El Tribunal Supremo a favor del sistema de custodia compartida en

El Tribunal Supremo a favor del sistema de custodia compartida en

Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y del Trabajo de la Universidad de Vigo
El Tribunal Supremo a favor del sistema de custodia compartida en
interés del menor.
Helena Martínez Hens
Profesora Titular de Derecho Civil
Universidad de Vigo
La interpretación de la doctrina jurisprudencial en relación al régimen de guarda
y custodia compartida es muy diferente entre los autores. Para un sector, si
bien reconocen que el Tribunal Supremo es proclive a destacar las bondades
de la custodia conjunta, rechazan, sin embargo, que de sus resoluciones
judiciales pueda deducirse que prioriza tal sistema de guarda dado que se
primará el que mejor se adapte al interés del menor, coincida o no con la
compartida1. En mi opinión, no es ésta exactamente la interpretación que
debiera hacerse de los pronunciamientos del Alto Tribunal. Es cierto que, en
todo caso, ha de primar aquel sistema que mejor se adapte al favor minoris en
situación de igualdad, ello es indiscutible, pero no lo es menos que de los
últimos fallos acaecidos puede deducirse una tendencia implícita a considerar
la custodia compartida como la primera opción más beneficiosa para el menor y
que, sólo en los casos en que no se cumplan una serie de requisitos que
después concretaremos, la misma no procede.
De entre estos requisitos el más polémico, sin duda, es el de la conveniencia o
no de la guarda o custodia compartida de los hijos en caso de conflictividad de
los progenitores, pero incluso aquí cabe apreciar una evolución en la forma de
actuar de nuestros Tribunales. De manera oportuna, la STS de 22 de julio de
20112 recoge que no cabe equiparar las malas relaciones entre cónyuges como
imposibilidad de guarda y custodia compartida. Por otra parte, en las STS de 9
de marzo de de 20123 y STS de 17 de diciembre de 20124 se concede el
régimen de custodia compartida argumentando que “las relaciones entre los
cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la
guarda y custodia compartida. Sólo se convierten en relevantes cuando
1
Entre otros, recientemente, PÉREZ CONESA, C.: “Doctrina formulada por el Tribunal Supremo en
torno al sistema de custodia de los menores: primacía del que mejor se adapte al interés del menor,
coincida o no con la compartida”, en Aranzadi BIB 2013/2004.
2
RC 2011/5676.
3
JUR 2012/125959.
4
RJ 2014/74.
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afecten, perjudicándolo el interés del menor”5. Se recoge también, y en base a
cierta jurisprudencia, que la guarda y custodia no debe considerarse como una
medida excepcional, sino que debe ser deseable en interés de los menores
porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse
con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis.
En la misma línea, se encuentra la ya citada STS de 29 de noviembre de 2013
y la más reciente STS de 14 de febrero de 20146 que declara que la pertinencia
de la guarda y custodia compartida no puede ser denegada limitándose a
señalar la mala relación existente entre los padres. El Consejo General del
Poder Judicial en su Informe sobre el Anteproyecto estatal, afirma que no
parece que deba rechazarse la adopción de la modalidad de custodia
compartida por el simple hecho de que no exista acuerdo al respecto por parte
de los padres pues, aún en esos casos, es posible que ese modelo sea el que
mejor se adecue a las necesidades de los hijos menores. La falta de acuerdo
no debe considerarse un obstáculo a priori insalvable cuando, al menos, uno de
los progenitores interese el establecimiento de la guarda y custodia
compartida7.
Existen tres vías para considerar cuál debiera ser el sistema de guarda más
apropiado en interés del menor. En la primera, se otorga preferencia jurídica a
la custodia compartida frente a la monoparental8 y, en la segunda, dicha
preferencia se invierte9. Pero existe una tercera vía, la de que sea el Juez
quien, sin previas limitaciones o preferencias, acuerde de forma razonada el
régimen de custodia que considere más ajustado en beneficio de los hijos. En
relación a ella, existe disconformidad acerca de si deben o no fijarse por el
legislador unos criterios orientadores para otorgar uno u otro sistema de
5
Por contra, en la STS de 3 de octubre de 2011, RJ 2011/7381, no se otorga un sistema de guarda y
custodia compartida en tanto en cuanto el clima de enfrentamiento era muy elevado. “No existe
comunicación entre los progenitores más allá de las continuas denuncias que ambos formulan; las
decisiones importantes sobre la educación del hijo son tomadas unilateralmente por la madre, y los padres
no se ponen de acuerdo ni siquiera en el tema de las actividades extraescolares del hijo, hasta el punto que
el padre no le lleva a dichas actividades cuando lo tiene en su compañía, porque al no haber tomado parte
en la decisión de llevar al niño a las mismas no les da suficiente importancia…”.
6
JUR 2014/61537. En un sentido distinto pero por las circunstancias concretas del caso, vid. Auto del TS
de 11 de febrero de 2014, JUR 2014/61582.
7
Cuestión muy debatida es la que hace referencia el Anteproyecto acerca del otorgamiento de oficio de la
custodia compartida
8
La Ley Aragonesa 2/2010, de 29 de junio, y la Ley Valenciana 5/2011, de 1 de abril, establecen la
preferencia de la guarda y custodia conjunta por los progenitores, salvo que la custodia individual sea más
conveniente para el hijo.
9
El Código Civil Catalán reformado por Ley 25/2010, de 29 de junio, y la Ley Foral Navarra 3/2011, de
17 de marzo, no se posicionan preferentemente por ningún modelo de custodia, con lo que deja plena
libertad al Juez para decidir, en interés de los hijos, si es más conveniente otorgar una custodia
monoparental o compartida.
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guarda10. Esta última ha sido la opción elegida por el prelegislador estatal en el
reciente Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad
parental donde se ha decidido por la incorporación de ciertas pautas a tener en
cuenta por el Juez. La jurisprudencia venía reivindicando tales pautas, así la
STS de 25 de mayo de 201211 manifiesta que la Audiencia Provincial sólo
argumenta de forma retórica sobre el interés del menor para denegar la
custodia compartida y no expresa de forma clara cuáles son las circunstancias
que llevan a negar la adopción de esta medida para los hijos12.
En mi opinión, hubiera sido más deseable una futura ley que priorizara la
custodia compartida al estilo de los legisladores autonómicos valenciano y
aragonés, dado que, como expuse, mi criterio es que lo más beneficioso para
los hijos no puede ser una custodia monoparental, salvo que no se cumplan
ciertos requisitos, en la que los menores ven mermada considerablemente su
relación con el progenitor no custodio. La custodia compartida presenta
inconvenientes, sin duda, pero mayormente la custodia individual puesto que
no olvidemos que, entre otras cosas, también en este sistema existe un gran
conflicto y desacuerdos entre los progenitores en relación a lo hijos. Sólo
señalar que el tema de la vivienda es uno de los temas más delicados en esta
materia porque desaparece el inapropiado criterio de que el uso de la misma
se otorga, en beneficio de los hijos, al progenitor custodio sino que, como prevé
el Anteproyecto, disfrutaría de la vivienda familiar el progenitor más necesitado
económicamente, lo cual, sin duda, acarreará situaciones de no fácil solución 13.
En relación al elenco de directrices que debe analizar el Juez para convenir el
sistema de guarda y custodia compartida puede afirmarse que la STS de 8 de
octubre de 200914 marcó una importante doctrina jurisprudencial15 que es
palpable en la reciente STS de 4 de febrero de 201416, al señalar que el
Código civil no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar
en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para
justificar el interés del menor en supuestos de guarda conjunta. Sin duda, esta
reivindicación ha influido, de manera oportuna, en el prelegislador del
Anteproyecto de Ley sobre corresponsabilidad parental, el cual, entre otras,
marca las siguientes pautas: la edad, opinión y arraigo social, escolar y familiar
10
Vid., al respecto, las opiniones formuladas por Jueces y Magistrados de Familia, en “¿Es conveniente
que el Juez ostente libre potestad…”, op.cit., p. 2 y ss.
11
RC 1395/2010.
12
Vid. STS de 10 de enero de 2012, RC 1784/2009, que resume la doctrina jurisprudencial en relación
con la aplicación del criterio de protección del menor para la decisión acerca del otorgamiento de la
guarda y custodia compartida. En la misma línea, la STS de 10 de diciembre de 2012, RC 2560/2011,
estudia el principio del interés del menor en relación con el establecimiento del régimen de la custodia
compartida. La STS de 19 de abril de 2012, RC 1089/2010, declara que para que pueda acordarse la
custodia compartida es necesario que se haya solicitado en la demanda.
13
Muy interesante resulta al respecto la reciente STS de 11 de noviembre de 2013, RJ 2013/7262.
14
RJ 2009/4606.
15
Vid., entre otras, las STS de 1 de octubre de 2010, JUR 2010/353586; STS de 10 de marzo de 2010, RJ
2010/2329; STS de 10 de enero de 2011, RJ 2012/3642; y STS de 25 de mayo de 2012, ROJ 3793/2012.
16
JUR 2014/53412.
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de los menores; la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos;
la aptitud, voluntad e implicación para asumir sus deberes y cooperación, la
posibilidad de conciliación de vida familiar y laboral, la situación de sus
residencias habituales, la existencia de estructuras de apoyo, el número de
hijos y cualquier otra circunstancia concurrente en los padres e hijos de
especial relevancia para el régimen de convivencia.
Antes de concluir considero oportuno llamar la atención acerca de que la
realidad social española refleja la desesperación y el sufrimiento de muchos
progenitores varones ante una situación hasta ahora generalizada por parte de
nuestros Tribunales de otorgar, salvo algunas excepciones la custodia
monoparental o individual a la madre. No obstante, como hemos tenido la
oportunidad de comprobar, en la actualidad cabe apreciar una doctrina
jurisprudencial proclive a la custodia compartida pero que, en cualquier caso,
sigue resultando insuficiente. Es deseable que si el Anteproyecto de Ley sobre
corresponsabilidad parental llega a buen término, la jurisprudencia del Alto
Tribunal siga consolidándose a favor de la más justa medida de la custodia
compartida para los hijos menores o incapacitados en los casos de crisis
matrimonial o convivencial. Sin duda, el prelegislador estatal ha dado un gran
paso en esta dirección porque, a pesar de no priorizar ninguno de los dos
sistemas de guarda y custodia de los hijos, coloca en un plano igualitario a
ambos, desechando oportunamente la nota de excepcionalidad de la custodia
compartida recogida en el art. 92.8 del Cc.
En definitiva, con el régimen de guarda o custodia compartida en ningún caso
se busca primar los intereses de los progenitores sobre el mayor interés del
menor, sino que lo que se persigue simplemente es que los hijos sigan
conservando una relación con ambos de una manera lo más igualitaria posible
en atención a las circunstancias concretas, y todo ello con la justa finalidad de
mantener un contacto similar al que venían disfrutando con anterioridad a la
crisis matrimonial o convivencial.