PCI-FS-Atribucion uso vivienda familiar

Transcripción

LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR:
UNA GRAN ASIGNATURA PENDIENTE, NECESITADA
DE URGENTE REFORMA
Autor: Francisco Serrano Castro
Presidente de la Plataforma Ciudadana por la Igualdad
Sevilla, agosto de 2009
Cuando se publicó la Ley de 8 de Julio de 2005, quedó de manifiesto una carencia, que ya se
reflejaba en un proyecto que fue oportunamente criticado, precisamente por esa omisión, por
todos aquellos que llevamos tiempo enfrentados a la difícil tarea de arbitrar soluciones justas a
los conflictos familiares. El art. 96 del CC quedaba indemne de toda reforma, el privilegio de
atribución de uso y disfrute se mantenía pese a las voces cualificadas y versadas en la práctica
judicial y forense que advertían de la injusticia que podía generar su aplicación literal, sin tener
en cuenta situaciones, no tan excepcionales, en las que esa atribución puede entrañar un
verdadero usufructo vitalicio, parejo a una desposesión y expropiación también vitalicia, sin
tener presente novedades que el propio Legislador no terminaba de creerse y que realmente
son consustanciales al verdadero espíritu y objetivo de Igualdad, como la que comporta la
introducción de la custodia compartida.
El Legislador, por tanto, en el año 2005 nos presentó una reforma correcta, oportuna pero
insuficiente, que se ha vendido de cara a la galería como un paradigma de progreso pero que
se ha guardado mucho de conservar las reglas de juego que garantizaban, estimo que
erróneamente, el inmovilismo en aquellos aspectos considerados como patrimonio de las
mujeres, llamadas por su condición sexual a ser las custodias de la prole y por ende las
titulares del interés familiar preferente que justifica el seguir usando, disfrutando y utilizando el
hogar familiar, con independencia de su titularidad dominical, de los gravámenes hipotecarios
que pesaren sobre la misma y de la situación de indigencia en que pudiera quedar, el privado
de seguir viviendo en la que hasta ahora era su casa. Incomprensible planteamiento, generador
de desigualdad, consiguiente injusticia y fuente de conflictos viscerales y, por desgracia, de
episodios de violencia doméstica.
Indudablemente esa injusticia material, alcanza también no solo a hombres y padres sin
también a muchas mujeres y madres que en su legítimo objetivo de compartir la atención de las
tareas domésticas, entre las que la principal es el cuidado y atención de los hijos, optan por
delegar esa función nutriente en padres responsables, que gozan de mejor idoneidad y
capacidad que ellas mismas, que por mérito propio han conseguido ocupar cuotas de prestigio,
alta cualificación, poder y dirección en el ámbito empresarial, profesional, laboral o público, ya
no reservadas al género masculino, aún cuando se nos quiera hacer creer lo contrario por
quienes sostienen la falsa ideología de la discriminación femenina por la mera condición de
mujer.
Esa omisión, en el fondo, es fruto de una mentalidad obsoleta, que al generar desigualdad,
genera injusticia, que es la piedra de clave sobre la que se sustenta el arco de la conflictividad
y violencia doméstica, sobre todo en el momento en que se produce la ruptura familiar. Se han
ignorado las situaciones de posible custodia compartida, como medida que precisamente
reduciría esa confrontación y repercutiría en interés y beneficio de todos los integrantes de la
familia separada: hijos, padres y madres.
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PLATAFORMA CIUDADANA POR LA IGUALDAD
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La tendencia e inercia ha sido la de entender que la vivienda familiar ha de ser para las
abnegadas y sufridas esposas o madres que se separan o divorcian, pues ellas son las
llamadas por naturaleza, historia y tradición a la atención de la prole, ellas las únicas llamadas
a decidir sobre sus vidas, en un claro exponente de una rancia convicción radical, que hace
recordar otrora respetables principios machistas reflejados en la Legislación de la Dictadura
franquista, y que hoy por unanimidad se rechazan. Una doctrina basada en el eslogan del
Nosotras parimos, nosotras decidimos. En ese amplio poder de decisión y disposición, se
encuadra, cómo no, el privilegio del uso exclusivo de la vivienda, caiga quien caiga. Y ello sí
que es discriminatorio y lesivo, comenzando por el perjuicio irrogado a esas muchas mujeres
modernas, emprendedoras que no buscan privilegios, que creen en su propio mérito y
capacidad, y que apuestan por la auténtica igualdad en una sociedad paritaria en la que el
género no puede ser el sustituto del concepto de clase social en la fundamentación marxista de
una lucha y guerra sin cuartel. Mujeres que no ven en la figura masculina la del rival natural a
batir, aún incluso después de la ruptura de la relación de pareja, y que en muchos casos lo
consideran como el complemento idóneo para hacer realidad el anhelo de compatibilizar y
compaginar vida laboral con unas obligaciones familiares no reservadas a su género. Ese es el
contexto social que nos ha de servir de fuente de inspiración y que ha de constituir nuestra
meta, lo que ni mucho menos resulta incompatible con el hecho de que no se deba bajar la
guardia en el legítimo combate que la ciudadanía y las instituciones libran contra execrables
situaciones de violencia machista, situaciones muy alejadas de ese modelo que ha de ser el
considerado socialmente correcto.
Ante esas deficiencias y carencias en la regulación normativa, se han debido de arbitrar
soluciones justas, por tanto, por parte de los tribunales, aportando a ello también
significativamente el recurso de la mediación familiar pues fuera del proceso judicial y dentro de
un proceso negociado se pueden obtener resultados satisfactorios extra legem, aunque nunca
contra legem. Se limita, por tanto, temporalmente el uso; se tiende a facilitar la liquidación de la
sociedad de gananciales, incluyendo en el activo la vivienda; se atribuye un valor al derecho de
uso capitalizable para anticipar esa liquidación; se ofrecen alternativas de cesión de otros
inmuebles, incluso en régimen de alquiler que puedan cubrir el derecho de los hijos a ver
cubierta su necesidad de tener un techo y domicilio, lo que constituye prestación alimenticia,
que también se puede suplir con una mayor aportación económica al sustento por parte del
progenitor no custodio y alimentista; se aportan soluciones en el caso de titularidad del
inmueble por parte de terceros. En definitiva una panoplia de soluciones, que habrían de haber
estado en la mente de un Legislador, más sensible y conocedor de la problemática que
subyace en una crisis familiar.
REFORMA PROPUESTA
De ahí que se haga necesaria, cada vez más y de forma urgente, esa reforma que dé una
respuesta y solución a los problemas suscitados que generan una flagrante conculcación del
principio de Justicia material.
Personalmente propondría un nuevo texto del artículo 96 del Código Civil con el siguiente
contenido:
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<<En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda
familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, se ajustará a las siguientes reglas:
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1º.
Preferentemente se procurará la liquidación del domicilio y de los enseres y ajuar
existentes en el mismo, cuando se ostenten en cotitularidad y bajo cualquier
régimen de comunidad de bienes, bien mediante su transmisión a tercero o bien
mediante la adjudicación de su propiedad a uno de los cónyuges cotitulares previa
compensación de la cantidad que le corresponda al otro en el proindiviso. En todo
caso esa medida procedería cuando se acuerde un régimen de custodia
compartida de los hijos, o bien cuando alguno de los hijos quede en compañía de
uno y los restantes en la del otro.
2º.
En caso de que existan hijos menores que se encuentren bajo la custodia de uno
de los progenitores, o mayores que convivan en compañía de uno de ellos y
resulten dependientes en los términos establecidos en el párrafo segundo del
artículo 93 Código Civil, y a fin de preservar su interés preferente, se podrá
adjudicar el uso, posesión y disposición exclusiva a los hijos y al cónyuge en cuya
compañía queden, pero debiendo limitarse temporalmente esa atribución para
facilitar la liquidación del inmueble en los términos indicados en el párrafo anterior.
3º.
Esa atribución exclusiva temporal se realizaría sin perjuicio de que el progenitor no
custodio ofrezca contraprestación que garantice el derecho de los hijos a una
vivienda digna y para atender sus necesidades en forma equivalente a la cobertura
que les brindaba la que venían habitando de forma habitual.
4º.
En caso de que no existan hijos o sean mayores e independientes, el uso
temporal de la vivienda familiar y hasta que se proceda a su venta o adjudicación
de titularidad dominical a uno de los cónyuges, corresponderá al que se considere
que ostenta el interés familiar más necesitado de protección, pudiendo ser
valorado ese privilegio como forma de prestación de pensión compensatoria.
5º.
Cuando no exista un interés familiar más necesitado de protección, por ser
equivalente y parejo el de ambos cónyuges, el uso se ajustará a lo dispuesto en el
artículo 394 del Código Civil, pudiendo establecerse un uso temporal alternativo.
6º.
En caso de vivienda de titularidad privativa de uno de los cónyuges, su uso y
posesión no le podrá ser atribuido al otro cónyuge salvo que excepcional y
razonadamente se justifique esa atribución y en todo caso de forma temporal, que
nunca será superior a dos años cuando el titular dominical carezca de otros
inmuebles o recursos suficientes para cubrir sus necesidades de residencia. En tal
caso esa atribución siempre se valoraría como forma de prestación de pensión
compensatoria, acomodándose siempre su importe, en caso de resultar la vivienda
gravada con hipoteca, a la cuantía de las cuotas y amortizaciones hipotecarias. Si
el cónyuge al que se privara del uso fuera el custodio de hijos comunes menores,
el que lo recupere deberá abonar en complemento de prestación alimenticia, una
cantidad proporcional al enriquecimiento obtenido.
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Para disponer de la vivienda y bienes indicados, cuyo uso corresponda al cónyuge
no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes, o en su caso
autorización judicial.
7º.
La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar con carácter temporal y limitado
no se perjudicará pese a los derechos que terceros puedan ostentar sobre la
misma.
8º.
Mientras se mantiene la atribución de uso, el cónyuge que disfruta de la misma se
hará cargo de los gastos consustanciales a la posesión, salvo que se estime que
concurren razones que justifican su imposición al otro cónyuge en el concepto de
carga familiar. En el supuesto de vivienda de titularidad común gravada con
hipoteca, con carácter preferencial, ambos cónyuges, seguirán haciendo frente a la
misma en la proporción equivalente a sus cuotas de participación, y
excepcionalmente cuando los intereses familiares más necesitados de protección
lo exijan, se podrá imponer su abono al excluido temporalmente del uso sin
perjuicio del derecho de reintegro que le corresponda liquidada la sociedad de
gananciales.
9º.
En todo caso el cónyuge que haya de abandonar temporalmente la vivienda que se
ostente proindiviso, podrá retirar su ropa, efectos y enseres de uso personal y
profesional, necesitando de autorización judicial para la retirada de otros elementos
del ajuar familiar.
Si la vivienda y ajuar familiar tuvieran carácter privativo y el titular dominical fuera
el que hubiera de abandonarla, la retirada de efectos y enseres se ampliaría a los
de carácter suntuario que no menoscabaren la finalidad de uso y de aquellos que
no resultaran necesarios y de utilidad para los intereses de orden familiar que
justificaran la atribución temporal a favor del otro cónyuge. De surgir controversia
sobre tal extremo, sería el juez quien determinaría los efectos a retirar.>>
En paralelo, sería precisa una reforma del párrafo segundo del artículo 103 del Código Civil,
que quedaría redactado a tenor de la siguiente literalidad:
<<Determinar, teniendo en cuenta las reglas establecidas en el artículo 96, cuál de
los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo
inventario, los bienes y objetos del ajuar que continuarán en ésta y los que se ha
de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes
para conservar el derecho de cada uno.>>
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JUSTIFICACIÓN TÉCNICA DE LA REFORMA
Con dicho texto reformado quedarían resueltas muchas de las incógnitas, omisiones,
incongruencias que han generado abusos, inseguridad jurídica, resoluciones contradictorias y
por ende una grave injusticia material, puesto que:
PRIMERO: En primer lugar se zanjaría la polémica sobre la naturaleza del derecho de uso y su
caracterización, pues al respecto debe señalarse que tanto la jurisprudencia como la doctrina
son vacilantes en torno al carácter de este derecho. Así, encontramos desde aquellas
opiniones que entienden que el derecho de uso es un derecho personal, pasando por los que le
otorgan eficacia real hasta los que lo consideran un derecho real, bien un derecho real propio o
bien un derecho real de disfrute.
El derecho de uso debe configurarse como un derecho oponible a terceros que como tal debe
tener acceso al RP, cuya extensión y contenido viene manifestado en la decisión judicial que le
autoriza y homologa, y que constituye una carga que pesa sobre el inmueble. En este sentido
la sentencia de la AP Barcelona de 26 de febrero de 2003 que, estimando un recurso, acordó
otorgar la posesión inmediata de una vivienda subastada en un procedimiento hipotecario,
suspendiendo el desalojo de la ocupante de la misma, que lo era en virtud de un derecho de
uso generado tras una ruptura matrimonial. Señala la AP que, con independencia de que el
derecho de uso tenga carácter o no de derecho real, tiene acceso al registro de la propiedad y
es oponible a terceros. No obstante, no se configura como un derecho ilimitado en el tiempo al
modo del derecho de usufructo.
El derecho de uso se considera un derecho real de ocupación o posesión exclusiva que no
impide el poder de disposición ni la posibilidad de ejercitar la acción de división. Se ha llegado
a afirmar por la jurisprudencia que es un derecho real familiar de eficacia total que cumple la
finalidad de la continuidad de la vida familiar fragmentada. En estos términos se expresa la
sentencia de la AP Baleares de 5 de febrero de 2003 SAP : “ Es objeto de controversia en el
presente recurso de apelación la vivienda familiar que tras la separación del matrimonio ha sido
atribuida en copropiedad a ambos cónyuges. Estima la Sala uno de los recursos en la medida
en que, en aplicación de la doctrina legal, la atribución del uso de la vivienda familiar a ambos
cónyuges no impide el ejercicio de la acción de división de cosa común, siempre que se
garantice el derecho que pretende salvaguardar la sentencia de separación. Desestima la
Audiencia el otro recurso ya que ratifica que el préstamo hipotecario debe ser satisfecho en su
totalidad por el esposo en la medida que la mayor parte del mismo se destinó a adquirir la
vivienda “.
El TS también se ha pronunciado esta cuestión concluyendo que el uso de la vivienda familiar
atribuido judicialmente se conforma como derecho real familiar de eficacia total, y constituye
título apto y suficiente, que aleja toda situación de precario.
Esta línea jurisprudencial mantenida por el TS comenzó a matizarse con su sentencia de 31 de
diciembre de 1994, STS Sala 1ª de 31 diciembre 1994. El TS declara no haber lugar al recurso
de casación del demandante contra Sentencia sobre nulidad de escritura de compraventa y de
constitución de hipoteca sobre vivienda cuyo uso fue atribuido, en sentencia de divorcio, a la
esposa y al hijo. Rechaza que exista error en la apreciación de la prueba, puesto que ninguno
de los documentos aportados desvirtuaba la buena fe de los adquirentes. También considera
que no se ha producido infracción de los Arts. 1232 y 1233 CC, pues la prueba de confesión no
tiene carácter privilegiado. Tampoco aprecia infracción del Art. 1253 CC, ya que la posibilidad
de impugnar en casación la inaplicación de la prueba de presunciones sólo cabe
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excepcionalmente al declarar que la posesión de la vivienda familiar por los cónyuges cedida
por el padre de uno de ellos podía finalizar cuando éste la reclamase.
Esta "matización" realizada por el TS ha propiciado que nuestras Audiencias Provinciales
mantengan criterios divergentes, de tal manera que unas Audiencias consideran la cesión del
uso de la vivienda familiar hecha por los padres a su hijo y a su familia como precario, y
otras como comodato.
Incluso algunas Audiencias han entendido que esta cesión, que comienza siendo comodato,
"muta" a precario cuando se rompe la unidad familiar. Este es el caso de la sentencia de la AP
Badajoz 19 de febrero de 2003 SAP Badajoz de 19 febrero 2003. El propietario de un inmueble
cede su uso y disfrute a un hijo suyo y a su cónyuge. Tras el divorcio de ambos se atribuye el
uso de la vivienda, como domicilio conyugal, al cónyuge que no es hijo del propietario. Recae
sentencia en primera instancia declarando la propiedad de la parte actora y condena a los
demandados ocupantes de la vivienda a restituir la posesión y a desalojar la misma Recurren
estos en apelación y la Audiencia sólo estima su recurso en cuanto al pronunciamiento sobre
costas, pero ratifica la sentencia de instancia pues considera que los ocupantes de la vivienda
lo son en precario, pues la sentencia de separación o divorcio, que les atribuía el uso de la
vivienda, no es oponible a tercero sólo surte efecto en las relaciones entre cónyuges. A pesar
de las diferentes posturas jurisprudenciales existentes la AP mantiene que, en el presente
caso, estamos ante una situación de precario y no de un comodato.
Recientemente el Tribunal Supremo en Sentencia de 13 de Abril de 2009, ha vuelto a
reconocer la existencia de comodato en un supuesto de vivienda atribuida por sentencia de
separación: El alto Tribunal juzga relevante que cuando la actora adquirió por compraventa el
usufructo era plenamente conocedora de que en la misma ya residían su hijo y la demandada,
configurando tal domicilio, por tanto, el hogar familiar de los cónyuges, consintiendo en todo
momento que continuaran con su uso.
Pues bien con la modificación propuesta quedaría, como se ha dicho, zanjada tal polémica
jurisprudencial puesto que:
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El derecho de uso se configuraría como un derecho real de carácter temporal inscribible
como tal y con alcance y vinculación erga omnes.
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Desaparecería la discusión de si los terceros titulares de derechos sobre la vivienda
podrían ejercerlos en contra del cónyuge ocupante en virtud de la atribución conferida
en un proceso de ruptura familiar. El alcance temporal de esa atribución deslegitimaría
cualquier interés contrario al que representaría el de los intereses familiares más
necesitados de protección, de ahí que expresamente en la regla séptima expresamente
se disponga: La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar con carácter
temporal y limitado no se perjudicará pese a los derechos que terceros puedan
ostentar sobre la misma. No cabría invocar por ende el ejercicio de ninguna acción de
precario.
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Desaparecería la configuración del derecho como un usufructo de carácter
prácticamente vitalicio y de carácter indefinido.
SEGUNDO: En segundo lugar se plasmaría una elemental demanda de Justicia Material que
ocasionaba serias situaciones de abuso, a fin de compatibilizar el derecho de los intereses
familiares más necesitados de protección, especialmente en el caso de los hijos, con los
derechos del cónyuge excluido del uso. De esa manera:
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Se impondría como regla preferente la de limitación temporal de uso, vinculándola a la
posibilidad de liquidar el régimen económico matrimonial, incluyendo el inmueble en el
activo inventariable de la masa común. En ese sentido alguna Jurisprudencia de las
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Audiencia Provinciales se ha ido decantando en sentido favorable a esa poción,
destacando el siguiente pronunciamiento de la Sentencia de de la Audiencia Provincial
de Las Palmas, Sección Tercera de 4 de Junio de 2008:
Adentrándonos en las cuestiones de fondo, en primer lugar hemos de
pronunciarnos sobre el uso de la vivienda familiar. La apelante sostiene que la
sentencia apelada desborda el marco del proceso de divorcio al disponer que
transcurridos dos años "deberá procederse a su venta a un tercero o a la actora".
Desde luego, en estos términos literales el pronunciamiento es desacertado,
pues no corresponde el Tribunal decidir el momento y el modo en que han de
liquidarse los bienes gananciales, correspondiendo a los cónyuges -de común
acuerdo o unilateralmente- el iniciar el procedimiento de liquidación de la
sociedad de gananciales en el momento que discrecionalmente elijan para
interponer la acción judicial, si la liquidación no se realiza extrajudicialmente.
Como tampoco puede predeterminarse en el proceso de divorcio que el destino
del bien inmueble que constituye el domicilio haya de "venderse a un tercero o a
la actora", pues pueden adoptarse muchas otras decisiones, desde la
permanencia en proindiviso ordinario a la adjudicación al marido, etc.
No obstante, la razón de ser del pronunciamiento, haciendo la salvedad de estos defectos, es
tener en cuenta lo gravoso que representa para el cónyuge excluido del uso -interés menos
protegible para el art. 96 del CC, cuando el otro cónyuge ostenta la custodia de los hijos
menores- la perpetuación en el tiempo del uso por el cónyuge custodio y los hijos, soportando
al mismo tiempo el pago de la mitad de la gravosa hipoteca y teniendo que atender a sus
propias necesidades de habitación. Es por ello que fija el uso exclusivo en el plazo de dos
años, y para el momento posterior se remite a esta necesidad de liquidación de la sociedad de
gananciales. La apelante señala, en contrario sentido, que el art. 96 del CC no limita el derecho
de uso exclusivo, siempre y cuando existan hijos menores de edad, ya que vincula dicho uso a
las cargas educacionales de los hijos dimanantes de las obligaciones de la patria potestad.
Dicho de otro modo, el cumplimiento del deber de vela del art. 154 del CC se modula de modo
imperativo por el art. 96 del CC, en los casos de crisis matrimonial, atribuyendo el uso
indefinido de la vivienda familiar al progenitor custodio y los hijos, para que de este modo se
satisfaga la obligación de los padres de procurar habitación a la prole.
Si bien en línea de principio asiste la razón a la apelante, no es cierto que el art. 96 del CC cree
un derecho de uso ilimitado a favor del progenitor custodio y los hijos menores. Cierto que los
perfiles de este derecho no están bien descritos en la ley y todavía tampoco por la
jurisprudencia. Se discute por ejemplo si en caso de liquidación de la sociedad de gananciales
y adjudicación del bien a un tercero, o inclusive al progenitor no custodio, desaparece dicho
derecho de uso o permanece como un "ius ad rem" sobre la cosa, con eficacia "erga omnes" al
menos hasta la mayoría de edad de los hijos o aún después, mientras mantienen su derecho a
alimentos. Por ejemplo la STS de 18-4-1994 afirmó el carácter real del derecho, y la STS 29-41994 lo negó. En general, se sostiene la primera tesis, de modo que si la resolución judicial no
limita temporalmente el derecho bien fijando un término final o una condición resolutoria como
el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, el derecho de uso se mantiene
inclusive frente a terceros (v.gr. STS 4-4-1997).
No obstante, lo expuesto no impide que el título que constituye el derecho de uso, es decir, la
sentencia que aplica el art. 96 del CC, introduzca limitaciones en este derecho. Ya que el art.
96 del CC se limita a señalar que en la sentencia se atribuirá el uso al cónyuge custodio e hijos,
no que ese uso sea incondicional y no sujeto a otro término que el fin del derecho a alimentos
de los hijos o de la convivencia con el progenitor custodio. Antes al contrario, la realidad social,
con la elevada carestía de las viviendas en la sociedad urbana moderna, obligan a las
resoluciones judiciales en cada vez mayor medida a limitar ese derecho de uso, fijando un
término final, que en general toma en consideración el momento de la liquidación de la
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sociedad de gananciales y establece a la vez un plazo máximo para que tenga lugar dicha
liquidación. Así se protegen por un lado los intereses de los hijos y del cónyuge progenitor intereses de mayor grado de protección legal, ciertamente- pero también el interés del otro
progenitor, que no por ser de inferior grado es absolutamente irrelevante. Atribuir el uso de la
vivienda indefinidamente, soportando el excluido del uso el gravamen de la hipoteca, supone
en los tiempos actuales una virtual privación de los derechos dominicales de dicho cónyuge
cotitular, y una solución inaceptable para la adecuada composición de todos los intereses
legítimamente atendibles en la unidad familiar. Por todo ello, la solución arbitrada en la
sentencia apelada no sólo es legal -rectificado el error ya apuntado anteriormente- sino además
es justa, con la sola matización de que el plazo de dos años para la liquidación de la sociedad
de gananciales es excesivamente breve, siendo más adecuado conceder tres años de derecho
de uso exclusivo sujetos a dicha liquidación, sin hacer referencia al momento y modo en que
dicha liquidación ha de producirse. Pero, simplemente, si transcurren los tres años sin haber
alcanzado la sociedad ganancial estadio de liquidación, procederá el uso común del bien
conforme a las reglas ordinarias de administración de bienes gananciales en condominio dentro
de la llamada comunidad "postganancial".
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Se daría entrada a las situaciones de custodia compartida, equiparándolas a las de
atribución de custodia repartida de los hermanos a uno y otro progenitor. En tal caso
siempre sería preceptivo que se procediera a la liquidación del inmueble común, sin
perjuicio de que mientras se llevare a efecto la atribución temporal de uso se pudiera
conferir al cónyuge que se encontrara en situación más desfavorecida, o que se
arbitraran soluciones de uso alternativo para cuando no se apreciara existencia de
interés preferente.
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Se garantizarían los derechos de los hijos e intereses susceptibles de especial
protección, manteniendo la opción de atribución exclusiva temporal, siendo el juez el
que razonadamente establezca el periodo correspondiente en atención a las
circunstancias concurrentes, precisamente para garantizar la liquidación del inmueble.
TERCERO: En tercer lugar se puntualizan y detallan las reglas de atribución cuando no existan
hijos menores o mayores dependientes de sus progenitores, distinguiendo en tal caso la
posibilidad de que se aprecie o no un interés familiar más necesitado de protección en
cualquiera de los cónyuges, estableciendo, en el primer caso, una atribución exclusiva siempre
con carácter temporal y vinculado al resultado de la liquidación del inmueble, bien vía
adjudicación o bien vía transmisión a tercero, y en el segundo caso con una remisión a la
norma de uso y disposición común de los bienes que se ostentan en proindiviso, artículo 394
CC, con alternancia temporal en la utilización y aprovechamiento del inmueble, a fin de impedir
el abuso y obstáculo que suele ser habitual en aquél cónyuge que se encuentra en la posesión,
y resulta favorecido por una situación coyuntural, que, por tanto, tiende a dilatar lo más posible.
En el caso de apreciación de interés preferente se establece la posibilidad de que el privilegio
de uso temporal se configure como una prestación que tendría el alcance y naturaleza de
pensión compensatoria, en consonancia a lo dispuesto en el artículo 99 del Código Civil, que
establece que esa pensión puede sustituirse por una renta vitalicia, el usufructo de
determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o dinero. Razones de Justicia
material, a favor de ambos cónyuges, e incluso razones de contenido fiscal pueden avalar esa
atribución.
CUARTO: Se introduce la posibilidad de que el cónyuge al que no se atribuya la custodia
ofrezca contraprestación que garantice el derecho de los hijos a una vivienda digna y
para atender sus necesidades en forma equivalente a la cobertura que les brindaba la
que venían habitando de forma habitual. Esa contraprestación se podría articular:
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Mediante el correspondiente y proporcional incremento del importe de la pensión
alimenticia, de tal magnitud y cuantía que permitiera al cónyuge custodio la adquisición
de otra vivienda de similares características, o lo que pudiera ser más viable, la
posibilidad de acceder a una vivienda en régimen de alquiler. Requisito sine qua non
sería que los hijos no se perjudicaran, no obligándoles a lesivos traslados de su entorno
habitual de residencia.
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Mediante contraprestaciones en fase de liquidación de la sociedad de gananciales,
atribuyendo un valor al derecho temporal de uso que hubiera correspondido al
progenitor custodio.
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Mediante la atribución de uso de otros inmuebles privativos, posibilidad que ya venía
siendo amparada jurisprudencialmente pues la existencia de varias viviendas constante
el matrimonio puede provocar que se atribuya el uso de una a cada uno de los
cónyuges. Incluso, teniendo en cuenta el principio de primacía de interés del menor,
cuando existen hijos menores, puede atribuirse al cónyuge custodio una vivienda
distinta a la familiar por no afectar a los intereses del menor. Como reconoce la SAP La
Coruña de 4 noviembre 1999 SAP La Coruña de 4 noviembre 1999: Estimándose
parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, se revoca la
Sentencia de Instancia en el sentido de atribuir en parte el uso de la vivienda familiar al
actor en la forma que se determine en ejecución de Sentencia, en base al hecho de que
se ha producido una alteración sustancial de las medidas adoptadas en la sentencia de
separación.
Incluso en ocasiones los tribunales, como la SAP Santa Cruz de 23 octubre 1999 SAP
Santa Cruz de 23 octubre 1999: Contra la Sentencia de Instancia, la AP estima el
recurso de apelación, revoca la misma, declara la separación del matrimonio, acuerda
respecto a la vivienda siga siendo ocupada por ambos, cada uno en una planta, y fija la
cantidad que debe abonar el demandado en concepto de pensión compensatoria.
QUINTO: En el caso de que la vivienda familiar fuera de titularidad dominical privativa de uno
de los cónyuges se introduce una regla general de no atribución exclusiva al cónyuge no titular,
mas con la posibilidad, lo que acontecería en el caso de existencia de hijos menores o
mayores dependientes que quedaran en su compañía, de que de forma razonada y motivada
se acordara una atribución exclusiva temporal, y midiéndose esa temporalidad por el alcance y
naturaleza de los intereses familiares susceptibles de especial protección y en atención a las
demás circunstancias concurrentes, entre las que indudablemente se habrán de tener también
en cuenta las del cónyuge titular dominical del inmueble, quien podría verse compelido, y de
hecho así suele ser habitual, a residir en el domicilio de padres u otros parientes, o malvivir en
pensiones, viviendas indignas de baja renta, lo que repercutiría negativamente en el derecho
de los hijos a relacionarse con ese progenitor cuando le correspondiera cumplir con su
obligación de estar con ellos en atención al régimen de visitas establecido. De ahí que en caso
de no disponer de otra vivienda o de recursos para subvenir sus necesidades de residencia,
ese plazo de atribución temporal se limite a un plazo máximo de dos años, tiempo suficiente
para que el beneficiario del uso de la vivienda ajena, pueda atender a las propias necesidades
de residencia e incluso a las de los hijos bajo su custodia.
Por último, precisamente para paliar las necesidades de esos hijos, pues su interés siempre se
ha de priorizar, se ha previsto que se aporte una contraprestación económica en complemento
de pensión alimenticia, para que cuando el cónyuge propietario recupere la posesión y pleno
dominio de su vivienda, transcurrido el tiempo que se establezca y que nunca superaría esos
dos años cuando carezca de otra residencia o de recursos para adquirirla, el beneficio que ello
le comporte, lo compense con dicho complemento de pensión alimenticia proporcional a ese
beneficio y enriquecimiento obtenido. En consonancia además al criterio de proporcionalidad
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establecido en el artículo 146 del Código Civil, puesto que las necesidades de esos hijos
alimentistas, se verían en ese momento incrementadas.
Se ha pretendido evitar una de las situaciones de más claro abuso, sobre todo cuando el titular
privativo del inmueble se encontrara privado de su uso y además se viera obligado a seguir
pagando en solitario una hipoteca, lo que ocurriría en separaciones de parejas de hecho o de
parejas matrimoniales regidas por un régimen económico matrimonial de separación de bienes.
En tales supuestos, sobre todo cuando existieran hijos de corta edad y paralelamente faltaren
años de pago de cuotas hipotecarias, se abría para ese cónyuge un negro y desesperanzador
horizonte, una perspectiva de despojo que aún pese justificarse en el interés de esos hijos,
haría recaer exclusivamente en el mismo toda la carga y sacrificio que comporta la ruptura de
la convivencia familiar. La injusticia podría ser todavía más manifiesta e incomprensible,
cuando el cónyuge beneficiario con una atribución indefinida y prácticamente vitalicia de uso,
hubiera sido el causante de dicha ruptura, sobre todo en supuestos de infidelidad en la
relación de pareja.
Con la modificación propuesta, se reduciría ese clima de incomprensible sanción y castigo
judicial en aplicación de una norma todavía más incomprensible y generadora de desigualdad,
puesto que, por un lado, se establece un preceptivo límite temporal a esa atribución de uso, y
por otra se introduce el que en esas situaciones en que proceda, y en las que inexorablemente
se tendría que apreciar un desequilibrio económico entre los cónyuges en el sentido que
dispone el artículo 97 del Código Civil, la atribución se considere prestación de pensión
compensatoria, eliminando o reduciendo al menos, el debate sobre procedencia de una
prestación económica en tal concepto a favor del cónyuge más desfavorecido pero que se
habría visto ya compensado con el uso y disfrute de un domicilio que no le pertenece.
La valoración de esa prestación, sobre todo a efectos de desgravación fiscal, se obtendría en el
caso de pago de cuotas y amortizaciones de hipoteca por parte del cónyuge propietario, en
consideración al importe mensual al que asciendan.
SEXTO: La reforma introduce una importante aclaración, fruto de constantes debates
doctrinales y jurisprudenciales, sobre contribución de los cónyuges
a los gastos
consustanciales a la posesión del domicilio familiar mientras se mantiene su atribución
temporal de uso. Se ha de tener en cuenta que, de entrada, el uso conlleva un marcado
carácter asistencial para el cónyuge e hijos, lo que equivale en rigor a considerarlo como una
contribución a las cargas familiares. En este sentido, la SAP Burgos de 11 abril 2000 desestima
el recurso de apelación interpuesto por la demandada, confirma la misma que atribuye la
guarda y custodia del menor al padre, a raíz de la denuncia contra la demandada por lesiones
al hijo y no puede considerarse excesiva la contribución que en concepto de alimentos ha de
pagar la esposa, pues se le concede el uso de la vivienda.
Es por ello que no se estime de recibo que los gastos derivados de ese uso se impongan con
carácter ordinario y prioritario como carga familiar adicional al cónyuge privado de ese
aprovechamiento material. Esos gastos han de ser cubiertos por el cónyuge que tiene atribuido
el uso temporal y mientras que se mantenga la situación de privilegio, mas matizando esa
opción principal con previsión de excepciones impuestas por razones justificadas de amparo a
los intereses familiares más necesitados de protección, pues puede suceder, que el cónyuge
que permanece en el inmueble carezca de recursos o ingresos para hacer frente a esos
gastos: luz, agua, comunidad; ante tal eventualidad acreditada, el otro cónyuge, siempre que
también contara con recursos, debe responder de los mismos en ese concepto de carga
familiar. Circunstancia a tener en cuenta en la cuantificación de las pensiones alimenticias,
pues esa contribución implicaría una reducción de la capacidad económica del alimentante.
En cuanto a los gastos derivados de la titularidad conjunta dominical, deben ser satisfechos por
mitad o en su caso en atención a la cuota de participación correspondiente, sin perjuicio de que
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en caso de que uno de los cónyuges los asumiera en exclusiva, pueda exigir el reintegro de lo
abonado en exceso una vez liquidada la sociedad ganancial.
En consonancia a lo expuesto, la misma solución se propone para la contribución a las cargas
hipotecarias, es decir, contribución en relación a la cuota de participación correspondiente,
normalmente por mitad, y en caso de que por imposibilidad, carencia de recursos o
incumplimiento de uno, sea el otro quien asuma su pago íntegro, el exceso sería reembolsable
y reintegrable en fase de liquidación, excluyendo la posibilidad de que ese pago íntegro y en la
parte que tendría que haber satisfecho el otro cónyuge, se considere como contribución a las
cargas del matrimonio, pues a la postre lo que interesa es la cobertura inmediata de la
necesidad y derecho a la vivienda, especialmente en el caso de los hijos, sin que resulte justo
que a posteriori ese esfuerzo y carga adicional, no obtenga compensación de ningún tipo, una
vez que se venda o adjudique el inmueble y cada cónyuge obtenga liquidez económica.
SÉPTIMO: Por último se ha introducido un párrafo para clarificar y evitar equívocos, que
muchas veces provocan tensión y duros enfrentamientos, a la hora de determinar los efectos y
enseres del ajuar familiar que habría de retirar de la vivienda el cónyuge que se viera privado
de su uso temporal. Se han distinguido dos supuestos:
-
Vivienda y ajuar que se ostentan en proindiviso, en régimen de comunidad de bienes,
normalmente en los casos de régimen económico matrimonial de gananciales, en cuyo
caso el cónyuge privado del uso temporal sólo podría retirar su ropa, efectos y enseres
de uso personal y profesional, necesitando de autorización judicial para proceder a la
retirada de otos muebles, bienes, elementos de menaje que no reúnan esa condición.
-
Vivienda y ajuar que pertenecen privativamente al cónyuge privado del uso, en cuyo
caso las razones de justicia material apuntadas y que pretenden equilibrar y armonizar
los intereses en conflicto, evitando situaciones de abuso, aconsejan que en tales
supuestos, la retirada de efectos del ajuar familiar, sin perjuicio de la presunción de
ganancialidad que impone el artículo 1361 del Código Civil, se extienda a aquellos
elementos que no menoscaben la finalidad de uso y no redunden en el interés y
bienestar de los intereses de orden familiar prevalentes que han justificado la atribución
temporal a favor del cónyuge no propietario. Especialmente valorando las necesidades
de los hijos que permanecieran en ese uso. Cuadros, libros, elementos suntuarios y de
especial valor, colecciones privadas, máquinas de gimnasio, pueden resultar piezas del
ajuar que no redundan en beneficio del interés familiar especialmente protegible, sino
en el goce y disfrute exclusivo del cónyuge, y probablemente también del de su nuevo
compañero o nueva compañera sentimental, que obtuviera la atribución temporal. De
ahí que el cónyuge propietario pueda llevárselos consigo, siempre que se reúnan los
requisitos apuntados, correspondiendo al juez, en caso de controversia, y bajo esos
parámetros, determinar los bienes, objetos y enseres que revistan esas características.
En cualquier caso se habría de potenciar por parte de abogados, a la hora de redactar
Convenios Reguladores, y jueces, a la hora de dictar autos de medidas provisionales y
sentencias, que se cumpliera el mandato recogido en el artículo 103. 2ª del Código Civil, en el
sentido de confeccionar inventario de los bienes y objetos del ajuar que hayan de continuar en
la vivienda y los que se haya de llevar el cónyuge que haya de abandonarla.
Conscientemente se ha omitido toda referencia a los supuestos de vivienda familiar que se
disfrutara en régimen de alquiler pues en el supuesto de que la vivienda familiar fuese una
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vivienda arrendada, ante una crisis matrimonial la atribución del uso judicial al cónyuge no
titular del contrato de arrendamiento no implica una cesión del arrendamiento y, con ello, una
causa de resolución del contrato, sino que se aplica el artículo.15 LAU de 24 de noviembre de
1994, Ley 29/1994. Esto significa que basta con comunicar al arrendador en el plazo de dos
meses la adjudicación. No hay cesión ni novación, sino una simple subrogación del cónyuge
adjudicatario en la posición del arrendatario que no implica obligaciones nuevas, ni extingue la
relación jurídica anterior. Podría considerarse una novación meramente modificativa o impropia
puesto que el nuevo arrendatario se coloca exactamente en la misma posición que tenía el
anterior inquilino. Por tanto, el hecho de destinar una vivienda a hogar familiar hace que
surgen consecuencias jurídicas, de tal forma que, cuando por un convenio matrimonial los
cónyuges separan su residencia, quedándose la esposa o el esposo en la vivienda arrendada,
sin ser los arrendatarios, no se produce una cesión de titularidad alguna, ni total ni parcial, sin
que pueda considerarse al cónyuge como tercero, sea cual sea el régimen del matrimonio, y
aún en le caso de que la atribución de la vivienda sea fruto de un convenio privado que
produzca una situación de separación
Por tanto atribuido el uso de la vivienda arrendada a uno de los cónyuges, basta tan sólo con
notificarse al arrendador. Así, en caso de haberse convenido por las partes en Convenio
regulador, bastaría con comunicárselo para que éste dirigiera la reclamación del abono de las
rentas al cónyuge adjudicatario, como señala la SAP Cádiz de 21 abril 1998.
Aunque son pocos los pronunciamientos judiciales existe alguna sentencia como la de la AP de
Burgos de 25 de junio de 1999, que sobre una interpretación analógica y siguiendo el criterio
del Tribunal Constitucional en su sentencia de 11 de diciembre de 1992, que declaró
inconstitucional el artículo 58 de la LAU 1964, admite la aplicación del artículo 15 LAU a las
parejas de hecho.
CONCLUSIÓN FINAL
Como se habrá podido observar, en todo el texto precedente, conscientemente se ha omitido
cualquier atisbo de contaminación ideológica de género, no se ha aludido a hombres o
mujeres, padres o madres, sino que se ha hecho referencia a intereses de cónyuges,
progenitores e hijos. Ese matiz resulta importante, ante la previsión de que una reforma y
modificación como la propuesta, medida en términos de igualdad y que pretende erradicar
privilegios y consiguientes situaciones de injustificable discriminación, se va a ver atacada por
los representantes de sectores sociales que se van a considerar lesionados en la pérdida de
estatus del colectivo al que ilegítima y sectariamente dicen representar, es decir por ese
feminismo que apuesta no por la igualdad sino por la implantación y perpetuación de una
nueva desigualdad, basada en el resentimiento y en una falsa, pero extendida, ideología de la
discriminación de género.
Ese planteamiento, considerado políticamente correcto, en el fondo es egocéntrico y aún
cuando pretende ampararse en la preservación de los intereses de los hijos, sólo busca el
propio beneficio, ignorando ese real y deseable objetivo. Porque los niños de padres
separados, por encima de todo, incluso de su derecho a seguir viviendo cómodamente en el
mismo domicilio, a lo que tienen derecho es a la paz familiar, a ser felices con un padre y una
madre que no anden a estacazos por cuestiones de índole material.
En la medida de lo posible, como se ha pretendido, se han de conjugar y equilibrar todos los
intereses en juego, priorizando el de los menores, por lo que garantizado el derecho
constitucional a una vivienda digna y apta para atender sus necesidades, resulta obligado
eliminar elementos de confrontación y fricción familiar que terminan repercutiendo
negativamente en la estabilidad psicológica, emocional e incluso somática de los hijos. Ese
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imperativo ha de vincular, en primer lugar a un Poder Legislativo, que sin embargo, se empeña
en vivir de espaldas a la realidad social y que sólo se muestra receptivo a posicionamientos
carentes de objetividad e impregnados de una perniciosa carga ideológica. Ese imperativo ha
de ser vinculante a jueces y fiscales que, por no vivir en una burbuja de aislamiento, muchas
veces son susceptibles a dejarse arrastrar por corrientes de opinión pública. Ese imperativo ha
de ser vinculante para abogados, operadores jurídicos, psicólogos, trabajadores sociales y
demás profesionales preocupados y comprometidos con los problemas de la infancia, y que,
lamentablemente, muchas veces, también se orientan y a alinean en la relajada senda de la
corrección. Ignorancia, convicción e interés puro y duro son las que llevan a decantarse por la
razón que impone la fuerza del poder preestablecido, lo que hace tambalear los propios pilares
de cualquier sana Democracia.
Con la reforma propuesta probablemente no se despejarán todas las dudas que suscita una
materia tan sensible y delicada, pues la justicia material se reivindica no en textos normativos,
sino cuando su aplicación se impone al caso concreto, siendo exigibles no respuestas
estandarizadas sino ajustadas, pormenorizadas, como trajes hechos a medida. Pero lo cierto
es que se evitarían muchas dudas, controversias, situaciones de abuso y de inseguridad
jurídica generadoras de conflicto, puesto que:
-
Se facilitaría el recurso de la negociación y mediación familiar, uno de cuyos principales
escollos e inconvenientes lo constituyen las situaciones de prevalencia, privilegio,
desigualdad y de voluntad de mantenimiento del estatus quo, pues no se negocia,
media ni se tiene interés en alcanzar soluciones de consenso y armonía familiar cuando
se parte del convencimiento de lograr el triunfo en una contienda de base emocional,
obteniendo, por la propia condición sexual, el premio gordo como resultado de ese
combate. Si se reequilibran esos efectos, sin que ningún cónyuge pueda prever en su
propio y exclusivo provecho, un indefinido y permanente beneficio traducido en el uso
sine die del uso y disfrute del domicilio familiar, si en una sociedad que vive hipotecada
y en la que ese domicilio suele ser el único o, al menos, más valioso patrimonio de la
unidad familiar, se redistribuye, sin empecer los derechos de los hijos, la carga que
supone para uno de los cónyuges su pérdida de facto, se podría alcanzar una situación
más paritaria y favorable a cualquier intención mediadora.
-
Como se apuntó al principio, con ello se podrían evitar, o al menos reducir, situaciones
de conflictividad familiar que pueden degenerar en episodios de violencia doméstica. El
mejor remedio siempre ha de ser el preventivo y no el quirúrgico, al que por desgracia
sólo se viene acudiendo. Una situación de desigualdad transmite un innato sentimiento
de impotencia e injusticia, lo que a su vez puede ser el desencadenante de dicha
violencia. La Justicia no se ha de medir desde el ancho del embudo sino desde el
equilibrio de los dos platos de la balanza que sostiene, por lo que al apostar por la
corrección de situaciones de desequilibrio, desigualdad y discriminación, estaremos
favoreciendo la paz familiar y por ende la paz social.
-
En consecuencia, con ello se reducirían considerablemente los supuestos de
contenciosidad judicial al favorecerse la negociación, el consenso, la conciliación,
mediación y diálogo. Se rebajaría la litigiosidad sobre una materia que ha constituido
pieza fundamental, preciado trofeo, oscuro objeto de deseo en las crisis familiares de
pareja, mejorándose sensiblemente la calidad e imagen de la Justicia, obteniendo los
justiciables una más pronta respuesta de los tribunales, en correspondencia al principio
y derecho fundamental de tutela judicial efectiva.
-
Por último, con ello se facilitaría que realmente las situaciones de custodia compartida
pasaren de ser la regla excepcional en las modalidades de custodia, a ser la opción
preferente, pues no se ha de ser tan ingenuo como para ignorar que detrás de muchas
reclamaciones de custodia de los hijos, se esconde un interés soterrado de quedarse
con el uso de la vivienda familiar. Los niños tras la separación o el divorcio son la llave
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que conduce a uno de sus progenitores a seguir disfrutando con carácter indefinido de
la vivienda familiar, y son el cerrojo que impide al otro cualquier utilización o
aprovechamiento de lo que también le pertenece. Por ello cuando se establece un uso
limitado temporalmente, se introduce una norma preferente que favorece la liquidación,
venta o adjudicación del inmueble, se acuerdan medidas alternativas y correctoras al
perjuicio sufrido por el cónyuge privado del uso, y todo ello armonizado con el interés y
bienestar de los hijos, se podrían visualizar con mayor objetividad los planteamientos de
muchos progenitores a la hora de solicitar y discutir sobre su idoneidad y capacidad
para ostentar la custodia. En esos casos, indudablemente, se reducirían los atisbos de
sospecha sobre el carácter espurio de su pretensión, puesto que ese padre o esa
madre estarían preocupados por el bienestar de los hijos, y no preocupados por tener
que abandonar su morada y enseres sin perspectiva alguna de recuperación a corto,
medio o largo plazo.
Sería entonces el momento en que muchos padres y madres, por sí mismos y bien
orientados, se darían cuenta que no merece la pena esa discusión sobre la custodia y
que si ambos están cualificados, ha existido una vinculación afectiva saludable, una
pareja atención y dedicación al cuidado y atención de los hijos, lo que cada vez es más
habitual cuando ambos trabajan, es mejor para todos seguir compartiendo esas
funciones tras la ruptura bajo una modalidad de custodia compartida.
Un cambio en definitiva estructural y necesario, que pretende introducir mejoras y avances
sociales, teniendo en cuenta que hemos de ser valientes a la hora de enfrentarnos a los errores
del pasado, para así corregir los del presente y evitar que se reproduzcan en el futuro.
Sevilla, Agosto de 2009
FUENTES CONSULTADAS:
-
Bases de datos de Jurisprudencia de las Revistas Jurídicas de Derecho de Familia de
Lex Nova y el Derecho Editores
Francisco Serrano Castro
En agosto de 2009, Presidente de ASEMIP
Presidente de la Plataforma Ciudadana por la Igualdad
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PCI-FS-Atribucion uso vivienda familiar

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