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COMENTARIOS AL TEMA PROCEDIMENTAL Artículo 1. Alcance
COMENTARIOS AL TEMA PROCEDIMENTAL Artículo 1. Alcance. Acerca de la obligatoriedad de los conceptos emitidos por la DIAN, no se debe establecer nada más de lo que ya se prevé en la Ley 223 de 1995. El establecer los conceptos como criterios auxiliares de interpretación, atentaría contra la seguridad jurídica al permitir al funcionario acatarlo o en sentido negativo o positivo a su discrecionalidad, máxime cuando frecuentemente la doctrina excede la potestad de la ley y el reglamento. Artículo 5. Definiciones. LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO. El Velo Corporativo y su pretendido ámbito no es del resorte del Estatuto Aduanero, sino que corresponde a la legislación comercial, lo cual como figura no se controvierte, pero por Técnica legislativa corresponde a otra materia. Se entiende que las herramientas del Estado para su control no pueden concentrarse, sino armonizarse entre autoridades competentes en lo penal, civil, comercial. MERCANCÍAS DE LA MISMA ESPECIE O CLASE. Esta definición pretende homologar a tal cosa terceras mercancías, lo cual se considera discrecional y puede en dado caso para la Técnica de valoración obviar lo que al respecto manda el Acuerdo de Valoración. La definición anterior, la de Prestaciones y la de nivel comercial y otras, deben ir en el art. 263 en el tema de valoración, por Técnica y por unidad de materia. OPERADOR POSTAL OFICIAL O CONCESIONARIO DE CORREO. En esta definición se utiliza mal el término habilitar, el cual solo se da cuando se comprometen recintos físicos, por lo cual debería utilizarse mejores términos como autorizar u otorgar licencia. RECARGOS. El nuevo término de Recargo es anti técnico, pues las varias cosas que compromete ya tienen su propia definición y no hay que crear otra para consolidarlas. Máxime cuando en la definición de Derechos de Aduana ya está incluido. RECONOCIMIENTO DE LA MERCANCIA. En esta definición se hace necesario aclarar a qué se refiere el término “las demás personas señaladas en este decreto”, dado que se presta para interpretaciones y discrecionalidad de los funcionarios. Todas las normas relacionadas con el Reconocimiento de Mercancías deben ser redactadas de la misma forma, usando la misma semántica, pues por ejemplo en el Artículo 652 Referente a Infracciones aduaneras de las Agencias de Aduanas, se refiere simplemente a “…informar a la dirección sobre los excesos y las diferencias de las mercancías encontradas…”, debiéndose redactar en la misma forma prevista en el art. rector de la Diligencia de Reconocimiento: “…mercancías en exceso respecto de las relacionadas en la factura y demás documentos soporte o mercancías distintas de las allí consignadas o con un mayor peso en el caso de las mercancías a granel…”. Artículo 6. Sistematización de los procedimientos aduaneros. Sobre los Servicios Informáticos Electrónicos de la DIAN, se solicita aclarar mucho más que la información electrónica es prueba y que cuando ella exista no puede válidamente el funcionario exigir declaraciones aduaneras con formalidades de autoadhesivos, sellos y demás sobre papel. Esto también por el nuevo compromiso ambiental previsto. Artículo 11. Seguridad jurídica. Sobre seguridad jurídica, a pesar que protege la no expedición de legislación deliberada en modificaciones al estatuto y su control ciudadano, no es de Técnica jurídica tal cosa, pues ello es de simple orden del legislador sin que sea necesario se incluya tal restricción. Esta norma solo evidencia que el manejo de la legislación será todo por vía resolución, lo cual si pone en riesgo la seguridad jurídica que se pretende salvaguardar. Artículo 14. Requisitos generales para obtener y mantener la autorización, habilitación, calificación, homologación o declaratoria de existencia. Los requisitos para las habilitaciones, autorizaciones, y demás ante la DIAN, están trascendiendo a los socios, personal directivo e incluso representantes y agentes, lo cual debería revisarse para lograr proporcionalidad y medida en tal alcance de la norma, pues por ejemplo un deudor de la DIAN no podría ser Agente de Aduanas de una Agencia de Aduanas. Lo anterior supone un giro en los procesos de reclutamiento y selección de los ahora llamados operadores de comercio exterior incluso para verificar largas cadenas de consanguinidad u afinidad a efectos de descartar inhabilidades. Este tema hace surgir la pregunta acerca de las mismas calidades del funcionario público aduanero. Artículo 24. Ámbito de responsabilidad (de las Agencias de Aduanas). El parágrafo 1 se debe redactar en forma más clara, pues en el caso de tránsitos sobre usuarios inexistentes no es clara la responsabilidad. La norma debe quedar en la misma forma del actual art. 356 atendiendo a que la Agencia de Aduanas no es el transportador, como si lo es el OTM en la Continuación de Viaje, y la norma como está redactada hace responsable a la Agencia de Aduanas en todos los casos de hurto en el tránsito, y no solo cuando el usuario sea inexistente. Artículo 31. Obligaciones de las Agencias de Aduanas. La redacción de la obligación del numeral 7 debe aclararse, para advertir que el registro con número y fecha de aceptación es exigible solo en los casos de contingencia. Proponemos se incluya la expresión UNICAMENTE en los casos de contingencia. La obligación 18 al no ser expresa y quedar abierta, atenta contra la seguridad jurídica y se presta para discrecionalidad por parte de quien aplique la norma. Se propone eliminar este numeral ya que lo manifestado se presta para que en los actos administrativos de la DIAN se invoque este numeral. De no ser posible, se solicita que estas obligaciones adicionales se establezcan de manera taxativa a través de decreto. Artículo 54. Eximentes de Responsabilidad. Se solicita que la DIAN acepte hasta el 5% como margen de tolerancia, siempre y cuando el número de piezas corresponda al que aparece en el documento de transporte. Esto debido a que en ocasiones, la calibración internacional de las básculas no es la misma, o por la altura, por ejemplo la de Bogotá. Estos aspectos hacen que sea posible una diferencia en peso con relación al documento de transporte; en tal sentido, se solicita que se pueda tomar como punto de referencia el número de piezas. Artículo 113. Condiciones previas para solicitar la autorización como Operador Económico Autorizado. Se sugiere agregar en la redacción del artículo lo siguiente: “No aplicará tal condición dispuesta en el presente numeral cuando el solicitante adjunte prueba o certificación de autoridad judicial donde conste la admisión de la demanda respecto a la sanción o liquidación oficial que se haya emitido en dos años inmediatamente anteriores”. Artículo 131. Observadores en las operaciones de comercio exterior. La figura del observador es muy útil para ayudar a dirimir diferencias entre la autoridad aduanera y el usuario. Tal como está en el artículo, la presencia de este tercero queda a potestad de la DIAN, y esto no es equitativo. Consideramos que como operadores de comercio exterior, estamos en el derecho de solicitar un observador para garantizar la transparencia y la equidad en las operaciones de comercio exterior de nuestro país, debiendo especificarse que el usuario o declarante también debe tener la facultad de solicitar la presencia del observador. Se debe precisar la expresión “Acompañará”, ya que esta es una instancia previa a la obtención de levante y quien resuelve es el inspector. En este sentido, se deben definir las facultades que debe tener el observador, ya que se desconoce si el observador puede autorizar el levante, resolver una controversia de valor o de posición arancelaria. Artículos 132 a 186. Consideramos debería conocerse a efectos de poder ser revisado. Nos sorprende la no inclusión de la normatividad para el régimen de ZONAS FRACNAS, ya que este es uno de los sectores de mayor crecimiento en los últimos años. (arts. 132 a 186) Nos preocupa el régimen aduanero aplicable a las mercancías que allí ingresan y su posterior destino, ya sea de importación al país, reembarque, reexportación, etc., puesto que muchas compañías que utilizan nuestros servicios se han asentado en estas zonas y esperan conocer las nuevas reglas de juego para definir el futuro de sus inversiones, siendo determinante conocer el articulado pendiente de publicación. Artículo 219. Actuación directa ante las autoridades aduaneras. Como lo hemos anotado en diversos espacios, frente a la no obligatoriedad de las Agencias de Aduana, solicitamos que el régimen sancionatorio sea igual tanto para USUARIOS sean Importadores o exportadores, sus apoderados y las Agencias de Aduanas, con el fin de respetar el PRINCIPIO DE IGUALDAD, que rige las relaciones de los particulares con el estado. Artículo 224. Importación del medio de transporte. El parágrafo 2 se refiere al intercambio de aeronaves sometiendo el término de las mismas en el Territorio Aduanero Nacional al mismo previsto para los medios de transporte averiados, lo cual en atención a la realidad de la actividad aeronáutica debe reconsiderarse para permitir la permanencia en el Territorio Aduanero Nacional de tales aeronaves por el mismo término que autorice la Aerocivil, lo cual armoniza la gestión de las dos autoridades y facilita la actividad de las aerolíneas. Artículo 294. De la autorización, no autorización o suspensión del levante. Se solicita que se establezca de acuerdo con el Sistema de Administración del Riesgo de la DIAN, con el fin de evitar arbitrariedades de los inspectores. Es importante que se aclare que en la situación designada en el numeral 2.1.1.2 del citado artículo, que respecto al tema de precios ostensiblemente bajos, es obligación del inspector conforme al art. 54 del reglamento comunitario dejar las constancias que clasifican la operación en alguna de las situaciones de la norma comunitaria. En el numeral 2.2. es importante que la DIAN aclare qué pasa con el término de almacenamiento de la mercancía en caso de que se resuelva a favor del importador. Se debería restituir por completo el mes o el término fraccionado que le quedaba a este para tal actuación de declaración. Por otra parte la expresión “pirata” podría ser reemplazada por otra como “presuntamente fabricadas en un proceso clandestino, fraudulento o ilegal”. Estas expresiones de uso cotidiano no son las adecuadas para ser utilizadas en la normatividad aduanera. Artículo 298. Declaraciones del Régimen de importación. Es de anotar que en el presente artículo se precisan las declaraciones aduaneras del régimen de importación, pero no incluyeron legalización, se solicita incluirla. Artículo 303. Legalización. En su inciso segundo se prevé la legalización voluntaria, pero en el art. 305 no se establece tarifa para tal legalización voluntaria diferente a la posterior al Abandono. Así las cosas y teniendo en cuenta que la legalización ya no correspondería a un tipo de declaración, no es claro si los errores u omisiones en descripción y en cantidades, se pueden subsanar vía declaración tipo corrección por concepto legalización, para lo cual los presupuestos del art. 307 no cubrirían todas las situaciones de hecho que se presentan en la práctica. Artículo 769. Homologación de requisitos para efectos de las autorizaciones, habilitaciones o declaratoria de existencia. Se solicita aclarar cuales serian aquellos operadores de comercio exterior que no requieren declaración adicional y el trámite a seguir en aquellos procesos de habilitación o reconocimiento que están en curso. COMENTARIOS AL RÉGIMEN SANCIONATORIO Artículo 619. Suspensión Provisional. No podemos estar de acuerdo con la medida de la suspensión provisional de las autorizaciones a los operadores de comercio exterior, dado que de hecho es la aplicación de una sanción sin poder ejercer el derecho de defensa. Para el efecto, se modifica la legislación aduanera en el sentido de que lo anteriormente era una sanción, y para ello se seguía un procedimiento durante el cual el afectado podía seguir ejerciendo su actividad comercial y la aplicación de la medida era cuando se le vencía en juicio administrativo. En el presente caso los artículos 619 y siguientes preceptúan la aplicación de la medida que significa la muerte comercial del afectado, ante la sola sospecha. Frente a esta medida, FITAC ya ha hecho diversas observaciones, e incluso propuestas del procedimiento para ordenar la suspensión provisional, sin ningún resultado positivo a la fecha. Artículo 630. Clases de Sanciones. En el parágrafo 2, es importante determinar los Criterios de la DIAN para el avalúo de las mercancías, cuando dicho avalúo es el referente para la imposición de multas. Se ve a diario que no existe un criterio técnico de valoración de mercancías, generando cifras irreales motivadas por criterios subjetivos. Artículo 631. Gradualidad Sancionatoria. Se rechaza el incremento del 50% a las multas del mismo valor, cuando con un mismo hecho u omisión se incurre en más de 2 infracciones. De hecho esta previsión no es consistente con la contemplada en el parágrafo 3 del artículo 636, ibídem. En este caso, consideramos que no se debe sancionar doble vez. Artículo 635. Circunstancias de agravación de las sanciones. Se insiste en el inciso segundo de este artículo, en cancelar a un usuario todas las calidades que ostente ante la DIAN, por el sólo hecho de imponerle la sanción de cancelación a una de sus calidades. No vemos principio de proporcionalidad, ni de gradualidad, y que pareciera que se presume la mala fe de los administrados. Debe precisarse el allanamiento previsto en el parágrafo de este artículo, en el sentido de que corresponde al contemplado en el artículo 637, ibídem. Por otra parte, la Expedición del Requerimiento Especial Aduanero, proponiendo sanción no debe ser el punto de referencia, sino su Ejecutoria y/o la admisión de la demanda ante el contencioso administrativo. Igualmente, se solicita que se defina claramente el significado del término “ocultar”, para las sanciones mencionadas en este artículo, siendo que los operadores de comercio exterior nacional o internacional no están exentos de tener errores humanos y de buena fe. Es importante revisar que la estipulación de la agravación sancionatoria, tendrá en cuenta las sanciones ejecutoriadas. En tal sentido, se propone que no se incluyan aquellos pagos voluntarios que surta el usuario al pagar una infracción (entiéndase allanamiento voluntario), pues no media decisión de fondo de imposición de sanción, y lo segundo, se propone no tener en cuenta aquellas infracciones que están siendo discutidas en vía judicial. Consideramos importante revisar los elementos de agravación en el régimen sancionatorio puesto que es sabido que por la gran cantidad y tipo de operaciones que se surten, el usuario puede llegar a incurrir en varias infracciones que conlleven abruptamente a su cancelación. Artículo 636. Circunstancias de atenuación de las sanciones. El método de contabilizar las sanciones y el tiempo propuesto no es proporcional para los diferentes operadores de comercio exterior. No se puede medir a los operadores con números absolutos cuando las dimensiones de las operaciones varían entre uno y otro. Proponemos se reduzcan los plazos a 12, 18 y 24 meses respectivamente. Artículo 637. Reducción de la sanción de multa por infracción administrativa aduanera. Siendo la suspensión provisional una medida cautelar, no debe impedir la aplicación de las reducciones a la sanción de multa, previstas en este artículo. No es claro cuándo la aplicación de dicha medida impide acogerse a las referidas reducciones. Adicional a lo anterior, mientras no se tome una medida definitiva de cancelación, se debe garantizar la aplicación de la norma vigente y sus beneficios al infractor. Artículo 640. Caducidad de la acción administrativa sancionatoria. Se insiste en establecer un término especial de caducidad a las importaciones temporales, sin ningún sustento que lo justifique. Situación que hoy no existe en la legislación vigente. En relación con estos términos tan particulares para la importación temporal, surge la inquietud del tiempo aplicable, cuando se opte por la reexportación, como lo permite la norma, antes del vencimiento del plazo autorizado. Se solicita a la DIAN establecer la situación de los importadores que válidamente opten por anticipar la terminación de esta modalidad o régimen temporal. Debe precisarse que en el segundo párrafo del artículo 640 del proyecto, se hace una remisión a “la acción administrativa sancionatoria”, según este, contemplado en el artículo 646. Dicha acción administrativa sancionatoria no se contempla en dicho artículo ya que menciona las infracciones de los importadores bajo dicho régimen. En tal sentido, debería en defecto de lo previsto señalar que “la acción administrativa sancionatoria de las infracciones previstas en el artículo 646 del presente decreto caduca en el término de tres (3) años….” Consideramos que no es aceptable hablar de interrupción de caducidad como lo plantea el parágrafo 1º, pues claramente el Consejo de Estado ha indicado en sentencia del 2 de abril de 1998, que la caducidad no admite interrupción, y como quiera que ella solamente se evita con la imposición de la sanción, es importante que en este articulo y en complemento de lo anterior, se recoja o incluya para claridad de su aplicación lo que jurídicamente interpretó la DIAN, en el Concepto Aduanero No. 066 de 2006, en el sentido que dentro del plazo de caducidad de los 3 años no solamente se debe expedir el acto que impone la sanción sino también resolver los recursos y quedar ejecutoriado. Artículo 645. Infracciones aduaneras al régimen de importación y sanciones aplicables. Se reitera la imprecisión del verbo rector “simular”, en muchas infracciones administrativas aduaneras. Especialmente en los artículos 645, 648, 649 y 650. Se solicita aclarar la interpretación exacta que otorga la DIAN a dicho término. Se solicita aclarar y determinar cuáles son los documentos soporte de la operación comercial o de exportación, ya que no están definidas en el presente proyecto. El artículo 287 se refiere a documentos que acompañan la declaración. En igual sentido la remisión realizada en los numerales 2.2 y 2.3 del artículo 645. Igual situación se advierte en los numerales 1.10, 2.5 y 2.6 del artículo 649, pues el artículo 428 se refiere a los documentos que “acompañan” la Solicitud de Autorización de Embarque. Se solicita que se defina el concepto de “restricción legal o administrativa” y qué situaciones comprende. La tipificación de normas en blanco, como lo es éste numeral, atenta contra el principio constitucional de legalidad. El numeral 1.6 del artículo 645 hace referencia al operador de comercio exterior que supere el cupo de importación autorizado. Sin embargo, esta situación es exclusiva de los titulares de un Plan Vallejo. Por lo tanto, no debería aparecer en este artículo, sino solamente en el artículo 648, numeral 1.4. Artículo 614 (Evaluación de gestión y seguimiento a los operadores de comercio exterior) y Artículo 651 (Infracciones aduaneras comunes a los Operadores de Comercio Exterior y a los titulares de un programa autorizado en desarrollo de sistemas especiales de importación – exportación). Se debe definir claramente a que se refieren las “obligaciones de carácter sustancial” que se mencionan en estos artículos. Artículo 651. Infracciones aduaneras comunes a los Operadores de Comercio Exterior y a los titulares de un programa autorizado en desarrollo de sistemas especiales de importación – exportación. Para los numerales 1.7 y 1.8 de este artículo se desconoce la sanción prevista y existe contradicción entre la sanción prevista para el numeral 1.5 de dicho artículo pues se fijan dos sanciones diferentes (200 y 630 UVT), probablemente por errores de transcripción. Artículo 652. Infracciones aduaneras de las Agencias de Aduanas. Se observa que el legislador presume la culpa de las Agencias de Aduanas y condena sin los elementos probatorios suficientes. Por lo tanto se solicita que durante el proceso se pruebe de manera suficiente que su actuación u omisión fue la que hizo incurrir en error al importador, ya que existe la posibilidad de que dicho error fuese derivado de los documentos aportados por el importador. Por ultimo en el numeral 1.6 del artículo 652, también debe exceptuarse de tal sanción a la agencia aduanera que ostente la calidad de OEA, puesto que así lo permite el artículo 29 del presente estatuto. Artículo 654. Infracciones aduaneras de los transportadores, agentes marítimos, agentes aeroportuarios y operadores de transporte multimodal y sanciones aplicables. Se solicita determinar, como lo exigen estas infracciones, condiciones de tiempo, modo y lugar para los “casos de contingencia” a que se hace alusión. Igualmente para el Numeral 1.2. del Artículo 655. Debe precisarse en el numeral 1.2.1 del artículo 654 y en los numerales 2.2 y 2.3 del artículo 655, que se trata de faltantes o sobrantes en el número de bultos y exceso o defecto en el peso, y en estos 2 últimos casos, sólo si se trata de carga a granel, para que sea consistente con lo previsto en el inciso primero del artículo 237. Cabe anotar que así están redactados los numerales 1.1.5 y 1.2.3 del artículo 654. En el numeral 3 del artículo 654 se crean nuevas infracciones para los declarantes transportadores en los regímenes aduaneros de tránsito, OTM, cabotaje y transbordo. Al respecto, se quiere calificar como de carácter sustancial la infracción consistente en cambiar, ocultar o sustraer del control de la autoridad aduanera la mercancía que se transporta en el régimen de tránsito aduanero o en una operación de transporte multimodal, de que trata el numeral 1 del artículo 650 del proyecto de Decreto. Se sugiere la siguiente redacción para los numerales 3.1.5 y 3.1.6 del artículo 654: “ 3.1.5. Arribar a la aduana de destino con los precintos o dispositivos de seguridad de los medios de transporte o de las unidades de carga, rotos, adulterados o violados y, como resultado de dicha situación se detecte, al momento de la recepción de la operación de tránsito o transporte multimodal en el depósito o Zona Franca, inconsistencias referidas a faltantes o sobrantes, o cambios en el estado de la mercancía, respecto de lo consignado en la declaración de tránsito aduanero, cabotaje, transbordo o continuación de viaje” 3.1.6 Realizar cambios en la unidad de carga o en el medio de transporte y al momento de la recepción de la operación de tránsito o transporte multimodal en el depósito o Zona Franca, se detecten inconsistencias referidas a faltantes o sobrantes, o cambios en el estado de la mercancía, respecto de lo consignado en la declaración de tránsito aduanero, cabotaje, transbordo o continuación de viaje”. En el caso de la infracción prevista en el numeral 3.2.1, sugerimos que se adicione para incluir la salvedad en el caso de que se hubiese autorizado una prórroga o un plazo mayor pues, eventualmente, se evidencia desgaste para la DIAN y el usuario, en la medida en que se formula un REA sin acreditar si se han otorgado prórrogas o plazos mayores, lo cual impide la aplicación de la sanción. Artículo 656. Infracciones aduaneras de los depósitos aduaneros, depósitos temporales y de los titulares de la habilitación de una instalación y sanciones aplicables. Debe precisarse en el numeral 1.3 la posibilidad prevista en el parágrafo del artículo 62 del proyecto, para los depósitos temporales, sobre almacenamiento de mercancías nacionales y nacionalizadas. Igual previsión aplica para el numeral 2.2 de este artículo. Artículo 659. Infracciones aduaneras de los Usuarios Frecuentes en los regímenes aduaneros. En el numeral 1.1. se debe hacer alusión a todos los eventos para el reconocimiento de mercancías previstos en el artículo 33. Artículo 666. Infracciones aduaneras relativas al uso de los servicios informáticos electrónicos y sanciones aplicables. No se entiende a qué se refiere el numeral 2 del artículo cuando señala que se “comprometa de manera material “… la clave privada de la entidad de certificación. Se solicita que los errores de forma en la radicación de BL en el sistema informático aduanero, relacionadas con la disposición de la carga no conlleven a encarecer la operación de comercio exterior con reembarques o destrucción de la carga. Artículo 670. Causales de aprehensión y decomiso de mercancías. Debe aclararse la remisión del numeral 1.6 del artículo 670, pues no existe el artículo 3308. De igual forma, deben precisarse las excepciones a que se refiere el numeral 2.2 del presente artículo. Ya se ha comentado la impertinencia de declarar la aprehensión y decomiso a mercancía deficientemente descrita, pues esto sería provocar la corrupción que actualmente impera en este punto en las Aduanas del país y sería suponer la mala fe de los usuarios. Solamente debe proceder cuando se amparen mercancías de naturaleza diferente a las declaradas o distintas a las inicialmente declaradas. Respecto a la causal 1.3, se solicita aclarar que no procede la aprehensión y el decomiso, siempre y cuando se haya indicado esta circunstancia en el informe de inconsistencias posterior al descargue de las mercancías. En el numeral 1.21 habría que adicionar armas, sustancias psicotrópicas controladas, productos precursores para la elaboración de narcóticos o explosivos. Artículo 671. Sanción a aplicar cuando no sea posible aprehender la mercancía. Aunque en la versión anterior del borrador de nuevo estatuto, se había reducido el monto de la sanción del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 al 100% del valor en aduana, en el presente proyecto se retoma el monto actualmente vigente (200%). Igualmente se considera importante incluir lo que estipula la Resolución 8571 de 2010, en el sentido de que en la aplicación de la sanción, se procederá a incluir en el Decreto que se publique, que no se aplicara dicha multa cuando ha sido afectada una póliza para pagos de tributos aduaneros y sanciones, y declarado la efectividad de esta. Para la nueva situación prevista en el parágrafo 4 del presente artículo debería exigirse el trámite de una declaración de legalización, sin rescate, que regularice la situación aduanera de la mercancía, hacia el futuro, pues no es suficiente con el hecho de haber pagado la sanción prevista en este artículo. Artículo 675. Reconocimiento y avalúo. Se propone que el mismo procedimiento de valoración previsto en el parágrafo 2º de este artículo, se aplique a las mercancías que sean aprehendidas en zona secundaria aduanera, pero hayan sido declaradas con anterioridad en un régimen de importación y en la declaración inicial consten los elementos de valoración aduanera. Artículo 717. Incumplimiento de términos. Nos parece sumamente inconveniente la nueva formulación en este artículo, es decir de la declaratoria del silencio administrativo positivo. La evolución de este principio que favorece a los usuarios ha venido deteriorando el derecho planteado inicialmente. Al comienzo de la vigencia del decreto 2685/99, se aplicaba a TODOS los términos a cargo de la Administración en el proceso administrativo; posteriormente se redujo al término de 1 año para todo el proceso y el paso siguiente fue aplicarlo al acto administrativo que definía de fondo y al recurso de reconsideración, el cual tenía un término de tres meses. En la formulación actual sólo se aplicará al recurso de reconsideración, el cual ha ampliado su término a cinco meses. Esto es absurdo y nos oponemos de manera radical pues no sólo supone un retroceso en la eficiencia del estado sino la pérdida de derecho adquiridos por los usuarios. Se propone entonces aplicar el silencio administrativo positivo a todos los términos a cargo de la Administración en el proceso administrativo, como anteriormente estaba regulado. COMENTARIOS EN EL TEMA DE AGENCIAS DE ADUANAS Artículo 14. Requisitos generales para obtener autorización, habilitación o declaratoria de existencia. El requisito del numeral 15, puede conllevar a la discrecionalidad y subjetividad, además de demoras adicionales consistentes en obtener concepto favorable de medición de riesgo por parte de la DIAN, desconociendo los parámetros o criterios que comprende dicha medición del riesgo al cual se refiere, ya que no se establece de forma clara cómo se va a medir este concepto. Por tal motivo, se propone eliminar este numeral. Artículo 24. Ámbito de responsabilidad. En este aspecto, se habla del principio de la seguridad jurídica, pero en los últimos años ha habido más de tres cambios. En el parágrafo 2, si bien es positivo que se condicione la responsabilidad de las Agencias de Aduanas a la observancia de los protocolos de análisis de riesgo y conocimiento del cliente, en la práctica podrá ser subjetiva y discrecional la forma de evaluar dicho cumplimiento, por lo cual se solicita establecer claramente el proceso para dicha evaluación. Artículo 31. Obligaciones de las Agencias de Aduanas. En la obligación No. 2 se debe hacer claridad en qué términos se medirá la agilidad y la oportunidad en el trámite de las operaciones de comercio exterior ante la autoridad aduanera. Nuestra recomendación es que se supriman las palabras “eficiente, ágil y oportuno” de esta obligación, ya que las Agencias de Aduana están obligadas y comprometidas a actuar de conformidad con el mandato otorgado, según las normas del código civil. En la obligación No. 8, solicitamos que se suprima el texto “debiendo coordinar la prestación de los elementos logísticos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, ya que a las Agencias de Aduanas, sólo les corresponde asistir a dicha práctica. En el párrafo segundo de la obligación No. 16, se solicita que cuando se cumplen 5 años de conservación de documentos, se autorice la destrucción de los mismos o la entrega a la DIAN. Artículo 32. Evaluación a los Agentes de Aduana y auxiliares. Se solicita acreditar a los gremios, como FITAC, para que tengan la posibilidad de brindar las capacitaciones a los agentes de aduana y auxiliares, cumpliendo los estándares de calidad que establezca la DIAN. Artículo 37. Manuales. Hace falta claridad en la redacción, ya que se podría interpretar que los manuales deben estar aprobados por la DIAN. Esta redacción, al igual que el término “permanentemente”, deben ser completamente aclarados, ya que puede ser objeto de interpretaciones y por consiguiente, de sanciones. El numeral 2º presenta deficiencias de redacción, que hacen ininteligible el texto. Artículo 274. Declarantes. La responsabilidad del valor de las mercancías debe ser exclusivamente del importador, puesto que es quien realiza las negociaciones internacionales. En consecuencia, con la Decisión Andina 571, artículos 11 y 13 el importador es el responsable de todos los elementos que conforman el valor en aduanas de las mercancías importadas y la información y documentos que entregue a la administración aduanera directamente o a través del agente de aduanas. Se solicita entonces, retirar la responsabilidad del valor al declarante cuando este no es el importador directamente. Artículo 287. Documentos que acompañan la Declaración Aduanera. Nos preocupa que se mencione nuevamente la Declaración de Exportación como documento que acompañe la declaración. Se solicita que lo que la Autoridad Aduanera requiera y que se encuentre en medios electrónicos, se pueda presentar digitalmente, ya que el gobierno ha realizado numerosos esfuerzos para habilitar la Ventanilla Única de Comercio Exterior, la cual podría cumplir fácilmente con la consolidación digital de documentos. Artículo 293. Toma de muestras por parte de la Autoridad Aduanera. Se solicita se regulen los términos para la toma de muestras, especialmente en cuanto a las cantidades y en qué casos “se considera necesario”. Artículo 301. Declaración de corrección. Se solicita aclarar el procedimiento en los casos en que lo correcto sea pagar menos tributos, lo cual no exceptúa de tener que pagar sanción por el error. La Agencia de Aduanas solo debe liquidar y no cancelar los tributos tal como está plasmado en el artículo 31 numeral 5. En el proyecto anterior se especificaban las diferentes causales por las cuales se podía corregir una declaración; el presente decreto debe tener estas causales y no dejarlas a nivel de resolución. Artículo 307. Mercancía deficientemente descrita. Se debe precisar a qué se llama o define “datos coincidentes y divergentes” en una declaración de importación, y sobre su prevalencia o aplicación en el ejercicio de la operación aduanera. La legislación sobre este aspecto debe ir más allá y eliminar la causal de aprehensión por descripción de mercancías. Entendiendo que la autoridad aduanera debe ejercer un control sobre los bienes importados, la cual solo debería existir para cuando la naturaleza de los bienes declarados es distinta a la encontrada, tal y como lo dispone el literal 2 del artículo 308 del Proyecto; pudiéndose en todo caso, justificar el yerro dentro del proceso administrativo mediante elementos probatorios suficientes y encuadrando la actuación del usuario dentro de su perfil de riesgo. Se debe aclarar si esta deficiencia se determina únicamente con la declaración aduanera y no individualmente con los documentos soporte. Artículo 309. Regímenes Aduaneros de importación. Se solicita adicionar o incluir el Régimen de Depósito Aduanero en Otros Regímenes Aduaneros de Importación. Artículo 311. Disposiciones Especiales. Se solicita aclarar a qué se refiere el término “autorización de retiro” dado que puede prestarse para interpretaciones y confusiones con la autorización de levante. Artículo 345. Admisión temporal de embarcaciones de recreo o deporte de servicio privado. Se solicita que las embarcaciones a que hace alusión este artículo, puedan ingresar por carga y que puedan salir e ingresar al territorio aduanero nacional durante el término autorizado en el acto administrativo respectivo. Se solicita incluir un 2do parágrafo que establezca que El turista o el Agente Marítimo que lo represente, esté obligado a informar por escrito al Jefe de la División de Gestión de la Operación Aduanera, la salida del país de la embarcación. La información deberá estar acompañada del zarpe expedido por la Capitanía de Puerto. Se solicita incluir en este 2do parágrafo, que cuando la salida de la embarcación se efectúe por una aduana diferente a la de entrada, el turista o su agente marítimo presentará la información ante la División de Gestión de la Operación Aduanera de aquella jurisdicción, la que a su vez comunicará a la aduana de ingreso para efectos de la finalización de la modalidad de admisión temporal. Artículo 415. Importación temporal de medios de transporte de turistas. Se sugiere eliminar el requisito de que el vehículo necesariamente deba llegar con el turista, por cuanto no sucede así en la práctica. De esta manera, se sugiere aplicar Régimen de Viajero. De igual forma, que el plazo para la importación del vehículo sea de un (1) mes antes de la fecha de llegada del turista al territorio aduanero nacional, o hasta tres (3) meses después de la citada fecha. Artículo 645. Infracciones aduaneras en el régimen de importación y sanciones aplicables. En el numeral 1.3. se debe determinar el alcance del verbo simular, ya que se hace necesario establecer en qué casos se simulan operaciones de importaciones. En los numerales 1.4. y 1.5.la sanción debería ser igual para todos los declarantes, en estos numerales se establece que el declarante que no es agencia de aduanas tiene una sanción 10% del valor de los tributos aduaneros y para las agencias de aduanas, es del 50% del valor de la mercancía, siendo desproporcionado y violando el principio de igualdad ante la ley, por estas razones se hace necesario la unificación del régimen sancionatorio entre los declarantes. Adicionalmente, los montos de las sanciones deben establecerse con base en el valor en aduana, y no en el avalúo de la mercancía. Artículo 652. Infracciones aduaneras de las Agencias de Aduanas. En el numeral 1.2. se solicita aclarar si la inexistencia de las personas jurídicas o naturales se refiere al momento de realizar la operación. En el numeral 1.4. Es importante aclarar que en algunas ocasiones no se liquida ni cancela la totalidad de los tributos aduaneros y sanciones exigibles, por fallas o errores humanos, que no significan DOLO. Se debe contemplar el tratamiento para este tipo de situaciones. Es importante concretar bajo qué parámetros se puede determinar que la Agencia de Aduanas es culpable de la imposición de una sanción o el abandono o el decomiso de mercancías. Se solicita que la mercancía objeto de la infracción se devuelva al cliente, debido a que ya existe una sanción de multa. En el numeral 1.8. se solicita que quede expreso que el importador deberá estar obligado a suministrar la información que de conocimiento del cliente exige el estatuto, so pena de incurrir en sanciones. Se solicita a la DIAN establecer la base sobre la cual la DIAN impondrá multas al Agente de Aduanas en estas infracciones. Así mismo, se propone que la DIAN realice un análisis previo antes de requerir a la Agencia de Aduanas y la oportunidad que tiene para defenderse. Referente a la aplicación de las multas y sanciones como consecuencia de las infracciones, se requiere que la DIAN informe quien realizará y qué criterios se tomarán en cuenta para el AVALÚO DE LA MERCANCÍA, así como la moneda en la que se realizará. Esto con el fin de evitar discrecionalidad por parte de los funcionarios de la DIAN. COMENTARIOS AGENTES DE CARGA INTERNACIONAL En todos los artículos que hacen alusión a Operadores de Transporte Multimodal y Agentes de Carga Internacional se debe mencionar los tiempos y cómo actúa el Operador de Transporte Multimodal, ya que según el texto, tienen obligaciones, pero no están reglamentados. Capítulo IV. Se deben adicionar las obligaciones del Operador Aeroportuario. Artículo 50. Obligaciones del Agente de Carga Internacional y del Operador de Transporte Multimodal. Se solicita que la obligación 6 se revise, dado que en algunas ocasiones la información del contenido en el documento de transporte es superior a la real. Artículo 228. Presentación de las mercancías ante la Autoridad Aduanera. Se solicita aclarar si la mención “o por la persona que la haya ingresado”, se refiere también al Agente de Carga Internacional. FITAC insiste en que se incluya al ACI en este artículo. Artículo 232. Información de los documentos de transporte. Se solicita aclarar a qué se refiere la expresión “tipo de carga”. Igualmente, se solicita que la “fecha” no sea un condicionante, ya que algunas veces las fechas en MUISCA no coinciden. Adicionalmente, las fechas del BL Máster y algunas fechas de los BL hijos no coinciden. Se solicita que la llave de asocio en el sistema sea la fecha del BL Máster. Artículo 236. Del descargue de las mercancías. FITAC ha recomendado que el informe de descargue lo haga la naviera y que se pueda hacer parcial, puesto que es más ágil el informe del naviero que el del puerto. Se sugiere que quede como parágrafo. En cuanto al 3er párrafo, solicitamos se elimine la segunda mención del Agente de Carga Internacional, ya que la responsabilidad debe ser exclusivamente del puerto. Este error, que puede ser de redacción, debe corregirse, ya que si la responsabilidad del ACI termina con el descargue de la mercancía, es el puerto o responsable del lugar de arribo quien queda con la responsabilidad. Parágrafo 3. La forma de redacción denota un desconocimiento absoluto de la figura de AVERÍA GRUESA, que jamás se declara respecto de la mercancías sino respecto del buque; sorprende que se haga referencia al Código de Comercio, y no se tenga en cuenta la claridad de la definición que se encuentra en el Art. 1514 y 1517 de dicho Código. Así las cosas, no se declara Avería Gruesa de la mercancía, sino que se declara el buque en Avería Gruesa, y nunca en los términos del Código de Comercio colombiano, sino en los términos de los convenios internacionales que regulan la materia, por lo cual se propone la siguiente redacción: "Parágrafo 3. Cuando en el modo de transporte marítimo ingresen mercancías de procedencia extranjera al territorio aduanero nacional, que hayan estado en una nave declarada en Avería Gruesa, estas deberán ser sometidas al régimen de Depósito Aduanero o ingresarlas a una Zona Franca, mientras se surten los correspondientes trámites por parte del organismo o autoridad competente." Artículo 237. Controles sobre la mercancía. Se solicita aclaración para el inciso 3 ya que el Agente de Carga Internacional no tiene actuación en el modo aéreo, por lo cual esta obligación no la puede cumplir. Adicionalmente, el texto no menciona cuales serían las sanciones aplicables. En el inciso cuarto debe suprimirse el término de “12 horas” ya que el Agente de Carga Internacional solo opera para modo de transporte marítimo. De igual forma, el Parágrafo 1 desconoce la razón de ser del informe de inconsistencias, por cuanto este busca informar a la DIAN errores de común ocurrencia en la operación, sin que ello implique aprehensión de la carga por considerarla mercancía no presentada. Adicionalmente, contradice lo estipulado en el penúltimo inciso del Artículo 241. Artículo 241. Mercancía no presentada a la Autoridad Aduanera. En el penúltimo párrafo, se debe corregir la redacción ya que los eventos a que se debe referir son los enunciados en los numerales 2), 3) y 4). Artículo 243. Ingreso de mercancías a Depósito Temporal o a Zona Franca. Se solicita que para la confrontación después del recibo de la mercancía a que se hace alusión en el artículo, no se tenga en cuenta el peso. Se solicita que las inconsistencias se reporten en bultos, ya que si las Agencias de Carga Internacional no son responsables del peso al inicio de la operación, no lo podrán ser al final de la misma. COMENTARIOS DEPÓSITOS Artículo 14. Requisitos generales para obtener y mantener la autorización, habilitación, calificación, homologación o declaratoria de existencia. Se debe aclarar si todos los socios pertenecientes a la compañía deben tener RUT. En el numeral 15, se debe garantizar que la obtención del concepto favorable de medición de riesgo por parte de la DIAN, no quede a discrecionalidad del funcionario. En tal sentido, se solicita que se determinen los parámetros que va a utilizar el funcionario, para emitir concepto, preferiblemente mediante resolución. En el numeral 17, se debe aclarar cuál es el recurso humano necesario para el desarrollo de las actividades relacionadas. Esto abre una brecha para la discrecionalidad de los funcionarios. Artículo 59. Requisitos especiales para la habilitación de Depósitos Temporales Públicos o Depósitos Temporales Privados. En el Parágrafo 1 se debe aclarar en qué momento o por qué razones la DIAN puede abstenerse de estudiar solicitudes de habilitación de depósitos, ya que esto puede conllevar a subjetividades del funcionario y por tanto cometer arbitrariedades. En el numeral 4, se debe aclarar y determinar cuáles son las condiciones técnicas que debe cumplir el área de aforo. En el numeral 5, se solicita que este requisito solo lo deban cumplir los nuevos depósitos. Artículo 67. Definición. Se solicita que los Depósitos Temporales también puedan estar en cualquier parte del territorio aduanero nacional. Con anterioridad, FITAC había solicitado que los depósitos pudiesen tener las 2 calidades (aduanero y temporal), pero esto no está incluido en el actual borrador. Se solicita se incluya para mayor claridad. Artículo 70. Mercancías que se pueden almacenar en los Depósitos Aduaneros. Aclarar si las mercancías de tránsito aduanero pueden llegar a los Depósitos Aduaneros. Artículo 73. Definición (de Depósitos Aduaneros de Apoyo Logístico Internacional). Se solicita ampliar que sea no sólo en puertos de servicio público, sino en todo el territorio aduanero nacional, para poder realizar actividades logísticas. Artículo 74. Condiciones especiales para la habilitación de Depósitos Aduaneros de Apoyo Logístico Internacional. Se solicita que a este tipo de Depósitos también se les exija los requisitos especiales contenidos en el artículo 59, incluido el Capital, pólizas, mantenimiento de equipos, etc. Artículo 75. Mercancías que se pueden almacenar. Se solicita que los Depósitos Temporales y los Depósitos de Apoyo Logístico tengan igualdad de condiciones en el almacenamiento de mercancías. Artículo 244. Permanencia de las mercancías en los Depósitos Temporales. Se solicita que la DIAN asuma el costo de bodegaje de las mercancías que no hayan sido sometidas a un régimen o destino aduanero o que no se hubieren reembarcado o que se hayan vencido los términos de permanencia en los depósitos aduaneros, ya que esto implica asumir costos de almacenamiento de mercancías que deben estar bajo control de la DIAN y en los depósitos con los que la entidad tiene convenio. COMENTARIOS OPERADORES DE TRANSPORTE MULTIMODAL Artículo 50. Obligaciones del Agente de Carga Internacional y del Operador de Transporte Multimodal. El artículo plantea las obligaciones de los ACI Y OTM de manera conjunta, en 10 artículos y un parágrafo, pero generaliza las obligaciones utilizando la palabra “según corresponda”, por tanto, se solicita que se aclare expresamente qué obligaciones corresponden al Agente de Carga Internacional y al Operador de Transporte Multimodal. El numeral noveno del mismo articulo habla sobre constituir una garantía global bancaria; En tal sentido, se solicita aclarar si la DIAN no exigirá el pago de sanciones a la empresa si no que cobrarían la garantía. (Art. 508), pero no está totalmente claro. Artículo 511. Ejecución de la Continuación de Viaje. En el parágrafo, se solicita aclarar en qué momento comienza a correré el término para ejecutar la continuación de viaje, ya que no es claro si es desde el momento de salida efectiva de los medios de transporte con la mercancía o de 5 días contados después de la autorización. Artículo 650. Infracciones aduaneras en los regímenes de tránsito, cabotaje, transbordo y operaciones de transporte multimodal y sanciones aplicables. Se solicita aclarar en la redacción del artículo, bajo qué parámetros se mide la gravedad del perjuicio causado a los intereses del estado y cómo se puede determinar la gravedad del perjuicio. En el numeral cuarto se hace referencia a la inexactitud o error en los datos consignados en las Declaraciones de Tránsito Aduanero o Cabotaje y Continuación de Viaje, la multa es excesiva y equivale a 200 UVT (5.026.400) por cada error. Se solicita revisar el monto de la misma. Artículo 654. Infracciones aduaneras de los transportadores, Agentes Marítimos, Agentes Aeroportuarios y Operadores de Transporte Multimodal y sanciones aplicables. En cuanto a la infracción sustancial mencionada en el numeral 3.1.1. cabe mencionar que el Hurto de la mercancía que está en tránsito aduanero, se aplicará como un eximente de responsabilidad por considerarse hechos catalogados como caso fortuito o fuerza mayor, siempre y cuando se haya probado que fue imposible de resistir a pesar de las medidas que se tomaron para que el hurto no ocurriera. Debido a las demoras y sobrecostos generados por las navieras, se sugiere que el sistema informático permita validar automáticamente el cambio de disposición, cuando se vencen los términos.
