A los Servicios Jurídicos del Banco de España Dirección General de

Transcripción

A los Servicios Jurídicos del Banco de España
Dirección General de Supervisión.
Dirección General de Regulación.
Dirección General del Departamento Internacional.
Banco de España.
Calle Alcalá, nº 48
28014, Madrid.
Estimadas Autoridades Bancarias:
Atendiendo a su función procedemos a plantearles la consulta siguiente:
5. El Banco de España supervisará, conforme a las disposiciones vigentes, la solvencia, actuación y
cumplimiento de la normativa específica de las entidades de crédito y de cualesquiera otras entidades y
mercados financieros cuya supervisión le haya sido atribuida. (Art. 3.5 del su Reglamento Interno)
Mediante el presente escrito, y de acuerdo a las normas específicas que son de
aplicación al caso, se procede por quienes suscriben a realizar CONSULTA a la/s
autoridad/es bancaria/s competente/s atendiendo a la naturaleza y trascendencia de la
cuestión que se plantea.
Tomando como base lo establecido en el art 9 del Reglamento:
Artículo 9. Las consultas.
1. Las consultas que los sectores y personas interesadas puedan plantear sobre la interpretación
de disposiciones de carácter general del Banco de España darán lugar a la apertura del
correspondiente expediente, en el que constarán los informes técnicos y jurídicos que sean
emitidos por los servicios de la institución con el fin de mejor resolver la consulta planteada.
El Director general competente elevará propuesta de contestación al Gobernador para su
presentación, si lo considera pertinente, a la Comisión Ejecutiva, órgano en el que reside la
competencia interpretativa aludida, para resolución y formación de criterios uniformes.
2. En los casos en que existan criterios establecidos por la Comisión Ejecutiva, el Director general
competente podrá contestar a la pregunta planteada. Asimismo, podrá atender la contestación de
consultas de mero trámite que no impliquen interpretación de las normas.
Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de elevar a la Comisión Ejecutiva cualquier propuesta de
contestación si la importancia del asunto lo requiere.
3. El Banco de España podrá proceder a la pública difusión, y edición en su caso, de aquellas
consultas o informaciones que considere oportunas.
4. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 35.g) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el
Banco de España facilitará a los ciudadanos información y orientación acerca de los requisitos
jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o
solicitudes que se propongan realizar.
Y la capacidad reglamentaria de la institución, que significa potestad normativa de
acuerdo con el art. 8 de la misma norma ( Aprobación y publicación de las "Circulares" y "Circulares
monetarias") , que en relación a las circulares dispone:
3. El expediente para la elaboración de las Circulares y Circulares monetarias se iniciará por un
informe de la Dirección General competente en cada caso, en el que se concreten la necesidad y objetivos de
C/Infante Carlos de Borbon, nº 16, 1º-A, 41004-Sevilla. Telf. 954541693,
Fax: 954540573, e-mail:
[email protected]
la futura norma, así como el texto de su anteproyecto. Dicho expediente se completará con los informes
técnicos y jurídicos que sean pertinentes por razón de la materia. En todo caso, el Servicio Jurídico emitirá
informe de legalidad al inicio del expediente y, una vez concluido éste, antes de la elevación del proyecto para
su aprobación.
8. No podrá aprobarse ningún proyecto de Circular o Circular monetaria sin acompañar tabla de
vigencias de disposiciones anteriores sobre la materia y sin que consten expresamente las que han de
quedar total o parcialmente derogadas.
10. El Secretario general del Banco de España se encargará de la custodia y archivo de los
expedientes de elaboración de las Circulares y Circulares monetarias.
Y, atendiendo a los siguientes
ANTECEDENTES:
1º) El día 3 de agosto de 1994 el Boletín Oficial del Estado publicó una circular del
Banco de España, entidad que es la que supervisa y controla que el ejercicio de la actividad
bancaria privada se realice cumpliendo la ley. El Banco de España tenía atribuida por ley la
potestad de dictar normas vinculantes al respecto de las entidades privadas. Y en virtud de
esa potestad dictó la aludida norma, la Circular 5/1994 de 22 de junio, que modificaba la
Circular 8/1990 sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela. Dicha
circular regula los índices de referencia que las entidades privadas pueden utilizar en los
contratos de préstamos concertados con particulares garantizados con hipoteca. Se
establecen y describen tales índices, para aquellas operaciones que, concertándose con
particulares (entendiendo por particulares todo sujeto de derecho que no sea otra entidad
bancaria o financiera en sus distintas formas), estuvieran remuneradas, en el aspecto
lucrativo, mediante un interés variable.
La norma establece los índices posibles. Y los describe. Concretamente, en el
ANEXO VIII de la norma aludida, la institución a la que tenemos el honor de dirigirnos
dispuso la definición y contenido de uno de los índices de referencia que podrían ser
utilizados en los contratos de préstamos con garantía hipotecaria a tipo variable:
Su número 6 disponía lo siguiente:
<<6.Tipo Interbancario a 1 año. (También conocido como tipo Mibor a un año).
Se define como la media simple de los tipos de interés diarios a los que se han cruzado
operaciones a plazo 1 de un año en el mercado de depósitos interbancarios, durante los
días hábiles del mes legal correspondiente. De las operaciones cruzadas se excluyen
aquellas realizadas a tipos claramente alejados de la tónica general del mercado. Los tipos
diarios son, a su vez, los tipos medios ponderados por el importe de las operaciones
realizadas a ese plazo durante el día. Se denomina mes legal al que comienza y finaliza con
las tres decenas de cómputo del coeficiente de caja según activos, con las especificaciones
que sobre las mismas se contienen en la Circular del Banco de España 2/1990. de 27 de
febrero, El plazo de un año se define como el intervalo de 354 a 376 días. >>
A continuación se describían y establecían dos fórmulas matemáticas.
Y, finalmente, se detallaban cada uno de los conceptos integrantes de las fórmulas:
Siendo:
Rd ~ La media- ponderada de los tipos de interés diarios.
Ri = Los tipos de interés de cada una de las operaciones cruzadas.
E¡ = El importe efectivo de cada operación.
n= Número de operaciones cruzadas en el día.
Fax: 954540573, e-mail:
[email protected]
IDI ~ El tipo MIBOR a un año.
t = El número de días durante los que se hayan cruzado operaciones.
Destacaba en dicha norma y fórmula la trasparencia del procedimiento de formación
del número exacto, la intervención directa y el control por parte del Supervisor al que nos
dirigimos, así como la posibilidad de comprobación y verificación de los datos reales
integrantes de la fórmula.
Fruto de tal intervención y control resulta la ingente base de datos de que dispone el
Banco de España acerca del indice conocido como Mibor, hasta el punto de que era el
propio organismo el que se encargaba de su gestión y publicidad.
A día de hoy continua haciéndolo. Con notable exactitud, aunque, también a día de
hoy, con sorprendente ineficacia. El mencionado índice no presenta prácticamente
operaciones. De ahí la ineficacia sustantiva, que no es culpa del organismo.
2º) Esa posibilidad de falta de operaciones, que no es exclusiva de los tiempos
actuales de crisis del sistema financiero en su totalidad, ya se apuntó por el propio Banco
de España hace más de una década. Se produjeron entonces varios hechos de manera
sucesiva que motivan hoy esta consulta, a efectos de aclarar una cuestión importante.
El día 9 de julio de 1999 se publicó en el Boletín Oficial del Estado, la siguiente
Circular:
BANCO DE ESPAÑA
CIRCULAR 7/1999, de 29 de junio, a Entidades de crédito, sobre modificación de la
Circular 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones de
protección a la clientela. Modificación de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, sobre
transparencia de las operaciones y protección de la clientela.
La presente Circular tiene por objeto ajustar el cuadro de tipos oficiales de referencia
para préstamos hipotecarios tras la introducción del euro, creando una nueva referencia
interbancaria a un año ligada al comportamiento del índice EURIBOR, cuya forma de
cálculo, realizado por la Federación Bancaria Europea entre un colectivo con los bancos
más importantes de la zona euro, hacen de él un tipo de interés adecuado a estos
efectos.
En consecuencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 48.2.e) de la Ley 26/1988,
de 29 de julio,y en la disposición adicional segunda de la Orden con- junta de los
Ministros de Justicia y de Economía y Hacienda de 5 de mayo de 1994, y previo informe
de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, el Banco de España ha
dispuesto:
Norma única.
Se introducen las siguientes modificaciones en la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a
las entidades de crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la
clientela:
1. Norma Sexta bis.—Préstamos hipotecarios: Se inserta, en el apartado 3 de esta
norma, una nueva letra g) con el siguiente contenido:
«g) Referencia interbancaria a un año.»
2. Anexo VIII: Se añade un nuevo número 7, con el siguiente contenido:
«7. Referencia interbancaria a un año.
Se define como la media aritmética simple de los valores diarios de los días con mercado
de cada mes, del tipo de contado publicado por la Federación Bancaria Europea para las
operaciones de depósito en euros a plazo de un año calculado a partir del ofertado por
una muestra de bancos para operaciones entre entidades de similar calificación
(EURIBOR).»
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Entrada en vigor: La presente Circular entrará en vigor el día siguiente a su publicación
en el «Boletín Oficial del Estado»,
Madrid, 29 de junio de 1999.—El Gobernador, Luis Ángel Rojo Duque.
La norma, y de ahí uno de los motivos de nuestra consulta, tiene una importancia
extraordinaria, pues una gran mayoría de los préstamos que se realizaron y realizan dentro
del territorio nacional, y por tanto bajo la jurisdicción del Banco de España, conocidos
como hipotecarios a tipos variables, se referenciaban a ese índice.
Lo extraordinario reside en que se produce la conjunción de varios hechos que
suponen una alteración de todo el sistema tal y como se había construido, en garantía de
los particulares.
En primer lugar, la norma dice “cuya forma de cálculo, realizado por la Federación
Bancaria Europea entre un colectivo con los bancos más importantes de la zona euro, hacen de él
un tipo de interés adecuado a estos efectos ”, lo que descriptivamente puede parecer muy
adecuado, pero que no lo es tanto cuando indagando en quien es el sujeto titular del índice
resulta que la Federación Bancaria Europea no es un organismo de derecho público, sino
una asociación sin animo de lucro, una persona jurídica privada, constituida al amparo de
la Ley de Asociaciones del estado Belga y residenciada en dicho país. Y que dicha
asociación lo es de entidades con animo de lucro. Sin que hayamos podido constatar al
respecto de la misma su “declaración de utilidad pública”.
La Federación Bancaria a su vez transfirió la potestad de publicación de tal índice a
una empresa privada del ámbito de la comunicación, con animo de lucro, Thomson
Reuters, líder mundial en información económica y revistas de difusión científica. Y el
índice, conocido como Euribor, perteneciente a una asociación sin ánimo de lucro, se
registró a nombre de esta como una marca comercial. Y se publicaron a su vez las normas
para la determinación y validez del índice, sus resultados y modo de conformación, así
como garantías y formas de revisión. Se publicaron con el valor de normas publicitarias,
pues no eran más que palabras escritas por una entidad privada a las que se les dio la
conveniente publicidad. Ahora bien, esas “presuntas normas” constituyen cuando menos
una manifestación de voluntad con cierto valor jurídico.
Aunque probablemente, nos estemos equivocando en cuanto las garantías y
comprobación, que precisamente motivan la consulta.
Si la norma a la que aludimos supuso una ruptura del sistema, no menos importancia
tuvo la que se publicó en el Boletín Oficial del Estado de 4 de diciembre de ese mismo
año:
MINISTERIO DE ECONOMÍA Y HACIENDA
23256 ORDEN de 1 de diciembre de 1999 sobre fórmula de cálculo del tipo de interés
del mercado interbancario a un año (Mibor).
Uno de los principios inspiradores de la Ley 46/1998, de 17 de diciembre, sobre
introducción del euro, es el de la neutralidad, en virtud del cual la sustitución de la
peseta por el euro no debiera producir alteración del valor de los créditos o deudas.
En aplicación de este principio, el artículo 32 de la citada Ley, relativo a la utilización
del tipo de interés interbancario a un año (Mibor) como índice oficial en los préstamos
hipotecarios, faculta al Ministro de Economía y Hacienda para determinar una nueva
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fórmula de cálculo de dicho tipo de interés en el supuesto de que no fuere posible su
elaboración por dificultades técnicas o de mercado.
Este precepto debe, a su vez, encuadrarse en el mercado vigente que regula la
determinación del régimen de los tipos o índices de referencia, aplicables por las
entidades de crédito, especialmente a los préstamos hipotecarios. En concreto, de
una parte, se hace mención a lo dispuesto en las letras e) y f) del artículo 48.2 de la
Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.
Por otro lado y, atendiendo a la habilitación conferida al Ministro de Economía y
Hacienda en dichos preceptos, hay que tener presente lo dispuesto en la Orden de 5
de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los
préstamos hipotecarios. Y, en concreto, lo reseñado en su disposición adicional
segunda, que ha sido la pauta habilitante para definir y publicar el tipo Mibor a un año
como índice o tipo de referencia oficial aplicable en los préstamos hipotecarios.
Pues bien, habiendo transcurrido más de nueve meses desde la introducción del
euro, son cada vez más numerosos los días en los que no se cruzan en el mercado
interbancario operaciones basadas en el citado tipo Mibor; lo que dificulta la obtención
del índice oficial. Ante esta situación, la presente Orden, conjugando las habilitaciones
antedichas, adopta las decisiones siguientes´
En primer término, se determina una nueva fórmula de cálculo del índice de tipo de
interés del mercado interbancario a un año (Mibor), contemplado en la actualidad, al
amparo de las habilitaciones mencionadas. La nueva fórmula que se instaura se
asienta en el presupuesto de que en los días en los que no se crucen operaciones a
un año en el mercado de depósitos interbancario español, tales días se acudirá a los
datos resultantes de las operaciones cruzadas al tipo Euribor, publicado por la
Federación Bancaria Europea.
En segunda instancia, se predica que la nueva fórmula resulta de aplicación a los
préstamos que se hubieran suscrito con antelación a la entrada en vigor de la
disposición, que se producirá en el plazo de un mes a partir de la publicación en el
«Boletín Oficial del Estado».En consecuencia con lo anterior, la disposición determina
la pérdida del carácter oficial del tipo Mibor a un año para los préstamos que se
suscriban con posterioridad a la entrada en vigor de la citada Orden.
Por último, y teniendo en consideración el que muchas operaciones financieras
distintas de las hipotecarias se referencian al índice cuya fórmula de cálculo ahora se
modifica, haciendo uso de la previsión del artículo 32.3 de la Ley 46/1998, se dispone
que la nueva fórmula de cálculo rige también para las mismas.
En su virtud, de acuerdo con el Consejo de Estado, dispongo:
Primero.—Uno. El índice de referencia del tipo de interés del mercado interbancario a
un año (Mibor), para préstamos hipotecarios, a que se refiere la Circular 8/1990, del
Banco de España, se seguirá publicando por el Banco de España y se calculará con
arreglo a lo previsto en la citada norma. No obstante, en los días hábiles en los que
no se hayan cruzado operaciones a un año en el mercado de depósitos interbancario
español, se tomará como dato para calcular la media mensual el tipo de contado
publicado por la Federación Bancaria Europea para las operaciones de depósitos en
euros a plazo de un año, calculado a partir del ofertado por una muestra de bancos
para operaciones entre entidades de similar calificación (Euribor).
Dos.
Lo previsto en el apartado anterior será de aplicación a los préstamos
hipotecarios que, teniendo como referencia el citado índice Mibor, se encuentren
vivos o se hayan concertado con anterioridad a la entrada en vigor de esta Orden.
Tres.
El tipo de interés del mercado interbancario a un año (Mibor), a que se
refiere la Circular 8/1990, del Banco de España, que se aplique a préstamos
hipotecarios formalizados a partir de la entrada en vigor de esta Orden, dejará de
tener la consideración de tipo de referencia oficial del mercado hipotecario.
Cuatro. Resultará, igualmente, de aplicación a las operaciones financieras de toda
índole distintas a las contempladas en los apartados precedentes lo establecido en
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los mismos, en los términos previstos en el artículo 32. Tres de la Ley 46/1998, de 17
de diciembre, sobre introducción del euro.
Segundo.—La presente Orden entrará en vigor el día 1 de enero de 2000.
Madrid, 1 de diciembre de 1999. DE RATO Y FIGAREDO
Excmo. Sr. Gobernador del Banco de España e Ilma. Sra. Directora general del
Tesoro y Política Financiera.
Esta Orden nos resulta desconcertante, al menos hasta que el Banco de España, al
que tenemos el honor de dirigirnos, resuelva esta consulta. Puesto que punto por punto la
Orden fue asumida por el Banco de España, como organismo independiente y autónomo de
cualquier otra entidad, y la reprodujo en su Circular 1/2000 de 28 de enero.
A partir de ese momento, podemos decir que quedó plenamente instaurado el Euribor
en nuestro tráfico jurídico económico de dinero como índice plenamente válido y de
referencia, apoyado y autorizado por las autoridades supervisoras y de utilización habitual
por los traficantes autorizados de dinero.
Relatados los antecedentes, y antes de formular de modo específico la consulta que
contiene este escrito, y para mayor claridad y concreción, exponemos a continuación las
dificultades de interpretación que nos surgen:
PRIMERO.- Hasta esas fechas el mercado interbancario es un mercado
supervisado y controlado por el Banco de España. Sus operaciones sirven de referencia
para multitud de negocios ajenos al propio mercado interbancario, pero, y esto es crucial,
se trata de operaciones de terceros en las cuales a su vez están interesados o tienen interés
directo los propios componentes y actores de ese mercado de referencia. Por ello, la
función de control y verificación del supervisor resulta una garantía de la neutralidad de
dicho mercado, posibilitando la trasparencia y realidad del mismo. Un mercado libre y
sujeto a las reglas que como tal se entienden, a las “reglas del mercado”, y entre ellas, la
existencia de un riesgo en las operaciones, entiendo por tal, como mínimo, la diferencia
que existe entre realizar una operación de préstamo o depósito real, con intercambio o
traslado de fondos o dinero, y hacer esa misma operación de manera imaginaria, sin riesgo
de ningún tipo. Lo primero será una operación, lo segundo no más que un ejercicio
práctico o simplemente imaginar.
Era esencial en ese mercado interbancario la realización de operaciones cruzadas
entre sus componentes, “los bancos”.
Hasta tal punto que las normas a las que hemos hecho referencia en último lugar,
ante la falta de operaciones en el mercado interbancario Mibor, y debiendo tales
operaciones ser esenciales para la existencia del mercado, las normas, decimos, se
disponen a sustituir, para los días en que falten esas operaciones, y por tanto falle la
posibilidad de obtener un dato objetivo, neutral y no manipulable del número determinante
o resultante del índice, conforme a unas condiciones de mercado limpias y libres, se
dispone como decimos, a sustituir dichos datos por otros, resultantes de otras operaciones.
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Se sustituye la falta de operaciones de un mercado por las operaciones de otro
mercado.
Entendemos que es esencial que haya operaciones, y suponemos que ustedes, como
autoridades bancarias, así lo debieron entender, y por ello se decidieron a publicar esa
norma. Cuando falten operaciones en un mercado, se sustituyen por las operaciones de otro
mercado.
Porque el concepto de operaciones cruzadas reales y efectivas es esencial a todos y
cada uno de los hasta siete índices que la Autoridad Bancaria Española autorizó a tomar
como referencia, no solo en los préstamos hipotecarios, sino, como dicen las mismas
normas, en todo otro tipo de operaciones financieras, dándoles el carácter de “oficiales”.
Difícilmente cabe otra concepción de un mercado primario del dinero trasparente y
neutral, no tergiversado, cuando las propias normas, al definir y establecer los métodos de
calculo del índice, además de incluir el número de operaciones cruzadas, establecían
también la necesidad de que constara el importe efectivo de cada operación.
Hasta tal punto es crucial que el mercado refleje la verdadera operativa de los sujetos
que en él intervienen, que las propias normas excluían de los cálculos a aquellas
operaciones que, aún siendo reales y habiéndose realizado dentro del propio mercado
estuvieran notablemente “alejadas de la tónica general”. La norma pretendía por tanto
reflejar un mercado real operando de manera “regular”. Por ello, como decimos, ante la
carencia de operaciones, que, por su escaso número pudieran suponer la distorsión de los
valores reales del mercado y, por consiguiente, restar veracidad y neutralidad al índice o
mercado, se optó por su sustitución.
La norma cobra todo su sentido cuando ante la posibilidad de que no se realicen
operaciones, sustituye esa falta de operaciones por otras operaciones existentes.
La norma pierde todo su sentido cuando ante la falta de operaciones sustituye tal
inexistencia de operaciones por otra inexistencia de operaciones. Por lo absurdo en si de tal
sustitución, pero sobre todo, porque entonces no sería necesaria la norma.
Concluimos, como no puede ser de otro modo, que el mercado determinante del
principal y más importante índice de referencia en los intereses variables, tanto en
operaciones de activo como en operaciones de pasivo, mercado que suponía un cruce de
operaciones, unos importes, y por ello, unos riesgos reales, fue sustituido por otro mercado
de iguales esencias. Por un mercado que era igual en todo excepto en el volumen e
importancia, pues sería mayor, y por lo tanto más neutral, objetivo y certero a la hora de
servir de base real para calcular el índice válido para los tipos. Como se indica el en
Boletín Oficial del Estado.
Suponemos que salvaguardando la posibilidad de supervisión y control de
verificación por parte de las Autoridades Bancarias y Económicas Españolas.
SEGUNDO.- El interbancario Euribor se estima o estimó como “adecuado” por las
autoridades. Por ello su precisión y efectos lo son (adecuados) en cuanto sirven a los
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intereses generales de todos los ciudadanos o personas jurídicas no financieras, como
clientes o contratantes.
Surgen entonces los siguientes problemas. La publicidad del Euribor, como marca
comercial, informa en su web a todos los usuarios que entre las características y modos de
operar deben respetarse las siguientes actuaciones (reglas):
Los intervinientes enviarán la información antes de las 10:45 de la mañana, a través
de una conexión que permite la comunicación confidencial o privada entre los bancos
integrantes y el encargado de elaborar el dato definitivo.
De todas las cifras enviadas se eliminarán, para formar la referencia, las que
constituyan el 15% mayor y el 15% menor, elaborándose la media con el 70% restante de
las cifras enviadas.
Como requisitos mínimos para entender válido el proceso de formación del número
del índice, al menos doce entidades bancarias (de las 42 o 44 que conforman el panel de
bancos, pues varía el número de componentes del panel) debían mandar los datos
diariamente, y estas que envían los datos, pertenecer igualmente, y como mínimo, a tres
países diferentes.
De tales “reglas” entendemos al Banco de España al que tenemos el honor de
dirigirnos perfectamente informado, y a la vez, conocedor de las mismas antes de dar
entrada en nuestro ordenamiento jurídico a tal indice como sistema de referencia.
Suponemos igualmente que tales reglas constarán perfectamente traducidas y
documentadas en el correspondiente expediente tramitado con carácter previo al dictado de
las respectivas Circulares en los archivos del Banco de España, junto con otros documentos
o informes.
Al no disponer de memorias de ningún tipo, ni de aclaraciones o resoluciones que
sirvan para interpretar la Circular, ignoramos si se cumplen o no las condiciones de las
reglas, es decir, si existen, como debe entenderse, operaciones reales, al menos doce
diarias, y cual es su importe, y quienes las hacen o cruzan.
No podemos siquiera desentrañar el significado del termino que aparece en la
definición legal: “Se define como la media aritmética simple de los valores diarios de
los días con mercado de cada mes, del tipo de contado publicado por la Federación
Bancaria Europea para las operaciones de depósito en euros a plazo de un año
calculado a partir del ofertado por una muestra de bancos para operaciones entre
entidades de similar calificación (EURIBOR).»
¿Ofertado? ¿Qué ha de entenderse por “ofertado”?, ¿ofertado a quien?
Suponemos que no estamos ni nos hayamos en el caso de que el índice se conforme
con “ofertas”, que no conlleven ninguna operación de depósito realmente efectuada, o ni
siquiera la posibilidad de reclamar a un sujeto determinado su efectiva realización, pues
entonces no habría concordancia entre ese concepto, así interpretado, y el término “tipo de
contado”, que aparece en la misma definición, y que ineludiblemente alude a “efectivo” y
“realización”. No existe ninguna concepción de “tipo de contado” en manuales, contratos o
legislación o normas al respecto que no suponga que “tipo de contado” significa
efectividad. Pago efectivo. Descuento al momento.
Fax: 954540573, e-mail:
[email protected]
De ahí la notable confusión. Tras diversas consultas a los operadores del mercado,
incluyendo a su dirección, es decir, a la dirección de la EBF, parece que no se trata de
operaciones reales las comunicadas por los bancos que conforman el panel, sino de
opiniones, declaraciones o manifestaciones que ni siquiera comprometen al emisor de la
declaración, sino que se trataría de una “declaración”. Esto nos desconcierta.
Podría tratarse de una encuesta, y no de un mercado.
Parece, y de nuevo, ese parecer es lo que motiva esta consulta al Banco de España,
que desde cada entidad se comunicaría por algún miembro de dicha entidad (es decir, por
una persona física especialmente encargada de ello en cada banco) a la compañía Thomson
Reuters un dato que el sujeto “estima” que debe comunicar, sin sujeción a operación
alguna cruzada entre su banco y otros bancos, entre los componentes del panel, y sin que el
dato suponga que la entidad estaría dispuesta a realizar depósito alguno con ninguna otra
entidad de manera efectiva. Es decir, no solo que no haya o que no hay desplazamiento
patrimonial de ningún tipo, sino que ni siquiera puede haberlo porque la oferta no es ni
siquiera vinculante. Supondría tal cosa que se trataría de manifestaciones sin riesgo ni
valor alguno. Sin respaldo de dinero intercambiado (interbancario), de obligación alguna
de crédito o depósito, más allá de la voluntad de manifestar un número. La falta de tales
supuestos supondría que no hay ningún mercado.
Tal apariencia deriva, como decimos, del hecho de que tras las averiguaciones y
requerimientos efectuados, no hemos conseguido ni siquiera identificar a las personas
físicas que en concreto y en relación a las entidades españolas o nacionales, integrantes del
panel del Euribor, se encargan de trasmitir el dato diariamente. Ni hay modo de determinar
su identidad, ni su dirección laboral postal real a efectos de poder comunicar con ellos o
citarlos judicialmente, para verificar el procedimiento. Como si no existieran.
Las entidades bajo la supervisión del Banco de España, además, parecen ignorar todo
acerca de este asunto de la posibilidad de verificar las operaciones realizadas. Alegan
desconocer los datos, y lo que es peor, como se conforma (como pueden comprobar en la
documentación adjunta, desconocimiento causa de la presente consulta).
Como podrán comprobar ustedes, en los datos publicados en la web Euribor, las
tablas diarias no recogen días sin operaciones por parte de ninguna entidad (salvo
excepcionales días, que atribuimos a algún fallo en las comunicaciones de entidades
concretas). Siempre, aún repetidas, se “producen” cifras por todas las entidades.
Eso es técnicamente imposible si se trata “del tipo de contado para las operaciones
de depósito en euros a plazo de un año para operaciones entre entidades de similar
calificación” . Es imposible que todas las entidades crucen operaciones entre ellas todos los
días. Y parece, igualmente, que si los tipos comunicados individualmente varían de un día
a otro, es que la operación es otra y distinta. Todos los días. Si supuestamente se producen
siempre operaciones y todos operan, ¿cómo es posible que sea tan complicado verificarlas,
aún las realizadas hace años?
Tales circunstancias no tienen explicación lógica que pueda adaptarse a las normas
contenidas en las Circulares.
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Por dichos motivos, planteamos la siguiente consulta, dado lo relevante del asunto:
¿Puede el Banco de España verificar y responder de la realidad de las
operaciones de depósitos a un año cruzadas entre los bancos integrantes del mercado
interbancario conocido como Euribor o, al menos, de las operaciones realizadas y
cruzadas en ese mismo mercado por las entidades españolas bajo su supervisión,
garantizando que el dato que el Banco de España remite y ha remitido a la Agencia
Estatal del Boletín Oficial del Estado se corresponde efectivamente con un mercado
interbancario de intercambio y depósitos en euros en efectivo o reales, y de la
supervisión y realidad de las operaciones sustento del dato?
(Si / No)
Para facilitar la respuesta a la consulta, y que la misma pueda ser de utilidad a
los consumidores y usuarios de productos bancarios, así como a las mismas entidades
financieras, planteamos la consulta a modo de opciones interpretativas:
A) Debe entenderse que las palabras “ofertado”, “operaciones” y “tipo de contado”
contenidas en las normas y Circulares tratadas en esta consulta hacen referencia a
depósitos en euros efectivamente realizados, pudiendo y debiendo poder verificarse dichas
operaciones mediante la revisión de los correspondientes extractos de cuentas y contratos.
B) Debe entenderse que la definición del euribor supondría en nuestro ordenamiento
jurídico un índice que se conforma sin necesidad de que se realice operación de
intercambio de dinero o deposito efectivo en euros de ningún tipo entre las entidades
implicadas, bastando la mera declaración de los intervinientes.
- Se ruega a los servicios jurídicos del Banco de España que en caso de que la
respuesta a la consulta sea afirmativa, pongan a disposición del público las operaciones
concretas de manera completa para su verificación.
- Se ruega a los servicios jurídicos del Banco de España que en caso de que la
respuesta a la consulta sea negativa, emitan a este interesado certificado reconociendo que
no pueden verificar la existencia de operaciones y que el dato remitido a la Agencia Estatal
del Boletín Oficial del Estado es remitido a su vez al Banco de España por la EBF y el
Banco lo remite al BOE, sin comprobación ni verificación de ningún tipo sobre si el dato
responde a operaciones reales o no.
Exponemos igualmente a continuación los motivos de esta consulta y los efectos de
su resolución o de su no contestación/resolución:
Fax: 954540573, e-mail:
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1º) Los efectos jurídicos derivados de que el índice responda a operaciones reales
entre bancos o simplemente a manifestaciones de voluntad sin ningún valor económico son
muy diferentes.
Inversores, ahorradores y prestatarios se han sometido y someten a un índice que
supuestamente responde a un mercado real, en el que existen riegos, derivados del propio
funcionamiento del mercado, que unas veces determinará que el índice fluctúe al alza y
otras que fluctúe a la baja, determinado tal cosa la respectiva ganancia o pérdida en sus
contratos para las partes contratantes. Si la fluctuación del índice no obedece al resultado
de un mercado real, objetivo y aleatorio en cuanto a las operaciones, sino a la voluntad de
los interesados en el mismo, que a su vez lo son en los contratos de/con los inversores,
ahorradores y prestatarios, por ser también parte de ellos, el elemento esencial de los
contratos, el riesgo, no existirá. Se habrá producido un error por parte de uno de los
contratantes, que creyendo firmar un acuerdo sujeto a un riesgo para ambas partes, habrá
firmado en realidad un acuerdo sujeto a la exclusiva voluntad de una de las partes
interesadas en el contrato en cuanto a ese riesgo, sin que para esta exista ese riesgo. Eso
pudiera ocasionar la nulidad del contrato.
2) En el caso de que existan operaciones, ha de ser posible a la parte de cualquier
contrato verificar las mismas en todo su contenido, incluyendo por tanto poder identificar a
los sujetos intervinientes, importe de las operaciones, fechas, tipo de interés (tipo de
contado) efectivamente aplicado a cada operación y demás elementos esenciales de
cualquier depósito en euros a un año realizado entre el grupo de bancos seleccionados.
Caso contrario, si el interesado no pudiera verificarlas, una parte de su contrato, esencial a
sus intereses en el negocio jurídico económico, permanecería siempre oculta a esta. Es
decir, una parte de su contrato sería secreta para él. Ninguna cláusula de ningún contrato
puede tener un desarrollo secreto para una parte del contrato a menos que previamente se
haya sometido y aceptado expresamente a esa circunstancia de secreto.
3º) Si, discutiendo ante cualquier Tribunal la posibilidad de error o dolo en el
contrato sujeto en su elemento esencial (el interés que debe pagar o debe recibir) al índice
Euribor, las operaciones necesarias no pudieran ser exhibidas al Tribunal, y verificadas por
el Tribunal, este deberá optar por considerarlas inexistentes, de acuerdo a las normas
procesales sobre carga de la prueba establecidas en nuestra ley de enjuiciamiento civil, y
por lo tanto resultar que el interés de referencia pactado en los contratos debe ser de valor
cero (dado que cero es el tipo de interés de una operación no realizada).
4º) Las operaciones bancarias se han concluido por los interesados no financieros en
la creencia de que el indice Euribor, al sustituir en nuestro ordenamiento al indice Mibor,
respondía a un mercado interbancario. Si en la determinación del índice no hay
intercambios de dinero de unos sujetos a otros, no existe ningún mercado. Existirá una
encuesta diaria. Pero nadie somete sus intereses económicos, monetarios y contractuales al
resultado de una encuesta, a menos que se trate de contratos de juego o apuesta. Las
normas prohiben expresamente que los índices no dependan exclusivamente de la propia
entidad de crédito, ni sean susceptibles de influencia por ella en virtud de acuerdos o
prácticas conscientemente paralelas con otras entidades. Si es una encuesta en vez de un
mercado, la consciencia de la actuación paralela se prueba simplemente con el hecho de la
inexistencia o no realización de operaciones por la respectiva entidad.
Fax: 954540573, e-mail:
[email protected]
Atendiendo a las obligaciones que impone la ley al Banco de España respecto a los
servicios que debe prestar a los interesados, usuarios de banca y ciudadanos en general, de
acuerdo con el punto cuarto del artículo 9, que dispone:
”De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 35.g) de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, el Banco de España facilitará a los ciudadanos información y
orientación acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes
impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar.”
Solicitamos expresamente al Banco de España, por ser necesario para la
interposición de la correspondiente demanda ante los Tribunales de Justicia, en la que nos
proponemos anular los contratos basados en el índice euribor en el caso de que los datos
publicados no respondan a un mercado de operaciones efectivamente realizadas de
depósitos entre bancos efectivamente realizados, por incumplir la Circular correspondiente
así como las normas elementales en materia de contratos recogidas en nuestro Código
Civil, que se nos facilite en la dirección indicada, postal o electrónica, la siguiente
documentación e información:
1º- Expedientes íntegros (informes, estudios y demás documentación que conste en los
mismos) previos a la publicación de cada una de las siguientes circulares, de cuyos archivos se
encarga y custodia la Secretaría General del Banco de España, mediante copia simple:
- Circular 5/1994 de 22 de junio
- Circular 7/1999, de 29 de junio
- Circular 1/2000 de 28 de enero
2º- Nos facilite la identidad de las personas físicas así como la dirección para poder ser
citados judicialmente, que en el ámbito territorial de las competencias del Banco de España se
encargan actualmente y se han encargado desde el año 2001 de la transmisión diaria de los datos
para la conformación del indice Euribor. Dichas personas, según lo publicitado por la EBF , deben
ser personal laboral o directivo de las siguientes empresas o personas jurídicas:
-
Banco Bilbao Vizcaya Argentaria
Banco Santander Central Hispano
Confederación Española de Cajas de Ahorros
CaixaBank S.A.
3º - La identidad del personal del Banco de España que tenga legalmente atribuida las
funciones de supervisión de la veracidad de los índices y de su publicación, así como el personal
autor de los informes y estudios previos al dictado de las circulares anteriormente indicadas.
Sevilla, 3 de mayo de 2012, a la espera de su respuesta.
Atentamente:
Juan Ignacio Moreno de Acevedo Yagüe
Abogado colegiado del ICAS 10943.
Fax: 954540573, e-mail:
[email protected]

A los Servicios Jurídicos del Banco de España Dirección General de

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