFLyQ
y la ejecutoriedad del acuerdo de transacción.
/D/H\0RGHORFRQVWDGHDUWtFXORVTXHFRQWLHQHQGH¿QLFLRnes, procedimientos y directrices para que las Partes retengan el
control sobre el procedimiento y su resultado. Busca propiciar una
mayor integridad y certeza al proceso conciliatorio.
En breve, la Ley Modelo sobre Conciliación persigue:
— Minimizar la judicialización de la conciliación.
— 5HD¿UPDUHOSULQFLSLRGHODYROXQWDGVXSUHPDGHODV3DUWHV
LUIS MIGUEL DÍAZ
90
— )RPHQWDU \ SURWHJHU OD FRQ¿GHQFLDOLGDG GH OD LQIRUPDción.
— Uniformar el término conciliación.
— Armonizar la práctica de conciliación en distintas legislaciones.
— )DFLOLWDUODVROXFLyQGHFRQÀLFWRVOHJDOHVVLQVROXFLRQHV
legales.
3. Texto de Ley Modelo
$UWtFXORRÈPELWRGHDSOLFDFLyQ\GH¿QLFLRQHV
1) La presente Ley se aplicará a la conciliación comercial43
internacional.44
2) A los efectos de la presente Ley, el término “conciliador”
podrá hacer referencia a un único conciliador o, en su caso,
a dos o más conciliadores.
3) A los efectos de la presente Ley, se entenderá por “conciliación” todo procedimiento, designado por términos como
los de “conciliación”, “mediación” o algún otro de sentido
equivalente, en el que las Partes soliciten a un tercero o
43 Debe darse una interpretación amplia al término “comercial” para que abarque las cuestiones que se plantean en todas las relaciones de índole comercial,
contractuales o no. Las relaciones de carácter comercial comprenden, entre otras,
las siguientes operaciones: cualquier operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios, acuerdo de distribución, representación o mandato
comercial, transferencia de créditos para su cobro (factoring), arrendamiento de
bienes de equipo con opción de compra (leasing), construcción de obras, consulWRUtDLQJHQLHUtDFRQFHVLyQGHOLFHQFLDVLQYHUVLyQ¿QDQFLDFLyQEDQFDVHJXURV
acuerdo o concesión de explotación, asociaciones de empresas y otras formas de
cooperación industrial o comercial, transporte de mercancías o de pasajeros por
vía aérea, marítima, férrea o por carretera.
44 Los Estados que deseen incorporar la presente Ley Modelo a su derecho
interno para hacerla aplicable a los procedimientos de conciliación tanto nacionales
como internacionales tal vez deseen enmendar el texto del modo siguiente:
6XSUtPDVHODSDODEUD³LQWHUQDFLRQDO´HQHOSiUUDIRGHODUWtFXORR\
6XSUtPDQVHORVSiUUDIRV\GHODUWtFXORR
4)
5)
6)
7)
8)
9)
91
terceros (“el conciliador”), que les presten asistencia en su
intento por llegar a un arreglo amistoso de una controversia que se derive de una relación contractual u otro tipo de
relación jurídica o esté vinculada a ellas. El conciliador no
estará facultado para imponer a las Partes una solución de
la controversia.
Una conciliación será internacional cuando:
a) Las Partes en un acuerdo de conciliación tengan, en el
momento de la celebración de ese acuerdo, sus establecimientos en Estados diferentes; o
b) el Estado en que las Partes tengan sus establecimientos
no sea:
i) El Estado en que deba cumplirse una parte sustancial de
las obligaciones derivadas de la relación comercial; ni
ii) el Estado que esté más estrechamente vinculado al
objeto de la controversia.
A los efectos del presente artículo:
a) Cuando alguna de las Partes tenga más de un establecimiento, el establecimiento será el que guarde una relación
más estrecha con el acuerdo de conciliación;
b) cuando alguna de las Partes no tenga ningún establecimiento, se tendrá en cuenta su residencia habitual.
La presente Ley también será aplicable a las conciliaciones
comerciales cuando las Partes convengan que la conciliación
es internacional o que la presente Ley sea aplicable.
Las Partes podrán convenir en que la presente Ley no sea
aplicable.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 9), la presente Ley será aplicable independientemente de la razón por
la cual se entable la conciliación, ya sea en virtud de un
acuerdo concertado entre las Partes antes o después de que
surja la controversia, de una obligación establecida por ley
o de instrucciones o indicaciones de un tribunal de justicia,
tribunal arbitral o una entidad pública competente.
La presente Ley no será aplicable:
92
LUIS MIGUEL DÍAZ
a) Cuando un juez o un árbitro, en el curso de un procedimiento judicial o arbitral, trate de facilitar la concertación de un arreglo entre las Partes...
Artículo 2o. Interpretación
1) En la interpretación de la presente Ley habrán de tenerse
en cuenta su origen internacional así como la necesidad de
promover la uniformidad de su aplicación y la observancia
de la buena fe.
2) Las cuestiones relativas a las materias que se rijan por la
presente Ley y que no estén expresamente resueltas en ella
se dirimirán de conformidad con los principios generales
en que ella se inspira.
$UWtFXORR0RGL¿FDFLyQPHGLDQWHDFXHUGR
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2o. y en el párrafo 3
GHODUWtFXORRODVSDUWHVSRGUiQFRQYHQLUHQH[FOXLURPRGL¿FDU
cualquiera de las disposiciones de la presente Ley.
Artículo 4o. Inicio del procedimiento de conciliación45
1) El procedimiento de conciliación relativo a una determinada controversia dará comienzo el día en que las Partes
acuerden iniciarlo.
2) La Parte que haya invitado a otra a entablar un procedimiento de conciliación y no reciba de esta última una acep45 Los Estados que deseen adoptar una disposición relativa a la prescripción
podrían incorporar en su respectiva ley el siguiente artículo:
Artículo X. Suspensión del plazo de prescripción
1) Cuando se inicie el procedimiento de conciliación, dejará de correr el
plazo de prescripción del asunto objeto de la conciliación.
2) Cuando el procedimiento de conciliación concluya sin llegarse a un
arreglo, el plazo de prescripción se reanudará a partir del momento en que concluyera sin arreglo el procedimiento de conciliación.
93
tación de la invitación en el plazo de 30 días a partir de la
fecha en que envió la invitación o en cualquier otro plazo
¿MDGRHQHOODSRGUiFRQVLGHUDUTXHODRWUD3DUWHKDUHFKDzado su oferta de conciliación.
Artículo 5o. Número y designación de conciliadores
1) El conciliador será uno solo, a menos que las Partes acuerden que ha de haber dos o más.
2) Las Partes tratarán de ponerse de acuerdo para designar al
conciliador o los conciliadores, a menos que se haya convenido en un procedimiento diferente para su designación.
3) Las Partes podrán recabar la asistencia de una institución o
persona para la designación de los conciliadores. En particular:
a) Las Partes podrán solicitar a tal institución o persona
que les recomiende personas idóneas para desempeñar
la función de conciliador; o
b) Las Partes podrán convenir en que el nombramiento
de uno o más conciliadores sea efectuado directamente
por dicha institución o persona.
4) Al formular recomendaciones o efectuar nombramientos
de personas para el cargo de conciliador, la institución o
persona tendrá en cuenta las consideraciones que puedan
garantizar el nombramiento de un conciliador independiente e imparcial y, en su caso, tendrá en cuenta la conveniencia de nombrar un conciliador de nacionalidad distinta a las
nacionalidades de las Partes.
5) La persona a quien se comunique su posible nombramiento
como conciliador deberá revelar todas las circunstancias que
SXHGDQGDUOXJDUDGXGDVMXVWL¿FDGDVDFHUFDGHVXLPSDUFLDlidad o independencia. El conciliador, desde el momento de
su nombramiento y durante todo el procedimiento conciliatorio, revelará sin demora tales circunstancias a las Partes, a
menos que ya les haya informado de ellas.
94
LUIS MIGUEL DÍAZ
Artículo 6o. Sustanciación de la conciliación
1) Las partes podrán determinar, por remisión, a algún reglamento o por alguna otra vía, la forma en que se sustanciará
la conciliación.
2) De no haber acuerdo al respecto, el conciliador podrá sustanciar el procedimiento conciliatorio del modo que estime
adecuado, teniendo en cuenta las circunstancias del caso,
los deseos que expresen las Partes y la necesidad de lograr
un rápido arreglo de la controversia.
3) En cualquier caso, el conciliador procurará dar a las Partes
un tratamiento equitativo, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
4) El conciliador podrá proceder, en cualquier etapa del procedimiento conciliatorio, a presentar propuestas para un
arreglo de la controversia.
Artículo 7o. Comunicación entre el conciliador y las Partes
El conciliador podrá reunirse o comunicarse con las partes conjuntamente o con cada una de ellas por separado.
Artículo 8o. Revelación de información
El conciliador, si recibe de una de las Partes información relativa a la controversia, podrá revelar el contenido de esa información
a la otra Parte. No obstante, el conciliador no podrá revelar a ninguna de las otras partes la información que reciba de esa Parte si
pVWDSRQHODFRQGLFLyQH[SUHVDGHTXHVHPDQWHQJDFRQ¿GHQFLDO
$UWtFXORR&RQ¿GHQFLDOLGDG
A menos que las Partes convengan otra cosa, toda información relativa al procedimiento conciliatorio deberá considerarVHFRQ¿GHQFLDOVDOYRTXHVXGLYXOJDFLyQHVWpSUHVFULWDSRUOH\
95
o que sea necesaria a efectos de cumplimiento o ejecución de
un acuerdo de transacción.
Artículo 10. Admisibilidad de pruebas en otros procedimientos
1)
Las Partes en el procedimiento conciliatorio, el conciliador
y los terceros, incluidos los que participen en la tramitación
del procedimiento de conciliación, no harán valer ni presentarán pruebas, ni rendirán testimonio en un procedimiento
arbitral, judicial o de índole similar en relación con:
a) La invitación de una de las Partes a entablar un procedimiento de conciliación o el hecho de que una las Partes
esté dispuesta a participar en un procedimiento conciliatorio;
b) las opiniones expresadas o las sugerencias formuladas
por una de las Partes en la conciliación respecto de un
posible arreglo de la controversia;
c) las declaraciones efectuadas o los hechos reconocidos
por alguna de las Partes en el curso del procedimiento
conciliatorio;
d) las propuestas presentadas por el conciliador;
e) el hecho de que una de las Partes se haya declarado dispuesta a aceptar un arreglo propuesto por el conciliador;
IFXDOTXLHUGRFXPHQWRSUHSDUDGR~QLFDPHQWHSDUDORV¿nes del procedimiento conciliatorio.
2) El párrafo 1) del presente artículo será aplicable cualquiera
que sea la forma que revistan la información o las pruebas
mencionadas en dicho párrafo.
3) Ningún tribunal arbitral, tribunal de justicia ni cualquier
otra autoridad pública competente podrá revelar la información a que se hace referencia en el párrafo 1) del presente artículo y, si esa información se presentase como prueba
en contravención del párrafo 1) del presente artículo, dicha
prueba no se considerará admisible. No obstante, esa in-
96
LUIS MIGUEL DÍAZ
formación podrá revelarse o admitirse como prueba en la
medida en que lo prescriba la ley o en que sea necesario
a efectos de cumplimiento o ejecución de un acuerdo de
transacción.
4) Las disposiciones de los párrafos 1), 2) y 3) del presente
artículo serán aplicables independientemente de que el proFHGLPLHQWRDUELWUDOMXGLFLDORGHtQGROHVLPLODUVHUH¿HUDD
la controversia que sea o haya sido objeto del procedimiento conciliatorio.
5) Sin perjuicio de las limitaciones enunciadas en el párrafo
1) del presente artículo, ninguna prueba que sea admisible
en un procedimiento arbitral, judicial o de índole similar
dejará de serlo por el hecho de haber sido utilizada en un
procedimiento de conciliación.
Artículo 11. Terminación del procedimiento de conciliación
El procedimiento de conciliación se dará por terminado:
a) Al concertar las Partes un arreglo conciliatorio, en la fecha de ese arreglo;
b) al efectuar el conciliador, previa consulta con las Partes,
una declaración en la que se haga constar que ya no ha
lugar a que siga intentándose llegar a la conciliación, en
la fecha de tal declaración;
c) al hacer las Partes al conciliador una declaración de que
dan por terminado el procedimiento de conciliación, en
la fecha de tal declaración; o
d) al hacer una Parte a la otra o las otras Partes y al conciliador, si se hubiere designado, una declaración de que
da por terminado el procedimiento de conciliación, en la
fecha de tal declaración.
97
Artículo 12. El conciliador como árbitro
Salvo acuerdo en contrario de las Partes, el conciliador no
podrá actuar como árbitro en una controversia que haya sido o
sea objeto del procedimiento conciliatorio ni en otra controversia que surja a raíz del mismo contrato o relación jurídica o de
cualquier contrato o relación jurídica conexos.
Artículo 13. Recurso a procedimientos arbitrales o judiciales
Cuando las Partes hayan acordado recurrir a la conciliación
y se hayan comprometido expresamente a no entablar, en un determinado plazo o mientras no se produzca cierto hecho, ningún
procedimiento arbitral o judicial con relación a una controversia
existente o futura, el tribunal arbitral o de justicia dará efecto a
ese compromiso en tanto no se haya cumplido lo en él estipulado, salvo en la medida necesaria para la salvaguardia de los
derechos que, a juicio de las Partes, les correspondan. El inicio de
tal procedimiento no constituirá, en sí mismo, una renuncia al
acuerdo de recurrir a la conciliación ni la terminación de ésta.
Artículo 14. Ejecutabilidad del acuerdo de transacción46
Si las Partes llegan a un acuerdo por el que se resuelva la
controversia, dicho acuerdo será vinculante y ejecutable... [los
Estados promulgantes podrán incorporar una descripción del
medio de ejecución de los acuerdos de transacción o remitirse a
las disposiciones que rijan su ejecutoriedad].
46 Al aplicar el procedimiento de ejecución de los acuerdos de transacción, el
Estado promulgante podrá considerar la posibilidad de que dicho procedimiento
sea imperativo.
EL BALANCE ENTRE LOS DERECHOS
DEL INVERSIONISTA EXTRANJERO Y DEL ESTADO
ANFITRIÓN: SOBERANÍA Y RECEPCIÓN JURÍDICA
Óscar CRUZ BARNEY*
SUMARIO: I. Introducción. II. La inversión extranjera
en México. III. Inversión extranjera y tratados de libre
comercio. IV. Un ejemplo de recepción jurídica: las
medidas equivalentes a expropiación. V. Limitaciones
al ejercicio soberano de los Estados. El caso de México. VI. Conclusión. VII. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
La política sobre inversiones extranjeras se enmarca dentro de la
política económica general establecida por los distintos gobiernos
nacionales en atención al interés público y conforme a las circunstancias económicas, sociales, políticas, jurídicas y culturales tanto
nacionales como en el contexto internacional.1 Punto de partida para
el estudio de la inversión extranjera es sin duda el proceso de glo* Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM.
1
Álvarez Soberanis, Jaime, “La regulación de la inversión en el Tratado
de Libre Comercio Canadá-Estados Unidos de América. Algunas repercusiones
para la participación de México en la creación de la Zona de Libre Comercio de
América del Norte”, Panorama jurídico del Tratado de Libre Comercio, México,
Departamento de Derecho, Universidad Iberoamericana, 1992, p. 103.
99
100
ÓSCAR CRUZ BARNEY
balización o mundialización.2 La regulación de la inversión extranjera directa ha dejado de ser materia exclusiva de las legislaciones
nacionales para pasar a ocupar un espacio importante en las convenciones internacionales, de ahí lo dicho por Ignacio Gómez Palacio
en el sentido de que ya no se puede ser un experto en inversión
extranjera con sólo conocer la regulación nacional.3 Es claro que
el peso de los factores externos en la determinación de las políticas sobre inversión extranjera ha venido creciendo sustancialmente.
“En efecto —señalaba Jaime Álvarez Soberanis en la Universidad
Iberoamericana en 1992—, el Sistema Económico Internacional
constituye una limitación y una oportunidad especialmente para los
países en desarrollo porque respecto a ellos, dada su debilidad esWUXFWXUDOORH[WHUQRQHFHVDULDPHQWHWLHQHXQDPD\RULQÀXHQFLD´4
II. LA INVERSIÓN EXTRANJERA EN MÉXICO
El tema de la inversión extranjera ha sido tradicionalmente un
tema controvertido en México, si bien la historia legislativa mexicana ha propugnado en lo general a la igualdad de derechos de
nacionales y extranjeros. Pensemos, por ejemplo, en la Ley sobre
extranjería y nacionalidad de los habitantes de la República:5 “la
~QLFD TXH KD LQWHQWDGR GH¿QLU FRQ H[DFWLWXG TXLpQHV VRQ QDFLRnales y quiénes extranjeros”6 y dos años después, en 1856, la ex2 Rábago Dorbecker, Miguel, Derecho de la inversión extranjera en México,
México, Porrúa, Universidad Iberoamericana, 2004, p. 7.
3 Gómez Palacio, Ignacio, Derecho de los negocios internacionales. Arbitraje
internacional, TLCAN, América Latina, CIADI, México, Porrúa, 2006, p. 17.
4 Álvarez Soberanis, Jaime, op. cit., nota 1, p. 103.
5 Ley sobre extranjería y nacionalidad de los habitantes de la República, 30
de enero de 1854. Puede consultarse en Legislación mexicana, o sea Colección
completa de las leyes, decretos y circulares que se han expedido desde la consumación de la Independencia, México, Imprenta de Juan R. Navarro, 1854, tomo
que comprende de enero a mayo de 1854, pp. 73 y 74.
6 Según Ignacio Vallarta en su Exposición de motivos del Proyecto de Ley sobre
extranjería y naturalización, que por encargo de la Secretaría de Relaciones Exteriores ha hecho el Sr. Lic..., México, Imprenta de Francisco Díaz de León, 1885, p. 1.
EL BALANCE ENTRE LOS DERECHOS DEL INVERSIONISTA
101
pedición de ley por la que se permitió a los extranjeros poseer y
adquirir propiedades rústicas y urbanas en el país.7
En 1929 se buscó un modelo económico nacionalista, afectado
por la gran depresión estadounidense de ese año. Este sistema que
abarca de 1929 a 1940 será el fundamento del proceso de industrialización en México, hasta que con la Segunda Guerra Mundial
se pasará al sistema de sustitución de importaciones,8 vía un proteccionismo indiscriminado en donde el Estado participa como un
elemento fundamental en la regulación de la economía nacional,
si bien no se puede hablar de una economía cerrada totalmente al
exterior. Se busca obtener tasas máximas de crecimiento, incremento del empleo y mejorar el nivel de vida de la población.9
Fue el 29 de junio de 1944 que, en el marco de la Segunda
Guerra Mundial, el Ejecutivo decretó que las sociedades mexicanas que tuviesen o pudiesen tener socios extranjeros sólo podrían adquirir bienes inmuebles o concesiones de minas, aguas
o combustibles minerales mediante permiso que en su caso otorgaría la Secretaría de Relaciones Exteriores. Cuando en 1945 se
levantó la suspensión de garantías, las disposiciones dictadas por
el Ejecutivo se mantuvieron en vigor.10
Para 1950 la sustitución de importaciones de bienes de consumo no duradero se consideró agotada, iniciándose la de bienes
intermedios y de capital. La protección otorgada por el sistema se
basó en el manejo del tipo de cambio, altas cargas a la importación
7 Ley del 1 de febrero de 1856, en Legislación mexicana, cit., nota 5, pp. 330
y 331.
8 Cruz Miramontes, Rodolfo, “El comercio exterior de México en la última
década”, Jurídica, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, México, UIA, núm. 29, 1999, pp. 158 y 159.
9 Sobre el tema véase Villarreal, René, “Del proyecto de crecimiento y sustitución de importaciones al desarrollo y sustitución de exportaciones”, El comercio exterior de México, México, Instituto Mexicano de Comercio Exterior,
Academia de Arbitraje y Comercio Internacional, Siglo XXI, 1982, t. I.
10 Siqueiros, José Luis, “La inversión extranjera: ¿de regulación a promoción?”, El Foro, Órgano de la Barra Mexicana Colegio de Abogados, México,
Decimotercera Época, t. XVII, núm. 2, segundo semestre, 2004, p. 2.
102
ÓSCAR CRUZ BARNEY
de bienes del exterior y controles cuantitativos y permisos previos
de importación que llegaron a ser necesarios para el 80% de las
importaciones.
Lo anterior logró eliminar la competencia externa, teniendo
FRPRFRQVHFXHQFLDXQDSURGXFFLyQHQPXFKRVFDVRVLQH¿FLHQWH
y de alto costo que impidió una penetración efectiva en el mercado
de exportación.
La imposibilidad de acceder a recursos del exterior vía exporWDFLRQHVREOLJyDOSDtVDUHFXUULUFDGDYH]PiVDO¿QDQFLDPLHQWR
H[WHUQRORTXHVHUHÀHMyQHJDWLYDPHQWHHQODEDODQ]DGHSDJRV
En 1970 se diseñó un plan de apoyo estructural a las exportaciones con la creación y fortalecimiento de organismos como
el Instituto Mexicano de Comercio Exterior (IMCE), el Banco
Nacional de Comercio Exterior (Bancomext), la Comisión para
la Protección del Comercio Exterior (Compromex), la ComiVLyQ 1DFLRQDO GH )OHWHV 0DUtWLPRV &RQDÀHPDU OD $VRFLDFLyQ
Mexicana de Usuarios del Transporte Marítimo A.C. (Amutmac),
la Academia Mexicana de Arbitraje y Comercio Internacional
(ADACI), el Comité (ad-hoc) para la Defensa de las Exportaciones, el Comité de Compras del Sector Público y la Comisión
1DFLRQDOGH&RPHUFLR([WHULRU6LELHQQRIXHURQVX¿FLHQWHVVt
constituyeron un esfuerzo notable para ordenar y fomentar el comercio exterior y el fomento industrial de México.
Claro está que el símbolo del apoyo y promoción del comercio
exterior fue el IMCE.11
En materia de inversiones,12 en 1967 las medidas adoptadas por
México respecto de la inversión extranjera eran más restrictivas
11
Creación de Carlos Torres Manso y de Julio Faesler, el IMCE nace mediante ley publicada en el 'LDULR2¿FLDOGHOD)HGHUDFLyQ del 31 de diciembre
de 1970. Sobre el Instituto véase Gazol Santafé, Antonio (ed.), El nacimiento del
IMCE, México, 1971, Coleccion Selecciones y Documentos sobre la Actividad
Económica en Latinoamérica.
12 Antecedentes en Wionczeck, Miguel S., El nacionalismo mexicano y la
inversión extranjera, México, Siglo XXI, 1967, en particular la Introducción.
103
que las de cualquier otro país latinoamericano. La política mexicana en la materia establecía que:13
a) Los campos básicos de la economía nacional estaban reservados al Estado.
b) Solamente los nacionales podían invertir en el sector agrícoOD\DFWXDUGHLQWHUPHGLDULRV¿QDQFLHURV
c) En los demás sectores se exigía el requisito de participación
mayoritaria del capital nacional.
d) En los demás campos podía intervenir libremente el capital
extranjero, siempre y cuando se sujetase a las disposiciones que
regían la inversión nacional.
e) Revestían especial interés para el país aquellas inversiones
que aportasen nuevas tecnologías y fuentes de empleo.
Sin embargo, sostenía Wionczeck que en los últimos cinco años
(1962-1967) México había sido el más grande receptor neto de
inversión extranjera privada en la región.14
En 1973 entró en vigor la Ley para promover la inversión mexicana y regular la inversión extranjera,15PRGL¿FiQGRVHOD&RQVWLtución en 1983 para adicionar a las facultades del Congreso la de
expedir leyes tendientes a dicho objetivo, es decir, promover la
inversión mexicana y regular la inversión extranjera, así como legislar en materia de transferencia de tecnología.16 La Ley de 1973
“otorgaba discrecionalidad excesiva a la autoridad en cuanto a la
13
Ibidem, p. 14.
Ibidem, p. 15.
15 Sobre ésta, véase Gómez Palacio y Gutiérrez Zamora, Ignacio, Análisis
de la Ley de Inversión Extranjera en México, México, La Impresora Azteca,
1974. Del mismo autor: Ley de Inversión Extranjera y su reglamento comentados, México, Themis, 1989. Véase asimismo Lucero M., Miguel Ángel, “El régimen jurídico mexicano sobre la inversión extranjera directa. Una bibliografía”,
Comercio Exterior, México, vol. 33, núm. 2, febrero de 1983; Sepúlveda Amor,
Bernardo, “Inversión extranjera, deuda externa y comercio exterior: notas sobre
el orden jurídico mexicano”, Anuario Jurídico, México, 1980, vol. VII.
16 Siqueiros, José Luis, op. cit., nota 10, p. 2.
14
104
ÓSCAR CRUZ BARNEY
decisión de qué tipo de inversiones eran permisibles”.17 En 1989
VH SXEOLFy HO UHJODPHQWR UHVSHFWLYR D ¿Q GH IDFLOLWDU HO ÀXMR GH
capitales externos al país.18
Este sistema de apoyos sufrió constantes ataques en los mercados internacionales a los que acudían productos y bienes, sobre
todo por parte de las autoridades estadounidenses, lo que culminó,
a partir de 1985, en una serie de cambios que los llevaron hasta
la casi desaparición de los programas de apoyo (como ejemplo,
los CEPROFIS, que se extinguieron entre agosto y diciembre de
DO¿UPDUVHHQHVHDxRORTXHVHFRQRFLyFRPRHO³HQWHQdimiento sobre la prueba del daño”, por el que se cancelaron los
subsidios otorgados a las exportaciones mexicanas existentes a la
fecha y la concesión por parte de los Estados Unidos “...de la llamada «prueba del daño» que no recibiríamos al no estar comprenGLGRVHQDOJXQDGHODVKLSyWHVLVOHJDOHVDTXHVHUH¿HUHOD6HFFLyQ
Primera de la Trade Act of 1974”.19
Aunado a lo anterior, el gobierno de México decidió desaparecer
el Instituto Mexicano de Comercio Exterior20 y acceder al GATT.21
Para el año de 1989, México había liberalizado su comercio de
manera notable, pues “...de 8080 fracciones arancelarias prevalecientes en 1982 sujetas a permisos de importación, para 1989
17
Senado de la República, “Inversión extranjera directa”, Análisis de los
efectos del Tratado de Libre Comercio de América del Norte en la economía
mexicana: una visión sectorial a cinco años de distancia, México, Senado de la
República, LVII Legislatura, 2000, t. I, p. 436.
18 García Moreno, Víctor Carlos, “Régimen de la inversión extranjera en el
TLCAN (capítulo XI)”, Revista de Derecho Privado, México, año 7, núm. 19,
enero-abril de 1996, p. 99.
19 Cruz Miramontes, Rodolfo, op. cit., nota 8, p. 160.
20 Lo que se lleva a cabo en diciembre de 1985, véase “Decreto por el que se
abroga la Ley que crea al Instituto Mexicano de Comercio Exterior”, en el Diario
2¿FLDOGHOD)HGHUDFLyQ del 6 de diciembre de 1985.
21 Ver los decretos de fechas 29 de octubre y 26 de noviembre de 1986 sobre
aprobación y promulgación del Protocolo de Adhesión de México al GATT. Sobre la
polémica existente previa a la adhesión de México al acuerdo, véase el capítulo VII
de la obra El comercio exterior de México, México, Instituto Mexicano de Comercio
Exterior, Academia de Arbitraje y Comercio Internacional, Siglo XXI, 1982, t. II.
105
sólo la requerían 202”.22 Entre 1988 y 1992 México contó con un
superávit comercial y en cuenta corriente, con un rol cada vez más
importante de la política comercial en materia de combate a la
LQÀDFLyQ6LQHPEDUJRHOLQJUHVRGH0p[LFRDO*$77QRSURGXMR
las esperadas nuevas inversiones a largo plazo, aunado a que las
medidas proteccionistas estadounidenses frente a las exportaciones mexicanas continuaron en vigor.23
La apertura comercial buscaba, a partir de 1985, corregir las
distorsiones económicas generadas por la estrategia de sustitución
de importaciones.24
Con la reforma económica y la apertura comercial lo único que
IDOWDEDSDUDD¿DQ]DUHOLQJUHVRGHLQYHUVLRQHVDOSDtVHUDLQVWLWXcionalizar las relaciones económicas con el principal socio de los
mexicanos: Estados Unidos. Fue en este contexto que se iniciaron
las negociaciones para posibilitar la suscripción del TLCAN.25
III. INVERSIÓN EXTRANJERA Y TRATADOS
DE LIBRE COMERCIO
La necesidad de mantenerse en un plano competitivo en la lucha por captar la inversión extranjera directa y preservar al mismo
tiempo la conducción de las áreas estratégicas de la economía fue22
Cruz Miramontes, Rodolfo, op. cit., nota 8, p. 160.
Ver Ramírez de la O., Rogelio, “El Tratado de Libre Comercio de América
del Norte desde una perspectiva mexicana”, en Globerman, Steven y Walker, Michael (comps.), El TLC. Un enfoque trinacional, trad. de Mónica Utrilla, México,
Fondo de Cultura Económica, 1994, pp. 86 y 87.
24 Kessel Georgina y Kim, Chong-Sup, “Desgravación arancelaria y reglas
de orígen”, en Kessel, Georgina (comp.), Lo negociado del TLC. Un análisis
económico sobre el impacto sectorial del Tratado Trilateral de Libre Comercio,
México, ITAM, McGraw-Hill, 1993, p. 3.
25 Rosas, María Cristina, México y la política comercial externa de las grandes potencias, México, UNAM, Facultad de Ciencias Políticas y Sociales, Instituto de Investigaciones Económicas, Miguel Ángel Porrúa, 1999, pp. 364 y 365.
23
106
ÓSCAR CRUZ BARNEY
ron dos elementos destacables de la estrategia de negociación del
gobierno de México en el capítulo de inversión en el Tratado.26 Si
bien, México mantuvo restricciones a la inversión extranjera en
los sectores estratégicos reservados al Estado y actividades reservadas a mexicanos.27
El 27 de diciembre de 1993 se expidió la Ley de Inversión
Extranjera,28 cuya pura denominación indica ya el rumbo que se
quería dar a la relación del Estado mexicano con los capitales provenientes del exterior. Se abrogó la ley anterior de 1973. La nueva
ley estableció un sistema de apertura a la inversión extranjera que
podría participar en cualquier proporción en el capital social de
HPSUHVDVPH[LFDQDVVDOYRHQDTXHOORVFDVRVHVSHFt¿FDPHQWHVHñalados en la propia ley.
Señala José Luis Siqueiros que la ley “ha ido levantando el
cierre de las siguientes actividades: a) las reservadas de manera
exclusiva al Estado y b) las que tienen regulación restrictiva en el
capital social…”, sobre todo a partir de la entrada en vigor de las
disposiciones transitorias en 1995, 2001 y 2004.29
26
Heftye Etienne, Fernando, “El capítulo de inversión del Tratado de Libre Comercio de Norteamérica”, Panorama jurídico del Tratado de Libre
Comercio II, México, Universidad Iberoamericana, Departamento de Derecho,
1993, p. 31.
27 Senado de la República, op. cit., nota 17, t. I, p. 438.
28 Véase Pérez Miranda, Rafael, “La nueva legislación mexicana sobre inversión extranjera. Aspectos conceptuales”, Cuadernos de Posgrado, México, núm.
9, julio-diciembre de 1995.
29 SEXTO TRANSITORIO. Están reservadas de manera exclusiva a mexicanos o a sociedades mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros las
actividades de transporte terrestre internacional de pasajeros, turismo y de carga
entre puntos del territorio de México y el servicio de administración de centrales
camioneras de pasajeros y servicios auxiliares.
Sin embargo, en las actividades mencionadas, la inversión extranjera podrá
participar de conformidad con las disposiciones siguientes:
I. A partir del 18 de diciembre de 1995, hasta el 49% del capital social de
sociedades mexicanas;
II. A partir del 1o. de enero del año 2001, hasta el 51% del capital social de sociedades mexicanas; y
III. A partir del 1o. de enero del año 2004, hasta el 100% del capital social
107
El Reglamento de la Ley de Inversión Extranjera de 1989 continuó con la apertura, debida sin duda a la interdependencia comercial y al proceso de globalización de la economía.
“La actitud defensiva o de recelo prevaleciente durante la séptima
\RFWDYDGpFDGDVGHOVLJORDQWHULRUVHPRGL¿Fy«ODPD\RUtDGHORV
SDtVHVWUDWyGHSURPRYHU\DOHQWDUHOÀXMRGHUHFXUVRV\WHFQRORJtD
del exterior, más que regular la conducta del inversionista extranjero…”.30 Lo anterior, ya sea a través de la inclusión de capítulos
HVSHFt¿FRV GH LQYHUVLyQ HQ ORV WUDWDGRV GH OLEUH FRPHUFLR R ELHQ
PHGLDQWHOD¿UPDGHWUDWDGRVELODWHUDOHVGHLQYHUVLyQR$335,V
Previamente al inicio de las negociaciones para el TLCAN se señalaba en México y fuera de él, con razón, que el principal objetivo
del mismo sería no tanto la apertura comercial, muy avanzada desde
la adhesión al GATT en 1986, sino la atracción de la inversión extranjera directa necesaria para el país.31 Quedaba claro además que
la Ley para promover la inversión mexicana y regular la inversión
H[WUDQMHUD GHEHUtD PRGL¿FDUVH SDUD DGHFXDU OD OHJLVODFLyQ LQWHUQD
mexicana a los principios que habrían de negociarse con Estados
Unidos y Canadá en el tema sobre todo de trato nacional.32
$OGH¿QLUORVWHPDVGHQHJRFLDFLyQGHO7/&$1VHFRQVLGHUy
como tema relevante la inclusión de un capítulo sobre inversión
que otorgase garantías básicas a los inversionistas de las Partes.33
Las Partes, en el entendido de que las barreras a la inversión
representan también barreras al comercio, pactaron un mecanismo
que busca asegurar un trato igual entre inversionistas de las Partes
de sociedades mexicanas sin necesidad de obtener la resolución favorable de la
Comisión.
30 Siqueiros, José Luis, op. cit., nota 10, p. 5.
31 Álvarez Soberanis, Jaime, op. cit., nota 1, pp. 99 y 101. Véase también
Graham, Edward M. y Wilkie, Christopher, “Acuerdos económicos regionales y
¿UPDVPXOWLQDFLRQDOHVODVGLVSRVLFLRQHVHQPDWHULDGHLQYHUVLyQHQHO7/&$1
(NAFTA)”, Ars Iuris, México, Universidad Panamericana, Facultad de Derecho, núm. 21, 1999, p. 42.
32 Ibidem, pp. 111 y 112.
33 García Moreno, Víctor Carlos, op. cit., nota 18, p. 89.
108
ÓSCAR CRUZ BARNEY
del tratado, de acuerdo con el principio de reciprocidad internacional y de debido proceso legal ante un tribunal imparcial.34
Este mecanismo no deja de ser inequitativo y discriminatorio
en perjuicio de los inversionistas nacionales,35 quienes no podrán
acudir a los paneles en cuestión si el problema posible lo causa
una decisión de autoridad mexicana. Durante las negociaciones
del TLCAN, Rodolfo Cruz Miramontes manifestó públicamente
el rechazo a tal tratamiento y a la posible afectación de la Cláusula Calvo (publicada en el periódico El Nacional del 3 de junio
de 1992). Algunos estudiosos en la materia lo explican como una
PHGLGDPiVSROtWLFDTXHMXUtGLFD\DTXHHO7/&$1³VLJQL¿FD
en sí mismo, un paso demasiado audaz en la posición tradicional
de México”.36
La Secretaría de Economía señala que
el gobierno mexicano dentro de su estrategia de negociación comercial internacional ha privilegiado la incorporación de capítulos de inversión que contengan altos estándares y disciplinas
relacionadas con inversión en los tratados de libre comercio negociados. Estos capítulos han seguido dos esquemas: modelo del
capítulo XI del TLCAN, contemplado en los acuerdos suscritos
con Costa Rica, Grupo de los Tres (G3), Bolivia, Nicaragua, Chile, Triángulo del Norte (CA3) y Japón… y el modelo europeo,
contenido en los acuerdos suscritos con la Unión Europea y la
Asociación Europea de Libre Comercio (AELC). Este modelo di¿HUHGHODHVWUXFWXUDTLCAN en que utiliza un lenguaje basado en
acuerdos internacionales; en particular, en los Códigos de Liberalización de Movimientos de Capital de la OCDE.37
34
TLCAN, artículo 1115.
En este sentido, Foeth Perssson, Mauricio, “Solución de controversias en materia de inversión extranjera: capítulo XI”, Jurídica, Anuario del Departamento de
Derecho de la Universidad Iberoamericana, México, núm. 36, 2006, p. 54.
36 Pereznieto Castro, Leonel, “Algunos aspectos del sistema de solución de
controversias en el tratado norteamericano de libre comercio”, Jurídica, Anuario
del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, México, núm.
23, 1994.
37 Véase http://www.economia.gob.mx/?P=1201.
35
109
El 31 de julio de 2001, la Comisión de Libre Comercio del TLCAN emitió en la ciudad de Washington D. C. unas notas interpretativas de ciertas disposiciones del capítulo XI para aclarar y
FRQ¿UPDUHOVLJQL¿FDGRGHDOJXQRVGHVXVDUWtFXORV38
(OGRFXPHQWR¿UPDGRSRUORVVHxRUHV5REHUW%=RHOOLFN8QLted States Trade Representative), Luis Ernesto Derbez Bautista
(Secretaría de Economía de México) y Pierre S. Pettigrew (MiQLVWHUIRU,QWHUQDWLRQDO7UDGHRI&DQDGDVHUH¿HUHDGRVWHPDVHQ
particular, que son: a) el acceso a documentos y b) el nivel mínimo
de trato conforme al derecho internacional.
1. Acceso a documentos
Se establecen los siguientes puntos:
1DGDHQHO7/&$1LPSRQHXQGHEHUJHQHUDOGHFRQ¿GHQFLDOLdad a las Partes en la disputa en un arbitraje del capítulo XI y
sujeto a la aplicación del artículo 1137(4), nada en el TLCAN
impide a las Partes proveer acceso público a los documentos
presentados o emitidos ante o por un tribunal arbitral del Capítulo XI.
2. Nada en las Reglas de Procedimiento aplicables conforme al
DUWtFXORLPSRQHXQGHEHUGHFRQ¿GHQFLDOLGDGDODV3DUtes para proveer acceso público a los documentos presentados o
emitidos ante o por un tribunal arbitral del capítulo XI.
En virtud de lo anterior, las Partes se comprometen a poner a
disposición del público en el menor tiempo posible todos los documentos presentados ante o emitidos por un tribunal arbitral del
capítulo XI, sujetos a las limitaciones de divulgación derivadas de
ODLQIRUPDFLyQFRQ¿GHQFLDOGHQHJRFLRVLQIRUPDFLyQSULYLOHJLDGD
38
Puede consultarse su versión en idioma inglés en la página web del Ministère des Affaires étrangeres et du Commerce international de Canadá en http://
www.dfait-maeci.gc.ca/tna-nac/NAFTA-Interpr-en.asp. Se incluye como apéndiFHDO¿QDOGHOSUHVHQWHHVWXGLR
110
ÓSCAR CRUZ BARNEY
u otra información que la Parte deba retener conforme a las reglas
de procedimiento aplicables.
$VLPLVPRODV3DUWHVVHxDODQTXHODLQIRUPDFLyQFRQ¿GHQFLDO
o privilegiada podrá compartirse con aquellas personas directamente relacionadas con el caso en disputa para la presentación del
mismo caso o bien con los funcionarios públicos correspondientes, asegurando siempre el mantenimiento de dicha información
FRPRFRQ¿GHQFLDORSULYLOHJLDGD
Se deja claro que estas notas interpretativas no obligan a las Partes
a divulgar información que afecte a la seguridad nacional o impida el
cumplimiento de las leyes conforme a los artículos 2102 y 2105.
Este acuerdo es de gran importancia, ya que los procedimientos se han llevado tradicionalmente con gran secrecía y reserva.
En su implementación, llama la atención que las páginas web del
Departamento de Estado de los Estados Unidos y del Ministerio
de Asuntos Internacionales de Canadá no contienen la misma información sobre los casos existentes, llama más la atención que
en la correspondiente de la Secretaría de Economía no aparece
información alguna hasta el mes de junio de 2003.
2. Nivel mínimo de trato conforme al derecho internacional
/DV3DUWHVFRQ¿UPDURQTXHHODUWtFXORHVWDEOHFHHOQLYHO
mínimo de trato para los extranjeros conforme al derecho internacional consuetudinario como el que debe otorgarse a las inversiones
de inversionistas de una de las Partes. En este sentido, conceptos
como “trato justo y equitativo” y “protección y seguridad totales”
no exigen de un trato adicional o más allá de lo establecido por el
derecho internacional consuetudinario como nivel mínimo de trato
para un extranjero.
Finalmente, las Partes hacen una declaración que debe tomarse
en cuenta en los procedimientos subsecuentes consistente en que
la determinación de que ha habido una violación a alguna disposición del TLCAN o de otro tratado internacional, no constituye por
sí misma una violación al artículo 1105(1).
111
El tema del nivel mínimo de trato se ve ahora acotado por las
notas interpretativas, en favor de los gobiernos que reciben la
LQYHUVLyQH[WUDQMHUDEHQH¿FLRTXHVHUHIXHU]DFRQODDFODUDFLyQ
KHFKDDO¿QDOGHODVQRWDVHQUHODFLyQDODYLRODFLyQGHRWUDGLVSRsición del Tratado.
IV. UN EJEMPLO DE RECEPCIÓN JURÍDICA:
LAS MEDIDAS EQUIVALENTES A EXPROPIACIÓN
El artículo 1110 del TLCAN establece una nueva forma de
FRQFHSWXDOL]DU OD ¿JXUD GH OD H[SURSLDFLyQ WRPDGD GHO GHUHFKR
anglosajón y que fue recibida parcialmente por el derecho mexicano, ya que ha sido utilizada en un número muy importante, de
KHFKRHQODPD\RUtDGHORVWUDWDGRVGHOLEUHFRPHUFLR¿UPDGRVSRU
México, mas no en el derecho interno. El artículo en cuestión se
UH¿HUHDODLPSRVLELOLGDGGHODV3DUWHVSDUDH[SURSLDUGLUHFWDRLQdirectamente una inversión de un inversionista de otra parte en su
territorio, “ni adoptar medida alguna equivalente a la expropiación
o nacionalización de esa inversión”, salvo que sea:
a)
b)
c)
d)
por causa de utilidad pública;
sobre bases no discriminatorias;
con apego al principio de legalidad y al artículo 1105 (1), y
mediante indemnización conforme a los párrafos 2 a 6 del
propio artículo 1110.
La indemnización deberá ser equivalente al valor justo de mercado que tenga la inversión expropiada inmediatamente antes que
la medida expropiatoria se haya llevado a cabo (fecha de exproSLDFLyQ\QRUHÀHMDUiQLQJ~QFDPELRHQHOYDORUGHELGRDTXHOD
intención de expropiar se ha conocido con antelación a la fecha de
H[SURSLDFLyQ/RVFULWHULRVGHYDOXDFLyQLQFOXLUiQHOYDORU¿VFDO
declarado de bienes tangibles, así como otros criterios que resulten apropiados para determinar el valor justo de mercado.
112
ÓSCAR CRUZ BARNEY
El pago de la indemnización se hará sin demora y será completamente liquidable. Asimismo, la cantidad pagada no será inferior
a la cantidad equivalente que por indemnización se hubiera pagaGRHQXQDGLYLVDGHOLEUHFRQYHUWLELOLGDGHQHOPHUFDGR¿QDQFLHUR
internacional, en la fecha de expropiación, y esta divisa se hubiese
convertido a la cotización de mercado vigente en la fecha de valuación, más los intereses que hubiese generado a una tasa bancaria o comercial hasta la fecha del día del pago.
Señala Cruz Miramontes39 que la práctica norteamericana ha
desarrollado todo un sistema que pretende equiparar la expropiación a aquellas medidas de gobierno que afecten de alguna manera
su propiedad, por lo que deberán ser compensados. Se conoce a
estas acciones como regulatory takings.40
Si bien, en algunos casos los tribunales estadounidenses han establecido ciertas limitaciones al concepto para acotarlo, como por
ejemplo, señalar que la sola disminución del valor de un inmueble
QRHVVX¿FLHQWHSDUDDFUHGLWDUODDIHFWDFLyQGHOELHQORVLQWHUHVDdos siguen impulsando las aplicaciones del concepto en cuestión
de la forma más amplia posible.
Lamentablemente, en algunos casos concretos planteados ante
los tribunales arbitrales revisados, no sólo se aplicó esta interpretación amplia del concepto de expropiación, sino que se fue más
allá.
Tal situación se dió en el procedimiento de Metalclad vs. el
Municipio de Guadalcazar, San Luis Potosí. Se señaló al respecto
en septiembre del 2001 que
7KH1$)7$WULEXQDOLQWKH0HWDOFODGFDVHGH¿QHGH[SURSULDWLRQ
as «not only open, deliberate and acknowledged takings of pro39
Cruz Miramontes, Rodolfo, “Las inversiones en el TLCAN: diez años
de experiencia”, en Gonzalez Martín, Nuria, Estudios jurídicos en homenaje a
Marta Morineau, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2006,
t. II, p. 255.
40 NAFTA Chapter XI Investor - to State Cases: Bankrupting Democracy,
se puede consultar el texto completo del documento en http://www.citizen.org/
documents/ACF186.PDF.
113
perty such as outright seizure, but also covertor incidental interfeUHQFHZLWKWKHXVHRISURSHUW\ªWKLVGH¿QLWLRQRIWDNLQJVFOHDUO\
is much broader than what is allowed by US courts...41
V. LIMITACIONES AL EJERCICIO SOBERANO
DE LOS ESTADOS. EL CASO DE MÉXICO
1) Las presiones ejercidas a nivel mundial por los grandes inYHUVLRQLVWDVKDQOOHYDGRDTXHORVFRQÀLFWRVGHULYDGRVGHLQYHUsiones extranjeras, que tradicionalmente se habían sometido a los
procedimientos contemplados en las legislaciones nacionales, se
sometan cada vez más a mecanismos alternativos de solución
de diferencias como el arbitraje, lo que constituye una garantía de
seguridad jurídica para sus inversiones.42 Lo mismo sucede con
las soluciones legislativas nacionales que se han visto desplazadas
por el derecho convencional.43
&RPRD¿UPD0LJXHO5iEDJR'RUEHFNHU³«HOUHWURFHVRGHO
Estado causado por la globalización no sólo implica una cesión a
ciertos actores internacionales, sino también a núcleos de población y colectivos intra-nacionales”.44
3) México todavía no es parte (si bien está en proceso de cumplir con los requisitos correspondientes para serlo)45 de la Agen41
Ibidem, p.14.
García Moreno, Víctor Carlos, op. cit., nota 18, p. 100.
43 Rábago Dorbecker, Miguel, op. cit., nota 2, p. 9. En este sentido y respecto
del TLCAN, Graham, Edward M. y Wilkie Christopher, op. cit., nota 31, p. 47.
44 Idem. El número de reformas a la legislación interna en México derivadas
del libre comercio es importante. Véase el trabajo de Villarreal Corrales, Lucinda, TLC. Las reformas legisalativas para el libre comercio 1991-2001, 3a. ed.,
prólogo de Jorge Witker, México, Porrúa, 2001. Ver asimismo López Ayllón,
Sergio, “El impacto del Tratado de Libre Comercio de América del Norte en los
sistemas jurídicos del continente americano”, Revista Latinoamericana de Derecho,
México, año II, núm. 3, enero-junio de 2005.
45 http://www.miga.org/quickref/index_sv.cfm?stid=1577.
42
114
ÓSCAR CRUZ BARNEY
cia Multilateral de Garantía a la Inversión o MIGA ni del Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
CIADI;46 sin embargo, como señalamos, el capítulo XI del TL&$1FRQWHPSODODSRVLELOLGDGGHVRPHWHUXQFRQÀLFWRUHODWLYRD
inversiones al arbitraje del CIADI conforme al mecanismo complementario del mismo. Lo mismo se establece en el resto de los
tratados comerciales internacionales celebrados por México. Asimismo, en el capítulo 9 del Tratado de Libre Comercio entre la República de Chile y los Estados Unidos Mexicanos; el capítulo XIII
del Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y la República de Costa Rica; el capítulo XVII del Tratado de
Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos, la República
de Colombia y la República de Venezuela G3; el capítulo XV del
Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos
y la República de Bolivia; el capítulo XVI del Tratado de Libre
Comercio entre el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y
el gobierno de la República de Nicaragua; el capítulo XIV del
Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y
las repúblicas de El Salvador, Guatemala y Honduras: Triángulo
del Norte; el capítulo XIII del Tratado de Libre Comercio entre los
Estados Unidos Mexicanos y la República Oriental del Uruguay y
el capítulo 7o. del Acuerdo para el Fortalecimiento de la Asociación Económica entre los Estados Unidos Mexicanos y el Japón.
No así el Acuerdo de Asociación Económica, Concertación Política y Cooperación entre los Estados Unidos Mexicanos y la Comunidad Europea y sus Estados miembros, la Decisión del Consejo
Conjunto de dicho Acuerdo; y la Decisión del Consejo Conjunto del
Acuerdo Interino sobre Comercio y Cuestiones Relacionadas con
el Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y la Comunidad
Europea; el Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos
46 'HO FXDO Vt HV SDUWH (VWDGRV 8QLGRV &DQDGi OR ¿UPy HO GH GLFLHPbre del 2006, si bien al 4 de noviembre del 2007 no se había hecho el depósito
GHO LQVWUXPHQWR GH UDWL¿FDFLyQ QL KDEtD HQWUDGR HQ YLJRU HO FRQYHQLR SDUD GLcho país. Véase http: //icsid.worldbank.org/ICSID/ FrontServlet?requestType=
ICSIDDocRH&actionVal =ShowDocument&language=Spanish.
115
Mexicanos y los Estados de la Asociación Europea de Libre Comercio, ni el Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos
Mexicanos y el Estado de Israel.
4) Los inversionistas extranjeros en el marco del TLCAN han
hecho un creciente uso del mecanismo contemplado en el capítulo
XI en materia de solución de diferencias entre el inversionista y el
Estado, “particularmente para oponerse a políticas de regulación
que en su perspectiva han tenido efectos discriminatorios y negativos para sus inversiones”.47
3RU RWUD SDUWH VH KD D¿UPDGR TXH HO DUELWUDMH HQ PDWHULD
de inversión no vulnera la soberanía, ya que es precisamente un
acto de soberanía del Estado que busca atraer inversión extranMHUDFRQOD¿QDOLGDGGHGDUOHFUHGLELOLGDGDODSURPHVDGDGDDOD
comunidad internacional mediante los tratados de inversión. Se
trata de un acto de soberanía porque deriva de un tratado internacional.48 Sin embargo, tengamos presente que dicho sometimiento obedece a la necesidad del Estado por atraerse recursos
del exterior, recursos que no genera por sí mismo y por los cuales está dispuesto a renunciar a someter a sus órganos internos
de solución de diferencias a una posible disputa surgida con el
LQYHUVLRQLVWDH[WUDQMHURD¿QGHTXHpVWH³FRQItH´HQHO(VWDGR
receptor. Ese solo hecho implica ya una limitación a su ejercicio
soberano. Por otra parte, es perfectamente factible que el Estado
en un acto soberano vulnere su propia soberanía por los compromisos pactados.
/DUHFHSFLyQGHOD¿JXUDGHORVregulatory takings del derecho estadounidense limita los derechos del Estado en materia de
toma de decisiones, ya que amplía el concepto de expropiación.
47 Vega Cánovas, Gustavo, “el TLCAN: el punto de vista de México”, en
Olloqui, José Juan de, Jornadas sobre México y los tratados de libre comercio,
México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003, p. 54.
48 González de Cossío, Francisco, “Aportación de México al arbitraje de inversión”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, México, 2006, vol. 6, p. 665.
116
ÓSCAR CRUZ BARNEY
6LQHPEDUJRHOÀXMRGHLQYHUVLyQH[WUDQMHUDHQQXHVWURSDtV
para 2005 era tres veces mayor que en 1993, siendo el capítulo XI
GHO7/&$1HOTXHKDSHUPLWLGRGLFKRÀXMR49 Como señalaba en
2006 Ignacio Gómez Palacio, relativo al funcionamiento de los
tribunales arbitrales del capítulo XI del TLCAN: “en tanto los tres
países han sido demandados por aproximadamente tres mil millones de dólares, el monto de los daños otorgados por tribunales ha
VLGRGHPLOORQHV«(VWRLQGLFDXQFODUREHQH¿FLRIUHQWHDXQ
costo reducido…”.50 Cabe destacar lo dicho por Francisco González de Cossío en el sentido de que México se está convirtiendo
en una de las fuentes más dinámicas y ricas de conocimiento y
experiencia en materia de arbitraje de inversión.51
VI. CONCLUSIÓN
Un elemento esencial de la globalización es el retroceso en la
función del Estado en detrimento de una visión particular de mercado.52 Luigi Ferrajoli apunta que el paradigma de la soberanía
externa alcanzó su máximo esplendor y a su vez su fracaso con las
dos grandes guerras mundiales. La Carta de la ONU de 1945 y la
Declaración Universal de Derechos del Hombre de 1948 transformaron el orden jurídico mundial, y con ellos la soberanía externa
del Estado dejó de ser una libertad absoluta y salvaje, quedando
49
Olaiz González, Jaime, “Claroscuros del Tratado de Libre Comercio de
América del Norte. Algunas consideraciones a trece años de su entrada en vigor”, en Becerra, Manuel et al. (coords.), Obra en homenaje a Rodolfo Cruz
Miramontes, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2008, t.
II, p. 387.
50 Gómez Palacio, Ignacio, op. cit., nota 15, pp. 128 y 129.
51 González de Cossío, Francisco, op. cit., nota 48, p. 652.
52 Rábago Dorbecker, Miguel, op. cit., nota 2, p. 9. En este mismo sentido
Moreno Villicaña, Elizabeth X., “Limitaciones a la soberanía impuestas por el
orden jurídico internacional”, Ius UNLA, Morelia, Universidad Latina de América, Anuario 2004, y Dienheim Barriguete, Cuauhtémoc M. de, “La crisis de
la soberanía frente al nuevo orden jurídico internacional”, Ius UNLA, Morelia,
Universidad Latina de América, Anuario 2005.
117
subordinada jurídicamente al imperativo de la paz y la tutela de
los derechos humanos.53
Hace cuatro años surgió la pregunta de si era acertado conservar
el espíritu nacionalista de la legislación interna para proteger la inversión mexicana, a lo que se respondió que la defensa de los valores tradicionales y de soberanía nacional debían ser la prioridad, así
como el bienestar y la prosperidad económica.54 Vale formularnos
nuevamente esta pregunta hoy, en el 2008. Se ha señalado ya que
la educación jurídica recibida en los Estados latinoamericanos se
encuentra bajo el signo o el entendido del Estado soberano, cuando
en realidad éste
está pasando de ser un Estado-soberano, para convertirse en un
(VWDGRFRPHUFLDQWHDQ¿WULyQ'HXQ(VWDGRTXHWRGRORGHFLGtDD
un Estado comprometido por un cúmulo de compromisos y presiones internacionales… Se dice pues que existe un desfase entre
la preparación del jurista latinoamericano y la realidad…55
VII. BIBLIOGRAFÍA
ÁLVAREZ SOBERANIS, Jaime, “La regulación de la inversión en el
Tratado de Libre Comercio Canadá-Estados Unidos de América. Algunas repercusiones para la participación de México en la
creación de la Zona de Libre Comercio de América del Norte”,
Panorama jurídico del Tratado de Libre Comercio, México,
Departamento de Derecho, Universidad Iberoamericana, 1992.
El comercio exterior de México, México, Instituto Mexicano de
Comercio Exterior, Academia de Arbitraje y Comercio Internacional, Siglo XXI, 1982, t. II.
53 Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, trad. de Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, Madrid, Trotta, 1999, p. 144
54 Siqueiros, José Luis, op. cit., p. 14.
55 Gómez Palacio, Ignacio, op. cit., nota 3, pp. 47 y 48.
118
ÓSCAR CRUZ BARNEY
CRUZ MIRAMONTES, Rodolfo, “El comercio exterior de México
en la última década”, Jurídica, Anuario del Departamento de
Derecho de la Universidad Iberoamericana, México, núm. 29,
1999.
, “Las inversiones en el TLCAN: diez años de experiencia”, en GONZALEZ MARTÍN, Nuria, Estudios jurídicos en homenaje a Marta Morineau, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2006, t. II.
“Decreto por el que se abroga la Ley de crea al Instituto Mexicano
de Comercio Exterior”,'LDULR2¿FLDOGHOD)HGHUDFLyQ 6 de
diciembre de 1985.
DIENHEIM BARRIGUETE, Cuauhtémoc M. de, “La crisis de la soberanía frente al nuevo orden jurídico internacional”, Ius UNLA,
Morelia, Universidad Latina de América, Anuario 2005.
FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil,
trad. de Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, Madrid,
Trotta, 1999.
FOETH PERSSSON, Mauricio, “Solución de controversias en materia de inversión extranjera: capítulo XI”, Jurídica, Anuario del
Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana,
México, núm. 36, 2006.
GARCÍA MORENO, Víctor Carlos, “Régimen de la inversión extranjera en el TLCAN (capítulo XI)”, Revista de Derecho Privado, México, año 7, núm. 19, enero-abril de 1996.
GAZOL SANTAFÉ, Antonio (ed.), El nacimiento del IMCE, México, Selecciones y Documentos sobre la Actividad Económica
en Latinoamérica, 1971,
GÓMEZ PALACIO y GUTIÉRREZ ZAMORA, Ignacio, Análisis de la
Ley de Inversión Extranjera en México, México, La Impresora
Azteca, 1974.
, Derecho de los negocios internacionales. Arbitraje internacional, TLCAN, América Latina, CIADI, México, Porrúa, 2006.
, Ley de Inversión Extranjera y su reglamento comentados, México, Themis, 1989.
119
GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, “Aportación de México al arbitraje de inversión”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional,
México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2006, vol. 6.
GRAHAM, Edward M. y WILKIE, Christopher, “Acuerdos econóPLFRVUHJLRQDOHV\¿UPDVPXOWLQDFLRQDOHVODVGLVSRVLFLRQHVHQ
materia de inversión en el TLCAN (NAFTA)”, Ars Iuris, México, núm. 21, 1999,
HEFTYE ETIENNE, Fernando, “El capítulo de inversión del Tratado
de Libre Comercio de Norteamérica”, Panorama jurídico del
Tratado de Libre Comercio II, México, Universidad Iberoamericana, Departamento de Derecho, 1993.
KESSEL GEORGINA y KIM, Chong-Sup, “Desgravación arancelaria
y reglas de origen”, en KESSEL, Georgina (comp.), Lo negociado del TLC. Un análisis económico sobre el impacto sectorial
del Tratado Trilateral de Libre Comercio, México, ITAM, McGraw Hill, 1993.
“Ley del 1o. de febrero de 1856”, Legislación mexicana, o sea Colección completa de las leyes, decretos y circulares que se han
expedido desde la consumación de la Independencia, México,
Imprenta de Juan R. Navarro, 1856, t. enero-junio de 1856.
“Ley sobre extranjería y nacionalidad de los habitantes de la República, 30 de enero de 1854”, Legislación mexicana, o sea Colección completa de las leyes, decretos y circulares que se han
expedido desde la consumación de la independencia, México,
Imprenta de Juan R. Navarro, 1854, t. enero a mayo de 1854.
LÓPEZ AYLLÓN, Sergio, “El impacto del Tratado de Libre Comercio de América del Norte en los sistemas jurídicos del continente americano”, Revista Latinoamericana de Derecho, México,
año II, núm. 3, enero-junio de 2005.
LUCERO M., Miguel Ángel, “El régimen jurídico mexicano sobre
la inversión extranjera directa. Una bibliografía”, Comercio Exterior, México, vol. 33, núm. 2, febrero de 1983.
MORENO VILLICAÑA, Elizabeth X., “Limitaciones a la soberanía
impuestas por el orden jurídico internacional”, Ius UNLA, Morelia, Universidad Latina de América, Anuario 2004.
120
ÓSCAR CRUZ BARNEY
NAFTA Chapter XI Investor - to State Cases: Bankrupting Democracy, http://www.citizen.org/documents/ACF186.PDF.
OLAIZ GONZÁLEZ, Jaime, “Claroscuros del Tratado de Libre Comercio de América del Norte. Algunas consideraciones a trece
años de su entrada en vigor”, en BECERRA, Manuel et al. (coords.), Obra en homenaje a Rodolfo Cruz Miramontes, México,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2008, t. II.
PÉREZ MIRANDA, Rafael, “La nueva legislación mexicana sobre
inversión extranjera. Aspectos conceptuales”, Cuadernos de
Posgrado, México, núm. 9, julio-diciembre de 1995.
PEREZNIETO CASTRO, Leonel, “Algunos aspectos del sistema de
solución de controversias en el tratado norteamericano de libre
comercio”, Jurídica, Anuario del Departamento de Derecho de
la Universidad Iberoamericana, México, núm. 23, 1994.
RÁBAGO DORBECKER, Miguel, Derecho de la inversión extranjera en México, México, Porrúa, Universidad Iberoamericana,
2004.
RAMÍREZ DE LA O., Rogelio, “El Tratado de Libre Comercio de
América del Norte desde una perspectiva mexicana”, en GLOBERMAN, Steven y WALKER, Michael (comps.), El TLC. Un enfoque trinacional, trad. de Mónica Utrilla, México, Fondo de
Cultura Económica, 1994.
ROSAS, María Cristina, México y la política comercial externa de
las grandes potencias, México, UNAM, Facultad de Ciencias
Políticas y Sociales, Instituto de Investigaciones EconómicasMiguel Ángel Porrúa, 1999.
SENADO DE LA REPÚBLICA, “Inversión extranjera directa”, Análisis de los efectos del Tratado de Libre Comercio de América del
Norte en la economía mexicana: Una visión sectorial a cinco
años de distancia, México, Senado de la República, LVII Legislatura, 2000, t. I.
SEPÚLVEDA AMOR, Bernardo, “Inversión extranjera, deuda externa y comercio exterior: notas sobre el orden jurídico mexicano”, Anuario Jurídico, México, 1980, t. VII.
SIQUEIROS, José Luis, “La inversión extranjera: ¿de regulación a
121
promoción?”, El Foro, órgano de la Barra Mexicana Colegio
de Abogados, México, Decimotercera Época, t. XVII, núm. 2,
segundo semestre de 2004.
VALLARTA, Ignacio, Exposición de motivos del Proyecto de Ley
sobre extranjería y naturalización, que por encargo de la Secretaría de Relaciones Exteriores ha hecho el Sr. Lic..., México, Imprenta de Francisco Díaz de León, 1885.
VEGA CÁNOVAS, Gustavo, “El TLCAN: el punto de vista de
México”, en OLLOQUI, José Juan de, Jornadas sobre México
y los tratados de libre comercio, México, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 2003.
VILLARREAL CORRALES, Lucinda, TLC. Las reformas legisalativas para el libre comercio 1991-2001, 3a. ed., prólogo de Jorge
Witker, México, Porrúa, 2001.
VILLARREAL, René, “Del proyecto de crecimiento y sustitución de
importaciones al desarrollo y sustitución de exportaciones”, El
comercio exterior de México, México, Instituto Mexicano de
Comercio Exterior, Academia de Arbitraje y Comercio Internacional Siglo XXI, 1982, t. I.
WIONCZECK, Miguel S., El nacionalismo mexicano y la inversión
extranjera, México, Siglo XXI, 1967.
DUPLICIDAD DE PROCEDIMIENTOS EN LA SOLUCIÓN
DE CONTROVERSIAS EN MATERIA DE INVERSIONES
EXTRANJERAS
Enrique FERNÁNDEZ MASIÁ*
SUMARIO: I. Introducción. II. La posible existencia
de una duplicidad de procedimientos de solución de
controversias. III. Concurrencia de un procedimiento
arbitral internacional y un proceso ante los tribunales
nacionales. IV. El desarrollo de arbitrajes internacionales paralelos y múltiples. V. Observación final.
I. INTRODUCCIÓN
(OLQFUHPHQWRGHOÀXMRGHLQYHUVLRQHVH[WHULRUHVKDOOHYDGRDSDUHMDGRXQDPD\RUFRQÀLFWLYLGDG\XQDXPHQWRVLQSUHFHGHQWHVGH
los asuntos sometidos a los métodos de solución de controversias
entre Estados e inversores extranjeros.1 Para la resolución de estas
diferencias, el arbitraje internacional se ha erigido hasta la fecha,
en la solución preferida cuando los inversores tienen que buscar
una solución a su controversia con el Estado receptor de su inversión, y decimos hasta ahora, porque los últimos acontecimientos
* Profesor titular de Derecho internacional privado, Universidad de CastillaLa Mancha, Facultad de Derecho de Albacete (España).
1 UNCTAD, Investor-State Disputes Arising form Investment Treaties: A
Review, febrero de 2006, pp. 4-6.
123
124
ENRIQUE FERNÁNDEZ MASIÁ
en Sudamérica parecen mostrarnos un resurgimiento inusitado de
la doctrina “Calvo”.2
La razón fundamental de la amplia utilización del arbitraje internacional en este ámbito se encuentra en el cada vez mayor entramado de tratados de promoción y protección de inversiones.
Estos tratados constituyen, en la actualidad y a falta de un gran
instrumento multilateral, los instrumentos básicos de regulación
de la protección jurídica de las inversiones extranjeras.3 En los
PLVPRV\FRQ¿JXUiQGRVHFRPRXQDJDUDQWtDPiVGHSURWHFFLyQ
de las inversiones, se incluyen las disposiciones que contemplan
los métodos de resolución de controversias entre el Estado y el
inversor. Dentro de éstas, la presencia del arbitraje internacional
como método de solución preferido y el consentimiento otorgado por los Estados parte a someterse al mismo es casi una
constante.4
Señalado lo anterior, hemos de partir de una premisa fundamental: el arbitraje en inversiones extranjeras en la actualidad no se
fundamenta en las claúsulas arbitrales que de forma tradicional
2 /DGHQXQFLDGHOD&RQYHQFLyQ&,$',SRUSDUWHGH%ROLYLDODQRWL¿FDFLyQ
realizada por Ecuador de acuerdo con el artículo 25.4 de la Convención CIADI,
la petición de la Asamblea Nacional de Venezuela a su gobierno de la retirada de
este país del CIADI y el reciente acuerdo para crear un nuevo organismo de solución de controversias dentro de la estructura de la Unión de Naciones Suramericanas —UNASUR— son claros exponentes de estos nuevos planteamientos.
3 Sobre los TPPI, en general, pueden consultarse, Dolzer, R. y Stevens, M.,
Bilateral Investment Treaties, Dordrecht, Kluwer, 1995; Laviec, J-P., Protection et
promotion des investissements, París, PUF, 1985; Migliorino, L., Gli Accordi internazionali sugli investimenti, Milán, Giuffrè, 1989; Mauro, M. R., Gli accordi bilaterali sulla promozione e la protezione degli investimenti, Turín, Giappichelli, 2003.
4 R. Dañino, antiguo secretario general del CIADI, en su discurso inagural
del Simposium “Making the Most of International Investment Agreements: A
Common Agenda”, organizado conjuntamente por la UNCTAD, el CIADI y la
2&'(3DUtVGHGLFLHPEUHGHSRQHGHPDQL¿HVWRODLQWHUUHODFLyQH[LVtente en el cada vez mayor número de TPPI bilaterales y multilaterales existentes
y el incremento de la litigiosidad, mediante la puesta en práctica de los mecanismos de solución de controversias previstos en dichos convenios, en especial,
mediante el arbitraje internacional.
DUPLICIDAD EN MATERIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS
125
se han venido incorporando en los contratos de inversión. Por el
contrario, en los últimos años, la inmensa mayoría de los casos
que han sido iniciados por parte de los inversores fundamentan la
competencia de los tribunales arbitrales en el consentimiento otorgado por parte del Estado receptor de la inversión en un Tratado
que vincula a dicho Estado con el Estado del que es nacional el
inversor. Se puede decir que lo que existe es una “oferta” de consentimiento o, dicho en otras palabras, un consentimiento avanzado por parte del Estado receptor de la inversión.5
II. LA POSIBLE EXISTENCIA DE UNA DUPLICIDAD
DE PROCEDIMIENTOS DE SOLUCIÓN
DE CONTROVERSIAS
La proliferación de tratados tanto bilaterales como multilaterales, en los que se incluyen métodos de resolución de controversias
inversor-Estado muy variados y la existencia de una verdadera
“oferta” estatal de sometimiento al arbitraje internacional contemplada en aquéllos, tal y como acabamos de citar, puede conducir
en la práctica a una concurrencia de procedimientos de solución
GHFRQWURYHUVLDVFRQORVFRQVLJXLHQWHVSUREOHPDV\FRQÀLFWRVTXH
se pueden derivar.6 En este sentido, no hay que olvidar que uno de
ORVDVSHFWRVPiVLPSRUWDQWHVGHODH¿FLHQFLDGHFXDOTXLHUVLVWHPD
de solución de controversias descansa en su capacidad para evitar
5 Cremades, B., “Arbitration in Investment Treaties: Public Offer of Arbitration in Investment Protection Treaties”, Law of International Business and
Dispute Settlement in the 21st Century. Liber Amicorum K-H. Böckstiegel, Colonia, Carl Heymanns, 2001, pp.149-164; Paulsson, J., “Arbitration without Privity”, ICSID Review-FILJ, vol. 10, núm. 2, pp. 232 y ss. Prujiner, A., “L’arbitrage
unilateral: un coucou dans le nid de l’arbitrage conventionnel?”, Rev.arb., núm.
1, 2005, pp. 63-99; Ben Hamida, W., L’arbitrage transnational unilateral. RéÀH[LRQVVXUXQHSURFpGXUHUpVHUYpHjO¶LQLWLDWLYHG¶XQHSHUVRQQHSULYpHFRQWUHXQH
personne publique, tesis doctoral, Paris II, 2003, pp. 24-161.
6 Yannaca-Small, K., “Improving the System of Investor-State Dispute Settlement: An Overview”, OCDE Working Papers on International Investment,
2006, p. 3.
126
las incertidumbres que rodean la determinación del foro apropiado
para resolver una diferencia concreta. De este modo, una duplicación o multiplicación de los foros disponibles para el arreglo de
una controversia puede conllevar un prolongado enfrentamiento
procesal, normalmente con anterioridad incluso a que el fondo del
asunto haya podido ser evaluado. Igualmente, una errónea articulación de los procedimientos puede conducir desde una doble
condena, pasando por la existencia de decisiones totalmente contradictorias, hasta incluso una denegación de justicia.
A las anteriores consideraciones no es ajeno el sistema de solución de controversias en materia de inversiones extranjeras. Fundamentalmente, en este ámbito, el “desorden procesal” se puede
plantear en dos tipos de situaciones:
a) La primera de las situaciones que se nos puede presentar es la
concurrencia de un procedimiento arbitral internacional y un proceso ante los tribunales nacionales. De este modo, la existencia de las
jurisdicciones nacionales conjuntamente con las ofertas estatales al
arbitraje internacional en los tratados, obliga a plantearnos qué tipo
de relaciones se pueden establecer entre ambos procedimientos y
ODVVROXFLRQHVVLODVKD\SDUDHYLWDUORVSRVLEOHVFRQÀLFWRV&RQÀLFWRV TXH SXHGHQ SODQWHDUVH SULPHUDPHQWH FXDQGR FRH[LVWH XQ
contrato de inversión que vincula al inversor con el Estado receptor
de la inversión y donde se ha incluido una cláusula de solución de
controversias, generalmente a favor de los tribunales nacionales
de dicho Estado y, una oferta de consentimiento al arbitraje internacional en un Tratado. En segundo lugar, igualmente, cuando la
posibilidad de acudir a los tribunales nacionales está prevista
en la legislación interna del Estado de recepción de la inversión o
incluso, en la propia cláusula de solución de controversias del Tratado que contiene la oferta estatal al arbitraje internacional.
b) La segunda de las situaciones es la presencia de procedimientos arbitrales internacionales paralelos y múltiples. En este
sentido, la continua negociación y entrada en vigor de los tratados, conjuntamente con la estrategia de inversión adoptada por
los inversores que suelen constituir sociedades locales e incluso
127
sociedades en terceros países para canalizar su inversión, ha posibilitado que los inversores cuenten con varias opciones para poder
elegir el foro más conveniente para hacer valer sus derechos a través de la utilización de distintos tratados y de los mecanismos de
solución de controversias previstos en los mismos. En concreto,
el amplio abanico que se le ofrece a un inversor puede producir
una duplicidad de procedimientos arbitrales internacionales con
el consiguiente riesgo de laudos contradictorios, lo que provoca
graves riesgos de inseguridad jurídica en un ámbito donde es tan
necesaria ésta.
/DV DQWHULRUHV FRQVLGHUDFLRQHV HQFXHQWUDQ XQ UHÀHMR SHUIHFWR
en lo ocurrido en los asuntos Lauder y CME contra la República Checa. En este caso, se iniciaron dos arbitrajes internacionales
CNUDMI: uno por parte del señor Lauder, nacional norteamericano, fundamentado en la cláusula de resolución de controversias
prevista en el Tratado entre Estados Unidos y la República Checa y que se desarrolló en Londres. El otro, por parte de CME,
compañía holandesa, de la que era accionista mayoritario el señor
Lauder, y que se fundamentó en la cláusula de resolución de controversias contemplada en el Tratado entre Holanda y la República
Checa, tuvo lugar en Estocolmo. Aunque ambos procedimientos
se basaban en los mismos hechos, los dos tribunales arbitrales llegaron a conclusiones muy diferentes.7 Así, mientras que el primer
tribunal arbitral desestimó la demanda presentada al no considerar
que podía derivarse responsabilidad alguna para el Estado checo,
7
Los dos laudos se pueden encontrar en la dirección electrónica http://www.
cetv-net.com. Un análisis en profundidad de los mismos puede encontrarse en
Bjorklund, A. K. “The Continuing Appeal of Annulment: Lessons from Amco
Asia and CME”, en Weiler, T. (ed.), International Investment Law and Arbitration: Leading Cases from ICSID, NAFTA, Bilateral Treaties and Customary International Law, Londres, Cameron May, 2005, pp. 471-523, especialmente 486.XKQ:³+RZWR$YRLG&RQÀLFWLQJ$ZDUGVWKH/DXGHUDQG&0(&DVHV´
The Journal of World Trade & Investment, vol. 4, núm. 1, 2004, pp. 7 y ss. Garcia,
C. G., “All the other Dirty Little Secrets: Investment Treaties, Latin America, and
the Necessary Evil of Investor-State Arbitration”, Florida Journal of International
Law, vol. 16, 2004, pp. 350-352.
128
el segundo sí que estimó que se habían vulnerado los principios
de trato justo y equitativo y de seguridad y protección constante
previstos en el Tratado entre Holanda y República Checa, por lo
que se otorgó la indemnización correspondiente a CME. Aunque
con posterioridad la República Checa intentó la anulación de este
segundo laudo arbitral, los tribunales suecos no consideraron que
pudiera estimarse la excepción de cosa juzgada por falta de identidad de las Partes y de las reglas aplicables.
La reciente práctica arbitral, además, nos muestra que conjuntamente con la posibilidad de que se desarrollen arbitrajes paralelos,
también cabe la opción de que se desarrollen arbitrajes múltiples
contra un mismo Estado, basados en los mismos hechos e iniciados por distintos inversores extranjeros, lo que de igual manera
SXHGHSURYRFDUVROXFLRQHVGLIHUHQWHV\GL¿FXOWDUHQRUPHPHQWHHO
ORJURGHXQVLVWHPDH¿FD]GHUHVROXFLyQGHFRQWURYHUVLDV$VtXQ
ejemplo meridiano lo encontramos en la existencia de una multitud de demandas interpuestas contra Argentina en el CIADI por
parte de inversores extranjeros como consecuencia de las acciones
legislativas tomadas por el gobierno de este país durante la crisis
económica. Está claro que una gran mayoría de las mismas tienen
su fundamento en los mismos hechos y circunstancias. De esta
manera, en los últimos años más de cuarenta procedimientos se han
iniciado contra Argentina en el CIADI como consecuencia de las
medidas legislativas de urgencia adoptadas por el gobierno de
dicha nación en la crisis económica de 2001, entre ellas, la devaluación del peso argentino y la eliminación de la paridad de dicha
PRQHGDFRQHOGyODU/DJUDQPD\RUtDGHHVWRVFDVRVVHUH¿HUHQ
a la pérdidas sufridas en las concesiones por parte de empresas
extranjeras en los sectores de servicios públicos, energéticos y de
telecomunicaciones y se han fundamentado en las cláusulas de resolución de controversias previstas en los tratados celebrados por
Argentina en la década de los 90 del siglo pasado.8
8 En esta misma situación hay que citar las demandas ya presentadas —y las
hipotéticas futuras— a las que se ven enfrentados los gobiernos de Venezuela,
de Bolivia o de Ecuador con las decisiones de nacionalizar distintos sectores
129
Una vez expuestas a grandes rasgos las situaciones presentes en
la realidad, el resto de nuestra exposición lo dedicamos al análisis de las distintas soluciones tanto legales como jurisprudenciales
que tratan de evitar dicha duplicidad de procedimientos.
III. CONCURRENCIA DE UN PROCEDIMIENTO
ARBITRAL INTERNACIONAL Y UN PROCESO
ANTE LOS TRIBUNALES NACIONALES
Tal y como ya hemos planteado, la existencia de las jurisdicciones nacionales y del arbitraje internacional como métodos para la
solución de controversias en este ámbito puede dar lugar a un verGDGHURULHVJRGHGXSOLFLGDGGHUHFODPDFLRQHV\GHGH¿QLFLyQGHO
concreto mecanismo de resolución de diferencias competente para
resolver las posibles controversias que se hubiesen planteado en
el desarrollo de la inversión.9 Un riesgo que aporta incertidumbre
y que puede amenazar la estabilidad y el correcto funcionamiento
del derecho internacional de inversiones. Ante esta perspectiva, no
es extraño que esta problemática trate de ser solventada a través
de soluciones tanto a nivel arbitral como a nivel convencional meGLDQWHODLQFRUSRUDFLyQGHFOiXVXODVHVSHFt¿FDVHQORVWUDWDGRV
económicos como el petrolífero o el de telecomunicaciones, el nuevo reparto de
ORVEHQH¿FLRVSRUH[FHGHQWHVH[WUDRUGLQDULRVRODLGHDGHPRGL¿FDUORVDFWXDOHV
contratos de participación en contratos de prestación de servicios en el ámbito de
los hidrocarburos.
9 Sobre esta cuestión, véase Douglas, Z., “The Hybrid Foundations of Investment Treaty Arbitration”, B.Y.I.L., vol. 74, 2003, pp. 236-282; Ben Hamida,
“L’arbitrage État-investisseur face à un désordre procédural: la concurrence des
SURFpGXUHV HW OHV FRQÀLWV GH MXULVGLFWLRQV´ Ann.fr.dr.int., 2005, pp. 567 y ss.;
McLachlan, C. et al. International Investment Arbitration. Substantive Principles, Oxford, Oxford University Press, 2007, pp. 79-130; Shany, Y., Regulating
Jurisdictional Relations Between National and International Courts, Oxford,
Oxford University Press, 2007, pp. 63-77 y 155-163.
130
1. La competencia del Tribunal Arbitral Internacional
para conocer de las acciones convencionales
—treaty claims— y/o de las acciones contractuales
—contractual claims—
Examinando primeramente las soluciones aportadas por la práctica arbitral, hemos de hacer referencia a la diferenciación propuesta
entre acciones convencionales —treaty claims— y acciones contractuales —contractual claims—. La existencia conjunta de cláusulas
de sumisión en los contratos de inversión y las ofertas estatales de
sometimiento al arbitraje internacional contempladas en los tratados
pueden provocar un solapamiento de los mecanismos de resolución
de controversias encargados de resolver un litigio en este ámbito.
En efecto, los concretos acuerdos que delimitan las obligaciones
contractuales de cada una de las partes y que suelen vincular a la
parte inversora extranjera —o una sociedad local creada al efecto
para desarrollar la inversión— con una entidad territorial del Estado
de recepción de la inversión, contemplan como mecanismo de resolución de controversias, en la gran mayoría de las ocasiones, acudir
a los tribunales nacionales del Estado de recepción de la inversión.
Por el contrario, en los tratados, tal y como ya hemos manifestado,
OD RSFLyQ TXH FDEH DO LQYHUVRU SULYDGR VH PDQL¿HVWD QRUPDOPHQte en una iniciación de un arbitraje internacional cuando surge una
diferencia con su contraparte. De esta manera, cuando un inversor
privado inicia un procedimiento arbitral internacional fundamentándose en el Tratado aplicable, el Estado demandado suele argumentar
que la cláusula contractual a favor de los tribunales internos de este
Estado constituye una renuncia al arbitraje internacional.
3DUDUHVROYHUGLFKRFRQÀLFWRORVWULEXQDOHVDUELWUDOHVYLHQHQGLferenciando, a nivel conceptual, entre dos tipos de acciones.10 Así,
10 Sobre esta cuestión véase Cremades, B. M. y Cairns, D. J. A.; “Contract and
Treaty Claims and Choice of Forum in Foreign Investment Disputes”, en Horn,
N. y Kröll, S. (eds.), Arbitrating Foreign Investment Disputes: Procedural and
Substantive Legal Aspects, La Haya, Kluwer Law International, 2004, pp. 325-351;
Alexandrov, S. A., “Breaches of Contract and Breaches of Treaty: the Jurisdiction
131
en primer lugar, si en el litigio se quiere hacer valer únicamente
un derecho contractual, ha de prevalecer la cláusula de resolución
de controversias contemplada en el contrato de inversión. Estaríamos en presencia, por tanto, de meras acciones contractuales que
serían solventadas, tal y como hemos visto generalmente ante los
tribunales del Estado de recepción de la inversión. En segundo lugar, es preciso diferenciar a éstas de aquellas acciones en las que el
inversor estima la existencia de una violación por la parte estatal
de una obligación contemplada en el Tratado, solicitando que dicho Estado ha incurrido en responsabilidad internacional, siendo
posible denominarlas como acciones convencionales —derivadas
directamente del convenio internacional—. En este segundo caso,
en consecuencia, el mecanismo de resolución de controversias
competente para entender de las mismas sería aquel contemplado
HVSHFt¿FDPHQWHHQHOSURSLR7UDWDGR
Si la cuestión anterior de manera aparente quedara zanjada,
teóricamente en el ámbito arbitral, tras una delimitación de la naturaleza de la acción ejercitada y la aplicación de su correspondiente método de solución de controversias, tal idea se desvanece
si observamos que en la actualidad se plantea en la práctica la
posibilidad de que los tribunales arbitrales internacionales puedan conocer de meras controversias contractuales basándose en el
lenguaje empleado por las cláusulas de solución de controversias
de los tratados.11 Esta posibilidad se fundamenta en la diferente
of Treaty-based Arbitration Tribunals to decise Breach of Contract Claims in Sgs
vs. Pakistan and Sgs vs. Philippines”, The Journal of World Investment & Trade,
vol. 5, núm. 4, 2004, pp. 555-577; Gill, J. y Gearing, M., “Contractual Claims
and Bilateral Investment Treaties: a Comparative Review of the SGS Cases”, Journal of International Arbitration, vol. 21, núm. 5, 2004, pp. 397-412; Loncle,
J.-M.; “L’option de l’arbitrage des traités de protection des investissements: Treaty
Claims vs. Contracts Claims”, RDAI, núm.1, 2005, pp. 3-12; Rodríguez Jiménez,
S., “¿Violaciones contractuales o convencionales? La tendencia los tribunales arbitrales CIADI”, Estudios sobre contratación internacional, Madrid, Colex, 2006,
pp. 573-596.
11 Véase Gaillard, E., “Investment Treaty Arbitration and Jurisdiction over
Contract Claims – the SGS Cases Considered”, en Weiler, Todd (ed.), International Investment Law and Arbitration, Londres, Cameron May, 2005, pp. 325-346;
132
terminología utilizada por este tipo de disposiciones convencionales que contempla la cláusula de resolución de diferencias inversor-Estado. Así, es preciso, en principio, diferenciar dos tipos de
cláusulas en función de las cuales es el ámbito material del consentimiento otorgado por los Estados en el Tratado, lo que puede
repercutir de forma directa en la determinación de la extensión de
la competencia de los tribunales arbitrales. En un primer grupo,
se han de colocar todos aquellos tratados en donde sus cláusulas
de resolución de controversias aclaran nítidamente que los tribunales arbitrales que hayan basado su competencia en la cláusula
contemplada en el propio Tratado, sólo podrán decidir de las acciones convencionales que se fundamenten en la violación de las
obligaciones asumidas por un Estado en dicho Tratado. Un claro
ejemplo lo encontramos en el artículo 1116.1 del TLCAN donde
se precisa que el inversor puede acudir al arbitraje internacional
cuando la reclamación se fundamente en la violación por la parte
estatal de una obligación establecida en dicho Tratado y se hayan
sufrido daños como consecuencia de dicha violación. Frente a este
tipo de cláusulas “estrictas”, el lenguaje utilizado en un segundo
grupo permite distinguir cláusulas “amplias” en relación con el
ámbito material de consentimiento otorgado por los Estados en
los tratados. Los términos usados en este segundo grupo permiten
dudar sobre la posibilidad de que en tales situaciones los tribunales arbitrales, cuya competencia se haya basado en una cláusula de
resolución de controversias de este tipo, puedan entender no sólo
de las acciones convencionales, sino igualmente de las acciones
meramente contractuales. Este tipo de cláusulas son similares a la
contemplada en el artículo 9o. del Tratado entre Perú y Dinamarca:
“cualquier controversia que pudiera surgir entre un inversionista
de una parte contratante y la otra parte contratante en conexión
con una inversión en el territorio de esa otra parte contratante…”.
Griebel, J., “Jurisdiction over «Contract Claims» in Treaty-Based Investment Arbitration on the Basis of Wide Dispute Settlement Clauses in Investment Agreements”, TDM, vol. 4, núm. 5, 2007.
133
La cuestión no es ni mucho menos sencilla de solventar, ya que
una interpretación extensiva conduce a que la mera presencia de una
cláusula de este segundo tipo ha de entenderse como una extensión del ámbito material del consentimiento que permite que los
tribunales arbitrales puedan conocer de las acciones contractuales.
Por el contrario, una interpretación restrictiva de este tipo de cláusulas se apoyaría en la existencia en los tratados de las “cláusulas
paraguas”, que tal y como ahora tendré ocasión de exponer, tienen
precisamente como objetivo incorporar como obligación convencional por parte estatal el respetar los compromisos contractuales
adquiridos con los inversores del otro Estado contratante. El efecto de tales cláusulas es permitir que los tribunales arbitrales que
han basado su competencia en una cláusula de resolución de controversias de un Tratado puedan conocer no sólo de las acciones
convencionales, sino igualmente de las acciones meramente contractuales. Por lo tanto, aceptar una interpretación extensiva sería
conceder este mismo efecto a la presencia únicamente de cláusulas
“amplias” de resolución de controversias en un Tratado.
Aunque la jurisprudencia arbitral parece mostrar estas mismas
dudas, hemos de señalar que una posición mayoritaria aboga por
conceder una interpretación extensiva a las cláusulas “amplias”
de solución de controversias contempladas en los tratados, de tal
manera que un tribunal arbitral instituido de acuerdo a las previsiones de un Tratado podría conocer tanto de las reclamaciones
fundamentadas en posibles violaciones de las obligaciones derivadas de dicho Tratado como igualmente de las meras reclamaciones
basadas en incumplimientos contractuales.12
La compleja relación descrita en relación con la concurrencia
de métodos de resolución de controversias y la diferenciación entre tipos de acciones parece lograr un punto de encuentro cuando
12 En este sentido, Gill, J. y Gearing, M., “Contractual Claims and Bilateral Investment Treaties: a Comparative Review of the SGS Cases”, Journal of International Arbitration, vol. 21, núm. 5, 2004, p. 412; Dolzer,
R. y Schreuer, C., Principles of International Investment Law, Oxford, Oxford
University Press, 2008, p. 244.
134
en el Tratado se incluye una claúsula paraguas —umbrella clause—.13 De este tipo de cláusulas, también denominadas cláusulas
“de respeto de los compromisos contractuales”, cláusulas “de cobertura” o cláusulas con “efecto espejo”, se señala que tienen como
objetivo que los posibles incumplimientos contractuales por la parte
estatal se transformen en incumplimientos de sus obligaciones convencionales, de tal manera que el tribunal arbitral competente, con
base en la cláusula de resolución de controversias contemplada en
el Tratado, pueda conocer de las meras acciones contractuales, que
han sido elevadas, mediante la inclusión de una cláusula de este
tipo, al plano convencional. En consecuencia, el “juez del tratado” extendería su competencia tanto a las acciones convencionales
como a las acciones contractuales.
La inclusión de este tipo de cláusulas en los tratados encuentra
una excelente muestra en el artículo 10.1 del Tratado de la Carta
de la Energía que señala que “toda parte contratante cumplirá las
obligaciones que haya contraído con los inversores o con las inversiones de los inversores de cualquier otra parte contratante”.
En este caso se quiere dejar claro que tal precepto tiene el importante efecto de que el incumplimiento en un concreto contrato por
parte del Estado receptor de la inversión se convierte en una violación del propio Tratado de la Carta de la Energía. Como resultado
del mismo, el inversor extranjero podrá invocar el mecanismo de
arreglo de diferencias previsto en el propio Tratado.
La práctica arbitral en relación con esta cuestión, sin embargo, no ha sido unánime en relación con el reconocimiento de los
13 Sobre estas cláusulas, entre otros muchos, Sinclair, A., “The Origins of the
Umbrella Clause in the International Law of Investment Protection”, Arb.Int’l.,
núm. 4, 2004, pp. 411-434; Wong, J., “Umbrella Clauses in Bilateral Investment
Treaties: Of Breaches of Contract, Treaty Violations, and the Divide Between
Developing and Developed Countries in Foreign Investment Disputes”, Geo.
Mason L.Rev., vol. 14, núm. 1, 2006, pp. 135-177; Kunoy, B., “Singing in the
Rain. Developments in the Interpretation of Umbrella Clauses”, Journal of World
Investment & Trade, vol. 7, núm. 2, 2006, pp. 275-300; Schreuer, C., “Travelling
the BIT Route – Of Waiting Periods, Umbrella Clauses and Forks in the Road”,
Journal of World Trade & Investment, vol. 5, núm. 2, 2004, pp. 231-256.
135
efectos descritos cuando una cláusula de este tipo es incluida en el
texto de un Tratado. El primer caso en que se planteó la existencia
de este tipo de cláusula en un Tratado fue en SGS c. o rs. Pakistán.
En este asunto, el tribunal rechazó la extensión de su competencia
para conocer de las meras acciones contractuales a pesar de la
existencia de una cláusula de este tipo en el Tratado aplicable. Este
rechazo produjo la inmediata repulsa del gobierno suizo y unos
pocos meses después de dicha decisión, otro tribunal arbitral, en
un supuesto muy similar a éste, se pronunció de forma distinta.
En concreto, el Tribunal Arbitral en el caso SGS c. o rs. Filipinas,
se vio confrontado a decidir sobre cual era el efecto que podía
tener sobre su competencia la inclusión de una cláusula de respeto de los compromisos contractuales contenida en el artículo 10.2
del Tratado entre Suiza y Filipinas. En este asunto, el Tribunal no
dudó en estimar que se encontraba frente a una cláusula paraguas
cuya consecuencia inmediata supone que la competencia de dicho
tribunal arbitral instituido con base en la cláusula de resolución
de controversias contemplada en el Tratado, se extiende no sólo
al conocimiento de las acciones convencionales, sino igualmente
a las meras acciones contractuales, que han de ser consideradas
como una violación del propio Tratado.
Recientemente, las posturas enfrentadas de varios tribunales arbitrales en relación con el juego de una cláusula “paraguas” han
renovado las discusiones sobre el verdadero alcance de la misma,
poniéndola en cuestión. Mientras que en los asuntos El Paso c. o rs.
Argentina y Pan American c. o rs. Argentina, dos tribunales arbitrales compuestos por los mismos miembros, han optado por interpretar esta cláusula de una manera tan restrictiva que le impide desplegar cualquier efecto práctico en relación con la competencia de los
tribunales para conocer de las acciones contractuales, en los casos
Eureko c. o rs. Polonia y Noble Ventures c. o rs. Rumania, los tribunales le han otorgado un verdadero alcance transformador de las
obligaciones contractuales al nivel de obligaciones convencionales
—derivadas del Tratado—. La cuestión, por lo tanto, del verdadero
alcance de una umbrella clause en relación con el ámbito material
136
de competencia de un tribunal arbitral constituido al amparo de una
cláusula de solución de controversias prevista en un Tratado, está
a la vista de los últimos desarrollos jurisprudenciales, poco clara y
dista mucho de contar con una respuesta razonable y rectilínea.
2. Las cláusulas convencionales que tratan de evitar la duplicidad
de procedimientos
Es el momento ahora de examinar las cláusulas contempladas
en los tratados que tienen como objetivo intentar evitar la duplicidad de procedimientos. La posibilidad de acudir a un arbitraje
internacional o a los tribunales estatales suele contemplarse en las
cláusulas de solución de controversias inversor-Estado de los tratados de dos formas bien diferenciadas, lo cual además conlleva
efectos muy diferentes, tal y como ahora veremos.
Así, la primera forma de incluir la relación de los dos métodos
de resolución de diferencias en las cláusulas de los Tratados, es
mantener una relación de complementariedad, en el sentido de que
los inversores privados extranjeros se ven obligados en un primer
momento a acudir a los tribunales nacionales del Estado receptor de la inversión. En tal caso, podemos encontrarnos con dos
diferentes maneras de cumplir con esta obligación: a) la primera
consiste en la previsión que algunos tratados contemplan sobre la
obligatoriedad de acudir a los recursos internos, pero únicamente
durante un plazo de tiempo. Si transcurrido ese plazo no se hubiera dado solución a la diferencia o la misma no hubiese satisfecho
al inversor, la vía del arbitraje internacional queda abierta;14 b) en
14 Véase Schreuer, “Calvo’s Grandchildren: The Return of Local Remedies
in Investment Arbitration”, Law and Practice of International Courts & Tribunals, vol. 4, 2005, pp. 4 y 5, criticando el carácter inútil y antieconómico de
este tipo de cláusulas. Hemos de señalar que su cumplimiento hoy en día viene
FODUDPHQWH LQÀXHQFLDGR SRU OD SRVLELOLGDG TXH WHQJDQ ORV LQYHUVRUHV GH KDFHU
valer la cláusula de la nación más favorecida en este concreto caso. Sobre esta
opción, puede consultarse, Fernández Masiá, E., “Competencia de los tribunales
arbitrales a través de la cláusula de la nación más favorecida: lecciones extraídas
de la reciente práctica arbitral en materia de inversiones extranjeras”, Revista
137
un segundo grupo se han de incluir todos aquellos tratados que
contienen cláusulas que inequívocamente establecen la obligación
del agotamiento de los recursos internos. Esta última opción no
suele ser muy habitual, y se encuentra generalmente sólo en los
tratados de mayor antigüedad, pues en gran parte de las ocasiones
la necesidad de cumplir con este presupuesto es vista únicamente
por parte del inversor extranjero como un gasto de tiempo y dinero, además de poder radicalizar las posiciones de las partes en la
diferencia.15
Pero lo que aquí ahora más nos interesa es la relación entre
ambos métodos de solución de controversias, la cual puede contemplarse de forma excluyente. Dos técnicas son utilizadas en las
FOiXVXODVGHVROXFLyQGHFRQWURYHUVLDVGHORVWUDWDGRVFRQHO¿Q
de limitar la elección por parte del inversor. La primera obliga
al inversor a elegir un método de solución de controversias ab
initio mediante una cláusula de opción irrevocable, también conocida mediante la expresión inglesa fork in the road. Ello implica,
en principio, que una vez elegida una de las dos vías, la posibilidad de acudir al otro método de resolución de controversias queda
excluida —electa una vía, non datur recursus ad alteram—. A
primera vista, por tanto, esta cláusula tiene como consecuencia
directa que si el inversor ha recurrido a los tribunales internos del
Estado receptor de la inversión para resolver su diferencia, habrá
perdido el derecho a poder someter su controversia con posterioridad al arbitraje internacional previsto en la cláusula del Tratado.
Sin embargo, tal y como ha sido interpretada esta cláusula por
parte de la jurisprudencia arbitral, hay que señalar que la misma
únicamente despliega sus efectos cuando se trate de dos accioBrasileira de Arbitragem, núm. 10, 2006, pp. 85-104; Freyer, D. H. y Herlihy,
“Most-Favored-Nation Treatment and Dispute Settlement in Investment Arbitration: Just How «Favored» is «Most-Favored»?”, ICSID Review-FILJ, vol. 20,
2005, pp. 63-81; Ben Hamida, W., “Clause de la nation la plus favorisée et mécanismes de solution des différends: que dit l’historie?”, Journ.dr.int., núm. 4,
2007, pp.1127-1162.
15 C. McLachlan, L. et al., International Investment.., cit., p. 97.
138
nes presentadas sobre los mismos hechos, entre las mismas partes
y que tengan su fundamento en violaciones de las disposiciones
materiales del Tratado, solicitándose que el Estado receptor de
la inversión ha incurrido en responsabilidad internacional. Por el
contrario, esta cláusula no entraría en funcionamiento cuando con
anterioridad a acudir al arbitraje internacional, el inversor privado
²JHQHUDOPHQWHODVRFLHGDG¿OLDOFUHDGDDOHIHFWRGHGHVDUUROODU\
gestionar el proyecto inversor— ha demandado ante los tribunales
internos del Estado receptor a su contraparte en el concreto contrato de inversión por incumplimiento contractual, ya que en tales
situaciones estamos en presencia de reclamaciones meramente
contractuales.16
La segunda de las técnicas utilizadas en los tratados se fundamenta en el concepto de renuncia —waiver— y, aunque tiene el
mismo efecto excluyente que la anterior, no obliga al inversor a
tener que realizar la elección en un estadio temporal tan temprano.
En este caso, es posible que en un primer momento, el inversor
haya sometido su controversia a los tribunales internos del Estado
receptor de la inversión. Sin embargo, una vez que el inversor decide acudir al arbitraje internacional contemplado en la cláusula
de solución de controversias previsto en el Tratado, ha de renunciar al ejercicio de sus reclamaciones ante cualquier otro método
de solución de diferencias como condición para el inicio de ese
arbitraje.17 Esta cláusula que se recogió por primera vez en el ar16 Véase Jesús, A. de, “¿La solicitud de arbitraje en el marco del mecanismo
complementario del CIADI implica una renuncia a los recursos ante los tribunales estatales?”, TDM, junio de 2007, pp. 6 y 7; Cantuarias Salaverry, F., Arbitraje
comercial y de las inversiones, Lima, UPC, 2007, p. 679.
17 Sobre esta disposición, Dodge, W. S., “National Courts and International Arbitration: Exhaustion of Remedies and Res Judicata under Chapter 11 of NAFTA”,
Hastings Int’l. and Comp. L. Rev., vol. 23, 2000, pp. 357-383; Bjorklund, A.
K.,“Waiver and the Exhaustion of Local Remedies Rule in NAFTA Jurisprudence”, en Weiler, T. (ed.), NAFTA Investment Law and Arbitration: Past Issues,
Current Practice, Future Prospects, Nueva York, Transnational Publisher, 2004, pp.
253-286; Kinnear, M. N., Bjorklund, A. K. y Hannaford, J. F. G., “Commentary to
Article 1121”, Investment Disputes under NAFTA. An Annotated Guide to NAFTA
Chapter 11, La Haya, Kluwer, 2006, pp. 1121-1-1121-39.
139
tículo 1121.1 b) del TLCAN, ha sido incluida, por ejemplo, en
el reciente Acuerdo para la promoción y protección recíproca de
inversiones entre España y México de 10 de octubre de 2006, en
su artículo 10.5 b).
Una última consideración merece destacarse en relación con
estas cláusulas y es la relativa a la interpretación otorgada por
los tribunales arbitrales a las mismas.18 En mi opinión, me parece
de gran utilidad para evitar la duplicidad de procedimientos. En
efecto, se obstaculiza cualquier posibilidad de desarrollar procedimientos judiciales paralelos basados sobre la misma medida litigiosa, aunque los fundamentos legales pudieran ser distintos. No
cabe por lo tanto, la posibilidad de que el inversor pudiera llevar
al Estado receptor ante sus propios tribunales o ante cualquier otro
foro y al mismo tiempo iniciase un procedimiento arbitral internacional basado en las disposiciones sobre solución de controversias
inversor-Estado del Tratado.
IV. EL DESARROLLO DE ARBITRAJES
INTERNACIONALES PARALELOS Y MÚLTIPLES
Si en el anterior apartado hemos analizado las opciones abiertas
al inversor para elegir entre un arbitraje internacional con fundamento en una cláusula de solución de controversias en un TPPI y
la vía de los tribunales nacionales del Estado de recepción de la inversión y el consiguiente riesgo de duplicidad de procedimientos,
en este apartado la cuestión que se va a analizar es la posibilidad
de que puedan desarrollarse procedimientos arbitrales internacionales paralelos y múltiples, así como las soluciones, si las hay,
para evitar dicha situación.
Este posible forum shopping viene hoy facilitado por el incesante crecimiento en número de los TPPI bilaterales y su diferente ámbito de aplicación personal y material. La gestión procesal
18 0HUH¿HURDOODXGRGHOGHMXQLRGHHQHODVXQWRWaste Management
vs. México.
140
de sus derechos legales por parte del inversor es una cuestión de
suma importancia que ha de haber sido analizada conjuntamente
con el diseño jurídico de la inversión a realizar.19 No es extraño,
en consecuencia, que con el objetivo de poder tener abiertas varias vías alternativas de solución de controversias, los inversores
adapten la estructura societaria a través de la cual canalizan su inversión, de tal manera que la misma pueda quedar cubierta bajo el
manto protector de algún TPPI bilateral del que sea parte el Estado
receptor de la inversión.20 A ello debe añadirse la tendencia jurisprudencial de admitir demandas indirectas por parte de los accionistas minoritarios de las sociedades afectadas por una determinada acción gubernamental, lo que puede conduir a que una medida
particular que afecta a una única compañía pueda derivar en varias
reclamaciones con un mismo fundamento legal presentadas ante
tribunales arbitrales diferentes e inconexos.21 Esta situación puede
conducir a la posibilidad de iniciar por parte del inversor procedimientos arbitrales internacionales paralelos y dar como resultado
tanto una contradicción entre laudos como un doble triunfo indemnizatorio —“un doble mordisco a la manzana”—.22
19 Sobre esta cuestión, resulta de sumo interés el trabajo de Herlihy, D. y Macaulay, B., “Strategic Choices under the ECT”, Global Arbitration Review, vol. 2,
Q~PPD\RGHSSGRQGHORVDXWRUHVLGHQWL¿FDQODVGHFLVLRQHV
estratégicas que ha de tomar todo inversor tanto con anterioridad a iniciar su inversión como cuando se plantea la controversia con el Estado de recepción de la
LQYHUVLyQFRQHO¿QGHTXHVHSXHGDYDOHUGHORVSURFHGLPLHQWRVGHVROXFLyQGH
controversias —en especial, el arbitraje internacional— previstos en el Tratado
de la Carta de la Energía.
20 Van Harten, G., Investment Treaty Arbitration and Public Law, Oxford,
Oxford University Press, 2007, pp. 114 y 115. En este sentido, no es extraño
que muchas compañías de petróleo hayan diseñado sus inversiones en los campos petrolíferos de Venezuela a través de sociedades intermedias constituidas en
Holanda, de tal manera que dichas inversiones puedan quedar protegidas por las
disposiciones del TPPI que une a Holanda con Venezuela.
21 Suárez Anzorena, I., “Acumulación de arbitrajes bajo tratados bilaterales
de inversión”, Lima Arbitration, núm. 1, 2006, p. 114.
22 Bjorklund, A. K., “Private Rights and Public International Law: Why Competition among International Economic Law Tribunals is not Working”, Hastings
L.J., vol. 59, diciembre de 2007, p. 104.
141
La necesidad de contar con instrumentos de coordinación se
presenta aquí también como un verdadero reto en la actualidad en
el ámbito del arbitraje inversor-Estado. Un reto para evitar el desarrollo de procedimientos arbitrales paralelos y, en la medida de lo
posible, lograr cierta coherencia en la jurisprudencia arbitral ante
los supuestos de arbitrajes múltiples. Sin embargo, una simple
ojeada de los instrumentos existentes no invita ciertamente al optimismo. Tras examinar los limitados efectos que las instituciones
clásicas del derecho procesal internacional tienen en este ámbito
como son las excepciones de litispendencia y de cosa juzgada, la
incorporación de un procedimiento de acumulación de procesos
en los distintos TPPI se nos muestra como la única alternativa
válida en estos momentos.
En efecto, las excepciones de cosa juzgada y litispendencia
en derecho procesal civil internacional tienen un objetivo similar: impedir la posibilidad de que pueda desarrollarse un mismo
litigio ante dos tribunales de distintos estados. Por un lado, por
tanto, cumplen la función de proteger a cada parte frente a comportamientos abusivos de la otra, de tal manera que se impide que
una parte que se pueda considerar perjudicada por el foro que ha
conocido o está conociendo de la controversia pudiera buscar una
solución diferente ante otro foro que considerase más conveniente
a sus intereses. Por otro lado, además, dichas instituciones procesales tienen la función de economizar los costes asociados a la
litigiosidad internacional, de tal manera que se logran evitar dobles cargas procesales y se asegura una uniformidad en la tutela
judicial a nivel internacional, ya que se elimina la posibilidad de
dos decisiones incompatibles sobre una misma diferencia. Conocidas las funciones que ambas excepciones cumplen, no es extraño
que las mismas sean ampliamente aceptadas tanto en el ámbito de
la justicia estatal como de la justicia arbitral a nivel internacional.
Tanto en los tribunales estatales de diferentes países, en los tribunales internacionales como en el arbitraje comercial internacional,
no se plantean serias dudas sobre la virtualidad práctica de estas
142
instituciones procesales.23 Dado que la misma posibilidad de duplicidad de procedimientos arbitrales internacionales en el ámbito de las inversiones extranjeras es posible, tal y como ya hemos
señalado, es deseable igualmente que estas excepciones puedan
funcionar de la misma manera en este concreto sector de la tutela
judicial internacional.
Sin embargo, la comprensión tachada como excesivamente formalista por algunos autores,24 llevada a cabo por los tribunales
arbitrales y posteriormente por los tribunales estatales —en concreto, los tribunales suecos—, en relación con los presupuestos
de aplicación de estas excepciones en los asuntos Lauder y CME
contra la República Checa, lleva aparejada la escasa virtualidad
práctica de las mismas en relación con este ámbito de la tutela
judicial internacional.25 El primer requisito para apreciar estas excepciones es que ambos litigios tengan el mismo objeto y misma
causa, esto es, que los litigios sean idénticos. Fundamentándose
en esta exigencia, el tribunal Arbitral en el asunto CME rechazó
la excepción de cosa juzgada al considerar que las pretensiones
en cada uno de los litigios estaban fundadas en instrumentos jurídicos diferentes —distintos TPPI—. Esa misma argumentación
le sirvió al Tribunal de apelación de Svea (Suecia) para rechazar
estas excepciones presentadas por la República Checa en el recurso de anulación del laudo. Pero además, es preciso un requisito
adicional para considerar aplicables dichas excepciones: sólo son
admisibles cuando ambos procesos se hayan planteado entre las
mismas partes. Y de igual forma, tanto el Tribunal Arbitral en el
asunto CME c. o rs. República Checa como el tribunal sueco co23 Reinisch, A., “The Use and Limits of Res judicata and Lis pendens as ProFHGXUDO7RROVWR$YRLG&RQÀLFWLQJ'LVSXWH6HWWOHPHQW2XWFRPHV´The Law and
Practice of International Courts and Tribunals, vol. 3, 2004, pp. 44-50; Ben
Hamida, W., “L’arbitrage État-Investisseur…”, cit., pp. 589-592.
24 En este sentido, Reinisch, A., “The Use and Limits…”, cit., pp. 51 y ss.
25 No es extraño que este resultado sea tachado como un verdadero abuso en
la protección de las inversiones. En este sentido, Cremades, B. M., “Parallel Arbitration Tribunals and Awards”, Investment Arbitration and the Energy Charter
Treaty, Huntington, Jurisnet, 2006, pp. 312 y 313.
143
incidieron en señalar que en el asunto sometido no existía tal identidad de partes, pues en un caso la demanda había sido presentada
por una sociedad y en el otro la demanda había sido presentada por
un accionista de aquélla.
Las limitaciones que a primera vista provocan la necesaria triple identidad de los presupuestos de estas excepciones han provocado que algunos autores traten de “reformular” el juego de estas
instituciones procesales en el ámbito del arbitraje en inversiones
extranjeras.26 Dichas propuestas abogan por analizar dichos presupuestos desde una teoría basada en la unidad económica de la controversia. De tal modo que no debería de distinguirse a los efectos
de la identidad de partes entre la sociedad y su accionariado. De
igual manera, la identidad en la pretensión no debería fundamentarse en el instrumento jurídico en el cual están fundadas las demandas, sino en la coincidencia en las medidas que son objeto de
las controversias.
Por último, hemos de hacer analizar al único instrumento que
los tratados incluyen en la actualidad para hacer frente a la posibilidad de que puedan desarrollarse procedimientos arbitrales paraOHORV1RVHVWDPRVUH¿ULHQGRDODVGLVSRVLFLRQHVTXHFRQWHPSODQ
la acumulación de procedimientos. Una previsión que fue incorporada por primera vez en el artículo 1126 del TLCAN y que hoy
está siendo incorporada en algunos de los más recientes tratados.
Sirva como ejemplo lo dispuesto en el artículo 14 del nuevo Tratado entre España y México de 2006 y que viene a sustituir al
Acuerdo de 1996.27
26 En este sentido, puede consultarse el dictamen jurídico presentado por Reinisch, A. y Schreuer C., al tribunal arbitral en el asunto CME c. República Checa,
recogido en TDM, vol. 2, núm. 3, 2005; Crivellaro, A., “Consolidation of Arbitral
and Court Proceedings in Investment Disputes”, Law and Practice of International Courts & Tribunals, vol. 4, núm. 3, 2005, p. 415.
27 Este artículo 14 señala que: 1. Se podrán acumular procedimientos en los
siguientes casos: a) cuando un inversor contendiente presente una reclamación en
representación de una empresa que esté bajo su control directo o indirecto y, de manera paralela, otro u otros inversores que tengan participación en la misma empresa,
pero sin tener el control de ella, presenten reclamaciones por cuenta propia como
144
/DVUD]RQHVMXVWL¿FDWLYDVSDUDLQFRUSRUDUHVWHLQVWLWXWRSURFHVDO
son claras: por una parte, evitar el riesgo de laudos que sean inconciliables entre sí, logrando de esta manera una armonía internacional de decisiones. Por otra parte, es un exponente del principio
GH HFRQRPtD SURFHVDO TXH H[LJH XQD EXHQD \ H¿FD] DGPLQLVWUDción de la justicia. Sin embargo, hemos de señalar que también
se han planteado distintos argumentos en contra del juego de la
acumulación de procedimientos en el ámbito de la resolución de
controversias en inversiones extranjeras, entre los que destacan: a)
la falta de consentimiento de las partes, b) la falta de designación
consecuencia de las mismas violaciones, o, b) cuando se sometan a arbitraje dos o
más reclamaciones que planteen en común cuestiones de hecho o de derecho.
2. Una parte contendiente, que pretenda se determine la acumulación, solicitará
DO6HFUHWDULR*HQHUDOGHO&,$',TXHLQVWDOHXQWULEXQDO\HVSHFL¿FDUiHQVXVROLFLtud: a) el nombre de la Parte Contratante o de los inversores contendientes contra
los cuales se pretenda obtener la orden de acumulación; b) la naturaleza de la orden
de acumulación solicitada y, c) el fundamento en que se basa la solicitud.
3. El tribunal de acumulación se instalará de acuerdo a las Reglas de Arbitraje
de CNUDMI y procederá de conformidad con lo contemplado en dichas Reglas,
salvo lo que disponga esta Sección.
4. El tribunal de acumulación resolverá sobre la jurisdicción a la que habrán
de someterse las reclamaciones y examinará conjuntamente dichas reclamaciones,
salvo que determine que los intereses de alguna de las partes contendientes se verían perjudicados.
5. Cuando el tribunal de acumulación determine que los procedimientos o las
reclamaciones sometidas a arbitraje de confomidad con el Artículo X plantean
cuestiones en común de hecho o de derecho, el citado tribunal, en interés de una
UHVROXFLyQMXVWD\H¿FLHQWH\KDELHQGRHVFXFKDGRDODVSDUWHVFRQWHQGLHQWHVSRGUi
asumir jurisdicción y resolver: a) todos o parte de los procedimientos, de manera
conjunta o, b) una o más de las reclamaciones, contenidas en dichos procedimientos, sobre la base de que ello contribuirá a la resolución de las otras.
6. En un plazo de 60 días contados a partir de la fecha de recepción de la solicitud, el Secretario General del CIADI, habiendo escuchado a las partes contendientes respecto de las cuales se pretende obtener una orden de acumulación, establecerá un tribunal integrado por tres árbitros. Un árbitro será nacional de la Parte
Contratante contendiente; otro árbitro será nacional de la Parte Contratante de los
inversores. Un tercer árbitro, quien fungirá como presidente del tribunal arbitral, no
será nacional de ninguna de las Partes Contratantes. Nada de lo previsto en este párrafo impedirá que los inversores contendientes y la Parte Contratante contendiente
designen a los miembros del tribunal por un acuerdo especial.
145
de los árbitros por las partes, c) las potenciales infracciones de los
derechos sustantivos de las partes y d) el reparto de los costos.28
La búsqueda de un equilibrio entre los intereses presentes en
este tipo de situaciones está detrás de las decisiones adoptadas
por los tribunales arbitrales en la práctica reciente en aplicación
del artículo 126 del TLCAN.29 Mientras que en el primer supuesto
—Corn Products International c. o rs. México y Archer Daniels
Midland Company y Tate & Lyle Ingredients Americas c. o rs.
México— se denegó la solicitud de acumulación presentada por
HO(VWDGRPH[LFDQRSRUODVIXHUWHVH[LJHQFLDVGHFRQ¿GHQFLDOLGDG
que hubiese exigido el caso, en el segundo de los asuntos —Canfor, Terminal Forest y Tembec c. o rs. Estados Unidos— sí que
se aceptó la solicitud de acumulación de los tres procedimientos
arbitrales, tratando de esta forma de evitar la adopción de laudos
arbitrales contradictorios.
V. OBSERVACIÓN FINAL
Las anteriores consideraciones nos muestran cómo la estructura
actual de los métodos de resolución de controversias en materia de
inversiones extranjeras no es un sistema ideal exento de problemas. La propia legitimidad del sistema de solución de controversias está en juego y, por ello, la necesidad de establecer mecanismos que consigan una mayor seguridad jurídica, pues una mayor
armonía en las decisiones en este ámbito es hoy palpable. La presentación de este trabajo no es más que una pequeña contribución
SDUDORJUDUHVH¿Q
28
Sobre estas ventajas e inconvenientes, Yannaca-Small, C., “Consolidation
of Claims: A Promising Avenue for Investment Arbitration?”, International Investment Perspectives, OCDE, 2006, pp. 235-238.
29 Véase Low, L. A. y Pryce, J. F., “Consolidation of Proceedings in Investor-State Arbitration: From the Iran-U.S. Claims Tribunal to the NAFTA”, The
Iran-U.S. Claims Tribunal at 25, Oxford, Oxford University Press, 2007, pp.
152-163.
LA NO EJECUCIÓN DE UN LAUDO ARBITRAL
COMERCIAL INTERNACIONAL COMO EXPROPIACIÓN
INDIRECTA
James A. GRAHAM*
Carlos TREVIÑO VIVES**
SUMARIO: I. Existencia de una decisión arbitral en el
contexto internacional. II. Existencia de una expropiación indirecta en el caso de no-respeto de un laudo internacional. III. Conclusión.
Desde hace tiempo se ha presentado la interrogante de si una decisión judicial o arbitral desfavorable podría ser constitutiva de una
expropiación indirecta bajo el amparo de la Convención de Washington, el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN)
o un Tratado Bilateral de Protección de Inversión Extranjera (BIT).
El hecho es que varios Estados, no obstante sus obligaciones bajo
los tratados internacionales, se aprovechan de sus tribunales locales
SDUDLPSHGLURGL¿FXOWDUHOSURFHVRDUELWUDOHQSDUWLFXODUYtD antisuit injunctions,1 o para anular los laudos. La consecuencia directa
* Socio de Lobo, Graham, y Asociados S. C., Presidente de la Academia de
Derecho Internacional de la Universidad de Monterrey; miembro del Instituto
de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho y Criminología de la
Universidad Autónoma de Nuevo León. [email protected].
** Asociado de Lobo, Graham, y Asociados S.C. [email protected].
1 Gaillard, “Anti-suit injunctions et reconnaissance des sentences annulées au siège: une évolution remarquable de la jurisprudence américaine”,
JDI, 2003, p. 1105; Gaillard, “Anti-suit injunctions issued by arbitrators”,
147
148
JAMES A. GRAHAM / CARLOS TREVIÑO VIVES
es que la parte actora se ve frustrada en su expectativa de obtener
la indemnización reclamada. Tal es particularmente la situación en
materia de inversión extranjera. Por lo tanto, no es sorprendente ver
a los afectados sostener que las mencionadas situaciones son nada
más y nada menos que expropiaciones indirectas.2
Ahora bien, el concepto de expropiación indirecta implica que
hay propiedad a expropiar. ¿Una decisión judicial o arbitral puede
ser considerada como una propiedad? La tendencia en el derecho comparado es en el sentido positivo. Es así que en el asunto
Saipem,3 el Tribunal Arbitral consideró que la no-ejecución de un
laudo arbitral por el Estado receptor de inversión es constitutiva
de una expropiación, citando varias otras decisiones internacionales en este sentido. En otras palabras, los derechos derivados de
las decisiones judiciales o arbitrales son propiedad susceptible
de ser expropiada.4
Si el laudo se puede considerar como propiedad, aún falta el
argumento para considerarlo como una inversión. Ahí también es
menester citar el asunto Saipem, en el cual en realidad el tribunal
arbitral no contestó directamente, sino consideró que el laudo es la
consecuencia de un entorno contractual que, visto en su conjunto,
es una inversión extranjera:5
113. The Tribunal agrees with Bangladesh that the rights arising out
of the ICC Award arise only indirectly from the investment.
en Van den Berg, International Arbitration 2006: Back to the basics, ICCA,
2007, p. 235.
2 Sobre la problemática: Mourre, “La responsabilidad internacional del Estado por incumplimiento de su obligación de ejecutar un laudo extranjero”, en
Soto, Carlos, El arbitraje en el Perú y en el mundo, Lima, Editora Jurídica, 2008,
p. 574.
3 Saipem S.p.A. vs. The People’s Republic of Bangladesh, Decisión sobre la
jurisdicción ARB/05/07, 21/3/07 (Kaufmann-Kohler; Schreuer, Otton).
4 Idem.
5 Sobre las múltiples apreciaciones en relación con la noción de inversión,
véase Yala, “La notion d’investissement dans la jurisprudence du CIRDI”, en
Leben, Le contentieux arbitral transnational relative à l’investissement, París,
LGDJ, 2006, p. 281.
LA NO EJECUCIÓN DE UN LAUDO ARBITRAL COMERCIAL
149
Indeed, the opposite view would mean that the Award itself
does constitute an investment under Article 25(1) of the ICSID
Convention, which the Tribunal is not prepared to accept.
114. However, as already mentioned, the notion of investment pursuant to Article 25 of the ICSID must be understood as covering all the elements of the operation, that is not only the ICC
Arbitration, but also inter alia the Contract, the construction
itself and the Retention Money.
Ahora bien, si está aclarado que el laudo puede ser parte de un
entorno inversionista, se queda entonces la problemática de la nulidad del laudo pronunciada en el Estado receptor de la inversión.
En efecto, si el Estado sede del arbitraje es también el Estado receptor, y que ha anulado un laudo, se abre la pregunta si este laudo
existe (I) por efectos de un procedimiento arbitral sobre inversión
extranjera, y más precisamente si la decisión judicial de anular un
laudo puede ser constitutivo de una expropiación indirecta (II).
I. EXISTENCIA DE UNA DECISIÓN ARBITRAL
EN EL CONTEXTO INTERNACIONAL
Es alrededor de la problemática si es posible o no ejecutar en
un Estado un laudo que fue anulado en otro Estado (normalmente
el Estado sede del arbitraje), que se ha intentado dilucidar cuál es
la naturaleza de una decisión arbitral. Una corriente doctrinal fuerte aboga por establecer que el laudo tiene una existencia “subjetiva”, en la medida que no hay una existencia “objetiva” del laudo
en el Estado sede del arbitraje y, por consecuencia, corresponde a
cada Estado en donde se busca la ejecución decidir si reconoce
o no la existencia del laudo. Tal postura puede sostenerse de la
jurisprudencia de la Corte de casación francesa. El precedente histórico es el fallo francés Hillmarton TXH D¿UPD HVWD SRVLELOLGDG
conforme al siguiente razonamiento:
150
un laudo rendido en materia internacional en un Estado extranjero no queda integrado en el orden jurídico de ese Estado, y por
lo tanto su existencia permanece no obstante su anulación en el
Estado de sede del arbitraje, y consecuentemente tiene que ser
ejecutado, siempre y cuando su reconocimiento en Francia no sea
contrario al orden público.6
Recientemente, la misma Corte francesa fue un paso más allá,
estableciendo que: “un laudo arbitral no está integrado en ningún7
orden jurídico nacional”,8 y por lo tanto puede ser ejecutado con
base en el derecho común más favorable que el Convenio Neoyorkino, no obstante el pronunciamiento de la nulidad del laudo en el
Estado sede del arbitraje.
Sin embargo, la mencionada decisión Putrabali también agreJDXQDFDOL¿FDFLyQMXUtGLFDHVWDEOHFLHQGRTXHXQODXGRLQWHUQDcional) es una “decisión judicial internacional”, cuya validez tiene
que ser comprobada según la lex fori del Estado en donde se busca
ODHMHFXFLyQ(VWHFDOL¿FDWLYRGH³GHFLVLyQMXGLFLDO´LPSOLFDUtDHQtonces que un laudo tiene una existencia objetiva cuya realidad
no se puede negar. Ahora bien, si una verdadera decisión judicial
puede ser anulada por los tribunales superiores del país en donde
se hizo el procedimiento, no cabe duda que ningún otro Estado
puede ejecutar tal decisión, porque ya no existe. Por corolario, eso
daría pauta a sostener que un laudo anulado en el Estado sede ya
no podría ser ejecutado en otro país, y de esta forma se negaría
la concepción subjetiva del laudo que tanto las decisiones Hillmarton como Putrabali parecen defender cuando sostienen que
“un laudo no está integrado en cualquier orden jurídico nacional”.
Emmanuel Gaillard intenta reconciliar ambos puntos al considerar
6 23/3/94, Rev. arb., 1985.327. Para una crítica fuerte del derecho francés del arbitraje en relación con el concepto de la “autonomía”, véase Kassis,
L’autonomie de l’arbitrage commercial international, París, L’Harmattan, 2005,
pp. 499 y ss.
7 El subrayado es nuestro.
8 Civ, Putrabali, 29/6/2007. Versión en inglés, Arbitration International,
2008, p. 293.
151
que el laudo tiene una existencia objetiva en un “orden jurídico
autónomo”, constituido por la “comunidad de todos los Estados”
y a cada Estado corresponde subjetivamente reconocer o no tal orden jurídico.9 No es posible en el margen limitado de este artículo
disertar sobre una hipótesis tan compleja como lo es la de una
posible existencia o no de tal “tercer orden jurídico”,10 sino de reconocer que en una apreciación subjetiva, un laudo anulado puede
ser una expropiación indirecta en materia de inversión extranjera,
FRPRVHSXHGHSRUHMHPSORYHUL¿FDUHQHODVXQWR6DLSHP
Saipem es una empresa italiana que en 1990 celebró un contrato
con Petrobangla, una empresa estatal de Bangladesh para realizar
la construcción de un gasoducto. El proyecto estaba contemplado
para terminarse en 1992, pero debido a la oposición de un sector
GHODSREODFLyQVHGHPRUyVX¿QDOL]DFLyQ6DLSHP\3HWUREDQJOD
DFRUGDURQXQDH[WHQVLyQDOSOD]RVLQHPEDUJRDWUDVRVVLJQL¿FDWLvos continuaron presentándose e hicieron surgir una controversia
derivada de los costos adicionales del proyecto.
El aspecto central de la controversia fue la negativa de Petrobangla de pagar los costos adicionales que se alega se comprometió a pagar. Se inició un procedimiento de arbitraje siguiendo
las reglas de la Cámara de Comercio Internacional (CCI). En noviembre de 1997, Petrobangla inició procedimientos para revocar
la autoridad del Tribunal Arbitral ante tribunales locales de Bangladesh, alegando mala conducta de los árbitros y violación a sus
derechos procesales debido a la negación de distintas mociones
que solicitaron. Ante esto, la Suprema Corte de Bangladesh resolvió restringir el acceso de Saipem al Tribunal Arbitral.
En abril 5 de 2000, las cortes locales revocaron la autoridad
del Tribunal Arbitral,11 sosteniendo que el arbitraje se había lle9 “The representations of international arbitration”, New York Law Journal, 4
de octubre de 2007.
10 Para un resumen sobre esta cuestión, véase Gaillard, “Souveraineté et
DXWRQRPLHUpÀH[LRQVVXUOHVUHSUpVHQWDWLRQVGHO¶DUELWUDJHLQWHUQDWLRQDO´JDI,
2007, p. 1163.
11 “El Estado no puede escapar a su responsabilidad internacional por el argumento de que sus tribunales se pronunciaron en su favor. El juez del tratado
152
vado a cabo de forma inapropiada, y además se había apartardo
de la ley. En la sentencia se resolvió también que la negativa de
admitir cierta evidencia y la exclusión de documentos fue lo que
se tomó en cuenta para llegar a las conclusiones. Sin embargo, el
Tribunal Arbitral decidió continuar con el procedimiento, mencionando que el reemplazo de los árbitros es jurisdicción exclusiva de
la CCI y no de los tribunales locales de Bangladesh. En el laudo
¿QDOVHUHVROYLyTXH3HWUREDQJODLQFXPSOLyFRQVXVREOLJDFLRQHV
contractuales al no pagar la compensación por los trabajos adicionales realizados. Ante esto, Petrobangla decidió acudir a los
tribunales judiciales para solicitar la nulidad del laudo, y el 21 de
abril de 2004 la Suprema Corte de Bangladesh rechazó la solicitud
de Petrobangla, argumentando que un laudo que no existe no es
susceptible de ser ni anulado ni ejecutado. En efecto, el argumento
de la jurisdicción local fue que la autoridad del tribunal arbitral ya
había sido revocada con anterioridad.
En otras palabras, Bangladesh considera que la existencia del
laudo depende única y exclusivamente de su orden jurídico si la
sede es en ese país. Ahora bien, el tribunal arbitral no compartió
esa visión, siguiendo así lo que se estableció en el fallo arbitral
Salini.12 Recordamos que en este asunto los árbitros declararon:
)RUWKHUHDVRQVVHWRXWEHORZWKH¿QGLQJRIWKH7ULEXQDORQ
this issue is that an arbitral tribunal constituted in such cir-
elimina al juez del contrato. El derecho internacional vence el derecho nacional”
Véase Graham, “¿Dónde se queda la legítima expectativa de los Estados en los
arbitrajes sobre inversión extranjera?”, Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado, 2004 p. 146 (disponible en http://www.lobo-graham.com/libreria/arbitraje-inversion.pdf).
12 Salini Construttori S.P.A. vs. The Federal Democratic Republic of Ethiopia, Decisión sobre jurisdicción, 7/12/01 (Gaillard; Bernardini, Bunni), Revista
Latinoamericana de Mediación y Arbitraje, 2001, p. 159. Para un comentario
crítico de la decisión, véase Schwartz, “Do international arbitrators have a duty
WRREH\WKHRUGHUVRIFRXUWVDWWKHSODFHRIWKHDUELWUDWLRQ"5HÀHFWLRQVRQWKHUROH
of the lex loci arbitri in the light of a recent ICC award”, Mélanges Brinner, ICC,
2005, p. 795.
128.
129.
138.
139.
142.
153
cumstances has a discretion as to whether or not it should
comply with such an order.
An international arbitral tribunal is not an organ of the state
in which it has its seat in the same way that a court of the seat
would be. The primary source of the Tribunal’s powers is the
parties’ agreement to arbitrate. An important consequence of
this is that the Tribunal has a duty vis à vis the parties to ensure that their arbitration agreement is not frustrated. In certain
circumstances, it may be necessary to decline to comply with
DQRUGHULVVXHGE\DFRXUWRIWKHVHDWLQWKHIXO¿OPHQWRIWKH
Tribunal’s larger duty to the parties.
Of course, this is not to say that a contract, including an arbitration agreement, has a validity that is independent of any legal
order. Indeed, a contract derives its binding force from its recognition by one or more legal orders. However, an agreement
to submit disputes to international arbitration is not anchored
exclusively in the legal order of the seat of the arbitration. Such
agreements are validated by a range of international sources
and norms extending beyond the domestic seat itself.
… The Tribunal owes a duty to the parties to ensure that their
agreement to submit disputes to international arbitration is
UHQGHUHGHIIHFWLYHHYHQZKHUHWKDWFUHDWHVDFRQÀLFWZLWKWKH
courts of the seat of the arbitration.
… The fact remains that the law of the seat and the decisions
of the courts of the seat are important factors that must be
taken into account. The Tribunal would be slow to render
an award that is likely to be set aside at the seat, taking into
account the principle according to which the Tribunal must
make every effort to render an enforceable award.
This does not mean, however, that the arbitral tribunal should
simply abdicate to the courts of the seat the tribunal’s own
judgment about what is fair and right in the arbitral proceedings. In the event that the arbitral tribunal considers that to
IROORZDGHFLVLRQRIDFRXUWZRXOGFRQÀLFWIXQGDPHQWDOO\ZLWK
the tribunal’s understanding of its duty to the parties, derived
from the parties’ arbitration agreement, the tribunal must follow its own judgment, even if that requires non-compliance
with a court order.
154
143. To conclude otherwise would entail a denial of justice and
IDLUQHVVWRWKHSDUWLHVDQGFRQÀLFWZLWKWKHOHJLWLPDWHH[SHFWDtions they created by entering into an arbitration agreement. It
would allow the courts of the seat to convert an international
arbitration agreement into a dead letter, with intolerable consequences for the practice of international arbitration more
generally.
144. This conclusion is consistent with principles that are already
well established in international arbitration. In particular, it
is clear from arbitral case law that the obligation to make
every effort to render an enforceable award does not oblige
an arbitral tribunal to render awards that are fundamentally
unfair or otherwise improper. An arbitral tribunal should not
go so far as to frustrate the arbitration agreement itself in the
interests of ensuring enforceability. Such an outcome would
be, to say the least, a paradox.
&RPR VH SXHGH GHVSUHQGHU GH OR DQWHULRU D ¿QDO GH FXHQWDV
TXLHQGHFLGHTXHKD\DUELWUDMH\TXHKD\XQDGHFLVLyQ¿QDOHVHO
propio tribunal arbitral, y consecuentemente un tribunal judicial
local no puede “invalidar” un procedimiento arbitral, y tampoco
considerar que si el procedimiento fue “invalidado” no existe por
tanto un laudo. Sin embargo, nadie impugna el hecho que el Estado sede del arbitraje sí tiene la facultad de anular el laudo, pero
sólo de manera subjetiva. Esto quiere decir que si por el Estado
sede el laudo anulado ya no existe, los demás Estados son libres
de constatar la existencia o no del laudo anulado. Esta problemática se cristalizó también en el caso Saipem. En efecto, Saipem
sostuvo ante el tribunal arbitral del CIADI,13 que el hecho de que
ORVWULEXQDOHVGH%DQJODGHVKLQWHU¿ULHURQGHPDQHUD³LOHJDO´HQHO
procedimiento arbitral CCI y que desconocieron la existencia del
ODXGRVHKL]RXQD³FRQ¿VFDFLyQ´GHODVVXPDVRWRUJDGDVD6DLSHP
y consecuentemente había una expropiación indirecta:
13 Sobre el funcionamiento del CIADI, cfr. Rodríguez Jiménez, El sistema
arbitral del CIADI, México, Porrúa, 2006; Gómez-Palacio, Derecho de los negocios internacionales, México, Porrúa, 2006.
155
129. According to Saipem, its case is based on Petrobangla’s alleged unlawful disruption of the ICC Arbitration, on the alleged
interference by the domestic courts with the Arbitration, and
on the de facto annulment of the ICC Award. These acts allegedly deprived Saipem of the sums awarded to it by the ICC
Award, and thus amount to an illegal expropriation in breach
of Article 5 of the BIT (Response J., p. 4, para. 15). At the
hearing, Saipem further submitted that a State’s disavowal of
its undertaking to arbitrate a contractual dispute may have a
³FRQ¿VFDWRU\HIIHFW´7U-,,DQGVXPPDUL]HGLWV
case as follows:
[T]he claims which are brought before the tribunal are a claim for
expropriation in violation of Article 5 of the BIT. It is an expropriation which has resulted from a complex behaviour of
the whole state, which reneged on its obligations to enforce the
arbitration award and to respect the proper conduct of the arbitration proceedings …
(Tr. J. II 52:12-18)
“The focus of the Claimant´s case is that its right to payment
under the Contract as ascertained by, and incorporated in the ICC
Award has been expropriated by the unlawful decisions of the
Bangladeshi courts that revoked the authority of the ICC arbitrators and declared the ICC Award null and void, thus precluding its
enforcement in Bangladesh or elsewhere. The net result of all of
this was, obviously, to deprive the Claimant of the compensation
for (the expropriation of) its investment”.
Como se puede ver, el asunto Saipem puso a la luz la estrecha
LQWHUDFFLyQGHODWHRUtDJHQHUDOGHOGHUHFKRDUELWUDOODFDOL¿FDFLyQ
jurídica del laudo, la existencia o no de un orden jurídico “autónomo” y el papel del Estado sede en el procedimiento arbitral. Como
lo veremos más adelante, el tribunal CIADI consideró que pudiera
existir una expropiación indirecta si los hechos alegados por Saipem se comprobaban. Tal decisión obviamente niega al Estado
VHGHODSRVLELOLGDGGHD¿UPDUODLQWHJUDFLyQGHOODXGRHQVXRUGHQ
jurídico. Es cierto que tiene la posibilidad de anular el laudo según
sus leyes, pero no puede impedir que otros Estados, u otros tribu-
156
nales arbitrales reconozcan su existencia. Y no cabe duda que tal
razonamiento tiene sólo una salida: la abolición de la noción del
Estado sede, tal como lo hemos defendido en varias ocasiones.14
Sin embargo, fuerza es constatar que el concepto de Estado-sede
está —aún— bien anclado en el derecho positivo.15
Sin embargo, el tribunal arbitral del CIADI en el asunto Saipem, adoptó la postura que la existencia de un laudo se aprecia de
manera subjetiva y que, consecuentemente, un laudo anulado en
el Estado sede puede tener, sin embargo, una existencia objetiva y
por lo tanto se puede considerar que hay una expropiación indirecta si el Estado no quiere reconocer tal laudo.
II. EXISTENCIA DE UNA EXPROPIACIÓN
INDIRECTA EN EL CASO DE NO-RESPETO
DE UN LAUDO INTERNACIONAL
El tribunal arbitral del CIADI en la disputa en contra de Bangladesh señaló en primer lugar que es ampliamente aceptado en
el derecho internacional que los derechos inmateriales pueden ser
expropiables. De esta forma, un laudo arbitral de la Cámara de
Comercio Internacional o los derechos determinados por él pueden ser sujetos a una expropiación. En este sentido, el tribunal arbitral citó jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos para reforzar su postura. En efecto, aunque el caso Allard vs.
Sweden16 de la Corte Europea de Derechos Humanos, citado por
HOWULEXQDODUELWUDOQRVHUH¿HUHH[SUHVDPHQWHDODH[SURSLDFLyQ
VHUH¿HUHDODLQWHUIHUHQFLDHVWDWDOKDFLDXQDSURSLHGDGTXHIXHGHmolida bajo las leyes de Suecia. En este sentido, resulta discutible
14 Pereznieto y Graham, “Hacia una verdadera justicia transnacional del siglo
21”, en Soto, El arbitraje en Perú y el mundo, Lima, Instituto Peruano de Arbitraje, 2008, p. 745; Pereznieto y Graham, “¿La muerte programada del Estado
sede del arbitraje?”, en Picand, Estudios de arbitraje, Chile, Editorial Jurídica de
Chile, 2006, p. 595.
15 Cfr. por ejemplo: OLG Dresden, 31/1/07, SchiedsVZ, 2007.327.
16 Caso 35179/97, 2003.
157
la aplicación de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos
Humanos de la cual Bangladesh no es parte. Cierto es lo anterior
puesto que la jurisprudencia de esta Corte se suscita e inscribe en
un sistema convencional particular y en estricto sentido no es el
UHÀHMRGHOGHUHFKRLQWHUQDFLRQDOHQJHQHUDO17
El Tribunal Arbitral también consideró que el contrato entre
6DLSHP\3HWUREDQJODHVXQDLQYHUVLyQWDO\FRPRVHGH¿QHHQHO
artículo 1o. (1) del Tratado Bilateral.18 Más aún, se consideró el concepto de inversión de tal forma que se incluye no sólo el contrato,
sino los derechos que derivan de él, reconocidos por el laudo de la
Cámara de Comercio Internacional. Por lo tanto, se consideró que
la inversión se compone de la operación total: el contrato, la construcción de gasoducto y el arbitraje de la CCI. El Tribunal Arbitral
¿QDOPHQWHHVWDEOHFLyTXHORVKHFKRVGHPDQGDGRVSRU6DLSHPVRQ
potencialmente capaces de constituir una expropiación de acuerdo a
los lineamientos establecidos en el artículo 5o. de Tratado Bilateral
de Inversión.19 Esto es, los hechos alegados por Saipem pueden con-
17
Véase Graham, ¿Dónde se queda...?, cit., nota 11, p.14.
“The term «investment» shall be construed to mean any kind of property
invested before or after the entry into force of this Agreement by a natural or
legal person being a national of one Contracting Party in the territory of the other
in conformity with the laws and regulations of the latter. Without limiting the
generality of the foregoing, the term “investment” comprises:
a) movable and immovable property, and any other rights in rem including,
insofar as they may be used for investment purposes, real guarantees on other
property;
b) shares, debentures, equity holdings and any other negotiable instrument or
document of credit, as well as Government and public securities in general;
c) credit for sums of money or any right for pledges or services having an
economic value connected with investments, as well as reinvested income as
GH¿QHGLQSDUDJUDSKKHUHDIWHU
HDQ\ULJKWRID¿QDQFLDOQDWXUHDFFUXLQJE\ODZRUE\FRQWUDFWDQGDQ\OLcence, concession or franchise issued in accordance with current provisions governing the exercise of business activities, including prospecting for, cultivating,
extracting and exploiting natural resources”.
19 “The investments to which this Agreement relates shall not be subject to
any measure which might limit permanently or temporarily their joined rights of
18
158
travenir a lo establecido por el Tratado Bilateral de Inversión, dado
que los derechos inmateriales reconocidos en el laudo de la CCI
son una “propiedad”, y pueden ser sujetos a expropiación. Pero, ¿en
verdad se puede hablar de una expropiación indirecta en el contexto
que se analiza?
'H¿QLUODH[SURSLDFLyQLQGLUHFWDHVFRPSOLFDGRGHELGRDTXH
muchas veces el objetivo es precisamente que la expropiación indiUHFWDQRVHDHVWULFWDPHQWHGH¿QLGDVLQRGHMDUXQFRQFHSWRDPSOLR
sujeto a las interpretaciones de los tribunales correspondientes, se
ha establecido como principio amplio abierto a la interpretación.20
En este contexto, el BIT entre Italia y Bangladesh alude a la expropiación indirecta en su artículo 5o. en los siguientes términos:
The Investments to which this Agreement relates shall not be subject to any measure which might limit permanently or temporarily their joined rights of ownership, possession, control or enjoyPHQWVDYHZKHUHVSHFL¿FDOO\SURYLGHGE\ODZDQGE\MXGJHPHQWV
or orders issued by Courts or Tribunals having jurisdiction.
Investments of investors of one of the Contracting Parties shall
not be directly or indirectly nationalized, expropriated, requisitioned or subjected to any measures having similar effects in the
territory of the other Contracting Party, except for public purposes, or national interest, against immediate full and effective
compensation, and on condition that these measures are taken on
a non-discriminatory basis and in conformity with all legal provisions and procedures.
RZQHUVKLSSRVVHVVLRQFRQWURORUHQMR\PHQWVDYHZKHUHVSHFL¿FDOO\SURYLGHGE\
law and by judgments or orders issued by Courts or Tribunals having jurisdiction.
(2) Investments of investors of one of the Contracting Parties shall not be
directly or indirectly nationalized, expropriated, requisitioned or subjected to any
measures having similar effects in the territory of the other Contracting Party, except for public purposes, or national interest, against immediate full and effective
compensation, and on condition that these measures are taken on a non-discriminatory basis and in conformity with all legal provisions and procedures”.
20 Dolzer, Indirect expropriation: New Developments? Disponible en www.
law.nyu.edu/journals/envtllaw/issues/vol11/1/dolzer.pdf.2002.69.
159
El mencionado artículo 5o. del BIT entre Italia y Bangladesh no
establece un marco conceptual rígido para la expropiación indirecta.
También se deja en forma amplia las medidas, acciones o conductas
que pudieren tener un efecto similar. En este contexto, han existido
procedimientos arbitrales en donde el Tribunal otorga su propia de¿QLFLyQSDUDHQPDUFDUFRQFHSWXDOPHQWHODH[SURSLDFLyQLQGLUHFWD
Ejemplo de lo anterior es el caso Tecmed en donde se señaló que:
Si bien en un sentido formal la expropiación importa la apropiación forzada por el Estado de la propiedad tangible o intangible
de particulares a través de actos administrativos o acción legislativa a ese efecto, el término también cubre situaciones que constituyen una expropiación de facto, en las que tales actos o legisODFLyQWUDQV¿HUHQORVELHQHVTXHFRQVWLWX\HQVXREMHWRDWHUFHURR
terceros distintos del Estado expropiador, o cuando dicha legislación o actos privan de tales bienes a los sujetos que los sufren, sin
atribuirlos a terceros o al propio Estado.21
/DDQWHULRUGH¿QLFLyQVHLQVSLUyHQHOODXGRGHOFDVR0HWDOFODG22
en donde la evolución del concepto de expropiación se desarrolló
de tal forma que incluye cualquier interferencia con la propiedad,
o la expropiación indirecta o medidas equivalentes. Además se
enfocó de manera exclusiva en los efectos de la medida gubernamental y para llegar a su conclusión no hizo referencia a opiniones
o jurisprudencia previa:
Por lo tanto, la expropiación en el TLCAN incluye no sólo la
FRQ¿VFDFLyQGHODSURSLHGDGGHPDQHUDDELHUWDGHOLEHUDGD\FRQ
FRQRFLPLHQWRGHFDXVDWDOFRPRXQDFRQ¿VFDFLyQGLUHFWDRXQD
transferencia formal u obligatoria de títulos en favor del Estado
receptor, pero también una interferencia disimulada o incidental
del uso de la propiedad que tenga el efecto de privar, totalmente o
21 Véase Técnicas Medioambientales TECMED S.A. vs. Los Estados Unidos
Mexicanos. 29/5/03, ARB (AF)/002/. Párrafo 114 (Grigera Naon; Fernandez Rozas, Bernal Verea).
22 Metalclad Corporation vs. los Estados Unidos Mexicanos. ARB(AF)/97/1.
30 de agosto de 2000. Párrafo 103 (Lauterpacht; Civiletti, Siqueiros).
160
HQSDUWHVLJQL¿FDWLYDDOSURSLHWDULRGHOXVRRGHOEHQH¿FLRHFRQymico que razonablemente se esperaría de la propiedad, aunque no
QHFHVDULDPHQWHHQEHQH¿FLRREYLRGHO(VWDGRUHFHSWRU23
Metalclad amplió el marco protector para el inversionista y se
ha convertido en una pauta a seguir por distintos procedimientos de
arbitraje. En un sentido similar, en el caso Waste Management24 se
consideró que para que exista una expropiación no es necesaria una
WUDQVIHUHQFLDGHOGHUHFKRDODSURSLHGDGVLQRTXHHVVX¿FLHQWHFRQTXH
se prive del derecho.
Todo lo anterior nos conduce a las herramientas que se han utilizado para analizar una posible medida equivalente a la expropiación, o
expropiación indirecta. Una de ellas es a través de la observación del
efecto que causa la medida del Estado en la propiedad del inversionista, la llamada doctrina sole effect. Por otra parte, es importante conocer
también el contexto en el que se desenvuelve la medida estatal, y para
ello se recurre al balanced approach.25 También hay quien distingue
entre el sole effect doctrine y el appropiation approach,26 necesitando
HVWD~OWLPDXQEHQH¿FLRHVWDWDORGHFXDOTXLHUSHUVRQDRHQWLGDGUHODcionada, interpretación que se utiliza escasamente; de esta forma, el
Tribunal Arbitral en el caso Eudoro Armando Olguín señaló que:
For an expropriation to occur, there must be actions that can be
considered reasonably appropriate for producing the effect of depriving the affected party of the property it owns, in such a way
that whoever performs those actions will acquire, directly or indirectly, control, or at least the fruits of the expropriated property.
Expropriation therefore requires a teleologically driven action for
it to occur; omissions, however egregious they may be, are not
VXI¿FLHQWIRULWWRWDNHSODFH27
23
30 april 2004 (Crawford; Civiletti , Magallón).
25 International Investment Law, OECD, p. 62.
26 Newcombe, “The Boundaries of Regulatory Expropriation in International
Law”, ICSID Review, 2005, p. 17.
27 Olguín vs. Paraguay, ARB/98/5, 26/7/01 (Oreamuno; Mayora, Rezek).
24
161
Para interpretar el alcance de las normas relativas a la expropiación indirecta, hay quien también apuesta por consideraciones
teleológicas28 y siguiendo el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, el intérprete se debe enfocar
al objeto y propósito del tratado, y si los tratados bilaterales de
inversión son realizados para promover y facilitar la inversión, la
interpretación deberá favorecer al inversionista, expandiendo sus
GHUHFKRV SDUD IDFLOLWDU HO ÀXMR GH LQYHUVLyQ H[WUDQMHUD 6LQ HPbargo, esta visión no toma en cuenta el papel de los Estados en la
SURPRFLyQGHODLQYHUVLyQH[WUDQMHUDTXHWDPELpQOHVEHQH¿FLDD
ellos; más aún, se es omiso en señalar que la promoción exacerbada de la inversión extranjera puede ocasionar que el Estado viole
sus obligaciones, por ejemplo, en virtud del derecho internacional
de los derechos humanos.
El anterior repaso somero de la construcción del concepto de la
expropiación indirecta nos conduce a analizar el caso de Saipem
vs. Bangladesh a la luz de las consideraciones previas. En este
FRQWH[WRHOSUHVHQWHFDVRHVVXVFHSWLEOHGHFODVL¿FDUVHHQORTXH
Reisman y Sloane llaman la consequential expropiation, que se
UH¿HUHDODIDOODGHO(VWDGRGHPDQHMDUDGHFXDGDPHQWHHOPDUFR
normativo.
Other ‘measures tantamount to expropriation’ within the purview of
a BIT regime prove even more elusive than creeping expropriations
because they consist of the host state’s failures to create, maintain,
and properly manage the legal, administrative, and regulatory normative framework contemplated by the relevant BIT, an indispensable feature of the ‘favourable conditions’ for investment.29
(QHVWDFODVL¿FDFLyQSXHGHQRH[LVWLUXQDLQWHQFLyQGHO(VWDGR
de expropiar, o al menos puede estar oculta. En uno de los ejemplos hipotéticos que Reisman y Sloane señalan para esta clase de
expropiación indirecta mencionan que:
28
Dolzer, op. cit., nota 20, p. 73.
Reisman y Sloane, “Indirect Expropriation and Its Valuation in the BIT
Generation”, The British Yearbook of International Law, 2004 p. 32.
29
162
local courts defer interminably decisions required by the BIT and
FULWLFDO WR WKH SUR¿WDELOLW\ RI WKH LQYHVWPHQW RU EHFDXVH RI WKH
host state’s failure to establish internal legal mechanisms to accommodate a BIT regime, local courts enjoin, on the basis of that
state’s internal laws, investment activities previously authorized
by the host state or one of its political subdivisions. 30
III. CONCLUSIÓN
El asunto Saipem no tiene que ser ignorado por los tribunales mexicanos. En efecto, la triste decisión de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación de desnaturalizar e interpretar contralegem el artículo 1424 del Código de Comercio para rechazar el
principio de kompetenz-kompetenz,31 hubiera podida ser motivo de
una responsabilidad internacional del Estado mexicano si la parte
frustrada hubiera sido un inversionista extranjero bajo el amparo
del TLCAN. En efecto, como lo hemos visto anteriormente, no se
UHTXLHUHXQD³LQWHQFLyQH[SURSLDWRULD´VLQRTXHHVVX¿FLHQWHTXH
una medida tenga por consecuencia la expropiación (indirecta), tal
como una interpretación judicial, aunque se haya hecho de “buena fe”. Obviamente, tal situación da la apariencia de una forma
de “apelación internacional”, aunque los órganos internacionales
30
Ibidem, p. 29.
Graham, “Mexican Supreme Court decisions on the authority of courts
over arbitration agreements and the enforcement of awards”, Newsletter Arbitration, IBA, marzo de 2008, p. 29; Pereznieto y Graham, “Mexican Supreme
Court Rejects the Principle of Kompetenz-Kompetenz”, Arbitration, 2006, p.
388; Pereznieto y Graham, “El principio de la competencia arbitral en la actualidad mexicana”, Lima Arbitration, 2007 p. 240; Graham, “El principio arbitral
de la kompetenz-kompetenz en la actualidad mexicana”, Conocimiento y Cultura
Jurídica, 2007 p. 217; Graham y Leal-Isla, “Une atteinte discutable au principe
de compétence-compétence”, Rev. arb., 2006, p. 1039; Pereznieto y Graham,
“Some recent international decisions on kompetenz-kompetenz and related issues”, Revista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje, 2006, p. 131.
31
163
refutan tal argumento.32 Sin embargo, es legítimo hacerse la pregunta, cuya respuesta tiene que ser objeto de otro estudio…
32
Véase el caso Loewen y su comentario en Graham, ¿Dónde se queda la
legítima expectativa…?, op. cit., nota 11, pp. 151 y ss. En materia penal, se puede
señalar el caso Avena, en el cual los Estados Unidos de América han reprochado a
la Corte Internacional de Justicia de ser un “tribunal de apelación” en materia de
condenas a la pena de muerte (Graham, Los extranjeros condenados a muerte en
los Estados Unidos de América y sus derechos consulares, UDEM, 2006, p. 23).
EL SISTEMA HÍBRIDO DE ARBITRAJE EN MATERIA
DE INVERSIONES: ¿MÁS PÚBLICO QUE PRIVADO?
IMPLICACIONES DE TRANSPARENCIA, ACCESO
A LA INFORMACIÓN, CORRUPCIÓN Y RENDICIÓN
DE CUENTAS EN EL ARBITRAJE EN MATERIA
DE INVERSIONES
Miguel RÁBAGO DORBECKER*
SUMARIO: I. La mutación del arbitraje en materia de
inversiones: de intereses privados a intereses públicos.
II. ¿Por qué abrir la participación social en el arbitraje en materia de inversiones? III. Diferentes estrategias y objetivos de la participación social. IV. Nuevos
derroteros de justificación de la participación social:
combate a la corrupción.
I. LA MUTACIÓN DEL ARBITRAJE EN MATERIA
DE INVERSIONES: DE INTERESES PRIVADOS
A INTERESES PÚBLICOS
El incremento en el número de arbitrajes en materia de inversión,
derivado de un conocimiento y uso más extendido de dicho sistema
por los operadores jurídicos, ha producido decisiones que abarcan
no sólo el estricto interés del inversionista y el Estado involucrado.
* Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana. [email protected]
165
166
MIGUEL RÁBAGO DORBECKER
/DSURSLDGH¿QLFLyQGHODUELWUDMHHQPDWHULDGHLQYHUVLRQHVFRPR
un sistema mixto, el cual puede ser accionado por un particular
en contra de un Estado por actos de expropiación o equivalente a
expropiación, parece situarlo en un limbo entre lo público y lo privado. Una tendencia dominante ha sido la de privatizar al Estado
y por tanto tratar al arbitraje en materia de inversiones de manera
equiparable al arbitraje comercial internacional. No obstante esta
tendencia adoptada en los distintos acuerdos de promoción y protección recíproca de inversiones (en adelante APPRIs) y en los
distintos capítulos de inversión incluidos en acuerdos comerciales
de carácter general, existen espacios en los cuales la renuncia al
carácter público del Estado no parece operar.
Un ejemplo de la creciente demarcación del arbitraje en materia
de inversiones como algo distinto al arbitraje comercial internacional es el caso Lowen vs. Estados Unidos de América.1 En tal decisión se estableció que el arbitraje en materia de inversiones deriva
del derecho internacional público y que la oferta general de arbitraje esta hecha por medio de un tratado interestatal recíproco. Tal
sistema, prosigue el laudo, ha remplazado el poder de los Estados
de activar el sistema de protección a sus nacionales, por uno que
LQFOX\HXQDGH¿QLFLyQad hoc de cierto tipo de actos que detonan
responsabilidad internacional, así como medios especiales para
la compensación. Por tanto, el uso o abuso de especialistas en arbitraje comercial internacional como árbitros en este tipo de disputas
y la tendencia que los mismos tienen de citar fallos y prácticas del
arbitraje comercial internacional, parecería ciertamente erróneo.
El primer argumento bajo el cual se debe dar cierto carácter público al arbitraje en materia de inversiones es que un posible fallo
emanado de tal sistema de adjudicación repercute sobre fondos
públicos, ya que el Estado es el encargado de pagar la indemnización por el daño derivado de la responsabilidad internacional del
1 The Lowen Group, Inc y Raymond L. Loewen vs. Estados Unidos de América. Caso CIADI ARB(AF)/98/3, párrafo 233, disponible en www.state.gov/documents/organization/22094.pdf.
SISTEMA HÍBRIDO DE ARBITRAJE EN MATERIA DE INVERSIONES
167
Estado. Un ejemplo es la argumentación en el caso de inconstitucionalidad planteada por el Sindicato de Trabajadores Postales, el
Council of Canadians y el Charter Comite on Poverty Issues en
contra del Estado canadiense ante la Corte Superior de Justicia de
Ontario, que alegaba que las decisiones de tribunales del capítuOR;,GHO7/&$1SRGUtDQWHQHUVHULDVFRQVHFXHQFLDV¿VFDOHVTXH
SRGUtDQDIHFWDUODFDSDFLGDGGHO(VWDGRFDQDGLHQVHSDUD¿QDQFLDU
otras cuestiones.2
<DHQHOiPELWRLQWHUQRODMXVWL¿FDFLyQGHSXEOLFLGDGHQIXQción de los fondos públicos tiene otros matices. En especial se deben describir los procedimientos en los que se repara con fondos
públicos a los inversionistas triunfantes en arbitrajes en materia de
inversión. Este punto resulta esencial en un campo, el del derecho
interno, en el que el ejercicio del control social del presupuesto
pueda ser ejercitado, por lo que no sería tan trascendental ejercerlo
dentro del procedimiento internacional.
Tomando esto en consideración, fue hasta el 2004 —cuando
entró en vigor la reforma del 2002 al artículo 113 de la Constitución—, que podemos hablar de una responsabilidad patrimonial
del Estado en asuntos eminentemente nacionales.3 Claro que se
puede alegar que el sistema de indemnización de los acuerdos en
PDWHULDGHLQYHUVLyQVHUH¿HUHDDFWRVGHH[SURSLDFLyQ$QWHWDO
proposición habría que remontarnos al la Ley de Expropiación de
1936 o inclusive a las disposiciones de la Constitución de 1917
relativas a expropiación. El problema con esta disquisición es que
el concepto de expropiación en los acuerdos internacionales en
materia de inversión (en adelante AIIs) rebasan ampliamente el
concepto de expropiación de la normativa interna mexicana y se
2
Párrafo 60, Caso 01-CV-208141 del 8 de julio del 2005, p. 31.
Al respecto, véase Marín González, Juan Carlos, “Estudio introductorio”,
en Marín González, Juan Carlos, La responsabilidad patrimonial del Estado,
México, Porrúa, ITAM, 2004, pp. IX-XX y Roldán Xopa, José, “La responsabilidad patrimonial del Estado en México: hacia una interpretación constitucional
alternativa”, en ibidem, pp. 171-197.
3
168
UH¿HUH PiV D XQD UHVSRQVDELOLGDG JHQHUDO GHO (VWDGR UHVSHFWR D
actos que afecten a la inversión extranjera.4
Otra diferencia entre las posibles vías de impugnación del acto
expropiatorio interno y el arbitraje internacional, es que este último
no permite la suspensión o busca la invalidez del acto de expropiación reclamado. De ahí que su naturaleza jurídica es distinta a las
vías de impugnación administrativas del acto expropiatorio o a
las permitidas a través del juicio de amparo, en especial la posibiOLGDGGHVXVSHQGHUSURYLVLRQDORGH¿QLWLYDPHQWHHODFWR5 El objeto
de la demanda de arbitraje, y en su caso de un fallo favorable, es
simplemente resarcir el daño, lo que lo asemeja más a una reclamación patrimonial derivada de un acto atribuible al Estado. Son
estas dos diferencias: en un primer lugar la amplitud del concepto
de expropiación indirecta y el carácter reparatorio del arbitraje en
materia de inversiones, las que lo diferencian de las acciones internas tendientes a combatir el acto expropiatorio ante las autoridades
administrativas y judiciales nacionales.
De hecho, se puede hacer un paralelismo más adecuando con
otros sistemas internacionales de adjudicación judicial y político
judicial relativos a la protección internacional de derechos humanos. Concretamente, la referencia sería a las recomendaciones y
fallos de los órganos de protección regional de derechos humanos,
como son aquellos de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Tales
casos de reparación patrimonial sí se contemplan de manera directa en la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado
del 2004. Se prevé en su artículo 2o. que en lo referente a indemnizaciones establecidas por tales órganos, las mismas deberán
4 Véase Rábago Dorbecker, Miguel, “El régimen constitucional y legal de la
expropiación en México en el ámbito nacional e internacional: ¿génesis de un doble estándar o convergencia de criterios?”, en Serna de la Garza, J. M. (coord.),
Derecho comparado Asia-México. Culturas y sistemas jurídicos comparados,
México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007, pp. 445-471.
5 Ya sea a través de la impugnación en sede administrativa o en sede
judicial como señala Roldán Xopa, José, Derecho administrativo, México,
Oxford, pp. 363-367.
169
llevarse a cabo por la entidad declarada responsable, por medio
de la Secretaría de Relaciones Exteriores. Este ejemplo es ilustrativo, puesto que la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial
del Estado establece todo un procedimiento para que una entidad
federal asigne recursos públicos de su presupuesto a dichas indemnizaciones.
El procedimiento incluye distintas formas de vigilancia sobre la
asignación y utilización de dichos recursos públicos. En primer lugar se limitan dichos pagos a la disponibilidad presupuestaria en el
HMHUFLFLR¿VFDOVLQDIHFWDUORVREMHWLYRVSODQWHDGRVHQHO3UHVXSXHVto de Egresos de la Federación y, en el caso de no poderse pagar bajo
estas condiciones, deberán preverse para ser pagadas en el ejercicio
inmediato siguiente.6 Se obliga a los entes públicos federales a prever
en sus respectivos anteproyectos de presupuestos de los recursos
necesarios para cubrir las erogaciones derivadas de responsabilidad patrimonial.7 Finalmente, el órgano de control del traspaVR GH ORV PRQWRV SUHVXSXHVWDOHV DSUREDGRV FRQ HVWD ¿QDOLGDG HV
la Secretaría de Hacienda y Crédito Público de conformidad a la
Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público Federal.8 Así se
erige la Secretaría de Hacienda y Crédito Público como el órgano
de control presupuestal de dichas indemnizaciones. Llama la atención que se excluya de este sistema otro tipo de responsabilidad
derivado de tratados comerciales, concretamente la relativa a inversión. Hay que señalar que tampoco se hace mención a otro tipo
de responsabilidad internacional del Estado establecido por otros
órganos de protección internacional de derechos humanos, como
los comités de derechos humanos del sistema de la ONU. Tampoco
se hace referencia a las sentencias de otros tribunales o paneles
arbitrales como la Corte Internacional de Justicia, el Tribunal Internacional del Mar o los paneles en el marco del TLCAN o la OMC.
Parece ser que se perdió una excelente oportunidad para regularizar
6
7
8
Artículo 5o. de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado.
Artículo 6o., ibid.
Artículo 7o., ibid.
170
la internación y ejecutar las obligaciones pactadas por el Estado
mexicano en distintos instrumentos internacionales.
Ante tal ausencia, en el caso de laudos en materia de inversión
se tendría que recurrir, en caso de que el Estado se rehúse a pagar
la indemnización, a un sistema de reconocimiento y ejecución del
laudo. Dichas vías están previstas en los tratados y se activan ante
los tribunales internos del Estado responsable o ante los de otro
Estado, donde dicho Estado tenga bienes. La legislación interna
complementaria prevé dichas disposiciones a través de la aplicación de la Ley para la celebración de tratados internacionales. Sin
embargo, el control en el ejercicio presupuestario escapa la regulación de dicha ley, situación distinta a la de indemnizaciones derivadas de responsabilidad internacional en el sistema regional
de derechos humanos, como ya se señaló. Llama la atención esta
ausencia del régimen interno de responsabilidad patrimonial del
Estado. Más aún que en casos de condena como Metalclad,9 como
señala muy acertadamente María del Carmen Carmona, la indemnización equivaldría al presupuesto de todas las delegaciones de la
SEMARNAP durante un sexenio.10
II. ¿POR QUÉ ABRIR LA PARTICIPACIÓN SOCIAL
EN EL ARBITRAJE EN MATERIA DE INVERSIONES?
1. ¢([LVWHXQDUHJODJHQHUDOGHFRQ¿GHQFLDOLGDGGHOODXGR
en arbitraje en materia de inversiones?
Si bien la pista presupuestal es en sí misma una razón por la cual
todos los contribuyentes pueden estar interesados en el resultado
9 Metalclad Corporation vs. Estados Unidos Mexicanos ARB (AF) /97/1.
/DXGRGH¿QLWLYRGLFWDGRHOGHDJRVWRGHO3XHGHFRQVXOWDUVHHQFDVWHOODno en www.worldbank.org/icsid/cases/conclude.htm.
10 Cfr. “El derecho constitucional y el ambiente en las constituciones estatales
en México”, en Rabasa, Emilio O., La Constitución y el medio ambiente, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007, p. 141.
171
de un arbitraje en materia de inversiones, quizá habría que ponderar dicho interés con un derecho de privacidad de la empresa. En
general, una de las ventajas que se ha defendido del arbitraje frente
a los procedimientos judiciales es que las partes puedan mantener
HOSURFHGLPLHQWREDMRODPiVHVWULFWDFRQ¿GHQFLDOLGDG'HQWURGHO
Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, hecho en Washington el
26 de marzo de 1965 que crea el Centro Internacional de Arreglo de
&RQWURYHUVLDVHQ0DWHULDGH,QYHUVLRQHV&,$',ODFRQ¿GHQFLDOLdad de los procedimientos arbitrales del CIADI se había defendido
por medio de la suposición del artículo 48(5) del Convenio, en el
cual el Centro no publicaría el laudo sin consentimiento de las Partes. No obstante, la propia Secretaría del CIADI ha señalado que
GLFKRDUWtFXORQRLPSOLFDXQDDPSOLDFRQ¿GHQFLDOLGDGXREOLJDFLRnes de privacidad.11
Caso distinto se da cuando se aplican otras reglas al procedimiento de arbitraje, como sucede en el caso de México, al no ser
parte del Convenio de Washington. Cabe señalar que las reglas
VREUHFRQ¿GHQFLDOLGDGVHSXHGHQUHJXODUHQORVSURSLRVWUDWDGRV
o, si éstos son omisos respecto a la misma, a través de los reglaPHQWRVDUELWUDOHVDORVTXHVHUH¿HUHQ/DWHQGHQFLDHQORV$,,V
de nuevo cuño es incluir cláusulas relativas a la apertura al público en los procedimientos arbitrales, como es el caso del Tratado
de Libre Comercio entre Chile y Estados Unidos de América, el
DR-CAFTA y otros.12 Esta tendencia se ha consolidado en casos
presentados también ante el órgano de Apelación de la OMC, esSHFt¿FDPHQWHDWUDYpVGHODDFHSWDFLyQGHamici en los casos Ca-
11 Possible Improvements of the Framework for ICSID Arbitration, 22 de octubre del 2004, disponible en http:///www.worldbank.org/icsid/improve-arb.pdf.
12 Artículo 19(4) TLC Chile-EUA, véase Gantz, David A., “The Evolution of
FTA Investment Provisions: From NAFTA to the United States-Chile Free Trade
Agreement”, American University International Law Review, vol. 19, núm. 4,
2004, pp. 680-767.
172
marones/Tortugas,13 Acero laminado en caliente14 y Asbesto.15 De
hecho, dichas peticiones han sido solicitadas ante la Corte Internacional de Justicia donde fueron rechazas debido a disposiciones
relativas al Estatuto de la misma y también fueron presentadas
con éxito ante el sistema Interamericano y Europeo de Derechos
Humanos.16
Sin embargo, el arbitraje en materia de inversión parecía ser
equiparado al comercial en el sentido de acceso y participación
HQ HO SURFHVR /D FRQ¿GHQFLDOLGDG HV REVHUYDGD FRPR XQR GH
los principios éticos del árbitro en casos comerciales y es cierto que la divulgación de cierta información corporativa puede tener efectos muy negativos sobre las empresas que participan en los procedimientos arbitrales, como por ejemplo que
sus competidores obtengan secretos industriales, estrategias y
know how. Ante estas realidades, un ejercicio de ponderación
—similar al que hacen los tribunales constitucionales ante el conÀLFWRGHGHUHFKRVSDUWLFXODUHVIUHQWHDGHUHFKRVFROHFWLYRV²SDrece obligado. Este balance es común en casos sobre acceso a la
información y privacidad, libertad de expresión y otros derechos.
13 Estados Unidos-Prohibición de las importaciones de determinados cama“
rones y productos del camarón”, Informe del Órgano de Apelación de 22 de octubre de 2001 WT/DS58/AB/R, disponible en http://www.wto.org/spanish/tratop_s/
dispu_s/cases_s/ds58_s.htm.
14 Estados Unidos. Establecimiento de derechos compensatorios sobre de“
terminados productos de acero carbono aleado con plomo y bismuto y laminado
en caliente originarios del Reino Unido”, Reporte del Panel de Apelación del
1o. de mayo del 2000 WT/DS138/8, disponible en http://www.wto.org/spanish/
tratop_s/dispu_s/cases_s/ds138_s.htm.
15 Comunidades Europeas. Medidas que afectan el amianto y a los produc“
tos que contienen amianto”, Informe del Órgano de Apelación del 8 de noviembre del 2000 WT/DS135/9, disponible en http://www.wto.org/spanish/tratop_s/
dispu_s/cases_s/ds135_s.htm.
16 Véase Shelton, Dinah, “The Participation on Nongovernmental Organizations in International Judicial Proceedings”, American Journal of International
Law, vol. 88, núm. 4, 1994, pp. 611-642.
173
2. (VWDGRDFWXDOGHORVOtPLWHVDODFRQ¿GHQFLDOLGDGHQHODUELWUDMH
en materia de inversiones
&RPRVHVHxDODEDODFRQ¿GHQFLDOLGDGHQHODUELWUDMHHQPDWHULD
de inversiones no puede ser equiparada a la que se presenta en el
arbitraje comercial internacional. De hecho, hasta hace algunos
años, el carácter in camera del arbitraje comercial internacional
era indiscutible.17 El principal motor de cambio hacia una conFHSFLyQ PHQRV H[WUHPD GHO SULQFLSLR GH FRQ¿GHQFLDOLGDG HQ HO
arbitraje ha sido sin duda el arbitraje en materia de inversiones.
Parecería ser que el arbitraje en materia de inversiones ha tomado
un camino compartido con el arbitraje como sistema de resolución de controversias en el sistema multilateral comercial, en el
que la publicidad de los actos ha tomado matices completamente
distintos.
En el caso de la OMC, aún cuando una de las críticas más
arraigadas al sistema de resolución de controversias es la falta de
legitimación de sus decisiones y, en concreto, el carácter hermético de las mismas, su sistema de resolución de controversias no
parece responder a estas críticas.18 En especial, el Entendimiento
Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se rige la
Solución de Diferencias (anexo 2 del Acta de Marrakech) sigue
tratando las decisiones de los grupos especiales como si se trataran
de deliberaciones que sólo afectan intereses particulares, como en
HO DUELWUDMH FRPHUFLDO LQWHUQDFLRQDO \ SRU HQGH FRQ¿GHQFLDOHV19
17 $I¿GiYLWGH-DQ3DXOVVRQGHOGHPD\RGHOHQHOFDVRDemocracy
Watch, Judy Darcy y Union of Public Employees vs. Attorney General of Canada, No. 01-CV-211576, p. 3.
18 Sobre la legitimación en el sistema de resolución de controversias de la
OMC, véase Howse, Robert, “Adjucative Legitamacy and Treaty Interpretation
in International Trade Law: The Early Years of WTO Jurisprudence”, en Weiler,
J. H. H., The EU, the WTO and the NAFTA: Towards Common Law on International Trade, Oxford, 2000, pp. 35-69.
19 $UWtFXOR&RQ¿GHQFLDOLGDG/DVGHOLEHUDFLRQHVGHOJUXSRHVSHFLDOVHUiQFRQ¿GHQFLDOHV/RVLQIRUPHVGHORVJUXSRVHVSHFLDOHVVHUHGDFWDUiQVLQTXH
se hallen presentes las Partes en la diferencia, teniendo en cuenta la información
174
Este análisis meramente formalista-normativista contrasta con la
apertura mostrada en la presentación de amici por parte del órgano de apelación y un esfuerzo considerable hacia una política de
mayor transparencia en las decisiones de tal órgano. Sin embargo,
la apertura a sido vis à vis y, como se mencionaba, no se han modi¿FDGRVXVWDQWLYDPHQWHODVUHJODVFRQWHQLGDVHQHO(QWHQGLPLHQWR
sobre resolución de controversias.
La apertura vis à vis ha sido también la constante en el arbitraje híbrido en materia de inversiones. No obstante, el campo más
fértil en esta discusión, sin duda debido a la trascendencia social y
controversia causada por los casos ventilados ante tal sistema, se
ha dado dentro del capítulo XI del TLCAN. La incorporación de la
publicidad de los procedimientos arbitrales en los recientes modelos de negociación de acuerdos de inversión por parte de Estados
Unidos de América es una de las consecuencias más claras del debate dentro y alrededor del capítulo XI del TLCAN. En un primer
momento, el capítulo de inversión del TLCAN parecía, inclusive,
FXEULUEDMRHOSULQFLSLRGHFRQ¿GHQFLDOLGDGORVODXGRVGLFWDGRVSRU
los tribunales arbitrales. Los Estados negociadores y en especial
México fueron muy renuentes a la transparencia en dichos casos,
sobre todo al acceso público de documentos en litigios en materia
de inversiones. De hecho, dentro del Anexo 1137.4, México fue
el único país que se reservó el derecho a no hacer públicos los
laudos. No obstante, la Secretaría de Economía, con posterioridad
a la publicación de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la
Información, subió a su página web todos los documentos relacionados con el litigio en materia de inversiones, haciéndola una de
las más completas y transparentes. Un signo negativo es la reciente
GHFODUDFLyQ GH FRQ¿GHQFLDOLGDG GHO ODXGR HQ HO FDVR Fireman’ s
Fund Insurance Company vs. Estados Unidos Mexicanos,20 que
si bien ganó México, toca temas sensibles —como el Fobaproa—
proporcionada y las declaraciones formuladas. 3. Las opiniones que se expresen
en el informe del grupo especial por los distintos integrantes de éste serán anónimas.
20 Caso CIADI No. ARB (AF)/02/1.
175
que deberían ser conocidos por los contribuyentes. Dicho laudo
fue puesto a disposición del público después de una solicitud de
acceso a la información a través del sistema implementado por la
propia Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información.21
Aunque un precedente de la actitud negativa del gobierno mexicano respecto a la transparencia de los procedimientos arbitrales,
fue la petición expresa en el caso Metalclad bajo una solicitud de
PHGLGDVFDXWHODUHVGHPDQWHQHUODFRQ¿GHQFLDOLGDGHQHOSURFHGLmiento.22
'DGR TXH OD FRQ¿GHQFLDOLGDG QR VyOR GH ORV ODXGRV VLQR GH
otros documentos relacionados con el arbitraje, ha sido un tema
señalado y atacado por la sociedad civil organizada, los Estados
se vieron forzados a dar eco a tales reclamos, en especial para
contrarrestar una creciente opinión pública contraria al sistema de
DUELWUDMHHQPDWHULDGHLQYHUVLRQHV3RUWDQWR\FRQOD¿QDOLGDG
de otorgar aunque sea un poco de legitimidad a tal sistema de resolución de controversias, la Comisión de Libre Comercio (órgano
eminentemente interestatal) trató el tema en su nota interpretativa de 31 de julio del 2001.23 En la misma se incluye un llamado
general a una mayor transparencia, concretamente aclarando que
HOFDStWXOR;,QRLPSRQHXQGHEHUJHQHUDOGHFRQ¿GHQFLDOLGDGD
los Estados parte. Respecto al caso concreto del acceso a los documentos, se excluyó aquella información comercial reservada,
LQIRUPDFLyQFRQ¿GHQFLDOGHFRQIRUPLGDGDODOH\LQWHUQDGHORV
Estados parte y la reservada de conformidad a las reglas de arbitraje aplicables.
21
En una primera decisión del 12 de junio del 2007, la Unidad de Enlace negó
la petición 0001000080807 en función de que se consideraba reservada de acuerdo
al artículo 13, fracción II y 14, fracción VI de la Ley Federal de Transparencia y
Acceso a la Información Pública Gubernamental. Sin embargo, dicha respuesta fue
PRGL¿FDGDSRUHO&RPLWpGH,QIRUPDFLyQHQOD7ULJpVLPD2FWDYD6HVLyQ([WUDRUGLnaria de tal Comité y se dio acceso a una versión pública del laudo, si bien testada.
22 La cual fue negada por la orden procesal del Tribunal de 9 de octubre de
1997.
23 Disponible en http://www.economia.gob.mx/work/snci/negociaciones Controversias/nota_interpretativa/interpretacion_CLC_espanol.pdf.
176
La nota interpretativa no quedó durmiendo el sueño de los justos
y las reacciones a la misma se dieron, en un primer momento, en
la política de los Estados frente a los AII. En especial el Congreso
de los Estados Unidos de Norteamérica hizo eco de estas preocupaciones al discutir la última renovación de la autoridad Fast Track
al Ejecutivo.24 Dos de los temas que expresamente condicionaron
la renovación de tal autoridad eran las cuestiones ambientales y la
participación pública. La reacción del Congreso, al igual que la nota
interpretativa de la Comisión, se debió al rechazo de la opinión pública norteamericana en casos del capítulo XI especialmente controvertidos como ADF Group Inc, Mondev y Lowen.25 Por ello, tanto en
el TLC entre Estados Unidos y Chile, como en el de Estados Unidos
con Singapur, se han abierto los arbitrajes en materia de inversión al
público.26 Además de que la publicidad del arbitraje en materia de
inversión se ha incorporado a la última versión de febrero del 2004
del Modelo de APPRI y Estados Unidos.
Esta nueva tendencia hacia la publicidad también se debería ver
UHÀHMDGD HQ ORV SULQFLSDOHV UHJODPHQWRV GH DUELWUDMH DSOLFDEOHV DO
arbitraje en materia de inversiones, es decir, el del CIADI, el del
PHFDQLVPRFRPSOHPHQWDULRGHO&,$',\¿QDOPHQWHGHOD&18'0,6LELHQDOJXQRV$,,VHUH¿HUHQDRWURVUHJODPHQWRVGHDUELWUDMH
FRPRHO GH OD &&,ORV5HJODPHQWRVGHO&,$', HVWiQ HVSHFt¿FDmente diseñados para el arbitraje en materia de inversiones. Aunque
el Reglamento de la CNUDMI no se concibió especialmente para el
arbitraje en materia de inversiones, comparte con los del CIADI que
en su negociación intervienen solamente Estados, por lo que representan un cierto grado de consenso internacional.27 Este consenso se
ha visto reforzado no sólo por la remisión que hacen distintos AII a
24
19 U.S.C. 3802(b)(3)(2002).
Véase Gantz, D. A., “The Evolution of FTA Investment Provisions: from
NAFTA to the United States-Chile Free Trade Agreement”, American University
International Law Review, vol. 19, núm. 4, 2004, pp. 680-767.
26 Por ejemplo, el artículo 19(4) del TLC entre EUA y Chile, véase ibidem,
pp. 680-767.
27 $I¿GiYLWGH-DQ3DXOVVRQop. cit., nota 17, p. 4.
25
177
sus reglas de arbitraje de la UNICITRAL, sino también por su uso
en otros acuerdos internacionales, como el de Argel de 1991, que
crea el Tribunal Mixto de Reclamaciones entre Estados Unidos e
Irán y la Carta de Energía. Respecto al reglamento de arbitraje de la
CNUDMI, la coyuntura actual parece muy adecuada para tratar el
tema de la publicidad en casos de arbitraje que involucren a un Estado, ya que se está discutiendo una reforma al mismo.28 Sin embargo,
todo parece indicar que este tema no ha sido abordado. Lo mismo
sucedió con las reglas de arbitraje del CIADI y de su mecanismo
complementario, las cuales fueron reformadas en el 2002 sin que el
WHPDGHODFRQ¿GHQFLDOLGDGKD\DVLGRDERUGDGRH[SUHVDPHQWH
3. 1XHYRVOtPLWHVDOSULQFLSLRGHFRQ¿GHQFLDOLGDGFRPEDWH
al crimen organizado, terrorismo y lavado de dinero
La ponderación entre intereses públicos y la privacidad en el
arbitraje ha sido ejercida aun en casos de arbitraje comercial internacional entre particulares, marcando ciertos límites a la con¿GHQFLDOLGDG3RUHMHPSORODWUDQVSDUHQFLDFKRFDFRQODFOiXVXOD
GH FRQ¿GHQFLDOLGDG HQ FLHUWRV DVXQWRV HQ TXH XQD GH ODV 3DUWHV
presuntamente se ve involucrada en operaciones que puedan involucrar lavado de dinero u otras actividades ilícitas.29 Respecto
a la actividad de árbitros en arbitraje comercial internacional, éstos estarían sujetos a disposiciones como la Directiva de Consejo 2001/97/EC (L 344) de 28 de diciembre de 2001 sobre lavado
de dinero en la UE o las recomendaciones bajo los órganos de
28 En su 39 periodo de sesiones (Nueva York, 19 de junio a 7 de julio de
2006), la Comisión acordó que, en lo concerniente a la labor futura del Grupo
de Trabajo, se diera prioridad a una revisión del Reglamento de Arbitraje de
OD&18'0,'RFXPHQWRV2¿FLDOHVGHOD$VDPEOHD*HQHUDOVH[DJpVLmo primer periodo de sesiones, Suplemento núm. 17 (A/61/17), párrafos 182 a
187. Los documentos relativos a la labor del Grupo de Trabajo pueden consultarse en http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/LTD/V08/558/49/PDF/V0855849.
pdf?OpenElement.
29 Véase Minaeva, Tatiana, “The Place of Arbitrators in Combating Money
Laundering”, Stockholm Arbitration Review, núm. 1, 2006, pp. 33-42.
178
OD&RQYHQFLyQGH1DFLRQHV8QLGDVVREUHWUi¿FRGHQDUFyWLFRV\
sustancias psicotrópicas de 1988. La adopción de estos instrumentos no ha estado librada de controversia, ya que inclusive Bélgica
consultó al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, si
dicha directiva no violaba los derechos procesales. Existe una tercera Directiva de 26 de mayo del 2005 que incluye actividades
terroristas.
Debido a que las acciones tendientes a monitorear el lavado
GH GLQHUR UHSUHVHQWDQ ODV PHGLGDV PiV H¿FLHQWHV SDUD XELFDU \
FRPEDWLUHOWHUURULVPR\HOQDUFRWUi¿FRDOLJXDOTXHORVMXHFHV
los árbitros tienen una obligación de cooperar con las autoridades
en estos objetivos. Si bien México no participa en los instrumenWRVPHQFLRQDGRVXQDPHQFLyQHVSHFt¿FDDOODYDGRGHGLQHURVH
encuentra en la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, hecha en Mérida en 2003.30 Esta medida se encuentra complementada con la obligación de los Estados de mantener medidas
para que sujetos del sector privado, especialmente contadores y
posiblemente abogados, cooperen para obtener información sobre
actos de corrupción.31 También la Convención de Palermo contra
la Delincuencia Organizada Transnacional de 200032 y la Convención la OCDE de Lucha contra la Corrupción de Agentes Públicos
Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales de
1996.33
III. DIFERENTES ESTRATEGIAS Y OBJETIVOS
DE LA PARTICIPACIÓN SOCIAL
Establecidos algunos de los principales argumentos frente a la
apertura del arbitraje en materia de inversiones desde la lógica del
propio sistema arbitral, hay que analizar la razón por la cual existe
30
31
32
33
Artículo 14 de la Convención de Mérida.
Artículo 12, ibid.
Artículos 6o. y 7o. de la Convención de Palermo.
Artículo 7o. de la Convención de la OCDE.
179
un legítimo reclamo de la sociedad civil de conocer y participar
en dichos procedimientos. Si bien este reclamo parece una forma
de imposición frente a los deseos de los Estados y de las empresas, también favorece la legitimidad del propio sistema arbitral en
materia de inversiones, seriamente dañada ante la opinión pública.
El que organismos de la sociedad civil de muy diversa naturaleza,
desde sindicatos, ONGs de derechos humanos y ambientalistas,
hasta universidades, se interesen en participar y en que los procedimientos se conduzcan con transparencia, responde también
a un compromiso con la rendición de cuentas y la preocupación
de que se ventilen o afecten asuntos públicos en procedimientos
FRQ¿GHQFLDOHV0iVD~QTXHODIDOWDGHWUDQVSDUHQFLDQRVyORHV
una exigencia aislada de la sociedad civil, sino que la propia Corte
Suprema de Justicia de Ontario en el caso UPS —que si bien se
han realizado mejoras considerables en el arbitraje en materia de
inversiones del capítulo XI del TLAN—, el procedimiento está
lejos de ser transparente.34
Primero tendríamos que dividir la posibilidad de conducir ciertas actuaciones bajo un principio de privacidad respecto al hecho
de que los procedimientos se realicen herméticamente bajo la más
HVWULFWDFRQ¿GHQFLDOLGDG35 En el caso GAMI Investments Inc. vs.
Estados Unidos Mexicanos se dividen confusos estos dos supuesWRVPLHQWUDVODVDXGLHQFLDVVLJXHQHOSULQFLSLRGHFRQ¿GHQFLDOLdad y se ventilaron en privado a puerta cerrada, los documentos sí
podrían ser públicos.36 Desde la lógica del arbitraje, parecería que
tales divisiones son adecuadas, sin embargo queda por resolver si
esta división atiende los legítimos reclamos de la sociedad civil.
¿Qué se gana con una mayor participación de la sociedad civil? En primer lugar el sujetar al escrutinio público las decisiones,
34
Párrafo 31, Caso 01-CV-208141 del 8 de julio del 2005, p. 16.
Esta división es una de las principales conclusiones a las que llega el $I¿dávit de Jan Paulsson, op. cit., nota 17, p. 31.
36 Orden Procesal 1 de 31 de enero del 2003, disponible en http://www.economia.gob.mx/work/snci/negociaciones/Controversias/Casos_Mexico/Gami/
ordenes/1a_orden_de_procedimiento.pdf.
35
180
siempre garantizando los derechos de defensa de las Partes, evitando juicios paralelos y los datos que se deben mantener en sigilo
para evitar un daño a las Partes, tienen un efecto de “poder de la
luz solar” que permite una vigilancia sobre posibles acciones arbitrarias.37 También, abriría a la deliberación procesos en los cuales
tradicionalmente la sociedad civil ha sido excluida. La experiencia
de una muy representativa ONG argentina, el CELS a través de la
presentación de un amicus curiae en el caso Aguas Argentinas, se
UH¿HUHDVXREMHWLYRGHLQÀXLUSRUHVWHPHGLRHQODVSROtWLFDVS~EOLcas del CIADI que tienen un impacto sobre derechos humanos.38
En este caso en particular, la estrategia fue descrita por el propio
&(/6FRPRGHGREOH¿QDOLGDGSRUXQODXGRSURFHGLPHQWDOHVGHcir garantizar las condiciones que hacen posible la adopción de leyes,
normas o actos de la administración o abrir un espacio de diálogo
\SRURWURLQFLGLUHQODGHFLVLyQ¿QDO39
Este ejemplo muestra los distintos caminos que puede tomar la
sociedad civil en sus iniciativas. La más lógica sería hacer rendir
cuentas al Estado sobre su actuación en el arbitraje y solicitar acceso a documentos a través de las normas internas de acceso a la
información. Sin embargo, algunas cuestiones escapan a la esfera
estatal y los árbitros nombrados por los Estados no pueden ser
LGHQWL¿FDGRVFRPRIXQFLRQDULRVGHOPLVPR\SRUWDQWRVXMHWRVD
los mismos sistemas de rendición de cuentas. De hecho, los árbitros son nombrados por su imparcialidad y su independencia de
las Partes, además de que en otros contextos no han sido equiparados a las autoridades para efecto del juicio de amparo.40
37 Cfr. Fox, Jonathan, “Sociedad civil y política de rendición de cuentas”, Latinoamericanos. Revista de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales,
núm. 27, 2006, p. 36.
38 Véase CELS, Litigio estratégico derechos humanos. La lucha por el derecho, Buenos Aires, Siglo XXI, 2008, p. 43.
39 Ibidem, pp. 51 y 52.
40 Árbitros. Su Resolución no Entraña un Acto de Autoridad. Es correcto el
desecamiento de la demanda de garantías cuando el acto que se reclama lo constituye la resolución que dicta un árbitro designado a petición de las Partes en
FRQÀLFWRWRGDYH]TXHVXLQWHUYHQFLyQQRLPSOLFDXQDFWRGHDXWRULGDG/XHJR
181
Un ejemplo reciente de las limitaciones que tiene el derecho de
acceso a la información por vías internas en proyectos relativos
a inversión extranjera es el caso Claude Reyes vs. Chile ante la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.41(VWHFDVRVHUH¿HUH
al acceso a la información por parte del Comité de Inversiones
Extranjeras de Chile sobre un proyecto de explotación forestal. Si
bien se trata de una solicitud de acceso a la información referente a un órgano del Estado chileno, concretamente “una persona
jurídica de derecho público, funcionalmente descentralizada, con
patrimonio propio”,42 ilustra muy bien la estrategia a dos planos
(nacional e internacional) de la sociedad civil en la rendición de
es claro que la determinación de un árbitro en las condiciones señaladas implica
un acto de particular que no puede ser materia de juicio de garantías; lo que se
WUDGXFHHQXQPRWLYRPDQL¿HVWRGHLPSURFHGHQFLDGHWpUPLQRVGHODUWtFXOR
fracción XVIII, en relación con el artículo primero, ambos de la Ley de Amparo.
Primer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. Reclamación 1/91. Sección número uno del Sindicato de Trabajadores de la Industria
&LQHPDWRJUi¿FD6LPLODUHV\&RQH[RVGHOD5HS~EOLFD0H[LFDQD&70GH
marzo de 1991, unanimidad de votos. Ponente: Horacio Cardoso Ugarte. Secretaria: Teresa Sánchez Medellín. Tribunales Colegiados de Circuito, Seminario Judicial de la Federación, Octava Época, t.VIII, diciembre de 1991, p. 155. El caso
más controvertido son los laudos dictados bajo el sistema de Panel arbitral del
capítulo XIX del TLCAN. Este tema se tocó en el juicio de amparo 574/96 en el
que unas empresas norteamericanas USX Corporation e Inland Steel Company se
amparaban en contra de un laudo desfavorable a sus intereses, concretamente el
MEX-94-1904-01. En un primer momento, el juez séptimo de distrito consideró
que el juicio de amparo sí procedía en contra de los laudos del capítulo XIX, pero
al ejercer la Suprema Corte de Justicia su facultad de atracción sobre el Sexto Tribunal Colegiado de Materia Administrativa, resolvió a través de su Primera Sala
GHPDQHUDXQiQLPHFRQ¿UPDUODUHVROXFLyQ$PSDURHQUHYLVLyQQ~P
Suprema Corte de Justicia de la Nación, ponente Juan N. Silva Meza. Secretario:
Juan Ramírez Díaz. Al respecto, véase López-Ayllón, Sergio, “Los paneles binacionales del capítulo XIX del Tratado de Libre Comercio no son autoridad para
efectos del juicio de amparo (amparo en revisión número 280/98)”, Cuestiones
Constitucionales, núm. 2, 2000, pp. 193-205.
41 Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia del 19 de septiembre de 2006. Serie C núm. 151, disponible en
http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm.
42 Artículo 1o. del Decreto Ley núm. 600 sobre el Estatuto de Inversiones
Extranjeras publicado el 16 de diciembre de 1993 de la República de Chile.
182
cuentas. Además, la sentencia es esencial para conocer el estándar
mínimo de protección del derecho a la información para los Estados miembros del Pacto de San José, como México y sus deliberaciones, quizá marquen también los efectos que tiene este derecho
ante los tribunales arbitrales en materia de inversión, con sus particularidades y salvedades.43
Los hechos del caso son los siguientes: el 24 de diciembre de
1991, el Estado chileno celebró un contrato de inversión extranjera con dos sociedades: Cetec Engineering Company Inc. y Sentarn
Enterprises Ltd. y la sociedad receptora de la inversión: Cetec-Sel
Chile Limitada.44 El objeto de dicho contrato era “invertir ciento
ochenta mil millones de dólares de Estados Unidos para que la
empresa receptora realizara labores de diseño, construcción y operación de un proyecto de industrialización forestal conocido como
“Proyecto Río Cóndor”.45 Dicho proyecto incluía “un aserradero mecanizado, una planta reelaboradora de madera, fabricación
de chapas y tableros, plata recuperadora de astillas y una planta
energética”.46 La víctima en este caso era el director ejecutivo de
una organización no gubernamental ambiental. Por lo que respecta
a la solicitud de acceso a la información originalmente planteada
al Comité de Inversión Extranjera, ésta incluía entre otras cosas:
los contratos celebrados, la identidad de los inversionistas, los antecedentes en los que se basó el Comité para establecer la idoneidad de los inversionistas, monto total de la inversión, capital ingresado al país en la fecha, entre otros datos.47 Entre los datos que
no otorgó el Comité estaban los referentes a los antecedentes y las
43
La Corte Interamericana reconoció al derecho a la información como corolario del derecho a la libertad de expresión del artículo 13 del Pacto de San
José. Al respecto, véase Muñoz Wilson, Alex, “Chile y el acceso a la información
pública. Comentarios sobre un nuevo fallo adverso de la Corte Interamericana”,
Anuario de Derechos Humanos. Universidad de Chile, 2007, pp. 155-161.
44 Caso Claude Reyes et al. vs. Chile, párrafo 57.7.
45 Idem.
46 Idem.
47 Ibidem, párrafo 57.13.
183
pesquisas realizadas para determinar la idoneidad del inversor.48
La razón que argumentaba el Comité para no dar la información
UHODWLYDDDQWHFHGHQWHV¿QDQFLHURVGHODHPSUHVDHVTXHWDODFFLyQ
vulneraba el interés público, ya que el mismo vulneraba el interés
FROHFWLYRGH¿QLGRFRPRHOGHVDUUROORGHOSDtV49
Como se puede observar, la temática de este caso no es muy distinta a la planteada en los casos de solicitud de transparencia y participación de la sociedad civil en arbitrajes en materia de inversiones.
Tampoco los objetivos de la solicitud de acceso a la información se
distinguen de las motivaciones alegadas a favor de la participación
social dentro de los sistemas de resolución de controversias en materia de inversiones. Como señala el perito propuesto por la Comisión,
Ernesto Villanueva, en su testimonio en el caso: “el punto central es
lograr que a través de las leyes de acceso a la información pública se
puedan tener resultados concretos con informes y datos que permitan a la sociedad ejercer un escrutinio…, lograr el combate a la corrupción…, satisfacer intereses personales …, ejercer derechos y…
cumplir obligaciones”.50 Esta frase resume de manera muy clara las
razones por las cuales una mayor apertura social es aconsejable,
sobre todo a través del acceso a la información; concepto que
encentra vínculos muy estrechos con la noción participativa de la
democracia y el respeto a los derechos humanos como fuente de
legitimación del ejercicio del poder.51
2WURDVSHFWRUHOHYDQWHGHOD6HQWHQFLDHVTXHVtFDOL¿FDODLQIRUmación solicitada, la cual es referente tanto al proyecto de inversión como de interés público.52 La razón es que si bien implica un
contrato entre el Estado chileno y dos empresas extranjeras y una
48
Ibidem, párrafo 57.19.
Ibidem, párrafo 57.20.
51 Cfr. Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, “El acceso a la información
como derecho, en igualdad, libertad de expresión e interés público”, en González, Felipe y Viveros, Felipe (eds.), Cuadernos de análisis jurídico, Santiago,
Escuela de Derecho Universidad Diego Portales, 2000, pp. 197-218.
49
184
empresa receptora, el objeto del contrato es la industrialización
forestal. Al referirse a un sector que tiene un innegable impacto
ambiental y que el proyecto generó gran discusión pública, la Corte consideró que sí se trataba de un asunto de relevancia pública.
Otra razón de peso esgrimida por la Corte fue que la solicitud de
LQIRUPDFLyQ JXDUGDED XQD UHODFLyQ FRQ OD YHUL¿FDFLyQ GHO DGHcuado actuar y cumplimiento de funciones por parte de un órgano
estatal.
Dado que los sistemas de rendición de cuentas enfocados al Estado y los órganos del Estado resultan muy poco efectivos para la
participación de la sociedad civil en arbitrajes en materia de inversión, que por su naturaleza incluyen sujetos que escapan la esfera
de rendición de cuentas del Estado, resulta obligada una estrategia
que rebase la circunscripción estatal. Estas estrategias se pueden resumir en una petición general de transparencia en asuntos públicos,
incluyendo el acceso a documentos e información, la participación a
través de escritos de amici curiae \¿QDOPHQWHODSDUWLFLSDFLyQGLUHFWD
en audiencias en tal carácter.
Dentro del primer supuesto se debe atender al interés público
SDUDMXVWL¿FDUXQDPD\RUQHFHVLGDGGHWUDQVSDUHQFLD(QORVFDsos en comento, la amplitud de los actos que pueden considerarse
como expropiatorios bajo los distintos AIIs, implica que ciertas
medidas regulatorias tomadas con base en el interés público puedan ser sujetas de impugnación por tribunales arbitrales. Si bien
FRPRVHHVWDEOHFLyFRQDQWHULRULGDGODGHFLVLyQ¿QDOQRUHYRFDODV
medidas internas, sí compensa económicamente a los inversionistas por dichos actos. Ante tal posibilidad, el Estado puede llegar
a una solución pactada e inclusive puede revocar o abstenerse de
tomar la media impugnada.
De hecho este fue el caso en Ethyl vs. Canadá,53 que si bien no
FXOPLQyFRQXQODXGRFRQGHQDWRULRGH&DQDGiVH¿QLTXLWyPH53 Journal of International Arbitration, vol. 16, núm. 3, pp. 141-185, con
nota introductoria de Werner, J., ibidem, pp. 139-140; y YBCA, vol. XXXIVa,
1999, pp. 211-235.
185
diante un arreglo entre ambas partes que causó amplia polémica.
Fue mediante este arreglo que Canadá pagó a Ethyl la cantidad de
19.3 millones de dólares, además de comprometerse a retirar la
prohibición al comercio de MMT, aditivo de gasolina comercializado por Ethyl. Las implicaciones de este caso son enormes, en
primer lugar la derogación de una norma de sanidad pública y protección al medido ambiente con el objeto de proteger la inversión
de una sola compañía resulta por lo menos fuera de lugar. Además,
el análisis tan acelerado que realiza el Tribunal Arbitral respecto
al propio procedimiento legislativo interno canadiense no parece
considerar la tradicional cautela de los tribunales internacionales,
incluida la Corte Internacional de Justicia, a pronunciarse sobre
el derecho interno de los Estados. Desgraciadamente la actitud en el
FDVR(WK\OVHKDYLVWRUHÀHMDGDHQODJUDQPD\RUtDGHODVGHFLVLRnes basadas en el capítulo XI a la fecha.
Por tanto, el argumento principal para reforzar la transparencia
a través de medidas como la participación de la sociedad civil en
los procedimientos, es que atañen un interés público. Éste es uno
de los argumentos principales de la solicitud presentada por cuatro
ONGs argentinas para participar como amici curiae en el Caso
ARB/03/19 Aguas Argentinas, S.A., Suez, Sociedad General de
Aguas de Barcelona, S.A. y Vivendi Universal, S.A. vs. La República Argentina.54 Dado que el caso en cuestión tendría que ver
con el precio que pagan los consumidores de la ciudad de Buenos
Aires por un servicio de carácter público, como es de agua potable
y saneamiento, el tribunal arbitral admitió el amicus, si bien desechó la petición de participación en las audiencias.55
54
Las ONGs que presentaron la solicitud de amicus curiae son la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ), el Centro de Estudios Legales
y Sociales (CELS), el Centro para el Derecho Internacional Ambiental (CIEL),
Consumidores Libres Cooperativa Ltda. de Provisión de Servicios de Acción
Comunitaria y la Unión de Usuarios y Consumidores. El texto completo de la
solicitud del 27 de enero del 2005 se encuentra disponible en http://www.ciel.org/
Publications/SuezAmicus_27Jan05_Spanish.pdf.
55 Resulta por la Resolución en respuesta a la petición de transparencia y
participación en calidad de amicus curiae, del 19 de mayo del 2005, disponible
186
El carácter público y, por ende, la necesidad de una mayor transparencia y participación en dicho arbitraje, no provienen solamente
de la participación del Estado, sino también de las consecuencias
que podría tener un laudo sobre ciertos derechos de la población de
Buenos Aires. Concretamente, la indexación de tarifas de servicios
de agua podría tornar estos servicios prácticamente inaccesibles a
la población, lo cual era propiamente el acto que se considera equivalente a expropiación. Las cuatro ONGs peticionarias del amicus
curiae señalaron que las discusiones que se daban en el marco del
arbitraje CIADI podrían ser trascendentales en relación con las posiciones y decisiones que tomara el gobierno en un futuro en lo
referente al régimen de prestación y expansión del servicio que
adopten en la renegociación de los contratos de concesión.56 Además que afecta la capacidad y libertad del Estado argentino respecto de la prestación de servicios públicos esenciales.57 Visto desde
la perspectiva del caso Ethyl y otros casos argentinos, ésta es una
visión muy realista de lo que podría suceder.
O tra línea argumentativa muy interesante que se desarrolló en
tal petición fue la relativa a la necesidad de transparencia por el hecho de que el presente caso se desarrollaba en un órgano del Banco
Mundial, concretamente el CIADI. El Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento fue fundamental en el establecimiento del
diseño de los servicios públicos privatizados, y la Corporación Financiera Internacional retiene un porcentaje de acciones de Aguas
Argentinas S.A.58 Al momento de la presentación de la solicitud de
arbitraje, la Corporación Financiera Internacional tenía el veinte
por ciento de la deuda internacional de la empresa Aguas de Aren http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&acti
onVal=showDoc&docId=DC516_Sp&caseId=C19.
56 Solicitud de Transparencia y Participación en Calidad de amicus curiae
en el caso No. ARB/03/19 ante el CIADI entre Aguas de Argentina S.A., Suez,
Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A., y Vivendi Universal, S.A. vs. La
República Argentina, solicitud de 21 de enero del 2005, p. 1.
57 Ibidem, p. 3.
58 Ibidem, p. 13.
187
gentina y el cinco punto doce por ciento del paquete accionario.59
'HDKtTXHVHSRGUtDQSUHVHQWDUSRWHQFLDOHVFRQÀLFWRVGHLQWHUHVHV
sobre todo porque en algunos informes, el BIRF recomendó la indexación para hacer más atractiva la venta de empresas públicas.60
También existe un problema de “puerta giratoria”, ya que algunos
de los consultores contratados por el Banco Mundial para diseñar el
marco regulatorio después ocuparon puestos importantes en las empresas privadas.61 De hecho, muchas de las demandas presentadas
DQWHHO&,$',IXHURQGHHPSUHVDVTXHUHFLELHURQ¿QDQFLDPLHQWRGH
la Corporación Financiera Internacional.62 Como anécdota representativa de las variantes políticas del Banco Mundial, en la solicitud
de amicus se cita un informe reciente de tal organismo, en el que se
dice que la práctica de indexación de tarifas de los servicios públicos, de conformidad con los índices de precios de Estados Unidos,
las ha tornado prácticamente inaccesibles a los argentinos.63
En lo referente a la participación a través de amici curiae, una
de las razones por las cuales la admisión de los mismos es relevante para la transparencia, es que en casos de interés público la
participación ciudadana permite hacer del proceso jurisdiccional
una actividad más participativa y que no se limita a la decisión de
los jueces o los argumentos de las Partes.64 El tema de la participación de terceros no contendientes como amici ya se había tratado
en diversos casos. El caso Methanex Corporation vs. Estados Unidos de América65 es especialmente relevante, ya que da una guía
59
Ibidem, p. 16.
Ibidem, p. 14
61 Ibidem, p. 15.
62 Idem.
63 El informe referido es de Foster, Viven, “Hacia una política social para los
sectores de infraestructura en Argentina: evaluando el pasado y explorando el
futuro”, op. cit., nota 4, p. 4.
64 Véase CELS, Litigio estratégico derechos humanos. La lucha por el derecho, Buenos Aires, Siglo XXI, 2008, p. 36.
65 Una cuestión que hay que señalar es que dicho laudo se dictó en función de
las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI y no bajo las reglas del Mecanismo Complementario o del sistema del CIADI.
60
188
sobre el tipo de casos en los que los amici deberían ser aceptados.
En este caso en particular, el Tribunal consideró que existía un
indudable interés público y concretamente que se diferenciaba del
arbitraje transnacional usual, por tanto el procedimiento arbitral se
YHUtDEHQH¿FLDGRSRUODSDUWLFLSDFLyQDWUDYpVGHamici:66 al contribuir el tribunal en la decisión de la disputa, debido a la trascendencia pública de la materia en discusión y el impacto más allá de
ORVEHQH¿FLRVSDUWLFXODUHVHQRWUDSDODEUDVHOLQWHUpVS~EOLFR\OD
posible contribución a una mayor legitimidad del procedimiento
del capítulo XI.
IV. CORRUPCIÓN Y ARBITRAJE EN MATERIA
DE INVERSIONES
La lucha contra la corrupción ha sido una nueva fuente de cooperación internacional reforzada, debido a que se trata de un fenómeno potencial y realmente trasnacional. El traslado al plano
internacional de tales objetivos se ve claramente en la creación de
un marco internacional en la materia: la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción del 2003, la Convención Interamericana contra la Corrupción de 1996 y el Convenio de la OCDE
de Lucha contra la Corrupción de Agentes Públicos Extranjeros
en las Transacciones Comerciales Internacionales de 1996.67 Esta
QXHYDFRGL¿FDFLyQFUHDREOLJDFLRQHVHQJHQHUDOSDUDORVyUJDQRV
estatales, pero queda por ver si la misma será interpretada por órganos de control y vigilancia en materia de derechos humanos o
por sistemas de resolución de controversias en materia comercial.
El arbitraje en materia de inversión no está exento de alega66
Decisión sobre la petición de participación como amici curiae del 15 de
enero del 2001 en el caso Methanex Corporation vs. Estados Unidos de América,
párrafo 49.
67 Sobre las Convenciones Interamericana y de Naciones Unidas, véase Zalaquett, José, “Las Convenciones de las Naciones Unidas y de la Organización
de Estados Americanos contra la corrupción”, Anuario de Derechos Humanos,
Universidad de Chile, 2005, pp. 185-189.
189
ciones de corrupción en algunos casos. Un ejemplo es el caso
Lucchetti vs. El PerúTXHVHUH¿HUHDODFDQFHODFLyQGHORVSHUmisos de operación de una fábrica de pasta en Lima por razones
ambientales.68 La controversia se da en el marco del APPRI entre
Chile y Perú y surge por la anulación por parte de la Municipalidad Metropolitana de Lima de los permisos de operación a la
empresa Luccetti Perú, S.A., de la cual 98 por ciento de sus acciones son propiedad de la empresa chilena Empresas Luccetti,
S.A. La anulación de los permisos fue a su vez combatida en los
tribunales internos por parte de Luccetti Perú, obteniendo resultados favorables y, por tanto, prosiguió con sus operaciones e
inclusive comenzó a construir una segunda planta. Esta segunda
planta se construyó cerca del Humedal protegido “Pantanos de
Villa” en la municipalidad de Chorrilos, la cual le concedió una
licencia operacional. Posteriormente, la muncipalidad de Lima
promulgó unos acuerdos para solicitar al Parlamento peruano
la expropiación de predios para garantizar la preservación de la
reserva ecológica de Pantanos de Villa. Con base en este instrumento, el Consejo de la Municipalidad de Lima decidió cancelar
la licencia de Luccetti.
Uno de los argumentos en el caso por parte del Estado peruano, es que Luccetti obtuvo fallos favorables en contra de la
anulación de los permisos por medios fraudulentos. De hecho, en
el caso compareció el Fiscal Anticorrupción Peruano y el propio
Estado Peruano solicitó al Tribunal que considerara: “el contexto
de corrupción y las atroces circunstancias bajo las que se dictaron
las sentencias”.69 La República del Perú respaldó sus alegaciones
a través de amplias pruebas de que Lucchetti había inducido al
señor Vladimiro Montesinos Torres a ponerse en contacto con
jueces peruanos para inducirlos a dictar sentencias favorables a
68 Empresas Lucchetti, S.A. and Lucchetti Peru, S.A. vs. Republic of Peru,
Caso CIADI No. ARB/03/4, disponible en http://icsid.worldbank.org/ICSID/
FrontServlet.
190
Lucchetti.70
La alegación de actos de corrupción ante tribunales arbitrales
SUHVHQWDQRSRFRVSUREOHPDVTXHGHEHUiQHVWLPXODUXQDUHÀH[LyQ
de profundis. El primero es si los árbitros no exceden su mandato
al analizar temas relativos a corrupción. Sin duda alguna, su función no es tratar este tipo de casos y el foro no fue diseñado para
ellos, pero esto no parece salvar el siguiente problema íntimamente
relacionado al mismo. ¿Caen los árbitros en responsabilidad si no
cooperan con autoridades en materia de lucha contra la corrupción
o a la inversa comprometen el principio de privacidad al cooperar
con las mismas? El tercer punto de tensión es si el avance actual
del derecho internacional relativo al combate a la corrupción es
tal que forme parte del derecho internacional consuetudinario. En
FDVRD¿UPDWLYRVtFUHDUtDFLHUWDVQRUPDVDSOLFDEOHVSRUFXDOTXLHU
tribunal internacional. Finalmente, hay que tomar en consideración
que un laudo en el que se incluyan aspectos relativos a corrupción,
podría no ser ejecutable bajo la excepción de orden público del
artículo V(2)b de la Convención de Nueva York.71 Queda por ver
cómo responde la práctica arbitral ante tales problemas.
70 Decisión del Panel de Anulación del 5 de septiembre del 2007, párrafo 75,
disponible en http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet.
71 Cfr. Minaeva, Tatiana, “The Place of Arbitrators in Combating Money
Laundering”, cit., nota 29, p. 39.
EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MÉXICO, ECUADOR
Y BOLIVIA. UNA ACTUALIZACIÓN
Sonia RODRÍGUEZ JIMÉNEZ*
SUMARIO: I. Introducción. II. Problemática general.
III. Argentina. IV. México. V. Ecuador. VI. Bolivia.
VII. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN
6LKDFHDOJ~QWLHPSRHQRWURHVFULWRD¿UPiEDPRVTXHHVWiEDPRV
asistiendo a una auténtica revolución en la resolución de controversias en materia de inversiones entre un Estado y un inversor
extranjero, seguimos en ese mismo escenario; lo anterior sin obviar que recientemente se han añadido algunos ingredientes que,
VLQGXGDOHGDQXQDVD]yQHVSHFLDO\TXHMXVWL¿FDQTXHYROYDPRV
de nuevo a recorrer este camino; nos referimos por ejemplo, entre
esos factores de diverso calado y estrechamente vinculados, a la
reciente creación de la Unión de Naciones Suramericanas (en adelante, UNASUR); un nuevo espacio de integración regional que,
al unir a un nutrido grupo de Estados, podría llegar a revitalizar el
debate sobre la oportunidad de crear un nuevo foro alternativo de
* Doctora en derecho por la Universidad de Salamanca, España. Investigadora de tiempo completo en el Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM,
México.
191
192
resolución de controversias de carácter regional, pudiendo llegar
a desplazar al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en
Materia de Inversiones (CIADI) o, por poner otro ejemplo, los
nuevos casos que se están planteando en el seno del CIADI y los que
ya se están solucionando en un sentido u otro y que afectan a Estados latinoamericanos.
/DVYDULDEOHVDQWHULRUHVMXVWL¿FDQHOLQWHUpV\ODQHFHVLGDGGH
actualizar la situación de los cuatro casos latinoamericanos cuya
posición es, cuando menos, peculiar, y que a la fecha de redactar
este escrito han sufrido, por diversos motivos, alguna variación
en su situación frente al CIADI, en algún caso para mejor (Argentina) y, en otro, para incrementar nuestra inquietud (Ecuador
y Bolivia).
Nos referimos nuevamente a los casos de Argentina, México,
Ecuador y Bolivia. En esta ocasión el punto de partida lo constituye, por un lado y de manera particularizada, la reciente resolución
del caso Metalpar y Buen Aire (caso 03/5) a favor del Estado argentino, la presentación de nuevos casos como Repsol YPF contra
Ecuador, así como la presentación y admisión en otros casos como
Eti Euro Telecom Internacional NV y Aguas del Tunari, ambos
contra Bolivia. Por otro lado, y de manera más general, la reciente
creación del UNASUR, el cual podría llegar a postularse como
el sustituto natural en el contexto latinoamericano para resolver
controversias que se presenten entre un Estado receptor de capital
y un inversor (persona física y jurídica).1/DMXVWL¿FDFLyQDQXHVWUR
“viejo” interés se encuentra en la recobrada fuerza de la doctrina
Calvo en algunos países latinoamericanos. En este sentido y como
DWLQDGDPHQWHD¿UPD)HUQiQGH]0DVLi³KR\HQGtDVLQHPEDUJR
la «doctrina Calvo» parece resurgir con inusitada fuerza en algu1
&RQWH[WXDOL]DQGRHVWDVD¿UPDFLRQHVYHPRVTXHOD81$685HVWiFRQformada por Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Guyana, Paraguay, Perú, Suriname, Uruguay y Venezuela. La constitución de este nuevo
espacio regional se formaliza con el Tratado Constitutivo de la Unión de Naciones Suramericanas, el cual contiene 27 artículos más uno transitorio, y que fue
¿UPDGRHQ%UDVLOLDHOGHPD\RGH
EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MÉXICO, ECUADOR Y BOLIVIA 193
nos de estos países —especialmente Ecuador, Venezuela y Bolivia— que rechazan frontalmente al arbitraje internacional como
método futuro para resolver sus controversias”.2
Lo anterior hace que el dinamismo del CIADI sea nuevamente
objeto de estudio, y en particular de nuestro interés. Sin duda, los
FXDWUR(VWDGRVPHQFLRQDGRVLQYLWDQDODUHÀH[LyQGHWRGRVORVHVtudiosos del sistema instaurado por el Banco Mundial a través del
Convenio de Washington, y que supuso la creación del CIADI.
Uniendo los dos nuevos ingredientes que mencionábamos al
principio del escrito, estimamos que el elevado número de casos
que han enfrentado y que están por resolverse frente a los países
ODWLQRDPHULFDQRVVLUYHQGHMXVWL¿FDFLyQSDUDTXHGHVGHKDFHWLHPpo estemos escuchando voces (e incluso se estén tomando acciones) a favor de crear un foro alternativo al CIADI para resolver las
disputas que afecten nuestra región. Propuesta que podría tomar
forma y sentido tras la constitución del UNASUR; idea que no
desconocemos pueda tropezar en su inicio con serios obstáculos
por el elevado número de consensos estatales necesarios para poder otorgarle cierto sentido en un plano real.
Por los motivos mencionados, podemos señalar que si bien el
CIADI nunca ha sido un foro de resolución de controversias que
pasara inadvertido para propios y extraños, en la actualidad se encuentra atravesando un momento crucial ante la postura de acoso
y derribo adoptada y liderada por algunos países latinoamericanos
como Bolivia y Ecuador, principalmente. No aventuramos que la
actitud e inconformidad de Bolivia y Ecuador ponga en jaque a un
sistema de administración de arbitraje dirigido y orquestado por el
Banco Mundial. Ahora bien, lo que sí aseguramos es que estamos
en un momento crucial para el futuro a mediano y largo plazo del
CIADI y que los nuevos acontecimientos pueden marcar el desempeño futuro de este organismo.
2
Fernández Masiá, E., Tribunales nacionales, arbitraje internacional y
protección de inversiones extranjeras, Madrid, Marcial Pons, 2008, pp. 15 y 16.
194
De un rápido recuento, vemos que los casos que afectan a los
Estados latinoamericanos suman en la actualidad sesenta y siete
pendientes y treinta y siete concluidos.3 En concreto, señalamos
que el caso argentino en la actualidad cuenta con treinta y cuatro casos pendientes4 de resolver y doce ya resueltos;5 seguido del
3
(VWRVGDWRVSXHGHQFRPSUREDUVHHQODSiJLQDR¿FLDOGHO%DQFR0XQGLDO
www.worldbank.org/icsid. Datos actualizados al 19 de junio de 2008.
4
Como enumeración de los casos argentinos encontramos: Compañía de
Aguas del Aconquija, S.A. and Vivendi Universal (caso 97/3), LP (caso 01/3),
Azurix Corp. (caso 01/12), LG&E Energy Corp, LG&E Capital Corp. and LG&E
Capital Corp. and LG&E Internacional Inc. (caso 02/1), Siemens A.G. (caso
02/8), Sempra Energy Internacional (caso 02/16), AES Corporation (caso 02/17),
Camuzzi Internacional S.A. (caso 03/2), Continental Casualty Company (caso
03/9), Gas Natural SDG (caso 03/10), Pan American Energy LLC and BP Argentina Exploration Company (caso 03/13), El Paso Energy Internacional Company
(caso 03/15), Suez Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. and Interagua
Servicios Integrales de Agua S.A. (caso 03/17), Suez Sociedad General de Aguas
de Barcelona S.A. and Vivendi Universal S.A. (caso 03/19), Telefónica S.A. (caso
03/20), Enersis S.A. (caso 03/21), Electricidad Argentina S.A. and EDF Internacional S.A. (caso 03/22), EDF Internacional S.A. SAUR Internacional S.A. and
León Participaciones Argentinas S.A. (caso 03/23), Unisys Corporation (caso
03/27), Azurix Corp. (caso 03/30), Total S.A. (caso 04/1), Saur Internacional
(caso 04/4), BP America Production Company and others (caso 04/8), CIT Group
Inc (caso 04/9), Wintershall Aktiengesellschaft (caso 04/ 14), Mobil Exploration
and development Inc., Suc. Argentina and Mobil argentina (caso 04/16), Daimler
Chrysler Services AG (05/1), Compañía General de Electricidad S.A. and GCE
Argentina S.A. (caso 05/2), TSA Spectrum de Argentina S.A. (caso 05/5), Asset
Recovery Trust S.A. (caso 05/11); Giovanna A. Beccara and others (caso 07/5),
Giovanni Alemanni and others (caso 07/8); Impregilo S.p.A (caso 07/17); Urbaser S.A. and Consorcio de Aguas Bilbao Biskaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa
(caso 07/26); HOCHTIEF Aktiengesellschaft (caso 07/31).
5
Lanco International, Inc. (caso 97/6), Houston Industries Energy, Inc.
and other (caso 98/1), Mobil Argentina S.A. (caso 99/1), Empresa Nacional de
Electricidad S.A. (caso 99/4), Enron Corporation and Ponderosa Assets, CMS
Gas Transmisión Company (caso 01/8), Camuzzi Internacional S.A. (caso 03/7),
Pioneer Natural Resources Company, Pioneer Natural Resources (Argentina)
S.A. and Pioneer Natural Resources (Tierra del Fuego) S.A. (Caso 03/12), Aguas
Cordobesas S.A. Suez, and Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. (caso
03/18), France Telecom S.A. (caso 04/18), RGA Reinsurance Company (caso 04/20).
Metalpar S.A. and Buen Aire S.A. (caso 03/5).
caso mexicano, que suma cinco pendientes6 y ocho concluidos;7
con parecido recuento está el caso de Ecuador con nueve pendientes8 y tres concluidos;9 Venezuela con cinco pendientes10 y cinco
concluidos;11 numéricamente más alejado encontramos el caso de
Perú con tres casos pendientes12 y dos concluidos;13 Chile con un
6
En el caso mexicano encontramos los siguientes casos: Corn Products
Internacional (caso AF/04/1), Gemplus S.A. SLP, S.A. and Gemplus Industrial,
S.A. de C.V. (caso AF/ 04/3), Talsud S.A. (caso AF 04/4), Archer Daniels Midland Company and tate & Lyle Ingredients Ameritas, Inc. (caso AF/04/5), Cargill, Incorporated (caso AF/05/2).
7
Metalclad Corporation (caso (AF)/97/1) Robert Azinian and others (caso
(AF)/97/2), Waste Management, Inc. (caso (AF)/98/2), Marvin Roy Feldman Karpa (caso (AF)/99/1), Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. (caso (AF)/00/2),
Waste Management, Inc. (caso (AF)/00/3), Firesman´s Fund Insurance Company
(caso AF/ 02/01), Bayview Irrigation District and others (caso AF/05/1).
8
En los casos en que se implica a Ecuador encontramos: MCI Power Group,
LC and New Turbina, Inc. (caso 03/6), Duke Energy Electroquill Partners and
Electroquil S.A. (caso 04/19), empresa eléctrica del Ecuador, INC (EMELEC)
(caso 05/9), Noble Energy Inc. and Machala Power Cia. Ltd. (caso 05/12), Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company (caso 06/11), City Oriente Limited vs. Republic of Ecuador and Empresa
Estatal Petróleos del Ecuador (Petroecuador) (caso 06/21), Murphy Exploration
and Production Company internacional (caso 08/4), Burlington Resources Inc.
And others (caso 08/5), Perezco Ecuador Limited (caso 08/6).
9
Ecuador tiene concluidos: Repsol YPF Ecuador SA (caso 01/10), IBM
World Trade Corp. (caso 02/10), Técnicas Reunidas, S.A. and Eurocontrol, S.A
(caso 06/17).
10 Venezuela tiene pendientes: Vannessa Ventures Ltd. (caso (AF)/04/6),
Vestey Group Ltd (caso 06/4), Mobil Corporation and others (caso 07/27), ConocoPhillips Company and others (caso 07/30) y Brandes Investment Partners, LP
(caso 08/3).
11 Venezuela tiene concluidos: Fedax N.V. (caso 96/3), Eni Dación B.V.
(caso 07/4), GRAD Associates, P.A. (caso 00/3), Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. (caso 00/5), I & I Beheer B.V. (caso 05/4).
12 Perú tiene pendientes: Duke Energy Internacional Peru Investment núm.
1 Ltd (caso 03/28), Aguaytia Energy, LLC (caso 06/13) y Tza Yap Shum (caso
07/6).
13 Perú tiene concluidos: Compagnie Minière Internationale Or S.A. (caso
98/6) y Empresas Lucchetti, S.A. and Lucchetti Perú (caso 03/4).
196
caso pendiente14 y dos concluidos,15 Bolivia con dos casos pendientes16 y uno concluido;17 Paraguay con dos pendientes18 y uno
concluido;19 Honduras con un caso pendiente20 y uno concluido;21
Costa Rica con tres pendientes22 y uno concluido;23 El Salvador
con uno concluido;24 Nicaragua con un caso concluido;25 Panamá con un caso pendiente26 y Guatemala con un caso igualmente
pendiente.27
'HODQWHULRUUHFXHQWRGHODVGHPDQGDVWDQWR¿QDOL]DGDVFRPR
pendientes, se puede concluir, desde un punto de vista cuantitativo, la existencia de dos bloques de Estados latinoamericanos; en el
primero encontraríamos una zona “crítica” en la que ubicaríamos
a Argentina, México, Ecuador y Venezuela; en el segundo encon14
Chile tiene pendientes: Sociedad Anónima Eduardo Vieira (caso 04/7).
Los casos chilenos concluidos son Victor Pey Casado and President
Allende Foundation (caso 98/2) y MTD Equity Sdn Bhd and MTD Chile S.A.
(caso 01/7).
16 Bolivia tiene pendiente el caso Química e Industrial del Borax Ltda. and
others (caso 06/2) y E.T.I. Euro Telecom International N.V. (caso 07/28).
17 Bolivia tiene concluido Aguas del Tunari S.A. (caso 02/3).
18 Paraguay tiene pendientes: Bureau Veritas, Inspection, Valuation, Assestment and Control, BIVAC B.V. (caso 07/9) y Societé Générale de Surveillance
S.A. (caso 07/29).
19 Paraguay tiene concluido Eudoro A. Olguín (caso 98/5).
20 Honduras tiene pendiente Astaldi S.p.A. (caso 07/32).
21 Honduras tiene concluido Astaldi S.p.A. & Columbus Latinoamericana
de Construcciones S.A. (caso 99/8).
22 Costa Rica tiene pendiente: Alasdair Ross Anderson and others (caso
$) \ 4XDGUDQW 3DFL¿F *URZWK )XQG /3 DQG &DQDVFR +ROGLQJV FDVR
(AF)/08/1).
23 Costa Rica tiene concluido el caso Compañia del Desarrollo de Santa
Elena S.A. (caso 96/1).
24 El Salvador tiene un caso concluido: Inceysa Vallisoletana S.A. (caso
03/26).
25 Nicaragua tiene un caso concluido: Shell Brands International AG and
Shell Nicaragua S.A. (caso 06/14).
26 Panamá tiene pendiente el caso Nations Energy, Inc. and others (caso
06/19).
27 Guatemala tiene un caso pendiente: Railroad Development Corporation
(caso 07/23).
15
WUDUtDPRVXQD]RQDGH³EDMRSHU¿O´HQODTXHSRGUtDPRVLQFOXLUD
Bolivia, Paraguay, Honduras y El Salvador.
El análisis que se ofrece de cada uno de estos casos se intenta
ubicar en su propio contexto social-político y económico desde
que se implican tres aristas que deben ser conjuntamente tratadas;
prueba de ello es el caso boliviano y argentino, donde el aspecto
político tinta de otro color la esfera jurídica. Igualmente no hay
que desdeñar el aspecto económico, pues no cabe desconocer que
Argentina y México son grandes receptores de inversión extranjera; sólo desde el estudio global de estas tres facetas podemos lleJDUDODMXVWL¿FDFLyQGHXQDSUHVHQWDFLyQWDQHOHYDGDGHGHPDQGDV
en el contexto latinoamericano, su evolución y resolución.28
II. PROBLEMÁTICA GENERAL
Desde hace algún tiempo venimos dando seguimiento a la actividad que el CIADI desarrolla respecto a los países latinoamericanos, tanto sus aciertos como sus decisiones (de jurisdicción o de
fondo) cuestionables. En concreto nos hemos detenido en más
de una ocasión en el desarrollo de cuatro casos que están marcando
un hito indiscutible y, que, pase lo que pase, no quedarán en la indiferencia a pesar del transcurso del tiempo. Este análisis nos ha
permitido ver que los países latinoamericanos, en mayor o menor
medida, han sido puestos reiteradamente en el escaparate que representa este sistema de resolución de controversias. Aspecto que
actúa como repelente a la inversión extranjera, pilar importante en
la economía de estos Estados en vías de desarrollo.
28
6HKDOOHJDGRDD¿UPDU³HOLPSDFWRHFRQyPLFRTXHUHSUHVHQWDQDTXHOODV
demandas”, señalando en este orden de ideas que “las indemnizaciones reclamadas en dichos procesos arbitrales —alrededor de US$ 20 mil millones— se
aproximan al total del presupuesto nacional anual de la Argentina y son, por
lo tanto, imposibles de conciliar con la capacidad práctica de pagar sin que la
economía de la Argentina resulte inviable”. Véase www.infobaeprofesional.com/
interior/index.php?p=nota&idx=20866.
198
La alarma inicial se producía en el concreto caso de Argentina,
por la repentina y agresiva avalancha de demandas, motivada su
presentación por la crisis económica a la que se enfrentaba hace
unos años y a la que sigue en la actualidad haciendo frente; así,
narrábamos la crónica de una peculiar situación derivada de una
FULVLV¿QDQFLHUDHQODTXH$UJHQWLQDOOHJyDDFDSDUDUFDVLHO
de la totalidad de casos presentados ante el CIADI; una situación
que sin duda desbordó (pero no sorprendió) a propios y extraños.
Una tempestad que poco a poco está recobrando cierta normalidad
y cuyos resultados no han sido tan adversos como en un principio
se llegó a predecir. Lo anterior por dos motivos: el importante número de casos renegociados y alejados del elevado coste (económico y “moral”) que implica el CIADI, así como la puerta a la esperanza que ha abierto el caso Metalpar y Buen Aire al considerar
SRUSULPHUDYH]HQXQODXGRODVLWXDFLyQGHFULVLV\SHVL¿FDFLyQSRU
la que atravesaba Argentina para adoptar determinadas medidas.
En cualquier caso no cabe desconocer que la presentación de tan
elevado número de demandas es la consecuencia natural que se siJXHVLHWHDxRVGHVSXpVGHLQLFLDUVHODSHVL¿FDFLyQ3HURKD\TXLHQ
adopta la postura de sacar algo positivo de esta situación y en este
VHQWLGRD¿UPDQTXH³HOSDtVKDWHQLGRXQEXHQSDSHOHQODGHIHQVD
de los litigios” y que el gobierno “adquirió una buena experiencia
ante los tribunales internacionales. A tal punto que otros países
han solicitado asesoramiento legal a la procuración a la hora de
SODQL¿FDUVXVGHIHQVDV´29
Igualmente, un foco rojo se prendía en el caso de México donde, hasta hace poco, ocupaba el segundo puesto en el ranking de
Estados demandados. Este puesto ha sido recientemente ocupado
por Ecuador, pasando México a obtener la medalla de bronce al
ser el tercer Estado latinoamericano más demandado ante el CIADI.
Ante este panorama seguíamos (y se atisba que seguiremos por
un largo periodo) discutiendo sobre la conveniencia o no de la
29 Véase http://abogados.infobaeprofesional.com/notas/66545, de 23 de
mayo de 2008.
UDWL¿FDFLyQGHO&RQYHQLRVREUH$UUHJORGH'LIHUHQFLDV5HODWLYDV
a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados de 18
de marzo de 1965 (en adelante, Convenio de Washington).30 Aun
cuando no sea lo normal ni lo idóneo adelantar las conclusiones
DODVTXHQRVKDGHULYDGRHVWDUHÀH[LyQVRVWHQHPRVTXHQXHVWUD
SRVWXUDVHLQFOLQDDIDYRUGHODUDWL¿FDFLyQDFRUWRRPHGLDQRSOD]R
del Convenio de Washington por la República mexicana. Si bien
hay que sopesar los pros y los contras que puede llegar a implicar
ODUDWL¿FDFLyQGHHVWHLQVWUXPHQWRHQIXQFLyQGHODPD\RUPHQRU
o incluso idéntica atracción de inversión, dicha tarea no puede demorar más.
Aunado a la problemática de estos dos viejos conocidos y afectados, encontramos otros dos Estados latinoamericanos que por su
UHFLHQWHDFWLWXGGHUHQXQFLDDO&,$',MXVWL¿FDQQXHVWUDDWHQFLyQ\
QRVREOLJDQDUHÀH[LRQDUVREUHODUHODFLyQ(VWDGRODWLQRDPHULFDQR
UHFHSWRUGHFDSLWDO&,$',(VWDPRVUH¿ULpQGRQRVD(FXDGRU\
Bolivia. El primero con una renuncia encubierta y el segundo con
una renuncia expresa.
30
Rodríguez Jiménez, S., El sistema arbitral del CIADI, México, PorrúaUniversidad Iberoamericana, UNAM, IIJ, 2006; “México y el sistema arbitral
del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en Materia de Inversiones
(CIADI): el mecanismo complementario”, Jurídica. Anuario del Departamento
de Derecho de la Universidad Iberoamericana, México, 2004 pp. 107-139. “Los
tratados bilaterales de promoción y protección recíproca de inversiones como vía
de acceso al CIADI”, DeCita, inversiones extranjeras, Buenos Aires. Zavalía,
núm. 3, 2005, pp. 119-149; Rodríguez Jiménez, S., “Cooperación juez-árbitro
respecto a las medidas provisionales en el ámbito del Convenio de Washington
de 18 de marzo de 1965”, Tendencias actuales del derecho mercantil internacional, Madrid, 2005, pp. 911- 952; “¿Violaciones contractuales o convencionales?
La tendencia en los tribunales arbitrales CIADI”, Estudios sobre contratación
internacional, Madrid, Universidad Carlos III, 2006, pp. 573-596; “El arbitraje
en inversiones en Latinoamérica: los casos de Argentina y México”, en González
Martín, N. y Rodríguez Jiménez, S. (coords.), Arbitraje comercial internacional,
México, UNAM, IIJ, 2007, pp. 237-271; Rodríguez Jiménez, S., “Tres casos
latinoamericanos ante el CIADI: Argentina, México y Ecuador”, publicado en el
libro Homenaje al profesor Rodolfo Cruz Miramontes, en prensa.
200
III. ARGENTINA
Del caso argentino nos llaman la atención dos cuestiones: el
QLYHOGHH¿FLHQFLDTXHHVWiDOFDQ]DQGRODUHQHJRFLDFLyQHQPDVD
GH ORV FRQWUDWRV FRQ HO ¿Q GH HYLWDUHO VRPHWLPLHQWRDO &,$',
por un lado, y la reciente resolución a favor de Argentina del caso
Metalpar y Buen Aire, por otro.
Sin duda, Argentina materializa el ejemplo más claro de la
existencia de multiplicidad de procedimientos arbitrales internacionales y los peligros (procesales y materiales) que ello entraña.
En este sentido y como bien señala Fernández Masiá:
la reciente práctica arbitral además nos muestra que conjuntamente con la posibilidad de que se desarrollen arbitrajes paralelos,
también cabe la opción de que se desarrollen arbitrajes múltiples
contra un mismo Estado, basados en los mismos hechos e iniciados por distintos inversores extranjeros, lo que de igual manera
SXHGHSURYRFDUVROXFLRQHVGLIHUHQWHV\GL¿FXOWDUHQRUPHPHQWHHO
ORJURGHXQVLVWHPDH¿FD]GHUHVROXFLyQGHFRQWURYHUVLDV31
1. La renegociación de los contratos
Como viene siendo habitual en nuestro razonamiento, consideramos que la mejor salida para la situación del Estado argentino ante el elevado número de demandas presentadas en su contra
pasa por ser la renegociación de los contratos. Lo anterior desde
que consideramos que el coste (personal, económico, social, inWHUQDFLRQDOHVUHGXFLGR$KRUDELHQHVWDD¿UPDFLyQQRTXLWDTXH
31 Fernández Masiá, E., op. cit., nota 3, p. 35. Como bien señala el autor,
“está claro que una gran mayoría de las mismas tienen su fundamento en los
mismos hechos y circunstancias. De esta manera, en los últimos años más de
cuarenta procedimientos se han iniciado contra Argentina en el CIADI como
consecuencia de las medidas legislativas de urgencia adoptadas por el gobierno
de dicha nación en la crisis económica de 2001, entre ellas, la devaluación del
peso argentino y la eliminación de la paridad de dicha moneda con el dólar”.
VHDPRVFRQVFLHQWHVGHODVGL¿FXOWDGHVTXHHVWDYtDFRQOOHYD\GHO
margen de fracaso que puede llevar aparejado. Para darnos una
ligera idea de lo que se podría evitar en caso de seguir prosperando
HVWDYtDGHUHQHJRFLDFLyQVHOOHJyDD¿UPDUTXHODWRWDOLGDGGHODV
demandas argentinas podrían desembocar, en caso de no renegociarse y resolverse desfavorablemente, en un monto aproximado
de 10,000 millones de pesos.32
Si bien es cierto que Argentina pensó en tres líneas de actuación, de muy diverso sentido y alcance, sólo una de ellas ha dado
resultados medianamente satisfactorios, a saber: la renegociación.
El gobierno argentino, representado en aquel momento por el que
fuera su ministro de Justicia, H. Rosatti, emprendió la tarea de
llevar a cabo estas importantes medidas de resultado variable.
La primera consistía en la idea de crear un foro nacional ex
novo y ex professo para la administración de las disputas relativas
a inversiones con inversores extranjeros. Un foro nacional, alternativo, excluyente y de competencia exclusiva ratione materiae
(inversiones). Este foro sería el denominado TASP (Tribunal Administrativo de los Servicios Públicos de Competencia Nacional).33
Este foro nacional conocería únicamente de los litigios en materia
de inversiones extranjeras, propiciando así una especialización y
rapidez por parte de este Tribunal que serían sus principales pilares. Un tribunal que hasta la fecha no sabemos si se ha llegado
a implementar. Ahora bien, el eco de esta propuesta se propaga a
Bolivia, quien manifestó la intención de crear una Procuraduría
General del Estado, la cual, en un plano interno, resolviera los
FRQÀLFWRVFRQLQYHUVRUHVH[WUDQMHURV
32
http://www.nacionhumana.org. Revisada el 17 de enero de 2008.
Se pretendía por el ministro de Justicia argentino conformar una comisión
de expertos que elaborara un proyecto de ley por el que se creara el mencionado
Tribunal. Esta comisión derivaría sus funciones de la resolución 57/2005 del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, publicada en el %ROHWtQ2¿FLDO el 27
de enero de 2005.
33
202
La segunda medida, algo más discutible desde el punto de vista
jurídico,34 consistía en el intento de una declaración de inconstitucionalidad de la Ley 24.353, del 28 de julio de 1994, por la que
se incorpora como derecho positivo el Convenio de Washington;
supuestamente dicha Ley debía ser declarada inconstitucional por
contravenir los artículos 27, 31, 75 y 116 de la Constitución argentina de 22 de agosto de 1994.35 Una medida que fue ampliamente
FULWLFDGDHQODQDFLyQ$UJHQWLQD8QDSURSXHVWDSRFRSDFt¿FDTXH
no dejó indiferentes a los diversos sectores argentinos.
La tercera vía consistía en la renegociación de los contratos internacionales que habían causado alguna molestia con el inversor
extranjero antes de que éstas desembocaran en una nueva demanda ante el CIADI que pudiera concluir en un laudo en contra de
Argentina.
Centrémonos en esta tercera vía de solución, que es a la que
más ha recurrido el gobierno argentino a efectos de sacar el máximo provecho por el bajo coste personal y económico que puede
llegar a representar. Una vez más el balance que podemos hacer
de la renegociación de los contratos internacionales por Argentina
presenta sus luces y también sus sombras. En este sentido, se ha
OOHJDGRDD¿UPDUTXHODVXHUWHGHODUHQHJRFLDFLyQGHORVFRQWUDWRV
SDVDSRUWHQHUXQSHVRFXOWXUDOFRQVLGHUDEOH$VtVHKDD¿UPDGR
TXH³SRUORJHQHUDOODV¿UPDVHXURSHDVWUDWDQGHOOHJDUDXQDUUHglo, en cambio las americanas, por su idiosincrasia, persiguen el
incumplimiento y esperan llevarlo a la justicia para que ésta lo
sancione”.36 Un dato que llegó a apuntarse en un informe de la
Procuraduría del Tesoro sostenía que entre suspensiones y desis34 Muestra de ello es la división interna que causó dicha medida entre el
Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, la Asociación de Abogados
de Buenos Aires y la Federación Argentina de Colegios de Abogados.
35 Para ver un comentario más extenso, véase Rodríguez Jiménez, S., “La
actual crisis del CIADI en la Argentina. Su posible declaración de inconstitucionalidad”, Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Buenos Aires,
año 39, 2006-A, pp. 396-406.
mayo de 2008.
timientos se ha llegado a reducir considerablemente los reclamos
presentados ante el CIADI; en este orden de ideas, se señalaba
que “sobre un total de 41 causas presentadas, menos de la mitad se
encuentran en trámite”.37 De esta forma se habla de que se ha llegado a congelar el 40% de los reclamos y, en este sentido, se dice
UHFLHQWHPHQWHTXH³KDVWDHOPRPHQWRD¿UPD$UJHQWLQDJDQyFDVL
tanto como perdió en su pelea con las empresas extranjeras que
UHFXUULHURQWUDVODSHVL¿FDFLyQGHODHFRQRPtDHQDO&HQWUR
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones”.38
De esta guisa se llegó a sostener que
Argentina ya fue condenada por el tribunal del Banco Mundial
a pagar novecientos doce millones de dólares. Sin embargo, la
suerte de las demandas internacionales ha sido dispar. Así, el país
logró evitar el pago de casi la misma cifra por la que fue condenado (US$ 917 millones) como consecuencia de los desistimientos
de empresas que llegaron a un arreglo con el gobierno.39
Veamos con nombre y apellidos estos datos numéricos.
Las primeras demandas que se retiraron del CIADI apostando
por su renegociación fueron las empresas españolas Gas Natural
Ban40 y Telefónica S.A.,41 así como la empresa estadounidense
37
http://abogados.infobaeprofesional.com del 07 de noviembre de 2007.
Véase http://abogados.infobaeprofesional.com/notas/64193, de 6 de abril
GH(QHVWHRUGHQGHLGHDVVHKDOOHJDGRDD¿UPDUTXH³HOSDtVIXHFRQGHQDdo a pagar 912 millones de dólares aunque logró zafar de abonar casi la misma
cifra (917 millones de dólares) por los desistimientos de empresas que arreglaron
con el gobierno la recomposición de tarifas o alguna otra compensación”.
mayo de 2008.
40 Véase www.clarin.com/diario/2005/03/15/elpais/p-00701.htm. De este
caso se llegó a suspender la cantidad de 268 millones de dólares.
41 Véase infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=17876, donGHHQXQDHQWUHYLVWDDOSURFXUDGRU*XJOLHOPLQRD¿UPDUHVSHFWRDHVWDUHWLUDGD
que “[esta retirada] va a tener un impacto impresionante, notable… No sé si los
argentinos llegan a comprender la magnitud del éxito del arreglo y de haber reducido la demandabilidad de esa manera y el mensaje que se manda a quienes realmente hicieron inversiones en Argentina y quieren seguir haciéndolas. Se puede
38
204
Pioneer Natural Resources.42 Del caso de Telefónica se ha sostenido que es el mayor reclamo que había en el CIADI contra Argentina43 desde que la empresa española solicitaba el pago de 2834
millones de dólares. El 3 de abril de 2008 saltaba la noticia de que
Telefónica prorrogó, por quinta ocasión, la suspensión de un juicio
contra Argentina. Medida que regirá por un plazo de seis meses.44
En el caso de Pioneer Natural se terminó en un desistimiento al
reclamo del inversor norteamericano basado en la participación en
ODH[SORWDFLyQ\H[WUDFFLyQGHKLGURFDUEXURVODMXVWL¿FDFLyQGHO
LQYHUVRUVHFHQWUDEDHQODPRGL¿FDFLyQGHODVPHGLGDVFDPELDULDV
así como en las retenciones a los derechos de exportación.45
Tras esta primera oleada de retiro de las demandas, la segunda
vendría protagonizada por el caso France Telecom, el cual ha sido
exitosamente negociado, al desistirse de acudir al CIADI. En este
caso, el inversor, una empresa francesa de telecomunicaciones alFDQ]DXQDFXHUGRFRQOD5HS~EOLFDDUJHQWLQDFLHUWDPHQWHLQÀXLGR
por el ejemplo que en ese mismo ramo ponía la empresa española
Telefónica.46
categorizar de muchas maneras a los inversores. Están aquellos que realmente
KLFLHURQLQYHUVLRQHV\ORVTXHEXVFDQOXFUDUGHXQDPDQHUDLQMXVWL¿FDGD«´/D
retirada de la demanda de la compañía española sólo nos consta por este artículo
\DTXHGHODSiJLQDR¿FLDOGHO&,$',WRGDYtDQRVHKDDFWXDOL]DGR\VLJXHFRQVtando como caso pendiente de resolución. De igual forma, en www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=19845 TXH D¿UPD TXH ³7HOHIyQLFD
estaría negociando con el gobierno un ajuste de tarifas, como condición para
UHWLUDUVXGHPDQGD´'HHVWD~OWLPD7HOHIyQLFDVHD¿UPDEDTXHUHWLUDEDODGHmanda del CIADI, la cual ascendía a un total de 2,834 millones de dólares, retiro
TXHVHHIHFWXDUtDDQWHVGH¿QGHDxR,JXDOPHQWHDQXQFLyTXHUHDOL]DUtDQQXHYDV
inversiones que ascenderían a 2,500 millones de euros. www.infobaeprofesional.
com/interior/index.php?p=nota herr&idx=30378 y www.infobaeprofesional.com/
interior/index.php?p=nota&idx=44144.
42 Véase www.clarin.com/diario/2005/03/30/um/m-947989.htm.
43 http://www.lanacion.com.ar/economia, del 7 de noviembre de 2007.
44 Véase http://abogados.infobaeprofesional.com/notas/64053, de 3 de abril
de 2008.
45 http://abogados.infobaeprofesional.com, de 7 de noviembre de 2007.
46 w w w . i n f o b a e p r o f e s i o n a l . c o m / i n t e r i o r / i n d e x .
php?p=notaherr&idx=30378.
Una tercera oleada de contratos renegociados estaría compuesta
por Aguas Cordobesas,47 Aguas de Santa Fe,48 Telecom,49 Edenor,50
Edesur,51 Enersis,52 Camuzzi,53 Transpa S.A.54 y RGA Reinsurance
Company.55'HOFDVR&DPX]]LVHKDVHxDODGRTXH³KDEtD¿UPDGR
un acuerdo con el Estado nacional en el que se convino reajustar
las tarifas de sus clientes comerciales e industriales hasta un 25%
47 Véasewww.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=22790.
(QHVWHUHSRUWHVHD¿UPDTXH³HOUHWLURGHODGHPDQGDSXHGHOOHJDUDLQFOXLUVHgún se haya convenido con la empresa, no sólo el desistimiento del proceso, sino
también el de derecho, que implica que la compañía no puede volver a iniciar
el reclamo”. Un reclamo que se estima valorado en 108 millones de dólares. Se
puede leer algo más sobre este caso en www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota &idx=23059. En www.infobaeprofesional.com/interior/index.
php?p=nota &idx=23958VHD¿UPDODVXVSHQVLyQGHOUHFODPRDQWHHO&,$',
48 Se puede consultar el status de este caso en www.infobaeprofesional.com/
interior/index.php?p=nota &idx=23535. Esta empresa está controlada por capital francés y español. En este sentido, encontramos a la empresa francesa Suez
y la española Aguas de Barcelona. En www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota &idx= 23630VHD¿UPDTXH³6XH]QRUHWLUDUiVXGHPDQGDGHO
CIADI y se va de Aguas de Santa Fe”; ahora bien, en www.infobaeprofesional.
com/interior/index.php?p=nota &idx=24111 VH D¿UPD TXH SRGUtD UHWLUDUVH GHO
CIADI.
49 www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota
&idx=24788.
(QHVWHDUWtFXORVHD¿UPDTXHODVHPSUHVDVTXH\DKDQGHVLVWLGRVRQ$(6&RUporation, Pioneer Natural Resources, Camuzzi Internacional, Gas Natural SDG
SA, Aguas Cordobesas, Aguas Argentinas, Telefónica. Enersis S.A., Electricidad
Argentina S.A. y EDF Internacional y Unysis Corporation. www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=44144.
50 www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=20899.
Demanda que ascendía a la escalofriante cantidad de 960 millones de dólares.
51
www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=19845.
53 www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=44144
y http://abogados.infobaeprofesional.com de 7 de noviembre de 2007. Se centra
en el reclamo de un inversor de nacionalidad luxemburguesa. La empresa reclamaba por los efectos de la devaluación y congelamiento tarifario en las empresas
del sector eléctrico por un monto que rondaba los 250 millones de dólares.
55 http://abogados.infobaeprofesional.com, del 7 de noviembre de 2007.
206
a partir del 2008, con la condición de que desista de todo pleito
internacional contra nuestro país”.56
Otro ejemplo de renegociación exitosa es el caso Asset Recovery Trust.57 Esta empresa de capital norteamericano decidió intentar una renegociación con Argentina, suspendiendo así la demanda que, desde junio de 2005, tenía presentada por 20 millones
de dólares. El litigio surge por una presunta expropiación contra
HO%DQFRGH0HQGR]D/D¿UPDQRUWHDPHULFDQDHVXQDVRFLHGDG
asentada en Mendoza, pero cuyo 62.7% del paquete accionario
está en manos de las estadounidenses Abadi & Co. Inc. y Depfa
USA Inc.586HGHFODUDTXHHQDEULOGHOODHPSUHVD¿UPyXQ
contrato para administrar y recuperar 560 millones de pesos/dólares que provenían de créditos de ex bancos provinciales de Mendoza. El arreglo consistía en la instrumentación de 37 mil operaciones de crédito que involucraban a 25 mil deudores.
Un ejemplo más de renegociación exitosa lo marca el caso
CGE (Compañía General de Electricidad), cuyo reclamo era por
125 millones de dólares por cuestiones relacionadas con inversiones energéticas en las provincias de San Juan, Tucumán y Jujuy.
Concretamente por los perjuicios ocasionados en virtud del congelamiento de tarifas tras la crisis que afectó al país en 2001; el
cambio sustancial del esquema tarifario de la distribución de elecWULFLGDGGHVX¿OLDO&*($UJHQWLQD6$VXSRQtDXQDYLRODFLyQDO
%,7¿UPDGRHQWUHODVSDUWHVHVWDWDOHVGLUHFWDHLQGLUHFWDPHQWHLPplicados (Argentina y Chile). Este grupo de origen chileno desistió
GHGRVGHVXVUHFODPRVEDVDGRVHQHO%,7¿UPDGRHQWUH$UJHQWLQD
y Chile. El 4 de diciembre de 2006, CGE ya había desistido de su
reclamo respecto del contrato de concesión suscrito entre ESJ y
la provincia de San Juan. Basándose en lo anterior, el 31 de enero
de 2008, CGE presenta al CIADI su retirada de los contratos de
concesión de EDETSA y EJESA con las provincias de Tucumán
56
57
58
www.diariojudicial.com/nota.asp?IDNoticia=34713.
http://abogados.infobaeprofesional.com, del 7 de noviembre de 2007.
http:/abogadosinfobaeprofesional.com/notas/50657.
y Jujuy. El 5 de febrero de 2008 CGE solicitó la suspensión del
procedimiento arbitral hasta el 30 de abril de 2008 en relación con
la empresa EJSEDSA en la provincia de Jujuy.59
3HURQRWRGDVODVKLVWRULDVWLHQHQXQ¿QDOWDQIHOL]8QSULPHU
ejemplo de que las renegociaciones de los contratos no siempre
son fáciles lo representa el caso Siemens.60 En este caso, Argentina
alegaba que la rescisión del contrato en 2001 se produjo por erroUHVHQODFRQIHFFLyQGHORVGHQRPLQDGRV³'1,´VHD¿UPyTXHOD
DGPLQLVWUDFLyQ'HOD5~DMXVWL¿FyODPHGLGDHQORVHUURUHVGHWHFtados en 3200 documentos. En este sentido, un informe de la Sindicatura General de la Nación advertía que el país perdería 1000
millones de dólares si ponía en marcha el contrato. Por su parte,
para la empresa alemana Siemens se produjo una expropiación
tras la rescisión inesperada del contrato. Por este motivo reclamaba la cantidad de 420 millones de dólares más intereses (suma
que rondaría los 600 millones) en concepto de “expropiación” y
“lucro cesante” como argumentos centrales.61 Si nos remontamos
al origen de este caso, observamos que no todos eran optimistas
acerca de la posible negociación y retirada de este caso, y en este
FRQWH[WRDOJXQRVD¿UPDEDQTXH³DYDQ]DKDFLDXQDDXGLHQFLDGH
fondo”.62 La última noticia que tenemos de este caso es que “el
tribunal arbitral del Banco Mundial ordena que el país pague a la
empresa alemana 208 millones de dólares como resarcimiento por
la anulación del contrato por los DNI en 2001”.63 Derivado de esta
decisión arbitral, el gobierno se dio a la tarea de buscar negociar
una indemnización que moderase la condena de 208 millones de
dólares que le impuso el CIADI. En este sentido, el Poder Ejecuti59
Véase htpp://abogados.infobaeprofesional.com/notas/61600 y www.diariojudicial.com/nota.asp?IDNoticia=34713.
60
www.clarin.com/diario/2005/04/13/um/m-956524.htm.
61 www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=20658,
www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=31113 y www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx= 33736.
62 w w w . i n f o b a e p r o f e s i o n a l . c o m / i n t e r i o r / i n d e x .
php?p=notaherr&idx=30378.
63 www.infobaeprofesional.com/notas/41240.
208
vo podría ofrecer a Siemens la posibilidad de ignorar la demanda
\UHQHJRFLDUHO¿QDOGHHVWHFDVR8QFDVRTXHKDHVWDGRHQYXHOWR
en la polémica, con constantes rumores de sobornos y fraudes corporativos de los directivos de Siemens.64 En este contexto, se llegó
DD¿UPDUTXH³XQHMHFXWLYRGHODPXOWLQDFLRQDO6LHPHQVGHFODUy
ante la justicia alemana que la empresa pagó sobornos por ochenta millones de dólares a funcionarios argentinos para garantizar
un negocio multimillonario en la digitalización de documentos de
identidad”.65 El 30 de julio del 2008 saltaba la noticia de que el gobierno argentino planteó ante el CIADI la revisión de la condena
LPSXHVWDDUELWUDOPHQWHHQHVWHFDVR(QHVWHVHQWLGRVHD¿UPDTXH
“el gobierno reclamó la revisión de la condena contra Argentina
por la anulación del contrato con la compañía tras las noticias que
dieron cuenta de investigaciones en Alemania por el pago de coimas de autoridades de la empresa alemana Siemens a funcionarios
de los gobiernos de Carlos Menem y Eduardo Duhalde”.66
Un ejemplo de intento frustrado de renegociación es el laudo emitido, el 12 de mayo de 2005, en el caso CMS Gas Transmission Company y por el que se condena a Argentina al pago de 133 millones de
dólares de los 256 reclamados.67 El reclamo del inversor norteameri64 Véase http://management.infobaeprofesional.com/notas/36669, del 28 de
noviembre de 2006.
65 Véase http://abogados.infobaeprofesional.com/notas/64892, del 21 de
abril de 2008. Un periódico alemán publicó la declaración del directivo ante la
¿VFDOtDGH0XQLFKGRQGHVHD¿UPDEDTXH³ODFRPSDxtDSDJyVHWHQWDPLOORQHV
de dólares a funcionarios del gobierno del ex presidente Carlos Menem para
adjudicarse en 1998 la licitación del sistema de digitalización de documentos y
la informatización en los controles fronterizos, un negocio valuado en unos mil
doscientos sesenta millones de dólares”.
66 Véase http://abogados.infobaeprofesional.com/notas/69749, del 30 de
julio de 2008.
6LQTXHVHKDOODSXEOLFDGRHOODXGRHQODSiJLQDR¿FLDOGHO&,$',VHQRVDGHODQtaban los argumentos que se esgrimieron para condenar a Argentina por parte de
la página “infobaeprofesional”. El alegato del estado de necesidad se convierte
en el aspecto central de la defensa técnica nacional, el cual se utiliza en las otras
treinta y cinco demandas que enfrenta en el CIADI. El tribunal respecto a este
cano se centra en dos puntos: a) “la posibilidad de aplicar el índice PPI
para el ajuste de tarifas”, y b) “por el modo en que la Ley de Emergencia reguló el modo en que se calculan las tarifas”.68 De este laudo, ArJHQWLQDVROLFLWyODDQXODFLyQVROLFLWXGTXHIXHUHFKD]DGDFRQ¿UPiQimportante alegato señaló, como puntos más importantes, que: “si no se exigen
condiciones estrictas y rigurosas o si las mismas son aplicadas en un sentido
amplio, cualquier Estado podría invocar necesidad para eludir sus obligaciones
internacionales, lo cual, ciertamente, sería contrario a la estabilidad y previsibilidad del derecho” (párrafo 317). “El problema es entonces determinar si acaso la
FRQWULEXFLyQGH$UJHQWLQDDODFULVLVKDVLGRORVX¿FLHQWHPHQWHLPSRUWDQWH/XHgo de determinar las circunstancias de la controversia, el tribunal debe concluir
que ese fue en efecto el caso. La crisis no fue generada por un gobierno en particular y reconoce sus orígenes en la crisis del decenio de 1980, agravada por las
políticas gubernamentales de los años 90, que alcanzó su punto máximo en 2002
y los años subsiguientes. De ahí que el tribunal debe tener en cuenta que las políticas gubernamentales y sus limitaciones contribuyeron de manera importante a
ODFULVLV\ODHPHUJHQFLD6LELHQORVIDFWRUHVH[yJHQRVFRQGXMHURQDGL¿FXOWDGHV
adicionales, ellas no eximen de responsabilidad al demandado en esta materia”
(párrafo 329). “…este hecho por sí mismo lleva a la conclusión inevitable de que
no se han cumplido plenamente los requisitos relativos al estado de necesidad en
la costumbre internacional para permitir que se excluya la ilicitud de los actos”
(párrafo 331). “…el tribunal está convencido de que la crisis argentina fue grave pero no llevó a un total colapso económico y social. Cuando se compara la
crisis argentina con otras crisis contemporáneas que afectan a países en diversas
regiones del mundo, se observa que esas otras crisis no han dado lugar al incumplimiento de obligaciones internacionales contractuales o convencionales. Ha
habido por cierto renegociaciones, adaptaciones y prórrogas, pero la esencia de
las obligaciones internacionales se ha mantenido intacta” (párrafo 355). El laudo
contiene entre sus conclusiones: “1. El demandado incumplió sus obligaciones de
otorgar al inversionista el trato justo y equitativo garantizado por el artículo II.2.a)
del tratado y de cumplir los compromisos contraídos respecto de las inversiones
que garantiza el artículo II.2.c) del tratado. 2. El demandado deberá pagar al demandante una indemnización por el monto de 133.2 millones de dólares. 3. Luego
del pago de la indemnización decidida en este laudo, el demandante transferirá al
demandado la propiedad de sus acciones en TGN una vez que el demandado haya
pagado el monto adicional de 2,148,100. El demandado tendrá hasta un año a partir
GHODIHFKDGHQRWL¿FDFLyQGHOSUHVHQWHODXGRDODVSDUWHVSDUDDFHSWDUGLFKDWUDQVferencia…”. www.infobaeprofesional.com/download/15/0041583.pdf.
www. Infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=15675 y
www.infobaeprofesional.com/download/15/0041583.pdf, párrafos 317 y ss.
210
dose el laudo inicial el 25 de septiembre de 2007. De este caso se
sabe como última noticia que la empresa de energía norteamericana
pidió una medida cautelar en la justicia de Nueva York, la cual fue
concedida,69 y consistía en el embargo de los fondos de Santa Cruz,
XQDSURYLQFLDDUJHQWLQD6HD¿UPDTXH³ORVDERJDGRVGHODHPSUHVD
presentaron el pedido de embargo ante la justicia de Nueva York a
partir de la información de que los fondos de Santa Cruz podrían pasar por allí en su tránsito de Suiza a Argentina”.70
8Q WHUFHU HMHPSOR GH IUDFDVR OR UHÀHMD HO FDVR 6HPSUD
Internacional;71 en este caso se apostó por una negociación pero
acabó con una decisión condenatoria para Argentina. Los reclamos del inversor norteamericano se basan en alegaciones parecidas a los casos de CMS, LG&E y Enron. En este caso se alegaba la
violación de las normas de privatización cuando se “abandonó
la convertibilidad y congelaron las tarifas de los servicios públicos
privatizados”.72 Sempra Energy reclamaba la caída en el valor de
su participación en dos compañías de gas natural (Camuzzi Gas
Pampeana y Camuzzi Gas del Sur). El 7 de noviembre del 2007 se
anunciaba que Sempra ganaba un arbitraje internacional por 172
millones de dólares.73
Un cuarto ejemplo de resultado adverso es el representado por
el caso Azurix en el que se ha condenado a Argentina a indemnizar a la compañía norteamericana con 165 millones de dólares
69 Se determina que “el juez Harold Baer ordenó congelar todas las cuentas
bancarias de la Argentina en Wall Street, trabó un embargo temporario y citó a
las partes”. Véase http://abogados.infobaeprofesional.com/notas/63946, del 1o.
de abril de 2008.
70 Véase http://abogados.infobaeprofesional.com/notas/63946, del 1o. del
abril de 2008.
71 www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=44144 y
http://www.lanacion.com.ar/economia, del 7 de noviembre de 2007.
73
http://abogados.infobaeprofesional.com, del 7 de noviembre de 2007. El
consejero general de Sempra señalaba su esperanza de que el gobierno de Argentina honrara sus obligaciones legales.
basándose en argumentos de “ingerencia política indebida”,74 tras
alegar incumplimientos por la provincia de Buenos Aires en el
servicio de agua potable. Las alegaciones de “trato justo y equitativo”, “arbitrariedad” y “protección y seguridad”, fueron los elementos alegados y admitidos para que prosperara la condena para
la República argentina. De este caso destacamos que pese a tener
un laudo desfavorable para el país, éste no debe verse como un
resultado tan adverso, pues sólo se le concedió a la empresa el
29% de lo reclamado.
El quinto ejemplo lo materializa el caso LG&E donde también
SURVSHUyODGHPDQGD\D¿QDOHVGHMXOLRGHOVHFRQGHQyD
Argentina (por decisión unánime de los tres árbitros) a pagar 270
millones de dólares por violación a los principios de “trato justo y equitativo”, “trato no menos favorable que el exigido por el
GHUHFKRLQWHUQDFLRQDO´\³GLVFULPLQDFLyQ´6HD¿UPyTXH³ODGHmanda se basaba en la supuesta ruptura de la ecuación económica
¿QDQFLHUD SURGXFLGD SRU HO FRQJHODPLHQWR GH ODV WDULIDV GHO JDV
y la implementación de las normas de emergencia, que tuvieron
como consecuencia la devaluación del peso argentino respecto del
dólar”.75 Se rechazó en este caso más del 98% de la pretensión
de la empresa demandante LG&E quien había solicitado 20,000
millones de dólares. En este caso el reclamo del inversor norteamericano presenta el mismo patrón que el caso CMS.
El sexto caso que podemos mencionar como sombra a la renegociación, es el caso Compañía de Aguas del Aconquija S.A. &
Vivendi Universal, donde se condenó a Argentina al pago de 105
millones de dólares a la empresa francesa por incumplimiento de
ORVSULQFLSLRVGH³WUDWRMXVWR\HTXLWDWLYR´(OFRQÀLFWRVHLQLFLy
en 1997 y versaba sobre una concesión del servicio de cloacas y
agua potable a una subsidiaria de la compañía francesa Aguas del
Aconquija.
74
75
www.diariojudicial.com/nota.asp?IDNoticia=34713.
212
El último caso donde se ha condenado a Argentina es Enron; en
este caso el inversor norteamericano presenta reclamos fundados
en razones de igual tenor que en los casos CMS y LG&E.
Otros ejemplos están esperando su renegociación exitosa, éste
es el caso de Unisys.76 El tema central de este caso es el suministro
al Poder Judicial argentino de sistemas tecnológicos, el cual se
efectuaría en función de la licitación pública 1/97. La demanda
VHEDVDHQXQVXSXHVWRLQFXPSOLPLHQWRGHO%,7¿UPDGRHQWUH$Ugentina y Estados Unidos de América tras la aplicación de la Ley
25.561 de Emergencia Económica. Otro ejemplo de stand by es
el caso Suar Internacional. Se trata de una empresa francesa que
tenía otorgada la concesión del servicio de agua potable en la provincia de Mendoza y que reclamaba el pago de 200 millones de
dólares en concepto de compensación.77 En la demanda se alega
ODPRGL¿FDFLyQTXHKDEtDVXIULGRODHPSUHVDHQODVFRQGLFLRQHV
LQLFLDOHVGHFRQWUDWDFLyQ6HD¿UPDTXHWUDVDFRUGDUFRQHOJRELHUno local su salida de Obras Sanitarias de Mendoza, la compañía
francesa Suar Internacional retiró su millonaria demanda por los
perjuicios derivados de la devaluación.786HD¿UPyTXHGHVGH6XDU
Internacional anunciaron su retirada de Latinoamérica. Un tercer
caso de esfuerzo renegociador y de posible retirada de la demanda que se está llevando a cabo es Pan American Energy. En esta
ocasión se presenta una demanda por la petrolera el 6 de junio de
2003 en la que se solicita la cantidad de 300 millones de dólares en
concepto de indemnización.79 De este caso se señala que el retiro
de su demanda sería “a cambio de obtener la concesión del yacimiento Cerro Dragón hasta 2047”.80 Otros casos que se encuentran
Este caso es seguido de cerca por Consejo de la Magistratura de la Nación, concretamente por la Comisión de Administración y Financiera.
78 http:/abogados.infobaeprofesional.com/notas/44144.
79
en posibilidad de ser negociados son: AES Corporation,81 EDF
Iternacional.82
La última demanda que conocemos contra Argentina se presenta por parte de Urbaser S.A. and Consorcio de Aguas Bilbao Biskaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa.83 Esta demanda se presenta
tras la cancelación en julio de 2006 de un contrato de servicios
públicos, con motivo de una supuesta prestación defectuosa de los
mismos.84 Tendremos que esperar a ver cómo se desenvuelve este
caso y se puede llegar a una renegociación del contrato.
2. El caso Metalpar S.A y Buen Aire S.A. (Caso CIADI número
ARB/03/5)
Estimamos que no podemos entender el contexto general de
los casos argentinos sin poner nuestra atención en la crisis económica que inicia en el 2000 y que sin duda motiva el elevado
número de reclamos ante el sistema arbitral administrado por el
CIADI. En este caso entendemos que planea, como en todas las
demandas argentinas presentadas en su contra ante el CIADI, una
conjugación de los dos riesgos que corre toda inversión a la hora
de realizarse; hablamos del riesgo económico y del político. En
este sentido, el riesgo económico se produce por la elección del
mercado que realizan los inversores y al que está expuesta toda in81
Del caso AES Corporation se señala que es accionista de las distribuidoras Edelap, EDEN y EDES y de las generadoras Alicurá y San Juan y que se
“suspendió una causa por 750 millones de dólares”. http://www.lanacion.com.ar/
economia, del 7 del noviembre de 2007.
Del caso EDF se señaló que “algo más complejo ocurrió con la francesa EDF.
Mientras su subsidiaria Electricidad Argentina (controlante de Edenor) quedó
en manos del grupo local Dolphin —que congeló su demanda—, la casa matriz
reactivó un reclamo que corresponde a la tenencia de acciones que EDF tenía en
la distribuidora eléctrica de Mendoza, Edemsa, de la cual se marchó en 2004. La
demanda asciende a 257 millones de dólares”.
83 ICSID Case No. ARB/07/26.
84 http://abogados.infobaeprofesional.com, del 26 de octubre de 2007.
214
versión con absoluta independencia del Estado en que se concrete
HOGHVWLQRGHHVHÀXMRGHFDSLWDOULHVJR³LQQDWR´(OULHVJRSROtWLco entendemos que se produce por la alteración estatal, unilateral,
del régimen jurídico aplicable a una inversión, el cual repercute
en la disminución del valor de dicha inversión (riesgo “eventual”,
riesgo “regulatorio”).85 De lo anterior concluimos que más que
el riesgo político, el que se materializa en este caso es el riesgo
económico al extraerse de la lectura del laudo que las medidas
WRPDGDVSRU$UJHQWLQDD\XGDURQLQFOXVRDPHMRUDUORVEHQH¿FLRV
de los inversores.
El motivo más importante de la situación de Argentina ante
HO&,$',HVODFULVLV\ODSHVL¿FDFLyQTXHVXIULyDSULQFLSLRVGHO
2001; dicho lo anterior somos conscientes de que este argumento no siempre ha tenido un peso relevante en los pronunciamientos emitidos por distintos tribunales arbitrales o que su origen no
HVWXYLHUDHQODGHQRPLQDGDSHVL¿FDFLyQSRUHMHPSOR6LHPHQV
3UXHEDGHHVWHHFRORUHÀHMDHOWULEXQDODUELWUDOTXHHPLWLyHOODXGR
HQHOFDVR&06DOVHxDODUTXH³KDFLD¿QDOHVGHOGHFHQLRGH
comenzó a desarrollarse en la República argentina una grave crisis económica que iba a dar lugar a hondas secuelas políticas y
sociales”.86 En otro tribunal arbitral se llegó a comparar la crisis de
FRQXQD³LQYDVLyQPLOLWDU´(VWDVD¿UPDFLRQHVVHGDQHQHO
contexto del caso LG&E a través de un tribunal arbitral conformado por Tatiana de Maekelt, Francisco Rezek y Albert Jan van den
Berg. Lo anterior implica no sólo plasmar en su pronunciamiento
el “estado de necesidad” en que se vio inmerso el Estado argentino, sino también darle trascendencia jurídica.87 De esta forma conFOXLPRVTXHVLELHQVHUHFRQRFHGLFKDVLWXDFLyQpVWDQRLQÀX\HGH
85
Fernández Masiá, E., op. cit., nota 3, pp. 9-13.
www.infobaeprofesional.com, revisado el 20 de mayo de 2007. En esta
PLVPDSXEOLFDFLyQVHOOHJyDPHQFLRQDUTXH³ODFULVLVGHO\ODSHVL¿FDFLyQ
de la economía que le siguió a principios de 2002, fueron dos de los traumas políticos, sociales y económicos más importantes de la historia de la Argentina”.
87 www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=34009
y www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=37508.
86
manera decisiva en todos y cada uno de los pronunciamientos de fondo de los diversos tribunales arbitrales. Sin embargo, hay un caso
reciente, Metalpar y Buen Aire, el cual marca sin duda un punto de
referencia innegable al reconocer y dar peso a dicha situación, y así,
tenerla en cuenta como un elemento decisivo a la hora de emitir su
pronunciamiento a favor del demandado, la parte estatal. En este
RUGHQGHLGHDVD¿UPDPRVTXHVLELHQQRWRGDVODVGHPDQGDVVH
RULJLQDQFRPRFRQVHFXHQFLDGHODSHVL¿FDFLyQFRPRHMHPSORHQcontramos el caso Siemens,88GHOFXDOVHD¿UPDTXHQDFLyFXDQGR
el “ex presidente Fernando de la Rúa decidió rescindir un contrato
¿UPDGRGXUDQWHODDGPLQLVWUDFLyQGH&DUORV0HQHPHQWUHHO(VWDdo y la empresa alemana para la confección de DNI”,89 o el caso
Asset Recovery Trust, el cual surge por la presunta expropiación
contra el Banco de Mendoza),90VtSRGHPRVD¿UPDUTXHODPD\RUtD
de ellas se presentan como consecuencia de la crisis económica
argentina (este es el caso que analizamos en estas breves líneas).
4XL]iODGLIHUHQFLDHQWUHHVWDVGHPDQGDVSRUORTXHVHUH¿HUHDVX
origen, radica en el hecho de que el reclamo, al no tener como base
la emergencia económica, “facilitó la apertura de una negociación
extrajudicial”.91
(QHOFRQWH[WRGHHVWDVD¿UPDFLRQHVQRSRGHPRVGHMDUGHKDFHU
referencia al caso Metalpar y Buen Aire recientemente publicado
y resuelto a favor del Estado argentino. Sin duda, la trascendencia de este caso no ha pasado desapercibida para los distintos medios de comunicación argentinos.92 Lo anterior por dos motivos:
88
90 6HD¿UPDTXH³QRHVWiUHODFLRQDGRFRQODWUHLQWHQDGHGHQXQFLDVTXHHO
Estado argentino recibió en los tribunales internacionales como consecuencia
de la emergencia económica”; véase htpp://abogados.infobaeprofesional.com/
notas/50657.
91 Véase htpp://abogados.infobaeprofesional.com/notas/50657.
92 http://www.lacapitalnet.com.ar/hoy/ELPais/Noticias/200806072908.
html; http//www.diariobuenosaires.com.ar/nota2.asp?IDNoticia=24145; http://www.
elperiodicoaustral.com/diario/noticias.php?leer=117449; httpp://www.diarioepoca.com/notix/noticia.php?i=159001&edicion=2008-06-07; http://mx.news.yahoo.
89
216
el primero porque el tribunal no sólo reconoce, sino que también
otorga importante peso a la situación de emergencia y, segundo,
por ser el primer caso que Argentina gana en el contexto de esas
medidas de emergencia adoptadas en los años 2001 y 2002. Como
VHUHÀHMDHQHOODXGR
la solicitud se fundamentó en los supuestos efectos adversos que
habría tenido una serie de medidas económicas adoptadas por las
DXWRULGDGHVGHOD5HS~EOLFDDUJHQWLQDD¿QHVGHO\FRPLHQzos del 2002, sobre las inversiones realizadas por las demandantes en una empresa de fabricación de carrocería para vehículos
para el transporte público, en Argentina.93
En este caso, el tribunal arbitral tuvo en cuenta que “a partir
del año 1998 se comenzó a gestar en la República argentina una
FULVLVTXHH[SORWyYLROHQWDPHQWHDO¿QDOL]DUHO/RVDOFDQFHV
de esta situación son innegables y quedaron ampliamente demostrados en autos”. En este contexto, se facilitó un informe emitido
por la experta Liliana de Riz, el cual determinó que “por cierto que
el carácter inédito, la novedad que tuvo la crisis argentina es que fue
simultáneamente un colapso de la economía, una crisis del Estado, una crisis del sistema político de representación, y una crisis
social” (párrafo 190). Crisis de la que hicieron eco periódicos, el
Fondo Monetario Internacional e incluso la misma Corte Suprema
de Justicia de la República Argentina (párrafos 192 a 194).
El 3 de febrero de 2003, el CIADI recibe de las actoras una solicitud de arbitraje contra Argentina y el 7 de abril del 2003, el Secretario
General interino del Centro registró la solicitud de conformidad con
el artículo 36.3 del Convenio del CIADI. Se trata de una demanda
que dos compañías constituidas en la República de Chile (Metalpar
y Buen Aire) iniciaron contra Argentina, con base en el Convenio de
com/s/07062008/7/6/n-latam-1019547-ciadi-fall-favor-pa-s.html y http://www.
laprensa.com.ar/secciones/nota.asp?ed=2801&tp=12&no=90163.
93 El laudo puede consultarse en ita.law.uvic.ca/documents/Metalparawardsp.pdf.
Washington, solicitando la cantidad de 18 millones de dólares frente
a Argentina. Metalpar S.A. (antes denominada Comercial Metalpar
S.A.), es una empresa chilena cuya principal actividad es fabricar
carrocerías para vehículos, especialmente, colectivos de transporte
XUEDQRFRQWURODQGRHOGHOPHUFDGR6HD¿UPDTXH³SURGXFH
1500 unidades anuales y en 2007 alcanzó una facturación de 130
millones. En enero de este año vendió un tercio de su paquete accionario a la brasileña Marcopolo”.94 Buen Aire S.A. también es una sociedad chilena cuyas actividades son las inversiones y la prestación
GHDVHVRUtDWpFQLFD/DVGHPDQGDQWHVD¿UPDURQTXHLQYLUWLHURQHQ
Argentina una cantidad superior a los 30 millones de dólares.
El tribunal de este caso estuvo compuesto por Rodrigo Oreamuno Blanco (costarricense y presidente del tribunal); Duncan H.
Cameron (norteamericano y designado por las actoras) y Jean Paul
Chabeneix (peruano y designado por Argentina) y se constituyó de
conformidad con el artículo 37.2.b) del Convenio de Washington,
ante la falta de señalamiento por las Partes. El 23 de septiembre
GHOGHFRQIRUPLGDGFRQOD5HJODGH$UELWUDMHVHQRWL¿ca a las Partes que todos los árbitros aceptaron su nombramiento,
teniéndose por constituido el Tribunal Arbitral.
La primera sesión se realiza en Washington D. C., en la sede
del CIADI, el 13 de noviembre del 2003. Aunque el proceso arranca con algunas discrepancias de la demandada, el 30 de marzo del
2004 las demandantes presentan su Memorial sobre el Fondo y el 17
de mayo del 2004 Argentina presenta su Memorial de Excepciones
a la Jurisdicción del Centro y a la Competencia del Tribunal. Con la
presentación de este último escrito el Tribunal Arbitral informa de
la suspensión del procedimiento y de la necesaria resolución respecto al tema de la jurisdicción. El asunto de la jurisdicción se resolvió
el 27 de abril del 2006, donde el tribunal decidió por unanimidad rechazar la excepción a la jurisdicción interpuesta por Argentina, declarando su competencia para tramitar y resolver el presente caso.
94 http://mx.news.yahoo.com/s/07062008/7/6/n-latam-1019547-ciadi-fallfavor-pa-s.html.
218
Con estos datos se desarrolla el procedimiento y el 13 de febrero del 2008 el Tribunal Arbitral comunica el cierre del mismo.
Las actoras en su solicitud alegaban violaciones que se basaEDQHQHO%,7¿UPDGRHQHQWUH&KLOH\$UJHQWLQD\TXHHQtró en vigor el 1o. de enero de 1995; concretamente alegaban que
a partir de diciembre del 2001, la República argentina inició un
SURFHVRGHPRGL¿FDFLyQGHOVLVWHPD¿QDQFLHUR\FDPELDULRGHVX
país que afectó sus inversiones. Estas violaciones convencionales
se habrían producido por la aplicación del Decreto 1570/2001, el
cual estableció el denominado “corralito”, y de la Ley 25.561 de
³SHVL¿FDFLyQ´(OSULPHURFRQWLHQHUHJODVDODVTXHVHVRPHWHUiQ
las entidades sujetas a la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias del Banco Central de la República argentina.
En ellas se establecen restricciones transitorias para los retiros de
dinero en efectivo y límites a la realización de transferencias al exterior, así como una prohibición a la exportación de billetes y monedas extranjeras; la segunda, la Ley de Emergencia Pública y
5HIRUPDGHO5pJLPHQFDPELDULROODPDGD³/H\GHSHVL¿FDFLyQ´
SRUSHVL¿FDUORVFRQWUDWRVGHQRPLQDGRVHQGyODUHVGLVSXVRTXH
las obligaciones pactadas en dólares debían convertirse a pesos
argentinos, facultando al Poder Ejecutivo a establecer el sistema
que determinaría la paridad cambiaria entre el peso argentino y las
divisas extranjeras. Ambos cuerpos normativos eran el eje central
de las violaciones al BIT argentino-chileno.95
95 Otros cuerpos normativos alegados era la Ley 24.522, Ley de Concursos
y Quiebras; la Ley 23.298, Ley de Convertibilidad; Decreto 71/2002 que contiene normas reglamentarias sobre el régimen cambiario establecido por la Ley
núm. 25.561; Decreto 214/2002 sobre reordenamiento del Sistema Financiero;
Comunicación A 3471 del Banco Central de Argentina; Decreto 260/2002 que
HOLPLQy HO PHUFDGR R¿FLDO GH FDPELRV 'HFUHWR VREUH HO 5HRUGHQDmiento del Sistema Financiero; Decreto 410/2002 sobre el Reordenamiento del
Sector Financiero; Decreto 704/2002 que amplía las exclusiones establecidas en
el Decreto 214/2002; Decreto 905/2002 que encargó al Ministerio de Economía
UHSDUDUDODVHQWLGDGHV¿QDQFLHUDVORVSHUMXLFLRVTXHVXIULHURQSRUODSHVL¿FDFLyQ
Decreto 53/2003 que reformó el Decreto 410/2002 y la Ley 25.820 que reformó
la Ley 25.561.
Las demandantes alegaban que “los deudores fueron autorizados a pagar sus obligaciones en pesos argentinos al nuevo valor
de mercado, que implicó una desvalorización superior al 300%
del peso con relación al dólar”. Alegan violación al trato justo y
equitativo, siendo esa actitud una expropiación indirecta. Metalpar señalaba que lo expropiado eran sus derechos y créditos que
tenían contra sus clientes, los que no han podido ejercitar en su totalidad porque la autoridad argentina se los ha impedido mediante
ODVPHGLGDV¿QDQFLHUDVGLFWDGDVDOHIHFWR
Para Argentina “las medidas fueron adoptadas con base en los
principios de razonabilidad, buena fe y proporcionalidad”. En este
sentido, señaló que “la necesidad y razonabilidad de las medidas
DGRSWDGDVKDQVLGRUDWL¿FDGDVSRUODMXULVSUXGHQFLDLQWHUQDFLRQDO
y que el estado de necesidad también ha sido reconocido por el
GHUHFKRLQWHUQDFLRQDOJHQHUDO´'HHVWHWHQRUD¿UPDTXH³ODVGHmandantes confundieron cuál es su inversión, ya que ésta no consiste en los créditos de Metalpar argentina; sino una participación
accionaria, que “vale más de lo que hubiera valido de no adoptarse
las medidas”.
(Q HO UXEUR GH ³GLVFULPLQDFLyQ´ ODV GHPDQGDQWHV D¿UPDURQ
TXH³ODVFRPSHQVDFLRQHVDGRSWDGDVSDUDHOVHFWRU¿QDQFLHURGH
conformidad a la Ley 25.561, la Ley 25.789 y el Decreto 905/2002,
contravienen el artículo 2o. núm. 3 del APPI que prohíbe actuar
discriminatoria o arbitrariamente en contra del inversionista extranjero”. En esta línea de argumentación, las demandantes sostuvieron que “Argentina también actuó injusta e inequitativamente
cuando adoptó medidas legales que afectan las inversiones de las
GHPDQGDQWHVSHURTXHQRDIHFWDURQDOVLVWHPD¿QDQFLHURHVWHDFtuar es arbitrariamente discriminatorio”. Sobre este punto, ArgenWLQDVHGH¿HQGHDOHJDQGRTXH³QRSXHGHVRVWHQHUVHYiOLGDPHQWH
como pretenden las demandadas, que la medida es discriminatoria
porque otros sujetos recibieron un tratamiento distinto al otorgado
a METALPAR. Resulta ilógico e ilegítimo comparar categorías de
sujetos regidos por normas diferentes y con características diferentes”. En esta línea sostuvo que “no discriminar no implica tra-
220
tar a todos absolutamente por igual. Antes bien, para tratar a todos
por igual, deben construirse cuidadosamente distintas categorías
de personas afectadas que guarden similitudes relevantes entre
ellas”.96 Argumento que le llega a determinar y concluir que “el
gobierno argentino no adoptó medidas más favorables respecto de
ODVHQWLGDGHV¿QDQFLHUDV´(QHVWHSXQWRHOWULEXQDOGHWHUPLQyTXH
“la potestad que tiene un Estado de crear su ordenamiento legal,
por medio de sus órganos competentes, le permite establecer normas diferentes para regular a sujetos distintos. Si las demandantes
QRHUDQQLVRQHQODDFWXDOLGDGHQWLGDGHV¿QDQFLHUDVQRSXHGHQ
alegar que el Estado argentino debió tratarlas como tales” sostuvo,
apoyándose en el caso Sempra Energy Internacional y CMS Gas
Transmision Company que “tratar de manera diferente a sujetos
de distintas clases no implica un trato desigual. El principio de
igualdad se aplica entre iguales únicamente, no entre desiguales”.
Lo anterior le lleva a concluir que “no encuentra que en este caso
Argentina discriminara a las demandantes mediante la normativa
TXHHOODVFLWDURQ\DTXHDOHQFRQWUDUVHHQXQJUXSRGLIHUHQWHDO¿nanciero, al que las normas le dieron un trato distinto con respecto
DODSHVL¿FDFLyQQRSXHGHQDOHJDUXQWUDWRGLVFULPLQDWRULR´
En el rubro de “expropiación”, las demandantes alegaban que
las medidas adoptadas por el Estado argentino “son desproporcionadas y constituyen una expropiación indirecta” y en este mismo
WHQRUGDQXQDGH¿QLFLyQGHORTXHLPSOLFDXQDH[SURSLDFLyQLQGLrecta, señalando que es aquella en que “las medidas estatales no
sustraen física ni jurídicamente el derecho o bien de su titular, sino
que reducen de forma relevante el haz de facultades que implica
HVDWLWXODULGDGRPHUPDQVLJQL¿FDWLYDPHQWHVXYDORUHFRQyPLFR´
$OHJDQTXH³SRGUtDGHFLUVHTXHDOUHVXOWDUOD³SHVL¿FDFLyQ´GHO
crédito por un acto de alcance general, emanado de una autoridad,
ODFRQ¿VFDFLyQDGTXLULUtDHOFDUiFWHUGHFRQ¿VFDFLyQ³LQGLUHFWD´
(QHVWHWHQRUD¿UPDQTXH³ODSHVL¿FDFLyQGHVDFWLYyORVPHFDQLV96 En este sentido, se fundamentó en el laudo del 12 de mayo de 2005 del
caso CMS donde se aseguró que “sólo existe discriminación entre grupos o categorías de personas que se encuentran en una situación similar”.
PRVFRQWUDFWXDOPHQWHSUHYLVWRVSDUDHOVXSXHVWRGHSHVL¿FDFLyQH
impidió a Metalpar cobrar los dólares debidos, recibiendo a cambio pesos argentinos a un valor de un tercio de dólar prometido.
Esta disminución del valor, obviamente “…ha operado una transformación en la sustancia del derecho afectado que la torna inválida frente a la Constitución nacional”. Lo anterior se complementó
al señalar que “las medidas adoptadas por Argentina fueron de
carácter permanente y han tenido «efectos permanentes» sobre los
contratos de Metalpar, ya que nunca se le permitió exigir el cumSOLPLHQWRWRWDO´3RUVXSDUWH$UJHQWLQDVHGH¿HQGHVHxDODQGRTXH
“es imposible hablar de expropiación, ya que la inversión vale sustancialmente más de lo que hubiera valido de no haberse adoptado
las medidas, valuadas en dólares estadounidenses”. En este punto,
el tribunal concluye que “en este proceso las demandantes no demostraron que las actuaciones del gobierno argentino tuvieran un
HIHFWR©VX¿FLHQWHPHQWHJUDYHªVREUHVXVLQYHUVLRQHVFRPRSDUD
generar la necesidad de una compensación por expropiación”. En
este tenor, señala que “no ha tenido evidencia de que la intervención en los contratos de crédito que alegan las demandantes haya
generado efectos negativos en la inversión que ellas realizaron en
Argentina”. Por lo anterior considera que:
Las demandantes en ningún momento se vieron impedidas de manejar su inversión y siempre tuvieron control sobre ella, por medio
de su subsidiaria, Metalpar Argentina S.A. Incluso esta empresa
continuó ejerciendo su actividad comercial, negociando con los
FOLHQWHVTXH\DKDEtDQ¿UPDGRORVFRQWUDWRV\FRQFOLHQWHVIXWXURV
Metalpar Argentina S.A. mejoró su producción y sus ventas en el
mercado argentino, como lo reconoció su presidente, el señor
Jaime Paredes, quien además es uno de los principales accionistas
de las demandantes. No hay, por lo tanto, prueba alguna de una
expropiación directa ni indirecta de las inversiones de las demandantes.
En el rubro de la “interferencia” se señaló que “las medidas
DGRSWDGDVSRU$UJHQWLQDLQWHU¿ULHURQRQHXWUDOL]DURQODSURSLHGDG
222
y goce de los derechos y créditos de Metalpar, con lo cual éste se
vio impedido de poder “dirigir las operaciones del día a día sobre
VXV QHJRFLRV \ VXV LQYHUVLRQHV´ HQ RWURV WpUPLQRV VH LQWHU¿ULy
el “control de sus inversiones y negocios, ya que no pudo exigir el
cumplimiento de contratos válidamente celebrados”. Para las demandantes:
la expropiación también comprende la interferencia encubierta o
incidental por parte del Estado en cuanto al uso de la propiedad
por parte de sus dueños, ya que produce el efecto de privar al duexRGHWRGRRSDUWHGHORVEHQH¿FLRVHFRQyPLFRVUD]RQDEOHPHQWH
HVSHUDGRVVLQTXHKD\DQHFHVLGDGGHXQEHQH¿FLRHFRQyPLFRREvio para el Estado.
$UJHQWLQDUHSOLFyTXH³HVLPSRVLEOHD¿UPDUTXHORVGHUHFKRV
de Metalpar —referido a las demandantes— han devenido tan
inútiles que se los debe considerar expropiados”, o que se haya
³HIHFWLYDPHQWH QHXWUDOL]DGR HO EHQH¿FLR GH OD SURSLHGDG GHO LQversor extranjero”. En este rubro el tribunal concluyó que “no
hubo expropiación de las inversiones de las demandantes” y sexDOyTXH³WDPSRFRHVSRVLEOHD¿UPDUTXHH[LVWLHUDDOJXQDLQWHUIHUHQFLDVLJQL¿FDWLYDGH$UJHQWLQDFRQUHVSHFWRDODVLQYHUVLRQHVGH
las demandantes, que les impidiera a éstas o a Metalpar Argentina
S.A. desarrollar su gestión empresarial en la forma que juzgaran
más conveniente”.
3RUORTXHVHUH¿HUHDOUXEURGHOD³SURKLELFLyQGHKDFHUWUDQVferencias al exterior”, las demandantes alegaban la violación al
DUWtFXORRGHO%,7$UJHQWLQD&KLOHHOFXDOVHUH¿HUHDODOLEUH
transferencia de pagos relacionados con la inversión. En este sentido, alegaron que “discriminó a los inversionistas extranjeros al
establecer excepciones a la prohibición de transferencia como fueron los pagos de gastos efectuados en el exterior a través de tarjetas
de crédito”. Argentina alegó que “siempre permitió la realización
de transferencias internacionales y en el momento más difícil de la
crisis sujetó esas transferencias a la conformidad previa del Banco
Central. El problema, según Argentina, es que ninguna de las de-
mandantes solicitó alguna vez autorización alguna al BCRA para
realizar una transferencia”. En este orden de ideas, alegó que:
el artículo 5o. del APPI indica que los Estados deben garantizar
a los nacionales o sociedades de la otra Parte contratante la libre transferencia de pagos relacionados con una inversión, ello no
impide que cada Estado parte establezca determinados procedimientos para la realización de las transferencias. En este caso, en
particular, la demora de las transferencias obedece al exclusivo incumplimiento de las formalidades por parte de las demandantes.
Respecto a este punto, el tribunal concluyó que:
las demandantes, quienes conocían bien la normativa que regulaba esta materia, como consta en el expediente, no cumplieron
con el procedimiento señalado, que consistía en solicitar la autorización respectiva al Banco Central, no al Bank Boston, y que
Argentina no violó el artículo 5o., inciso b) del TBI que garantiza
la transferencia de fondos al exterior. Si se llegara a la conclusión
de que lo que ocurrió fue que el BankBoston le dio una asesoría
incorrecta a las demandantes, tampoco podrían imputárseles las
consecuencias de ese error a Argentina.
En el rubro sexto, relativo al trato “justo y equitativo”, las
demandantes señalaron que “la acción legislativa de Argentina
careció de toda coherencia, fue ambigua, impredecible y poco
transparente, todo lo cual impidió que los inversionistas pudiesen
SODQL¿FDUVXVDFWLYLGDGHV´(QHVWHFRQWH[WRDOHJDURQTXH
Argentina en una forma arbitraria e ilegal dictó normas que cambiaron el marco jurídico sobre el cual las demandantes tomaron
la decisión de invertir”. Lo anterior les lleva a concluir que «Argentina, al haber suscrito el APPI con Chile, asumió la obligación respecto de las inversiones y de los inversionistas chilenos, de
respetar los derechos adquiridos respecto de tales inversiones y
las expectativas racionales y legítimas de los inversionistas. Este
deber de Argentina no fue respetado por ella y por ende el trato
224
dado a las inversiones de Metalpar S.A. y Buen Aire S.A. no fue
ni justo ni equitativo».
$HVWDVD¿UPDFLRQHV$UJHQWLQDDOHJDTXH³0HWDOSDUQRSXHGH
argumentar que tenía la expectativa legítima de que, frente al colapso económico, social e institucional más grave en la historia del
país, su inversión no se vería afectada en ninguna medida y el orden
jurídico que regula las relaciones contractuales entre particulares
sufriría ciertas readecuaciones”. En este rubro, el tribunal determinó que “con el tratamiento que le dio a las inversiones de ellas,
Argentina no violó la garantía de trato justo y equitativo establecida
en el TBI”. Y para ello concluyó que:
Argentina no discriminó a las demandantes. Tampoco les negó el
acceso a la justicia. Según se expuso anteriormente, las medidas
tomadas por Argentina para conjurar la crisis incluían mecanismos
judiciales y extrajudiciales para mitigar sus efectos. Las demandantes, por decisión propia y no porque las autoridades argentinas se lo
impidieran, no utilizaron ninguno de esos mecanismos.
(QDSR\RGHHVWDVD¿UPDFLRQHVHOWULEXQDOVRVWXYRTXH
no existió una licitación, una licencia, un permiso o un contrato
de alguna clase entre Argentina y las demandantes, y el Tribunal
considera que no hubo expectativas legítimas de las demandantes
que fueran violadas por Argentina. En la audiencia se demostró que
ambas demandantes tenían la experiencia comercial tanto en Argentina como en Chile y que sabían que la industria automotriz en
ese país estaba en mala situación desde 1997. Por ello, el Tribunal
considera improbable que ellas legítimamente esperaran que sus
inversiones no fueran a estar sujetas a los vaivenes del país en el
que las hicieron o que la crisis que ya entonces podían prever no
generaría la necesidad de promulgar medidas legales para paliarla. Como en este caso no existe una conducta estatal arbitraria ni
una situación contractual de alguna clase que les permitiera a las
demandantes crearse expectativas legítimas que fueran violadas
por esa conducta, el Tribunal concluye que Argentina no violó el
precepto que la obliga a darle un tratamiento justo y equitativo a
las inversiones de las demandantes.
Lo anterior le lleva a concluir que:
no se ha demostrado durante ese proceso que las inversiones de
Metalpar S.A. y de Buen Aire S.A. en la República argentina, recibieran del gobierno de esa nación un tratamiento discriminatorio o que violara el precepto del trato justo y equitativo. Tampoco
le consta al Tribunal que esas inversiones fueran expropiadas por
HVHJRELHUQRGHPDQHUDGLUHFWDRLQGLUHFWDTXHHVHLQWHU¿ULHUDGH
IRUPDVLJQL¿FDWLYDHQVXPDQHMRSRUSDUWHGHODVGHPDQGDQWHVQL
que a ellas se les privara arbitrariamente de la posibilidad de hacer transferencias al exterior. Ello bastaría para declarar sin lugar
la demanda presentada por las demandantes. Sin embargo, como
se ha comentado y se comentará adelante, este caso tiene, además,
la singularidad de que no existe ninguna demostración en actos de
que las inversiones de las demandante sufrieron perjuicio, razón
por la cual sus pretensiones habrán de denegarse. El tribunal, adicionalmente, estima conveniente analizar otros aspectos de esta
contienda que la hacen distinta de otras similares.
En el rubro séptimo, referente a “indemnización”, las demandantes alegaban daños emergentes y lucro cesante, daño moral y
“pérdida de chance”, así como daños referidos a asesorías econóPLFDV¿QDQFLHUDV\OHJDOHVDODVTXHODVGHPDQGDQWHV³KDQGHELGR
requerir para enfrentar la situación de la empresa en Argentina y
también en Chile”. En total requerían la cantidad de 17,938,099
dólares más “el interés compuesto desde la fecha del fallo hasta su
pago efectivo”. Argentina alegó que:
las medidas que ella tomó lejos de causar perjuicios a la inversión
GH0HWDOSDUODKDQEHQH¿FLDGRIXHUWHPHQWH«DOSHUPLWLUOHDVXV
deudores no sólo cancelar sus deudas, sino además mejorar su
VLWXDFLyQHFRQyPLFR¿QDQFLHUDPRWLYRGHODUHFXSHUDFLyQGHOD
demanda de transporte de pasajeros, situación que redundó en un
incremento en la adquisición de nuevas carrocerías.
226
(QHVWHVHQWLGRD¿UPDURQTXH³QRH[LVWHUHODFLyQGHFDXVDOLdad entre su conducta y los daños que alegaron las demandantes y
además, los rubros de daño moral, pérdida de chance y otros daños
FDUHFHQGHIXQGDPHQWDFLyQWpFQLFDDOJXQDTXHDYDOHVXFXDQWL¿FDción”. Estimamos que, con acierto, Argentina determina que “no
procede el reclamo de daño moral, ya que las demandantes son
personas jurídicas y en el derecho argentino no son susceptibles
de sufrir padecimientos espirituales”. En esta línea el tribunal determinó que:
los personeros de Metalpar S.A. y Buen Aire S.A. no desconocían los
trastornos políticos y económicos que había experimentado dicho
país en el pasado… sabían que en el pasado cercano Argentina
había sufrido graves trastornos de inestabilidad y, posiblemente,
con un poco de diligencia, pudieron haber descubierto, en 1996 y
durante los años siguientes, cuando efectuaron sus inversiones en
Argentina… que una nueva crisis se estaba gestando.
(QHVWHFRQWH[WRFRQWLQ~DD¿UPDQGRTXH
es válido, pues, suponer que las demandantes, con personeros
dotados de amplia experiencia internacional, domiciliadas en un
país vecino y con fuertes relaciones con esa nación, conocían la
realidad de Argentina. Esta suposición se convirtió en certeza
para los integrantes de este Tribunal durante la audiencia celebrada en septiembre del 2007…
3DUDUHGRQGHDUVXVD¿UPDFLRQHVVRVWLHQHHOWULEXQDOTXH³HQHO
FDPSRGHODV¿QDQ]DVVHD¿UPDIUHFXHQWHPHQWHTXHDPD\RUUHQdimiento, mayor riesgo”. Si bien este aforismo se aplica corrientePHQWHDODVWUDQVDFFLRQHV¿QDQFLHUDVHQWUHSDUWLFXODUHVWDPSRFR
es posible ignorarlo cuando se trata de decidir en qué país se invierte; por ello se habla de riesgo-país.
No se puede negar el hecho de que hay naciones en el mundo que
gozan de una estabilidad mayor que otras. Los personeros de las
demandantes, hombres de negocios con experiencia internacio-
nal… decidieron hacer sus inversiones en ese país, donde aunque
había un riesgo más grande por los problemas de inestabilidad
que había vivido Argentina en el pasado, también existía la posibilidad de obtener mayores utilidades.
En el penúltimo rubro, denominado “estado de necesidad”,
Argentina alegó “como eximente de responsabilidad, el estado
de necesidad”. En este contexto alega que “la crisis que sufrió
se vincula con innumerables factores exógenos en los cuales ese
país tuvo una nula o irrelevante participación”. La percepción de
gravedad de la situación por la que atravesaba Argentina era tan
elevada que aseveró que “durante la crisis existió un cierto riesgo
de desintegración del Estado mismo”. Para las demandantes “es
admisible que la necesidad de proveer al bien común implique la
limitación de ciertos derechos individuales; pero en tal caso esa
privación debe ser indemnizada”, en este contexto señala que “la
emergencia en Argentina no surgió de la nada, ni se trató de un
desastre natural, sino que fue la consecuencia de sus propios desPDQHMRV´(QHVWHVHQWLGRD¿UPDQTXH³QRFXHVWLRQDQODSRWHVWDG
de Argentina para dictar las medidas, ni buscan la declaratoria de
LOHJDOLGDGGHODSHVL¿FDFLyQRGHODGHYDOXDFLyQWDPSRFRFXHVtionan el poder soberano de Argentina para devaluar” y conclu\HQVHxDODQGRTXHODSHVL¿FDFLyQQLHUDREOLJDWRULDQLQHFHVDULD
y que “no tenía ni tiene derecho a exigir a un inversor extranjero
QLQJXQD³FRQWULEXFLyQSDWULyWLFD´(QHOFRQWH[WRGHHVWDVD¿UPDciones, el tribunal señaló que:
en lo que respecta a las causas de las crisis y la corrección de las
medidas tomadas por Argentina, el tribunal se encuentra impoVLELOLWDGRGHGH¿QLUVLFRPRORD¿UPDURQODVGHPDQGDQWHVHVDV
medidas contribuyeron a la crisis. Es posible que algunas de ellas
no fueran las mejores, pero sin duda, estaban orientadas a superar
la situación de devastación que vivía la nación argentina. Por ello,
el Tribunal se fundará en el hecho objetivo de que, en un perioGRUHODWLYDPHQWHFRUWR$UJHQWLQDSDVyGHOFDRVPDQL¿HVWRHQHO
campo social, económico y político, a una situación de estabilidad como la que actualmente vive.
228
(QHVWHFRQWH[WRPDQL¿HVWDHOWULEXQDOTXH³WUDWDUGHGH¿QLU
en abstracto si las acciones que ejecutó Argentina durante la crisis
fueron las óptimas resulta tarea difícil o imposible, especialmente
si se pretende derivar consecuencias económicas del juicio al que
se llegue”; por ello determina, con justa razón, que:
resolver si las acciones de la República argentina durante la emergencia fueron correctas y tomadas oportunamente y, en consecuencia, resultaron claves para que esa nación saliera de la crisis o si,
por el contrario, contribuyeron a su creación o, por lo menos la
agravaron; o juzgar la forma en la que se desempeñaron los orgaQLVPRV ¿QDQFLHURV LQWHUQDFLRQDOHV \ HO VLVWHPD HFRQyPLFR PXQdial, son discusiones que trascienden el ámbito de acción de este
Tribunal.
&RKHUHQWHFRQHVWDVD¿UPDFLRQHVGHWHUPLQDTXH
los suscritos árbitros comprenden que excede de su campo de acción el análisis de las causas de la crisis que sufrió Argentina con
PD\RUVHYHULGDGD¿QHVGHO\GXUDQWHHO\GHODSHUWLnencia y oportunidad de las medidas que sus autoridades pusieron
en vigencia… constituirían una decisión equivocada y podrían
FRQGXFLUDOWULEXQDODHPLWLUD¿UPDFLRQHVGHGXGRVDRLPSRVLEOH
demostración y con consecuencias imposibles de demostrar.
En el rubro de “estado de necesidad”, el tribunal determinó que
había una diferencia entre este caso y otros como LG&E y Enron
&RUSRUDWLRQ\HQHVWHVHQWLGRD¿UPyTXH³DPERVVHGLIHUHQFLDQ
netamente del presente porque en ellos la existencia de los daños
DODVLQYHUVLRQHVVtIXHGHPRVWUDGD´$OKLORGHHVWDVD¿UPDFLRQHV
sostuvo que:
el análisis del tema del estado de necesidad, como causal eximente de responsabilidad, es necesario en los casos en los que se demuestra una conducta de un Estado violatoria del derecho de una
persona, física o jurídica, a que sus inversiones en esa nación sean
respetadas. Si, además de la existencia de esa conducta lesiva a
las inversiones se comprueba que, como consecuencia de ella se
FDXVDURQGDxRV\DGHPiVVHSUXHEDVXPRQWRODGH¿QLFLyQGHVL
se está en presencia o no de un estado de necesidad que exime de
responsabilidad al Estado, es ineludible. Nada de eso sucede en
este caso, y por esa razón, adentrarse en el análisis de ese tema
resultaría totalmente estéril.
En el último rubro titulado “deber de mitigar los daños”, Argentina alegaba que “el ordenamiento jurídico de ese país previó
expresamente una vía para remediar situaciones de inequidad que
SXGLHUDQVXUJLUGHODDSOLFDFLyQGHODSHVL¿FDFLyQ´PHFDQLVPRV
que, de conformidad con Argentina, las demandantes no utilizaron.
Para las demandantes, exigírseles iniciar acciones judiciales en el
ámbito interno hubiese implicado duplicidad de procedimientos
y reclamos que hubieran impedido el acceso al CIADI. Además,
en su opinión, “obligarlas a «transitar» por el complicado proceso
judicial importa también una medida expropiatoria”. En las conclusiones se maneja por parte de las demandantes que “la pesi¿FDFLyQYLRODHOPDUFRMXUtGLFR\HO$33,´\HQHVWHVHQWLGRVH
D¿UPDTXH³$UJHQWLQDKDYLRODGRVXREOLJDFLyQGHRWRUJDUSOHQD
protección y seguridad jurídica en su territorio a las inversiones de
Metalpar y de Buen Aire y las ha sometido a medidas equivalentes
a una expropiación”. Argentina pidió al tribunal que se rechazara
completamente la demanda de Metalpar, con costos. En este caso,
HOWULEXQDOD¿UPyTXH
en otras circunstancias, podría tener importancia analizar si Metalpar Argentina S.A. debió intentar, por la vía de la negociación
o, en su defecto, por medio de los tribunales, las acciones previstas en las medidas para combatir situaciones de inequidad. Evidentemente, si lo hubieran hecho no se habría dado una identidad de parte, objeto y causa entre esas hipotéticas acciones y este
arbitraje, por lo cual una gestión de Metalpar Argentina S.A en
ese sentido no hubiera puesto en peligro la posibilidad de las demandantes de actuar en la vía arbitral por medio del CIADI… El
tribunal estima que para resolver este asunto no hace falta aden-
230
trarse en la discusión de si las demandantes debieron accionar en
los tribunales argentinos para atacar las medidas tomadas por el
gobierno de esa nación o para mitigar los daños que supuestamente sufrieron.
Con estas ideas, el tribunal en el rubro denominado “la inversión de las demandantes” alegó que:
a juicio del Tribunal, las pruebas que constan en autos no dejan
duda de que la situación actual de la República argentina es mucho mejor, desde cualquier perspectiva que se la examine, que la
que vivió esa nación hace unos seis años. También le parece evidente a los árbitros que los efectos de la recuperación se dejaron
sentir muy poco tiempo después de que las autoridades argentinas
tomaron, durante la crisis, las acciones que se han comentado…
Al Tribunal le resulta obvio que las acciones tomadas por el goELHUQRGHOD5HS~EOLFDDUJHQWLQDD¿QDOHVGHO\SULQFLSLRV
GHOWXYLHURQXQHIHFWREHQp¿FR\SHUPLWLHURQVXSHUDUHOFDRV
que ese país vivió durante esos días. De los efectos de las accioQHVWRPDGDVSRUODVDXWRULGDGHVJXEHUQDPHQWDOHV«VHEHQH¿FLDron la sociedad argentina en general, la industria automotriz en
particular y, según los peritos de Argentina, las inversiones de
Metalpar S.A y Buen Aire S.A.
A la luz de las alegaciones y demás, el tribunal determinó que:
QRHQFRQWUyXQDVRODSUXHEDTXHGHPXHVWUHTXHDO¿QDOGHFXHQtas, las inversiones de las demandantes hubieran sufrido perjuicio
como consecuencia de las medidas tomadas por Argentina para
conjurar la crisis. Por el contrario, las probanzas recibidas en el
proceso… demuestran que la situación económica de Metalpar
$UJHQWLQD6$PHMRUyVLJQL¿FDWLYDPHQWHDSDUWLUGHODxRGRVPLO
cuatro… el hecho objetivo, que ha sido demostrado de manera
fehaciente es que los resultados recientes de la actividad de dicha
empresa son muy superiores a los que obtuvo en el 2001, antes
de que las autoridades argentinas tomaran las medidas que las
demandantes cuestionan. Especular lo que habría pasado si Argentina no hubiera tomado ninguna acción o si hubiera impuesto
medidas distintas sería, como ya se dijo, un ejercicio inútil que
llegaría a conclusiones puramente hipotéticas, de imposible demostración. Lo concreto, y sobre lo que el Tribunal no tiene ninJXQDGXGDHVTXHHORUGHQDPLHQWRGHODV¿QDQ]DVHVWDWDOHVORV
subsidios que Argentina otorgó a empresas transportadoras y la
recuperación de la estabilidad, en general, fueron un entorno beQH¿FLRVRSDUDTXH0HWDOSDU$UJHQWLQD6$WRPDUDODVGHFLVLRQHV
empresariales que permitieron su vertiginosa recuperación.
Partiendo de que en el año 2000 vendieron 56 carrocerías, 431
en el 2004 y 1048 en el 2005, el tribunal concluye que:
es obvio que ese éxito no puede atribuirse exclusivamente a las
medidas tomadas por las autoridades argentinas; pero es evidente
que el tribunal, ante ese panorama, no puede llegar a la conclusión contraria de resolver que esas medidas tuvieron un efecto
ruinoso sobre las inversiones de las demandantes cuya supuesta
disminución originó este proceso.
Todo lo anterior le lleva al tribunal, en el párrafo 233, a determinar que “por las numerosas razones que se han expuesto en los
párrafos precedentes, el tribunal debe rechazar, en todos sus extremos, la demanda planteada por Metalpar S.A. y Buen Aire S.A.”.
3RUORTXHVHUH¿HUHDORVFRVWRVVHD¿UPyTXH³HVMXVWRTXH
cada parte cubra los costos en los que ha incurrido en relación con
este proceso arbitral”.
IV. MÉXICO
La segunda llamada de atención la protagoniza México. Esta
inquietud es una vieja conocida tanto por el número de demandas
que enfrenta en su contra, como por la vía que usa para acceder al
arbitraje CIADI (el Mecanismo Complementario o aditional facility).
1XHVWUDSURSXHVWDGHUDWL¿FDFLyQGHO&RQYHQLRGH:DVKLQJWRQ
es incondicional; consideramos que son dos los motivos que nos
232
RULOODQDPDQWHQHUHVWDSRVLFLyQHOSULPHURHVTXHOD¿UPD\UDWL¿FDFLyQGHO&RQYHQLRGH:DVKLQJWRQSDVDUtDDGDUSOHQRVHQWLGR
y coherencia tanto a los capítulos de resolución de controversias
que en materia de inversión México tiene establecidos en los distintos tratados bilaterales de promoción y protección “recíproca”
de inversiones (BITs, en adelante) así como, por ejemplo, al capítulo XI del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) en las disposiciones referentes a la resolución de disputas
en materia de inversiones entre un Estado y un inversor extranjero.
En este orden de ideas, debemos mencionar que México cuenta en la actualidad con casi una treintena de BITs con sus principales socios inversores, tal y como se desprende del siguiente
listado.97 BITs, que como atinadamente señala la doctrina, “constituyen en la actualidad, y a falta de un gran instrumento multilateral, los instrumentos básicos de regulación de la protección
jurídica de las inversiones extranjeras”.98 En esta lista encontramos a: Alemania,99 Argentina,100 Australia,101 Austria,102 Corea,103
Cuba,104 Dinamarca,105 España,106 Finlandia,107 Francia,108 Grecia,109
Islandia,110 Italia,111 Países Bajos,112 Panamá,113 Portugal,114 Reino
97
98
99
100
101
102
103
104
105
106
107
108
109
110
111
112
113
114
Véase esta información en www.economia.gob.mx.
Fernández Masiá, E., op. cit., nota 3, p. 17.
La entrada en vigor de este BIT se cifra el 23 de febrero de 2001.
La entrada en vigor de este BIT se cifra el 22 de julio de 1998.
La entrada en vigor de este BIT se encuentra pendiente.
La entrada en vigor de este BIT se cifra el 26 de marzo de 2001.
La entrada en vigor de este BIT se cifra el 14 de diciembre de 2000.
La entrada en vigor de este BIT se cifra el 23 de septiembre de 2000.
La entrada en vigor de este BIT se cifra el 21 de agosto de 2000.
La entrada en vigor de este BIT se cifra el 11 de octubre de 2000.
La entrada en vigor de este BIT se cifra el 6 de junio de 2006.
La entrada en vigor de este BIT se cifra el 1o. de octubre de 1999.
Unido,115 República Checa,116 Suecia,117 Suiza,118 Unión BelgoLuxemburguesa119 y Uruguay.120 Aunado a estos instrumentos bilaterales encontramos121HO7/&$1¿UPDGRFRQ(VWDGRV8QLGRV\
Canadá;122HO*¿UPDGRFRQ&RORPELD\9HQH]XHODUHFLHQWHPHQWH
denunciado por Venezuela);123 el TLC México-Costa Rica;124 TLC
México-Bolivia;125 TLC México-Nicaragua;126 el TLC MéxicoChile;127 el TLCUEM;128 TLC México-Israel;129 TLC México-TN
con El Salvador, Guatemala y Honduras;130 TLC México-AELC,131
TLC México-Uruguay132 y el AAE México y Japón.133
8QSULPHUPRWLYRTXHHVJULPLPRVFRQVLVWHHQD¿UPDUTXHQRHV
lógico ni admisible que México ofrezca como una vía de solución
de controversias el foro internacional que representa el CIADI por
&RQYHQLRGH:DVKLQJWRQVLQRWLHQHUDWL¿FDGRGLFKRLQVWUXPHQWR
LQWHUQDFLRQDO6XIDOWDGHUDWL¿FDFLyQGHULYDLQH[RUDEOHPHQWHHQ
115
La entrada en vigor de este BIT se encuentra pendiente.
117 La entrada en vigor de este BIT se cifra el 1o. de julio de 2001.
118 La entrada en vigor de este BIT se cifra el 11 de marzo de 1996.
119 La entrada en vigor de este BIT se cifra el 20 de marzo de 2003.
120 La entrada en vigor de este BIT se cifra el 1o. de julio de 2002.
121 La información facilitada se puede corroborar en la página www.econoPLDJREP[ZRUNVQFLQHJRFLDFLRQHV¿FKa publica tlcs.htm.
122 La entrada en vigor de este Tratado se cifra el 1o. de enero de 1994.
123 La entrada en vigor de este Tratado se cifra el 1o. de enero de 1995. Se
advierte por la Secretaría de Economía que a partir del 19 de noviembre de 2006
en el G3 participan únicamente México y Colombia.
126 La entrada en vigor de este Tratado se cifra el 1o. de julio de 1998.
127 La entrada en vigor de este Tratado se cifra el 1o. de agosto de 1999.
130 La entrada en vigor de este Tratado se cifra en marzo para El Salvador y
Guatemala y en junio para Honduras.
132 La entrada en vigor de este Tratado se cifra el 15 de julio de 2004.
133 La entrada en vigor de este Tratado se cifra el 1o. de abril de 2005.
116
234
el incumplimiento de uno de los tres requisitos cumulativos contemplados en el artículo 25 del mencionado instrumento convencional. No se puede ofrecer una vía de resolución de controversias
cuando es notoria la imposibilidad de recurrir a la misma por
incumplimiento de los requisitos sine qua non contemplados. A
esta idea debemos añadirle el dato de que el consentimiento de
acceder al sistema CIADI que México otorga a través de estos
instrumentos bilaterales constituyen “ofertas” de consentimiento
claras e inequívocas, esto es, “consentimientos avanzados”, que
no requieren de una posterior declaración estatal de concreción ni
de un acuerdo posterior entre Estado e inversor. Es, por tanto, una
oferta que México realiza, la cual le vincula respecto al inversor,
siendo éste quien decida si accede o no a dicho mecanismo de
resolución de controversias.
2WURPRWLYRSDUDDQLPDUDODUDWL¿FDFLyQGHO&RQYHQLRGH:D
shington radica en la regulación y tramitación del recurso de
anulación en el Mecanismo Complementario (como se señaló,
vía de acceso de México al CIADI). Cuestionamos que este recurso, el más importante de los contemplados en este sistema arbitral, sea tramitado ante los tribunales nacionales que fungieron
como sede del arbitraje. Lo anterior por la “politización” de la
controversia que se llega a presentar con este nuevo ingrediente.
Si estimamos que los tribunales nacionales de la sede del arbitraMHVRQQHXWUDOHVSURIHVLRQDOHVLQGHSHQGLHQWHV\FRQ¿DEOHVSRU
qué no someterles a ellos la resolución desde el inicio del litigio
y ahorrarnos así los altos costes que implica una demanda ante
el CIADI. Nuestro razonamiento se apoya en el espíritu inicial del
Convenio de Washington, el cual perseguía que el litigio fuera
resuelto en su integridad ante una instancia arbitral, impidiendo
que un Estado pudiera intervenir y “contaminar” una resolución
arbitral. Lo anterior incluye la tramitación del recurso de anulación. Prueba de ello es la imposibilidad de subrogación del
Estado en la posición de su nacional en caso de litigio, o la prohibición de protección diplomática (artículo 27) del Estado para
con su nacional (con la excepción de un incumplimiento estatal
del laudo emitido).134
$KRUDELHQODH[SHULHQFLDGH0p[LFRUHÀHMDGDHQODDQXODFLyQ
parcial del laudo inicial emitido en el caso Metalclad, así como
la reciente actitud adoptada por Bolivia y Ecuador no alienta dePDVLDGRDODUDWL¿FDFLyQGHO&RQYHQLRGH:DVKLQJWRQ$OKLORGH
estas ideas, y para concluir el caso de México, queremos señalar que la retirada explícita de Bolivia y la implícita de Ecuador
no trae buenos augurios para que México se anime a dar un paso
PiV KDFLD OD ¿UPD \ UDWL¿FDFLyQ GHO &RQYHQLR$ HVWH FDVR KD\
TXHDxDGLUOHXQQXHYRGDWROD¿UPDSRU&DQDGiGHO&RQYHQLRGH
Washington. El hecho de que el 15 de diciembre de 2006 Canadá
¿UPDUD HO PHQFLRQDGR &RQYHQLR WLHQH GRV OHFWXUDV SDUD HO FRQtexto mexicano: una positiva y una negativa. La positiva es que el
capítulo XI del TLCAN cobra más sentido desde que las disputas
en materia de inversión que involucren a Estados Unidos y Canadá podrán optar por resolverse a través de este mecanismo, el
cual se encontraba en desuso por la falta del cumplimiento ratione
personae del artículo 25 del Convenio de Washington. El negativo
es que no le deja bien parado a México desde que se convierte en
HO~OWLPRGHORVWUHV(VWDGRVPLHPEURVGHO7/&$1HQ¿UPDUHO
mencionado Convenio y darle así pleno sentido a la inserción en
dicho capítulo del mecanismo que representa el CIADI vía Convenio de Washington.
8QLHQGR HVWDV LGHDV LQLFLDOHV TXHUHPRV SRQHU GH PDQL¿HVWR
que México tiene la posibilidad de una triple actuación: bien que
se retire del mecanismo de solución de controversias que administra el Banco Mundial (en este caso se sumaría a la propuesta
134 (QHVWHVHQWLGRFRLQFLGLPRVFRQODVD¿UPDFLRQHVGH)HUQiQGH]0DVLiDO
señalar que “en la mayoría de las ocasiones, ante la falta de satisfacción por parte
GHHVWRVWULEXQDOHVGHODVDOHJDFLRQHVSUHVHQWDGDVSRUODSDUWHSULYDGDHOFRQÀLFto se politiza buscando el inversor la protección de su propio Estado. El resultado
de la politización de dicha controversia en nada favorece un clima favorable para
ORJUDUDWUDHUORVÀXMRVGHFDSLWDOH[WUDQMHURDORVSDtVHVHQGHVDUUROOR´)HUQiQGH]
Masiá, E., op. cit., nota 3, p. 14.
236
TXHHVWiHQDXJHHQHVWDVODWLWXGHVJHRJUi¿FDV(FXDGRU%ROLYLD
1LFDUDJXD$UJHQWLQDELHQTXHVHGHFLGDDUDWL¿FDUHO&RQYHQLR
de Washington para acceder por “la puerta principal” al CIADI,
evitando de esta forma los inconvenientes que, en el seno del recurso de anulación, se vienen dando a través de la aplicación del
denominado Mecanismo Complementario, o bien, que se sume a
la propuesta de crear un foro ex novo, de carácter regional, de
atribuciones arbitrales, para la solución de las controversias con
inversores extranjeros.
(Q HVWH PRPHQWR KD\ TXLHQ D¿UPD VLQ WLWXEHRV TXH 0p[LFR
debe adherirse (y ya se le ha hecho demasiado tarde) al Convenio de
Washington; éste es el caso de González de Cossío, quien señala
que “hace algunos años defendí la adhesión de México al ConveQLR&,$',FDOL¿FDQGRVXUHQXHQFLDGHFRQWUDGLFWRULD\YHUJRQ]Rsa” y continúa señalando que “la negativa a adherirse al tratado
llama la atención y es motivo de especulación. Mas no su implicación: contradicción. México es parte de 33 tratados de inversión
y en todos contempla el arbitraje CIADI como una opción. Sin
HPEDUJRODRSFLyQHV¿FWLFLD'DGRTXH0p[LFRQRHVSDUWHGHO
convenio CIADI, el mecanismo está indisponible”.135
V. ECUADOR
El caso de Ecuador presenta una doble vertiente de actuación
FDUDFWHUL]DGDSRUVXRULJLQDOLGDG\ULHVJR4XL]iODMXVWL¿FDFLyQ
en la toma de estas medidas viene avalada por el dato de que
Ecuador ha pasado a ser el segundo Estado latinoamericano más
demandado ante este Centro Internacional (y, dicho sea de paso,
de una manera bastante repentina). Por un lado está su retirada
³FDPXÀDGD´GHO&,$',SRURWURODGRHVWiVXSRVLFLyQGHOLGHUDU
la creación de un foro de arbitraje latinoamericano para evitar el
135 González de Cossío, F., “México ante el arbitraje CIADI ¿prudente o
rebelde?”, publicado en su página personal, pp. 1 y 2.
acceso al CIADI y propiciar así la fuga masiva de los Estados
latinoamericanos de este Centro. En la consecución de estos obMHWLYRV VH D¿UPD TXH HO JRELHUQR GH (FXDGRU LQWHQWD UHQHJRFLDU
los contratos que tiene con las empresas petroleras que están en
el país. En esta renegociación se pretende establecer “cláusulas
sobre inversiones, aumentos de producción y la participación del
Estado en el negocio”; pero, sin duda, la cláusula que se renegocia
y que más nos interesa es la de excluir al CIADI de la resolución
de eventuales controversias.136 En este sentido, se ha sostenido
que las empresas petroleras extranjeras “deberán cambiar la modalidad de sus contratos de participación a una de prestación de
servicios”.137 En este contexto, se propondrá a los representantes
GHODVFRPSDxtDVSULYDGDVOD¿UPDGHXQDFWDGHFRPSURPLVRSDUD
¿MDUHOSOD]RGHVHLVPHVHVTXHWLHQHFRQFHGLGRVSDUDSURFHGHU
a la conversión de los contratos.138 Y, en la consecución de este
objetivo, Petroecuador será la entidad que suscriba los contratos y
que actuará como contraparte legal.
1. La retirada de Ecuador
3RUORTXHVHUH¿HUHDODSULPHUDOtQHDGHDFWXDFLyQHUDGHHVperar que Ecuador se retirara más temprano que tarde del CIADI.
Todo comenzaba cuando la canciller y ministra ecuatoriana de CoPHUFLR([WHULRU0DUtD)HUQDQGD(VSLQRVDD¿UPDEDTXHVHKDEtD
QRWL¿FDGRDO&,$',VREUHODGHFLVLyQGH(FXDGRUGHQRVRPHWHU
a este Centro lo relativo a litigios que versen sobre recursos naturales.139$¿UPDFLyQTXHKR\HQFRQWUDPRVSXEOLFDGDHQODSiJLQD
R¿FLDOGHO&,$',
136 Véase http://abogados.infobaeprofesional.com/notas/62533, del 3 de marzo de 2008.
137 http://www.diariojudicial.com/nota.asp?IDNoticias=35107, revisada el 16
de abril del 2008.
138 http://wwwabogados.infobaeprofesional.com/notas/64623, revisada el 15
de abril de 2008.
139 http://abogados.infobaeprofesional.com, revisado el 23 de enero de 2008.
238
Sin embargo, esta declaración no es nueva en el seno de este Centro desde que el ejemplo lo ponían Estados como Israel o Jamaica.
La retirada de Ecuador del sistema CIADI se ha producido de
manera encubierta al enviar una carta, fechada el 4 de diciembre
de 2007, dirigida a la secretaria general del CIADI, la señora Ana
Palacio, a través de su embajada en Washington, pero de responsabilidad del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio e Integración.140 En esa carta se menciona que:
La República de Ecuador no consentirá en someter a la jurisdicción del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), las diferencias que surjan en materias
relativas al tratamiento de una inversión, que se deriven de actividades económicas relativas al aprovechamiento de recursos
naturales como petróleo, gas, minerales u otros. Todo instrumento
contentivo de la voluntad previamente expresado por la República del Ecuador en someter esta clase de diferencias a la jurisdicción del Centro, que no se haya perfeccionado mediante el expreso y explícito consentimiento de la otra parte previa la fecha de
SUHVHQWDFLyQGHHVWDQRWL¿FDFLyQHVUHWLUDGRSRUOD5HS~EOLFDGHO
(FXDGRUFRQH¿FDFLDLQPHGLDWDDSDUWLUGHHVWDIHFKD141
Hablamos de una retirada encubierta desde que la frase “actividades económicas relativas al aprovechamiento de recursos naturales como petróleo, gas, minerales u otros” representa el tema
protagonista de las demandas presentadas hasta la fecha contra
Ecuador. Es una simple ecuación: retirarse de estas materias es retirarse del CIADI. De esta manera la situación que se plantea es que el
gobierno no reconocerá a posteriori la competencia de los tribunales arbitrales del CIADI ni la jurisdicción del Centro para dirimir
los problemas sobre contratos que versen sobre recursos naturales,
140 La actual ministra ecuatoriana de Relaciones Exteriores, Comercio e Integración es María Fernanda Espinosa Garcés.
141 http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=ICSIDPubl
icationsRH&actionVal=ViewAnnouncePDF&AnnouncementType=regular&An
nounceNo=9.pdf, revisada el 28 de enero de 2008.
QRHVSHFL¿FDQGRVLpVWRVVRQRQRUHQRYDEOHV\HMHPSOL¿FiQGROR
con el petróleo (principal producto de exportación ecuatoriano), el
gas o los minerales. En este sentido, se llega a señalar que es “un
tema de soberanía jurídica”.142 No hay que descuidar que Ecuador
es el quinto productor de crudo de Suramérica, con unos 500,000
barriles diarios, y los ingresos del petróleo son el capítulo más
importante de su economía y aportan alrededor del 35% del presupuesto del Estado.143 No nos sorprende entonces ver que al ser
el petróleo el principal producto de exportación de Ecuador este
anuncio represente una retirada encubierta.
Los casos ecuatorianos se relacionan directamente con asuntos
de recursos naturales, principalmente petróleo. El primer caso que
encontramos es Repsol YPF Ecuador S.A. vs. Empresa Estatal Petróleos del Ecuador (Petroecuador).144 El objeto de esta demanda
tiene su origen en un contrato de explotación de petróleos. De este
caso conocemos la existencia de dos procedimientos arbitrales. El
primero que termina con la emisión de un laudo, el 20 de febrero de
2004. El segundo procedimiento tiene su origen en la presentación
por las partes del recurso de anulación. Recurso que se registra el
15 de julio de 2004, constituyéndose el Comité ad hoc el 14 de
septiembre de 2004. El estado actual en el que se encuentra este
recurso es pendiente desde que el Comité emitió la Orden Procesal
número 5 referente a la presentación de documentos. En el caso
hispano-argentino Repsol-YPF,145 el motivo de esta demanda es la
PRGL¿FDFLyQLPSXHVWDSRUHO(VWDGRDOUHSDUWRGHORVH[FHGHQWHV
SHWUROHURV /D HPSUHVD DOHJD PRGL¿FDFLRQHV D ORV WpUPLQRV HFRnómicos de su contrato por efectos de la aplicación de la Ley 42
UHODFLRQDGDFRQHODXPHQWRGHOSRUFHQWDMHGHHQWUHJDDO¿VFRGHORV
excedentes petroleros. El origen está en que el gobierno ecuatoriaQRPRGL¿FyHQDEULOGHORVSRUFHQWDMHVGHUHSDUWRGHH[FH142
http://abogados.infobaeprofesional.com, revisada el 23 de enero de
2008.
143
www.infobaeprofesional.com, revisada el 22 de enero de 2008.
Caso No. ARB/01/10.
145 www.uniradio.com.ve/Noticias/Noticia.aspx?noticiaid=24455 y abogados.infobaeprofesional.com/notas/67565.
144
240
dentes petroleros (ganancias extraordinarias) para dejarlos en 50%
para el Estado y el inversor, pero en octubre de 2007 determinó
TXHHVHPDUJHQHUDGHDIDYRUGHO¿VFRHOHYDQGRDVtODSDUWLcipación estatal en dichos excedentes. De este caso no se descarta
la posibilidad de alcanzar acuerdos y por ende el abandono de
las otras vías de soluciones abiertas. El segundo caso ecuatoriano
es M.C.I. Power Group, L.C. and New Turbine, Inc.146 Los datos
que tenemos de este caso es que versa sobre un proyecto para la
generación de electricidad. La fecha de registro de la demanda es
el 8 de abril de 2003, constituyéndose el Tribunal arbitral el 11 de
septiembre de 2003. Este caso se encuentra en una temprana etapa
procesal desde que el Tribunal mantuvo una audiencia sobre el
IRQGRHQ:DVKLQJWRQ'&D¿QDOHVGHPDU]RGH(OWHUFHU
caso es Duke Energy Electroquil Partners and Electroquil S.A.147
La temática de este caso es la generación de energía. La fecha de
registro es de 7 de octubre de 2004; la fecha de constitución del
Tribunal arbitral es de 18 de mayo de 2005. El estado en que se encuentra el proceso es pendiente. El cuarto caso es el representado
por Empresa Eléctrica del Ecuador, Inc. (EMELEC).148 La fecha
de registro de la solicitud por el secretario general del CIADI es el
26 de mayo de 2005. La fecha de constitución del tribunal arbitral
es de 28 de febrero de 2006. El estado actual en el que se encuentra el caso es la presentación de los escritos sobre el fondo el 2 de
noviembre de 2006. El quinto caso es Noble Energy Inc. and Machala Power Cia. Ltd. vs. Republic of Ecuador and Consejo Nacional de Electricidad.149 Volvemos a encontramos con una temática
recurrente, a saber, electricidad. La fecha de registro es de 29
de julio de 2005, constituyéndose el Tribunal el 4 de enero de
2006. Se presenta una objeción a la jurisdicción del CIADI y a la
competencia del Tribunal arbitral contándose a la fecha con los
respectivos escritos. El sexto caso viene representado por Occi146
147
148
149
Caso No. ARB/03/6.
Caso No. ARB/04/19.
Caso No. ARB/05/9.
Case No. ARB/05/12.
dental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and
Production Company.150 Se trata de la concesión de hidrocarburos. La fecha de registro de la solicitud es el 13 de julio de 2006,
constituyéndose el Tribunal arbitral el 6 de febrero de 2007. En
HVWHFDVRVHD¿UPDTXHVH³HOHYyXQPLOORQDULRUHFODPRFRQWUD
Ecuador por la anulación de su contrato en 2006 tras ser acusada
de venta ilegal de acciones”.151 El 9 de mayo de 2008 se conocía
que el tribunal arbitral concedió a Ecuador el plazo adicional de
un mes para presentar la contestación de la demanda, cuya temática gira alrededor del concepto de responsabilidad. Al tiempo, el
tribunal arbitral dio un plazo para que las partes pudieran solicitar la producción de documentos.152 El séptimo caso ecuatoriano
es el representado por Técnicas Reunidas, S.A. and Eurocontrol,
S.A.153 (O WHPD GH HVWH FDVR HV OD H[SDQVLyQ GH XQD UH¿QHUtD GH
petróleo. La fecha de registro es de 31 de octubre de 2006, estando
a la fecha pendiente la composición del Tribunal. El último caso lo
encabeza City Oriente Limited vs. Republic of Ecuador and Empresa Estatal Petróleos del Ecuador (Petroecuador).154 El tema que
se aborda en este caso es la concesión de hidrocarburos. La fecha
en que se registra la solicitud por el secretario general es de 19 de
GLFLHPEUHGH'HHVWHFDVRVHKDD¿UPDGRTXHVHRULJLQDSRU
“las reformas a la ley de hidrocarburos emitidas por el Ejecutivo
de Quito el año pasado”.155 El estado actual de este caso es que
Ecuador solicita medidas cautelares156 contra la compañía, alegan150
Caso No. ARB/06/11.
http://abogados.infobaeprofesional.com revisado, el 23 de enero de 2008.
152 (QHVWHFRQWH[WRVHD¿UPyTXH³WDQWRODSUyUURJDRWRUJDGDFRPRHOFDOHQGDULR¿MDGRSDUDODVROLFLWXGGHSURGXFFLyQGHGRFXPHQWRVSHUPLWLUiQDODFWXDO
procurador general del Estado contar con mayor tiempo e información para la
mejor preparación posible de la defensa de los intereses del país”. Véase http://
abogados.infobaeprofesional.com/notas/65890, revisada el 9 de mayo de 2008.
153 Caso No. ARB/06/17.
154 Caso No. ARB/06/21.
155 http://abogados.infobaeprofesional.com, revisado el 23 de enero de
2008.
156 Se ha llegado a pensar en solicitar prisión preventiva de los implicados:
151
242
do que la petrolera norteamericana no pagó 28 millones de dólares
TXHUHSUHVHQWDHOGHORVEHQH¿FLRVH[WUDRUGLQDULRVREWHQLGRV
en el 2006. La demandante es una compañía con sede en Panamá
de capital estadounidense.
La última amenaza de demanda ante el CIADI la protagoniza la
petrolera francesa Perenco, al anunciarse por parte de Ecuador la
rescisión de su contrato al no aceptar las condiciones estatales para
VXVFULELUXQFRQWUDWRTXHPRGL¿TXHHODFWXDO(QHVWHFRQWH[WRVH
trata de cambiar los contratos petroleros de participación por unos
GHSUHVWDFLyQGHVHUYLFLRV6HD¿UPDTXH3HUHQFRQRDFHSWyODSURpuesta que incluía un retiro de la demanda que presentó al CIADI.
&RPR FRQVHFXHQFLD GH OR DQWHULRU (FXDGRU HVWi D¿UPDQGR
que no reconoce la jurisdicción del CIADI; llegó a amenazar
FRQTXHUHYLVDUtD\UHHVWUXFWXUDUtDORV%,7VTXHWLHQH¿UPDGRVFRQ
algunos Estados latinoamericanos como Chile, Perú, Argentina,
Bolivia y Venezuela,157 con Canadá, Francia, España, Reino Unido, Holanda, Suiza, Italia, Alemania, Finlandia, que renunciaría al
%,7TXHWLHQH¿UPDGRGHVGHFRQ(VWDGRV8QLGRV158 Cuba,
El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, República Dominicana, Paraguay, Uruguay, Rumania, al tiempo que avisó que la
Cancillería haría renuncias materiales en el seno del Convenio de
Washington. Así ha sido y la amenaza se ha hecho realidad. De
ellos la propuesta más sonada es la revisión del BIT con Estados
Unidos desde que este tratado ha servido de base para las demandas de Occidental Petroleum (Oxy), City Oriente, Texaco y Duke
Energy. Así, sabemos que “el gobierno de este país denunció conYHQLRV¿UPDGRVFRQSDtVHVDPLJRVSDUDODSURWHFFLyQUHFtSURFDGH
tres representantes legales de la empresa petrolera estadounidense City Oriente
y un ex ministro de energía. http://abogados.infobaeprofesional.com, revisado el
23 de enero de 2008.
157 (QHVWHVHQWLGRVHKDD¿UPDGRTXH³HODQiOLVLVSHUPLWLUiGHMDUHQFODUR
el valor de cada uno de los convenios y se hará un informe detallado para que el
presidente del país, Rafael Correa, decida si mantiene los tratados, los renegocia
o los denuncia”. Véase htpp://abogados.infobaeprofesional.com/notas/60854.
2008.
LQYHUVLRQHVSRUTXHQREHQH¿FLDQVXHFRQRPtD´PLHQWUDVTXH³ORV
otros dieciséis convenios de protección de inversiones que tiene el
país están en revisión”.159
Ecuador es consciente de que la renuncia a someter al CIADI los
recursos naturales de poco sirve si los BITs siguen contemplando el
sistema arbitral CIADI. Así, como es de esperar, la renuncia realizada debe ir acompañada de, cuando menos, una revisión a conciencia
de los BITs. Consideramos que es una actividad complementaria,
lógica y necesaria que debe acompañar a la renuncia material y parcial de someter diferencias al sistema que representa el CIADI.
2. El impulso a la creación de un nuevo foro
3RUORTXHVHUH¿HUHDODFUHDFLyQGHXQIRURUHJLRQDOGHVRlución de controversias entre un Estado receptor de capital y un
inversor extranjero, estamos ante una propuesta liderada por el actual presidente de Ecuador, Rafael Correa.160 Uno de los espacios
que inicialmente se consideró propicio para la creación de este
foro alternativo era la Comunidad Andina. Propuesta que no tuvo
mayor seguimiento. Igualmente se propuso por Ecuador que esta
“nueva instancia” podría ser la que funciona en la Organización de
Estados Americanos (OEA).161 En este contexto, la última noticia
que se tiene al respecto apunta a que:
la Unión Suramericana (Unasur), grupo que congrega a los países
de la región, cree una instancia para la resolución de controversias comerciales y de inversiones, que favorezca a sus miembros.
Si la Unasur aprueba este mecanismo, todo nuevo convenio que
¿UPHHOSDtVFRQUHODFLyQDODSURWHFFLyQUHFtSURFDGHLQYHUVLRQHV
tendrá que someterse a esa instancia de arbitraje regional.162
159
http://abogados.infobaeprofesional.com/notas/60854.
http://abogados.infobaeprofesional.com, revisada el 23 de enero de 2008.
161 http://abogados.infobaeprofesional.com/notas/62533, revisada el 3 de
marzo de 2008.
162 http://abogados.infobaeprofesional.com/notas/60854.
160
244
De esta forma el presidente propone liderar la creación de un
mecanismo de arbitraje regional latinoamericano para evitar al
CIADI y otras instancias de corte parecido. Es posiblemente este
“recién nacido” quien pueda ofrecer un clima natural para el desarrollo de un nuevo foro regional de resolución alternativa de
controversias.163 No es de extrañar que este espacio de reciente
creación pueda sonar con fuerza desde que la conformación de sus
tribunales arbitrales podría alcanzarse la tan ansiada contextualización política, social, económica y cultural de las diferencias
que puedan surgir entre los países de la región. Sin duda, uno de
los reproches que se han hecho desde la óptica latinoamericana al
CIADI es la falta de contextualización de las disputas y por ende
la toma de decisiones desapegadas de una realidad social, cultural, política y económica. Así, tendrían presente estos factores que
sin duda están en cualquier inversión. Con esta postura, Ecuador
quiere reivindicar una soberanía jurídica y para conseguir dicha
meta, la solución pasa por la creación de un foro latinoamericano que elimine el sometimiento de las diferencias en materia de
inversiones a foros “extra nacionales” y “extra regionales”.164 En
la consecución de este objetivo se ha iniciado una campaña de
movilización social donde se ha llegado a señalar que:
el CIADI es una trampa para Latinoamérica. Se están llevando
acciones de denuncia, esclarecimiento y rechazo contra el CIADI en Latinoamérica, Europa y Estados Unidos. Defender la postura boliviana es defender a todos los países, como Argentina,
México, Ecuador y otros, que se encuentran entrampados entre
las multinacionales despiadadas e insaciables y los políticos complacientes, que aceptaron condiciones leoninas en los procesos
privatizadores.165 En este sentido, no es de extrañar que encontremos con mucha frecuencia noticias periodísticas sobre la postura
163
Para ver más detalles sobre este tema, véase http://www.comunidadandina.org/sudamerica.htm.
2008.
165 http://www.nacionhumana.org, revisada el 17 de enero de 2008.
de «acoso y derribo» de Ecuador ante el CIADI. El descontento
DQWH HVWH VLVWHPD GH UHVROXFLyQ GH FRQWURYHUVLDV HV PDQL¿HVWR
Así, los titulares que encontramos son «Ecuador desconoce la
jurisdicción arbitral del CIADI»,166 «Ecuador busca excluir la jurisdicción del CIADI»,167 «Ecuador quiere denunciar tratado
que lo somete al CIADI»,168 «Ecuador convoca a un frente latinoamericano contra el CIADI»,169 «Ecuador aseguró que no se
someterá a jurisdicción del CIADI».170
VI. BOLIVIA
1. Introducción
Nuestra última inquietud la protagoniza Bolivia por su reciente
VDOLGDPDQL¿HVWDSXEOLFLWDGD\DFHSWDGDGHOVLVWHPDTXHUHSUHsenta el CIADI. Nos llama la atención en este caso que, sin tener
XQHOHYDGRQ~PHURGHGHPDQGDVSUHVHQWDQGRXQSHU¿OEDMRVH
KD\DDWUHYLGRDGDUHVWHWUDVFHQGHQWDOSDVRTXHVLQGXGDVLJQL¿FD
XQSXQWRGHLQÀH[LyQHQHOKLVWRULDOGHO&,$',
%ROLYLDVHDGKLULyHOGHDJRVWRGHSRU/H\5DWL¿FDWRria número 1593, al CIADI. Desde esa fecha hasta hoy este Estado
se ha convertido, queriéndolo o no, en un importante referente en
el marco de las inversiones extranjeras. Así, estamos ante un caso
que marcará un hito en el panorama internacional, no sólo por su
salida, que es la crónica de un retiro anunciado, sino por la cantidad de medios de comunicación, organizaciones civiles, opinión
pública que ha despertado y las ideas que están generándose como
consecuencia de dicha retirada. Lo anterior hasta el punto de que
el 31 de mayo de 2007 se dirigió una carta a la secretaria general
166
167
168
169
170
http://abogados.infobaeprofesional.com, revisado el 23 de enero de 2008.
Idem.
246
GHO&,$',ODHVSDxROD$QD3DODFLRHQODTXHVHD¿UPDEDHQWUH
otras cosas, que:
/RVDEDMR¿UPDQWHVRUJDQL]DFLRQHVGHODVRFLHGDGFLYLOGHWRGR
el mundo, le escribimos en apoyo a la valiente e importante decisión del gobierno de Bolivia de retirarse de la Convención ICSID
del Banco Mundial (Centro Internacional de Resolución de Controversias). Aunque ICSID sea una parte poco conocida del Grupo del Banco Mundial, los casos llevados ante los tribunales de la
ICSID muestran los poderes excesivos concedidos a las corporaciones multinacionales por los tratados bilaterales de inversión y
acuerdos de libre comercio… ICSID representa las injusticias de un
sistema internacional desviado contra los países en vías de desarrollo… ICSID es un mecanismo de resolución de disputas antidemocrático y sin rendición de cuentas, porque delibera a puertas
cerradas y no se pueden apelar sus decisiones… ICSID no es un
mecanismo objetivo, neutral o imparcial para la solución de controversias… La Convención ICSID, y la inversión y los Tratados
de Libre Comercio que lo ponen en práctica, a menudo violan la
soberanía de un país, la Constitución y las leyes nacionales. En el
caso de Bolivia, como en muchos otros países, la mayor parte de
los inversionistas extranjeros que han llevado casos contra Bolivia han violado las leyes nacionales del país, incluyendo ambienWDOHVOH\HVGHWUDEDMR\¿VFDOHV\HVWiQHQHOLQFXPSOLPLHQWRSRU
sus obligaciones contractuales.171
En este contexto, el 16 de mayo de 2007 se anuncia en la páJLQDR¿FLDOGHO&,$',TXH%ROLYLDVRPHWHVXGHFLVLyQGHUHQXQciar al CIADI, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71
del Convenio de Washington, que a la postre señala: “todo Estado
FRQWUDWDQWHSRGUiGHQXQFLDUHVWHFRQYHQLRPHGLDQWHQRWL¿FDFLyQ
escrita dirigida al depositario del mismo. La denuncia producirá
HIHFWR VHLV PHVHV GHVSXpV GHO UHFLER GH GLFKD QRWL¿FDFLyQ´ (Q
este sentido se avisa que el 2 de mayo de 2007, el Banco Mundial
171 El texto completo de la referida carta puede consultarse en http://www.
waterjustice.org, revisada el 17 de febrero de 2008.
recibió un escrito anunciando la mencionada renuncia, por lo que
transcurridos seis meses, el 3 de noviembre de 2007, Bolivia queGDUtDIXHUDGHODOLVWDGH(VWDGRVTXHWLHQHQ¿UPDGR\UDWL¿FDGRHO
Convenio de Washington. En este orden de ideas, Bolivia acudió
al depositario de este Convenio que, de conformidad con el artículo
73 de este instrumento convencional, supone que “los instrumentos
GH UDWL¿FDFLyQ DFHSWDFLyQ R DSUREDFLyQ GH HVWH &RQYHQLR \ VXV
enmiendas se depositarán en el Banco, quien desempeñará la función de depositario de este Convenio. El depositario transmitirá
FRSLDVFHUWL¿FDGDVGHOPLVPRDORV(VWDGRVPLHPEURVGHO%DQFR\
DFXDOTXLHURWUR(VWDGRLQYLWDGRD¿UPDUOR´HVWHDUWtFXORGHEHVHU
SXHVWRHQFRQVRQDQFLDFRQHOTXHVHxDOD³HOGHSRVLWDULRQRWL¿cará a todos los Estados signatarios lo siguiente: (f) las denuncias,
conforme al artículo 71”.
Como señalábamos, las cuestiones referentes al CIADI deben
ser estudiadas teniendo en cuenta la conjunción de las aristas social, económica y política. En este sentido, podemos señalar que la
reciente renuncia de Bolivia al CIADI tiene que ver con la llegada de Evo Morales, el primer y único presidente indígena que ha
tenido Bolivia, y su política de nacionalizar sectores claves de la
economía, por ejemplo el petróleo y el gas. De todos es conocido
que Bolivia cuenta con recursos naturales que siendo abundantes
no están repartidos de manera igualitaria.
La actuación de Bolivia nos sitúa en el plano de las conjeturas
\DVtD¿UPDPRVTXHQRVHUiKDVWDPHGLDQRODUJRSOD]RTXHSRGDmos hacer un balance más o menos certero de las implicaciones
que esta retirada tiene en la atracción de capital extranjero. DeterPLQDU DKRUD OD VHJXULGDG GHO ELQRPLR UDWL¿FDFLyQ GHO &RQYHQLR
de Washington-atracción de capital extranjero, sería muy aventurado. Podemos esgrimir argumentos en contra y a favor de esta
sencilla ecuación. Como argumento a favor podríamos esgrimir
la presunción de neutralidad que tanto para el Estado como para
el inversor extranjero le genera el sometimiento de una eventual
disputa a un foro internacional. Así, desde la óptica del inversor se
genera tranquilidad desde que los litigios no se verán sometidos a
248
los Tribunales nacionales del Estado que recibió el capital extranjero y que “supuestamente” incumplió el contrato que motivó la
disputa. Las posibilidades de que los tribunales nacionales condenen a su Estado por un incumplimiento contractual ante un
inversor extranjero no son muy elevadas. Igualmente, al Estado
OHJHQHUDODFRQ¿DQ]DGHTXHODHYHQWXDOGLVSXWDQRVHYHDVRmetida a los tribunales nacionales del inversor. Las posibilidades
de que los tribunales nacionales condenen a su nacional por un
incumplimiento contractual ante un tercer Estado tampoco son
muy elevadas.
Nuestra postura es más tímida, y en este sentido sostenemos
TXHWHQHUUDWL¿FDGRHO&RQYHQLRGH:DVKLQJWRQQRVHWUDGXFHQHcesariamente en una mayor atracción de capital extranjero; ahora
bien, no podemos tampoco desdeñar sin más esta ecuación. Estamos sin duda ante un terreno completamente hipotético. Así, si
ELHQSRGHPRVD¿UPDUTXHQRQHFHVDULDPHQWHDWUDHUiPD\RULQYHUsión también hay que advertir que ignoramos qué tanta inversión
SRGHPRVGHMDUGHSHUFLELUSRUQRWHQHUUDWL¿FDGRGLFKRLQVWUXPHQto convencional. De esta forma, lo que sí es seguro es que no se
SXHGHD¿UPDUFRPRGRJPDTXHVHGpXQDHFXDFLyQSHUIHFWDHQWUH
OD¿UPD\UDWL¿FDFLyQGHO&RQYHQLRGH:DVKLQJWRQ\XQDPD\RU
atracción de capital extranjero. Como contraargumento tenemos el
FDVRGH%UDVLOTXHVLQWHQHUUDWL¿FDGRHO&RQYHQLRGH:DVKLQJWRQ
nadie duda que es uno de los Estados latinoamericanos con mayor
número de inversiones extranjeras; es más, Brasil no cuenta en su
marcador con tratados bilaterales para la promoción y protección
recíproca de inversiones (BITs) que prevean este sistema de resolución de controversias y la inversión es una de sus principales
fuentes de generación de empleos y reactivación de su economía.
La polémica está servida desde que no todos los sectores bolivianos alaban la decisión del presidente Evo Morales y ya se han
levantado las primeras (que no únicas) voces críticas. Así se señala
que “varios empresarios criticaron la decisión porque ahuyentará
las inversiones”; en tanto que el vocero de la Cámara Boliviana de
Hidrocarburos (CBH), Yussef Aki, declaró al diario La Prensa que
“los tratados bilaterales «agregan valor» y hacen atractivo al país
a los ojos de los inversionistas”.172
Tras la retirada es lógico esperar la propuesta de Bolivia para
el arreglo de diferencias en materia de inversiones extranjeras; de
lo contrario se crearía un vacío “reparador” que sin duda fungiría
como repelente al capital extranjero. En este sentido, la propuesta de
Bolivia consiste en someter a los tribunales nacionales las disputas
que puedan surgir en relación con los inversores extranjeros, personas físicas o jurídicas. En este caso, pretende consolidar ex novo y
ex professo una Procuraduría General del Estado que evite la fuga
de conocimiento y resolución de los casos del plano nacional al interQDFLRQDO(QHVWHVHQWLGRVHKDOOHJDGRDD¿UPDUTXH³HO0LQLVWHULR
Público, la Contraloría General de la República, el Defensor del Pueblo y el Viceministro de Transparencia y Lucha contra la Corrupción
VRQyUJDQRVTXHQRFXHQWDQFRQUHFXUVRV\FRPSHWHQFLDVVX¿FLHQWHV
para la defensa de los intereses patrimoniales del Estado”.173 De esta
forma se llega a sostener que “las atribuciones de la Procuraduría General del Estado previstas en la Constitución deberían ser de
manera ineludible las siguientes: la defensa y representación de los
derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República”.174
Las razones esgrimidas por Bolivia para la toma de tan importante decisión nos recuerdan las que alegaba Rosatti en el contexto argentino.175 En este sentido, se alega: 1) inclinación de la
balanza (“el CIADI es un Tribunal absolutamente desequilibrado
que toma partido siempre por las transnacionales”);176 2) sistema
172
http://funsolon.civilblog.org, consultada el 17 de enero de 2008. En este
sentido señalan que “no pocos opinan que tal vez la más grave tragedia boliviana
sea la profunda ignorancia de su elite”.
173 http://www.rebelion.org/noticia, consultada el 17 de enero de 2008.
174 http://www.rebelion.org/noticia, consultada el 17 de enero de 2008.
175 Rodríguez Jiménez, S., “La actual crisis del CIADI en la Argentina. Su
posible declaración de inconstitucionalidad”, Revista de Derecho Comercial y de
las Obligaciones, año 39, 2006-A, pp. 388-396.
176 http://funsolon.civilblog.org, consultada el 17 de enero de 2008; http://
www.art-us.org/node/240, revisada el 17 de enero de 2008 y http://humanidadenred.org.ve, revisada el 17 de enero de 2008.
250
antidemocrático (“el CIADI es antidemocrático porque delibera
a puertas cerradas y sus decisiones son inapelables”);177 3) elevados costes (“el CIADI es extremadamente caro para países como
Bolivia”);178 4) un sistema de indemnizaciones millonarias (“las
transnacionales aprovechan el Tribunal para arrancar indemnizaciones millonarias a los Estados”);179 5) un sistema de juez y parte
(“el Banco Mundial funge como juez y parte en los procesos del
CIADI”),180 y 6) un sistema abiertamente inconstitucional (“la raWL¿FDFLyQGHHVWH7ULEXQDOYLRODDELHUWDPHQWHOD&RQVWLWXFLyQ3Rlítica del Estado”).181
&RPR SXQWR ¿QDO TXHUHPRV UHJUHVDU DO UHTXLVLWR ratione voluntatis del Convenio de Washington, instaurado en su artículo
25. Sabemos que la sumisión al CIADI a través del Convenio de
Washington necesita una doble prestación del consentimiento: la
¿UPD\UDWL¿FDFLyQGHO&RQYHQLRGH:DVKLQJWRQPiVOD¿UPD\
UDWL¿FDFLyQGHXQ%,7RELHQODLQFOXVLyQHQXQFRQWUDWRRHQOD
ley de inversiones estatal de un nuevo consentimiento. La retirada
del Convenio de Washington elimina el primero de los dos requisitos cumulativos, lo cual se traduce en una imposibilidad de
someterse al CIADI a través del Convenio de Washington; ahora
bien, no impide la alegación y puesta en funcionamiento del Mecanismo Complementario. Volvemos a reiterar nuestra crítica de177 http://funsolon.civilblog.org, consultada el
www.art-us.org/node/240, revisada el 17 de enero
enred.org.ve, revisada el 17 de enero de 2008
178 http://funsolon.civilblog.org, consultada el
enred.org.ve, revisada el 17 de enero de 2008.
17 de enero de 2008; http://
de 2008 y http://humanidad17 de enero de 2008; http://
de 2008 y http://humanidad-
rivada de la tramitación en el recurso de anulación. Al hilo de estas
D¿UPDFLRQHVHVWLPDPRVQHFHVDULRTXH%ROLYLDHQIUHQWHWDPELpQ
una revisión a conciencia, como en el contexto ecuatoriano, de
los tratados bilaterales que en materia de inversión extranjera tieQH ¿UPDGRV \ UDWL¿FDGRV %ROLYLD WLHQH GH FRQIRUPLGDG FRQ OD
información facilitada por el Banco Mundial, dieciocho tratados
bilaterales de promoción y protección recíproca de inversiones,
de los cuales tiene en vigor el BIT celebrado con Argentina,182
Alemania,183 Italia,184 Países Bajos,185 Perú,186 España,187 Suecia,188
Suiza189 y Reino Unido;190\~QLFDPHQWH¿UPDGRFRQ8QLyQ%HOJR
Luxemburguesa,191 Cuba,192 Dinamarca,193 Ecuador,194 Francia,195
Corea,196 Rumania.197 Este listado de BITs nos hace preguntarnos
nuevamente si otros casos en materia de inversiones con tintes internacionales no se verán sometidos al CIADI por vía de estos
instrumentos y por la puerta de acceso que representa el mecanismo complementario; la renuncia se ha producido al CIADI, al
Convenio de Washington, pero subsisten los BITs y la posibilidad
de someterse vía mecanismo complementario.1983RUHOORD¿UPD182
1o. de mayo de 1995.
9 de noviembre de 1990.
184 22 de febrero de 1992.
185 1o. de noviembre de 1994.
187 12 de mayo de 1992.
188 3 de julio de 1992.
189 13 de mayo de 1991.
191 25 de abril de 1990.
192 6 de mayo de 1995.
193 12 de marzo de 1995.
194 25 de mayo de 1995.
195 5 de octubre de 1989.
196 1o. de abril de 1996.
197 9 de octubre de 1995.
198 En este sentido, los artículos 8o. y 9o. de estos instrumentos internacionales establecen que las controversias se resolverán, de ser posible, a través de con183
252
mos que es un efecto en cadena la renuncia de Bolivia al CIADI y
la revisión de los BITs. Un paso más allá (y más ambicioso) sería
que prosperara la admisión de un recurso de inconstitucionalidad
por la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional boliYLDQRFRQWUDODVOH\HVTXHUDWL¿FDURQODDGKHVLyQGH%ROLYLDDORV
BITs suscritos con Argentina (Ley número 1594), Países Bajos (Ley
número 1586), Francia (Ley número 1535), Gran Bretaña (Ley número 1132), España (Ley número 2360) y Estados Unidos (Ley
número 1897). El origen se remonta al 10 de mayo de 2006 cuando el Tribunal Constitucional declaró constitucionales las mencionadas leyes. La razón alegada para la interposición de este recurso
de inconstitucionalidad es el privilegio que se concede al inversor
extranjero sobre el nacional de someterse a un centro internacional
para solventar sus disputas con exclusión de los tribunales nacionales bolivianos a los que se verían sometidos irremediablemente
los inversores nacionales. El privilegio que representa el sometimiento a un foro internacional contaría los artículos 135,199 116200
y 228201 de la Constitución boliviana.
Como conclusión a este primer análisis, y derivado de nuesWUDV D¿UPDFLRQHV HQFRQWUDPRV HO VLJXLHQWH SDQRUDPD PLHQWUDV
unos se plantean retirarse formalmente del CIADI (Nicaragua y
Argentina), otros ya lo han hecho de manera expresa (Bolivia) o
de manera encubierta (Ecuador), otros ingresan, después de más
sultas amistosas en un plazo de seis meses, transcurrido el plazo sin un resultado
positivo se someterán al arbitraje CIADI.
199 El artículo 135 constitucional establece: “todas las empresas establecidas
para explotaciones, aprovechamiento o negocios en el país se considerarán nacionales y estarán sometidas a la soberanía, a las leyes y a las autoridades de la
República”.
200 El artículo 116 de la Constitución señala que “el Poder Judicial se ejerce
por la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal Constitucional, las Cortes Superiores, tribunales y jueces de instancia y tribunales y juzgados que establece la ley,
sin que puedan establecerse tribunales o juzgados de excepción”.
201 (O DUWtFXOR FRQVWLWXFLRQDO D¿UPD TXH ³OD &RQVWLWXFLyQ 3ROtWLFD GHO
Estado es la Ley Suprema del ordenamiento jurídico nacional. Los tribunales,
jueces y autoridades la aplicarán con preferencia a las leyes, y éstas con preferencia a cualesquiera otras resoluciones”.
de dos décadas de complejas negociaciones, a este sistema (Canadá), mientras otros siguen en un criticable stand by en su postura
ante el CIADI (México).
2. Dos casos para analizar
A. ETI Euro Telecom Internacional N.V.
De este caso queremos poner sobre la mesa la conjunción de
fechas, dejando así que cada quien pueda sacar sus propias conclusiones.
Si bien el sometimiento al CIADI de la renuncia de Bolivia se
produjo el 2 de mayo de 2007, con efectos el 3 de noviembre de
2007, es curioso que en este caso se registrara la solicitud el 31 de octubre de 2007; es decir, la premura parece ser incuestionable para
someter el último caso a un foro internacional a poco más de un
par de días de surtir efectos su renuncia. Estos datos no han pasado
desapercibidos en el contexto boliviano donde se asegura que:
si bien el gobierno de Bolivia siguió todos los procedimientos
DGHFXDGRV SDUD UHWLUDUVH GHO &,$', OD RUJDQL]DFLyQ SODQL¿Fy
conformar en pocos días más un tribunal para que escuche el caso
elevado contra Bolivia por Euro Telecom Internacional (ETI),
una compañía incorporada a los Países Bajos y cuyos reales propietarios son Telecom italiana y Telefónica española. ETI es propietaria del 50% de ENTEL, empresa que proporciona el 60% de
los servicios de telefonía de Bolivia.202
Esta premura en el registro de la solicitud contrasta con la falta
de constitución del tribunal arbitral a la fecha. Así, lo que importaba era registrar la disputa antes de que surtiera efectos la renuncia
planteada por Bolivia. Una vez registrada no afecta a la constitución del tribunal arbitral y desarrollo del resto de actuaciones el
que Bolivia se haya retirado.
202
http://www.boliviasoberana.org, revisada el 17 de enero de 2008.
254
B. Aguas del Tunari S.A.203
Debemos iniciar teniendo claras las fechas que son relevantes
FRQOD¿QDOLGDGGHWRPDUXQDSRVWXUDDQWHHVWHFDVR
a) La fecha de celebración del contrato es septiembre de 1999.
b) La cancelación del contrato se produce en abril de 2000.
c) Se produce un cambio en la estructura societaria clave el 22
de diciembre de 1999.
d) La presentación de la renuncia al CIADI por parte de Bolivia se produce el 2 de mayo de 2007.
e) El registro de la solicitud se da el 12 de noviembre de 2001,
\VHQRWL¿FDHOGHIHEUHURGH
f) La aceptación de la renuncia por el CIADI se emite el 3 de
noviembre de 2007.
Queremos iniciar señalando algunos comentarios que se han
vertido sobre este caso en el contexto boliviano en los últimos
GtDVHQHVWHVHQWLGRVHD¿UPDTXH
A pesar de las fraudulentas condiciones de la demanda de Betchel
contra Bolivia, el CIADI del Banco Mundial ha aceptado la competencia sobre esta demanda: recordemos que éste es uno de los
casos más escandalosos de los últimos años en los que una empresa intenta lucrar con la pobreza de un pueblo. La demanda ha sido
cuestionada fuertemente por la sociedad civil no sólo boliviana,
sino del todo mundo por tratarse de uno de los ejemplos más bochornosos de usufructo a partir de los sistemas de protección de
inversiones que amenazan los derechos de los pueblos.204
Se ha hablado de un caso de “emergencia” por la aprobación de
su conocimiento por parte del CIADI.205
Con estas palabras nada hace presagiar que no podamos contaminarnos al sumarle la fatídica coincidencia de las fechas de
203 (OODXGRHQHVSDxROHLQJOpVHVWiSXEOLFDGRHQODSiJLQDR¿FLDOGHO&,$DI, véase www.worldbank.org/icsid.
204 http://funsolon.civilblog.org, revisada el 17 de enero de 2008.
205 http://funsolon.civilblog.org.
renuncia del CIADI y la admisión por el centro de la mencionada
controversia.
En este contexto, el 12 de noviembre de 2001 se presenta una
solicitud ante el secretario general del CIADI, solicitud ante la
cual Bolivia no queda pasiva y, el 5 de diciembre de 2001 presentó
VXVREMHFLRQHVDOHJDQGRTXHODSUHWHQVLyQHVWi³PDQL¿HVWDPHQWH
fuera de la jurisdicción del CIADI”. A pesar de las reclamaciones
del Estado, el 25 de febrero de 2002 se registra, de conformidad
con el artículo 36.3 del Convenio CIADI, la solicitud y el 26 de junio de 2002, de conformidad con el artículo 37.2.b) del Convenio
CIADI, se constituye el tribunal arbitral que conocerá y resolverá
del fondo de la pretensión.206
Con estos antecedentes pasemos a ver los hechos del caso; el
demandante es Aguas del Tunari, S.A. (en adelante, AdT), una sociedad constituida de conformidad con la legislación de Bolivia; el
demandado (una vez más) el Estado boliviano, receptor del capital
extranjero. En 1998 Bolivia inicia un proceso de licitación internacional de los servicios de agua y alcantarillado sanitario, así como
una licencia para generar electricidad en Cochabamba. A este llamado acude únicamente un consorcio, “Aguas del Tunari”, quien estaba
GLULJLGRSRU,QWHUQDFLRQDO:DWHU/WG6HFRPSUXHED\DVtVHUHÀHMD
en el laudo, que este consorcio no reunía los requisitos mínimos requeridos por Bolivia para la concesión y no prospera la solicitud. Esta
situación lleva a un periodo de negociaciones creándose a tal efecto,
y por decreto, un “Comité de Negociación” el cual llevaría a que el 2
de septiembre de 1999 el gobierno boliviano aprobara la adjudicación
a AdT y ésta se registrara como sociedad boliviana. En esta peculiar
SRUQRGHFLU³LUUHJXODU´VLWXDFLyQODHPSUHVD\HO(VWDGR¿UPDQXQ
contrato, el 3 de septiembre de 1999, denominado “Contrato de concesión de aprovechamiento de aguas y de servicio público de agua
potable y alcantarillado sanitario en la ciudad de cochabamba”.207
206 El Tribunal arbitral está compuesto por Henri Álvarez, Canadá; José Luis
Alberro-Semerena, México y David D. Caron, Estados Unidos.
207 En este contrato la demandante se obligaba a proporcionar un suministro
regular de agua potable a cambio de una rentabilidad negociada.
256
Este contrato duró poco tiempo puesto que en abril de 2000 quedó
sin efecto,208 lo cual contrasta con los cuarenta años inicialmente proyectados que debía durar la relación contractual. Los datos de la privatización de servicios no han pasado desapercibidos y en este sentido se ha señalado en la prensa que “la privatización del servicio de
agua en Cochabamba en 1999 es producto de las condicionalidades
que impusieron el BM y el FMI en Bolivia a cambio de la renegociación de una parte de la deuda”.209 Igualmente se reclama que:
Aguas del Tunari, empresa liderada por Betchel, accedió al contrato de concesión del servicio de agua y alcantarillado de Cochabamba en 1999, siendo la única empresa presentada a la licitación,
lo cual le da ya al propio procedimiento de concesión un velo de
corrupción de los funcionarios de entonces y de una empresa que
se arriesga a ser contratada a pesar de esa irregularidad.210
En este contrato se insertó un artículo, el 41.5, donde se preveía
que:
las partes (la superintendencia de Aguas y AdT) reconocen que dichos accionistas y accionistas últimos del concesionario, incluyendo
los accionistas fundadores, son libres para ampararse en aquellos
métodos de resolución de disputas que puedan serles legalmente disponibles de acuerdo a la ley boliviana (como por ejemplo arbitraje
bajo las reglas de CCI, CIADI o UNCITRAL y otros organismos internacionales similares). Las Partes acuerdan cooperar en el proceso
arriba mencionado, en la medida que les sea permitido por ley”.
La demandante sostiene en su demanda la violación de diverVDVGLVSRVLFLRQHVGHO%,7¿UPDGRHQWUH%ROLYLD\3DtVHV%DMRV211
en concreto se basa en lo establecido en el artículo 9.6 del BIT entre
Bolivia y Países Bajos que señala:
208
209
210
211
Párrafo 73.
http://funsolon.civilblog.org, revisada el 17 de enero de 2008.
http://funsolon.civilblog.org, revisada el 17 de enero de 2008.
Párrafo 76.
Si ambas Partes contratantes se han adherido al Convenio sobre
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y
nacionales de otros Estados del 18 de marzo de 1965, las diferencias derivadas de inversiones que pudieran surgir entre una de
las Partes contratantes y un nacional de la otra Parte contratante,
serán, de acuerdo con las disposiciones de dicho Convenio, sometidas a conciliación o arbitraje ante el Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones.
'HHVWDD¿UPDFLyQVHGHVSUHQGHTXHODGHPDQGDQWHDOHJDVHU
una empresa de “nacionalidad holandesa”, a lo cual Bolivia se
opone y se constituye en el punto fundamental a discutir en este
caso. Examinemos esta situación que queda patente en el laudo.
/DWLWXODULGDGDFFLRQDULDGH$G7DODIHFKDGHOD¿UPDGHOFRQWUDWR
era que estaba controlada por cuatro empresas bolivianas,212 cada
una de las cuales tenía un 5% de las acciones, por una empresa
de las Islas Caimán, Internacional Water (Aguas del Tunari) que
poseía el 55% y Riverstar Internacional S.A., uruguaya, con el
25% restante. A su vez, Internacional Water (Aguas del Tunari),
Ltd estaba controlada al 100% por Betchel Holdings, Inc., una
compañía de Estados Unidos y Riverstar Internacional S.A. estaba controlada al 100% por Abengoa, una empresa española. En
1999, tras la adjudicación de la concesión se produce un cambio
en la estructura societaria de AdT, quedando de la siguiente manera: 1) encontramos cuatro compañías bolivianas que controlan el
5% cada una de ellas de AdT; estas compañías bolivianas son las
mismas que con anterioridad a la fecha citada; 2) tenemos además
a Internacional Water (Tunari) SARL que posee el mismo 55%
de las acciones; el cambio se produce en que ahora desaparece el
“Ltd (Islas Caimán)” y aparece “SARL (Luxemburgo)”; si antes
aparecía controlada directamente y al 100% por Betchel Holdings,
Inc. ahora se interponen cuatro personas jurídicas, desembocando
igualmente en un control absoluto por Betchel Holdings, Inc. (Es212 Constructora Petricevic S. A., Compañía Boliviana de Ingeniería S. R. L,
ICE Agua y Energía, S. A. y Sociedad boliviana de Cemento, S. A.
258
tados Unidos); en este sentido aparecen en esta nueva estructura
societaria: a) International Water (Tunari) B.V. (Países Bajos);
b) International Water Holdings B.V. (Países Bajos) que controla
al 100% a la anterior; c) Baywater Holdings B.V. (Países Bajos), que controla el 50% de las acciones de la anterior junto
con Edison SPA (Italia), que posee el restante 50%; 3) encontramos nuevamente a Riverstar Internacional S.A. (Uruguay), que
permanece con su 25% de las acciones y continúa controlada al
100% por Abengoa (España).
Como se señala en el laudo, “Bolivia cuestiona la existencia
real de esas entidades holandesas, describiéndolas como empresas
vacías”.213 En este sentido la demandante alega el cumplimiento
del artículo 1.b. ii) y iii) del BIT mencionado para sostener su
“nacionalidad holandesa”, al señalar que son nacionales: (ii), personas jurídicas constituidas en conformidad con la ley de esa Parte
contratante; (iii) personas jurídicas controladas directa o indirectamente por nacionales de esa Parte contratante, pero constituidas
en conformidad con la ley de esa Parte contratante. A estos artículos la demandante se aferra para determinar que es una persona
jurídica constituida de conformidad con la legislación de Bolivia,
SHURFRQWURODGDSRUQDFLRQDOHVGHORV3DtVHV%DMRV-XVWL¿FDTXH
“la transacción de diciembre de 1999 no implicó venta de acciones
ni alteración de la propiedad, sino «migración» a Luxemburgo de
una sociedad de las Islas Caimán”.214
El eco de esta situación se propaga hasta la prensa boliviana,
que resalta que:
lo más escandaloso de todo es que siendo una empresa norteamericana, nos demanda como holandesa, pues durante los meses de
su contrato, esta empresa cambió la dirección legal de su subsidiaria de las Islas Caimán a Holanda, a sabiendas de que Bolivia
tenía un Acuerdo Bilateral de Inversiones vigente con Holanda
que le permitía acudir a tribunales internacionales. Y así nos de213
214
Párrafo 72.
Párrafo 158.
manda como empresa holandesa. Lo más grave es que el CIADI
admite y avala esta situación, aceptando que una transnacional
pueda utilizar recursos de «la letra menuda», cambiar de nacionalidad y demandar a un país disfrazando su identidad, para o sacarnos el dinero, o al menos dejar bien claro el mensaje de que una
transnacional es todo poderosa frente a un país y un pueblo.215
A los dos datos anteriores (una única empresa que concurre a la
licitación y el cambio en la estructura societaria) se añade la situación de que el 14 de septiembre de 1999, y a través de un artículo
periodístico se dieron a conocer las declaraciones del gobierno, así
como las esperadas preocupaciones de ciudadanos por el monto de
las nuevas tarifas. El gobierno señaló que “las tarifas entrarían en
vigor el 1o. de diciembre de 1999”. En este sentido, encontramos
un artículo que señala que “Betchel protagonizó una escandalosa
subida de tarifas (hasta 300% en algunos casos) y abusó de su
poder obteniendo que se aprobara una ley de aguas que quitaba las
fuentes de agua a las comunidades indígenas, atentando incluso al
cumplimiento de los derechos que les otorga el Convenio 164 de
la OIT, suscrita por nuestro Estado”.216
Así la problemática, señalamos que la primera sesión se celebra el 9 de diciembre de 2002 en Washington D.C. En esta primera
sesión el Estado reitera sus objeciones referentes a la competencia
del Tribunal arbitral y a la jurisdicción del Centro y se presenta un
escrito titulado “Excepciones opuestas por la República de Bolivia en materia de jurisdicción y solicitudes de producción de pruebas y aclaración de los procedimientos”; a este escrito la empresa
215 http://funsolon.civilblog.org, revisada el 17 de enero de 2008. Al respecto
se ha sostenido que “al no contar con acuerdos bilaterales de inversión entre sus
países de origen y Bolivia, la empresa inició sus acciones desde una subsidiaria
holandesa. No es la primera vez que Holanda sirve de sede para juicios de las
PXOWLQDFLRQDOHVFRQWUD%ROLYLD<DD¿QHVGHORVQRYHQWDODHPSUHVDHVWDGRXQLdense Betchel «se instaló» en ese país abriendo una casilla postal, para iniciar, a
nombre de Aguas del Tunari, la demanda por el contrato de concesión del sistema
de agua de Cochabamba”. http://www.nacionhumana.org, revisada el 17 de enero de 2008.
216 http://funsolon.civilblog.org, revisada el 17 de enero de 2008.
260
replica a través de su “Contestación a las excepciones de Bolivia
en materia de jurisdicción y solicitudes de producción de pruebas
y aclaración de los procedimientos”.
En esta etapa el Tribunal emite tres órdenes procesales que por
espacio remitimos a nota al pie.217 Tras la emisión de estas tres órdenes procesales se llevó a cabo, el 9, 10 y 11 de febrero de 2004,
la audiencia referente a las excepciones a la jurisdicción. Éste es
HOSXQWRTXHQRVLQWHUHVDWUDWDU&RPRVHYLHQHD¿UPDQGR%ROLYLD
presenta excepciones a la competencia del Tribunal arbitral y a la
jurisdicción del Centro; objeciones que se acordaron fueran tratadas como de previo pronunciamiento.218
Bolivia interpone dos excepciones: a) la falta del requisito ratione voluntatis,219 y b) la falta del cumplimiento ratione personae220 por parte de la actora. Veamos cada una de ellas.
a) La falta de consentimiento estatal para el sometimiento al
&,$',SUHVHQWDYDULDVUDPL¿FDFLRQHV
1) El contrato celebrado entre las partes priva de jurisdicción
al CIADI. En este sentido, Bolivia argumenta que las disputas sobre este contrato, de conformidad con su artículo 41.2,221 deben
resolverse en el seno de los tribunales nacionales bolivianos y de
217 La primera se produce el 8 de abril de 2003, su “Resolución procesal núm.
1” que determina “que los argumentos de las Partes en cuanto a la necesidad
GHODVGLYHUVDVVROLFLWXGHVGHSURGXFFLyQGHSUXHEDVQRHVWDEDQVX¿FLHQWHPHQWH
pormenorizados o claros para que pudieran acogerse o rechazarse”; la “Orden
procesal núm. 2”, sobre la posibilidad presentada por Bolivia de postergar las audiencias debido a los disturbios acaecidos en La Paz, y en la que se determinó por
el Tribunal que “la gravedad y el carácter extraordinario de los hechos ocurridos
HQ%ROLYLDFRQVWLWXtDQFDXVDVX¿FLHQWHSDUDSRVWHUJDUODDXGLHQFLD´\OD³2UGHQ
procesal núm. 3”, en la cual el tribunal accede a la petición de Bolivia de poder
examinar a los testigos que presenten ambas partes.
218 Párrafo 21.
219 Párrafo 84.
220 Párrafo 85.
221 Este artículo dispone que “el concesionario reconoce la jurisdicción y
competencia de las autoridades que componen el Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE) y de los tribunales de la República de Bolivia, de conformidad con
la Ley SIRESE y otras leyes bolivianas aplicables”, párrafo 96.
acuerdo con su legislación. El demandante replica, señalando que
las reclamaciones que se plantean se relacionan directamente con el
BIT y no con el contrato de concesión.222 Sin duda, estamos ante el
argumento más esgrimido en los casos de objeción al CIADI. En este
sentido se desprende del laudo que el demandante alega que “en el
caso Lanco, AdT sostiene que su reclamación contra Bolivia tiene
como fundamento el incumplimiento por parte del demandado,
de obligaciones de derecho internacional enmarcadas en el TBI
(y) no en incumplimientos del Contrato de Concesión”.223 A esta
alegación, el Tribunal arbitral determina que:
no concluye que haya existido una intención común de las Partes de
excluir la jurisdicción del CIADI en caso de una reclamación de AdT,
ni una clara renuncia de parte de AdT, a través del artículo 41 o de
la Concesión en general, a su derecho de promover sus reclamaciones ante el CIADI. El Tribunal no interpretará una cláusula ambigua
como una renuncia implícita a la jurisdicción del CIADI; el silenFLRHQWDOVHQWLGRQRHVVX¿FLHQWH3RUODVUD]RQHVTXHDQWHFHGHQ
el Tribunal rechaza el primer aspecto de la Primera Excepción del
Demandado.224
2) Bolivia carece de legitimación procesal. En este sentido se
alega que los reclamos del actor se basan en actos de la “Superintendencia de Aguas” a una persona jurídica que no forma parte del
gobierno central de Bolivia, persona jurídica que nunca fue designada como “subdivisión política u organismo público” de Bolivia
de conformidad con el artículo 25 del Convenio de Washington.225
El actor alega, entre otras cosas, que:
la concesión se negoció bajo la supervisión de autoridades bolivianas con facultades independientes de las del Superintendente
de Aguas.226 El Tribunal rechaza el argumento boliviano seña222 Párrafo 102. En este sentido alega los casos de Aguas del Aconquija contra Argentina y Lanco Internacional contra Argentina.
223 Párrafo 104.
224 Párrafos 122 y 123.
225 Párrafos 124-129.
226 Párrafo 132.
262
lando que «las partes plantean varias cuestiones que requieren
conclusiones más amplias, basadas en pruebas adicionales. En
esta fase de los procedimientos, referente a la determinación de
la competencia, el Tribunal no tiene por qué pronunciarse sobre:
1) atribución y responsabilidad del Estado en el marco del TBI, o
2) relación precisa entre la República de Bolivia y la Superintendencia de Aguas, cuestiones ambas sobre las que el Tribunal, si
fuere necesario, se pronunciará más adelante, en la etapa de sus
actuaciones referente al fondo del asunto».227
(ODUWtFXORRGHO%,7VHUH¿HUHDGLVSRVLFLRQHVEROLYLDQDVTXH
H[FOX\HQODMXULVGLFFLyQGHO&,$',(QHVWHVHQWLGRD¿UPDTXH³$G7
está obligada a someterse a la legislación boliviana, al SIRESE y a
la Corte Suprema de Bolivia”.228 El actor sostiene que de ser esa la
interpretación correcta “no existiría ningún arbitraje del CIADI”.229
Ante estas alegaciones, igualmente rechazadas, el Tribunal concluye
que “las referencias a la legislación boliviana que contiene el artículo
2o. del TBI no se extienden, como mínimo, a aspectos de la legislación boliviana que a su vez impondrían la competencia exclusiva en
relación con controversias enmarcadas en el TBI”.230
4) Se señala que la transferencia de acciones de AdT excluye
la competencia del Tribunal. Así pues, Bolivia señala que la transferencia de acciones de AdT realizada por la sociedad controlante
(o controladora) de las Islas Caimán implicó una trasgresión de la
Concesión.231 El actor reclama que no existe ninguna infracción en
el cambio de la estructura societaria de AdT. El Tribunal rechaza
dicha excepción señalando que esta migración de Islas Caimán a
Luxemburgo no transgredía el contrato.
5) Bolivia alega la existencia de errores en los representantes
del demandante. En este sentido menciona el recibo de dos cartas de
representantes de Bechtel confusas y engañosas. La primera señala
227
228
229
230
231
Párrafo 137.
Párrafo 139.
Párrafo 141.
Párrafo 154.
Párrafo 157.
“revelaciones referentes a una transferencia directa de acciones
de AdT de IW Ltd en las Islas Caimán a una sociedad diferente que iba a instalarse en los Países Bajos”; la segunda “sostenía
que la transferencia de la calidad de accionista fundador de las
Islas Caimán a una empresa holandesa no determinaría efecto o
impacto desfavorable alguno para el gobierno boliviano, para entidades bolivianas ni para la municipalidad de Cochabamba”.232 El
demandante alega que la transferencia de la titularidad accionaria allí propuesta fue abandonada llevándose a cabo una serie de
transacciones diferentes. Ante esta nueva alegación, el Tribunal
GDQXHYDPHQWHODUD]yQDODFWRUD¿UPDQGRTXHHIHFWLYDPHQWHOD
transacción anunciada en dichas cartas nunca se llevó a cabo.
6) La última alegación de esta primera excepción consiste en
que “la invocación del TBI Países Bajos-Bolivia, constituye una
D¿UPDFLyQGHMXULVGLFFLyQQRFRPSUHQGLGDHQORVOtPLWHVGHOFRQsentimiento al arbitraje por parte de Bolivia”.233 Bolivia alega que
su consentimiento al arbitraje CIADI estaba condicionado. Alega que el hecho de que el CIADI tenga jurisdicción debe estar
comprendida dentro de los límites de la “previsión razonable”
de las partes.234 Así pues, alega que su consentimiento nunca fue
otorgado para casos como el de AdT por sus “intereses accionarios migratorios”,235 y señala que “el Tribunal debería rechazar la
fórmula «rígida» de AdT, consistente en determinar el consentimiento sobre la única base del Tratado, el Convenio y la Solicitud
de Arbitraje”.236 Por su parte, el demandante señala que “ni el TBI
ni el Convenio del CIADI, en que se basa la competencia del Tribunal, establecen que Bolivia debe consentir el control holandés
de un nacional de Bolivia, para que un Tribunal del CIADI tenga
competencia en controversias entre ese nacional boliviano bajo con232
233
234
235
236
Párrafo 182.
Párrafos 193-205.
Párrafo 194.
Párrafo 196.
Párrafo 198.
264
trol holandés y Bolivia”.237 El Tribunal arbitral, por mayoría, rechaza
nuevamente los argumentos estatales señalando que este argumento
ya fue tratado y solucionado en las decisiones anteriores.238
b) La falta de cumplimiento ratione personae por parte del actor. Considero que esta objeción es más sustentable, pues no puede
dejar indiferente el cambio en el control accionario que sufre la
empresa actora en 1999. Se alega que el demandante no es una
entidad boliviana controlada directa o indirectamente por nacionales de los Países Bajos. De esto se desprende la imposibilidad de
DSOLFDUHO%,7¿UPDGRHQWUH%ROLYLD\3DtVHV%DMRV$OUHVSHFWRVH
D¿UPDTXHHOWpUPLQR³FRQWURO´VHUH¿HUHD³TXLHQHMHUFHHOFRQWURO
¿QDOTXHHQHVWHFDVRHV%HWFKHOXQDVRFLHGDGHVWDGRXQLGHQVH´\
que “la cuestión de si una entidad es «controlada, directa o indirectamente», es una cuestión de hecho, cuyo cumplimiento no requiere necesariamente que la titularidad accionaria pertenezca en un
100% a otra entidad”.239 De lo anterior se desprende que Bolivia
considera a las empresas holandesas como mera pantalla, como
empresas vacías que no “controlan” a AdT. Sostiene que “control”
VLJQL¿FD³WLWXODULGDG´³HMHUFLFLRGHSRWHVWDGHVRDGPLQLVWUDFLyQ
y no la mera posibilidad legal de hacerlo”.240 La respuesta del demandante es que existe una correlación absoluta entre la posesión
del 100% del capital y el concepto de control. Aunque alega que:
si bien está constituida en Bolivia, es controlada, directa o indiUHFWDPHQWHSRUQDFLRQDOHVGHORV3DtVHV%DMRV(VSHFt¿FDPHQWH
PDQL¿HVWDTXHVLELHQ$G7HVWiFRQVWLWXLGDHQ%ROLYLDHOGH
sus acciones está en manos de IW Sarl. A su vez, el 100% de las
acciones (y derechos de voto) de IW Sarl está en manos de IWT
B.V., entidad nacional de los Países Bajos.241
De esta forma la cuestión principal radica en dar la razón a
237
238
239
240
241
Párrafo 200.
Párrafo 203.
Párrafo 207.
Párrafo 222.
Párrafo 211.
XQD GH ODV GRV LQWHUSUHWDFLRQHV GHO VLJQL¿FDGR GH ³FRQWURO´ /D
demandante determina que “basta la posibilidad jurídica de controlar al demandante, y que por lo tanto la frase puede referirse no
VyORDODFRPSDxtDPDGUH¿QDOGH$G7VLQRWDPELpQDODV¿OLDOHV
de esta última ubicadas por encima del demandante”.242 Por su
parte, el demandando lo interpreta de otro modo, a saber: “como
UHTXLULHQGRHOFRQWURO¿QDOGH$G7RVLHVDIUDVHQRVHOLPLWDUDD
ODFRPSDxtDTXHHMHUFHHOFRQWURO¿QDOHQWRQFHVXQFRQWURO©HIHFtivo», «real» de AdT”.243
'HHVWDVHJXQGDDOHJDFLyQHO7ULEXQDOUHDOL]DXQDVHULHGHD¿Umaciones encaminadas a determinar el concepto de “control”; para
ello se puede acudir a los diferentes laudos arbitrales que sobre este
término se han manifestado con antelación. Lo anterior con la observación de que los laudos arbitrales CIADI no constituyen en modo
alguno “jurisprudencia”. Inicia buscando el sentido “corriente” de
la frase “controladas directa o indirectamente”,244 y continúa con el
VLJQL¿FDGRTXHSUHVHQWDHQHOFRQWH[WRGHO%,7245 En este sentido,
señala que “no es una práctica para nada infrecuente que el Estado
que recibe la inversión imponga a los inversionistas extranjeros la
obligación de constituirse en su jurisdicción”. Efectivamente no
estaba en discusión si AdT era una empresa constituida en Bolivia
y por ende “nacional boliviana”; tampoco se discutía si esta empresa estaba sometida a un control “directo” o “indirecto” extranjero;
tampoco si las empresas holandesas estaban constituidas correctamente de conformidad con la ley holandesa; por el contrario, lo que
estaba en la mesa de debate era si ese control era holandés a efectos
de aplicar el BIT. El demandado alegaba que la entidad controladora de AdT era Bechtel, una sociedad estadounidense. Recordemos
que la celebración del contrato se da en septiembre de 1999 y la
cancelación en abril del 2000; a esas fechas los BITs que estaban
242
243
244
245
Párrafo 223.
Idem.
Párrafos 225-239.
Párrafos 240-248.
266
HQYLJRUHUDQORV¿UPDGRVFRQ,WDOLD\3DtVHV%DMRV
1RHVWDEDQHQYLJRUORV¿UPDGRVFRQ/X[HPEXUJR(VSDña (2002) y Estados Unidos (2001). Las opciones estaban claras y
FXDOTXLHUDGHORVGRVVHUYLUtDQDORV¿QHVGHFXPSOLUORVUHTXLVLWRV
establecidos para el CIADI. Toda la problemática que se plantea
en este punto es saber la correcta interpretación y alcance de la
frase “controladas, directa o indirectamente”. En realidad se trata
GHLGHQWL¿FDUVL$G7HVWDEDFRQWURODGDGLUHFWDRLQGLUHFWDPHQWH
por IWT B.V. o por IWH B.V.
Con las ideas realizadas con las interpretaciones “corrientes”
y en el contexto del BIT, el Tribunal emite, por mayoría de votos,
con la opinión disidente del árbitro José Luis Alberro-Semerena,
XQD³FRQFOXVLyQHQFXDQWRDOVLJQL¿FDGRGHODIUDVHcontroladas
directa o indirectamente´(O7ULEXQDOD¿UPDTXH
ODIUDVH©FRQWURODGDVGLUHFWDRLQGLUHFWDPHQWHªVLJQL¿FDTXHSXHGD
predicarse de una entidad que controla a otra (ya sea directamente, es
decir, sin que exista una entidad intermedia, o indirectamente) si tal
entidad posee capacidad jurídica para controlar a la otra entidad. Con
sujeción a la prueba de la existencia de restricciones especiales para
el ejercicio de derechos de voto, esa capacidad jurídica debe establecerse en relación con el porcentaje de acciones que se poseen. En el
caso de un accionista minoritario, la capacidad jurídica de controlar a
una entidad puede existir en virtud del porcentaje de acciones poseídas, de los derechos jurídicos transferidos en instrumentos o acuerdos tales como convenios constitutivos o acuerdos de los accionistas,
o de una combinación de esos factores. A juicio del Tribunal, el TBI
QRH[LJHXQFRQWUROUHDOFRWLGLDQRR¿QDOSDUDTXHVHFRQ¿JXUHORUHquerido por la expresión «controladas directa o indirectamente» contenida en el artículo 1. b (iii). El Tribunal observa que no le compete
determinar todas las formas que podría asumir ese control y concluye, por mayoría, que en las circunstancias del caso de autos, en que
una entidad posee capital accionario mayoritario y es propietaria de
la mayoría de los derechos de voto, existe un control como el referido en la frase operativa «controladas directa o indirectamente».246
246
Párrafo 264.
Con estas conclusiones, el Tribunal rechaza las excepciones en
materia de jurisdicción opuestas por el demandado; lo anterior
concluye en que el demandante puede continuar sus actuaciones
en el foro CIADI.
A lo anterior hay que sumarle las opiniones del árbitro AlberroSemerena que sin duda viene a sembrar la duda sobre “la limpieza
\REMHWLYLGDG´GHODFWXDUGHO7ULEXQDODUELWUDO&,$',D¿UPD
a) Que la cuestión del cambio accionario es una cuestión decisiva y que
VXUHHVWUXFWXUDFLyQ>VHGDD@¿QHVGHSRUTXHHOSUR\HFWRGH
reestructuración presentado por Betchel a las autoridades boliviaQDVD¿QHVGHQRYLHPEUHGHLQFOXtDODLQVHUFLyQGHXQDFRPpañía holandesa en la cadena de titularidad accionaria, lo que no
IXHDSUREDGRSRUDTXpOODVSRUTXHODHVWUXFWXUDTXHHQGH¿QLWLYD
se estableció efectivamente insertó a una compañía holandesa en
la cadena de titularidad accionaria,
y porque “si se puede probar la existencia de engaño o falsas manifestaciones, del hecho del consentimiento nada puede inferirse
sobre la existencia de un acuerdo en materia de nacionalidad”.247
En este orden de ideas señala que “el proyecto de transferencia a
una compañía neerlandesa de las acciones de AdT de propiedad de
IW Ltd no fue autorizado”.248 Conviene señalar que “el 21 de diciembre de 1999, IW Ltd de las Islas Caimán emigró a LuxemburJRPRGL¿FDQGRVXQRPEUH\DOGtDVLJXLHQWHXQDFRPSDxtDQHHUlandesa se convirtió en la propietaria del 100% de sus acciones”249
y que “la cuestión consiste sencillamente en establecer si puede
considerarse que Bolivia consintió un sistema en virtud del cual
una compañía registrada en Bolivia pueda, en cualquier momento y en cualesquiera circunstancias, reorganizarse, reestructurarse, para adquirir el derecho de promover una reclamación ante el
247
248
249
Párrafo 4.
Párrafo 13.
Párrafo 15.
268
CIADI, en todos los casos en que ese litigio parece conveniente
y deseable desde la perspectiva de los inversionistas. Sostenemos
que la respuesta a esa pregunta es “no”.250 Reprocha el que el Tribunal no solicitara los siguientes documentos: 1) los probatorios
de las fechas en que se adoptaron las decisiones de transferir a IW
Ltd de las Islas Caimán a Luxemburgo en lugar de realizar la transacción anunciada el 24 de noviembre de 1999; 2) los probatorios
GHORVFRVWRV\EHQH¿FLRVGHFDGDDOWHUQDWLYD\ORVSUREDWRULRVGH
los argumentos en contra y a favor de la emigración de IW Ltd
de las Islas Caimán y la adquisición del 100% de sus acciones
por parte de Internacional Water (Tunari) B.V. De la anterior decisión del Tribunal, el árbitro señala que “Bolivia no consintió la
jurisdicción del CIADI en el marco del TBI que había celebrado
entre Bolivia y los países Bajos por lo que el demandante no tiene
derecho a invocarlo”.
b) La segunda discrepancia tiene que ver con determinar el
alcance e interpretación del “control directo o indirecto”. Para la
demandante, la propiedad accionaria mayoritaria y los derechos de
voto representan “la prueba de control más estricta posible”, “la
cuestión de la jurisdicción… reside en determinar si la propiedad
de acciones y derechos de voto en el demandado, por parte de una
entidad de los Países Bajos, en un nivel superior al 50%, basta
SDUDFRQ¿JXUDUFRQWUROGLUHFWRRLQGLUHFWR´251 para Bolivia “estar
controlado es incuestionablemente distinto de estar en condiciones
de ser controlado o poder ser controlado”. Este árbitro determina
que “discrepo con la decisión del Tribunal referente a la excepción
opuesta por Bolivia con respecto a la competencia del Tribunal, y
considero que debe hacerse lugar a esa excepción”. En este senWLGRD¿UPDTXH³HVLQH[DFWRLJXDODUORVFRQFHSWRVGH©FRQWURODdo» y «control»… Las cuestiones fundamentales de previsibilidad,
transparencia y estabilidad aceptadas por las partes de un TBI no
pueden resolverse limitando el concepto de control” a propiedad
250
251
Párrafo 6.
Párrafo 36.
mayoritaria y derechos de voto, cuando el tratado utiliza expresamente la frase “controladas directa o indirectamente”.252 Acude a
la redacción del Convenio de Washington donde se mencionó que
“la propiedad de las acciones en un nivel de más del 50% podría
no representar un interés de control… incluso un 51% de las acciones podría no constituir control”.253 Seguimos coincidiendo con el
árbitro cuando señala que el Tribunal podría haber solicitado los
siguientes documentos en orden a probar que efectivamente estaba
FRQWURODGDSRUODHPSUHVDKRODQGHVDORVTXHUHÀHMHQODVFRPXnicaciones entre AdT/Internacional Water Sarl; AdT/InternacioQDO:DWHU%9\$G7%D\ZDWHU+ROGLQJV%9ORVTXHUHÀHMHQ
comunicaciones relativas a AdT entre cualquiera de las entidades
mencionadas anteriormente y, 3) actas de directorias y asambleas
de accionistas de todas las sociedades mencionadas.
De lo anterior determina que:
es por las razones que anteceden que discrepo con la decisión de la
mayoría a favor de la jurisdicción y concluyo que el demandante no
está facultado para invocar la competencia del CIADI en el marco
del TBI mutuamente celebrado por Bolivia y los Países Bajos. Comparto sin reservas la determinación del Tribunal de cumplir su obligación de preservar la integridad de la jurisdicción del CIADI durante la fase de consideración del fondo del asunto, cuando las partes
presenten sus memoriales completos y pruebas de respaldo.254
Nuestro comentario acerca de este caso es que el rigor en la
admisión de las demandas en el CIADI queda una vez más en
HQWUHGLFKRRFXDQGRPHQRVVXVFLWDDODUHÀH[LyQ/DQDUUDFLyQ
de los hechos y los comentarios de uno de los árbitros hace pensar que para el CIADI una compañía registrada y constituida en
Bolivia puede, en cualquier momento, bajo cualquier circunstancia, y en clara posición de ventaja, reestructurarse con el único
252
253
254
Párrafo 32.
Párrafo 38.
3iUUDIR¿QDO
270
¿QPDQL¿HVWRGHFXPSOLUORVUHTXLVLWRVGHXQ%,7\SRUHQGHUHclamar en contra de este Estado una violación convencional y su
sometimiento al CIADI. De otra manera se hubiera solicitado una
violación contractual en la que el CIADI no hubiera podido actuar,
sometiéndose las partes a los foros nacionales bolivianos.
Uno de los puntos centrales lo constituye la teoría del control
extranjero, la cual aparece contemplada en el artículo 25.2. b) in
¿QH del Convenio de Washington y que representa la excepción al
principio general representado por la nacionalidad de las partes.
(VWDWHRUtDYLHQHDVRVWHQHUXQD¿FFLyQMXUtGLFD255 a saber: si a la
fecha de prestación del consentimiento a la jurisdicción del CIADI
y sobre la base de un efectivo control extranjero, las partes acuerdan tratar a la compañía local como nacional de otro Estado contratante, el Centro tendrá jurisdicción y el Tribunal arbitral competencia. Sin duda alguna, y éste es el caso, a través de la alegación
y materialización de esta excepción se asiste a una ampliación del
UHTXLVLWRSRUUD]yQGHODSHUVRQDTXHGHULYDHQODD¿UPDFLyQGH
la jurisdicción del Centro. Una ampliación que puede convertirse
en un mecanismo propenso al “fraude”. Esta excepción juega un
doble rol: en sentido positivo, así, cuando la persona jurídica esté
incorporada o tenga su sede central en un Estado no contratante
podría tener la nacionalidad de un Estado contratante debido al
control que sobre ella se ejerce. En un sentido negativo, podría
255 5HVSHFWR D HVWD H[FHSFLyQ 0LDMD GH OD 0XHOD D¿UPD TXH ³SRU YtD GH
¿FFLyQMXUtGLFDODVSDUWHVSXHGHQFRQYHQLUDHIHFWRVGHDSOLFDFLyQGHO&RQYHQLR
las partes admitan de común acuerdo que la sociedad es de nacionalidad extranjera, por razón del control ejercido sobre ella”. Miaja de la Muela, A., “Aspectos
jurídicos de las diferencias entre Estados y personas privadas extranjeras”, Revista Española de Derecho Internacional, vol. XXII, 1969, p. 32. Por su parte,
Amadio señala que la falta de jurisdicción del Centro puede ser subsanada por
la noción de control según la cual una persona jurídica se considerará como nacional de otro Estado parte. Cfr. Amadio, M., Le contentieux international de
l’investissement privé et la Convention de la Banque Mondiale du 18 mars 1965,
París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1967, pp. 113 y114. Como
D¿UPD.OHVWD³HQYLUWXGGHODUWtFXOREGHO&RQYHQLRXQDVRFLHGDGVHHTXLpara a una persona jurídica extranjera”. Cfr. Klesta, L., “La nazionalità delle
società: il criterio del controllo nel sistema ICSID”, Il Risparmio. vol. 42, 1994,
p. 1421.
ocurrir que una persona jurídica, poseyendo la nacionalidad de un
Estado contratante se excluya de la jurisdicción del Centro ante su
control por un Estado no contratante. La teoría del control no es
nueva en el CIADI y prácticamente en todos los casos se ha llegado a discutir con más o menos ahínco.
Además, como quedó demostrado en los diversos casos sometidos al CIADI, existen otros criterios para determinar el control
HIHFWLYRQDFLRQDOLGDGGHORVGLUHFWLYRVUHVSDOGR¿QDQFLHURH[LVtencia de una cláusula CIADI, etcétera); respecto al último indiFLRVHYLHQHD¿UPDQGRSRUORVWULEXQDOHVDUELWUDOHVTXHQRHVQHFHVDULRXQFRQVHQWLPLHQWRH[SUHVRVLHQGRVX¿FLHQWHODLQFOXVLyQ
de una cláusula arbitral que señale al CIADI como el foro de resolución de controversias. Es la denominada “doctrina del acuerdo
implícito”,256 la cual encontramos en el caso LETCO,257 en el caso
256 Vives Chillida utiliza esta denominación, la cual encontramos en todo
extremo apropiada. Vives Chillida, J., El Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), Madrid, Mc Graw - Hill, 1998, p.
113.
257 En este caso el Tribunal lanzó una serie de interrogantes que consideramos
oportuno reproducir: “¿debe haber una relación causal entre un efectivo control y
el acuerdo?, ¿cómo puede ser probado?, ¿qué tipo de acuerdo, implícito o explícito,
es requerido?, ¿si el acuerdo puede ser implícito, qué hechos son capaces de presuponer tal acuerdo?”. El Tribunal consideró que debe ser presumido que existe control extranjero por el hecho de tener una cláusula arbitral que otorga jurisdicción
al CIADI. En este caso se observó que “podría discutirse que el simple hecho de
que Liberia y LETCO incluyeran una cláusula de arbitraje CIADI en su Acuerdo
de Concesión constituye un acuerdo para tratar a LETCO como un «nacional de
otro Estado contratante». Concluir de otro modo sería equivalente a decir que
Liberia nunca intentó cumplir su parte del Acuerdo de Concesión; que Liberia,
acordando la cláusula CIADI, actuaba de mala fe y contra el tenor y propósito
GHO&RQYHQLR&,$',´&RPRVHD¿UPD³FXDQGRXQ(VWDGRFRQWUDWDQWH¿UPDXQ
acuerdo de inversión, conteniendo una cláusula arbitral CIADI, con una persona
jurídica controlada por extranjeros con la misma nacionalidad que la del Estado
contratante y lo hace con conocimiento de que sólo será sometido a la jurisdicción
del CIADI si se ha acordado tratar a la compañía como una persona jurídica de otro
Estado contratante, el Estado contratante podría ser considerado que ha acordado
tal trato por haber acordado la cláusula arbitral CIADI. Esto es especialmente
el caso donde el derecho del Estado contratante requiere al inversor extranjero
establecerse localmente como una persona jurídica en orden a realizar una inversión”. Véase YBCA, vol. XIII, 1988, p. 39.
272
Klöckner Industrie-Anlagen GmbH y otros vs. República de Camerún y Société Camerounaise des Engrais; Klöckner258 y en el caso
Amco Asia Corp. (U.S.) and others vs. República de Indonesia.259
Este indicio pudiera haber arrojado alguna luz para determinar si efectivamente la empresa holandesa controlaba directa o
indirectamente a Aguas del Tunari. Cuestiones que no se llegaron
a plantear en el caso por el demandado ni a solicitar por el actor.
6LELHQHVWHFULWHULRFRQVLGHUDGRGHIRUPDDLVODGDFRPRVHD¿UPD
en el caso Vacuum Salt Limited vs. Gobierno de la República de
Ghana, “no le otorga competencia ipso iure”.260 En este sentido,
D¿UPDHO7ULEXQDOTXH
cuando las partes establecen la existencia del control extranjero
se crea una presunción fuerte, la cual ha de rechazarse cuando el
control extranjero no pueda sustentarse en los hechos o existan
258 El Tribunal, una vez más, siguiendo la línea trazada por el caso Amco
Asia, mantuvo una posición abierta, entendiendo que la inserción de la cláusula
arbitral CIADI por sí misma presupone e implica que las partes acordaron considerar a una persona jurídica como una compañía bajo el control extranjero.
$¿UPDTXH³ODLQVHUFLyQGHXQDFOiXVXODDUELWUDO&,$',SRUVtPLVPDSUHVXSRQH
e implica que las partes han acordado considerar a SOCAME en esa fecha ser
una compañía bajo el control extranjero, teniendo así la capacidad de actuar en
el arbitraje CIADI. Esto es un reconocimiento que excluye completamente una
interpretación diferente de la intención de las partes. Insertar esta cláusula en el
contrato de establecimiento sería una tontería si las partes no hubieran acordado
que, por razón del control ejercitado por intereses extranjeros sobre SOCAME,
dicho Acuerdo podría estar sujeto a la jurisdicción CIADI”. Véase YBCA, vol.
XX, 1995, p. 17, e ICSID REVIEW-FILJ, vol. 9, 1994, p. 85.
259 (QHVWHVHQWLGRHO7ULEXQDOD¿UPDTXH³ORTXHHVQHFHVDULRSDUDTXHOD
SURYLVLyQ¿QDOGHODUWtFXOREVHDDSOLFDEOHHVTXHODSHUVRQDMXUtGLFD
parte en la disputa, sea legalmente un nacional del Estado contratante, el cual es
la otra parte y (2) que esta persona jurídica estando bajo control extranjero, según
el conocimiento del Estado controlador, las partes acuerden tratarla como una
persona jurídica extranjera”; el Tribunal estableció que: “nada en el Convenio, y
en particular en el artículo 25, prevé un requisito formal de una expresa cláusula
diciendo que las partes han decidido tratar a una compañía que tiene legalmente
la nacionalidad del Estado contratante, el cual es parte en la disputa, como una
compañía extranjera de otro Estado contratante, a causa del control al cual está
sometida”.YBCA, vol. X, 1985, p. 63.
260 Cfr. YBCA, vol. XX, 1995, p. 22; e ICSID REVIEW-FILJ, vol. 9, 1994, p. 89.
criterios razonables de que un Tribunal no aceptaría la competencia, porque en tal caso las partes usarían el Convenio para propósitos para los que no fue redactado.
Las palabras “debido al control extranjero” deben tener algún
VLJQL¿FDGR\HIHFWRV7DOHVSDODEUDVFODUDPHQWHFDOL¿FDQTXHODV
partes no tienen la libertad absoluta de acordar tratar a la compañía
de un Estado receptor como nacional extranjero: “sólo lo pueden
hacer debido «al control extranjero»”.261
En los casos SOABI,262 MINE o Mobil Oil New Zealand Ltd.
et al. vs. Gobierno de Nueva Zelanda,263 el acuerdo de las partes
sobre la existencia del control extranjero fue dado de manera explícita, lo cual facilitó la tarea del Tribunal arbitral.
Volviendo a nuestro caso, coincidimos, apoyándonos en el caso
LETCO, que la tenencia del 100% de las acciones de una empresa
y derechos de voto no se traduce necesariamente en un control
efectivo. Así, un accionista minoritario podría controlar una comSDxtD(QHOPLVPRVHQWLGRTXHD¿UPDUDHOiUELWURGLVLGHQWH³OD
titularidad accionaria mayoritaria y los derechos de voto mayoritarios no constituyen, per se, control”.264
261 Véase YBCA, vol. XX, 1995, pp. 23 y 24 e ICSID REVIEW-FILJ, vol. 9,
1994, p. 91.
262 En el caso SOABI vs. Senegal, el Tribunal reveló que efectivamente Naikida estaba controlada por dos nacionales belgas, y Bélgica era desde 1970 Estado parte del Convenio CIADI. En este caso, la existencia de una cláusula arbitral
determinando el CIADI como Centro de resolución de controversias, evitó que
el Tribunal tuviera que preguntarse sobre la exigencia o no de un acuerdo explícito.
263 En este caso encontramos el acuerdo explícito en la vía contractual. En
este sentido señalamos la cláusula contractual VII.3 del Acuerdo de Participación
¿UPDGRHOGHIHEUHURGH(VWDFOiXVXODFRQWUDFWXDOHVWDEOHFtDTXH³7Rdos los inversores son, bien nacionales de otro Estado diferente a Nueva Zelanda,
o están controlados por nacionales de tales Estados, y para los propósitos de este
artículo VII cada inversor deberá ser juzgado como un nacional de ese Estado del
cual éste o su respectivo accionista controlador es un nacional”. Véase YBCA,
vol. XIII, 1988, p. 638.
264 Párrafo 92.
274
3. El escenario postrenuncia
El entendimiento de este apartado debe partir de la postura
boliviana de nacionalización de empresas que operan en sectores
estratégicos de la economía, como son, sin duda, las petroleras; siguiendo el ejemplo de Venezuela con la siderúrgica Sidor, Bolivia
recupera por medio de decretos la mayoría accionaria en compaxtDVSHWUROHUDV8QDVQDFLRQDOL]DFLRQHVRFRQ¿VFDFLRQHVTXHVH
traducirán en reclamos en juicios internacionales. Demandas que
pueden llegar a alcanzar los 900 millones de dólares en concepto de indemnización. Tan importante es este fenómeno (social y
cuantitativamente hablando) que ya se ha creado un ministerio de
defensa de las nacionalizaciones para enfrentar estos procesos a
través de dos estrategias: defensa legal y negociaciones.
De estos procesos tenemos conocimiento del caso Ashmore
Energy Internacional en el cual se exige al Estado la cantidad
de 500 millones de dólares en una demanda presentada como
consecuencia del 50% de participación en la operadora ductos
Trans-redes. En esta línea está el caso del grupo suizo Glencore
cuya demanda se origina por la nacionalización del complejo
metalúrgico Vinto en 2006; el consorcio peruano-alemán Graña
Montero de Perú y Oil Tanking de Alemania (Compañía Logística de Hidrocarburos de Bolivia), quienes controlaban una empresa de almacenamiento de hidrocarburos. Igualmente encontramos el caso de la empresa chilena Quirobax, que explotaba
el salar de Uyuni y por cuya cancelación solicita 40 millones de
dólares. Otro caso es el de un consorcio internacional sobre un
gaseoducto Bolivia-Brasil por el que se solicita 35 millones de
dólares. A este cúmulo de demandas por nacionalizaciones encontramos el caso Telecom Italia, del cual tenemos ciertos datos
más avanzados y actuales.
6LHQOtQHDVDQWHULRUHVD¿UPiEDPRVTXHHOGHQRYLHPEUHVXUtía efectos la renuncia de Bolivia al sometimiento de disputas al
&,$',HOGHPD\RGHHQFRQWUDPRVXQWLWXODUTXHD¿UPD
que “Bolivia podría enfrentar un nuevo reclamo ante el CIADI”.265
El origen se encuentra en la nacionalización de la telefónica boliviana ENTEL, la cual se anunciaba el 1o. de mayo mediante decreto;
por tal motivo, Telecom Italia, concesionario del servicio, manifestó
su intención de acudir al arbitraje CIADI. ENTEL es una ex compañía estatal privatizada parcialmente en 1996. Su nacionalización suponía el traspaso obligatorio al Estado del 50% de las acciones que
WHQtD(XUR7HOHFRP,QWHUQDFLRQDO(7,¿OLDOGH7HOHFRP,WDOLD$Vt
las cosas, el presidente Evo Morales nacionalizó ENTEL, compañía particiada por Telecom en un 50% y por el Estado boliviano en
XQGDQGRFRPRUHVXOWDGR¿QDOTXHHO(VWDGREROLYLDQRDVXPLy
el control del 97% de la telefónica. Cumpliéndose los peores pronósticos, el 14 de julio de 2008 se anunciaba que Telecom demandó
a Bolivia por la mencionada nacionalización. Así, el ministro de
Obras Públicas señaló que “Telecom envió una carta a CIADI en
la que pide se designe «a los árbitros del tribunal» y que Bolivia
tendría que hacer lo propio”.266
VII. CONCLUSIONES
3RGHPRVD¿UPDUVLQPLHGRDHTXLYRFDUQRVTXHVyORHOWLHPSR
determinará:
a) Si las renuncias (tácitas o expresas) protagonizadas recientemente por dos Estados latinoamericanos, Bolivia y Ecuador, sirYLHURQFRPRXQH¿FD]UHSHOHQWHSDUDODLQYHUVLyQH[WUDQMHUD
E 6L HIHFWLYDPHQWH SRGHPRV DSRVWDU DO ELQRPLR UDWL¿FDFLyQ
del Convenio de Washington-atracción de capital extranjero, quedando Brasil como un ejemplo anecdótico. En este sentido, nos
atrevemos a señalar que no nos resulta tan anecdótico desde que
265 http://www.abogados.infobaeprofesional.com/notas/65813, revisada el 8
de mayo de 2008.
266 http://www.abogados.infobaeprofesional.com/notas/69003, revisada el
14 de julio de 2008.
276
es el principal receptor de inversión extranjera en América Latina
y el segundo después de China entre países en vías de desarrollo.
c) Si sólo han sido dos Estados los que se han animado a presentar su renuncia o si se producirá un “efecto llamada” para los
demás, en concreto, si servirá para animar a Nicaragua, Argentina
o México.
d) Si México sale de su situación de stand by y decide unirse a
una corriente, bien de renuncia al sistema CIADI, bien de comprometerse al Convenio de Washington, eliminando así el tinte de politización que supone la tramitación del recurso de anulación cuando éste se tramita por la vía del Mecanismo Complementario.
e) Si Argentina salió bien librada con su apuesta a la renegociación de los contratos internacionales o, si por el contrario, todo
intento quedó simplemente en eso.
I 6L &DQDGi KL]R OR FRUUHFWR FRQ OD ¿UPD GHO &RQYHQLR GH
:DVKLQJWRQ \ VL VH DWUHYHUi D UDWL¿FDUOR (Q HVWH VHJXQGR FDVR
podremos determinar las consecuencias, traducidas en demandas,
en función del TLCAN y su incomprendido capítulo XI.
Lo único que podemos hacer en este momento es hacer conjeturas sobre estas hipótesis que han puesto al CIADI en una complicada situación.
Por ahora sólo nos queda esperar.
INDEMNIZACIÓN
Herfried WÖSS*
SUMARIO: I. Introducción. II. Estándares. III. La determinación del monto de la indemnización. IV. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN
La cuestión del monto de la indemnización pagadera a causa de
la violación —por parte de un Estado— de una obligación es una
de las más controversiales en el derecho internacional público.1 El
mismo debate tiene lugar en el derecho internacional de protección de inversiones.2
Como regla general, es la obligación de un Estado resarcir un
daño a través de la reparación del daño y, si eso no es posible, el
pago de una indemnización monetaria por las pérdidas sufridas.3
* Doctor en Derecho económico internacional de la Universidad Kepler
de Linz, Austria; maestro en Derecho de negocios internacionales, Universidad de
Exeter, Inglaterra; licenciado en Derecho, UNAM; árbitro internacional.
1 Schachter, Oscar, “Compensation for Expropiation”, AJIL, núm. 78, 1984,
p. 121.
2 Lowenfeld, Andreas F., International Economic Law, Oxford, Oxford University Press, 2003, p. 469.
3 Caso relacionado con la Fábrica de Charzow (Alemania vs. Polonia), PCIJ,
Rep Series A No. 17, 47; Comisión de Derecho Internacional, Artículos Provisionales sobre la Responsabilidad del Estado por Actos Ilegales (2001), Artículos 34-36.
277
278
HERFRIED WÖSS
Para obtener la indemnización se requiere una expropiación o
una violación a una obligación de un Estado bajo el derecho internacional público. La expropiación es permitida siempre y cuando
se realize a cambio de una adecuada compensación.4
(QORTXHVHUH¿HUHDODH[SURSLDFLyQH[LVWHQPiVGHDxRV
de antecedentes. En caso de otras violaciones del derecho internacional público como son los APPRIS, muchas veces no hay
referencia expresa a las consecuencias de tales violaciones; sin
embargo, se reconoce el derecho a la indemnización. Al respecto
hay que mencionar que, en ciertos casos, violaciones a términos
contractuales puedan considerarse como violaciones a los APPRIS
bajo el concepto de las llamadas “cláusulas paraguas”.5
Además es necesario que exista una relación de causalidad entre
el acto y el prejuicio. De acuerdo con la International Law Commission: “[The State] is under an obligation to make full reparation
for the injury caused by the internationally wrongful act. Full reparation includes an obligation to compensate for the damage caused
thereby, insofar as such damage is not made good by restitution”.6
A continuación, sigue una breve reseña sobre los estándares y
métodos más importantes para la determinación de la indemnización en el derecho internacional de protección de inversiones que
no pretende ser exhaustivo, sino más bien una guía con referencias
para su mayor profundización.7
4 Seidl-Hohenveldern, Ignaz, International Economic Law, 3a. ed., Kluwer
Law International, Dordrecht-Boston-Norwell, 1999, p. 143.
5 SGS Société Générale de Surveillance S.A. vs. Republic of the Philippines
(Jurisdiction) 8 ICSID Rep 515 (ICSID, 2004).
6 International Law Commission’s Draft Articles on State Responsibility:
“Text of the Draft Articles with Commentaries thereto”, Report of the International Law Commission on its Fify-third Session (23 April-1 June and 2 July-10
August 20012I¿FLDO5HFRUGVRIWKH*HQHUDO$VVHPEO\)LIW\VL[WK6HVVLRQ6Xpplement No. 10, UN Doc A/56/10, article 31(1) and article 36(1).
7 Para profundizar este tema véase Campbell McLachlan et al., International Investment Arbitration, Substantive Principles, Oxford, 2007, cap. 9; Kantor,
Mark ,Valuation for Arbitration, Wolters Kluwer Law & Business, 2008.
INDEMNIZACIÓN
279
II. ESTÁNDARES
En el derecho internacional consuetudinario el debate versa sobre: a) el estándar apropiado de la indemnización por expropiación
y b) la compensación por perjuicios, en particular, la aplicación del
PpWRGRGHÀXMRGHHIHFWLYRGHVFRQWDGR8
De acuerdo con la “fórmula Hull” de 1938, ideada por el entonces secretario de Estado de los Estados Unidos, Cordel Hull,
cualquier expropiación debe ser a cambio de una pronta, adecuada y efectiva indemnización. Según la doctrina Calvo,9 Estados
extranjeros y sus nacionales deben someterse a la jurisdicción de
tribunales locales sin utilizar la presión diplomática y militar.
La resolución de la Asamblea General sobre la Soberanía Permanente sobre los Recursos Naturales10 y la Carta de Derechos
y Deberes Económicos de Estados11 establecen el derecho a una
“indemnización apropiada” en caso de expropiación.
Los artículos provisionales sobre la responsabilidad de los
Estados de la Comisión de Derecho Internacional prevé la plena
reparación del daño causado por un acto violatorio del derecho
internacional público a través de: a) restitutio in integrum, o b)
el pago de una indemnización si la restitución no es posible. Sin
embargo, en materia de protección a las inversiones, es rara la remediación del daño a través de la restitución12 (por ejemplo, la
eliminación de un cierto impuesto con efectos expropiatorios) y
en caso del CIADI y muchos APPRIS solamente se prevé el pago
de la indemnización.
8
“Discounted Cash Flow Method, DCF”.
Derecho Internacional Teórico y Práctico de Europa y América (1868).
10 Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre la Soberanía Permanente sobre Recursos Naturales (1962).
11 Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados (1974) GA Res
3281.
12 Goetz & ors vs. Republic of Burundi (Award Part 1) 6 ICSID, Rep. 3
(ICSID, 1998).
9
280
HERFRIED WÖSS
A su vez, los lineamientos del Banco Mundial sobre el Tratamiento de Inversiones Extrajeras Directas,13 requieren de una “indemnización apropiada”, misma que debe ser adecuada, efectiva
y pronta. De acuerdo con dichos lineamientos, se entiende por indemnización “adecuada” la que se basa en el valor justo del mercado inmediatamente antes de la expropiación o inmediatamente
antes de que se haga pública la decisión de expropiación.
La determinación del valor de mercado justo será aceptable si
se realiza de acuerdo con un método acordado por el Estado y el
inversionista extranjero o por un tribunal o cualquier otra institución designada por las partes.
Se entiende por “efectiva” la indemnización que se paga en
moneda libremente convertible, y “pronta” la pagada sin demora
o, en circunstancias excepcionales, la pagada en parcialidades en
un plazo lo más corto posible.
Los Acuerdos sobre la Promisión y Protección Recíproca de las
Inversiones (“APPRIS”) requieren la indemnización adecuada y
efectiva al valor genuino, valor de mercado14 o valor justo de mercado.15 Sin embargo, la uniformidad terminológica no resuelve la
tarea de determinar el monto de la indemnización.
III. LA DETERMINACIÓN DEL MONTO
DE LA INDEMNIZACIÓN
Los Lineamientos del Banco Mundial, aunque no son de ninguna manera obligatorios, establecen algunos criterios para poder
13 World Bank, “Report to the Development Committee and Guidelines on
the Treatment of Foreign Direct Investment”, ILM, vol. 31, 1992, p. 1366.
14 Ejemplo, artículo VS. 2 del Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de España,
D.O.F. 19 de marzo de 1997 y 19 de mayo de 2008.
15 Ejemplo, artículo 1110, párrafo 2, del TLCAN, D.O.F. 20 de diciembre de
1993; Artículo 7, párrafo 2 (b) del Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos
y el Gobierno de Australia para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, D.O.F. 12 de junio de 2007.
INDEMNIZACIÓN
281
determinar el valor justo del mercado. Tales métodos son los siguientes:
a)
Valor de liquidación: Este valor se basa en los montos a
los que los activos individuales se hubieran vendido. De
acuerdo con el Banco Mundial, este monto es apropiado
para una empresa o para los activos de una empresa que no
demuestre utilidades.16
E 9DORU GH VXVWLWXFLyQ (O YDORU GH VXVWLWXFLyQ VH UH¿HUH DO
monto necesario para reemplazar los activos individuales
de la empresa en el Estado en que se encuentren al momento de la expropiación. Sin embargo, en la práctica es muy
difícil determinarlo.
c) Valor en libros: Es la diferencia entre los activos y pasivos
GHXQDHPSUHVDWDO\FRPRVHHQFXHQWUDHQVXVHVWDGRV¿nancieros y en el balance. Dicho valor no toma en cuenta
ningún tipo de perjuicios y es criticado por no corresponder
al valor real de una empresa. Tampoco toma en cuenta la
capacidad de generar ganancias ni el valor de sus derechos
contractuales, del know how y de su reputación mercantil.
d) Otros métodos: Existen otros métodos como el valor de
operaciones comparables o el valor actual de inversiones
que se pueden aplicar en su caso.
e) Método de Flujo de Efectivo Descontado (FCD): Este méWRGR WDPELpQ VH OODPD ³'LVFRXQWHG FDVK ÀRZ´ '&) \
VLJQL¿FDODJDQDQFLDHQHIHFWLYRTXHVHHVSHUDSDUDFDGD
año de vida económica menos los gastos en efectivo, desSXpV GH GHVFRQWDU HO ÀXMR QHWR HQ HIHFWLYR GH FDGD DxR
FRQXQIDFWRUTXHUHÀHMDHOYDORUGHOGLQHURHQHOWLHPSR
ODLQÀDFLyQHVSHUDGD\HOULHVJRDVRFLDGRFRQWDOÀXMRGH
efectivo bajo circunstancias realistas.
16 World Bank, “Report to the Development Committee and Guidelines on
the Treatment of Foreign Direct Investment”, ILM, vol. 31, 1992, p. 1366.
HERFRIED WÖSS
282
De acuerdo con los lineamientos del Banco Mundial, el FCD es
un método razonable para determinar el valor de una empresa en
operación con ganancias probadas. Este método se utiliza de manera universal para valorar los activos productivos de una empresa
\HOÀXMRTXHVHHVSHUDTXHHODFWLYRSURGX]FDHQHOIXWXUR17
1. Ejemplo
Se espera que una planta produzca un flujo anual de
US 1’000,000.00 (un millón de dólares de los Estados Unidos de América 00/100) por los siguientes diez años.
6HDVXPHTXHODLQÀDFLyQVHDGHODQXDO
¿Cuál será el valor de la inversión?
Respuesta: El valor de cualquier inversión es el valor presenWHGHORVIXWXURVÀXMRVTXHJHQHUDUi
La fórmula que se aplica es la siguiente:
PV= FV1 + FV2 + ........ FVn
(1+i1) (1+i2) (1+in)
FV = US$1’000,000.00
i = 6%
n = 10 años
PV = valor presente
VF = valor futuro
L WDVDGHGHVFXHQWRDSOLFDEOHLQÀDFLyQLQWHUpVHWFpWHUD
n = vida de la inversión
Aplicando la fórmula anterior, el valor presente es de
US$7’362,302.42.
17 Lieblich, W. C. “Determinations by International Tribunals of Economic
Value of Expropriated Enterprises”, Arb., vol. 7, núm. 37, 1999, p. 38.
INDEMNIZACIÓN
283
2. Casos
Uno de los primeros casos que ha aplicado el método FCD es el
de la sentencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional en
el caso relacionado con una fábrica en Chorzow.18 Se trata de un
reclamo por parte de Alemania en contra de Polonia bajo la Convención de 1922 sobre Alta Silesia por la compensación por la expropiación de una fábrica que pertenecía a ciudadanos alemanes.
En dicho caso, la Corte subrayó que cualquier incumplimiento
de obligaciones por parte de un Estado da derecho al afectado a
que se borren todas las consecuencias del acto ilegítimo y restablecer la situación que imperaría de no haberse cometido dicho
acto.
En particular, la Corte instruyó a un experto valuador para calcular las futuras ganancias de la fábrica, adicionalmente al valor
de los activos.19
Tal caso ha sido analizado en muchas decisiones del Iran-US
Claims como es el caso Starrett Housing International, Inc. vs. Iran.20
Se trataba de la expropiación por parte del gobierno de Irán de los
derechos de construcción de departamentos cerca de Teherán.
En el caso Phillips Petroleum Co. Iran vs. Iran,21 que versa sobre la expropiación de los derechos de exploración petrolera en
un joint venture, el Tribunal consideró que una determinación del
valor justo de mercado debe basarse en el método FCD. El Tribunal tomó una postura más diferenciada en el caso Amoco International Finance Corp. vs. Iran,22 donde interpretó el caso Charzow
18
Case Concerning the Factory at Chorzow (Germany vs. Poland), PCIJ Rep
Series A No. 17.
19 Ibidem, p. 52.
20 Starrett Housing Corp & anor vs. República Islámica de Irán (1987) 16
Iran-USCTR 112.
21 Phillips Petroleum Co Iran vs. República Islámica de Irán, National Iranian Oil Co (1989) 21 Iran-USCTR 79.
22 Amoco International Finance Corp. vs. República Islámica de Irán et al.
(1987) 15 Iran-USCTR 189.
284
HERFRIED WÖSS
como si separara el valor de los activos (damnum emergens) de los
perjuicios (lucrum cessans).
El método FCD ha sido utilizado en una serie de casos del
CIADI, como el Amco Asia Corp. vs. Republic of Indonesia 23
TXHVHUH¿HUHDXQ&RQWUDWRGH$UUHQGDPLHQWRSRUDxRVGHXQ
hotel en Indonesia que ha sido expropiado después de 11 años. El
Tribunal determinó que Amco tenía el derecho a la indemnización
por la pérdida del control del hotel. El Tribunal aplicó derecho
de Indonesia y derecho internacional público para determinar el
monto de la compensación. El Tribunal determinó que el método
'&)QRHVHVSHFXODWLYRSHURVtORVX¿FLHQWHPHQWHÀH[LEOHSDUD
tomar en cuenta todos los factores relevantes.
En el caso SOABI vs. Senegal (1988)24 y LETCO vs. Liberia
(1986)25 se aplicó el derecho de Senegal y no el derecho internacional público. No se acreditó la rentabilidad de la empresa, sin
embargo, se utilizó el método FCD.
El caso CMS Gas Transmission Co. vs. Argentina (2005)26 tenía como objeto la violación del principio de trato justo y equitativo de un tratado de protección de inversiones. El Tribunal decidió
la aplicación del método FCD debido a las importantes pérdidas a
largo plazo, la existencia de una compañía en operación y la aplicación universal del método FCD.
En el caso CME Czech Republic BV vs. Czech Republic27 la
República Checa revocó una licencia de televisión. El artículo 5%
del Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de las In-
23 Amco Asia Corp. et al. vs. República de Indonesia 1 ICSID Rep 377,
(ICSID, 1990).
24 Societé Quest Africaine des Bétons Industriels vs. Estado de Senegal (Laudo) 2 ICSID Rep 164, (ICSID, 1988).
25 Liberian Eastern Timber Corp vs. Gobierno de la República de Liberia
(Laudo) 2 ICSID Rep. 343, (ICSID, 1986).
26 CMS Gas Transmission Co vs. República Argentina (Laudo) (2005) 44
ILM 1205 (ICSID, 2005).
27 CMS Czech Republic BV (Holanda) vs. República Checa (Final Laudo) 9
ICSID Rep 264 (UNCITRAL, 2003).
INDEMNIZACIÓN
285
versiones (APPRI) con los Países Bajos establece una indemnización justa por el valor genuino de la inversión. El tribunal invocó
la fórmula Hull y los precedentes del estándar de indemnización
en el derecho internacional público, pero llegó a la conclusión
de que se creó un régimen particular a través de más de 2,200
APPRIS que parecen establecer un régimen común. Finalmente,
el Tribunal calculó el monto de la compensación con referencia a
una operación anterior entre la actora y un tercero, incluyendo las
determinaciones de los expertos basados en el método FCD.
La violación de los principios de trato justo y equitativo, no
discriminación y trato mínimo (artículos 1102 y 1105 TLCAN)
fue objeto del caso SD Myers, Inc. vs. Canadá.28 Se reclamó el
pago por las ganancias perdidas durante el cierre de la frontera
entre Canadá y Estados Unidos. No se otorgó indemnización por
la pérdida de la oportunidad de negocios por ser demasiado “especulativa”.
En el caso Pope & Talbot, Inc. vs. Canadá,29 el laudo condenó
al pago de ciertos gastos del inversionista, pero rechazó tomar en
cuenta el valor del tiempo empleado y las ganancias perdidas derivadas del cierre de una planta con base en pruebas de que el cierre
no generó pérdidas.
Maffezini vs. España30VHUH¿ULyDXQDUELWUDMH,&6,'GHULYDGR
de un APPRI. El Tribunal rechazó la demanda de daños y perjuicios por información equivocada en un estudio de factibilidad
económica emitido por una autoridad española y determinó que
los APPRIS no son seguros contra decisiones de negocios equivocadas.
28
8 ICSID Rep 3 (NAFTA, 2002).
7 ICSID Rep 43 (NAFTA/UNCITRAL 2002).
30 Emilio Augustín Maffezini vs. Reino de España, 5 ICSID Rep 387 (ICSID,
2000).
29
286
HERFRIED WÖSS
f) Casos en los cuales no se aplicó el FCD
(OODXGR&,$',6RXWKHUQ3DFL¿F3URSHUWLHV0LGGOH(DVW/WG.
vs. Arab Republic of Egypt31 versa sobre la expropiación por utilidad pública y valor histórico de terrenos para un desarrollo turístico bajo un contrato de joint venture en Egipto, y la indemnización
por violación de una obligación contractual del Ministerio de Turismo de obtener las autorizaciones necesarias para la explotación
turística de dichos terrenos. Para la determinación del monto de la
indemnización, la actora solicitó el método FCD. A través de tal
método se calcularon los ingresos netos que hubieran sido generados por el periodo inicial de 18 años de desarrollo turístico. A
continuación se actualizaron los ingresos netos a su valor presente
SDUDFXDQWL¿FDUHOYDORUGHORVGHUHFKRVGH6RXWKHUQ3DFL¿FHQOD
fecha en que se canceló el proyecto.
El Tribunal rechazó el método FCD por considerar que el proyecto estaba en “su infancia” y que había pocos antecedentes para
proyectar las utilidades futuras. En particular, el Tribunal citó el
caso Amoco, según el cual “una de las reglas mejor establecidas
del derecho sobre la responsabilidad de los Estados es la de no
reparación de daños especulativos e inciertos”.32
En el caso Técnicas Medioambientales Tecmed vs. Estados
Unidos Mexicanos33 no se cumplió con el requisito de una compañía con probadas ganancias. El caso se derivó de la expropiación
GHXQFRQ¿QDPLHQWRGHGHVHFKRVSHOLJURVRVEDMRHO$335,HQWUH
México y España. La demandante reclamó el monto de 52 millones
de dólares, comparado con una inversión de solamente 4 millones de
dólares. La demandada insistió en una indemnización sustentada
31
YCA 1994 51, ICSID Rev.-FILJ 1993, 328.
Ibidem, párrafo 238: “One of the best settled rules of the law on international responsibility of States is that no reparation for speculative or uncertain
damages be awarded”; véase tambien Fábrica en Charzow, op. cit., nota 3, p. 51.
33 Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. vs. Estados Unidos Mexicanos
(2004) 43 ILM 133 (ICSID (AF) 2003); www.economia.gob.mx/pics/pages/5500_
base/Tecmed-laudo20080604.pdf.
32
INDEMNIZACIÓN
287
HQODLQYHUVLyQUHDOL]DGD\FXHVWLRQyHOFiOFXORGHOÀXMRHIHFWLYR
de caja descontado.34 Al respecto, el Tribunal declaró:
/DHVFDVDUHOHYDQFLDKLVWyULFDGHODEUHYHRSHUDFLyQGHOFRQ¿QDPLHQWRSRU&\UWDU²SRFRPiVGHGRVDxRV²\ODGL¿FXOWDGSDUD
XELFDUGDWRVREMHWLYRVTXHSHUPLWDQHIHFWXDUXQFiOFXORGHÀXMR
en efectivo descontado a partir de proyecciones que se extienden
a lo largo de un futuro prolongado, de no menos de 15 años, uniGRVDODFLUFXQVWDQFLDGHTXHHVHÀXMRIXWXURWDPELpQGHSHQGHGH
inversiones por realizarse —la construcción de siete celdas adicionales— durante un largo periodo de tiempo, inducen al Tribunal Arbitral a apartarse de esa metodología para establecer el
resarcimiento debido a la demandante.35
(O7ULEXQDODUELWUDOWRPDQGRHQFXHQWDODVXEDVWDGHOFRQ¿QDmiento, declaró:
Sobre la base de su propia estimación, luego de tener en cuenta
HOYDORUGHOPHUFDGRGHOFRQ¿QDPLHQWRGHPLOORQHVGH
dólares al momento de su adquisición, y de agregarle inversiones
adicionales realizadas después de ese momento en relación con el
FRQ¿QDPLHQWRVHJ~QORVEDODQFHVGH&\UWDUSDUDORVDxRVD
1998; y de adicionar la utilidad por dos años de operación luego
de la fecha de la Resolución, el Tribunal Arbitral concluye que
dicho valor era igual a 5,553,017.12.
Razonamientos similares han sido utilizados por tribunales
arbitrales en los casos de Metalclad Corporation vs. United Mexican Status,36 Wena Hotels vs. Egypt 37 y Biloune vs. Ghana Investments Centre,38 en los que se tomó como base la indemnización
34
36 5 ICSID Rep 209 (NAFTA/ICSID (AF), 2000).
37 6 ICSID Rep 67 (ICSID, 2000).
38 Biloune and Marine Drive Complex Ltd vs. Ghana Investments Centre y el
Gobierno de Ghana (Laudo en Daños y Perjuicios (1990) 95 ILR 183.
35
288
HERFRIED WÖSS
razonable y equitativa o la compensación basada en expectativas
legítimas.39
IV. CONCLUSIONES
Como se desprende de esa breve reseña, los estándares modernos para la determinación de una indemnización en caso de
expropiación u otras violaciones al derecho internacional público
VRQUHODWLYDPHQWHXQLIRUPHV\VHUH¿HUHQDODSURQWDDGHFXDGD\
efectiva compensación.
La determinación del monto de compensación se realiza a través de diferentes métodos, tales como el valor de liquidación, el
valor de sustitución, el valor en libros, el valor basado en transacFLRQHVFRPSDUDEOHVRHOPpWRGRGHÀXMRGHHIHFWLYRGHVFRQWDGR
Los tribunales arbitrales muestran una cierta preferencia al métoGRGHÀXMRGHHIHFWLYRGHVFRQWDGRHQFDVRGHSUXHEDVGHJDQDQcias.
La restitutio in integrum es la excepción en el derecho internacional de inversiones. La regla es la indemnización que procede
en caso de expropiación y cualquier otra violación del derecho
internacional público, siempre y cuando haya causalidad entre el
acto o la omisión del Estado y la pérdida del inversionista.
39 Gobierno del Estado de Kuwait vs. The American Independent Oil Co.
(AMINOIL) (Laudo Final) (1982) 21 ILM 976.
Arbitraje en materia de inversiones. Memorias de las
jornadas del foro de arbitraje en materia de inversiones, editado por el Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM, se terminó de imprimir el
22 de abril de 2010 en los talleres de Cromo Color
S. A. de C. V., Miravalle 703, col. Portales, delegación Benito Juárez, 03570 México, D. F. Se utilizó
tipo Times New Roman en 9, 10 y 11 puntos. En
esta edición se usó papel cultural de 70 x 95 de 50
kilos para los interiores y cartulina couché de 162
kilos para los forros. Consta de 5000 ejemplares.
Impresión Offsett.

ARBITRAJE EN MATERIA DE INVERSIONES MEMORIAS DE LAS I

Transcripción

Documentos relacionados

de pasado que proviene de lo más profundo de la tierra y que

testimonio, de ahí que el primer aspecto que vincula la decisión

.- Sumisión expresa al Tribunal Arbitral de Sabadell Los

Resolución política sobre compromiso cívico (PSOE)

por Edith Soriano