134 Mediación prejudicial: evaluaciones pendientes por Marcelo

134 Mediación prejudicial: evaluaciones pendientes por Marcelo

Mediación prejudicial: evaluaciones pendientes
por Marcelo Gobbi
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Nos referimos sólo a tres aspectos de la ley 26.589 que dispuso en la ciudad la vigencia
permanente de la instancia obligatoria de mediación (la “Ley”): la obligatoriedad de la instancia, la
prohibición de que los interesados sean representados por abogados y la determinación de los
honorarios de los mediadores.
Valoramos positivamente a la mediación para una mejor gestión de los conflictos y nos
interesa que el servicio se sostenga en el largo plazo principalmente a través de la valoración
positiva de quienes lo utilizan. iNos parece que el modo como se ha legislado sobre los tres
aspectos que analizamos no contribuye con esa finalidad y proponemos considerarlo para futuras
reformas.
I.
La obligatoriedad de la instancia
La decisión de hacer permanente la obligatoriedad no fue acompañada de información
pública suficiente que evidenciara un análisis de una rica experiencia de una década y media.
No nos referimos a un análisis jurídico. La constitucionalidad del régimen fue declarada
por la Corte Suprema hace once años, cuando sostuvo que la exigencia es razonable y que no
restringe el derecho constitucional de defensa en juicio en tanto la obligatoriedad se limita a
concurrir una vez sin imponer otras obligaciones al interesado. ii Nos referimos a su justificación en
términos de política legislativa.
La instancia se introdujo con carácter experimental, y por eso lo fue con plazos
determinados de vigencia. Curiosamente, no contamos con información que permita conocer los
resultados del experimento y tomar o no partido sobre el mantenimiento de la obligatoriedad.
Creemos interesante, por eso, repasar los fundamentos que se han dado en la literatura local para
defender que la instancia fuera obligatoria.
a.
Herramienta de ingeniería social
Incontables comentaristas justificaron la medida en la necesidad de difundir algo
desconocido y así producir lo que se pregonaba como un cambio cultural en el manejo de los
conflictos. La instancia obligatoria de mediación habría sido, bajo ese enfoque, principalmente una
herramienta de ingeniería social.
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Consideramos al ser humano un sujeto racional que usualmente persigue su bien y no su
mal. Por eso desconfiamos de que sea efectivo divulgar algo bueno por vía de imponerlo, al menos
entre adultos capaces. No obstante, incluso si admitiéramos esa vía, después de quince años
deberíamos haber alcanzado ese objetivo docente o, en caso de no haberlo alcanzado, ser capaces
de detectar qué nos ha faltado hacer o qué ha conspirado contra el propósito.
En cualquier caso, los responsables de supervisar el funcionamiento del sistema no han
puesto a disposición de la ciudadanía suficientes elementos que permitan inferir en qué medida
ha cambiado la cultura que debía ser cambiada, quienesquiera que fueran sus exponentes. Más
aun, no parece haber siquiera una propuesta sobre cuáles deberían ser los indicadores para medir
el éxito de esa gestión del cambio. Gestionar algo que no se mide es muy difícil, si no imposible.
Para usar el vocabulario propio de la gestión de proyectos, no hay información sobre las fases de
evaluación de resultados y de seguimiento.
La falta de aceptación voluntaria de la mediación no debería achacarse a la calidad
de los mediadores argentinos. Dado que el requirente impone a la otra parte una lista
integrada sólo por los de su preferencia entre miles de mediadores matriculados, la
dinámica competitiva debería premiar con trabajo a los eficientes y castigar a los ineptos. Y
si aceptáramos por hipótesis que la gente no quiere la mediación porque los mediadores son
malos, menos aun parece atinado hacer obligatorio un servicio que no satisface a sus
destinatarios.
Probablemente una buena iniciativa de la autoridad de aplicación del régimen o de
las organizaciones de la sociedad civil sea implementar un proceso que mida la satisfacción
de las partes, que son los destinatarios del servicio de justicia en sentido amplio y en cuyo
beneficio se debería legislar. En el Orden del Día 1663 de las Comisiones de Justicia y de
Presupuesto y Hacienda de la Cámara de Diputados correspondiente al período
parlamentario 2008 se incluye una disidencia de la Diputada Marcela V. Rodríguez en la
que reclama un análisis sobre el impacto que ha tenido la mediación prejudicial, incluyendo
la evaluación de ventajas y desventajas por parte de los usuarios. iii
b.
Herramienta para la descongestión de los tribunales
Bajo otro enfoque, lo principal no sería la bondad de la herramienta en sí y sus
efectos sobre la cultura sino su aptitud para aliviar a un sistema judicial que está
eternamente en crisis de congestión y que por eso no puede operar con la eficiencia que los
ciudadanos esperan. En esta hipótesis, al individuo se pide que se someta a la instancia –
aunque no tenga ganas de hacerlo- para contribuir a la mejora del sistema en su conjunto.
El fundamento sería, entonces, el bien común.
Ese parece haber sido el principal propósito de quienes proyectaron la ley de 1996.
Y también de la Ley, ya que la nota de elevación del correspondiente proyecto el Poder
Ejecutivo incluyó, como todo fundamento, la afirmación de que el sistema de mediación
iv
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había producido una apreciable descarga de causas judiciales, aunque no aportó ningún
dato en apoyo de esa afirmación. v
Tampoco hemos podido conocer ningún estudio que demostrara con datos objetivos
que el rendimiento de los tribunales, en productividad o calidad, haya mejorado gracias a la
mediación, con lo cual el debate no puede superar el nivel de las intuiciones y las anécdotas
de cada observador.
Desde ese plano puramente empírico, nuestra experiencia profesional nos permite
afirmar que la instancia obligatoria sí ha servido para algo no anunciado explícitamente
como finalidad: proveer un sustituto, aunque no equivalente, de los tribunales de menor
cuantía que no existen. Muchos requerimientos de mediación no hubieran sido nunca
juicios ni lo serán. Por cierto, disponer de la instancia de mediación es mejor que no tener
nada, pero no alcanza, porque frente a la alternativa de un proceso judicial irrazonable en
términos de procesos, tiempo y costos para asuntos de baja complejidad o de bajo importe,
en la mediación el interesado sólo puede negociar soluciones menos malas y no mejores.
La teoría de la mediación-remedio impide ver todo el potencial de la herramienta y
además lleva a pensar que, si algún día se sanaran los tribunales enfermos el remedio no
sería ya útil. Nosotros pensamos, en cambio, que la mediación permite soluciones mejores
cuando la alternativa es un sistema judicial eficiente y no uno deficiente.
Las estadísticas que publica en su sitio de Internet la Dirección de Métodos
Participativos de Resolución de Conflictos del Ministerio de Justicia de la Nación se limita
a las mediaciones públicas. Indican que durante el período 1996/2009, el 25,26% de ellas
finalizó con un acuerdo, mientras que el 34,5% no pudo empezar por inasistencia del
requerido. vi No podemos saber en qué medida esos procesos tuvieron como objeto
conflictos en los que el requirente sólo estaba dispuesto a intentar la vía de la mediación
pero jamás el juicio. Empíricamente nos animamos a sostener que ese fenómeno ocurre en
un número significativo de casos. Entonces, importa saber en qué medida el régimen de
mediación opera sobre un número de conflictos aumentado por la existencia del propio
régimen de mediación.
Pero inclusive si concluyéramos que la mediación efectivamente descomprime a los
tribunales, ese efecto podría lograrse por alguna de dos razones: porque es una mejor forma de
resolver los conflictos o porque la gente la aprovecha cual premio consuelo en el difícil camino del
acceso a la justicia y prefiere un mal acuerdo a una solución judicial aun peor. En cualquiera de
esos casos los seres racionales deberían darse cuenta de que se trata de ventajas, una absoluta y
otra relativa, pero ventajas al fin, y aprovecharlas voluntariamente.
c.
Antídoto contra abogados voraces
Este enfoque normalmente no se escribe porque es poco elegante, pero hemos escuchado
la teoría de que la obligatoriedad no se justifica principalmente por ninguna de las dos razones
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analizadas (necesidad de divulgar, alivio de tribunales congestionados) sino por la presunción de
que muchos abogados, temerosos de perder honorarios mayores, operarían como un obstáculo
contra el uso voluntario de la herramienta.
No es posible generalizar al respecto, pero nuestra experiencia profesional nos lleva a
pensar que en una buena medida ocurre exactamente lo contrario, y que la mediación suele ser
una herramienta que los abogados incorporan de buena gana a su menú de opciones para que el
cliente resuelva mejor su problema en términos de calidad o economía. El abogado se ve
compensado con mayor satisfacción y fidelidad de sus clientes, que lo recomiendan a nuevos
clientes, con la posibilidad de tomar más asuntos y con un menor riesgo de crédito asociado a la
probabilidad de cobrar honorarios luego de extensos trámites judiciales. No hay razón para pensar
que los abogados no comprenden el beneficio de acortar la duración del ciclo de producción de
cualquier servicio.
Pero incluso si los abogados fueran una especie de gremio saboteador de la mediación,
entonces el problema sería más serio y debería ser abordado desde el plano del control de la ética
profesional de los matriculados. Como auxiliares de la justicia los abogados deben velar por el
interés de cada cliente, y los que se ocupan de controlar la disciplina deben hacer lo suyo. No se
trata de una postura idealista sino de cumplir con la concreta norma que nos prohíbe anteponer
nuestros propios intereses a los del cliente. vii
Algunos códigos deontológicos han aplicado ese principio al tema que analizamos. Por
ejemplo, las Reglas de Ética Profesional del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires
obligan a sus asociados a evitar demandas judiciales cuando existen modos alternativos para
solucionar el conflicto del cliente. viii
En suma, la supuesta deslealtad de los abogados se debe combatir juzgando cada
conducta como corresponde y no legislando sobre la base de presumirla como un fenómeno
general y, además, inevitable. Operar sobre las consecuencias de los problemas sin atacar sus
causas no es por lo general el mejor camino.
II.
La prohibición del mandato
En conflictos que versan sobre derechos disponibles, la Ley prohíbe que los individuos se
hagan representar por un apoderado, salvo que vivan a más de determinada distancia de la
ciudad. ixCreemos que la pertinencia de mantener esta prohibición también debió haber sido
materia de análisis. Hubiera correspondido que evaluásemos por qué la Ley considera que los
abogados, una de cuyas funciones esenciales es representar, no están en condiciones de hacerlo
bien.
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La intervención personal del interesado es usualmente valiosa y los abogados la
recomiendan como parte de una estrategia, pero puede ocurrir lo contrario dependiendo de un
sinfín de circunstancias. Y en cualquier caso la decisión al respecto debe ser tomada por el propio
interesado según lo crea conveniente, y no por el Estado en su nombre y con carácter general.
No nos parece razonable que se deba legislar sobre la base de presumir que los abogados
son sujetos incompetentes (que no logran comprender cuáles son los intereses que se les confían
o de gestionarlos bien) o bien desleales (que hacen prevalecer sus intereses a los de sus clientes).
La prohibición del uso del mandato y sus efectos ni siquiera guardan proporción con las
leyes procesales. La falta de contestación de una demanda judicial no produce de manera
automática ninguna consecuencia negativa, sin perjuicio de las presunciones adversas, pues en ese
caso la acción puede ser incluso rechazada; contestar una demanda es una carga y no una
obligación. En cambio, cuando el requerido a mediación no concurre personalmente y opta por
hacerse representar por un abogado, sólo por eso debería ser multado, aunque luego demuestre
que fue incorrectamente demandado.
El requisito de concurrencia personal de las partes tampoco es coherente con otras
disposiciones del mismo régimen. Si se presume que el interesado no es competente para elegir,
instruir y controlar a un abogado, entonces tampoco lo será para negociar personalmente un
asunto disponible en la mediación, adonde además está obligado a concurrir acompañado,
precisamente, de un abogado.
III.
Los honorarios del mediador
La reglamentación de la Ley no ayuda a fomentar la confianza en los mediadores, ya que
vuelve a establecer, a nuestro juicio de modo inconveniente, una relación entre los honorarios del
mediador y el importe del acuerdo. x
Nos parece que se ha trasladado un paradigma propio de las normas sobre honorarios de
abogados (el monto de la sentencia o transacción como base regulatoria) a un servicio profesional
que ontológicamente es diferente de la abogacía, aunque se exija como calificación el título de
abogado para ejercerla en ciertos ámbitos.
La propia Ley manda prestar ese servicio según el principio de imparcialidad, y por eso nos
parece que la norma inferior la contradice. xiPero lo que aquí importa es que resulta inconveniente
en términos éticos, porque independientemente de la honorabilidad del mediador se instala un
conflicto objetivo de intereses entre éste y las partes. xii
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La apariencia de conflicto de interés es mayor en los casos de acciones de cobro, ya que en
la generalidad de los casos el mediador es elegido por la parte requirente o, más precisamente,
por el abogado de la parte requirente, que suele utilizar sus servicios con frecuencia. Al mediador,
entonces, le convendrá objetivamente que cobre más el cliente de su “cliente”. Nada de eso nos
parece bueno como fomento a la herramienta.
Aunque no haría falta regularlo dada la obviedad del principio, en muchas normas éticas
comparadas se prohíbe a los mediadores establecer sus honorarios en función del resultado del
proceso o del importe del acuerdo. xiii
IV.
Sumario
Opinamos que una futura reforma debe tener en cuenta:
(a) que a la hora de legislar conviene analizar la experiencia y con su
resultado debatir si es conveniente o no mantener la obligatoriedad de la
instancia;
(b) que debe medirse el resultado de su implementación hasta hoy en
términos de descongestión judicial y en términos de satisfacción de los
usuarios;
(c) que no es justificado prohibir que las personas físicas sean
representadas por abogados durante el proceso de mediación si así lo
desean y
que la relación entre los honorarios del mediador y el resultado del proceso es incorrecto en
términos éticos e inconveniente desde el punto de vista de la confianza que conviene fomentar en
la her
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i
v. Caivano, R., Gobbi, M. y Padilla, R.. Negociación y mediación. Instrumentos apropiados para la
abogacía moderna, págs. 211 y ss., Buenos Aires, Ad-Hoc, 1997.
ii
Corte Suprema de Justicia de la Nación, Baterías Sil-Dar S.R.L. v. Barbeito, Walter s/ sumario, 27/9/2001.
iii
http://www.diputados.gov.ar/dependencias/dcomisiones/periodo-126/126-1663.pdf
iv
v. Caivano, Gobbi y Padilla, op. cit., págs. 295-301.
v
http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dsecretaria/Periodo2008/PDF2008/TP2008/0014-PE-08.pdf
vi
Ver http://www.jus.gov.ar/areas-tematicas/mediacion-y-resolucion-de-conflictos/estadísticas.aspx
vii
Colegio Público de Abogados de la Capital Federal: Código de Ética, art. 19, inc. “h”.
viii
Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires: Reglas de Ética Profesional aprobadas el 6 de marzo
de 2007, en http://www.colabogados.org.ar/reglasdeetica/reglasdeetica.php
ix
Art. 19.
x
Decreto 1467/2011, art. 28. No es la única norma heterodoxa que contiene la reglamentación. También ha
dispuesto en el mismo artículo que los honorarios de los mediadores no pueden ser acordados válidamente en
una suma inferior a las que establece la norma, en una especie de “mínimo arancelario de orden público” a
nuestro juicio inválidamente impuesto a través de un decreto que pretende derogar la autonomía de la
voluntad reconocida por la ley (art. 1197, Cód. Civil). Nuestro colega Omar Azar nos ha hecho notar que los
mediadores son remunerados como los abogados, pese a no tener la parcialidad que caracteriza a estos
últimos, y son recusables como los jueces pese a no tener ninguna facultad decisoria. Es que los paradigmas
son difíciles de cambiar y la gente aplica las categorías que conoce. Lo mismo puede decirse del nivel
exasperante de detalle con que se han legislado cuestiones de procedimiento en un proceso por definición
informal y flexible, del modo como usualmente los juristas reforman los códigos procesales.
xi
Art.7.
xii
Caivano, Roque J. y Gobbi, Marcelo, Mediación obligatoria: los honorarios del mediador, LL 1996-D,
1033.
xiii
Por ejemplo, Model Rules of Professional Conduct, aprobadas conjuntamente por American Arbitration
Association, American Bar Association y Association for Conflict Resolution.
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