primavera 2015 - Facultad de Ciencias Económicas

Transcripción

ISSN 1668 - 6365
PRIMAVERA2015
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UNNE
Universidad Nacional del Nordeste
R E V I S TA D E L A FA C U LTA D D E C I E N C I A S E C O N ÓM I C A S
Nº15
P R I M AV E R A 2015
FACULTAD DE CIENCIAS
ECONÓMICAS
REVISTA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS
DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDESTE
Revista de la Facultad de Ciencias Económicas N° 15 – UNNE
Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional del Nordeste - UNNE
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ideas, expresiones o afirmaciones realizadas son de exclusiva responsabilidad de sus autores.
a Revista de la Facultad de Ciencias Económicas está signada por la interdisciplinariedad con la inclusión de artículos que
analizan problemáticas presentes o pasadas, que
nos traen a la memoria circunstancias y soluciones ya experimentadas y otros que nos proyectan
al futuro, desde la seriedad de un análisis meduloso con base científica, en un claro intento de lograr
brindar Actualidad y Prospectiva sobre las distintas temáticas abordadas.
Convencidos que el hombre está constituido por
una inescindible integración de mente, espíritu,
alma y materia, saliendo de la estrictez propia de
los contenidos de este tipo de publicaciones, nos
permitimos compartir algunos relacionados con
el arte.
La pluralidad de disciplinas que abarca la línea
editorial de la Revista incluye Economía, Administración, Matemática, Contabilidad, Derecho,
Relaciones del Trabajo, Comercio Exterior, Investigación Científica y Educación Superior, en
un claro enfoque multidisciplinar, que estimamos
imprescindible y enriquecedor.
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hemos constituido un Comité Científico, con destacados expertos en las distintas áreas, nacionales
y extranjeros, quienes en una modalidad de doble
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Adoptamos como sistema de citación el del Manual de Estilo de publicaciones de la American
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Principalmente, la Revista está orientada a un público con inquietudes científicas y académicas, en
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Se trata de una Revista de acceso abierto y gratuito; su distribución se realiza mediante donación
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del país y del extranjero, que nos aportan diferentes
visiones sobre las problemáticas señaladas, estableciendo una sinergia enriquecedora, en el marco del
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REVISTA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS - UNNE, Número 15, PRIMAVERA 2015, ISSN 1668-6365
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COMITÉ CIENTÍFICO
(Por orden alfabético)
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COMITÉ EDITORIAL
María Teresa ALCALÁ (Universidad Nacional del Nordeste – Argentina)
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Adrián GUTIÉRREZ CABELLO (Universidad Nacional de San Martín – Argentina)
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Antonio LAVOLPE (Universidad Católica Argentina – Argentina)
Antonio LUZÓN TRUJILLO (Universidad de Granada – España)
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María MARCOS GONZÁLEZ (Universidad de Alcalá de Henares – España)
Roberto MIRANDA (CONICET – Universidad Nacional de Rosario – Argentina)
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Oscar MUÑOZ BERNART (Universidad de Buenos Aires – Argentina)
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Luis MROGINSKY (CONICET – Universidad Nacional del Nordeste – Argentina)
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Lucas FERRERO (Universidad Nacional del Nordeste – Argentina)
Graciela Angélica NUÑEZ (Universidad de Buenos Aires – Argentina)
Lorenzo GARCIA ARETIO (Universidad Nacional de Educación a Distancia – España)
Osvaldo PANDOLFI (Universidad Nacional de San Martín – Argentina)
Luis MOISSET DE ESPANÉS (Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba y
Universidad Nacional de Córdoba – Argentina)
Jorge Ignacio ROSAS (Universidad de Guadalajara – México)
Jesús ROSEL REMÍREZ (Universidad Jaume I, Castellón – España)
Miguel SANTESMASES MESTRE (Universidad de Alcalá de Henares – España)
José Juan SAÍNZ LUNA (Universidad de Guadalajara – México)
Jorge OVIEDO ALBÁN (Universidad de la Sabana – Colombia)
Laura PAUTASSI (Universidad de Buenos Aires – Argentina)
Marcelo ROUGIER (Universidad de Buenos Aires – Argentina)
Alejandro José SALDAÑA ROSAS (Universidad Veracruzana – México)
Francisca SANCHEZ DE DUSSO (Universidad Nacional del Litoral – Argentina)
Claudia SCHMIDT HOTT (Universidad de Chile – Chile)
Alejandro SMOLJE (Universidad de Buenos Aires – Argentina)
Karinne TERÁN KOROWAJCZENKO (Universidad Politécnica Territorial de los Altos Mirandinos “Cecilio Acosta” – Venezuela)
María Cristina VIDAL (Universidad Nacional de Rosario – Argentina)
ÍNDICE
PALABRAS
PRELIMINARES
María Laura Estigarribia Bieber
LA FACTORIA DEL ARTE
14
Reseña
18
LA REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS
EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
21
METODOLOGÍA PARA EL DESARROLLO DE CURSOS EN LA MODALIDAD
DE M-LEARNING A TRAVÉS DE MENSAJERÍA INSTANTÁNEA
43
QUE VEN LOS CONSUMIDORES DETRÁS DE LA
RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIA
59
PROMOCIÓN INDUSTRIAL EN LA PROVINCIA DE JUJUY, ARGENTINA:
ACTUANDO SOBRE EL DIAMANTE DE PORTER
83
AS AGÊNCIAS REGULADORAS
E O SEU PODER NORMATIVO
113
OBLIGATORIEDAD DE LA AUDIENCIA PÚBLICA EN SERVICIOS
PÚBLICOS MUNICIPALES EN LA PROVINCIA DE CORRIENTES, ARGENTINA
135
ACTIVIDAD ECONÓMICA DE LA LOCALIDAD DE VILLA LYNCH,
PARTIDO DE GENERAL SAN MARTÍN. BUENOS AIRES, ARGENTINA
Relevamiento censal sobre industrias, comercios y servicio
151
LA POSITIVIZACIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADOS EN EL CÓDIGO
CIVIL Y COMERCIAL. INCIDENCIAS EN EL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD CIVIL
207
Francisco Junyent Bas - María Constanza Garzino
Carlos Bravo Reyes - Fátima Apaza Zegarra - Javier Orozco Aldana
Enrique Carlos Bianchi - Gaspar Gracia Daponte
Jaime Íber Alfaro Aliaga - Víctor Adrián Lipchak
Cristina Alves da Silva Braga - Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson
Mauricio Goldfarb
Enrique Déntice - Valeria Tomasini
Verónica María Laura Glibota Landriel
ESTUDIANTES
DESTACADOS
229
ALGUNAS IMPLICANCIAS DERIVADAS DEL RÉGIMEN DE LAS OBLIGACIONES DE DAR
MONEDA EXTRANJERA DEL ARTÍCULO 765 DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
233
EL PROBLEMA DEL DERECHO A LA IDENTIDAD EN
EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
247
NUESTROS NO DOCENTES
DESTACADOS
261
Héctor Luis Ojeda
POEMAS
263
NORMAS DE PUBLICACIÓN Y FORMULARIO DE
AUTORIZACIÓN DE PUBLICACIÓN
271
Juan José Greco - Emmanuel Francisco Gutiérrez Giampietri
José Miguel Cruz
Rino / Rubén Mañas.
Pareja de caballos / Juan Manuel Almirón.
PALABRAS PRELIMINARES
Ponemos a su consideración el número 15 de nuestra revista, perteneciente a la Primavera de 2015. Primavera nos trae a la mente la salida del letargo del invierno y la pulsión de
la vida, de los brotes, de las flores, del clima más templado; todo representa un renacer de la
actividad (aunque esta nunca cesa, pero se ralentiza un poco).
Con estos bríos renovados, continuamos con nuestra línea editorial interdisciplinaria, mediante un grupo de artículos cuyo contenido comentaremos brevemente, pertenecientes al Derecho, la Educación Superior, la Responsabilidad Social Empresaria, la Administración, la Economía; incluyendo una reseña sobre Estudiantes ganadores del premio Matilde Zavala de González y
nuestros No Docentes destacados; todo esto matizado con el aporte del aspecto estético, mediante
la inclusión de las obras de los integrantes de la Factoría del Arte, de Resistencia, Chaco.
Como primer artículo, incluimos el titulado “La regulación de los contratos en el Código
Civil y Comercial, de autoría de Francisco Junyet Bas, profesor de la Universidad Nacional de
Córdoba y María Constanza Garzino, profesora de la Universidad Nacional de Córdoba y de
la Universidad Siglo XXI, también de Córdoba, que aborda las reformas habidas en la parte
general de los contratos, en sus previsiones en el nuevo cuerpo legal de Derecho Privado, con
importantes incorporaciones y modificaciones.
Seguidamente, incluimos el aporte acerca de “Metodología para el desarrollo de cursos en
la modalidad de m-learning a través de mensajería instantánea, elaborado por Carlos Bravo
Reyes, Fátima Apaza Zegarra y Javier Orozco Aldana, pertenecientes a la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno, de Bolivia, que nos ilustra acerca de la conveniencia de la inclusión
de TIC -en este caso del sistema de mensajería instantánea- en el proceso de enseñanza-aprendizaje, para facilitar su acceso y permitir la administración del tiempo del alumno.
En tercer lugar, presentamos el estudio “Qué ven los consumidores detrás de la Responsabilidad Social Empresaria”, elaborado por Enrique Carlos Bianchi y Gracia Daponte Gaspar,
de la Facultad de Ciencias Económicas y de Administración de la Universidad Católica de Córdoba, que tiene por objetivo indagar la percepción emotiva profunda -consciente e inconsciente- de las acciones de Responsabilidad Social Empresaria de diferentes sectores económicos
por parte de los consumidores, utilizando la técnica cualitativa ZMET.
En cuarto orden, incluimos un interesante análisis acerca de la “Promoción industrial
en la provincia de Jujuy: Actuando sobre el Diamante de Porter”, desarrollado por Jaime Íber
Alfaro Aliaga y Víctor Adrián Lipchak, Profesores de la Universidad Nacional de Jujuy, que
analiza la Ley de Promoción Industrial, vigente en dicha provincia, desde sus resultados em-
píricos, a los efectos de determinar si su normativa deviene en una verdadera ventaja competitiva para sus beneficiarios.
En quinto término, incorporamos el trabajo acerca de “Las agencias reguladoras y su poder
normativo” (As agências reguladoras e o seu poder normativo), de autoría de Cristina Alves da
Silva, profesora de la Universidad Anhanguera – Uniderp, de Campo Grande, Mato Grosso del
Sur – MS, y Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson, profesor del Instituto Federal de Rio Grande do
Norte, Campus João Câmara; ambos de Brasil, que procede a la discusión de la constitucionalidad
del poder normativo de las agencias reguladoras, desde la óptica de la eficiencia y la posibilidad de
concretar los derechos fundamentales, sin afectar el orden constitucional, en Brasil.
En sexto lugar se ubica el artículo titulado “Obligatoriedad de la audiencia pública en servicios
públicos municipales en la provincia de Corrientes, Argentina”, de autoría de Mauricio Goldfarb,
Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Nacional
del Nordeste, en el cual se exponen las posiciones a favor y en contra de dicha obligatoriedad,
realizando una análisis crítico y valorativo de la cuestión.
A continuación, presentamos un informe acerca de la “Actividad económica de la localidad de Villa Lynch, Partido de General San Martín”, en la Provincia de Buenos Aires, realizado
por Enrique Déntice y Valeria Tomasini, profesores de la Universidad Nacional de San Martín,
que tiene por objeto conocer la situación de los sectores de industrias, comercios y servicios, en
términos de las principales variables económicas relacionadas con la producción, ocupación e
inversión de la mencionada localidad.
En octavo orden se sitúa el estudio acerca de “La positivización de las obligaciones de
medios y de resultados en el Código Civil y Comercial. Incidencias en el sistema de responsabilidad civil”, de Verónica María Laura Glibota Landriel, Profesora de nuestra Facultad de
Ciencias Económicas, en el que se realiza un detallado análisis de la evolución de las principales posturas acerca de dicha distinción, con el objeto de interpretar las normas positivas
consagradas en el nuevo Código.
Más adelante, en la Sección Estudiantes Destacados, hemos incorporado una pequeña
reseña acerca del Premio Matilde Zavala de González, que distinguiera las ponencias presentadas por estudiantes en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Entre ellas, hemos
elegido dos que, por su temática, consideramos más relevantes. Una, sobre “Algunas implicancias derivadas del régimen de las obligaciones de dar moneda extranjera del artículo 765
del Código Civil y Comercial de la Nación”, elaborada por Juan José Greco y Emmanuel Francisco Gutiérrez Giampietri, de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Cuyo,
Argentina; y la otra, titulada “El problema del derecho a la identidad en el nuevo Código Civil
y Comercial de la Nación, cuyo autor es José Miguel Cruz, del Departamento Académico de la
Universidad Católica de Santiago del Estero, en su sede de San Salvador de Jujuy, Argentina.
Como un solaz entre tanto conocimiento e información de corte científico, en este número hemos invitado a difundir su obra a los artistas que conforman La Factoría del Arte. Ellos
son: Rubén Mañas, Javier Acuña y Juan Manual Almirón, que han establecido este espacio de
creación y difusión, donde abordan distintas disciplinas plásticas -escultura, dibujo, pintura- y
nos han aceptado enriquecer nuestra Revista.
En la sección “Nuestros No Docentes destacados” difundimos la actividad literaria de
Héctor Luis Ojeda, mediante la publicación de poesías que han merecido premios en diversos
concursos regionales, nacionales e internacionales.
Como puede apreciarse, presentamos una importante producción que ponemos a consideración de nuestros lectores. Agradecemos a los integrantes del Comité Editorial, del Comité
Científico, a los autores, a los artistas, a los estudiantes y al no docente, participantes en este
número y, por supuesto, a nuestros lectores; poniendo de resalto que cada uno con su aporte
posibilitan la pervivencia de esta publicación de carácter científico, cuyo objetivo es contribuir a la difusión de la investigación, el conocimiento y el arte, amalgamados en un emprendimiento con fuerte compromiso ético e institucional.
El equipo que implementa la parte operativa de este desafío es muy pequeño, pero trabajamos con responsabilidad, dedicación y profundo espíritu de pertenencia. Lo integramos con Silvina Andrea Cáncer, quien cumple las funciones de Secretaria y Nicolás Gándara, que realiza lo
atinente al diseño gráfico, sin quienes esta publicación no sería posible. En función de ello, les
manifiesto mi profundo agradecimiento y valoración por su dedicación, lealtad y responsabilidad.
Obviamente que mediante las redes sociales mantendremos un contacto más fluido, casi
cotidiano, aunque en este formato volveremos a encontrarnos en el Otoño de 2016; mientras,
les pedimos que colaboren con sus opiniones y sugerencias, que serán muy útiles para seguir
“evolucionando hacia la excelencia”.
Cordialmente
Dra. María Laura ESTIGARRIBIA BIEBER
Directora
“Yo creo que la verdad es perfecta para las matemáticas, la química, la filosofía, pero no para la vida.
En la vida, la ilusión, la imaginación, el deseo, la esperanza cuentan más”.
Ernesto Sábato.
LA FACTORIA
DEL ARTE
JUAN MANUEL ALMIRÓN
JAVIER ACUÑA
Nació en Resistencia, Chaco, el 15 de agosto de
1975, sus primeros años se radico en la ciudad de Buenos Aires, hasta que se traslado junto a su familia a la
ciudad de Las Palmas, departamento Bermejo, de nuestra provincia, allí transcurrió su infancia y su adolescencia, adquiriendo desde muy chico las vivencias con
el paisaje típico de nuestra tierra, verde, rio, calor, sol,
viento norte, naranjas atardeceres, son algunas de las
cualidades que marcaran luego a este pintor, la propia
paleta elegida para transformar la realidad en momentos vividos y nunca más olvidados. Allí curso sus estudios primarios, secundarios y terciarios, recibiéndose de
profesor para el nivel primario, lo cual ejercerá a partir
de 1998 en la ciudad de Resistencia, lugar donde alguna
vez soñaba con tan solo mostrar sus trabajos.
Desde el año 98 Acuña, con todo un bagaje de
experiencias vividas, comienza en nuestra ciudad sus
estudios formales en el rubro de la plástica, lo que le lleva a estudiar en el taller de la UNNE junto al maestro y
referente Rodolfo Schennone, allí descubre una pasión
inconfundible la ACUARELA, que luego se transformara en el medio elegido para expresarse y sobre todo reinterpretar el medio recorrido, luego llegara el momento
de empezar la carrera de bellas artes, recibiéndose como
maestro de artes visuales y seguidamente como profesor con orientación en pintura. Paralelamente comienza a trabajar en las 4 disciplinas artísticas, realizando
una serie de trabajos a pedidos donde incursiona con
diferentes técnicas y materiales, y es allí que junto a,
sus estudios Javier decide comenzar el infinito camino
de lo artístico, exponiendo en todo lugar que se le permita dentro de la ciudad y en la región llegando en la
actualidad exponiendo en diferentes provincias del país
y participando en múltiples eventos regionales, nacionales e internacionales, un inquieto, curioso, trabajador
y luchador por sus sueños Javier Acuña años tras años
nos invita a recorrer nuestra maravillosa provincia del
Chaco, sus lugares, su gente, su flora, su fauna, su rio,
su monte, su calor, todo aquello que define sin duda a
nuestra tierra, formada y forjada por tanta gente. Chaco,
sin dudas, se transformo para Acuña en la temática, pero
más que eso, en su propia expresión, donde a través de
cada tela o cada papel este pintor deja plasmado lo más
profundo de su ser llevando al espectador a conectarse y
reencontrarse con sus paisajes típicos lo que hace a esta
provincia tan particular.
Su trabajo le hizo obtener varios reconocimientos, pero sobre todo el reencontrar con su propio interior y el redescubrir algo que lo tenemos todos los días
de nuestra vida, y que forma parte de nuestro entorno, sin dudas Javier Acuña se perfila para ser uno de
los pintores que seguirá reflejando el Chaco en todos
sus aspectos y abarcando cada rinconcito de esta rica
tierra del norte.
Dibujante autodidacta, pintor, ilustrador tradicional y digital, e historietista. Nació en la ciudad de
Resistencia, Chaco, el 2 de Diciembre de 1982.
A temprana edad se destaca por sus dibujos y
gusto por las historietas y la ilustración. Terminada
su secundaria empieza en el 2001 sus estudios en la
facultad de Diseño Gráfico de la UNNE hasta el 2003.
En el 2006 se recibe de Maestro en Artes Visuales
en el Instituto Superior de Bellas Artes (ISPEABA).
En el 2008 hace su primera exposición pictórica en la Alianza Francesa de Resistencia, la muestra
trataba primordialmente sobre los pueblos originarios en los cuales trabajaría en el 2009 durante tres
años en el Impenetrable Chaqueño. Vuelve a Resistencia en el 2011 y a finales del 2012 comienza a pintar
a lo largo de un año su serie “Expresivas” (la cual expone en el 2013 en Taller Sol de Julio Zalazar y luego
en la Alianza Francesa de Resistencia) y a publicar en
diversas páginas de web cómics su historieta “Mestizo”. A la par de su historieta, trabaja junto a otros
autores de web cómics y realiza su primer trabajo
profesional como ilustrador para un libro de cuentos
para niños. Durante el 2013 ejerció como docente en
Fontana (Chaco) en los talleres de historieta y pintura
de la ENS Nº 92.
Nuevamente, en 2014, realiza una exposición
pero con una propuesta diferente, una nueva faceta
artística a la que la llamó simplemente “Abstractos”.
La exposición fue de interés municipal en la ciudad de
Resistencia, Chaco.
Actualmente trabaja dando talleres de cómics,
Anime e Ilustración en La Factoría del Arte.
RUBÉN MAÑAS
Es un escultor chaqueño oriundo de la localidad
de Charadai. En sus comienzos Rubén no solo destacaba como escultor, sino también como artesano.
Sus primeras exposiciones fueron en el Fogón de los
Arrieros (1977) en el cual presentó obras en cerámica.
En 1980 su obra fue sido presentada en la capital de
Buenos Aires, en donde celebridades de la localidad
elogiaron su trabajo.
A la edad de 35 años viaja a España para perfeccionarse en el arte de la escultura. En España trabaja
durante 25 años para una empresa de juegos para niños. En esos años, Rubén pule su técnica trabajando
en grandes dimensiones y en diseños novedosos.
En el transcurso de sus años en España sus esculturas son reconocidas también en Nueva York donde presentó obras homenajeando a Salvador Dalí.
Rubén regresa a la Argentina y empieza a trabajar en una serie de animales hechos en cartón y en
chapa de zinc.
Estas obras marcan un estilo único y demuestran madurez artística. Su obra sigue siendo expuesta en los lugares más concurridos y emblemáticos de
Resistencia.
En Junio de 2015 inaugura la galería y escuela de arte La Factoría del Arte junto a Javier Acuña y
Juan Manuel Almirón.
La Factoría del Arte
[email protected]
[email protected]
REGULATION OF CONTRACTS IN THE
CIVIL AND COMMERCIAL CODE
FRANCISCO JUNYENT BAS
UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA
ARGENTINA
MARÍA CONSTANZA GARZINO
REGIÓN ANDINA
Javier Acuña
LA REGULACIÓN DE LOS
CONTRATOS EN EL CÓDIGO
CIVIL Y COMERCIAL
UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA
UNIVERSIDAD SIGLO 21
ARGENTINA
El derecho no es una pura teoría, sino una fuerza viva.
Rudolf von Ihering.
22<
FRANCISCO JUNYENT BAS - MARÍA CONSTANZA GARZINO
LA REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
Pags. 21 - 40
Pags. 21 - 40
>23
Recibido: 27/07/2015
SUMARIO
I. Introducción. II. La nueva articulación contractual en el nuevo Código Civil y Comercial
de Código Único. II.1. La teoría general del contrato. II. 2. La ubicación metodológica. III.
El contrato discrecional o paritario. III. 1. La conceptualización amplia del contrato. III. 2.
Autonomía de la voluntad y eficacia vinculante del contrato. III. 3. La clasificación general de
los contratos. III. 4. El consentimiento: oferta y aceptación. IV. Los contratos por adhesión.
IV. 1. La redacción unilateral de las cláusulas predispuestas. IV. 2. El modo de redacción de
las cláusulas generales. IV. 3. Las cláusulas particulares. IV. 4. Las cláusulas abusivas. V. Los
contratos de consumo. V. 1. La relación de consumo. V. 2. El contrato de consumo. V. 3. El
concepto de consumidor. V. 4. El proveedor en los contratos de consumo. V. 5. Interpretación
y prelación normativa: "in dubio pro consumidor". V. 6. El deber de información, la publicidad
y trato digno. V. 7. La facultad de revocar el contrato. V. 8. Cláusulas abusivas. V. 9. Directivas
de integración. VI. Conclusión.
I. INTRODUCCIÓN
El Código Civil y Comercial sancionado el 1 de octubre de 2014 y publicado en el Boletín Oficial el día 8 de octubre, produce importantes modificaciones en materia contractual,
e intenta reflejar en la Teoría General del Contrato los cambios habidos en las relaciones en
masa, sin dejar de reconocer la permanencia de las reglas fundantes del contrato, en orden a la
libertad para contratar y la fuerza vinculante de la autonomía de la voluntad, pero agregando a
éstas características las particularidades de las cláusulas predispuestas o los contratos formularios, disponiendo la tutela especial para evitar el abuso del predisponente.
En esta línea, resulta relevante entender los cambios producidos en la tipología contractual de manera tal de poder definir un primer concepto general que busca un “tipo mínimo”1,
para luego articular los distintos contratos especiales.
De tal modo, el Código regla los contratos civiles y comerciales, aun cuando en su mayoría incorpora éstos últimos, delineando sus aspectos fundamentales.
Por último, no podía ignorarse la incorporación al código de fondo de la relación de consumo, es decir, de los contratos del sujeto que compra o adquiere bienes o servicios como
destinatario final, o de quien se encuentra en su grupo familiar o social.
Todo este capítulo se incorpora en el Libro III, intentando mejorar las normas sobre el
consentimiento, información y publicidad; eliminar o disminuir los desequilibrios y reforzar
las obligaciones del proveedor.
II. LA ARTICULACIÓN CONTRACTUAL
EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
II.1. La teoría general del contrato
Tal como lo enseña Stiglitz2 el Código Civil y Comercial introduce tres categorías de contratos, el denominado “paritario” del art. 957 al 983, el llamado “contrato de adhesión” o “por
cláusulas generales predispuestas”, arts. 984 a 989, y el “contrato de consumo” del art. 1092 a 1122.
Así, la nueva regulación de los contratos parte de una teoría general, que permite distinguir entre el contrato paritario, el de adhesión y el de consumo, los que forman parte de
aquella, pero se caracterizan, ya sea por la igualdad en el poder de negociación de las partes,
por el modo de redacción en formularios como son los predispuestos, y por último, por el acto
de consumo que implica la debilidad estructural de los negocios en masa.
En definitiva, se ha modificado la regulación del contrato en la parte general, dividiéndola en las diversas modalidades referidas, todo lo cual implica una “tríada” que es necesario
analizar para poder discernir su aplicación concreta a los contratos en particular.
Va de suyo, que en todos los casos previstos por la ley, resulta plenamente vigente el principio de buena fe, establecido en el art. 9 del nuevo Código, pues la ley no ampara el ejercicio
abusivo de los derechos, tal como se desprende de los arts. 10 y 11, actualmente en el art. 1198.
En esta línea, Aparicio3 señala que el mandato de la buena fe no constituye un mero elemento de un supuesto de hecho normativo, sino que genera una norma jurídica completa que
adquiere el rango de un principio general del derecho, y consecuentemente, todos los participantes del tráfico negocial deben comportarse de forma legal, proba y correcta en sus recíprocas
relaciones, tanto en la génesis o formación del contrato, como después de su perfeccionamiento.
El autor citado enfatiza que el principio de buena fe enuncia los criterios que permiten
colmar los vacíos susceptibles de generarse en la resolución de los casos concretos, planteados
en la vida económica y social, permitiendo la función integradora derivada, secundaria y complementaria que debe operar dentro del marco del sistema.
II. 2. La ubicación metodológica
Esta materia ha sido introducida en el Código en el Libro III, luego de la parte general
relativa fundamentalmente a la persona humana y a los hechos y actos jurídicos, y al Libro II
que aborda las relaciones de familia.
Por su parte, el Libro III trata los derechos personales, y en el Título II enfrenta la teoría
general de los contratos, dividiéndola por capítulos que hacen a las disposiciones generales, a
la clasificación de los contratos, a la formación del consentimiento, a las pautas de interpre-
1
LORENZETTI, Ricardo Luis, Contratos modernos: ¿conceptos modernos? Nuevos aspectos de la teoría del tipo contractual
mínimo. Problemas contractuales típicos. Finalidad supracontractual y conexidad, La Ley, 1996-E, 851.
STIGLITZ, Rubén, La teoría del contrato en el Código Civil y en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, La Ley
13/06/2012.
3
APARICIO, Juan Manuel, Contratos en general, Observaciones al Proyecto de Código Civil y Comercial, La Ley, 5/12/2012, pág. 4.
2
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tación, a los contratos conexos, y a las obligaciones de saneamiento, como así también a la
extinción, modificación y adecuación del contrato.
En la misma línea, dentro del Título II, se regulan los contratos celebrados por adhesión
a cláusulas generales predispuestas, el Título III regla los contratos de consumo, y el Título IV
los contratos en particular.
En igual línea de pensamiento, el art. 960 dispone que los jueces no tienen facultad para
modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes,
cuando lo autoriza la ley, o de oficio, cuando se afecta de modo manifiesto el orden público.
De tal modo, Gastaldi y Gastaldi señalaron que los pilares fundamentales de la noción de
contrato en el Código Civil y Comercial son: la autonomía de la voluntad, la fuerza obligatoria
de los contratos, todo lo que se enmarca en el principio de la buena fe. Que también tiene sus
limitaciones en las normas indisponibles, la moral, las buenas costumbres y el orden público.
Sin embargo, la teoría clásica de la autonomía de la voluntad que confiere a la palabra
empeñada en los contratos fuerza obligatoria semejante a la de la ley ha sido debilitada por la
civilización jurídica, no sólo para compensar los desequilibrios generados en la contratación
en masa, sino también, para tutelar a la parte débil, y de allí, los denominados contratos con
cláusulas predispuestas y el contrato de consumo.
En la actualidad, enseña Farina que el contrato del siglo XXI será el que celebre la empresa monopólica, de hecho y de derecho, con el consumidor individual, y ello presupone precisamente la eliminación de todo margen a la ya escasa libertad contractual, pues al consumidor, también le será sustraída su posibilidad de seleccionar libremente a su contratante.
De todas formas, es razonable que la nueva regulación haya establecido y regulado las
disposiciones generales aplicables a todos los contratos, y específicamente, reconocido la autonomía de la voluntad, la libertad para contratar y la fuerza vinculante de la convención.
24<
III. EL CONTRATO DISCRECIONAL O PARITARIO
III. 1. La conceptualización amplia del contrato
En la temática de la nueva regulación se sigue similar criterio del Código de Vélez, que
en el art. 1137 define el contrato, aspecto que hoy se encuentra en el art. 957, al señalar que el
contrato es "el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento
para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales".
En esta línea, Spota4 señala la utilidad de la conceptualización que suministra los elementos mediante los cuales es posible individualizar los aspectos fundantes que integran la
relación contractual.
La nueva compilación adhiere al criterio de Mosset Iturraspe5 en el sentido de que el contenido del contrato es amplio pues, tiende a regular los derechos patrimoniales, obligacionales
o reales, excluyendo sólo a los acuerdos que no tienen por objeto una relación de derecho.
Así, Aparicio6 explica que la fuente de dicha norma es el artículo 1321 del Código Civil
italiano, seguido por el art. 1351 del Código Civil peruano, y por el art. 7 de las Propuestas para
una Reforma del Derecho de Contrato, elaborada por un grupo de trabajo bajo la dirección de
Francois Terré, en el año 2009.
III. 2. Autonomía de la voluntad y eficacia vinculante del contrato
En este sentido, en el art. 958 se puntualiza que "las partes son libres para celebrar un
contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres", de manera tal, que se mantiene la vigencia del principio
de autonomía de la voluntad, que le otorga fuerza obligatoria a la convención, tal como sucede
actualmente por imperio del art. 1197 del Código Civil.
En consecuencia, el art. 959 del Código Civil y Comercial establece que todo contrato
válidamente celebrado es obligatorio para las partes, y su contenido sólo puede ser modificado
o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos que la ley prevé.
>25
III. 3. La clasificación general de los contratos
Desde esta perspectiva, el ordenamiento clasifica a los contratos en los art. 966 a 970,
como unilaterales y bilaterales, a título oneroso y a título gratuito, conmutativos y aleatorios,
formales, nominados e innominados.
Así, el clásico contrato "bilateral" es aquél en el cual las partes se obligan recíprocamente
la una hacia la otra, y cuyas normas se aplican supletoriamente a los contratos plurilaterales,
mientras que el denominado "unilateral" significa que la obligación pesa sobre una de las partes.
Por su parte, la clasificación de contratos a título "oneroso" o "gratuito", hace a las ventajas que procuran las partes y se modalizan como "conmutativos" o "aleatorios", cuando las
aludidas ventajas están regladas para todos los contratantes o en el segundo caso, cuando
dependen de un acontecimiento incierto.
En orden a la clasificación de los contratos formales, se mantiene el principio de la libertad de formas, tal como lo establece el art. 969, cuando señala que: "si la ley o las partes no
imponen una forma determinada ésta constituye sólo un medio de prueba de la celebración
del contrato".
En igual línea, la forma requerida para los contratos implica que la solemnidad es requerida para que éstos produzcan sus efectos propios, y no quedan concluidos como tales
SPOTA, Alberto, Instituciones de Derecho Civil, Contratos, Depalma, Buenos Aires, 1996, vol. 1, pág. 2.
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1995.
6
APARICIO, Juan Manuel, Contratos en general, Observaciones al Código Civil y Comercialde Código, La Ley, 5/12/2012, pág. 2.
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mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los que
las partes se obligaron a cumplir con la expresada solemnidad, tal como lo manda el art. 969.
Por último, la ley reconoce que la caracterización de los contratos "nominados" e "innominados" depende de que se encuentran o no regulados específicamente en la ley, tal como se
desprende del art. 970, estipulando que los innominados se rigen por la voluntad de las partes,
por las normas generales sobre contratos, por los usos y prácticas del lugar de celebración, y
específicamente por las disposiciones correspondientes a los contratos nominados compatibles con su finalidad.
A su vez, el art. 974 establece la fuerza obligatoria de la oferta y el art. 978 indica que la
aceptación perfecciona el contrato cuando es recibida por el proponente durante el plazo de
vigencia de la oferta.
En igual sentido, Aparicio12 coincide que el Código Civil y Comercial atribuye fuerza obligatoria a la oferta, y que como ha sido siempre, cabe distinguir dos modalidades de contratación: entre presentes y entre ausentes.
En relación a esta segunda modalidad, el autor citado reconoce que el proponente queda
obligado al momento de la recepción, aspecto que también se vincula al plazo de duración, y
que sin embargo, la reformulación de la nueva compilación sólo hace referencia a la inexistencia de plazo.
Por su parte, el art. 980 puntualmente indica las oportunidades del perfeccionamiento
expresando que si el contrato es entre presentes, la aceptación es la que lo configura, y en el
caso de que sea entre ausentes, la concreción del negocio se produce cuando la aceptación es
recibida por el proponente dentro del plazo de vigencia de la oferta, con lo que queda expresamente determinado el momento a partir del cual el contrato comienza a producir efectos.
Además, esta regulación brinda seguridad jurídica a los fines de la determinación de la competencia y del derecho aplicable.
En esta inteligencia, Aparicio13 destaca que el sistema de recepción para la formación del
contrato entre ausentes se lleva a cabo a través de declaraciones, que son recepticias, es decir,
dirigidas a una persona porque están destinadas precisamente a comunicarles una voluntad,
y razonablemente, deben producir efectos cuando cumplen con su destino natural y son recibidas por el destinatario.
Por último, el art. 983 define la recepción al disponer que "la manifestación de una parte
es recibida por otra cuando ésta la conoce o debió conocerla, trátese de comunicación verbal,
de recepción en su domicilio de un instrumento pertinente o de otro modo útil", lo que resulta
notoriamente contradictorio con la expresa asunción de la teoría de la recepción que se adopta
en el Código.
La aceptación de la teoría de la recepción no es cuestionada por Aparicio14, quien señala
que pese al texto legal, nuevamente se insiste en que la manifestación de voluntad es recibida
por la otra cuando ésta “la conoce o debió conocerla” introduciéndose nuevamente en un aspecto contradictorio, pues la recepción es un estadio anterior a dicho conocimiento.
En efecto, si el destinatario conoce la comunicación, obviamente es porque la recibió, y
tal recepción tan sólo basta para que la declaración surta efectos.
Por su parte, Gastaldi y Gastaldi15 admiten también que se ha seguido la teoría de la re-
26<
III. 4. El consentimiento: oferta y aceptación
En esta inteligencia, la nueva compilación regula el perfeccionamiento del contrato, es
decir, al consentimiento, oferta y aceptación, sigue a la teoría clásica de la recepción, tal como
lo señala de manera expresa en el art. 971: "los contratos se concluyen con la recepción de la
aceptación de la oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la
existencia de un contrato".
En opinión de Aparicio9, esta redacción coincide sustancialmente con los que utiliza el
art. 2.1 de los Principios de Unidroit donde se atribuye a la conducta de las partes gran importancia, en especial, en la práctica de la contratación mercantil, pues en estos casos los contratos se celebran después de prolongadas negociaciones, sin que sea posible muchas veces identificar las secuencias de oferta y aceptación, y en estos supuestos el comportamiento puede ser
trascendente para demostrar el acuerdo.
Por su parte, el proyectado art. 972 establece que la oferta es la manifestación dirigida a
persona determinada o determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada.
En esta línea, Aparicio10 critica la fórmula utilizada entendiendo que no refiere a los elementos esenciales como lo hace el art. 1148 del Código Civil. En igual sentido, expresa que el
Proyecto, de manera más flexible, habilita que la oferta sea a persona determinada o determinable, lo que se vincula con la validez de la oferta hecha al público.
En esta línea, Gastaldi y Gastaldi11 señalan que la oferta dirigida a personas indeterminadas debe ser considerada como una invitación a oír ofertas, criterio que expone la Convención
de Viena, art. 14.2, y sobre el que eran contestes doctrina y jurisprudencia, excepto que de sus
términos o de las circunstancias de la emisión resulta la intención de contratar del oferente.
En este caso se la entiende emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por los usos.
>27
APARICIO, J.M, ob. cit., pág. 9.
APARICIO, J.M, ob. cit., pág.15.
14
APARICIO, J.M, ob. cit., pág.16.
15
GASTALDI; GASTALDI, ob. cit., pág. 15.
12
9
S APARICIO, J.M, ob. cit., pág. 8.
10
APARICIO, J.M, ob. cit., pág. 8.
11
GASTALDI; GASTALDI, ob. cit., pág. 10.
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cepción, pero insisten que siempre será necesario sobre la cuestión del plazo de vigencia de
la oferta, afirmando que si hay plazo habrá que atenerse a él, y si no lo hay, según sea oferta a
persona determinada o determinable, hasta el momento en que pueda razonablemente esperar la recepción de la oferta.
En definitiva, cabe destacar que lo distintivo de esta categoría deviene de que la ley presupone la igualdad entre las partes en todo lo relativo a la negociación del contrato, y en consecuencia, regula los requisitos y efectos de éste.
este dispositivo a las contrataciones telefónicas o electrónicas o similares.
Así, cabe recordar que tal como lo enseña Farina16 las condiciones generales al estar destinadas a su reiterada aplicación, son concebidas para no agotar su función con la inserción en un
contrato determinado, y por ello, son declaraciones dirigidas al público, sin relación con un sujeto
individualizado, de donde generalidad equivale a uniformidad, o sea, fijeza de su contenido.
En esta línea, tal como señala Stiglitz17: "el Código Civil y Comercial hizo prevalecer la
importancia de la legibilidad, la inteligibilidad y la completividad de la cláusula de modo que
para la comprensión de su lectura se haga innecesario un reenvío a otra cláusula. Sobre el
particular cabe señalar y repetir que a la claridad se une la legibilidad para que las cláusulas
predispuestas que contienen restricciones dirigidas al adherente no pasen inadvertidas y, para
ello, deben aparecer destacadas del resto del documento contractual".
En una palabra, se ha enfatizado en la necesidad de un conocimiento pleno y cabal del
texto contractual por parte del adherente, al punto que se declara como no convenidas las
cláusulas que contengan reenvíos a textos que no se le faciliten previamente, atento a que éste
tipo de prácticas no respeta el deber de información necesario para una manifestación de la
voluntad no viciada.
28<
IV. LOS CONTRATOS POR ADHESIÓN
IV. 1. La redacción unilateral de las cláusulas predispuestas
Desde otro costado, también se reglan los acuerdos con cláusulas predispuestas, es decir,
aquellos mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas,
tal como lo establece el art. 984, estipulándose sus características en los art. 985 a 989.
En este sentido, el artículo 984 define este tipo contractual como aquél: "mediante el cual
uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la
otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción".
Tal como resulta de la lectura de la disposición, al referirse a esta modalidad, el Código
Civil y Comercial alude a "contrato", por lo que suprime todo debate en torno a la naturaleza
jurídica de su contenido, o sea, de las cláusulas predispuestas, en atención a que lo que caracteriza este tipo de relación es justamente que su redacción lo hace la parte "fuerte" que deviene
en predisponente, y la contraparte simplemente adhiere, aún cuando pueden negociarse algunas cláusulas particulares.
En una palabra, se desprende de la definición, la existencia de dos partes: por un lado el
predisponente que es quien redacta el documento contractual o se sirve de la redacción efectuada por un tercero. Por otro lado, el adherente que no sólo no ha participado en la creación
del texto contractual, sino que, tampoco, ha influido en su contenido.
Va de suyo, que éste tipo de relaciones se dará en la mayoría de los casos en el quehacer
mercantil donde la parte predisponente impone sus condiciones, aún cuando la ley habilita la
negociación de cláusulas particulares y regula especialmente las cláusulas abusivas en el art.
988, estableciendo la facultad judicial de declarar la nulidad parcial del contrato e integrarlo.
>29
IV. 3. Las cláusulas particulares
Asimismo, el art. 986 regla las cláusulas particulares como aquellas que negociadas individualmente, amplían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula general, y por ende,
prevalecen sobre éstas.
De tal modo, el art. 987 dispone como pauta de interpretación relevante que las cláusulas
ambiguas predispuestas se interpretan en sentido contrario al predisponerte.
En igual sentido, Stiglitz18 destaca que: "la disposición, además de definir el significado de
la "cláusula particular", incorpora una regla de interpretación proficua en su aplicación por los
Tribunales y que tiene su fundamento en la preferencia que se otorga a la cláusula negociada
en tanto constituye el resultado de la libre contratación por sobre la cláusula general, resultado
de la predisposición contractual".
En esta inteligencia, surge como directiva de la nueva regulación que en caso de discrepancia entre una cláusula general y otra particular, prevalecerá esta última, receptando el
clásico principio interpretativo en materia contractual.
El criterio es claro, en cuanto la cláusula negociada tiende a alterar, suprimir o aclarar el
contenido de la general, otorgándole un contenido más específico adaptado al caso concreto.
IV. 2. El modo de redacción de las cláusulas generales
El nuevo Código en el art. 985 exige que las cláusulas generales tengan una redacción clara, completa y fácilmente inteligible, prohibiendo el reenvío a otros textos y tornando aplicable
FARINA, J. M., Contratos comerciales modernos, ob. cit., pág. 87.
STIGLITZ, R., ob. cit.
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De tal modo, el intérprete no debe perder de vista que la cláusula negociada o agregada,
se estipula al tiempo de la conclusión del contrato, mientras que la cláusula predispuesta general se encuentra redactada previamente por el predisponente sin consideración al negocio
concreto, por lo cual cabe concluir que la regla de autonomía particularmente concertada revela la auténtica intención de las partes.
En definitiva, vale la pena destacar que este tipo de contrato será el que normalmente se
configura en las redes de comercialización, y consecuentemente, constituirán en su enorme
mayoría materia comercial.
30<
IV. 4. Las cláusulas abusivas
Desde otro costado, el art. 988 considera como abusivas aquellas cláusulas que: a) desnaturalizan las obligaciones del predisponente y, aunque la ley no lo diga, también las del adherente; b) las que importen renuncia o restricción de derechos del adherente; y c) las que por
su contenido o redacción o presentación no son razonablemente previsibles.
Por su parte, el art. 989 regula el control judicial de las cláusulas abusivas, sea por vía
administrativa, sea por vía judicial, subrayando que éste último se puede ejercer aún cuando
se haya utilizado la vía administrativa, y que en su caso, el juez declara la nulidad parcial del
contrato, otorgándole la facultad de integrarlo.
En este sentido, Stiglitz19 explica que "la expresión desnaturalización de la relación a la
que se halla obligado el predisponente refiere a tres hipótesis:
(a) ampliando los derechos del proveedor/profesional con daño al consumidor;
(b) modificando, en su favor y en algún sentido, la obligación a la que se ha comprometido el proveedor/profesional;
(c) ampliando las obligaciones del consumidor o restringiendo o suprimiendo sus derechos".
De tal modo, este tipo de cláusulas deviene del texto del art. 37 de la Ley de Defensa del
Consumidor, y en este sentido, la regulación es también aplicable al contrato de consumo, tal
como puntualmente lo señala el art. 1117.
A su vez, el art. 1118 establece el control de incorporación de las cláusulas abusivas, remitiendo a los arts. 985/986/988 del Proyecto.
En este sentido, Stiglitz dice que: "La disposición precedente, importa un control de incorporación al contrato y, tal vez, constituya un logro sin precedentes desde la perspectiva de
las normas de protección al consumidor. No se nos oculta, la influencia que tuvo en el Proyecto, la redacción dotada al artículo 3 de la Directiva 93-13 de la CEE (hoy U.E.) y que fuera
recogida por los veintisiete países miembros. A pesar de haber identificado la fuente, creemos
que el Código Civil y Comercial ha ido más allá de ésta a través de una disposición muy clara,
contundente y más breve, sin remitir a la necesidad de efectuar ningún tipo de apreciación
global que induzca al intérprete a suponer que se halla frente a un contrato por adhesión".
El artículo 1118 del Código Civil y se aplica a los contratos de consumo y, también, a los
contratos por adhesión por establecerlo así el artículo 1117.
19
STIGLITZ, R., idem.
>31
V. LOS CONTRATOS DE CONSUMO
V. 1. La relación de consumo
Desde otro costado, la sección comienza adecuadamente definiendo un ámbito mas amplio como lo es la "relación de consumo" para luego introducirse en la conceptualización específica del "contrato de consumo" expresando en el art. 1093 que son aquellos en donde el
consumidor, adquiere bienes y servicios de personas físicas o jurídicas que actúan como profesionales en el mercado, de manera tal que la citada adquisición se hace para destino final y/o
para su uso privado familiar y social.
En esta línea, se advierte que la conceptualización del consumidor es similar a la contenida en el art. 1 de la ley especial, aún cuando se elimina la figura incorporada por la ley 26.361
referida al sujeto expuesto a una relación de consumo o "bystander", bajo el velo de acotar una
legitimación que se considera extremadamente amplia, tal como analizaremos infra.
En esta inteligencia, resulta patente que el criterio del "contrato de consumo" se encuentra inmerso en el concepto más amplio de la "relación de consumo", respetando así la jerarquía
constitucional del derecho del consumidor, que emana del art. 42 de la Carta Magna, y dejando
a salvo también la legislación especial pautada en la ley 24.240 y sus modificaciones.
Los derechos del consumidor son una especie del género "derechos humanos" y por ello,
un principio basilar en la materia es el de asegurar a este sujeto el acceso a la justicia de manera fácil y eficaz, lo que cual debe entenderse inclusive como una exigencia de orden público.
V. 2. El contrato de consumo
Tal como explica Aída Kemelmajer de Carlucci20, el contrato de consumo no es un tipo
especial más, sino una fragmentación del tipo general de los contratos, que influye sobre los
tipos especiales, es decir, compraventa de consumo, etc. y de allí, la necesidad de incorporar
su regulación en la parte general.
En esta línea, los autores del Proyecto, al fundamentar su inclusión en el Código de fondo
sostienen que en el derecho comparado hay distintos modelos, al reglar los contratos civiles y
los comerciales, y en especial al considerar el contrato de consumo.
Así, expresan que una alternativa es la de mantener las regulaciones separadas, y en esta
20
KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, Conferencia dictada en la Carrera de Negocios de la UNC, 28/7/12.
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línea, se puede citar el criterio del Código de Consumo italiana21; el de la legislación complementaria española22; y el ante Código Civil y Comercial de Reforma del Código Civil francés,
que también mantiene la independencia del régimen consumeril.
Por el contrario, la reforma del año 2002 al Código Civil alemán incorporó algunas normas aplicables específicamente al derecho del consumidor, junto con otras propias de las
condiciones generales de contratación. En igual sentido, el Código Civil de Québec de 1991
también incluyó disposiciones atinentes a los contratos de consumo, y a los celebrados por
adhesión, y también puede citarse el Código Civil holandés dentro de esta corriente.
En Latinoamérica, los Estados parte del Mercosur, Brasil, Paraguay, Uruguay y Venezuela, como los Estados Asociados Bolivia, Chile, Perú y Colombia, tienen leyes separadas del
Código Civil.
De tal modo, la reformulación que realiza el Código Civil y Comercial argentino parte del
reconocimiento de que los derechos del consumidor tienen rango constitucional, y consecuentemente, la unificación de los contratos civiles y comerciales requiere incorporar también a la
relación de consumo, y a éste contrato, en el código de fondo asegurando los aspectos fundantes de la tutela del consumidor.
La jurista citada entiende que la solución es consistente con la Constitución Nacional,
que considera al consumidor como un sujeto de derechos fundamentales, respetando también
la legislación especial pautada en la ley 24.240.
En esta línea, del funcionamiento de la tríada contractual, Kemelmajer explica que el
sistema funciona de la siguiente manera: "cuando hay un contrato discrecional, debe existir
plena autonomía privada e igualdad de las partes; por el contrario, cuando se está frente a un
contrato por adhesión hay una tutela basada en la aplicación de este régimen; y por último, en
cuanto al contrato de consumo, ya no interesa si hay o no adhesión, sino que hay que estar a
los elementos típicos del art. 1092.
En esta inteligencia, la normativa fondal reconoce al consumidor directo, es decir, a quien
contrata efectivamente para su destino final, es decir, cerrando el círculo económico, así como
al indirecto, entendiéndose por tal a la persona que utiliza un bien o servicio como destinatario
final por encontrarse dentro del grupo familiar o social del adquirente.
Sin embargo, pareciera que se ha eliminado al consumidor "expuesto" a una relación de
consumo que se encuentra amparado en el último párrafo del art. 1 de la ley 24.240, según
texto de la ley 26.361.
En esta línea, el Código sólo lo incorpora en el art. 1096 cuando se reglan las prácticas
abusivas y se establece en al art. 1097 que los proveedores deben asegurar un trato digno a los
consumidores y usuarios y, consecuentemente, deben abstenerse de desplegar conductas que
coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorios.
Desde otro punto de vista, la Comisión redactora había excluido del concepto de consumidor a aquellos casos en que la compra tenía vinculación con la actividad comercial, industrial, artesanal o profesional del adquirente o usuario. Sin embargo, el Poder Ejecutivo eliminó
dicho párrafo.
En esta línea, Stiglitz23 criticó la modificación efectuada por el Poder Ejecutivo que elimina la exclusión pautada por la comisión y considera que debe mantenerse el texto originario.
Desde nuestra perspectiva, la crítica del conocido jurista carece de fundamento dado el
alcance del acto de consumo, que al cerrar al circuito económico no permite su integración a
una actividad comercial o industrial.
Por su parte, el texto construido por el Poder Ejecutivo no advierte que toda adquisición
que no tenga destino final excluye al adquirente de la figura del consumidor a tenor de la propia caracterización pautada en el art. 1092 y en el art. 1 de la ley especial.
Vale la pena aclarar que una cosa muy distinta es cuando lo adquirido se dedica a la actividad artesanal o profesional pues, en este caso, el adquirente o usuario deviene un profano
frente al proveedor, sin poder de negociación, y lo que es más grave, sin los conocimientos
específicos que le permitan una adecuada tutela.
32<
>33
V. 3. El concepto de consumidor
Desde esta perspectiva, el proyectado art. 1092 del nuevo Código señala que “relación de
consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor
a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo social".
Asimismo agrega que “queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios
como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”.
V. 4. El proveedor en los contratos de consumo
Por otro lado, la ley individualiza al proveedor de bienes o servicios con las características específicas que determina el art. 2 de la Ley de Defensa del Consumidor, siendo la nota
determinante la “profesionalidad” que debe poseer, tal como se concluyó en las XXII Jornadas
de Derecho Civil, en la “Comisión de Derecho Interdisciplinario: Derecho del Consumidor”
llevadas a cabo en Córdoba, en 200924.
21
Decreto legislativo N° 206, 6 de septiembre de 2005.
22
Real Decreto legislativo 1/2007, del 16 de noviembre de 2007.
Conclusiones disponibles en: http://www.cfna.org.ar/documentacion/jornadas-nacionales-de-derecho-civil/XXII-jornadasnacionales-de-derecho-civil-2009.pdf
23
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Así, la norma citada expresa que proveedor es la "persona física o jurídica de naturaleza
pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aún ocasionalmente, actividades de
producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, distribución y comercialización de bienes o servicios".
En esta línea, Farina25 entiende que la noción de proveedor, es propia del derecho de
consumidor, y consecuentemente, hace referencia al sector oferente de productos y servicios
en la medida que se realice profesionalmente, e por ello, incluye a todos los sujetos que actúan
del lado de la oferta.
Por su parte, Lorenzetti26 destaca que el origen del concepto de proveedor es característico del derecho del consumidor y recuerda que, en rigor, en el derecho privado se han usado
términos más específicos como el de comerciante, asegurador, y otros, pero la categoría “proveedor” alude a todo el sector oferente de productos o servicios siempre que lo haga de una
manera profesional, y en una relación de consumo.
En este sentido, las condiciones de atención y trato al consumidor y usuario, como persona humana, deben ser equitativas, es decir, no discriminatorias ni arbitrarias.
Este último aspecto apunta al aspecto meramente objetivo, la equidad importa precisamente una igualdad concreta, proporcionalidad y reciprocidad27.
del "favor debitoris".
Así, señalan que el actual Código Civil refleja este principio en los arts. 618 y 747 cuando
fijan como lugar de pago el domicilio del deudor, en el art. 773 que faculta a realizar la imputación de pago al deudor, y otros dispositivos similares.
Por su parte, el Código de Comercio lo regla específicamente entre las pautas de interpretaciones contenidas en el art. 218, en torno a las cláusulas equivocas o ambiguas, y específicamente, en los casos dudosos dispone que deben interpretarse siempre en favor del deudor.
34<
V. 5. Interpretación y prelación normativa: "in dubio pro consumidor"
En esta inteligencia, los arts. 1094 y 1095 instituyen el criterio de interpretación y de
prelación normativa disponiendo que las normas deben ser aplicadas conforme al principio
“in dubio pro consumidor”.
En este sentido, el primero de los artículos establece claramente que las relaciones de
consumo no sólo deben tutelar al consumidor, sino que deben asegurar el acceso al consumo
sustentable, y por ello, en caso de duda, el contrato se interpreta en el sentido más favorable al
consumidor, tal como lo dispone el art. 1095.
En esta línea, los artículos citados incorporan al Código, integrando el "núcleo duro"
del plexo consumeril, el principio "in dubio pro consumidor" ya receptado por la ley 24.240
en el art. 3.
Así, el legislador ha recurrido, en pos de tutelar al consumidor en sus relaciones contractuales, a una moderna aplicación de la llamada regla "favor debitoris".
En esta línea, Tinti y Calderón28 explican que el principio tiene nacimiento en el derecho
romano, y que se encuentran textos de Ulpiano y Paulo, en los que se hace aplicación práctica
FARINA, Juan, Defensa del Consumidor y del Usuario, Segunda Edición, Buenos Aires, Astrea, 2000, pág. 72.
LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los contratos, Tomo 1, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2004, pág. 156.
27
GARDELLA, L., La equidad en el derecho del consumo, JA 2000-II-831.
28
TINTI, Guillermo, CALDERÓN, Maximiliano, Derecho del Consumidor, Ley 24.240, 3ra Edición actualizada, Alveroni, Córdoba,
2011, pág. 39.
>35
V. 6. El deber de información, la publicidad y trato digno
Desde otro costado, también se establecen, en los arts. 1100 a 1103, las obligaciones del
proveedor de suministrar información al consumidor en forma cierta y detallada, respecto de
todo lo relacionado con las características de los bienes y servicios que provee, como así también, las condiciones de su comercialización. La norma destaca que la información debe ser
gratuita y proporcionada con claridad.
En esta inteligencia, desde el punto de vista normativo, la información es el deber jurídico obligacional, de causa diversa, que incumbe al poseedor de la información vinculada
con una relación jurídica o con la cosa involucrada en la prestación, o atinente a actividades
susceptibles de causar daños a terceros, o a uno de los contratantes, derivados de dicha información, y cuyo contenido es el de poner en conocimiento de la otra parte, una cantidad de
datos suficientes como para evitar los daños o inferioridad negocial que pueda generarse si no
son suministrados.
Por su parte, Farina29 considera que este derecho a la debida información y su correlativo
deber impuesto al proveedor tiene carácter de principio general del derecho del consumidor,
como lo consagra el art. 42 de la Constitución Nacional.
En esta inteligencia, la información tiene una doble vertiente, pues por un lado es un
derecho esencial de los consumidores y usuarios, y por el otro, constituye una obligación para
el proveedor u oferente de los bienes o servicios.
Desde otro costado, el deber de información se complementa con la regulación referida
a la publicidad, y concretamente en el art. 1101 se prohíbe toda la que contenga indicaciones
falsas o que induzcan al error o que impliquen comportarse en forma perjudicial tanto para la
salud como para la seguridad del consumidor.
Además, el art. 1103 regula los efectos de la publicidad, al disponer que las precisiones
formuladas en tal oportunidad se tienen por incluidas en el contrato.
Desde esta perspectiva, se reglan también los contratos celebrados a distancia y se establece que las ofertas por medios electrónicos deben tener como lugar de cumplimiento aquel
en el que el consumidor recibió o debió recibir la prestación.
25
26
29
FARINA, J. M., ob. cit., pág. 161.
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V. 7. La facultad de revocar el contrato
En esta línea, al reglar los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales, y los contratos celebrados a distancia, el art. 1110 puntualiza que el consumidor tiene el
derecho irrenunciable de revocar la aceptación dentro de los 10 días computados a partir de la
celebración del contrato.
Esta facultad que el Código Civil y Comercial concede al consumidor es tan relevante que
el último párrafo del artículo citado precedentemente, estipula que las cláusulas, pactos o cualquier modalidad aceptada por el consumidor durante este período que tengan por resultado la
imposibilidad de ejercer el derecho de revocación, se tienen por no escritos.
Así, el art. 1111 estipula que el proveedor debe informar al consumidor sobre la facultad
de revocación mediante inclusión en caracteres destacados en todo documento que presenta
al consumidor en la etapa de negociaciones, o en el documento que instrumente el contrato
definitivo, ubicada como disposición inmediatamente antes de la firma.
A todo evento, el precepto establece que el derecho de revocación no se extingue si el
consumidor no ha sido informado adecuadamente.
Por su parte, el art. 1112 dispone que la revocación debe ser notificada al proveedor por
escrito o medios electrónicos o similares, o mediante la devolución de la cosa, dentro del plazo
de 10 días computado según el art. 1110.
Finalmente, tal como lo dispone el art. 1113 de la nueva compilación, la revocación tiene
efecto retroactivo, y las partes quedan liberadas de sus obligaciones correspectivas, y deben
restituirse recíproca y simultáneamente las prestaciones que se hayan cumplido.
contratantes puede oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aún
frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato.
Dicho derechamente, cada supuesto de conexidad exigirá analizar cada una de las relaciones para poder resolver en consecuencia, siempre teniendo presente el principio de tutela
del consumidor.
36<
>37
VI. DIRECTIVAS DE INTEGRACIÓN
VI. 1. La prelación normativa en el ámbito contractual
Desde esta perspectiva, y tal como lo señalamos supra, la categoría de los contratos de
consumo establece las directivas fundantes de los mínimos no disponibles de las partes y que
debe articularse con la Constitución Nacional y la Ley 24.240.
En esta inteligencia, el art. 963 del Código Civil y Comercial establece un orden de prelación normativa en materia de contratos, tal como se sigue:
1º) normas indisponibles de la ley especial y de este Código, sin prelación entre ellas
como se hace entre las supletorias,
2º) normas particulares del contrato,
3º) normas supletorias de la ley especial;
4º) normas supletorias de este Código.
Este orden tiene especial relevancia cuando se trate de interpretar e integrar el contrato
en cada caso concreto que se plantee.
V. 8. Cláusulas abusivas
Por último al igual que en los contratos de adhesión se regulan las cláusulas abusivas, tornándose aplicables los arts. 986/987 y 988, y se establece que las cláusulas incorporadas a un
contrato de consumo, pueden ser declaradas abusivas aunque sean aprobadas expresamente
por el consumidor.
En esta línea, se destaca que es abusiva la cláusula que, habiendo sido o no negociada
individualmente, tiene por objeto provocar un desequilibrio significativo entre los deberes y
derechos de las partes, en perjuicio del consumidor.
En igual línea de pensamiento, el art. 1120 considera que existe una "situación jurídica abusiva" cuando el mismo resulta se alcanza mediante una pluralidad de actos jurídicos conexos.
Por último, en el art. 1122 se establece expresamente el control judicial de las cláusulas abusivas, autorizando al juez a declarar la nulidad parcial del contrato, y simultáneamente a integrarlo.
En este último caso, el inc. d de la norma citada, estipula que cuando se prueba una situación jurídica abusiva deriva del contratos conexos, el juez debe aplicar el art. 1075, es decir,
que debe atribuírseles el sentido que surge del grupo de contratos, pero que alguno de los
VI. 2. La prelación en materia consumeril
De igual modo, tal como se desprende de los “Fundamentos del Código Civil y Comercial del
Código”, los efectos de la incorporación de los principios generales en materia consumeril son:
a) No hay obstáculo para que una regulación especial establezca condiciones superiores;
b) Ninguna ley especial puede derogar estos mínimos que son un "núcleo duro" de tutela;
c) Hace a la coherencia del sistema;
d) En cuanto a la integración, habrá un diálogo de fuentes, en el que el Código recupera
la centralidad para iluminar el resto de las fuentes.
Así, se estipula que la integración del sistema legal, en una escala de graduación queda
compuesto por:
1) Los derechos fundamentales del consumidor reconocidos en la Constitución Nacional;
2) Los principios y reglas de protección mínima y lenguaje común del Código Civil y Comercial; y
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3) La reglamentación detallada de los derechos del consumidor vertidos en la ley 24.240.
Una vez finalizada la delimitación tripartita de los tres tipos de contratos que regla el nuevo
código se advierte que el proveedor, engloba la figura del empresario y del comerciante y en la
economía de mercado se encuentra inmerso en los contratos de adhesión y en los de consumo.
La afirmación precedente permite afirmar que estatuto del proveedor hace al quehacer
comercial y se introduce en la jurisdicción mercantil, pero la normativa aplicable debe otorgar
prevalencia a la ley de defensa del consumidor y a los principios constitucionalizados que conllevan la defensa de la dignidad humana, arts. 42 y 43 de la Carta Magna.
Ahora bien, el ámbito de la comercialidad se despliega en los contratos particulares y
especialmente en la nueva economía de mercado.
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>39
Gardella, L., La equidad en el derecho del consumo, JA 2000-II-831.
Gastaldi, José M., GASTALDI, José M., Comentarios al Código Civil y Comercial de Código
Civil y Comercial de la Nación, Director: Julio César Rivera, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012.
Kemelmajer de Carlucci, Aída, Conferencia dictada en la Carrera de Negocios de la UNC,
28/7/12.
Lorenzetti, Ricardo L., Contratos modernos: ¿conceptos modernos? Nuevos aspectos de
la teoría del tipo contractual mínimo. Problemas contractuales típicos. Finalidad supracontractual y conexidad, La Ley, 1996-E, 851.
Lorenzetti, Ricardo L., Tratado de los contratos, Tomo 1, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2004.
VII. CONCLUSIÓN
Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1995.
De tal modo, la nueva regulación de los contratos parte de una teoría general, permite
distinguir entre el contrato paritario, el de adhesión y el de consumo, los que forman parte de
aquella, pero se caracterizan, ya sea por la igualdad en el poder de negociación, por el modo
de redacción en formularios como son los predispuestos, y por último, por el acto de consumo
que implica la debilidad estructural de los negocios en masa.
En esta inteligencia, la constitucionalización del Derecho Privado, la vigencia de los derechos humanos y la nueva modalidad de las relaciones contractuales tiene una clara recepción
en la diferenciación que incorpora el nuevo Código.
En una palabra, la nueva inteligencia de la Teoría General del Contrato y su fragmentación según el tipo de formulación y contratación, se adecuan a las nuevas realidades de la
economía de mercado.
REFERENCIAS BIBLIOGRÀFICAS
Spota, Alberto, Instituciones de Derecho Civil, vol. 1, Contratos, Buenos Aires, Depalma,
1996.
Stiglitz, Rubén, La teoría del contrato en el Código Civil y en el Proyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación, La Ley 13/06/2012.
Tinti, Guillermo, Calderón, Maximiliano, Derecho del Consumidor, Ley 24.240, 3ra Edición actualizada, Córdoba, Alveroni, 2011.
CURRICULUM VITAE
Farina, Juan M, Defensa del consumidor y del usuario, 4ta edición, 2da, reimpresión,
Buenos Aires, Astrea, 2012.
Francisco Junyent Bas
Doctor Honoris Causa de la Universidad San Pablo Tucumán, con tesis sobre "La homologación judicial le otorga al convenio de mayorías el rango de concordato", según resolución N°
463/20012. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba,
con tesis sobresaliente sobre Responsabilidad civil de los administradores societarios, 1995.
Profesor Titular Plenario de Derecho Concursal en la Universidad Nacional de Córdoba, desde
1996. Profesor de Posgrado de diversas universidades del país. Premio Academia Nacional de
Derecho de Córdoba 1998. Distinción académica "Ut portet nomen meun coram gentibus",
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba. Autor de 25 libros de la especia-
Aparicio, Juan Manuel, Contratos en general, Observaciones al Código Civil y Código, La
Ley, 5/12/2012.
Farina, Juan M., Contratos comerciales modernos, 3º Edición, Buenos Aires, Astrea, 2005.
40<
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lidad, entre otros, La ley de Concursos comentada, El salvataje de las Entidades Deportivas,
ley 25284, Facultades del Juez concursal y Sistema de Ineficacia concursal en coautoría con
Carlos Molina Sandoval, Responsabilidad de Administradores Societarios, Responsabilidad
de Terceros en la quiebra, Responsabilidad por Fraude Laboral, Las Relaciones laborales ante
el concurso y la quiebra, Acuerdo Preventivo Extrajudicial en coautoría con Mauricio Boretto,
El salvataje o Cramdown en la ley 25589 en coautoría con Eduardo Chiavassa, Sociedad y Empresa: Las reglas del buen gobierno, La tutela de la Vivienda única, entre otros. Autor de más
de 300 artículos en diversas revistas especializadas. Disertante en más de 350 Conferencias en
diversas universidades e instituciones jurídicas. Ex Juez Concursal de la Ciudad de Córdoba a
partir de 1984. Actual Fiscal de Cámara Civil y Comercial, a partir de 1989.
Director del Instituto de Estudios de la Magistratura de la Asociación de Magistrados de Provincia de Córdoba. Presidente Honorario de la Fundación para el Estudio del Derecho Concursal y la Empresa en Crisis, Pablo Van Nieuwenhove, Tucumán. Ex Director del Departamento
de Derecho Comercial Facultad de Derecho Universidad Nacional de Córdoba. Profesor Honorario de la Universidad Aconcagua, Mendoza. Director del Semanario Jurídico de Comercio y
Justicia. Investigador Categoría 1 por la CONEAU en el ámbito universitario.
[email protected]
María Constanza Garzino
Doctorando en Derecho. Universidad Pompeu Fabra. Barcelona. España, apto: Enero de 2016.
Magíster en Derecho Privado. Universidad Nacional de Rosario.
Abogada. Universidad Nacional de Córdoba. Diplomada en Derecho del Consumidor.
UNC. Posgrado en Formación Superior en Daños. UCC. Coautora de la Ley de Defensa del
Consumidor, Concordada, comentada y anotada de ERREPAR, junto con Junyent Bas, Francisco, Molina Sandoval, Carlos, Heredia Querro, Sebastián. Autora de numerosos artículos especializados en derecho civil y derecho del consumidor, en libros y revistas especializadas, y de
diversos comentarios al texto del nuevo Código Civil y Comercial en materia de obligaciones,
contratos y derecho del consumidor en Códigos Comentados y Libros. Docente de Derecho
Privado II. UNC. Suplente. 2016. Docente Derecho Privado II. Universidad Siglo 21. Por concurso. 2012 a la actualidad. Integrante del equipo de investigación sobre el tema: “DEBERES
SECUNDARIOS DE CONDUCTA EN EL DERECHO CIVIL, COMERCIAL Y DEL CONSUMIDOR”, Categoría “B”, Director: Andrés Federico Varizat, aprobado por RESOLUCION SECyT
N°: 203/2014. Desempeño profesional como “Auxiliar” en el Poder Judicial de la Provincia de
Córdoba, desde 2008 hasta la actualidad. Fiscalía de Cámaras Civil, Comercial y Laboral, con
función de “Asistente de magistrado” del Fiscal de Cámaras en lo Civil, Comercial y Laboral.
Disertante, coordinadora, ponente y asistente a diversos cursos de posgrado, jornadas y simposios de derecho privado.
[email protected]
METHODOLOGY FOR THE DEVELOPMENT
OF COURSES IN THE FORM OF
M-LEARNING THROUGH INSTANT
MESSAGING
CARLOS BRAVO REYES
FÁTIMA APAZA ZEGARRA
JAVIER OROZCO ALDANA
UNIVERSIDAD AUTÓNOMA GABRIEL RENÉ MORENO –UAGRM
BOLIVIA
METODOLOGÍA PARA EL
DESARROLLO DE CURSOS EN LA
MODALIDAD DE M-LEARNING
A TRAVÉS DE MENSAJERÍA
INSTANTÁNEA
HOLA!
Juan Manuel Almirón
Si enseñamos a los alumnos de hoy como enseñábamos
ayer les estamos robando el futuro.
J. Dewey.
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CARLOS BRAVO REYES - FÁTIMA APAZA ZEGARRA - JAVIER OROZCO ALDANA
METODOLOGÍA PARA EL DESARROLLO DE CURSOS EN LA MODALIDAD DE M-LEARNING...
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Aceptado: 29/02/2016
RESUMEN
as redes sociales están cada vez más presentes en todas las actividades humanas
y en especial en las vinculadas a la enseñanza. Pero su presencia no es garantía
de su utilidad, es la organización pedagógica el elemento que distingue en gran
parte el éxito o el fracaso de las actividades de aprendizaje. El trabajo describe
la metodología empleada en el desarrollo de un sistema de cursos en línea, a partir de la concepción del micro aprendizaje y aplicada a la mensajería instantánea. Se empleó la red social
WhatsApp para verificar la propuesta metodológica a partir de siete cursos desarrollados con
participantes de más de 13 naciones.
Palabras Clave: m-learning; micro-aprendizaje; micro contenidos; wooc; aprendizaje; redes
sociales; whatsapp.
ABSTRACT
Social networks are increasingly present in all human activities and especially those related
to education. But their presence does not guarantee its usefulness; educational organization is
the element that distinguishes much of the success or failure of the learning activities. The paper
describes the methodology used in the development of a system of online courses, from the
conception of learning and applied micro instant messaging. WhatsApp social network was used
to verify the methodology developed from seven courses with participants from over 13 nations.
redes sociales, tal y como se realiza desde una computadora. Esta es una de las tantas posibilidades para introducir los celulares en el proceso pedagógico, donde el estudiante puede
realizar tareas similares a las que ejecuta frente a la computadora.
Un segundo elemento a tomar en cuenta está referido a la movilidad del sujeto y del equipo, lo
que mejora la realización de disímiles tareas en diferentes lugares y tiempos. Así el celular se transforma en un vehículo que facilita la información, la investigación y las actividades interactivas.
Cuando a todo lo anterior se le agregan las redes sociales nos encontramos con el potencial de resolver problemas de la vida real, de comunicar la información y los conocimientos del
individuo y en especial de colaborar con otros en su proceso de aprendizaje.
La metodología que explicamos se apoya en la concepción del micro aprendizaje bajo la
modalidad del m-learning a través de servicios de mensajería instantánea, en este caso WhatsApp, una de las redes de mayor crecimiento en el último año y utilizada por profesores y estudiantes de diferentes niveles educacionales.
DESARROLLO
Los dispositivos móviles, como tabletas, portátiles y en particular los celulares denominados “Smartphone” forman parte de las últimas tecnologías que llegaron al aula. Su presencia
es casi generalizada entre estudiantes y profesores, que transformaron a este medio en un
recurso permanente en todas nuestras actividades.
Los celulares actuales facilitan el empleo de diversas tecnologías convergentes, lo que
significa que desde el equipo se puede conectar al correo, navegar en Internet y acceder a las
Los celulares en el ámbito educacional
La inserción de las tecnologías en el proceso pedagógico es un fenómeno iniciado desde
hace más de cien años. En los albores del pasado siglo el cine fue empleado en diferentes instituciones educacionales, mientras la radio se aprovechaba en variados procesos de capacitación, esto sin olvidar la presencia permanente del material impreso.
Pero el proceso de incorporación de la tecnología a la escuela, tuvo un despegue después
de la Segunda Guerra Mundial, cuando la mayoría de los estados europeos acudieron a la
tecnología para reconstruir sus destrozadas economías. Surge el criterio que la tecnología es
obligada para el desarrollo acelerado de sus sistemas económicos, idea que se traslada a la
educación. Es el momento en que aparece el conocido concepto de Tecnología Educativa, asociado de manera general al empleo de la tecnología.
El desarrollo tecnológico de nuestra época permitió la creación de Internet y sus infinitas
posibilidades de desarrollo social. La Red favoreció la difusión de la información y esta a su vez
comenzó a crecer de manera exponencial llegando a lo que se denomina infoxicación, derivado
del término anglosajón “information overload” y acuñado por Alvin Toffler (1970) en su libro
Future Shock.
En la actividad educativa este problema se manifiesta de manera permanente, los profesores exigen trabajos de investigación donde la totalidad de los estudiantes acude a Internet, la información es generalmente copiada y en muchas ocasiones con la ausencia de un análisis crítico.
Keyword: m-learning; learning micro; micro content wooc; learning; social networking;
whatsapp.
INTRODUCCIÓN
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Pero la tecnología por sí sola no resuelve los problemas de aprendizaje que se encuentran
en la enseñanza. Es necesaria una visión pedagógica de su empleo en el proceso pedagógico. La
tecnología va muy por delante de su inserción en la enseñanza universitaria. Priman en muchas
ocasiones las decisiones administrativas sobre la compra de medios, algunos de ellos pobremente
empleados. Un ejemplo actual se aprecia en el uso de las pizarras digitales interactivas, empleadas
principalmente como medio de proyección desaprovechando su potencial didáctico.
A lo anterior se agrega el alto costo de muchos medios que escasamente son aprovechados en todas sus posibilidades didácticas, en perjuicio de otras tecnologías que pueden ser
usadas con un mínimo de gasto y un gran beneficio pedagógico.
Una manera de aprovechar al máximo la tecnología existente es la conocida metodología
BYOD (bring your own device) que en castellano significa trae tu propia tecnología. Trasladada al proceso de enseñanza, supone que los estudiantes pueden traer y emplear en clases su
propia tecnología.
Dentro de ellos están presentes los dispositivos móviles, como es el caso de los celulares,
objeto de la experiencia. Como se comentó anteriormente los celulares son objetos cotidianos
por parte de estudiantes y profesores y han llegado a modificar diferentes hábitos, desde las
formas de acceder a la información hasta la de comunicarnos.
Todo tipo de tecnología tiene el potencial de ser incorporada a la actividad pedagógica,
pero debe primar ante todo la necesidad de su inclusión, la metodología de su empleo y la relación con estudiantes y profesores. Su inserción adecuada puede favorecer la motivación, la
seguridad y el interés.
Romero y otros (2010) señalan que el aprendizaje móvil promete ser la tecnología educativa del nuevo siglo que de acceso frecuente e integral a los sistemas y aplicaciones que apoyan
el aprendizaje formal e informal en cualquier momento y en cualquier lugar dando la oportunidad a las personas de controlar y aprovechar sus tiempos disponibles.
Molina (2010) cita que el aprendizaje móvil se caracteriza por su capacidad de entregar
contenidos de aprendizaje sin fronteras de tiempo ni espacio a través de dispositivos móviles, tales como teléfonos celulares, agendas electrónicas, pequeñas computadoras y/o todo
dispositivo de mano que tenga alguna forma de conectividad inalámbrica con la finalidad de
maximizar los tiempos disponibles para el aprendizaje.
En nuestro criterio el m-learning es una forma de organización de la actividad pedagógica, aplicable a cualquier tipo de ambiente sea formal o no. Por tal razón lo más importante
de esta forma es la manera en que se organiza el aprendizaje y no el medio a través del cual se
acceda. Existe la tendencia a considerar que es un proceso de m-learning cuando se emplea el
dispositivo móvil. Sin embargo debemos entender que no es el medio el elemento que define
este tipo de aprendizaje, sino su forma de organizarlo. La integración de tecnología, permite
también emplear los mismos recursos del celular en la computadora. Por ejemplo desde la
computadora de escritorio tanto el profesor como los estudiantes pueden emplear WhatsApp,
con solo disponer del navegador Google Chrome y la aplicación de escritorio de esta red.
Por esta razón consideramos que la manera adecuada de crear un verdadero proceso de
m-learning es cuando partimos de la concepción de micro aprendizaje. Molina citando a Hug
(2010) considera que este se organiza en términos de momentos o episodios especiales de
aprendizaje que utilizan contenidos o tareas especiales dentro de pequeñas etapas. El término
micro-aprendizaje se relaciona con micro contenidos y micro-medios.
El desarrollo de procesos de micro aprendizaje emplea (aunque no necesariamente) recursos móviles como es el caso de los celulares inteligentes o Smartphone. Ellos contribuyen
como señalamos, a la convergencia digital y favorecen su empleo en las actividades de aprendizaje. El esquema sintetiza este proceso.
46<
M_learning, el micro aprendizaje y los micro contenidos
La existencia de diferentes medios fue la base técnica para el funcionamiento y posterior desarrollo de la educación a distancia. Su presencia permitió otras formas de organizar el aprendizaje
a distancia, entre las que se encuentra el m-learning o aprendizaje con el empleo del móvil.
Borja (2012) concibe este tipo de organización como una forma de intersección de la
computación móvil y el E-learning, y opina que se caracteriza por la capacidad de acceder a
recursos de aprendizajes desde cualquier lugar, en cualquier momento, con alta capacidad de
búsqueda, alta interacción y alto soporte para un aprendizaje efectivo.
Koole (2009) comenta que a pesar que las tecnologías móviles tienen un amplio empleo
las definiciones en relación a su uso en la educación están limitadas a posiciones más técnicas
que pedagógicas. En nuestro criterio esto se debe a la celeridad con la que se produce la inserción de las tecnologías y la poca investigación pedagógica en este campo. No es un fenómeno
nuevo, se viene generando permanentemente a lo largo de la historia de la educación.
En su trabajo Koole (2009) se refiere al m-learning como la convergencia de tecnologías
móviles, las capacidades de aprendizaje del ser humano y la interacción social.
Aplicaciones Convergentes
Comunidades de
Aprendizaje
favorece
favorece
Creación de Grupos
Convergencia
Digital
base
Movilidad
incorpora
favorece
Lugar
Tiempo
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Celular
el
Pc
Tableta
Smartphone
Contribuyen
Tamaño
Forma de organización
aplican
Presencial
Distancia
E-learning
M-learning
U-learning
Fuente: elaboración propia
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Como se señaló el proceso de micro aprendizaje toma en cuenta micro contenidos y micro
medios. Los primeros se refieren a unidades autónomas de contenido, de carácter preciso y
que su tratamiento requiera poco tiempo. No significa que el contenido sea tratado de manera
superficial, sino que para la comprensión de su esencia se requiere de menos tiempo.
Uno de los errores frecuentemente encontrados en los medios empleados en el m-learning es que estos se crearon bajo la concepción de la enseñanza a distancia con el uso de medios como los documentos impresos, que se traspasaron directamente a medios digitales. Con
esto los medios solamente migraron de formato, bajo la excusa de mantener su contenido.
Para minimizar estos errores en la metodología que describiremos a continuación partimos de un diseño tomando en cuenta que tanto contenidos como medios se desarrollarían por
medio de dispositivos móviles y más específicamente un Smartphone.
Metodología para el desarrollo de cursos con el empleo de WhatsApp. (Wooc)
Como señalamos anteriormente las experiencias realizadas en cursos de m-learning fueron desarrolladas en WhatsApp. Esta es una red social creada por Jan Koum y Brian Acton en
febrero del 2009 en California. A finales de ese mismo año se convirtió en la quinta aplicación
más descargada para el sistema Android. En febrero del 2014 fue adquirida por Facebook por
un valor de 19 billones de dólares, cifra muy superior a la que propuso Google.
Sus características son sencillas, se instala en un Smartphone, se pueden enviar mensajes
de texto, sonoros, videos e imágenes, además de las llamadas entre usuarios de la Red. Crece a
un promedio de un millón de usuarios cada día. Se pueden crear grupos de hasta cien personas
y es posible acceder a la Red desde el navegador Google Chrome.
En promedio los usuarios de la Red dedican a la semana 195 min y eso permite que cada día
se envíen 30 billones de mensajes de texto, 700 millones de fotografías y 100 millones de video.
El neologismo que estamos empleando (Wooc) parte del concepto de Mooc. Este significa
Massive Open On line course, por lo que Wooc, representa WhatsApp Open On line Course. En
otras palabras curso abierto, en línea con el empleo de WhatsApp.
La metodología para la realización de los Wooc la estructuramos en los siguientes componentes:
* Determinación del objetivo del curso
* Análisis de las características de la Red
* Diseño de los contenidos
* Diseño de los medios
* Determinación de las formas de interacción
* Evaluación de los resultados
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>49
El esquema muestra la secuencia de los pasos seguidos en la metodología.
Determinación del objetivo
El punto de partida de la metodología es la determinación del objetivo del curso. Entre
sus características destaca que debe ser puntual, tomar en cuenta el tipo de personas a las que
va dirigido, el tiempo de duración del micro curso, el contenido a tratar y los medios a emplear.
Se sugiere un único objetivo que permita el desarrollo de contenidos que sean asimilados con
brevedad. No se trata de fragmentar el contenido, ni de minimizar su importancia, todo lo
contrario. La actividad que se desarrolla implica una secuencia mínima de acciones, donde se
vincula tanto el contenido teórico, como su puesta en práctica.
Por ejemplo un Wooc sobre la Segunda Guerra Mundial es imposible de desarrollar por
la complejidad del tema y su amplitud, a la vez que consumiría mucho tiempo a los participantes, favoreciendo la pérdida de interés y por ende la no culminación del curso. Sin embargo
abordar un momento particular de una batalla, la cifra de fallecidos, los países involucrados
entre otros ejemplos, requieren de un breve tiempo y aseguran el cumplimiento del objetivo.
Características de la Red
El siguiente paso es revisar las características del sistema de mensajería instantáneo, que
en nuestro caso fue WhatsApp y que como toda red de este tipo sufre modificaciones. En los últimos meses, los grupos pasaron de 50 a 100 personas y se incorporaron llamadas telefónicas.
En la primera experiencia que realizamos los grupos solo permitían 50 personas por lo que fue
necesario crear tres grupos, para atender a todos los matriculados.
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Diseño de los micro contenidos
La relación objetivo micro contenidos es clave en la organización del Wooc. Estos últimos
deben ser puntuales y de gran precisión y siempre en correspondencia con el objetivo. Los
contenidos deben favorecer el desarrollo práctico de las tareas y ser diseñados específicamente
para este tipo de tarea.
además de emplear imágenes con alta claridad y de fácil decodificación. Las cápsulas cumplen
diferentes funciones, entre ellas las de comunicar informaciones generales como reglas del grupo,
el objetivo y la forma de trabajo, las de retroalimentación y evaluación entre las más importantes.
Las cápsulas que se muestran a continuación corresponden a otro de los Wooc que realizamos con el empleo de la metodología.
50<
Diseño de los micro medios
Con los datos anteriores el siguiente paso es la selección y diseño de los medios o recursos a
emplear. Partimos nuevamente del criterio en la puntualidad de los contenidos por ello los recursos seleccionados deben favorecer una información clara, rápida de leer y atractiva. A esto se agrega que los medios tienen que ser diseñados tomando en cuenta tanto las características de la Red,
como el tamaño de la pantalla de un Smartphone. En esto último existen variedad de tamaños, por
lo que previamente se probaron en Smartphone de tamaños diferentes de pantalla. Tampoco se
olvidó que algunas personas podían seguir el Wooc a través de sus equipos de escritorio.
También es necesario tomar en cuenta que las cápsulas se envían en una secuencia lógica y respetando el tiempo necesario para analizar el contenido y responder a preguntas que
tienen el objetivo de generar el debate entre los participantes. En otras palabras los asistentes
al micro curso deben tener una participación activa y no limitada a la lectura de las imágenes.
Siguiendo la lógica del micro aprendizaje que requiere de micro contenidos, estos a su vez
se desarrollan sobre la base de micro medios. En el caso de la metodología preferimos emplear
la categoría de “cápsulas informativas” en vez de micro medios.
Las imágenes corresponden a dos de las cápsulas informativas empleadas en el primer Wooc
>51
Como se observa las cápsulas tienen una elaboración sencilla, con textos cortos y precisos,
Formas de interacción
El siguiente paso se corresponde a prever las formas en que
se interactúa con los participantes. Es necesario como en cualquier actividad establecer algunas reglas de trabajo, como el respeto a los contenidos, la responsabilidad por las opiniones propias y evitar la realización de comentarios ajenos al Wooc. En la
elaboración de las cápsulas es necesario considerar que los participantes respondan a preguntas, expresen sus criterios y experiencias sobre el tema tratado, asumiendo una posición dinamizadora. La imagen muestra una cápsula empleada en otro micro
curso donde se expone una pregunta para el debate, posterior a
los contenidos tratados.
Es también importante reducir o evitar el envío de mensajes
en video y en especial enlaces a otros sitios, si estos no son absolutamente necesarios. Se debe
recordar que el diseño de los medios obedece al concepto del micro medio y la inclusión de
medios con más información puede perjudicar esta concepción.
También se debe considerar que muchas personas pueden disponer de conexiones a internet con baja velocidad o costos altos por el uso de estos servicios.
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Evaluación de los resultados
El último de los pasos en la metodología es la evaluación de los resultados, donde no se
debe confundir la evaluación con la calificación. En nuestro caso nos limitamos a evaluar el
trabajo en el Wooc y no así la asimilación de los contenidos.
En el primero de los Wooc participaron 123 personas procedentes de 11 países de América Latina más España.
Para medir el impacto del Wooc se respondió una encuesta en línea, donde en la primera
de las preguntas, los participantes demostraron no haber participado con anterioridad en una
experiencia de este tipo.
Una tercera pregunta estuvo dirigida a la opinión sobre la metodología desarrollada en el
Wooc, las respuestas se aprecian en la imagen.
52<
Participó con anterioridad en un curso de Whatsapp
>53
Valoración de la metodología del curso
100
90
80
70
60
50
40
30
20
10
0
Innovadora
Poco Innovadora
No 100%
El desarrollo de estos Wooc fue posible gracias al trabajo de dos estudiantes de la licenciatura en Ciencias de la Educación de nuestra Universidad. Ellos coautores del artículo,
trabajaron en todas las fases de la metodología, así como en otros Wooc. Hasta este momento
nuestro equipo ha desarrollado siete Wooc, con la participación de más de 300 personas de 12
diferentes países.
Valoración de las cápsulas informativas
CONCLUSIONES
100
90
80
70
60
50
40
30
20
10
0
Aceptable
No Aceptable
El desarrollo de un curso bajo la forma de m-learning requiere de una organización didáctica por lo que debe seguir una secuencia propia del diseño instruccional. El Wooc es una
manera de organizar el aprendizaje con el empleo de celulares inteligentes. Parte de la concepción del micro aprendizaje, desarrollado a través de micro contenidos.
Uno de los elementos claves en el desarrollo de cualquier acción formativa mediante el
m-learning es concebir los medios para este tipo de actividad, tomando en cuenta el recurso a
través del cual estos se desplegaran. En el caso de la metodología propuesta, las cápsulas informativas o micro medios, tomaron en cuenta que su empleo es a través de un celular.
Otra de las preguntas indagó sobre la valoración de las cápsulas informativas, donde la
mayoría de los participantes las evalúo como aceptables.
54<
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Carlos Bravo Reyes
Lic. en Educación y Doctor en Ciencias Pedagógicas por la Comisión de Grados Científicos de
Cuba. Distinción nacional por la educación en Cuba.
Profesor Titular de Tecnología educativa en la Facultad de Humanidades de la UAGRM.
Asesor pedagógico de la Dirección de Tecnología educativa y educación a distancia de la UAGRM. Profesor de posgrado en varias universidades de Cuba, Bolivia y de la Escuela Politécnica Nacional de Quito. Impartió más de 100 posgrados en el campo de la educación. Ex director
del programa de formación de Doctorado en Ciencias de la Educación de la UAGRM.
Miembro del Comité editorial y comité científico de varias revistas científicas (RED, RIED.
RFCE, Apertura y otras). Autor de varios libros y artículos científicos.
Escribe con frecuencia sobre temas educacionales en su blog 366-dias.blogspot.com.ar
[email protected]
Fátima Apaza Zegarra
Asistente de la Dirección de Tecnología educativa y educación a distancia de la UAGRM. Licenciada en Ciencias de la Educación.
Diplomas obtenidos: Estrategias y habilidades para una comunicación efectiva.
2das. Jornadas de actualización y evaluación de las TIC en la Educación.
Participante en el Curso Masivo, Abierto y en Línea “Tecnología Educativa a través de las Redes Sociales”.
Investigación premiada en la ExpoCiencia 2015 Libro impreso multimedia con códigos Qr y
Realidad Aumentada sobre el sistema personal de aprendizaje.
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Facilitadora en el Curso masivo, abierto y en línea “La presentación perfecta en Power Point
no existe, pero podemos acercarnos”.
[email protected]
Javier Orozco Aldana
Asistente de la Dirección de Tecnología educativa y educación a distancia de la UAGRM. Especialista en Hardware y Software.
Tutor en el Mooc "Tecnología educativa a través de las redes sociales". Primer premio de la
ExpoCiencia 2014 de la UAGRM.
Tutor del Mooc "Evernote, un recurso indispensable para la enseñanza".
Facilitador del Mooc "La presentación perfecta no existe pero podemos acercarnos".
Asistente Digital, de la Facultad de Humanidades.
Actualmente culmina la Licenciatura en Ciencias de la Educación.
[email protected]
WATCHING THE CONSUMERS BACK
OF LIABILITY CORPORATE SOCIAL
ENRIQUE CARLOS BIANCHI
GASPAR GRACIA DAPONTE
FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS Y ADMINISTRACIÓN
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CÓRDOBA
ARGENTINA.
ESTACIÓN LOS FRENTONES
Javier Acuña
QUE VEN LOS
CONSUMIDORES DETRÁS
DE LA RESPONSABILIDAD
SOCIAL EMPRESARIA
Hay un tiempo en el que es preciso abandonar las ropas usadas
que ya tienen la forma de nuestro cuerpo, y olvidar nuestros
caminos que nos llevan siempre a los mismos lugares.
Es el tiempo de la travesía: y si no osamos hacerla,
quedaremos, para siempre, al margen de nosotros mismos.
Fernando Pessoa.
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ENRIQUE CARLOS BIANCHI - GASPAR GRACIA DAPONTE
QUE VEN LOS CONSUMIDORES DETRÁS DE LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIA
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Recibido: 11/12/14
RESUMEN
l presente trabajo tiene por objetivo indagar la percepción emotiva profunda
-consciente e inconsciente- de las acciones de Responsabilidad Social Empresaria de diferentes sectores económicos por parte de los consumidores utilizando la técnica cualitativa ZMET (The Zaltman Metaphor ElicitationTechnique),
identificando las marcas arquetípicas y su sombras que estigmatizan como conductas “positivas” “negativas” o “ambivalentes”, con el fin de crear un marco de análisis para comprender el porqué de la visibilidad e invisibilidad de determinadas acciones de RSE. La población
de estudio fueron universitarios de 20 a 35 años de la ciudad de Córdoba pertenecientes a
estratos medios y medio-altos, quienes evalúan el comportamiento diferentes sectores económicos. La técnica cualitativa empleada fue la reunión de grupos, ocho sesiones de discusión de siete personas cada una, hombres y mujeres. Los participantes construyeron un
collage grupal que les evoque el tema en estudio: la responsabilidad social empresaria. El
análisis interpretativo consiste en trabajar sobre los collage por medio de una verbalización
posterior, luego se describen los rasgos de la personalidad de los sectores, y se procede a
efectuar un contraste con la teoría Brands Archetypes y la Teoría de la Disonancia Cognitiva.
El estudio muestra la confusión general entre RSE y marketing de causa, la disonancia entre
la conciencia responsable y los valores emotivos que despiertan las marcas, la sensación de
que muchas de ellas usan la RSE como “pantalla” haciendo invisible las cuestiones sensibles
donde los mismos consumidores hacen su “mea culpa” por la falta de conciencia y protagonismo en la temática ética, ecológica y social.
built a group collage that evokes them the subject under study: corporate social responsibility.
The interpretive analysis is to work on the collage by a subsequent verbalization, then the
personality traits of the sectors are described, and proceeds to make a contrast with Brands
Archetypes and the theory of Cognitive Dissonance. The study shows the general confusion
between CSR and cause marketing, dissonance between consciousness responsible and
emotional values that awaken the marks, the feeling that many of them use CSR as "screen"
making the invisible sensitive issues where the same consumers make their "mea culpa" for
the lack of awareness and involvement in ethical, ecological and social issues.
.
Keywords: CSR; study ZMET; archetypes; responsible and sustainable consumers.
1. INTRODUCCIÓN
This paper aims to investigate the deep emotional perception -conscious and unconsciousof Corporate Social Responsibility (CRS) actions in different economic sectors by the
consumers using the ZMET qualitative technique (The Zaltman Metaphor Elicitation
Technique), identifying the archetypal brands and their shadows that stigmatize as "negative"
or "ambivalent" or "positive" behaviors, in order to create a framework to understand the
visibility and invisibility of certain CSR activities. The study population were university
students from 20-35 years of Córdoba belonging to middle classes and upper-middle who
evaluate the behavior different economic sectors. Qualitative technique used was the meeting
of groups, eight sessions of discussion of seven people each, men and women. Participants
La problemática ecológica ha sido estudiada por el marketing desde la década de 1970
cuando el problema de la contaminación en las grandes ciudades junto con la posterior crisis
petrolera pone en el tapete el tema de la escasez de recursos y obliga al mundo al ahorro de la
energía y del petróleo.
Los investigadores de marketing han encontrado en estos temas una línea de investigación iniciada hace ya más de 40 años (Chamorro et al., 2006). Esta ha ido tomando diferentes
denominaciones tales como conciencia ambiental, marketing ecológico, verde, eco-marketing,
marketing responsable, marketing sostenible, entre otras. Su objetivo ha sido el estudio del
impacto de las actividades de marketing en el entorno: en qué medida los consumidores son
conscientes, están preocupados o temerosos, qué motivaciones y actitudes asumen frente a la
problemática ambiental, cuáles son las acciones que las empresas ejecutan.
En nuestros días, estas temáticas se analizan según el paradigma de la sustentabilidad desde la perspectiva de la Responsabilidad Social Corporativa (RSC), donde las empresas han sabido conjugar sustentabilidad y negocio, haciendo de ello un eje fundamental de su estrategia y su
ventaja competitiva, o desde la perspectiva del estudio de las conductas pro-ambientales de las
personas, denominada “Consumidor Responsable y Sustentable” (CRS). Adoptamos esta segunda
mirada, pues entendemos que son “los consumidores lo que han quedado en un segundo plano,
dejando a ellos y a la demanda como elementos pasivos en la ecuación de concientizar y persuadir
de adoptar un nuevo sistema de valores” (Havas Media y Fundación Entorno, 2013).
Desde esta perspectiva, el consumidor responsable es aquel que puede realizar un análisis introspectivo de sus hábitos de compra y de sus valores. Es decir que a la hora de decidir la
compra de un producto realiza un ejercicio de reflexión sobre diversas cuestiones. En Argentina, el estudio realizado en 2011 sobre la tipologías de consumidores por la RED EDUCA-AL de
Palabras Clave: RSE; estudio ZMET; consumidores; arquetipos.
ABSTRACT
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Consumo Responsable y Sustentable (CRS) arroja que solo un tercio se define como tal, es decir
como un consumidor consciente y comprometido con el cuidado del ambiente (Almirón et al.,
2011). Si bien el concepto de consumo responsable es muy amplio, como lo es la propia actividad
de consumir, puede sintetizarse en tres ejes: un Consumo Ético, basado en valores, deliberado,
consciente; un Consumo Ecológico, capaz de reciclar, reutilizar, reducir, etc., y un Consumo
Social o Solidario, vinculado a las relaciones sociales, laborales y RSC (Iglesias, 2009).
El presente trabajo tiene por objetivo indagar la percepción emotiva profunda -consciente e inconsciente- por parte de los consumidores de las acciones de Responsabilidad Social
Empresaria (RSE) de diferentes sectores económicos. Utilizando la técnica cualitativa ZMET
(The Zaltman Metaphor Elicitation Technique) ideada por el profesor de marketing de la Universidad de Harvard, Gerard Zaltman, se pretende identificar las marcas arquetípicas y su
sombras que los consumidores estigmatizan como conductas “positivas” “negativas” o “ambivalentes”, validando un conjunto de arquetipos con el fin de crear un marco de análisis para
comprender el porqué de la visibilidad e invisibilidad de determinadas acciones de RSE.
En primer lugar, se presenta la perspectiva de la Responsabilidad Social Empresaria
(RSE) y del Consumo Responsable Sustentable (CRS) bajo el paradigma de la sustentabilidad; seguidamente, detallamos la metodología utilizada y el marco teórico referencial de
análisis – la Teoría de Disonancia Cognitiva de Festingery el Modelo de Brand Arquetypes
de Millard Brown España; posteriormente, a partir de la obtención de los datos como del tratamiento de la información recolectada se destacan los principales hallazgos de la investigación, para finalmente concluir con una serie de reflexiones finales, con las correspondientes
implicancias para las empresas.
Bajo la filosofía de Responsabilidad Social Empresaria (RSE) se defiende que la creación de valor para los distintos grupos de interés que concurren en la actividad empresarial
(stakeholders), redunda en una mayor creación de valor para la sociedad (Fundación Ecología y Desarrollo, 2003). En el contexto de la empresa, el desarrollo sostenible implica un
enfoque basado en la triple cuenta de resultados de modo que los beneficios de la empresa
no se midan teniendo en cuenta exclusivamente su rentabilidad financiera, sino también en
rentabilidad social y medioambiental. La finalidad de las Líneas Directrices para Empresas
Multinacionales de la OCDE, publicadas en el año 2000, es promover la cooperación de las
multinacionales al desarrollo sostenible, así como fomentar las actuaciones responsables de
estas empresas en las comunidades en las que operan. El Global Reporting Initiative (GRI),
acuerdo internacional puesto en marcha en 1997, en colaboración con el Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), promueve la elaboración de Memorias
de Sostenibilidad aplicables globalmente y para su uso voluntario por parte de las organizaciones. En este sentido, la Responsabilidad Social Corporativa se puede definir como "el
reconocimiento e integración en sus operaciones por parte de las empresas, de las preocupaciones sociales y medioambientales, dando lugar a prácticas empresariales que satisfagan
dichas preocupaciones y configuren sus relaciones con sus interlocutores" (De la Cuesta y
Valor, 2003). En ese sentido, el Instituto Argentino de Responsabilidad Social (IARSE) y el
Instituto ETHOS, trabajan en la creación de herramientas de planificación, estrategia y monitoreo del desempeño de las empresas en siete grandes temas o dimensiones: valores, transparencia y gobernabilidad; público interno; medio ambiente; proveedores; consumidores y
clientes; comunidad en general; y gobierno y sociedad. En lo que respecta a los consumidores, los indicadores del IARSE-Ethos apuntalan la idea de dos cuestiones fundamentales: el
respeto de los derechos del consumidor y una estrategia de comunicación responsable para
el consumo consciente. Se espera que la empresa desarrolle con sus asociados productos y
soluciones que reducen el impacto ambiental que provocan y facilitan el re-uso y el reciclaje,
promueva acciones educativas para un consumo consciente - mencionando los impactos
sociales, ambientales y económicos relacionados a las preferencias del consumidor, ofrezca
servicios de recolección y reciclaje de fácil acceso, y divulga abiertamente la composición
de precios -impuestos, términos y condiciones de los servicios y productos, incluyendo sus
costos de entrega-, promueva la educación para el consumo consciente, lanzando productos
más sustentables que conduzcan a un proceso de comunicación capaz de generar cambios
efectivos en la selección de productos por parte de los consumidores (IARSE, 2014).
En el mismo sentido, la ISO 26000:2010 destaca en siete asuntos la importancia de que
las empresas asuman ciertas responsabilidades con sus consumidores, estas son: 1) prácticas justas de marketing, 2) protección de la salud y la seguridad, 3) consumo sostenible, 4)
servicios de atención al cliente, apoyo y resolución de quejas y controversias, 5) protección y
privacidad de los datos de los consumidores, 6) acceso a servicios esenciales y 7) educación y
toma de conciencia; brindándoles educación e información veraz sobre las estrategias de marketing y contratación, fomentando el consumo responsable y sostenible, y elaborando bienes y
prestando servicios que estén al alcance de todas las personas, incluyendo las más vulnerables,
entre otras posibles acciones que toda organización debería considerar. También recomienda
tener la responsabilidad de retirar productos del mercado que puedan ocasionar daños, y en
caso de que se manejen datos privados, asegurarse de que se mantiene la privacidad de los
consumidores (ISO 26000, 2010). Lo más importante, se espera que el marketing responsable
de las empresas no involucre prácticas que sean confusas, engañosas, fraudulentas o injustas,
incluida la omisión de información esencial, ni utilice “imágenes que perpetúen estereotipos
en relación con el género, religión, raza, discapacidad o relaciones personales” y que la publi-
62<
2. LA RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LAS EMPRESAS Y EL
CONSUMIDOR RESPONSABLE Y SUSTENTABLE
>63
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cidad proteja los intereses de los sectores vulnerables como los niños.
Señalábamos que desde la perspectiva del consumidor se sostiene que este es capaz de
realizar un análisis introspectivo de sus hábitos de compra y de sus valores a la hora de decidir
la compra de un producto, un ejercicio de reflexión sobre diversas cuestiones, como por ejemplo: ¿Necesito lo que voy a comprar? ¿Quiero satisfacer un deseo? ¿Estoy eligiendo libremente
o es una compra compulsiva?, entre otras. Las posibles respuestas a esta reflexión dependerá
de la perspectiva teórica desde donde se la conteste, la neoliberal, la de la dependencia, la del
poder del consumidor y por último, la de la ciudadanía del consumidor (Almirón et al., 2011
en base a Adela Cortina).
Ballesteros (2011) señala que la persona con un comportamiento responsable de consumo pone su acento en su bienestar moral, trata de solucionar situaciones muy claras de
disonancia entre lo que se espera de una persona y lo que realmente le apetece. Quizás esto
pueda explicarse, una vez más, a través de la coherencia entre lo que uno piensa y como actúa.
No es sino desde los valores y creencias firmemente asentados en un individuo desde donde se
pueden plantear modelos de consumo y estilos de vida acordes con sus ideas y que no le provoquen infelicidad. Así, el consumo sería la expresión más acabada de la democracia económica
y de la autonomía personal, ya que el consumidor vota con cada compra”. Tres ejes centrales
que hacen al consumo responsable, a saber:
• Consumo Ético: basado en valores; consumo consciente, deliberado, austero. El consumidor decide ponderando varias variables como precio, conveniencia y factores sociales. Se
opone al consumismo como forma de alcanzar el bienestar y la felicidad.
• Consumo Ecológico: Reducir, Reutilizar y Reciclar. Implica una toma de conciencia y
respeto por el medioambiente y la comunidad en su conjunto, en la búsqueda del desarrollo
sustentable para las generaciones futuras.
• Consumo Social o Solidario: aborda el consumo en lo que refiere a las relaciones sociales y condiciones laborales en las que se ha elaborado un producto o producido un servicio, considerando la responsabilidad social que tienen las empresas. Se trata tener en cuenta
“pagar lo justo por el trabajo realizado”; de eliminar la discriminación de cualquier origen; de
potenciar alternativas sociales y de integración.
Sin embargo, nos encontramos inmersos en una sociedad consumista caracterizada como
aquella en la que las personas consumen bienes fundamentalmente superfluos. Adela Cortina
(2003) caracteriza esta época, como una sociedad en la que se consume no lo necesario para
la vida sino lo superfluo, y en la que además el consumo legitima la política y legitima la economía; la política se legitima si los políticos son capaces de conseguir un crecimiento económico,
mientras que la economía se legitima si cada vez se fabrican productos más sofisticados.
Es posible encontrar numerosos abordajes al concepto de consumo responsable como
“consumo y consumidor responsable, crítico, ético, político, consciente y transformador,
ciudadano de mercado, etc., y aunque no existe unanimidad dentro de la comunidad cientí-
fica sobre su significado, todas estas denominaciones vienen a abrazar un concepto de consumo que va más allá del acto dirigido a la mera satisfacción de unos intereses o necesidades
individuales” (DÍAZ, 2011).
64<
>65
3. LA METODOLOGÍA DEL ESTUDIO
Se llevo a cabo un estudio exploratorio de naturaleza cualitativa, cuya técnica y población
de estudio, dinámica desarrollada e interpretación cualitativa se explicitan en los apartados siguientes. La selección de la técnica cualitativa obedece a la poca importancia que se le da dentro
de las marketing y la comunicación, en muchos casos, a los estudios de tipo cualitativo que entre
otras permiten: a) detectar “insight” y percepciones de los consumidores, en este caso frente a
la RSE, b) conocer como decodifican los mensajes comunicacionales de las acciones de RSE emprendidas, c) generar conclusiones que permitan corregir problemas de posicionamiento, imagen y comunicación de las prácticas llevadas a cabo desde RSE y d) proporcionar información
sobre el imaginario de los consumidores respecto de que esperan de las empresas.
3.1 TÉCNICA Y POBLACIÓN DE ESTUDIO
La técnica utilizada es la Reunión de Grupos o de Discusión. Las razones de esta técnica es
pues deseábamos ver la interacción de dos niveles: individual y grupal. La población de estudio son
los jóvenes universitarios de 20 a 35 años de la ciudad de Córdoba pertenecientes a estratos medios
y medio-altos, quienes evalúan el comportamiento de los sectores petroleros, químicos, alimentos
y bebidas, automotor, banca y seguros, y tecnológico. El criterio de selección de estas actividades
se funda en un trabajo previo de los autores titulado “El consumidor cordobés y el impacto de las
acciones de RSE sobre sus procesos de compra” (Anexo I). Se efectuaron ocho sesiones de grupos
de discusión de siete personas cada una, hombres y mujeres en durante los meses de septiembre y
octubre de 2013. Los participantes fueron seleccionados de modo no probabilístico sin ningún tipo
de condicionamiento, conformado por personas con diferentes grados de conocimiento sobre la
responsabilidad social empresaria y de marketing de causa y con diferentes experiencias en temas
de voluntariado social derivada de sus prácticas en el nivel medio.
3.2 DINÁMICA DESARROLLADA
En la dinámica desarrollada, se les solicita a los participantes que construyan un collage
grupal, donde primero, cada individuo recopila imágenes (de revistas, diarios, internet, publicidades, etc.) o que realicen dibujos que de alguna forma, aunque no la comprendan, les evoque el
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tema en estudio: la responsabilidad social empresaria por parte de las empresas del sector desde
su perspectiva de consumidores. Se les enumeró previamente las actividades productivas que se
incluyen cada sector. Por ejemplo, el sector químico incluye productos de limpieza, perfumería.
Segundo, cada entrevistado debía seleccionar entre 8 y 12 imágenes y reflexionar libremente
acerca de ellas anotando las razones por las cuales son elegidas. Tercero, el grupo se reúne para
armar un collage que represente la imagen del sector, que sintetiza la idea general que lo interpreta mejor y eligen una serie de adjetivos descriptivos “positivos” y “negativos” que mejor expresen para cada uno, la manera en que perciben a estos sectores. Por último, cada grupo es entrevistado con el objetivo que explicite e interprete el sentido de lo que han construido, de modo
que puedan estructurar un discurso unificante o explicativo de lo que desean expresar (Datavoz,
2005). El material de base que dispusieron fueron de una cantidad significativa de diarios y revistas de hasta dos años de antigüedad de diferentes temáticas generales, sociales, culturales y de
entretenimiento aportados por los investigadores más las que ellos mismo seleccionaron de sus
hogares, de modo de evitar que se produzca un sesgo o condicionamiento por parte del material
analizado. Cabe aclarar que en ningún momento se les mencionó marcas específicas o ejemplo
alguno, tanto de buen o mal comportamiento social por parte de estas, siendo las empresas o
marcas aquí descriptas expresiones espontáneas mencionadas por los participantes a partir de
su propia experiencia como consumidor o evocadas por ellos del discurso social imperante en el
contexto social y cultural que ellos están inmersos.
y lugares (Martínez, 2008).
El término “arquetipo” proviene de las palabras griegas “arje” que expresa la fuente, el
principio, el origen y el “typos” o sea la impresión, modelo de representación. Son símbolos
que representan relaciones especialmente significativas para el ser humano. Por ejemplo, el
héroe es el modelo del arquetipo del valor y del coraje.
Los arquetipos son referentes universales, es decir, íconos consistentes a través del espacio (diferentes países y valores) y del tiempo (distintas épocas históricas). Los arquetipos
tienen una sombra que es la versión negativa del mismo. Los grandes mitos, leyendas, cuentos,
obras literarias, películas cinematográficas, muestran personajes arquetípicos que remueven
a la audiencia porque la conectan con la parte más profunda de su psiquismo. Fue Carlo Jung
desarrolló el concepto de inconsciente colectivo, mediante el cual se refería a la existencia de
un lenguaje común a todos los seres. El modelo de los “Brands Archetypes” desarrollado por
Millward Brown España se muestra en la Tabla 1. Cada arquetipo y cada sombre tienen símbolos, palabras, objetos que lo definen y caracterizan. Por ejemplo, el “Rey” es representado por
el Dios, el león, el cetro, el color dorado; significa la fuerza, la potencia, el poder, la autoridad,
el orden y el liderazgo. La Sombra es el “Tirano” caricaturizado por el Diablo, Saturno, el tridente, el color negro; representa el déspota, el egoísmo, la prepotencia, la soberbia.
66<
3.3 ANALISIS E INTERPRETACION CUALITATIVA
El análisis cualitativo pretende pasar del polo descriptivo al explicativo en tres fases: análisis de contenido, estructural, e interpretativo. El análisis de contenido se centró en la recolección de la información, la reducción de los datos y la posterior transformación de los mismos,
que pasan de un discurso libre y espontáneo a convertirse en un texto con sentido. En el plano
del análisis estructural, que implica pasar de un material explícito a un material implícito, de
las estructuras manifiestas a las latentes, diferenciándolos diferentes planos de las manifestaciones vertidas: mental, emocional, del deseo y de la acción. Por último, el análisis interpretativo se procede a efectuar por medio de un contraste con la teoría Brands Archetypes y de
la Disonancia Cognitiva para definir el/los perfil/es que mejor representan los sectores y las
marcas identificadas (Martínez, 2008).
>67
Tabla 1. Arquetipos y sus sombras
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
Arquetipos
El Rey
El sabio
El héroe
El rebelde
La seductora
El comediante
El soñador
La princesa
El amigo
La madre
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
Sombras
El tirano
El charlatán
El villano
El anarquista
La vampiresa
El loco
El fantasioso
La bruja
El traidor
La madrastra
Fuente: Elaboración propia.
3.4 BRANDS ARCHETYPES Y DISONANCIA CONGNITIVA
Los arquetipos simbolizan relaciones básicas del ser humano con el entorno que lo rodea. Carl Gustav Jung desarrolló el concepto de inconsciente colectivo, mediante el cual se
refería a la existencia de un lenguaje común a todos los seres humanos, de todos los tiempos
Por otra parte, en el análisis de la mirada de los sectores económicos, hacemos uso de la
Teoría de la Disonancia Cognitiva de Festinger (1957), pero aplicada a las decisiones previas
que tienen que tomar los consumidores sobre comprar o no comprar o utilizar servicios de sectores con elevado grado de disonancia. Esta teoría sostiene que ante una decisión, nos encontramos con dos fuerzas, una tensión que percibe una persona al mantener al mismo tiempo
dos pensamientos que están en conflicto. Un vector de fuerzas con valencia “positiva” donde el
consumidor se ve atraído y no dispuesto a prescindir de él, y por el otro, un vector de fuerza “negativa” dado por los aspectos no responsables en términos éticos, ecológicos o sociales. El conflicto se dirime en la medida que un elemento se elimina o reduce y el otro se potencie, de modo
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de reducir la disonancia psicológica que se encuentra entre estas dos fuerzas opuestas y que le
generan un conflicto al consumidor. La teoría de la disonancia cognitiva afirma que la persona
se ve automáticamente motivada a reducir dicha tensión hasta conseguir que el conjunto de sus
ideas y actitudes encajen entre sí, constituyendo una cierta coherencia interna (Festinger, 1957).
Bajo la mirada de esta teoría, podemos hipotetizar que las acciones de RSE pretenden
por un lado o disminuir el peso de un polo – valencia “negativa” o aumentar la valencia “positiva” a fin de que el consumidor de una u otra manera, adquiera mayor conciencia del “daño”
o mayor “responsabilidad social” de sus actos de consumo y produzca en él, un cambio en su
nivel de conciencia, en su actitud luego y por último, un cambio de conducta, es decir un cambio primero a nivel de conocimiento, seguido de un cambio de preferencia afectiva y luego de
elección o comportamiento.
formuladas a partir de los mensajes de campañas, programas de marketing de causa, y acciones de responsabilidad social emprendidas por las industrias. Pasamos a analizar cada uno
de los sectores que conformaron este estudio, dejando entre comillas, las frases que señalan
manifestaciones textuales de los participantes.
68<
4. DISCUSIÓN DE LOS RESULTADOS
Creemos conveniente presentar estos resultados y las implicancias encontradas fruto del
estudio a partir de tres preguntas centrales:
1) ¿Cuál es la mirada de los sectores económicos por parte de los consumidores y el grado
de disonancia que les producen a partir del paradigma de la responsabilidad social empresaria
y de la sustentabilidad?
2) ¿Cómo los consumidores decodifican sus mensajes - promesas de marca y las “mentiras” o “engaños” - en términos de imaginarios arquetípicos y sus sombras?
3) ¿Qué esperan los consumidores de la RSE como contribución en términos del modo
de resolución de la disonancia que se les plantea a la hora de consumir o volver a elegir o no
la marca?
>69
4.1.1 El sector financiero
Rescatan los participantes del sector financiero - bancos y tarjetas de crédito - en lo positivo lo siguiente: a) la accesibilidad - “utilizadas en todo el mundo”, b) la seguridad - “una
medida de seguridad” b) el ahorro - “se pueden ganar intereses”, c) la tecnología al servicio del
ambiente - “menos uso de papel, gracias al home banking”, d) su función básica de financiar “créditos a emprendimientos”, “pago en cuotas”, “más préstamos a empresas”, d) sus acciones
solidarias - ejemplo “Bancor solidario”.
Desde lo negativo se destacan críticas recurrentes en el sector desde hace muchos años
como: a) altos costos - “cargos no reconocidos”, “cobran las comisiones por uso de cuenta”, “gastos de mantenimiento”, b) insatisfacción con el servicio - “demoras en la atención al cliente”, c)
lo usurario de las tasas de interés - “alta tasa de interés, al momento de pedir un préstamo”. Además señalan que el sistema muchas veces es “imprudente” y “exacerba el consumo” pues “incita
al gasto más allá de las posibilidades” de cada uno, “incitan en el consumo masivo… insisten en
que gastemos cada vez más” pidiendo prestado, más “de lo que podríamos gastar”. Las campañas o son engañosas o apelan a la pertenencia a determinados estereotipos de vida, bajo la solapada amenaza de quedar excluido o de la pérdida de “status social”: “la tarjeta que todos podrían
tener”, no te podes negar. Queremos aclarar que mucho de lo negativo se asocia al sector, y no a
una empresa en particular, se crítica al sector. Aparecen otras expresiones tales como: “paraísos
fiscales”, “fuga de capitales”, “endeudamiento social”, “dificultad de acceso al crédito”, “crisis
financieras”, “dependencias de las tarjetas” y “publicidad engañosa de tasas”. Para el segmento
etario estudiado la referencia de “crisis” aparece pero no ligada a los hechos recientes de 2001,
sino como escenario del contexto actual mundial pos crisis internacional de 2008.
4.1. LA DISONANCIA COGNITIVA PARA EL CONSUMIDOR
Los mensajes y la comunicación de las empresas de los sectores económicos estudiados
generan una serie de sensaciones contradictorias en los consumidores cuando se les plantea
analizarlo desde la perspectiva de la Responsabilidad Social Empresarial (RSE) bajo el paradigma de la sustentabilidad.
Describiremos a continuación cómo se ven los sectores definidos a partir del análisis del
collage efectuado, luego de una revisión crítica y extensa de las entrevistas realizadas. Presentamos en la Tabla 2, la Disonancia Cognitiva para el consumidor rescatando lo “positivo” y lo
“negativo" en la percepción de cada sector. En términos generales, se denota de las transcripciones y análisis efectuados que las personas al evaluar cada uno de los sectores señalan tanto sus expectativas, deseos, insatisfacciones actuales, beneficios buscados como las promesas
4.1.2 El sector seguro
El seguro es el sector menos conocido por el segmento estudiado salvo por las experiencias vinculadas al seguro automotor. Como “pros” podemos mencionar expresiones ligadas
a las necesidades de “seguridad”, “confianza” que permiten a los usuarios cierta “evasión de
riesgos” o de “situaciones de conflicto y peligro” representados en las imágenes seleccionadas
como de “superhéroes”, “salvavidas” y familias nucleares constituidas sobre la base del afecto.
Como “contras”, los participantes expresan sus sentires y pesares respecto del sentirse
“engañados” al momento donde las empresas deben hacer frente a los siniestros: manifiestan
los “incumplimientos de promesas”, los “pagos demorados”. Otras imágenes gráficas seleccionadas muestran “choques”, “robos” y “una casa que se incendia”, esas que nunca muestran las
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publicidades y que al devenir en realidad, expresan las contingencias posibles y concretas que
algunos seguros no respaldan. Existe un halo negativo donde se percibe al sector como un negocio bien cerradito y armado que embolsa su dinero -“engaño en los contratos”, “letra chica
tramposa”- construido el motivo de compra sobre la apelación más al “miedo a” que sobre la
“seguridad efectiva”.
último” sea para ver, grabar, mirar, chatear, hablar, etc. Los adelantos implican también “control” una “aceleración de todo”, un símbolo de mayor “poder” alcanzado. Respecto del impacto
en el medio ambiente señalan críticas al no hacerse cargo de las empresas de la “basura tecnológica”, la contaminación de sus componentes como las baterías, y la guerra por los “nuevos
materiales” que genera un alta competencia y la rapidez de los cambios.
4.1.3 El sector petroquímico
El segmento estudiado se lo asocia a la posibilidad de “libertad de movimiento”, de “viajar, moverse”. Auto y combustible aparecen asociados. Esta industria simbolizada por el “pozo
petrolero” y “el martillo extractor” en movimiento, evocan el dinamismo productivo, el crecimiento del país y manifiestan que es un símbolo del progreso y del trabajo. Esta imagen aparece en el caso argentino muy ligado a la empresa YPF. Por otro parte destacan que los progresos
técnicos de la industria petroquímica ha logrado “nuevos materiales”, “nuevos bienes más livianos” hoy disponibles en todos los hogares. Constataron que muchas veces esta industria es el foco de ataque de los grupos ambientalistas que alertan sobre los daños de los “derrames de petróleos”, el uso de una fuente de
“energía no renovable” y sus efectos contaminantes sobre ríos y mares. Son conscientes que el
petróleo es un tema estratégico de los países, una cuestión de “poder de los países”, un “negocios de pocos” en referencias a los países árabes, que genera “altos costos” en la economía.
4.1.6 El sector automotor
El sector automotor como el tecnológico, es uno de los más cautivantes para el segmento
estudiado, sobre todo, al sexo masculino. La mirada destaca ser una “rueda” que hace que las
otras industrias “se muevan”. Desde “lo positivo” se destaca la “variedad de modelos, colores
y gamas alternativas”, algunos más “ecológicos que otros”. Consideran que la afirmación que
“el futuro será verde o no será” es un compromiso de algunas empresas del sector. Creen que
la preocupación por el medio ambiente es una de las actividades de RSE preferidas de la industria. Expresan connotaciones positivas tales como: “me muevo” significando expresión de
libertad, “diseño atrapa” y “expresa mi personalidad” que hace a la juventud e identificación,
“confort” para decir novedad, “aspiracional” como meta de lo querible y deseable, “poder” y
“éxito” como representación ante los otros. Destacan el caso del auto eléctrico e hibrido como
ejemplos de modernos, ecológicos y como “destino” de donde estas empresas quieren y deben
llegar en el largo plazo.
En la mirada de los “oscuro” u “oculto”, ubican a los desechos y a la contaminación que
generan en su proceso productivo, la gran cantidad de residuos y gases emanados por su uso,
que daña la capa de ozono, y en menor medida, el “ruido” que generan en las ciudades. Son
conscientes que determinados modelos y marcas juegan con la “ostentación”, generando “exclusión” y “diferenciación” muchas veces en exceso. A pesar de ello, la mirada del sector es
permisiva frente a todo lo mucho por hacer aún. La demora en el lanzamiento de auto-eléctricos a base de energía solar o combustibles no contaminantes se explica para la mayoría por las
presiones de las corporaciones petroleras y no de las automotrices.
70<
4.1.4 El sector químico
El sector químico, en especial la perfumería, la cosmética y los medicamentos tienen un
“halo” protector, de arquetipo de madre que cuida. Las expresiones que lo avalan y que aparecen
en el discurso publicitario son: “repara y protege”, “nutre”, “salud” “higiene” “pureza” “cuidado
de cuerpo”, “belleza”. Por el lado de lo “negativo” emergen conceptos ligados a productos de alto
daño para el ambiente como “aerosoles”, “producto no biodegradables”, productos del agro de
“alta toxicidad”. Saben que la industria es capaz de manipular lo natural para crear cualquier
tipo de novedad artificial, pero no saben identificar ejemplos concretos. Las marcas aparecen
como reaseguro ante el poder de la química en la transformación del mundo que los rodea.
>71
4.1.5 El sector tecnológico
El sector tecnológico aparece asociado con la gran revolución en materia de comunicaciones, informática y entretenimientos, siendo él que más conocen. Los aspectos positivos que
destacan es el lanzamiento de productos que puedan “facilitar sus tareas”, “incrementar las
comunicaciones” o “achicar distancias” con otros, lograr mayor “productividad” del trabajo,
“pasar el tiempo” más entretenido, lograr más “rapidez” con sus PC. Los aspectos negativos
se vinculan con el uso y abuso: “el no hacer actividad física”, “vicio” y “stress” de los jueguitos.
Añaden que ven la industria como generadora de “una sicosis de la necesidad”, de “tener lo
4.1.7 El sector indumentaria
La vestimenta y la moda especialmente en el sector textil, cautiva más la atención
del sexo femenino, pues la forma de vestir “expresa la persona” y el ser femenino. Cada
estilo de vida, incluidos los estilos tradicionales de determinadas culturas, se ven hoy reflejadas en ella: hay una especie de democratización del vestir a partir de la moda misma,
reconocen los consumidores. Por otro lado, en la sociedad posmoderna diríamos que la
“marca, te marca”, dice todo de quien la porta, “dice quien sos” y “nos hace sentir hermoso” manifiestan. Por ello, expresa un modelo de belleza que se impone desde la industria
textil y cosmética. En el segmento, el “diseño innovador” captura la atención al igual que
la “moda”, que además de posibilitar la identificación, expresa el sentido de “pertenencia”
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a grupos y subculturas urbanas diversas.
Las consecuencias del alcance actual del fenómeno de la moda, lleva a una serie de
“trastornos” que hoy no son tabúes y son reconocidos, como la “bulimia” y “anorexia”:
imágenes de mujeres demasiado delgadas sumado a los pequeños talles que esta impone,
lleva a graves trastornos de alimentación sobre todo en adolescentes, que siendo conscientes del fenómeno, no lo pueden evitar o controlar. Abiertamente expresan que el arquetipo
de mujer “barbies” se observa en los desfiles y pasarelas, y que al no lograrlo, muchas se
frustran. Los escándalos mediáticos han puesto en tapete otras cuestiones, antes no visibles, pero tan serias como las mencionadas anteriormente que son: la “discriminación”, el
“trabajo infantil” y esclavo, y en menor medida el tema del “uso de pieles” y la “explotación
de animales”.
son capaces de nombrar una marca en especial. A pesar de la imagen crítica respecto de McDonalds, rescatan como positivo, la campaña efectuada con motivo de los Juegos Olímpicos 2012
para que las personas coman menos calorías. Si bien son temerosos respectos de las bondades
de los alimentos transgénicos, lo reconocen como “positivo” debido a los avances para aplacar
el hambre en el mundo.
72<
4.1.8 El sector alimenticio
Los consumidores identifican rápidamente una empresa estereotipada por los medios y
por las críticas recibidas por especialistas en materia de nutrición infantil del mundo entero.
Se trata de la imagen de la firma McDonald’s, representada por los sectores críticos como una
“fábrica de obesos”. Señalan tener dificultades a la hora identificar conductas responsables de
la empresas en orden a la falta de claridad de la información que brindan. Apuntan en forma
reiterada, que hay una gran confusión que impide comprender las denominaciones o etiquetas como “diet”, “light”, “cero calorías”, “reducido” en las categorías de aguas saborizadas,
gaseosas y jugos, entre otras. Además, en las etiquetas se perciben una falta de criterios claros
y muchas contradicciones en las denominaciones de los productos - alimentos transgénicos
versus orgánicos versus naturales. Visualizan que los empaques aún necesitan mejorar y que
son poco eco-sustentables y que proliferan aún demasiados envases plásticos. Dicen reconocer mucha información redundante que termina repercutiendo en un serio problema de credibilidad tanto de las acciones de RSE o como del marketing responsable. Para los jóvenes,
existe publicidad engañosa - demasiadas “mentiras piadosas” en categorías como bebidas sin
alcohol, comidas rápidas, productos de origen lácteo (alimentos “funcionales”) como Activia,
Actimel y Danonino. En síntesis, visualizan una manipulación de la industria alimenticia de
los productos naturales que ya “no son como eran antes” y que no necesariamente, significan
que sean mejores: muchos aditivos, muchos colorantes y conservantes que alteran la esencia
del producto “natural”. En este sentido la autoridad de aplicación pareciera permitirles a estas,
este tipo de políticas poco transparente.
Por otra parte, destacan una serie de imágenes positivas que comprenden dibujos de la
naturaleza, alimentos sanos, alimentos “placenteros”, símbolo de reciclaje, frases sobre cuidar
para las generaciones futuras. Reconocen que hay empresas que se toman en serio la meta de
ofrecer “comida sana”, apoyan el reciclado y reutilización de envases y que están trabajando en
el desarrollo de nuevos productos para enfrentar la demanda mundial de alimentos, pero no
>73
Tabla 2. Claves de la Disonancia Cognitiva para el consumidor
Sector
Positivo
Financiero
“seguridad” “accesibilidad” “disponibilidad”
“utilizadas en todo el mundo”
“menos uso de papel – home banking”
“créditos a emprendimientos” “pago en cuotas”
“más préstamos a empresas” “Bancos solidarios”
“intereses excesivos” “gastos de comisión”
“altos costos y tasas” “tentación para seguir
comprando” “paraísos fiscales”
“publicidad engañosa de tasas” “endeudamiento
social” “dificultad de acceso al crédito” “crisis
financieras” “dependencias de las tarjetas”
“evadir los peligros” “seguridad”
“vida despreocupada” “inversión valiosa”
“signo de bien-estar” “evita sufrir”
“engaño en los contratos” “letra chica tramposa”
“hechos que no cubren” “burócratas”
“libertad de movimiento” “viajar, moverse”
“nuevos bienes más livianos”
“derrame de petróleo” “poder de países” “negocios
de pocos” “altos costos” “energía no renovable”
“salud” “higiene” “pureza” “
cuidado de cuerpo” “belleza”
“aerosoles” “ exceso de tóxicas” “daño capa de ozono”
“no biodegradables” “manipulan natural” “artificial”
Tecnológico
“facilita tareas” “comunicar con otros”
“achica distancias” “productividad”
“pasar el tiempo” “rapidez”
“stress” “ vicio” “quita tiempo para actividad física”
“tensión” “tener lo último”
Automotor
“me muevo” “diseño atrapa”
“expresa mi personalidad”
“confort”, “aspiracional” “poder” “éxito”
“contamina aire” “ruido” “CO2” “daña capa ozono”
“ostentación” “exclusión” “diferencia”
“ expresa la persona” “marca, te marca”
“dice quien sos” “diseño innovador”
“moda” “pertenencia”
“trastorno” “bulimia” “ anorexia” “trabajo infantil”
“discriminación” “explotación de animales”
“ saludables” “sanos” “nutritivos”
“reciclan envases”
“comida rápida” “exceso”
“obesidad” “transgénicos”
Seguros
Petroleras
Químico
Textil
Alimentos
Negativo
Fuente: Elaboración propia a partir del Modelo de Brands Arqueypes. Martínez, Pepe (2008)
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4.2. LA MIRADA ARQUETÍPICA Y SU SOMBRA
La construcción del imaginario arquetípico de los sectores que presentamos en la Tabla
3, la mirada de los consumidores de cada sector en términos de arquetipos y sombras que aparecen de manera espontánea en el relato de las marcas nombradas y de los ejemplos citados,
sintetizados y descriptos en el apartado anterior.
En el sector financiero, tres ejemplos claros de marcas arquetípicas fueron identificados: Tarjeta Naranja, Banco Francés y American Express. El primero, asociado al arquetipo
“Héroe” ya que representa la confianza en uno mismo, el valor, el coraje, el carisma y el éxito
frente a la adversidad, generando en el consumidor un deseo de superación y de identificación.
El segundo, relacionado con el arquetipo “Amigo” ya que representa la compañía, la cercanía,
el apoyo, la lealtad, la nobleza y la honestidad. El usuario se siente comprendido, confiado y
seguro. Ambas dos, suelen ser marcas asociadas como muy fiables. El tercero, la Tarjeta American Express aparece como el “Seductor”, aquella que desafía a alcanzar: “la tarjeta que todos
podrían tener, la que hace referencia al mundo”.
Ante la imagen negativa descripta del sector seguros, las compañías están obligadas a
fomentar la confianza de los clientes, convencerlos de que sus inversiones lo valen y que su
bienestar es una prioridad para ellas. En este rol podemos reconocer un arquetipo: la “Seduc-
tora”, que asociamos al posicionamiento que presentan aquellas empresas para “engatusar”.
Contrasta este con otro discurso que emerge, el arquetipo de “Rey”, la empresa líder, en la
que la gente invierte con más confianza, la que tiene más prestigio, apareciendo mencionadas firmas tales como: Swiss Medical Group, Zúrich, Sancor Seguros. Bajo el arquetipo del
“Traidor” se refugian las connotaciones negativas que se asocian con falta de respuesta en la
cotidianeidad e integridad de las empresas. Su aparición se origina en las instancias en las que
se pierde la confianza en las promesas frente a la realidad. Se expande a partir de las historias
concretas vividas y relatadas por los otros. Ante este escenario, el consumidor es precavido, y
siempre tiene presente la posibilidad de “traición”, del incumplimiento de las promesas y de
la insatisfacción potencial.
Decíamos que en el sector químico, en especial la perfumería, la cosmética y los medicamentos tienen un “halo” protector, de arquetipo de madre que cuida. Las expresiones que
lo avalan y que aparecen en el discurso publicitario son: “repara y protege”, “nutre”, “salud”
“higiene” “pureza” “cuidado de cuerpo”, “belleza”. La Madrasta aparece como la imagen de
la dependencia de las marcas, de los avances que hay que seguir sobretodo el mercado de la
cosmética y perfumería. Esta sombra, es decir la mirada oculta negativa que surge de la experiencia proyectiva de los consumidores y está reflejada en: a) las quejas respecto de los “altos
costos” de los medicamentos - que a veces lleva a “precios de usura”, b) el uso de la química
para “creación de armas químicas”, c) la contaminación por “sustancia tóxicas” de los procesos
industriales, d) la venta de productos que no distinguen si son elaborados sobre base natural
o a partir de sustancias sintéticas.
Marcas de tecnología como Sony, LG, Samsung, HP, Apple fascinan al segmento. Apple
expresa simbólicamente la figura o arquetipo del creador, refiriéndose a inventor, artista. Es
la marca referente del sector, representa la cultura creativa e innovadora para captar constantemente a los clientes. Otra marca reconocida es HP retratada como “el Sabio”, el poseedor
del conocimiento y de la inteligencia, capaz desarrollar todos los componentes informativos,
como la que brinda a las personas, los productos que facilitan las tareas del día a día.
En el sector automotor, cada marca tiene un arquetipo bien definido acorde con el concepto e imaginario que desean transmitir: Toyota, la marca “fiable” en todas sus gamas; Audi,
es el líder el “Rey”; Fiat, es la marca “Soñadora”, proyecto de futuro; BMV, es la joya, el premio,
la conquistar “inaccesible”, una especie de “la Princesa” de sus sueños.
En alimentos, muchas empresas aparecen representadas por el arquetipo Amigo/Padre
“bueno” o condescendiente: McDonalds, que es visto como un lugar donde pasar momentos
familiares y con amigos, que te alimenta, divierte, líder en el sector de comida rápida, que demuestra calidad y confianza, asociada a otras empresas líderes como Coca Cola. Su sombra es
Mentiroso/Astuto, pues en el fondo para algunos no le interesa la salud de las personas, y es
percibido como una “fábrica de gordos”, o por el uso de packaging contaminante y con poco
compromiso con el medio ambiente. Otras marcas construidas bajo el arquetipo del “Héroe”
74<
Tabla 3. ARQUETIPOS Y SOMBRAS
Sector
Bancos y Tarjetas
Seguros
Petroleras
Químico
Arquetipos
Héroes
Amigos
Sabios
Sombras
Traidores
Charlatanes
Seductores
Reyes
Vampiros
Traidores
Seductor
Sabio
Charlatán
Tecnológico
Creadores
Soñadores
Vagos
Automotor
Soñadores
Tiranos
Fantasiosos
Tiranos
Princesas – Reinas
Rebeldes - Seductoras
Ogras
Amigos
Madres / Padre
Héroes
Traidor
Charlatán
Madrastra
Textil
Alimentos
Fuente: Elaboración propia a partir del Modelo de Brands Arqueypes. Martínez, Pepe (2008)
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son las de la categoría de bebidas saborizadas y las isotónicas - Ser, Powerate, Gatorade, - usadas para rehidratar y recuperar carbohidratos agotados durante el ejercicio, apoyando y promocionando el ejercicio físico y una vida saludable. La “máscara” o la sombra del engaño y la
seducción lo constituye su estilo de mensaje publicitario, pues los consumidores son influenciados por imágenes de atletas famosos, bajo mensaje implícito, que expresa que “consumir
esta bebida te hará como ellos”.
biental y el manejo poco claro de la información y de las comunicaciones hacia el mercado.
Aún así, dentro de este marco general de posicionamiento que transfiere el sector en el
que se ubican las marcas, pueden identificarse compañías con mejor desempeño que otras,
que inclusive logran neutralizar los elementos negativos que le son transferidos por la mirada
que tiene el consumidor de su industria donde operan.
También, es importante destacar, que en este segmento demográfico, que podríamos ubicar
dentro de la reconocida Generación Y, si bien no manejan información clara y precisa sobre las
acciones de RSE, los conceptos genéricos de medio ambiente, ecología y responsabilidad social
estarían presentes con mayor intensidad y de manera espontánea, en relación a lo que podríamos
observar en otros grupos, particularmente de las franjas etarias de adultos y adultos mayores.
Por último, creemos que estas ambivalencias mencionadas, no se traducen necesariamente en un replanteo del comportamiento de consumo, pues el cuestionamiento ético pareciera sucumbir ante la persuasión y seducción de las marcas. Queremos remarcar que estos
son conceptos que están instalados y aparecen de manera espontánea, aunque no en todos los
casos generan impacto directo en las decisiones de compra de estos consumidores.
76<
5. REFLEXIONES FINALES
Lo que podemos apreciar, a modo de primera síntesis es que las percepciones positiva y
negativa se enmarcan en el contexto social y cultural de nuestra época caracterizada por una
“cultura del tener”, “del ser por el tener”, “de la practicidad”, “de una cultura de la comodidad”
que los segmentos jóvenes no quieren resignar.
Al fin de cuenta, pareciese que el consumidor joven no cuestiona, ni es demasiado crítico
con la lógica del consumo y de la producción vigente pues son parte de ella; es por eso que casi
que pareciese que la sostienen y fundamentan, a lo sumo, queda sobrevolando la sensación
que más bien se adaptan ante las propuestas de las empresas más que asumir una actitud más
pro-activa hacia la cultura descripta. Los jóvenes son más bien reactivos antes las propuestas,
sean estas tituladas o no bajo el rótulo de responsabilidad social, marketing de causa o cualquier otra denominación que estas tengan.
Al analizar el discurso latente, se denota que la generación actual perpetúa los argumentos,
pautas de consumo, modelos arquetípicos y estereotipos de identificación, deseos y aspiraciones
de las generaciones que los precedieron, que fueron construidas y sostenidas a lo largo del siglo
XX. El aporte de este estudio cualitativo pone de relieve a grandes rasgos seis ideas conclusivas
en el contexto de toda la investigación que trascienden a lo expresado hasta ahora.
En primer lugar, los consumidores en todos los sectores, pueden visualizar claramente
aspectos positivos y negativos percibidos relacionados con la dinámica de cada industria y la
práctica de la RSE.
En general, hay una baja capacidad de identificación de las acciones concretas de RSE
que las empresas hacen a favor de los consumidores o de la comunidad sea en lo mediato como
a futuro, sea porque estas pareciese que no son debidamente comunicadas o lo más importante, no sean sostenibles en el tiempo.
De todas maneras, se revela que existiesen en el imaginario de este grupo, sectores que naturalmente están condenados previamente por la mirada del consumidor, independientemente
del perfil de las empresas que lo conforman. En este grupo se destacan las industrias vinculadas
con la química, el petróleo y los servicios financieros, sobre todo en relación a su impacto am-
>77
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Mundo desde el Consumo?. Economistas sin Fronteras. DossieresEsF, nº 2, julio de 2011.
ANEXO I
Festinger, L. (1957). Teoría de la Disonancia Cognitiva. Madrid: Centro de Estudios
constitucionales.
Estos sectores fueron estudiados en un estudio previo de 2012 titulado “El consumidor
cordobés y el impacto de las acciones de RSE sobre sus procesos de compra” (Trabajo no publicado) Los criterios de elección lo definieron un grupo de expertos en función de cuáles sectores de consumo ellos consideraron que eran posibles ser visualizados y evaluados por parte
los consumidores a partir de sus experiencias previas. Los sectores elegidos y las preguntas
iniciales estimuladoras desarrollados por los expertos fueron:
1. Financiero (Bancos y Tarjetas): ¿Defienden a sus clientes y les protegen sus ahorros e
inversiones?, ¿Cobran por sus servicios tarifas e intereses justos?
2. Seguros: ¿Capacitan a sus clientes en prevención?, ¿Dan asistencia correcta a sus clientes ante los siniestros?, ¿Tienen una política clara de defensa de los intereses de sus clientes?
3. Químico: ¿Desarrollan productos al alcance de todos los habitantes?, ¿Informan de las
contraindicaciones de los medicamentos en forma honesta y veraz? ¿Creen que las publicidades de cosmética y perfumería estimulan estereotipos que exaltan valores o antivalores?
4. Tecnología: ¿la tecnología actual requiere de nuevos minerales y componentes cuyo
procesos productivos no comprometen a las generaciones futuras? ¿educan a los consumidores sobre los abusos en el uso de dispositivos (pantallas, tablet, celulares, etc.)?
5. Petroleras: ¿Se responsabilizan de los daños ambientales?, ¿Invierten en tecnologías
de exploración menos contaminantes?, ¿Auspician investigaciones en tecnologías sustentables no renovables?
6. Automotriz y autopartes: ¿Desarrollan productos en función de las necesidades de las
personas?, ¿Son menos contaminantes?, ¿No estimulan deseos aspiracionales en forma excesiva vía el diseño y la publicidad?
7. Indumentaria: ¿las formas de producir no utilizan trabajo infantil o esclavo?, ¿la cadena productiva paga salarios justos?, ¿se combate la informalidad?, ¿la industria de la moda
idealiza tendencias inaccesibles y perjudiciales para la salud y el cuerpo?
8. Alimentos y Bebidas: ¿ayudan a los consumidores a cuidar su salud y prevenir enfermedades por mala alimentación o exceso de bebidas?, ¿ayudan a los sectores de menos recursos a contar con una dieta rica y nutritiva a precios accesibles?
78<
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>79
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CURRICULUM VITAE
Enrique Carlos Bianchi
Doctor en Ciencias Económicas (UNC) y Master en Dirección de Empresas (UCC). Especialización en Marketing en Montpellier-Francia. Profesor titular de Seminario de Investigación
de Mercado de UCC y Profesor Titular de FCE de Universidad Nacional de Córdoba en Comercialización y Plan de Marketing y Simulación. Director del proyecto “Responsabilidad social y
vínculos de los actores económicos y sociales y el consumidor en las cadenas de valor en pos
del desarrollo sustentable” de la Unidad Asociada al Conicet de la UCC.
[email protected]
Gaspar Gracia Daponte
Licenciado en Comercialización de Universidad Siglo XXI. Profesor de Seminario de Investigación de Mercado de la Universidad Católica de Córdoba. Director de la consultora en investigación de mercados Gracia Daponte y Asociados. Maestrando en Dirección de Empresas
(UCC). Miembro de equipo de investigación de la Unidad Asociada de Conicet de la UCC.
[email protected]
INDUSTRIAL PROMOTION IN THE PROVINCE
OF JUJUY, ARGENTINA: ACTING OVER
PORTER´S DIAMOND
JAIME ÍBER ALFARO ALIAGA
VÍCTOR ADRIÁN LIPCHAK
UNIVERSIDAD NACIONAL DE JUJUY
ARGENTINA.
AJEDREZ DE AVES
Ruben Mañas
PROMOCIÓN INDUSTRIAL
EN LA PROVINCIA DE JUJUY,
ARGENTINA: ACTUANDO SOBRE
EL DIAMANTE DE PORTER1
Todo aquello que puedas o sueñes hacer, comiénzalo.
La audacia contiene en si misma genio, poder y magia.
Goethe
>84
JAIME ÍBER ALFARO ALIAGA - VÍCTOR ADRIÁN LIPCHAK
PROMOCIÓN INDUSTRIAL EN LA PROVINCIA DE JUJUY, ARGENTINA: ACTUANDO SOBRE EL DIAMANTE DE PORTER
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>85
RESUMEN
1. INTRODUCCIÓN
n este artículo se describe efectos de la Ley de Promoción Industrial vigente en
la provincia de Jujuy, argumentando para verificar si las medidas promocionales
existentes para el sector industrial, afectan de modo fundamentalmente diferente
a los beneficiarios, de acuerdo a la naturaleza diferente de estos últimos, pudiendo
por este motivo, favorecerse más a algunas situaciones de partida y modificaciones que a otras.
También se desarrolla un análisis de la norma en su faceta de aplicación práctica, atendiendo
a cuán esclarecedor es el Decreto Reglamentario, a la hora de hacer efectivas definiciones de la
Ley. Los determinantes de la ventaja competitiva nacional, pueden devenir de ventajas competitivas creadas y no sólo heredadas. Así, la orientación de la inversión hacia combinaciones entre
actividades, zonas geográficas y destinos específicos de inversión puede modificar el escenario
competitivo. La norma se analiza en el sentido de apoyar su efectividad hacia esta meta.
Es conocida la intención de los gobiernos a nivel nacional, provincial y municipal, de
promover y dinamizar las actividades que mayor impacto tengan sobre el crecimiento y desarrollo, de la forma más eficiente posible.
En este sentido, como se plantea desde el Banco Interamericano de Desarrollo:
Palabras clave: promoción industrial; clima de negocios; diamante de Porter.
ABSTRACT
This article describes the effects of the current Industrial Promotion Act of the Province
of Jujuy, in order to verify if this promotion measures affect in a fundamentally different way
to beneficiaries, according to the differential nature of them, with the subsequent consequence
of promoting some starting points and behaviors, over others. An analysis of the Act is also
developed in its practical application, analyzing how illuminating is the Regulatory Decree,
when definitions of the law go into the practical field. The determinants of national competitive
advantage, can become from competitive advantages that are created and not just inherited.
Thus, the orientation of investment to combinations of industries, geographical areas and
specific investment destinations may change the competitive landscape. The effectiveness of
this law toward this goal is analyzed in the article.
Keywords: industrial promotion; business climate; porter´s Diamond.
Numerosos estudios han demostrado que el sector privado constituye la fuerza
impulsora del crecimiento económico, y es el más importante proveedor de actividad y oportunidades económicas para todos. En consecuencia, mejorar las condiciones para que el sector privado pueda realizar sus actividades resulta crucial
para un crecimiento económico sostenido, es fundamental para los esfuerzos de
reducción de la pobreza, y constituye un elemento esencial para el logro de los
Objetivos de Desarrollo del Milenio.
Hay “consenso en que un clima de negocios favorable es aquél que proporciona
a las empresas un sólido marco jurídico y normativo que promueva la competencia, fortalezca la gobernabilidad, permita superar las ineficiencias burocráticas y
mejore el acceso a servicios financieros y de infraestructura. Un clima adecuado
de negocios abarca desde la necesaria estabilidad en las políticas y en las reglas
del juego que rigen la inversión, hasta la ausencia de barreras que obstaculizan el
libre movimiento de capitales” (http://www.abc.com.py/, 2007).
Dentro de las múltiples acciones y sectores en los que las intenciones mencionadas en el
primer párrafo, se convierten en hechos concretos (soportados por acciones, compromisos y
presupuesto) las políticas de promoción industrial son un tipo de medida “tradicional”, que
en nuestro contexto, se han promovido con mayor intensidad y constancia que en otros países
del continente, si analizamos el hecho desde su dimensión histórica.
Este tipo de incentivos, si se desarrollan dentro del contexto de políticas más amplias de
mejoramiento clima de negocios, favorecen aspectos del llamado Diamante de Porter ya que,
como sostiene Anzola (2013) “(Pueden) Servir como una rectificación de imperfecciones de mercado (...) especialmente en los mercados más pequeños distantes. (…). Pueden ser empleados
para atraer fondos del exterior, para favorecer la transferencia de tecnología, o para influenciar
decisiones de inversión hacia alguna industria o locación específica. Suelen incluir ventajas o
reducciones impositivas, disponibilidad de infraestructura o capacidades de I+D. También pueden asociarse a concesiones de contratos gubernamentales y otras ventajas regulatorias”(p.23).
De acuerdo a la UNCTAD (1996), “incluyen medidas específicas bien para incrementar la tasa de
retorno de alguna inversión realizada, o para deducir o redistribuir sus costos o riesgos” (p.26).
La industria, presenta un alto atractivo como sector receptor de este tipo medidas, por su
1
Artículo adaptado del informe final del proyecto B/B006 “estudio del impacto de las medidas e instrumentos de promoción
industrial en la provincia de jujuy” – proyecto de investigación financiado por la universidad nacional de jujuy, (2011 – 2013).
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impacto no sólo directo –sobre la actividad promocionada– sino indirecto (sobre sus clientes,
proveedores de insumos y servicios, etc.).
Es mayor su atractivo –además– por el modelo de “agregado de valor”, ansiado por países tradicionalmente exportadores de materias primas como el nuestro, e importadores de
bienes industrializados.
Las mencionadas acciones promocionales, en general, buscan un equilibrio al mejorar el
clima de negocios, con normativas claras, accesibles y justas que identifiquen adecuadamente
las necesidades de los potenciales inversores (sean proyectos nuevos o de ampliación), y cuidan no perjudicar de forma fundamental la dinámica competitiva, por ejemplo, hacia quienes
ya se encuentran operando, y no acceden a estas medidas promocionales. Al mismo tiempo,
tratan de “mostrar ventajas” relativas para que los inversores elijan una localización o emplazamiento en detrimento de otra.
La orientación de inversiones a combinaciones zona geográfica – actividades estratégicamente definidas, pueden reconvertir el panorama económico, razonando como Porter: hay
ventajas que deben ser creadas, más allá de los recursos heredados. La formación de clusters
industriales y de servicios a la industria, alrededor de alguna fuente natural o no de recursos,
puede lograrse con un adecuado diseño y una eficiente implementación de leyes de promoción
industrial, como la que analizamos.
Las investigaciones que se realizan sobre esta temática, pueden influenciar la toma de
decisiones de los organismos ocupados de la implementación y de los legisladores que en sus
mejores intenciones, pueden contar con información incompleta para decidir si una medida
es o no adecuada, y sus efectos. Tal fue, la intención del proyecto de investigación en el que se
originó este artículo.
El papel del gobierno a través de sus normativas de promoción industrial (que rebalancean las fuerzas e incentivos, buscando que las industrias se emplacen en ciertas localizaciones), incide en los factores asociados por Michael Porter a la ventaja competitiva, descritos
en su modelo del “diamante”. Explicaba el autor, respecto a uno de sus “Determinantes de la
Ventaja Competitiva Nacional”:
nando el espíritu de la norma con ideas y corrientes de pensamiento económico). Parte de la
comprensión de los posibles efectos prácticos, se describe en los apartados siguientes.
>86
“Es necesario que el sector privado desempeñe un papel en la creación de factores
a fin de conseguir ventajas derivadas de los factores, en la mayoría de los sectores.
Los factores avanzados y especializados son los más importantes para la ventaja
competitiva, y nadie mejor que las empresas para saber cuáles son los más necesarios (…). Las inversiones públicas para la creación de factores normalmente
se concentran en los factores más básicos y generalizados” (Porter, 1991, p. 122).
En la investigación que origina el presente artículo, desarrollamos la faz práctica (comprensión de posibles efectos de la aplicación de la Ley bajo estudio), y la faz teórica (relacio-
>87
2. OBJETIVO GENERAL
Aportar elementos para evaluar los resultados de las medidas promocionales que favorecen a emprendimientos productivos nuevos y existentes, individuales y asociados, del sector
industrial en la Provincia de Jujuy.
3. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
3.1 Diagnosticar por medio de un modelo parametrizado y replicable, los efectos de las
medidas promocionales sobre sectores de diferente naturaleza.
3.2 Evaluar el grado de utilidad (condicionado a la naturaleza del beneficia-rio) de las
medidas de promoción industrial.
4. IDENTIFICACIÓN DEL PROBLEMA
Las normativas de promoción industrial vigentes en la provincia de Jujuy carecen de un
sistema de análisis de efectos.
Particularmente, por ello, se desconoce cuál es el efecto diferenciado de estas medidas,
dada la también diferente naturaleza de sus beneficiarios (sector, intensidad de capital/mano
de obra, envergadura, uso de la capacidad instalada, distancia al centro de consumo, consumo
de recursos, etc.).
5. HIPÓTESIS
Las medidas promocionales existentes para el sector industrial en la Provincia de Jujuy, afectan de modo fundamentalmente diferente a los beneficiarios, de acuerdo a la naturaleza de estos.
>88
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>89
6. ANTECEDENTES
7. LA LEY 4392/88: DIFICULTADES PARA SU IMPLEMENTACIÓN
El marco normativo es el que regula los derechos y obligaciones de, en este caso, los beneficiarios (empresas, inversores) de las normas de promoción industrial.
Las asimetrías regionales, originadas en múltiples causas (demográficas, geográficas, de
infraestructura, etc.) hacen suponer que las medidas promocionales tomadas en pos de lograr
el desarrollo de la actividad industrial, podrían ser “diferenciales”, y “ajustadas a cada realidad
regional”.
Más aún, la distinta naturaleza de cada “sub – tipo” de actividad industrial, que difiere
en intensidad de capital o mano de obra, en su tecnificación, momento dentro del ciclo de vida
del producto, canales de comercialización, volúmenes de insumos, productos, o distancia a los
centros de consumo, etc., podrían sugerir que medidas iguales, no tengan el mismo impacto
sobre distintas regiones, y mucho menos lo tendrán sobre distintas actividades, o tamaño de
empresa, por ejemplo.
Las características de las “Leyes de Promoción Industrial” (y su reglamentación) a lo
largo de nuestro país, son bastante parecidas, a lo largo y ancho del país. Muchas similitudes,
muchos textos idénticos.
Si bien esto puede entenderse parcialmente por la naturaleza “competitiva” de la norma
(cada Provincia compite con otras por lograr la preferencia de radicación de las inversiones
industriales, originando que se “empaten” algunos beneficios), también es dable creer que
existen textos copiados –aunque este supuesto no es analizado en este artículo– sin un análisis
profundo de los efectos que pueden ocasionar, una vez implementados.
Las políticas promocionales, requieren incluir un componente que las complemente: el
análisis de sus efectos y la evaluación de resultados.
Por supuesto, quienes redactaron las normas mencionadas, asumen un buen resultado, y
seguramente es esta la intención de cada letra plasmada en los proyectos de ley. Pero si quieren acercarse a un efecto atractivo para las inversiones (en este caso particular, orientadas a
la industria), es necesario “(…) explicar por qué una (nación) brinda un entorno en el que las
empresas mejoran e innovan y siguen haciéndolo más de prisa y con mejores orientaciones al
compararlas con sus rivales (..)” (Porter, 1991, p. 109).
Es necesario, sin embargo, ver qué también estas normas han interpretado el contexto,
la dinámica competitiva, las decisiones de inversión, la realidad, ya en territorio. Es necesario
ver cómo se traducen tras su aplicación concreta, por ello elegimos armar modelos conceptuales que lleven hasta el límite lógico, la aplicación de la norma.
Tras el análisis de la letra de la norma, y el desarrollo de modelos conceptuales con los
que se pueda verificar el grado de adaptación de las medidas promocionales, aceptación y
factibilidad de su aplicación en distintos sectores, definiendo modelos de análisis aplicables y
replicables, el presente artículo, desarrolla algunas de estas modelizaciones.
El análisis hecho de la ley bajo estudio, ha tomado en cuenta la relación de los artículos
de la misma con los de su Decreto Reglamentario (11298/89), y estudiado normas similares
de otras provincias, o normas que actúan sobre otros aspectos (impositivo, por ejemplo), en
el afán de encontrar cuán aplicable, comprensible y coherente es lo propuesto cono “beneficio
promocional”, para los sujetos a los que quiere alcanzar.
7.1 Aspectos Generales
A lo largo de los diez capítulos de la ley y de los 56 anexos del Decreto Reglamentario
(11298/89), es posible detectar inconsistencias, y definiciones confusas o ambiguas.
Se ha comparado conceptualmente estas normas con leyes y decretos de otras temáticas
con el fin de compararlo con su forma de definir quién es el sujeto, la forma de determinar su
pertenencia a una u otra clase, la ocasión, cuantía, forma de cálculo, criterio para excluir o
exceptuar a alguien, etc.
Una de las más claras e inmediatas apreciaciones, es que estas normas, son casi idénticas en todo el país, hasta con similares errores de redacción: esto al menos hace pensar que
se copia mucho, más que generar nuevas ideas. No fue nuestro objetivo analizar las posibles
causas de esta práctica, pero conociéndola, se tiene una mejor perspectiva del ambiente en que
se desarrolla la investigación.
7.1.1 Sobre los beneficiarios
El siguiente esquema, resume este aspecto de la ley, según los artículos específicos 5 y 7.
Personas Físicas
- Excepciones
Especificadas
Beneficiarios
(Art 5)
si solo si
EMPRESAS QUE
desarrollan (Art.7)
Actividades
Industriales
según el CIIU
Personas Jurídicas
- Excepciones
Especificadas
Fuente: Elaboración propia
Del artículo 5 se entiende: “TODAS las personas son beneficiarias potenciales”. Las únicas
excepciones, son los expresamente impedidos por la norma. El Artículo 7 aclara la limitación:
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“ARTICULO 7: DE LA ACTIVIDAD INDUSTRIAL: Serán beneficiarios de esta ley, las
empresas dedicadas a la actividad industrial que se instalen en el territorio de la Provincia.
Se entenderá por actividad industrial aquella que logre la transformación física, química, o
físico-química, en su forma o esencia, de materia prima o materiales, en nuevos productos a
través de un proceso inducido mediante la aplicación de técnicas de producción uniforme, la
utilización de maquinarias o equipos, la repetición de operaciones o procesos unitarios, llevada a cabo en un establecimiento industrial”.
(Decreto Reglamentario) “De conformidad a la definición de actividad industrial establecida en el articulo 7 de la Ley, se considerara como tal aquellas actividades manufactureras
que estén clasificadas y definidas en la CLASIFICACIÓN INTERNACIONAL UNIFORME DE
TODAS LAS ACTIVIDADES ECONÓMICAS (C. I. I. U)”.
Sin embargo, analizando el contenido del resto de la norma, empezando por sus objetivos, es posible ver -en general- que las clasificaciones realizadas de beneficiarios y beneficios
(ni sus intersecciones), no son mutuamente excluyentes ni colectivamente exhaustivas, ni
dejan claro si desean serlo.
Como resultado, es bastante difícil determinar los criterios para listar a las potenciales beneficiarias de la ley, por ejemplo, no queda claro si el beneficiario de la medida promocional es:
* Una persona (física o jurídica)
* Un proyecto específico de inversión
* Un tipo de actividad puntual de una de estas personas
* La actividad con la que está registrada ante los entes recaudadores de tributos, o la que
tiene por otras clasificaciones específicamente citadas en la norma.
De forma reiterada, se emplea la palabra “empresa”, debiéndose recurrir a alguna jurisprudencia para entender el sentido dado a la misma, hecho que claramente afecta la transparencia y aplicabilidad de la norma, aumentando además, la discrecionalidad del órgano
de aplicación, ya que “empresa” no es un tipo societario, ni un tipo de persona, por ejemplo.
Las combinaciones, los posibles solapamientos conceptuales, ayudan a multiplicar
las opciones de interpretación. Por ejemplo: una sociedad (persona jurídica) con objeto social no industrial, inscrita ante organismos recaudadores con un código de actividad no industrial, dedicada al comercio, pero con un proyecto de inversión industrial (por ejemplo
dedicarse a producir sus propios envases, actividad incluida en el CIIU) ¿es beneficiario?
¿Debería serlo? ¿Es posible impedir una presentación solicitando beneficios dela ley? ¿Cuál
debería ser el peso relativo en las ventas, costos, uso de la capacidad, para que se considere
industrial a todo el proyecto?
>90
7.1.1.1 Ejemplos en los artículos, del uso de términos que dejan dudas sobre los
beneficiarios:
2 a) “(…) Promover el desarrollo de la actividad industrial (…)”
3 a) “Promover la instalación de industrias (…)”
3 b) “Propiciar el traslado de Fábricas”
3 c) “(…) desarrollo de actividades cooperativas (…)”
3 e) “(…) empresas de capital nacional (…)”
5 a) y b): Personas físicas, personas jurídicas
7 Empresas dedicadas a la actividad industrial
>91
7.2 De los requisitos para acceder a los beneficios
También en la Ley y su Decreto, es posible encontrar inconsistencias o impericias
técnicas en lo que se define como condiciones “operativas” para acceder a los beneficios
promocionales.
Por ejemplo, la norma requiere que (Art 8 de la Ley, artículo 4 del decreto reglamentario) se realicen “ampliaciones de plantas industriales”, que impliquen un 20% del valor de
la inversión en activos fijos. Este porcentaje, calculado sobre el valor amortizado -o no- de
tales activos tiene una sustancial diferencia, al poder pedirse “muy poco”, si se toma el valor
depreciado, o “demasiado”, si se toma el valor de incorporación (esto abstrayéndonos de la
posibilidad de períodos de inflación alta, o devaluaciones de la moneda).
Del mismo modo, ya desde la perspectiva operativa, el incremento medido en pesos,
puede no tener nada que ver con la real incorporación de capacidad productiva: con un
módulo adicional que complemente un recurso que opera como cuello de botella del sistema productivo de la empresa, quizá con sólo del 2% del valor de los activos fijos (que
incluyen el terreno, instalaciones e inmueble, entre otros) es posible incrementar mucho
la capacidad operativa.
Por motivos similares, tampoco es necesario pensar que sea imprescindible un 40% de
incremento de capacidad teórica, si esta implica, para el inversor, una sobre estimación de
la demanda potencial, dimensionando demás su planta, en aras de conseguir un beneficio
fiscal parcial.
Las definiciones de la norma, que mezclan “actividad”, “industria”, “empresa”, por ejemplo, pueden ser esquematizadas, de la siguiente manera (se incluyen definiciones de la ley,
como “industria nueva” o “nueva empresa”:
>92
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Nueva Empresa
Industria
nueva
Productos no
elaborados
en Jujuy
Unidad de
producción
existente
Ampliaciones
Actividades
Industriales
Nueva
industria
Productos no
elaborados
en Jujuy
Publicidad del
potencial perjucio
se la condiciona a
no afectar a las
instaladas
Ampliaciones
Increm Cap.
Producción
superior al 100%
Aue represente un
increm de Activo
Fijo del 20%
Plantas
totalmente
paralizadas
x 3 años
Que modernicen,
o hagan
reestructuraciones
significativas (Inc. A
fijo actualizado
superior al 30%)
EMPRESAS que
adopten
nuevos
procesos
productivos
Mejor calidad,
productividad,
minimizar costos
EMPRESAS
que realicen
Reactivación
OBJETIVOS
Instala Nueva
Unidad de
Producción
Instala Nueva
Unidad de
Producción
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Rama
industrial
distinta
OBJETIVO
GENERAL
Rama Ind,
distinta
Instala Unidad
de Pccion.
"continuidad"
de la existante
Productos
nuevos
Increm Cap.
Pro superior
al 100%
Si el
incremento en
Activos Fijos es
proporcional
7.2.1 De los beneficios y su relación con los objetivos
Por otro lado, en la citada ley se observa inconsistencia entre los objetivos incluidos en
los primeros artículos (Art. 2; 3) y los beneficios realmente incorporados en el articulado de
la Ley, o reglamentados en el decreto correspondiente. Se incluye en el siguiente esquema,
resaltados, los objetivos sin correlato en beneficios:
Promover
Actividad industrial
Contribuir
Diversificar la estructura
económica
Fomentar
Radicación de
Industrias
Promover
Benificio
SOBRE LA
AMPLIACIÓN
Inc A. fijo
actualizado
superior al 30%
Observando/requisitos
Social
Económico
Ecológico
Equilibrio
En especial las que
generen un máximo
Aprovechamiento
MO
RRNN
Producción
Primaria
OBJS.
PARTICULARES
Si se trabajaba al
menos al 80% los
últimos 2 años
>93
Instalación industrias
nuevas
Expansión industrias
existentes
Fomentar
Pleno empleo
Propender
Actividades Cooperativas
Propiciar
Traslado de fábricas
Reservar
empresas de capital
nacional mayoritario
Alentar
Desarrollado de la Pyme
Propender
Participación de
empleadosen las Ut.
Areas con
Alto desempleo
Bajo PBJ
Alta migración
Recursos
Insumos
MO Local
a parques y zonas
industriales
la prom ind
Cultural
OBJS.
PARTICULARES
(CONT)
Estimular
Elevación de nivel
de personal
Técnico
Sanitario
Tender
Consolidación de industrias
existantes
Sin dar poder
monopólico
Propender
Incorporación de
tecnologías
Prioridad: origen
nacional
Incentivar
Emprendimientos
Industriales
Sustituyan
importaciones
Productos
exportables
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7.2.2 De las actividades industriales incluidas
Como parte del análisis, se ha estudiado los nomencladores / clasificadores que la ley y
decreto mencionan, y se ha detectado que la apertura y codificación de la “Clasificación Industrial Internacional Uniforme de todas las Actividades Económicas” (CIIU)2, documento de la
División de Estadística (Departamento de Asuntos Económicos y Sociales – Naciones Unidas
2009) –tomada como parámetro de la Ley–, difiere de la empleada por normas nacionales:
Clasificador Nacional de Actividades Económicas (CLANAE).
Esta diferencia complejiza la relación de los beneficios que la ley promueve, con las clasificaciones de otras normas, pongamos el ejemplo más crítico: Ley 25.924 de Promoción de Inversiones en Bienes de Capital y Obras de Infraestructura, y su decreto reglamentario (1152/2004).
Esta norma, rige a nivel nacional, y emplea el CLANAE como nomenclador de actividades.
7.3.2. Expresiones de deseo
* Reducción de costos variables: Tarifa de energía eléctrica y otros prestados por la provincia (10,a)
* Prioridad en Licitaciones (10,c)
* Adjudicación de tierras fiscales (10, d)
* Construcción de vías de comunicación (10, e)
* Apoyo del Estado Provincial: agilización de los suministros, obtención de la protección
arancelaria y fiscal, defensa a las contingencias del mercado externo, cualquier otra medida
necesaria para mantener la planta industrial operando (10, g)
* Procurar el apoyo oficial (10, i)
* Apoyo para la obtención de líneas de créditos de fomento (10, j)
* Toda colaboración, asesoramiento, gestión o intervención directa (10, k)
>94
7.3 Un resumen de los beneficios
Ya mencionamos que parte de los objetivos no se correspondían con beneficios realmente incluidos en la norma, ahora enumeramos los artículos que otorgan beneficios similares,
según cómo afectarían una decisión de inversión: los que reducen el monto de esta, los que
reducen costos de funcionamiento (fijos o variables), las pre – financiaciones, etc.
A su vez, separamos los que son, en la práctica, aplicables (Reglamentados) y los que son
sólo intenciones enunciadas:
7.3.1 Beneficios reales:
* Reducción en Costos Fijos : comodato en bienes del estado (10,b)
* Subsidio parcial a inversiones: Precio promocional de Bienes del Estado (10,b)
* Financiación Activos Fijos –Bienes Del Estado (10,b)
* Pre inversión: Asistencia y asesoramiento técnico ( 10,e)
* Reintegros (Reducción diferida de la Inversión): según el tipo de inversión y requisitos
previos (10,h)
* Administrativos: Apoyo oficial a gestiones de acogimiento a los beneficios previstos en
la Ley Nacional (10,L)
* Exenciones Impositivas ocasionales: Inscripción RPC, Imp. Sellos (11)
* Exenciones Impositivas periódicas: IIB, Impuesto inmobiliario (11)
* Reducción de tasas (11e)
2
http://unstats.un.org/unsd/publication/seriesM/seriesm_4rev4s.pdf
>95
8. EL ANÁLISIS DE LAS MEDIDAS PROMOCIONALES, DESDE SU
EFECTO ECONÓMICO FINANCIERO
Al estudiar la Ley, y tras identificar las diferentes empresas3 potenciales beneficiarias y
caracterizar las que relevamos, desarrollamos varios modelos para el análisis de los efectos de
la aplicación de las medidas de promoción, con la mayor simpleza conceptual posible, es decir,
simplificando factores que pudieran resultar distorsivos / distractivos para el análisis.
En los ejemplos a continuación planteados podemos ver, en “empresas ficticias” -representadas por sus respectivos Estado de Situación Patrimonial y Estado de Resultados- cómo
la medida promocional afecta de forma claramente diferente a distintos sujetos, de naturaleza
y/o características diferentes.
De este modo, argumentamos para reforzar la línea de la Hipótesis de partida, que recordamos:
“Las medidas promocionales existentes para el sector industrial en la Provincia de Jujuy, afectan de modo fundamentalmente diferente a los beneficiarios, de acuerdo a la naturaleza de estos”.
Incluimos fragmentos de Artículos de la Ley, y su Reglamentación respectiva, en cuanto
a su interpretación y beneficio relacionado para cada caso planteado.
3
Ya mencionamos la imprecisión de este término
>96
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8.1 Artículo 8 (Ley) actividades comprendidas:
“Por la presente Ley se promueven las siguientes actividades: a) Industria de nuevos productos, no elaborados en la Provincia - industria nueva - que inicien sus actividades con posterioridad a la vigencia de la presente Ley”;
ART. 4: (Decreto) “A los efectos del Inc. a) del artículo 8 de la Ley, se considera industrias
de nuevos productos cuando:
(…)
Se instale una unidad de producción que posea continuidad física con otra existente de
la misma empresa destinada a fabricar productos distintos de otra rama industrial y/o productos esencialmente diferentes. - Cuando se lleven a cabo ampliaciones que impliquen un
incremento en la capacidad de producción superiores al 100 %, y como consecuencia de ello,
un incremento proporcional en las inversiones activos fijos a realizar (…)”
ART.9 (Dto. Reglamentario): Exenciones impositivas
La exención de los impuestos previstos en el art. 11 de la Ley, podrá otorgarse teniendo en
cuenta como valores máximos, las siguientes escalas de desgravación:
a) Para el caso de las actividades industriales comprendidas en los incisos a y b del art.
8vo. de la Ley:
Años
del 1ro al 6to.
el 7mo
el 8vo 70
el 9no 55
el 10mo 40
Exención
hasta un 100%
85
70
55
40
Fuente: Ley 4392/88 (Jujuy)
8.1.1 RELACIONANDO EL BENEFICIO CON LA CAPACIDAD INSTALADA Y LAS
RESTRICCIONES DEL MERCADO
Ejemplificando el caso, mostramos dos empresas de las que la primera (“A”) tiene una
mayor cantidad de activos (duplica a la segunda – “B”–). En el modelo simplificado que se presenta, no existirán Bienes de Cambio (ni otros Activos Corrientes) y como Activo No Corriente,
sólo existen Bienes de Uso.
Esta la situación en el momento T1 para ambas empresas4:
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EMPRESA
A
>97
DUPLICA ACTIVOS DE EMP. B
T1
ACTIVO
ACTIVO CORRIENTE
Bienes de Cambio
100
-
PASIVO
PASIVO CORRIENTE
-
80
80
PASIVO NO CORRIENTES
ACTIVO NO CORRIENTE
BIENES DE USO
EMPRESA
100
PROVEEDORES VS
80
PATRIMONIO NETO
100
B
20
50% ACTIVOS DE A
T1
ACTIVO
ACTIVO CORRIENTE
Bienes de Cambio
50
-
ACTIVO NO CORRIENTE
BIENES DE USO
50
50
PASIVO
PASIVO CORRIENTE
DS COMERCIALES
PASIVO NO CORRIENTES
PROVEEDORES VS
PATRIMONIO NETO
40
40
40
10
Con el fin de argumentar el punto, para este y posteriores casos, los Activos Fijos se entenderán en un 100% como bienes destinados a la producción.5
Este es el Estado de Resultados para las Empresa A y B, con restricciones de mercado
(100 unidades) y un Costo de producción del 70% de los ingresos por ventas. La alícuota de
Impuesto a los Ingresos Brutos es de 2,5%:
4
En el caso presentado, para ambas empresas (A y B) la financiación de la inversión, mantiene una proporción del 80% para
ambos casos, pero no se ha considerado para el análisis.
5
Asumimos – también simplificando – una capacidad productiva que refleje una unidad de producción por unidad de tiempo,
por cada peso de inversión en Activos Fijos.
La unidad de producción se produce de inmediato y se vende a $1, también de inmediato si el mercado puede absorberlo, en efectivo.
Las asunciones de liquidez inmediata, permiten acercar el Estadio de Resultados al análisis de Flujos de Fondos.
>98
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A $1 DE PRECIO DE VENTA LA UNIDAD,
EMPRESA
A
CAP. PRODUCCIÓN
(FACTOR INV. EN
ACTIVOS FIJOS)
1
CAPACIDAD DEL MERCADO
100
ING X VENTAS
100
COSTO DE PRODUCCIÓN
70
UT NETA
30
IIB (BENEFICIO)
2,50
STOCK/ LEVERAGE OPERATIVO
COSTOS DE INMOVILIZACIÓN
FNF
30
Ahora analizaremos cuál es el escenario, siguiendo los términos del artículo 8 de la Ley y
4 del Decreto Reglamentario, y evaluaremos las opciones que tendría un inversor, para elegir
a cuál de las dos empresas le aporta capital.
La exigencia que representamos en el modelo respecto a la inversión fue incrementar en
un 100% la capacidad productiva (el mínimo exigido), para así obtener los 6 años de exención:
EMPRESA "A"
ESTADO DE SITUACIÓN PATRIMONIAL EMPRESA "A", MOMENTO 2
(POST INVERSIÓN)
EMPRESA
CAP. PRODUCCIÓN
(FACTOR INV. EN
ACTIVOS FIJOS)
CAP. DEL MERCADO
ING X VENTAS
UT NETA
IIB (BENEFICIO)
STOCK/ LEVERAGE OPERATIVO
COSTOS DE INMOVILIZACIÓN
FNF
EMPRESA
A
T2
FACTOR
INCREMENTO A.
FIJO
B
1
100
50
35
15
1,25
-50
15
MÁS ACTIVOS
(momento 2)
2
ACTIVO
200
PASIV0
160
ACTIVO CORRIENTE
-
PASIV0 CORRIENTE
-
BIENES DE CAMBIO
-
PASIV0 NO CORRIENTE
ACTIVO NO CORRIENTE
200
BIENES DE USO
200
PROVEEDORES
PATRIMONIO NETO
160
160
160
UNA UNIDAD PRODUCIDA POR CADA $ DE Bs. DE USO
EMPRESA
Comparando ambos escenarios, la primera obvia diferencia que se observa es que la empresa con más activos (productivos), obtiene más ingresos y utilidad, aunque también está
más expuesta a las limitaciones de mercado.
Como la empresa “B” tienen una capacidad inferior a la del mercado, tiene un efecto de
“pérdida de oportunidad” en la magnitud de demanda de los productos, que no alcanza a cubrir (-50 unidades).
En la capacidad Inicial planteada, la primera firma6 obtendría de la Ley, el doble de Beneficio por la exención de Impuesto a los Ingresos Brutos por –también– obvias razones: produce –y vende– el doble.
Así, la empresa “A”, estaría exenta de pago de$2,50, mientras que la empresa B, sólo de
$1,25. Éste, el beneficio que obtendría por el régimen, montos no erogados de Impuesto.
>99
CAP. PRODUCCIÓN
A
1
CAP. MERCADO
100
ING X VENTAS
100
70
UT NETA
30
IIB (BENEFICIO)
2,5
STOCK/LEVERAGE
OBERATIVO
100
COSTO DE INMOVILIZACIÓN
5,0
FNF
25
A) DUPLICA INGRESOS Y MANTIENE
PROPORCIÓN EN COSTOS DE PRODUCCIÓN
B) MÁS EROGACIONES PORQUE APARECE
LA INMOVILIZACIÓN DE STOCK, HAY UNA
INVERSIÓN MAYOR
STOCK
C) FNF AFECTADO POR EROGACIONES
INMOVILIZADO
EN INMOVILIZACIÓN, SUMADAS A
LOS COSTOS DE PRODUCCIÓN
Como se han duplicado las inversiones, todo el aporte en Activos Fijos (en nuestro ejemplo, reflejado en capacidad productiva) genera que el resultado se vea afectado negativamente
por la existencia de restricciones de mercado: La empresa “A” empleando su capacidad pro6
Firma, empresa, industria… seguimos en la redacción, con la ya mentada ambigüedad de la Ley.
Pags. 83 - 110
Pags. 83 - 110
ductiva incremental (exigido por la norma para obtener el beneficio), tiene stock inmovilizado.
El stock que mencionamos tiene costos asociados económicos (por el costo de oportunidad, así como efectivamente erogados, como el costo de almacenamiento). En el caso, lo
hemos ejemplificado como un 5% del valor del stock.
Analizando la empresa “B”, podemos ver esquemáticamente el resultado en el momento T2:
inmovilización. Como resultado de esto, tiene menores erogaciones.
Un Flujo Neto de fondos mayor, ante inversiones iguales, daría un resultado mayor de
VAN para la empresa “B”. Queda claro, además que en cualquier caso, ante una inversión mayor, se incrementará más la diferencia.
El beneficio así instrumentado, deviene en que la elección del inversor se orientaría a la firma
que más lejos de su techo de mercado en un momento dado, y con una capacidad productiva dada.
Esto será cierto, siempre que el exceso de capacidad por sobre la demanda de mercado,
sea usado en producción. Recordemos, que esta, es una condición requerida en el Decreto Reglamentario para obtener el beneficio.
>100
ESTADO DE SITUACIÓN PATRIMONIAL EMPRESA "B", MOMENTO 2
(POST INVERSIÓN)
EMPRESA
A
50% ACTIVOS
T2
FACTOR
INCREMENTO A.
FIJO
100
PASIV0
ACTIVO CORRIENTE
-
PASIV0 CORRIENTE
BIENES DE CAMBIO
(momento 2)
2
ACTIVO
-
80
-
PASIV0 NO CORRIENTE
ACTIVO NO CORRIENTE
100
BIENES DE USO
PROVEEDORES
80
80
PATRIMONIO NETO
100
20
ESTADO DE RESULTADOS DE EMPRESA "B", MOMENTO 2
(POST INVERSIÓN)
CAP. PRODUCCIÓN
1
CAP. MERCADO
100
ING X VENTAS
100
70
UT NETA
30
IIB (BENEFICIO)
2,5
STOCK/LEVERAGE
OBERATIVO
-
COSTO DE INMOVILIZACIÓN
FNF
>101
A) MENOS INGRESOS y COSTOS DE
PRODUCCIÓN
B) NO EXISTEN INMOVILIZACIÓN
C) FNF PURO, POR LAS VENTAS Y SUS
COSTOS DE PRODUCCIÓN
30
8.1.2. Relacionando los beneficios de la norma con la naturaleza de la inversión
y la estructura productiva
“ART. 11: En el caso de empresas existentes que realicen ampliaciones y/o reactivaciones
los beneficios a otorgarse tendrán validez, por año calendario, a partir de la certificación por
parte de la empresa de haber producido los volúmenes anuales superiores al cien por ciento
(100%) de la capacidad teórica existente anterior a la promoción acordada”.
A tal efecto las empresas promocionadas deberán presentar ante la Dirección Provincial
de Industrias y Acción Cooperativa, al finalizar cada periodo anual de goce de beneficios, su
declaración de Ingresos Brutos así como una declaración de los volúmenes producidos, y ventas anuales realizadas.
ARTICULO 8 (Ley) ACTIVIDADES COMPRENDIDAS: Por la presente Ley se promueven las siguientes actividades:
* (…) c) Ampliación de las plantas industriales ya existentes, cuando lo hagan como mínimo en un cuarenta por ciento (40%) de capacidad de producción instalada y que comprenda
a su vez el incremento de los activos fijos que posean en el momento de efectuar la solicitud
correspondiente. Los beneficios a conceder lo serán en relación a la ampliación que se realice;
ART. 6: (Decreto Reglamentario) A los efectos del inciso c) del artículo 8 de la Ley, considerase ampliaciones de plantas industriales ya existentes cuando:
- Se incremente la capacidad de producción en un cuarenta por ciento (40%) o más, siempre que se haya venido trabajando el ochenta por ciento (80%) como mínimo de la capacidad
teórica existente durante los dos ÚLTIMOS años, y que el aumento de la productividad sea
el resultado de una inversión que incremente en por lo menos el veinte por ciento (20%) las
inversiones en activos fijos”.
La segunda empresa, con un inversión incremental de la mitad de la primera (en valores
absolutos) obtiene un resultado, ventas y beneficio impositivo idénticos a la primera, porque
si bien operan las restricciones del mercado, no le afectan, al estar su capacidad operativa –ya
incrementada– por debajo o en el límite del mercado: No tiene stock inmovilizado, ni costo de
8.1.2.1 Puntos de partida similares, diferencias post ampliación En este caso, nuevamente recurrimos a un modelo simplificado de empresas, que responden a la siguiente estructura patrimonial y de resultados:
>102
Pags. 83 - 110
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EMPRESA “A” (MANO DE OBRA INTENSIVA)
ESTADO DE RESULTADOS
EMPRESA CAPITAL INTENSIVA
ESTADO DE SITUACIÓN PATRIMONIAL T1
EMPRESA
SE ASUMEN GIF EFECTIVAMENTE EROGADOS
(NO AMORTIZACIONES, POR EJEMPLO)
PREDOMINA MANO DE OBRA
A
ING X VENTAS
ACTIVO
3.000
PASIVO
ACTIVO CORRIENTE
2.000
PASIVO CORRIENTE
-
1.000
BIENES DE USO
M. OBRA
-
PASIVOS NO CORRIENTE
ACTIVO NO CORRIENTE
PROVEEDORES VS
1.000
1.000
1.000
PATRIMONIO NETO
100
1.000
2.000
Bienes de Cambio
>103
80
20
M. PRIMA
40
GIF
20
UT NETA
20
IIB (BENEFICIO)
2,5
2.000
En este caso, hemos elegido patrimonios idénticos al momento T1. La diferencia operativa se puede observar en los costos de producción, una vez producido el incremento en las
inversiones, de acuerdo a lo exigido por la norma (20% de los activos productivos):
EMPRESA NO INTENSIVA T1
100
ING X VENTAS
80
M. OBRA
20
M. PRIMA
40
GIF
20
UT NETA
EMPRESA
20
IIB (BENEFICIO)
2,5
UTILIDAD/VENTAS
FACTOR DE
INCREMENTO
ACTIVOS FIJOS
0,20
EMPRESA “B” (CAPITAL INTENSIVA)
ACTIVO
3.000
PASIVO
ACTIVO CORRIENTE
2.000
PASIVO CORRIENTE
Bienes de Cambio
1.000
1.000
PASIVO CORRIENTE
960
-
2.000
BIENES DE USO
1.000
1.200
1.200
PROVEEDORES VS
PATRIMONIO NETO
960
960
2.240
-
BIENES DE USO
PASIVO
2.000
-
2.000
ACTIVO NO CORRIENTE
3.200
ACTIVO CORRIENTE
ACTIVO NO CORRIENTE
PREDOMINA MÁQUINAS
(CAPITAL INTENSIVA)
B
1,2
ACTIVO
Bienes de Cambio
EMPRESA
PREDOMINA MANO DE OBRA
A
PROVEEDORES VS
PATRIMONIO NETO
1.000
1.000
2.000
>104
Pags. 83 - 110
FACTOR DE
INCREMENTO
ACTIVOS FIJOS
2
ING X VENTAS
200
140
FACTOR DE
INCREMENTO POR SUB
RUBRO DEL COSTO
M. OBRA
40
M. PRIMA
80
2
GIF
20
1
60
IIB (BENEFICIO)
5,0
UTILIDAD/VENTAS
0,30
>105
Planteamos entonces el siguiente escenario, idéntico para la empresa Mano de Obra Intensiva del punto anterior (en ambos mostramos además las relaciones de costos de producción dado su respectiva capacidad operativa):
2
UT NETA
Pags. 83 - 110
PREDOMINA MANO
DE OBRA
EMPRESA
A
T2
FACTOR
INCREMENTO
ACTIVOS FIJOS
1,2
ACTIVO
3.200
PASIV0
960
ACTIVO CORRIENTE
2.000
PASIV0 CORRIENTE
-
Bienes de Cambio
-
2000
PASIV0 NO CORRIENTE
La respuesta a cuál empresa tendrá un mayor Flujo Neto de Fondos, está definida por la
preponderancia del capital sobre la mano de obra en la composición de los costos (Pudiendo
ser por la naturaleza distinta de la actividad de las empresas “A” y “B”, o ante similares actividades, simplemente distinta tecnología empleada para producir).
La empresa más tecnificada tiene puede incrementar su producción incurriendo en costos variables por mano de obra7 menores a los de su par orientada a la mano de obra. Como
mostramos con el ejemplo, la primera obtendrá un mayor Flujo Neto de Fondos.
Nuevamente, vemos que la norma favorecerá más a un tipo de empresa que a otras: la
empresa que más lejos se halle del límite de su leverage operativo, es la más beneficiada. Esto
es, en empresas con diferente estructura productiva (y de costos) debido a que la inversión incremental exigida en activos fijos productivos, combinada con la condición de que esta inversión se encuentre efectivamente produciendo, hacen que -con un mismo nivel de ingresos por
ventas-, la empresa más tecnificada incurra en menores costos variables (es decir, erogaciones
efectivas: un mayor Flujo Neto de Fondos).
ACTIVO NO CORRIENTE
1.200
BIENES DE USO
2.240
FACTOR
INCREMENTO
PRODUCCIÓN
ING X VENTAS
2
FACTOR DE
INCREMENTO POR SUB
RUBRO DEL COSTO
200
140
40
2
M. PRIMA
80
2
GIF
20
M. OBRA
UT NETA
8.1.2.2 Puntos de partida diferente, diferencia en la ampliación
Ajustando el ejemplo anterior, podemos pensar que la empresa más tecnificada, tendría
desde el inicio, un nivel de inversión mayor respecto a la menos tecnificada, pudiendo este
efecto compensar los Flujos de Fondos Futuros, que como mostramos en el apartado anterior,
son mayores cuanto más lejos se halle la empresa de su límite de capacidad.
960
PROVEEDORES VS
PATRIMONIO NETO
1.200
960
1
60
IIB (BENEFICIO)
5,0
UTILIDAD/VENTAS
0,30
7
Para ambos casos, asumimos que el costo de materia prima incremental y gastos indirectos de fabricación, es idéntico, efectivamente erogado, y que crece en proporción al crecimiento en la producción.
>106
Pags. 83 - 110
Pags. 83 - 110
EMPRESA “B” (CAPITAL INTENSIVA – MAYORES ACTIVOS)
EMPRESA “B” (CAPITAL INTENSIVA) – AMPLIANDO LA INVERSIÓN
EMPRESA
ESTADO DE SITUACIÓN PATRIMONIAL T2 PREDOMINAN LAS MÁQUINAS
(CAPITAL INTENSIVA - MAYORES ACTIVOS)
PREDOMINAN MÁQUINAS
(CAPITAL INTENSIVA - MAYORES ACTIVOS)
B
ACTIVO
ACTIVO CORRIENTE
Bienes de Cambio
7.000
PASIV0
2.000
PASIV0 CORRIENTE
1.000
-
PASIV0 NO CORRIENTE
ACTIVO NO CORRIENTE
FACTOR DE INCREMENTO
ACTIVOS FIJOS
8.000
PASIV0
ACTIVO CORRIENTE
2.000
PASIV0 CORRIENTE
Bienes de Cambio
5.000
PROVEEDORES VS
PATRIMONIO NETO
5.000
4.800
-
2000
PASIV0 NO CORRIENTE
1.000
ACTIVO NO CORRIENTE
6.000
PROVEEDORES VS
4.800
4.800
1.000
BIENES DE USO
BIENES DE USO
1,2
ACTIVO
-
2000
>107
6.000
PATRIMONIO NETO
6.000
3.200
EMPRESA CAPITAL INTENSIVA T1
FACTOR DE
INCREMENTO
PRODUCCIÓN
ING X VENTAS
500
ING X VENTAS
320
2
FACTOR DE
INCREMENTO POR SUB
RUBRO DEL COSTO
1.000
620
20
M. OBRA
20
1
M. PRIMA
200
M. PRIMA
400
2
GIF
100
GIF
200
M. OBRA
2
UT NETA
180
UT NETA
IIB (BENEFICIO)
12,5
IIB (BENEFICIO)
25,0
UTILIDAD/VENTAS
0,36
UTILIDAD/VENTAS
0,38
Como puede verse, es razonable tener una producción mayor dada una mayor inversión
en activos productivos. En ambos ejemplos mantuvimos una relación del 10% de productos
elaborados y vendidos por cada peso de Activos Fijos Disponibles.
En la empresa de mayor tecnificación, la Utilidad es mayor (en términos absolutos y relativos), al tener un costo de mano de obra menor.
Si a este escenario se le aplica el requerimiento normativo del incremento en activos pro-
380
ductivos de un 20%, tenemos el siguiente resultado:
Como puede observarse, el incremento –en tanto la empresa tecnificada se halle dentro
de sus límites de leverage operativo– reportará una utilidad mayor –obviamente en términos
absolutos– pero también en términos relativos.
Los incrementos del 20% en la inversión, para cada caso, significaron:
* Empresa A: $200
* Empresa B: $1.000
* Inversión Diferencial de B sobre A: $800
Pags. 83 - 110
Pags. 83 - 110
Tras ver este escenario, nos preguntamos si las cifras arbitrariamente elegidas, tienen un
punto o nivel de inversión en el que se puedan considerar efectos diferentes, ya que los Flujos
Netos de Fondos, serán mayores en el segundo caso (empresa tecnificada), pero la inversión
requerida es mayor.
El equilibrio (punto de indiferencia entre los dos tipos de empresa) se da cuando la inversión diferencial, se iguala al VAN Diferencial de los Flujos netos de Fondos de ambas opciones.
Esto quiere decir que calculando la Inversión en exceso que la empresa más tecnificada
requiera por sobre la mano de obra intensiva, tengo el valor que la diferencia entre los Flujos
Netos de la opción tecnificada y la de mano de obra intensiva deben alcanzar, para hacer que
la más tecnificada sea más conveniente.
En todas las demás combinaciones, la medida beneficia más a la empresa con mayor
leverage operativo, por la naturaleza de su inversión, orientada a la tecnología más que a la
mano de obra como factor productivo predominante.
Lo que se demuestra en este análisis, es que la norma no resulta indiferente a la condición de mano de obra intensiva o capital intensiva, y no es indiferente al apalancamiento
operativo disponible, excepto en un único punto de indiferencia. Ergo, la norma tiene esencialmente, beneficios diferentes para empresas de distinta naturaleza.
Al plantearnos el proyecto de investigación que origina el presente artículo, entendíamos que las normativas de promoción industrial vigentes en la Provincia de Jujuy serían más
eficientes y efectivas, de contar un sistema de análisis de efectos en territorio. En la segunda
parte del trabajo, nos abocamos a este análisis.
De los efectos posibles nuestra preocupación se enfocó particularmente en que se desconocía
cuál era el efecto de las medidas promocionales, dada la diferente naturaleza de sus beneficiarios
(sector industrial, intensidad de capital/mano de obra, envergadura, uso de la capacidad instalada,
distancia al centro de consumo, consumo de recursos, etc.), por ello nuestro punto de partida, fue
la hipótesis de que las medidas promocionales existentes para el sector industrial en la Provincia
de Jujuy, afectan de modo fundamentalmente diferente a los beneficiarios, de acuerdo a la naturaleza diferente de estos últimos.
Como en el apartado final mostramos, esta hipótesis es verdadera, ya que desde puntos
de partida similares (representados por estructuras patrimoniales y de resultados), los efectos
pueden diferir mucho al producirse alguna de las condiciones que la ley exige (por ejemplo, un
cierto nivel de inversiones). Del mismo modo, situaciones de partida diferentes, condicionaban
la magnitud de los beneficios que pudieran obtenerse, no tanto por lo que la ley prometía (exenciones de impuestos esencialmente), sino por el efecto en los resultados de la propia actividad
que se desea promocionar.
Aspectos no evaluados en el presente trabajo (como restricciones de acceso a factores, mercados, o el costo de la deuda) combinados con las múltiples opciones y condiciones propuestas por
la norma, generan muchas posibles combinaciones de escenarios de partida diferentes, en las que
una medida estándar puede afectar a empresas de diferente naturaleza y características.
>108
CONCLUSIONES
Elegimos como objeto de estudio a un instrumento por medio del cual se promueve el
desarrollo industrial, como medio para –en algún sentido cuali o cuantitativo– mejorar la realidad provincial, afectando algunos de los componentes del Diamante de Porter.
Si las acciones de política económica, como esta norma, pretenden movilizar fuerzas del
mercado –las locacionales, por ejemplo– para redireccionar cierto tipo de inversiones que “naturalmente” podrían elegir otros emplazamientos, hallamos importante reconocer tanto los vacíos conceptuales de los que adolece aquélla, como también las falencias prácticas que presenta,
implicando en ocasiones, que buenas intenciones queden sin reglamentar, o peor aún, que al reglamentar mal conceptos que serían de gran utilidad, los errores la hagan devenir en ineficiente.
En ese marco –como describimos en los primeros apartados– realizamos un análisis de
la Ley y su Decreto Reglamentario encontrando serias falencias en las definiciones que hacen
a la esencia misma de la norma, y que la alejan de su mejor efecto, por la confusión que generan. También pudimos evidenciar vacíos reglamentarios que impiden la operativización de
beneficios que pudieron ser de interés para el sector industrial. Hallamos también impericias
técnicas en las definiciones, desnudando posibles efectos negativos en las explotaciones, en el
caso de realizar el tipo de inversiones que la norma pide para otorgar los beneficios.
>109
Anzola, M. (2013). Framework For Private Sector Development In Suriname Development Of An Action Plan For Business Climate Reform Priorities.
Clima de negocios. (07 de Junio de 2007). Obtenido de: www.abc.com.py/edicion-impresa/
opinion/clima-de-negocios-986765.html
Cámara de diputados de la Provincia de Jujuy. (1989). Ley 4392/88 de Promoción Industrial.
Poder Ejecutivo de la Provincia de Jujuy. (1989). Decreto 11298 Reglamentario de la Ley
4392 de Promocion Industrial.
>110
Pags. 83 - 110
Porter, M. (1991). La Ventaja Competitiva de las Naciones. Buenos Aires: Vergara.
UNCTAD. (2015, Julio 25). Incentives and Foreign Direct Investment" Division of
Transnational Corporations and Investment. Retrieved from http://idbdocs.iadb.org/wsdocs/
getDocument.aspx?DOCNUM=38571795
CURRICULUM VITAE
Jaime Íber Alfaro Aliaga
Doctorando en Ciencias Sociales, Maestrando en Teoría y Metodología de las Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Jujuy (UNJu). Master Ejecutivo en Dirección de Empresas
Fundación Del Tucumán – Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Licenciado en Administración de Empresas (UNJu), Actualmente Director del Instituto de Investigaciones de la
Facultad de Ciencias Económicas de la UNJu (FCE, UNJu). Profesor Adjunto de Investigación
de Mercados, Quinto año de la Licenciatura en Administración de la FCE – UNJu. Miembro
del Directorio del Consejo de la Microempresa de la Provincia de Jujuy (Argentina). Socio de
Lúmino Consultores de Negocios. Fue miembro del Equipo Técnico de la Dirección Provincial
de Desarrollo Industrial y Comercial de la Provincia de Jujuy.
[email protected]
Víctor Adrián Licphak
Maestrando en Teoría y Metodología de las Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Jujuy
(UNJu). Master Ejecutivo en Dirección de Empresas Fundación Del Tucumán – Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso. Ingeniero Agrónomo, Universidad Nacional de Tucumán
(UNT). Fue Director de la Dirección Provincial de Desarrollo Industrial y Comercial de la Provincia de Jujuy, Director del Instituto de Calidad de la Provincia de Jujuy, en representación
del Ministerio de Producción y Medio Ambiente, Miembro del equipo técnico de Equipo Técnico de la Fundación Jujeña para el Desarrollo Sustentable
[email protected]
AS AGÊNCIAS REGULADORAS
E O SEU PODER NORMATIVO
LAS AGENCIAS REGULADORAS
Y SU PODER NORMATIVO
CRISTINA ALVES DA SILVA BRAGA
UNIVERSIDADE ANHANGUERA - UNIDERP
CAMPO GRANDE – MS
BRASIL
PEZ 1
Ruben Mañas
ROCCO ANTONIO RANGEL ROSSO NELSON
INSTITUTO FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE – IFRN
CAMPUS JOÃO CÂMARA
REGULATORY AGENCIES AND
ITS NORMATIVE POWER
BRASIL
La justicia, la igualdad del mérito, el trato respetuoso del hombre,
la igualdad plena del derecho: eso es la revolución.
José Martí.
114<
CRISTINA ALVES DA SILVA BRAGA - ROCCO ANTONIO RANGEL ROSSO NELSON
AS AGÊNCIAS REGULADORAS E O SEU PODER NORMATIVO
Pags. 113 - 133
Pags. 113 - 133
>115
RESUMO
presente trabalho tem como escopo discutir a constitucionalidade do poder
normativo das agências reguladoras. Para isso, faz-se necessário traçar essas
entidades na linha do tempo de sua evolução, assim como sua natureza jurídica
e suas as características específicas para que se possa compreender sua relação e
inserção no contexto social, legislativo e jurídico brasileiro. A análise não pode fugir do contexto
de uma sociedade que se mostra cada vez mais técnica e complexa, exigindo do Estado atuação
compatível com os problemas apresentados pelo grupo social, avaliando se a organização
estatal apresenta mecanismos eficientes para atender às demandas sociais e às exigências da
Constituição. É assim que se poderá perceber a compatibilidade do poder normativo das agências
reguladoras com o que pede e espera a sociedade e com o que exige a Constituição, ou seja, com a
concretização de direitos fundamentais, e a realização da vontade constitucional.
Palavras-Chave: agências reguladoras; constitucionalidade; poder normativo.
su evolución, así como su condición jurídica y sus características de manera que usted pueda
comprender su relación e integración en el jurídico-social, legislativo y brasileña. El análisis
no puede escapar el contexto de una sociedad que parece cada vez más técnico y complejo, que
requiere la acción del Estado compatibles con los problemas presentados por el grupo social,
la evaluación de la organización del Estado cuenta con mecanismos eficaces para satisfacer las
demandas sociales y las exigencias de Constitución. Esto es cómo usted puede darse cuenta
de la compatibilidad del poder normativo de las agencias reguladoras lo que pide y espera la
sociedad y que requiere la Constitución, es decir, la realización de los derechos fundamentales,
y la realización de la voluntad constitucional.
Palabras Clave: agencias reguladoras; constitucionalidad; poder normativo.
1. DAS CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Este trabajo tiene como objetivo discutir la constitucionalidad del poder normativo de las
agencias reguladoras. Para esto, es necesario trazar estas entidades en la línea de tiempo de
O presente trabalho tem por objetivo trazer ao debate o aspecto da constitucionalidade
do poder normativo das agências reguladoras.
Para tanto, faz-se necessário traçar essas entidades na linha do tempo de sua evolução,
em breve histórico das mesmas, para que se possa compreender sua relação e inserção no
contexto social, legislativo e jurídico brasileiro.
Por consequência, a natureza jurídica e as características específicas dessas autarquias
precisam ser aclaradas, o que se buscará fazer como forma de suporte para o entendimento do
que elas são em essência e o que representam para a configuração do Estado.
Não há como afastar a análise das agências reguladoras da relação que elas têm com a
sociedade e com o Estado, numa aproximação que reflete o Estado como prestador e assegurador
de direitos fundamentais e sociais pautados na Constituição da República e a sociedade como
beneficiária para quem se dirigem tais direito.
Nessa perspectiva, percebe-se uma sociedade que se mostra cada vez mais técnica e
complexa, exigindo do Estado atuação compatível com os problemas apresentados pelo grupo
social. É aí que se pode questionar se a organização estatal apresenta mecanismos eficientes
para atender às demandas sociais e às exigências da Constituição.
A atuação das agências reguladoras, nesse contexto, se mostra compatível com o que pede
e espera a sociedade e com o que exige a Constituição, ou seja, com a efetivação de direitos
fundamentais e com a realização da vontade constitucional. A privatização de setores é uma
realidade, mas os direitos fundamentais precisam ser protegidos concretizados.
Para isso, é imprescindível observar que a descentralização normativa é imprescindível
e que poder normativo das agências tem natureza regulamentar, sendo fruto da delegificação e
se direcionando de forma técnica e específica para o setor regulado. Não há exclusão do Poder
ABSTRACT
This work is scoped to argue the constitutionality of the normative power of regulatory
agencies. For this, it is necessary to trace these entities on the timeline of their development,
as well as their legal nature and its specific characteristics in order to understand their
relationship and insertion in the social, legislative and legal context. The analysis cannot
escape the context of a society which shows increasingly complex and technical, requiring
the State Act compatible with the problems presented by social group, evaluating whether
the State Organization presents efficient mechanisms to meet the social demands and the
requirements of the Constitution. That's how you may notice the compatibility of normative
power of regulatory agencies with what you ask and expect the society and what the Constitution
requires, with the realisation of fundamental rights and the realization of the will.
Keywords: regulatory agencies; constitutionality; normative power.
RESUMEN
Pags. 113 - 133
Pags. 113 - 133
Legislativo, mas uma complementação normativa, dada a impossibilidade de este Poder tratar de
forma técnica, específica e célere, matérias que a Constituição quer que sejam assim regulamentadas
no compasso da concretização dos direitos fundamentais. É o que se pretende demonstrar.
interventor, ora prestador de serviços, o desencadeamento de um processo de desestatização,
atribuindo a entes econômicos particulares o direito de prestar serviços públicos, por meio de
delegação, que até então eram prestados exclusivamente por empresas estatais, e a necessidade de
se conferir segurança e independência aos investimentos estrangeiros (Mendes, 2006).
A Constituição Federal deixou evidente que o setor econômico estaria a cargo da iniciativa
privada, conforme se observa no art. 170 da Constituição3, reservando ao Estado o papel de
agente normativo e regulador da mesma atividade, segundo o art. 174 da Constituição4, a ele
só se atribuindo a exploração direta do setor nas situações descritas na forma do art. 173 da
Constituição5, ou seja, quando necessárias aos imperativos da segurança nacional ou relevante
interesse coletivo.
Ressalta-se que as agências reguladoras, sugiram no Brasil, por decisão estritamente
política, visando um melhor desempenho do papel do Estado, e da divisão de funções nascidas
com o princípio da separação de poderes, como forma de fiscalizar e garantir que as atividades
desenvolvidas pela iniciativa privada obedeçam aos ditames estabelecidos pela sociedade no
contexto atual.
E a partir da década de 90, começaram a surgir às agências reguladoras inspiradas no
modelo norte-americano. Isso porque, diante da ineficiência do intervencionismo do Estado
no Governo do então presidente Fernando Henrique Cardoso, houve um fortalecimento da
política liberalizante da economia.
Buscou-se diminuir a participação do Estado e um aumento nas atividades desenvolvidas
pelos particulares, delegando o Estado algumas de suas funções a iniciativa privada, sem,
contudo, voltar ao Estado Liberal, passando o Estado somente exercer função reguladora
sobre as atividades desenvolvidas.
Dessa forma, com o processo de desestatização atingindo o setor de serviços estatais,
surgem as agências reguladoras. Entretanto, a venda das empresas estatais prestadoras de
serviços trazia consigo o risco de o Estado perder totalmente o poder de influir na sua prestação
e de controlar a estrutura empresarial.
Tanto quanto o sistema financeiro, sistemas como o elétrico ou de telecomunicações
demandam autoridades fortes que os monitorem todo o tempo, porque são serviços
fundamentais ao país, e seu colapso seria um verdadeiro desastre econômico.
Além disso, nesses campos se exerce um extraordinário poder econômico e o Estado não
pode ficar indiferente à concentração empresarial excessiva ou fechar os olhos para as práticas
116<
2. AS AGÊNCIAS REGULADORAS NO BRASIL
As agências reguladoras formam, hoje, um conjunto de estruturas originais dentro
do aparelho do Estado contemporâneo. Sua criação ocorre em resposta a exigências novas e
atestam a insuficiência das estruturas tradicionais para responder aos problemas das sociedades
complexas e evolutivas.
Isso porque, o Estado não possui mecanismos suficientes para suprir todas as necessidades
da coletividade, de forma a garantir que os direitos fundamentais sejam assegurados na sua
integralidade (Amaral, 2008).
No Brasil, um dos pontos de máxima proeminência da reforma administrativa do Estado
consistiu no processo de desestatização ocorrido na década de 90, onde foram instituídas
medidas para distanciar do poder estatal determinadas atividades, que se achava que
seriam desempenhadas mais eficientemente pelo setor privado, bem como, porque o Estado
interventor do atual momento não conseguia desempenhar seu papel de forma hábil, fazendose necessário a ocorrência de uma desregulamentação, reduzindo a quantidade de normas
limitativas da atividade econômica (Carvalho Filho, 2008).
Logo, no Brasil as agências reguladoras são um instituto bastante recente, surgido a partir
de 1996 e fruto do processo de desestatização que se desencadeou a partir de 1990, com a edição
da Medida Provisória 155/901, convertida na Lei nº 8.031/90, que estabeleceu o chamado “Plano
Brasil Novo”, no Governo do então presidente Fernando Collor, e posteriormente regulamentado
pela Lei nº 9.491/972, que disciplina o Plano Nacional de Desestatização, instituída em Governo
posterior, o do presidente Fernando Henrique Cardoso (Amaral, 2008).
A primeira autarquia em regime especial a ter recebido o nome de agência reguladora
no Brasil foi a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, constituída pela Lei 9.427, de
1996. Em seguida foram estabelecidas igualmente a Agência Nacional de Telecomunicações –
ANATEL e a Agência Nacional de Petróleo – ANP, respectivamente pelas Leis 9.472, de 1997,
e 9.478, de 1997.
A criação das agências reguladoras não ocorreu de forma eventual. Insere-se num contexto
histórico que ajunta algumas circunstâncias, tais como, crise absoluta e falha do modelo de Estado
>117
BRASIL. Medida Provisória 155/90, de 15 de março de 1990, que cria o programa nacional de desestatização, convertida
posteriormente na Lei nº. 8.031 de 12 de abril de 1990.
2
Lei nº. 9.491, de 9 de setembro de 1997, que altera procedimentos relativos ao Programa Nacional de Desestatização, revoga
a Lei n° 8.031, de 12 de abril de 1990, e dá outras providências.
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos
existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: Parágrafo único. É assegurado a
todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos
previstos em lei.
4
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de
fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
5
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será
permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
3
1
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anticoncorrenciais (Sundfeld, 2006).
Como consequência das mudanças na economia do país, fez-se necessário a ocorrência de
alterações substanciais no sistema legislativo, principalmente no que concerne a abertura ao
capital estrangeiro na Constituição de 19886, atenuação dos monopólios estatais7, e a instituição
do Programa Nacional de Desestatização (PND)8. Assim, após modificações substanciais no
aparato legislativo, optou-se por instituir as agências reguladoras como novo modelo de atuação
do Estado regulador, ora interventivo.
Todavia, desde promulgada a Constituição Federal de 1988 evidenciava que o Estado deveria
exercer as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, atuando como agente normativo e
regulador da atividade econômica, de forma determinante para o setor público e indicativo para o
setor privado, como se observa nas linhas do art. 174 da Constituição Federal9. E, posteriormente,
no ano de 1995, com a instituição das Emendas Constitucionais nº. 08 e 09 foram previstas a
criação e órgãos reguladores específicos para os setores de petróleo10 e telecomunicação11.
A Constituição Federal de 1988 não optou ou exigiu a criação das agências reguladoras,
mas deixou essa opção para o legislador que optou pela utilização do modelo norte-americano,
evidenciou-se, então, a partir da década de 90 um processo de “agencificação” que seria a
outorga da função regulatória do Estado para as agências reguladoras (Di Pietro, 2005).
E ainda no Governo de Fernando Henrique Cardoso, houve a criação das agências
reguladoras: Lei nº. 9.427/97 (ANEEL); Lei nº. 9.472/97 (ANATEL); Lei nº. 9.478/97
(ANP); Lei nº. 9.782/99 (ANVISA); Lei nº. 9.961/00 (ANS); Lei nº. 9.984/00 (ANA); Lei nº.
10.233/01 (ANTAQ e ANTT); Medida Provisória nº. 2.228-1/01 e Lei nº. 10.454/02 (ANCINE);
como forma do Estado tentar suprir as necessidades sociais e econômicas, diante do seu atual
sistema de intervenção falido.
118<
6
BRASIL. Emenda Constitucional nº. 06/95 que suprimiu o art. 171 da Constituição de 1988 que conceituava a empresa brasileira
e admitia a outorga de e benefícios especiais e preferenciais, e ainda, alterou a redação do art. 176, §1º, permitindo a pesquisa
e lavra de recursos minerais e aproveitamento das potências de energia elétrica concedidos e autorizados para empresas
constituídas por leis nacionais, sem a exigência de capital nacional; Emenda Constitucional nº 07/95 que alterou o art. 178
da Constituição de 1988; Emenda Constitucional nº. 36/02 que alterou o art. 178 da Constituição de 1988 passando a admitir
participação do capital estrangeiro, no limite de até 30%, nas empresas jornalísticas e de radiofusão;
7
BRASIL. Emenda Constitucional nº. 05/95 alterou o art. 25, §2º da Constituição de 1988 permitindo que os Estados-membros
concedam as empresas privadas a exploração de serviços público locais de gás canalizado; Emenda Constitucional nº. 08/95, alterou
o art. 21, XI da Constituição de 1988 permitindo a delegação de serviços de telecomunicações as empresas privadas, prevendo ainda
a criação de um órgão regulador; Emenda Constitucional nº. 09/95, alterou o art. 177, §1º da Constituição de 1988, autorizando
contratação pela União de empresas estatais e privadas para execução de diversas atividades ligadas a exploração de petróleo.
8
Programa Nacional de Desestatização (PND) pela Lei nº. 8.031/90, substituída mais tarde pela Lei nº. 9.491/97.
9
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de
fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
10
Art. 21. Compete a União: (...) XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de
telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros
aspectos institucionais;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:)
11
Art. 177. Constituem monopólio da União: (...) I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros
hidrocarbonetos fluidos; II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III - a importação e exportação dos produtos e
derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de
origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de
petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;
§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste
artigo observadas as condições estabelecidas em lei.
§ 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre: (...) III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União.
>119
2.1. NATUREZA JURÍDICA E CARACTERÍSTICAS
As agências reguladoras são pessoas jurídicas de direito público, classificadas como
autarquias em regime especial. Tal classificação é de notória importância para o desenvolvimento
das suas funções, isso porque, ao serem criadas na forma de autarquias, são dotadas de
autonomia em face dos entes políticos, e assim, não há interferência do Estado no desempenho
das atividades com interferência no domínio econômico e fiscalização de prestação dos serviços
públicos por parte das agências.
Por possuírem natureza autárquica, as agências reguladoras estão sujeitas ao disposto
no art. 37, XIX da Constituição Federal de 198812, ou seja, necessitam de lei específica que as
instituam e a extingam. E ainda, por serem criadas na forma especial são dotadas de maior
estabilidade e autonomia administrativa em razão do seu ente criador, o que as distingue das
tradicionais autarquias.
Outra demonstração dessa especialidade é no que concerne à investidura de seus
dirigentes, que são nomeados pelo Presidente da República, mas distinguindo-se das demais
autarquias, essa nomeação vai depender de prévia aprovação do Senado Federal, conforme
previsto nos art. 84, XIV13, e 52, III, f14 da Constituição Federal de 1988, combinados com o art.
5º, da Lei nº. 9.986/0015, recebendo, por isso, a terminologia de investidura especial.
Além disso, os dirigentes têm mandato por prazo certo, fixado no ato da nomeação e a
duração não deve ultrapassar a da legislatura do Presidente. E ainda no que diz respeito ao
mandato dos dirigentes, há ainda o que a doutrina nomeia de quarentena, que ocorre quando
terminado o mandato, o ex-dirigente é impedido por quatro meses de exercer qualquer
atividade ou prestação de serviço no setor regulado pela agência, conforme dispõe o art. 8º da
12
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...) XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de
economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;(Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).
13
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) XIV - nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os
Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da
República, o presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei;
14
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: (...) III - aprovar previamente, por voto secreto, após arguição pública, a
escolha de: (...) f) titulares de outros cargos que a lei determinar;
15
BRASIL. Lei nº. 9.986, de 18 de julho de 2000, que dispõe sobre a gestão de recursos humanos das Agências Reguladoras e dá
outras providências. (...) Art. 5º. Art. 5o O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente (CD I) e os demais membros
do Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito
no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e
por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal.
Parágrafo único. O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente será nomeado pelo Presidente da República dentre os
integrantes do Conselho Diretor ou da Diretoria, respectivamente, e investido na função pelo prazo fixado no ato de nomeação.
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lei supracitada.16
Ainda, os Conselheiros e os Diretores somente perderão o mandato em caso de renúncia,
de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar, salvo
se a lei que instituir a agência reguladora crie outras condições.17 E sobre a organização dos
demais cargos e carreiras, tem-se a Lei nº. 10.871/0418 que dispõe sobre a criação de carreiras
e organização de cargos efetivos das autarquias especiais, denominadas agências reguladoras,
definindo o regime estatutário para os agentes, e sobre outras regras.
Outro item de fundamental importância na garantia da autonomia das agências reguladoras
é a independência financeira em relação ao erário público, o que ocorre mediante a arrecadação
de uma taxa de regulação devida pela concessionária diretamente a agência do setor regulado,
taxa com relação direta em razão do proveito financeiro obtido com a concessão, e dessa forma, a
agência não depende de verbas orçamentárias para o seu custeio.
Essa taxa de regulação tem natureza contratual, com pagamento contratualmente estipulado,
pois é do contrato de concessão de serviços firmado entre o poder concedente e a concessionária
que se origina a cobrança, que é fixada como forma de contrapartida para contratação da concessão,
assegurando a segurança jurídica dos investimentos (Carvalho, 2012).
Entre as principais características das agências reguladoras, pode-se citar o poder
normativo concedidos a essas autarquias, que mediante esse poder de normar podem editar
normas abstratas infra legais de cunho legislativo, como forma de regulamentar o setor a ser
regulado, pode-se dizer que seria uma delegação legislativa.
Há certa controvérsia na doutrina acerca dessa nomenclatura, e os autores avessos a essa
ideia, justificam que em função da natureza desse instituto ser imune ao controle político, e
somente poderiam as agencias emitir normas acerca de matérias de suas competências a partir
de uma teoria sobre os regulamentos autônomos brasileiros (Cuèllar, 2001).
Outros doutrinadores consideram autênticas as delegações de poder legislativo as
agências, porquanto, pautadas no imperativo de exercício de uma discricionariedade técnica,
que funda-se em motivos de cunhos científicos e tecnológicos que tornam essa alternativa
tecnicamente a mais viável ou a única adequada (Souto, 2002), até porque a criação de
agências reguladoras como forma de descentralização da Administração e com o escopo de
obter um maior controle dos serviços prestados, exige que todo um aparato de conhecimentos
técnicos do setor regulado.
Diante disso, válido é o entendimento que a atribuição de poder normativo às agências
reguladoras não exclui o poder de legislar, entretanto, significa o alargamento do desempenho
da função normativa do Estado. Destarte, o poder normativo atribuído às agências reguladoras
é o que lhe torna peculiar e a diferencia dos papéis clássicos do Executivo, de forma que,
excluir sua incidência seria obstruir sua própria essência. Necessário, aqui, a ênfase de que
seu exercício depende de limites conferidos pela sua lei criadora, o que aparta o argumento de
que se estaria diante de regulamentos autônomos (Amaral, 2008).
Também é válido ressaltar que a função normativa da agência reguladora é tão-somente
técnica e direcionada ao setor regulado, o que requer a edição de normas por agentes
especializados. Vale ressaltar que a edição dessas normas deve observar a participação da
sociedade e do setor regulado, evitando a criação de um sistema repleto de normas tecnocráticas,
que desvalorizam os valores humanos ao se ater a máxima racionalização.
Tal juízo seria incompatível com o atual estágio do Direito Administrativo que acompanho
a evolução do Estado e da sociedade, acrescendo-se de um caráter valorativo, tornando-se
necessário a justificação de suas decisões publicamente, respeitando o princípio da publicidade
de suas decisões, disposto no art. 37, caput19, da Constituição Federal de 1988.
120<
>121
Além disso, as normas reguladoras editadas por essas autarquias devem obedecer ao processo
argumentativo, garantindo a sua legitimidade e assegurando que os interesses da coletividade sejam
assegurados, e ainda, se necessário a legitimidade formal, ausentes a representação democrática,
observar-se-á o princípio da participação, garantindo legitimidade substancial.
Ulterior particularidade das agências reguladoras é a certa independência confira a esses
entes administrativos, sendo dotados de função quase judicial, que nada mais é do que o poder
de solucionar conflitos de interesses, decidindo-os administrativamente esses conflitos entre
os delegatários, o poder concedente, a própria agência e os usuários dos serviços prestados.
No caso dos serviços públicos podemos citar a Lei nº. 8.987/9520, e ainda, as leis específicas
instituidoras dessas autarquias preveem a sua competência para a tomada de decisões, como é o
caso da Lei nº. 9.427/9621, instituidora da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, que no
art. 3, V22, atribui competência a esta para dirimir, no âmbito administrativo, as divergências entre
concessionárias, permissionárias, autorizadas, produtores independentes e autoprodutores,
bem como entre esses agentes e seus consumidores, bem como, as leis instituidoras das demais
agências reguladoras preveem tal competência para solucionarem conflitos.
Entretanto, essa independência deve ser compatível com o regime constitucional brasileiro,
e de modo algum pode-se afastar o princípio básico determinante em nosso sistema político
16
Art. 8o da Lei nº. 9.986/00, diz que o ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar qualquer serviço no
setor regulado pela respectiva agência, por um período de quatro meses, contados da exoneração ou do término do seu mandato.
17
Art. 9o da Lei nº. 9.986/00, dispõe que os Conselheiros e os Diretores somente perderão o mandato em caso de renúncia, de
condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar. Parágrafo único. A lei de criação da Agência
poderá prever outras condições para a perda do mandato.
18
BRASIL. Lei nº. 10.871, de 20 de maio de 2004, dispõe sobre a criação de carreiras e organização de cargos efetivos das
autarquias especiais denominadas Agências Reguladoras, e dá outras providências.
19
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte.
20
BRASIL. Lei nº. 8.987, de 12 de fevereiro de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de
serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências.
21
BRASIL. Lei nº. 9.427, de 26 de dezembro de 1996, que Institui a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, disciplina o
regime das concessões de serviços públicos de energia elétrica e dá outras providências.
22
Art. 3o Além das atribuições previstas nos incisos II, III, V, VI, VII, X, XI e XII do art. 29 e no art. 30 da Lei no 8.987, de 13
de fevereiro de 1995, de outras incumbências expressamente previstas em lei e observado o disposto no § 1o, compete à
ANEEL: (...)V - dirimir, no âmbito administrativo, as divergências entre concessionárias, permissionárias, autorizadas, produtores
independentes e autoprodutores, bem como entre esses agentes e seus consumidores;
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democrático, predito pelo art. 5º, XXXV.23
Assim, em relação ao Poder Judiciário, a suposta independência não existe, tendo em
visto o sistema de unidade de jurisdição, garantido pelo artigo supracitado da Constituição
Federal de 1988.
Logo, o fato de ser a última instância administrativa, a decisão tomada por ela não deve
ser submetida a controle através de recurso hierárquico impróprio, e por ser evidentemente
técnica não pode sofrer intromissão política, e com obviedade, não obsta recurso ao Judiciário
para revisão dessas decisões no que se aplica aos atos administrativos (Mendes, 2006).
Pode-se afirmar que as competências das quais as agências reguladoras são dotadas
fortalecem o Estado, porque retiram do emaranhado das lutas políticas a regulação de importantes
atividades sociais e econômicas, atenuando a concentração de poderes na Administração Pública
e, por conseguinte, alcançam de forma mais satisfatória o objetivo da separação de poderes, que
é garantir de forma mais eficaz a segurança jurídica, proteção da coletividade e dos particulares,
mantendo a probabilidade da interferência do Legislador, seja para alterar o regime jurídico da
agência reguladora, ou mesmo para extingui-la (Aragão, 2006).
agência judicialmente –, uma Corregedoria – que avalia o desempenho funcional dos servidores
da agência, sua eficiência e os processos disciplinares –, uma Biblioteca e uma Ouvidoria – que
visa conhecer as reclamações dos usuários pela ausência ou ineficiência na prestação dos serviços
–, bem como, unidades especializadas (Cal, 2003).
Ainda em 1997, foi instituída a Agência Nacional do Petróleo – ANP, pela Lei nº. 9.478,
de 06 de agosto de 1997, dirigida por regime Colegiado, por uma Diretoria – um Diretor Geral
e quatro Diretores, com mandado de quatro anos, nomeados pelo Presidente da República
nos termos do art. 52, inciso III, alínea “f” da Constituição Federal –, ainda integram a sua
estrutura superintendências e um Procurador Geral. A deliberação de seus diretores contará
com no mínimo três votos convergentes, e os atos decisórios deverão ser publicados no Diário
Oficial da União – DOU, atendendo ao princípio administrativo da publicidade (Cal, 2003).
A Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, instituída pela Lei nº. 9.782, de
26 de janeiro de 1999, é dirigida por uma Diretoria Colegiada, constituída por um Procurador,
um Ouvidor e um Corregedor, e unidades especializadas. E, assim como a ANATEL, dispõe
de um Conselho Consultivo – responsável por acompanhar o desenvolvimento das atividades
realizadas –. Os Diretores são nomeados pelo Presidente da República nos termos do art. 52,
inciso III, alínea “f” da Constituição Federal.
Em 28 de janeiro de 2000, foi criada a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS,
esta é dirigida por uma Diretoria Colegiada – composta por cinco Diretores e um DiretorGeral, com mandado de três anos, nomeados pelo Presidente da República, nos termos do art.
52, inciso III, alínea “f” da Constituição, e assim como a ANVISA, conta com um Corregedor,
um Procurador e um Ouvidor, e ainda, a Câmara de Saúde Suplementar – esta possui caráter
permanente e consultivo (Cal, 2003).
Já no caso da Agência Nacional de Águas – ANA, instituída pela Lei nº. 9.984, de 17 de
julho de 2000, esta também é dirigida por uma Diretoria Colegiada – constituída por cinco
membros, com mandado de quatro anos, nomeados pelo Presidente da República, nos termos
do art. 52, inciso III, alínea “f”, da Constituição – e conta com uma Procuradoria – vinculada
a Advocacia Geral da União, competente para representar a ANA judicialmente (CAL, 2003).
No caso das agências nacionais que regulam os transportes terrestres e aquaviários,
a Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT e Agência Nacional de Transportes
Aquaviários – ANTAQ, ambas instituídas pela Lei nº. 10.233, de 05 de junho de 2001. Ambas
são constituídas por Diretorias em regime colegiado, e assim como a ANVISA e a ANS, contam
com um Procurador, um Corregedor e um Ouvidor, e as deliberações ocorrerão por maioria
absoluta dos votos. Uma peculiaridade é que as relações trabalhistas serão regidas pela
Consolidação de Leis do Trabalho – CLT, em regime de emprego público, podendo efetuar
contratação temporária (Cal, 2003).
Ao analisar os parágrafos supra, identifica-se que existem várias diferenças, e cada agência
possui peculiaridades próprias, isto porque, as agências são executoras de atividades diferentes, e
tais particularidades variam de acordo com o setor de desempenho de cada agência.
122<
2.2. AS AGÊNCIAS REGULADORAS BRASILEIRAS
No que se refere à estrutura das agências reguladoras brasileiras, observa-se que estas têm
sido criadas por leis esparsas, com estrutura e atribuições próprias, e além de independência
técnica, deve possuir autonomia financeira e administrativa, recebendo seus recursos diretamente
das concessionárias (Cal, 2003).
A primeira agência reguladora a ser instituída foi a Agência Nacional de Energia Elétrica
– ANEEL, constituída pela Lei nº. 9.427, de 26 de dezembro de 1996, é composta por um
Diretor Geral e quatro Diretores, logo, dispõe de regime colegiado, nomeados pelo Presidente
da República, com mandados não coincidentes de quatro anos, e os membros da Diretoria
dependerão de prévia aprovação do Senado Federal, conforme art. 52, inciso III, alínea “f”24,
da Constituição Federal. E ainda, faz parte da sua estrutura uma Procuradoria e que a função
jurídica, ou seja, de defender a agência em juízo, e as superintendências regionais (Cal, 2003).
Em 16 de julho de 1997, foi criada pela Lei nº. 9.472, a Agência Nacional de Telecomunicações
– ANATEL, que tem como órgão superior o Conselho Diretor – composto por cinco conselheiros,
decidindo por maioria absoluta de votos, com mandado de cinco anos, nomeados pelo Presidente da
República com aprovação pelo Senado – e, ainda, um Conselho Consultivo – órgão de participação
institucionalizada da sociedade na agência –, uma Procuradoria – responsável por defender a
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
24
Compete privativamente ao Senado Federal: (...) III – aprovar previamente, por voto secreto, após arguição pública, a escolha
de: (...) f) titulares de outros cargos que a lei determinar.
23
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Pode-se apontar algumas falhas no ordenamento jurídico nas estruturas dessas agências
instituídas por lei, entre elas, o fato de algumas agências exigirem aprovação do Senado Federal,
nos termos do art. 52, inciso III, alínea “f”, da Constituição Federal, após nomeação pelo
Presidente da República, e outras não, como é o caso da ANA.
Além disso, como se observa, algumas agências não possuem ouvidoria, a exemplo
da ANEEL, ANP e ANA, sendo que, a ouvidoria deveria ser vista como um dos órgãos mais
importantes da estrutura de uma agência reguladora, e essa ausência constitui uma restrição às
reclamações dos usuários do serviço, não sendo possível tomar ciência quanto á prestação do
serviço pela concessionária.
Diante da diferenciação que existe na estrutura de cada agência reguladora, torna-se
necessária uma uniformização, de forma que, sejam concedidas a cada ente regulador as
mesmas regras, porque quando falamos em agências reguladoras, falando em uma única
figura do ordenamento jurídico (Cal, 2003).
2.3.1. A CONSTITUCIONALIDADE DO PODER NORMATIVO DESTAS ENTIDADES
Quando se fala em se constitucionalmente viável as agências reguladoras serem dotadas
de poder normativo, não significa que elas podem produzir regulamentos autônomos, isto
porque, todas as suas competências devem ter base legal, visto que, só a lei pode criá-las e
conferir poderes para normar.
Sundfeld (2006) afirma:
124<
2.3. O PODER NORMATIVO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS
O complexo grau de abstração e generalidade nas leis editadas pelo Poder Legislativo
não suporta mais os novos padrões sociais, sendo imprescindível a edição de normas mais
diretas para tratar de especificidades, planejar os setores e viabilizar a intervenção estatal para
assegurar que a vontade da Constituição seja alcançada.
Justifica-se então a atribuição de poder normativo às agências reguladoras, que de modo
algum exclui o poder de legislar, apenas incentiva o aprofundamento da atuação normativa do
Estado (Sundfeld, 2006).
A natureza do poder de normar das agências reguladoras é regulamentar, sendo
consequência da delegação de competência legislativa pela via da delegificação ou deslegalização.
Vislumbra-se uma solução para a sobrecarga do Legislativo, quando se viabiliza com a
simplificação do processo legislativo, leia-se, pela entrega de parte da função normativa a outros
órgãos ou instâncias estatais, em particular para o Executivo (Clève, 2000).
Não há como mensurar até onde o Executivo deixa de representar os interesses sociais
como o Legislativo, mas, certo é que o conceito de lei, como comando normativo estatal derivado
do Legislativo e composto das características de generalidade, abstração, impessoalidade e
permanência, não se compatibilizam com a sociedade técnica (Clève, 2000).
Para compreender melhor essa atribuição de poder normativo às agências reguladoras é
imperiosa analisar o contexto da complexidade e tecnicidade das relações sociais e econômicas,
isto porque cabe ao Estado promover o bem comum de forma eficiente cumprindo os princípios
democráticos e a concretização dos direitos fundamentais, assegurando a vontade da Constituição.
>125
“Quando reconheço ser constitucionalmente viável que elas desfrutem de um
tal poder, de modo algum estou sugerindo que elas produzam ‘regulamentos
autônomos’ ou coisa parecida, pois todas as suas competências devem ter base
legal – mesmo porque só a lei pode criá-las, conferindo-lhes (ou não) poderes
normativos (p.27)”.
A constitucionalidade da lei atributiva depende de o legislador estabelece standards
suficientes, o que não havendo, pode-se falar em delegação de função legislativa (Sundfeld,
2006).
Vale fazer uma breve diferenciação de poder normativo e poder legislativo, onde a
competência normativa corresponde ao poder de produzir normas de conduta que gerarão
comandos com o intuito de regular a conduta intersubjetiva, e a competência legislativa é o
poder de normas jurídicas de cunho legislativo (Justen Filho, 2002).
Pode-se caracterizar a lei como ato jurídico estatal por meio do qual são produzidas
normas jurídicas, o que pressupõe atividade própria do Estado, constituindo-se regras escritas
de cunho vinculante, e a norma jurídica como comando acerca da conduta das pessoas,
determinando que diante da verificação de certas conjecturas possa seguir uma conduta
especifica ou genérica. Cabe ressaltar que no livro Ensaio sobre a Lei, Moncada (2002) referese ao objetivo do livro como “a caracterização da lei como norma jurídica” (p. 5).
Logo, fala-se em competência legislativa ao se referir a ato típico do Estado ao produzir
a lei em si, e em competência normativa a produção de normas jurídicas que servem de norte
para disciplinar a conduta humana, e que em última análise geram normas jurídicas (Justen
Filho, 2002).
Assim, pode-se compreender competência normativa como produção de normas de
caráter geral e abstrato, de cunho infralegal, podendo ser veiculada através de regulamentos,
exercendo poder regulamentar, resoluções, portarias e outros, e que interfiram diretamente na
esfera de direitos dos particulares (Mendes, 2006).
Portanto, as agências reguladoras são dotadas de competência normativa, e a natureza do
poder de editar normas das agências reguladoras é regulamentar, sendo efeito da delegação de
competência legislativa pela via da delegificação ou deslegalização.
A única manifestação permissiva expressa da delegação da atividade legislativa pela
Constituição concerne às leis delegadas, sendo, em regra, vedada a delegação da ação normativa
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de competência do Congresso Nacional ao Executivo, conforme art. 25 do ADCT25.
Entretanto, no caso da ação normativa pelas agências reguladoras, não se aplica a
vedação, isto porque veda-se a Administração Pública, em regra, que exerça competência
que é atribuída aos órgãos legislativos, o que não se sobrepõe ao poder normativo inerente
ao exercício da função administrativa, sem o qual não poderia aplicar às leis e especificar
matérias como por elas exigido (Andrade, 2008).
Federal e Reforma do Estado – MARE, e ainda, foram instalados a Câmara da Reforma do
Estado e o Conselho de Reforma do Estado, buscando a deliberação sobre planos e projetos
visando implementar a reforma administrativa (Lehfeld, 2008).
Logo foram estabelecidos objetivos no Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado,
e entre esses objetivos, uma linha de ação institucional-legal com a remoção de barreiras
legais e normativas para a instituição da descentralização administrativa, com a criação de
agências autônomas, e diante da preocupação em efetivar tais mudanças surge a proposta de
Emenda à Constituição e de uma legislação infraconstitucional, como forma de incorporar
à Administração Pública novas instituições, e uma reorganização da prestação dos serviços
públicos (Lehfeld, 2008).
Com o advento da Emenda Constitucional – EC nº19/98, institucionalizou-se o princípio
da eficiência e formalizou a importância da autonomia como conditio sine qua non do processo
de descentralização administrativa, buscando-se, assim, a qualidade da atividade estatal.
O princípio da eficiência, presente no art. 37, da Constituição Federal, representa o
mais importante objetivo da Reforma Administrativa, levando a remodelação das funções da
Administrativa Pública, não competindo apenas executar as leis, mas, sobretudo, satisfazer os
interesses coletivos (Lehfeld, 2008).
A instituição das agências reguladoras dotadas de poder normativo no cenário políticoadministrativo brasileiro fortaleceu o Executivo, que passou a obter maior destaque na
mediação política com o setor econômico e, por conseguinte, com o setor privado.
Entretanto, se faz necessário a manifestação do princípio da accountability – controle
parlamentar – para legitimar o modelo regulatório implantado e, assim, para garantir a eficácia
dos marcos de regulação e, consequentemente, a eficiência do processo de desestatização, é
imperioso a prestação de contas e justificativa dos atos e decisões tomadas pelas agências ao
Legislativo (Lehfeld, 2008).
Evidencia-se a necessidade de adaptação dos princípios da legalidade e da tripartição dos
poderes à contemporaneidade dos clamores, não só políticos, como sociais e econômicos. Sucede
que, a clássica produção normativa pelo Legislativo revela-se tecnicamente despreparada para
regulamentar certas matérias, e ainda, não acompanha a dinamicidade das relações sociais atuais.
126<
2.3.2. A DESCENTRALIZAÇÃO NORMATIVA NO ESTADO BRASILEIRO
A recusa do poder normativo ao Executivo não evita uma crise democrática, se o fato de
outorgar esse poder ao Executivo pode originar arbítrio, ameaçando a democracia, recusar
poderá destruí-la. Quando se recusa a atribuir poder normativo a quem possui condições
de exercitá-lo, com maior eficiência, pode-se tonar o governo impotente e ocasionar um
verdadeiro desastre à democracia (Ferreira Filho, 2007).
Diante do pensamento harmônico dos princípios democráticos que se fundam na ideia
do bem comum, se faz necessária releitura dos princípios da legalidade e da tripartição de
poderes para a consecução do Estado constitucional democrático de direito, abandonando
os formalismos arraigados no princípio da legalidade e da tripartição de poderes.
As competências destinadas às agências reguladoras independentes fortalecem o Estado
democrático de direito, de forma que, atenuando a concentração de poderes na Administração
Pública, obtêm com melhor proveito a consecução do objetivo da separação de poderes,
garantindo de forma mais eficaz a segurança jurídica e a proteção da sociedade e dos particulares,
mantendo-se a possibilidade de interferência do Legislador para alterar o regime jurídico da
agência reguladora, ou mesmo para extingui-la (Aragão, 2006).
Óbvio é a necessidade da atividade legislativa, porém, ao assumir a concepção de Estado
democrático de direito, tal função legislativa deve ser repartida com o Executivo, entretanto,
o Legislativo não deve deixar de reforçar o seu poder de controle sobre os atos, inclusive
normativos, efetuados pelo Executivo (Aragão, 2000).
No Brasil, a Reforma Administrativa de 1995, trouxe consigo a necessidade de
flexibilidade da gestão pública no exercício da função administrativa, e o então presidente
Fernando Henrique Cardoso, criou uma estrutura organizacional objetivando efetivar uma
ampla mudança administrativa, sob a orientação de um modelo gerencial voltado para
eficiência (Lehfeld, 2008).
Nesse contexto, insere-se a mudança da Secretaria de Administração Federal da
Presidência da República – SAF para um novo ministério chamado Ministério da Administração
25
Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por
lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição
ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: I - ação normativa.
>127
2.3.3. A FINALIDADE DO PODER NORMATIVO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS
A função reguladora inicia-se com o processo de deslegalização, por meio do qual o
Congresso transfere a disciplina de certas tarefas ao ente regulador. Consiste em um híbrido
das três funções clássicas do Poder estatal, cumprindo a ela o exercício não apenas da função
administrativa, incumbida da gestão da res publica, mas, também e fundamentalmente, da
função normativa e da função judicativa (Amaral, 2008).
A função normativa não se confunde com a tradicional função regulamentadora da
Administração Pública, positivada no art. 84, inciso IV, da Constituição, onde a esta compete
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a fiel execução da lei e dela deriva a expedição dos atos normativos, isto porque, não podem
criar obrigações nem impor comportamentos aos administrados não previstos por lei e, assim,
não inovam no ordenamento jurídico (Amaral, 2008).
Pode-se definir deslegalização como a forma do legislador retirar certas matérias do
domínio da lei e atribuí-las às agências reguladoras para, assim, disciplina-las (Figueiredo,
apud Amaral, 2008).
Alguns doutrinadores rejeitam a ideia de que o poder normativo dos entes reguladores
se justifica pela deslegalização, em razão da natureza precária, excepcional e imune a controle
político, mas, reconhecem que estes possuem prerrogativas para emitir normas sobre matérias
de suas competências, a partir de uma teoria sobre os regulamentos autônomos brasileiros
(Cuèllar, 2001).
Há, ainda, doutrinadores que reconhecem a existência da função reguladora tãosomente das agências que têm previsão constitucional, à exemplo da ANATEL e a ANP,
conforme disposto nos arts. 21, inciso XI e 177, §2º, inciso III, ambos da Constituição. Sob
esta perspectiva, defendem que a delegação realizada pela instituidora da agência reveste-se
de inconstitucionalidade, não podendo regular matéria não anteriormente disciplinada em lei,
tendo em vista a ausência de fundamento constitucional para os regulamentos autônomos no
ordenamento jurídico (Di Pietro, 2007).
Mas, logo afasta-se o argumento de inconstitucionalidade na deslegalização, pois não
há evidentemente uma cessão de poderes legislativos às agências reguladoras, mas apenas a
adoção, pelo próprio legislador, de uma política legislativa pela qual confere a uma outra sede
normativa a regulação de certa matéria.
Destarte, desde que a função normativa da agência reguladora seja entendida como
restringidas aos limites estabelecidos previamente em lei, para uma atuação meramente
técnica e livre de inconstitucionalidade e, assim, não ocorrerá usurpação de função legislativa,
logo, a atribuição de poder normativo às agências reguladoras não exclui o poder de legislar,
constituindo-se o aprofundamento da atuação normativa do Estado (Sundfeld, 2006).
Ressalta-se que o poder normativo conferido as agências reguladoras é meramente
técnico e direcionado ao setor regulado por estas, portanto, requer que as normas sejam
editadas por agentes especializados. Mas, a norma deve obedecer um processo argumentativo
para garantir que os interesses relevantes da sociedade sejam assegurados, revestindo-se da
necessária legitimidade, pautando-se no princípio da participação (Amaral, 2008).
portanto, do regulamento autônomo e de execução.
Entretanto, a lei deslegalizadora determinará o teor material da futura normatização
perpetrada pela Administração Pública, se limitando a estabelecer Standards e princípios a
serem respeitados na atividade administrativo-normativo (Oliveira, 2010).
Explica-se que por Standards entendem-se as normas gerais e abstratas, em que a
competência para operacionalização prática competirá às agências reguladoras, por determinação
das leis que as instituírem, cabendo ao Legislativo estabelecer no momento da criação do ente
regulador, sob orientações do Executivo, tais normas que serão operacionalizadas pela autarquia
em regime especial (Lehfeld, 2008).
Assim, as agências reguladoras possuem competências normativas embasadas nos
Standards, logo, seus poderes normativos são determinados legalmente pelo Legislativo
quando da criação dessas autarquias.
Aragão (2006) afirma:
128<
>129
“Podemos ver, com efeito, que apesar da maior ou menor magnitude de poder
normativo legalmente outorgado nas suas esferas de atuação, todas as agências
reguladoras – umas mais e outras menos – possuem competências normativas
calcadas em Standards, ou seja, em palavras dotadas de baixa densidade normativa,
às vezes meramente habilitadoras, devendo exercer estas competências na busca
da realização das finalidades públicas – também genéricas – fixadas nas suas
respectivas leis (p. 408)”.
2.3.4. O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO NORMATIVA
COM FUNDAMENTO NOS STANDARDS
Faz-se imprescindível a percepção que a lei instituidora das agências reguladoras terá que
estabelecer limites para ação normativa destas por meio de Standards, assim, os regulamentos
editados por essas autarquias especiais devem ser entendidos como delegados, e distinguem-se,
As leis que estabelecem essas autarquias em regime especial associam-se, deste modo, a
categoria das standartizadas, concernentes às matérias de maior complexidade técnica e dos
setores suscetíveis a constantes mutações econômicas e tecnológicas (Aragão, 2006).
Além disso, ressalta-se que a constitucionalidade da lei atributiva do poder normativo
depende de o legislador estabelecer Standards suficientes, caso contrário, existiria legítima
delegação de função legislativa (Sundfeld, 2006).
Todo esse repasse de poder normativo para as agências reguladoras faz sentido no contexto
da complexidade e tecnicidade das relações sociais e econômicas, já que o Estado se incumbiu
de promover o bem comum de forma eficiente, atendendo aos princípios democráticos e aos
preceitos da justiça social.
Por consequência, o poder normativo das agências reguladoras tem de encontrar
harmonização com a vontade constitucional. A utilização do instituto das agências caminha para
a concretização do bem comum, operando para assegurar direitos fundamentais e protegendo
a sociedade por meio de normas, com a finalidade de atender o equilíbrio econômico, a justiça
social e a dignidade humana, compatível são elas, pois, com a Constituição e com o Estado
Democrático. Até porque, a sua forma de atuação produtiva de normas está limitada aos
Standards contidos na Lei que as criou.
130<
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3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
As Agência Reguladoras, ao que se percebe, surgem no Brasil como um meio de apoio
necessário para que o Estado possa atender as necessidades de uma sociedade cada vez mais
técnica e complexa, no contexto da regulação de determinados setores, em virtude do processo
desestatização que se desencadeou a partir de 1990.
Com as privatizações, o Estado passou à iniciativa privada a prestação de serviços antes
prestados apenas por ele. Isso trazia consigo o risco de o Estado perder totalmente o poder de
influir na prestação de tais serviços e de controlar a estrutura empresarial, razão pela qual as
agências reguladoras seriam necessárias para regulação de setores onde houve a desestatização.
Essas autarquias apresentam características que as diferenciam das demais, dentre as
quais, já observadas acima, está o objeto do presente trabalho, qual seja, o poder normativo,
pelo que se avalia a sua constitucionalidade.
É certo que o complexo grau de abstração e generalidade nas leis editadas pelo Poder
Legislativo não mais se mostra condizente nem suficiente para atender todas as demandas
sociais, sendo imprescindível a edição de normas mais diretas e técnicas para tratar de
especificidades, planejar os setores e viabilizar a intervenção estatal para assegurar que a
vontade da Constituição seja alcançada.
Daí a necessidade de as agências reguladoras serem dotadas de poder normativo, sendo
regulamentar a natureza do poder de editar normas dessas autarquias, o que se obtém pela via
da delegificação ou deslegalização, o que não encontra impedimento constitucional, conforme
anotado acima, pois se trata de poder normativo inerente ao exercício da função administrativa.
Constata-se que essas competências das quais as agências reguladoras são dotadas fortalecem
o Estado e a própria Constituição, atenuando a concentração de poderes na Administração Pública
e retirando-se das lutas políticas, e assim, concretizam de forma mais satisfatória o objetivo da
separação de poderes, que é assegurar de forma mais eficaz a segurança jurídica, proteção da
coletividade e dos particulares, e ainda, mantendo a possibilidade da intromissão do Legislador,
para modificar o regime jurídico da agência reguladora ou mesmo para extingui-la.
É, pois, imprescindível, repensar a forma de aplicação dos princípios da tripartição de
poderes e da legalidade, devendo estes passar por uma nova leitura, de forma a reconhecer que
o poder normativo das agências reguladoras não os contrariam. Isso porque, essas autarquias
atuam para suprir a falta de conhecimento técnico dos Parlamentares, a inércia do Legislativo
para a normatização de certas matérias e para evitar a superposição de interesses pessoais de
integrantes da Casa Legislativa sobre os interesses da sociedade.
Além disso, as agências reguladoras atuam no sentido de proteger e fazer valer princípios
e direitos fundamentais assegurados na Constituição, atuando amparadas pelo manto desta,
em busca de efetivação e realização de uma democracia material.
Logo, o poder normativo das agências reguladoras se mostra indispensável para a atividade
reguladora do Estado, editando normas fundamentais para a proteção e concretização da
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>131
democracia e do equilíbrio econômico, o que reflete, inevitavelmente, a vontade constitucional
e caminha no sentido do bem-estar social.
Dessa forma, pretende-se firmar o entendimento de que o poder normativo das agências
reguladoras é constitucional e condizente com o Estado constitucional democrático de direito.
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Justen Filho, M. (2002). O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo:
Dialética.
Processual Constitucional, Direito Tributário, Direito Empresarial, Direito Administrativo, Direito
da Seguridade Social. Lecionou nas pós-graduações "lato sensu" em MBA em Gestão Pública, MBA
em Gestão Financeira, MBA em Auditoria e Perícia Contábil, em Elaboração e Gerenciamento de
Projetos e em Assistência Sócio-jurídica e Segurança Pública. Já ministrou aulas na faculdade
Estácio de Sá e na Universidade Federal do Rio Grande do Norte - UFRN. Atualmente, professor
de Direito, no Instituto Federal do Rio Grande do Norte - IFRN, articulista e poeta.
[email protected]
132<
Lehfeld, L. d. (2002). Controles das agências reguladoras. São Paulo: Atlas.
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Malheiros.
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Lumen Juris.
Souto, M. J. (2002). Direito Administrativo regulatório. Rio de Janeiro: Lúmen Júris.
Sundfeld, C. A. (2006). Serviços Públicos e Regulação Estatal: Introdução às Agências
Reguladoras. Em C. A. SUNDFELD, Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros.
CURRICULUM VITAE
Cristina Alves da Silva Braga
Universidade Anhanguera-Uniderp, Campo Grande – MS, BRASIL.
Graduou-se em Direito pela Faculdade de Ciências Cultura e Extensão do Rio Grande do
Norte (2012). Especialista em Direito Administrativo da Universidade Anhanguera Uniderp
(2014). Atualmente é advogada, atuando principalmente nas áreas de Direito Administrativo
e Previdenciário. Assessora Jurídica no Sindicato dos Trabalhadores em Educação Pública do
Rio Grande do Norte - SINTE-RN.
[email protected]
Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson
Graduou-se em direito pela Universidade Potiguar (2004). Especializou-se em Ministério Público,
Direito e Cidadania pela Fundação Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Norte
(2007), bem como na área de Direito Penal e Criminologia pela Universidade Potiguar (2007).
Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (2009). Foi
professor da Faculdade de Ciências Cultura e Extensão do Rio Grande do Norte - FACEX, por
um período de 5 anos, tendo lecionados as cátedras de Direito Penal - I, Direito Penal II, Direito
Penal III, Direito Penal IV, Direito Processual Penal - I e Direito Processual Penal - II, Direito
MANDATORY PUBLIC HEARING IN
MUNICIPAL UTILITIES IN THE PROVINCE
OF CORRIENTES, ARGENTINA
MAURICIO GOLDFARB
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS
OBLIGATORIEDAD DE LA
AUDIENCIA PÚBLICA EN
SERVICIOS PÚBLICOS
MUNICIPALES EN LA
PROVINCIA DE CORRIENTES,
ARGENTINA
ARGENTINA
PEGASUS
La derrota tiene algo positivo, nunca es definitiva.
En cambio la victoria tiene algo negativo, jamás es definitiva.
José Saramago.
MAURICIO GOLDFARB
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OBLIGATORIEDAD DE LA AUDIENCIA PÚBLICA EN SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES EN LA PROVINCIA DE CORRIENTES...
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>137
RESUMEN
a obligatoriedad de la audiencia pública previa a la modificación de las condiciones de los servicios públicos en el ámbito municipal ha sido debatida en la doctrina
y la jurisprudencia. En el presente artículo se exponen las posiciones a favor y en
contra y se realiza una valoración crítica de las mismas.
Palabras-Clave: intereses colectivos; debido proceso; participación ciudadana; usuarios y
consumidores.
ABSTRACT
The right to a public hearing in the case of changes to the conditions of public services
at the municipal level has been discussed in doctrine and jurisprudence. In this article the
positions for and against are discussed and a critical assessment of them is performed.
Keywords: collective interests; due process; citizen participation; users and consumers.
2. AUDIENCIA
PÚBLICA. CONCEPTO Y MARCO NORMATIVO
La audiencia pública ha sido definida por GORDILLO (2009) como una instancia de participación en el proceso de toma de decisiones administrativas, un espacio institucional para
que todos aquellos que puedan verse afectados o tengan un interés particular expresen su opinión. Para este autor, las audiencias públicas constituyen una garantía emanada del Artículo
42 de la Constitución Nacional.1
El Decreto 1172/03 del Poder Ejecutivo Nacional2 aprueba los reglamentos de audiencias
públicas, publicidad de la gestión de intereses, elaboración participativa de normas, acceso a
la información pública y de reuniones abiertas de los entes reguladores de los servicios públicos en el orden nacional3. El Reglamento General de Audiencias Públicas (Anexo I) define a la
audiencia pública como una “instancia de participación en el proceso de toma de decisión, en
la cual la autoridad responsable habilita a la ciudadanía un espacio institucional para que todo
aquél que pueda verse afectado o tenga un interés particular o general, exprese su opinión”.4
En la provincia de Corrientes el mecanismo de las audiencias públicas tiene jerarquía
constitucional. El Artículo 48 de la Constitución (en su reforma de 2007) incluyó un texto
similar al del Artículo 42 de la Constitución Nacional, pero con un plus en la garantía de participación de los usuarios y consumidores, como hace notar Midon (2008). Así se establece que
la legislación deberá prever “el mecanismo de audiencias públicas y la necesaria participación
en los organismos de control y en la confección o modificación de dicho régimen regulatorio,
de las asociaciones de consumidores y usuarios y de los municipios interesados”.5
1. INTRODUCCIÓN
El objeto de este trabajo de investigación es analizar críticamente la obligatoriedad de la
convocatoria a audiencia pública previa en los casos en los que se discute el marco regulatorio
de los servicios públicos y no existe previsión normativa expresa sobre su realización. Si bien
la unidad de análisis es la Municipalidad de la Ciudad de Corrientes, sus conclusiones son
extensibles a otros municipios tanto de la provincia de Corrientes como del resto del país, en
razón de la regulación común de la materia.
El tema en discusión se vincula en forma directa e inmediata con las garantías constitucionales del debido proceso y los derechos de usuarios y consumidores, ambos de raigambre
constitucional nacional y provincial. La cuestión no es menor. Si la audiencia pública previa
es obligatoria (aún sin previsión expresa), la falta de realización de la misma puede acarrear la
nulidad de la modificación tarifaria o de las nuevas reglas del servicio público. No se trata de
un tema puramente teórico, sino que como se verá más abajo, ha suscitado disputas judiciales,
algunas de ellas aún sin resolver.
1
Constitución Nacional, artículo 42: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección,
y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia
contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de
los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los
servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios
y de las provincias interesadas, en los organismos de control”.
2
Boletín Oficial de la Nación del 4/12/03. Texto completo disponible en http://infoleg.gov.ar/infolegInternet/
anexos/90000-94999/90763/norma.htm
3
Ver DOS SANTOS, Marcelo – FERNANDEZ LAMELA, Pablo – LOPEZ OLVERA, Miguel A. “La participación pública y el acceso a la
información: Herramientas para mejorar la calidad institucional Comentarios al Decreto Nº 1172/ 2003", Revista de Administración Pública N°315 (2004), p. 105.
4
Artículo 3 del Anexo I del Decreto 1172/03.
5
Constitución de la Provincia de Corrientes, Artículo 48: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en
la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, a una información adecuada y veraz, a la
libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades deben proveer a la protección de esos derechos,
a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de
los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de
consumidores y usuarios.
La legislación establece los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia provincial, previendo el mecanismo de
audiencias públicas y la necesaria participación en los organismos de control y en la confección o modificación de dicho régimen
regulatorio, de las asociaciones de consumidores y usuarios y de los municipios interesados”.
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Además, la Constitución Provincial contiene una previsión en relación a los servicios públicos de jurisdicción municipal en su Artículo 226. En dicho Artículo se prevén dos formas
de convocatoria a audiencia: La que se realiza a petición del 0,5% del cuerpo electoral (para
asuntos de interés general) y las obligatorias (para el tratamiento legislativo de proyectos que
pongan en riesgo el desarrollo sostenible de la comunidad, o ante modificaciones de uso o
dominio de bienes públicos).6
En la jerarquía sub constitucional, las audiencias públicas se hallan reguladas en la ley
5982 sancionada en 2010. Esta ley provincial describe a la audiencia pública, como “una instancia de participación ciudadana en el proceso de toma de decisiones sobre asuntos de interés
público” (Artículo 3). La norma declara que la finalidad de las audiencias es “permitir y promover una efectiva participación ciudadana y confrontar de forma transparente y pública las
distintas opiniones, propuestas, experiencias, conocimientos e informaciones existentes sobre
las cuestiones puestas en consulta” (Artículo 4). Asimismo, establece que en los casos en que la
Constitución o la ley la exijan como obligatoria, su omisión “constituirá falta grave e importará
la nulidad del acto administrativo dictado sin la realización previa de la misma” (Artículo 10).
Definido el marco normativo aplicable, la idea de este artículo es presentar las dos posturas en relación a la obligatoriedad de las audiencias públicas cuando no están expresamente
previstas, con especial referencia a los servicios públicos de jurisdicción municipal.
3. LOS ARGUMENTOS A FAVOR DE LA NO OBLIGATORIEDAD
DE LA AUDIENCIA PÚBLICA CUANDO NO SE
ENCUENTRA EXPRESAMENTE PREVISTA
Quienes sostienen la no obligatoriedad de las audiencias públicas en el ámbito municipal
fundaron tal postura en tres argumentos principales. El primero es que las audiencias públicas no
son obligatorias si tal requisito no está expresamente previsto como necesario. En apoyo de esta
postura concurre importante doctrina como Cassagne (1998) y Fonrouge (2010), entre otros.
La tesis de la no obligatoriedad para los casos no previstos expresamente ha sido sostenida en forma reciente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En la causa “Soldano”7
fallada en 2014, la mayoría de la Corte sostuvo, reafirmando lo resuelto en la causa “Establecimiento Liniers”8 que la falta de audiencia pública no era causal de nulidad de la resolución en
>139
crisis al no configurarse “nítidamente ninguna de las circunstancias reguladas en la ley 24.076
que requiera la obligatoriedad de la convocatoria a la audiencia pública”.9
El segundo argumento, y ya referido específicamente al orden local, es que la Carta Orgánica Municipal de Corrientes ni siquiera menciona a las audiencias públicas como un mecanismo de participación ciudadana, y que tampoco existe siquiera una ordenanza que las
establezca como obligatorias, ni que regule el sistema de su funcionamiento. Este ha sido un
argumento utilizado por los letrados de la Municipalidad en las disputas judiciales en las que
se discutiera la obligatoriedad de las audiencias.10
Quienes sostienen la validez de esta interpretación, destacan la importancia de respetar
la autonomía municipal, y que en la nueva Carta Orgánica11 no se previó en forma expresa
al mecanismo de las audiencias públicas como una de las formas de participación de la ciudadanía. Y ello, no obstante que se introdujo todo un Título (V) referido a las “Formas de
Participación Ciudadana”12, que regula el derecho de iniciativa, el derecho de referéndum y la
revocatoria de mandatos.
El tercer y último argumento es una interpretación literal y restrictiva del Artículo 226 de
la Constitución de la Provincia de Corrientes. En una primera lectura, esta norma solo pareciera dar carácter obligatorio a la audiencia pública en el caso de los servicios de jurisdicción municipal cuando la iniciativa cuente con la firma del cero coma cinco por ciento del electorado
del municipio y ante el tratamiento legislativo de proyectos que pongan en riesgo el desarrollo
sostenible de la comunidad, o modificaciones de uso o dominio de bienes públicos.
Además, y como argumentos complementarios, se cita el carácter no vinculante de las
audiencias públicas, la escasa participación de la ciudadanía en las mismas y el menudo aporte
técnico o argumental que de ellas se deriva.
4. LOS ARGUMENTOS A FAVOR DE LA OBLIGATORIEDAD
DE LA AUDIENCIA PÚBLICA
Hemos visto los argumentos en contra del carácter obligatorio de la audiencia pública
previa. Veremos a continuación los argumentos a favor de su obligatoriedad.
Quienes sostienen la necesidad de oír a los interesados antes de tomar una decisión que
los involucra sostienen que la Audiencia pública es una garantía constitucional reconocida
implícitamente en el Artículo 42 de la Constitución Nacional y en forma expresa en el Artículo
6
Constitución de la Provincia de Corrientes: “Artículo 226: Los integrantes del cuerpo electoral del municipio pueden convocar a
audiencia pública para debatir asuntos de interés general, la que debe realizarse con la presencia inexcusable de los funcionarios
competentes. La convocatoria es obligatoria cuando la iniciativa cuente con la firma del cero coma cinco por ciento (0,5%) del
electorado del municipio. También es obligatoria antes del tratamiento legislativo de proyectos que pongan en riesgo el desarrollo sostenible de la comunidad, o ante modificaciones de uso o dominio de bienes públicos”.
7
“Soldano, Domingo c/ EN - ley 26.095- M O de Planificación - resol. 2008/06 y otro s/ amparo ley 16.986”, fallo del 15/07/14.
8
“Establecimiento Liniers S.A. c/ Estado Nacional –Ley 26.097– Ministerio de Planificación –Res. 2008/2006– y otros s/ amparo”
fallo del 11/06/2013.
“Soldano” Considerandos 6 y 7 del voto de la mayoría.
“Podestá, Nicolás c/Honorable Concejo Deliberante s/Amparo” Expte. 77.277 del Juzgado Civil y Comercial N°12 de Corrientes;
“Asociación de Usuarios y Consumidores de la Pcia. De Ctes. c/ c/Honorable Concejo Deliberante s/Amparo” Expte 100.579 del
Juzgado Civil y Comercial N°7 de Corrientes.
11
El 21 de noviembre de 2013 se juró la Carta Orgánica Municipal de la ciudad de Corrientes, aprobada por la Convención Constituyente Municipal convocada a tal efecto.
12
Artículos 136 al 142 de la Carta Orgánica Municipal de Corrientes.
9
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48 de la Constitución Provincial sin excepciones y que no puede ser desconocida por ninguna
norma de inferior jerarquía, como lo son las del orden municipal.
Como señala Gordillo (2009), al criticar lo resuelto por la Corte Suprema en la ya referida
causa “Soldano”, la audiencia pública deviene el único modo de aplicar al supuesto del Artículo
43 de la Constitución Nacional la garantía del Artículo 18, a fin de que pueda darse lo que la
Corte Suprema de Justicia de la Nación denominó la efectiva participación útil de los interesados, en el sentido de que sean admitidos los que tienen derecho o interés legítimo y también
los titulares de derechos de incidencia colectiva.
La audiencia pública es a los actos de incidencia colectiva lo que el derecho a ser oído antes es al acto de carácter individual. Por otra parte, esta interpretación, además de ser la más
favorable al administrado (in dubio pro administrado) tampoco causa perjuicio a la Administración, sino que por el contrario, le permite evaluar distintos aspectos del acto a dictarse.
Este contacto directo con las manifestaciones de quienes se verán afectados por las normas a
dictarse permite, como lo destaca Balbín (2014) a su vez, una mejor toma de decisiones por
parte de la Administración, en el complejo equilibrio entre los distintos intereses en juego.
Así, de acuerdo a esta posición, las disposiciones de la Carta Orgánica Municipal deben
aplicarse e interpretarse de manera integrada con la normativa constitucional provincial y
nacional que reconocen a las audiencias públicas como uno de los principales mecanismos de
control administrativo de posibles afectaciones los derechos de incidencia colectiva.
5. NUESTRA OPINION. LA INTERPRETACION
SISTEMÁTICA DEL ORDEN JURIDICO
Entendemos que el camino para dar respuesta al interrogante sobre la obligatoriedad
de la audiencia respecto de los servicios públicos municipales pasa por una interpretación
sistémica del orden jurídico como lo propone Revidatti (1984) respecto del Derecho Administrativo en general.
Si bien la Carta Orgánica es la norma municipal de mayor jerarquía, no puede desconocerse que forma parte de un sistema más amplio, integrado con la normativa provincial,
nacional y supranacional.
El propio Artículo 1° de la Carta Orgánica Municipal prescribe que “(La) Municipalidad
establece sus poderes y gobierno bajo los principios democráticos, representativos y republicanos, conforme a los preceptos de la Constitución Nacional, de la Constitución de la Provincia
de Corrientes y de la presente Carta Orgánica, de acuerdo con los derechos, declaraciones y
garantías en ellas contenidas”.
Del mismo modo, el Artículo 8° de la Carta Orgánica establece: “Los Actos, Contratos,
Resoluciones u Ordenanzas emanados de Autoridad Municipal competente, que no se ajusten
a las prescripciones de fondo y forma estatuidos por la Constitución de la Provincia y esta Carta Orgánica serán nulos. Los funcionarios que integran los poderes municipales son solidariamente responsables con la Municipalidad, por los daños y perjuicios causados a terceros por
actos irregulares u omisiones realizadas en ejercicio o en ocasión de sus funciones. Asimismo
responden personalmente de los daños que esos mismos actos u otros causaren a la Municipalidad, sin perjuicio de las responsabilidades políticas, administrativas y penales”.
Es decir, que la normativa municipal se inserta y debe interpretarse en conjunto y en
forma coherente con el resto del orden jurídico, garantizando en lo que respecta a nuestra
materia, la protección de los usuarios y consumidores.
A las expresas remisiones de la Carta Orgánica debemos adicionar las normas constitucionales provinciales y nacionales. La Constitución de la Provincia de Corrientes en su Artículo
48 -en concordancia con el Artículo 42 de la Constitución Nacional- establece que: “La legislación establece los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia provincial,
previendo el mecanismo de audiencias públicas y la necesaria participación en los organismos
de control y en la confección o modificación de dicho régimen regulatorio, de las asociaciones
de consumidores y usuarios y de los municipios interesados”.
Entonces, queda claro que en forma expresa, la Constitución de la Provincia de Corrientes ha establecido el carácter obligatorio del mecanismo de audiencias públicas respecto de los
marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia provincial. ¿Pero qué ocurre con
los servicios públicos de competencia solo municipal, como, por ejemplo, el transporte urbano
de pasajeros o la recolección domiciliaria de residuos? ¿Es obligatoria la audiencia previa? ¿O
solo es necesaria en los casos expresamente previstos?
Una primera respuesta, que coincide con la posición que sostiene la no obligatoriedad de
la audiencia pública, hace hincapié en la frase “servicios públicos de competencia provincial”
para diferenciarlos de los de competencia municipal, donde se aplicarían las disposiciones del
ya referido Artículo 226 de la Constitución Provincial (del Régimen Municipal), y así la audiencia sería obligatoria solo si lo solicita el cero coma cinco por ciento (0,5%) del electorado
del municipio o está en riesgo el desarrollo sostenible de la comunidad, o se trata de modificaciones de uso o dominio de bienes públicos. También en el mismo sentido, la ley orgánica de
Municipalidades establece entre los deberes y facultades del Concejo Deliberante el de “convocar a audiencias públicas y a consulta popular en los casos previstos por el Artículo 226º de
la Constitución de la Provincia”.13
Sin embargo, creemos que esta postura desconoce el carácter de garantía constitucional
de la audiencia pública. Coincidimos con Gordillo (2009), en sostener que es una garantía
constitucional operativa. Entonces, siempre que se hallen en juego derechos de incidencia co-
13
>141
Ley 6042, Artículo 70, sancionada el 7/04/11.
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lectiva, será necesario dar a los interesados la posibilidad de ser oídos antes del dictado del
acto que los involucra.
La audiencia pública es el mecanismo por el que se instrumenta el derecho a tener intervención y ser oído antes del dictado de un acto que puede afectar los legítimos derechos de la
parte, reconocido además en el Artículo 98 inc. a) de la Ley 3460.14
El derecho a ser oído antes del dictado del acto deriva del Artículo 18 de la Constitución
Nacional, un derecho fundamental que es inviolable.15 Toda conducta u omisión de la autoridad que de alguna forma pretenda menoscabarlo, limitarlo, o cercenarlo, contraviene flagrantemente el derecho al debido proceso adjetivo.
Por lo tanto, se trata de un aspecto esencial del Estado de Derecho como corolario del
principio de legalidad al cual debe someter su accionar el Estado, de conformidad al Artículo
28 de la Constitución de la Provincia, como hacen notar Revidatti y Sasson (1986).
La realización de una Audiencia Pública no sólo importa una garantía de razonabilidad
para el Usuario, sino que además es un instrumento idóneo para la defensa de sus derechos
fundamentales, un mecanismo de formación de consenso de la opinión pública, y una garantía
de transparencia de los procedimientos y un elemento de democratización del poder.
Es la vía con la que cuentan los usuarios para ejercer su derecho de participación en
los términos previstos en el Artículo 42 de la Constitución Nacional antes de una decisión
trascendente.
La regulación de un procedimiento previo al dictado de actos de alcance general que contemple la participación ciudadana es altamente beneficiosa, en orden a conseguir una mayor eficacia en la acción de los órganos administrativos y en punto a lograr un máximo grado de acierto
en la decisión. Lorenzetti (2006) subraya que la intervención en el trámite de sujetos portadores
de intereses colectivos proporciona a la Administración, además de aportes técnicos, la oportunidad de realizar una valoración preventiva de las consecuencias políticas y sociales de sus actos,
esto es, del agrado u oposición que puede encontrar una futura decisión.
En este sentido, cabe señalar lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
el sentido de que:
“…Si bien el decreto 1185 no acuerda carácter obligatorio a la audiencia pública,
corresponde atribuirle tal carácter a la luz del Artículo 42 de la Constitución Nacional dado que dicha cláusula constitucional y la intención del constituyente habían
sido claras en el sentido de permitir que los consumidores y usuarios participaran
en la elaboración de ciertas disposiciones de alcance general a cargo de la administración, cuando estas pudieran proyectar efectos sobre sus derechos e intereses.
Si bien la realización de la audiencia pública no es la única manera de procurar la
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>143
participación de los consumidores y usuarios, estaba a cargo de la Comisión Nacional de Comunicaciones incluir de alguna forma su participación, lo que dicho
organismo no previó, sin esgrimir suficientes razones que los justificasen, pues se
limitó a indicar que dicha convocatoria comportaba una facultad discrecional”.16
Existe además otro aspecto en el que la audiencia pública juega un papel muy importante: El del acceso a la información. La audiencia presupone el acceso de aquellos interesados
en participar a los estudios, informes y a toda la documentación referida al tema objeto del
debate. Esta apertura hacia los ciudadanos es no solo una garantía de transparencia, sino el
ejercicio del derecho de acceso a la información17. En un reciente fallo, la Corte Federal ha
tenido oportunidad de señalar la importancia que este derecho a la información tiene para el
sistema democrático:
“Que, a una idéntica solución se arribaría si, por hipótesis, se pretendiera desconocer el rol que el Poder Ejecutivo Nacional desempeña en la operatoria de la sociedad demandada. Ello es así, ya que en Fallos: 335:2393 esta Corte ha sostenido
que aun cuando la persona a la que se requiere información no revista carácter
público o estatal, se encuentra obligada a brindarla si son públicos los intereses
que desarrolla y gestiona (conf. considerandos 6° y 13). En dicha oportunidad, el
Tribunal destacó que se debe garantizar el acceso a la información bajo el control del Estado, que sea de interés público y que el desarrollo internacional del
derecho de acceso a la información también incluye la posibilidad de solicitar información a aquellos entes privados que desempeñan una función pública (conf.
Fallos: 335:2393, considerando 10)”.18
El mecanismo de la audiencia pública permite que participen y se expresen quienes puedan verse afectados o tengan un interés particular en cuestiones vinculadas exclusivamente
a la prestación de servicios públicos y promoción comunitaria, ante aquellos que tienen la
responsabilidad de la gestión o ante las autoridades o funcionarios responsables de tomar una
determinada decisión en forma simultánea y en un pie de igualdad.
Es que el usuario, como titular del interés colectivo que provocó y justificó el sometimiento de una determinada actividad al régimen del servicio público no puede ser obviado en
la definición de las políticas públicas. Perez Hualde hace notar que mal se podría pretender
Ley de Procedimientos Administrativos de la Provincia de Corrientes.
Reconocido en el Artículo 18 de la Constitución Nacional, y en el Artículo 8.1. de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).
16
“Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Secretaría de Comunicaciones, resolución 2926/99” del 31 de Octubre
del año 2006, publicado en Fallos: 329:4542; L.L. 2006-F-435.
17
En el caso de los usuarios y consumidores, se suma el reconocimiento del derecho de acceso a la información veraz del Artículo
42 de la Constitución Nacional.
18
Considerando 14 del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Giustiniani, Rubén Héctor c/ Y.P.F. S.A. s/ amparo
por mora", fallo del 10/11/15. El fallo contiene referencias directas a “Oehler, Carlos A. c/ Secretaría de Turismo y Cultura de la Provincia de Jujuy – Estado Provincial s/ recurso de inconstitucionalidad” (CSJN, fallo del 21/10/2014) y a “Claude Reyes” (CIDH, 2006).
14
15
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imponer un sistema de servicios públicos imaginado en la mente de los funcionarios prescindiendo del destinatario. En palabras de RODRIGUEZ ARANA MUÑOZ (2012), “la política
pública democrática significa poner en el centro de su elaboración, ejecución y evaluación, a
las personas destinatarias de dichas actuaciones del poder público, es decir, a sus aspiraciones,
sus expectativas, sus problemas, sus dificultades, sus ilusiones”.
Por otra parte, esta es la guía interpretativa que surge de las otras normas municipales.
En relación a los derechos de los usuarios y consumidores el Artículo 14 inciso 5 de la Carta
Orgánica establece como uno de los objetivos de las políticas municipales el de promover y
proteger los derechos de los consumidores y usuarios, posibilitando el acceso a una información adecuada y veraz, ejerciendo controles cuantitativos y cualitativos, bromatológicos y
técnicos de los bienes y servicios que se introduzcan, fabriquen y distribuyan en el ámbito municipal; y propiciando la participación de asociaciones de usuarios y consumidores. Además, el
Artículo 14 inc. 6 de la Carta Orgánica Municipal establece como una política pública: “Crear
espacios institucionales e instrumentos para la participación ciudadana en la formulación y
ejecución de políticas públicas, planes y programas municipales”. El Artículo 5 de la Constitución Nacional condiciona a cada Provincia, el goce y ejercicio de sus instituciones siempre y
cuando dictaran su Constitución bajo el sistema representativo, republicano y de acuerdo a los
principios declaraciones y garantías de la Constitución Nacional. Además del Artículo 31 de la
Carta Magna nacional, la propia Constitución Provincial establece en sus Artículos 216 y 219 la
necesaria adecuación de las Cartas Orgánicas municipales al resto del orden jurídico.
El ya citado carácter de garantía constitucional de las audiencias públicas ha también sido
reconocido en la doctrina por Alanis (2001) y por la jurisprudencia nacional en autos “Youssefian”.
En el fallo de la Sala IV de la Cámara Contencioso Administrativa Federal se sostuvo que:
“Ha de tenerse en cuenta que en el Artículo 42 de la Constitución vigente se otorga a los usuarios de los servicios públicos una serie de derechos que resultan
operativos y cuya concreción aparecería razonablemente canalizada a través del
referido instrumento, esto es, de la audiencia pública”.19
En el orden provincial el Superior Tribunal de Justicia de Corrientes ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto de la obligatoriedad de la realización de las audiencias, aún sin
reglamentación específica, y por imperio de los Artículos 48 de la Constitución Provincial y 42
de la Constitución Nacional.20
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>145
En dicha sentencia, el Superior Tribunal de Justicia de Corrientes resolvió que:
“El principio de las audiencias públicas es de raigambre constitucional y constituye el único medio para conseguir la efectiva participación de los interesados.
Como señala Gordillo: ``a) es un garantía objetiva de razonabilidad de para el
administrado en cuanto a percepción de que el Estado actúa con sustento factico,
proporcionalidad, etc.; b) es un mecanismo idóneo de la formación de consenso
de la opinión publica respecto de la juridicidad y conveniencia del obrar estatal,
de testear la reacción pública posible antes de comprometerse formalmente a un
curso de acción; c) es una garantía objetiva de transparencia de los procedimientos estatales respecto de los permisionarios y concesionarios, de modo tal que
el público perciba esa relación como transparente y límpida. Esa transparencia,
conviene no olvidar, viene también exigida por la Convención Interamericana
contra la Corrupción; c) es un elemento de democratización del poder, conforme
el ya clásico principio de que ya la democracia es no solo un modo de designación
del poder, sino también un modo de ejercicio del poder; e) es también un modo
de participación ciudadana en el poder público, exigido por principios políticos,
constitucionales y supranacionales'' (Gordillo, ''Tratado de Derecho Administrativo'', t. 2, 6ta. Edición, Fundación de Derecho Administrativo, Cap. XI, p. 6). La
audiencia pública comporta un mecanismo de debate sobre diversos aspectos de
la prestación de un servicio público y permite la democratización de las decisiones, máxime cuando, como en el caso, se trata de un significativo aumento del
cuadro tarifario por la prestación del servicio de energía eléctrica, quedando de
tal modo a salvo el derecho de defensa de los usuarios y consumidores, además
de transparentar los procedimientos administrativos.
La circunstancia de que no se encuentre reglamentado en el ámbito provincial
en nada impide su plena operatividad, pues las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e
independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden
constituir obstáculo para la vigencia efectiva de dichas garantías”.21
La causa “Asociación de Usuarios”, cuya radicación originaria fue el Juzgado Civil y Comercial N°8 de Corrientes, llegó luego a la Corte Suprema de Justicia, donde se confirmó la
sentencia del máximo tribunal provincial que declaró la invalidez del cuadro tarifario N°89
por haber omitido la realización de la audiencia pública. Es importante destacar que luego de
"Youssefian, Martín c/ Secretaría de Comunicaciones", Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso administrativo
Federal, Sala IV, fallo del 23/06/98.
20
Superior Tribunal de Justicia de la Provincia sentencia Nº 142 del 09/12/09 en los autos caratulados: “Asociación de Usuarios
y Consumidores de la Provincia de Corrientes (AUC) c/Dirección Provincial de Energía de Corrientes y Estado de la Provincia de
Corrientes s/Amparo” Expte. Nº 32226, del Juzgado Civil y Comercial N°8 de Corrientes.
21
Al momento del dictado de la sentencia del Superior Tribunal de Justicia (9/12/09) aún no se había dictado la ya referida ley
5982 (2010).
19
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quedar firme este pronunciamiento, la Dirección Provincial de Energía convocó a una audiencia pública para la consideración del nuevo cuadro tarifario (N°90).
En el orden municipal, la falta de realización de audiencia pública en materia de transporte
público de pasajeros, motivó la impugnación judicial del régimen así sancionado. Esta presentación dio lugar a una medida cautelar que suspendió el aumento del boleto hasta que se realizara
la audiencia pública respectiva. La sentencia de fondo declaró abstracta la cuestión, justamente
porque la Municipalidad de Corrientes, en cumplimiento de la medida cautelar convocó a la audiencia. Pero la sentencia no solo declaró abstracta la cuestión, sino que además de declarar la
obligatoriedad de la audiencia pública, instó a las partes a direccionar sus acciones en la protección
de los derechos del usuario de transporte público:
“A la Asociación de Usuarios y Consumidores de la Provincia de Corrientes a peticionar
de la autoridad municipal mayor flexibilización de las condiciones de convocatoria a audiencias públicas para aumento de la tarifa del pasaje, y a la autoridad municipal a ampliar su gestión en supuestos como el de autos, arbitrando modos de mayor participación y concurrencia
ciudadana en tales casos, especialmente en torno al lugar y horarios”.22
6. CONCLUSIONES
La Constitución Nacional garantiza el derecho de los usuarios a la realización de audiencias públicas, sin distinción de jurisdicciones. Este derecho a ser oído –con carácter previo al
dictado del acto– es una manifestación de la garantía al debido proceso adjetivo, reconocida
en el artículo 18 de la Carta Magna nacional.
En consecuencia, en los casos de modificaciones en los marcos regulatorios de servicios
públicos, sean estos de competencia provincial o exclusivamente municipal, las audiencias
públicas son obligatorias y las mismas deben convocarse y realizarse, a fin de permitir a los
usuarios expresarse en forma previa al dictado del acto.
El procedimiento de audiencia pública previo al dictado de un acto o reglamento de alcance general es una garantía de transparencia y una manifestación del derecho de acceso a la
información pública.
Las normas de la Constitución de la Provincia de Corrientes y las de la Carta Orgánica
Municipal de la ciudad de Corrientes deben ser interpretadas en forma sistémica y no pueden
colocar a los usuarios y consumidores en una situación peor que la que tenían luego de la reforma de la Constitución Nacional de 1994.
Las autoridades municipales no pueden ampararse en la autonomía municipal para desco-
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>147
nocer el derecho constitucional de los Usuarios a la celebración de Audiencias Públicas, pues con
ello repudia los principios, declaraciones y garantías constitucionales, a los que alude el Artículo
1 de la Carta Orgánica Municipal, los Artículos 5, 18 y 42 de la Constitución Nacional, el Artículo
8.1 del Pacto de San José de Costa Rica y los Artículos 48 y 226 de la Constitución Provincial.
Alanis, Sebastián D. (2001) “Audiencia pública como instrumento de democratización
del poder”, LL 2001-C-255.
Balbin, Carlos F. (2014) “Tratado de Derecho Administrativo”1ª Ed., Buenos Aires, La Ley.
Cassagne, Juan Carlos (1998) “Derecho administrativo”, 6ª ed., Buenos Aires, AbeledoPerrot.
Dos Santos, Marcelo – Fernandez Lamela, Pablo – Lopez Olvera, Miguel A. (2004) “La
participación pública y el acceso a la información: Herramientas para mejorar la calidad institucional Comentarios al Decreto Nº 1172/ 2003”, Buenos Aires, RAP 315 p. 105.
Fonrouge, Máximo (2010) “Las audiencias públicas” Revista de Derecho Administrativo N° 24/26, Buenos Aires, Lexis Nexis, Pág. 183.
Gordillo, Agustín (2009) “Tratado de Derecho Administrativo” Tomo 1, Parte General
10ª ed., Buenos Aires, F.D.A.
Lorenzetti, Ricardo Luis (2006) “Consumidores”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni.
Midón, Mario A. R. (2008) “La nueva Constitución de la Corrientes”, Corrientes, MAVE.
Perez Hualde, Alejandro (2004) “Servicios Públicos y Organismos de Control” Buenos
Aires, Lexis Nexis.
Revidatti, Gustavo (1984) “Derecho Administrativo” Buenos Aires, FDA.
Revidatti, Gustavo – Sasson, José (1986) “Ley de Procedimientos Administrativos de
Corrientes, Ley Nro. 3460”, Corrientes, Cicero.
22
Sentencia del Juzgado Civil y Comercial N°7 de Corrientes, de fecha 11/12/14, dictada en autos “Asociación de Usuarios y
Consumidores de la Pcia. De Ctes. c/ c/Honorable Concejo Deliberante s/Amparo”.
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Rodriguez – Arana Muñoz, Jaime (2012) “La participación en el Estado social y democrático de derecho”, RAP, Nº 407, p. 16.
CURRICULUM VITAE
Mauricio Goldfarb
Abogado. Egresado con Premio Facultad al primer promedio (1994).
Premio Corte Suprema de Justicia de la Nación (1996).
Especialista en Derecho Administrativo (UNNE) – 2012.
Doctorando en el Doctorado en Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas (UNNE).
Docente de la Cátedra A de Derecho Administrativo I de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales y Políticas de la UNNE.
Integrante del Proyecto de Investigación PI N° G003, acreditado por Resolución N° 872/13 UNNE.
[email protected]
ACTIVIDAD ECONÓMICA DE LA
LOCALIDAD DE VILLA LYNCH,
PARTIDO DE GENERAL
SAN MARTÍN. BUENOS AIRES,
ARGENTINA1
ECONOMIC ACTIVITY OF THE TOWN
OF VILLA LYNCH, PARTY OF GENERAL
SAN MARTIN. BUENOS AIRES, ARGENTINA
CENSUS SURVEY ON INDUSTRY, TRADE AND SERVICES
ENRIQUE DÉNTICE
VALERIA TOMASINI
CERDITO VOLADOR
Ruben Mañas
UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN MARTÍN (UNSAM)
ESCUELA DE ECONOMÍA Y NEGOCIOS (EEYN)
CENTRO DE INVESTIGACIÓN Y MEDICIÓN ECONÓMICA (CIME)
RELEVAMIENTO CENSAL SOBRE
INDUSTRIAS, COMERCIOS Y SERVICIO
ARGENTINA
Cuando los gobiernos, las empresas, los centros de investigación
y la sociedad civil se unen para impulsar la causa del conocimiento,
el progreso social y económico es inexorable. Sólo el conocimiento nos permite
anticipar las crisis, reducir brechas sociales y económicas,
aprovechar oportunidades y agregar valor a lo que producimos.
Facundo Manes.
ENRIQUE DÉNTICE - VALERIA TOMASINI
152< ACTIVIDAD ECONÓMICA DE LA LOCALIDAD DE VILLA LYNCH, PARTIDO DE GENERAL SAN MARTÍN. BUENOS AIRES, ARGENTINA
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ACTIVIDAD ECONÓMICA DE LA LOCALIDAD DE VILLA LYNCH, PARTIDO DE GENERAL SAN MARTÍN. BUENOS AIRES, ARGENTINA
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>153
l presente estudio tiene como objeto conocer la situación de los sectores de industrias,
comercios y servicios en términos de las principales variables económicas relacionadas
con la producción, ocupación e inversión de la localidad de Villa Lynch, Partido de
General San Martín. Para dicho estudio se utilizó información primaria, a través de
la recolección de datos mediante el sistema de barrido de la zona, recorriendo cada manzana del
perímetro establecido en su totalidad. De esta manera se registraron todos los domicilios en la hoja
de ruta correspondiente para poder obtener como resultado la actividad económica de la zona.
Definimos “actividad económica” como la acción o conjunto de acciones que se manifiestan externamente en la fabricación, comercialización de bienes, prestación de servicios, o la construcción, o
el transporte, realizada con o sin fines de lucro, en un espacio físico (local). En forma complementaria se determinaron los espacios deshabitados (43% del total relevado) considerados como establecimientos inactivos, a fin de poder identificar lugares potenciales para la instalación de futuras
industrias, comercios y/o servicios. La importancia de este trabajo radica en la obtención del perfil
industrial del caso de estudio y analizar cómo estos sectores se desenvuelven en el mercado, de
manera de brindar herramientas al Municipio permitiendo que puedan aplicar políticas públicas
en función a las necesidades de las empresas y los ciudadanos de la localidad relevada. Además de
realizar una revisión del código urbano ambiental en relación a los espacios ociosos. El resultado
obtenido denota que del 57% de los establecimientos que se encuentran activos en la localidad
de Villa Lynch está compuesto en un 43,8% por industrias, 27,9% por servicios y los comercios
completan con un 28,3%. Los rubros que se destacan en el sector industrial son, por orden de
importancia, el metalmecánico (27,6%), caucho y plásticos (15,4%) y textil (12,6%). Dentro de los
comercios preponderan aquellos de venta minorista con el 58,4% del total encuestado. En el sector
de servicios sobresale la reparación de vehículos de automotores y motocicletas con el 29%.
Palabras clave: Villa Lynch; actividad económica; políticas públicas.
activity in the area. We define "economic activity" as the action or set of actions that are externally
manifested in the manufacture, marketing of goods, services, or construction, or transportation,
performed with or without profit, in a physical space (local). Complementary uninhabited spaces
(43% relieved) considered inactive establishments, in order to identify potential sites for future
installation of industrial, commercial and / or services were determined.The importance of this
work lies in obtaining the industrial profile of the case study and analyze how these sectors operate
on the market, so as to provide tools to the municipality allowing them to implement public
policies according to the needs of businesses and local citizens surveyed. In addition to conducting
a review of urban environmental code in relation to vacant space. The result indicates that 57%
of establishments are active in the town of Villa Lynch comprises 43.8% by industry, 27,9% for
services and shopping complete with 28,3%. The items that are highlighted in the industrial sector
are, in order of importance, metalworking (27.6%), rubber and plastics (15,4%) and textiles (12,6%).
Among those businesses preponderate retail with 58,4% of the total surveyed. In the service sector
stands out repair of motor vehicles and motorcycles to 29%.
Keywords: Villa Lynch; economic activity; public policy.
INTRODUCCIÓN
El Partido de General San Martín, pertenece a la región metropolitana y forma parte del
primer cinturón del Conurbano Bonaerense. Su superficie de 55,6 Km2, presenta una densidad de 7.198,3 habitantes por Km2. Se encuentra dividido en 27 localidades, limitando con la
C.A.B.A. y los Partidos de Vicente López, San Isidro, Tigre, San Miguel y Tres de Febrero.
Mapa del Partido General San Martín
ABSTRACT
This study aims to determine the situation of the sectors of industry, commerce and services
in terms of the main economic variables related to production, employment and investment in the
town of Villa Lynch, Party General San Martin. Primary information was used for the study through
data collection by scanning system in the area, visiting every block perimeter fully established.
In this way all addresses were registered in the sheet for route to obtain as a result of economic
Fuente: Censo Industrial de San Martín.
*
Noviembre 2015
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Durante el proceso industrial de fines de la década del treinta, el partido mereció el reconocimiento como "Capital de la Industria" ya que creció de la mano de la industria textil y del
abastecimiento industrial, principalmente, por su cercanía con la C.A.B.A.
Por su perfil económico, el partido de Gral. San Martín es conocido dentro de la Argentina
como la Capital Nacional de la Industria. Éste se inscribe principalmente en el sector secundario y
terciario. El 93% del Producto Bruto Geográfico corresponde al sector industrial y el 7% al sector
servicios1. El partido de Gral. San Martín tiene el 2% de la fuerza industrial del país, genera el 5%
del PBI Nacional y el 12% del Producto Bruto Geográfico provincial2. Un 80% de los ingresos globales del partido provienen de la industria, un 16% del comercio y un 4% de los servicios.
A partir del proceso de apertura económica de los años 90, se estancó el sector secundario y creció el sector terciario. Sin embargo, desde 2002 en adelante se comenzó a observar una implantación de empresas en forma continua y una reapertura de algunas como la
ampliación de otras.
El Censo Industrial, llevado a cabo con la Cámara Empresaria de San Martín, la Municipalidad de San Martín y la Universidad de San Martín mostró que los sectores que se destacan
en su perfil productivo son el metalmecánico, el autopartista, el calzado, el textil, muebles y
madera, el químico, las manufacturas de alimentos, los elementos de precisión y el plástico.
En el año 2001 se produjo una de las mayores crisis económicas de los últimos 50 años
en nuestro país, llegando la tasa de desocupación al 28% según las estadísticas oficiales. El
partido de General San Martín, al tener la amplia base industrial descripta, fue particularmente golpeado por la crisis y su índice de desocupación llegó al 33%, alcanzando la tasa de
desocupación femenina al 39,5%. Tras la recuperación económica, la desocupación en el país
ha bajado al 9,8% y en San Martín al 11%3. La tasa de crecimiento del empleo en el sector industrial de Gral. San Martín duplica al de nivel nacional. Entre los años 2003 y 2005 creció un
35% la ocupación. El personal ocupado por local creció un 15%.
Luego de la crisis de 2001, la industria se recuperó fuertemente, como lo muestra en el cuadro
siguiente, en base al censo industrial de General San Martín. En esto, ha influido la política económica nacional al favorecer un tipo de cambio competitivo que abarató las exportaciones y encareció las importaciones, lo que permitió que los bienes nacionales recuperen el mercado interno.
Creación de Empresas en San Martín:
Años
1956-1970
1971-1976
1977-1983
1984-1990
1991-1995
1996-1999
2000-2005
% de Creación
8%
6%
9,20%
10,30%
15,40%
15,10%
32,60%
>155
El destino de la oferta de los bienes y servicios tiene la siguiente proporción: 62% mercado interno y 27,9% mercado de exportación4. Respecto al empleo público, San Martín muestra
un nivel menor que el promedio del Gran Buenos Aires y muchísimo menor que el ponderado
de la Provincia de Buenos Aires. Esto se debe al peso de la industria en el Partido, que en
Argentina está en manos privadas. Respecto al empleo privado, San Martín tiene una mayor
participación que el Gran Buenos Aires y la Provincia de Buenos Aires.
El municipio es claramente manufacturero, especializado básicamente en PyMES - industrias de capital nacional, acompañado por una considerable actividad comercial y de servicios dentro del partido.
SAN MARTÍN, AGREGADOS MACROECONÓMICOS DESAGREGADOS POR ACTIVIDAD ECONÓMICA
Puesto de Valor de la
producción
trabajo
ocupados1 a precios de
productor
B Pesca y servicios conexos
C Explotación de minas y canteras
s
s
D Industria Manufacturera
30.472
4.965.420
E Electricidad, gas y agua
s
s
G Comercio al por mayor, al por menor y reparaciones
12.018
722.366
H Hoteles y restaurantes
710
22.842
I Transporte, almacenamiento y comunicaciones
483
25.673
J Intermediación financiera y otros servicios financieros
373
16.856
K Servicios inmobiliarios, empresariales y de alquiler
2.081
52.847
X Obras sociales
7
153
M Enseñanza
3.464
33.039
N Servicios sociales y de salud
1.863
80.712
O Servicios comunitario, sociales y personales n.c.p
1.922
78.368
TOTALES
53.393
5.998.275
1- Incluye Asalariados y No Asalariados
2- Incluye Remuneración de Asalariados
Letra
DESCRIPCIÓN
Valor
agregado
a precios
básicos2
s
1.691.332
s
481.816
8.885
10.414
8.628
30.779
105
32.831
41.293
40.156
2.346.240
Impuestos
a las
producción
Excedente
bruto de
expltación
s
36.736
s
11.985
114
167
62
389
1
110
162
1.398
51.125
s
1.193.959
s
353.864
5.762
8.239
3.138
16.623
5
5.553
23.615
17.688
1.628.445
Fuente: elaboración propia / Censo Nacional Económico 2004/2005, INDEC
En el año 2012, se promulgó bajo el Nº 11315/12 la Ordenanza sancionada por el Honorable Consejo de Deliberante del Partido de General San Martín, en la cual se decide trasnformar al Municipio en la Capital de la Innovación y la Competitividad, como polo de
referencia Regional y Nacional para el crecimiento y sustentabilidad del sistema productivo.
La necesidad radica en dar comienzo a una estrategía de renovación urbana, especialmente
para el área de ingreso al Partido desde la Avenida Gral. Paz, que ponga en valor áreas con
alto deteriorro edilicio, social y ambiental.
Fuente: Censo Industrial de San Martín.
Fuente: Dirección de estadísticas de la provincia de Buenos Aires.
Los datos surgen del Consejo Federal de Inversiones (2006).
3
Fuente: Instituto Nacional de Estadísticas y Censo. (boletín informativo).
4
1
2
Fuente: Instituto Nacional de Estadísticas y Censo (boletín informativo).
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Para tal fin se consideró la constitución del denominado “Distrito Tecnológico del Partido
de General San Martín” (DITSAM) como la figura más apropiada para conseguir la finalidad
perseguida por el Municipio, resultando la zona más adecuada para ubicar el mismo, aquella
constituida por el barrio de Villa Lynch, dado su facil acceso, su potencial valoración, su cercanía a la Universidad de General San Martín y al Polo Tecnológico constituyentes.
Bajo esta nueva reglamentación propuesta por el Municipio y a fin de obtener un panorama visual y objetiva de los sectores de la actividad económica, que permitan brindar herramientas para la aplicación de medidas públicas correctivas, la Secretaría de Producción y
Desarrollo Economico de la Municipalidad de General San Martín y en forma conjunta con la
Universidad Nacional de General San Martín, se llevó adelante el “Relevamiento Industrial,
Comercial y de Servicios de Villa Lynch Partido de General San Martín”.
Definimos “actividad económica” como la acción o conjunto de acciones que se manifiestan externamente en la fabricación, comercialización de bienes, prestación de servicios, o la
construcción, o el transporte, realizada con o sin fines de lucro, en un espacio físico (local).5
1. OBJETIVOS
El presente estudio tiene como objeto conocer la situación de los sectores de industrias,
comercios y servicios en términos de las principales variables económicas relacionadas con
la producción, ocupación e inversión de la localidad de Villa Lynch, partido de General San
Martín. Como así también, conocer las demandas de los empresarios, a fin de gestionar las
acciones públicas correspondientes.
La importancia de este trabajo radica en la obtención del perfil industrial del caso de estudio y analizar cómo estos sectores se desenvuelven en el mercado, de manera de brindar herramientas al Municipio permitiendo que puedan aplicar políticas públicas en función a las necesidades de las empresas y los ciudadanos de la localidad relevada. Además de realizar una revisión
del código urbano ambiental en relación a los espacios ociosos.
2. MÉTODO DEL RELEVAMIENTO
Para el presente estudio se utilizó información primaria, a través de la recolección de
datos mediante el sistema de barrido, en el marco del proyecto “Relevamiento Industrial, Comercial y de Servicios de Villa Lynch partido de General San Martín”, se llevó a cabo un
5
Pags. 151 - 205
>157
relevamiento exhaustivo de las manzanas comprendidas en el área delimitada de Villa Lynch
dentro del Partido de Gral. San Martín. Para ello se diseñó un cuestionario según se trate de
industrias, comercios o servicios que fue aplicado en cada establecimiento de las 116 manzanas
que componen la zona delimitada.
En forma complementaria se relevaron galpones, terrenos y otros espacios de la zona que
no estaban comprendidos en las categorías anteriormente señaladas, considerados como establecimientos inactivos a fin identificar lugares potenciales para la instalación de futuras industrias, comercios y/o servicios.
a) Sectores relevados
Industria: Se entiende por industria a la transformación física y química de materiales y
componentes en productos nuevos, ya sea que el trabajo se efectúe con máquinas o manualmente, en una fábrica o domicilio particular, y que su venta sea al por mayor o al por menor.
También incluye el reciclado de desperdicios y los servicios industriales.
Comercio: Se entiende por comercio a la actividad de intermediación de mercaderías
en el mismo estado, esto es, sin transformación. Comprende la actividad de compra/venta de
mercaderías y la venta en consignación. El comercio puede ser mayorista o minorista, según
el destinatario de la reventa.
Servicios: los servicios se caracterizan por prestarse en el momento en el que se consumen.
b) Área del relevamiento
Área comprendida desde la intersección de las vías del FCGBM y calle 42 (Perdriel) por
esta última hacia el SO sobre ambas veredas hasta su intersección con la Av. 101 (Dr. Ricardo
Balbín), hacia el SE, ambas veredas hasta la intersección
de la calle 22 (Rodríguez Peña) por Diagonal 101 (Carnot)
hacia el Sur, ambas veredas; hasta la intersección con la
calle 6 (Rosales); por esta hacia el NE, vereda NO, hasta la
intersección con la calle 103 (Gutiérrez) vereda NE, hasta
intersección con calle 4 (Indalecio Gómez); por esta última hacia el NE, Vereda NO, hasta la intersección con la
calle 99 (Cuenca) por esta última hacia el SE, vereda NE
y E, hasta la intersección con A.1 (Colectora de Avenida
Gral. Paz); por esta ultima hacia el Norte, vereda Oeste,
vereda Sur, hasta su intersección con A.85 (Av. Del Libertador Gral. San Martin); por esta ultima hacia el Oeste, vereda Sur, hasta su intersección con
la calle 22 (Rodríguez Peña) por esta ultima hacia el NE, vereda NO, hasta su intersección con
las vías del FCGBM.
Definición extraída del Censo Nacional Económico (INDEC).
Pags. 151 - 205
c) Base Metodológica
El Relevamiento Industrial, Comercial y de Servicios de Villa Lynch partido de General
San Martín, se desarrolló bajo las siguientes bases metodológicas:
* Las unidades de observación fueron todas las unidades económicas activas de los sectores
Industria, Comercio y Servicios de la localidad de Villa Lynch partido de General San Martín.
* La cobertura fue a, todo el perímetro delimitado sobre la localidad de Villa Lynch.
* El periodo de levantamiento se realizó durante los meses julio-noviembre 2014.
* El informante clave fue el dueño, director y/o encargado o toda persona con capacidad
para responder preguntas acerca de los aspectos económicos-financieros de la empresa.
* Para recabar la información se utilizó un cuestionario para cada uno de los sectores (el
mismo de adjunta en el anexo), en el mismo se abarcó preguntas relacionadas con la situación
económica y financiera de la empresa, como por ejemplo: composición de cada uno de ellos,
importaciones, exportaciones, personal ocupado, inversión, entre otros. Como así también, se
consultó sobre las demandas de acciones públicas para cada uno de los sectores, dando lugar
a las distintas propuestas de mejoras para el Municipio.
* La planilla de las encuestas fueron diseñadas con opciones de respuestas estructuradas,
que fueron marcadas con una cruz según correspondiera, procurando sencillez y rapidez en
su llenado, y en su posterior análisis. En el caso de aquellas preguntas donde los empresarios
debían expresar acotaciones relevantes, o no contempladas en las posibles respuestas, las mismas podían ser anotadas como una observación para luego ser analizada.
* Para la clasificación de las distintas actividades económicas evaluadas en dicho relevamiento se utilizó el denominado CIIU (Clasificación Internacional Industrial Uniforme)
–Clasificador de las actividades económicas, codificador a nivel mundial-.
* La entrevista fue directa, aunque en algunos casos, cuando los empresarios así lo prefirieron, se posibilitó la respuesta vía internet.
* Para lograr un ordenado barrido y organizada recolección de los datos, el perímetro
delimitado sobre la localidad de Villa Lynch se dividió en 8 (ocho) radios, cada uno de ellos fue
recorrido por un encuestador con su correspondiente supervisora.
3.PRESENTACIÓN DE LA INFORMACIÓN RELEVADA DE LA
ESTRUCTURA ECONÓMICA DE LA LOCALIDAD DE VILLA LYNCH
Del relevamiento se extrajo la siguiente composición de la actividad económica:
Pags. 151 - 205
>159
Valores absolutos
Radios
1
2
3
4
5
6
7
8
Totales
Sectores
Encuestas
Comecio Servicio Industria Efectivas
8
23
32
3
9
25
16
23
139
18
17
26
0
6
29
18
23
137
17
28
72
11
7
27
22
31
215
43
68
130
14
22
81
56
77
491
Fuente: elaboración propia en base a datos del Relevamiento Industrial, Comercial y de Servicios en el perímetro delimitado
sobre la localidad de Villa Lynch
En Porcentaje
Servicios
27,9%
Industrias
43,8%
Comercios
28,3%
Fuente: elaboración propia en base a datos del Relevamiento Industrial, Comercial y de
Servicios en el perímetro delimitado sobre la localidad de Villa Lynch
Es importante mencionar que dentro del relevamiento no se consideraron las unidades
“NO CENSABLES”, las mismas son: hogares, escuelas, destacamentos policiales y establecimientos hospitalarios.
Como se mencionó anteriormente, el relevamiento no tuvo sólo el objetivo de conocer la
situación de los tres sectores económicos de la Localidad de manera que el Municipio pueda
aplicar políticas públicas en función a las necesidades de los mismos, sino también determinar
los espacios deshabitados, a fin de identificar lugares potenciales para la instalación de futuras
industrias, comercios y/o servicios.
Son considerados establecimientos “INACTIVOS”:
* Locales cerrados/ en venta o alquiler
* Terreno baldío
* Depósito
* Fábrica y galpón abandonado
Tras el relevamiento se determinaron los siguientes porcentajes de inactividad en la zona
160<ACTIVIDAD ECONÓMICA DE LA LOCALIDAD DE VILLA LYNCH, PARTIDO DE GENERAL SAN MARTÍN. BUENOS AIRES, ARGENTINA
Pags. 151 - 205
>161
1.2 Ubicación de sus clientes y principales países de exportación
Casi el 50% de los clientes de las industrias de Villa Lynch se ubican dentro del Partido
y a nivel Nacional, el 28% obtiene sus compras del Resto del País. El 0,9% de los clientes sólo
provienen del sector externo.
Los principales destinos de sus productos son los países de Chile y Brasil con una participación de 23,7% y 21,1%, respectivamente.
delimitada de Villa Lynch, separados por radios:
9,5%
12,8%
Pags. 151 - 205
22,6%
Destino de ventas
Mercado externo
San Martín
Resto del país
San Martín y resto del país
Mercado externo y resto del país
Mercado externo, San Martín y Resto del País
Ns / Nc
Total
21,7%21,7%
Fuente: elaboración propia en base a datos del Relevamiento Industrial, Comercial y de Servicios en el perímetro delimitado sobre la localidad de Villa Lynch.
%
0,9
3,7
28,0
49,5
8,9
7,5
1,4
100
4. ANÁLISIS DE LOS RESULTADOS OBTENIDOS DE
LAS ENCUESTAS RELEVADAS POR SECTORES
Principales países de exportación
1. INDUSTRIA
1.1 Estructura de la industria
Los sectores de mayor concentración en la localidad de Villa Lynch son Metalmecánica
con el 27,6% (59 industrias), continúa Caucho y Plástico con el 15,4% (33 industrias) y en tercer lugar, Textil con el 12,6% (27 industrias). Los tres grandes rubros explican más del 60% de
la estructura productiva de la localidad.
Alimentos y bebidas
6,5%
Productos textiles
Productos minerales no metálicos
Industrias metálicas básicas
Alemania
2,6%
Paraguay
2,6%
5,3%
2,6%
7,9%
10,5%
Ns / Nc
7,9%
5,3%
15,4%
0,5%
0,9%
27,6%
3,3%
Electrónica
4,2%
Instrumentos médicos, ópticos y de presión
3,7%
Vehículos automotores
5,3%
Bolivia
7,0%
Metalmecánicas exc. Industria automotriz
Fabricación de maquinaria y equipo
23,7%
EEUU
Latinoamerica
3,7%
Productos de caucho y plástico
2,6%
Chile
Uruguay
10,3%
Sustancias y productos químicos
Canada
España
2,8%
Madera y muebles
Edición e impresión
21,1%
2,6%
Mercosur
12,6%
Cuero
Brasil
China
1,4%
Fuente: elaboración propia en base a datos del Relevamiento Industrial, Comercial y de Servicios en el perímetro delimitado
sobre la localidad de Villa Lynch
1.3 Ubicación de sus proveedores y países de importación
Respecto a la ubicación de sus proveedores de las industrias relevadas, sólo el 21%
manifestó manejar materia prima importada, el 71% de las mismas fabrican con material de
origen Nacional.
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Los tres principales países hacia donde las empresas de Villa Lynch realizan sus compras
de insumos son, Brasil con el 27,3% y China (22,7%).
Ns / Nc 8%
Materia prima
importada
21%
Materia primas
nacionales
71%
Pags. 151 - 205
>163
1.4 Nivel tecnológico de las industrias
Respecto al nivel tecnológico sobre las industrias, del resultado de las encuestas se puede
observar más de un 60% fábrica con tecnología de nivel medio, un 17% manifestó un nivel
bajo, es decir, cuentan con equipamientos muy antiguos y sus productos son de características
simples. Sólo el 14% de las empresas operan con un alto nivel tecnológico, trabajando con personal altamente capacitado y fabricando productos sofisticados.
Estos datos muestran con claridad el bajo nivel de inversión en nuevas tecnologías, dentro de la localidad de Villa Lynch.
Bajo 17%
Ns / Nc 2%
Alto 14%
Medio
67%
Principales países de exportación
Tailandia
4,5%
Malasia
2,3%
Oriente
2,3%
Asia
2,3%
México
2,3%
Suiza
2,3%
Alemania
9,16
EEUU
4,5%
Europa
6,8%
Taiwan
6,8%
Chile
Canadá
China
4,5%
2,3%
22,7%
Brasil
27,3%
1.5 Personal ocupado, incluyendo a dueños/socios, personal remunerado y no
remunerado
Respecto a la cantidad de ocupados, el rubro Productos elaborados de metal, excepto
maquinaria y equipo registra la mayor cantidad de empleados, 946 personas, lo que significa
un 24,7% sobre el total de ocupación de la Localidad. Es importante destacar que dentro de
las 946 personas ocupadas en dicho rubro, el 33,7% tienen domicilio dentro del partido de
General San Martín.
Otro de los rubros con mayor relevancia en cantidad de empleados es el sector de Productos de caucho y plástico con un total de 683 empleados, equivalente a un 17,8% sobre la
totalidad. Dentro de este rubro, el 16,3% de los empleados habitan dentro del Partido mencionado previamente.
Pags. 151 - 205
Personal
Ocupado
por rubros en
valores absolutos
Rubros
Alimentos y bebidas
Productos textiles
Cuero
Madera y muebles
Sustancias y productos químicos
Productos de caucho y plástico
Productos minerales no metálicos
Fábricación de metales comunes
Productos eleborados de metal, excepto maquinaria y equipo
Fabricación de maquinaria y equipo
Fábricación de aparatos eléctricos
fabricación de euipos y aparatos de radio, tv, y comunicaciones
Instrumentos médicos, ópticos y de precisión
Vehículos automotores
Construcción
Total
Participación % del Porcentaje de
Personal Ocupado empleados con
por rubros sobre el domicilio en San
total
Martín
202
544
96
281
150
452
683
7
10
946
60
218
26
120
27
8
3830
5,3
14,2
2,5
7,3
3,9
11,8
17,8
0,2
0,3
24,7
1,6
5,7
0,7
3,1
0,7
0,2
100
8,4%
33,6%
4,2%
19,9%
12,7%
47,6%
16,3%
14,3%
0,0%
33,7%
25,0%
9,6%
26,9%
20,0%
33,3%
12,5%
26,2%
Pags. 151 - 205
>165
Sectores de mayor demanda
8,2%
Administración
4,9%
Mecánica
39,3%
Desarrollo y producción
Programación
1,6%
Dirección
1,6%
4,9%
Costura / tejedor (textil)
6,6%
Diseño
Ventas
4,9%
Matricero
4,9%
Control de calidad
1,6%
Electromecánica
1,6%
Técnica
6,6%
Ingeniería
6,6%
Inyección de PV
Oficios
1,6%
4,9%
1.6 Necesidad de personal calificado
Ante la pregunta sobre la necesidad de disponer de personal calificado, el 69,6% de
las empresas expresaron no tenerla. Otro 28,5% manifestaron que sí tienen la demanda de
personal calificado, siendo el sector más demandado con un 39,3%, el sector de Desarrollo
y producción.
1.7 Nivel de inversión de las industrias
En cuanto al nivel de inversión, el 77% de las industrias de Villa Lynch declararon la realización de algún tipo de inversión en los últimos 5 años. No obstante, el 21% que no la realizó
declaró, en un 31,7% fue por falta de disponibilidad de fondos propios, otro 28% no la consideró necesaria por el bajo nivel de demanda y un 24,4% no determinó invertir debido a la fuerte
incertidumbre con respecto a la evolución económica del País.
Necesidad de personal calificado
Realizó inversiones en los últimos 5 años?
Ns / Nc
2%
No 28%
Ns / Nc
2%
No 21%
Si 77%
No 70%
Pags. 151 - 205
Pags. 151 - 205
Motivos por el cual no realizó la inversión
Propuestas de mejoras para el Municipio de General San Martín
Falta de disponibilidad de fondos propios
31,7%
Rechazo de financiación de bancos
3,7%
Falta de programas públicos
3,7%
No creyó necesaria la inversión
Mayores y mejores
accesos a SM
12%
28,0%
Incertidumbre con respecto a la evolución de
la situación económica
Otras
Mayor seguridad
29%
Mejora en la
recolección de
residuos 12%
7,3%
El nivel de demanda no lo justifica
Otras 19%
>167
24,4%
Internet de fibra
óptica 19%
Parque industrial
9%
1,2%
Respuestas a la opción "Otras"
Propuestas de mejoras para el MSM
1.8 Demandas de acciones públicas para el sector industrial
Para el presente análisis también se consultó acerca de las propuestas de mejoras para
el municipio, a fin de brindar información relevante, permitiendo que se puedan aplicar políticas públicas correctivas en función a las necesidades de las empresas. Con el resultado de las
encuestas se denota con un 30%, el pedido de mayor seguridad, otro 19% consideró la importancia de contar con fibra óptica.
Dentro de la opción “otros”, se puede observar con claridad con un alto porcentaje
(25,3%), la problemática que tienen los industriales frente a las inundaciones que ocurren en
el Partido por falta de obras hidráulicas.
Porcentaje
Obras hidráulicas para el tratamiento de
25,3
Mejor iluminación
5,3
Accesos en general
4,2
Arreglo de veredas y calles
17,9
Mayor transparencia en sus acciones
1,1
Asesoramiento empresarial
1,1
Mayor espacio para estacionamiento
20,0
Mejora en la recolección de residuos
1,1
Mayor comunicación de los servicios del partido
2,1
Mejor suministro de energia eléctrica
3,2
Aplicación real de los beneficios propuestos por el
distrito y más ayuda a desarrollo de pymes
1,1
Menor presión tributaria
11,6
Mayor oferta gastronómica
1,1
Mejoramiento de alumbrado, barrido y limpieza
2,1
Facilitación en los trámites de habilitación
2,1
Mejora en el servicio de telefonía
1,1
Total
100
Pags. 151 - 205
2. COMERCIO
2.1 Estructura de los comercios
Respecto a los comercios de la localidad de Villa Lynch, el 58,4% de los mismos, está
compuesto por aquellos destinados a la venta al por menor, excepto aquellos que comercializan vehículos automotores y motocicletas, reparación de efectos personales y en seres domésticos. Aquellos que sí venden vehículos y motocicletas lo realizan en un 16,1%.
Lo que destinan sus ventas al por mayor, componen un 25,5% de los comercios de dicha
Localidad.
Pags. 151 - 205
2.3 Destino de sus ventas
En cuanto al destino de las ventas que se realizan en los comercios dentro de la Localidad
en análisis, se denota que más del 51% las realiza a nivel Nacional incluyendo el partido de
General San Martín. El 32,1% deriva sus ventas directamente dentro del Partido.
Sólo el 8,8% lleva sus productos exclusivamente al mercado externo. Los principales países a lo que exportan son, Uruguay y Paraguay, ambos suman una participación de más del
50%, registrando como principal producto, los artículos de ferretería.
Destino de sus ventas
San Martín
Cantidad de comercios por rubro en %
Comercio al por menor, excepto el comercio
de vehículos automotores y motocicletas; reparación de
58,4%
efectos personales y enseres domésticos
consignación, excepto el comercio de vehículos
Resto del país
8,8
51,8
Mercado externo, San Martín y Resto del país
5,1
Ns / Nc
2,2
Total
100
25,5%
Venta, Mantenimiento de vehículos automotores y
16,1%
para vehículos automotores
2.2 Origen de las compras para luego revender
Analizando las respuestas extraídas del relevamiento, se puede determinar que más del
80% de las compras que realizan los comerciantes de la localidad de Villa Lynch para luego
revender son a nivel Nacional incluyendo el partido de General San Martín.
Sólo el 5,2% de los comerciantes realizan sus compras exclusivamente en el exterior. El
país con mayor ponderación desde donde los comerciantes importan sus productos es China
(58%) y los principales productos que importan son: artículos de ferretería, equipos y artículos
médicos, materiales eléctricos y juguetes.
Origen de sus compras
Mercado externo
Porcentaje
32,1
Comercio al por mayor y/o en comisión p
motocicletas; venta al por menor de combustible
>169
Porcentaje
5,2
San Martín
24,4
Resto del país
31,1
27,4
Mercado externo y resto del país
5,9
Mercado externo, San Martín y Resto del país
5,9
Total
100
2.4 Personal Ocupado, incluye dueños/socios, personal remunerado y no remunerado
Respecto al personal ocupado, el rubro con mayor cantidad de empleados se representa
en los comercios al por mayor con un total de 353 empleados, lo que equivale a un 46,4% sobre
el total registrados dentro de la Localidad. Un dato importante por mencionar es que, de ese
total de empleados, el 20,4% de ellos viven dentro del Partido de General San Martín.
Respecto a la cantidad de empleados en los comercios al por menor, se contempla un
total de 253 personas, significando un 33,3% sobre la totalidad. Más del 51% de los mismos,
tienen domicilio dentro del Partido mencionada anteriormente.
Y por último, los comercios destinados a la venta y mantenimiento de vehículos automotores y motocicletas incluyendo la venta al por menor de combustibles para los vehículos,
registraron un total de 154 ocupados, es decir, un 20,3%. El 55,8% de ellos, vive en San Martín.
Rubros
Personal
Ocupado por
rubros en valores por rubros sobre
domicilio en
absolutos
el total
San Martín
Venta, Mantenimiento de vehículos automotores y motocicletas;
venta al por menor de combustible para vehículos automotores
154
20,3
55,8
Comercio al por mayor y/o en comisión
p/consignación, excepto el comercio de vehículos
353
46,4
20,4
Comercio al por menor, excepto el comercio de vehículos
automotores y motocicletas; reparación de efectos personales y
enseres domésticos
253
33,3
51,8
760
100
0,4
Total
Pags. 151 - 205
Pags. 151 - 205
2.5 Nivel de inversión en los comercios
Respecto al nivel de inversión es importante mencionar el notable porcentaje afirmativo
que se observó en la respuesta sobre la realización de alguna inversión en los últimos años. El
90,7% manifestó haberla realizado, el 80% de éstos se llevó adelante entre los años 2012-2014.
Las inversiones de los comercios estuvieron destinadas a: tener una mejor apariencia del
local, mejorar el servicio al cliente, aumentar la variedad de productos a ofrecer y en algunos
casos se ha manifestado que la realizaron como capital inicial para el inicio del negocio.
Sólo el 7,5% no realizó ningún tipo de inversión y el 1,9% no contestó la pregunta.
mayor seguridad (32%), mejoramiento de las veredas, pavimentos e iluminación con un 28%
y la fibra óptica con un 14%.
En la opción “otras”, un 30% de los dueños de los comercios declararon la importancia de
obras hidráulicas para el tratamiento de inundaciones. Otro 17,5% estableció menor presión
tributaria, y por último, el 15% consideró mejorar los espacios para obtener estacionamientos,
que perjudican las cargas de mercaderías.
Esta información recabada se consideró de suma importancia para la gestión del Municipio
a fin de realizar las acciones correctivas y poder cumplir con las necesidades de los empresarios.
¿Realizaron alguna inversión en los últimos años?
Propuesta de mejoras para el municipio
Ns / Nc;
1,9%
Otras 14%
>171
Mayores y mejores
accesos a SM 10%
No; 7,5%
Internet de fibra
óptica 13%
Mejoramiento
de las veredas,
pavimento e
iluminación 28%
Mayor seguridad
32%
Mercado mnicipal 3%
Si 90,7%
Año de
inversión
Porcentaje
2008
1,0
2009
2,1
2010
10,4
2011
6,3
2012
15,6
2013
41,7
2014
22,9
Total
100
Obras hidráulicas para el tratamiento de
80%
2.6 Demandas de acciones públicas para los comercios
Tras los resultados, las demandas de los comerciantes hacia las mejoras que debe realizar el municipio, no se alteraron en relación a las mencionadas por los industriales, como se
puede observar en la gráfica, los comerciantes también manifestaron en gran porcentaje una
Porcentaje
de respuestas
30,0
Mejor iluminación
5,0
Mayor control de las habilitaciones
5,0
Mayores accesos a la zona
2,5
Arreglo de veredas y calles
2,5
15,0
5,0
Políticas de cuidado del medio ambiente
7,5
17,5
Mejoramiento de alumbrado, barrido y limpieza
10,0
Total
100
Pags. 151 - 205
Pags. 151 - 205
3. SERVICIOS
Destino de ventas
3.1 Estructura de los Servicios relevados
Dentro del sector de los servicios, es importante mencionar que en el rubro Servicios no
clasificados precedentemente se consideran todos los servicios que no se encuentran dentro
de la tabla del CIIU (Clasificación Internacional Industrial Uniforme), es decir, toda prestación de servicio que no se encuentre en la siguiente gráfica. Dicho rubro es el que registró la
mayor participación dentro de la totalidad de los servicios con el 29,7%.
El principal servicio ofrecido dentro de la localidad de Villa Lynch se encuentra contemplado dentro del rubro Reparaciones de vehículos automotores y motocicleta, el mismo registró una participación del 29%, y por último, el rubro de Servicio de Hotelería y Restaurantes
(sólo se contempla el servicio gastronómico donde se incluyen derivery y casa de comidas para
llevar) representa el 21% del total de los servicios prestados en la misma.
Cantidad de servicios por rubro en %
29,7%
Servicios no clasificados precedentemente
Servicios de esparcimiento
Servicios sociales y de salud
Servicios empresariales
1,4%
3,6%
2,9%
Servicios informáticos
0,7%
Alquiler de equipo de transporte
0,7%
Servicios inmobiliarios
1,4%
Intermediación financiera y otros, excepto seguros
1,4%
Servicios de correos y telecomunicaciones
1,4%
Servicios anexos al transporte
0,7%
Servicios de transporte terrestre
21,0%
29,0%
Reparación de vehículos
1,4%
3.2 Ubicación de sus clientes
En cuanto al destino de los servicios prestados, más del 50% se dirige a nivel nacional
incluyendo el partido de General San Martín. No obstante, el 34,3% de los empresarios de la
localidad de Villa Lynch mencionaron que sus demandantes exclusivamente se ubican en el
Partido mencionado anteriormente.
Sólo el 0,7% mencionó que sus clientes se ubican dentro del País y en el Mercado Externo.
Porcentaje
34,3
San Martín
Resto del país
11,7
51,1
Mercado externo y Resto del país
0,7
Ns / Nc
2,2
Total
100
3.3 Personal Ocupado, incluye dueños/socios,
personal remunerado y no remunerado
En relación al personal ocupado, analizando los distintos rubros, se observa un gran porcentaje en el denominado Servicios no clasificados precedentemente con un 39,3% de participación sobre el total, es importante mencionar que de dicho porcentaje el 32,4% de los
empleados tienen domicilio dentro del partido de General San Martín.
Otro de los rubros que denotó mayor cantidad de ocupados es el sector de Servicios Financieros con casi el 15%, de los cuales el 88,5% reside dentro del distrito.
Por último, uno de los rubros más notorios dentro de los servicios prestados en la localidad de Villa Lynch, Servicios de Reparación de Vehículos, registró un total de 103 ocupados
(11,7%) de los cuales el 54,4% radica dentro del Partido mencionado previamente.
Rubros
4,3%
Servicio de restaurantes
>173
Reparación de vehículos
Servicio de restaurantes
Servicios de transporte terrestre
Servicios anexos al transporte
Servicios de correos y telecomunicaciones
Intermediación financiera y otros, excepto seguros
Servicios inmobiliarios
Alquiler de equipo de transporte
Servicios informáticos
Servicios empresariales
Servicios sociales y de salud
Servicios de esparcimiento
Servicios no clasificados precedentemente
Total
Personal
Ocupado por
rubros en valores por rubros sobre
domicilio en
absolutos
el total
San Martín
7
103
77
54
1
42
130
27
5
10
32
34
12
346
880
0,8
11,7
8,8
6,1
0,1
4,8
14,8
3,1
0,6
1,1
3,6
3,9
1,4
39,3
100
0,8
11,7
8,8
6,1
0,1
4,8
14,8
3,1
0,6
1,1
3,6
3,9
1,4
39,3
100
Pags. 151 - 205
3.4 Aspecto del negocio
Ante la consulta sobre el aspecto de los negocios, el 63% de los empresarios manifestaron
haber realizado arreglos en sus locales en los últimos años a fin de mejorar su aspecto y obtener mayor demanda. Otro 33% sostuvo no haber invertido en mejoras para su negocio. Sólo el
4% mantiene una infraestructura muy antigua.
Pags. 151 - 205
El 31% de los prestadores de servicios dentro de la localidad de Villa Lynch mencionaron
que sí tuvieron que enfrentarse a diversos tipos de exigencias por parte de los clientes, las más
representativas se pueden observar en los pedidos de menores tiempos de entrega, menores
precios y mayor calidad.
Mejorar la importación
1,4%
11,6%
Financiación
Muy Antigua 4%
Innovación en procesos
2,9%
Mejor diseño
2,9%
30,4%
Menores precios
Antigua 33%
>175
36,2%
Menores tiempos de entrega
Mayor calidad
14,5%
Moderna 63%
3.5 ¿Qué necesitaría para mejorar su empresa?
En aquellos empresarios que manifestaron no haber realizado mejoras en sus negocios,
se le consultó sobre los requerimientos para poder realizarla. El 36,4% de ellos declararon la
necesidad de obtener financiamiento para poder invertir para un mejor aspecto en su local, expresando una alta complejidad para el acceso al mismo por no cumplir con los requisitos que
solicitan las entidades bancarias, y el 33,3% mencionó la necesidad de contar con un aumento
en la demanda que genere mayores ventas.
Financiación de los proveedores
Si 74%
13,3%
1,8%
4,2%
33,3%
Mayor demanda
Otros
No 26%
4,2%
Publicidad
Participación en ferias y eventos
¿Realizó alguna inversión en los últimos años?
36,4
Financiación en infraestructura
Capacitación
3.7 Nivel de inversión en los servicios
Respecto al nivel de inversión es importante mencionar el notable porcentaje afirmativo
que se observó en la respuesta sobre la realización de alguna inversión en los últimos años.
El 74% manifestó haberla realizado, casi el 80% de éstos la ejecutó entre los años 2012-2014.
Las inversiones en el sector servicios estuvieron destinadas a: tener una mejor apariencia
del local, mejorar el servicio al cliente, nuevos servicios, entre otras.
6,7%
3.6 Exigencias de los clientes
Respecto a las exigencias por parte de los consumidores, el 65% de los respondentes declararon no haber tenido ningún tipo de solicitud por parte de los clientes.
Año de
inversión
Porcentaje
2009
3,4
2010
5,7
2011
11,5
2012
14,9
2013
31,0
2014
33,3
Total
100
Pags. 151 - 205
3.8 Demandas de acciones públicas para los servicios
En cuanto a los resultados sobre las demandas de los empresarios del sector Servicios de
acciones públicas para el Municipio de general San Martín no difirieron respecto a los datos
extraídos sobre los sectores industriales y comerciales, como se puede observar claramente en
la gráfica, el 33% de los empresarios prestadores de servicios requirieron una mayor seguridad, el 25% de ellos solicitaron obras de mejoramiento de veredas, pavimentos e iluminación.
Dentro de las respuestas consideradas “Otras”, se manifestó en un 22,4% las obras hidráulicas destinadas al tratamiento de inundaciones, muchas empresas de las que fueron relevadas declararon haberse visto perjudicadas por las mismas. Un 20,4% mencionó la importancia de un mejor servicio de alumbrado, barrido y limpieza en la Localidad de estudio.
Otras 21%
Mayores y mejores
accesos a SM 7%
Internet de fibra
óptica 11%
Mejoramiento
de las veredas,
pavimento e
iluminación 25%
Mayor seguridad
33%
Mercado mnicipal 3%
Obras hidráulicas para el tratamiento de inundaciones
Aplicación real de los beneficios propuestos por el
distrito y más ayuda a desarrollo de pymes
Mejor distribución de paradas de colectivos
Políticas de cuidado del medio ambiente
Mejoramiento de alumbrado, barrido y
Evitar asentamientos
Total
Porcentaje de
respuestas
22,4
12,2
6,1
8,2
2,0
8,2
18,4
20,4
2,0
100
Pags. 151 - 205
>177
4. CONCLUSIONES
El resultado obtenido del presente estudio denota que del 57% de los establecimientos
que se encuentran activos en la localidad de Villa Lynch, está compuesto en un 43,8% por industrias, 27,9% por servicios y los comercios completan con un 28,3%.
En la representación económica, los datos más relevantes fueron los siguientes:
* Los rubros que se destacan en el sector industrial son, por orden de importancia, el
metalmecánico (27,6%), caucho y plásticos (15,4%) y textil (12,6%).
La ubicación de sus clientes pondera dentro del País incluyendo al Partido de San Martín.
Existe un bajo porcentaje de empresas que realizan exportaciones, siendo su principal exportador Chile y Brasil.
El 71% de la empresas utilizan insumos de origen Nacional, solo el 21% de las mismas
importan materias primas provenientes en su mayoría de Brasil y China.
En cuanto al aspecto tecnológico de las industrias, el 67% de los empresarios manifestaron tener un nivel medio. El 70% de ellos, también mencionaron no tener necesidad de personal calificado ya que disponen de ellos y por último, es importante declarar que el 77% de los
industriales han realizado inversiones en los últimos años.
* Dentro de los comercios preponderan aquellos de venta minorista con el 58,4% del total
encuestado. Denotan sus compras de productos que luego revenden en un 83% a San Martín
y resto del país. Alrededor del 15% importa sus productos, siendo el país más significativo
China y los productos principales que importan son: artículos de ferretería, artículos médicos,
materiales eléctricos y juguetes.
Sus ventas están destinadas en un 51,8% a nivel Nacional incluyendo San Martín. El
90,7% de los comercios han realizado algún tipo de inversión en los últimos años, declarando
como principal motivo a la apariencia del local, a mejorar el servicio al cliente y aumentar la
variedad de los productos a ofrecer.
* Los principales servicios ofrecidos en la Localidad bajo estudio es: Reparación de vehículos y motocicletas (29%), Mantenimiento de reparación de maquinarias y herramientas de
las industrias (se considera dentro de Servicios no Clasificados Precedentemente, 29,7%), y
por ultimo Servicios Gastronómicos (incluye derivery, y casa de comidas para llevar), 21%. El
63% de los empresarios prestadores de servicios declararon disponer de un aspecto moderno
en sus negocios, esto se refleja en el 74% de las empresas que manifestaron haber realizado
algún tipo de inversión en los últimos años, cabe destacar, que entre los años 2012-2014 se
declararon los mayores porcentajes en la realización de las mismas con casi el 79,3%.
Por otro lado, en dicho relevamiento también se consultó sobre las principales políticas
públicas demandas por los empresarios de la Localidad de Villa Lynch. Tras los resultados de
las mismas, no se encontró disparidad entre los distintos sectores analizados, en materia de
importancia, las principales propuestas establecidas fueron las siguientes:
Pags. 151 - 205
* Mayor seguridad
* Mejoramiento de las veredas, pavimentos e iluminación
* Internet de fibra óptica
* Obras hidráulicas para el tratamiento de inundaciones
* Menor presión tributaria
Pags. 151 - 205
>179
Valeria Tomasini
Lic. en Administración y Gestión Empresarial, EEyN-UNSAM. Investigadora CIME-EEyNUNSAM. Coordinadora de los Estudios de Impacto Socioeconómico y ambiental a grandes
superficies comerciales), Ley provincial 12.573. Docente de Administración, EEyN-UNSAM.
[email protected]
REFERENCIAS BIBLIOGRÀFICAS
RELEVAMIENTO INDUSTRIAL, COMERCIAL Y DE SERVICIOS DE VILLA LYNCH
(Municipalidad de General San Martín / Universidad Nacional de San Martín).
Aportes bibliográficos para el análisis de dicho estudio:
Análisis de competitividad de San Martín en relación con la región del Conurbano Noroeste de la provincia de Buenos Aires y Ciudad Autónoma de Buenos Aires”. CIME-EEyNUNSAM, Centro de Investigación y Medición Económica, Escuela de Economía y Negocios
Universidad Nacional de San Martín.
Entramado Productivo del Partido de General San Martín. CIME-EEyN-UNSAM, Centro
de Investigación y Medición Económica, Escuela de Economía y Negocios Universidad Nacional de San Martín.
INDEC- Instituto Nacional de estadísticas y Censo - www.indec.gov.ar
Municipalidad de General San Martín: Sitio web oficial www.sanmartin.gov.ar
CURRICULUM VITAE
Enrique Déntice
Maestrando en Desarrollo Económico Local, UNSAM-UAM (Universidad Autónoma de Madrid). Coordinador CIME. Asesor externo Banco Mundial y Banco Interamericano de Desarrollo. Profesor concursado de Análisis Económico Aplicado, EEyN-UNSAM.
[email protected]
Pags. 151 - 205
Pags. 151 - 205
>181
ANEXO
Pags. 151 - 205
Pags. 151 - 205
FORMULARIO PARA INDUSTRIAS
>183
En caso de tener una certificación ISO o en proceso:
1. ¿Desde qué año funciona esta industria/taller en esta dirección?
¿Cuál
es? ......................................................………………………………………………………………………………
……............................................
2. Según el volumen aproximado de producción por año ¿Cuáles son los tres principales productos que se elaboran en esta industria/taller?
En caso de tener alguna otra certificación o en proceso:
Volumen aprox Volumen aprox Materia prima % que se utiliza
de producción de producción
básica del
en la producción
por año
por año
producto
Origen
Producto
Origen
¿Cuál
es? ......................................................………………………………………………………………………………
……............................................
Principal Producto
5. ¿Cómo considera el nivel tecnológico de su empresa?
Segundo Producto
Tercer Producto
3. Sus clientes ¿dónde están ubicados? ¿En el partido de San Martín, en el resto de Buenos
Aires/país, o en el exterior?- Registrar en % - (La suma debe dar 100%).
Por qué?
Producto muy
sofisticado
Personal altamente
capacitado
Medio
Por qué?
Producto / Proceso
No posse última tecnología
Por qué?
Equipamiento
muy antiguo
Producto muy
Simple
Baja
6. ¿Pertenece a alguna cámara empresarial?
San Martín
Mercado Interno
Unión Industrial de San Martín
Mercado Externo
Cámara Empresaria de San Martín
En caso de exportar:
Liga de Comercio y la Industria de San Martín
¿Hacia
dónde? ...........................................................................................................................................
.....................
4. Los productos que se elaboran en esta industria, ¿Cuentan con alguna certificación de calidad?
Certificaciones
Alta
Si
No
En proceso
ISO
APyME
Consorcios de exportación
CEDITEC (Cámara de empresarios del Distrito Tecnológico)
Si se halla en otra:
¿Cuál? ............................................................................................................................................
..................................
7. ¿Cuántas personas están ocupadas en esta industria? (Incluye dueño/socios, personal remunerado y no remunerado).
Otras
¿Qué cantidad de su personal tienen domicilio en el Partido San Martín?
Pags. 151 - 205
8. ¿Tiene personal calificado?
Si
Pags. 151 - 205
>185
Otros: ¿Cuáles?...............................................................................................................................
No
16. ¿Cómo fueron financiadas las inversiones?-La suma debe dar 100%.
¿Cuántos?......................
¿En qué áreas?................................................................................................................................
Recursos propios
%
Programas Públicos (especificar)
% ¿Cuáles?……………………………………………………............................
9. ¿Tiene necesidad de personal calificado?
Financiamiento de bancos %
%
Financiamiento de proveedores
%
Financiamiento de clientes
%
Otros (especificar)
% ¿Cuáles?……………………………………………………............................
Si
No
¿En qué áreas?................................................................................................................................
10. ¿Conoce el régimen Prácticas Profesionalizantes de los alumnos de 7mo año de las Escuelas Técnicas y las orientaciones que brindan las otras escuelas del Partido?
Si
17. ¿De no haber invertido durante los últimos 5 años, cuáles fueron los motivos?
No
11. ¿Le interesaría tener alumnos de 7mo año de Escuelas Técnicas para que ellos desarrollen
sus prácticas en su industria?
Si
a Preg 18
No
Incertidumbre con respecto a la evolución de la situación económica
12. ¿Le interesaría tener contacto con las Escuelas Técnicas?
Si
13.
No
¿Realizó alguna inversión en los últimos 5 años?
Si
No
Pase a la pregunta 17
Otros:
¿Cuáles?……………………………………………………………………………………………………….....................
.................................
Solo los que mencionaron en Preg 17 “rechazo de financiación de bancos” realizar preg 18,
resto a Preg.19
18. ¿Cuáles fueron los motivos del rechazo de financiación?
14. ¿En qué año?
……………………………………………………………………………………………………………………………………
…………….........................
15. ¿En qué áreas?
Maquinaria
Infraestructura
……………………………………………………………………………………………………………………………………
…………….........................
Capacitación
Otros
Pags. 151 - 205
19. ¿Se ha asociado con otras empresas en proyectos conjuntos?
Si
Pags. 151 - 205
>187
26. ¿A qué nivel?
a) A nivel de producto
No
b) A nivel de proceso
20. ¿Ha obtenido asesoramiento de algún ente público?
Si
No
¿Cuál?.....………………..…………………………………………….................................................................
.................…………...........................................
27. ¿Conoce la oferta de servicios de los Centros de I+D del Estado? (Universidad de San Martín, INTI, CNEA, CIC, etc.).
Si
No
Distrito Tecnológico San Martín – DTSM
21. ¿Qué le demandaría a la Municipalidad de San Martín?
Mayor seguridad
Mayores y mejores accesos a San Martín
28. ¿Posee información del DTSM, que recientemente fue creado por el Municipio en la zona
de Villa Lynch?
Si
No
Parque Industrial
Internet de fibra óptica
Mejora en la recolección de residuos
Otras áreas, ¿Cuáles?................................... ………………………………
22. ¿En qué áreas la Universidad de San Martín podría apoyar sus actividades?
……………………………………………………………………………………………………………………………………
…………….........................
……………………………………………………………………………………………………………………………………
…………….........................
29. ¿Conoce los beneficios de estar en esa zona?
Si
No
¿Qué mejoras propondría para la zona?
................................................................................................................................……………………
…………………………………………………………………………
30. ¿Qué servicios utiliza de Internet?
Correo Electónico
Compras
Home Banking
23. ¿Ha realizado actividades de Vinculación Tecnológica con Entidades de Investigación?
Si
No
Google Maps
Facebook
Twitter
24. ¿Tiene un área de I+D?
Si
No
25. ¿Realiza investigaciones de Investigación y Desarrollo (I+D)?
Si
No
Linkedin
¿Cuál es su proveedor de internet?
…………………..…………............................................……………………………………………………………….
32. ¿Utiliza Smartphone?
Si
No
Pags. 151 - 205
Pags. 151 - 205
FORMULARIO PARA COMERCIOS
1. ¿Desde qué año funciona este comercio/local en esta dirección?
>189
¿Cuál es?
......................................................…………………………………………………………………………………
2. Según el volumen aproximado de ventas por año ¿Cuáles son los tres principales productos
que se comercializa en este comercio/local?
Producto
% del total de
ventas
¿Cuál es?
......................................................……………………………………………………………………………………..
6. ¿Cómo calificaría el aspecto de su negocio?
Principal Producto
Segundo Producto
Moderna
Tercer Producto
Antigua
3. ¿En dónde compra los productos que luego revende? En el partido de San Martín, en el resto
de Bs.As/país, o en el exterior?- Registrar en %, la suma debe dar 100%
Muy Antigua
7. ¿Cuánto tiempo hace que no realiza mejoras?
San Martín
Años de Antiguedad
Mercado Interno
Mercado Externo
8. ¿Qué necesitaría para mejorar su comercio?
En caso de ser importado:
Capacitación
¿En qué áreas? ………………………………………….
Publicidad
¿En dónde? ………………………………………………
Pacticipación en ferias y eventos
¿En cuales? ………………………………………….……
Asociación con otros comercios
¿En qué áreas? …………………………………………..
San Martín
¿En qué forma? ………………………………………….
Mercado Interno
Mayor demanda
¿En qué áreas? …………………………………………..
Mercado Externo
Otros
¿En qué áreas? …………………………………………..
¿Cuál es el origen?....................................................................................
4. Sus clientes ¿dónde están ubicados? En el partido de San Martín, en el resto de Buenos Aires/país, o en el exterior? Registrar en %, la suma debe dar 100%
¿Hacia
dónde?.............................................................................................................................................
5. Los productos que se comercializan en este local, ¿Cuentan con alguna certificación de calidad?
Certificaciones
Si
No
En proceso
ISO
Otras
APyME
Si se halla en otra:
¿Cuál?.............................................................................................................................................
Pags. 151 - 205
10. ¿Cuántas personas están ocupadas en este comercio?(Incluye dueño/socios, personal ocupado remunerado y no remunerado).
¿Qué cantidad de su personal tienen su domicilio en el Partido de San Martín?
Si
Pags. 151 - 205
17. ¿Cómo fueron financiadas las inversiones?-La suma debe dar 100%.
Recursos propios
%
% ¿Cuáles?…………………………………………………….................................
Financiamiento de bancos
%
%
%
Otros (especificar)
% ¿Cuáles?…………………………………………………….................................
No
¿Cuántos?..................
¿En qué áreas?..............................................................................................................
18. ¿Cuál fue el principal propósito de sus inversiones? SOLO UNA RESPUESTA
Medio ambiente
Nuevos productos
Si
>191
Financiación de clientes
No
Incremento del stock
Servicio al cliente
13. ¿Ha tenido mayores exigencias de sus clientes?
Si
No
Apariencia del local
Capacitación
Otros: ……………………….……….……………….………………..…………….................................................
(Una vez contestada pase a la pregunta 21)
14. ¿Cuáles?
Mayor calidad
19. ¿De no haber invertido durante los últimos cinco años, cuáles fueron los motivos?
Menores precios
Mejor diseño
Financiación
a Preg 20
Otras:
……………………….……….……………….………………..………………………………………………….…………
Otros: ¿Cuáles?……………………………………………………………....……………………..………………………
15. ¿Realizó alguna inversión en los últimos 5 años?
Si
No
Solo los que mencionaron en Preg 19 “rechazo de financiación de bancos” realizar preg 20,
resto a Preg.21
16. ¿En qué año?
Pags. 151 - 205
Pags. 151 - 205
................................................................................................................................……………………
…………………………………………………………………………
>193
Correo Electónico
Compras
Home Banking
21. ¿Se ha asociado con otros comercios en proyectos conjuntos?
Si
No
Google Maps
Facebook
Twitter
Si
No
Linkedin
¿Cuál es su proveedor de internet?
…………………..……………………………………………………………………….........................................
¿Cuál?.....………………..…………………………………………….................................................................
23. ¿Qué le demandaría a la Municipalidad de San Martín?
Si
No
Mejoramiento de las veredas, pavimento e iluminación
Mercado Municipal
Mayor seguridad
Otras Áreas,
¿Cuáles?...................................................................................………………..………………………………
................................................................................................................................……………………
…………………………………………………………………………
................................................................................................................................……………………
…………………………………………………………………………
Pags. 151 - 205
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FORMULARIO PARA SERVICIOS
1. ¿Desde qué año funciona esta empresa/local en esta dirección?
>195
¿Cuál es? ...................................…………………………………………………………………………………….....
2. Según el volumen aproximado de ventas por año ¿Cuáles son los dos principales servicios
que se ofrecen en este negocio/local?
Producto
% del total de
ventas
Moderna
Antigua
Muy Antigua
Principal Producto
Segundo Producto
Años de Antiguedad
Tercer Producto
3. ¿Terceriza servicios?
Si
8. ¿Qué necesitaría para mejorar su empresa?
No
Capacitación
¿En qué áreas? ………………………………………….
Publicidad
¿En dónde? ………………………………………………
¿En cuales? ………………………………………….……
San Martín
¿En qué áreas? …………………………………………..
Mercado Interno
¿En qué forma? ………………………………………….
Mercado Externo
Mayor demanda
¿En qué áreas? …………………………………………..
Otros
¿En qué áreas? …………………………………………..
¿Hacia
dónde? ..........................................................................................................................................
Aires/país, o en el exterior? Registrar en %, la suma debe dar 100%
5. Los servicios que se ofrecen en este local, ¿Cuentan con alguna certificación de calidad?
Certificaciones
Si
No
En proceso
APyME
ISO
Otras
Si se halla en otra: ¿Cuál?........................................................................................................
10. ¿Cuántas personas están ocupadas en esta empresa? (Incluye dueño/socios, personal remunerado y no remunerado).
¿Cuál es? ...................................…………………………………………………………………………………….....
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¿Qué cantidad de su personal tienen domicilio en el Partido de San Martín?
¿Cuántos?............ ¿En qué áreas?.......................................................................
¿En qué áreas?
……………………………………………………………………………………………………………………….……..........
Si
No
Pase a pregunta 17
>197
17. ¿Cómo fueron financiadas las inversiones? - La suma debe dar 100%.
Recursos propios
%
% ¿Cuáles? ………………………………………........................................….
%
%
%
Otros (especificar)
% ¿Cuáles? ………………………………………........................................….
Medio ambiente
Nuevos servicios
Mejoras en las instalaciones
Mayor servicio al cliente
14. ¿Cuáles?
Mayor calidad
Capacitación
Menores precios
Otros: ……………………….……….……………….………………..…………….................................................
Mejor diseño
19. ¿De no haber invertido durante el último año, cuáles fueron los motivos?
Financiación
Otras:
...……………………….……….……………….………………..…………………………………………………………......
.................................................................................……
Si
No
Pase a pregunta 19
16. ¿En qué año?
Otros: ¿Cuáles?…………………………………………………………….........................................................
………………………………………...........................................................................................................
Solo los que mencionaron en Preg 19 “rechazo de financiación de bancos” realizar Preg. 20,
resto a Preg.21
20.
¿cuáles fueron los motivos de ese rechazo de financiación?
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Correo Electónico
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Si
No
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26. ¿Cuál es su proveedor de internet?
…………………..………………………………………………………………………….
¿Cuál?.....………………..…………………………………………….................................................................
23. ¿En qué áreas la Municipalidad de San Martín podría apoyar sus actividades?
Si
No
Mercado Municipal
Mayor seguridad
Otras áreas,
¿Cuáles?
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……………………………………………………………………………………………………………………………………
…………….......................................................................
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…………….......................................................................
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FORMULARIO PARA SERVICIOS
1. ¿Desde qué año funciona esta empresa/local en esta dirección?
Servicio
% del total de
ventas
Principal Servicio
Segundo Servicio
Moderna
Antigua
Muy Antigua
3. ¿Terceriza servicios?
Si
¿Cuál es?......................................................………………………………………………….................………
…………………………......................................................................
2. Según el volumen aproximado de ventas por año ¿Cuáles son los dos principales servicios
que se ofrecen en este negocio/local?
>201
Años de antiguedad
No
8. ¿Qué necesitaría para mejorar su empresa?
Aires/país, o en el exterior? Registrar en %, la suma debe dar 100%
Capacitación
¿En qué áreas? ………………………………………….
San Martín
Publicidad
¿En dónde? ………………………………………………
Mercado Interno
¿En cuales? ………………………………………….……
Mercado Externo
¿En qué áreas? …………………………………………..
¿En qué forma? ………………………………………….
Mayor demanda
¿En qué áreas? …………………………………………..
Otros
¿En qué áreas? …………………………………………..
¿Hacia
dónde?............................................................................................................................................
........................................................................
5. Los servicios que se ofrecen en este local, ¿Cuentan con alguna certificación de calidad?
Certificaciones
Si
No
En proceso
ISO
Otras
¿Cuál es?..............................................................…………………………………………………………………
………………….....................................................
Cámara Empresaria de San
Martín
Liga de Comercio y la Industria de
San Martín
APyME
Si se halla en otra: ¿Cuál?.................................................................................
Pags. 151 - 205
Pags. 151 - 205
10. ¿Cuántas personas están ocupadas en esta empresa? (Incluye dueño/socios, personal remunerado y no remunerado).
¿Qué cantidad de su personal tienen domicilio en el Partido de San Martín?
16. ¿En qué año?
17. ¿Cómo fueron financiadas las inversiones? - La suma debe dar 100%.
Si
No
¿Cuántos?............ ¿En qué áreas?.......................................................................
Si
No
¿En qué áreas?
……………………………………………………………………………………………………………………….……..........
Si
>203
No
Recursos propios
%
% ¿Cuáles? ………………………………………........................................….
%
%
%
Otros (especificar)
% ¿Cuáles? ………………………………………........................................….
Medio ambiente
Si
No
Nuevos servicios
Mejoras en las instalaciones
14. ¿Cuáles?
Mayor servicio al cliente
Mayor calidad
Capacitación
Menores precios
Mejor diseño
Otros:
……………………….……….……………….………………..……………............................................................
Financiación
Otras: ……………………….……….……………….………………..……………………………………………………....
Pags. 151 - 205
Pags. 151 - 205
19. ¿De no haber invertido durante el último año, cuáles fueron los motivos?
>205
Otras áreas,
¿Cuáles?...............................................................................................………………..……………………
.........................................................................................
Otros: ¿Cuáles? .........………………………………………………………………………………………………………
Solo los que mencionaron en Preg 19 “rechazo de financiación de bancos” realizar Preg. 20,
resto a Preg.21
……………………………………………………………………………………………………………………………………
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……………..........................................................................
……………………………………………………………………………………………………………………………………
……………..........................................................................
20. ¿cuáles fueron los motivos de ese rechazo de financiación?
……………………………………………………………………………………………………………………………………
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Compras
Correo Electónico
Home Banking
Si
No
Si
No
¿Cuál?.....………………..…………………………………………….................................................................
...........................................................................................
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26. ¿Cuál es su proveedor de internet? …………………............................................................………
23. ¿En qué áreas la Municipalidad de San Martín podría apoyar sus actividades?
Si
No
Mercado Municipal
Mayor seguridad
THE REGULATION OF THE OBLIGATIONS
OF MEANS AND RESULTS IN THE CIVIL
AND COMMERCIAL CODE.
INCIDENCE ON THE LIABILITY SYSTEM
VERÓNICA MARÍA LAURA GLIBOTA LANDRIEL
FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS
ARGENTINA
PEGASO CHINO
Ruben Mañas
LA POSITIVIZACIÓN DE LAS
OBLIGACIONES DE MEDIOS Y
DE RESULTADOS EN EL
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.
INCIDENCIAS EN EL SISTEMA
DE RESPONSABILIDAD CIVIL
El verdadero acto del descubrimiento, no consiste en encontrar nuevas tierras,
sino en ver con otros ojos.
Marcel Proust.
>208
LA POSITIVIZACIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADOS EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.
Pags. 207 - 227
Pags. 207 - 227
>209
Aceptado: : 01/04/2016
RESUMEN
a clasificación históricamente doctrinaria de las obligaciones de medios y de resultados, ha penetrado profundamente en la tradición jurídica argentina. En un
principio, tuvo recepción a través de fallos judiciales en el ámbito de la responsabilidad derivada del ejercicio de las profesiones liberales, para terminar incorporada normativamente en el texto del Código Civil y Comercial de la Nación, en la regulación
de las obligaciones de hacer. Frente a ello, nos proponemos en el presente trabajo analizar la
evolución de las principales posturas ante esta distinción, para llegar a interpretar las normas
positivas que la expresan en el nuevo código.
Palabras Claves: obligaciones de medios; obligaciones de resultados; contrato de obra; contrato de servicio; responsabilidad civil.
ABSTRACT
The historical doctrinal classification of obligations of means and obligations of results, has
penetrated deeply into the legal tradition Argentina. At first I was receiving through court rulings
in the area of liability arising from the exercise of the liberal professions, ending normatively
incorporated in the text of the Civil and Commercial Code of the Nation, in the regulation of
obligations to do. Against this, we propose in this paper to analyze the evolution of the main
positions before this distinction, to get to interpret the positive rules that express it in new code.
sultado (delitos en grado de tentativa); en tanto que a la noción de obligaciones de resultados
la decantó desde la perspectiva del delito desde el punto de vista material (delito consumado).
Tal distinción, sostienen algunos autores, tiene su basamento legal en los arts. 11371 y
11472 del Código Civil francés.
Frente a tamaña elucubración conceptual, las voces de los juristas de la época no se hicieron esperar, originando un largo debate que mostró no pocos detractores de esta dicotomía
ontológica de las obligaciones, aunque también generó la adhesión de varios ordenamientos
jurídicos (Italia, Francia, Portugal y Alemania), su inclusión en los principios de Unidroit, y en
tanto en otros -como es caso nuestro país-, cosechó adherentes en la doctrina y en los decisorios judiciales, para terminar positivizándose recién en el Código Civil y Comercial, entrado en
vigencia en agosto de 2015.
Es suficiente con decir que resultó tal el grado de trascendencia que semejante idea causó, que al día de hoy -noventa años después de la aparición de la obra del jurista francés-, se
siguen escribiendo artículos de doctrina que pretenden refutar la lista de veintiocho ejemplos
que este autor citó en su tratado, para explicitar la mentada distinción.3
Nuestra doctrina y jurisprudencia no fueron la excepción: mucho se ha escrito acerca de
las obligaciones de medios y de resultados, y son numerosas las decisiones judiciales que las
han traído a la palestra, particularmente en ámbito de la responsabilidad contractual derivada
de la prestación de servicios profesionales. Bueno es destacar que esta tesis fue desarrollada
en nuestro país principalmente por Bueres, con sus diferentes efectos en cuanto al factor de
atribución aplicable y el análisis de la culpa desde la perspectiva del profesional.4
Sin perjuicio de la asimilación del tópico con la responsabilidad profesional, debemos ser
contestes en admitir que esta distinción resulta aplicable a todos los ámbitos de la responsabilidad, aún a la extracontractual, y que no es materia exclusiva de las relaciones o vínculos
derivados de la prestación de servicios o del ejercicio de ciertas profesiones.
Keywords: obligations of mean; obligations of results; contract work; service contract; civil
responsibility.
INTRODUCCIÓN
Sin perjuicio de las opiniones adversas acerca del origen primigenio de la clasificación de
las obligaciones en “de medios” y “de resultados”, ya nadie duda en admitir que fue René Demogue quien logró una incidental sistematización sobre el tópico en el quinto y último tomo de
su Tratado de las Obligaciones en General, publicado en el año 1925. Allí, explicitó una especie
de analogía con el Derecho Penal, vinculando las obligaciones de medios o de diligencia con
los delitos formales, es decir, con aquellos en los que el tipo se configura aunque no medie re-
1
Art. 1137 CC francés: “La obligación de velar por la conservación de la cosa (...) somete a quien está encargado de ella a proveer
todos los cuidados de un buen padre de familia”.
2
Art. 1147 CC francés: “El deudor será condenado al pago de daños y perjuicios, sea en razón de la inejecución de la obligación,
sea en razón del retardo en ejecutarla, siempre que no justifique que la inejecución provino de una causa extraña que no puede
serle imputada, a más de que no hubo mala fe alguna de su parte”.
3
Recomendamos el interesante trabajo de Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre (2000) “El tema fundamental de las
obligaciones de medios y de resultados frente a la responsabilidad civil”.
4
No podemos dejar de mencionar a este respecto, la ponencia presentada por el Dr. Alberto Bueres en las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil de 1989, sobre el criterio de interpretación de la diligencia debida por el profesional médico, cuyas
conclusiones fueran aprobadas y reproducidas en numerosos congresos, recepcionadas por la jurisprudencia mayoritaria y que
resultaran plasmadas en la obra Las Responsabilidades profesionales, en homenaje al Dr. Luis Andorno (1992), como asimismo,
en sucesivas obras del autor.
>210
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ENTRE ADEPTOS Y DETRACTORES:
DISTINTAS CONCEPCIONES ACERCA DE LA DISTINCIÓN
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>211
No son pocas las voces en la doctrina tanto foránea como nacional, que han expresado
que la mentada distinción carece de relevancia en cuestiones como la determinación del factor
de atribución de responsabilidad frente al incumplimiento y al daño, o en la imposición de
diferenciaciones respecto de la carga probatoria, que hoy vienen a chocar de plano contra las
normas del Código Civil y Comercial, que -como veremos más adelante- acogen estas consecuencias y las derivan de la distinción entre diligencias y resultados.
Otras posiciones más extremas, sostienen la imposibilidad de lograr el distingo en el iter
de cumplimiento del objeto obligacional, arguyendo que no es posible establecer un límite
preciso entre ambos extremos y que por lógica razón, toda obligación es de resultado, porque
justamente tiende al resultado querido y esperado por el acreedor. En esta postura se enrolan
los trabajos de Padilla (1996) y Wayar (1990) en nuestra doctrina, que se constituyen en voceros de la postura más radical, contraria a la clasificación.
Al decir del primero de los nombrados, “en todas, el deudor compromete diligencia, y en
todas se promete un fin mediante el racional empleo de los medios que conducen al resultado
que se busca”. En tanto, Wayar manifiesta que, “el bien debido como objeto al acreedor no
es la conducta misma del deudor, sino el resultado o el producto de esa conducta, aún en las
obligaciones de hacer y en las de no hacer”.
Esta última postura llevada al extremo podría llevar a la aplicación sin cortapisas del
axioma “el fin justifica los medios”, haciendo trascender el resultado en desmedro de lo axiológico y de la lex artis, con el peligro que ello conlleva. En resumen, para estos autores no habría
diferencias ontológicas o de naturaleza que ameriten la existencia y aplicación de la mentada
distinción de las obligaciones.
Para otros, resulta claro que el avance de la teoría no puede detenerse con críticas tan llanas como las que indican que “toda obligación tiene por objeto un resultado”, ya que esto que
parece una verdad de Perogrullo si tomamos una imagen genérica del resultado, más no si le
damos el alcance referencial que a esta idea le adjudicara Demogue. Lo mismo podría aplicarse
a la postura que postula que toda obligación tiene en su base un obrar diligente.
Es decir que, si bien fines y medios se combinan en las obligaciones, es también cierto
que en algunos casos esos fines están previstos en forma expresa en la misma (como sucede
en la de resultados), mientras que en otros se verifica una suerte de abstracción de esos fines
respecto del contenido de la obligación, que si bien normalmente es apta para alcanzarlos, se
extingue por el mero obrar diligente del deudor a quien sujeta (obligación de medios).
Lorenzetti (2005, p.111), nos indica que la distinción se centra en el resultado: éste puede
ser inmediato o mediato. De donde, si sólo se garantiza el primero -ejecución técnica de la
obligación con diligencia medianamente exigible-, la obligación será de medios, en tanto si la
garantía se extiende a lo mediato -obtención del producto u obra- será de resultados.
No son pocos los autores que consideran que el sesgo característico de la diferenciación
tiene que ver con el grado de aleatoriedad frente al resultado. Si el logro del fin objeto de la
relación posee aleatoriedad (es decir, que el mismo escapa del dominio absoluto del actor, para
depender de externalidades), nos hallamos entonces frente a una obligación de diligencia. “En
las obligaciones determinadas (de resultado), el azar se encuentra en mínima expresión, en
cambio, en las de prudencia y diligencia (de medios) es constitutivo, no dependiendo su incidencia de la actuación diligente del deudor” (Mazeaud, 1936).
Se distingue un interés primario, que son los medios debidos y un interés final aleatorio.
En las obligaciones de resultado, el interés primario se diluye y cobra relevancia el fin último
o determinante.
Los principios de UNIDROIT, regulan en el art 5.1.4, del capítulo correspondiente a las
obligaciones, relativo a las obligaciones de medios y de resultado, prescribiendo:
“(1) En la medida en que la obligación de una de las partes implique un deber de alcanzar
un resultado específico, esa parte está obligada a alcanzar dicho resultado.
“(2) En la medida en que la obligación de una de las partes implique un deber de emplear
los mejores esfuerzos en la ejecución de la prestación, esa parte está obligada a emplear la diligencia que pondría en circunstancias similares una persona razonable de la misma condición”.
En el artículo 5.1.5 se establecen criterios para definir cuándo se está en presencia de
uno u otro tipo de obligación. Entre ellos se cuentan: a) los términos en los que se describe la
prestación en el contrato; b) el precio y otros términos del contrato; c) el grado de riesgo que
suele estar involucrado en alcanzar el resultado esperado; d) la capacidad de la otra parte para
influir en el cumplimiento de la prestación”.
Siguiendo la línea de análisis, diremos que “esta distinción corresponde a una realidad cuyo
interés se manifiesta, en primer lugar, en el terreno de la responsabilidad contractual, y más especialmente en el de la prueba. Así, la inejecución de una obligación de resultado está establecida por
el hecho mismo de que el resultado proyectado no se ha obtenido, mientras que la inejecución de
una obligación de medios se deduce solamente de la no observancia por el deudor de los deberes de
diligencia, vigilancia, prudencia o competencia que había asumido” (Josserand, 1952).
Por ende, en las primeras basta con acreditar que el resultado no se produjo, en tanto
en las segundas incumbe al acreedor descontento probar que además, no se ha obrado con la
debida diligencia, con las dificultades que ello conlleva.
En las obligaciones de medios, entonces, el interés del acreedor se encuentra in obligatione pero no está, en cambio, in solutione. El objeto de la obligación se circunscribe a desplegar,
simplemente, la conducta comprometida que resulta idónea para lograr un resultado, pero no
se lo garantiza.
En cambio, en las obligaciones de resultado el deudor afianza o garantiza el resultado, y por
tanto éste pasa a formar parte del plan prestacional tendiente a satisfacer el interés del acreedor, y
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por tanto, sólo con la consecución del mismo puede liberarse alegando cumplimiento.
La prueba de la circunstancia objetiva de no obtención del resultado opera el desplazamiento de la culpa. Esto, sin embargo, no debe entenderse como la supresión o desaparición
de la misma, sino porque “en las obligaciones de “fines” la falta de diligencia carece de interés
y queda fuera de la cuestión, en razón de que la prestación tenía por meta un objetivo determinado concreto” (Bueres, 1994).
Por tanto, para determinar el deber de conducta asumido por el deudor, habrá que acudir
de manera prioritaria a la voluntad de las partes manifestada al constituir la obligación.
Ahora bien, concretar la voluntad de las partes reflejada en el contrato no siempre resultará una tarea fácil, porque es habitual que no conste de manera expresa, clara e inequívoca
(Crespo Mora, 2013). De allí que el juez deberá indagar la voluntad presunta o tácita, que puede derivar, por ejemplo, de la fijación de precios excesivos frente a la prestación. Ello puede
hacer presumir que el solvens se obligó a garantizar el resultado. En cambio, si la prestación es
gratuita, el servicio indudablemente tendrá el carácter de obligación de medios.
Resulta interesante mencionar que, vinculado a este punto, existe en el marco de la comunidad europea, el Draft Common Frame of Reference (DCFR) -marco común de referencia
de los Principios, definiciones y reglas del Derecho Privado Europeo- el que prevé para el caso
de que el texto contractual no permita interpretar la voluntad tácita, aplicar el criterio del resultado “previsto” por el acreedor. Una suerte de patrón objetivo que toma en consideración el
resultado que normalmente puede esperarse que hubiese previsto el cliente de manera razonable y de acuerdo con las circunstancias del caso en cuestión.
Por otra parte, la mayoría de la doctrina destaca la importancia práctica de recurrir a este distingo a los efectos de acreditar el incumplimiento del deudor, ya que en la obligación de medios se
deberá demostrar que no se llevaron a cabo todas aquellas diligencias o medidas que eran necesarias o idóneas para arribar a un determinado resultado, aunque sin asegurar el mismo. En cambio,
en la obligación de resultado -o de fines- el incumplimiento del deudor se acredita con la falta de
consecución del resultado prometido y con ello se tiene por demostrado dicho incumplimiento.
Por eso se ha dicho que la distinción entre los dos tipos de obligaciones implica una "diversa distribución del riesgo" con respecto a si se cumple o no la obligación. Ese riesgo pesa
sobre el acreedor en la obligación de medios, mientras que en las de resultado el riesgo recae
sobre el deudor.
En las primeras, el deudor responde si no ha actuado con la diligencia debida (que es la
diligencia del buen padre de familia o diligencia media, de acuerdo al criterio prevaleciente).
De allí que si ha faltado en su actividad a esa diligencia y el resultado no se alcanza, habrá incumplimiento. En las de resultado, si éste no se obtiene, habrá incumplimiento sin importar
qué actividad desarrolló el deudor, o si fue más o menos diligente.
Por imperio del principio de autonomía de la voluntad, y siempre que hablemos del ámbito contractual, la calificación de una obligación dentro de una u otra categoría puede provenir
de las propias partes.
Sin embargo, esto no es lo que ocurre ordinariamente, quedando al intérprete judicial la
tarea de dilucidar -a los fines de determinar el criterio de atribución de responsabilidad más
justo, y sobre la base del análisis del tipo contractual-, el papel de las partes; particularmente,
si sobre el acreedor pesan obligaciones de colaboración necesarias para la consecución del resultado, la aleatoriedad del mismo o la dependencia de factores externos, entre otros.
En consecuencia, la importancia de la distinción entre obligaciones de medios y de resultado radicará, pues, tal como lo ha sostenido el profesor francés Starck (1986), en que en
las primeras el factor de atribución será subjetivo, mientras que los factores de imputación
objetivos imperarán en las obligaciones de resultado, en donde la culpa o no culpa del deudor
queda fuera de cuestión, poniéndose el acento en la relación de causalidad.
Amerita en esta instancia recordar que en las conclusiones de las Sextas Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal -realizadas en Junín, Provincia de Buenos Aires,
en octubre de 1994-, al plantear el tema de la obligación de seguridad se abrió el debate sobre
el tópico, concluyendo por mayoría que: “En principio, en materia de obligación de seguridad
existe un deber de resultado, aunque en casos excepcionales puede ser de medios” (Bueres,
Goldenberg, Zago, A. Alterini, López Cabana, Gesualdi, Compagnucci de Caso, Juanes, Lloveras de Resk, Pizarro, Vallespinos, Vázquez Ferreyra, entre otros). Existió, no obstante ello, un
despacho minoritario suscripto principalmente por Agoglia, Meza y Boragina que determinaba que “La obligación de seguridad es siempre de resultado”.
En algunos casos, a las obligaciones de medios se las califica de agravadas (Pizarro
– Vallespinos, 1999, p.623), en virtud de lo cual el factor de atribución sigue siendo subjetivo, pero la culpa se presume, tanto por la ley como por la jurisprudencia. Incluso más,
se pretende la aplicación del principio de las cargas dinámicas probatorias, en virtud del
cual la carga de la prueba debe recaer en aquel que se encuentre en mejores condiciones
de acreditar el hecho alegado.
Se habla también, de obligaciones de resultado atenuadas (Alterini, J., 2001), siendo
aquéllas en las cuales el deudor se exime de responsabilidad ante el incumplimiento, probando
que obró de manera diligente.
Sostiene Bueres (1994), que el papel relevante de la clasificación es de servir de base para
establecer el factor de atribución de responsabilidad aplicable al caso.
La doctrina más ecléctica sostiene que no es trascendente merituar medios o resultados como términos excluyentes. Como afirma Cabanillas (1993, p. 20), los términos medios y
resultados son relativos, ya que un hecho puede ser valorado como medio en orden a un fin
sucesivo, aunque representa ya un resultado cuando es considerado en sí mismo, como término final de una serie teleológica más limitada. Pensemos en la labor del médico que realiza un
diagnóstico y en orden a ello prescribe un tratamiento. Nadie duda en afirmar que se trata de
una obligación de medios; sin embargo, la realización de los estudios necesarios para fundar
>212
>213
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un diagnóstico pueden ser entendidos como resultados en sí mismos.
De allí la paradoja de estos conceptos que permiten a los autores más modernos afirmar que,
la calificación de medios y resultados -otrora vinculada en una simetría perfecta a la locación de
servicios y de obra respectivamente-, ha dejado atrás su función tipificante del vínculo negocial
obligacional, para trascender en el ámbito de la responsabilidad y las cargas probatorias.
En el mismo sentido, se señala que el cumplimiento de numerosos contratos exige la ejecución tanto de obligaciones de medios como de resultado, y que tal extremo demuestra que las
relaciones obligatorias no siempre pueden ser reconducidas a una de estas categorías de manera
rígida. Asimismo, que las obligaciones de medios y de resultado no son categorías contrapuestas.
En definitiva, creemos que no sólo no es posible negar la distinción, sino que a la luz de
los fundamentos expuestos y la positivización operada en nuestro ordenamiento legal, la clasificación debe ser aplicada.
Los límites y matices que surgen de su encorsetamiento legal no llegan a desnaturalizarla, ni la privan de su interés teórico ni de su alcance práctico (Blanco Perez-Rubio, 2014);
todo lo contrario, reafirman su aplicación y la extienden de manera genérica a todas las
obligaciones de hacer.
El Código Civil y Comercial de la Nación ha receptado la noción distintiva en varias normas jurídicas dispersas que regulan de lo general a lo más específico. Comienza distinguiendo
medios y resultados en las obligaciones de hacer (Tomo III, sección segunda, artículo 774
CCC) con una técnica legislativa al menos criticable, heredada del proyecto de Código Civil y
Comercial de 1998 -el que tampoco explicita en sus fundamentos los motivos para adoptar una
clasificación tripartita de los modos de prestación del servicio-; lo que, no dudamos motivará
múltiples interpretaciones jurisprudenciales, tal como lo ha provocado en la incipiente doctrina de análisis del código vigente.
Reza la aludida norma: “Prestación de un servicio. La prestación de un servicio puede
consistir:
a. en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su
éxito. Las cláusulas que comprometen a los buenos oficios, o a aplicar los mejores esfuerzos
están comprendidas en este inciso;
b. en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia;
c. en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido. La cláusula llave en mano o
producto en mano está comprendida en este inciso.
Si el resultado de la actividad del deudor consiste en una cosa, para su entrega se aplican las reglas de las obligaciones de dar cosas ciertas para constituir derechos reales”.
De una lectura preliminar surge que esta norma es la que contiene la positivización de la
distinción en análisis, sobre la que volveremos más adelante.
Sin perjuicio de ello, diremos que el código incorpora aquí la noción de prestación de
servicio con marcada amplitud, como sinónimo de obligación de hacer o de realizar una actividad, incluyendo en este concepto tanto al objeto de los contratos de obra como al de los de
prestación de servicios propiamente dichos; pecando quizás, al apartarse de la redacción del
Proyecto de 1998, que resulta mas claro al hablar de “hacer” como actividad (art. 725), y de las
circunstancias de la obligación de hacer en lugar de “prestación de servicio” (art. 726).
En otra sección, refiere el texto legal de manera incidental a la dicotomía obligacional, al
distinguir los contratos de obra de los de servicio.
Refiere el articulo 1252 CCC: “Calificación del contrato. Si hay duda sobre la calificación
del contrato, se entiende que hay contrato de servicios cuando la obligación de hacer consiste
en realizar cierta actividad independiente de su eficacia. Se considera que el contrato es de
obra cuando se promete un resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega.
Los servicios prestados en relación de dependencia se rigen por las normas del derecho
laboral.
Las disposiciones de este Capítulo se integran con las reglas específicas que resulten
aplicables a servicios u obras especialmente regulados”.
Indudablemente, asimila el contrato de servicio a las obligaciones de diligencia, en tanto
el contrato de obra queda reservado a las de resultado; lo que consideramos desacertado, en
orden a que vuelve sobre los pasos de cierta doctrina superada acerca de la función tipificadora de la clasificación aludida, yendo a contrapelo de la opinión expresamente formulada por
algunos miembros de la propia comisión redactora. Respecto de este artículo, tampoco encontramos referencia alguna a los fundamentos de su incorporación al texto legal, y expondremos
sobre este punto en el siguiente acápite.
Finalmente, aunque con la mayor trascendencia, la distinción entre obligaciones de medios y de resultados aparece nuevamente en escena en el capítulo de la responsabilidad civil,
vinculada a los factores de atribución de responsabilidad (arts. 1723 y sgtes.), y en materia de
cargas probatorias (arts. 1734 y sgtes.).
Específicamente el art. 1723 CCC, dispone: “Responsabilidad objetiva. Cuando de las
circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe
obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva”.
Esta regla aceptada y aplicada a rajatablas por la jurisprudencia argentina, viene a tener
resguardo legal expreso en el Código Civil y Comercial.
Podemos a esta altura aventurarnos a decir que el camino de lógica jurídica que subyace, del análisis concatenado de estas normas es el siguiente: la responsabilidad que surge del
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POSITIVIZACIÓN DE LA DISTINCIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL
Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
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incumplimiento de una obligación preexistente deriva del factor de atribución, el que queda
determinado por la extensión de lo debido por el solvens. De allí que sea obligado para el juez
indagar en cada caso hasta donde se obligó el deudor, y si el interés del acreedor es in obligatione o in solutione. Hasta aquí no vemos inconveniente alguno.
Sin embargo, si a esta ecuación le sumamos las prescripciones del art. 1252 CCC, debemos
adelantarnos a cuestionar que la calificación de los contratos de servicio y de obra se derive de esta
distinción en medios y resultado. Consideramos en este punto, que los efectos de la calificación
de las obligaciones de medios o de resultados no constituye suficiente basamento para tipificar el
acuerdo negocial, ya que el mismo puede contener como núcleo prestacional una serie de deberes
y obligaciones de variada naturaleza que lo vuelven complejo. En última instancia, habrá que determinar en concreto sobre cuál de estos deberes pesa el incumplimiento para considerar el factor
de atribución aplicable, pero ello no necesariamente provocará la calificación del tipo contractual.
Liminarmente, si el deudor se obligó a un resultado determinado -sin entrar a distinguir
todavía la relevancia de la eficacia o no del mismo, para variar el criterio de imputación hacia
un factor objetivo atenuado, por ejemplo-, el criterio de imputación será siempre objetivo. A
contrario sensu, si solo garantizó la diligencia del buen hombre de negocios, o del buen padre
de familia, o del profesional medio, etc. le cabe el factor de imputación basado en la culpa.
No podemos obviar la remisión que el artículo 1768 CCC realiza a la regulación de las
obligaciones de hacer, y con ello, a las obligaciones de medios y de resultados para el supuesto
especial de responsabilidad derivado de la actividad de profesionales liberales. El mencionado
artículo sienta una regla general y su excepción: “La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se
haya comprometido un resultado concreto (…)”.
En este marco, sabemos que la jurisprudencia viene conformando un catálogo de obligaciones de resultado derivadas del actuar profesional, más prolífico en el campo de la medicina
(tratamientos y cirugías estéticas y de esterilización; estudios anatomopatológicos, por nombrar sólo algunas áreas sensibles al tópico en análisis), pero de creciente proyección en todas
las profesiones, que se completan con la impronta de la obligación de seguridad que mencionamos más arriba, que también se califica mayoritariamente como de resultado. Frente a ello,
creemos que hay en la realidad jurídica una marcada objetivación de la responsabilidad en el
campo de la prestación de los servicios de profesionales liberales.
Ya lo vienen predicando algunos autores, al sostener que el advenimiento del consentimiento informado a las relaciones derivadas de prestaciones de servicios profesionales, las
transforma en obligaciones de resultados (Mosset Iturraspe, 2003; p.11).
En consonancia con lo anterior, tampoco podemos dejar de mencionar que si se tratare
del supuesto de contratos de consumo, o de ofertas de servicios profesionales publicadas, a la
luz de los artículos 2, párrafo segundo y 40 de la Ley 24240, resultará aplicable el factor objetivo de imputación, tal lo predispone la norma tuitiva.
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LAS CARGAS PROBATORIAS
Sostienen autores de doctrina tradicional que al acreedor le corresponde probar siempre
el incumplimiento.
Si la obligación es de resultado esa prueba le permite acreditar que el resultado no se
obtuvo.
Si es de medios, además del incumplimiento debe probar la culpa del deudor.
Es decir que en esta posición todo el peso de la carga de la prueba para obtener el éxito de
lo que se demanda o reclama, recae sobre el acreedor, quedando a cargo del deudor la prueba
de descargo, es decir, la prueba de aquellos hechos que lo eximen de responsabilidad: conducta diligente si se trata de una obligación de medios o causa extraña que funciona como eximente para ambos tipos de obligaciones, con las limitaciones que prescribe el art. 1733 CCC.5
Así, probado el incumplimiento en las obligaciones de resultado, el deudor sólo puede
eximirse de responsabilidad probando la existencia de causa extraña que no le es imputable.
Desde la vereda de enfrente, aparece la tesis que postula que la prueba de la falta de diligencia o la prueba del incumplimiento son pruebas de hechos negativos, cuya comprobación
siempre presenta mayores dificultades que la de los hechos positivos.
De allí que desde esta postura más favorable al acreedor, se sostiene que el actor debe
probar solamente que la obligación ha nacido, que existe, incumbiendo al deudor probar su
extinción por pago o por cualquiera de los otros medios extintivos de las obligaciones, incluida
la extinción por imposibilidad del pago, es decir, debe probar los hechos extintivos de la obligación o impeditivos de su cumplimiento. Es decir, acreditada la existencia y legitimidad de la
pretensión, se presume el incumplimiento.
Referido a las obligaciones -sean de medios o de resultado-, esta posición mejora sensiblemente la posición del acreedor que demanda a su deudor por incumplimiento, al poner
de cargo de éste último, la prueba del cumplimiento. En las obligaciones de medios esto se
verifica probando un actuar diligente, mientras que en las de resultado, se debe acreditar el
cumplimiento (que el resultado ha acontecido). En ambos casos, si media incumplimiento, el
deudor deberá probar la causa extraña no imputable, para eximirse de responsabilidad.
Autores de la talla de Llamas Pombo (1988), consideran que existe una regla contrapues-
Art. 1733 CCC: “Responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento. Aunque ocurra el caso fortuito o la
imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes casos:
a) si ha asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o una imposibilidad;
b) si de una disposición legal resulta que no se libera por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento;
c) si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la producción del caso fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento;
d) si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su culpa;
e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta, constituyen una contingencia propia del
riesgo de la cosa o la actividad;
f) si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito”.
5
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ta para definir las cargas probatorias: en las obligaciones de resultado, la prueba de la falta del
mismo (incumplimiento) presume la culpa y el nexo de causalidad; en tanto que en las obligaciones de medios, la prueba de la culpa presume el incumplimiento.
En la doctrina y jurisprudencia nacionales se ha sentado mayoritariamente la pos-tura
según la cual, la prueba del factor de atribución se encuentra subsumida en la del incumplimiento. Es decir que si la obligación es de resultado, al acreedor le bastará con demostrar la
no satisfacción de su interés (que el resultado no aconteció) para que aparezca acreditado el
factor de atribución objetivo. Por el contrario, si la obligación es de medios, para demostrar
el incumplimiento, el acreedor deberá acreditar la culpa del deudor, lo que importará probar
tanto el factor de atribución subjetivo como el incumplimiento.
Mucho se ha dicho y escrito sobre la conveniencia o el desatino de que los códigos de fondo incorporen normas procesales. En este punto, la comisión redactora consideró la inclusión
de un catálogo de artículos dirigidos a servir de reglas a la hora de establecer el onus probandi,
incorporando de manera expresa el principio de las cargas probatorias dinámicas. Confiriendo
al intérprete judicial la facultad de definir en el contexto fáctico cuál de las partes está en mejor
posición para probar los extremos, y a partir de ello, de imponerle el mayor deber probatorio.
El art. 1734 CCC, reza: “Prueba de los factores de atribución y de las eximentes. Excepto
disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias
eximentes corresponde a quien los alega”.
Esto es, recupera expresamente el principio actori incumbit onus probandi. El demandante deberá acreditar el incumplimiento y la culpa del solvens, según el caso, y éste los extremos que permiten su exoneración: conducta diligente o causa extraña.
La novedad está dada por el art. 1735 CCC: “Facultades judiciales. No obstante, el juez
puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez
lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este
criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción
que hagan a su defensa”.
La introducción de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, hecha por tierra las
opiniones adversas a su aplicación apoyadas en la falta de fundamento legal, propiciando su
adhesión sin tener que recurrir a fundamentos y doctrina de peso. En el código vigente está
expresamente prescripta.
Parte de la doctrina opinaba mucho antes del advenimiento del nuevo código, rechazando una regla general de inversión de la carga de la prueba de la culpa respecto de las relaciones
derivadas de servicios profesionales, bregando por su aplicación con un “riguroso criterio de
excepción” (Vázquez Ferreyra, 2001). Que en este caso, resulta expresamente conferido al intérprete judicial.
“El onus probandi habrá de recaer sobre quien se encuentre en mejores condiciones para
probar, a priori precisamente los propios profesionales cuando se trata de su responsabilidad
civil” (Kemelmajer de Carlucci, 1993).
Sostienen algunos autores que -como surge de su redacción-, sólo puede aplicarse a los
casus de responsabilidad subjetiva. Sin perjuicio de ello, y en orden al tópico en análisis, esta
objeción carece de relevancia, en cuanto y en tanto, sólo resultaría aplicable a las obligaciones
de medios, ya que en las de resultado -tal lo consignamos más arriba-, al acreedor le basta con
probar la falta o incumplimiento del mismo, y con ello ya se acredita el factor de atribución.
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EL RETORNO DE LA ASIMILACIÓN ENTRE CONTRATO DE
OBRA-OBLIGACIÓN DE RESULTADO Y CONTRATO
DE SERVICIOS-OBLIGACIÓN DE MEDIOS
Partimos en este punto distinguiendo que “el servicio es una actividad intangible, y desde
el punto de vista del receptor se agota con el consumo inicial y desaparece siendo necesaria la
concurrencia de su autor para reproducirla” (Lorenzetti, 2003, pp.24/26). No se traduce en
una cosa, si bien eventualmente puede haberlas, pero éstas son sólo instrumentales y accesorias al trabajo.
En cambio, la obra es resultado reproducible de la actividad y susceptible de entrega, en
donde se combinan actividad y su producido, prevaleciendo éste sobre aquélla. El resultado
puede ser material o inmaterial, lo que interesa para calificar la obra es la posibilidad de reproducirla con independencia de su autor (Lorenzetti, 2003, p.26).
Opinan ciertos autores que las normas del Código Civil y Comercial deben interpretarse
como regulando por una parte, los tipos de obligaciones de hacer (art. 774), separando la prestación de servicios de la realización de un hecho (art. 775), (Ossola, F., 2015).
Dicho de ese modo, el art. 774 CCC, que refiere a las modalidades de la prestación de servicios (tal su acápite), no incluiría a los contratos de obras, que estarían liminalmente referenciados en el art. 775 CCC que reza: “Realización de un hecho. El obligado a realizar un hecho
debe cumplirlo en tiempo y modo acordes con la intención de las partes o con la índole de la
obligación. Si lo hace de otra manera, la prestación se tiene por incumplida, y el acreedor
puede exigir la destrucción de lo mal hecho, siempre que tal exigencia no sea abusiva”.
Sin embargo, esta interpretación choca con las prescripciones del art. 1252 CCC, que
sienta como criterio de distinción del contrato de obra con el de servicios, la existencia de un
resultado eficaz. Esto último, reenvía al inc. c del art. 774 CCC, que hace alusión a las cláusulas
llave en mano como supuestos comprendidos en el tópico. De ello se deduce que en este punto,
el código hace uso de los vocablos “prestación de servicios” en sentido amplio y comprensivo
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de los servicios propiamente dichos como de las obras.
Ahora bien, tradicionalmente se ha sostenido que existe una asimilación simétrica entre
el contrato de locación de obra y las obligaciones de resultados, y el de locación de servicios y
las de medios, respectivamente.
Sin embargo, de un tiempo a esta parte se viene afirmando que este paralelismo extremo
ha perdido parte de su eficacia, ya que no es posible calificar ab initio un contrato como “de
obra” porque éste incorpore obligaciones de resultados, y por otro lado, de la calificación del
contrato como “de servicios” tampoco se puede detraer sólo obligaciones de medios. “Todo
este esquema resulta absolutamente intrincado e inútil” (Lorenzetti, 2005).
Abonamos la idea de pensar las relaciones negociales desde una perspectiva más amplia,
permitiendo que en el iter de cumplimiento del servicio o de la obra, se encadenen distintos
tipos de prestaciones ligadas a un mismo fin. De allí que tanto en los contratos de obras como
de prestación de servicios -y aún con mayor evidencia en los de prestación de servicios profesionales-, pueda vislumbrarse la realización de obligaciones de medios y de resultados concatenadas hacia el logro del objeto, que en algunos casos será una actividad o servicio y en otros
consistirá en un opus cuya entrega opera la extinción del vínculo.
Son los jueces los que al momento de juzgar el acaecimiento del daño deberán determinar si el mismo deriva del incumplimiento de una obligación de medios o de resultados, para
aplicar -a partir del análisis-, el factor de imputación de responsabilidad y merituar en materia
de distribución de cargas probatorias.
Cuando la norma del art. 1252 CCC, prescribe que: “si hay duda sobre la calificación del
contrato, se entiende que hay contrato de servicios cuando la obligación de hacer consiste
en realizar cierta actividad independiente de su eficacia; al mismo tiempo que expresa que
“se considera que el contrato es de obra cuando se promete un resultado eficaz, reproducible
o susceptible de entrega” no hace más que admitir que la distinción entre obligaciones de
medios y de resultados tiene sesgos tipificantes, que permiten identificar estos tipos contractuales, tanto a los fines de la aplicación de las normas que regulan a cada uno de ellos, pero
también de la determinación del criterio de responsabilidad que le pudiere caber a las partes
frente al incumplimiento. Este razonamiento choca de plano con las consideraciones que antes
hiciéramos acerca de la superación de estas concepciones, más allá de su arraigo doctrinario.
El propio Lorenzetti sostiene al respecto que “no es posible sostener estos denominados
pares binarios. Si el médico promete en general una obligación de medios resulta celebrar una
locación de servicios, pero si en el transcurso de la prestación debe desarrollar obligaciones de
resultado, tendríamos una locación de obra”.
Debemos, sin embargo, consensuar que la opinión de tan destacado jurista debe entenderse desde la consideración de cada situación particular, y que el hecho de que en el objeto
de la obligación se entremezclen prestaciones que sean de distinta naturaleza, ello no genera
per se el cambio de calificación. Si analizamos la conducta del médico que, para llegar a un
diagnóstico a su leal saber y entender -fundado en los protocolos médicos, la lex artis, etc.-, lo
más acertado posible, decide realizar estudios específicos como análisis anatomopatológicos
de tejidos (obligación de resultado), la obligación principal sigue siendo de medios. Nadie puede sostener a la luz de los hechos que el objeto de la relación médico-paciente se ha transformado en un contrato de obra, sino que sigue siendo una prestación de servicios profesionales
dirigida a poner al servicio del paciente el bagaje de conocimientos y experiencias tendientes a
intentar lograr el resultado mediato (cura), aunque sin garantizarlo.
Como si fuera poco, la norma vuelve a introducir el vocablo “eficacia” para calificar el resultado, lo que reabre la controversia acerca de la coherencia y sistematización de las normas
del código vigente, ya que no guarda concordancia con la división tripartita que introduce el
art. 774 CCC, dejando afuera de esta norma el supuesto de prestación de servicios que implican
un resultado, independiente de su eficacia (art. 774, inc. b), CCC).
Recordemos a este respecto la opinión de Spota (1979) que sostiene que “con frecuencia
no es posible hablar de resultado alcanzado sin que éste se caracterice por su eficacia”.
De allí que habrá que dilucidar -en los casos que caigan en este tertium genus-, en los que
el deudor entrega un opus o resultado que puede no resultar eficaz para satisfacer el interés
del acreedor, qué calificación le cabrá en cuanto a medios y resultados y en qué encuadre legal
quedará anclado como negocio jurídico, ya como contrato de obra o de servicio.
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LOS SUPUESTOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS:
ENTRE LA DILIGENCIA Y LA EFICACIA
Sin perjuicio de la crítica que hiciéramos más arriba a la técnica legislativa de la comisión
redactora en cuestiones formales -como el título al art. 774 CCC y su apartamiento en este punto de la redacción utilizada en el artículo similar en el Proyecto de 1998-, el análisis se centra
en intentar interpretar los tres supuestos contenidos en el artículo de mención.
Tal lo adelantáramos, en las obligaciones de hacer, y específicamente referida a la prestación de servicios, la norma del artículo 774 CCC distingue tres niveles del deber prestacional:
realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, pero independientemente de su éxito;
procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia; y finalmente,
procurar al acreedor el resultado eficaz prometido.
Tanto en el primero como en el último supuesto no hay mayor problema, ya que surge
claramente de la redacción que se hace referencia a obligaciones de medio -a través del uso
de los términos “diligencia”, “buenos oficios” y “mejores esfuerzos”- y de resultado respectivamente. En el último caso, y a los fines de reafirmar ilustrativamente el caso se menciona
la cláusula “llave en mano”, que tradicionalmente remite a la entrega de obra completa y en
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funcionamiento, con aceptación definitiva por parte del acreedor.
Así, la prestación de un servicio puede consistir en la realización de una actividad con la
diligencia apropiada, independientemente de su éxito. Tal lo que sucede con las cláusulas que
comprometen a los buenos oficios o a aplicar los mejores esfuerzos. En este caso, el deudor
asume el cumplimiento de una obligación de medios, pues lo que ha asumido es un compromiso de diligencia idónea para la consecución del resultado final, pero sin garantizarlo. El
incumplimiento se verifica cuando el deudor omite prestar esa conducta calificada.
También puede tener por objeto que el acreedor procure cierto resultado concreto con
independencia de su eficacia.
Algunos intérpretes del nuevo texto legal sostienen que el código abraza la postura de considerar tanto las obligaciones de resultado “concreto” (inc. b), como las de resultado “eficaz”; éstas
últimas normativizadas en el inc. c) del aludido artículo, aunque considerando que ésta distinción
de grados “carece de toda consecuencia práctica, dado que ambas definen una misma modalidad
de ejecución, incumplimiento y de responsabilidad obligacional” (Tripoli, P., Silva, R. 2015).
En estos supuestos, el deudor asume una obligación de resultado, ya que su actividad se
encuentra comprometida al logro ineludible del interés final esperado por el acreedor.
Otros, en cambio, parecen ver en este subgénero a verdaderas obligaciones de medios.
Así, opinan que un resultado eficaz es el que según el Diccionario de la Lengua Española produce el efecto deseado. La eficacia también dirime las dudas sobre la calificación del
contrato entre servicios o de obra (Butlow, D., 2015); de donde el resultado concreto pero no
eficaz trasforma la obligación en una de medios, con la consiguiente atenuación que implica la
aplicación del factor de atribución de responsabilidad por culpa.
Esta discordancia en la interpretación de los arts. 774 y 1252 CCC, es la que lleva a preguntarnos: ¿el resultado puede considerarse tal, siendo ineficaz para satisfacer el interés del
acreedor? En otras palabras, ¿puede considerarse igualmente cumplida la obligación y extinguida con fuerza de pago, cuando el resultado que se entrega no es idóneo a la causa del negocio? Prima facie nos parece un contrasentido.
Y en su caso, ¿un servicio tendiente a obtener un resultado, con independencia de su
eficacia, debe considerarse una obligación de mera diligencia o de resultado, a los fines de la
imputación de responsabilidad frente a su incumplimiento?
Sin embargo, si buceamos en los fundamentos de la norma, debemos considerar la opinión del maestro Atilio Alterini, cultor del Proyecto Código Civil Unificado de 1998, que sirve
de fuente directa al art. 774 CCC. Sostuvo este autor, que había que distinguir la producción de
un resultado a su eficacia; y entendiendo que hay casos en que el deudor promete un resultado,
y cumple aun cuando el efecto no sea totalmente eficiente (Alterini - Ameal - Lopez Cabana,
1996; 1996). Se trata entonces, de una obligación de garantía o de seguridad intermedia.
Aún dilucidada esta cuestión, consideramos que esta sub clasificación de las obligaciones
de resultado carece de relevancia práctica, de allí que compartimos la opinión de aquellos que
consideran que su inclusión al texto legal generará más dudas que aciertos.
Consideremos el ejemplo que se asocia a este tertium genus: el obrar del proyectista
arquitectónico, que se obliga a la entrega de un proyecto de obra, en el que consigna el uso de
materiales o procedimientos que pueden no estar disponibles en el mercado al momento de la
ejecución de la misma. Tampoco puede garantizar que el presupuesto que acompaña será el
precio definitivo de la obra o que esta agradará al cliente, entre otras cosas. Podemos discutir
largamente si el ejemplo es adecuado o no, pero si decidimos que estamos en presencia de una
obligación en la que se compromete un resultado (entrega del proyecto), que a la postre puede
no resultar eficaz, podemos hablar de incumplimiento.
Ahora bien, que este incumplimiento, sea considerado desde la perspectiva de una obligación de resultado atenuado, en el que el proyectista puede exonerarse acreditando su falta de culpa, requerirá nuevamente de argumentación doctrinaria, ya que el código no prevé
aplicación de un factor de atribución distinto al de las obligaciones de resultado propiamente
dichas. Por ende, y a la luz de las palabras de la ley, hablar de resultado concreto o de resultado
eficaz carece de sentido práctico.
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CONCLUSIONES
Más allá de las opiniones a favor o en contra acerca de las bondades de la clasificación de
obligaciones de medios y de resultados, y el peso de los fundamentos que esboza cada corriente de
opinión, lo innegable es que el Código Civil y Comercial de la Nación ha positivizado la mentada
distinción en diversos artículos, destinados a la regulación de las obligaciones de hacer (art. 774
CCC), los contratos de obra y servicios (art. 1252 CCC) y por efecto de la concordancia normativa,
también al regular los factores de atribución de la responsabilidad civil (arts. 1723 y 1768 CCC).
Somos contestes en afirmar que más allá de las críticas enunciadas a la técnica legislativa
y la falta de coherencia entre algunos enunciados legales, consideramos que el espíritu de la
comisión redactora se mantuvo, en tanto y en cuanto tuvo en miras legalizar una corriente
doctrinaria y jurisprudencial que receptó la distinción de Demogue, construyendo por vía de
los precedentes, y que resulta imposible de ignorar. En el mismo sentido, ha venido a incorporar como regla legal la teoría de las cargas probatorias dinámicas.
Ahora bien, frente a la luz de lo hecho, debemos sostener nuestra postura respecto de los
siguientes puntos:
No consideramos del todo acertada la inclusión como supuesto de prestación de servicio,
el inc. b del art. 774 CCC, que refiere a la obligación de procurar al acreedor cierto resultado
concreto, con independencia de su eficacia. Ello, porque sostenemos que no aporta a los fines
de la identificación entre medios y resultados, antes bien, profundiza las dudas, planteando
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una situación que en lo fáctico resulta muy difícil de considerar. Tampoco aporta desde los
efectos, si desde algún punto consensuamos que distinguir entre resultado concreto y resultado eficaz no tiene efectos prácticos pero podría tener trascendencia teórica o académica. Cosa
que tampoco admitimos.
Luego, coincidimos en el camino de lógica jurídica que subyace del análisis concatenado
de las normas arriba mencionadas, en el sentido que, la responsabilidad civil que surge del
incumplimiento de una obligación deriva del factor de atribución (que puede ser subjetivo u
objetivo), y éste queda determinado por la extensión de lo debido por el solvens (resultado inmediato o diligencia, o bien, resultado mediato y garantía de eficacia). De allí que sea obligado
para el juez indagar en cada caso hasta dónde se obligó el deudor, y si el interés del acreedor
es in obligatione o in solutione.
Por último, consideramos que la norma del art. 1252 CCC, debe entenderse como una regla
orientativa -evitándose la asimilación a rajatablas entre obligaciones de medios y contratos de
servicios, y entre obligaciones de resultado y contratos de obra-, que debe contrastarse a la realidad multiforme y compleja del objeto prestacional, obligando al intérprete a calificar los acuerdos negociales a través de una indagación de todos los elementos y circunstancias del mismo.
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CURRICULUM VITAE
Verónica María Laura Glibota Landriel
Abogada. Candidata a Doctora en Derecho por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y
Políticas de la UNNE (Tesis Doctoral en estado de evaluación).
Profesora adjunta regular de Instituciones de Derecho Privado II, Docente regular de Instituciones de Derecho Privado I, de la Facultad de Ciencias Económicas de la UNNE.
Miembro del Instituto Nordeste de la Academia Nacional De Derecho de Córdoba.
ESTUDIANTES
DESTACADOS
A ORILLAS... LAS CANOAS.
Javier Acuña
XXV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL
01, 02 y 03 de Octubre de 2015 ı Bahia Blanca ı Argentina
Universidad Nacional del Sur
Premio "MATILDE ZAVALA DE GONZÁLEZ”
El concurso de ponencias en honor a la prestigiosa jurista “Matilde Zavala de Gonzalez”
consistió en una evaluación hecha por un Jurado integrado por los doctores: Arturo Caumont
(Presidente), Lidia Garrido Cordobera y Edgardo Ignacio Saux, de las ponencias presentadas en
la comisión N° 14, de estudiantes, a fin de fomentar en ellos el estudio del derecho. Entre cincuenta ponencias presentadas, se entregaron tres premios y dos distinciones especiales.
Aquello que para la oruga se llama fin del mundo,
para el resto del mundo se llama mariposa.
Lao-Tse.
JUAN JOSÉ GRECO
EMMANUEL FRANCISCO GUTIÉRREZ GIAMPIETRI*
FACULTAD DE DERECHO – UNIVERSIDAD NACIONAL DE CUYO
MENDOZA
RMADURA 4
A
ARGENTINA
ALGUNAS IMPLICANCIAS
DERIVADAS DEL RÉGIMEN
DE LAS OBLIGACIONES DE
DAR MONEDA EXTRANJERA
DEL ARTÍCULO 765 DEL
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
DE LA NACIÓN
El derecho y el deber son como las palmeras:
no dan frutos si no crecen uno al lado del otro.
Félecité de Lamennais.
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JUAN JOSÉ GRECO - EMMANUEL FRANCISCO GUTIÉRREZ GIAMPIETRI
ALGUNAS IMPLICANCIAS DERIVADAS DEL RÉGIMEN DE LAS OBLIGACIONES DE DAR MONEDA EXTRANJERA...
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RESUMEN
ras haber realizado un análisis crítico del régimen de las obligaciones de dar moneda extranjera del Código Civil y Comercial de la Nación, encontramos inconveniente haberles quitado el carácter de dinerarias. En consecuencia, creemos que
debe hacerse una interpretación coherente y armónica con todo el ordenamiento,
y por tanto, en el caso de que existan institutos con regímenes especiales debe primar su aplicación. Además, entendemos que la facultad del deudor de liberarse entregando el equivalente en
moneda de curso legal es supletoria de la voluntad de las partes, siempre y cuando no se viole la
prohibición de indexar. En los casos en que proceda tal atribución sería pertinente para calcular
el valor de cambio, acudir a mecanismos que respeten el valor real de la moneda extranjera.
ciones, destinadas a regular la cooperación de los individuos para la consecución de sus fines2. El
contexto inflacionario, frecuente en nuestro país, produce la desvalorización de la moneda nacional. Esto sumado a la aún vigente prohibición de indexar3, lleva a los particulares a inclinarse
en su práctica negocial por la utilización de algún tipo de moneda extranjera, principalmente el
dólar estadounidense, como una alternativa que goza de mayor estabilidad económica.
Particularmente el nuevo artículo 765 exige mayores esfuerzos interpretativos que otros
dispositivos también novedosos. Realizar esta tarea puede logar disminuir la incertidumbre
que genera el nuevo régimen y por consiguiente la inseguridad jurídica y perjuicio en el tráfico
que trae aparejada.
3. REGULACIÓN
1. PRESENTACIÓN DEL TRABAJO
En estas líneas intentaremos esbozar algunas humildes conclusiones sobre el régimen resultante de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyCN)
en materia de obligaciones de dar moneda extranjera. Con este objetivo fundaremos nuestro
interés en tratar el tema y analizaremos el nuevo artículo 765, dividiéndolo a tal fin, por un lado,
en lo que respecta a su caracterización como de “dar cantidades de cosas” y por el otro, en lo referente a su cancelación. En ambos casos nos proponemos derivar algunas implicancias prácticas
de la nueva regulación aplicando una interpretación armónica con todo el ordenamiento.
2. INTRODUCCIÓN
La sanción del CCyCN renueva el interés en plantearse diversas cuestiones, al haber reformado el régimen jurídico de algunos institutos que gozaban de cierta estabilidad en su funcionamiento y aplicación por los operadores del derecho.
Vemos necesario abordar el tema de las obligaciones de dar moneda extranjera, que específicamente ha sido objeto de una significativa modificación. Esta inquietud surge de considerar
los innumerables negocios jurídicos que generan obligaciones de dar sumas de dinero, siendo
éste la unidad de medida de todos los bienes1, y la indiscutible trascendencia social de las obliga-
El CCyCN regula las obligaciones de dar moneda extranjera en el Libro Tercero (“Derechos personales”), Título I (“Obligaciones en general”), Capítulo 3 (“Clases de obligaciones”),
Parágrafo 6 (“Obligaciones de dar dinero”).
El art. 765 comienza conceptualizando la obligación dineraria como aquella en la que el
deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Sin embargo, a continuación establece que si por el acto por el que
se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede
liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.
Esto implica un cambio radical con el régimen anterior, suscitando dos aspectos problemáticos para analizar. Por un lado, al clasificarlas como “obligaciones de dar cantidades de cosas”, y
por el otro, al establecer que la obligación puede cancelarse entregando moneda nacional.
Esta modificación fue introducida por el Proyecto del Poder Ejecutivo, sin invocar fundamento alguno4, ya que el Anteproyecto de la comisión redactora, las mantenía como “obligaciones de dar sumas de dinero”. En los fundamentos se señaló: “Hemos respetado los principios del derecho monetario argentino, así como los grandes lineamientos de la doctrina y
jurisprudencia. En particular, se mantiene el sistema nominalista, así como la equiparación
entre la moneda nacional y la moneda extranjera [...] En este caso, es necesaria una definición de carácter normativo que establezca con claridad y precisión el alcance de la obligación...”. Antes de analizarla, es de hacer notar que ya fue considerada desafortunada por la
doctrina nacional en las XXIV Jornadas Nacionales, que propiciaba mantener el texto original.
CAZEAUX Pedro y TRIGO REPRESAS Félix, Compendio de derecho de las obligaciones 1, 2° Edición, Librería Editora Platense, La
Plata, 1998, p. 1.
3
Art. 7 de la ley 23.928 (Ley de Convertibilidad).
4
FUNES María Victoria, Obligaciones en moneda extranjera en el nuevo Código, La Ley, Buenos Aires, 2015.
2
*
1
Facultad de Derecho – Universidad Nacional de Cuyo.
SILVESTRE Norma (Directora), Obligaciones, La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 541.
>236
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4. OBLIGACIONES DE DAR MONEDA EXTRANJERA COMO
“OBLIGACIONES DE DAR CANTIDADES DE COSAS”
La referencia a la categoría de las “obligaciones de dar cantidades de cosas” se presenta
como una incongruencia de técnica legislativa, ya que, existente en el Código de Vélez Sarsfield, fue suprimida por el CCyCN. Cuestión que la doctrina ha interpretado que en realidad
hace referencia a las “obligaciones de género”. Quitarle el carácter dinerario produce importantes consecuencias, siendo la más controversial la que se analiza inmediatamente a continuación y otras que se expondrán más adelante.
4.1 Carácter dinerario de las obligaciones de dar moneda extranjera
En un sentido, que podríamos definir como estricto, se considera dinero a la moneda que
autoriza y emite el Estado con la finalidad de servir de unidad de medida de valor de todos los
bienes, como instrumento de cambio y medio irrecusable de pago en las relaciones patrimoniales5. Partiendo de este concepto, la moneda extranjera no sería dinero y carecería de curso
legal porque la única moneda que tiene aptitud para ser impuesta como medio de pago es el
peso6. Los demás signos monetarios sólo pueden ser identificados como moneda extranjera.
No obstante, otros autores, abren la posibilidad a admitir la moneda extranjera en un
concepto amplio de dinero. Esto es así, porque en la práctica comercial, las partes utilizan la
divisa extranjera como medio de pago y le dan una función dineraria.7
Con el régimen del Código Civil no había ninguna discrepancia ya que, como vimos, la
moneda extranjera era asimilada al dinero, tanto en el sentido amplio como el estricto; situación que varió con el art. 765 del CCyCN al quitar tal equiparación.
Hoy en día, adoptar o no la interpretación amplia, derivará importantes efectos jurídicos,
económicos y sociales en las relaciones negociales, como veremos seguidamente.
De aceptar una postura restringida, se suscitarían numerosos cuestionamientos sobre la
tipicidad de algunos contratos que requieren como contraprestación el pago de un precio en
dinero, ya que esta exigencia es por ejemplo requerida por el contrato de compraventa (art.
1123), el contrato de locación (art. 1187), entre otros.
4.2 Implicancias prácticas
Queda de manifiesto una incongruencia legislativa al cotejar el art. 765 con la regulación
complementaria existente en otros institutos, especialmente de los contratos, que, como sa-
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>237
bemos, son la fuente más amplia en la generación de obligaciones bilaterales y consensuales.8
Estas contradicciones se han derivado, posiblemente, de la modificación hecha por el
Proyecto del Poder Ejecutivo ya que si bien varió el régimen del art. 765, no compatibilizó la
normativa restante.
Es por eso que creemos que una solución posible es realizar una interpretación coherente
con todo el ordenamiento, como así lo prescribe el art. 2. No obstante, cuidando no incurrir
en criterios simplistas que devengan en contradicciones entre los diversos institutos, sin una
base de distinción firme.9
4.2.1 Intereses moratorios
La consecuencia principal de no admitirles el carácter de dinerarias a las obligaciones de
dar moneda extranjera es excluirlas de la aplicación del régimen especial contemplado para
las obligaciones de dar dinero para el caso de cumplimiento tardío. Por lo tanto, en ese caso
se genera el deber de indemnizar de modo integral los daños y perjuicios que se ocasionó al
acreedor. Es de tener en cuenta que esta obligación considerada aquí como de “dar cantidades
de cosas” está incluida en las deudas de valor (ahora receptada expresamente en el art.772).10
Por lo tanto los daños deberán calcularse al valor real de mercado de la moneda en cuestión.
En este escenario se podría presentar como solución la inclusión de una cláusula penal.
De esa manera, para el caso de retardo en el cumplimiento de la obligación (art. 790) puede
preverse, a fin de evitar el litigio para determinar la cuantía del daño, con las complicaciones
que éste acarrea en materia de producción de prueba, dilación temporal, costas del juicio, etc.,
el pago de cierta suma de moneda extranjera; entendiendo que encaja en la previsión de “pago
de una suma de dinero o de cualquier otra prestación” del art. 791.
Por otro lado, en el caso de adherir al parecer de que son asimilables al dinero, producirían intereses a partir de la mora del deudor (art. 768 CCyCN).
4.2.2 Contratos bancarios y mutuo dinerario
Al analizar las normas de los contratos bancarios y del mutuo, queda de manifiesto la
intención de apartarse del régimen general del art. 765 y establecer una regulación particular
para estos casos concretos.
El CCyCN, al regular los contratos bancarios en particular, dispone para el depósito ban-
SILVESTRE Norma, op. cit., p. 543.
OSSOLA Federico A. cit. por CARNAGHI, María Cristina en El orden público en la locación, La Ley, Buenos Aires, 2015.
7
Ídem.
8
WÜST Graciela Cristina, “Las obligaciones en moneda extranjera en el CCyC”, en Reformas legislativas. Debates doctrinarios.
Código Civil y Comercial N° 2, ALTERINI Juan Martín (Director), Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación,
2015, p. 110.
9
En este sentido ya hay propuestas en la doctrina. Puede verse con provecho AZAR Aldo Marcelo, Obligaciones de dar sumas
de dinero en moneda extranjera. Interpretación del régimen conforme a las pautas del Código Civil y Comercial, RCCyC, 2015.
10
SILVESTRE Norma, op. cit., p. 581.
5
6
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cario que el banco depositario tiene la obligación de restituirlo en la moneda de la misma especie. Luego, tanto el préstamo bancario (art. 1408), el descuento bancario (art. 1409), como
la apertura de crédito (art. 1410) establecen que el banco se obliga a entregar una suma de
dinero, a anticipar el importe del crédito y a recibir una remuneración, respectivamente, “en
la moneda de la misma especie, conforme con lo pactado”.
Esta última frase fue incorporada a estos institutos por la Comisión Bicameral creada por
el Congreso de la Nación para analizar el proyecto de Código Civil y Comercial. El fundamento
dado por la Comisión fue armonizar las disposiciones de los artículos 1408, 1409 y 1410 con
lo establecido por el artículo 1390 de depósito bancario. Esto nos muestra que la finalidad del
legislador fue evitar la aplicación de lo dispuesto por el art. 765.11
En cuanto al mutuo, vuelve a reiterarse lo mismo cuando lo conceptualiza en el art. 1525
al disponer que el mutuario se obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma calidad
y especie. Y el art. 1527 que se establece que si el mutuo es en dinero, el mutuario debe los
intereses compensatorios, que se deben pagar en la misma moneda prestada.
Por lo tanto, de adoptarse la interpretación amplia del vocablo “dinero”, teniendo en
cuenta el apartamiento del régimen general por establecer disposiciones contrarias y por no
hacer ninguna remisión a aquél, en estos casos sería posible contratar en moneda extranjera,
siendo de aplicación lo dispuesto en estos regímenes diferenciados en cuanto al pacto en moneda extranjera y, eventualmente, a los intereses compensatorios.
La complicación de tomar la postura estricta de lo que se entiende por dinero, es explicar
el por qué de las constantes referencias en estos supuestos a la restitución en la moneda de la
misma especie, ya que de ningún modo puede inferirse la no aplicación de dichos preceptos.
Sin embargo, ya en el sistema de Vélez Sarsfield anterior a la convertibilidad, aplicable a
la situación actual, otros autores aceptaban la inscripción de garantías otorgadas en moneda
extranjera, entendiendo que se cumplía el requisito del art. 3108 (actual art. 2189). De lo contrario, sería mantener una restricción formal y alejada de la realidad negocial.13
>238
4.2.3 Garantías reales
El art. 2189 establece que el monto de la garantía o gravamen debe estimarse en dinero,
reavivándose el debate planteado.
Algunos autores señalan que “dinero” lo será únicamente la moneda nacional de curso
legal y forzoso, y que una interpretación en contrario afectaría el principio de la especialidad
de las garantías, por lo que sería imposible la constitución de la “garantía de máximo” en moneda extranjera.12
Sin embargo, ya en el sistema de Vélez Sarsfield anterior a la convertibilidad, aplicable a
la situación actual, otros autores aceptaban la inscripción de garantías otorgadas en moneda
extranjera, entendiendo que se cumplía el requisito del art. 3108 (actual art. 2189). De lo contrario, sería mantener una restricción formal y alejada de la realidad negocial.
>239
5. CANCELACIÓN DE LA OBLIGACIÓN EN MONEDA EXTRANJERA
El art. 617 del Código Civil, ley N° 340, coincidía con el mencionado art. 765 vigente, en
el sentido de que también consideraba las obligaciones de dar moneda extranjera como de
cantidades de cosas. No obstante, la diferencia se encuentra en la imposibilidad del deudor de
liberarse entregando una especie distinta de dinero, sino que recién al momento del incumplimiento se transformaba en pagar daños, indemnizables en moneda nacional. Ahora, el deudor
podría liberarse entregando moneda nacional, aun antes de entrar en mora.14
Sin embargo, en la realidad económica la obligación en moneda extranjera no es considerada como una obligación de “dar cantidades de cosas” sino como una obligación monetaria.15
Por tal motivo, la doctrina y jurisprudencia fueron transitando diversos caminos interpretativos para lograr su asimilación. La ley de Convertibilidad, 23.928, solucionó esta problemática
al calificarlas como “obligaciones de dar sumas de dinero”, igualando sus efectos jurídicos a la
moneda de curso legal.
A partir del 1 de Agosto del 2015, además de volver al régimen de Vélez Sarsfield considerándolas como “obligaciones de dar cantidades de cosas”, el CCyCN expresamente concede
la facultad al deudor de liberarse pagando una obligación de moneda extranjera con moneda
de curso legal.16
5.1 Implicancias prácticas
5.1.1 Carácter dispositivo o imperativo de la facultad del deudor de pagar en
moneda nacional. Pacto en contrario
El interrogante que se plantea es si al otorgarse la facultad al deudor de repeler la acción
del acreedor para ser cobrado en la moneda extranjera pactada, se ha eliminado la posibilidad
11
FARINATI Eduardo N., El mutuo, características y cancelación de deudas en moneda extranjera. Diferencias con el préstamo
bancario, ErreIus, 2015.
12
BONO Gustavo A. y PUERTA DE CHACÓN Alicia, La garantía real de máximo frente al principio de especialidad en el Proyecto
de Código, La Ley, Buenos Aires, 2012. HIGTON Elena I. cit. en SILVESTRE Norma, op. cit., p.572.
Fallo de la Sala A de la Cámara Nacional Civil de 1988, cit. por SILVESTRE Norma, op. cit., p. 572.
MÁRQUEZ José Fernando, Las obligaciones de dar sumas de dinero en el Código Civil y Comercial, La Ley, Buenos Aires, 2015.
15
FUNES María Victoria, op. cit.
16
Solución ésta que podría considerarse incongruente con lo dispuesto por el artículo 766 que respeta el principio de identidad
estableciendo que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente “de la especie designada”. Una interpretación que los
armonice dejaría sin aplicación al art. 766, considerando que en la práctica económica argentina el peso argentino es la única
moneda de curso legal utilizable.
13
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de exigir judicialmente en nuestro país el cobro de la prestación en especie consistente en
dar una suma de moneda distinta a la de curso legal. Para resolverlo se debe determinar si la
disposición es de orden público (imperativa) o es de aquellas que admiten pacto en contrario
(supletoria) y por tanto prevalece la autonomía de la voluntad.
A favor de considerarla una norma supletoria se argumenta que:
* Por regla las normas del CCyCN son supletorias (art. 962) y no encaja en ninguna de las
excepciones que esta norma prevé.
* Es lo que surge de la interpretación literal del art. 765 que dice: “el deudor puede liberarse…”, sin obligarlo a hacerlo.17
* Es una facultad otorgada al deudor que atañe a sus intereses particulares y como tal
puede ser renunciada.
* La jurisprudencia anterior a la Ley de Convertibilidad lo avala.18
(art. 7 y 10 ley 23.928).
Un sector de la doctrina considera que no, ya que la prohibición no alcanza a las cláusulas
que no se vinculen con expectativas inflacionarias.22
Pero esta visión no es unánime y desde una perspectiva finalista se propone examinar
cuál fue la intención de las partes al pactar en moneda extranjera. Y así, si la moneda es esencial para un negocio vinculado el pacto es válido. Si por el contrario, se utilizó como cláusula
de ajuste, para precaverse de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda nacional, se estaría
desconociendo la prohibición de actualización monetaria (que sí es de orden público) y el deudor podría liberarse con moneda nacional.
>240
A favor de su carácter de orden público:
* La voluntad del legislador al modificar expresamente la norma y su fundamento en
razones de política monetaria que atañen al interés general.
Como respuesta puede argumentarse que de la reforma no se puede extraer la intención
del legislador de quitar del comercio a la moneda extranjera ya que de lo contrario hubiera
establecido un régimen concordante en figuras como el mutuo o los contratos bancarios.19
En cualquier caso para impedir el ejercicio de dicha facultad la renuncia deberá ser expresa, o bien se deberá pactar que será el acreedor quien opte alternativamente por la moneda
estipulada o la nacional (arts. 762 y 780), o tendrá que surgir del contrato la identidad del pago
de modo excluyente.20
En estos supuestos, ante el caso de incumplimiento, si nos atenemos a la normativa prevista en el art. 730, el juez debe condenar a entregar la moneda pactada (pago "in natura" según el inc. 1ro), en caso contrario le permitirá el acreedor seguir el camino y curso que indica
el artículo referido.21
>241
5.1.3 Restricciones al Mercado de cambio
Para el caso de aceptar el carácter supletorio de la facultad otorgada al deudor, puede suceder que éste no pueda obtener la moneda pactada, como consecuencia de los procedimientos
de control de cambios (conocidas comúnmente como cepo cambiario).
Ante esta situación se plantean diversas situaciones: de no haber establecido previsión
contractual, el deudor podría invocar el hecho extraño y sobreviniente como fundamento de la
imposibilidad de cumplir y proponer una liberación forzada con dinero nacional25. Sin embargo, hay que aclarar que la simple dificultad o imposibilidad económica de acceder a la divisa
extranjera no constituye imposibilidad absoluta y abstracta de cumplir requeridas por los arts.
955 y 1732 (imposibilidad de cumplimiento).26
Y en el caso de que las partes decidan regular los efectos del cumplimiento en especie, la
cuestión se centra en qué base de cálculo se utilizará para cuantificar el equivalente en moneda
nacional, lo que se analizará en el apartado siguiente.
5.1.2 Validez del acuerdo de partes ante la prohibición de indexar
Luego de haber consensuado su carácter supletorio nos surge otro interrogante, y es el
de determinar si pactar en contrario entra o no en contradicción con la prohibición de indexar
5.1.4 Cotización a aplicar al cancelar en moneda nacional
Sea que el deudor haga uso de la facultad de conversión concedida en el art. 765, que las
partes decidan prever un valor de cambio o que la operación deba ser convertida forzosamente ante la imposibilidad de conseguir la moneda en especie, se impone analizar a qué tipo de
cambio podrá liberarse el deudor.
En tanto subsista la brecha entre la cotización oficial y el valor real de la moneda extranjera, aplicar aquella tasación afectaría la integridad del pago y la garantía constitucional de la
18
FUNES, María Victoria, op. cit.
Ídem.
19
BOMCHIL Máximo, Las normas sobre obligaciones en moneda extranjera en el Código Civil y Comercial son supletorias y no
imperativas, La Ley, Buenos Aires, 2015.
20
AZAR, Aldo Marcelo, op. cit.
21
COMPAGNUCCI DE CASO Rubén H., en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, MEDINA Graciela y RIVERA Julio C.
(Directores), ESPER Mariano (Coordinador), La Ley, 2014.
22
PAOLANTONIO Martín E, “Las obligaciones en moneda extranjera en el Proyecto de Código Civil” en Lecciones y Ensayos, N°
90, 2012. p. 209.
23
AZAR Aldo Marcelo, op. cit.
24
MÁRQUEZ José Fernando, op. cit.
25
SILVESTRE Norma, op. cit., p. 573 - 574.
26
FAVIER DUBOIS Eduardo M., cit. por AZAR Aldo Marcelo, op. cit.
17
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propiedad. Adicionalmente el nuevo CCyCN ha optado por un criterio nominalista atenuado
por la posibilidad dada a las partes de pactar cláusulas de valor27. De entenderse que el art. 765
le quita el carácter de dinerarias, las obligaciones de dar moneda extranjera pueden considerarse alcanzadas por la regulación de las deudas de valor (art. 772) y su monto debe considerarse según el valor real al momento que corresponda.
A mayor abundamiento, el Proyecto del Poder Ejecutivo exigía que el cambio se realizara conforme la cotización oficial, no obstante lo cual el texto legal aprobado por el Congreso
suprimió ese apartado del art. 765. De esto se puede inferir que la ley no impone determinado
valor de cambio.
Lo que es claro es que no puede recurrirse a una solución antijurídica, como considerarse
el valor del mercado paralelo (llamado dólar blue).
Ante esto la doctrina plantea las posibles siguientes soluciones:
* Remitir el valor de cambio implícito que surge de la cantidad necesaria de títulos valores denominados en moneda extranjera que negociados en el exterior permitan adquirir la
cantidad de moneda adeudada.28
* La compra de la moneda extranjera en otro mercado en el que se puede adquirir libremente.29
* Aplicar la teoría o principio del esfuerzo compartido, conforme al art. 11 de la ley 25.561 y
art. 8 del decreto 214/02, que permite la distribución entre acreedor y deudor del perjuicio causado
por la devaluación. Así lo ha establecido la jurisprudencia, cuando ha dicho que las consecuencias
disvaliosas del cambio del régimen monetario deben repartirse entre acreedor y deudor.30
Aun en el escenario de consentir tal regulación fundada en motivos de política monetaria,
creemos que hubiera sido deseable que al variar el criterio del Anteproyecto, el Poder Ejecutivo lo hubiera hecho con una impronta sistemática. Al haber modificado el art. 765 de forma
aislada abre la puerta a interpretaciones divergentes que se traducirán en mayores costos de
transacción y litigiosidad, lo que en definitiva afectará a la parte más débil de la relación con
menos posibilidades de afrontarlos.
En consecuencia, creemos que debe hacerse una interpretación coherente y armónica
con todo el ordenamiento, y por tanto, en el caso en que existan institutos con regímenes especiales, como en el mutuo y los contratos bancarios, debe primar su aplicación.
Además, entendemos que la facultad otorgada al deudor de cancelar la obligación entregando moneda de curso legal es supletoria de la voluntad de las partes. Por tal motivo, una
solución práctica para evitar las eventuales consecuencias negativas de su aplicación, sería el
pacto en contrario expreso; siempre y cuando no viole la prohibición de indexar.
Si la intención de las partes resultante del acuerdo consistente en que la cancelación de una
obligación sea en moneda extranjera, por considerarse ésta como esencial para el cumplimiento de un negocio jurídico determinado, el deudor únicamente podrá liberarse entregando igual
especie y cantidad. De lo contrario, procedería la ejecución forzada establecida en el art. 730.
Para el caso de incumplimiento de una obligación de dar moneda extranjera y en aras
de mitigar los efectos de una interpretación que vede que las mismas devenguen intereses, la
previsión contractual de una cláusula penal se nos presenta como un adecuado antídoto para
evitar las consecuencias de un litigio que deba cuantificar los daños.
A falta de haber contemplado un mecanismo similar, se debe interpretar la obligación
como una “deuda de valor” y como tal debe resarcirse con un monto que permita adquirir la
cantidad de moneda extranjera pactada, es decir, que respete su valor real. Lo cual puede no
satisfacerse calculando al valor oficial en época de restricciones en el mercado de divisas. Por
tal motivo, sería pertinente acudir a mecanismos de cuantificación alternativos.
>242
6. CONCLUSIONES
Tras haber realizado un análisis crítico del régimen de las obligaciones de dar moneda
extranjera del Código Civil y Comercial de la Nación, se nos presenta como inconveniente
imponerle a las transacciones en moneda extranjera un régimen diferente al de dar sumas de
dinero, derivándolas a las “obligaciones de dar cantidades de cosas” (de género en el CCyCN),
alejando la virtualidad jurídica a la realidad y al entendimiento que de la misma tienen las personas quienes son nombradas en los fundamentos de la comisión redactora del Anteproyecto
como “los destinatarios de las reglas de derecho”.
>243
CURRICULUM VITAE
Juan José Greco
Es estudiante de abogacía de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Cuyo. Participó de las Rondas Internas de las Competencias de Derechos Humanos en la Universidad
Nacional de Cuyo. Colabora como ayudante en la Cátedra de Introducción a la Filosofía y en
27
VALLESPINOS Martín Gustavo, Incompatibilidades del nominalismo estricto con las economías modernas. Criterio de la Corte
Suprema en la repotenciación de deudas monetarias, La Ley, Buenos Aires, 2014.
28
PAOLANTONIO, Martín E., op. cit., p. 211.
29
FUNES, María Victoria, op. cit.
30
Cám. Nac. Civil, sala F, “Turolla”, La Ley, 2003, p. 8.
>244
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el curso de ingreso a la facultad. Es egresado en la modalidad de Humanidades y Ciencias Sociales del Colegio Universitario Central, donde presidió el centro de estudiantes en el año 2011
y participó en Modelos de Naciones Unidas organizados por las organizaciones de la sociedad
civil OAJNU, Conciencia y Ser Parte.
[email protected]
Emmanuel Francisco Gutiérrez Giampietri
Es estudiante de abogacía de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Cuyo. Colabora como ayudante alumno en la Cátedra de Derecho Privado II – Obligaciones. Es egresado
en la modalidad de Humanidades y Ciencias Sociales del Colegio Universitario Central.
[email protected]
JOSÉ MIGUEL CRUZ*
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE SANTIAGO DEL ESTERO
SEDE JUJUY
ARGENTINA
FISICOCULTURISTA
EL PROBLEMA DEL DERECHO
A LA IDENTIDAD EN EL
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
DE LA NACIÓN
Lo más difícil de aprender en la vida es aprender qué
puente hay que cruzar y qué puente hay que quemar.
Bertrand Russell.
>248
JOSÉ MIGUEL CRUZ
EL PROBLEMA DEL DERECHO A LA IDENTIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
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JOSÉ MIGUEL CRUZ
Pags. 247 - 259
>249
RESUMEN
ste trabajo ha visto la luz con la modesta intención de resaltar uno de los desaciertos
que contiene el código civil y comercial en materia de filiación e identidad: la adopción de un sistema que restringe el acceso a la información identificatoria del donante al concebido por las técnicas de reproducción humana asistida. Con apoyo en
la legislación y la jurisprudencia pertinente es que se propone una eventual reforma del art. 564
adoptando un régimen más favorable al concebido por las técnicas de referencia en concordancia
con el sistema de derechos humanos.
Palabras claves: derecho de familia; filiación; identidad; técnicas de reproducción humana
asistida; código Civil y Comercial; artículo 564.
1. PRESENTACIÓN
Originalmente, Vélez reguló solamente la filiación por naturaleza y, recién en el año 1948,
ingresó al ordenamiento jurídico argentino la figura de la adopción a través de la ley 13.252,
inaugurando una nueva fuente de filiación. A estas dos fuentes de filiación, actualmente, se
agrega una tercera: la derivada de las técnicas de reproducción asistida (en adelante TRHA).
Ahora bien, la cuestión de las TRHA no representa una novedad de estos días. En efecto,
el primer registro de una inseminación artificial con donante data del año 1.884 en Estados
Unidos. Este hecho tuvo lugar en el Estado de Filadelfia y fue llevada a cabo por William Pancoast en el “Jefferson Medical College”. Según se recuerda, en la ocasión, un adinerado comerciante le expuso al profesional su imposibilidad para procrear y éste último vio una oportunidad para probar un nuevo procedimiento. En virtud del mismo, la esposa del paciente fue
anestesiada y, ante una audiencia de estudiantes de medicina, fue inseminada y nueve meses
más tarde nació un niño1. Desde este hecho en particular y a la par del desarrollo de las TRHA
por la ciencia médica, largo ha sido el camino hacia la inclusión de las mismas en el nuevo
código civil y comercial argentino.
Fue con la llegada del anteproyecto de código civil y comercial 2012 que el tema de las
TRHA cobró, una vez más, protagonismo en la escena jurídica del derecho de familia. En efecto, mucho se debatió al respecto y tras muchas idas y vueltas se fue arribando a la conclusión
que hoy vivimos, la sanción y promulgación del entonces proyecto de código civil y comercial
que se transformó hoy en día en ley vigente –desde el pasado primero de agosto– transformando para siempre algunos paradigmas, aggiornando varias instituciones e incorporando
varias novedades, entre ellas, las TRHA.
Años atrás, ya habíamos presenciado algún intento de regular la delicada cuestión de las
TRHA. Fruto de esa intención fue la sanción de la ley 26.862. Ley que fuera criticada en su momento por no ser una ley de “regulación integral” sino una “ley de acceso a la cobertura médica
a las técnicas” a las cuales definiría como todos aquellos procedimientos y técnicas realizados
con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Fue esta ley junto a su decreto
reglamentario los que ya habían preparado el camino al debate objeto del presente.
Hoy en día, la inclusión de las TRHA en el código civil y comercial trae consigo un gran
desafío en materia de derechos personalísimos, en particular, en relación al derecho a la identidad de las personas nacidas a partir de material genético donado por un tercero. Alrededor
de este hecho, surgen grandes interrogantes que el código civil y comercial ha intentado responder; empero, ¿Cómo se ha regulado esta cuestión? ¿Ésta regulación es concordante con
la defensa que reclama el derecho a la identidad dentro del derecho argentino? Las páginas
siguientes harán el intento de despejar estas dudas.
2. IDENTIDAD Y FILIACIÓN: UN GRAN INTERROGANTE
En su momento, muchos se preguntaron si era necesaria o no la incorporación de una
tercera fuente filial al nuevo código civil y comercial. Sin embargo, la realidad ha mostrado
que estas técnicas sí ameritaban la apertura de un nuevo capítulo en el campo del derecho
de familia. De hecho, las técnicas ya se llevan a cabo en nuestro país2 y la ausencia absoluta
de una regulación de las TRHA, en el contexto de los tiempos que corren, se presentó como
una demanda del mismo ordenamiento jurídico a los efectos de dar respuesta a los vacíos
legales e imponer los límites éticos a la realización de las TRHA. Recordemos que, aunque
el código ha receptado estas técnicas regulando algunos aspectos y aunque se haya regulado la cobertura, no hay al día de la fecha una norma integral que regule específicamente
la cuestión.3
De esta manera, en la regulación actual ha quedado en el olvido el art. 240 del código de
Vélez que establecía: "La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filia-
Estudiante, Universidad Católica de Santiago del Estero Departamento Académico San Salvador de Jujuy.
Hard AD, Artificial impregnation. Med World, 1909, p 27-163. Citado en: MENDIOLA OLIVARES Jaime Esterilidad y Reproducción
Asistida: Una perspectiva histórica. Revista Iberoamericana de fertilidad vol. 22 – Nº 1. Cartagena (España), 2005. Pág. 16.
Datos estadísticos elaborados por la Red Latinoamericana de Reproducción Asistida (REDLA), difundidos en 2012, informan que
en el país hay un total de 25 centros de salud en los que se realizan TRHA. Puede consultarse on line: www.jbra.com.br/media/
html/JBRA1081.html
3
Sin embargo, ya hay un proyecto aprobado por la cámara de diputados que ha sido enviado al senado como complementario
del código civil y comercial, por el cual se regulan las técnicas de reproducción humana asistida y la protección de los embriones
no implantados.
2
*
1
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ción por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial. La filiación matrimonial y
la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las
disposiciones de este Código". A partir de la entrada en vigencia del nuevo código civil y comercial, se dispone en la primera parte del nuevo art. 558: “La filiación puede tener lugar por
naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción”. De esta
manera, las TRHA se han consagrado como tercera fuente filial. Ahora bien, dentro de éstas,
son las técnicas de carácter heterólogas las que abren la puerta a la posibilidad de que las personas nacidas por donación de material genético de tercero se pregunten por la identidad del
donante del material que posibilitó su nacimiento, más precisamente, su concepción.
Es allí cuando surge la preocupación por la protección del derecho a la identidad del
concebido por estas técnicas. En efecto, si asumimos que la identidad del donante como dato
genético completa la identidad de la persona concebida por las TRHA, es importante destacar el texto del art. 563 del nuevo código, el cual se nos presenta en los siguientes términos:
“La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción
humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base
para la inscripción del nacimiento”. Hay que reconocer que ésta disposición guarda coherencia con lo acontecido jurisprudencialmente en el año 2014, año en que a los fines de garantizar
la posibilidad de ejercicio efectivo del derecho reconocido en el art. 8 de la Convención de los
derechos del Niño –referente a la identidad–, se hizo lugar parcialmente a la demanda de
amparo entablada contra el Estado Nacional, ordenando a éste por sentencia de la Sala V de
la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo y Federal a que a través del Ministerio
de Salud de la Nación, arbitre los medios que estime más convenientes a fin de preservar de
manera efectiva la información relativa a la donante de los óvulos utilizados para llevar a cabo
el procedimiento de fertilización asistida, ya sea mediante el dictado de un acto administrativo
de alcance particular o general, sin dar acceso a ella a la parte interesada y exclusivamente con
el objeto de ser utilizada en las condiciones y modalidades que oportunamente establezca el
Congreso de la Nación al dictar la reglamentación legal correspondiente.4
Este precedente ha consagrado la necesidad de asegurar la guarda de esta información
no solo en el seno de los centros donde se llevan a cabo las TRHA por donación de material
genético sino en el ámbito del Estado Nacional mediante el Ministerio respectivo. Es así que
puede decirse que lo normado en el art. 563 representa un acierto a los efectos de la tutela del
derecho a la identidad del concebido por las TRHA, pero surge otra pregunta: ¿es suficiente?
Respondiendo a este interrogante, se ha interpretado que conforme la letra del art. 563, parecería que abastece el derecho a la identidad de la persona nacida mediante TRHA el hecho
de que conste en el legajo de inscripción que fue concebido de esa manera, con la utilización
de material genético de una tercera persona[…] Pero de la lectura de la norma citada, sólo
esto sería suficiente para la ley para el goce del derecho referido, solución que no parecería
idónea ya que esto solo no responde todos los interrogantes que pueda tener una persona que
desea conocer su procedencia5. En efecto, el primer gran paso en la defensa del derecho a la
identidad se cumple (esto es, el resguardo de la información relativa al procedimiento).
No obstante el acierto del 563, una norma que llama poderosamente la atención en el tema
que nos interesa, es la del art. 564 que, en los términos planteados, representa un error. En efecto, en el art. 564 se hace referencia al contenido de la información a la que puede acceder una
persona nacida por las TRHA habiéndose dispuesto que: “A petición de las personas nacidas a
través de estas técnicas, puede: a) obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para la salud, b) revelarse la identidad
del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el
procedimiento más breve que prevea la ley local”. Como se desprende de la lectura del art. 564,
se supedita el íntegro goce del derecho a la identidad del concebido por las TRHA a un pronunciamiento judicial que, si bien es a través del procedimiento más breve que prevea la ley local,
ya representa un obstáculo importante. Hay que decir que si bien no hay una privación absoluta
del derecho a conocer los orígenes (dentro del derecho a la identidad), sí hay una restricción que
representa un importante obstáculo para los concebidos por las técnicas de referencia. De tal
manera que conservar la información que hace a la identidad del concebido por TRHA carecería
de utilidad si ésta le es privada o negada a la persona interesada en conocer sus orígenes. Ésta
novedad en materia de filiación e identidad es la que nos obliga a preguntarnos otra vez: ¿es adecuada la protección del derecho a la identidad en el código civil y comercial? Habrá que evaluar
esta pregunta de acuerdo a lo que se entiende por derecho a la identidad.
>250
>251
3. EL ARTÍCULO 564 A LA LUZ DEL “DERECHO A LA IDENTIDAD”
En opinión del Comité Jurídico Interamericano, “el derecho a la identidad es consustancial
a los atributos y a la dignidad humana. Es en consecuencia un derecho humano fundamental
oponible erga omnes como expresión de un interés colectivo de la Comunidad Internacional en
su Conjunto que no admite derogación ni suspensión en los casos previstos por la Convención
Americana sobre Derechos Humanos”6. Siendo así, puede decirse que a una persona que desea
4
Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo y Federal, Sala V, 29-04-2014, C., E. M. y otros c. Estado Nacional – Ministerio de Salud.
5
ANGELOZZI Lucía Belén Alonso, Las técnicas de reproducción humana asistida heterólogas y el derecho a la identidad: su regulación en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Ponencia presentada en las “Jornadas sobre el Nuevo Código Civil y
Comercial (preparatorias de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil) Monte Hermoso, 5 y 6 de diciembre de 2014. Disponible on-line: jndcbahiablanca2015.com/?cat=7
6
Opinión aprobada por el Comité Jurídico Interamericano sobre el Alcance del Derecho a la Identidad (OEA); agosto de 2007;
número 12.
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completar el conocimiento de su identidad no le es suficiente el hecho de conocer que ha sido
concebido por estas técnicas (ya amparada en el art. 563). Una adecuada protección del derecho a la identidad demanda el conocimiento de la identidad del donante del material con que
ha sido concebido. En este sentido, además, cabe recordar que en las pasadas XXIII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil llevadas a cabo en la Universidad Nacional de Tucumán en el año
2011, en la comisión de familia, se arribó a siguiente conclusión: los niños tienen derecho a que,
en la medida de lo posible, se respete la unidad de todos los estratos de su identidad (genética,
biológica, familiar, social, y jurídica).
La identidad del donante en las TRHA representa un “dato” que ciertamente forma parte
del derecho a la identidad del sujeto de derecho. Es más, el hecho de conocer este “dato” completa el ejercicio del derecho a conocer los orígenes y en consecuencia el derecho a la identidad
y permite afirmar que más que un “dato”, se trata una parte del pasado de la persona, de una
porción de su génesis a cuyo acceso debe tener derecho irrestrictamente. Con razón se ha dicho
que la identidad personal es el “conjunto de atributos y características que permiten individualizar a la persona en sociedad. Es todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo y no otro.
Esta identidad se despliega en el tiempo y se forja en el pasado desde el instante mismo de la
concepción donde se hallan sus raíces y sus condicionamientos pero traspasando el presente existencial, se proyecta al futuro”7. Precisamente, entre aquel conjunto de características, la
identidad de los donantes en las técnicas de referencia cobra un valor primordial por cuanto su
conocimiento importa conocer la “raíz” de la identidad para una adecuada proyección al futuro.
También es menester recordar que según se desprende del Preámbulo de la Constitución
de la Organización Mundial de la Salud (OMS), la salud es un “estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”. En consecuencia,
puede uno preguntarse si la sola invocación del derecho a la identidad sería considerada “razón
debidamente fundada” a los efectos de que le sea revelada la identidad del donante. Estimo que
sí. Máxime si el desconocimiento de la identidad del donante para los concebidos por estas técnicas puede llegar a implicar una afección a aquel completo bienestar que es la salud. Entiendo
que es poco probable que se niegue el acceso a la información a las personas concebidas por las
TRHA ya que no es fácil concebir sólidos argumentos en contra del pedido de información que
haga el interesado.
No obstante, ante la pregunta obligada y recurrente: “¿Las personas que nazcan debido a
la donación de esperma van a poder conocer su identidad?”, se ha argumentado que: “Hay que
diferenciar. Información no identificatoria, como datos de salud, siempre van a poder tener.
Pero para conocer el nombre, apellido y demás (del donante) siempre tiene que haber un fundamento y un derecho que esté comprometido. De lo contrario, la gente no donaría y estos pro-
pios chicos no hubieran nacido. Si estos chicos nacen, es porque alguien donó. Si la donación no
es anónima o no tiene cierta restricción, la gente no va a donar y el sistema no va a funcionar.
Uno tiene que sopesar derechos”. 8
Del art. 564 y del argumento referido en el párrafo anterior, en relación al derecho a la
identidad, como lo he venido anticipando, se desprende una injustificada restricción en perjuicio del concebido por las TRHA con material genético de terceros. En efecto, para acceder a la
información identificatoria del donante, ésta deberá ser solicitada mediante un procedimiento
ante el órgano jurisdiccional. Solo en el caso de que el interesado acredite “razones debidamente
fundadas”, podría acceder al conocimiento de la identidad del donante. Considero que una correcta interpretación del texto así planteado se traduce en el hecho de que, en todo caso, la sola
invocación del derecho a la identidad tendría que ser suficiente razón para acceder a la identidad
del donante. Esto en razón de que éste último comparte la identidad genética-biológica con el
concebido a partir de su material genético y ese “dato”, como ya se ha dicho, forma parte de la
“identidad” a la que, insisto, se debe poder acceder de manera irrestricta.
En este sentido, es dable recordar que –en relación al derecho a la información en este tipo de
procedimientos– en el mundo, se reconocen sistemas que reconocen la protección del anonimato
absoluto del donante9 en contraposición a aquellos sistemas que prohíben este tipo de técnicas o
permiten en todos los casos el acceso a la información identificatoria del donante10. Como se adelantó, el código adopta una solución “intermedia” entre el anonimato absoluto y el levantamiento
total del anonimato. Se afirma que de esta manera se garantiza, por un lado, la existencia de donantes, y por el otro, el derecho del niño nacido por TRHA a conocer su origen genético11, todo ello
a la luz del principio de proporcionalidad. Sin embargo, esta solución no está libre de objeciones.
En primer lugar, de los argumentos de esta tesis intermedia se desprende la presunción de
que si el donante sabe que sus datos van a ser revelados al concebido por su material genético no
donaría. Pero cabe resaltar que – independientemente de cierta restricción – con este sistema
intermedio también van a ser revelados sus datos identificatorios solo que mediante un procedimiento de por medio. Consecuentemente, los donantes deberán ser conscientes de que sus
datos no serán revelados en primera instancia pero que podrán ser revelados luego de un procedimiento judicial en el que el interesado deberá acreditar “razones debidamente fundadas” y
de tal manera se regularía en atención al derecho a la intimidad – del donante – y al derecho a la
>252
7
FERNANDEZ SESSAREGO Carlos. Derecho a la identidad personal. Bs.As., Astrea, 1992, pág. 113 y sgtes.
>253
Entrevista a la Dra. Marisa Herrera publicada en el Tribuno de Salta el 04-10-2012. “Marisa Herrera: ¿El embrión no implantado
en el útero de la madre nunca va a ser persona?”. Disponible On-Line: www.eltribuno.info/marisa-herrera-el-embrion-noimplantado-el-utero-la-madre-nunca-va-ser-persona-n208440
9
Tal el caso de la legislación de Grecia o Dinamarca. Otro ejemplo de este sistema lo representan la ley francesa 94-654 y la
Resolución brasileña del Consejo Federal de Medicina de 1957.
10
Son ejemplos de este sistema la ley sueca de 1984 (insemination act 1140) y la ley austriaca de reproducción médica asistida
275/1992.
11
LORENZETTI Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Tomo III, Rubinzal Culzoni editores, Santa Fe, 2015,
p. 521.
8
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identidad – del concebido por las TRHA con material de terceros – en una suerte de equilibrio
a la luz del principio de proporcionalidad. Incluso, se ha admitido que se mantendría el sistema
intermedio hasta que se instale una “cultura de donación” y a partir de allí tal vez se podría establecer el libre acceso a la información identificatoria del donante12. Empero, estas afirmaciones
relucen lo falaz del argumento sobre el que descansa el art. 564. Podría uno animarse a afirmar
entonces que lo que se está permitiendo es una restricción en el íntegro goce del derecho a la
identidad de los concebidos por las TRHA hasta que se instale tal cultura de donación y recién
allí se restablecería el respeto integral del Derecho a la Identidad. ¿Esto es legítimo? Acaso esto
¿no es un juego muy objetable de los derechos en pugna?
Por otro lado, y tomando en cuenta el interés del menor que quiere conocer no solo el
medio por el que ha sido concebido sino también la identidad del donante y a la luz del “interés superior del niño” acaso, ¿el art. 564 no devendría mínimamente en inconstitucional?
Todo por ser contrario a normas internacionales13 receptadas mediante el art. 75, inc. 22 en
materia de Derechos Humanos. De hecho, la referencia a los instrumentos internacionales
no es casual por cuanto la República argentina adhiere a ellos y se ha obligado a respetarlos
y cualquier restricción al derecho a la identidad podría considerarse objeto de un reclamo
internacional ante la Corte Internacional de Derechos Humanos en caso de cumplirse los
requisitos exigidos por dicha entidad.
Ahora bien, para el hipotético caso en que el órgano jurisdiccional considere que el peticionante “no” ha acreditado “razones debidamente fundadas” para conocer la identidad del donante, ¿Qué opciones quedan? Lo lógico sería afirmarse en la existencia de la vía recursiva; empero,
¿cuánto tiempo pasará hasta que un juez decida reconocerle el íntegro ejercicio del derecho a la
identidad al concebido por TRHA? ¿Es necesario someter al juicio del órgano jurisdiccional el
ejercicio de un derecho personalísimo como el de la identidad? Son estas dudas las que ponen
en evidencia que el trámite judicial a los efectos de obtener la información identificatoria no
se justifica y representa un obstáculo innecesario para quien pretende conocer una importante
parte de su historia de vida. Se trata de una desafortunada novedad para el derecho argentino.
Ahora bien, respecto de los donantes, cabe plantearse si el hecho de permitir que su identidad sea revelada es inconstitucional. Claramente que no; en efecto, son los adultos los que deben
tomar razón de la responsabilidad que les compete en cuanto al material genético que están do-
nando, incluso en un acto altruista como lo es la donación. El menor concebido por estas técnicas
que desea conocer sus orígenes es quien se encuentra en situación de vulnerabilidad digna de
tutela y por ende debe primar su derecho a conocer sus orígenes en todo momento. Este derecho
se debe imponer siempre por encima del derecho a la intimidad del donante. De tal manera,
quien dona, debe ser consiente para qué fines lo hace y cuáles son las consecuencias de tal acto.
El donante debe estar informado acerca de que existe la posibilidad real de que su identidad sea
revelada a la persona que ha sido concebida por las TRHA y serán los organismos pertinentes los
que deberán garantizar que tal información llegue a los donantes. De esta manera, se evitaría que
el acto de donación sea realizado sin pleno conocimiento de su accionar.
A partir de los argumentos esbozados en los precedentes párrafos es que corresponde responder al interrogante de si es adecuada la protección del derecho a la identidad del concebido
por THRA con un contundente y lamentable “no”.
>254
KEMELMAJER DE CARLUCCI Aida; HERRERA Marisa y LLOVERAS Nora, Tratado de Derecho de Familia según el código Civil y
Comercial de 2014. Tomo II. Rubinzal Culzoni editores. Santa Fe, 2014. Pág. 555.
13
En particular, cabe citar la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, cuyo artículo 8, dispone: “1. Los Estados Partes se
comprometen a respetar, el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de
conformidad con la ley sin injerencias ilícitas”. Respecto a la cuestión de preservar la identidad, es cierto que se asegura la preservación
de la identidad a través del guardado de los datos de la persona cuyo material genético se ha utilizado en las TRHA y se trata de una
obligación impuesta al Estado. Sin embargo, como lo adelanté, no es suficiente a los efectos de una adecuada tutela del derecho a la
identidad y más razón asiste a esta afirmación cuando tomamos en cuenta el restrictivo carácter del art. 564.
>255
4.- EL ARBITRARIO TRATAMIENTO DEL
DERECHO A LA IDENTIDAD
Luego de emprender el estudio del título V de filiación y al ingresar al estudio de las normas previstas para la adopción en el título VI del libro II del código, nos encontramos con más
razones para afirmar que la protección del derecho a la identidad en el código civil y comercial
es insuficiente. Es más, se advierte con mayor claridad el descuido del legislador por la protección de la identidad del niño concebido por TRHA.
En particular, en los artículos 595 y 596 del código, se ha establecido un marco de protección adecuado en relación al derecho a identidad de los niños adoptados. Esta diferenciación
ha permitido sostener a algunos autores que lo que se produce a raíz de este tratamiento diferenciado, es la “reaparición de las categorías de hijos”.14
Las diferencias plasmadas en relación a la tutela del derecho a la identidad entre los
niños adoptados y los concebidos por TRHA son evidentes. El derecho a la identidad de los
primeros está enumerado entre los principios generales (art. 595 inc. b) pero en relación a los
segundos, no hay norma alguna que garantice de manera expresa aquel derecho.
Incluso en relación a la información de que ha sido adoptado o que ha sido concebido mediante TRHA hay una sustancial diferencia. En efecto, el art. 596 establece que: “El expediente
judicial y administrativo debe contener la mayor cantidad de datos posibles de la identidad
12
LAFERRIERE Jorge Nicolás. El nuevo Código y la reintroducción de las categorías de hijos. Disponible on-line: centrodebioetica.
org/2014/10/el-nuevo-codigo-y-la-reintroduccion-de-las-categorias-de-hijos/
14
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del niño y de su familia de origen referidos a ese origen, incluidos los relativos a enfermedades transmisibles” en tanto que en el ya reseñado art. 593 se ha establecido que “la información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana
asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la
inscripción del nacimiento”; de tal manera que resalta la especial atención del legislador en
preservar la identidad de los menores adoptados ordenando que se preserve la mayor cantidad de datos posibles a diferencia del 593 en donde no resulta tan claro el deber de preservar
con grandes detalles tal información. Así, una sana interpretación del art. 593 nos permite
afirmar que en el legajo base se debe resguardar la mayor cantidad de información posible por
cuanto ésta hace a la identidad del concebido en tales condiciones.
Una tercera distinción radica en la circunstancia de que el derecho a conocer los orígenes
es uno de los principios generales aplicables en relación a los niños adoptados (art. 595 inc.
e) no así en relación al concebido por TRHA ya que en virtud del art. 594 se ha supeditado el
íntegro ejercicio de este derecho a la decisión del órgano jurisdiccional siempre que existan
razones debidamente fundadas o de salud (art. 564). A mayor abundamiento, hay que resaltar
que se reconoce al adoptado un mayor grado de legitimación por cuanto se reconoce el derecho
al libre acceso al expediente judicial y administrativo en el que se tramitó su adopción. En este
sentido, también se permite y se propicia un asesoramiento técnico por disposición judicial a
favor del menor adoptado siendo otra exclusividad propia de éste.
Finalmente, cabe apuntar otra injustificada diferencia en orden al deber de hacer conocer
los orígenes. Mientras que por aplicación del 596, los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orígenes al adoptado, en relación al concebido por TRHA, no
existe norma alguna que erija tal deber quedando en evidencia la desprotección a la que se ha
sometido a estos últimos.
Ahora, ¿por qué estas diferencias? ¿Por qué no se han tomado los mismos recaudos en
relación a los niños concebidos por TRHA? Tal vez sea porque como se dice en los fundamentos
del proyecto: “El dato genético no es el definitivo para la creación de vínculo jurídico entre una
persona y el niño nacido mediante el uso de las técnicas en análisis, sino quién o quiénes han
prestado el consentimiento al sometimiento a ellas”. Sin embargo, no puede negarse que es niño
tanto el adoptado, el concebido por medios naturales como el concebido por TRHA y esa sola circunstancia convierte a todo niño en acreedor del mismo marco protectorio, independientemente
de la manera en que se haya constituido el vínculo filial con su familia. Toda diferencia no solo
es arbitraria sino claramente inconstitucional por aplicación del art. 16 de nuestra Constitución
Nacional en cuya virtud todos los habitantes de la nación son iguales ante la ley.
>257
5.- CONCLUSIONES
Luego de los cuatro acápites anteriores en los que se ha pretendido indagar acerca del tratamiento del derecho a la identidad de los concebidos por las TRHA es necesario arribar a algunas
conclusiones. Estas conclusiones están destinadas a dar una respuesta al problema del derecho
a la identidad en el código de reciente nacimiento. Pero ¿cuál es ese problema? Puede decirse
que en principio relucen dos grandes inconvenientes. El primero de ellos está representado por
la restricción del ejercicio del derecho a la identidad, claramente sesgado por la letra del art. 564.
El segundo entuerto es la injustificada y hasta arbitraria diferencia en la tutela del derecho a la
identidad en relación a los concebidos por TRHA.
Respecto del primer asunto, me permito concluir que – de lege lata – el art. 564 debe interpretarse como contrario al respeto por el derecho a la identidad de las personas concebidas
por las TRHA y, por ende, la sola invocación del derecho a la identidad debe considerarse como
“razón debidamente fundada”. De lege ferenda, debe eliminarse todo tipo de restricción al acceso a la información sobre sus orígenes biológicos-genéticos que pueda perjudicar el interés
superior del niño de los menores y el derecho humano a la identidad de toda persona humana en
concordancia con sistemas como el de Suiza15 o Suecia16, por ejemplo.
En orden al segundo improperio, la conclusión es que –de lege lata– los principios rectores del marco protectorio del derecho a la identidad previstos en el Título VI deben representar
pautas interpretativas a favor de los concebidos por TRHA. La diferencia en relación al derecho
a la identidad es irrazonable, injustificada e insostenible. De lege ferenda, deben incorporarse al
título de filiación los principios del interés superior del niño, el respeto por el derecho a la identidad y el derecho a conocer los orígenes. Asimismo, debe consagrarse el deber de hacer conocer
al concebido por TRHA las condiciones en que ha sido concebido como todos los datos que hacen
a la identidad del mismo.
Luego de las precedentes conclusiones, estamos en condiciones de afirmar que el gran problema en relación al derecho a la identidad es el olvido del valor histórico tiene la identidad para
la humanidad. ¿Qué sería del ser humano sin la memoria de su pasado? y más aun, ¿qué sería
del ser humano sin conocimiento de sí mismo?
Vivimos en un país cuya historia da fe de personas que aún hoy buscan conocer su pasado,
construir la historia que impunemente les fuera recortada. El niño concebido por las TRHA no
es un producto, es una vida que inaugura la esperanza de un nuevo proyecto para la sociedad y
como toda persona humana, merece el respeto propio de su dignidad. La protección de la iden-
En Suiza, toda persona tiene acceso a los datos relativos a su ascendencia. Se permite que, a la mayoría de edad, el nacido a
partir de semen donado pueda obtener los datos relativos a la identidad del donante.
16
Conforme el art. 4ª de la ley, cuando el nacido de TRHA heterólogas alcance la “madurez suficiente” puede consultar el registro
de donación del hospital, con el asesoramiento de la Comisión Asesora de la Seguridad Social.
15
>258
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tidad de una persona ha de ser máxima. No es legítimo que a merced del deseo reproductivo, el
derecho a la identidad haya recibido un injustificado menoscabo.
Es cierto que en la ardua tarea legislativa que desempeñan quienes han sido envestidos
con la encomiable responsabilidad de plasmar en un código una serie de leyes para toda una
población surgen grandes dilemas al momento de regular; pero no debe olvidarse que también
es cierto que la balanza siempre debe estar inclinada a favor del más vulnerable, cualquier claro
sentimiento de justicia así lo exige.
También es cierto que la sucesión de normas civiles en materia de derecho de familia
a lo largo de la historia del Derecho Argentino nunca ha presentado tantas novedades como
las que nos encontramos en el código civil y comercial. Pero aquellas nuevas formas de ver
el derecho vienen acompañadas de fuertes desafíos a la luz de la Justicia, guía que ilumina
los senderos de los jueces a la hora de juzgar, pero que también llena de luz el camino de los
estudiantes quienes también queremos hacer eco de las injusticias de nuestro tiempo en el
entendimiento de que los derechos humanos son conquistas que han costado muchas vidas
a lo largo de la historia y solo por respeto a esas vidas es que cualquier injustificado menoscabo de derechos resulta condenable.
No por nada se ha conceptualizado a los Derechos Humanos como aquellas facultades
que necesitamos ejercer y las situaciones de las que necesitamos gozar para que nuestra vida
se desenvuelva de modo compatible con la dignidad y el valor fundamental de la persona humana17. Precisamente, son esas facultades las que necesitamos ejercer. Pero también es nuestra la responsabilidad de bregar por el respeto de aquellas facultades, entre las que descansa el
completo ejercicio del derecho a la identidad que, en esta ocasión, se ha visto afectado por un
gran problema: una injustificada restricción que no debe ser tolerada. Hemos tolerado muchas
restricciones en la historia del ser humano, una más (aun cuando para algunos sea minúscula)
no es algo que entre en consideración pero sí en discusión y todo ello con la ilusión de que solo
en el respeto por los derechos humanos es que se podrán escribir las memorias más bellas de
la historia de la humanidad, memorias donde sus derechos hayan sido una realidad y no solo
letra muerta de un texto legal. Y eso también es hacer Derecho.
17
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CURRICULUM VITAE
José Miguel Cruz
Estudiante avanzado de la Universidad Católica de Santiago del Estero, departamento académico San Salvador de Jujuy, provincia de Jujuy. Ha sido distinguido con el Primer Premio a la
mejor ponencia en la comisión de estudiantes en las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Facultad de Derecho UBA 2013) y como mejor orador en el IV Modelo de Naciones Unidas
(Universidad Católica de Santiago del Estero 2013). Se desempeña como ayudante de cátedra
en la materia Introducción a las Ciencias Políticas desde el año 2011 y se ha desempeñado
como ayudante de cátedra de la materia Derecho Civil III durante el año 2014.
[email protected]
MUSSO José Antonio. Los Derechos Humanos en el Derecho Internacional. Edit. UCSE. Santiago del Estero, 2005. Pág. 26.
NUESTROS
NO DOCENTES
DESTACADOS
HÉCTOR LUIS OJEDA
FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS
ARGENTINA.
NUEVA VIDA. MESOPOTÁMICA.
Javier Acuña
POEMAS
Se ha dicho que el poeta es el gran terapeuta. En ese sentido, el quehacer poético
implicaría exorcizar, conjurar y, además, reparar. Escribir un poema es
reparar la herida fundamental, la desgarradura. Porque todos estamos heridos.
Alejandra Pizarnik.
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HECTOR LUIS OJEDA
ació en Mercedes (Provincia de Corrientes), el
10 de octubre de 1963 –
Vivió su niñez en Resistencia (Provincia del Chaco). Realizó parte de la
primaria en la Escuela N° 2 – Raúl
B. Díaz y finalizó en la Escuela Nacional N° 54 – Ejercito Argentino –
y continuó toda la secundaria en la
Escuela Normal Superior Domingo
Faustino Sarmiento. Estas son instituciones de la ciudad de Resistencia
de la Provincia del Chaco.
Desarrolla sus actividades laborales (a partir
del año 1987), en la Facultad de Ciencias Económicas, dependiente de la Universidad Nacional del
Nordeste.
Realizó cursos como: “La Expresión Escrita
en el Desempeño Laboral” (1992), organizado por la
Secretaría General Extensión de la UNNE y ATUN
(Asociación de Trabajadores de la UNNE).
Obtuvo el Pregrado Universitario de la Tecnicatura en Administración y Gestión de Instituciones Universitarias (finalizada el 25 de agosto de
2012), cursado en la Facultad de Ciencias Económicas de la UNNE.
Realizó el Curso – Taller de Coaching Ontológico – Fundación Coaching Instituto Argentino
de Coaching (2013).
Participó en el Concurso de Trabajos Monográficos (04 de junio de 2011), marco de los festejos
del 60° Aniversario de Creación de la Facultad de
Ciencias Económicas, tema: Responsabilidad Social
Universitario, obtención Mención Especial Categoría No Docente. Integrante (2011).
Participó en la presentación de la antología
“El Séptimo Poema”. Poesía y Cuentos del Grupo Literario César Enrique Juncos, como invitado espe-
cial (22 de junio de 2012), con dos
poemas: “PERDIDO EN EL MAR y
QUIERO OLVIDARME DE MÌ”.
Participó en la primera muestra del Taller de Poesía y Narrativa
“Libre Bajo Palabra” en la consigna de “Confieso que Escribo” (5 de
octubre de 2012), auspiciado por
la Dirección de Letras Instituto de
Cultura, Casa de las Culturas e Instituto de Cultura “Chaco Todas las
Culturas”, y participación en antología literaria titulada “Libre Bajo
Palabra” – “Confieso que Escribo”; Coordinación:
María Fernanda Sánchez Barros. Con el poema:
“Árbol inmaculado”.
Cursó el Taller de Poesía, Narrativa y participación en antología literaria en “Libre Bajo Palabra” – La Mesa Vertical – “nostalgias circulares de
la muerte y otros eclipses”; Coordinación: María
Fernanda Sánchez Barros. (2013) Con el poema:
“Amor en penumbras”.
Participó en el IIIº Concurso Internacional
de Poesía, Cuento y Carta - Mención de Honor en
género de Poesía – Brandsen (La Plata – Bs. As.)
- Octubre/2014 – Con el poema: “Uno busca” –
(Seudónimo:”Corazón Sin Oriente”), que resultara
premiado. Brandsen (a 40 km de La Plata), es un
lugar que alberga una gran cantidad de escritores,
razón por la cual decidieron crear el “Círculo de
Escritores y Lectores Brandseños”. Impulsores del
círculo junto con los reconocidos escritores locales Teresa Taborda, Oscar Rico y Raúl Paz., Luis
Holgado. “La idea fue tratar de juntarlos de alguna manera, generando actividades que tengan que
ver con lo literario y también con el tema plástica. Generar un foro que permita hacer varias cosas, no solamente concursos, sino talleres, que los
haremos en el futuro, favorecer la posibilidad de
integrar antologías de narradores y poetas, y que
algunas personas puedan tener su libro personal
a costos medianamente convenientes”. Fue la entrega de premios ese mismo día (26 de octubre de
2014), como también el inicio del “IIº Encuentro
Internacional de Escritores”, en la dirección del
cultura de Brandsen. Con escritores y poetas del
todo el país y de latino América.
Participó del XLIII CONCURSO INTERNACIONAL DE POESIA y NARRATIVA “ELEGIDOS
2014” Junín – Buenos Aires – Argentina (29 de noviembre de 2014).
El Instituto Cultural Latinoamericano premió los poemas: "QUIERO", "FLORES DE UN
ATARDECER", "PISADAS DEL SILENCIO" –
(Seudónimo: El Oso Malo) – obteniendo la “MENCIÓN DE HONOR”, en el género: POESIA – Junín
(a 268 km de la Capital Federal)
El objetivo principal de estos premios, es hacer realidad el sueño de muchos escritores que es
editar sus obras, es por eso que invitan a integrar
la Antología Digital “ELEGIDOS 2014” ya que por
la calidad de sus obras ha sido seleccionado entre
782 participantes haciendo un total de 2.248 trabajos, destacando que la Antología Digital “ELEGIDOS 2014” será presentada en el Encuentro
Internacional ARGENTINA – CUBA que se llevó a
cabo en CUBA. El INSTITUTO CULTURAL LATINOAMERICANO fue creado en el año 2000 conjuntamente con EDITORIAL ARIES dedicándose
a realizar conferencias de escritores reconocidos a
nivel internacional, intercambios culturales, concursos literarios y entrega de premios y antologías
en varios formatos (libros en papel, CD, digital,
audio libros). En cada Edición han participado escritores de Argentina y del Exterior (España, Suecia, EEUU, Brasil, México, Colombia, Israel, Chile,
Uruguay, etc.).
El compromiso es entregar una edición que
distinga a cada uno de los autores participantes.
XLV CONCURSO INTERNACIONAL DE
POESÍA y NARRATIVA “PALABRAS SIN FRONTERAS” 2015 – Instituto Cultural Latinoamericano “6ª MENSIÓN ESPECIAL” en género poesía,
con la impresión en la antología de tres poemas:
“LEER EN TU CUERPO”; “AUN PUEDO VERTE”
y “QUIERO CONFESAR”. Junín (Buenos Aires –
Argentina)
Participación en 13ª Maratón Nacional de
Lectura Fundación Leer – Biblioteca Popular Hipólito Yrigoyen – Municipalidad de Resistencia –
Resistencia (Chaco – Argentina)
PREMIOS GUKA DE NARRATIVA Y POESÍA 2015 – Tercera Mención Especial en Poesía
“LA MANCHA DE HUMEDAD” – Biblioteca Nacional (Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
XLVII CONCURSO INTERNACIONAL DE
POESÍA Y NARRATIVA “Confluencia de Palabras
2015” Instituto de Cultura Latinoamericano “Séptima Mención Especial” Género: Poesía, con la impresión en la antología de tres poemas: “VIENTOS
OSCUROS”; “HERMANOS” y “ELLA”. Junín (Buenos Aires – Argentina)
Sociedad de Escritores Regionales BrandsenLa Plata “IVº CONCURSO INTERNACIONAL DE
POESÍA, CUENTO Y CARTA” – “Mención de Honor” en Poesía, con la impresión en la antología del
poema: “ATURDIDOS” (La Plata – Buenos Aires).
Asistencia y Aprobación al curso Taller de
Lectura y Análisis Literario, dictado por el Prof.
Mario Doldan – ciclo lectivo 2015 – en el Centro
Cultural Nordeste dependiente de la Extensión
Universitaria de la UNNE.
[email protected]
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PREMIOS GUKA DE NARRATIVA Y POESÍA 2015
Tercera Mención Especial en Poesía.
LEER EN TU CUERPO
AÚN PUEDO VERTE
QUIERO CONFESAR
LA MANCHA DE HUMEDAD
Quiero leer en tu cuerpo el afrodisiaco existencial
que hace de tu ser una ducha fresca acarician
rasguñan con furor felino y luego calman en pétalos
de seducción se escapan en íntimo sin palabras
Aún puedo verte
alejarte con tus estrellas
marchitas el tiempo
Quiero escribir los poemas
confesados por las noches
Las manchas en la pared
tatúan los contornos
de un ángel que reposa
en las ruinas de Pompeya
quiero leer en tu cuerpo la felicidad agobio
que hace de mi vida un templo de gotas
penitentes en ti nudos no resueltos
de poemas amanecidos sin nombres
quiero leer en tu cuerpo el gozo y retenerte
que hace de estas sábanas aún tibias
el rumbo el destino de caminante
consagrado al extravío sin razón
¡qué no agonice el momento!
el limbo oscilante
mezcla de adiós
sofoca el destino
aún puedo verte
alejarte con tu mochila
cargada de ópalos
de ilusiones coloridas
que brillan adentro
ni las lunas
apaguen con sus sombras
las huellas de regreso
las musas conciban
con cariño de madre
en el rapto tutelar
del vendaval cargado
¡es tu satisfacción!
quiero leer en tu cuerpo la llama sustancial
que hacen de mí tus cabellos negros aullando
lobas de locura enredados entre mis dedos
caen por tus balcones sin temor
y se expresen las raíces
a los ojos del niño
aún puedo verte
alejarte lejano punto
bailan en los matorrales
ahora rescatado.
quiero leer en tu cuerpo el comienzo de mi fin
que hacen las telas de arañas tejidos
reteniendo mis suspiros burbujas de pasión
el viento mi descontrol
se precipita al gimoteo
de mi voz
refugiadas en aleluyas vencidos sin pensar.
Héctor Luis Ojeda
aún puedo verte
alejarte “hijo mío”
mis pupilas se dilatan
oscurecidas manifestadas
son testigos no escuchados
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Héctor Luis Ojeda
delirantes claveles convertidos
en paisajes de invierno
las metáforas se mezclan
para descubrir las horas
tirado en el camastro
- de la casa de mis abuelos –
el vuelo de las moscas
dibujan espirales rectas
curvas serpentinas
aterrizan despegan
veloces desaparecen
y los fantasmas aterrizan
en mi cara
afuera la luz
- camina hacia la siesta los mayores aún conversan en la cocina
luego el silencio se acumula en los rincones
y la pared coagula en manchas
de un halo de tristeza.
Héctor Luis Ojeda
¡desahogos del corazón!
Héctor Luis Ojeda
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XLVII CONCURSO INTERNACIONAL DE POESÍA
Y NARRATIVA “Confluencia de Palabras 2015”
Instituto de Cultura Latinoamericano
“Séptima Mención Especial” Género: Poesía.
Sociedad de Escritores Regionales Brandsen La Plata “IVº CONCURSO INTERNACIONAL DE
POESÍA, CUENTO Y CARTA”
“Mención de Honor” en Poesía.
VIENTOS OSCUROS
HERMANOS
ELLA
ATURDIDOS
Los pechos de Juana
fulguran cargados de vida
los ojos vendados
y en su vientre “la ausencia”
La tradición no explica
ese mutismo del tiempo
obvian la bravura
la lucha la honradez
de los hermanos aborígenes
Ella mira con ojos desolados
a las mariposas aletear
ocultándose del día
El látigo golpea
con gotas de estrellas
su cuerpo escarchado
al fondo de una celda
oscura y fría
en maternal instinto
por su hijo recién parido
gritó: ¡Lucas!
agoniza su voz
en una pregunta
¿por qué ocurre esto?
canta un dígito
en esta madrugada
las hélices del avión furtivo
cortan de ansiedad
ruge el viento
vuelan en cubos
cargados de historias
de dolor
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la sangre corre
por el monte piadoso
los pasos felinos
cruzan en rumores de cañadas
las trovas de pájaros
retumban en las charcas
las noches asoman
en los riscos tallados
por las brisas
del eterno pasado
los pasos errantes
siguen buscando
esos verdores de otrora
con sus soles narrados
de esos días ausentes
salpican al espacio
la agitan quiméricos deseos
hurgados en los lugares
sin encontrar la mesura reflexiva
alcanza un aliento efímero
¡increpa lo absurdo!
precisa calmar sus acciones
sin pretender beber frescura
ni convertirse en aguas mansas
trasciende en su hermosura
llora en las horas repetidas
¿su amor es en vano?
ella es única
día
noche
melancolía
es sencillamente una necesidad.
trascienden los muros velados
tapizados por tuberías
y escaleras de metal
desquician los oídos
con motores
que espantan las madrugadas
los metales chocan
y detienen los sueños
quitan un trozo de noche
al retoño de una esperanza.
Héctor Luis Ojeda
“del hombre blanco”.
Héctor Luis Ojeda
Héctor Luis Ojeda
reposan las sospechas
en el lecho oscuro del Gran Río
las olas corren
a la mar rayada
ocultando rumores
“resistiendo un adiós”.
Héctor Luis Ojeda
NORMAS PARA
PUBLICAR
RELOJ SURREALISTA.
Ruben Mañas
Revista de la Facultad de Ciencias Económicas Universidad Nacional del Nordeste (UNNE)
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Teniendo presente la reestructuración de la Revista de la Facultad de Ciencias Económicas, se han
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1.1.1, etc.). Los párrafos deberán comenzar utilizando una sangría de 1,25 cm.
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REVISTA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS - UNNE, Número 14, OTOÑO 2015, ISSN 1668-6365
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las que también deberán tener su traducción al inglés –keywords–.
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deberán estar numeradas en el borde inferior derecho, desde la primera hoja.
9.- Los apellidos y nombres del/los autores se incluirán debajo del título, dejando un espacio, en
Times New Roman 12, en negrita y con alineación centrada, también con efecto Versales. En caso de ser
varios autores, se consignarán dichos datos por orden de importancia en el trabajo realizado. Debajo,
se señalará la pertenencia institucional del/los autores, también en Times New Roman 12, en negrita.
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autores, en que se consignará el máximo grado académico obtenido, los cargos académicos o científicos
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alguna Institución, o deben incluirse agradecimientos, éstos se consignarán en el texto, entre los autores
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incluirá con alineación a la derecha.
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Se consignarán solamente las citas bibliográficas que hayan sido mencionadas en el texto del artículo.
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(sistema doble ciego)1 quienes dispondrán del plazo de treinta días corridos para emitir su dictamen.
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Se ha optado por el sistema de evaluación conocido como “doble ciego”, con la intención de seleccionar los artículos enviados
y, en su caso, realizar sugerencias de mejoramiento, a efectos de garantizar, de este modo, la calidad de la Revista, en beneficio
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científica. Cabe destacar que los juicios de expertos resultarán opiniones valiosas y carecerán de ánimo sancionatorio; por el
contrario, se realizarán con carácter constructivo y espíritu de mejoramiento del trabajo del/los autor/es. Igualmente, para todos quienes envíen sus colaboraciones, lo más importante será la opinión y crítica de los lectores.
1
Para el supuesto que la evaluación rechace el trabajo, esto supondrá la imposibilidad de publicarlo
en este medio2.
En el caso de disidencia en los dictámenes, se enviará a un nuevo evaluador, quien con su opinión
definirá el criterio a seguir.
Si el juicio de expertos recomendase aceptar el artículo, previa realización de algunas modificaciones, ésta circunstancia será comunicada al/los autor/es, a efectos que las realicen, si lo consideran
conveniente, en el plazo máximo de treinta días corridos, y lo reenvíen.
En este caso, el/los autor/es deberán mandar su artículo corregido junto con un correo electrónico
en el que expliquen qué han modificado y que no, teniendo en cuenta las opiniones de los evaluadores. El
Equipo de Dirección de la Revista, considerando los informes de los evaluadores, el artículo corregido y
las explicaciones, decidirá su publicación, o su reevaluación por parte de los mismos expertos preopinantes, en especial cuando éstos lo hayan solicitado. En caso de decidirse su publicación, el artículo seguirá
el mismo proceso establecido supra.
El/los autor/es, en cualquiera de los casos, recibirán copia íntegra de los informes de los evaluadores, en forma anónima (sistema doble ciego).
Cada una de estas decisiones serán comunicadas al/los remitente/s de trabajos, por vía electrónica, lo que constituirá suficiente certificado de cada etapa. El mensaje de recepción explícita del artículo,
comunicando que pasa a evaluación, es el resguardo de recepción del artículo a todos los efectos, al igual
que aquel que notifique su aceptación, previo proceso de referato. Obviamente, la publicación del artículo constituye un certificado en sí mismo.
COMITÉ
CIENTÍFICO
Los integrantes del Comité Científico han sido seleccionados por sus destacados méritos académicos, científicos y éticos y su autoridad en cada una de las disciplinas que integrarán el material a editar, a
efectos de permitir un proceso de evaluación que garantice la calidad de la publicación.
Estos profesionales han tenido la deferencia de aceptar desempeñar dicha función para esta Revista, declarando que no tienen interés financiero, intelectual, ni personal en relación con el/los artículo/s
que serán sometidos a su juicio de expertos, asumiendo un compromiso de confidencialidad respecto a la
información obtenida a través de la revisión de dicho material, previamente a su publicación.
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Los informes de nuestros evaluadores deberán ser remitidos en el plazo máximo de treinta días
corridos, redactados en forma objetiva, anónima, respetuosa, con rigor científico, en forma clara y cordial
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del Nordeste, con ISSN 1668-6365 (formato digital) – ISSN 1668-6357 (formato impreso),
considere la publicación del trabajo titulado…........................., cuyo original remite/n, en la
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han sido facilitados por …….. [entidad o persona] y dado el correspondiente permiso para su
utilización) [poner lo que proceda].
Declaro/amos que he/mos respetado todos los principios éticos exigidos por su revista, así
como pedidos todos los permisos oportunos………………………….
El/los autor/es está/mos de acuerdo en remitir este manuscrito a su consideración y asumo
personalmente la responsabilidad de la recepción de los comentarios y revisiones que pudieran derivarse, sirviendo de nexo entre la revista y el/los autor/es.-----------------------------------------------------------------------------------------
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Firma
Aclaración
Para cualquier consulta, dirigirse a: [email protected]
a la Directora: Dra. María Laura Estigarribia Bieber: [email protected]
o a la Secretaria: Abog. Silvina Andrea Cáncer: [email protected]
El rechazo de un artículo, debido al dictamen negativo de los evaluadores, no significa que este tema carezca de interés; simplemente, pone de manifiesto que, de la manera en que fue presentado y en esta instancia, no puede publicarse por este medio, respetando su línea editorial. Igualmente, invitamos a su/s autor/es a reformular éste o enviar otros trabajos, que serán considerados.
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primavera 2015 - Facultad de Ciencias Económicas

Transcripción

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