Beneficios para los consumidores de la reforma de la

Beneficios para los consumidores de la reforma de la

Mercantil
Beneficios para los
consumidores de la reforma
de la Ley de Competencia
España ha hecho por fin los deberes y ha transpuesto dos Directivas que
modifican la Ley de Competencia Desleal, una reforma que, pese a errores que
generarán cierta inseguridad jurídica, mejora la protección de las empresas y
amplía la de los consumidores, ya que convierte en desleales prácticas que hasta
ahora han sufrido de forma habitual pero carecían de regulación.
MARTA DELGADO ECHEVARRÍA
Directora de las áreas de Competencia
y Propiedad Industrial de Jones Day
(Madrid)
E
l 30 de diciembre de
2009 las Cortes Generales aprobaban
la reforma de la Ley
3/1991, de 10 de enero, de competencia
desleal. De este modo España hacía por
fin sus deberes, transponiendo a nuestro ordenamiento jurídico dos Directivas que costaron al Estado un procedimiento de infracción ante el Tribunal
de Justicia de la Unión Europea (Sentencia de 23 de abril de 2009, Asunto
C-321/08): la Directiva 2005/29/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 11 de mayo de 2005, relativa a las
prácticas comerciales desleales de las
empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior y la
Directiva 2006/114/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre publicidad engañosa
y publicidad comparativa.
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La Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen
legal de la competencia desleal y de la
publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios,
no ha sido recibida con grandes aplausos por el sector legal, que la ha criticado por varias razones y, en particular,
por su carencia de finura técnica. Pero
antes de entrar en consideraciones sobre la técnica legislativa seguida, debe
señalarse que lo cierto es que era una
reforma necesaria (venía impuesta por
Bruselas y, de hecho, la mayor parte
de los Estados miembros la habían
transpuesto en sus legislaciones hacía
tiempo) y que gracias a ella se mejora
la protección de las empresas frente a
la competencia desleal y se introducen
mayores garantías para los consumidores en sus relaciones comerciales.
Con el objetivo de transponer las
mencionadas Directivas, la Ley realiza,
en esencia, las siguientes modificaciones normativas:
La principal, tanto por importancia
como por contenido, es la que se refiere
a la Ley de Competencia Desleal, de la
que se modifican artículos preexistentes (notablemente la cláusula general
y algunos supuestos de competencia
desleal, como luego se comentará), se
incorporan 13 nuevos artículos referentes a las prácticas comerciales con
los consumidores y se fomenta la creación de códigos de conducta.
También se introducen cambios en
otras normas con objeto de lograr la cohesión entre leyes que están destinadas
a aplicarse conjuntamente o a complementarse: la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, general de publicidad, la Ley
26/1984, de 19 de julio, general para
la defensa de los consumidores y usuarios y otras normas complementarias
(el Real Decreto Legislativo 1/2007, de
16 de noviembre, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley general
para la defensa de los consumidores y
usuarios y otras leyes complementarias) y la Ley 7/1996, de 15 de enero,
de ordenación del comercio minorista.
Este artículo está dedicado a tratar
la reforma de la Ley de Competencia
Desleal, por lo que no entraremos a comentar las restantes reformas.
Objeto de protección y cláusula
general
Como indican tanto su título como sus considerandos, la Directiva
2005/29 se dirige a la protección
de los consumidores. Así, el Considerando 6 establece lo siguiente: «La
presente Directiva aproxima las leyes
de los Estados miembros sobre las prácticas comerciales desleales, incluida
la publicidad desleal, que son directamente perjudiciales para los intereses
económicos de los consumidores y, por
ende, indirectamente perjudiciales para
los de los competidores legítimos. Conforme al principio de proporcionalidad,
la Directiva protege a los consumidores
de las consecuencias de dichas prácticas
comerciales desleales cuando éstas son
sustanciales, si bien reconoce que, en
determinados casos, la incidencia para
el consumidor puede ser insignificante. No comprende ni atañe a las leyes
nacionales sobre prácticas comerciales
desleales que perjudican sólo a los intereses económicos de los competidores
o que se refieren a transacciones entre
comerciantes; para tener plenamente en
cuenta el principio de subsidiariedad,
los Estados miembros seguirán teniendo
la capacidad de regular esas prácticas,
de conformidad con el Derecho comunitario, si así lo deciden.»
Por tanto, lo primero que llama la
atención es que el legislador español
haya optado por transponer la Directiva
en una Ley que tradicionalmente ha tenido por objeto la protección de las conductas que se dan en el mercado entre
competidores; una ley que, en esencia,
no estaba diseñada para la protección
del consumidor de forma directa (cuestión diferente es que el consumidor,
mediante acciones colectivas o como receptor último de los bienes y servicios
en el mercado, pudiera beneficiarse de
un mercado en el que la competencia
estuviese regida por la buena fe).
El legislador ha entendido que estas normas protegen a los consumido-
res de la misma manera que velan por
el funcionamiento del mercado y los
intereses de los operadores económicos, según constan en la Exposición de
Motivos de la Ley 29/2009, por lo que,
pudiendo haber optado por otras opciones (incorporar estos preceptos en la
Ley general para la protección de los
consumidores y usuarios, o crear una
norma ad hoc), ha decidido ampliar el
ámbito de la Ley de Competencia Desleal preexistente.
Llama la atención que el
legislador español haya
transpuesto la Directiva
en una Ley que, en esencia,
no estaba diseñada
para la protección del
consumidor de
forma directa
El objeto de la protección sigue
siendo el mismo, «la protección de la
competencia en interés de todos los que
participan en el mercado», pero en la
práctica se produce una verdadera
ampliación de la protección, cuyo
primer reflejo se encuentra en la
cláusula general (antiguo artículo 5 y
actual artículo 4), que, aun no habiéndose modificado (sigue siendo desleal
todo acto que resulte objetivamente
contrario a las exigencias de la buena
fe), se ve acompañada de una enrevesada definición de lo que deberá considerarse contrario a la buena fe frente
a los consumidores (artículo 4, párrafo
segundo), por oposición a la buena fe
para el resto de operadores (artículo 4,
párrafo primero). Conforme a esta definición, en resumen, va en contra de
las exigencias de buena fe con los consumidores el comportamiento contrario a la diligencia profesional, siempre
que sea susceptible de distorsionar de
forma significativa el comportamiento
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@
La cláusula general (nuevo artículo 4)
1. Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario
a las exigencias de la buena fe.
En las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las
exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y
cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas
honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del
grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a
un grupo concreto de consumidores.
A los efectos de esta ley se entiende por comportamiento económico del consumidor o usuario toda decisión por la que éste opta por actuar o por abstenerse
de hacerlo en relación con:
a) La selección de una oferta u oferente.
b) La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera
y en qué condiciones contratarlo.
c) El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago.
d) La conservación del bien o servicio.
e) El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y
servicios.
Igualmente, a los efectos de esta ley se entiende por distorsionar de manera
significativa el comportamiento económico del consumidor medio utilizar una
práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar
una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado.
2. Para la valoración de las conductas cuyos destinatarios sean consumidores, se tendrá en cuenta al consumidor medio.
3. Las prácticas comerciales que, dirigidas a los consumidores o usuarios
en general, únicamente sean susceptibles de distorsionar de forma significativa, en un sentido que el empresario o profesional pueda prever razonablemente, el comportamiento económico de un grupo claramente identificable
de consumidores o usuarios especialmente vulnerables a tales prácticas o
al bien o servicio al que se refieran, por presentar una discapacidad, por
tener afectada su capacidad de comprensión o por su edad o su credulidad,
se evaluarán desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo. Ello se
entenderá, sin perjuicio de la práctica publicitaria habitual y legítima de
efectuar afirmaciones exageradas o respecto de las que no se pretenda una
interpretación literal.
económico del consumidor medio. La
técnica seguida por el legislador para
introducir esta cláusula general en relación con los consumidores es manifiestamente mejorable, pues introduce
unas definiciones dentro de otras, lo
que dificulta enormemente su comprensión (ver recuadro).
Imaginemos a un empresario intentando determinar, a la vista del
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nuevo artículo 4, si cierta práctica
comercial puede ser llevada a cabo o
no; o a un consumidor medio tratando de averiguar si ha sido víctima de
una práctica desleal. En mi modesta
opinión, tanto uno como otro (aunque
con mayor probabilidad el consumidor, al que presumo menos conocimientos de las buenas prácticas de
mercado) quedarán sumidos en un
mar de dudas.
Dejando a un lado el orden o la claridad de la redacción, la primera consecuencia práctica de esta redacción es
que las prácticas sufridas por empresas y profesionales se analizarán bajo
un estándar diferente del aplicable a
las dirigidas a los consumidores:
Los actos cuyos efectos se despliegan entre empresas y profesionales
serán analizados a la luz del prisma de
la buena fe objetiva, sin que exista una
definición legal de lo que ello quiera decir. Así, los empresarios y profesionales deberán analizar la jurisprudencia
y acudir a la doctrina para averiguar el
significado de comportamiento «objetivamente contrario a la buena fe».
Por contra, los consumidores se
sabrán positivamente víctimas de un
acto contrario a las exigencias de la
buena fe cuando el acto sea susceptible de distorsionar su comportamiento
económico, en otras palabras, cuando
les lleve a adoptar una decisión por
la que no habrían optado en otras circunstancias. Curiosamente, esta definición recuerda al tipo penal de la estafa
(cometen estafa los que, con ánimo de
lucro, utilizaren engaño bastante para
producir error en otro, induciéndolo a
realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, según el artículo
248 Código Penal), y más si se tiene en
cuenta la formulación del nuevo artículo 5, referido a los actos de engaño, en
el que la distorsión del comportamiento económico del consumidor se produce como consecuencia de un engaño.
Adicionalmente, una diferencia
esencial en la formulación de la cláusula general para unos y otros sujetos
es el hecho de que para las empresas y
empresarios la mala fe no se pone en
relación con el efecto real o potencial
de la conducta comercial (se habla sin
más de comportamiento objetivamente
contrario a las exigencias de la buena
fe), cosa que sí se hace en relación con
el consumidor, para el cual se exige
que el comportamiento distorsione o
pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico
del consumidor medio; eso lo convierte, al menos en teoría, en un tipo cualificado de competencia desleal.
Ámbito objetivo, subjetivo
y territorial
La Ley aporta dos aclaraciones, una
muy acertada y conveniente, y la otra
algo más prescindible. De un lado, el
artículo 2 dice que la Ley será de aplicación incluso a actos realizados antes
de una operación comercial y en ausencia de contrato, lo que viene a proscribir los actos desleales en grado de
«tentativa» (aunque, lógicamente, al no
producirse la operación, pueda no haber consecuencias económicas, lo que
incidirá en una eventual acción por daños). Además, esta aclaración descarta
que se considere que éstos no son actos
realizados en el mercado por tratarse
de actos preparatorios.
De otro lado, en el artículo 3 se
introduce una aclaración respecto al
ámbito subjetivo de la Ley, que ahora
se declara expresamente de aplicación
también a los profesionales, declaración innecesaria pues un profesional
es alguien que actúa en el mercado y,
por tanto, quedaba ya bajo el paraguas
de la antigua Ley.
Finalmente, siguiendo las disposiciones del Reglamento (CE) 864/2007,
relativo a ley aplicable a las obligaciones extracontractuales, se elimina de
la Ley el ámbito territorial de aplicación (conforme al antiguo artículo 4, la
Ley era de aplicación a actos de competencia desleal que produzcan o puedan producir efectos sustanciales en el
mercado español), ya que, de acuerdo
con el citado Reglamento, la ley aplicable a los actos desleales será aquella
del país en cuyo territorio resulten o
puedan resultar afectadas las relaciones de competencia o los intereses colectivos de los consumidores.
CONDUCTAS DESLEALES
Antes de entrar en el articulado
dedicado a los actos de competencia
desleal conviene hacer una precisión
sobre la sistemática seguida por el
legislador y el efecto que tiene en el
tratamiento de las conductas desleales. Los Capítulos II y III contienen dos
diferentes catálogos de conductas
desleales:
El Capítulo II, denominado de forma general «Actos de competencia
desleal», en el que permanecen varios
de los supuestos de deslealtad de la antigua redacción, y cuya aplicación no
se encuentra limitada de entrada a un
grupo de sujetos previamente definido
(de hecho, el artículo 19.1 declara que
las prácticas descritas en los artículos
5, 7 y 8 pueden aplicarse a los consumidores).
Contrariamente, el Capítulo III,
denominado «Prácticas comerciales
con los consumidores o usuarios»,
viene a regular exclusivamente las
prácticas comerciales desleales con
los consumidores. Esta separación no
excluye la legitimación activa de las
empresas para presentar acciones basadas en el Capítulo III, siempre que
sus intereses resulten directamente
perjudicados o amenazados, ya que, de
acuerdo con el artículo 33.1, cualquier
persona que participe en el mercado
y cuyos intereses económicos resulten
directamente perjudicados o amenazados por la conducta desleal está legitimada para el ejercicio de las acciones
previstas en la Ley. De forma similar,
la antigua Ley preveía la posibilidad
de que los consumidores presentaran
acciones contra las empresas, pese a
no haberse aún formulado las prácticas
desleales con los consumidores.
Actos de competencia desleal
La reforma aprovecha para revisar
la redacción de algunos de los preceptos que tradicionalmente se encontraban en el Capítulo II. En particular, se
reformulan los antiguos artículos 5 (actos de engaño) y 10 (actos de comparación), el artículo 11 se modifica únicamente para introducir en su redacción
el concepto «profesional» junto con el
de empresario, y desaparece el artículo 8 (obsequios, primas y supuestos
análogos). Para alegría de muchos que
estamos ya habituados a su redacción,
permanecen inalterados los antiguos
artículos 6 (actos de confusión), 9 (denigración) y 12 a 17 (explotación de la
reputación ajena, violación de secretos,
inducción a la infracción contractual,
violación de normas, discriminación
y dependencia económica, y venta a
pérdida).
Las prácticas sufridas
por empresas y
profesionales se
analizarán bajo un
estándar diferente del
aplicable a las dirigidas
a los consumidores
El nuevo artículo 5, sobre actos de engaño, es una transposición
de la Directiva (artículo 6) e introduce como supuesto de deslealtad, tanto
para los consumidores como para las
empresas y profesionales, los actos de
engaño definidos en un sentido amplio,
«información que induzca o pueda inducir a error», sujeto a un largo pero cerrado catálogo de elementos sobre los
que puede versar el error. Se pueden
encuadrar en este artículo supuestos
como la venta de productos ilícitamente obtenidos o que infringen derechos
de terceros (por ejemplo, un distribuidor que adquiere un producto con la
creencia de que no infringe derechos
de propiedad industrial o intelectual de
terceros y que, de haber sabido que infringía tales derechos, nunca los habría
comprado para su reventa). Otro supuesto que bien podría plantear dudas
sobre su lealtad hacia el consumidor o
empresario sería ocultar el hecho de
que la asistencia posventa al cliente se
realizará por teléfono y en otro idioma
o en horarios incompatibles (por estar
la centralita en otro país). O, finalmente, un supuesto desgraciadamente habitual como la inclusión por parte del
taller de reparación de una pieza de
recambio en el coche sin ser necesaria
o sin haber sido aceptada previamente
por el cliente.
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A la vista de la forma tan amplia
en que está formulado el supuesto de
error respecto del precio y su modo de
fijación, cabe pensar que compañías
que tradicionalmente fijan sus precios
de forma compleja (telefónicas, eléctricas, gas) se replantearán el modo de
fijación de sus tarifas, o al menos realizarán una mejora en su exposición al
usuario.
El legislador aprovecha
para hacer desaparecer
el antiguo artículo
8 sobre obsequios,
primas y supuestos
análogos
El artículo 7, que es también transposición de la Directiva (artículo 7) y
se aplica a empresarios, profesionales
y consumidores, prevé supuestos de
engaño por omisión u ocultación de
información. En esta ocasión, deben
considerarse comprendidos casos de
ocultación del precio en comercios, como la habitual sugerencia del día que
el camarero hace sin advertir su elevado precio o la oferta de un champú o
peinado en peluquerías que lleva aparejado un considerable e inadvertido
incremento del precio final. También
el supuesto de una venta telefónica
que no informa de la totalidad de costes (por ejemplo, de transporte) o de los
derechos del cliente (por ejemplo, a devolver o cambiar el producto sin motivo
alguno en un plazo determinado), o el
supuesto de una venta de productos para la seguridad en la circulación sin especificar que carecen de homologación.
Como los anteriores, el artículo
8 transpone preceptos de la Directiva (artículos 8 y 9) con vistas a ser
aplicado a consumidores además de
a empresarios y profesionales. El pre-
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cepto se dedica a las prácticas agresivas, de acoso, coacción e influencia
indebida, y llega a regular supuestos
tan extremos de coacción o acoso («el
uso de la fuerza») que parecería que
debieran ser analizados bajo el Código
Penal. Como ejemplo de influencia indebida, puede ser el caso de un médico
que aprovecha el estado de debilidad
física o moral de su paciente para sugerir procedimientos innecesarios, o
el del abogado o dentista que aprovecha el desconocimiento de sus clientes
para incrementar su tarifa con actos o
gestiones innecesarios (por ejemplo,
están proliferando empresas que cobran por gestionar la entrega de datos
a ciertas autoridades aeroportuarias
aprovechando la falta de información
en el mercado, cuando esto es algo que
puede ser gestionado directamente
por el usuario sin la menor dificultad).
Bajo esta formulación, podría
plantearse como acoso la práctica comercial dirigida al desgaste del consumidor (vendedores llamando constantemente al teléfono o a la puerta)
o a su desgaste unido a su confusión
(prácticas comerciales de ciertas empresas que reúnen al cliente potencial
para venderle su servicio sin permitirle abandonar la reunión cuando lo
desee y le abruman con datos positivos del servicio silenciando aquellos
menos interesantes).
Ley en su antigua redacción, que queda
subsumido bajo los anteriores supuestos analizados.
Para finalizar, cabe comentar la novedosa redacción dada al artículo 10,
que, pese a complicar en cierto sentido
la realización de actos de comparación, introduce en la letra de la Ley los
criterios jurisprudenciales existentes
hasta el momento confiriendo un mayor grado de seguridad jurídica a las
comparaciones comerciales realizadas
a su amparo. Así, si bien la redacción
anterior exigía para la comparación
que se refiriese a extremos análogos
relevantes y comprobables, ahora se
exige que los bienes o servicios comparados tengan la misma finalidad o satisfagan las mismas necesidades y que
la comparación se realice de modo objetivo entre una o más características
esenciales, pertinentes, verificables y
representativas de los bienes o servicios (incluido el precio).
Por último, quedaría asimismo englobada la amenaza de ejercer acciones
legales cuando no exista base para las
mismas.
Como crítica a este precepto, cabe
decir que, aparte de que el legislador
hace una formulación redundante al
exigir que las características comparables de los bienes o servicios sean a la
vez «esenciales» y «representativas»,
considero poco acertada esta exigencia,
pues parece presumir que el consumidor no es capaz de distinguir lo que para él es importante de lo que no y, además, introduce la dificultad de tener
que debatir sobre lo que es esencial o
no, o para quién es esencial. Por ejemplo, si un productor de zumos decide
comparar el suyo con otro similar buscando distinguirse de su competidor en
elementos menores como, por ejemplo,
su color, ¿cómo sabremos a priori si el
color es o no un elemento esencial para
el productor o para el cliente? Quizá en
determinados establecimientos pueda
venderse mejor el zumo con un color
más intenso por asociarse a un mayor
contenido de fruta.
Afortunadamente, el legislador
aprovecha para hacer desaparecer el
antiguo artículo 8 (obsequios, primas
y supuestos análogos), uno de los artículos más oscuros y antipáticos de la
Por lo demás, se introduce una
especialidad referente a la denominación de origen, conforme a la cual,
cuando los productos estén amparados por una denominación de origen
También cabrían en este supuesto
las prácticas de algunas compañías que
dificultan enormemente la terminación
del contrato por parte del usuario final
al obligarle a seguir largos y complicados procedimientos de los que el usuario acaba desistiendo por aburrimiento
o desesperación.
o indicación geográfica, denominación
específica o especialidad tradicional
garantizada, la comparación sólo podrá efectuarse con otros productos de
la misma denominación.
Finalmente, no podrán presentarse
bienes o servicios como imitaciones o
réplicas de otros a los que se aplique
una marca o nombre comercial protegido.
Prácticas comerciales
con los consumidores
El Capítulo III, dedicado a los actos de competencia desleal con los
consumidores, merece un comentario
inicial de reconocimiento al encomiable esfuerzo del legislador para lograr
una transposición de la Directiva con
sentido y, a la vez, intentar aclarar
conceptos que la norma comunitaria
se limitaba a incluir en una lista de
31 apartados en un Anexo. Mientras
que otros países, como Reino Unido y
Francia, optaron por una transcripción
literal de la lista contenida en el Anexo,
nuestro legislador ha preferido el camino más complejo, que le ha llevado a
reorganizar la totalidad de los 31 apartados del Anexo I, confiriendo al ciudadano un mayor grado de seguridad
jurídica y protección. Debe, por tanto,
aplaudirse este intento de hacer más
asimilable al ciudadano/consumidor el
contenido de una norma precisamente
a él destinada.
Pese a lo anterior, se podrán detectar partes en las que la transposición
es errónea o en que la interpretación
del legislador español es caprichosa
(introduciendo redacciones alternativas y conceptos no existentes en la
Directiva). A modo de ejemplo, el artículo 22.4 considera desleal ofrecer
un premio «de forma automática» en
un concurso o sorteo sin concederlo,
apartándose así de la Directiva, que no
exige tal automatismo, lo que puede
provocar mayor dificultad para aplicar
este precepto de lo que la Directiva
deseaba, al dejar fuera del ámbito del
artículo 22 supuestos en que se ofrece
un premio pero no de forma automá-
tica. El artículo 22.5, por su parte, introduce un concepto diferente («coste
ordinario» del medio de comunicación
con el que se responda, frente a coste
«inevitable» de la respuesta), que podrá
provocar dificultades de interpretación
y con ello introducir inseguridad jurídica en la aplicación del precepto. Aun
siendo cierto que el uso por la Directiva
del término «coste inevitable» es poco
acertado, parece evidente que su deseo
no era referirse a un coste ordinario
del medio usado para la respuesta, sino
abarcar también situaciones en que el
coste podría ser evitado (por ejemplo,
permitiendo que la respuesta comercial se realice por teléfono o correo
electrónico). Tales circunstancias, no
obstante, deberán ser analizadas ante
los tribunales, que habrán de decidir
en cada caso a la luz de la letra de la
Directiva.
Cláusula general (artículo 19).
El artículo 19 aborda la introducción
al Capítulo, disponiendo lo que se considerarán prácticas desleales con los
consumidores y usuarios: lo serán exclusivamente las recogidas en los artículos 4, 5, 7 y 8 de la Ley y las contenidas en el Capítulo III. En este punto
llama la atención (y se echa de menos)
que no se haya incluido entre las prácticas referentes a los consumidores la
prevista en el artículo 16.1 (discriminación), en la medida en que se refiere a
una práctica desleal cuyo destinatario
es el consumidor: «El tratamiento discriminatorio del consumidor en materia
de precios y demás condiciones de venta
se reputará desleal, a no ser que medie
causa justificada.»
A continuación, este artículo hace
una distinción relevante al prever que
las prácticas comerciales reguladas en
los artículos 21 a 31 son «en todo caso
y en cualquier circunstancia», prácticas
comerciales desleales con los consumidores, lo que viene a significar que respecto de ellas no será necesario verificar que se dan supuestos o requisitos
ulteriores. Es una formulación extraña
que habría sido innecesaria de no ser
porque había que incluir un artículo 20
que prevé el engaño por confusión de
los consumidores. A este respecto, el
legislador es nuevamente redundante
al introducir la expresión «en cualquier
circunstancia» o similar («en todo caso») en varios preceptos (artículos 21.4
y 24), lo que era innecesario dada la
formulación general del artículo 19.2.
Actos de engaño (artículos 20 a
27). Este conjunto de preceptos introduce supuestos de deslealtad con los
consumidores (transposición de los artículos 5.2 b), 6.2 a) y 5.5, así como los
apartados 1 a 23 y 31 del Anexo I de la
Directiva) como:
Las prácticas que crean confusión
con bienes o servicios, marcas registradas, nombres comerciales u otras
marcas distintivas de un competidor.
La exhibición de un sello de confianza o de calidad o de un distintivo
equivalente, sin haber obtenido la necesaria autorización.
Las prácticas señuelo y prácticas
promocionales engañosas a las que,
como consumidores, estamos desgraciadamente acostumbrados, tales co-
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mo las ofertas a un precio determinado
que no revelan que los bienes no estarán disponibles a ese precio durante
un periodo suficiente y en cantidades
razonables; las ofertas a un precio
determinado con la intención de promocionar un bien o servicio diferente,
negándose a proporcionar el bien o
servicio ofertado; la venta que se anuncia como liquidación cuando es falso
que el empresario se encuentre en tal
supuesto, etc.
Las prácticas engañosas sobre la
naturaleza y propiedades de los bienes
o servicios, su disponibilidad y los servicios posventa, como proclamar, salvo
para los medicamentos, que un bien o
servicio puede curar; afirmar, no siendo cierto, que el bien o servicio sólo estará disponible durante un periodo de
tiempo muy limitado, o crear la impresión falsa de que el servicio posventa
del bien o servicio promocionado está
disponible en un Estado miembro distinto de aquel en el que se ha contratado su suministro.
Las prácticas de venta piramidal,
que crean un plan para que el consumidor realice una contraprestación a
cambio de la oportunidad de recibir
una compensación por la entrada de
otros consumidores en el plan, y no de
la venta de bienes.
Las prácticas comerciales encubiertas, como promocionar un bien o
servicio en medios de comunicación,
pagando el empresario por dicha promoción, sin que quede claramente especificado que se trata de un contenido
publicitario.
Finalmente, prácticas como las molestas cartas que incluyen una factura
o documento similar que da la impresión de que ya se ha contratado el bien
o servicio comercializado, sin que se
haya solicitado.
Prácticas agresivas (artículos 28
a 31). Finalmente, se introducen las
prácticas agresivas previstas en la Directiva (apartados 24 a 30 del Anexo I).
Llama la atención la aparente duplicidad que se produce con los artículos 8
(que hemos visto que es de aplicación
a los consumidores) y los posteriores
artículos 28 y 29, todos ellos referentes
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Códigos de conducta
❚ Entre las modificaciones en los Capítulos finales de la Ley, el IV y el V, cabe
destacar el fomento de los códigos de conducta con el que el legislador premia
de forma un tanto exagerada a las empresas adheridas sobre las restantes, al
conferirles un trato ventajoso en materia de acciones (art. 39.1) consistente
en obstaculizar la presentación de acciones basadas en el artículo 5 (actos de
engaño).
❚ De esta regulación cabe criticar que, incomprensiblemente, se obliga al interesado a instar previamente el cese o rectificación del acto desleal al órgano
de control del código de conducta antes de poder plantear tal acción; sólo en el
caso de que, después de 15 días de recibido el requerimiento, el mencionado
órgano no se pronunciara o fuera insatisfactoria o incumplida su decisión,
podrá presentarse la correspondiente demanda.
a prácticas agresivas. Esto ocasionará,
sin duda, dificultades de aplicación
que deberán ser resueltas por los tribunales. Gracias a estos preceptos se
convierten en desleales prácticas tan
habituales como:
Incluir en la publicidad una exhortación directa a los niños para que
adquieran bienes o usen servicios o
convenzan a sus padres u otros adultos
de que contraten los bienes o servicios
anunciados.
Realizar visitas en persona al domicilio del consumidor, ignorando
sus peticiones para que el empresario
o profesional abandone su casa o no
vuelva.
Realizar propuestas no deseadas
y reiteradas por teléfono, fax, correo
electrónico u otros medios de comunicación a distancia (salvo que esté justificado legalmente para hacer cumplir
una obligación contractual).
sea lógico y comprensible. Al sumar el
largo catálogo de conductas comerciales desleales con los consumidores, se
ha dado un paso muy necesario para
lograr que en un país en el que los comercios han sido de siempre acusados,
y no siempre sin razón, de buscar el
engaño al consumidor poco atento, rijan unas prácticas comerciales propias
de una sociedad avanzada.
Debe aplaudirse el
intento del legislador
de hacer más asimilable
al consumidor el
contenido de una
norma precisamente
a él destinada
Valoración final
Aunque la transposición de estas
Directivas a nuestro ordenamiento no
está exenta de errores que sin duda darán lugar a cierta inseguridad jurídica
indeseable, lo cierto es que el legislador ha realizado una labor de integración encomiable y, de forma general,
ha conseguido que tanto el orden como
el título y contenido de los preceptos de
la nueva Ley de Competencia Desleal
Esto favorecerá a su vez la adopción por parte de empresas multinacionales de políticas comerciales
globales válidas en todos los Estados
miembros, reduciendo sus costes legales globales y aumentando su seguridad jurídica en el territorio de la
Unión Europea.