Revista Nº 56 - Colegio de Abogados de Chile

Transcripción

No56 / Diciembre / 2012
Directores de
Sociedades Anónimas
Sus nuevos
derechos y deberes
Gabriela Pérez,
Ministra de la Corte Suprema
“La mujer tiene una
sensibilidad distinta”
Reforma Procesal Penal
¿Es necesario modificarla?
SÉPTIMA EXITOSA PROMOCIÓN
FORMATO
INICIO DE CLASES: MAYO 2013
Modalidad Weekend (dos veces al mes)
2013
Programa Dictado en Santiago y
Consulte por Descuentos Especiales.
en Antofagasta.
Excelencia y Visión Global
INFORMACIONES:
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Tel: (2) 978 3722 - (9) 7 999 39 89
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Contenidos
2 NOTAS GREMIALES
3EDITORIAL
REVISTA DEL ABOGADO M.R.
Nº 56 / Diciembre / 2012
Comité Editorial
Arturo Prado P.
Julio Pellegrini V.
Héctor Humeres N.
Sergio Urrejola M.
Lucas Sierra I.
6CONTRAPUNTO
“REFORMA” A LA REFORMA PROCESAL PENAL
¿MARCHA ADELANTE O MARCHA ATRÁS?
Miguel Otero Lathrop y Juan Domingo Acosta
10 DERECHO DE FAMILIA
MATRIMONIO Y Acuerdo de vida en pareja
fAMILIA, SOCIEDAD Y DERECHO
José Gabriel Martínez de Aguirre Aldaz
Editora
Deborah Con K.
Diseño Gráfico
Gabriela Artigas S.
Fotografía
Pamela San Martín J.
Secretaria Ejecutiva
Ana María Carbone H.
Impresión
Quad Graphics Chile S.A.
Propietario
Revista del Abogado S.A.
Representante Legal
Arturo Prado P.
Publicación del Colegio
de Abogados de Chile, de
distribución gratuita a sus
colegiados.
Las opiniones vertidas por
los diferentes autores y
colaboradores en esta Revista
no representan necesariamente
la opinión del Colegio de
Abogados de Chile.
“Revista del Abogado”, tanto
como conjunto de palabras,
cuanto en su forma de etiqueta
es una marca registrada por el
Colegio de Abogados de Chile.
Dirección
Ahumada 341, Of. 207, Santiago
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2639 6175 - 2633 6720
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Casilla electrónica
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42 DERECHO DE QUIEBRAS
NUEVA LEGISLACIÓN CONCURSAL CHILENA
UN PROYECTO PERFECTIBLE
Osvaldo Romo Lafoy
46 DERECHO DE AGUAS
MÁXIMA EXPLOTACIÓN DE LOS ACUÍFEROS
Luis Simón Figueroa del Río
50 DERECHO TRIBUTARIO
ART. 53 DEL CÓDIGO TRIBUTARIO
INCONSTITUCIONALIDAD DE
LOS INTERESES COBRADOS
Jaime García Escobar
Director
Arturo Prado P.
Colaboradores
Patricia Bruzzone F.
Juan Francisco Gutiérrez I.
Oscar Kolbach C.
Mariela Miranda G.
Carolina Seeger C.
Lorena Seleme C.
Rodrigo Winter I.
38 DERECHO COMERCIAL
NUEVO REGLAMENTO DE SOCIEDADES ANÓNIMAS
LA RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES
Fernando Bravo Valdés
15 DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
LEY DE MONUMENTOS NACIONALES
REFORMULACIÓN A PARTIR DEL PALACIO PEREIRA
Patricio Figueroa Velasco y
Juan Eduardo Figueroa Valdés
18 DERECHO CIVIL
PROYECTO DE REFORMA PROCESAL CIVIL
UNA MIRADA CRÍTICA
Carmen Domínguez Hidalgo
22 ACTIVIDAD GREMIAL
HOMENAJE A ASOCIADOS
CON 50 AÑOS DE PROFESIÓN
24SEMBLANZA
JULIO PHILIPPI IZQUIERDO
UN HOMBRE EXCEPCIONAL
26ENTREVISTA
GABRIELA PÉREZ,
MINISTRA DE LA CORTE SUPREMA
“LA MUJER TIENE UNA SENSIBILIDAD DISTINTA”
Arturo Prado Puga y Deborah Con Kohan
53 DERECHO COMERCIAL
NOMBRES DE DOMINIO
LA ESFERA DE PROTECCIÓN
María José Arancibia Obrador
54 50 AÑOS DE PROFESIÓN Y MÁS
JORGE MARIO QUINZIO FIGUEIREDO
UNA LEYENDA VIVA DEL FORO CHILENO
Ana María Carbone Herrera
y Julio Pellegrini Vial
56HUMOR
MISERY OF A CHILEAN LAWYER
Rodrigo Winter Igualt
14 / 21 / 64 NOTAS GREMIALES
59 / 66 LIBROS
31 DERECHO ADMINISTRATIVO
TRIBUNAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
ASPECTOS RELEVANTES
Felipe Olmos Carrasco
61ARTE
34 DERECHO AMBIENTAL
EL ESCENARIO QUE ESPERA A
LOS TRIBUNALES AMBIENTALES
Alejandro Ruiz Fabres
64 ABOGADO ILUSTRE
62MÚSICA
63CINE
67FALLOS
REVISTA DEL ABOGADO
3
Notas Gremiales
ACUERDO PARA
CREAR CENTRO
IBEROAMERICANO
DE ARBITRAJE
PRIMER JUICIO ORAL DEL TRIBUNAL
DE ÉTICA DEL COLEGIO DE ABOGADOS
Una suspensión de un año de sus derechos gremiales fue la
sanción que aplicó el Tribunal de Ética del Colegio de Abogados a la abogada Alejandra Astroza Astroza, en el primer juicio
ético oral por una falta grave a sus normas de conducta.
La profesional fue denunciada por Gendarmería, luego que en
julio de 2011 fuera sorprendida ingresando dos teléfonos celulares, aparatos que eran vendidos a internos de la cárcel de
San Miguel en la suma de $25 mil.
El porte de dos aparatos telefónicos llamó la atención del personal penitenciario, por lo que tras la visita de la abogada se
procedió a revisar a los presos con los que se entrevistó, quienes admitieron haberle comprado los dispositivos.
Un acuerdo marco de colaboración
para promover la conformación de
un Centro Iberoamericano de Arbitraje fue suscrito en octubre por
las cámaras y organizaciones empresariales y de comercio, los colegios y las principales asociaciones
de abogados de Iberoamérica, entre los que se cuenta el Colegio de
Abogados de Chile y el Centro de
Arbitraje y Mediación de Santiago
de Chile (CAM Santiago).
El objetivo de este acuerdo será
crear una institución arbitral de carácter regional que dé rápida y adecuada respuesta a las demandas de
los países iberoamericanos y de sus
operadores económicos, permitiendo coordinar y unificar los esfuerzos
que vienen desarrollándose en los
últimos años.
Inserto Colegio de Abogados
EDICIÓN ESPECIAL DEL COLEGIO DE ABOGADOS
EN DIARIO EL MERCURIO
Como ya es tradicional, una edición especial de la Orden fue distribuida como
inserto junto al diario El Mercurio, el pasado jueves 22 de noviembre.
El objetivo fundamental de esta publicación fue dar a conocer los avances en
las tareas que la Orden ha desarrollado en el último tiempo e informar al público la nómina de los abogados asociados que participan actualmente en nuestro Colegio y en los Colegios de Abogados de Regiones, quienes comparten
sus estándares de correcto ejercicio de la profesión.
4 REVISTA DEL ABOGADO
Editorial
“Quejumbrosos y temerarios”
l alarde de progreso que exhibe Chile nos enfrenta a un tipo de cultura en
donde los encontrones y escaramuzas
son cada día más frecuentes. Cada individuo
se siente empoderado de un enclave de derechos y privilegios en el que convive un ánimo
ostensible de quejumbre y de revancha frente a
cualquier descalificación o discriminación.
Proliferan las demandas y arremetidas encarnizadas en contra del establishment financiero y de servicios (síndrome de David vs. Goliat), ventiladas por la prensa con esa secreta
propensión a desplomar todo aquello que se
eleve de la medianía ambiental. Esta “contracultura” encuentra su expresión en la gran cantidad de acciones judiciales
que se presentan (3.502.327 en el año 2011, con un 59% de
demandas civiles), pero en las que, paradojalmente, apenas
un 5,6% concluye en una sentencia.
Igual cosa sucede con los reclamos. Por ejemplo, es el
caso del Sernac, que sólo el año 2011 tramitó 301.397 reclamos, de los cuales apenas un 8% quedó sin responder.
Posiblemente, el consumismo estridente por el que atraviesa nuestro país nos lleva a experimentar una nueva adicción, como es la compulsión al litigio, implícita en una sociedad desigual en la que capitalistas, obreros y campesinos
luchan con la misma pasión por salir de la opresión y de
la asfixia y desahogar todo su poder, apenas pueden, en la
formalización de un reclamo o de un litigio.
Estamos delante de una sociedad “querulante” (querellante, o litigante en el argot judicial), que se lamenta continuamente y ha ido fomentando la cultura y el paradigma de la
queja y del juicio.
En aquellas sociedades más avanzadas estos reclamos
aparecen amparados en insólitas trivialidades. Por ejemplo,
en el caso de McDonald´s porque el vaso de café estaba
muy caliente y quemó a una clienta; en el lavaseco de unos
perplejos emigrantes sudcoreanos, por ofrecer “satisfacción
garantizada”, motivo por el cual fueron demandados con una
desmesurada indemnización como compensación por estrés
del cliente al experimentar la pérdida de unos pantalones. (R.
Pearson vs. Chung)
No se trata de la enfermedad psiquiátrica, inscrita dentro
de las paranoias como “delirio o pasión quejosa” y que describe la conducta mórbida y obsesiva de aquel que no perdona agravio ni errores y se convierte en un pleito-adicto.
Se trata de personas capaces de persistir con
un sentido combativo y tenaz, aun en materias
frívolas o de menor cuantía -como suele acontecer en reuniones de juntas de vecinos o en
algún centro de padres-, donde un vociferante
palabrero apenas siente que se menosprecian
sus derechos o pisotean su dignidad, actúa
como bomba de racimo, desatando una espiral
de amenazas, quejas y enredos tremebundos
que podrían alcanzar al Tribunal de Estrasburgo o a las Naciones Unidas, haciendo imposible distinguir entre una causa justa y fundamentada y una simple venganza.
Frente a estas personalidades querulantes, lo recomendable e imperativo para el abogado es no dejarse inducir por
las pasiones -por muy convincentes que ellas se muestren
en su cliente- sin antes advertir el riesgo inherente de la intrépida aventura, o incluso la quimera, previniendo en esta
etapa inicial que le atribuyan la pesadilla de la pérdida del
pleito por su incompetencia o por su “falta de llegada”. Esto,
debido a que los demandantes rara vez asumen sus derrotas
o toleran que sus pretensiones sean desestimadas, bajo la
tesis de que los otros que se cruzan en su camino, son siempre los malos. Peor todavía, cuando además de ser vencido
el cliente tiene que pagar las costas como pena procesal,
buscando cualquier agujero o entresijo judicial para evitarlas.
Hay que recordar que a lo largo de la historia, tanto en
Roma como en las Siete Partidas, ha existido la condena impuesta al litigante temerario que discute, sin “motivo plausible”, con malicia o contumacia lo que es notoriamente indiscutible, haciendo perder el tiempo a los tribunales en pleitos
inútiles o artificiales, a los que tarde o temprano les cae el
aluvión de la derrota.
Una sociedad que estimula esta cultura de confrontación
o instiga los pleitos sucesivos, y que en lugar de buscar el
acceso prudente a la Justicia la utiliza en forma abusiva,
desemboca fatalmente en una sociedad superficial capaz de
convertir cualquier asunto en un vodevil judicial.
No olvidemos que cuando abrazamos esta profesión fue
por un compromiso de servicio hacia los demás, y más que
nada por la intrínseca dignidad de contribuir con nuestro
apoyo a un mundo cada vez más justo, menos virulento y
más equilibrado.
Arturo Prado Puga
Director
REVISTA DEL ABOGADO
5
Contrapunto
“Reforma” a la Reforma Procesal Penal
¿Marcha adelante o marcha atrás?
La iniciativa fue anunciada por el Presidente Sebastián Piñera luego que dos juezas de garantía
dejaran en libertad en dos ocasiones al homicida de un hincha de Colo Colo. ¿Será un proyecto que
tendrá un impacto efectivo en el control de la delincuencia? ¿O bien se trata de una modificación
que no aportará a la seguridad ciudadana?
MIGUEL OTERO LATHROP
Abogado
“Existen diversas reformas
que son necesarias”
- A su juicio ¿es necesario modificar la Reforma Procesal Penal? ¿Esto traería beneficios o
perjuicios para el sistema?
No existe la ley perfecta y ello determina que,
una vez aplicada, se analicen sus resultados. Reformar determinadas normas del Código Procesal
Penal para hacer más efectiva la investigación y la
persecución penal, en nada altera el que éste tiene
el enorme mérito de haber establecido un sistema
que garantiza el debido proceso.
Sin embargo, existen diversas reformas que son
necesarias. Es necesario entregar a la policía la
obligación de investigar de inmediato todo hecho
que presente caracteres de delito y que llegue a
su conocimiento, sin esperar la orden del fiscal.
Es un hecho que, frente a las denuncias, éstas
son comunicadas de inmediato por la policía al
fiscal respectivo, y también es un hecho que en
no pocas oportunidades los fiscales demoran días
y hasta semanas en dar la orden de investigación.
Por tanto, cuando ésta se imparte a la policía el
éxito de la investigación se ha reducido considerablemente.
En Estados Unidos y en Alemania la policía investiga de inmediato y es responsable del resultado de la investigación, correspondiendo a los fiscales controlar su legalidad y resultados y deducir
la acción penal correspondiente. Esto es lo que
establece el artículo 83 de nuestra Constitución
Política del Estado, que fue desconocido por el
artículo 180 del Código Procesal Penal, que encomienda a los fiscales la investigación. Hoy, el
fiscal asume la investigación y encarga diversas
Contrapunto
diligencias a Carabineros e Investigaciones, sin
que ninguno conozca lo que hace el otro, con lo
cual ninguno es responsable del éxito o del fracaso de la investigación. El fiscal no puede auto
controlarse y auto dirigirse, lo que sí debe hacer
respecto de la policía.
- Una de las razones que motivarían dicha reforma es que los jueces estarían siendo demasiado garantistas y favoreciendo más los derechos de los victimarios que de las víctimas.
¿Está de acuerdo con ello?
No estoy de acuerdo con esa afirmación. La
gran mayoría de los jueces de garantía resuelven apegados a la ley y resguardando tanto los
derechos del inculpado como los de la víctima y
de la sociedad. Puede haber algunos jueces de
garantía que, por sus convicciones personales de
que el delincuente es un producto de la sociedad,
tiendan a ser muy liberales en materia de prisión
preventiva, lo que ha llevado a una crítica generalizada que no se justifica. Precisamente, en estos
casos debiera regir la libertad previa consulta a la
I. Corte de Apelaciones respectiva.
Estos jueces desconocen que, según el informe Peyrefitte en Francia, la principal causa del
aumento de la delincuencia y de su peligrosidad
es la impunidad y no la situación social. Resuelven con un sentido social que estiman adecuado
de acuerdo a sus propias convicciones, lo que es
muy respetable, en la medida que ello no afecte
la seguridad de la víctima y de la sociedad y no
implique crear impunidad.
-Uno de los objetivos es ejercer mayor control sobre el proceder de los jueces. ¿Cree que
así aumentará la eficiencia de su accionar?
En los últimos diez años, el número de jueces
ha aumentado en varios cientos, lo que ha obligado a nombrar a abogados como jueces, sin
otro requisito que haber egresado de cursos de
la Academia Judicial de corta duración, lo que
es claramente insuficiente para tener la experiencia que se requiere para desempeñar la judicatura. A ello se agrega que desde su nombramiento,
adquieren inamovilidad e independencia. En otros
países, el juez sólo las adquiere después de ciertos
años de desempeño y siempre que durante todo
ese período haya sido calificado en lista de excelencia o muy buena, con lo cual se faculta a la
Corte Suprema para determinar su permanencia
en el cargo en base a su real desempeño en la
judicatura.
Este es un tema que suscita gran debate y que
debe ser abordado desde dentro del Poder Judicial. Ello exige un nuevo sistema de calificación en
base a las sentencias dictadas, materias sobre las
que han recaído revocaciones y confirmaciones,
recursos de queja aceptados
y una hoja de vida en que se En no pocas
contemplen todos estos antecedentes. De lo contrario, las oportunidades los fiscales
calificaciones carecen de una
verdadera base que las justifi- demoran días y hasta
que en uno u otro sentido.
semanas en dar la orden
-¿Con esta nueva reforma
se estaría contando efec- de investigación. Por
tivamente con mejores herramientas jurídicas para lu- tanto, cuando ésta se
char contra la delincuencia?
¿O bien sería un mecanismo imparte a la policía el
para traspasar al Poder Judicial la falta de éxito en la éxito de la investigación
protección ciudadana?
Creo firmemente que las se ha reducido
reformas enunciadas mejorarán el proceso penal, sin considerablemente.
afectar los derechos al debido
proceso que nuestra Constitución establece. Las
medidas propuestas precisan la función y responsabilidad de los fiscales, y la responsabilidad de
la policía y su obligación de investigar de inmediato; terminan situaciones que permiten el sobreseimiento definitivo del imputado por omisiones
o errores del fiscal; otorgan más derechos a los
querellantes y a las víctimas; establecen un mayor
control del archivo provisorio; y establecen la consulta previa a la libertad en casos de delitos que
merecen pena aflictiva, entre otros. Nada de todo
lo anterior afecta el ejercicio de la magistratura ni
el debido proceso. El o los errores judiciales no
son reparables por la vía legislativa, sino son resorte de los tribunales superiores de Justicia.
LEX
REVISTA DEL ABOGADO
7
Contrapunto
sistema frente a denuncias se ha burocratizado y
tarda o no llega; hay dificultades de entendimiento
entre las policías y los fiscales y problemas de capacitación en los primeros, especialmente en las
primeras diligencias; deben unificarse las bases
de datos con que operan los agentes del sistema,
etcétera.
Entre los cambios legislativos, hay que ampliar
el catastro de medidas cautelares personales; restringir y transparentar el otorgamiento de la suspensión condicional del procedimiento cuando el
imputado la ha obtenido varias veces; regular la
detención en delitos de acción privada, etcétera.
JUAN DOMINGO ACOSTA
Abogado
“Modificar las ideas matrices
del sistema sería un retroceso”
- A su juicio ¿es necesario modificar la Reforma Procesal Penal? ¿Esto traería beneficios o
perjuicios para el sistema?
La Reforma Procesal Penal, como proyecto global, ha sido un avance gigantesco en la democratización del sistema de persecución y juzgamiento de los delitos, en lo referente al respeto de los
derechos de los intervinientes y a su eficacia para
resolver los conflictos penales, al menos en casos
graves. No es casual que el modelo chileno haya
inspirado las reformas de varios países latinoamericanos. Luego, si modificar el sistema es cambiar
las ideas matrices que lo inspiran, no sólo es innecesario, sino que importaría un retroceso.
Pero a 12 años del inicio de la Reforma se pueden hacer algunos ajustes legislativos y de gestión
que la práctica ha evidenciado como necesarios
para solucionar defectos o errores en su operación
y darle al sistema mayor transparencia y credibilidad. Así, en las grandes ciudades la respuesta del
- Una de las razones que motivarían dicha reforma es que los jueces estarían siendo demasiado garantistas y favoreciendo más los derechos de los victimarios que de las víctimas.
¿Está de acuerdo con ello?
No estoy de acuerdo. Los jueces deben aplicar
la ley y velar por los derechos de imputados y víctimas. En el último tiempo se han cuestionado públicamente algunas decisiones judiciales, en parte
por cuestiones de criterio. Eso no se resuelve por
ley, pero sí es posible reducir las probabilidades
de error judicial y orientar a los operadores del sistema acerca de lo jurídicamente posible mediante
una revisión al régimen de recursos procesales. En
otros casos, las herramientas que la ley da a los
jueces pueden ser insuficientes, como en materia
de detención judicial, que creo debe otorgarse en
casos de delitos muy graves, como homicidios,
aun cuando la comparecencia del imputado no
pueda verse demorada o dificultada.
-Uno de los objetivos es ejercer mayor control sobre el proceder de los jueces. ¿Cree que
así aumentará la eficiencia de su accionar?
Los jueces deben tener independencia externa
e interna, pero deben existir mecanismos procesales para que los intervinientes impugnen las decisiones más importantes, fortaleciéndose así su
control jurisdiccional. Entre los ajustes, debe establecerse la apelación respecto de la resolución
que niega al querellante la posibilidad de acusar
particularmente en los casos de forzamiento y
ampliarla en el caso de las exclusiones de prueba, que son claves en un futuro juicio oral. Ello es
Contrapunto
En el último tiempo se han cuestionado públicamente algunas decisiones
judiciales, en parte por cuestiones de criterio. Eso no se resuelve por ley,
pero sí es posible reducir las probabilidades de error judicial.
legítimo y si se hace prudentemente, no debería
afectar la eficacia del sistema.
-¿Con esta nueva reforma se estaría contando efectivamente con mejores herramientas
jurídicas para luchar contra la delincuencia?
¿O bien sería un mecanismo para traspasar al
Poder Judicial la falta de éxito en la protección
ciudadana?
Las medidas que se han propuesto son mesuradas y, en general, ha habido consenso en su necesidad entre los miembros de la comisión y entre
quienes han opinado de ellas. Apuntan a varios objetivos: dar mayor transparencia, mejorar la persecución penal y fortalecer los derechos de los intervinientes, pero no guardan relación con la prevención del delito, que no corresponde ni al Ministerio
Público ni al Poder judicial, sino al Ejecutivo y a las
Policías. La prevención es distinta a la persecución
y juzgamiento, aunque todas confluyen en un fin
común: reducir y controlar los delitos. Pueden revisarse y mejorarse, pero los ajustes a la persecución
y juzgamiento de los delitos no se hacen para suplir
eventuales defectos en su prevención.
LEX
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REVISTA DEL ABOGADO
9
Derecho
de
Familia
José Gabriel Martínez de Aguirre Aldaz
Abogado español
Autor de “El matrimonio invertebrado.
Evolución y crítica de la legislación
matrimonial en España”
Matrimonio y Acuerdo de Vida en Pareja
Familia,Sociedad y Derecho
Admitiendo figuras tan radicalmente opuestas al matrimonio, es difícil justificar que los AVP puedan
generar el mismo interés jurídico que la familia de origen matrimonial.
Derecho
esde siempre, y en todos los países,
el Derecho y los sistemas jurídicos
han querido reconocer y proteger la
institución familiar, la que ha estado
inseparablemente unida a la institución matrimonial, en la que trae origen. Así, conforme al artículo 1º de la Constitución
política chilena, la familia es el núcleo fundamental
de la sociedad y debe ser objeto de una especial
protección y promoción por parte de todos los órganos del Estado.
Efectivamente, la familia de origen matrimonial
es indiscutiblemente el ámbito socializador por
antonomasia: permite la procreación, subsistencia, educación y primer aprendizaje en la infancia
y juventud; la posterior integración armónica en un
más concreto ámbito social de convivencia, y la
prolongada socialización permanente de los adultos y de los mayores. Son todas éstas funciones
estratégicas que el matrimonio y la familia realizan
en servicio del individuo y de la sociedad, de forma
natural, barata, eficaz, al alcance de prácticamente
cualquier ciudadano; y por todo ello masivas. Por
esto la familia de origen matrimonial es el modelo
predilecto, el más generalizado y eficaz, sea a nivel personal, familiar y social; es el auténtico pilar
y fundamento de la sociedad de valores. Debido a
este motivo el Estado está interesado en su regulación y promoción.
No se puede ignorar que este modelo familiar trae
razón de eficacia en su fundamentación en el matrimonio, con sus elementos y propiedades esenciales de unidad, indisolubilidad y complementariedad
sexual orientada a la procreación. La eliminación de
cualquiera de estos contenidos esenciales no sólo
atenta a la institución matrimonial, sino que implica una menor capacidad para la realización de esa
función socializadora de la familia. La infidelidad, el
divorcio, la absoluta no apertura a la procreación,
dañan tanto a la familia como a la sociedad, en sus
miembros. Una consecuencia clara es que no basta reconocer el matrimonio con sus propiedades
esenciales, sino que a la sociedad le interesa protegerlo y fomentarlo.
Ese compromiso de futuro, creador del vínculo
jurídico, deberá enfrentarse en su devenir histórico
a numerosas dificultades, sea por las limitaciones
e inevitables fases variables de toda convivencia
de
Familia
humana, sea por los no pocos esfuerzos y faenas
que implica la procreación y educación armónica
de la prole. Y este motivo es suficiente para la especial atención que le debe dedicar, por el propio
interés, el sistema organizativo estatal. Atención
que se concretará en protección real específica encaminada a fomentar y facilitar la
estabilidad conyugal y familiar,
a través de beneficios legales,
económicos y sociales. Es la
lógica respuesta al compromiso
irrevocable que han adoptado
los cónyuges, altamente beneficioso -esencial, diríamos- para
la sociedad.
Un relieve
desproporcionado
Una convivencia de
pareja sin compromiso de
En estos últimos tiempos, están surgiendo en gran cantidad
futuro no puede recibir el
de países normas legislativas
mismo reconocimiento
sobre diversos modos de unión
afectiva de carácter marcaday protección que la
mente diferente al matrimonio.
Concretamente, en Chile el prounión para siempre de
yecto del llamado Acuerdo de
Vida en Pareja (AVP). La noveun hombre y una mujer
dad no es la existencia de hecho de esas uniones, sino el reorientada a la procreación
conocimiento que les da el sisy educación de las futuras
tema jurídico. Sin ser ni mucho
menos una realidad novedosa
generaciones de la
la existencia de las uniones de
hecho, en estos años se les ha
sociedad.
querido otorgar un relieve desproporcionado, con la pretensión de presentarlas, social y jurídicamente, como
situaciones equivalentes al matrimonio. Se tiende
al progresivo diseño de una figura institucionalizada
ad instar matrimonii, con un reconocimiento orgánico e institucional en el Derecho de Familia, asimilable a la familia de origen matrimonial.
¿Por qué insisten en equipararse al matrimonio?
Es comprensible que estas realidades paramatrimoniales busquen una aprobación que les asimile
en la medida de lo posible a la familia de origen
matrimonial, puesto que esta última es el paradig-
REVISTA DEL ABOGADO
11
Derecho
de
Familia
www.mydearvalentine.com
ma generalizado de eficacia en las funciones cimentadoras del individuo y la sociedad. Por tanto,
razonan, son tantos los beneficios asociados a la
familia, que resulta particularmente gravoso e incomprensible excluir a determinadas personas de
su goce, o negar reconocimiento o protección a
algunas de las formas que ésta puede adoptar. Y
aquí está el error, puesto que la sociedad, y con
ella el Derecho, se ocupa del matrimonio y la familia por el interés vital que tiene en salvaguardar
y promover las funciones estratégicas que ambas
instituciones cumplen eficazmente, funciones que
son esenciales para la supervivencia y desarrollo
positivo de la sociedad.
El resto de relaciones afectivas de pareja, que
no poseen tal vigor teleológico, no van a merecer
por parte de la ley una protección y atención particular similar, puesto que, a causa de sus diferencias respecto al matrimonio, no tienen tal eficacia
para las funciones estratégicas que interesan a
la sociedad, como ocurre, por
Aunque pretende
ejemplo, por la falta de compromiso estable, o por la ausencia
tener un carácter de
de complementariedad sexual
orientada a la procreación. Por
institución familiar,
ello, si la relación afectiva se
queda en eso, en una convivenen verdad todos los
cia de pareja sin compromiso de
derechos y obligaciones futuro, no puede recibir el mismo reconocimiento y protección
que se derivan del
que la unión para siempre de un
hombre y una mujer orientada a
AVP son de carácter
la procreación y educación de
las futuras generaciones de la
exclusivamente
sociedad.
Ciñéndonos ahora a la figura
patrimonial.
del AVP, es ésta un
cajón de sastre de
muy diversas tipologías de uniones afectivas, ya que no establece ninguna distinción entre parejas del
mismo y de distinto
sexo, y no dictamina
ningún tipo de compromiso de estabilidad: permite una disolución enteramente
flexible, por mutuo acuerdo de las partes, o incluso
por voluntad unilateral de uno de los miembros del
acuerdo. Con estas premisas, admitiendo figuras
tan radicalmente opuestas al matrimonio -no hay
compromiso estable, no hay indisolubilidad, no hay
necesidad de complementariedad sexual-, es difícil justificar que los AVP puedan generar el mismo
interés jurídico que la familia de origen matrimonial.
Tan es así que, aunque pretende tener un carácter de institución familiar, en verdad todos los derechos y obligaciones que se derivan del AVP son
de carácter exclusivamente patrimonial. De acuerdo con el proyecto, no cambia el estado civil de las
partes que lo celebran. Además, legalmente no se
crea un vínculo con los consanguíneos de su pareja
y –siempre según el proyecto- los miembros del AVP
siguen siendo “solteros”. Cada uno podría casarse
con otra persona sin molestarse en disolver primero
el AVP. A pesar de esto, ¿deben considerarse familias las originadas en este AVP, cuando no se obligan
en ningún modo a cumplir las finalidades de interés
social que sí adoptan, en cambio, como compromiso propio las familias de origen matrimonial? Esto
parece que está de más en el proyecto de AVP.
Otras relaciones familiares
Resulta claro que estas uniones no matrimoniales
dan lugar a un modelo escasamente funcional, sobre todo si se lo compara con el modelo matrimonial. Muchas veces, lo que buscan estas parejas es
concretamente huir de una reglamentación jurídica:
ser de hecho, no de derecho, por lo que no constituyen un soporte suficientemente sólido sobre el que
la sociedad pueda apoyar confiadamente su propia
continuidad. La diferencia entre estas uniones y el
matrimonio no es meramente accidental, sino que
afecta directísimamente a las funciones que están
llamadas a desempeñar en relación con la sociedad, que son a su vez las que justifican la existencia
de una regulación específica y protectora.
¿Qué actitud debería tomar entonces el sistema
jurídico frente a estas modalidades convivenciales
de pareja, sucedáneas del matrimonio, existentes
en la sociedad y que actualmente son englobables en la figura de AVP? Lógicamente, dentro de
ese cajón de sastre hay muy diversas realidades.
Podría argumentarse que interesan a la sociedad
aquellas figuras que en cierta medida parecen
cumplir parcialmente las funciones estratégicas de
Derecho
interés social que por naturaleza tiene asignadas la
institución matrimonial. Nos referimos básicamente
a modelos de convivencia consistentes en la unión
de un hombre y una mujer con procreación de hijos,
sin compromiso de estabilidad, pero generadoras
de algunas relaciones familiares: pueden existir relaciones familiares -en el sentido más amplio de la
expresión- cuyo origen esté fuera del matrimonio.
Operando sociológico-descriptivamente, es evidente que junto a las familias de fundación matrimonial existen también otras que no lo son, fruto de
uniones no matrimoniales o de relaciones sexuales
ocasionales o esporádicas, o de recurso a las nuevas técnicas de reproducción asistida. No se puede
negar que, desde algún
punto de vista -biológico, parental- esas
relaciones pueden ser
calificadas como familiares en sentido amplio. Tampoco se puede
obviar que las personas
implicadas, fundamentalmente los hijos, son
acreedores en justicia
de una específica protección por parte del ordenamiento. Pero es también cierto que desde algún otro punto de vista no
constituyen una familia íntegramente, en cuanto
faltan entre todos sus miembros el conjunto de relaciones que derivan en el caso del matrimonio del
compromiso. La mera filiación, aun siendo mucho,
no puede sustituirlas. Los consiguientes vínculos
jurídicos de paternidad-filiación deberán ser oportunamente protegidos por el sistema jurídico, sobre
todo para defender al más débil, de acuerdo con
las normas dispuestas por el sistema jurídico para
tal relación paterno-filial.
Pero no se pueden calificar estas uniones como
modelos familiares que necesitan una regulación
especial en cuanto tales, puesto que en lo que se
refiere a las relaciones entre los convivientes bastarían las normas civiles generales, sin necesidad
de un reconocimiento como modelo familiar. De
otro modo, se entraría inevitablemente en la lógica
de una asimilación al matrimonio, cuando son por
esencia una figura radicalmente distinta. No existe
el vínculo entre los dos convivientes, y por tanto no
generan un modelo familiar asimilable al matrimo-
de
Familia
nio, aunque sí puedan originar relaciones familiares
del tipo paterno-filiales. Todo esto sin perjuicio de
que en tales uniones heterosexuales abiertas a la
procreación puedan darse situaciones en las que
posteriormente, en el curso de la unión, aparezca
la formalización de una auténtica voluntad matrimonial, con la creación del compromiso de futuro
indisoluble, del vínculo jurídico, es decir, del matrimonio.
No obstante, hay también otra serie de relaciones afectivas de pareja que han sido incluidas dentro del proyecto de AVP. Pensamos en ciertas convivencias de hecho heterosexuales que, además
de negar entre ellas cualquier tipo de compromiso,
Las mismas y dispares razones que se alegan
ahora para aprobar en Chile el AVP como
familia son, y han sido en países como España,
igualmente válidas para posteriormente cambiar
de modo radical la institución matrimonial.
se cierran positivamente a la procreación, y pensamos sobre todo en las parejas de homosexuales.
Uniones todas ellas privadas también de las capacidades necesarias para cumplir las funciones
estratégicas propias del matrimonio y la familia.
Por tal motivo, tampoco pueden ser incluidas en
regulaciones propias del Derecho de Familia, pero
pueden regirse ampliamente por las reglas del
Derecho común en sus aspectos patrimoniales.
Ello, sin que haya lugar a establecer un privilegio
en su favor, ni tampoco a favorecerlas o premiarlas
a costa de la Seguridad Social que se mantiene
con la contribución de todos.
Cambio radical
Las eventuales consecuencias jurídicas -que lo
serán básicamente en la dimensión patrimonialde esas relaciones afectivas de pareja, pueden
regirse por el Derecho común, pactos asociativos,
etc. Pero está demás incluirlas en un AVP con carácter de familia. Es un tipo de relación totalmente
ajena al Derecho de Familia, con el que no coinciden –a diferencia de las otras uniones de pareja
Derecho
de
Familia
En lo que se refiere a las relaciones entre
los convivientes bastarían las normas
civiles generales, sin necesidad de un
reconocimiento como modelo familiar.
abiertas a la procreación anteriormente analizadas- ni siquiera por ser origen de relaciones familiares paterno-filiales.
Aunque pueda parecer que, en cualquier caso,
aprobar como “una forma de familia” estas realidades englobadas en el AVP no haría daño a nadie,
la experiencia comparada en tantos otros sistemas
jurídicos nos enseña que ésta suele ser una primera
etapa de un iter que, con el paso del tiempo, cul-
mina posteriormente en la introducción del divorcio
exprés y del matrimonio homosexual.
Efectivamente, las mismas y dispares razones
que se alegan ahora para aprobar en Chile el AVP
como familia -cumplimiento de una promesa electoral; existencia de una realidad social de hecho
que el Derecho ¿debe? reconocer; discriminación
que supondría para estos grupos el no poder ser un
grupo familiar más; existencia de figuras similares
en el derecho comparado, etc.- son, y han sido en
países como España, igualmente válidas para posteriormente cambiar de modo radical la institución
matrimonial, eliminando sus elementos esenciales
y dejándolo como una mera envoltura flexible. De
tal manera, que quepan allí las parejas homosexuales, las convivencias de “tres días”, e incluso -¿por
qué no, con la realidad presente en Europa de la
inmigración de países islámicos?- la poligamia.
LEX
Universidad de Talca
20 AÑOS DE LA FACULTAD DE
CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
La Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad
de Talca celebró recientemente
sus 20 años de vida, contexto
en el cual realizó las Segundas
Jornadas Interdisciplinarias de
Derecho, bajo el tema de “La
codificación y la recepción legislativa de las demandas sociales:
Una apreciación crítica de su
evolución en los últimos años”.
Al encuentro asistieron algunos
de los más destacados académicos del país.
La Facultad cuenta con tres
revistas indexadas: Estudios
Constitucionales (ISI), Lus et
Praxis (Scielo), Política Criminal
(Scielo), y con tres centros de
investigación: Estudios Constitucionales de Chile, Estudios de
Derecho Penal y Derecho Laboral (recién inaugurado). A ello se
suman tres programas de postgrado brindados en Santiago, a
los que se agrega uno nuevo de
carácter interdisciplinario en la
ciudad de Talca. En esta línea,
la Facultad se encuentra próxima a inaugurar un Programa de
Doctorado en Derecho.
La Facultad cuenta actualmente
con más de 800 alumnos, distribuidos en sus sedes de Talca y
Santiago. El Programa de Licenciatura que imparte este año fue
nuevamente clasificado entre los
seis mejores del país, por cuarto
año consecutivo, de acuerdo
al ranking América Economía. A
ello se suma el ranking QS 2012,
que situó a la carrera de Derecho entre las mejores 200 del
mundo, 10° en Iberoamérica y 5º
a nivel nacional. D e r e c h o C i v i l P at r i m o n i a l
Patricio Figueroa
Velasco
Juan Eduardo
Figueroa Valdés
Abogado
Abogado
Ley de Monumentos Nacionales
Reformulación
a partir del Palacio Pereira
La sentencia dictada por la Corte Suprema hizo evidente las gravísimas falencias de esta Ley,
que además de violar la garantía constitucional del derecho de propiedad ha causado un grave
deterioro a la riqueza patrimonial del país, imponiendo a los particulares cargas económicas
exageradas, injustas y, muchas veces, imposibles de cumplir.
esulta de especial interés analizar la
necesidad de reformular la Ley Nº
17.288 sobre Monumentos Nacionales, a partir del paradigmático caso
del Palacio Pereira, de calle Huérfanos número 1515, de la comuna de Santiago. Después de más de 10 años de juicios y 30 años de
estado ruinoso, el Estado convino con su propietario, Inmobiliaria Maullín Limitada, adquirirlo para
restaurarlo e instalar en él al Consejo de Monumentos Nacionales y a la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos.
El edificio monumental conocido como Palacio
Pereira fue una obra de gran calidad que sobresalió entre sus contemporáneas de la segunda mitad
del siglo XIX en Chile. Fue mandada a construir
en 1872 por don Luis Pereira Cotapos, destacado
hombre público, diputado, senador y ministro de
Relaciones Exteriores. Su ejecución fue encargada al arquitecto francés Lucien Ambroise Henault,
quien llegó a Chile contratado por el gobierno para
la ejecución de obras de gran envergadura, como
los planos de la actual casa central de la Universidad de Chile, del Teatro Municipal y del Edificio del
Ex Congreso Nacional. El Palacio Pereira comenzó
su deterioro cuando fue arrendado por el Ministerio
de Educación para destinarlo a un establecimiento
educacional, toda vez que siendo éste un edificio
orientado a la residencia con alta y profusa calidad
REVISTA DEL ABOGADO
15
D e r e c h o C i v i l P at r i m o n i a l
de terminaciones, fue usado por un organismo
público que lo dedicó a un uso masivo, sin mediar los cuidados para su conservación y mantención. Posteriormente fue utilizado hasta 1973 por
el Frente de Estudiantes Revolucionarios (FER) y
entre 1973 y 1981 el inmueble se sometió a usos
inadecuados, abandono y desuso, quedando en
malas condiciones.
Por su parte, en 1974 el Ministerio de Educación
declaró, por primera vez, como monumento histórico al inmueble denominado Palacio Pereira. Sin
embargo, al año siguiente el mismo Ministerio derogó el Decreto
Será importante que se
de Declaración, por considerar
que debido al estado lamentable y
termine con el actual
ruinoso y a las fuertes filtraciones
no era atendible mantenerlo como
régimen de inequidad
monumento histórico. Paradojalmente, el inmueble en cuestión fue
existente para los
declarado nuevamente monumento histórico por Decreto Supremo
propietarios particulares del Ministerio de Educación de
agosto de 1981. Esta declaración
de inmuebles
se produjo cuatro meses después
que la Inmobiliaria Maullín lo admonumentales.
quiriera, sin que hubieran variado
las circunstancias que
se tuvieron a la vista
para dejar sin efecto su
declaración de monumento histórico.
Presentación de
nuevo proyecto
Atendido el estado
ruinoso en que se encontraba el inmueble,
y dado que su reparación significaba una
inversión cuatro veces
superior al valor comercial del mismo y no
había podido dársele
aprovechamiento
alguno durante casi 25
años, Inmobiliaria Maullín Limitada solicitó varias veces al Consejo
de Monumentos Nacionales la desafectación de su
calidad de inmueble monumental. Solicitudes que
fueron rechazadas so pretexto de considerarse que
el inmueble conservaría su riqueza patrimonial.
En este contexto, el año 2001 Inmobiliaria Maullín Ltda. dedujo ante el 7º Juzgado Civil de Santiago demanda de indemnización de perjuicios en
contra del Fisco de Chile, invocando las normas
sobre responsabilidad extracontractual del Estado. Ello, atendida la negativa reiterada del Fisco
a desafectar de su calidad de Monumento Histórico al inmueble denominado Palacio Pereira, no
obstante su manifiesto estado ruinoso, ya que las
reparaciones de éste eran absolutamente inviables para su propietaria. A esto se sumaba el negativo interés del Fisco y de organismos del Estado
por adquirir el inmueble, el que fue ofrecido -entre
otros- al Ministerio de Relaciones Exteriores.
Por su parte, el Fisco de Chile planteó una demanda civil en contra de Inmobiliaria Maullín Limitada, que se tramitó ante el 11 Juzgado Civil de
Santiago, persiguiéndose que Inmobiliaria Maullín
fuera obligada a efectuar las labores de reestablecimiento y reparación del inmueble, fundándose
principalmente en los artículos 11 y 12 de la Ley de
Monumentos Nacionales.
Con motivo de estos juicios, se interpuso por
parte de Inmobiliaria Maullín Limitada un recurso
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de normas de la Ley de Monumentos Nacionales, ante
la Excma. Corte Suprema. Éste fue acogido, por
sentencia de fecha 18 de junio de 2004, en la cual
se declaró que eran inaplicables a los juicios antes
referidos las normas de los artículos 11 y 12 de la
Ley de Monumentos Nacionales. Por lo mismo, no
podía exigírsele a la sociedad propietaria hacer las
cuantiosas inversiones que significaría restaurar y/o
reparar el inmueble monumental.
La sentencia de la Corte Suprema resultó de una
extraordinaria importancia para que los distintos órganos del Estado empezaran a tomar conciencia de
las gravísimas falencias y debilidades de la Ley de
Monumentos Nacionales. En su texto actual, además de violar la garantía constitucional del derecho
de propiedad, ésta ha sido causa determinante del
grave deterioro de la riqueza patrimonial del país, al
imponer a los particulares cargas económicas exageradas, injustas y, muchas veces, imposibles de
D e r e c h o C i v i l P at r i m o n i a l
La vicepresidenta del Consejo de Monumentos Nacionales, Magdalena Krebs,
aseguró que el Gobierno presentará en los primeros meses de este año un proyecto
de ley modificatorio de la Ley Nº 17.288.
cumplir, sin tener la Ley ningún tipo de compensaciones, incentivos y fondos para los propietarios de
los monumentos nacionales.
Esta nueva visión del Estado acerca de los defectos de la actual Ley y la urgente necesidad de
modificarla, determinaron recientemente al Gobierno a efectuar la compra del Palacio Pereira,
expresando que ello constituye un símbolo de un
nuevo trato a los monumentos nacionales. Así lo
ha manifestado la vicepresidenta del Consejo de
Monumentos Nacionales, Magdalena Krebs, asegurando que el Gobierno presentará en los primeros meses de este año un proyecto de ley modificatorio de la Ley Nº 17.288, que “signifique un
reconocimiento y un orgullo para los propietarios
públicos o privados, con el fin de conseguir una
efectiva protección de nuestro patrimonio”.
Creemos será importante que las modificaciones
a la Ley de Monumentos Nacionales contemplen
un régimen de franquicias, exenciones y beneficios
tributarios para todo propietario particular de un inmueble monumental; se autorice el uso comercial
del inmueble por parte del propietario particular,
haciendo excepción a las restricciones impuestas
por el plan regulador respectivo; se creen fondos
de financiamiento para obras de reconstrucción y
restauración de monumentos, a cargo del Estado;
o un régimen de subvenciones adecuadas para enfrentar la mantención de éstos; y en fin, se termine
con el actual régimen de inequidad existente para
los propietarios particulares de inmuebles monumentales.
LEX
REVISTA DEL ABOGADO
17
Derecho Civil
Por Carmen Domínguez Hidalgo
Abogado
Proyecto de Reforma Procesal Civil
Una mirada crítica
La realidad actual en el ejercicio de los derechos civiles no requiere una reforma radical como la que se
pretende ni es necesario modificar las bases de nuestro sistema. De cualquier manera, una iniciativa de
esta naturaleza precisa un amplio debate en que se juzgue su pertinencia. En ello se juega, una vez más,
la seriedad de nuestro sistema jurídico.
a reforma al procedimiento civil en trámite es de
gran importancia por la relevancia que tiene para el
ejercicio de las acciones la forma en que ello ha de
hacerse. En un Derecho que apunta a la protección
de la persona, ciertamente todos los aspectos comprendidos en su tutela son esenciales y, entre ellos, su dimensión adjetiva. No obstante, el proyecto no sólo incide en ella,
sino también en la dimensión sustantiva, alcanzando los contornos del sistema chileno sin que ello haya venido precedido de
un debate profundo, con participación de todos los miembros
de la comunidad jurídica. En realidad, ese debate únicamente
se está dando en el Congreso, que ha advertido que un proyecto así debe ser analizado por el mayor número de expertos.
Adelantamos que no consideramos que la realidad actual
en el ejercicio de los derechos en sede civil requiera una reforma radical como la que se pretende ni sea necesario modificar
las bases de nuestro sistema, pasando de un Derecho escrito
a otro con base también jurisprudencial, bajo control de una
corte de perfil más político, que es lo que, en síntesis, resulta
del proyecto. Como es evidente, la proporción de la reforma
que se pretende así como la extensión del articulado del proyecto, nos obliga a centrarnos en los aspectos que parecen
más relevantes.
En primer lugar, los requisitos que se exigen para la procedencia del recurso extraordinario que se quiere crear -sustituyendo al de casación- determinan que, en el fondo, se pretenda
transformar a un Tribunal de Derecho, de casación, en uno más
político. Y, por otra parte, se avance desde un sistema jurídico,
esencialmente de Derecho escrito, a uno de fuentes confusas.
Este nuevo tribunal es de naturaleza difusa: no es de casación
ni de apelación. Se subordina el control que puede efectuar la
Corte Suprema a la existencia de una infracción a un derecho
Derecho Civil
fundamental que debe concurrir con la pertinencia
en “fijar, uniformar, aclarar o modificar, una doctrina
jurisprudencial”.
Variedad de opiniones
Las dudas que un recurso así plantean llevan al
terreno de la especulación para lograr advertir su
fundamento. Por tanto, ¿cuáles son las razones
que pueden justificar introducir esa reforma a nuestro sistema civil?
Avancemos algunas: ¿Disconformidad con la actuación del Tribunal Constitucional? Convengamos
que sobre ello existe variedad de opiniones. Pero
aunque esa fuese la visión generalizada, esto no se
corrige poniendo un tribunal en competencia, sino
revisando el rol y procedimiento directamente del
Tribunal Constitucional.
¿Disconformidad con la actuación de la Corte Suprema? Nada se explicita en el proyecto que permita deducir cuáles son los reproches que se le formulan. Algunos señalan la excesiva dificultad para
llegar a ella o, para otros, excesiva cantidad de recursos que deben ser resueltos por ella, falta de uniformidad en sus decisiones o abandono progresivo
de su función de casación al estar dedicada gran
parte de su actividad a cuestiones administrativas.
Sobre todas esas posibles razones existe variedad de opiniones. No hay posiciones unánimes y
nuestra visión viene marcada por la experiencia
académica o profesional. Con todo, la sustitución
del rol de la Corte Suprema no es una reforma que
pueda hacerse de manera colateral, casi accidental, en un nuevo Código Procesal Civil.
Todo ello es de obligada corrección si se considera que esos problemas no desaparecerán por
la creación de este nuevo recurso en la forma propuesta, pues las posibilidades de que se reproduzcan las mismas críticas que se le plantean a la
justicia constitucional, podrán darse igualmente. Lo
mismo sucede con las de la Corte Suprema.
Así, la dificultad para llegar a la Corte será aún
más limitada ante la realidad de que el examen de
admisibilidad quedará a la apreciación prudencial
del tribunal. Asimismo, la Corte no tendrá intervención alguna en el control contra la infracción de
ley, de suerte que la aplicación sustantiva de las
reglas quedará entregada a las Cortes de Apelaciones. Entonces ¿quién uniformará la jurisprudencia
de segunda instancia?
Reeducación de los jueces
La forma en que viene concebido en el proyecto
el recurso extraordinario, modificando el rol de la
Corte Suprema, genera un segundo efecto grave:
altera nuestro sistema de fuentes. En efecto, se le
concede a ésta el derecho a determinar la jurisprudencia en aquellas materias en que decida hacerlo.
El objetivo que puede estar detrás de esta reforma es propender a uniformar la jurisprudencia, que
es uno de los temas donde existe consenso. Disparidad de decisiones en casos similares contradicen
la certeza jurídica y, con ello, el sistema se torna
profundamente injusto. Con todo, por un lado, esa
uniformidad puede obtenerse de muy diversos modos, como lo demuestra la experiencia comparada.
Los sistemas pertenecientes a nuestra familia romano germánica mantienen, en su
mayoría, tribunales de casación y
La sustitución del rol
tienen mecanismos que consiguen
esa uniformidad.
de la Corte Suprema
Por otro lado, que la jurispruno es una reforma que
dencia deba ser reconocida como
fuente de Derecho, es otra cuespueda hacerse, de forma
tión debatible. Una rápida revisión
de ella en numerosos ámbitos
colateral, casi accidental,
permite demostrar que, en la práctica, tiene ese rol. No obstante,
en un nuevo Código
cuestión distinta es proceder a
ese reconocimiento, como efecto
Procesal Civil.
colateral de una reforma adjetiva y
sin que haya existido un intenso y abierto debate al
respecto. Adicionalmente, se olvida que la reformulación de nuestro sistema, como se pretende, obliga
a una reeducación de nuestros jueces, quienes no
están formados para un sistema jurisprudencial sino
para resolver el caso concreto, y no para analizar el
alcance general que su decisión en él puede tener.
En otros términos, no están formados para ser colegisladores. Por ello, la gravedad de estas consecuencias recomienda la sustitución de estas reglas
en el proyecto.
Sustitución del sistema probatorio
En el nuevo proyecto se pretende introducir además la teoría de las cargas probatorias dinámicas,
sindicada como de origen argentino, aunque pareciera que su procedencia es otra. Ello hace preguntarse: ¿Cuáles son los graves problemas prácticos
que la regla del Art. 1698 CC o las diversas presun-
REVISTA DEL ABOGADO
19
Derecho Civil
ciones admitidas civilmente han planteado que justifiquen su supresión?
Sin duda, ellas no existen. Se trata de reglas ciertas,
conocidas, con una jurisprudencia extensa que permiten saber con anticipación cuándo la carga no corresponde, amén de que un abogado diligente prueba todo
lo que esté a su alcance aunque exceda su carga. Su
recepción además se ha dado excepcionalmente en
países como Argentina y Uruguay, planteando un debate que se mantiene por doquier. Lo anterior, al fundarse
en principios controvertidos, en especial el de colaboración que se sostiene no existe, pues una cosa es
que las partes deban colaborar en la
práctica de las pruebas, y otra es que
se imponga como premisa que deban aportar la prueba, incluso cuando ésta pueda afectar sus intereses.
En especial se considera, por variada doctrina, una violación de la
imparcialidad judicial, que sólo debe
romperse cuando se firma la sentencia, y nunca antes. Incluso, se le
considera inconstitucional por vulnerar el debido proceso e introducir
El objetivo que
una incertidumbre para toda parte.
Finalmente, ¿a quién asignará el juez
puede estar detrás
la carga de probar?
Además se opta por introducirla en
de esta reforma es
el período anterior al probatorio, a dipropender a uniformar
ferencia de los países que la admiten.
Por eso su recepción puede acarrear
la jurisprudencia, que
una vulneración grave a la imparcialidad, abriendo puertas a la arbitraes uno de los temas
riedad, ya que ¿cómo puede saber
donde existe consenso. el juez con la sola lectura de la demanda y de la contestación quién se
encuentra en mejores condiciones de probar un hecho?
Es verdad que, en muchos casos, ello puede ser
sencillo. El que afirma ser dueño debe ser el que está
en mejores condiciones de acreditarlo, pero eso es lo
que actualmente se establece, de modo que para ello
no se necesita reforma. Sin embargo, en otros casos
esa determinación -por ser compleja en cuanto no evidente- podrá prestarse para que se incurra en error o
arbitrariedad. Y con ello en injusticia, al imponer la carga a la parte errada (sin que ello pueda ser corregido
posteriormente) o a construir cargas tipo o de estilo.
Cómo conseguir equilibro
Cabe considerar que no es necesario correr esos
riesgos, como se observa precisamente en la hipótesis que ha dado lugar a su propuesta actual: juicios de
responsabilidad médica. Así, el problema que plantea
es la desigualdad entre víctima y médico o profesional
eventualmente responsable, pues se enfrenta un paciente no experto a un médico experto. Ello determina
que, si la carga recae en el primero, la posibilidad de
probar dónde ha estado la negligencia en que incurrió
el segundo sea muy difícil y, por ello, la posibilidad de
obtener la reparación se haga casi imposible. No obstante, la solución no puede estar en invertir de forma
absoluta la carga probatoria, porque ello lo único que
generaría es una estampida de los médicos de todo
procedimiento que importe un elevado riesgo.
Además, imponer al médico -o a cualquier profesional- la carga de acreditar que actuó diligentemente equivale a objetivar la responsabilidad, lo que sólo
desencadenará un ejercicio defensivo por parte del
mismo que no puede admitirse por sus graves consecuencias. En efecto, necesitamos médicos comprometidos con la protección de la salud y no reacios a
intervenir por temor a demandas. Y lo mismo sucede
con todos los profesionales de la salud, los abogados,
etc. Por ello es que el desafío es cómo conseguir un
equilibrio entre la debida tutela de uno y otro extremo
de la acción. Así se ha concluido en distintos sistemas
y las soluciones, sólo excepcionalmente, han pasado
por admitir la teoría propuesta en el proyecto. La mayor parte, en cambio, ha optado por otros caminos,
escogiendo corregir la desigualdad probatoria con el
mecanismo de presunciones. Y ello tanto en países
de nuestra familia como del Common Law: recepción
de la prueba de prima facie, regla del res ipsa loquitur,
elaboración de estándares de diligencia exigida, etc.
Es más, lo que sería más técnico es proceder a la
revisión de los distintos campos de responsabilidad
y a la fijación de esas presunciones en ellos, porque
no debe olvidarse que la responsabilidad médica no
es toda la responsabilidad civil, y menos todo el Derecho sustantivo, por lo que son muchos los aspectos
que deben considerarse a la hora de decidir su mejor
solución.
Finalmente, a modo de conclusión podemos señalar que ojalá el análisis de este proyecto en el Congreso se realice con el espacio que las reformas que se
pretenden introducir obligan. Es decir, sin que se exija
premura excesiva, porque su entidad requiere abrir un
amplio debate en que se juzgue su pertinencia y necesidad. En ello se juega, ciertamente y una vez más,
la seriedad de nuestro sistema jurídico.
LEX
Noticias Gremiales
Importante pronunciamiento de la Corte
Suprema a favor del ejercicio profesional
del abogado del Estado
E
l 28 de noviembre de 2012, al resolver sendos
recursos de queja, la Tercera Sala de la Corte Suprema ha decidido que los antecedentes entregados al Consejo de Defensa del Estado (CDE),
para representar los intereses de los organismos
fiscales, están cubiertos por el secreto profesional de los abogados y, por lo tanto, se debe negar su acceso público y mantenerse en reserva.
Lo decidido por el Máximo Tribunal de la República junto con poner término a una disputa
legal sostenida entre el CDE y el Consejo para
la Transparencia, sobre el alcance de la Ley Nº
20.085, viene a otorgar claridad sobre importantes temas vinculados con el ejercicio profesional
del abogado fiscal:
a. La Corte Suprema reconoce que la relación
que entabla el CDE con el Fisco de Chile es una
relación cliente-abogado y, por ello, los antecedentes que recaba quedan sujetos a secreto profesional, secreto que forma parte del derecho a
defensa garantizado en la Constitución Política
de la República.
b. La obligación del secreto profesional, elemento
central de la deontología jurídica, es plenamente
aplicable a los abogados del CDE, en concordancia con lo señalado en los artículos 7 y 46 del
Código de Ética del Colegio de Abogados, los
cuales priman por sobre el artículo 48 del mismo.
c. Adicionalmente, en un pronunciamiento digno
de ser destacado, se señala que si bien el Código de Ética del Colegio de Abogados no es una
ley en el sentido formal, sí lo es en un sentido
material en cuanto sustantivamente impone normas de conducta generales, permanentes, abstractas y ciertamente obligatorias para todos los
letrados del país, estén o no afiliados a la entidad
gremial respectiva.
d. El fallo, a su vez, precisa el alcance de la Ley
N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, al señalar que ésta tiene por objeto el regular
el principio de transparencia de la función pública, el derecho de acceso a la información de
los órganos de la Administración del Estado, los
procedimientos para el ejercicio del derecho y
para su amparo y las excepciones a la publicidad
de la información.
Entre estas últimas se encuentra la establecida en el artículo 21 N° 1 letra a) que contempla
como causal de secreto o reserva en cuya virtud
puede denegarse total o parcialmente el acceso
a la información el que la publicidad afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano
requerido, particularmente tratándose de antecedentes necesarios para defensas jurídicas.
La posición alegada por el CDE corresponde
precisamente a la descrita en la letra a) del N° 1
del artículo 21 de la Ley N° 20.085, toda vez que
dicho organismo tiene por objeto, principalmente, la defensa judicial de los intereses del Estado,
de conformidad a lo señalado en el artículo 2º de
su ley orgánica, razón por la cual la publicidad
de los antecedentes que obren en su poder, y
que le fueron proporcionadas para la debida defensa por su cliente, el Fisco, importa, entonces,
una violación al secreto profesional y con ello al
derecho a defensa, cuestión que se traduce en
una afección directa a la función del órgano, generándose a su respecto la causal de secreto o
reserva contemplada en la ley.
En suma, se trata de una exégesis de la Corte
Suprema que celebramos en cuanto dignifica la
profesión del abogado del Estado, y del abogado
en general.
LEX
REVISTA DEL ABOGADO
21
Actividad Gremial
Colegio de Abogados
Homenaje a Asociados
con 50 años de profesión
on una ceremonia realizada en los salones del
Club de la Unión de Santiago, el pasado 22 de
noviembre el Consejo General de la Orden realizó
un homenaje a los abogados que cumplieron 50 años de
ejercicio de la profesión.
Este emotivo momento contó también con la presencia
de numerosas autoridades del Colegio, miembros relevantes de la comunidad jurídica nacional y el ministro de Cultura, Luciano Cruz-Coke.
Olga Feliú, Presidenta de la Orden, agradeció a los abogados destacados por el servicio prestado a lo largo de su
trayectoria, afirmando que “luego de 50 años de profesión
un abogado ha adquirido la templanza, que le da esa cierta
distancia y serenidad frente a los problemas; la prudencia
que requiere un buen consejo y la sensatez que entrega la
experiencia”.
A nombre de los homenajeados se dirigió a los asistentes
el ex consejero Miguel Luis Amunátegui, quien se refirió a
los valores y la ética con que fueron formados los abogados
que obtuvieron su título en 1962, quienes gracias a la enseñanza recibida se transformaron en “seres más cultos, capaces de entender que la sociedad es connatural al hombre;
que el conflicto es inherente a la vida social; que el Derecho
es el instrumento esencial para resolverlo y que conocer el
orden jurídico, perfeccionarlo y defenderlo era parte vital de
nuestra tarea”.
LEX
Actividad Gremial
ABOGADOS HOMENAJEADOS • Miguel Allende Santelices
• María Amneris Álvarez Carreño
• Orlando Álvarez Hernández
• Miguel Luis Amunátegui Monckeberg
• Carmen Sonia Ansaldi Domínguez
• Sebastián Arturo Babra Lyon
• Nelly Baines Oehlmann
• Patricio Billa Correa
• Nelly Bromblum Eksztein
• Selim Carrasco Domínguez
• Carlos Cruz-Coke Ossa
• Abraham Dueñas Strugo
• José María Eyzaguirre
García de La Huerta
• Gabriel Ferrer Dyvinetz
• Walter Rodolfo Figueroa Figueroa
• Eugenio Abel Huerta Faúndez
• María Teresa Igualt Pérez
• Félix E. Jara Cadot
• Luis Manuel Jiménez Bulnes
• Patricio Larraín del Canto
• Luisa Astrid Larson Briceño
• Francisco Lira Ovalle
• Eustaquio Martínez Martínez
• Jorge Humberto Medina Cuevas
• Raúl Fernando Mella Santibáñez
• Hernán Menanteau Horta
• Miguel Ángel Moreno Núñez
• Carlos Enrique Muller Reyes
• Mario Humberto Muñoz Reymar
• María Eugenia Navarrete Martínez
• Francisco Javier Prieto Acevedo
• Pablo Rodríguez Grez
• Osvaldo Enrique Romo Pizarro
• Alejandro Salanova Murillas
• Juan Luis Leonel Sierralta Pedemonte
• Elena R. Soto Marinkovic
• Jorge Soto Troncoso
• María Ondina Tapia Varas
• Guillermo Videla Vial
• Juan José Vives Rojas
• Jorge Hernán Yávar Martin
• Marta Zeballos King
Olga Feliú, Presidenta del Colegio de Abogados; Sergio Urrejola Monckeberg, consejero de la Orden y
presidente del Consejo de Defensa del Estado y Miguel Luis Amunátegui, homenajeado y ex consejero.
El consejero Héctor Humeres y
el homenajeado Arturo Babra
Lyon.
Luciano Cruz-Coke, ministro de Cultura, junto
El consejero Pedro Pablo Ver- a su padre y homenajeado, Carlos Cruz-Coke;
gara y el homenajeado Miguel Olga Feliú y Jorge Medina Cuevas, ex ministro
Ángel Moreno Núñez.
de la Corte Suprema y homenajeado.
Arturo Prado, consejero de la Orden
y director de la Revista del Abogado, junto al homenajeado Carlos
Muller Reyes.
El consejero Iván Harasic y el
homenajeado Juan Luis Sierralta
Pedemonte.
Miguel Luis Amunátegui, homenajeado, y Sergio Urrejola Monckeberg.
El consejero Alfredo Morgado y la
homenajeada María Eugenia Navarrete Martínez.
La homenajeada Nelly Bromblum
junto al consejero Jorge Baraona
González.
La consejera María de los Angeles
Coddou Plaza de los Reyes y el homenajeado Guillermo Videla Vial.
REVISTA DEL ABOGADO
23
Semblanza
Julio Philippi Izquierdo
l cumplirse el 26 de diciembre el centenario del nacimiento de don Julio
Philippi Izquierdo (1912-1997), cabe
recordar a un hombre que no sólo
brilló por su labor profesional, sino también por
sus notables cualidades humanas e intelectuales.
Bisnieto del naturalista alemán Rodolfo Philippi,
llevaba en la sangre el interés por la naturaleza,
que se desplegó en sus estudios de ornitología,
botánica, geografía y antropología. Otro de sus
grandes intereses fue el problema del mal, al punto que llegó a ser un reconocido experto en demonología y estudio de los ángeles.
Se tituló de abogado de la Universidad Católica
en 1935, de cuya Facultad de Derecho posteriormente fue profesor y decano. Durante su destacada trayectoria profesional, en la cual sobresalió
como árbitro, siempre mantuvo su espíritu independiente, sin que se afiliara a ningún partido político. Fue ministro de Justicia y de Tierras y Colonización, de Economía y de Relaciones Exteriores
durante el gobierno de Jorge Alessandri, y asesor
en materias limítrofes de los presidentes Eduardo Frei Montalva y Salvador Allende y de Augusto Pinochet, como también miembro del Tribunal
Constitucional. Tuvo una activa participación en la
Ley de Reforma Agraria, en leyes orgánicas y económicas básicas, en las leyes de reconstrucción
por los sismos de 1960 y en los decretos sobre
contratos internacionales para el Sector Público.
Jugó además un rol trascendental en las disputas
limítrofes con Argentina por
Palena y en el diferendo por
el Canal del Beagle, que culminó con el laudo británico
de 1977.
En “Pasión de servicio”, su biografía escrita por
el historiador René Millar C., éste señala que era
un “ministro universal” y que “redactó proyectos
sobre las más diversas materias, pertenecieran o
no a su ministerio, y además participó activamente en las discusiones de ellos. En el Congreso fue
una especie de vocero del gobierno y estuvo en
Un hombre excepcional
A 100 años de su nacimiento, algunos
recuerdos sobre el destacado jurista, legislador
y negociador internacional, estudioso de la
botánica y experto en ángeles y demonios.
Semblanza
los debates de todos los proyectos en los que se
requería algún análisis jurídico, que en la práctica
era la gran mayoría de ellos”.
Casado con Luz Irarrázaval y padre de ocho hijos, en su acogedora y tradicional casa de calle
Padre Mariano, en Providencia, organizaba seminarios que congregaban a científicos y filósofos
que exponían sobre alguno de los asuntos que
lo apasionaban, luego de lo cual se desarrollaba
un interesante debate sobre temas como la ontología, la física y el universo, hasta que de pronto
aparecían su mujer o sus hijas con sándwiches de
queso caliente que deleitaban a los asistentes, según relatan Arturo Fontaine Talavera y Lucas Sierra en “Escritos y documentos de Julio Philippi”.
Autores que subrayan “el rigor y profundidad de
su pensamiento, su erudición y su versatilidad”.
Bisnieto del naturalista alemán Rodolfo Philippi,
llevaba en la sangre el interés por la naturaleza,
que se desplegó en sus estudios de ornitología,
botánica, geografía y antropología.
Activo integrante de la Sociedad Científica de
Chile y de la Academia Chilena de Ciencias Sociales, sin duda fue un maestro, un hombre de
mente abierta y gran curiosidad intelectual, que
armonizaba con un catolicismo profundo y nada
de dogmático. Como afirma René Millar, en él
“convivían con prodigioso equilibrio, el humanista y el científico”.
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Santiago • Chile
REVISTA DEL ABOGADO
25
E n t r e v i s ta
GABRIELA PÉREZ, Ministra de la Corte Suprema
“La mujer tiene
una sensibilidad distinta”
Dicen que es una magistrada de hierro, pero ella refuta que en verdad no es tan dura. Franca y
decidida sí lo es, y también un ejemplo de entereza y voluntad. A pesar que una enfermedad renal
la obliga a dializarse tres días a la semana, no se queja ni abandona un trabajo que a lo largo de ya
muchos años ha desempañado con vocación y entrega.
Por Arturo Prado Puga y Deborah Con Kohan
E n t r e v i s ta
a ministra Gabriela Pérez
ha terminado su jornada de
hoy. Bien maquillada y bien
vestida, con un traje azul y
una blusa con rayas azules, no pierde la coquetería a pesar del cargo que
ostenta y de su fama de dura. Es rápida, inteligente, divertida y, sobre todo,
habla sin pelos en la lengua. A lo largo
de esta conversación no teme expresar sus francas opiniones, con un agudo sentido del humor que incluso en
ocasiones la lleva a reírse de sí misma.
No le ha tocado fácil a la ministra,
como ella misma se encargará de
contarnos con toda naturalidad, sin
dramatizar las pérdidas que ha debido
afrontar ni la enfermedad renal que la
acompaña desde que nació, pero que
ella, con una impresionante voluntad,
no ha dejado que la limite. A pesar que
en la actualidad se dializa tres veces a
la semana, todos los días antes de las
6 de la mañana ya esta de pie, viendo
las noticias en la televisión, leyendo el
diario y revisando fallos, de modo que
siempre está muy bien informada de
los acontecimientos de actualidad.
- Forma parte del desempeño laboral mantenerse al día del entorno
social en que se está desarrollando el
ejercicio de la magistratura -explica-.
Yo por eso normalmente trato de estar
siempre al tanto de lo que está ocurriendo, eso da la medida de las exigencias y de lo que la sociedad espera
de nosotros.
Oriunda de Rengo, donde nació en
1938 en una familia formada por un
contador y una profesora -ciudad donde años después iniciaría su carrera
judicial-, muy pronto se vino a estudiar
a Santiago. Egresó con 16 años de la
Educación Media y durante un tiem-
po quiso ser profesora de castellano,
porque le gustaba leer, sin embargo,
dado su carácter, consideró que era
sumamente difícil que tuviera una buena relación con los niños (“vocación la
verdad no tenía para nada”) y con 17
años ingresó a la Escuela de Derecho:
- Me encontré con un mundo tan increíble, que al tercer año dije “me tengo
que ir de esto”, y recién en cuarto vine
a tomarle el gusto. Cuando comencé
a hacer la memoria, ahí ya había adquirido un poco de la madurez que me
faltaba. Nunca pensé en el ejercicio
libre de la profesión, una vez intenté
hacerlo y cuando llegó el problema de
los honorarios, fue un conflicto vital,
no sirvo para cobrar.
Mujer de armas de tomar, se ha casado dos veces en su vida. “Me he
mantenido siempre en el círculo, nunca he logrado mantener una relación
con alguien que no sea abogado”,
cuenta con picardía. Del primer matrimonio se anuló y del segundo, del
cual enviudó, tiene una hija que es
arqueóloga y madre de dos niños de
5 y 4 años. “Soy abuela con edad de
bisabuela”, confiesa.
Sin sonrisas en los pasillos
-¿Qué papel ha jugado la enfermedad en su vida?
- Me he caracterizado por ser enferma, nunca he gozado de muy buena
salud. La última vez que me estuve
muriendo fue en febrero, con unos
dolores horrorosos. Siempre digo, ¡me
ha costado morirme! Porque he estado tantas veces a punto de hacerlo…
Comencé a dializarme cuando era relatora en la Corte Suprema, después
me transplantaron y fui transplantada
24 años y 8 meses, hasta que el año
“Nunca pensé en el
ejercicio libre de la
profesión, una vez
intenté hacerlo y cuando
llegó el problema de
los honorarios, fue un
conflicto vital, no sirvo
para cobrar”.
pasado me empezó a fallar el riñón,
y ya definitivamente tuve que volver
a diálisis en febrero, cuando estuve
mal. Actualmente me estoy dializando
los lunes, miércoles y viernes. En este
momento son tres horas y media, pero
sé que después van a ser cuatro.
-¿No se rebela contra la enfermedad?
- ¿Y qué sacaría? Por lo menos viví
24 años con una vida bastante llevadera, como persona sana bajo control médico. Con ciertas limitaciones,
pero con una vida normal. Cuando
me comencé a dializar por una insuficiencia renal terminal, yo acababa de
enviudar. Era el año 1982, había quedado sola, tenía 44 años y una hija de
8 años. Entonces mi única alternativa
era trabajar. Fue una cosa tremenda,
se me juntó la enfermedad y la muerte
de mi marido, que murió de repente,
de un accidente vascular encefálico
y cerca de cinco infartos. Pero no me
REVISTA DEL ABOGADO
27
E n t r e v i s ta
“Era el año 1982, había
quedado sola, tenía
44 años y una hija de
8 años. Entonces mi
única alternativa era
trabajar. Fue una cosa
tremenda, se me juntó la
enfermedad y la muerte
de mi marido”.
quedó más remedio que trabajar, seguir manteniendo a mi hija y estar presente. ¡Imagínese dejar sola a una niña
de 8 años!
- Usted tiene fama de ser una mujer muy dura.
- Sé que doy la imagen de una persona sumamente dura, porque no sonrío en los pasillos, aunque en realidad
no soy tan dura. Ese ha sido el motivo
de la crítica permanente que he recibido, que soy muy directa, pero todo depende de la posición de los demás. Yo
no acepto que la gente sea descortés,
porque yo no lo soy. Nunca le he faltado el respeto a nadie, a todo el mundo lo saludo, claro que con cara de
carabinero. ¡Qué diablos, sino tengo
otra, no me voy a poner una máscara!
Estoy convencida de que a todos los
ministros que salen en la prensa les
ponen el título de ministros de hierro,
implacables, duros, pero creo que uno
se limita a cumplir con normas legales,
y punto.
- ¿Cómo es eso?
- Lo que pasa es que no siempre se
le da el gusto al que reclama, y siempre va a haber algún descontento en
alguna de las partes. Pero en cuanto
a los funcionarios, a la vinculación que
yo pueda tener con ellos, no soy dura
en absoluto. Trato, sí, de exigir que
cumplan con sus funciones, ya que
creo que si uno está trabajando acá
es porque le gusta y porque el sueldo
lo necesita. Cuando yo estuve aquí de
relatora de la Corte Suprema, una vez
osé preguntar si nos podían pagar un
poco más, y me indicaron la puerta.
“¿No está conforme? Se va”.
- ¿Qué pensó usted?
- Que tenían toda la razón del mundo. No los critico, yo me formé aquí
en la Corte Suprema en una corte de
lujo, en la época de don José María
Eyzaguirre, don Israel Bórquez, don
Rafael Retamal, don Víctor Rivas, de
una serie de ministros que nunca han
sido superados
Pena de muerte
- El hecho de ser mujer ¿le da una
sensibilidad especial en su labor de
ministra?
- Tengo muchos años de servicio en
el Poder Judicial, cerca de 47, y además el trabajo mismo de juez a uno
lo obliga a tener mucha percepción,
a tratar de ver el entorno donde se
produjo el problema, y eso desarrolla
más la intuición. La mujer en general,
aunque exijamos que nos traten de
abogadas, ministras, etc., tiene una
sensibilidad distinta de los hombres. Y
la vamos a tener siempre por género,
¡si la igualdad no puede existir en forma absoluta! Pero yo no digo que la
sensibilidad sea un atributo propio de
las mujeres. El ejercicio profesional es
distinto del ejercicio de la magistratura, hay temas de mucha sensibilidad
social en que ésta aflora en todos los
integrantes de la sala y en general actuamos al unísono.
- ¿Qué recuerdos tiene de sus primeros tiempos en la Corte Suprema?
- Cuando yo ingresé a la Corte Suprema, los ministros de aquella época
no miraban con agrado a las mujeres,
porque años atrás habían tenido algunos problemas con una relatora. Pero
yo quería ser relatora, no me gustaba
ser secretaria de juzgado. No soporto
estar dependiendo de que los demás
me pasen los papeles, tengo que tenerlos yo, todos juntos. Verlos, tocarlos, no me gusta ser juez porque el
trato con público no es mi vocación.
Cuando era secretaria de juzgado se
creó la Corte de Rancagua, y ahí me
llevaron de secretaria suplente, que en
ese tiempo relataba. Después la relatora titular se vino de interina a Santiago y a mí me dejaron de relatora suplente. Estuve un tiempo largo, seguí
la carrera de relatora y llegué a Santiago en 1975, a este edificio, y desde
entonces estoy acá. En 1980 se produjo una vacante en la Corte Suprema
y llamaron a concurso de relator. Mi
marido me dijo: “Tú tienes que hacer
carrera, así es que anda a concursar
a la Corte Suprema”. Fui y hablé con
algunos ministros con los que yo había
trabajado, específicamente con don
Carlos Letelier. “Mira, Gaby, te lo digo
desde ya, es rumor de pasillo que mujeres no quieren”, me advirtió él, pero
igual concursé.
-¿Tuvo un trato distinto por ser
mujer?
- Entré a una sala y un abogado integrante me preguntó: “¿Cuál es su
E n t r e v i s ta
estado civil, cuántos años lleva Ud.
casada?” Eran todos católicos y yo
pensé “aquí tengo que cortar por lo
sano”, y les dije: “¿Cuál respuesta
quieren, el total de años casada o con
cada uno en particular? Porque si es
por cada uno, 12 años, y si es por el
total, 24 años”. Se quedaron mudos
y con una cara de estupefacción tremenda. “Aquí me echan o me aguantan, pensé, pero ya saben que no me
voy a quedar callada”.
- De todos los casos en que le ha
tocado participar ¿cuál ha sido el
más fuerte?
- El que más me ha afectado en la
parte humana es el de Cupertino Andaur, que violó y asesinó al niño Zamorano Jones. Yo estaba en la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones y
nos tocó conocer las casaciones, apelaciones y todo lo demás de la sentencia de primera instancia. La sala
estaba integrada por Rafael Huerta,
Sergio Valenzuela y yo, que era la tercera. Estudiamos los expedientes, escuchamos los alegatos y llegó la hora
de resolver. Yo pedí la pena de muerte,
y los otros dos también, en circunstancias que me sorprendieron, porque
Rafael Huerta era de misa diaria y Sergio Valenzuela era sumamente católico. Cupertino Andaur había salido con
permiso dominical, había vivido en la
cárcel, toda su vida había sido delincuente. La sentencia quedó a firme y
tuvo que ir al indulto. El Presidente de
la República de aquel entonces, que
no voy a nombrar, se molestó mucho
porque lo habían colocado en esa situación.
- ¿Sintió remordimientos por haber otorgado la pena de muerte?
- No, porque es espantoso ver que
los niños sean vulnerados en esa for-
“Si me hubieran dicho a los 70 váyase, me habría
ido, porque encuentro que son muchos años, y eso
está poniendo un límite a la gente más joven que
quiere llegar a la Corte Suprema”.
ma. Cupertino Andaur es una bestia,
no tengo ninguna misericordia por él.
Esta sala, que es de Familia, posee
la cualidad de que a pesar que tiene
hombres integrando, siempre tenemos el mismo grado de sensibilidad
cuando son los niños los afectados,
ya sea porque son ofendidos o utilizados en los conflictos matrimoniales.
Nosotros tratamos de equilibrar las
cosas, y respetamos mucho el interés superior del menor, que es lo que
más importa, porque los niños son
inocentes. En las peleas entre los padres los niños siempre quedan como
instrumentos.
- ¿Qué opina respecto al cuidado
personal compartido?
- Hemos visto casos que han terminado en verdaderas tragedias, porque
los niños pasan como cosas de una
casa para otra. Es mejor un régimen de
visitas bien respetado, bien responsable, controlado. Pero el cuidado personal compartido por ningún motivo.
El sistema no es propio para una idiosincrasia como la nuestra. Al niño se le
desarraiga de un hogar y se le coloca
en otro, distinto es que vaya de visita
un fin de semana o esté tres días. Y la
Corte Suprema como institución no ha
dado ninguna señal en esa materia.
REVISTA DEL ABOGADO
29
E n t r e v i s ta
“Se están dando
traslados para llenar
cargos de ministros, lo
que significa cortarle
las posibilidades de
ascenso a un montón de
gente que está atrás”.
Ministros más jóvenes
- A estas alturas de la vida y con
toda la experiencia que el ejercicio
de la magistratura le ha otorgado
¿cree en la sinceridad de la gente?
- Creo poco en la sinceridad de la
gente, por lo que me ha tocado vivir.
Por lo que nosotros somos y porque
vivimos en un entorno en que tenemos
un cargo en que uno nunca sabe si la
gente se le acerca porque la encuentra simpática o porque hay algo en común, o simplemente por ver qué puede conseguir. Yo mantengo mi mismo
círculo de amistades de mi época de
Escuela de Derecho.
- ¿Considera adecuado que sea
la Corte Suprema la encargada de
otorgar el título de abogado?
- Considero que eso es algo absolutamente anacrónico e injustificado.
Creo que cada universidad, como se
hace en todas las otras carreras, debería entregar sus títulos. En mi opinión,
a nosotros se nos está endosando una
responsabilidad por la mala calidad de
muchos abogados de diversas universidades, que salen o que vienen con triquiñuelas reglamentarias para poderle
dar los títulos a quienes han abandonado su carrera hace 10 o 20 años atrás.
- ¿Mantiene los ideales que tenía al
comenzar la carrera de magistrada?
- No, hay muchas cosas que son
letra muerta, muchas cosas que han
permanecido en las normas y se han
malinterpretado. En primer lugar, soy
partidaria de reducir la edad de los ministros de la Corte Suprema, a pesar
de que voy a recibir la crítica de que,
“claro, ella lo dice porque ya va a cumplir los 75 años”. Pero si me hubieran
dicho a los 70 váyase, me habría ido,
porque encuentro que son muchos
años, y eso está poniendo un límite
a la gente más joven que quiere llegar a la Corte Suprema. Hay algunos
ministros que piensan que van a permanecer mucho tiempo en ella, y hay
uno, concretamente, que va a estar 25
años. Se va a repetir no sé cuántas
presidencias.
- ¿Qué problemas plantea esa situación?
- No hay renovación, y en una carrera piramidal como ésta, ¿qué alternativa, qué perspectiva puede tener
un juez que con el asunto de la academia judicial entra a juez de asiento
de Corte, y se queda ahí, porque no
se producen vacantes en la Corte de
Apelaciones? Para colmo, se están
dando traslados para llenar cargos de
ministros, lo que significa cortarle las
posibilidades de ascenso a un montón
de gente que está atrás. Gente que
tiene sus cursos de Academia, que
tiene no sé cuántos años de juez, que
han hecho la carrera. Simplemente les
quitan toda perspectiva.
- ¿Qué ha pensado hacer al jubilarse?
- Estudiar historia de las artes y de la
música, y también renovar mis conocimientos de inglés. Viajar ya no puedo,
pero no importa, porque durante mi
vida he viajado mucho. Soy de esas
mujeres que no tuvieron problemas en
viajar solas.
LEX
D e r e c h o A d m i n i s t r at i v o
Por Felipe Olmos Carrasco
Abogado
Tribunal de Contratación Pública
Aspectos relevantes
En sus siete años de existencia, este
organismo ha dictado 262 sentencias
sobre casos de gran complejidad e interés
público, las que han sido confirmadas en
una abrumadora mayoría de casos.
l 30 de julio de 2003 se publicó en
el Diario Oficial la Ley Nº19.886, Sobre Bases de Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios. Este
cuerpo legal, que se conoce también como ley de
compras públicas, regula íntegramente un nuevo
sistema de contratación administrativa de los órganos de la Administración del Estado, particularmente en materia de contratos de suministro
de bienes muebles y de prestación de servicios.
La ley establece como procedimientos administrativos de contratación: la licitación pública, la
licitación privada y la contratación directa. Busca
asegurar en ellos, entre otros principios, transpa-
rencia, igualdad, libre concurrencia y legalidad.
Para lograr dichos objetivos, entre otras medidas, establece una plataforma electrónica en la
que cada organismo público debe realizar todas
sus adquisiciones, la cual otorga máxima transparencia al proceso, ya que se permite el acceso universal y gratuito a través del sitio web hoy
denominado www.mercadopublico.cl. La ley crea,
asimismo, dos instituciones: un servicio público
descentralizado que administra la plataforma: la
Dirección de Compras y Contratación Pública; y
un órgano jurisdiccional que protege los bienes jurídicos involucrados en los procesos licitatorios y
resuelve los conflictos que se produzcan entre las
partes: el Tribunal de Contratación Pública.
Éste es único para toda la nación y tiene asiento
en Santiago. Todo el juicio debe desarrollarse en
la capital, con dos excepciones. La ley autoriza al
interesado para deducir su demanda en la intendencia regional o gobernación provincial correspondiente a su domicilio. El Auto Acordado sobre
funcionamiento interno del Tribunal, dictado por la
Excma. Corte Suprema con fecha 20 de octubre
REVISTA DEL ABOGADO
31
de 2003, modificado en marzo
de 2011, permite en la actualidad exhortar a los jueces civiles
competentes cuando alguna diligencia probatoria deba desarrollarse fuera de los límites de la
ciudad de Santiago.
Este Tribunal conoce y juzga,
según lo establecido en los incisos primero y segundo del Art.
Otorga máxima 24 de la Ley N°19.886, las acciones de impugnación sobre los
transparencia al proceso, actos u omisiones ilegales y/o
ya que se permite el arbitrarias ocurridas en procedimientos administrativos de conacceso universal y tratación desde la aprobación de
las bases hasta la adjudicación,
gratuito a través del sitio ambas inclusive. En virtud de lo
dispuesto en los Arts. 1 y 3 leweb hoy denominado tra e) de la citada ley y 66 de la
Ley N°18.695, Orgánica Constiwww.mercadopublico.cl tucional de Municipalidades, le
corresponde juzgar la licitación
de contratos de suministro y de prestación de servicios, de contratos de concesión y ejecución de
obra pública y de contratos de concesión de servicios municipales. No conoce de contrataciones
directas, ya que éstas no tienen carácter concursal, conforme exige el inciso segundo del Art. 24
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U.S.A. Phono: 6164569023
de la Ley N°19.886. Tampoco de compras que los
servicios públicos hacen a través de convenios
marco, porque no constituyen procedimientos administrativos de contratación.
Facultades y potestad
De acuerdo con la Ley N°19.886, el juicio se inicia por demanda y luego se pide informe al organismo público demandado. Recibido éste, el
Tribunal dispone recibir la causa a prueba, contemplándose un término probatorio de 10 días
hábiles. Vencido dicho plazo se cita a las partes
para oír sentencia. Ésta es susceptible de recurso
de reclamación que es conocido por la I. Corte de
Apelaciones de Santiago. En lo no regulado por la
ley de compras públicas se aplican los libros I y II
del Código de Procedimiento Civil, en la medida
que sean conformes con la naturaleza breve y sumaria del juicio.
El procedimiento judicial tiene, entre otros, los
siguientes aspectos relevantes: 1) La acuciosa reglamentación de los requisitos del libelo impugnatorio, que implica que un 20% de éstos son declarados inadmisibles; 2) el breve plazo para interponer la demanda, que es de 10 días hábiles contados desde que se tomó conocimiento del acto u
omisión que se recurre o desde la publicación del
primero, siendo la extemporaneidad la principal
causa de inadmisibilidad; y 3) la consagración de
un procedimiento de fuente judicial que entrega al
juez determinar si las normas del código procesal
civil son o no compatibles con lo sumario del juicio
y, por tanto, si deben aplicarse supletoriamente.
Las facultades de imperio del Tribunal se manifiestan en las medidas que puede tomar para restablecer el imperio del derecho cuando accede a
la demanda, así como en su potestad de suspender una licitación mientras conoce de la acción de
impugnación. En el primer caso puede dejar sin
efecto el acto impugnado y ordenar retrotraer un
proceso de licitación; en el segundo, paraliza el
procedimiento concursal. Estas medidas son utilizadas con prudencia, sobre todo la suspensión
de la licitación -que es excepcional- dado el interés público comprometido en la satisfacción de la
necesidad que determinó la convocatoria a la propuesta. En su adopción se tiene en consideración
la naturaleza del contrato licitado, si se encuentra
Se trata usualmente de procedimientos de contratación con un grado importante
de urgencia, por las necesidades de carácter general de la comunidad que a través
de ellos se satisfacen, como aseo, salud, educación, alimentación escolar.
adjudicado, si está en ejecución y su duración, entre otros factores.
La complejidad de las causas que se tramitan
en el Tribunal queda de manifiesto si atendemos a
sus características. Se trata de asuntos que normalmente exceden los cien millones de pesos, y no
pocas veces los diez mil millones. Por otra parte,
muchas veces se ocupa de casos delicados, que
involucran un grave compromiso del interés público, por ejemplo, en el suministro de fármacos a
hospitales para atender pacientes o en el arriendo
de helicópteros para apagar incendios en bosques.
Corresponde además señalar que se trata usualmente de procedimientos de contratación con un
grado importante de urgencia, por las necesidades
de carácter general de la comunidad que a través
de ellos se satisfacen, como aseo, salud, educación, alimentación escolar, alumbrado público, etc.
Consciente de lo expuesto anteriormente, el Tribunal provee en la audiencia más próxima las demandas que ingresan e impulsa de oficio los juicios
hasta recibir la causa a prueba. Sus tiempos de tramitación -aunque con la creciente presión del aumento progresivo de asuntos- son breves en comparación a los de los tribunales ordinarios civiles,
que constituyen la sede en que correspondería su
conocimiento de no existir este Tribunal especial.
Jueces con experiencia
En sus siete años de existencia, el Tribunal ha
dictado 262 sentencias, aplicando a la solución de
controversias una serie de principios, tales como
la estricta sujeción a las bases, libre concurrencia, igualdad de los oferentes, desformalización
y transparencia pública. Asimismo, ha abordado
tópicos como la discrecionalidad administrativa,
el interés actualmente comprometido o la compatibilidad de recurrir administrativa y judicialmente
contra el mismo acto.
A modo de ejemplo, ha fallado que la discrecionalidad de la autoridad encuentra límite en su
obligación de ceñirse estrictamente a las bases,
no pudiendo en consecuencia invocar su normativa orgánica para pedir informes a instancias no
contempladas en las bases. O que el principio de
transparencia exige que un acto decisorio debe
bastarse por sí solo, siendo esencial para su validez que la fundamentación se encuentre contenida en él. Las sentencias dictadas han sido confirmadas en una abrumadora mayoría de casos.
En suma, el objetivo es tener una judicatura
contencioso administrativa compuesta por jueces
“con experiencia en la materia” para resolver asuntos muy especializados, en tiempos prudentes de
tramitación y que garantice el debido proceso.
LEX
REVISTA DEL ABOGADO
33
D e r e c h o A m b i e n ta l
Por Alejandro Ruiz Fabres
Abogado
El escenario que espera
a los Tribunales Ambientales
Una institucionalidad débil, un permiso
ambiental desvalorizado y una Corte
Suprema con un recurso de protección
cada vez más inclusivo, hacen prever un
inicio complejo. En una reforma profunda
como ésta, donde además se intenta
romper un paradigma administrativo
vertical, se requiere el esfuerzo de los
Samuel Astorga
tres poderes del Estado.
l 28 de diciembre de 2012 era un día
esperado por muchos de quienes
han sido testigos directos de la reforma a la Institucionalidad Ambiental en
Chile. Ese día tanto la Superintendencia del Medio Ambiente como los Tribunales Ambientales
comenzarían a operar plenamente, en lo que se
ha denominado el eje de la reforma. Al respecto,
cabe considerar que tanto el Ministerio del Medio
Ambiente como el Servicio de Evaluación Ambiental funcionan desde octubre de 2010, pero no
han traído consigo cambios sustantivos a lo que
antes hacía la desaparecida Comisión Nacional
del Medio Ambiente (CONAMA).
Como es sabido, la discusión de la Ley de Tribunales Ambientales en el Congreso no fue pacífica,
en particular por la posición de la Corte Suprema
frente a su creación. Son numerosos los aspectos que incomodaron a la Excma. Corte. Desde
el hecho que los integrantes de los nuevos tribunales recibieran la denominación de ministros,
pasando por una autonomía presupuestaria por la
que históricamente ha luchado el Poder Judicial,
entre otros aspectos, le llevaron a afirmar que no
se trata propiamente de un tribunal sino de un órgano administrativo. Asimismo, consideró que la
superintendencia que ella está llamada a ejercer
no es consistente con lo que la propia Constitución señala en este sentido.
La proliferación de tribunales especiales constituye una materia sensible para la Corte Suprema,
y claramente faltó hacerse cargo de esa sensibilidad. Este hito marca el sufrido nacimiento de
los Tribunales Ambientales. A la luz de los últimos
hechos, fundamentalmente el fallo Castilla, puede
interpretarse como que éstos no han sido del todo
digeridos por los tribunales superiores.
Más allá de esta situación, lo cierto es que parte de nuestra sociedad alberga expectativas en la
creación de Tribunales Ambientales. Y cómo no,
si se trata de judicatura experta para la resolución
de controversias de naturaleza ambiental. No olvidemos que el medio ambiente ha sido históricamente definido por la doctrina como un derecho
objetivo público, que nos atañe a todos, sin perjuicio de sus elementos subjetivos, reconocidos por
el legislador -por ejemplo, en la posibilidad de que
quienes hayan sufrido el daño ambiental puedan
interponer la acción judicial de reparación correspondiente-.
Sin embargo, tales expectativas contrastan con
el incierto escenario que espera a estos nuevos
tribunales. Una institucionalidad ambiental débil,
un permiso ambiental desvalorizado y una Corte
Suprema con un recurso de protección en sus manos cada vez más inclusivo, hacen prever un inicio
complejo, como veremos a continuación.
Causas de la desvalorización del permiso
La debilitada institucionalidad ambiental, hecho
patente e indiscutido por estos días, es el resultado de una multiplicidad de factores. Quienes eran
partidarios de mantener la transversal CONAMA
y de no crear una estructura administrativa vertical sectorial, como el Ministerio del Medio Ambiente, han visto que sus predicciones se han ido
cumpliendo. Puede haber algo de esto, pero sin
duda en este debilitamiento ha influido el actuar
La proliferación de tribunales especiales
constituye una materia sensible para la Corte
Suprema, y claramente faltó hacerse cargo
de esa sensibilidad. Este hito marca el sufrido
nacimiento de los Tribunales Ambientales.
del propio Poder Ejecutivo. Quienes presenciamos
de cerca el evento Barrancones, tuvimos una mala
sensación, de que ese podía ser el comienzo de
algo negativo. Las contingencias ambientales que
se han producido con posterioridad han confirmado que el Gobierno ha estado más por acoger las
inquietudes ciudadanas -de la comunidad que se
moviliza- que por el apego irrestricto a la legalidad
vigente. Esta postura trae consecuencias y hoy las
estamos viviendo.
El vacío institucional que deja una situación
como la descrita, que se traduce en la flexibilización de los criterios normativos en pos de las demandas ciudadanas, ofrece la posibilidad de que
otros estamentos vengan a ocupar estos espacios. Así, tenemos que las Cortes han aprovechado esta coyuntura, tomando un marcado protagonismo en las causas ambientales. Para ello, los
tribunales superiores han debido ablandar ciertas
premisas que antes se estimaban básicas, como
son los requisitos de admisión a trámite del recurso de protección ambiental.
REVISTA DEL ABOGADO
35
La irrupción del recurso
El criterio de las Cortes ha cambiado en los últimos años respecto de una serie elementos de esta
de protección antes de
acción cautelar. Si antes se exigía
agotar la vía administrativa y de
su tiempo ha truncado
recursos especiales previo a recurrir de protección, hoy se permite
la completitud del
accionar sin preámbulos. Si antes
proceso de evaluación
se requería impugnar actos administrativos terminales porque sólo
de impacto ambiental.
ellos crean derechos y obligaciones que a su vez pueden vulnerar
garantías constitucionales, hoy se admite recurrir
por actos de trámites que jurídicamente constituyen opiniones no vinculantes. Si antes se diferenciaba el recurso de protección ambiental del
recurso de protección ordinario, como lo hace la
Constitución -por algo aquel tiene un inciso propio
y separado del resto-, hoy se ha tendido a homologar los requerimientos y conceptos asociados.
Como corolario de todo lo anterior, tenemos
un permiso ambiental franqueable, que se ha
ido desvalorizando progresivamente. No olvidemos que se trata de la autorización administrativa clave para la ejecución de cualquier proyecto
de inversión que tenga efectos ambientales -que
hoy constituye la mayoría de la inversión que se
concreta en nuestro país-. En la actualidad, este
permiso constituye un pilar para el crecimiento de
la economía, y de hecho se transfiere con frecuencia entre privados, a la par del dinamismo que
muestran los negocios. En los procesos de due
diligence que hoy se realizan frente a potenciales transacciones, los frentes de contingencia del
permiso ambiental han aumentado considerablemente, encontrándose sin duda en su máximo de
vulnerabilidad histórica. Es por esto que hoy esta
autorización vale menos, presentando un valor de
mercado que sin duda ha sido castigado como
consecuencia de las situaciones descritas.
Responsabilidades en la reforma
La pregunta que surge es: ¿pueden los Tribunales Ambientales venir a corregir estas falencias
del sistema? Claramente no. De hecho, tienen funciones acotadas y no se les debe exigir más de lo
que pueden dar. Para que brinden delivery -como
se dice en países anglosajones- respecto a sus
potestades, se deben establecer las condiciones
adecuadas para ello. Esas condiciones son en su
mayoría externas, y están dadas por lo que otros
estamentos puedan hacer o dejar de hacer. El
diagnóstico se ha hecho más arriba. Al Poder Ejecutivo le cabe una parte fundamental. A nuestro
juicio, no se trata necesariamente de un problema
de falta de normativa, como algunos han acusado.
Sin duda se puede mejorar el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y hay gaps que cubrir
en materia de márgenes de discrecionalidad en
ciertas decisiones, como la calificación industrial.
Pero una reforma a la institucionalidad ambiental
tan profunda como la que se está implementando,
requiere de una conducción decidida y de un liderazgo visible. Hay quienes olvidan que esta trans-
CARACTERÍSTICAS Y FUNCIONES
Los Tribunales Ambientales serán tres: uno en Antofagasta, otro en Santiago y
el último en Valdivia. Para estos efectos se ha dividido el país en tres macroregiones. Asimismo, estos Tribunales tendrán una composición mixta, integrada
por tres ministros titulares con dos abogados y un profesional de las ciencias.
Sus funciones centrales se pueden concentrar en tres áreas: conocimiento de
la acción por daño ambiental; revisión y/o validación de las acciones que realice
la Superintendencia del Medio Ambiente; y reclamación judicial de los permisos
Caleta Totoral
ambientales que se otorguen.
formación presenta un desafío mayúsculo, pues la
temática ambiental es esencialmente transversal.
Encuadrar las nuevas instituciones en una lógica
de compartimentos estancos -el esquema chileno tradicional- es precisamente luchar contra esa
lógica por intentar trascender fronteras. Por todo
esto, la presencia de un líder que encabece la reforma se hace indispensable para su éxito.
Otra parte compete al Poder Judicial. En particular, asegurar que el recurso de protección ambiental cumpla efectivamente su rol de acción de
emergencia, permitiendo completar la evaluación
ambiental en su integridad antes de que las Cortes revisen el permiso respectivo. En este sentido, es importante que el recurso de protección
ambiental entre en juego cuando corresponde.
La Ley Ambiental contempla recursos especiales
para reclamar por los permisos ambientales, los
cuales normalmente no se interponen porque los
recursos de protección, más eficaces, se han admitido a trámite pese a no haber cumplido esas
etapas previas que aquí denomino completar la
evaluación ambiental. La revisión administrativa
del permiso y su posterior análisis por el Tribunal
Ambiental competente, pueden ser considerados
como parte de la evaluación ambiental y están en
capacidad de generar ajustes o correcciones en
ella. Ambas tienen un rol que cumplir. La irrupción
del recurso de protección antes de su tiempo ha
truncado la completitud de dicho proceso.
Lo mismo puede decirse de la responsabilidad
por daño ambiental. La sede idónea para revisar
esta acción serán, como la ley lo establece, los Tribunales Ambientales, pues aquélla constituye una
de sus competencias sustantivas. Si se admiten
a trámite, como ha ocurrido, recursos de protección que tienen como causa pedir la reparación
del daño ambiental producido, veremos reducido
significativamente su ámbito de acción.
El Poder Legislativo tiene también un rol que
cumplir en todo esto, aunque menor que en los
otros casos. Debe ser garante de la legalidad que
emana del mismo, como expresión de la voluntad soberana. No parece consistente que, luego
del fallo Castilla, parlamentarios hayan salido a
aplaudirlo, cuando éste se sustenta precisamente
en ignorar una modificación legal aprobada hace
un par de años por el Congreso en el marco de un
acuerdo político amplio, cual es la disposición que
Es sabido que la selección de jueces
para los Tribunales Ambientales ha
sido difícil y que incluso un número
de candidatos habría retirado sus
postulaciones luego del fallo Castilla.
regula el fraccionamiento de proyectos, la cual
no fue considerada por la Corte Suprema en ese
caso, variando un criterio nuevo y expreso señalado por el legislador.
Por otra parte, es sabido que la selección de
jueces para los Tribunales Ambientales ha sido difícil y que incluso un número de candidatos habría
retirado sus postulaciones luego del fallo Castilla.
Prueba inequívoca de que el escenario es incierto
en el mundo de la gestión ambiental. Del mismo
modo, el permiso ambiental exige ser revalorizado. Parte importante de la fortaleza misma de la
Institucionalidad Ambiental descansa sobre él.
Por último, no sería positivo que los Tribunales
Ambientales se reduzcan a meros revisores de las
sanciones impuestas por la Superintendencia del
ramo. Sean o no de nuestro gusto, se debe garantizar que cumplan su papel institucional en plenitud. Para ello, todos los poderes del Estado deben
abordar su cuota de responsabilidad. Sólo de esta
forma se asegurará la consecución de su objetivo
central y razón de existir: asegurar debidamente el
acceso de todos a la justicia ambiental.
LEX
REVISTA DEL ABOGADO
37
Derecho Comercial
Por Fernando Bravo Valdés
Abogado
Nuevo Reglamento de Sociedades Anónimas
La responsabilidad
de los
directores
Actualizada luego de 30 años,
la normativa que comenzó
a regir en octubre de este
año precisa especialmente
los deberes de diligencia y
cuidado y de lealtad de los
directores, a quienes no
considera como a “buenos
padres de familia”, sino como
a “hombres de negocios”.
l 4 de octubre recién pasado entró en vigencia
el nuevo Reglamento de
Sociedades Anónimas, el
que, junto con derogar el
Reglamento anterior que databa de
1982, estableció una nueva regulación
sobre diversas materias propias de las
sociedades anónimas.
Entre las novedades que presenta
este Reglamento, destaca la incorporación de diversas normas sobre los
deberes y derechos de los directores,
materia que no era tratada directamente por el texto anterior. A este respecto, el nuevo Reglamento se encarga de
precisar el contenido de los dos principales deberes fiduciarios de los direc-
tores: el deber de diligencia y cuidado
y el deber de lealtad.
En cuanto a este deber, el artículo 78
del Reglamento expresa que los directores deberán efectuar, con el esfuerzo
y atención que los hombres emplean
ordinariamente en sus propios negocios, las gestiones necesarias y oportunas para seguir de forma regular las
Derecho Comercial
cuestiones que plantea la administración y pronunciarse respecto de las
mismas. Esto último, precisa la norma,
implica el deber del director de recabar
la información que sea suficiente para
ello y solicitar la colaboración o asistencia que considere conveniente.
La nueva norma agrega que el deber de diligencia y cuidado obliga a
los directores a participar activamente
en el directorio y comités, asistir a las
sesiones, instar a que el directorio se
reúna cuando lo estimen pertinente, y
exigir que se incluyan en la orden del
día aquellas materias que consideren
convenientes.
Naturalmente, las señaladas disposiciones del nuevo Reglamento son consistentes con el régimen de responsabilidad de los directores que emana de
la Ley de Sociedades Anónimas. Por lo
tanto, deben entenderse, no como un
agravamiento de dicho régimen, sino
como una precisión acerca del contenido y alcance del mismo. De esta forma, el Reglamento respeta el estatuto
de responsabilidad de los directores
basado en el principio de responsabilidad subjetiva o por culpa o dolo, descartando la responsabilidad objetiva.
En efecto, el deber de diligencia y
cuidado que la Ley impone a los directores los obliga a “emplear en el
ejercicio de sus funciones el cuidado
y diligencia que los hombres emplean
ordinariamente en sus propios negocios” (artículo 41 de la Ley). Este deber,
dada su naturaleza y en el contexto de
los deberes fiduciarios de los directores, constituye lo que en doctrina se
conoce como obligación de medio y
no de resultado, lo que quiere decir
que el director se obliga a desplegar
una conducta prudente y diligente con
la intención de obtener un buen resultado para la sociedad, pero no asume
la obligación de que dicho resultado se
logre efectivamente.
“Hombre de negocios”
Es interesante destacar que el modelo que determina el grado de diligencia exigido a los directores no es,
como equivocadamente se ha sostenido más de una vez, el del “buen padre de familia”, sino el del “hombre de
negocios”, lo que tiene gran relevancia
para evaluar la gestión de los administradores.
El objetivo de la sociedad comercial
es la especulación legítima, por lo que
los directores no pueden actuar en la
forma cautelosa que es propia de un
padre de familia, que es el parámetro
y crear valor para los accionistas, lo
cual, si bien conlleva el deber de velar
porque los ejecutivos cumplan correctamente sus respectivos encargos, no
los autoriza para actuar como fiscalizadores temerosos de asumir los riesgos
propios de la especulación mercantil,
sin los cuales ninguna creación de valor es posible.
No existe un deber legal expreso que
obligue a un director a asistir a todas
las sesiones de directorio que se celebren. Sin perjuicio de ello, atendido
que el cargo de director es indelegable
y que ellos deben cumplir sus funciones con la diligencia que los hombres
emplean ordinariamente en sus propios negocios, el director debe procu-
El director se obliga a desplegar una conducta prudente
y diligente con la intención de obtener un buen
resultado para la sociedad, pero no asume la obligación
de que dicho resultado se logre efectivamente.
que normalmente utiliza el Código Civil
para establecer el grado de diligencia
exigido en el ámbito de dicho Código y
que se aplica, por ejemplo, a tutores y
curadores. Mientras que el patrimonio
que se encarga a estos últimos es un
patrimonio en conservación, los bienes
entregados en administración a los directores de la sociedad constituyen un
patrimonio en evolución, lo cual implica asumir riesgos propios del comercio que serían considerados culposos
para un buen padre de familia.
Sobre este punto debe tenerse presente que la diligencia y cuidado exigible a los directores dice relación con
su función de administrar la sociedad
rar asistir a las sesiones con la regularidad que la urgencia de los negocios
sociales aconseje.
A este respecto, el nuevo Reglamento impone a los directores un deber de
participación activa en el directorio, el
cual no se limita a la mera asistencia
a sus reuniones, sino que comprende
el deber de informarse acerca de los
negocios sociales. Se trata, por tanto,
de un deber de participación activa e
informada.
El nuevo Reglamento hace presente
que la obligación de informarse que
emana para los directores, puede implicar el deber de solicitar la colaboración o asistencia que el director consi-
REVISTA DEL ABOGADO
39
Derecho Comercial
El nuevo Reglamento impone a los directores un deber
de participación activa en el directorio, el cual no se
limita a la mera asistencia a sus reuniones.
dere conveniente para el cumplimiento
de sus funciones. De ello se desprende que, en ocasiones, el director no ha
de conformarse con los antecedentes
que le presente la administración de
la sociedad. Este criterio ha sido expresamente planteado por la Superintendencia de Valores y Seguros, que
ha señalado la necesidad de que en
ciertos casos, en particular tratándose
de las operaciones con partes relacionadas, los directores recurran a un
“medio idóneo” para verificar la información que se les proporciona.
En este sentido, el nuevo Reglamento establece que, para una correcta
interpretación y análisis de la información recibida y dar cabal cumplimiento a su deber de diligencia, el director
puede entregar a terceros la información reservada a que tenga acceso
en razón de su cargo, siempre que el
tercero tenga a su vez una obligación
de confidencialidad legal o contractual
para con el director.
Deber de lealtad y
responsabilidad civil
En lo que respecta al deber de lealtad, los artículos 78 y 79 del nuevo
Reglamento precisan que éste comprende oponerse a los acuerdos ilegales o que no beneficien a la sociedad,
abstenerse de proponer, acordar o
realizar acuerdos o contratos que no
tengan por fin el interés social, evitar
que eventuales conflictos de interés
perjudiquen a la sociedad, comunicar
la existencia de conflictos de interés y
abstenerse de votar en los casos que
señala la Ley.
Las referidas disposiciones reglamentarias constituyen aplicaciones del
deber legal de lealtad que pesa sobre
los directores y que les exige una escrupulosa observancia de la obligación
de actuar siempre en defensa de los
intereses sociales, absteniéndose de
toda acción que pueda perjudicar dichos intereses.
De esta forma, nuestra legislación
acoge la tesis de que los directores
deben actuar velando por y en concordancia con el “interés social”, concebido como distinto de la tutela de los intereses particulares de los accionistas,
sean éstos parte de la mayoría o de
la minoría, y que consiste en procurar
por vías legítimas el aumento del valor
económico de la sociedad a fin de que
pueda ser distribuido entre todos sus
accionistas.
En el caso de incumplimiento de los
deberes de diligencia y cuidado o de
lealtad, los directores deben responder
frente a la sociedad, los accionistas y
terceros de los perjuicios que dicho incumplimiento hubiere causado. Los requisitos que han de reunirse para que
se configure dicha responsabilidad, el
peso de la prueba de tales requisitos,
la extensión de los perjuicios por los
cuales habrían de responder y el plazo de prescripción de esta obligación,
dependerán de si corresponde aplicar
a los directores el régimen de responsabilidad contractual, propio de la infracción de un contrato, o el régimen
de responsabilidad extracontractual o
legal, aplicable al caso de inexistencia
de un vínculo contractual previo.
Evidentemente, para determinar el
Derecho Comercial
tipo de responsabilidad civil que tienen
los directores, es necesario resolver
previamente cuál es la naturaleza del
vínculo que los une con la sociedad,
con los accionistas y con terceros, materia en la cual no se ha alcanzado un
consenso en la doctrina ni en la jurisprudencia.
En nuestra opinión, la discusión sobre el régimen de responsabilidad aplicable a los directores debe ser zanjada
en favor del régimen que presente un
mayor grado de consistencia con las
normas de la Ley relativas a los deberes de los directores, que, según se explica a continuación, es el régimen de
responsabilidad extracontractual.
En efecto, el artículo 41 de la Ley establece la regla general en materia de
responsabilidad de los directores de
sociedades anónimas, consagrando la
responsabilidad personal de cada director, en términos tales que cada uno
de ellos responde por sus acciones u
omisiones, de su falta de diligencia, o
de su culpa o dolo. Ello se aviene con
el principio de la responsabilidad extracontractual en la que quien ha cometido un delito o cuasidelito que ha
inferido daño a otro, es obligado a la
indemnización de dicho daño.
Por otra parte, la Ley establece que
si dos o más directores incurren en
responsabilidad por el mismo hecho,
acto u omisión, ésta tiene el carácter
de solidaria, lo que se condice con el
régimen de responsabilidad extracontractual y resulta del todo ajeno al régimen de responsabilidad contractual.
En tanto, diversas normas de la Ley
consagran presunciones de culpabilidad, lo cual tampoco se aviene con las
normas propias de la responsabilidad
contractual, en que la culpabilidad se
presume como regla general, sin que
se requieran menciones expresas al
respecto.
Consecuencias
De la naturaleza extracontractual de
la relación de los directores con la sociedad, accionistas y terceros, podemos concluir que, para que se configure la responsabilidad de los directores,
es indispensable que el director haya
incurrido en una acción u omisión ilícita; que le sea imputable por culpa o
dolo; que exista, según sea el caso, un
perjuicio para la sociedad, accionistas
o terceros; y que haya una relación de
causalidad entre la acción u omisión ilícita y los perjuicios provocados.
Se desprende además como consecuencia de lo anterior que, en el caso
de perseguirse la responsabilidad de
un director, el peso de la prueba recae
en el demandante, quien deberá acreditar judicialmente la culpa o dolo del
director cuyo hecho ha provocado los
perjuicios, salvo presunciones legales
en contrario.
Finalmente, se concluye, también
por aplicación de las reglas de la responsabilidad extracontractual, que en
el caso que se configure la responsabilidad de un director, éste deberá
indemnizar todo tipo de daño directo,
incluyendo el daño moral; y que las
acciones para perseguir dicha responsabilidad se extinguen transcurridos
cuatro años desde la perpetración del
acto dañoso.
En el caso de
incumplimiento de los
deberes de diligencia
y cuidado o de lealtad,
los directores deben
responder frente a la
sociedad, los accionistas
y terceros de los
perjuicios que dicho
incumplimiento hubiere
causado.
LEX
REVISTA DEL ABOGADO
41
Derecho De Quiebras
Por Osvaldo Romo Lafoy
Abogado
Nueva Legislación Concursal Chilena
Un proyecto perfectible
Su formulación significa un paso importante, pero el texto definitivo de la ley debe plasmar los nuevos principios que conforman la legislación concursal moderna, que permiten que el know how de
ciertas empresas persista en el tiempo mediante nuevos aportes de capital u otras posibilidades
de reorganización financiera.
Derecho De Quiebras
l proyecto “Ley de Reorganización
y Liquidación de Empresas y Personas”, contenido en el Mensaje Nº
081-360 de fecha 15 de mayo de
2012 y actualmente en trámite ante el
Congreso Nacional, representa una feliz iniciativa de modificar nuestra actual legislación
concursal.
Es evidente la necesidad de no estigmatizar la
quiebra de ciertos emprendimientos cuando no
prosperan o habiéndolo hecho no persisten en
el tiempo, ya que el mercado resulta implacable
para la aceptación o continuidad de ciertos giros
empresariales. En este sentido, el procedimiento
concursal debe evitar que una iniciativa fallida se
transforme en definitiva para ese emprendedor.
Por lo demás, esa es la tendencia que informa a la
legislación concursal moderna, que permite que el
know how de ciertas empresas persista en el tiempo mediante nuevos aportes de capital u otras posibilidades de reorganización financiera.
El concurso de acreedores es un instrumento
jurídico que salva la situación de insolvencia de
una empresa, sea mediante un convenio que permite la continuidad, sea a través de la liquidación
ordenada de los bienes pertenecientes al fallido; en ambos casos, minimizando el daño a los
acreedores del deudor. Eso sí, la ley debe imponer
ciertas limitaciones a fin de evitar que subsistan
empresas que no son viables por el hecho de pretender su continuidad a costa de simples esperas
o quitas. Se trata de evitar la pérdida de puestos
de trabajo o de la eventual cadena de pérdida de
utilidades de otras empresas, en el llamado efecto “dominó”, de quienes contratan con la fallida.
Ello, sin que implique proteger la negligencia del
fallido que en conocimiento del mal estado de sus
negocios no toma las medidas para enmendar el
rumbo o liquidar sus bienes a prorrata de las verificaciones en el proceso concursal respectivo. Por
estas razones, no es prudente supeditar la liquidación de la empresa a su reorganización, deben ser
Se trata de evitar la pérdida de puestos de
trabajo o de la eventual cadena de pérdida
de utilidades de otras empresas, en el
llamado efecto “dominó”.
caminos independientes según las circunstancias
del caso. En consecuencia, cabe la necesidad de
establecer el distingo entre el concurso necesario
y voluntario, donde el primero implique la facultad
de los acreedores para promover la instancia concursal que corresponda.
Dicho lo anterior, el procedimiento concursal
debiera abrirse a cualquier persona, natural o jurídica, y esta última, de hecho o de derecho. También a comunidades hereditarias, siempre que la
herencia fuera aceptada con beneficio de inventario, evitando de esta manera la confusión de patrimonios con los bienes propios del heredero. Por
su parte, resulta necesario estudiar la posibilidad
de perseguir el concurso de las personas jurídicas relacionadas con la fallida, extendiéndoles el
concurso cuando están sometidas a una administración común culpable o dolosa, haciéndolas responsables civiles de la quiebra del deudor.
Por otra parte, el requisito objetivo para hacer
procedente el concurso es la insolvencia del fallido. Debiera poder entonces determinarse si dicha
insolvencia se refiere a un concepto de inminencia o previsibilidad, en especial, cuando se trata
REVISTA DEL ABOGADO
43
Derecho De Quiebras
de la obligación y responsabilidad que le cabe al
fallido en el concurso necesario de sus bienes. Por
el contrario, si el solicitante es un acreedor, podrá
el fallido oponerse expresando la inexistencia de
tal requisito objetivo o allanarse a la solicitud evacuada por dicho tercero, caso en el cual su responsabilidad civil o penal podría verse atenuada.
Reorganización empresarial
y liquidación de bienes
Desde ya, los requisitos de forma de esta fase
del concurso deben considerar, además de quitas
y/o esperas, su aprobación sin el beneplácito necesario del deudor, cuando así lo estimare el examen
de los antecedentes pertinentes realizado por el
veedor y los acreedores. Asimismo, se debe considerar la posibilidad de incumplir el principio de
la par condictio creditorum,
como forma de hacer viable
su aprobación.
Por otra parte, deberá supeditarse la propuesta del
fallido insolvente para la
reorganización de su empresa, al hecho de no haberse
dispuesto de sus bienes en
condiciones distintas a las
de mercado en un plazo significativamente anterior a la
época de solicitud del concurso. Todo ello, en la mediDebe distinguirse entre la
da que no se hubiese solicitado previamente el proceacción que tiene por objeto
dimiento de liquidación de
los bienes del fallido.
reivindicar el patrimonio
El deudor cuya reorganización se promueve podrá
social del deudor, con la
oponerse a la misma alegando no encontrarse en insolacción individual contra
vencia. En tanto se resuelve
los administradores de
el asunto por el juez competente, éste podrá cautelar
la sociedad deudora que
el patrimonio del fallido a
través de las medidas pertitienen por objeto indemnizar nentes. Una vez sea acreditada la responsabilidad del
a los socios o a terceros.
deudor, no sólo es dable po-
sibilitar la fase de reorganización de la empresa,
sino también la persecución de la responsabilidad
civil del patrimonio social dañado por la actuación
de sus administradores, cuya legitimación activa
es de la sociedad e incluso de sus accionistas o
acreedores.
En cuanto a las consecuencias de la reorganización de la empresa, debe considerarse la imposibilidad de compensar créditos una vez declarado
el concurso. Asimismo, podrán rehabilitarse los
contratos finiquitados con anticipación al concurso, siempre que dicho finiquito se haya acordado
extrajudicialmente, y que los pagos futuros que se
deban a consecuencia del contrato sean de cargo
de la masa.
Respecto a la liquidación de bienes, pareciera
que el procedimiento referido persigue un reenvío
al procedimiento de reorganización de empresa,
que entendemos inapropiado, a propósito de la
existencia de dicha instancia latamente regulada
como forma previa al procedimiento concursal de
liquidación de bienes. Además, esta fase de liquidación concursal es dificultosa a propósito del
denominado “juicio de oposición” que reemplaza
el actual recurso de reposición especial. Pareciera que el legislador no se conforma con esta fase
concursal y quiere privilegiar la reorganización, lo
que si bien es aceptable, no debe imponerse a
ultranza, permitiendo que deudores hagan de la
reorganización o del juicio de oposición la panacea para evitar en definitiva la liquidación de sus
bienes en tiempo oportuno. En consecuencia, debiera en todo caso permitirse al acreedor entrar
a la fase de liquidación pura y simplemente sin la
necesidad imperiosa de pasar previamente por la
reorganización de empresa.
Finalmente, en el procedimiento de liquidación
debieran considerarse no sólo los créditos actuales existentes contra el fallido, sino también aquellos contingentes. Es decir, que se presume puedan llegar a existir efectivamente, como son aquellos créditos supeditados a condición suspensiva
y/o avalados o afianzados por el deudor concursado. Por último, deben considerarse subordinados
los créditos verificados tardíamente, los créditos
por intereses y aquellos que se han representado
por alguna persona relacionada al fallido.
Derecho De Quiebras
Acciones revocatorias
y responsabilidad civil
Es necesario entender que este tipo de acción
revocatoria concursal es ajena al eventual fraude
Pauliano Civil, el que no se requiere para su interposición. Sólo bastará que el acto se haya realizado con la anticipación legal respectiva, que sea
perjudicial para la masa activa de bienes y que no
sea un acto ordinario de la actividad profesional o
empresarial del deudor realizado en condiciones
normales de mercado. Se debe tener mucho cuidado con obviar los requisitos señalados, por la
vía de evitar la procedencia de esta acción respecto de subadquirentes de los bienes del fallido,
pues podría transformarse en una forma de evitar
allegar activos a la masa cuando se ha actuado
concertadamente.
El texto expreso del proyecto no considera la
responsabilidad civil concursal del deudor fallido,
conocida como la calificación del concurso en la
legislación española. Ésta debiera referirse a la
responsabilidad civil en tanto exista o no necesidad de prueba en contrario. De esta manera, no
será necesaria la prueba de responsabilidad cuando la culpa se produzca por ausencia o irregularidad contable; se hubiera incurrido en inexactitudes de los documentos acompañados para iniciar
el procedimiento concursal; hubiesen salido fraudulentamente bienes del patrimonio del deudor, o
se simule una situación patrimonial ficticia. Por su
parte, con admisibilidad de prueba en contrario,
la responsabilidad civil debería exigirse cuando
debiendo el deudor dar inicio al procedimiento
concursal no lo haga o habiéndose iniciado por un
tercero, el deudor no colabore con éste.
Igualmente, debieran considerarse cómplices de
la responsabilidad civil señalada los que cooperan de manera culpable o dolosa con el deudor
o sus representantes legales o administradores.
Así podrán responder civilmente quienes han colaborado en producir el perjuicio de los acreedores
a través de ingenierías jurídicas o contables. Los
efectos de la complicidad deben conllevar la pérdida del derecho del acreedor culpable en la masa
y la condena a devolver los bienes o derechos que
hubiesen obtenido del patrimonio del deudor.
Debe distinguirse entre la acción que tiene por
No debe imponerse a ultranza, permitiendo
que deudores hagan de la reorganización
o del juicio de oposición la panacea para
evitar en definitiva la liquidación de sus
bienes en tiempo oportuno.
objeto reivindicar el patrimonio social del deudor,
con la acción individual contra los administradores de la sociedad deudora que tienen por objeto
indemnizar a los socios o a terceros que han visto lesionados sus intereses, debiendo dichos inculpados responder con su patrimonio personal
y de manera solidaria. Cuestión esta última que
no debe confundirse con la llamada “teoría del
levantamiento del velo”, pues se trata de un procedimiento que persigue la responsabilidad en el
ámbito del concurso o quiebra del fallido.
De lo anteriormente expuesto, podemos concluir que el proyecto de ley concursal resulta perfectible. Habida consideración meritoria que su redacción ha significado debe, en lo posible, permitir que el texto definitivo de ley plasme de manera
sistemática y de fácil entendimiento y aplicación
otros nuevos principios que informan la legislación
concursal moderna.
LEX
REVISTA DEL ABOGADO
45
Derecho
de
Aguas
Por Luis Simón Figueroa del Río
Abogado
Derecho de aguas
Máxima explotación
de los
acuíferos
El Estado ha mostrado interés en este asunto, pero también constantes cambios de criterio que
generan dudas sobre cómo se administra la ley, especialmente en lo relativo a las instituciones
de la restricción y prohibición de nuevas explotaciones.
a intención de este artículo es demostrar que aplicando correctamente la
ley sobre restricciones al acceso de las
aguas subterráneas, es posible el objetivo de obtener el máximo provecho de
los acuíferos.
Hubo un tiempo en que, sin contradicción, se
decía que en las aguas subterráneas estaba la reserva necesaria para el futuro del país. Sin embargo, aproximadamente desde el año 2000, se ha
difundido la idea de que esas aguas están siendo
usadas ya en plenitud y no es posible confiar en
las existentes para el desarrollo futuro.
El Estado ha mostrado interés en el asunto, pero
también constantes cambios de criterio que generan dudas sobre cómo se administra la ley en
esta materia, en especial en lo relativo a las instituciones de la restricción y prohibición de nuevas
explotaciones. Desde 1981, año de entrada en vigencia de las normas atingentes a ellas, ha dictado cinco resoluciones sucesivas: la 207 en 1983,
la 186 en 1996, la 341 en 2005, la 425 en 2008, y la
2455 en 2011, todas con requisitos y condiciones
distintas sobre cómo operar.
El Ejecutivo propuso en 2005 una ley, que fue
aprobada, que lo obligaba a constituir derechos de
aprovechamiento de poco caudal, y después pidió
se legislara nuevamente dejándola sin efecto. Acto
seguido solicitó otra ley, también aprobada, que lo
obliga a constituir derechos, también de poco caudal, sólo a las personas cuyas características definió. En ambos casos se procedió sin reparar en las
razones técnicas por las que a otros solicitantes se
les rechaza el acceso legal al acuífero.
El resultado es que no se cree en los argumentos por los que se deniegan las peticiones, y en
acuíferos donde hay gran producción agraria el
Derecho
50% más o menos de los pozos son sin derechos.
En esos casos los acuíferos continúan aportando
agua y haciendo posible las actividades económicas pertinentes y la vida en los pueblos y ciudades
del caso. Es decir, los hechos contradicen las denegaciones formales a nuevas explotaciones.
Ahora se ha puesto de moda comentar la utilidad de la recarga artificial de los embalses subterráneos, y comienzan, con entereza, acciones del
Estado en esta materia.
Restricción por perjuicio o menoscabo
Es de interés hacer notar que la preocupación por
recargas artificiales es un asunto antiguo. En los
años 80 distinguidos ingenieros chilenos ya hablaban de esa técnica, agregando que no había que
descuidar oportunidad que se presentara para los
efectos de aplicarla y así, con tiempo y paciencia, ir
generando cultura en la materia. Ello, no sólo para
producir la recarga artificial, sino además para impedir que se hagan obras que obstruyan o disminuyan
los sistemas naturales de alimentación de los embalses subterráneos.
Desde 1981, la ley manifestó en su texto la idea
de la recarga artificial. Sin embargo, en la actualidad son numerosos los acuíferos respecto de los
cuales se ha tomado la decisión administrativa de
no constituir nuevos derechos de aprovechamiento, ni siquiera en calidad de provisionales; ello se
ha fundado en que están bajo restricción. Como la
oferta del agua se ha trancado y su demanda es
constante, los precios de los derechos de aguas
suben, y en algunos casos notablemente.
La restricción en materia de aguas subterráneas funciona sobre la base del concepto del
perjuicio o menoscabo. Recordemos que estamos frente a un acuífero sobre el cual hay ignorancia, y que los conocimientos que de él se tienen son insuficientes. Está claramente definido en
la ley que la restricción se aplica cuando no hay
certeza que nuevas explotaciones menoscaben
las extracciones existentes, y que existe sólo un
presumible riesgo de que ello pudiera ocurrir.
Siendo así, hay declarada confesión de que no
hay perjuicios, por lo que existe obligación de
constituir el derecho de aprovechamiento en razón del artículo 22 del Código de Aguas. Pero ello
sólo puede hacerse en carácter de provisional, de
de
Aguas
manera que su ejercicio puede ser suspendido
en su explotación, en todo o parte, si se acredita
que como consecuencia de las extracciones que
realiza ocasiona perjuicio a las explotaciones con
derecho definitivo.
Es estrictamente indispensable que el afectado formalmente reclame contra el titular del
pozo provisional, explicitando
en qué consiste el hecho dañoso y la relación de causalidad
entre ese hecho y las extracciones de los pozos acusados.
Si los pozos de los reclamantes están en seco por el
descenso de la napa, y sin las
extracciones provisionales ese
descenso no se habría producido, claramente hay relación de Como la oferta del agua
causalidad. Si todo ello se acrese ha trancado y su
dita, la Dirección General de
Aguas (DGA) puede proceder a
demanda es constante,
suspender en todo o parte esas
extracciones provisionales. Los
los precios de los
titulares de esos pozos no están obligados a indemnizar.
derechos de aguas
Sin embargo, no olvidemos
que se trata de utilizar toda
suben, y en algunos
la capacidad del acuífero. Es
posible que los pozos de los
casos notablemente.
reclamantes estén a poca profundidad, y si buscan el agua
más abajo, la encontrarían, como probablemente,
lo están haciendo los dueños de los pozos provisionales. En este caso el reclamo debe ser rechazado, porque el derecho de aprovechamiento
comprende la facultad de extraer un caudal máximo, pero no el derecho de exigir un nivel estático
determinado. Por el contrario, el deber del Estado
consiste en que el recurso pueda ser usado, en
lo que está implícito un descenso del nivel de las
aguas embalsadas subterráneamente.
Sin riesgo de disminución
Surge la pregunta sobre quién debe concurrir
al gasto de profundizar los pozos que están siendo afectados o ya están secos y los eventuales
mayores costos de explotación de un pozo más
REVISTA DEL ABOGADO
47
Derecho
de
Aguas
profundo. Todo ello debe ser pagado por el titular
del pozo que dice estar afectado, porque lo contrario significa reconocerle derecho a que no se
modifique el contenido del acuífero. O, dicho de
otra manera, que no cambie la situación existente
a la fecha de inicio de la explotación del pozo que
reclama estar perjudicado.
Al proceder de esta manera, complementada
con el debido monitoreo, se recaudarán datos que
permitan en el tiempo conocer las características
del acuífero, como sus ciclos de realimentación
natural, su capacidad de almacenamiento, deslindes y comportamiento de los sectores que dentro
del mismo se identifiquen.
La relación de causalidad entre
Se ha puesto de moda
el hecho del menoscabo y lo que
se dice que lo produce es imporcomentar la utilidad de
tante. El que alega perjuicio es
la recarga artificial de los quien debe acreditar que su causa
está en la explotación de los proembalses subterráneos, visionales, porque podría ocurrir
que el problema del dañado tenga su origen en defectos propios
y comienzan, con
del pozo afectado. En ese caso, la
DGA no tiene facultad para susentereza, acciones del
pender en todo o parte la explotaEstado en esta materia. ción del pozo acusado.
Ahora bien, si el perjudicado ha profundizado y
no es posible continuar en ello, porque está próximo a la roca, ya sea porque el pozo está en la periferia del acuífero y la profundidad posible es poca,
o por otra razón; y se ha demostrado que sin las
extracciones de los provisionales el hecho perjudicial no se habría producido, el reclamo debiera prosperar. Así, la DGA debería ordenar la suspensión de las extracciones de los provisionales,
en todo o parte, considerando los antecedentes
recogidos durante el tiempo en que este sistema
ha estado en operación. Pero esa afirmación no
es absoluta, podría ocurrir que los provisionales
a suspender signifiquen una importantísima cantidad de bienes industriales, agrícolas, mineros o de
otro tipo que dejarían de producirse.
En este escenario la constitución de los provisionales y su ejercicio ha demostrado que el acuífero ha sido capaz de alimentar todas esas extracciones sumadas a la de los definitivos y que, por
ende, “el riesgo de grave disminución” del acuífero no era tal. El resultado ha sido que sólo uno o
algunos pozos periféricos o de un sector del acuífero están afectados.
Antes de indicar como aplicar la ley en este caso
es necesario resolver el problema en abstracto,
que consiste en definir hasta cuánto explotar el
acuífero. La respuesta es hasta el máximo de su
contenido, manteniéndolo vigente.
Si se opta por evitar, por ejemplo, que los pozos
periféricos queden secos, ese objetivo no se logra.
Ahora bien, y siempre en abstracto, el derecho de
esos periféricos ¿comprende evitar la máxima explotación del acuífero? Desde luego que no, y en
razón de ello los titulares de los provisionales causantes del problema pueden alegar que la utilidad
que representan sus extracciones comparadas
con el daño al pozo en cuestión son superiores.
Atendido el propósito nacional del máximo aprovechamiento del acuífero, debe aplicarse la misma
regla que la ley dispone para los pozos que se cavan para la bebida y usos domésticos.
Esos pozos se cavan sin derecho de aprovechamiento formal y sin permiso alguno, los requisitos
son que se haga en suelo propio y para bebida y
usos domésticos. El derecho a extraer el agua se
mantiene aunque se menoscabe el agua de que
se alimente otro pozo, y será el dueño obligado a
cegarlo sólo si: a) no reporta utilidad alguna, o b)
Derecho
de
Aguas
si la utilidad es menor que el perjuicio ajeno. De
manera que si la utilidad es mayor que el perjuicio
que ocasiona, ese pozo puede seguir en actividad.
“Abuso del derecho”
El derecho provisional es precario como el del citado Art. 56, por lo que su titular podría, en la situación descrita, argumentar que si la utilidad que su
pozo reporta es mayor, no puede el titular del otro
pozo, el afectado, pedir que se le ordene suspender su explotación.
Ese artículo 56 es un caso clásico para explicar y defender la aplicación de la doctrina que se
denomina “abuso del derecho”, que consiste en
ejercer un derecho subjetivo más allá de sus límites naturales. En este caso, que el amparo de su
derecho comprenda limitar la máxima explotación
de un acuífero.
El cabal funcionamiento de la institución de la
restricción en aguas subterráneas supone que
se declare a petición de parte, pero la reforma
de 2005 permite que se declare de oficio. Eso ha
significado que el Estado se ha adelantado declarando anticipadamente restricción en muchos
acuíferos. La demostración de ello es que, como
se ha dicho y está reconocido, son muchas las
explotaciones sin derecho de aprovechamiento y
no hay reclamos. Se sabe de algunos pocos, pero
sólo del hecho mismo de reclamar, no así de los
resultados de la investigación, que permita estar
seguros de ser cierto el daño y la relación de causalidad entre el hecho del menoscabo y el agente
que lo produce. El Estado no puede decidir quién
gana o pierde, menos comprobándose que no tiene fundamentos.
De la misma manera, considero un error que se
haya propuesto un proyecto de ley que modifica
el artículo 62 del Código de Aguas. El proyecto
propone que la DGA pueda establecer “de oficio”
la reducción temporal. Es inconveniente y contrario a nuestro ordenamiento jurídico que el Estado
intervenga de oficio en una situación de particulares. Son ellos los que soberanamente resuelven
la manera de comportarse frente al problema que
estén viviendo, la autoridad sólo puede actuar
cuando es requerida. Debe tenerse en cuenta que
el problema no dice relación con el cuidado del
acuífero, para lo cual el director tiene importantes atribuciones, el problema es entre particulares.
Considérese además que ésAtendido el propósito
tos tienen el derecho de identificar y resolver personal- nacional del máximo
mente la forma de enfrentar la
administración de su negocio. aprovechamiento del
Está muy bien la recarga
artificial. Facilitando que se acuífero, debe aplicarse
haga, y haciéndola, se configurará una cultura con bene- la misma regla que la ley
ficios insospechados. Pero independiente de esa iniciativa, dispone para los pozos
ahora y en el futuro, estará vigente el objetivo de extraer de que se cavan para la
los acuíferos el máximo de su
contenido manteniéndolos vi- bebida y usos domésticos.
gentes. Para ello deben explotarse, y restringir sólo cuando
el temor sea verdadero y estar a la aplicación del
perjuicio de la manera expuesta, que produce el resultado positivo enunciado.
En caso contrario, el Estado querrá cada vez
más gobernar el todo de las aguas subterráneas
y sus resoluciones quedarán superadas desprestigiando la ley. De hecho, eso ya ocurre cuando no
se discute que los acuíferos que siguen vigentes
no obstante hasta el 50% o más de las explotaciones no tienen derechos formales, porque se les
ha denegado la solicitud o simplemente no se ha
pedido. Y si se ciegan forzadamente esos pozos,
no se obtiene ningún beneficio y habrá notable
disminución de actividades económicas.
LEX
REVISTA DEL ABOGADO
49
D e r e c h o T r i b u ta r i o
Por Jaime García Escobar
Abogado
Art. 53 del Código Tributario
Inconstitucionalidad de
los intereses cobrados
Una sentencia dictada por el Tribunal
Constitucional determinó que los intereses
que permite cobrar este artículo obligan
a pagar una suma que se presenta como
desproporcionada, injusta y abusiva.
on fecha 13 de septiembre del presente
año, en una sentencia de mayoría, el Tribunal Constitucional acogió un requerimiento
presentado por un contribuyente, declarando que los intereses que permite cobrar el artículo 53 del Código Tributario, esto es, un 1,5% por mes o
fracción de mes de retraso, “produce efectos contrarios a
la Constitución Política de la República en el caso concreto, desde que obliga a pagar una suma que a todas luces
se presenta como desproporcionada, injusta y abusiva…”
Se trataba de dos requerimientos, que posteriormente el Tribunal Constitucional acumuló. El primero de ellos, por impuesto global complementario devengado en el período 1998-2000, de forma
que el Servicio estimó el cobro en 36 millones de
capital, 16 millones de reajuste y…. 107 millones
de intereses. En el segundo caso, que también se
trataba de impuesto global complementario, pero
correspondiente al período 2004-2009, el ente fiscalizador determinó una deuda de 36 millones de
capital, 16 millones de reajustes y…. 107 millones
de intereses.
Las sentencias dictadas por el Servicio de Impuestos Internos en las reclamaciones tributarias
interpuestas por el contribuyente, fueron anuladas
por la Corte de Apelaciones de Santiago. Ello, por
haber sido dictadas por un juez del Servicio de
Impuestos Internos, que no había sido nombrado
por la ley, sino por una resolución administrativa de
aquel (juez delegado). Ello significó que los reclamos tributarios del contribuyente debieran volverse
a tramitar, ocasión en que el Servicio volvió a condenar al contribuyente, y éste interpuso recursos
de apelación, que sirvieron de base para que éste
recurriere al Tribunal Constitucional.
El recurso estima como infringidos los numerales 2°, 20°, inciso segundo, 22° y 24°, todos del artículo 19 de la Constitución Política de la República. La tasa de interés moratorio mensual del 1,5%,
carecería de fundamento y ecuanimidad y, en definitiva, generaría un resultado desproporcionado y
abusivo. Estima que la tasa de interés impugnada
es más alta que la correspondiente al interés máximo convencional establecido por la Ley N° 18.010,
discriminándose en favor del Fisco.
El Fisco señaló que el precepto invocado no tendría aplicación en la gestión invocada, porque los
intereses no forman parte de lo discutido en las gestiones pendientes, que se refieren a diferencias de
impuesto Global Complementario. Por otra parte,
señala que el requerimiento no se encuentra fundado, ni tampoco explica como se producirían las infracciones denunciadas. Añade que el retraso en el
pago se debe a que el contribuyente no ha querido
pagar dentro del plazo para reclamar. Este argumento parece ser bastante peregrino, por decir lo menos: no es que el contribuyente no quiera pagar, sino
que no pudo desembolsar una tremenda cantidad
de dinero. Agrega el Fisco que el interés constituye el desincentivo al incumplimiento y una forma de
mantener el valor del dinero destinado a satisfacer
necesidades públicas; el interés tiene una naturaleza sancionatoria respecto de la falta de pago.
Manifiesta que no debe aplicarse el régimen que
establece la Ley N° 18.010, pues la obligación tributaria no es de naturaleza convencional. Por otra
parte, el interés máximo convencional no era ostensiblemente más bajo, ya que, a su juicio, durante el
período que se reclama ha variado entre un 0,28%
y un 3,81%.
Finalmente, alega que no existe
vulneración alguna de los preceptos El ente fiscalizador
constitucionales citados, pues la norma impugnada no establece tributo al- determinó una deuda
guno, sino sólo un recargo legal por el
de 36 millones de
incumplimiento del contribuyente.
Perjuicio para los
contribuyentes
capital, 16 millones
de reajustes y…. 107
El considerando décimo de la sentencia en estudio, señala que en la
millones
discusión de la Ley Nº 18.682, en cuya
virtud se volvió al porcentaje de 1,5%
(se había aumentado a un 2,5%), se expresó que se
pretende que esta tasa de interés penal guarde concordancia con la reducción experimentada en general por las tasas de interés del sistema financiero.
En el considerando vigésimo, el Tribunal Constitucional manifiesta que la igualdad ante la ley se
vincula con la razonabilidad y proporcionalidad de
la medida.
El considerando vigésimo quinto de la sentencia señala que resulta relevante comparar la norma en estudio con el artículo 19 del D.L. N° 3.500,
de 1980, respecto de las cotizaciones no pagadas
oportunamente por el empleador. En el inciso décimo dispone que “Para cada día de atraso la deuda
reajustada devengará un interés penal equivalente a la tasa de interés corriente para operaciones
reajustables en moneda nacional a que se refiere
el artículo 6° de la ley N° 18.010, aumentado en un
cincuenta por ciento”.
El considerando vigésimo séptimo establece que,
según lo sentenciado por la Corte Suprema, cuan-
de intereses.
REVISTA DEL ABOGADO
51
do no hay una norma especial que especifique qué
clase de intereses deben cobrarse, serán los corrientes para operaciones reajustables.
En definitiva, podemos manifestar que el voto de
mayoría de la sentencia que nos ocupa, tiene dos
aristas fundamentales: la primera es la declaración
en cuanto a que el artículo 53 del Código Tributario, al establecer un régimen de un 1,5% de interés
por el atraso en el pago de los impuestos, infringe
la Constitución al obligar a pagar una suma que a
todas luces se presenta como DESPROPORCIONADA, INJUSTA y ABUSIVA. Se trata de un interés
real, esto es, una vez actualizado el
capital por la variación del Índice de
Esta norma aparenta ser Precios al Consumidor, que en determinados períodos de la historia
bastante discriminatoria financiera de este país ha excedido
con creces el máximo convencional
en perjuicio de los
que establece como límite la Ley Nº
18.010, que regula las operaciones
contribuyentes:
de crédito de dinero.
Cabe hacer presente que, auncuándo éstos pagan
que la sentencia no se refiere a ello,
el artículo 57 del Código Tributario
con retraso, el interés
señala que toda suma que se ordene devolver o imputar por los
asciende a un 1,5%;
Servicios de Impuestos Internos o
de Tesorería por haber sido ingrecuando el Servicio
sada en arcas fiscales indebidamente, en exceso, o doblemente,
devuelve, lo hace con
a título de impuestos o cantidades
que se asimilen a éstos, reajustes,
un interés de un 0,5%.
intereses o sanciones, se restituirá
o imputará reajustada por IPC. Asimismo, cuando los tributos, reajustes, intereses y
sanciones se hayan debido pagar en virtud de una
reliquidación o de una liquidación practicada por
el Servicio y reclamada por el contribuyente, serán
devueltos, además, con intereses del medio por
ciento mensual por cada mes completo.
Esta norma aparenta ser bastante discriminatoria
en perjuicio de los contribuyentes: cuándo éstos
pagan con retraso, el interés asciende a un 1,5%;
cuando el Servicio devuelve, lo hace con un interés de un 0,5%. Lo anterior, sin perjuicio que en el
voto de minoría de la sentencia que dictó el Tribunal
Constitucional, se realiza un análisis que intenta demostrar que no existiría tal discriminación.
La segunda arista de la sentencia en comentario
se refiere a lo siguiente: el Tribunal Constitucional
estima que se ha afectado la Constitución, máxime
si se tiene presente que durante la casi totalidad del
período en que se impone la sanción respecto de
las sumas adeudadas y reajustadas, se está frente
a situaciones no imputables al deudor, ya que se le
obligó a interponer su reclamo tributario, ante una
persona que no era el juez que establecía el Código
Tributario, denominado “juez delegado”. Éste fue
una creación inconstitucional del Servicio de Impuestos Internos, en virtud de la cual los reclamos
interpuestos por los contribuyentes en contra de
actos administrativos dictados por el ente fiscalizador (liquidaciones y giros), en vez de ser resueltos
por el director regional correspondiente (que era el
juez que establecía el Código Tributario), lo eran por
una persona delegada de éste, cuestión que resultaba ser inconstitucional. Y así lo resolvió en primer
lugar la Excma. Corte Suprema y luego el propio
Tribunal Constitucional.
La sentencia da cuenta de un voto de minoría que
estuvo por rechazar el recurso. En atención a su
tamaño, no podemos analizarlo, pero sucintamente, se fundamenta en que se estaría en presencia
de un interés penal de demora por deuda tributaria
y no una sanción tributaria; se trata de una suerte
de cláusula penal. Por otra parte, se estima que el
interés del 1,5% mensual, no es manifiestamente
desproporcionado o injusto.
Conclusión
Coincidimos con el voto de mayoría de la sentencia en comento; la tasa de interés de un 1,5%
por mes o fracción de mes, produce efectos contrarios a la Constitución Política de la República,
desde que obliga a pagar una suma que a todas
luces se presenta como desproporcionada, injusta
y abusiva. Lo anterior se confirma cuando se realiza
el cálculo respecto de una obligación tributaria que
no se ha pagado oportunamente. En pocos años,
la deuda se pudo haber triplicado, cuadruplicado,
quintuplicado o haber aumentado en un porcentaje, incluso superior. Todo lo anterior se ve agravado
si consideramos que la situación que dio lugar al
presente recurso de inaplicabilidad es imputable al
accionar del propio Estado, desde que la delegación de jurisdicción, contraria a la Carta Fundamental, se realizó por el propio Servicio de Impuestos
Internos.
LEX
Derecho Comercial
María José Arancibia Obrador
Abogado
Nombres de dominio
La esfera de protección
La discusión con otros signos,
como las marcas comerciales,
debe centrarse en la existencia
de un riesgo de confusión real y
concreto o en la mala fe con que
actúa quien pretende apropiarse
de un distintivo ajeno.
a importancia de internet en la difusión de productos
y servicios exige analizar la delimitación entre el ámbito de protección de los nombres de dominio y la de
los registros marcarios, desde una mirada que atienda
a las finalidades sociales de cada uno de estos signos
y al principio de fair use.
Sostenemos que muchos nombres de dominio cumplen de
hecho funciones distintivas y en algunos casos incluso pueden
llegar a constituir verdaderas marcas de hecho, debido a que son
utilizados para distinguir productos y servicios en internet y para
identificar su procedencia -facilitando los intercambios entre empresarios y consumidores-. Siendo así, son más que simples direcciones en la web: gozan de una funcionalidad propia, derivada
de sus particularidades desde el punto de vista técnico y jurídico.
En la resolución de una colisión entre un nombre de dominio y
otros signos, como las marcas comerciales, la jurisprudencia arbitral ha realizado una interpretación sistemática de los números 14
y 22 del Reglamento NIC Chile. Para ello ha tomado en especial
consideración el rubro del solicitante y la clase para la cual está
registrada la marca comercial, exigiendo que existan otros nombres de dominio registrados que contengan dicha expresión y el
uso efectivo de los mismos, para asegurar que efectivamente el
nombre de dominio cumpla con su finalidad de ser un identificador.
Aplicando este test, se logra dar una aplicación razonada a la
causal genérica del N° 14 del Reglamento, que permite la oposición cuando existan “derechos válidamente adquiridos por terceros” en base a la existencia de un riesgo de confusión real y
concreto entre ambos signos. Por su parte, si la causal es la del
N° 22, se analiza si se ha acreditado la mala fe del solicitante del
nombre de dominio, caso en el que se entiende queda privado
de cualquier protección frente a la oposición del titular de un registro marcario. Siendo así, el mero registro marcario no resulta
suficiente para acreditar un mejor derecho frente a la titularidad
de nombres de dominio previos.
De esta forma, gracias a la evolución habida en la jurisprudencia sobre la materia es factible decir que el opositor, por el sólo
hecho de tener un registro marcario, no tendrá per se un “mejor
derecho” frente al primer solicitante. La discusión debe centrarse, entonces, en la existencia de un riesgo de confusión real y
concreto entre ambos signos o en la mala fe con que actúa quien
pretende apropiarse de un signo distintivo ajeno.
LEX
REVISTA DEL ABOGADO
53
50
años de profesión y más
Jorge Mario Quinzio Figueiredo
Una leyenda viva del foro chileno
A sus 94 años de edad, semi retirado de la
actividad pública, este destacado abogado,
ex diplomático y ex consejero de la Orden
continúa observando con atención y
agudeza la realidad nacional.
Por Ana María Carbone Herrera y Julio Pellegrini Vial
bogado, radical, masón, diplomático y
por sobre todo académico, don Jorge Mario Quinzio Figueiredo, a sus 94
años, encanta con su lucidez mental
y con los recuerdos de su destacada
trayectoria profesional. Antes de ser abogado sintió
inclinación por la arquitectura, pero las matemáticas y el dibujo no eran su fuerte, como sí lo eran
las letras y la filosofía, que finalmente lo llevaron a
inclinarse por estudiar Derecho en la Universidad
de Chile. Durante su etapa universitaria su afición
por la literatura y la actuación le llevó a ser uno de
los creadores del Teatro Experimental.
Fue un ferviente católico hasta los 16 años. “Iba
a misa y ni tomaba desayuno para comulgar. Después me confesaba y los curas me hacían ciertas
preguntas capciosas; entonces me dije, con estos
gallos ni a misa”, recuerda. Masón desde hace 68
años, cuenta que en él han influido mucho los principios y valores de la masonería, y sus enseñanzas
de tolerancia.
Entre sus profesores en la Escuela de Derecho recuerda especialmente a don Arturo Alessandri Rodríguez, quien dictaba la cátedra de Derecho civil.
-Teníamos que estar sentados a las ocho de la
mañana en el Aula Magna. Él entraba solemne. Y
50
si usted iba entrando en el mismo momento que
él, le decía “¡Siéntese, queda inasistente!”. Le temblábamos.
Aunque, según confiesa, fue “un alumno regular”,
estaba enamorado del Derecho y luego de su titulación, en 1945, inició una destacada carrera. Junto
al libre ejercicio de la profesión, en 1947 comenzó
a hacer clases en la Universidad de Chile y durante
más de 60 años fue un reconocido maestro de numerosas generaciones, en diversas universidades.
Durante su larga trayectoria fue abogado jefe del
Ministerio de Obras Públicas (1947-1970), intendente de Arauco y embajador en Panamá durante
el gobierno de la Unidad Popular.
Llevaba tres años desempañándose como tal,
cuando sobrevino el golpe de Estado que derrocó
al presidente Salvador Allende, de quien fue amigo
personal. Ya de regreso en Chile, después de un
tiempo de autoexilio en Costa Rica, fue uno de los
fundadores del Grupo de los 24, entidad opositora al régimen del general Pinochet, cuyo objetivo
era presentar una constitución democrática. Estaba presidido por Manuel Sanhueza e integrado por
Edgardo Böeninger, Raúl Rettig, Patricio Aylwin,
Francisco Cumplido y Julio Subercaseaux, entre
otras destacadas personalidades. “A mi regreso me
dediqué a luchar contra la dictadura desde la presidencia del movimiento Social Demócrata en Chile
-recuerda-. Defendí a varios amigos a quienes se
les había quitado la nacionalidad. Con algunos lo
conseguí, pero con otros, no. Yo defendí la nacionalidad de Humberto Elgueta (ex dirigente sindical) en
la Corte Suprema y la gané por 11 votos contra dos.
Después quise defender a Sergio Poblete (ex general de la FACH) y me persiguieron. El padre de la ex
presidenta Bachelet murió en los brazos de Poblete
en la cárcel pública. Posteriormente Poblete falleció
en Bélgica sin recuperar la nacionalidad. Tuve que
dejar su defensa, porque amenazaron a mi familia, y
me refugié durante dos meses en las embajadas de
España y Venezuela”.
Ideas progresistas
Activo participante del Colegio de Abogados, fue
elegido consejero de la Orden en 1997 y como tal
sirvió durante doce años. Su preocupación por la
ética le hace ser un ferviente defensor de la cole-
años de profesión y más
giatura obligatoria, la que, en su opinión, “fue eliminada entre gallos y medianoche, cuando se dictó
la Constitución de 1980”, y debe ser restablecida.
Es autor de numerosas obras sobre Derecho y
Ciencias Políticas, de indudable aporte, entre las
cuales destacan su Tratado de Derecho Constitucional (dos volúmenes) y El Ombudsman, Defensor
del Pueblo, tema sobre el cual ha tenido un particular interés. Hombre de pensamiento progresista,
no tiene temor de plantear sus puntos de vista respecto a temas polémicos. Es partidario del aborto
terapéutico, cuando los médicos estimen que hay
riesgo para la madre, y de la eutanasia en aquellos
casos en que la medicina ya no sea capaz de resolver la enfermedad. También se manifestó siempre
partidario del divorcio, pese a que estuvo 64 años
felizmente casado con doña Anita María, que fue la
madre de sus hijos y falleció hace sólo un par de
meses. Hoy la recuerda con un amor y gratitud que
conmueven.
Respecto al estado actual del Derecho, critica
que “hay muchas leyes que no se cumplen”. Cree
que las reformas han sido pasos positivos, al pasar de los juicios escritos a los orales, pero que “se
ha copiado mucho del derecho norteamericano”. A
su juicio, es necesario establecer bien el Estado de
Derecho, que hoy es demasiado garantista.
Sin duda, por su inteligencia, capacidad de análisis y agudas opiniones, don Jorge Mario continúa
asombrando por la vigencia de su pensamiento y
su gran aporte al desarrollo del Derecho Nacional.
LEX
REVISTA DEL ABOGADO
55
Humor
Por Rodrigo Winter Igualt
Abogado
Misery of a Chilean Lawyer
Con notable sinceridad, nuestro
cronista revela las dificultades
que el idioma inglés le ha traído
a lo largo de su vida, desde sus
tiernos días escolares hasta las
videoconferencias que lo torturan
en la actualidad. En síntesis, sus
aventuras con una lengua por la
que avanza con un paso harto
menos que reguleque.
nce upon a time……
Recuerdo claramente mis primeras clases de inglés de niño. En la sala de Primera Preparatoria, la profesora nos preguntaba a voz en cuello: “¿Cómo se dice
lápiz?”, y todos contestábamos: Pencil. “¿Cómo se dice
goma?”, y coreábamos Rubber, y así sucesivamente.
Posteriormente, fui avanzando en la enseñanza escolar de la lengua anglosajona a través de unos textos que contaban las aburridas peripecias de un tal
Pedro Mercado (bautizado como Peter Market), mediante el cual nos introducíamos en el mundo laberíntico de la gramática inglesa, con sus present-tense,
past-tense, y el sofisticado present-perfect. Mi profesor de la época, Mr. Bravo, redactaba unas sesudas
pruebas en las que ponía énfasis en la memorización
de los verbos irregulares, pero jamás nos habló en
inglés, por lo que sospecho que su dominio sobre la
lengua de Shakespeare era limitado.
Por otra parte, oíamos las canciones de los Beatles,
de Elvis, de Tom Jones, Engelbert Humperdinck y tantos otros, sin entender yo absolutamente nada. Hasta
hace poco tiempo enfrenté las burlas de mi mujer al
tararear, imitando lo que me sonaba el oído, lo que
yo llamaba la “canción del palo”, ya que me parecía
algo así como Tu tu japi nesco palo, en circunstancias que la letra era True true happiness will follow/
True true happiness will follow/ if you’ll only follow/
True true happiness will follow/ if you’ll only follow
me/ yeah yeah.
Como ustedes comprenderán, egresé del colegio
en calidad de monolingüe, pero afortunadamente en
esa época se podía sobrevivir sin mayores conocimientos lingüísticos.
Vino entonces la enseñanza universitaria, época en
la que mi relación con dicho idioma se redujo solamente a echar miradas codiciosas a las lindas estudiantes de pedagogía en esa germanía (no les extrañe esta última palabra, ya que aparece en mi Diccionario de Sinónimos como equivalente a idioma)
Humor
que pululaban por el Campus Oriente. Miradas que
se interrumpieron abruptamente cuando la Clarita,
que después se convertiría en mi señora, ingresó a
la escuela de Derecho y se atravesó felizmente en
mi camino hasta el día de hoy.
Una vez recibido de nuestra noble profesión, no
se me pasó por la cabeza ir a complementar mis
estudios en universidades de tierras ignotas, lo cual
parecía una tarea exótica y muy fuera del alcance
de mis intereses. Y por sobre todo, de mi escuálido bolsillo de entonces. Y así, sobreviví gracias al
cartón de abogado por un tiempo razonable, hasta
que de repente, tras cruzar una esquina del desarrollo profesional, fui virtualmente cogoteado por el
inglés, quien me tiene aprisionado del cuello desde
ese entonces, y aún no me suelta.
Resulta que mi recordado suegro pasó a desempeñarse como fiscal de una institución de capitales
norteamericanos, y en un acto de descarado nepotismo -que le agradezco hasta ahora- me llevó
como “suche” a trabajar con él. Desde ese momento, esa lengua foránea e incomprensible se incrustó como un estorbo ineludible en mi vida, y tomé
conciencia de la limitación que me aquejaba y de la
necesidad de ponerme al día.
¡¡¡Sí, aprendí!!!
No intentaré cansarlos con la larga y sudorosa
travesía por el desierto que me significó el aprendizaje a destiempo de aquella esquiva lengua, con
todas las vergüenzas, depresiones y ataques fieros
a la autoestima. Hasta el día de hoy, las pequeñas
dosis de astucia que uno se ufana de tener en español, se reducen a su mínima expresión -cual virilidad en contacto con el agua gélida- al expresarse
en la lengua foránea. Inconscientemente, la voz se
me sube un tono, la adrenalina me recorre el cuerpo, y una sudoración abundante aflora de mi frente
y del espacio vacío superior que poco a poco ha
ido hurtando lo que antes ocupaba el pelo.
Hasta que de pronto, después de esfuerzos y
sacrificios sobrehumanos, aprendí. ¡¡¡SíI!! ¡¡¡Aunque no lo crean, logré aprender la lengua infernal!!! Pero no piensen que me califico como bilingüe. Mi aprendizaje ha sido el justo y el necesario para sobrevivir en este mundo hostil, que es
consecuencia de la construcción de la Torre de
Babel y del castigo bíblico aplicado, consistente
en confundir el lenguaje de los hombres de modo
que no se entiendan los unos con los otros.
En el largo y fatigoso camino de la instrucción
idiomática he descubierto que son habilidades
distintas las de leer, escribir, hablar y entender. He
logrado avanzar muchísimo en las tres primeras,
no obstante hablarlo con un fuerte acento latino y
más de una vez incurrir en burradas en la escritura. De ellas hacen escarnio mis colegas, menos los
extranjeros que los nacionales, quienes acechan
como chacales a sus compatriotas para sorprender
cruelmente cualquier equivocación y refregarla.
Al escribir, tiendo muchas veces a confundir palabras, como cambiar duly (debidamente) por dully (torpemente). En una oportunidad, al coordinar
unas visitas extranjeras, me afloró la palabra hostage (rehén) en el convencimiento que significaba
“huésped”, y la usé profusamente en
“Fui virtualmente
los mails para referirme a los visitantes, provocando en ellos un fundado
cogoteado por el
terror. Soy propenso también a inventar palabras inexistentes, como lo
inglés, quien me tiene
hice con choses, palabra que usé por
muchos años creyendo que significaaprisionado del cuello
ba “cosas”, hasta que un extranjero
me preguntó si era un modismo local,
desde ese entonces, y
ya que nunca la había oído.
En cuanto al inglés hablado, he
aún no me suelta”.
logrado aprender trucos sucios,
tal como emplear la muletilla ¿you
know? al final de cada frase, o en su versión completa para no repetirla tanto: ¿you know what I
mean? (pronunciada ¿yunouworaimin?), lo que da
la impresión de un inglés fluido, en circunstancias
que cumple la pedestre función de ganar tiempo
para encontrar en las telarañas del cerebro la traducción de la palabra siguiente. Porque sí, traduzco, mi mente es constitucional e integralmente latina, de manera que de mis neuronas sólo brota el
español, idioma en el que sueño y pienso, y que me
nace cuando me golpeo un dedo con el martillo,
por lo que cuando debo expresarme en inglés estoy permanentemente traduciendo, lo que me provoca un agotamiento mental profundo.
Sin embargo, mi debilidad profunda es el entendeque. En un momento de mi vida, la empresa extranjera donde ingresé gracias a que mi suegro se
saltó el currículum, fue adquirida por otra empresa
internacional más grande, y mientras se materializaba la compra decidí perfeccionar mi inglés to-
REVISTA DEL ABOGADO
57
Humor
mando clases intensivas e imponiéndome la tarea
de leer novelas en dicha lengua. Después de ingentes esfuerzos logré avanzar en todos los frentes,
menos en el entender, cuyos progresos no fueron a
la par de las demás habilidades, a pesar que todas
las mañanas oía las noticias en CNN, intentando
desesperadamente comprenderlas. Un amigo me
aconsejó que debía tener paciencia en acostumbrar el oído, pues un día cualquiera se me abriría el
entendimiento y en un efecto similar a sacarse tapones de las orejas, el inglés fluiría raudo desde mis
oídos al cerebro y cobrarían sentido las palabras.
Sin embargo, el entendimiento tardaba en abrirse y los tapones con“Soy propenso también
tinuaban bloqueando el cerebro, el
a inventar palabras
que percibía sólo palabras guturales
y sin significado alguno.
inexistentes, como lo
En una oportunidad le confesé
mi desazón a la Clarita, quien me
hice con choses, palabra miró burlona y me dijo: “¿Y qué te
extraña si tú no entiendes ni casque usé por muchos
tellano?”. Quedé algunos segundos desconcertado, para caer en
años creyendo que
la cuenta de que mi querida mujer
significaba “cosas”.
y colega realmente había dado en
el clavo. No consideré que soy de
una familia atacada por la maldición genética de la
sordera; ya mis hermanos mayores usan “pirinolas
en la oreja” ante sus dificultades de entender a los
demás. Y una fina audición es precisamente lo que
se necesita para entender un idioma extranjero.
Astuta estrategia
La prueba de fuego de este penoso aprendizaje
fue la visita del gerente legal mundial de los nuevos
dueños de la empresa, un inglés de acento muy cerrado que acudió al país para medir in situ las habilidades de este abogado aborigen y sus aptitudes
para manejar los asuntos legales de su remota subsidiaria en nuestro Chilito. Al día siguiente de su llegada me solicitó que lo pasara a buscar en mi auto
a su hotel, para ir a una reunión con los abogados
externos en sus oficinas en el centro de la ciudad.
La única ruta posible era por la Alameda, y mientras
yo mantenía mis cinco sentidos atentos para tratar
de entenderle la verborrea incomprensible que parloteaba con su cerrado acento y disipar sus sospechas de que yo adolecía de oligofrenia, con respuestas medianamente astutas (¡que más podía pensar
el colega británico de un abogado que improvisaba
respuestas inconexas frente a preguntas que no había entendido!), intentaba virar en triple fila por Miraflores, cuyas dos primeras pistas en esa época estaban ocupadas por columnas sin fin de agresivas
micros amarillas que corrían a alta velocidad en una
competencia despiadada por los pasajeros.
Después de unos interminables 10 minutos esperando un claro en esta jungla, se produjo un pequeño espacio por el que logré penetrar apenas, pero
estuve a escasísimos segundos de que ambos muriéramos impactados por una feroz micro, que por
misericordia divina no alcanzó a pulverizarnos, a
pesar de que intenciones en tal sentido indudablemente tenía. Y toda esta aventura, mientras intentaba explicar en inglés algunas singularidades de
nuestro sistema legal. Pasada lo que fue esta prueba aterradora, que estuvo a punto de transformarse
en el titular sangriento de un periódico sensacionalista, me convencí a mí mismo de que ya dominaba
el idioma y que el abrazo estrangulador que había
sentido hace tantos años ya había aflojado y me
podía desenvolver medianamente.
Sin embargo, hasta el día de hoy, cuando debo
participar en conferencias telefónicas o videoconferencias, me estreso, ya que los parlantes de
los aparatos son de un audio miserable y muchas
veces oigo sólo lo siguiente: Guenstuyer letmidaun
sonristick, flarstein Chilean ló insofar briminjam copa
sivil coud stricling..aahhh….asamader offac suingilin
comon ló guizjoldin castomer morgich ¿Roudrigo,
do you agree?... Entonces, armado de mi mayor patudez y de mi don de adivinación, contesto con todo
aplomo: Well…let me think over that…¿you know?
Y después le pregunto a los demás chilenitos asistentes a la conferencia qué diablos me preguntaron,
para contestar seguidamente por mail.
En definitiva, creo que la única lengua que domino, además del castellano, es la jerigonza, para
la cual tengo una particular habilidad, por lo que
me despediré de ustedes en esa lengua. Queperipidopos copolepegapas, epespeperopo quepe
mapas depe apalgupunopo sepe hapayapa sepentipidopo ipidepentipifipicapadopo copon epestapa
croponipicapa peperopo nopo pieperdapan lapas
epespeperapanzapas, copon epesfueperzopo ypi
sapacripifipiciopo sepe puepedepe apaprependeper cuapalquieper coposapa ¿youpu knopow?
Sincerely yours.
LEX
Libros
titulado “Necesidad de un
Proceso Monitorio Civil”, se
expresan los fundamentos
jurídicos y económicos que
hacen necesaria la consagración de un procedimiento de estructura monitoria
en nuestro ordenamiento
jurídico civil.
PROCESO
MONITORIO CIVIL
Felipe Rayo Cortés
Editorial Metropolitana,
Santiago, 2012, 353 páginas.
En el Derecho Procesal Civil
chileno el desarrollo legislativo en torno al proceso
monitorio precedió al doctrinario. Podría hablarse de
una improvisación legislativa o de un feliz acierto que
en todo caso ya tiene, y tenía, muchos antecedentes
en el Derecho Comparado.
Es sin duda una particularidad poder hablar de un
procedimiento monitorio en
el ámbito del proceso laboral, e incluso ya antes en
el Código Procesal Penal.
Pero es una curiosidad no
poder hacerlo aún en materia Civil. Al respecto, la presente obra pretende ser un
aporte tanto en lo dogmático como en lo pragmático,
que justifique y contribuya
a la incorporación del procedimiento de estructura
monitoria a la justicia civil
chilena.
El texto se divide en cuatro
capítulos. En el Capítulo I,
En el Capítulo II, “El Proceso Monitorio Civil y sus
posibilidades de configuración”, se analiza dogmáticamente la esencia de la
“estructura monitoria”, sus
características principales
y las posibilidades de configuración existentes en el
Derecho Comparado.
En el Capítulo III, “Análisis
dogmático del Proceso Monitorio Civil”, se analiza la
institución desde la Teoría
de juegos y en base a ésta
se desarrolla el modelo de
proceso monitorio que a
juicio del autor resulta más
conveniente para nuestra
legislación, según criterios
de eficiencia, seguridad y/o
economía.
Finalmente, en el Capítulo IV, “El Proceso Monitorio Civil desde una óptica
constitucional”, se somete
al Proceso Monitorio a un
examen de constitucionalidad basado en el respeto
al debido proceso y se refutan, detallada y razonadamente, las observaciones
que se formulan en contra
de este procedimiento.
REVISIÓN Y ACTUALIZACIÓN DEL
LIBRO III DEL CÓDIGO DE COMERCIO
Y DE LA LEY DE NAVEGACIÓN
Leslie Tomasello Hart
Librotecnia, Santiago, octubre 2012, 210 páginas.
En un análisis comprensivo del nuevo Libro III
del Código de Comercio y de la nueva Ley de
Navegación, esta publicación esencialmente
llama a revisar y actualizar tales cuerpos normativos, de modo que el gran avance que ambos
significaron se perfeccione y no se vea desactualizado.
En la primera parte de la obra, el autor formula
comentarios de orden general, señalando cómo
debiera ser acometida esta tarea. Destaca el inventario bibliográfico contenido en esta sección.
En la segunda parte del texto, el
autor realiza comentarios específicos respecto de numerosos
artículos del Libro III del Código
de Comercio y de la Ley de Navegación, no tanto -según expresa- para enunciar soluciones,
sino para referir problemas que
deban ser eventualmente analizados.
Éste es también un firme llamado a mantener y perfeccionar la
internacionalidad y uniformidad
del Derecho Marítimo. Aspectos que, sin perjuicio de ser consubstanciales a él, en un entorno
de profunda globalización son aún más relevantes, siendo clara expresión de ello los múltiples
tratados de libre comercio suscritos por el Estado de Chile.
Luego de una dilatada docencia y ejercicio profesional, el autor aporta en la presente obra las
inquietudes que ha experimentado en ambos
roles, de modo que no se trata de un libro puramente práctico ni tampoco sólo teórico, sino
que intenta reflejar ambos aspectos.
REVISTA DEL ABOGADO
59
Libros
Lanzamiento de libros
de Jean Pierre Matus
DERECHO Y CATÁSTROFE:
LECCIONES DEL TERREMOTO
Varios Autores. Editor: Arturo
Prado Puga. Facultad de Derecho,
Universidad de Chile , Santiago, 2012,
197 páginas.
Se trata de una obra escrita por
un colectivo de profesionales del
Derecho, provenientes de muy
diversas áreas, que convergen en
la pregunta que motivó su publicación. Esto es, si acaso el país
cuenta con un manejo institucional de los riesgos (risk management), la cual todavía no tiene una
respuesta integral.
El conjunto de materias abordadas exhaustivamente, en aspectos de Derecho comparado
(Japón), civil, penal (régimen de
responsabilidad) constitucional,
administrativo y económico, da
cuenta de un libro novedoso, clarificador, con respuestas concretas y condensadas, cuya consulta
será útil, e incluso imprescindible,
en materia de catástrofes y calamidades públicas.
La obra es un tributo al egresado
de esa Facultad, Felipe Cubillos
Sigall, al cumplirse el primer aniversario de su trágica muerte en el
archipiélago de Juan Fernández.
“Evolución histórica de la doctrina penal chilena,
desde 1874 hasta nuestros días” y “Legislación
penal vigente en Chile”, obras de Jean Pierre Matus Acuña, doctor en Derecho y profesor titular de
Derecho Penal de la Universidad de Chile, fueron
presentados en el pasado mes de octubre en el
Colegio de Abogados.
La presentación de las obras fue realizada por los
consejeros de la Orden Alfredo Etcheberry O. y
Luis Ortiz Q.
Arte
Carolina Seeger Caerols
Abogado
Licenciada en Estética
La magia del color
“El arte no reproduce lo visible, sino que hace visible”
(Paul Klee, en “Confesión Creadora”)
los siete años Paul Klee
ya tocaba violín; tanto
progresó que a los once
llegó a ser miembro extraordinario de la orquesta de la Sociedad
Musical de Berna. Lo cierto es
que la vida de este pintor alemán,
nacido en Suiza, estuvo siempre
vinculada a la música: su padre
era profesor de dicha materia y
en su casa las veladas musicales
Cúpulas rojas y blancas.
fueron algo cotidiano; se casó con
Lily Stumpf (pianista); en conciertos privados frecuentemente interpretaba a los maestros del siglo XVIII y XIX; se sabe
que disfrutaba la obra de Mozart y Debussy. Si bien en ese
terreno fue tradicional, en el ámbito del arte plástico fue un
renovador radical. Klee valoraba ante todo la capacidad de
crear, las formas auténticas; algo de ello quedó expresado
en su diario, en 1902: “Quiero ser como un recién nacido, no
saber absolutamente nada acerca de Europa; ignorar hechos
y modas, ser casi un primitivo”.
Cuando se observa el conjunto de su trabajo, queda a la
vista de modo patente la diversidad de técnicas empleadas
(plumilla, tinta, acuarela, óleo, estampados, puntillismo, etc.)
y la gran inventiva de formas (orgánicas, abstractas, surrealistas, jeroglíficas). Muy probablemente todo ello tiene su causa
en la búsqueda de Klee hacia el interior de sí mismo, como
también en su interés por el origen de las culturas y de la naturaleza vegetal. Signos de escritura de antiguas civilizaciones como la egipcia, flores extrañas, escenarios fantásticos,
dibujos infantiles, todo ello encontramos en la producción de
este artista que trabajó sin pausa entre 1899 y 1940.
Las primeras imágenes creadas por Klee corresponden a
grabados de figuras con un dejo mitológico y surrealista; luego fue incorporando poco a poco el color, al que consideraba
una simple decoración. Pero esta apreciación cambiará de
modo absoluto durante su viaje a Túnez, lugar en que se dejó
empapar por la luz, el calor y el color de esa cultura, y donde
descubrió más drásticamente su destino y el elemento que
sería central en su obra, expresándolo con estas palabras:
“El color se ha apoderado de mí; ya no tengo que ir a buscarlo. Sé que se ha apoderado de mí para siempre…El color
Fuego al atardecer.
Florecimiento.
y yo somos uno. Soy pintor”. Allí en Túnez pintó la acuarela
“Cúpulas rojas y blancas” (1914), fiel expresión de su nuevo
juicio. Si bien la obra cita las formas arquitectónicas características de esa localidad africana, el cubo y la cúpula, es fundamentalmente la armonía del color y la intensidad lumínica
lo que provoca la mayor sensación y resonancia.
De este modo comenzará a vivenciar la autonomía del color como medio de expresión y evolucionará hacia la obra
puramente abstracta. Es justamente su veta como pintor
abstracto lo que persigue reflejar este artículo. “Fuego al
atardecer” (1929) evoca sin duda aquel paisaje exterior e interno que se produce en el ocaso. El paisaje natural es entregado mediante el puro color y las formaciones geométricas.
En “Florecimiento” (1934) asociamos el movimiento de la
superficie pictórica con el crecimiento vegetal, aspecto éste
muchas veces tratado por Klee en obras de tipo figurativo
que él mismo denominó “botánicas”. En ambos cuadros vemos, con el ojo espiritual, un paisaje, un acontecimiento. Se
trata de un viaje personal e intransferible; así lo entendió el
propio Klee: “La obra de arte abre caminos al ojo del espectador que quiera explorarlos como un animal que pace en un
prado”. Este pintor exploró la tonalidad de los colores y la
armonía entre diversos colores, esto es, la polifonía del color.
Y es que la música, como concepto, estuvo muy presente
en su obra, de hecho algunas de ellas se titulan “Polifonía” y
concretan la analogía entre Música y Arte.
Paul Klee expuso con el grupo “Der Blaue Reiter”, fue
profesor de la Bauhaus y alcanzó el éxito comercial. Fue
un inspirador indiscutible para el arte de la época contemporánea.
LEX
REVISTA DEL ABOGADO
61
Música
Por Oscar Kolbach Correa
Abogado
Partituras y Electrónica
ara algunas personas que
sical se inicia con la utilización de
son aficionadas a la múunos signos denominados neumas,
sica selecta y acostumbran
de por sí muy insuficientes, hasasistir a recitales instrumentales,
ta la aparición del famoso Guido
conciertos sinfónicos u óperas, la
D’Arezzo. Este monje benedictino,
existencia en ellos de un conjunto
fallecido en 1033, creó un revolude hojas pentagramadas puestas en
cionario sistema de escritura mulos atriles de los músicos, llamadas
sical sobre cuatro líneas -origen
partituras, no deja de ser más que
de nuestro actual pentagrama-, y
simples documentos sólo al alcance
también es el autor de la denomide profesionales capacitados para
nación de las notas ut (do), re, mi fa,
descifrarlos, sin que reconozcan la Orquesta Filarmónica de Bruselas.
sol y la, basándose en las primeras
enorme importancia que éstas resílabas de un verso de un himno del
visten en el desarrollo histórico de la escrituración musical.
siglo VIII, dedicado a San Juan Bautista.
Desde luego, como se sabe, en ellas se contiene la reA su vez, en el siglo XVII la escrituración referida ya compresentación gráfica de diversos signos convencionales
prende indicaciones de la velocidad con que debe ejecuque representan la expresión de las grandes ideas musitarse la música, allegro, adagio, etc. Y en el siglo XVIII, auncales de los compositores del presente y del pasado, y en
que en forma limitada, se señalan los matices dinámicos,
las cuales se señalan elementos tan importantes como la
forte o piano, todo lo cual se perfecciona en definitiva en
altura y duración de los respectivos sonidos, la velocidad
los siglos XIX y XX, respectivamente. Así queda definitivade su interpretación y en general las instrucciones respecmente consolidado este sistema cuya materialización se
to a la manera cómo deben ejecutarse tales obras.
expresa en el total perfeccionamiento de ese conjunto de
Las partituras musicales, en la forma como hoy las conohojas pentagramadas denominadas partituras.
cemos, vienen a constituir la culminación de todo un largo
Pero cuando se pensaba que ya estaba todo dicho resproceso de la evolución histórica de la escritura musical en
pecto a la escrituración musical, pocos días atrás se proel devenir de los tiempos. Al respecto, debe tenerse predujo un acontecimiento que podríamos considerar como
sente que según los historiadores tanto en Egipto como en
el más revolucionario e insólito de los últimos tiempos. En
Mesopotamia sólo existen escasos antecedentes de dicha
circunstancias que la Orquesta Filarmónica de Bruselas inescrituración, no obstante conocerse a cabalidad los insterpretaba una selección de la ópera Tristán e Isolda de
trumentos que ocupaban tales civilizaciones.
Wagner, súbitamente el director y sus músicos lanzaron al
Sin embargo, los estudiosos han llegado a la conclusión
aire su partitura y partichelas (partituras de cada intérprete)
que en la Grecia Antigua sí existió un rudimentario sistema
e inmediatamente las reemplazaron por 100 tablets elecde notación musical, en el cual se designaban las notas,
trónicas de una conocida empresa, anunciando que en lo
utilizando letras del alfabeto griego sobre el texto de desucesivo estos nuevos implementos reemplazarían definiterminadas canciones. Ejemplo de ello es el llamado Epitivamente a las antiguas hojas pentagramadas.
tafio de Seikilos, del Siglo I, en el cual se contiene la más
Para finalizar, la gran interrogante que cabe formularse es
antigua melodía escrita que se conoce, grabada en una
si en el futuro será aplicable este experimento a los restancolumna de una tumba ubicada en la ciudad de Trales, actes intérpretes musicales, o éstos seguirán prefiriendo las
tual Turquía, parte de la cual se encuentra en el Museo de
antiguas partituras, muchas de ellas manuscritas por los
Copenhague, Dinamarca.
propios compositores y utilizadas, anotadas y concordadas
En el mundo occidental, por otra parte, la notación mupor los irrepetibles directores de orquesta del pasado.
LEX
Cine
Por Juan Francisco Gutiérrez Irarrázaval
Abogado
No hay Curvas en esta Vida
(“Las Curvas de la Vida”)
as Curvas de la Vida (Trouble
with the Curve) me recordó la
reflexión que hacía Spencer
Tracy al comparar su estilo de
actuación con la de su pareja (aunque no creo que él la llamara así),
Katharine Hepburn. Decía Tracy que
su actuación era meat and potatoes,
una metáfora para una actuación basada en elementos sencillos y básicos, pero que saciaban el hambre.
En cambio, Hepburn le hacía pensar
en un soufflé o unos crepe suzette,
es decir, algo más exótico, que lo sacaba a uno de la rutina,
y que también satisfacía, aunque de una manera diversa.
Gus Lobel (Clint Eastwood) es un scout que recorre los
juegos de baseball de ligas menores buscando deportistas
talentosos para que el equipo Atlanta Braves pueda contratarlos y, eventualmente, convertirlos en grandes figuras. Se
supone que Gus tiene toda una vida de perfeccionar el arte
de identificar talento que otros no perciben, o las fallas de
aquellos que todos creen –erróneamente- serán los grandes beisbolistas del futuro. El problema es que Gus está
viejo y le está empezando a fallar la vista, lo cual es obviamente desafortunado para una persona que vive de identificar talento deportivo. Al rescate viene su hija, Mickey (Amy
Adams), que tiene un ejercicio profesional exitoso en una
firma de abogados (un tema muy adecuado para esta audiencia), pero quien está distanciada de su padre y ha tenido
una relación compleja desde la muerte de su madre cuando
ella tenía 6 años. Hay un malo, Phillip Sanderson (Mathew
Lillard), un ejecutivo joven dentro de la organización de los
Atalanta Braves que quiere retirar al viejo Gus, y hay un amigo, Pete Klein (John Goodman), que respalda a Gus.
No se preocupen si se han confundido por un momento
con la descripción. Cuando vean la película podrán seguirla perfectamente. Es tan predecible como las bromas del
Chavo del 8. Cada elemento de tensión dramática será resuelto para satisfacción de la audiencia antes del final. La
chica encontrará su verdadera vocación y el verdadero amor.
El viejo probará que más sabe el diablo por viejo que por diablo. El malo recibirá su justo castigo y el amigo será recom-
pensado por haber apoyado a Gus.
Sería injusto, sin embargo, terminar mi comentario aquí. La película
proporciona la excusa para algunas
buenas performances. Eastwood,
que siempre ha sido generoso con
sus actores, le da amplio espacio
a Amy Adams (El Vencedor, Encantada) para que se luzca; Mathew
Lillard también recibe tiempo para
crear un individuo que todos conocemos que cree que para sobresalir
hay que aplastar a los demás, mientras que Eastwood se conforma con recrear una vez más su
personaje gruñón, de ojos entreabiertos y voz carrasposa,
pero de corazón de oro. Para los interesados, OJO con la
conversación entre Gus y Billy Clark: es su hijo en la vida real,
Scott Eastwood.
La reflexión es que mientras en Grand Torino todavía
veíamos una evolución en la obra de Eastwood, aquí observamos el resultado del mejor cine industrial, pero que
no es reflejo de un alma en evolución o que esté expresando nada de particular interés. A lo mejor ésta resulta
una reflexión equivocada, por cuanto en estricto rigor el
director no es Eastwood, es Robert Lorenz, quien ha sido
su asistente de dirección y productor por muchos años.
En consecuencia, no es propiamente una película de Eastwood, aunque él la produjo y obviamente ha estado metido
en cada uno de sus detalles. Quizás sería más justo verla
como el primer intento de destete de un nuevo director que
ha crecido a la sombra de Eastwood y que ahora debe encontrar su propio camino.
En esta primera incursión, Lorenz ha optado por jugar la
mano que conoce, poniéndose al servicio de un libreto adecuado, permitiendo a sus actores lucirse, todo lo cual satisfacerá a gran parte de los espectadores, sin que probablemente ninguno sea sorprendido por las distintas vueltas que
toma la narración. En resumen, si cuando Ud. sale a comer
a un restaurante sólo quiere quedar satisfecho, supongo que
plateada con puré será más que adecuado. Si cuando Ud.
sale a comer quiere ser además sorprendido por una experiencia nueva, va a necesitar algo más, ¿soufflé quizás?
LEX
REVISTA DEL ABOGADO
63
Abogado ilustre
Don Miguel Aylwin Gajardo
ste destacado jurista, abogado ilustre y juez
de gran integridad y sólida cultura, tuvo una
trayectoria singular, pues desde el magisterio
pedagógico, pasó a la Magistratura. Comenzó
enseñando como profesor, para luego seguir
administrando justicia como juez, a través de sentencias
sabias que evidenciaban sus sólidos conocimientos jurídicos y su vocación de hacer imperar el Derecho en las relaciones humanas, para una convivencia ordenada y pacífica.
Nació en San Javier el 29 de abril de 1889. Hizo sus estudios primarios en Constitución y continuó los superiores
en 1889 en Santiago en la Escuela Normal José Abelardo
Núñez, al término de los cuales se tituló de profesor primario en 1906. Luego ingresó al Instituto Pedagógico de la
Universidad de Chile, donde obtuvo el título de profesor de
Historia y Geografía ese mismo año. En 1910 se matriculó
en la Escuela de Derecho de la Facultad de
Leyes y Ciencias Sociales de la Universidad
de Chile, en la cual alcanzó el grado de licenciado, con distinción, tras haberse aprobado
su memoria sobre “La ley de instrucción secundaria y superior”. El 7 de enero de 1915
juró como abogado.
En la docencia, su labor fue intensa y variada, y principalmente se desarrolló entre
los años 1908 y 1920. Así, fue profesor de
Psicología -ciencia que estudió tutelado por
el alemán Wilhelm Mann en el Laboratorio de
Psicología Experimental de la Universidad de
Chile- en la Escuela Normal de Profesores.
Se desempeñó como inspector del Liceo de
Aplicación de Santiago (1908-1910), como
profesor de Historia en el mismo Liceo (1910
-1917), y también lo fue en la Escuela Militar.
En el Curso Fiscal de Leyes de Valparaíso fue
profesor de Economía Social (1918-1020) y
de Derecho Procesal (1921-1924).
Ejerció la abogacía en el prestigioso bufete
del conocido parlamentario liberal (partido en
que militaba) don Guillermo Rivera Cotapos,
en Valparaíso, al que ingresó en 1917. Sin embargo, una
grave enfermedad pulmonar lo obligó a abandonar una
exitosa carrera para recluirse en el Valle del Elqui. Ya recuperado, regresó a Valparaíso e ingresó al Poder Judicial
en 1924, como relator de la Corte de Apelaciones de dicha
ciudad. Inició entonces una brillante carrera judicial, en la
cual por sus méritos y un buen ganado prestigio llegó a
ocupar la presidencia de la Corte Suprema, desde 1957
hasta 1960, jubilando en el ejercicio de su cargo.
La hoja de servicios de don Miguel, así como su currículum, reflejan una carrera judicial exitosa, producto de su
excelente desempeño como magistrado preocupado hasta
la exageración de administrar justicia con absoluta imparcialidad, con estricto apego a la ley. Es por ello que fue
respetado y considerado un juez por antonomasia; justo,
sobrio y bondadoso.
Notas Gremiales
Como magistrado estuvo preocupado
hasta la exageración de administrar
justicia con absoluta imparcialidad, con
estricto apego a la ley.
Luego de ser promovido como fiscal de la Corte de Valparaíso en 1924, cargo que desempeñó hasta 1927, en
abril de ese año fue designado ministro de la Corte de Valdivia y al año siguiente fue nombrado ministro de la Corte
de Santiago. Designado para observar la marcha de la administración de Justicia en lo criminal en Santiago en 1932,
fue promovido en 1946 a ministro de la Corte Suprema,
siendo miembro de ella durante catorce años.
Como presidente de nuestro más alto tribunal, tuvo especial preocupación por velar por el prestigio del Poder
Judicial y su eficaz funcionamiento. Sus discursos, pronunciados en la inauguración del Año Judicial, reflejan tal
preocupación: la prontitud en la administración de justicia;
la función social de la pena; la desmoralizadora profusión
de formas de impedir su cumplimiento; la prueba testimonial como instrumento típico de la mala fe y su pernicioso
efecto en las sentencia; y el respeto del juramento por parte de los testigos, fueron temas tratados con profundidad
y maestría en dichos discursos. En el que pronunció en
1957, por ejemplo, señalaba que la antinomia entre la verdad teórica de la sentencia y su falsedad real, nacida de
hechos generados de una prueba testimonial espúrea que
le sirven de fundamento, es funesta para la justicia. Esto,
debido a que si la prueba es espúrea lo será también el fallo, no obstante que la ley considera a éste como expresión
de la verdad.
Fundó la Escuela Industrial Miguel Aylwin Gajardo de
San Bernardo, e integró el Tribunal Calificador de Elecciones entre 1946 y 1953.
Fue padre de cuatro destacados y distinguidos abogados: Patricio Aylwin Azócar, profesor de Derecho y Presidente de la República; Arturo, también profesor y Contralor General de la República; Andrés, parlamentario durante
varios períodos de la Cámara de Diputados; y Tomás, de
activo ejercicio profesional.
Después de una larga vida y con la satisfacción del justo
por el deber cumplido, a los 87 años falleció en Santiago,
el 2 de julio de 1976.
Alfredo Morgado
asumió como consejero
Debido al lamentable fallecimiento de Mario
Papi Beyer, como informamos a nuestros asociados en el pasado número de la Revista del
Abogado, Alfredo Morgado Travezán asumió
en septiembre en su reemplazo como consejero del Colegio de Abogados de Chile.
Desempeñará este cargo hasta mayo de 2013,
fecha en que culminará el período que restaba
a Mario Papi.
Tercer Concurso de
Investigación Jurídica
para alumnos de la
Carrera de Derecho
Por tercer año consecutivo se desarrolló el
“Concurso de Investigación Jurídica Lirs”,
que es gestionado por Legal Information
Retrieval System (LIRS) y está orientado a
los alumnos de las escuelas de Derecho del
país.
En esta ocasión el tema fue “El Recurso de
Protección medioambiental en la Jurisprudencia”, en el cual participaron 20 alumnos
de diversas universidades, quienes tuvieron que realizar una indagación utilizando
la herramienta tecnológica LIRS, cuyo principal objetivo es otorgar a quien investiga la
facultad de denominar, ordenar y clasificar
todo lo referente a la jurisprudencia.
LEX
REVISTA DEL ABOGADO
65
Libros
Juan Pablo Román Rodríguez
TEORÍA GENERAL DEL
NEGOCIO JURÍDICO
Abeledo Perrot, 1ª edición, Chile
2012, 542 páginas.
Editorial Jurídica, 2ª edición,
COOPERATIVAS
Esta obra es un texto analítico de la legislación
general de las cooperativas y de su reglamentación. Se destaca su naturaleza asociativa y mutual, que con el conjunto de principios comúnmente conocidos como “de Rochadle”, han dado
origen a un tipo de empresa de características sociales y económicas diferentes a aquellas que se
agrupan bajo los tipos societarios
civiles o mercantiles. El autor examina las principales características del Derecho Cooperativo, de
sus fuentes y su naturaleza, con el
apoyo de destacadas obras sobre
la materia en países sudamericanos y europeos.
El libro contiene un análisis de las
principales instituciones jurídicas
que conforman a las cooperativas, entre las cuales pueden mencionarse el procedimiento de su
constitución, el estatuto de los socios y de los órganos de las cooperativas para su administración
y gestión. También se incluyen las instituciones jurídicas relacionadas con las reformas de los estatutos, y las operaciones de fusión, división y disolución de las cooperativas. Se efectúa además un
estudio sobre su patrimonio y el capital, conforme
a la normativa legal, conjuntamente con la legislación de orden tributario vigente. El estudio efectuado contiene la más importante jurisprudencia
de orden judicial como administrativa dictada en
torno a las empresas cooperativas
Ramón Domínguez Águila
febrero 2012, 253 páginas.
Completo y actualizado manual que contiene las materias fundamentales del negocio jurídico en cuanto a su
estructura, elementos, manifestación de voluntad, objeto,
causa y modalidades, invalidez e ineficacia. Su carácter
introductorio, junto con servir
de guía a los estudiantes de
Derecho, aporta novedosa
bibliografía, doctrina y actualizada jurisprudencia.
MARCO PENAL DE LAS LIBERTADES DE EXPRESIÓN, OPINIÓN E INFORMACIÓN
Manuel Ángel González Jara
Editorial Librotecnia, Santiago, octubre 2012, 288 páginas.
La obra se concentra en problemas penales que se plantean frente a la normativa constitucional, con referencias históricas y citas de jurisprudencia nacional y comparada, española y norteamericana.
Los tipos analizados se encuentran reunidos en un marco común, representado por la
incidencia que tienen las libertades de expresión, opinión e información, consagradas en
la Constitución Política de la República del año 1980 y sus posteriores modificaciones.
EL PROCEDIMIENTO
ABREVIADO Y LA JUSTICIA
CRIMINAL NEGOCIADA
Carlos Correa Robles y
Mauricio Reyes López
Editorial Jurídica, 1ª edición,
enero 2012, 158 páginas.
Con precisión y claridad, los
autores identifican los problemas que el procedimiento
abreviado ha generado en
Chile y las principales interrogantes que éste plantea, exponiendo su posición y proponiendo soluciones, previo
estudio de la justicia penal
negociada en tres países que
sirven de referencia: Estados
Unidos, Italia y Alemania.
Fallos
Por Mariela Miranda Guzmán
Bibliotecaria Colegio de Abogados
Autopistas concesionadas no deben
responder por hechos delictivos de
terceros que causen daño a usuarios.
Recurso de casación en el fondo (rechazado),
20 de agosto de 2012.
Herraz Nancy con autopista del Sol y Fisco de
Chile. Rol 2.282-2010
El fallo de la Corte Suprema confirma
la decisión de la Corte de Apelaciones
de Santiago que dejó sin efecto la sentencia de primer grado dictada por el 9º
Juzgado Civil de Santiago, absolviendo
a la Sociedad Concesionaria demandada, toda vez que los daños de la actora
tuvieron su causa en la acción delictiva
de terceros.
Los hechos que fueron materia del proceso ocurrieron en 2004, cuando la demandante viajaba como pasajera en un
automóvil en las cercanías del puerto
de San Antonio y recibió una pedrada
en el rostro, la que fue lanzada por tres
menores de edad.
Ante esta situación, la afectada interpuso demanda civil de indemnización
de perjuicios por responsabilidad extracontractual -regulada en los Arts.
2.314 y siguientes del Código Civil- en
contra de la sociedad titular de la autopista concesionada y del Fisco de
Chile, alegando que la primera habría
incurrido en una omisión culposa que
habría sido causa de los perjuicios que
la demandante sufrió en aquel accidente y que la segunda omitió medidas de
fiscalización, entre otras.
En la sentencia de primer grado se resolvió acoger la demanda de indemnización de perjuicios, sólo respecto
de la Sociedad Concesionaria, condenándola al pago $5.333.567 por daño
emergente y $120.000.000 por daño
moral, en contravención a lo dispuesto
en los Arts. 2.314 y siguientes del Código Civil.
La Sociedad Concesionaria dedujo recurso de apelación y de casación en
la forma ante la Corte de Apelaciones
de Santiago, tribunal que estimó que
no concurrían los requisitos de la responsabilidad extracontractual, toda
vez que: (i) la causa del daño fue la
acción delictiva de terceros ajenos
a la Sociedad Concesionaria; y (ii) no
existió omisión negligente ni culposa
por parte de la empresa demandada.
Por estas razones acogió el recurso de
apelación, revocando la sentencia de
primera instancia, declarando que la
demanda queda desestimada en todas
sus partes.
La demandante interpuso recurso de
casación en el fondo, el cual se comenta. Junto con excluir la responsabilidad
de las autopistas frente a hechos delictivos de terceros ajenos a ella, la Corte
Suprema ha desestimado que el Art. 35
de la Ley de Concesiones establezca
un régimen de responsabilidad objetiva para las sociedades concesionarias,
esto es, en el que no sea necesaria la
acreditación de la culpa o dolo. Pero
establece una especie de inversión de
la carga de la prueba, en el sentido de
que aquellas deben acreditar su diligencia o cuidado, lo que sirve como criterio
de imputación de responsabilidad.
En definitiva, este fallo establece que el
estatuto aplicable a las concesionarias
es el de responsabilidad por culpa probada (equivalente a la acreditación de
su diligencia o cuidado por parte de la
sociedad concesionaria como criterio
de imputación de responsabilidad) y
que las concesionarias no deben responder por actos delictivos de terceros
cometidos en el área de su explotación, por dramáticas que sean las consecuencias dañosas de dichos hechos.
(El texto completo de este fallo se encuentra
disponible en www.poderjudicial.cl)
Sobreseimiento
decretado por tribunal.
El sobreseimiento que eventualmente
el tribunal puede decretar, está concebido como una sanción para el caso
de la inactividad del Ministerio Público,
cuando luego del cierre de la investigación no se dedujere la acusación que
permite dar lugar al juicio respectivo.
Lo sucedido en el presente caso no es
asimilable en absoluto a tal supuesto
legal, puesto que el Ministerio Público
dedujo requerimiento oportunamente,
que sin duda es el equivalente de la
acusación. Y si no pudo prosperar en
razón de la pena solicitada, ello no importa que hubo falta de actividad de su
parte, por lo que el juez no podía acceder al sobreseimiento solicitado por la
defensa. El propio tribunal así también
lo entendió, si se considera que luego
de su actuación de oficio para anular la
citación a audiencia y como una manera de enmendar lo actuado, consideró
que el plazo de diez días a que se refiere la norma ya citada, debía entenderse que comenzaba a correr desde
esa fecha.
Corte de Apelaciones de San Miguel, 18 de
mayo de 2012. Recurso de Apelación (rechazado).
(Gaceta Jurídica (383): 238-241, mayo, 2012)
Reclamación tributaria.
Subvención a la educación gratuita.
El fallo de primera instancia se fundó,
según se ha visto, en lo dispuesto en
el Art. 5º del D.F.L. N° 2 del Ministerio
de Educación, de 1998 -que se refiere a
la subvención a la educación gratuita-,
el que prescribe: “La subvención, derechos de matrícula, derechos de escolaridad y donaciones a que se refiere el
artículo 18, en la parte que se utilicen
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Fallos
o inviertan en el pago de remuneraciones del personal, en la administración,
reparación, mantención o ampliación
de las instalaciones de los establecimientos beneficiados o en cualquier
otra inversión destinada al servicio de
la función docente, no estarán afectos
a ningún tributo de Ley sobre Impuesto
a la Renta”.
De lo expuesto es claro que el recurso
no se extendió a la eventual infracción
de ley relativa a la norma decisoria de la
litis, esto es, la que establece el beneficio tributario establecido en el Art. 5°
del D.F.L. N° 2 de Educación, pues según se dijo, el fallo exigió al reclamante
acreditar la efectividad de los gastos registrados en su contabilidad como también el destino previsto por el legislador.
La referida omisión del recurso impide
que éste pueda prosperar. En efecto,
aun en el evento que esta Corte concordara en el sentido de haberse producido los errores de derecho que se
denuncian, tendría que declarar que
éstos no influyen en lo dispositivo de
la sentencia, desde que la equivocada
aplicación de la norma que fundamentó
jurídicamente la decisión del fallo dictado por el juez de la causa, no ha sido
denunciada como constitutiva de error
de derecho. Ello, no obstante que en
sus planteamientos se ha insistido en
que no procedería el cobro del impuesto objeto de la reclamación.
Corte Suprema, 18 de mayo de 2012. Recurso
de Casación en el Fondo (rechazado).
(Gaceta Jurídica (383): 276-280, mayo, 2012)
Improcedencia del recurso de queja.
Interpretación judicial no puede ser
cuestionada por esta vía.
Lo cuestionado es la interpretación que
los juzgadores de ambas instancias
han dado a los preceptos legales in-
vocados por los intervinientes en sustento de sus posiciones jurídicas. En
ese sentido, es dable recordar que la
Corte Suprema ha sostenido, reiteradamente, que el recurso de queja no ha
sido instituido para corregir errores de
ese carácter y provocar, por este solo
concepto, una nueva revisión del asunto para llegar a un pronunciamiento de
tercera instancia. Así, se ha dicho que:
“Procede declarar sin lugar el recurso
de queja deducido contra los ministros
de la Corte, si cualesquiera que hayan
podido ser sus errores o equivocaciones con motivo del pronunciamiento
de la sentencia en que se funda no
representan ni una falta a sus deberes
funcionarios ni un abuso de facultades
y, a lo más, un criterio errado sobre el
negocio que les corresponde resolver”
(SCS, de 21 de septiembre de 1951, en
Revista de Derecho y Jurisprudencia,
Tomo LVII, 2ª parte, sección 3ª, página 123). En decisiones posteriores se
ratificó esa doctrina, señalándose que
atendidas la naturaleza y finalidad del
recurso extraordinario instaurado, lo
que procede para acogerlo o rechazarlo es, primordialmente, “averiguar
y establecer si los jueces recurridos,
al ejercer la función judicial y en cuya
virtud dictaron la resolución que motiva
la queja, incurrieron o no en falta o abuso que deba ser enmendado por la vía
disciplinaria. En consecuencia, aunque
pueda ser discutida, y aun equivocada
la tesis jurídica sustentada por el juez
recurrido, esa sola consideración no
basta para que la Corte Suprema haga
uso de sus facultades disciplinarias y
para dar admisión al recurso de queja”.
Corte Suprema, 25 de junio de 2012. Recurso
de queja (rechazado, invalidación de oficio).
(Gaceta Jurídica (384): 159-172, junio, 2012)
Seguridad en un penal. Revisión al
ingreso. Examen superficial de ropas.
Todo el examen respecto de la imputada ocurre en forma inmediata y resguardando respeto por la persona de la
imputada, tanto es así que al momento
de verificarse la audiencia de control de
detención nada se objeta ni se reclama
al respecto.
Tal examen se realiza ante la evidencia
de que al hacerlo superficialmente, presentaba un elemento sospechoso entre
las piernas, de modo que no se advierte en el actuar de Gendarmería de Chile
una infracción a alguna de las garantías
constitucionales.
No es posible compartir el razonamiento del juez de primera instancia
en orden a que se está en presencia
de una discriminación, cuando señala
que cada vez que un juez o un abogado de un imputado ingresa al penal no
es revisado por personal de Gendarmería de Chile, por cuanto que cada
vez que un juez ingresa a un penal, lo
hace en su calidad ministerial de tal.
Si bien su objetivo puede ser visitar a
un recluso, esta visita no es de carácter familiar o social, sino que la realiza
a fin de indagar respecto de las condiciones en que se encuentra el recluso
y del respeto de sus demás derechos
constitucionales, como las condiciones en que permanece en el penal.
Un abogado ingresa al mismo recinto
a fin de entrevistarse con un imputado tanto para preparar su defensa, es
decir resguardar sus derechos, como
para indagar las condiciones en que
se encuentra en el penal, pero no para
fines personales o sociales.
Debido a las razones de seguridad que
se deben mantener al interior del penal,
cualquier persona sabe que si desea
Fallos
ingresar a uno de ellos será registrada.
Lo mismo sucede en un aeropuerto,
en que todas las personas que desean
abordar un avión son registradas tanto
en sus vestimentas como en su equipaje. Si alguna persona no desea ser
revisada, no puede ingresar al recinto
penal o no aborda el avión.
Lo anterior, sin perjuicio de que si bien
puede resultar impetuosa la actuación
de la víctima en cuanto haber ejecutado acciones destinadas a evitar una
fiscalización de la policía, lo cierto es
que dicha conducta no se encuentra
sancionada por nuestro ordenamiento
jurídico.
Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de junio
En todo caso, los tribunales, sobre la
base de los bienes jurídicos en juego,
han privilegiado la vida al calificar la
racionalidad del proceder de la policía, rechazando el empleo de armas
de fuego para el solo objeto de evitar
la fuga de detenidos, más aún en este
caso en que el afectado era alguien
a quien se pretendía controlar por
conducir una camioneta que aparecía encargada por robo, el cual, ni al
momento de ser abatido ni en la persecución previa, constituyó una amenaza o riesgo para los agentes policiales o municipales, ni para terceros
ajenos, según los datos que obran en
el proceso.
de 2012. Recurso de apelación (acogido).
(Gaceta Jurídica (384): 180-184, junio, 2012)
Exposición imprudente al daño.
Responsabilidad extracontractual.
Si no ha existido exposición imprudente de la víctima al daño, no puede aplicarse reducción alguna de la
responsabilidad civil del demandado,
correspondiéndole indemnizar todo el
daño causado.
Se requiere la exposición de la víctima,
esto es, la acción y efecto de exponer
o exponerse, arriesgar, aventurar, poner una cosa o una persona en contingencia de perderse, dañarse o lesionarse. Y en tal exposición debe existir
culpa por parte de la víctima, la que en
términos generales se ha dicho puede
consistir en un actuar imprudente, con
falta de pericia, inobservancia de reglamentos, deberes o procedimientos.
La única causa del daño es el hecho
del demandado, autor del perjuicio, no
puede éste pretender exonerarse parcialmente de su responsabilidad aun
cuando la víctima hubiere desplegado
previamente una actividad o conducta
infraccional, como lo alega el recurso,
toda vez que corresponde atenerse a
una relación de causalidad y no a un
contexto de culpabilidad. Y la conducción bajo la influencia del alcohol y no
haber acatado un control policial no
tiene relación causal con las lesiones
inferidas.
En efecto, atendidos los hechos establecidos en la causa, no es posible
vincular los actos previos a la acción
del policía que enfrenta a la víctima
con la conducta de dicho agente policial, por el carácter profesional con
que debe actuar y que le es exigible a
Carabineros.
Corte Suprema, 06 de agosto de 2012. Recurso de casación en el fondo (rechazado).
(Gaceta Jurídica (386): 89-95,
agosto, 2012)
LEX
REVISTA DEL ABOGADO
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Libros
Gentileza
http://www.feriachilenadellibro.cl/
Por Deborah Con Kohan
GENTE PELIGROSA. EL RADICALISMO OLVIDADO DE LA ILUSTRACIÓN EUROPEA
Philipp Blom
Anagrama, Barcelona, 2012, 465 páginas.
Siempre fascinante, y mejor aún cuando
viene de la mano de un texto ameno y
profundamente documentado, la historia
de las ideas devela las grandes influencias
que moldean el curso de
las sociedades. El historiador alemán Blom escoge el
Siglo XVIII para recrear la
biografía y el pensamiento
de los filósofos de la Ilustración, quienes irrumpieron en su época con una
originalidad de conceptos
que revolucionaría el pensamiento europeo. Aquí
están los nombres que la
historia recuerda, como
Voltaire y Russeau, cuyas
ideas más moderadas contrastan con los
verdaderos héroes de este relato, Diderot
y D’Holbach, con quienes la posteridad no
ha sido tan generosa. Es a ellos a quienes el autor rescata especialmente, demostrando el valor de su pensamiento
radical y rupturista, basado en una visión científica que ya parece anteceder
a Darwin y a sus descubrimientos sobre
la evolución.
Es en el salón de D’Holbach donde se
reúnen los principales pensadores de
esta época, seducidos por el ambiente
intelectual que allí se respira, pero también por los pantagruélicos manjares y
los excelentes mostos que el anfitrión
ofrece a sus invitados. Con verdadero
arte, Blom logra amalgamar las vidas
privadas, las intimidades de alcoba, los
gestos de grandeza, las envidias y rivalidades, con la filosofía, el conocimiento y
la rebelión contra un sistema que castiga
brutalmente cualquier disidencia al pensamiento político y religioso.
LO MEJOR DE CIPER 2.
EL PERIODISMO QUE REMECE A CHILE
Diversos autores
Catalonia, Santiago, 2012, 306 páginas.
“Algo huele mal en Dinamarca”, dijo Hamlet al enterarse de
la extraña muerte de su padre. Pero en este caso no es la
sombría fortaleza de Elsinor la que revela la podredumbre
que se esconde bajo una apariencia de normalidad, sino un
Chile que aparece como un espacio privilegiado para la corrupción, la ineficiencia y el lucro desatado. ¡De miedo! Cada
uno de los 12 reportajes seleccionados para esta antología
está sustentado por una rigurosa investigación, posible gracias a las normas legales que permiten el acceso a la información. Estremece especialmente el descarnado relato sobre la masacre de 19 trabajadores
de izquierda en Laja, en 1973, con el apoyo de la CMPC. También destaca el
texto sobre la dictadura de los narcos que se adueñaron de La Legua, en un
sector donde la miseria y la falta de oportunidades son los principales acicates
de familias enteras para dedicarse al narcotráfico. En síntesis, periodismo de
los buenos, que en tiempos de farándula y noticiarios tan extendidos como
vacíos de profundidad, reivindica a la prensa nacional.
LA VERDAD AMORDAZADA.
AUTOBIOGRAFÍA
NO AUTORIZADA
Julian Assange
Catalonia, Santiago, 2012,
284 páginas.
¿Quién es Julian Assange, un
héroe o un villano? Quizás el
lector pueda responder con
mayor propiedad esa interrogante después de leer las memorias de este controvertido
personaje. Contado por su
propia voz, aquí está el testimonio de su extraña y movediza infancia en Australia,
en una familia absolutamente
disfuncional, su fascinación
adolescente por la informática y su introducción al mundo oculto y desafiante de los
hackers. Después vendrían la
creación de WikiLeaks y su
lucha para revelar la corrupción y explotación a todo nivel, sus andares por el mundo en defensa de la libertad y
las acusaciones de violación
que hoy lo tienen asilado en
la embajada de Ecuador en
el Reino Unido. Sin duda, un
aporte para contar con más
elementos para dilucidar la
cuestión fundamental: más
allá de su mediática espectacularidad, ¿qué efectividad
real ha tenido WikiLeaks?
II NNF O FR MOA T IRV OM A T I V O
Informamos a nuestros colegiados que en Asamblea Ordinaria de Socios, celebrada
el 28 de mayo de 2012 de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 13º de los Estatutos,
se acordó aumentar el monto de la cuota GREMIAL anual actual de $ 35.040 (1,5 UF)
a $ 60.000 (3 UF anual), como asimismo, la implementación de un sistema más favorable respecto de los profesionales recién titulados y que se incorporen por primera
vez al Colegio de la Orden, a quienes se les otorgará un año de gratuidad en el pago
de sus cuotas gremiales.
Ambos acuerdos empezarán a regir el 2 de enero del año 2013.
El pago de cuotas puede ser realizado a través de las siguientes modalidades:
1. Directamente en nuestra sede de Ahumada 341, Piso 2º, o enviando cheque
cruzado y nominativo a la orden del Colegio de Abogados de Chile.
2. Con tarjeta de crédito a través del sitio www.abogados.cl
link WebPay de Transbank.
3. Transfiriendo o depositando directamente a la Cuenta Corriente del Colegio,
Banco Scotiabank Sudamericano Nº 71-07001-02, Rut: 82.598.500-K. Luego
de realizada la transacción le agradeceremos informarlo para aplicar el pago
recibido a su cuenta.
Para acceder a la gratuidad de la inscripción, invitamos a los abogados recién titulados a concurrir a nuestra sede de Ahumada 341, Piso 2º, de lunes a viernes, en
horario continuado de 9:00 a 18:00 horas, dentro de 15 días de recibido su título
profesional.
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• Máster en Derecho de la Empresa (MDE)
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Tel: (56 2) 618 1254
(56 2) 618 1661
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Las Condes.
• Máster en Tributación de la Empresa (MTE)
• Diplomado en Tributación Corporativa General (DTG)
• Diplomado en Sociedades y Financiamiento (DSF)
• Diplomado en Derecho Laboral de la Empresa (DLE)
• Diplomado en Derecho Inmobiliario de la Empresa (DIE)
• Diplomado en Tributación Corporativa Avanzada (DTA)
Facultad de
Derecho
www.cdemuandes.cl

Revista Nº 56 - Colegio de Abogados de Chile

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