Fallos del TSJ
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Fallos del TSJ
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA SECRETARÍA ELECTORAL Y DE COMPETENCIA ORIGINARIA PROTOCOLO DE TOMO ………......…… SENTENCIAS AÑO 2014 …………….....…… FOLIO …………................................................................... SECRETARIA ………….………………………………………. SENTENCIA NÚMERO: DIEZ.En la ciudad de Córdoba, a los QUINCE de dos mil catorce, siendo las DOCE días del mes de AGOSTO horas, se reúnen en Acuerdo Público los Señores Vocales del Tribunal Superior de Justicia, Dres. Carlos Francisco García Allocco, Domingo Juan Sesin, Aída Lucía Teresa Tarditti, Luis Enrique Rubio, Armando Segundo Andruet (h), M de las Mercedes Blanc G. de Arabel y Pilar Suarez Ábalos de Lopez, bajo la presidencia del primero, a fin de dictar sentencia en estos autos caratulados: "CET S.A. C/ MUNICIPALIDAD DE RÍO CUARTO - ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD – SAC N° 1804873" (Expte. letra "C", n° 07, iniciado el seis de mayo de dos mil nueve) con motivo de la acción declarativa de inconstitucionalidad deducida por CET S.A. -Concesionaria de Entretenimiento y Turismo- en contra de la Municipalidad de Río Cuarto por la que persigue la invalidación constitucional del art. 2 de la Ordenanza n° 262/09 dictada por el citado ente comunal, procediéndose a fijar las siguientes cuestiones a resolver: -----------------PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción de inconstitucionalidad interpuesta?SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?----------------------A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA LOS SEÑORES VOCALES DOCTORES CARLOS F. GARCÍA ALLOCCO, DOMINGO JUAN SESIN, AÍDA LUCÍA TERESA TARDITTI, LUIS ENRIQUE RUBIO, ARMANDO SEGUNDO ANDRUET (h), M. DE LAS MERCEDES BLANC G. DE ARABEL Y PILAR SUAREZ ÁBALOS DE LOPEZ, EN FORMA CONJUNTA, DIJERON: --------------------------------------1. A fs. 38/62vta. el Dr. Sergio Mario Muzi, en nombre y representación de CET S.A. -Concesionaria de Entretenimiento y Turismo-, inicia acción declarativa de inconstitucionalidad, en los términos del artículo 165, inciso 1º, apartado "a" de la Constitución Provincial, en contra de la Municipalidad de Río Cuarto, solicitando la invalidación constitucional del artículo 2 de la Ordenanza n° 262/09 sancionada por el Concejo Deliberante de la ciudad de Río Cuarto y publicada en el Boletín Municipal el cinco de mayo de dos mil nueve, haciendo extensiva dicha solicitud a toda otra norma dictada en consecuencia, en cuanto genere a su parte un agravio constitucional. Efectúa reserva de requerir oportunamente el resarcimiento de los perjuicios que la disposición atacada pudiere ocasionar a su mandante.------------------------------------------ 1 Explica que CET S.A. es una sociedad anónima con sede en la ciudad de Córdoba, cuya actividad se encuentra focalizada en la explotación de salas de juegos de azar en diversas localidades de la Provincia de Córdoba, habiendo emprendido otras actividades con el objetivo de promover el turismo en la región. ----------------------Señala que resultó adjudicataria de la Licitación Pública Nacional e Internacional convocada por el Gobierno de la Provincia de Córdoba, con el objeto de implementar el Programa de Desarrollo Turístico, habiéndose celebrado el nueve de diciembre de dos mil dos el correspondiente contrato de concesión entre Lotería de la Provincia de Córdoba Sociedad del Estado (LPCSE) y su representada y otorgado la respectiva licencia, instrumentos éstos que fueron ratificados por decretos nº 2173/02 y nº 2243/02. ----------------------------------------------------------------------------------------------Relata que dentro de las obligaciones asumidas en el marco de la concesión, CET S.A. ha realizado oportunamente una concreta evaluación económica de la actividad, efectuando su oferta y firmando los respectivos contratos en virtud a esa evaluación; y ha llevado a cabo inversiones de la mayor envergadura económica en diversas localidades de Córdoba y en el caso concreto de Río Cuarto emplea a más de cien (100) personas en forma directa y treinta (30) personas en forma indirecta, en su inmensa mayoría provenientes de esa misma localidad, y ha procedido a la construcción del hotel más importante de la ciudad y único en sus características. -----En orden a admisibilidad formal de la acción y en cuanto al requisito de caso concreto, alega que éste se configura en autos, puesto que se pone en conocimiento del Tribunal una cuestión constitucional desprovista de toda otra connotación litigiosa, que no importa una violación ya consumada sino una amenaza a una relación jurídica o a un derecho en trance de ser lesionado. Cita jurisprudencia y doctrina. ----------------Aduce que tal situación de conflicto se encuentra presente en el caso toda vez que la Municipalidad de Río Cuarto ha dictado una ordenanza que su parte considera inconstitucional, generando una incertidumbre clara, dada por la posibilidad cierta de sufrir un daño o perjuicio concreto con su inminente ejecución. ------------------------------En lo referente al recaudo de parte interesada, manifiesta que siendo la actora la persona jurídica a la cual la Provincia ha concedido una licencia para explotar una determinada actividad (juegos de azar), bajo un régimen determinado (que incluye la posibilidad de instalar y explotar máquinas de juego o slots en las diferentes localidades existentes en la Provincia y de fijar un determinado horario y los días de 2 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA SECRETARÍA ELECTORAL Y DE COMPETENCIA ORIGINARIA PROTOCOLO DE TOMO ………......…… SENTENCIAS AÑO 2014 …………….....…… FOLIO …………................................................................... SECRETARIA ………….………………………………………. funcionamiento), la normativa municipal que impone la reducción de los horarios y días de actividad, afecta a su mandante en forma personal y concreta, generándole la incertidumbre de ver sus derechos amenazados por una autoridad local, cuando los mismos han sido otorgados y asegurados por la Provincia de Córdoba en el marco de competencias constitucionalmente atribuidas. ----------------------------------------------------Expresa que, asimismo, en orden a la legitimación pasiva de la demandada, ésta resulta ser la autoridad que ha sancionado la normativa impugnada y quien en forma inminente hará efectivos actos jurídicos que se consideran inconstitucionales y lesivos de los derechos de su mandante. ----------------------------------------------------------En relación al carácter preventivo de la acción pone de resalto que si bien no se ha ejecutado aún ningún acto concreto que tienda a la materialización de la ordenanza impugnada, existen diversos elementos que demuestran la clara voluntad de la Municipalidad demandada por llevar adelante sus disposiciones y la impostergable necesidad de obtener un pronunciamiento de la judicatura que ponga coto a un municipio que, mediante la normativa impugnada, arremete contra el esquema de competencias delineado por la Carta Magna local y la legislación dictada en su consecuencia por la Legislatura provincial, colocando sus derechos de propiedad y de ejercer industria lícita en serio trance de ser violados. ----------------------1.1. Cuestión judiciable ------------------------------------------Respecto de la procedencia de la acción intentada subraya que el presente proceso está dirigido a demostrar que la norma municipal impugnada se ha alzado contra textos constitucionales y legales expresos, extralimitando el marco de su competencia, para arremeter contra un contrato celebrado por la Provincia de Córdoba y su mandante, tendiente a satisfacer intereses generales de todos sus habitantes. ---1.2. Poder de policía sobre los juegos de azar: La regulación de la materia es competencia provincial ----------------------------------------------Luego de hacer conceptualizaciones en torno al poder de policía, al que concibe como una potestad y función del gobierno expresada en reglas jurídicas que reglamentan las libertades y establecen un orden de convivencia al cual deben adecuarse los comportamientos de las personas, aduce que su ejercicio corresponde a todos los entes gubernamentales creados por la Constitución y en el marco de las funciones específicas que les incumbe a cada uno de ellos. ----------------------------------- 3 Aclara que para deslindar el ejercicio del poder de policía entre Nación y provincias corresponde tener en cuenta que, en nuestro sistema federal, las provincias conservan todo el poder no delegado al gobierno nacional, por lo que, como regla, su ejercicio atañe a las provincias. -----------------------------------------------------------------------Refiere que tradicionalmente y actualmente el poder de policía sobre la explotación, administración, regulación y manejo de los juegos de azar está sujeto exclusivamente al poder de policía provincial. -----------------------------------------------------1.3. La autonomía municipal ---------------------------------------Expresa que las consideraciones precedentes, referidas a la relación Nación-provincias son extensibles a la relación Provincia-municipios. ----------------------Afirma que conforme a los artículos 5, 75 inc. 30 y 123, entre otros de la Constitución Nacional, es evidente que los municipios tienen jerarquía constitucional, sin que puedan ser desconocidos por las provincias y disfrutan de cierta autonomía institucional, política, económica y financiera. -----------------------------------------------------Estima que si bien la autonomía municipal importa el reconocimiento de un status jurídico propio, ello no significa una equivalencia jerárquica, sino que sus posibilidades de actuación deben coordinarse y armonizar con el reparto de competencias y atribuciones que efectúa la Constitución Nacional y también la Provincial respecto de cada uno de esos niveles de gobierno. --------------------------------Alega que, conforme lo ha señalado este Tribunal, los municipios aún cuando sean autónomos, se hallan insertos en una unidad dentro de la cual se desarrollan y adquieren su justo sentido. -----------------------------------------------------------------------------1.4. Los municipios y los juegos de azar en la Constitución Nacional ----Refiere que uno de los argumentos que ha utilizado el Departamento Ejecutivo Municipal al fundamentar el proyecto que finalmente diera lugar a la ordenanza objeto de esta acción, está dado por una particular interpretación de las normas de la Constitución Nacional, de los cuales surgiría que es una competencia innata de los Municipios la de fijar el horario y condiciones de funcionamiento de todos los establecimientos que se encuentren situados en su territorio, entre ellos los juegos de azar. -------------------------------------------------------------------------------------------------------Razona que semejante interpretación constitucional ha sido suficientemente rebatida por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Cadegua" en la que se señaló que el ejercicio del poder de policía en materia de juegos de azar 4 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA SECRETARÍA ELECTORAL Y DE COMPETENCIA ORIGINARIA PROTOCOLO DE TOMO ………......…… SENTENCIAS AÑO 2014 …………….....…… FOLIO …………................................................................... SECRETARIA ………….………………………………………. no es originario, natural y propio de los municipios, sino antes bien, es una potestad reservada por la Constitución Nacional a las provincias. ---------------------------------------1.5. Normas de la Constitución Provincial ---------------------------En cuanto al marco normativo aplicable y tras dejar sentado que la explotación, administración, manejo y regulación de los juegos de azar no constituye una materia esencial para la preservación de la autonomía municipal señala que la Constitución de la Provincia de Córdoba, en su art. 104, inc. 39, establece que es atribución del órgano legislativo “reglar el poder de policía en materia de autorización y represión de juegos de azar, cuyo ejercicio compete en forma exclusiva a la Provincia, a través de los organismos que ella determina", lo que se corrobora igualmente –añade- al analizar el art. 186 de la Constitución de Córdoba cuando al aludir a la competencia material de los municipios excluye toda referencia a los juegos de azar y, en cambio, describe detalladamente ciertas actividades como el “faenamiento de animales destinados al consumo”, el “abastecimiento de productos en las mejores condiciones de calidad y precio” o los “servicios de previsión, asistencia social y bancarios". -------------------------1.6. Normas reglamentarias ---------------------------------------Otro tanto resulta, agrega, de la legislación reglamentaria, la cual no puede dejar lugar a dudas en este aspecto. La ley nº 8665 que crea la Lotería de la Provincia de Córdoba Sociedad del Estado (LPCSE), le asigna a ésta “todas las atribuciones y derechos con respecto a las actividades vinculadas con los juegos de azar en todas sus expresiones” (art. 3º), abarcativas no solamente de las que se traducen en la explotación de los juegos de azar, sino también de todas las “actividades vinculadas” con ellos, sin distinción entre las primarias y secundarias. El Estatuto de LPCSE, aprobado por la ley nº 8665, establece que ella tiene por objeto “la organización, dirección, administración y explotación de juegos de azar” (art. 2º), cláusula con la cual se reglamentan los alcances del art. 104, inc. 39, de la Constitución de Córdoba. ------Menciona también disposiciones de la Ley n° 8837 (arts. 62, 64, 67 y 70, entre otros) y decretos reglamentarios tanto de una como de otra ley. -----------------------------Finalmente, precisa que en ejercicio de la atribuciones que el art. 144 inc. 2 de la Constitución Provincial otorga al Gobernador, mediante Decreto nº 1130/01 se aprobó la reglamentación de la Ley nº 8665 y el Capítulo n° 4 de la Ley nº 8837. Esa reglamentación, con referencia específica al conflicto de autos, dispone que “las licenciatarias determinarán libremente las horas de funcionamiento de los 5 establecimientos de juego, pudiendo establecer distintos horarios para los días laborales y festivos. De ello, se deberá informar a la autoridad de aplicación” (punto 6.1.4.2). -----------------------------------------------------------------------------------------------------1.7. La concesión de CET -----------------------------------------Correlaciona disposiciones del pliego de condiciones aprobado por Decreto n° 1344/02 con los términos de su propuesta, la que fue aceptada por la autoridad de aplicación y en virtud de la cual se suscribieron los contratos de concesión y licencia de máquinas de juego. ----------------------------------------------------------------------------------De todo ello concluye que los municipios no pueden fijar los horarios de funcionamiento de los establecimientos de juegos de azar, ni siquiera por razones de moralidad, bienestar común y protección de la minoridad, porque tal atribución fue otorgada al Poder Ejecutivo Provincial y a la autoridad de aplicación mediante las normas reglamentarias del art. 104, inc. 39 de la Constitución de Córdoba. El poder de policía en esta materia fue conservada por el gobierno provincial, sin incluirlo en las potestades de tal índole que tienen las comunas. ------------------------------------------------1.8. Convenio suscripto por la Municipalidad de Río Cuarto ------------Invoca el Convenio celebrado el doce de enero de dos mil cuatro entre el Poder Ejecutivo de la Provincia de Córdoba, la Lotería de la Provincia de Córdoba y once municipios, entre los cuales se encuentra precisamente el de Río Cuarto. Aduce que el mismo fue aprobado por Ley n° 9158 y por la Ordenanza n° 1553/04 de Río Cuarto de fecha dieciocho de junio de dos mil cuatro. --------------------------------------------------------Precisa que en tal instrumento, entre otras cuestiones, el municipio reconoce la jurisdicción exclusiva de la Provincia de Córdoba en cuanto a la autorización de la licencia y control para la instalación y explotación de máquinas de juegos y, a su vez, declara conocer y aceptar el marco normativo vigente en dicha materia (cláusula quinta). ------------------------------------------------------------------------------------------------------Destaca que aún cuando tal disposición es en verdad superflua, ya que la competencia provincial en la materia viene impuesta por disposición constitucional y normas reglamentarias, tiene un notable valor en cuanto no puede hoy uno de los Municipios firmantes alegar ignorancia o falta de vinculación jurídica al régimen normativo vigente en la materia, importando una suerte de confirmación sobre los alcances de esa normativa formulada bajo una modalidad contractual. --------------------- 6 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA SECRETARÍA ELECTORAL Y DE COMPETENCIA ORIGINARIA PROTOCOLO DE TOMO ………......…… SENTENCIAS AÑO 2014 …………….....…… FOLIO …………................................................................... SECRETARIA ………….………………………………………. Esgrime que en este último aspecto, como modalidad contractual, comienzan a adquirir una indiscutible importancia los principios de buena fe y confianza legítima cuya extrapolación es perfectamente viable al ámbito de las relaciones jurídicas entre entidades de derecho público y que, incluso, es aplicable la teoría de los actos propios. 1.9. La inconstitucionalidad de la ordenanza impugnada como única solución posible ------------------------------------------------------De todo el plexo normativo (Constitución Provincial, leyes, decretos reglamentarios y pliego de condiciones), que fue convalidado por el municipio en virtud del convenio ratificado por ordenanza, infiere que éste en el art. 2 de la Ordenanza n° 262/09 se atribuye la competencia para regular una materia que dista de tener un alcance local cuando ya existen normas provinciales sobre el particular. ------------------En consecuencia, afirma que no hay margen para otorgar validez a la ordenanza impugnada, en tanto colisiona con normas de jerarquía superior, desconoce la atribución de competencias previstas por la Constitución y en sus normas reglamentarias, e implica una inaceptable violación a los principios de buena fe, debida confianza y actos propios. ----------------------------------------------------------------1.10. Inexistencia de justificativo constitucional para la ordenanza impugnada -----------------------------------------------------------Analiza a continuación una serie de posibles objeciones a sus conclusiones, refutándolas, con lo cual, entiende, la inconstitucionalidad de la ordenanza impugnada resultará aún más insalvable.--------------------------------------------------------------------------1.11. La hipótesis de facultades concurrentes -----------------------Esgrime que si se aceptara que nos encontramos frente a una competencia concurrente llegaríamos a la misma conclusión: la norma atacada es inconstitucional. Explica que al decir el art. 104 inc. 39 que el poder de policía en la materia corresponde exclusivamente a la Provincia, es impensable que ese poder de policía no suponga regular la actividad de los juegos de azar en lo atinente a la salubridad y moralidad pública. ----------------------------------------------------------------------------------------En este aspecto, aduce, el municipio cuenta con facultades para regular razonablemente, siempre y cuando no lo haya hecho la Provincia, todos aquellos aspectos accesorios al funcionamiento de los locales de juegos de azar, como cualquier otro establecimiento comercial, que estén vinculados con la seguridad o salubridad.--------------------------------------------------------------------------------------------------7 Afirma que si analizáramos la problemática desde la proclamada defensa de la salud pública, el resultado al cual arribaríamos sería exactamente el mismo, ya que se trata de una competencia concurrente entre el Estado Nacional, la Provincia de Córdoba y los municipios. ------------------------------------------------------------------------------Razona que en función de los artículos 59; 104 (incisos 1, 39 y 41); y 185 de la Constitución Provincial la defensa de la salud pública a la cual hace referencia la ordenanza excede en mucho el ámbito territorial del Municipio. ------------------------------Advierte que los horarios y días de funcionamiento así como la habilitación de las nuevas salas de juegos de azar ya han sido establecidas por normativas provinciales que colisionan en forma clara con la ordenanza impugnada. -----------------Sostiene que si nos encontrásemos ante un supuesto de facultades concurrentes, y, si tal como surge del texto mismo de las normas, ellas son inconciliables, corresponde indagar cuál habrá de prevalecer, para lo que formula consideraciones relativas al principio de supremacía constitucional. -----------------------Tomando el precedente "Caminos de las Sierras" de este Tribunal Superior de Justicia, aclara que en dicha ocasión lo que estaba en juego no era la regulación de una materia reservada por la Provincia sino de facultades concurrentes ya que la discusión se centraba en determinar si normas municipales en materia de tránsito interferían con una concesión de obra pública celebrada en el marco de acuerdos entre la Provincia y la Nación. -------------------------------------------------------------------------Refiere que, a fin de compatibilizar el ejercicio de tales facultades concurrentes, se precisó que las formulaciones normativas municipales, atento al principio de supremacía, ceden ante las provinciales. -----------------------------------------------------------1.12. La intrascendencia del art. 2069 del Código Civil ----------------Señala que si eventualmente se pensara justificar la inexistente facultad del Municipio en base al art. 2069 del Código Civil, en cuanto dispone "Las loterías y rifas, cuando se permitan, serán regidas por las respectivas ordenanzas municipales o reglamentos de policía", igual se concluye en la absoluta falta de competencia de los municipios. -------------------------------------------------------------------------------------------------Esgrime que se trata de una contradicción lógica notoria afirmar que al momento de la sanción de la Constitución Nacional las provincias se reservaron el poder de policía sobre los juegos de azar, para luego concluir que el Congreso de la 8 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA SECRETARÍA ELECTORAL Y DE COMPETENCIA ORIGINARIA PROTOCOLO DE TOMO ………......…… SENTENCIAS AÑO 2014 …………….....…… FOLIO …………................................................................... SECRETARIA ………….………………………………………. Nación (art. 75 inc. 12 de la C.N.) ha podido válidamente colocar esa potestad regulatoria en cabeza de los municipios. -----------------------------------------------------------Afirma que el único valor que puede guardar el artículo mencionado está en el hecho de constituir un reconocimiento expreso del Congreso respecto del carácter local de la regulación de los juegos de azar, pero cuando aquí se refiere a local, lo hace como sinónimo de provincial y no de municipal, tal como pretende entenderlo la expresión de motivos de la ordenanza atacada. --------------------------------------------------Con cita de doctrina, señala que una interpretación razonable de la norma los lleva a sostener que cuando el artículo menciona a las ordenanzas municipales y reglamentos de policía alude en forma amplia a las potestades locales ya que como regla, el ejercicio del poder de policía en materia de juegos le atañe a las provincias pero puede darse el caso de provincias que hayan establecido al respecto una competencia concurrente con los municipios. -----------------------------------------------------Concluye que el precepto analizado sólo puede ser entendido como una referencia genérica a normas provinciales y no como una inconstitucional formulación por parte del Estado Nacional a los Municipios. Solicita, en caso de no compartirse tal interpretación, su invalidación constitucional. -----------------------------------------------------1.13. El convenio marco, la buena fe y la confianza legítima -----------Estima que resulta interesante ver que en el Convenio celebrado el Municipio de Río Cuarto, al igual que los otros municipios, reconocieron la jurisdicción exclusiva de la Provincia de Córdoba en cuanto a la autorización de la licencia y control de la misma otorgada para la instalación y explotación de máquinas de juegos (slots) y declaran conocer y aceptar el marco normativo vigente en dicha materia.-----------------Aduce que dentro de ese marco normativo vigente que los municipios declararon conocer y aceptar se encuentra lo referente al horario y días de funcionamiento de las máquinas de juegos, como se ha apuntado en los apartados anteriores. --------------------------------------------------------------------------------------------------Colige que mal puede hoy el Municipio de Río Cuarto, sin afectar la garantía de la seguridad jurídica, volverse sobre sus propios pasos y sostener la invalidez de los horarios libremente acordados entre la Provincia, la Lotería de Córdoba S.E. y CET S.A. ----------------------------------------------------------------------------------------------------- 9 Razona que la contradicción expuesta en el apartado anterior importa una conducta estatal que conculca la garantía de la seguridad jurídica y la confianza legítima que debe regir en el marco del Estado de Derecho. ----------------------------------Aclara que el principio de confianza legítima viene a complementar y habilitar la aplicación analógica de los principios de buena fe y de los actos propios del derecho privado y que su función tutelar, por tanto, es la de supeditar el actuar del Estado a una cierta permanencia y razonabilidad en aras de la seguridad jurídica de los particulares. ------------------------------------------------------------------------------------------------Concluye que la alteración en la conducta del Estado puede traducirse en una violación a la seguridad jurídica y a la confianza legítima del administrado, y ello habida cuenta que una decisión estatal inmotivada e inesperada, o un cambio en el actuar de la Administración, pueden afectar una situación jurídicamente protegida de un particular. -----------------------------------------------------------------------------------------------Cita doctrina y jurisprudencia sobre el punto. --------------------------------------------1.14. Posición de la Provincia de Córdoba ---------------------------Expone que ante una controversia similar generada por una ordenanza sancionada por la Municipalidad de Villa Carlos Paz, Lotería de la Provincia de Córdoba S.E. remitió una nota dejando en claro que de conformidad con la normativa vigente, la Municipalidad no contaba con facultades para regular el horario de funcionamiento de las máquinas de juegos de azar, lo que motivó que el Intendente de esa ciudad vetara el proyecto sancionado. ---------------------------------------------------------Refiere asimismo que el Vicegobernador de la Provincia, de visita en la ciudad de Río Cuarto, ratificó que el Municipio carece de atribuciones para regular el horario de slots. -----------------------------------------------------------------------------------------------------Finalmente, relata que la Legislatura provincial, a instancias del mismo partido político al cual pertenece el Intendente de Río Cuarto, se encuentra analizando un proyecto de ley que procura establecer en el artículo 1 un Fondo de Lucha contra la Ludopatía, el cual habrá de funcionar, según lo previsto en el artículo 2, en el ámbito del Ministerio de Salud de la Provincia. -------------------------------------------------------------Expone que dicho proyecto de ley también se ocupa de ratificar que todo lo relativo a la autorización, operación y funcionamiento de los juegos de azar es competencia del Estado Provincial (artículo 5). ---------------------------------------------------1.15. Derecho ---------------------------------------------------10 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA SECRETARÍA ELECTORAL Y DE COMPETENCIA ORIGINARIA PROTOCOLO DE TOMO ………......…… SENTENCIAS AÑO 2014 …………….....…… FOLIO …………................................................................... SECRETARIA ………….………………………………………. Esgrime que su pretensión encuentra fundamento jurídico en las previsiones de los arts. 1, 5, 14, 17, 18, 121, 123 y cc. de la Constitución Nacional y arts. 1, 39, 40, 59, 67, 104 y cc. de la Constitución Provincial, así como en el resto de la normativa, legislación, doctrina y jurisprudencia citada a lo largo del escrito de demanda. ----------Hace reserva de caso federal. ---------------------------------------------------------------2. Mediante Auto número Treinta y tres de fecha siete de septiembre de dos mil nueve este Tribunal Superior de Justicia admite la acción declarativa de inconstitucionalidad incoada y le imprime trámite. En mérito de ello cita y emplaza a la demandada Municipalidad de Río Cuarto para que en el plazo de seis días conteste la demanda, ofrezca la prueba de que haya de valerse y, en su caso, oponga excepciones. Cita además a la Provincia de Córdoba en calidad de tercero interesado y con iguales facultades y derechos que las partes (fs. 108/117vta.). -----------------------3. A fs. 397/408vta. la Municipalidad demandada contesta el traslado corrido solicitando el rechazo de la acción incoada por la parte actora, con especial imposición de costas. --------------------------------------------------------------------------------------------------Esgrime que así como no se puede discutir el poder de policía exclusivo de la Provincia en materia de "autorización y represión de juegos de azar", según lo dispuesto por el art. 104 inc. 39 de la Constitución Provincial, tampoco se puede discutir el ejercicio del poder de policía de salubridad, seguridad y moralidad por parte de la Municipalidad de Río Cuarto. -------------------------------------------------------------------Afirma que ningún punto de los pliegos de condiciones generales o especiales, ni la licencia para la instalación y explotación de máquinas de juego, ni el contrato de concesión suscripto por CET S.A. con la Provincia de Córdoba, ni ninguna ley o decreto, especifica entre sus cláusulas que el horario de funcionamiento de las salas de entretenimientos será de veinticuatro horas diarias, sino que simplemente dice que en el plan de negocios, cada proponente deberá detallar los días y horarios dentro de los cuales atenderán al público. -----------------------------------------------------------------------Entiende que la Municipalidad de Río Cuarto jamás desconoció la potestad de la Provincia de Córdoba de autorizar la radicación de casinos o salas de entretenimiento en el ámbito de su jurisdicción, pero nunca delegó, ya que es una facultad propia y por ende indelegable, la atribución de fijar los horarios. ------------------Acusa que incluso en la Provincia de Córdoba, y según consta en la página web de Lotería de Córdoba, el horario de funcionamiento de las salas en Villa Carlos 11 Paz, destino turístico por excelencia, es de 11.00 hs. a 7.00 hs., al igual que en Cosquín, La Falda, Mina Clavero, Villa María, Río Ceballos, Embalse, etc., mientras que en Miramar es de miércoles a sábado de 22.00 hs. a 6.00 hs. y los domingos de 20.30 hs. a 05.00 hs. -------------------------------------------------------------------------------------Arguye que desde el punto de vista de los contratos, éstos deben siempre estar sujetos a la moral y a las buenas costumbres y pueden ser alterados cuando su ejecución produzca una afectación al bienestar general. ---------------------------------------Estima que lo que pretende la Ordenanza n° 262/09 es reducir los efectos que las salas de slots están generando en la población, sobretodo en la de menores ingresos, quienes manifiestan síntomas de ludopatía. ------------------------------------------Argumenta que no puede pretender la concesionaria, que se le aplique un convenio, como el ratificado por la Ordenanza n° 1553/04, cuando la Administración puede modificarlo por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, que es al fin y al cabo lo que ha hecho con la sanción de la Ordenanza n° 262/09. ---------------------------Sostiene que todo ello se ha efectuado con pleno respeto de la pauta de razonabilidad requerida por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como otro de los aspectos sustanciales para el ejercicio del poder de policía.4. Diligenciada la prueba ofrecida por las partes se corre traslado al señor Fiscal General de la Provincia (fs. 617), quien se pronuncia con intervención de la señora Fiscal Adjunta mediante Dictamen E n° 1012 de fecha 15/11/2010 (fs. 620/632) en el sentido que corresponde acoger la acción articulada por CET S.A. y declarar la inconstitucionalidad de la Ordenanza n° 262/09 de la Municipalidad de Río Cuarto. ----5. Dictado el decreto de autos (fs. 633) y firme éste (fs. 634/635) queda la causa en estado de ser resuelta. ---------------------------------------------------------------------I. LA CUESTIÓN CONSTITUCIONAL --------------------------------El thema decidendum canalizado a través de la presente acción declarativa versa sobre el examen de constitucionalidad del artículo 2 de la Ordenanza municipal n° 262/09 dictada por la Municipalidad de Río Cuarto que establece un régimen horario determinado de funcionamiento de las salas o los locales de entretenimiento de juegos de azar autorizados por el Gobierno de la Provincia de Córdoba (slots, bingo, etc.), en tanto la parte actora sostiene la incompetencia del Municipio para reglamentar tal materia.------------------------------------------------------------------------------------------------------- 12 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA SECRETARÍA ELECTORAL Y DE COMPETENCIA ORIGINARIA PROTOCOLO DE TOMO ………......…… SENTENCIAS AÑO 2014 …………….....…… FOLIO …………................................................................... SECRETARIA ………….………………………………………. II. LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD -----------------------------------------------Es la Constitución la que establece y delimita la organización administrativa del Estado, los derechos y deberes fundamentales y los objetivos que se imponen para satisfacer los intereses de la comunidad. De allí devienen las reglas supremas que aquélla debe respetar, como la unidad del ordenamiento jurídico, caracterizado por su relación internormativa jerárquica 1. ------------------------------------------------------------------No se trata de un mero prurito formal sino que en sentido material o sustantivo las consecuencias jurídicas son diferentes. La estrategia o metodología judicial no debe construir su silogismo lógico jurídico en base al precepto aislado de la norma específica sino a partir de la amplia adecuación a la unicidad del orden jurídico. Es que, el principio de legalidad, comporta un axioma de derecho en virtud del cual la norma emitida por una jerarquía piramidal superior prevalece respecto de la norma inferior generada como consecuencia de la aplicación de aquélla 2. ------------------------La Constitución Argentina, siguiendo el modelo americano, consagra su primacía jerárquica en los artículos 1, 28 y 31. Idéntico criterio recepta la nueva Constitución de Córdoba en el art. 161, en concordancia con los artículos 174 y 165.-Son los jueces, entonces, quienes tienen la atribución-deber de analizar la conformación positiva o negativa de la norma aplicable a la luz de la Constitución. ----Al respecto, la doctrina del Tribunal Superior de Justicia acuñada a partir del fallo "Banco Social de Córdoba" 3 señala que nuestro régimen procesal conoce las dos vías clásicas que aseguran la efectiva aplicación del texto constitucional: la directa, por acción o demanda de inconstitucionalidad y la indirecta o incidental. En tanto que esta última puede ser juzgada por cualquier juez provincial, con conocimiento en instancia última por vía de recurso del Tribunal Superior; este Alto Cuerpo conoce de la primera en vía originaria con competencia exclusiva y excluyente (art. 165, inc. 1, apartado "a", Constitución Provincial). -------------------------------------------------------------------------------- 1 T.S.J. en pleno, Secretaría Electoral y de Competencia Originaria, "Cooperativa de Obras y Servicios Públicos de Río Ceballos Ltda.", Sentencia n° 8 del 16/05/2003; "Cooperativa de Agua de Oro", Sentencia n° 18 del 19/12/2003; "Banco de Galicia", Sentencia n° 6 del 15/10/2009; "Sucesión Brandalise", Sentencia n° 3 del 22/7/2010, entre otros. 2 Linares, Francisco, Fundamentos del Derecho Administrativo, Astrea, 1975, Bs. As., p. 343 y ss.; Kelsen, Hans, Teoría Pura del derecho, Traducción de la Segunda Edición en Alemán por Roberto J. Vernengo, Universidad Autónoma de México, México, 1982, p. 232 y ss. 3 Sentencia n° 50 del 05/08/83, L.L. Córdoba, 1984, p. 239 y ss. 13 Encontrándonos en este segundo supuesto y habiendo este Tribunal Superior de Justicia admitido formalmente la acción declarativa de inconstitucionalidad mediante Auto número Treinta y tres de fecha siete de septiembre de dos mil nueve; corresponde al mismo, en favor de la tutela de la supremacía constitucional, realizar una intelección de los enunciados de la ordenanza gestada en el seno de la Municipalidad de Río Cuarto, a los fines de determinar la pertinencia o no de las censuras endilgadas a la misma. --------------------------------------------------------------------Ello por cuanto, la interpretación "de" la Constitución -dice Bidart Campos- es la que "desde" ella facilita el descendimiento hacia las normas infraconstitucionales por un riel que las adecua a la Constitución y, simultáneamente, a las circunstancias propias de cada caso, de tal suerte que la decisión que se adopte tiene su fuente normativa primaria en la propia Constitución. ------------------------------------------------------Se trata entonces de arbitrar una solución para el caso concreto que partiendo "desde" la Constitución y orientándose "hacia" la norma infraconstitucional, preserve la eficacia de los principios y valores que subyacen en la Ley Fundamental, subsanando de ese modo las deficiencias de una formulación normativa de menor jerarquía que debe encontrar siempre como marco de referencia a la Constitución 4. ---------------------En esa labor, es imperativo integrar armónicamente los preceptos constitucionales y legales en juego con lo sustentado en reiteradas oportunidades por la Corte Suprema, en el sentido que la ley debe interpretarse evitando darle un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y aportando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto, en una armónica integración 5. ----------------------------------------------------------------------------------Asimismo, va de suyo que cualquier conflicto interpretativo que se presente, de no poder armonizarse la normativa en cuestión, deberá ser zanjado a favor de aquella que tiene supremacía jerárquica conforme la escala establecida en el artículo 31 de la Constitución Nacional y artículo 161 de la Constitución Provincial, en tanto no se vincule a materias exclusivas de los gobiernos locales 6. ---------------------------------------- 4 T.S.J. en pleno, Secretaría Electoral y de Competencia Originaria, "Cooperativa de Obras y Servicios Públicos de Río Ceballos Ltda.", Sentencia n° 8 del 16/05/2003; "Cooperativa de Agua de Oro", Sentencia n° 18 del 19/12/2003; "Banco de Galicia", Sentencia n° 6 del 15/10/2009; "Sucesión Brandalise", Sentencia n° 3 del 22/7/2010; entre otros. 5 C.S.J.N., Fallos 243:46; 311:193; 312:1461; 330:1910; 331:858; y 331:1234. 6 T.S.J. en pleno, Secretaría Electoral y de Competencia Originaria, "Cooperativa de Obras y Servicios Públicos de Río Ceballos Ltda.", Sentencia n° 8 del 16/05/2003; "Cooperativa de Agua de Oro", Sentencia 14 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA SECRETARÍA ELECTORAL Y DE COMPETENCIA ORIGINARIA PROTOCOLO DE TOMO ………......…… SENTENCIAS AÑO 2014 …………….....…… FOLIO …………................................................................... SECRETARIA ………….………………………………………. La interpretación "conforme" es un principio que se deriva directamente de la Constitución como norma que confiere fundamento y unidad al ordenamiento jurídico 7. Tal principio o máxima de hermenéutica posibilita que, de entre varios entendimientos posibles de una regla de derecho, el intérprete opte por aquel que "mejor se acomode a los dictados constitucionales" 8. --------------------------------------------------------------------La Corte Suprema de Justicia de la Nación pone énfasis en el principio de interpretación referido cuando dice que “la interpretación de la Constitución debe realizarse de modo que resulte un conjunto armónico de disposiciones con una unidad coherente. Para tal fin, cada una de sus normas debe considerarse de acuerdo al contenido de las demás; la inteligencia de sus cláusulas debe cuidar de no alterar el equilibrio del conjunto (Fallos 296:432). En la búsqueda de esa armonía y equilibrio debe evitarse que las normas constitucionales sean puestas en pugna entre sí, para lo cual se debe procurar dar a cada una el sentido que mejor concierte y deje a todas con valor y efecto”9. -------------------------------------------------------------------------------------------En aquellos supuestos de colisión normativa en donde no sea posible la armonización, el método de resolución será la ponderación teniendo en cuenta los condicionamientos fácticos correspondientes y circunscribiendo la decisión exclusivamente al caso concreto 10. -----------------------------------------------------------------III. EL PODER DE POLICÍA PROVINCIAL EN CUESTIONES DE JUEGOS DE AZAR ---------------------------------------------------------------La evolución histórica de nuestra Nación ha dotado de una fisonomía jurídica particular a nuestro Estado Federal. Es por ello que las provincias, tomadas como entidades preexistentes al dictado de la Constitución Nacional, conservan todos aquellos poderes no delgados expresamente a la Nación, conforme se plasmó en el artículo 1 y en el artículo 121 de dicha norma fundamental. En tales preceptos se condensa la síntesis de nuestro federalismo 11. ---------------------------------------------------Así lo explica Joaquín V. González al señalar "Nuestro sistema se distingue de estas especies de alianzas en que las Provincias han construido una unión nacional n° 18 del 19/12/2003; "Banco de Galicia", Sentencia n° 6 del 15/10/2009; "Sucesión Brandalise", Sentencia n° 3 del 22/7/2010; entre otros. 7 Balaguer Callejón, María Luisa; Interpretación de la constitución y ordenamiento jurídico, Tecnos, Madrid, 1997, p. 111. 8 Jiménez Campo, J.; Enciclopedia jurídica básica, Madrid, 1995, p. 3681. 9 C.S.J.N., Fallos 324:3219 in re “Mill de Pereyra”. 10 Gil Domínguez, Andrés, “En el nombre de la justicia, la memoria y la verdad”, LL 2005-C, 839. 11 Villegas Basavilvaso, Benjamín; Derecho Administrativo, t. V, Tipográfica Editora, Bs. As., 1954, p. 121. 15 más estrecha con un gobierno común perfecto dotado de toda la soberanía y poder necesarios para su existencia, desarrollo y engrandecimiento propios, con autoridad sobre todas las Provincias en materias delegadas, las cuales bastan para constituir un verdadero gobierno nacional capaz de proveer a la defensa común y al bienestar general. Las Provincias, al despojarse de las facultades delegadas en el Gobierno Federal, se han reservado las demás, expresas o implícitas, suficientes para constituir también en sus propios territorios, dentro de los límites marcados por el pacto de unión, gobiernos soberanos, perfectos y viables" 12.----------------------------------------------Por su parte ha expuesto Juan A. Gonzalez Calderon "...en cuanto a la regla general para deslindar los poderes del gobierno federal argentino y los de las provincias, puede decirse que éstas tienen, según la Constitución, todos los que son inherentes a una plena capacidad de gobierno, sin más limitaciones que las expresamente establecidas por aquélla o que sean consecuencias necesarias de la delegación de ciertos poderes del gobierno federal" 13. De esta forma, el ámbito de competencia provincial es residual, toda vez que abarca todo el cúmulo de funciones que no hayan sido expresamente delegadas a la Nación 14; y en consecuencia -tal como lo afirma Alberdi- el "...poder reservado al gobierno local es más extenso, porque es indefinido y comprende todo lo que abraza la soberanía del pueblo" 15. -----------------------------------------------------------------------------En virtud de este principio cardinal, a las provincias corresponde darse sus leyes de policía, y en general, todas las que juzguen conducentes a su bienestar y prosperidad sin más limitaciones que las enumeradas en el artículo 126 de la Constitución Nacional 16. ---------------------------------------------------------------------------------Esta regla central de nuestro sistema organizacional es aplicable a la materia sometida a consideración. En consecuencia, no encontrándose delegada tal atribución al gobierno federal, son, originariamente las provincias en el concierto federal argentino las encargadas de establecer las normas de policía reguladoras de los juegos de azar. En tanto el Código Civil, a tenor de la prescripción del artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional, regula las distintas vicisitudes de las cuestiones 12 Autor citado, Manual de la Constitución Argentina, Estrada, Bs. As., 1897, p. 274. Autor citado, Derecho Constitucional Argentino, t. I, J. Lajouane y Cía., Bs. As., 1923, p. 405. 14 Edkmekdjian, Miguel Angel, Tratado de Derecho Constitucional, Sur Editora S.R.L., Bs. As., 1999, p. 702. 15 Alberdi, Juan B.; Derecho Público Provincial Argentino, Ciudad Argentina, Bs. As., 1998, p. 146/147. 16 C.S.J.N., Fallos 7:373; 9:277; 150:419 y 320:619. 13 16 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA SECRETARÍA ELECTORAL Y DE COMPETENCIA ORIGINARIA PROTOCOLO DE TOMO ………......…… SENTENCIAS AÑO 2014 …………….....…… FOLIO …………................................................................... SECRETARIA ………….………………………………………. contractuales y de derecho privado que supone la realización de tales actividades lúdicas. ------------------------------------------------------------------------------------------------------Situada en esta perspectiva, desde antiguo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló que el mismo Congreso Nacional al sancionar el Código Civil había reconocido a las provincias el derecho de reglamentar el juego en forma de leyes, ordenanzas municipales o reglamentos de policía 17. --------------------------------------------Bajo este prisma ya en mil novecientos veinticuatro el Cimero Tribunal, en la causa "Manili" reconoció que los juegos de azar, al no estar comprendidos en la legislación penal de fondo, deben quedar sometidas al régimen de los poderes locales de la provincias y de los distritos federales 18. -----------------------------------------------------En este marco, nuestra Provincia de Córdoba, a través del artículo 104 inciso 39 de su Constitución, estableció que es atribución de la legislatura reglamentar el poder de policía en materia de autorización y represión de juegos de azar, cuyo ejercicio compete en forma exclusiva a la Provincia, a través de los organismos que ella determina. ---------------------------------------------------------------------------------------------IV. ALCANCES DE LA AUTONOMIA MUNICIPAL ---------------------IV.1. Constitución Provincial de 1987: Consagración de la autonomía municipal ------------------------------------------------------------Desde la reforma constitucional de mil novecientos ochenta y siete en el articulado de la ley fundamental se reconoce al municipio como una entidad política autónoma, en consonancia con los postulados proclamados en el preámbulo. ----------En esta línea, el presidente de la Comisión que trató el régimen municipal en la respectiva Convención Constituyente expresó que “El régimen municipal que propiciamos, procura la descentralización política sobre la base de una organización autónoma con finalidades amplias que relaciona a ésta con toda la comunidad local” 19. Así, lo que hasta la fecha de la sanción de la misma constituía una hipótesis doctrinaria quedó perfectamente plasmado en nuestro texto constitucional en el art. 180 al disponer “Esta Constitución reconoce la existencia del Municipio como una comunidad natural fundada en la convivencia y asegura el régimen municipal basado en su autonomía política, administrativa, económica, financiera e institucional. Los Municipios son independientes de todo otro poder en el ejercicio de sus atribuciones, 17 Fallos 98:156; 101:126; 103:255; 140:15; y 141:217. Fallos 141:217. 19 Scoles, Ricardo Mario; Convención Constituyente de 1987, t. I, p. 920. 18 17 conforme a esta Constitución y las leyes que en consecuencia se dicten”. ---------------De este modo se reconoce a la institución política local una amplia gama de atribuciones necesarias para atender todo lo atinente al bienestar de las comunidades locales 20. Sobre el tópico se ha pronunciado este Tribunal en pleno en autos “Municipalidad de Pampayasta Sud” 21, razón por la cual a continuación traeremos a colación algunos de los conceptos allí vertidos. --------------------------------------------------En dicho decisorio se expresó que la consagración constitucional de la autonomía municipal implica el reconocimiento de potestades normativas originarias de los municipios en relación a competencias materiales propias, que se hacen efectivas sobre las personas o las cosas que conforman su riqueza local, disponiendo en relación a estas últimas su distribución en el modo y alcance que estimen oportuno, sin más limitación que la que surge del propio texto constitucional. En ese marco, sus facultades son amplias, y el criterio de oportunidad, mérito o conveniencia con que se materializa su ejercicio no resulta revisable por el Poder Judicial, siempre que en el uso de dicha potestad no se exceda el marco de atribuciones reconocidas por el Constituyente, o bien que su ejercicio comprometa el logro de los fines que la Constitución Nacional y la Constitución Provincial atribuyen al gobierno federal o provincial. --------------------------------------------------------------------------------------------------En este orden dicha facultad explícita del municipio, le confiere independencia de todo otro poder, en tanto y en cuanto el mismo sea conforme a la Constitución y a las leyes que en su consecuencia se dicten (art. 180 Constitución Provincial). ----------Ese marco de atribuciones propias de los Municipios presenta dos dimensiones claramente delimitadas: una dimensión espacial (artículo 185, Constitución Provincial) y una dimensión material (artículo 186 ib.). --------------------------------------------------------La dimensión espacial está dada por la competencia territorial del municipio, delimitada por la zona beneficiada o a beneficiarse con los servicios municipales, y que incluso puede transponer ese límite geográfico cuando medie delegación legislativa por parte del Gobierno Provincial a favor del ente municipal, para ejercer el poder de policía en zonas no sujetas a la jurisdicción municipal (artículo 185, Constitución Provincial; y artículo 7, Ley Orgánica Municipal). -------------------------------Desde la segunda dimensión, el artículo 186 de la Constitución regla la competencia material, supuestos entre los que se encuentra enumerada la atención de 20 21 Scoles, Ricardo Mario; Convención Constituyente de 1987, t. I, p. 921. T.S.J. en pleno, Secretaría Civil, Sentencia n° 119 de fecha 29/09/2000. 18 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA SECRETARÍA ELECTORAL Y DE COMPETENCIA ORIGINARIA PROTOCOLO DE TOMO ………......…… SENTENCIAS AÑO 2014 …………….....…… FOLIO …………................................................................... SECRETARIA ………….………………………………………. la salubridad, salud y centros asistenciales, higiene y moralidad; como así también la de ejercer las funciones delegadas por el Gobierno Federal o Provincial y ejercer cualquiera otra función o atribución de interés municipal que no esté prohibida por esta Constitución y no sea incompatible con las funciones de los poderes del Estado. ------Dicha capacidad material, tal como ha sido diseñada por los constituyentes, recoge el sentimiento de las comunidades locales de ver satisfechas sus necesidades por las autoridades municipales que son quienes, por razones de inmediatez, se encuentran en mejores condiciones para atender los requerimientos del servicio público 22. En otras palabras, se reconoce que el municipio está más cerca de los ciudadanos y conoce mejor los problemas locales. ---------------------------------------------Si se efectúa un repaso a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se advierte que la naturaleza jurídica del municipio fue objeto de debate y decisión, antes de la reforma constitucional de 1994, expidiéndose finalmente el más Alto Cuerpo en sentido favorable al carácter autónomo del municipio 23. ------------------IV.2. Jurisprudencia de este Tribunal Superior de Justicia ------------Mucho antes de la reforma de la Constitución Provincial de 1987, este Tribunal Superior de Justicia, en una elaboración pretoriana original, basada directamente en los preceptos de la Constitución Nacional de 1853, se pronunció a favor de la tesis que sostenía el carácter autónomo de los municipios, anticipándose en más de veinte años a la expresa consagración de la autonomía municipal establecida por la Reforma a la Constitución Nacional de 1994. Así, in re “Frigorífico Carnevalli S.A.I.C.” 24 se adhirió a la conceptuación del municipio como un nucleamiento político dotado de autonomía, aunque sea de un cierto grado. ----------------------------------------------------------------------Asimismo este Tribunal en el caso "Banca Nazionale del Lavoro" 25, puntualizó que la definición constitucional en el ámbito provincial de la autonomía municipal comporta una novedad con relación al antecedente constitucional inmediato de 1923, donde fue minoritaria la moción de consagrar ese carácter a las organizaciones municipales. Dicho reconocimiento tiene grandes implicancias prácticas en el posicionamiento que obtiene ese ente en sus facultades toda vez que pone en manos 22 Scoles, Ricardo Mario; Convención Constituyente de 1987, t. I, p. 921. C.S.J.N., “Rivademar” de fecha 21/03/1989, Fallos 312:326; “Municipalidad de la ciudad de Rosario” de fecha 04/06/1991, Fallos 314:495. 24 T.S.J., Sala en lo Civil, Comercial y Contencioso-administrativo, Sentencia del 30/10/1972, Boletín Judicial Córdoba, t. XVI, 1972, p. 345 y sgtes. 25 T.S.J., Sala Contencioso-administrativa, Sentencia n° 206/1999. 23 19 de los gobiernos municipales, las múltiples cuestiones referidas a la cosa pública municipal, impidiendo la ingerencia en las mismas del orden político provincial. --------IV.3. Reforma de la Constitución Nacional en mil novecientos noventa y cuatro ---------------------------------------------------------------La reforma introducida a la Ley Fundamental de la Nación en el año mil novecientos noventa y cuatro, complementa este bloque de constitucionalidad ya que de manera novedosa, consagra la autonomía municipal desde el nivel federal, siendo que, en el orden local, dicho carácter ya había sido proclamado con anterioridad a la reforma en los textos constitucionales de algunas provincias. --------------------------------Por su parte, el artículo 123 ib. preceptúa que “Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el artículo 5° asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero”. ------------------------------------------------------------Así, el juego armónico de los artículos 5, 75 inciso 30, y 123 de la Constitución Nacional, impone a las provincias la obligación de asegurar la autonomía municipal, la que presenta variedad de matices y modulaciones normativas, ya que por la autonomía política los municipios eligen a sus propias autoridades, lo que supone una base popular, electiva y democrática de la organización del gobierno local; en el aspecto administrativo organizan su propia estructura de gobierno y la prestación de servicios públicos, sin interferencia de otras jurisdicciones del Estado; la autonomía económica y financiera que se traduce en la potestad de crear tributos libremente, recaudar e invertir los fondos para el cumplimiento de sus cometidos esenciales y, asimismo, la autonomía municipal en su aspecto institucional dota a los municipios de la potestad de dictar sus propias Cartas Orgánicas, que se erigen en verdaderas constituciones locales, adquiriendo con ello una autonomía plena 26. -----------------------En orden a este aspecto de la cuestión, la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Telefónica de Argentina” declaró “De acuerdo con la distribución de competencias que emerge de la Constitución Nacional, los poderes de las provincias son originarios e indefinidos (art. 121), en tanto que los delegados a la Nación son definidos y expresos (art. 75) (Fallos 304:1186, entre muchos). Dentro de ese contexto, cabe entender que las prerrogativas de los municipios derivan de las 26 Cfr. Zarza Mensaque, Alberto y Barrera Buteler, Guillermo; Introducción al Derecho Municipal, Advocatus, Córdoba, 2010, p. 129/139; y Hernández, Antonio María (h.); Derecho Municipal, 2ª ed., Depalma, Bs. As., 1997, p. 386. 20 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA SECRETARÍA ELECTORAL Y DE COMPETENCIA ORIGINARIA PROTOCOLO DE TOMO ………......…… SENTENCIAS AÑO 2014 …………….....…… FOLIO …………................................................................... SECRETARIA ………….………………………………………. correspondientes a las provincias a las que pertenecen (arts. 5° y 123)...” 27. De tal suerte, que la determinación de la naturaleza y alcance de las potestades de los municipios, depende de la definición que de ellos efectúe el constituyente provincial. -De allí que se reafirma lo aseverado precedentemente en cuanto a que la consagración constitucional de la autonomía municipal, implica el reconocimiento de potestades normativas originarias de los municipios en relación a competencias materiales propias, siempre dentro del marco del propio texto constitucional; debiendo ser ejercidas entre los márgenes que le otorgue a la hora de su consagración constitucional cada Provincia (artículo 123, Constitución Nacional).-------------------------Para el caso concreto de autos, el reparto de competencias que emerge de la Constitución Nacional y de la Constitución Provincial de Córdoba, habilita la existencia de tres esferas de gobierno: federal, provincial y municipal. ----------------------------------El municipio se inserta entonces en un ámbito de actuación más amplio cual es el delimitado a la Nación y a la Provincia. Por tanto si bien la autonomía municipal importa el reconocimiento de un status jurídico propio, ello no significa una equivalencia jerárquica, sino que sus posibilidades de actuación deben coordinarse y armonizar con el reparto de competencias y atribuciones que efectúan la Constitución Nacional y Provincial respecto de cada uno de esos niveles de gobierno. ----------------De ello se desprende entonces que el ejercicio del poder de policía municipal debe vincularse positivamente a los límites jurisdiccionales de tales entes, evitando situaciones de conflictos de leyes, que menoscaben o lesionen los derechos y garantías reconocidos a los habitantes por la Constitución Nacional o Provincial. ------La autonomía, por su naturaleza, supone un poder limitado, por lo que no es asimilable a la noción de soberanía; y ni siquiera esta última está exenta de límites. De allí que los municipios, aún cuando sean autónomos, se hallan insertos en una unidad dentro de la cual se desarrollan y adquieren su justo sentido. --------------------------------A la luz de estos conceptos puede concluirse por un lado que las atribuciones conferidas a los municipios no pueden ser ejercidas extra muros del reparto constitucional de competencias entre las provincias y la Nación establecido por el poder constituyente nacional y provincial, es decir que no pueden exceder los ámbitos en los que se desenvuelven análogos poderes de la autonomía provincial y/o de la Nación, en el marco de un estado federal, lo que impone una necesaria coordinación y 27 C.S.J.N., Fallos 320:619. 21 armonización del ejercicio de esas atribuciones. Por otro lado, éstas deben ejercitarse dentro del marco del artículo 123 de la Constitución Nacional.--------------------------------IV.4. La autonomía, el Poder de Policía municipal y sus limitaciones propias --------------------------------------------------------------La autonomía, como explica Mario Justo López, implica fundamentalmente competencia legislativa, es decir, facultad de dictar normas generales, pero coordinadas necesariamente con un orden jurídico superior que establece límites a esa facultad 28. --------------------------------------------------------------------------------------------Así, las ordenanzas que emanan de un órgano de gobierno elegido por el sufragio ciudadano son, como la ley, una expresión soberana de la voluntad popular, de la voluntad comunitaria organizada 29. ----------------------------------------------------------Una de las manifestaciones posibles de esa capacidad de autoregulación o autodelimitación de un sujeto, consustancial con el concepto de autonomía, está dado por el ejercicio del poder de policía. -----------------------------------------------------------------La doctrina tradicional ha definido al poder de policía como una potestad reguladora del ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales, como atribución perteneciente al órgano legislativo 30 o bien, como la facultad o potestad jurídica por parte de la Administración Pública de establecer limitaciones y ejercer coactivamente su actividad, con el fin de regular el uso de la libertad personal y promover el bienestar general 31. --------------------------------------------Esa vinculación entre la autonomía y el poder de policía radica, pues, en que las facultades que constituyen el contenido de esta prerrogativa son inherentes a las esferas de gobierno que la Constitución ha creado: Nación, provincias, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y municipios. Es que el poder de policía es consustancial al deber primigenio de todo gobierno en el marco de sus propias jurisdicciones, de proteger la vida, la propiedad, la seguridad, la moralidad y la salud, entre otros cometidos esenciales, de los habitantes comprendidos en el ámbito subjetivo y objetivo de actuación de esas potestades. --------------------------------------------------------Ahora bien, ya sea que las formulaciones jurídicas elaboradas en virtud del ejercicio de ese poder de policía sean consecuencia de un poder autónomo o de una 28 Autor citado, Introducción a los Estudios Políticos, vol. II, Depalma, Bs. As., 1983, p. 224 y ss. C.S.J.N., "Promenade", Fallos 312:1394; y T.S.J. Sala Civil y Comercial y Contencioso-administrativa, "Frigorífico Carnevalli", Sentencia del 30/10/1972, Boletín Judicial, t. 18, p. 620. 30 Marienhoff, Miguel S.; Tratado de Derecho Administrativo, t. IV, Abeledo Perrot, Bs. As., 1973, p. 514. 31 Bielsa, Rafael; Derecho Administrativo, J. Lajouane & Cía., Bs. As., 1921, p. 71 29 22 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA SECRETARÍA ELECTORAL Y DE COMPETENCIA ORIGINARIA PROTOCOLO DE TOMO ………......…… SENTENCIAS AÑO 2014 …………….....…… FOLIO …………................................................................... SECRETARIA ………….………………………………………. delegación legislativa; tal reglamentación será siempre antijurídica si repugna a algún principio constitucional, o incurre en contradicción con el texto o el espíritu de la Constitución -Nacional o Provincial- o las leyes que en su consecuencia se dicten. ----Reglamentar un derecho -ha dicho la Corte- es limitarlo, es hacerlo compatible con el derecho de los demás dentro de la comunidad y con los intereses superiores de esta última, pero esa facultad reguladora tiene un límite que surge de los artículos 14 y 28 de la Constitución Nacional 32. --------------------------------------------------------------------Sabido es que los derechos y garantías que consagra la Constitución no son absolutos 33, sino que están sujetos, en su ejercicio, a reglas y limitaciones indispensables para el orden y la convivencia social 34. ----------------------------------------De lo expuesto se concluye que, en el marco de nuestra organización constitucional, la autonomía municipal y el ejercicio del poder de policía, no han sido consagrados como potestades de regulación incondicionados, sino que deben ejercerse conforme a los valores, principios y texto Constitucional. -------------------------V. ORGANIZACIÓN DEL ESTADO FEDERAL: ESTADO MULTINIVEL PLURILEGISLATIVO ---------------------------------------------------La organización de la Nación Argentina como Estado Federal (artículos 5 y 129 de la Constitución Nacional), importa el reconocimiento de cuatro niveles diferenciados de gobierno (i.e. provincias, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y municipios), lo que se traduce en un sistema jurídico multinivel y plurilegislativo en el cual coexisten diversos ordenamientos jurídicos, emergentes del ejercicio de potestades normativas propias. -----------------------------------------------------------------------------------------------------El ámbito de actuación de cada uno de esos ordenamientos que conforman nuestro sistema jurídico es susceptible de ser analizado a través del prisma de su dimensión espacial -principio de territorialidad-; de su dimensión material -principio de competencia- y de su dimensión jerárquica -principio de supremacía- 35. ------------------El principio de competencia se refiere al ámbito material de producción de normas válidas, distinguiendo las materias constitucionalmente atribuidas a cada nivel de gobierno como facultades reservadas, delegadas o concurrentes. ---------------------El principio de territorialidad atiende al ámbito espacial de vigencia y 32 C.S.J.N., "Ercolano", Fallos 136:161. C.S.J.N., Fallos 199:149 y 483; 200:450; 249:252; 262:205, entre muchos. 34 C.S.J.N., Fallos 188:105. 35 Arce Janariz, Alberto; Comunidades autónomas y conflictos de leyes, Civitas, España, 1987, p. 32 y ss. 33 23 aplicabilidad de las normas jurídicas. En lo referente a los municipios, el artículo 185 de la Constitución Provincial y el artículo 7 de la Ley Orgánica Municipal han delimitado la competencia territorial atendiendo a la zona beneficiada o a beneficiarse con los servicios municipales, sin perjuicio que el Gobierno Provincial delegue a los municipios el ejercicio de su poder de policía, en materias de competencia municipal en las zonas no sujetas a su jurisdicción territorial. ----------------------------------------------El principio de supremacía, consagrado en el artículo 161 de la Constitución Provincial establece que “Los tribunales y juzgados de la Provincia en el ejercicio de sus funciones, aplican esta Constitución y los tratados interprovinciales como la ley suprema”, concordante con el artículo 31 de la Constitución Nacional que preceptúa que “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extrajeras son la ley suprema de la Nación”. El citado principio constituye una regla clásica admitida por los estados federales como el nuestro, a fin de resolver los conflictos de normas, y que determina, según los casos, la prevalencia de la de mayor jerarquía en tanto no se vincule a materias exclusivas de los gobiernos locales, ya que en esta última hipótesis, cabe hacer excepción al principio de supremacía a favor de la aplicación prevalente de la norma local atinente a una competencia exclusiva. ---------------------------------------------Al respecto tiene dicho la doctrina que la supremacía, más que un requisito de control “...es un presupuesto del sistema que exige al ordenamiento jurídico su establecimiento en forma jerárquica, encontrándose su vértice ocupado por la Constitución” 36. -------------------------------------------------------------------------------------------VI. EL PODER DE POLICÍA MUNICIPAL SOBRE LOS JUEGOS DE AZAR FRENTE AL NUEVO ESCENARIO FEDERAL -------------------------------Así entonces, conforme el diseño federal constitucional descripto precedentemente en el que el municipio mantiene un rol protagónico al haberse actualizado en un federalismo de cuatro niveles de gobierno; la potestad regulatoria propia del Estado Provincial no anula las facultades legislativas de las que es titular el municipio en orden a la moralidad, salubridad y seguridad públicas, el cual, en virtud de su autonomía y dentro de los límites que ésta importa, puede darse su propio marco legal. ------------------------------------------------------------------------------------------------ 36 Toricelli, Maximiliano; El sistema de control constitucional argentino, Depalma, Bs. As., 2002, p. 37. 24 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA SECRETARÍA ELECTORAL Y DE COMPETENCIA ORIGINARIA PROTOCOLO DE TOMO ………......…… SENTENCIAS AÑO 2014 …………….....…… FOLIO …………................................................................... SECRETARIA ………….………………………………………. Ello por cuanto la competencia legislativa reglamentaria es inherente a la existencia misma de todo ente comunal como expresión del poder de policía que ostenta en virtud del esquema trazado por nuestra Constitución Provincial (art. 186 ib), con las limitaciones ya señaladas, propias de su inserción en la Provincia y en la Nación. -----------------------------------------------------------------------------------------------------En esta orientación se enmarca la posición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Cadegua S.A." 37, ya que en primer lugar señala -siguiendo el dictamen del Procurador General- que el ejercicio del poder de policía en materia de juegos de azar no es originario, natural y propio de los municipios, sino antes bien, es una potestad reservada a las jurisdicciones provinciales, en virtud del principio general que rige la distribución de competencias que surge del artículo 121 de la Constitución Nacional. ----------------------------------------------------------------------------------------------------Sin embargo, a renglón seguido, claramente deja a salvo la competencia municipal en la materia al poner de resalto que el artículo 123 de la Constitución Nacional incorporado por la reforma del año mil novecientos noventa y cuatro ha producido una trascendente reestructuración del esquema federativo que trae aparejadas claras consecuencias al admitir un marco de autonomía municipal cuyos contornos deben ser delineados por las provincias, con el fin de coordinar el ejercicio de los poderes que estas conservan -artículos 121, 122, 124 y 125, Carta Magna- con el mayor grado posible de atribuciones municipales en los ámbitos de actuación mencionados, y que las prerrogativas de los municipios derivan de las correspondientes a las provincias a las que pertenecen y, por lo tanto, es atribución del Poder Constituyente provincial y de su legislación reconocer y otorgar facultades a los municipios, ya sea en forma exclusiva o en concurrencia con otros territorios o servicios estatales, o bien, como propias o delegadas por el Estado Provincial. ---------A la luz de tales postulados y conforme el esquema jurídico desarrollado, instaurado por el artículo 186 de la Constitución Provincial, al gobierno municipal le han sido reconocidas y otorgadas facultades de reglamentación sobre la temática relativa a los juegos de azar en cuanto se enhebran en las derivaciones del poder de policía consustancial a éste. --------------------------------------------------------------------------De allí la competencia del ente comunal para dictar dentro de su ámbito de gobierno aquellas regulaciones que considere idóneas para el ejercicio de sus 37 C.S.J.N., Fallos 327:4103. 25 cometidos, facultad que debe estar inexorablemente sujeta a la gradación normativa construida en nuestro Estado Federal. -------------------------------------------------------------En dicho sentido se enmarca el artículo 2069 del Código Civil que comparte tales directrices en cuanto norma que son las respectivas ordenanzas municipales o reglamentos de policía los que regulan los juegos de azar. -----------------------------------Así, Bielsa ubica la policía del juego dentro de la policía de las costumbres y sostiene que corresponde a las municipalidades la competencia policial en estas cuestiones, porque se trata de una función relativa al orden inmediatamente local 38. ---Obsérvese además que así lo reconoce la propia accionante en el libelo de su demanda al sostener "En este aspecto el municipio cuenta con facultades para regular razonablemente, siempre y cuando no lo haya hecho la Provincia, todos aquellos aspectos accesorios al funcionamiento de los locales de juegos de azar, como cualquier otro establecimiento comercial, que estén vinculados con seguridad o salubridad" (fs. 51). ---------------------------------------------------------------------------------------VII. RELACIONES DE COORDINACIÓN EN POS DEL FEDERALISMO DE CONCERTACIÓN ------------------------------------------------------Así, en materia de juegos de azar, como en tantas otras, luce patente la esencia del Estado multinivel y plurilegislativo descripto anteriormente. Ello en tanto, queda de manifiesto, una vez más, que el federalismo argentino importa la coexistencia armónica y coordinada, dentro del mismo territorio, de cuatro esferas o niveles de gobierno. De allí que los principios de naturaleza constitucional que informan el concepto y la construcción del federalismo de concertación deben ser los pilares sobre los cuales éste se edifica. Es por ello que el constituyente ha elevado a la jerarquía constitucional dicho federalismo, el que fuera tan claramente desarrollado por Pedro J. Frías con anterioridad a la Constitución Provincial de mil novecientos ochenta y siete 39. -----------------------------------------------------------------------------------------------------En efecto, el artículo 190 regla sobre "Convenios Intermunicipales" y señala que "Las Municipalidades (...) pueden celebrar acuerdos con la Provincia, el Gobierno Federal y organismos descentralizados, para el ejercicio coordinado de facultades concurrentes e intereses comunes”. ----------------------------------------------------------------- 38 Bielsa, Rafael; Derecho Administrativo, 6ª ed., La Ley, Buenos Aires, 1996, t. IV, p. 310. T.S.J., en pleno, Secretaría Electoral y de Competencia Originaria, "Caminos de las Sierras", Sentencia n° 5 del 25/08/2005. 39 26 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA SECRETARÍA ELECTORAL Y DE COMPETENCIA ORIGINARIA PROTOCOLO DE TOMO ………......…… SENTENCIAS AÑO 2014 …………….....…… FOLIO …………................................................................... SECRETARIA ………….………………………………………. Vale aclarar que la puesta en práctica de un federalismo de concertación o cooperativo refuerza y no destruye las posibilidades efectivas de la autonomía 40. ------Es esta la perspectiva que debe guiar a los titulares de las distintas instancias de nuestro gobierno federal en sus relaciones, las cuales, están llamadas a propender a la construcción de espacios de colaboración y ayuda mutua enderezados a la búsqueda del bien común de aquellos de los que dependen de sus decisiones. --------Ahora bien, tal como lo señala la Corte Suprema de Justicia de la Nación la coordinación de las atribuciones no debe buscarse a partir de premisas genéricas o enunciados abstractos sino atendiendo a las particularidades concretas de cada caso 41. En la especie, cabe señalar que existen referencias dirimentes para un adecuado abordaje del escrutinio constitucional de la presente acción declarativa.------VIII. LAS PECULIARIDADES QUE RODEAN LA CAUSA----------------A esta altura del análisis se torna necesario apuntar que amén de lo señalado, en el caso, las peculiaridades observadas en la causa imponen una solución singular al balance de constitucionalidad planteado, de conformidad a las circunstancias y eventos que se señalarán a continuación. ---------------------------------------------------------VIII.1. LA MUNICIPALIDAD DE RÍO CUARTO FIRMÓ UN ACUERDO CON LA PROVINCIA QUE FUE APROBADO POR UNANIMIDAD POR LOS MIEMBROS DEL CONCEJO DELIBERANTE -----------------------------------------En primer lugar cabe destacar que las premisas de coordinación postuladas anteriormente se plasmaron en un acuerdo firmado por la Provincia de Córdoba, la Lotería de Córdoba y varios municipios -entre los que se halla Río Cuarto-, el que fuera aprobado por Ley Provincial n° 9158 de fecha treinta de abril de dos mil cuatro.-Dicho acuerdo fue ratificado por Ordenanza n° 1553 promulgada el treinta de junio de dos mil cuatro por la Municipalidad de Río Cuarto, sancionada por unanimidad por el Concejo Deliberante de dicha ciudad. -------------------------------------------------------En efecto, en la 256° Sesión Ordinaria de fecha dieciocho de junio de dos mil cuatro, bajo la presidencia del Concejal Omar Armando ISAGUIRRE A. y contando con la presencia de los concejales Marisa Inés ARIAS DE CARRANZA; Juan Rubén JURE; Roberto César BIRRI; José Ernesto LAGO; Bruno Ricardo BRICCA; Sonia Angélica PÁEZ DE LOURENCO; Ramiro Hernán FERREYRA; Luis Marcelo PERALTA; Adriana 40 García de Enterría, Eduardo; La revisión del sistema de autonomías territoriales: reforma de estatutos, leyes de transferencia y delegación, federalismo, Civitas, Madrid, 1988, p. 71. 41 C.S.J.N., Fallos 137:212. 27 Isabel FOURCADE; Heraldo Darío REMONDINO; Miguel Rodolfo Marcelino GENTILE; Pedro Eduardo ROSSI JAUME; Carlos Mario GUTIÉRREZ; Norma Angelina SENN DE FERNÁNDEZ; Laura Susana IRIBARNE; Hernán Alejandro TERNENGO; Laura Amanda IRUSTA y Elida María VERNA; se puso a consideración de tales integrantes el Expediente n° 12.907 con el despacho de Ordenanza cuyo tratamiento era la aprobación del convenio propuesto por el Departamento Ejecutivo, el que se votó y fue aprobado por unanimidad 42.----------------------------------------------------------------------------Ahora bien, dirimente es para el caso analizado que en la cláusula quinta de dicho acuerdo las municipalidades reconocen la jurisdicción exclusiva de la Provincia de Córdoba en cuanto a la autorización de la licencia y control de la misma, otorgada para la instalación y explotación de máquinas de juegos (slots), y declaran conocer y aceptar el marco normativo vigente. -----------------------------------------------------------------Repárese que, conforme el texto del instrumento se determina que tendrá vigencia "por el término de la concesión y contratación" de conformidad a la Licitación Pública Nacional e Internacional convocada por el Gobierno de Córdoba por Decreto n° 1344/2002 y al contrato que en su consecuencia se celebró el nueve de diciembre de dos mil dos, todo ratificado por los decretos n° 2173 y n° 2243. --------------------------El plazo de concesión se fija en veinte años, contados a partir de la fecha efectiva de la concesión (Punto 1.2, pág. 49, Expediente n° 0171-008020/01, 0171-008159/01, Anexo Único en 237 fs., reservado en Secretaría). Al respecto cabe destacar que el contrato de concesión entre la Provincia de Córdoba y CET S.A. (Concesionaria de Entretenimientos y Turismo) fue firmado el nueve de diciembre de dos mil dos y su vigencia comenzó al ser notificado el decreto de aprobación o desde la publicación del mismo, lo que ocurriera primero (fs. 2 y 10 del citado contrato obrante en Secretaría); conforme surge del Pliego de Bases y Condiciones para el otorgamiento de la concesión destinada a instalar, operar y explotar máquinas de juego (slots) para la Licitación Pública Nacional e Internacional, tomando en consideración que el concesionario debía realizar importantes inversiones, tanto para la provisión, instalación y reposición de slots, como para la mejora de inmuebles existentes y construcción de nueva infraestructura turística, como así también debía 42 Disponible y consultada en el sitio oficial del Concejo Deliberante de la ciudad de Río Cuarto http://www.concejoriocuarto.gov.ar/?seccion=buscador&command=display&subcommand=exp&id=200816 3100, entrada del 14/04/2014. 28 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA SECRETARÍA ELECTORAL Y DE COMPETENCIA ORIGINARIA PROTOCOLO DE TOMO ………......…… SENTENCIAS AÑO 2014 …………….....…… FOLIO …………................................................................... SECRETARIA ………….………………………………………. desarrollar un Plan de Negocios que significara un impulso concreto para la industria turística de la Provincia de Córdoba. ----------------------------------------------------------------Sentado lo anterior, se yerguen las siguientes conclusiones que surgen de dicho acuerdo: ---------------------------------------------------------------------------------------------a. RECONOCIMIENTO DE COMPETENCIAS MUNICIPALES ORIGINARIAS EN LA MATERIA ------------------------------------------------------La primera inferencia derivada de la rúbrica del citado acuerdo es la que evidencia que todos los firmantes reconocen la utilidad del Municipio para regular cuestiones relacionadas con los juegos de azar. Esa es la única razón que explica porqué éstos fueron convocados a la firma del acuerdo, sin cuya aquiescencia no hubiera sido posible la plena o acabada concreción del mismo. Como puede apreciarse se consideró pertinente y necesaria su participación en el mismo. ------------En efecto, si las partes no hubieran reconocido la capacidad material de los municipios para regular aspectos comunales relacionados con la temática planteada, evidentemente no los habrían llamado a intervenir porque no habría sido necesario contar con su consentimiento. Ningún otro motivo explicaría tal accionar. -----------------Más aún, conforme surge de los dictámenes de los expertos consultados por el Municipio incorporados a la causa (fs. 470/471, 494/502, 530/533), durante el año dos mil tres, CET S.A. había realizado diversos trámites por ante la Municipalidad de Río Cuarto a los fines de lograr su radicación en dicha ciudad, lo que pone en evidencia que la empresa reconocía la competencia municipal en la temática. ------------------------b. LA MUNICIPALIDAD DE RÍO CUARTO REALIZÓ EN SU MOMENTO EL BALANCE DE MÉRITO SOBRE LA MORALIDAD FRENTE A LOS BENEFICIOS OFRECIDOS ----------------------------------------------------------La segunda derivación de la firma del convenio estriba en el hecho de que, en dicha ocasión y sobretodo en los prolegómenos de la suscripción del mismo, la Municipalidad de Río Cuarto contó con amplias posibilidades y facultades de realizar el balance de mérito a los efectos de ponderar las implicancias de la radicación de las máquinas tragamonedas (slots) en la ciudad, bajo estándares de moralidad y salubridad públicas. -------------------------------------------------------------------------------------Vale destacar que conforme las constancias de autos la Lotería de Córdoba le había informado a la Municipalidad las condiciones y el régimen jurídico del juego a nivel provincial toda vez que durante el año dos mil tres, a raíz de un pedido de 29 instalación de la empresa CET S.A., le habría sido requerida la misma a la Lotería de la Provincia por parte del municipio (fs. 495/496). ------------------------------------------------En base a tales antecedentes, va de suyo que fue ésta la oportunidad propicia para evaluar, ponderar y discernir con holgura las implicancias que tendría para la comunidad de Río Cuarto la instalación de las máquinas tragamonedas (slots). Quién va a obligarse a cumplir con exigencias determinadas durante un período considerable de tiempo se halla en el deber ineludible de efectuar un profundo y pormenorizado análisis de las distintas proyecciones que tal decisión acarreará, máxime cuando, como lo reconoce a esta altura de los acontecimientos, estaban estrechamente relacionadas con la moralidad y salubridad de los vecinos. ------------------------------------En efecto, toda vez que son conocidas las posibles objeciones a los juegos de azar en una comunidad, seguramente, éstas y otras opiniones de expertos tales como los traídos en esta instancia habrá recabado y tenido en cuenta la demandada a la hora de realizar dicho balance y tomar una decisión de la trascendencia de la plasmada en las cláusulas de dicho instrumento.-------------------------------------------------Ahora bien, luego de todo ello, el municipio habría considerado adecuadas las condiciones de desarrollo de las actividades propias del juego que aparejaba el Convenio para la ubicación de las máquinas tragamonedas en el ejido de la ciudad, en lo relativo al resguardo de la moralidad y salubridad de los vecinos. Ello debido a que las aceptó dando su aquiescencia primero con la firma del Convenio y luego con la aprobación del mismo con el voto unánime de la totalidad los integrantes del Concejo Deliberante de la ciudad 43 a través de la sanción de la Ordenanza Municipal n° 1553/04, instrumento legal que se encuentra en plena vigencia. -------------------------Cabe memorar que el denominado “Plan de Negocios propuesto por CET S.A., Concesionaria de Entretenimientos y Turismo” presentado en la Licitación Pública Nacional e Internacional, cuyo resumen ejecutivo consta a fs. 6/10 ofreció cumplir hoteles con ochenta habitaciones cada uno de ellos, con más sus áreas de servicios, recepción, sectores gastronómicos, salas de juego, obras exteriores, estacionamientos, piscina e instalaciones deportivas. Las superficies de los hoteles, como así también la calidad de la construcción, niveles de terminación y equipamientos, responderían a los estándares internacionales indicados por la cadena 43 Diario de Sesiones, 256° Sesión Ordinaria, 18/06/2004, apartado 11, p. 183, consultable en http://www.concejoriocuarto.gov.ar/?seccion=buscador&command=display&subcommand=dia&id=200400 2560 30 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA SECRETARÍA ELECTORAL Y DE COMPETENCIA ORIGINARIA PROTOCOLO DE TOMO ………......…… SENTENCIAS AÑO 2014 …………….....…… FOLIO …………................................................................... SECRETARIA ………….………………………………………. Howard Johnson, que sería la firma Operadora de los mismos. Uno de ellos estaría precisamente el ubicado en la Ciudad de Río cuarto cuya habilitación estaba prevista al finalizar el tercer año de vigencia de la concesión (fs. 8). Respecto de la Compañía Howard se señalaba que contaba con “frondosa experiencia internacional y nacional en dicho tema que se acredita con múltiples documentos que forman parte de nuestra propuesta técnica”. Planteaba que ello representaba múltiples ventajas, tales como “garantía de estándares de superficies; calidades de construcción, niveles de terminación y equipamientos utilizados por dicha cadena hotelera a nivel internacional; contar con una marca reconocida incluso por turistas extranjeros; disponer de la colaboración y servicios de otras empresas vinculadas, que integran el holding o grupo empresario al cual pertenece Howard Johnson; acceder a la utilización de poderosas herramientas e instrumentos eficientes para el desarrollo turístico de la Provincia de Córdoba, etc.”. Además la empresa planteaba un “Programa de Desarrollo Turístico” cuyo objetivo fundamental era “lograr incrementos apreciables en la afluencia turística a la Provincia de Córdoba, tanto en su aspecto cuantitativo, como en el cualitativo”. Afirmaban además “A partir de las propias experiencias que disponemos y de la observación de numerosos antecedentes registrados en varios países, estamos convencidos que la explotación de juegos de azar, conjuntamente con el mejoramiento de la hotelería y la implementación de un adecuado Programa de Desarrollo Turístico, desencadenan un proceso cuyos hitos son: mejoramiento de la infraestructura hotelera vinculada a la explotación de juegos de azar –aumento cuantitativo y cualitativo de la oferta turística –efecto multiplicador sobre el resto de la economía- etc.; pero, por el contrario, dicho proceso no se inicia de manera inversa, es decir con el sector privado a la expectativa de mayor demanda para decidir luego inversiones de infraestructura turística”. ----------------------------------------------------------------------------------------------------c. LA MUNICIPALIDAD DE RÍO CUARTO CONOCIÓ Y ACEPTÓ EN FORMA EXPRESA EL MARCO NORMATIVO VIGENTE EN MATERIA DE LICENCIAS Y CONTROL PARA LA AUTORIZACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE MÁQUINAS DE JUEGOS -------------------------------------------------------------Consecuencia de la referenciada rúbrica es que la Municipalidad de Río Cuarto -al aceptar sin reserva alguna el marco normativo vigente- delegó su poder de policía en la materia de determinación de horarios de funcionamiento de los Establecimientos de Juego a la Provincia de Córdoba durante el plazo de vigencia del Convenio 31 (Cláusula 5ª), y ello importa asumir y aceptar también lo estipulado en el Decreto Reglamentario nº 1130/01 (art. 6.1.4.2), tal como se analiza más adelante. Dicho reconocimiento compromete jurídicamente al municipio, quien se verá ligado a las manifestaciones vertidas en dicha oportunidad mientras la concesión efectuada por la Provincia de Córdoba a CET S.A. mantenga eficacia.-------------------------------------------De allí que es de aplicación a los presentes la denominada doctrina de los actos propios que se plasma en la máxima romana venire contra factum proprium non valet y que encuentra recepción en la fórmula acuñada por el más Alto Tribunal al afirmar que "nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos ejerciendo una conducta incompatible con una anterior, deliberada y jurídicamente eficaz" 44. ------Esta doctrina constituye una aplicación del principio de buena fe y debe invocarse para rechazar pretensiones contradictorias con la conducta pasada de la misma parte. ----------------------------------------------------------------------------------------------Al respecto ha señalado este Cuerpo que "...la buena fe que debe presidir el tráfico jurídico en general y la seguridad del procedimiento administrativo, obligan al actor a aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de sus propios actos, voluntarios y por ende perfectos jurídicamente hablando, ya que tal declaración de voluntad, manifestada explícitamente, así lo imponía, por lo que no le es dable desconocer ahora, el efecto jurídico que ocasionó su propio obrar" 45. ----------------------Es decir una situación de hecho, productora de efectos jurídicos por los principios aplicables y la interpretación contextual del resto de las normas en vigor, no puede ser menoscabada por comportamientos posteriores del mismo sujeto que la generó. Por consiguiente, quien acciona una conducta de manera objetivamente incompatible con su actuación anterior va en contra de sus propios actos. Ello contraría el principio de buena fe, ya que lo relevante es garantizar un comportamiento coherente. Tal aspecto ha sido profundizado por Betti 46 quien niega importancia a la intención subjetiva de aquél que contradice su anterior conducta pues lo determinante es la desarmonía objetiva con la secuencia lógica de un razonable obrar. ------------------ 44 C.S.J.N., Fallos 329:755, 323:3765, 320:2233, 316:1802 TSJ Córdoba, Sala Contencioso Administrativa, "Flier", Sentencia n° 8 del 31/05/88. 46 Cfr. Betti, Emilio; Teoría General de las Obligaciones, Madrid, 1969, t. I, p. 101 y ss. 45 32 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA SECRETARÍA ELECTORAL Y DE COMPETENCIA ORIGINARIA PROTOCOLO DE TOMO ………......…… SENTENCIAS AÑO 2014 …………….....…… FOLIO …………................................................................... SECRETARIA ………….………………………………………. Existe suficiente consenso doctrinario acerca de que la teoría de los actos propios cuenta con base legal en diversas disposiciones del Código Civil 47. -------------En el caso, en función de tales conceptos, no se puede soslayar que la primera conducta consistente en la aceptación y sometimiento voluntario a las reglas del Convenio suscripto con la Provincia de Córdoba y CET S.A. torna ineficaz cualquier acto municipal que esté en pugna con sus disposiciones. Máxime cuando como ya se precisó, el Municipio tuvo amplias facultades y oportunidades de realizar el balance de moralidad de las implicancias que tal decisión acarreaba. -------------------------------------d. LA GARANTÍA DE LA SEGURIDAD JURÍDICA ---------------------Como bien señala destacada doctrina, cuando la seguridad jurídica no es respetada, el Estado de Derecho otorga al Poder Judicial la atribución-deber de garantizar el orden jurídico vulnerado en su condición de guardián de las libertades y derechos de los ciudadanos y junto a ellos, de la Constitución 48. ----------------------------Sólo garantiza la protección de los derechos y libertades del ciudadano un Poder Judicial idóneo, verdaderamente imparcial e independiente. Por tanto, no habrían derechos fundamentales, seguridad jurídica, ni real vigencia de la Constitución si no existieran jueces valientes y probos que operativicen, en el caso concreto, la letra y espíritu de la ley fundamental. ----------------------------------------------------------------------En esencia, es cometido de los jueces tutelar los derechos, intereses y libertades de los ciudadanos, garantizar el respeto del orden jurídico integral y resguardar la democracia ya que ésta no sólo significa la elección popular de quienes nos gobiernan, sino fundamentalmente, el respeto de las reglas pacíficas de resolución de conflictos (Sesín, Domingo Juan; artículo citado). --------------------------------------------Pues bien, en este marco, a partir de los antecedentes de la causa, luce claro que en principio debieran respetarse los términos del Convenio celebrado por la Provincia de Córdoba, la Lotería de Córdoba y el Municipio de Río Cuarto -entre otros-. Cualquier otra solución sería contraria a elementales imperativos de seguridad jurídica, susceptible de ser lesionada por la incertidumbre y falta de previsibilidad de 47 Borda, Alejandro, La teoría de los actos propios, 2ª ed., Abeledo-Perrot, p. 53; Alterini, Atilio y López Cabana, Roberto, "La virtualidad de los actos propios en el derecho argentino", L.L. 1984-A, p. 879; Peyrano, Jorge y Chiappini, Julio, "La doctrina de los propios actos en el ámbito del procedimiento civil", J.A. 1985-IV, p. 819/820; Vives, Luis María; "La doctrina de los actos propios", L.L. 1987-B, p. 948; Mairal, Héctor, La doctrina de los actos propios y la administración pública, Depalma, Bs. As., 1988, p. 187. 48 Sesin, Domingo Juan; "La inseguridad jurídica como vicio de juridicidad", RDA del 23/11/2010. 33 las reglas jurídicas que gobiernan en materia de otorgamiento de licencias para la explotación de juegos de azar. ------------------------------------------------------------------------En similar sentido se ha pronunciado este Tribunal Superior de Justicia, en pleno, en las causas "Súper Imperio" 49, "Caminos de las Sierras" 50 y "Dinosaurio" 51 en las cuales se hizo eco de lo señalado desde antaño por Benjamín Constant al defender que la seguridad jurídica consiste en la regla de la predictibilidad de las normas y conductas; como así también se orienta destacada doctrina judicial que señala que “...el principio de seguridad jurídica (...) sí protege la confianza de los ciudadanos que ajustan su conducta económica a la legislación vigente, frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles...” 52. -------------------------Así también el Tribunal Constitucional Español expone que debe ser entendida como garantía de la confianza que los ciudadanos pueden tener en la observancia y el respeto de las situaciones derivadas de la aplicación de normas válidas y vigentes 53. Más recientemente ha sostenido que tal máxima "...viene a ser la suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable e interdicción de la arbitrariedad, equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad, en libertad" 54. -------------------------------------------En mérito a tales antecedentes desarrollados cabría inclinarse por la aplicación del acuerdo firmado por los órganos ejecutivos, ratificado legislativamente por las partes, y en virtud del cual, para el caso de autos, el Municipio de Río Cuarto ha aceptado el marco normativo vigente en materia de instalación y explotación de máquinas de juegos ("slots"). ---------------------------------------------Precisamente, expresa la doctrina que la seguridad jurídica presupone como soporte indispensable un mínimo de previsibilidad y confianza en que los pactos preestablecidos van a ser respetados. Ello importa la existencia de dos requisitos: a) un orden normativo de acatamiento igualitario y, b) la garantía de su efectividad por parte de un Poder Judicial imparcial e independiente. Consecuentemente, existen dos 49 T.S.J., Secretaría Electoral y de Competencia Originaria, Sentencia n° 8 del 15/08/2006. T.S.J., Secretaría Electoral y de Competencia Originaria, Sentencia n° 5 del 25/08/2005. 51 T.S.J., Secretaría Electoral y de Competencia Originaria, Sentencia n° 12 del 12/08/2004. 52 T.C.E., Sentencia n° 100/2012, del 8 de mayo de 2012, disponible para consulta en http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/22898, entrada del 16/04/2013. 53 T.C.E., 147/1986, FJ 4°; citada por Francisco Rubio Llorente; Derechos fundamentales y principios constitucionales, Ariel, Barcelona, 1995, p. 67. 54 T.C.E., Sentencia n° 100/2012, del 8 de mayo de 2012, disponible para consulta en http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/22898, entrada del 16/04/2013. 50 34 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA SECRETARÍA ELECTORAL Y DE COMPETENCIA ORIGINARIA PROTOCOLO DE TOMO ………......…… SENTENCIAS AÑO 2014 …………….....…… FOLIO …………................................................................... SECRETARIA ………….………………………………………. requisitos insoslayables para que impere la seguridad jurídica: la estabilidad del ordenamiento jurídico en su conjunto y el efectivo cumplimiento de ese ordenamiento, es decir, que pueda aplicarse fácilmente a la realidad 55. ---------------------------------------Quien invierte, necesita contar con reglas claras para proyectar su actividad empresarial, con protección al derecho de propiedad, el cumplimiento de los contratos, el respeto de los derechos fundamentales, la estabilidad de las leyes, el acceso a la justicia, entre otros aspectos. Anhela tener un marco jurídico estable, coherente y confiable, que otorgue certeza a las negociaciones contractuales sobre la base de que, en principio, las reglas no serán cambiadas 56. ----------------------------------------------------IX. LAS NORMAS JURÍDICAS EN PUGNA ---------------------------Al abrigo de tales consideraciones cabe adentrarse de lleno al análisis de las normas en pugna, esto es el marco jurídico provincial y la ordenanza municipal cuya tacha se persigue con la interposición de la presente acción, a los fines de examinar y ponderar su compatibilidad y adecuación, y de este modo, expedirse sobre la constitucionalidad de la segunda. --------------------------------------------------------------------IX.1. El marco normativo provincial. El Decreto n° 1130/01-------------La Ley nº 8655 crea la Lotería de la Provincia de Córdoba Sociedad del Estado (LPCSE), que depende del Poder Ejecutivo y a la que le asigna todas las atribuciones y derechos con respecto a las actividades vinculadas con los juegos de azar en todas sus expresiones (art. 3º). -------------------------------------------------------------------------------Por su parte, el Estatuto de LPCSE, aprobado por el citado cuerpo legal, establece que ella tiene por objeto la organización, dirección, administración y explotación de juegos de azar y de apuestas mutuas y actividades conexas (art. 2º).--En este marco, el Decreto n° 1130/01, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia con fecha cinco de junio de dos mil uno, aprobó el Reglamento General para la Explotación de Juegos de Azar. Su objeto fue reglamentar la Ley provincial n° 8665 y el Titulo III, Capítulo 4, de la Ley n° 8837. -------------------------------------------------------Éste, entre sus preceptos, establece "6.1.4.2 Las Licenciatarias determinarán libremente las horas de funcionamiento de los Establecimientos de Juego, pudiendo establecer distintos horarios para los días laborales y festivos. De ello, se deberá informar a la Autoridad de Aplicación". --------------------------------------------------------------- 55 56 Cfr. Sesin, Domingo Juan; artículo citado. Cfr. Sesin, Domingo Juan; artículo citado. 35 A su turno, el Resumen Ejecutivo de la Licitación Pública Nacional e Internacional para la Concesión, Instalación, Operación y Explotación de Máquinas de Juegos (slots) en la Provincia de Córdoba, Sobre n° 1, Volumen n° 2, Capítulo 1, que integra el contrato de concesión sellado entre la Lotería de la Provincia de Córdoba y CET S.A. reseñado anteriormente, señala en el Plan de Negocios exigido por el Pliego de Licitaciones, que las Salas de Máquinas de Juegos atenderán al público todos los días del año, entre las 13.00 hs. y las 5.00 hs., con dos turnos de personal y que, conforme la evolución de cada sala, se analizará la conveniencia de habilitar atención continuada, durante las veinticuatro horas del día mediante la adición de un tercer turno de personal en dichos casos (fs. 7). ---------------------------------------------------------En mérito de ello, entonces, conforme luce del informe incorporado a fs. 21 de estas actuaciones, es que las salas de juego de la ciudad de Río Cuarto explotadas por CET S.A. funcionan las veinticuatro horas del día. ------------------------------------------IX.2. El artículo 2 de la Ordenanza n° 262/09 -------------------------Por su parte, tiempo después, la Municipalidad de Río Cuarto, mediante el art. 2 de la Ordenanza n° 262 publicada en el Boletín Oficial de Río Cuarto el cinco de mayo de dos mil nueve, establece que el horario de funcionamiento de las salas o los locales de entretenimiento de juegos de azar autorizados por el Gobierno de la Provincia de Córdoba ("slots", bingo, etc.) en la ciudad de Río Cuarto quedó fijado conforme el siguiente cronograma: 1) los días lunes, martes, miércoles y jueves desde las 18.00 hs. (dieciocho horas) hasta las 08:00 hs. (ocho horas) del día siguiente; 2) los días viernes, sábados, domingos y vísperas de feriado, desde las 17:00 hs. (diecisiete horas) hasta las 08:00 hs. (ocho horas) del día siguiente.------------------------IX.3. La contradicción manifiesta, indudable e insalvable --------------En este andarivel, la tarea de concretar el control de constitucionalidad implica necesariamente compulsar las disposiciones normativas vigentes a los efectos de verificar si realmente se puede constatar la existencia de una contradicción manifiesta, indudable e insalvable entre éstas, de modo tal que sea insostenible mantener la vigencia de ambos preceptos simultáneamente. --------------------------------------------------Así, la lectura de las proposiciones normativas transcriptas en torno al horario de funcionamiento de los juegos de azar en la Municipalidad de Río Cuarto muestra que lucen irreconciliables toda vez que el marco normativo provincial otorga plena 36 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA SECRETARÍA ELECTORAL Y DE COMPETENCIA ORIGINARIA PROTOCOLO DE TOMO ………......…… SENTENCIAS AÑO 2014 …………….....…… FOLIO …………................................................................... SECRETARIA ………….………………………………………. libertad para la apertura de los locales durante las veinticuatro horas mientras que la novel ordenanza municipal pretende restringir la franja horaria en cuestión. -------------IX.4. Virtualidad del principio de supremacía ------------------------Ahora bien, en este estado federal -i.e. multinivel y plurilegislativo-, tal como se ha apuntado en el Punto VII, en ningún caso puede coexistir el ejercicio simultáneo y contradictorio de idénticas facultades por parte de dos jurisdicciones diferentes -en la especie, provincial y municipal-; por lo que se torna de aplicación al caso, el principio de supremacía que impone dar preeminencia a la normativa provincial por sobre la municipal en tanto y en cuanto exista una contradicción manifiesta entre ellas y no se vincule a materias exclusivas de los gobiernos locales; o, tratándose de estas últimas, si existiera acuerdo entre el municipio y la provincia en cuanto a las modalidades y competencias para su ejercicio. ----------------------------------------------------------------------Consecuentemente, en cualquiera de las dos hipótesis expresadas, y tratándose de un conflicto entre dos órdenes de normas que tienen respaldo constitucional en preceptos atributivos de competencias materiales concurrentes; a priori aquel desplaza el principio de competencia y determina la prevalencia de la norma de mayor jerarquía. -----------------------------------------------------------------------------Así lo explica Juan A. González Calderón cuando señala que el régimen federal tiene la particularidad de permitir la acción simultánea de dos gobiernos sobre los mismos individuos, dentro del mismo territorio, aunque en esferas bien distintas según su competencia respectiva y que por consiguiente es posible, alguna vez, que ocurran conflictos de competencia y para solucionarlos la Constitución ha fijado la regla de la supremacía constitucional siempre y cuando las normas en conflicto hayan sido dictadas en consecuencia de los poderes que la Constitución les reconoce y cuando no hayan excedido los límites de su competencia (autor citado, obra citada, p. 417/419). ------------------------------------------------------------------------------------------------Por tanto, verificada la flagrante oposición entre los enunciados normativos en torno al horario de funcionamiento de los juegos de azar en la ciudad de Río Cuarto, toda vez que mientras la legislación provincial le reconoce a CET S.A. libertad para la apertura de sus locales durante las veinticuatro horas, la reciente legislación municipal pretende imponer una franja horaria determinada; cabe concluir que en las condiciones contractuales vigentes deberá prevalecer la normativa provincial que fuera oportunamente consentida por el Municipio que hizo mérito sobre la misma al firmar y 37 ratificar el Convenio con la Provincia de Córdoba sobre el punto; ello mientras el convenio oportunamente suscripto mantenga su vigencia. -------------------------------------En ese sentido se expresa Baulina cuando señala que las municipalidades tienen facultad de legislar en materia de juegos de azar en todo lo que no se oponga a las concesiones provinciales 57. ------------------------------------------------------------------------Ello debido a que si a lo normado unilateralmente por la Municipalidad de Río Cuarto se le reconociera entidad suficiente para modificar las cláusulas contractuales oportunamente suscriptas a través del convenio en cuestión; se estaría legitimando una clara alteración de los principios constitucionales de seguridad jurídica y confianza legítima, en la medida en que luce contrario al contenido de las pautas contractuales que rigen las relaciones entre la Provincia de Córdoba y la concesionaria y licenciataria de entretenimientos CET S.A. y los municipios que oportunamente suscribieron dicho convenio, entre los cuales se encuentra el de Río Cuarto. ------------En consecuencia, no cabe duda que la ordenanza objeto de tacha de inconstitucionalidad traduce la revisión unilateral de una cláusula contractual y el pretendido ejercicio de una facultad delegada contractualmente, contrariando las que la Provincia concentra en la materia, las que además fueron expresamente reconocidas y aceptadas por la citada Municipalidad a través de su conducta plasmada en el Convenio aprobado mediante Ordenanza n° 1553/04. ---------------------X. ALTERNATIVAS DE MODIFICACIÓN DEL CONVENIO POR RAZONES DE MORALIDAD Y SALUBRIDAD PÚBLICAS -------------------------------Cierto es que el Municipio de Río Cuarto firmó el acuerdo con la Provincia de Córdoba, la Lotería de Córdoba y otros municipios en el cual CET S.A. Concesionaria de Entretenimientos y Turismo, empresa concesionaria de la instalación y explotación de máquinas de juego (slots) en la Provincia de Córdoba, para que ésta última pueda realizar su actividad dentro de dicho ámbito municipal. La cláusula cinco del mentado instrumento las municipalidades reconocen la jurisdicción exclusiva de la Provincia de Córdoba, en cuanto a la autorización de la licencia y control de la misma otorgada para la instalación y explotación de máquinas de juegos (slots) y declaran conocer y aceptar el marco normativo vigente en dicha materia. -----------------------------------------------------Ahora bien, ha quedado claro que en función de la competencia municipal en materia de salubridad y moralidad públicas reseñada, el municipio tiene facultades de 57 Baulina, Angel V.; El Gobierno Municipal, Assandri, Córdoba, 1941, p. 201. 38 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA SECRETARÍA ELECTORAL Y DE COMPETENCIA ORIGINARIA PROTOCOLO DE TOMO ………......…… SENTENCIAS AÑO 2014 …………….....…… FOLIO …………................................................................... SECRETARIA ………….………………………………………. modificar los términos del Convenio, empero, como éste ha receptado e instrumentado un acuerdo plurilateral de voluntades, la primera vía de revisión y/o modificación de su contenido nunca puede radicar en una decisión unilateral de alguna de las partes. Ello sin que escape al conocimiento de este Tribunal que el Convenio sub examine no contiene previsiones con respecto a la posible modificación de sus cláusulas contractuales, ni contempla alternativas de rescisión. ------------------------------------------En una palabra, de lo analizado, no hay dudas que el Municipio en función de sus competencias propias puede modificar el convenio; el yerro ha sido el procedimiento utilizado para ello. ---------------------------------------------------------------------Sobre el punto ha menester advertir que las autoridades siempre, por más que la actuación se oriente al bien común, deben observar fielmente los mecanismos normativa y contractualmente asumidos por su propia decisión y voluntad política institucional, como es el caso de marras.-----------------------------------------------------------Ello a los fines de no poner en riesgo el futuro jurídico, financiero, patrimonial y económico tanto del municipio como institución, como de futuras gestiones que la voluntad popular designe a tales fines, como así también a la sociedad toda de Río Cuarto, puesto que serían sus integrantes quienes en definitiva asumirían dichos riesgos y sus respectivos costos. ---------------------------------------------------------------------En todo caso, y de existir razones que ameriten la revisión de las cláusulas oportunamente suscriptas a través del citado Convenio, deberán buscarse alternativas contractuales para plantear la cuestión, como sería -por ejemplo- acudir a la Comisión Asesora del Juego (Decreto Reglamentario nº 1130/01, art. 3.2.1.1) a efectos de ponerla en conocimiento de tal situación e instar y obtener así un pronunciamiento al respecto (art. 3.2.2.2). ----------------------------------------------------------------------------------Es este el camino señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y que ya reseñáramos al referenciar los principios rectores del control de constitucionalidad (cfr. Pto. II de la presente Sentencia). Efectivamente, en el caso de autos y en relación al ejercicio de diferentes facultades concernientes al poder de policía del juego y de salubridad -entre otras tantas-, resulta imperioso acudir a criterios de armonización y complementación de las mismas en aras de concertar una coordinada actuación de los poderes en juego, de modo tal que el ejercicio de uno no importe la negación o vaciamiento del ejercicio del otro. Con el objeto de garantizar tal coexistencia, resulta imperativo asumir la necesidad de recurrir a las vías y 39 procedimientos adecuados a los fines de facilitar y promover las relaciones interjurisdiccionales que las partes acordaron a través del Convenio que los vincula. --Es por ello que en el marco contractual y legal voluntariamente asumido por todas las partes, la pretendida modificación unilateral de los horarios de funcionamiento de las salas o locales de entretenimiento de juegos de azar autorizados por el Gobierno de la Provincia (slots, bingo, etc.) es un acto legislativo ineficiente a los fines de adoptar una decisión encaminada a alterar la voluntad común originariamente convenida. -----------------------------------------------------------------------------Aún si intentáramos asimilarlo a la figura de la revocación de un acto regular, por referirse a una prerrogativa estatal destinada a extinguir un acto administrativo válido, de oficio, es decir, a iniciativa de la propia Administración que lo ha dictado, fundándose en que hechos nuevos o una nueva valoración de la decisión inicial han provocado un desajuste grave entre sus efectos y el interés público, justificando esta decisión de la Administración 58; no es posible ignorar que "La revocación por razones de 'oportunidad' la dispone y lleva a cabo la 'Administración pública', por sí y ante sí, por tratarse de una potestad ínsita a la misma, ya que la Administración pública tiene la facultad y el deber de apreciar el interés público y de actuar para satisfacerlo. Es la Administración pública quien declara la existencia de este 'interés público', (...) En el orden administrativo, trátase de un corolario de la potestad 'ejecutiva' o de 'gestión'" 59. En idéntico sentido se ha pronunciado al Corte Suprema de Justicia de la Nación 60. Ello porque "...la revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, tiende a satisfacer más adecuadamente las exigencias del 'interés público'. No se refiere a cuestiones de 'legitimidad'. La necesidad de satisfacer más adecuadamente las exigencias del interés público, aparece aquí como consecuencia de cambios en las 'circunstancias de hecho' operados con 'posterioridad' a la emisión del acto que se revoca". -----------------------------------------------------------------------------------------------------A mayor abundamiento, tampoco es posible ignorar que al respecto ya se ha pronunciado este Alto Cuerpo sosteniendo que la finalidad de interés público de la revocación por razones de oportunidad resulta análoga a la utilidad pública de la 58 T.S.J., Sala Contencioso-administrativa, "Benatti", Sentencia nº 3 del 16/02/2012, Considerandos Pto. 17. 59 Marienhoff, Miguel S., "Revocación del acto administrativo por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. Órgano estatal competente para disponer y llevar a efecto tal revocación. Lo atinente a la indemnización", La Ley 1980-B, p. 819. 60 Fallos 175:373-374, Considerando 5º, in re "Carman de Cantón, Elena c. Nación s/pensión". 40 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA SECRETARÍA ELECTORAL Y DE COMPETENCIA ORIGINARIA PROTOCOLO DE TOMO ………......…… SENTENCIAS AÑO 2014 …………….....…… FOLIO …………................................................................... SECRETARIA ………….………………………………………. expropiación. Ambos institutos tienen de común el deber de indemnizar al administrado y al expropiado, con la particularidad de que la revocación del acto administrativo está referida exclusivamente a derechos de origen y naturaleza administrativa 61. ------------------------------------------------------------------------------------------En este caso concreto, se trataría de un acto imperativo, producido en el ámbito de una relación de supremacía general, y justificado por el ejercicio del poder de policía municipal de salubridad, cuya legitimidad estaría condicionada a la indemnización de los perjuicios directamente ocasionados por la modificación de las condiciones de funcionamiento o por el cese de la actividad 62. -------------------------------Tal obligación "...surge y reposa en la garantía constitucional de inviolabilidad del derecho de propiedad, y que la obligación de indemnizar procede por aplicación de los principios constitucionales sobre expropiación. (...) el fundamento del derecho del administrado a ser indemnizado en estos supuestos no es otro que el respeto debido a la Constitución, ya que dicha indemnización se impone como garantía de inviolabilidad de la propiedad. Acertadamente se dijo que lo que la Constitución establece respecto a indemnización en materia de expropiación, constituye un 'principio general de derecho', aplicable a todas las hipótesis en que un derecho patrimonial cede o cae por razones de interés público" 63. -------------------------------------------------------------------------Repárese que la Ordenanza n° 262 de fecha 05/05/2009 establece en su artículo segundo que el horario de funcionamiento de las salas o locales de entretenimiento de juegos de azar autorizados por el Gobierno de la Provincia de Córdoba (slots, bingo, etc.) según el siguiente cronograma: a) los días lunes, martes, miércoles y jueves desde las dieciocho horas (18.00 hs.) hasta las ocho horas (8.00 hs.) del día siguiente; b) los días viernes, sábados, domingos y vísperas de feriado, desde las diecisiete horas (17.00 hs.) hasta las ocho horas (8.00 hs.) del día siguiente. Ésta halla fundamento en razones de salubridad y moralidad públicas que le son inherentes a sus potestades propias. ----------------------------------------------------------En efecto, la Comisión de Gobierno, Peticiones Generales, Acuerdos, Interpretación y Relaciones Institucionales del Concejo Deliberante de la Municipalidad 61 T.S.J., Sala Contencioso-administrativa, "Benatti", Sentencia nº 3 del 16/02/2012, Considerandos Pto. 17. 62 Cfr. C.S.J.N., Fallos 312:649 in re "Motor Once, S.A.C. e I. c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, del 09/05/1989; criterio compartido por este Alto Cuerpo in re "Benatti" (Sala Contencioso-administrativa, Sentencia nº 3 del 16/02/2012, Considerandos Pto. 17). 63 Marienhoff, Miguel S., op. cit., 819. 41 esgrime que se hace necesario establecer medidas reglamentarias que tiendan a mitigar los efectos nocivos que el juego ha provocado y provocará en los habitantes de la Comunidad de Río Cuarto (fs. 281/283). --------------------------------------------------------Asimismo en los fundamentos se apunta el concepto de la Organización Mundial de la Salud y a lo establecido por la Constitución Provincial respecto del sistema de salud que incluye el control de los riesgos biológicos, sociales y ambientales de todas las personas (fs. 261). Asimismo se invoca la latente posibilidad de afectar a la población con la epidemiología naciente del juego patológico, hecho que debe ser adecuadamente conducido. En este sentido explica que en la definición del Manual de Diagnóstico y Estadística de los Trastornos Menales (DSM-IV) la principal característica del juego patológico es la conducta permanente, recurrente y desadaptativa. Señala que la gran mayoría de los pacientes ludopáticos son sensibles a otras adicciones como drogas y alcohol. Entiende que resultaría absurdo negar que los casinos y salas de juegos son un factor de riesgo para el tipo y la especie de la sociedad local trayendo a colación lo dicho por la Agrupación Iberoamericana de Adicciones en el sentido que resulta completamente irresponsable permitir que se instalen bingos u otros juegos de azar sin estudios científicos que investiguen el impacto social que tendrá localmente, porque se sabe estadísticamente que las personas más vulnerables son aquellas a nivel socio educativo menor, quienes por la esperanza de lograr mejorar rápidamente la situación económica son potenciales víctimas del juego patológico, es decir que juegan más de lo que pueden, pudiendo tener severas consecuencias adversas. Relata que ha sido la invasión de las actividades de juego de los años ochenta y especialmente desde la extraordinaria expansión de las modalidades de juego continuo, es decir, que resulta inmediato (tales las máquinas tragamonedas, bingos y casinos), las que han hecho que España, por ejemplo, sea uno de los países del mundo donde más jugadores patológicos hay. Finalmente pondera que según evaluaciones científicas la ludopatía ocasiona elevados costos anuales que debe pagar la sociedad argentina en concepto de pérdida de empleos, problemas de salud y programas de rehabilitación destacando que esos números no reflejan en absoluto el sufrimiento que ocasiona el juego a familiares, amigos y compañeros de trabajo, como consecuencia de robos, desfalcos, suicidios, violencia doméstica y maltrato infantil (fs. 261/270). --------------------------------- 42 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA SECRETARÍA ELECTORAL Y DE COMPETENCIA ORIGINARIA PROTOCOLO DE TOMO ………......…… SENTENCIAS AÑO 2014 …………….....…… FOLIO …………................................................................... SECRETARIA ………….………………………………………. Otro elemento de consideración a tal fin es la audiencia pública convocada por el Concejo Deliberante de la ciudad de Río Cuarto mediante Resolución n° 65/08 con el objeto de tratar el funcionamiento de los slots y tragamonedas en la ciudad de Río Cuarto de fecha veintitrés de septiembre de dos mil ocho (fs. 291/294), de la que se desprenden algunas manifestaciones en este sentido. Así la primera de las oradoras expresó que la ludopatía "... es un trastorno mental que empuja a las personas a un incontrolable impulso a jugar y a menudo destruye todo lo que es significativo en sus vidas ..." de lo que colige que es una enfermedad que recién es reconocida en el año mil novecientos ochenta por la Organización Mundial de la Salud. Agrega que es una problemática que se encuentra en las calles de Río Cuarto y que les preocupa y ocupa (fs. 216). En dicho encuentro, el expositor de la Clínica de la Familia, quien dijo representar a los profesionales de la salud mental señaló que desde hace cinco años las personas de la ciudad han ido desarrollando ludopatías por apuestas a los tragamonedas. Explica que estos juegos tienen la particularidad de que de que todas las apuestas son de bajo costo y muy difundidas y otorgan premios de manera inmediata razón por la cual tienen una mayor capacidad adictiva. Aclara que desde la psicología conductual "... el actual componente del tragamonedas en sí mismo genera una conducta más adictiva que otro juego de apuestas" (fs. 222). Luego de ello relató que conforme su experiencia clínica y la de la institución que representa las personas han ido a pedir ayuda a partir del descontrol por conductas compulsivas respecto al casino (fs. 225). Los representantes de un hogar para gente de la calle llamado Asociación Civil Madre de Dios contaron que han tenido experiencias de gente que requiere alimentos por el empobrecimiento que les generan este tipo de juegos (fs. 247). ----------------------------------------------------------------------------------------------------Por otra parte, se encuentra glosado el trabajo de investigación realizado desde el Departamento de Protección Familiar de dicha Municipalidad sobre tal problemática, del cual se desprende que el ochenta por ciento (80%) de quienes concurren a los lugares de juego son trabajadores y que durante la mañana existe una presencia del cuarenta por ciento (45%) de mujeres por sobre el sesenta por ciento (60%) hombres (fs. 297/299).--------------------------------------------------------------------------Consecuentemente con lo expresado, cabe reflexionar que en el caso de que el Municipio canalizara la necesidad de cambiar los horarios de funcionamiento acordados originariamente con las partes contratantes, en virtud del principio de buena 43 fe deberá procurar que tal modificación se viabilice por los mecanismos contenidos en el Convenio, puesto que como bien lo contempla el artículo 192 de la Constitución Provincial, "Las municipalidades deberán prestar la cooperación requerida por el gobierno de la Provincia para hacer cumplir la Constitución y sus leyes. El gobierno provincial debe colaborar a requerimiento de las Municipalidades para el cumplimiento de sus funciones específicas". Es en virtud de la constitucionalización del principio de coordinación descripto, que las partes contratantes deberán procurar consensuadamente una alternativa de solución en la que la cooperación recíproca les permita y garantice el cumplimiento de la Constitución, las leyes y ordenanzas, y -especialmente- el de las funciones específicas de cada uno de ellos. ---------------------Así las cosas, no es que la autorización para el funcionamiento de tales actividades lo haya sido en forma absoluta sin posibilidades de regulación, toda vez que no es factible hablar de derechos absolutos en nuestro marco constitucional en función del art. 28 de la Constitución Nacional. ---------------------------------------------------Siendo ello así, constituye una obligación del Municipio de Río Cuarto, bregar por la satisfacción de los estándares esenciales de una comunidad tales como la salubridad y la moralidad públicas. -------------------------------------------------------------------XI. CONCLUSIÓN ------------------------------------------------Finalmente en función del principio de supremacía constitucional que informa a su vez los principios de seguridad jurídica y de la confianza legítima de los ciudadanos en la observancia y el respeto de las situaciones jurídicas derivadas de la aplicación de normas válidas y vigentes (T.S.J. en pleno, Secretaría Electoral y de Competencia Originaria, "Caminos de las Sierras", Sentencia n° 5 del 25/08/2005; "Provincia de Córdoba", Sentencia n° 18 del 29/12/2006; entre otras), corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 2 de la Ordenanza n° 262/09 de la Municipalidad de Río Cuarto, publicada en el Boletín Oficial el cinco de mayo del año dos mil nueve. ---------XII. EXHORTACION FINAL: CONTINUAR EL CAMINO DEL DIÁLOGO ----Para terminar, este Tribunal Superior de Justicia no puede dejar de exhortar a las partes a mantener y avanzar el diálogo promovido entre ellas mediante las audiencias realizadas ante estos estrados judiciales durante este último tiempo de sustanciación de la causa (fs. 643/344). ------------------------------------------------------------En este andarivel, resulta oportuno destacar que el presente fallo no deberá considerase como un elemento que genere la interrupción de dichos acercamientos, ni 44 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA SECRETARÍA ELECTORAL Y DE COMPETENCIA ORIGINARIA PROTOCOLO DE TOMO ………......…… SENTENCIAS AÑO 2014 …………….....…… FOLIO …………................................................................... SECRETARIA ………….………………………………………. mucho menos como un impedimento para darle continuidad a las conversaciones oportunamente iniciadas y que seguramente permitirán a las partes arribar a una solución superadora de la actual situación en la que se encuentran. Antes bien, se trata sólo de un pronunciamiento que procura determinar con claridad los caminos factibles y legítimos para reconducir los intereses de las partes por las vías formales adecuadas a efectos de superar las diferencias existentes, en un marco de consensos y acuerdos beneficiosos para todos. -----------------------------------------------------------------XIII. COSTAS ---------------------------------------------------En cuanto a las costas, en función de las particularidades y complejidades de la causa traída a estudio, se estima justo y equitativo imponer las costas por su orden (art. 130 C.P.C. y C.). -----------------------------------------------------------------------------------Así votamos. -------------------------------------------------------------------------------------A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA LOS SEÑORES VOCALES DOCTORES CARLOS F. GARCÍA ALLOCCO, DOMINGO JUAN SESIN, AÍDA LUCÍA TERESA TARDITTI, LUIS ENRIQUE RUBIO, ARMANDO SEGUNDO ANDRUET (h), M. DE LAS MERCEDES BLANC G. DE ARABEL Y PILAR SUAREZ ÁBALOS DE LOPEZ, EN FORMA CONJUNTA, DIJERON: --------------------------------------Corresponde: I) Hacer lugar a la acción declarativa de inconstitucionalidad interpuesta por CET S.A. -Concesionaria de Entretenimiento y Turismo- y declarar la inconstitucionalidad del art. 2 de la Ordenanza n° 262/09 dictada por la Municipalidad de Río Cuarto publicada en el Boletín Oficial local el cinco de mayo de dos mil nueve. II) Exhortar a las partes a mantener y avanzar el diálogo promovido entre ellas mediante las audiencias realizadas ante estos estrados judiciales durante este último tiempo de sustanciación de la causa.----------------------------------------------------------------III) Imponer las costas por su orden (art. 130 del C.P.C. y C.). ---------------------Así votamos. -------------------------------------------------------------------------------------Por el resultado de los votos emitidos, previo acuerdo, el Tribunal Superior de Justicia, en pleno, ----------------------------------------------------------------------------------------RESUELVE: ----------------------------------------------------------I) Hacer lugar a la acción declarativa de inconstitucionalidad interpuesta por CET S.A. -Concesionaria de Entretenimiento y Turismo- y declarar la inconstitucionalidad del art. 2 de la Ordenanza n° 262/09 dictada por la Municipalidad de Río Cuarto publicada en el Boletín Oficial local el cinco de mayo de dos mil nueve.45 II) Exhortar a las partes a mantener y avanzar el diálogo promovido entre ellas mediante las audiencias realizadas ante estos estrados judiciales durante este último tiempo de sustanciación de la causa. ----------------------------------------------------------------III) Imponer las costas por su orden (art. 130 del C.P.C. y C.). ---------------------Protocolícese y dese copia.- DR. CARLOS FRANCISCO GARCÍA ALLOCCO PRESIDENTE DR. DOMINGO JUAN SESIN VOCAL DR. LUIS ENRIQUE RUBIO VOCAL DRA. M DE LAS MERCEDES BLANC G. DE ARABEL VOCAL 46 DRA. AÍDA LUCÍA TERESA TARDITTI VOCAL DR. ARMANDO SEGUNDO ANDRUET (H) VOCAL DRA. PILAR SUAREZ ÁBALOS DE LOPEZ VOCAL