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Transcripción

I SS N- 1 6 6 8 - 6 3 6 5
nº9
REVISTA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS ECONóMICAS
R e v i s ta d e l a Fa c u lta d d e C i e n c i a s E c o n óm i c a s
nº9
Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional del Nordeste - UNNE
Avda. Las Heras 727 - C.P H3500COI – Resistencia – Chaco – Argentina
Teléfonos: 54 362-4426678/4426691 / Fax 54 362-4426678
eco.unne.edu.ar
unne
universidad nacional
del nordeste
PRIMAVERA2012
fACULTAD DE cIENCIAS
eCONÓMICAS
unne
Universidad Nacional del Nordeste
Nº9
p r i m av e r a 2 0 1 2
fACULTAD DE cIENCIAS
eCONÓMICAS
REVISTA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS
DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDESTE
La Revista de la Facultad de Ciencias Económicas está signada por la interdisciplinariedad
con la inclusión de artículos que analizan problemáticas presentes o pasadas, que nos traen
a la memoria circunstancias y soluciones ya experimentadas y otros que nos proyectan al
futuro, desde la seriedad de un análisis meduloso con base científica, en un claro intento de
lograr brindar Actualidad y Prospectiva sobre las distintas temáticas abordadas.
Convencidos que el hombre está constituido por una inescindible integración de mente,
espíritu, alma y materia, saliendo de la estrictez propia de los contenidos de este tipo de
publicaciones, nos permitimos compartir algunos relacionados con el arte.
La pluralidad de disciplinas que abarca la línea editorial de la Revista incluye Economía,
Administración, Matemática, Contabilidad, Derecho, Relaciones del Trabajo, Comercio
Exterior, Investigación Científica y Educación Superior, en un claro enfoque multidisciplinar, que estimamos imprescindible y enriquecedor.
A los efectos de garantizar la calidad científica de los artículos que incluimos en esta publicación, hemos constituido un Comité de Referato, con destacados expertos en las distintas
Revista de la Facultad de Ciencias Económicas N° 9 – UNNE
Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional del Nordeste - UNNE
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áreas, nacionales y extranjeros, quienes en una modalidad de doble ciego se expiden sobre
la posibilidad de admisión.
Adoptamos como sistema de citación el del Manual de Estilo de publicaciones de la American Psychological Association (APA), en su sexta edición (www.apastyle.org).
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Septiembre 2012
Principalmente, la Revista está orientada a un público con inquietudes científicas y académicas, en las diversas ramas del saber que incluye.
ISSN – 1668 - 6365 (formato digital)
ISSN - 1668 - 6357 (formato impreso)
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Es distribuida a todas las Facultades así como a los Consejos Profesionales y Centros de
Estudiantes de Ciencias Económicas de Argentina y algunos de otros países, al igual que a
no docentes y alumnos de dichas Casas de Altos Estudios e investigadores y docentes rela-
- Periódica (Indice de Revistas Latinoamericanas en Ciencias)
cionados con las múltiples materias y temáticas incorporadas en cada número.
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Recibimos colaboraciones de acreditados autores del país y del extranjero, que nos aportan
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diferentes visiones sobre las problemáticas señaladas, estableciendo una sinergia enriquecedora, en el marco del respeto por la diversidad de ideas y enfoques.
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La Revista de la Facultad de Ciencias Económicas es una publicación de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional del Nordeste, Argentina. Su contenido puede ser reproducido, reconociendo debidamente la fuente.
Las ideas, expresiones o afirmaciones realizadas son de exclusiva responsabilidad de sus autores.
La Revista FCE-UNNE, se halla indizada y resumida en:
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(Universidad Nacional del Nordeste)
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Secretario General de Asuntos Sociales
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Secretaria General de Ciencia y Técnica
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Secretario General de Extensión Universitaria
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Secretario General de Planeamiento
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Secretario General de Posgrado
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Directora de la Carrera de Licenciatura en Economía
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Director de la Carrera de Licenciatura en Administración
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COMITÉ DE REFERATO
(Por orden alfabético)
Maria Teresa Alcalá (Universidad Nacional del Nordeste – Argentina)
Aldo ALONSO (Universidad Nacional de La Plata – Argentina)
Arturo ALVAREZ ALARCON (Universidad de Cádiz – España)
Víctor Alberto BEKER (Universidad de Buenos Aires – Argentina)
Claudio BELINI (Universidad de Buenos Aires – Argentina)
Mario BIONDI (Universidad de Buenos Aires – Argentina)
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María Paula BUONTEMPO (Universidad Nacional del Nordeste – Argentina)
REVISTA de la facultad de ciencias ecónomicas
Dra. María Laura Estigarribia Bieber
– Directora –
Abog. Silvina Andrea Cáncer
– Secretaria –
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– Diseño Editorial y Fotografía –
Carlos Bravo Reyes (Universidad Autónoma “Gabriel René Moreno” de Santa Cruz de la Sierra – Bolivia)
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Alicia Ines CASTAGNA (Universidad Nacional de Rosario – Argentina)
Henry CHERO VALDIVIESO (Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote – Perú)
Humberto Antonio Closas (Universidad Nacional del Nordeste – Argentina)
Jose Luis CORICA (Fundación Latinoamericana para la Educación a Distancia – FLEAD – Argentina)
Manuel CORNET (Universidad Nacional de Córdoba – Argentina)
Newton DE LUCCA (Universidad de San Pablo – Brasil)
Lella DI RUSSO (Universidad Nacional del Litoral – Argentina)
COMITÉ EDITORIAL
Cr. Oscar NEDEL (Facultad de Ciencias Económicas - unne)
– Departamento de Contabilidad –
Lic. Enrique Nolte (Facultad de Ciencias Económicas - unne)
– Departamento de Matemática –
Miguel FREAZA (Universidad Nacional de Misiones – Argentina)
Lorenzo GARCIA ARETIO (Universidad Nacional de Educación a Distancia – España)
Jorge Orlando GILBERT (Universidad de Buenos Aires – Argentina)
Adrián Gutiérrez Cabello (Universidad Nacional de San Martín - Argentina)
Sergio HAUQUE (Universidad del Litoral – Argentina)
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Mgter. Lionel GONZALEZ GERVASONI (Facultad de Ciencias Económicas - unne)
– Departamento de Administración –
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Lic. Esp. Daniela Torrente (Facultad de Ciencias Económicas - unne)
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Nelson Daniel MARCIONNI (Universidad Nacional de Córdoba – Argentina)
Cr. Osvaldo González (Facultad de Ciencias Económicas - unne)
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Dr. Cristian Ricardo Piris (Facultad de Ciencias Económicas - unne)
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Luis MOISSET DE ESPANÉS (Universidad Nacional de Córdoba – Argentina)
Antonio LAVOLPE (Universidad Católica Argentina – Argentina)
María MARCOS (Universidad de Alcalá de Henares – España)
Silvia MAZZA (Universidad Nacional del Nordeste – Argentina)
Carlos Mario MOLINA (Universidad de Medellín – Colombia)
Noemí NICOLAU (Universidad Nacional de Rosario – Argentina)
Jorge Oviedo Albán (Universidad de la Sabana – Colombia)
Jesús ROSEL (Universidad Jaume I, Castellón – España)
Marcelo ROUGIER (Universidad de Buenos Aires – Argentina)
Alejandro José SALDAÑA ROSAS (Universidad Veracruzana – México)
Francisca SANCHEZ DE DUSSO (Universidad Nacional del Litoral – Argentina)
Miguel SANTESMASE MESTRE (Universidad de Alcalá de Henares – España)
Claudia SCHMIDT HOTT (Universidad de Chile – Chile)
María Cristina Vidal (Universidad Nacional de Rosario – Argentina)
INDICE
Palabras
Preliminares
María Laura Estigarribia Bieber
Milo Lockett
Reseña
Algunas observaciones al Proyecto
Código Civil y Comercial de la Nación 2012
Manuel Cornet
15
17
19
OPONIBILIDAD DE LAS FRANQUICIAS EN LOS CONTRATOS
DE SEGUROS: ENTRE LA RAZONABILIDAD Y LA JUSTICIA
33
DE LA INDUSTRIA TANINERA AL DESPLAZAMIENTO DE LA ACTIVIDAD TEXTIL EN LA
PROVINCIA DEL CHACO COMO CONSECUENCIA DE LA PRODUCCIÓN SOJERA
55
PARADIGMA DEL DERECHO A LA SALUD
EN LA ACTUALIDAD ARGENTINA
81
CONTRATOS DE PRODUCCIÓN AGROINDUSTRIAL. PRINCIPALES
CARACTERÍSTICAS Y REFLEXIONES EN TORNO A SU UTILIZACIÓN
99
HACIA UNA NUEVA DOGMÁTICA JURÍDICA ENTRE ANÁLISIS
ECONÓMICO Y LA FILOSOFÍA MORAL
117
GESTIÓN DE LA CRISIS: EL PLAN JEFES
Y JEFAS DE HOGAR DESOCUPADOS
141
La responsabilidad social universitaria y el desarrollo local:
El rol de la Universidad Nacional del Nordeste
163
RESPONSABILIDAD SOCIAL UNIVERSITARIA.
Su trascendencia en el contexto regional
175
Normas de publicación y formulario de
autorización de publicación.
187
Veronica Maria Laura Glibota Landriel
Alicia Carlino - Moira Carrió
Mónica Alejandra Canteros
Eloisa Haraví Ruiz
Cristian Ricardo A. Piris
Lucas M. Gómez Tonsich
Gabriel Gelman
Héctor Ojeda
Palabras Preliminares
uevamente constituye una satisfacción para quienes constituimos el equipo
Hacemos propicia esta oportunidad para convocar a la remisión de artículos para próximos
editorial de la Revista de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad
números de la Revista a los docentes e investigadores que pretendan someter su producción al
Nacional del Nordeste, establecer el contacto para poner a su consideración su
escrutinio de sus pares, a la vez que realizan un valioso aporte para el progreso de la ciencia.
número 9, correspondiente a la Primavera 2012.
Agradecemos muy especialmente a los autores que publican en esta edición, así como a
Los temas que presentamos en esta ocasión responden a la impronta multidisciplinaria
impuesta a la Revista y abordan temas de actualidad, algunas de alcance general y otras con
los miembros del Comité de Referato que, con disciplina y responsabilidad, han cumplimentado la difícil tarea de evaluación en los tiempos y forma previstos.
suma pertinencia al ámbito de influencia de la Universidad Nacional del Nordeste, con una
clara finalidad de permitir la transferencia de los conocimientos generados en su seno a la comunidad en la que presta sus servicios. Estamos convencidos que entre las principales tareas
Quedamos a la espera de comentarios y sugerencias que nos permitan seguir evolucionando hacia la excelencia.
de la Universidad se encuentra la de generar conocimientos que resulten útiles para la solución de distintas problemáticas.
Con el convencimiento de la trascendencia institucional de este tipo de acciones, nos
despedimos hasta el próximo Otoño de 2013.
En nuestro convencimiento de la inescindible unidad del ser humano, incluimos en esta
ocasión imágenes de obras pictóricas correspondientes a Milo Lockett, joven y talentoso artista chaqueño, de proyección internacional, que pretendemos constituyan un solaz para el
espíritu en medio de tanta materialidad.
Cordialmente
Dra. María Laura Estigarribia Bieber
Directora
Milo L oc k ett
Una vida dedicada al arte
Milo Lockett es un artista plástico chaqueño,
autodidacta, que comenzó su carrera luego de trabajar varios años en la industria textil.
En 2002 cerró su fábrica y estampadora tex-
Premios y reconocimientos
> Premio Puente General Belgrano.
> Premio INADI.
> Premio Estilo. Canal 5 de Noticias.
til, y abandonó completamente sus actividades empresariales para dedicarse por entero a la pintura.
De nacionalidad argentina, nacido el 1 de Diciembre de 1967, vive y trabaja en Resistencia, su
ciudad natal. Desde su taller, situado en Irigoyen
456 “B”, Milo logró crear en poco tiempo, una identidad pictórica que lo convirtió en un éxito de ventas sin precedentes.
> Premio Salón Nacional Museo Rosa Galisteo, Sta. Fe.
> Ciudadano ilustre de la ciudad de Resistencia.
> Visitante ilustre de la ciudad de Mar del Plata.
> Premio Nacional Solange Guez.
> Premio Internacional: logo del foro
Sus referentes se encuentran en la obra de
Jorge de la Vega, Nigro, Macció y Deira.
El público de Milo Lockett abarca desde gran-
internacional de la mujer.
> 2º premio Salón Regional de Artes Visuales 2008.
des coleccionistas a jóvenes empleados y profesio-
> Cow Parade Bs. As. 2006 con la vaca
nales que están buscando su primera obra de arte.
“subí que te llevo”.
Milo Lockett dona anualmente un promedio
de 40 obras para subastas a beneficio del Hospital
Pediátrico de Resistencia, trabajo realizado con
adolescentes dentro de un proyecto de prevención
de HIV - Cruz Roja Argentina. Además, ha colaborado para UNICEF en el proyecto “Un Minuto
por mis Derechos” en el 7º Encuentro de Niños y
Jóvenes escultores bajo el tema “Los Monstruos
de Berni y Juanito Laguna”.
Ha realizado talleres masivos de pintura al
aire libre en el Festival de la Triple Frontera, Paraguay, Brasil y Argentina, Chaco, Jujuy, Corrientes, Misiones, Santa Fe y Buenos Aires.
> Revelación ArteBA 2006.
> Premio Regional OSDE 2005 “El araguazú
quiere unos mimos”.
Milo en el mundo
Hamburgo, Alemania.
Berna, Suiza.
San Pablo Arte, Brasil.
Consulado argentino en New York, Estados Unidos.
Pintadas urbanas en subtes, Miami.
www.milolockett.com.ar
Manuel CORNET
Universidad Católica de Córdoba
MILO
LOCKET T
Resistencia – Chaco – Argentina
“El futuro no está en nuestras manos. No ejercemos poder sobre él.
Sólo nos queda actuar, aquí y ahora”
Madre Teresa de Calcuta
Algunas observaciones
al Proyecto Código
Civil y Comercial
de la Nación 2012
20<
Manuel CORNET
Algunas observaciones al Proyecto Código Civil y Comercial de la Nación 2012
>21
Recibido: 21/02/2013
Aceptado: 04/04/2013
1. Ni urgente ni necesario
uien escribe estas líneas recibió con fecha 14 de marzo de 2011 por correo electrónico de parte de una conocida editorial una invitación a la presentación de propuestas y sugerencias para el Proyecto de ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación.
En dicha invitación se nos informaba que un decreto presidencial 191 del 23 de febrero
de 2011 creó la “Comisión para la elaboración del Proyecto de ley de reforma, actualización y
unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación”.
La comisión nos invitaba a realizar sugerencias, concretas y sintéticamente fundadas y
fijaba como límite máximo de plazo para la recepción de sugerencias el día 10 de mayo de 2011,
es decir menos de dos meses.
Nos pareció un plazo muy breve para analizar con seriedad y profundidad una convocatoria tan importante.
Seguimos pensando igual que hace dos años ya que no advertimos ni la urgencia ni la
necesidad de realizar una reforma de tal envergadura.
Coincidiendo con el jurista peruano Mario Castillo Freyre1 hemos constatado que el ámbito académico era el único sector de Abogados al que realmente interesaba una reforma integral de los Códigos Civil y Comercial vigentes, poco o nada interesaba el asunto a quienes
se dedican exclusivamente al ejercicio de la profesión de abogado, es más causó angustia a la
gran mayoría y no hubo un solo Colegio de Abogados en las distintas provincias y ciudades que
avalara y reclamara una reforma total.
2. Falta de notas
En marzo de 2012 se tuvo conocimiento por la prensa, primero del Anteproyecto y luego
del Proyecto presentado por el Poder Ejecutivo al Congreso de la Nación.
La primera observación que realizamos es la ausencia de notas, a diferencia del Código
Civil vigente.
Los que ejercemos la profesión de abogado y la docencia de Derecho Civil a lo largo de
muchos años hemos valorado las notas del Código de Vélez, que tanto ayudan al estudio y
aplicación de sus normas.
Para avalar la falta de notas la Comisión expresa que se siguió el proyecto de Código Unificado de 1998, en donde se decía que “No hemos puesto notas a su articulado, por razones que
hemos considerado decisivas. En el seno de la comisión hubo amplio debate sobre la inclusión
de notas, y hemos concluido, por mayoría, que era prudente que el proyecto fuera precedido
de fundamentos, pero no de notas, por las razones que expondremos”.
Las razones que se dieron, en media página, fue que no las trae ninguno de los Códigos
Civiles del mundo y que Vélez Sarsfield las introdujo por el estado de avance en que se hallaba
la cultura jurídica y que el propio codificador expresó en la Nota de Elevación que cuando el
código haya de publicarse serían suprimidas.
Lo sucedido a posteriori todos lo conocemos, no se suprimieron las notas y las mismas
han cumplido una fecunda función interpretativa, orientadora e indica los antecedentes o
fuentes concretas de cada artículo, han sido y son de gran utilidad para la doctrina, jurisprudencia, la docencia y el ejercicio profesional.
Además, si somos el único código, ello en vez de ser algo disvalioso, por el contrario, estimamos que lo hace original.
El Proyecto de Unificación del Poder ejecutivo de 1993 si tenía notas en cada artículo, lo
cual ponderamos como muy valioso.
Los Fundamentos que acompañan el proyecto de 2012, además de ser difíciles e incomodos de consultar para cada artículo, son sumamente incompletos y no indican en modo alguno
la fuente o antecedente tenida en cuenta.
3. La doctrina no es fuente del Derecho
El artículo 1º del Proyecto nos dice que las fuentes del Derecho son las leyes, la jurisprudencia y los usos, prácticas y costumbres cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos,
omitiendo totalmente a la doctrina.
Como expresa Castillo Freyre refiriéndose al artículo 1º del Anteproyecto de Reforma del
Código Civil Peruano, similar al nuestro, es inapropiada la norma por el simple hecho de que
no es labor de un Código Civil el decir cuáles deben ser las fuentes del Derecho2.
Expresa Jorge H. Alterini3 que “el vocablo doctrina en español reproduce idéntica
palabra latina, la que deriva de “docere”, que significa “enseñar”. En armonía con tal afiliación etimológica la doctrina implica el conjunto de ideas aportadas por los juristas,
plasmadas en conceptos, y que se difunden a través de la enseñanza o de cualquier otra
forma de comunicación”.
Coincidimos con el autor citado que en nuestro país no es fuente formal del Derecho,
pero es una muy importante fuente no vinculante.
2
Castillo Freyre, Mario, obra citada, p. 27.
Alterini, Jorge Horacio; “La doctrina como fuente del Derecho”, publicado en Sup. Academia de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aires 31.05.2012, LL 2012-C-1166.
Castillo Freyre, Mario; “Ni urgente, ni necesario; más bien defectuoso. Comentarios muy críticos al Anteproyecto oficial de
Reforma al Código Civil de 1984”, Editorial Palestra, Lima 2005, p. 13 y ss.
3
R e v i s t a d e l a F a c u l t a d d e C i e n c i a s E c o n ó m i c a s - UNNE ,
1
N ú m e r o 9 , S e p t i e m b r e 2 0 1 2 , ISSN 1 6 6 8 - 6 3 6 5
22<
>23
Manuel CORNET
No hace falta abundar mucho para advertir la importancia de nuestra doctrina a lo largo
de los años y el rol importante que ha tenido en nuestras numerosas y recurrentes crisis o situaciones de emergencias4.
tal como está redactada conducirá a problemas prácticos.
Establece en el inciso “a” que las obligaciones sujetas a plazo tácito; si el plazo no está
expresamente determinado, pero resulta tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la
obligación, en la fecha que conforme a los usos y a la buena fe, debe cumplirse.
Como vemos modifica el segundo párrafo del actual art. 509 suprimiendo la interpelación y parecería que por el transcurso del tiempo tácito la mora es automática.
De este modo se modifica una norma que funcionaba bien y que no había traído ningún
inconveniente en una nueva norma que será fuente de conflictos ya que el deudor se encontrará automáticamente en mora sin saber a ciencia cierta que ha transcurrido el plazo.
Por el contrario hoy el código vigente funciona bien y el acreedor debe interpelar de manera que el deudor sepa que ha transcurrido el plazo tácito y en su caso pueda cuestionar la
interpelación si el tiempo no ha transcurrido.
El artículo 888 que prevé la eximición de las consecuencias de la mora cualquier sea el
lugar de pago pondrá fin a la discusión referida al lugar del pago, lo que nos parece acertado.
4. La eliminación de las obligaciones naturales
En la exposición de motivos del proyecto 2012 se afirma que se toma muy en cuenta el
Derecho de Hispanoamérica, pero desdeña que la regulación de las obligaciones naturales es
una institución con relevancia propia en Hispanoamérica, ya que lo hacen, además del Código
argentino, los Códigos de Chile, Ecuador, Colombia, El Salvador, Nicaragua, Uruguay, Honduras y Costa Rica, a lo que se suma Filipinas.
En México, en los códigos estatales más modernos, a partir del Código de Sonora en 1949,
se incorpora una regulación detallada de las obligaciones naturales (ver Códigos de Morelos,
Cohauila, Guerrero, Puebla, Quintana Roo, Tabasco y Tlaxcala).
También aparecen reguladas en los Códigos europeos más modernos que son el de Portugal de 1967 y el de Holanda de 1992.
Los anteriores proyectos de reforma, incluso el de 1998, no suprimían la regulación de
las obligaciones naturales.
La supresión de las obligaciones naturales no goza de ningún consenso, prácticamente no
conocemos ningún autor en la doctrina nacional que lo haya solicitado.
Estimamos que convendría mantener la regulación de las obligaciones naturales y tomar en cuenta la propuesta legislativa de incorporar los deberes morales con la verdadera
función que cumplen como “causa” de obligaciones civiles, como lo expresa Luis Moisset de
Espanés en su obra5.
5. La mora del deudor
El Proyecto regula exclusivamente la mora del deudor en tres artículos estableciendo en
el artículo 886 la regla de la mora automática para el supuesto de plazo determinado en una
redacción más calara que el actual artículo 509 del código vigente.
A diferencia del Proyecto de 1998 que ubicaba el tema en la responsabilidad civil el proyecto
lo mantiene en la parte de las obligaciones en general, lo cual es acertado y sigue al código de Vélez.
El artículo 887 prevé las excepciones de la mora automática, norma que de ser aprobada
6. La mora del acreedor y la mora en las
obligaciones reciprocas
El Proyecto sigue al código vigente en cuanto no regula la mora del acreedor, apartándose
del proyecto de 1998 que la regulaba en el artículo 1598 en forma correcta.
No nos explicamos esta omisión ya que era opinión casi unánime de la doctrina que criticaba la omisión de regular la mora del acreedor por parte de nuestro codificador y que para
suplir esta omisión se aplicaba por analogía lo dispuesto para la mora del deudor.
Por otra parte, nuestro código vigente regula en los artículos 510 y 1201 la mora en las
obligaciones reciprocas al igual que el proyecto de 1998 que en el artículo 1599 trata la mora
en las obligaciones correlativas.
En igual sentido el Proyecto de reformas al Código Civil del Poder Ejecutivo de 19936 en
sus artículos 719 y 720 trataba la mora del acreedor y la mora en las obligaciones reciprocas7.
Por nuestra larga experiencia docente creemos que esta omisión es muy criticable ya que
el grueso de las obligaciones que se contraen diariamente son correlativas y aunque parezca de
sentido común los alumnos no saben cómo constituir en mora al otro sin verse perjudicado8.
6
Proyecto elaborado por la Comisión designada por decreto 468/92 e integrada por Augusto Cesar Belluscio, Salvador Darío Bergel, Aida Rosa Kemelmajer de Carlucci, Sergio Le Pera, Julio Cesar Rivera, Federico N. Videla Escalada y Eduardo Antonio Zannoni.
La labor de la doctrina fue muy importante para la evolución y transformación de nuestra legislación y su aporte fue mayúsculo
para ayudar a solucionar problemas que la realidad planteaba, recordemos la imprevisión, la lesión, el nominalismo, la inflación,
la indexación, la pesificación, etc.
4
7
Art. 719. Incurrirá en mora el acreedor que rehúse aceptar en tiempo la prestación del deudor, o que omita prestar la cooperación necesaria para permitir el cumplimiento de la obligación. Se aplicarán las disposiciones de los dos artículos precedentes”.
Art. 720. En las obligaciones reciprocas, uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la
obligación que le es respectiva”.
La respuesta habitual de los alumnos es que se debe cumplir y exigir, con lo cual la parte se queda sin el pan y sin la torta y como
le decimos en el examen el cliente asesorado que se queda con las manos vacías lo demanda por mala praxis.
Moisset de Espanés, Luis; “Obligaciones naturales y deberes morales”, Academia Nacional de derecho, Editorial Zavalía, Buenos Aires 1998, p. 345.
8
5
24<
>25
Manuel CORNET
El tema de la mora en las obligaciones correlativas o reciprocas diríamos que es el “abc”
del abogado que ejerce la profesión.
No hemos encontrado ninguna opinión autoral que sostuviese que había que suprimir
este tipo de mora.
jurisprudencia mayoritaria.
El principio general de la buena fe seguirá teniendo suma importancia para determinar
las conducta exigible a las partes atento lo dispuesto por los proyectados arts. 9, 729 y 961.
Asimismo el proyecto recoge lo ya legislado acerca del consentimiento informado para
actos médicos e investigaciones en salud, directivas médicas anticipadas e investigaciones en
salud humana.
No podemos dejar de ponderar que se legisle sobre la responsabilidad civil de los profesionales liberales en el Código Civil y no se los incluya en la ley de defensa del Consumidor
como pretenden algunos.
7. Responsabilidad de las profesiones liberales
A diferencia del Código vigente que no las trata, en el proyecto se regula sobre las profesiones liberales en el art. 1768 se estable que la actividad del profesional liberal está sujeta
a las reglas de las obligaciones de hacer y la responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya
prometido un resultado concreto.
Elogiamos que se consagre expresamente la responsabilidad subjetiva como regla pero
en el caso del resultado se debió establecer más que prometer un resultado que se “garantizara” el mismo porque en toda obligación se persigue un resultado o interés licito como se
establece en el art. 724.
Al regular sobre los factores subjetivos de atribución el proyecto reitera el actual artículo
512 agregando que “comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión”, recogiendo de este modo la opinión coincidente de la doctrina y jurisprudencia.
Respecto a la carga de la prueba del cumplimiento por parte del deudor es claro lo que establece el art. 894 del Proyecto al expresar que en las obligaciones de dar y hacer, sobre quien
invoca el pago, por lo que si el profesional estima que cumplió es a cargo de él dicha prueba.
En el artículo 1734 se consagra expresamente que la carga de la prueba de los factores
de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde quien los alega, lo cual sin duda
beneficia a los profesionales demandados aunque en el art. 1735 se establece que el juez puede
distribuir la carga de la prueba de la culpa o haber actuado con la diligencia debida debiendo
comunicar a las partes que aplicará este criterio.
Asimismo en el art. 1736 se prescribe que la carga de la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien la alega y las eximentes a quien las invoca.
El daño, establece el art. 1744, debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley
lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos.
En la sección que trata las obligaciones de hacer y de no hacer, en el art. 774 se admite la
clasificación de obligaciones de medio y de resultado, ya que la prestación de un servicio puede
consistir a) en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su
éxito y b) en procurar al acreedor cierto resultado con independencia de su eficacia.
Lo mismo que hemos dicho precedentemente se debió establecer en forma clara que en el
caso del resultado se debe garantizar el mismo ya que allí el factor de atribución es la “garantía”.
Las reformas proyectadas en relación a los profesionales liberales, en particular los
médicos, mejoran su situación ya que como hemos visto se establece claramente cuál es el
factor de atribución y sobre quien pesa la prueba, siguiendo los criterios de la doctrina y
8. Los daños punitivos
El Proyecto prevé en el artículo 1714 la sanción pecuniaria disuasiva apartándose de lo dispuesto por la Ley de Defensa del Consumidor respecto a los denominados “daños punitivos”.
No es motivo de análisis la conveniencia o no de introducir la figura en nuestro ordenamiento que tiene sus defensores y opiniones contrarias tanto en nuestro país como también en
Inglaterra y Estados Unidos.
Nosotros somos críticos del actual artículo 52 bis introducido por la ley 26361 a la Ley de
Defensa de los Consumidores en cuanto a que no detalla claramente que se debe tratar de una
conducta muy reprochable, de dolo o culpa grave, de un gran desprecio por el consumidor y de
obtener del incumplimiento ganancias.
Si bien criticamos cómo se establecieron los daños punitivos, adherimos a la denominación de “daños punitivos” porque tal denominación tiene carta de ciudadanía.
Tanto en nuestra doctrina nacional como comparada sabemos de qué se habla cuando
decimos “daños punitivos”.
Coincidiendo con Ramiro J. Prieto Molinero en relación a la frase “abuso del derecho”9,
la frase “daño punitivo” se encuentra arraigada; de manera que no se trata de dar con una nueva
etiqueta para designar a las distintas cuestiones involucradas, sino más bien, tener en claro de
qué se está hablando cuando se alude a una u otra cosa.
Todos sabemos en la actualidad a que se alude con la expresión “daño punitivo”, independientemente que sea o no una mala traducción del idioma inglés.
En igual sentido expresa Maximiliano N. G. Cossari10 que “pese a las deficiencias terminológicas y de traducción de la expresión punitive damages, el art. 52 bis incorporado en la
9
Prieto Molinero, Ramiro J.;”Abuso del Derecho”, Editorial La Ley, Buenos Aires 2010, p. 4.
Cossari, Maximiliano N.G.; “Cuantificación de los daños punitivos en la jurisprudencia estadounidense y en el Proyecto de Código
Civil y Comercial de la Nación”, artículo publicado en Responsabilidad Civil y Seguros, Año XIV, Numero 12, diciembre 2012, p. 53.
10
26<
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Manuel CORNET
ley de defensa del consumidor recepta una denominación que aunque suscita reparos ha sido
ampliamente difundida y correctamente interpretada por la doctrina”.
Edgardo López Herrera expresa “una advertencia que conviene realizar antes de seguir
desarrollando este trabajo es que el hecho de que por una comodidad del lenguaje se utilice
la expresión “daños punitivos”, no quiere decir que la traducción exacta en todos los casos de
damage sea daño. Lo que sucede es que todos los autores entienden que cuando se habla de
daño punitivo la referencia es a los punitive damages”11.
Por lo tanto criticamos este cambio de denominación y creemos que la reforma al artículo
52 bis introduciendo también la “sanción pecuniaria disuasiva” achica la figura a la función
disuasiva, olvidando la función “punitiva” que es tanto o más importante.
Asimismo dejar el destino de la sanción exclusivamente al criterio del juez, conociendo
nuestra idiosincrasia, hará que ningún particular la solicite.
Expresa Edgardo López Herrera que “el principio general es que la condena se destina en
forma íntegra a la víctima. Así se originaron y así sigue siendo no sólo en Estados Unidos sino
en la mayoría de los países donde existen”12.
El artículo 1621 del Código de Quebec dispone: “Cuando la ley provea la imposición de
daños e intereses punitivos el monto no puede exceder en su valor lo suficiente para asegurar
su función preventiva. Los daños punitivos se aprecian tomando en cuenta las circunstancias apropiadas, en particular la gravedad de la falta cometida por el deudor, su situación
patrimonial, la dimensión de la reparación que debe afrontar ante el acreedor y, cuando tal
sea el caso, total o parcialmente, asumido por un tercero”.
La proposición de ley francesa de 9 de julio de 2010 dice: En los casos que la ley lo disponga expresamente, cuando el daño resulte de una culpa delictual o de un incumplimiento
contractual cometidos voluntariamente y que hayan producido un enriquecimiento de su autor que la sola reparación del daño no sea suficiente para eliminar; el juez podrá condenar al
autor del daño, mediante decisión motivada, además de los daños y perjuicios en aplicación
del artículo 1386-22, a daños y perjuicios punitivos cuyo montante no podrá superar el doble
del montante de los daños y perjuicios compensatorios.
Los daños y perjuicios punitivos serán, en la proporción que el juez determine, abonados respectivamente a la víctima y a un fondo de indemnización cuyo objeto sea el de reparar
daños similares al sufrido por la víctima. A falta de tal fondo, la proporción de los daños y
perjuicios no atribuidos a la víctima se abonará al Tesoro público”.
Por su parte el Proyecto Catalá, en el artículo 1371 dice: “El autor de una culpa manifiestamente deliberada, y principalmente de una culpa lucrativa, puede ser condenado, además
de a la indemnización de los daños y perjuicios compensatorios, a la indemnización de daños
punitivos, de los cuales el juez tiene la facultad de hacer en una parte al Tesoro público. La
decisión del juez de otorgar tal indemnización de daños y perjuicios debe ser especialmente
motivada y su montante se distingue del de los otros daños y perjuicios acordados en favor
de la víctima. Los daños punitivos no son asegurables”.
Como vemos estas propuestas mantienen la denominación de “daños punitivos”, que reiteramos tiene carta de ciudadanía y en parte favorece a la víctima, solución mucho más aconsejable que el artículo del proyecto de Código que observamos.
Asimismo el Proyecto Catalá expresa acertadamente que los daños punitivos no son asegurables, solución a la que adherimos.
9. El daño moral
Otra observación que hacemos a la terminología empleada es la referida al daño moral,
ya que si bien los autores expresan que el Proyecto hay dos tipos de daño, el patrimonial y el
moral, sin perjuicio de ello emplean distintas denominaciones13.
En efecto, en el artículo 744 referido a los bienes excluidos de la garantía común, en el
inciso “f” se dice: “las indemnizaciones que corresponden al deudor por daño moral y por
daño material derivado de lesiones a su integridad psicofísica”.
Luego cuando proyecta la responsabilidad civil en ningún caso habla de daño moral, caso
artículos 1738, 1741.
Creemos que siguiendo nuestra tradición y doctrina se debió emplear la denominación
que tiene general aceptación, o sea, daño moral.
Ramón Daniel Pizarro le otorga al concepto de “daño moral” una amplia significación, la
misma que abarca todos los daños imaginables que puede sufrir una persona14.
Para este distinguido docente de la Universidad Nacional de Córdoba el daño moral
importa, pues “una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un
interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en
el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión
a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel
al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial”15.
Respecto a la denominación, expresa Pizarro16 que tanto en el Derecho comparado como
en nuestro país, el daño moral también suele ser denominado perjuicio moral, agravio moral,
13
Ver Galdós, Jorge Mario; La responsabilidad civil (parte general) en el Anteproyecto Publicado en: LA LEY 11/06/2012.
14
Pizarro, Ramón Daniel; “Daño moral”, Editorial Hammurabi, Buenos Aires 2004, obra muy completa cuya lectura se recomienda.
11
López Herrera, Edgardo; “Los daños punitivos”, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires 2008, p. 19.
15
Daño moral, Edit. Hammurabi, Buenos Aires 2004, Obra citada p. 43.
12
López Herrera, Edgardo;”Los daños punitivos”, obra citada, p. 48.
16
Obra citada, p.58.
28<
>29
Manuel CORNET
daño no patrimonial, daño no económico, daño extrapatrimonial, daño espiritual, o daño a la
integridad espiritual.
Coincidimos con Pizarro que quizás esta última expresión sea la que refleje más adecuadamente la esencia del menoscabo, que es siempre un daño jurídico y como tal debe ser
tratado. Pese a ello, preferimos utilizar la expresión daño o agravio moral, por adecuarse mejor
a nuestras tradiciones y, además, por ser la que utiliza la ley a la hora de su regulación legal
(arts. 522 y 1078 CC. argentino).
Asimismo estimamos que no es beneficioso el cambio de denominación ya que cuando
hablamos de “daño moral” todos sabemos a qué nos referimos en casi todos los países, por lo
que el pretender cambiarlo nos hace recordar a lo que sucede con el cambio de nombre de las
calles que hacen los distintos gobiernos, lo cual hace que nos perdamos.
hubo, las carencias de notas y lo escueto de sus fundamentos, todo lo cual hace que sea conveniente que las Universidades, Academias y Colegios de Abogados realicen sus aportes en forma
serena y desapasionada.
El Proyecto de reformas debe tener un sentido práctico de tratar de mejorar la legislación
en busca de una sociedad más justa y no las tentaciones académicas de muchos profesores
de Derecho que buscan permanentemente traducir en ley todo aquello que consideran como
mejor doctrina17.
Asimismo en este año 2013 hay Jornadas y Congresos que podrán aportar sugerencias
para mejorar y sobre todo para no cambiar lo que funciona.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Alterini, Jorge Horacio; “La doctrina como fuente del Derecho”, Sup. Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires 31.05.2012, LL 2012-C-1166.
10. La prescripción liberatoria
Vinculado a la supresión de las obligaciones naturales está el deficiente tratamiento de la
prescripción liberatoria.
No logramos saber cómo incide en la obligación el instituto de la prescripción liberatoria
ya que no se expresa cual es el efecto de la prescripción liberatoria, si es la perdida de la acción
o del derecho, como claramente se indica en el artículo 2566 referido a la caducidad y en el
artículo 2565 referido a la prescripción adquisitiva.
Si se extingue el derecho no advertimos cual es la razón que el pago espontaneo de una
obligación prescripta no es repetible como prevé el artículo 2538.
En el Código de Vélez la prescripción extingue la acción y transforma la obligación civil
en obligación natural y el plazo de prescripción comienza desde que se tiene acción ya sea para
exigir el cumplimiento como para pedir la fijación de plazo.
En el proyectado artículo 2554 se expresa que el plazo de prescripción comienza al día que
la prestación es exigible, dejando de lado otras acciones como sería el caso de la fijación de plazo.
Más claro y preciso es el artículo 112 del Código Civil de Cuba que establece: “Las acciones
civiles prescriben cuando no son ejercitadas dentro de los términos fijados en la ley”.
La injustificada supresión de las obligaciones naturales, como hemos dicho, incide negativamente en la regulación de la prescripción liberatoria del Proyecto.
Castillo Freyre, Mario; “Ni urgente, ni necesario; más bien defectuoso. Comentarios muy críticos al Anteproyecto oficial de Reforma al Código Civil de 1984”, Editorial Palestra, Lima 2005.
Cossari, Maximiliano N.G.;”Cuantificación de los daños punitivos en la jurisprudencia
estadounidense y en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, trabajo publicado
en Responsabilidad Civil y Seguros, Año XIV, Numero 12, diciembre 2012.
Galdós, Jorge Mario; “la responsabilidad civil (parte general) en el Anteproyecto” L.L: 11
de junio de 2012.
López Herrera, Edgardo; “Los daños punitivos”, Editorial Abeledo Perrot, Buenos
Aires 2008.
Moisset de Espanés, Luis: “Obligaciones naturales y deberes morales”, Academia Nacional de Derecho de Córdoba, Editorial Zavalía, Buenos Aires 1998.
Pizarro, Ramón Daniel; “Daño moral”, Editorial Hammurabi, Buenos Aires 2004.
CONCLUSIONES
Prieto Molinero, Ramiro; “Abuso del Derecho”, Editorial La Ley, Buenos Aires 2010.
Estas breves observaciones tienen como único objetivo aportar ideas para mejorar el Proyecto de reformas.
Creemos que el Proyecto debe ser mejorado, no hay apuro ni urgencia en su aprobación,
tiene muchas imperfecciones, derivadas del breve tiempo de su redacción, las muchas manos
que participaron, que no se han publicado las actas de reuniones de la Comisión, si es que las
17
Castillo Freyre Mario, obra citada, p 14.
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Manuel CORNET
>31
curriculum vitae
Manuel CORNET
Abogado y Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba.
Profesor Titular por concurso de Derecho Civil II en las Universidades Nacional (UNC) y Católica de Córdoba.
Vicedecano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC, en varios períodos.
Académico de Número de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba, desde 2005.
Miembro de Número de la Academia Del Plata Filial Córdoba, desde 2012.
Director del Departamento de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad
Católica de Córdoba, desde 1998 hasta la fecha.
Ex Conjuez de la Cámara Federal de Córdoba.
Integrante del Consejo de la Magistratura de la Provincia de Córdoba para la designación de
jueces civiles, en varias oportunidades.
Integrante del Consejo de Profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de
Córdoba desde 2006 hasta 2014.
Vicepresidente de la Asociación Argentina de Cultura Británica desde 2002 a 2012.
Evaluador de Carreras de postgrado de la CONEAU desde 2009.
Ha realizado cuantiosas publicaciones y participado en numerosos congresos, jornadas, conferencias y cursos de la especialidad en calidad de ponente y disertante, en el país y en el extranjero.
Ha integrado numerosos jurados de Tesis en la UNC y la UCC y tribunales de concursos docentes en diversas universidades. Ha participado como director y disertante en numerosos
cursos de postgrado.
[email protected]
VERONICA MARIA LAURA GLIBOTA LANDRIEL
FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS - UNNE
MILO
LOCKET T
“Libertad significa responsabilidad. Por eso la mayoría la teme.”
George Bernard Shaw
OPONIBILIDAD DE LAS
FRANQUICIAS EN LOS
CONTRATOS DE SEGUROS:
ENTRE LA RAZONABILIDAD Y
LA JUSTICIA
34<
OPONIBILIDAD DE LAS FRANQUICIAS EN LOS CONTRATOS DE SEGUROS: ENTRE LA RAZONABILIDAD Y LA JUSTICIA
>35
“El ser humano asume la inseguridad, pero busca seguridad y entre los caminos para
lograrla está la responsabilidad. Como tiene necesidad de seguridad, incluso respecto de la
responsabilidad, ha ideado la respuesta compleja del aseguramiento individual y social. Diferenciado, pero integrado en el complejo del aseguramiento, el seguro es un contrato oneroso
encaminado a superar la inseguridad produciendo seguridad” (CIURO CALDANI, 2011).
El último párrafo de la cita precedente traduce innegablemente el fin de la génesis del fenómeno del aseguramiento en la era moderna y demuestra el carácter imprescindible que tiene
este contrato en la realidad social de nuestros días. Vivimos en una era de constantes y fabulosas
innovaciones científicas, tecnológicas y morales. Sólo por dar un ejemplo, la incursión en la experimentación en el campo de la genética humana. Por ello se ha dicho que ésta debe ser enten-
dida como la verdadera “era de los riesgos”. Frente a ello, es poco discutible el papel preponderante que tienen los contratos de seguro y el estado de expansión que los mismos han alcanzado
respecto de situaciones y actividades que forman parte del accionar humano en la actualidad.
Su esencia estriba en la distribución de los efectos económicos desfavorables de unos
riesgos, entre los patrimonios individuales que están expuestos a ellos.
Se ha dicho que una de las principales funciones del seguro está constituida por la posibilidad de “previsionar” toda clase de siniestros (esto es: eventos dañosos, futuros, inciertos).
Y son esos eventos (o mejor la posibilidad de que ocurran) en su interacción con el interés, los
que dan sustento al sistema asegurativo (Conf. MOLINA SANDOVAL, 2006).
Mediante el uso de este instituto jurídico se procura vencer aquellos límites que se oponen a lo asegurado, sirviendo como vehículo de desarrollo de las actividades que dan impulso
a la vida y la economía de todo Estado.
En el presente trabajo, pretendemos ahondar sobre una de las facetas que presenta el
instituto altamente tecnificado del seguro: es el fenómeno de la “franquicia”. Esto es, la ya
difundida práctica de incorporar en el contrato de seguro una cláusula por la que se limita o
restringe la responsabilidad de la empresa aseguradora en función de la cuantía de la reparación o indemnización a pagar, con diferentes modalidades y peculiaridades.
En nuestro país, la polémica acerca de la oponibilidad o inoponibilidad de las franquicias de
seguros de responsabilidad civil a las víctimas de daños, viene trascendiendo las fronteras de la
doctrina y se ha traducido en una verdadera contienda de fundamentos dogmáticos y filosóficos
en el ámbito de las decisiones propugnadas por los Tribunales de la más alta jerarquía judicial.
Frente a los sucesivos fallos pronunciados a razón de los plenarios de las Cámaras Nacionales Civiles de Apelación, y las revisiones por vía extraordinaria de los mismos realizadas por
el Máximo Tribunal de Justicia del país, es dable intentar -a través de una sinopsis- un análisis
del estado de situación que presenta la jurisprudencia argentina respecto del tópico en cuestión,
adelantando como conclusión la necesidad de interpretar las cláusulas de incorporación de franquicias en los seguros de responsabilidad civil, como un instituto perfectamente válido y eficaz
–además de necesario-, y oponible a los damnificados en función de la razonabilidad de la cuantía y de un verdadero equilibrio económico de las prestaciones derivadas del acuerdo negocial.
Desde otro punto de vista -pero obedeciendo al fin de demostrar la importancia y actualidad jurídica del tema-, y situándonos en la perspectiva que sustenta nuevas funciones para la
responsabilidad por daños – que se unirían a la tradicional de la reparación de los perjuicios-,
y en particular del fin tutelar preventivo al que debe orientarse la interpretación y aplicación
de las normas de responsabilidad civil.
La evolución de las finalidades del sistema de responsabilidad civil se ha basado en
la mudanza de una serie de paradigmas, al decir de Lorenzetti: “de responsabilidad como
deuda a la responsabilidad como crédito a la indemnización”, del “daño a la propiedad” al
“daño a la persona”, del daño individual al daño colectivo, de la reparación a la prevención”
(LORENZETTI, 2010).
RESUMEN
a irrupción al mundo jurídico del instituto de la franquicia en los contratos de seguro ha venido a producir un quiebre en la forma de considerar e interpretar los
alcances subjetivos de las relaciones negociales: desde entender que los acuerdos
sólo deben generar consecuencias para las partes a la idea de que frente al caso
de seguros de responsabilidad civil, los efectos de la misma deben considerarse respecto del
tercero damnificado, resultando inoponible la limitación de riesgos a la víctima. En este trabajo pretendemos aunar estas posturas antitéticas a través del principio de razonabilidad de
la cuantía de la franquicia, el que permitiría una valoración más cercana a la justicia en las
soluciones propugnadas por los jueces.
Palabras clave: Contrato de Seguro – Responsabilidad civil - Limitación de riesgo – Franquicia de seguros – Cláusula abusiva.
ABSTRACT
The appearance in the juridical area of the exemption in the contracts of insurance, has
come to modify the way of interpreting the subjective scopes of the business relationship: from
understanding that the agreements only generate consequences for the parts, to the idea of that
of insurances of civil responsibility, the effects must consider to be a respect of the damaged
third party, and the limitation of the risks can´t be opposed to the victim. In this work we try to
bring over these positions objected across the rasonability principle to amount of the exemption,
which would allow a valuation nearer to the justice in the solutions of the judges.
Keywords: Contract of insurance - Civil responsibility - Limitation of risk - Exemption of
insurance - Abusive clause.
INTRODUCCIÓN
36<
Desde la perspectiva de la teoría del Análisis Económico del Derecho (AED), no podemos
dejar de mencionar que la franquicia en los seguros puede ser considerada una forma económicamente eficaz para incentivar las conductas diligentes del asegurado tendientes a evitar la
causación de daños, por los que debe responder de manera directa.
Para hacer más clara aún la idea, el AED postula que un individuo racional (homo economicus) no se comportará del mismo modo si se enfrenta a la amenaza de ser condenado a pagar una
indemnización que si no la enfrenta (CALABRESI, 1970). La franquicia, en cierta forma, vendría
a actualizar o hacer resurgir la concepción de la asunción de los riesgos por parte del asegurado
estimulando, en consecuencia, la conducta diligente del mismo en la evitación del siniestro.
NOCIONES CONCEPTUALES ACERCA DE LA FRANQUICIA
EN LOS CONTRATOS DE SEGURO
De este estado de situación se deriva que, son los usos comerciales los que van delineando
las modalidades que este instituto adquiere, siendo las más usuales, las franquicias condicionales, relativas o simples y las incondicionales, múltiples, absolutas o deducibles.
Se puede definir a la franquicia como la cláusula incorporada al contrato de seguro por la
que se pacta que, en caso de siniestro, la compañía aseguradora asume la obligación de pagar
la totalidad de la indemnización o bien el excedente, siempre que la suma de los daños supere
el monto establecido en dicha cláusula, hasta cubrir el importe asegurado.
Hasta aquí, la franquicia está definida desde la fijación de topes o quantum específicos,
que habilitan el derecho del asegurado a ser cubierto por los daños a su interés asegurado, sea
de manera total o parcial, asumiendo en este último caso, la responsabilidad de manera directa por los daños que no superen dicho tope.
Sin embargo, el concepto también puede ser entendido desde una limitación temporal de
cobertura, que permite incluir las llamadas cláusulas claims made.
Sin perjuicio de ello, tomamos el concepto primeramente expuesto como universo de este
análisis.
El principio en materia de seguros que sustentaría el instituto de la franquicia es que el
asegurador debe indemnizar al asegurado el daño que éste ha sufrido -la afectación a su interés asegurable-, a consecuencia de un siniestro cubierto por la póliza, dentro de los alcances,
límites y condiciones establecidos en la misma.
A este respecto, se ha opinado que, justamente, “uno de los límites es el que se presenta
con la incorporación en la respectiva póliza de una franquicia; es decir, de una parte del daño
que, en caso de ocurrir el evento siniestral amparado por el contrato de seguro, deberá ser
tomado en cuenta para determinar el derecho del asegurado a ser indemnizado -franquicias
simples o condicionales- o para fijar el monto de la indemnización -franquicias absolutas, incondicionales o deducibles-” (LOPEZ SAAVEDRA, 2007; p.p. 311-312).
Desde esta perspectiva, podemos definir a las franquicias condicionales, relativas o sim-
>37
ples, como aquéllas en las que el asegurador se obliga a indemnizar al asegurado, siempre y
cuando el daño exceda la suma o el porcentaje establecido en la póliza como franquicia. Cuando esto ocurra, el asegurador indemnizará el total del mismo, sin deducciones. Otros autores
sostienen que se trata de franquicias típicas o estructurales (MEILIJ, 2012).
En cambio, en las franquicias incondicionales, múltiples, absolutas o deducibles, el asegurador también se obliga a indemnizar al asegurado como consecuencia del siniestro cuando
el daño supera la franquicia establecida en la póliza; pero la indemnización a pagar alcanzará
solamente el excedente de la franquicia. El deducible puede ser fijo -una suma determinada- o
en un porcentaje sobre el total.
Algunos autores distinguen a la franquicia de lo que denominan descubierto obligato1
rio . Como se observa, esta figura presenta una similitud con la franquicia en su finalidad y
consecuencias, aunque la franquicia puede llevar aparejado o no un descubierto.
Tanto la franquicia como el descubierto obligatorio cumplen una función análoga, aunque presentan diferencias en cuanto al pago de la prima y a los alcances de la indemnización
a cargo del asegurador, en los casos de una franquicia deducible. (LÓPEZ SAAVEDRA, 2007).
Asimismo, la causa por la que una parte del daño es soportado por el asegurado es distinta
en un caso y en el otro. En el descubierto la causa es un infraseguro que deriva de la decisión del
asegurado; en cambio, en la franquicia deducible, la disminución de la indemnización es consecuencia de una estipulación específica de la póliza, en la que puede no existir un infraseguro.
La reducción de las primas en los seguros con franquicia obedece a una inocultable finalidad técnica, que es eliminar la garantía frente a siniestros de poca monta, que podrían resultar
eficientes para la aseguradora en orden a que los gastos de liquidación y administración de
dichas primas excederían en algunos casos el propio daño.
Resultan de una claridad meridiana las expresiones de Gustavo Meilij cuando afirma
“ambas circunstancias (franquicia y descubierto obligatorio) tienen por objeto desentenderse
de los pequeños siniestros, que originan gastos administrativos inadecuados y mejorar en la
práctica el cuidado del riesgo, poniendo a cargo del asegurador parte de los daños ocasionados
por el siniestro” (MEILIJ, 2012; p.207).
De allí que, tratándose de una franquicia, nada obsta a que se ampare el tramo descubierto con otro seguro, no así en el descubierto obligatorio, lo que podría generar reticencia o
agravación del riesgo.
1
En opinión de López Saavedra -que compartimos-, la franquicia y el descubierto obligatorio, involucran conceptos diferentes, pero coinciden en sus efectos y consecuencias. El descubierto se vincula al concepto de infraseguro, es decir, al caso en
que la suma asegurada es inferior al valor total del interés asegurable, situación que origina la aplicación de la llamada regla
proporcional; en cambio en la franquicia puede no existir infraseguro, aunque el asegurado termina soportando una parte
del daño sufrido en su interés asegurable.
38<
REGULACION LEGAL DE LA FRANQUICIA EN LA ARGENTINA
La ley 17418 no define ni regula las modalidades de limitación de la prestación a cargo del
asegurador. De allí que la fuente obligatoria en esta materia resulta, en la generalidad de los
casos, del consenso de las partes, que materializa el contrato de seguro.
En el caso de los seguros de responsabilidad civil obligatorios, también existen lagunas
legales, ya que la regulación que impone la franquicia en los contratos de seguro de transporte
automotor de pasajeros, deviene de la Resolución Nº 25429, de la Superintendencia de Seguros de la Nación.
LA FRANQUICIA: CLÁUSULA DE LIMITACIÓN DE
RESPONSABILIDAD O DE LIMITACIÓN DEL
RIESGO ASEGURADO
En este punto, cabe distinguir tres tipos de cláusulas, que han sido enunciadas y
analizadas en profundidad por la doctrina española, y que puedan estar presentes en los
contratos de seguros. Dichas cláusulas presentan diferenciados efectos o consecuencias
previstos en el ordenamiento jurídico español, los que van desde la inexistencia como tal
(por ser consideradas cláusulas abusivas), a la necesidad de controles de contenido y por
último la plena validez. En cada caso, pretendemos analizar su admisión o no como tipo
específico de cláusula contractual y su previsión en nuestro ordenamiento jurídico o la
interpretación doctrinara al respecto.
A los fines de poder entender con mayor claridad diremos que entre los casos más frecuentes de cláusulas limitativas en los contratos de seguros, sin la previa distinción conceptual, encontramos a: la exclusión de responsabilidad de las aseguradoras por conducción de
vehículos sin autorización, o bajo los efectos del alcohol, o drogas (comúnmente denominadas
de exclusión de cobertura); las cláusulas de exclusión de determinadas personas del ámbito
subjetivo de la cobertura2; exclusión de responsabilidad cuando el siniestro se deba a impru-
2
Al respecto, un fallo de CNCiv. Sala K, 2006/04/06 “Artuso Juan y otros c. Anechine, Guillermo y otros”, se pronunció por considerar la cláusula de ampliación de “no seguro”, como abusiva: “Cabe rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva
opuesta por la aseguradora, citada en garantía, fundada en que el conductor del vehículo embistente se encontraba en estado
de ebriedad al momento del accidente, toda vez que la cláusula por la que se amplía el “no seguro” resulta abusiva, pues su
aplicación suprime la obligación de la compañía de seguros, en contra de los dispuesto por el art. 158 Ley 17.418.....De resultar
válida dicha normativa orientada a la exclusión de la cobertura, ello conspiraría contra normas de orden público contenidas tanto en la Ley 24.240 , como en el Código de Tránsito de la Prov. de Buenos Aires...” en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros.
Año VIII, N° VIII. 2006. Ed. La Ley. Agosto de 2006. Pág. 78-84.
3
Al respecto, la CNCom. Sala B, 2004/12/21, “Magnante de Montes, Dinah c/ Galicia Vida Cía. de Seguros”: “El factor liberador de responsabilidad dispuesto por los arts. 70 y 114 de la ley 17.418, mediante el cual están a cargo de la compañía aseguradora los siniestros
ocurridos mediando culpa grave del asegurado sólo se producirá cuando la provocación sea imputable en grado de culpa grave , la
que se evidencia cuando la conducta desborda el novel medio de la negligencia o la imprudencia es rayana con él, y por ende, existirá
cuando el asegurado omita la diligencia elemental de las personas menos previsoras y más especialmente cuando incurra en ella por
estar asegurado”, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros. Año VII, N° V 2005. Ed. La Ley. Mayo de 2005. Pág. 108-112.
>39
dencia del asegurado3; las llamadas “claims made”4 en el ámbito de la responsabilidad civil
particularmente presentes en el aseguramiento de la actividad de los profesionales de la salud;
las limitaciones al objeto del seguro o riesgo asegurado5; entre otras.
Dentro de la clasificación aludida al inicio de este punto, se hallan las denominadas “cláusulas abusivas”, son aquéllas que contrarían el equilibrio contractual, tornando desproporcionados los derechos de una parte (la aseguradora) frente a la otra (el asegurado). En relación a
esta primera calificación, de hallarse incluidas en el contrato de seguro, deben reputarse nulas
y tenerse por no incorporadas al mismo.
Son aquellas que, sin contravenir las disposiciones imperativas de la Ley de Seguros, y sin
ser especialmente negociadas entre las partes, pueden reputarse inicuas, desproporcionadas o
injustas, o simplemente “abusivas”. Estas, sucumbirían al control de contenido, previsto en el
art. 37, de la Ley 24240, si estuvieran incorporadas a contratos de consumo.
Las denominadas “cláusulas limitativas de los derechos del asegurado”, en cambio, son
aquellas que, sin llegar a ser desproporcionadas o inicuas, empeoran la posición contractual
del consumidor o cliente, ya sea cercenando los derechos que la ley o el contrato le reconocen, o
imponiéndole nuevas obligaciones. En el derecho español, sólo se admiten si han sido conocidas
y aceptadas especialmente por el asegurado, en cuyo caso pasan a formar parte del contrato,
pero aún pueden quedar sometidas al control de contenido, y en función de éste ser declaradas
nulas por abusivas. La diferencia con las cláusulas lesivas radica en que éstas son, prima facie,
inválidas e ineficaces en todo caso, en tanto, las primeras podrían considerarse válidas en el caso
en que mediara aceptación expresa, salvando el posterior control de contenido.
“Las cláusulas limitativas que, aún habiendo pasado a formar parte del contrato, no superen
este control (de contenido), deberán considerarse cláusulas lesivas y por tanto, declararse nulas y
tenerse por no puestas, igual que puede suceder con cualquier cláusula contenida en condiciones
generales o particulares aún cuando no sea limitativa”. (PAGADOR LOPEZ, 1999; p.p. 378)
En lo que se refiere a este punto, el art. 158, último párrafo de la ley de seguros argentina
prescribe a este respecto: “Cuando las disposiciones de las pólizas se aparten de las normas
legales derogables, no podrán formar parte de las condiciones generales”.
Por lo que las modificaciones deberán formar parte de condiciones especiales, sometidas
4
Esta modalidad contractual, que nació para ser aplicada en cierto sector de la responsabilidad civil, se ha extendido, ya que además de encontrarse prevista en todo supuesto de responsabilidad profesional -abogados, médicos, etc.-, también se utiliza en materia
de contaminación ambiental. Por medio de la incorporación de este tipo de cláusula, se establece que la cobertura que se otorga
ampara la responsabilidad civil del asegurado, siempre y cuando el “reclamo” se formule dentro del período de vigencia material del
contrato, sus renovaciones o dentro del plazo del período de extensión de denuncia del siniestro. Fuente: La cláusula “Claims Made”,
por siempre ilícita, http://es.shvoong.com/law-and-politics/contract-law/480794-la-cl%C3%A1usula-claims-por-siempre/.
La jurisprudencia ha establecido: “El riesgo debe ser debidamente individualizado o precisado, y en caso de dudas acerca de su
extensión se debe estar por la obligación del asegurador. Ello así porque él es el que redacta las condiciones del contrato y, por
lo demás es el que está en mejores condiciones que el asegurado para fijar precisamente la extensión clara de sus obligaciones”.
CNCiv. Sala B, 2006/03/01 “Zalazar, Karina c. Gonzalez Maccarrone de Carrela, Ana, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros. Año VIII, N° VII. 2006. Ed. La Ley. Julio de 2006. Pág. 102-108.
5
40<
a la aceptación y la negociación particular.
Sin perjuicio de ello, no podemos obviar que la Ley 24240, prescribe en su art. 37, inc.
b), como supuesto que amerita la calificación de abusiva, a las cláusulas en los contratos de
adhesión con consumidores “que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte”; de donde, las limitaciones a los derechos del
asegurado, aun cuando hayan traspasado el control de inclusión, a través de la firma específica
del adherente, o como cláusula particular del contrato, no podrán soslayar el control de contenido previsto a partir de esta norma, reputándose como no escritas. Pareciera que en nuestro
ordenamiento jurídico, no cuadra la distinción de grados, y ambas deben a la postre recibir la
misma calificación de “abusivas”.
De acuerdo a la consideración de la jurisprudencia, se ha entendido formando parte de
esta categoría a las cláusulas claims made, por contrariar las disposiciones de la Ley 24240
en tanto cláusula que amplía injustificadamente los derechos del asegurador, limitando los
del asegurado6.
Por último, las “cláusulas de delimitación del riesgo asegurado”, no son, en rigor de verdad,
limitaciones a los derechos de los asegurados, sino que vienen a determinar el objeto del contrato,
de conformidad con criterios de normalidad o tipicidad; esto es, de acuerdo a lo que habitualmente
es de uso en el comercio de seguros incluir como riesgo indemnizable en cada tipo de contrato.
Recordemos que en el contrato de seguro, el asegurador no puede asumir el riesgo de una manera
abstracta, sino que éste deber ser debidamente individualizado, ya que no todos los riesgos son
asegurables, es por ello que deben limitarse e individualizarse dentro de la relación contractual.
Estas cláusulas regulan elementos esenciales del contrato como es el “riesgo asegurable”,
en función del cual se calcula la prima. En relación a ellas, se afirma, desde este enfoque, que la
distinción entre ambos tipos de cláusulas, se sustenta en criterios lógicos y cronológicos, de tal
modo que las cláusulas delimitadoras del riesgo se estiman pertenecientes a una primera fase
de atribución contractual de derechos al asegurado, o, lo que es lo mismo, de asunción de obligaciones correlativas por el asegurador; mientras que las cláusulas limitativas de los derechos
del asegurado se sitúan en un segundo momento de limitación de los derechos, previamente
atribuidos por ley o por el contrato.
Ahora bien, en aquellos casos en que las cláusulas excluyan o limiten los riesgos propios
o típicos de cada contrato de seguro, pueden quedar sometidas al control de inclusión, requiriendo entonces una aceptación especial o expresa de las mismas. Pero una vez realizado,
pasan a formar el contenido del mismo, y a diferencia de las demás cláusulas de limitación
6
“Ello, desnaturaliza la función económico-jurídica del contrato. La aprobación de los planes de seguros por parte de la Superintendencia de Seguros de la Nación no sería suficiente para admitir la validez de este tipo de cláusulas”. CNCiv., sala C in re “Barral de Keller Sarmiento, Graciela c/ Guevara, Juan Antonio y otros s/ daños y perjuicios”, 02/05/2006. Nos resulta importante comentar que
del fallo se desprende que la Cámara parece dejar abierta la posibilidad de convalidar las cláusulas de este tipo, si la aseguradora
acredita haber ofrecido alternativas de cobertura suficientes, con lo cual, nos parece que comienza a abrirse paso la postura de considerar la eficacia de este tipo de cláusulas cuando sea admitida de entre una serie de propuestas a la medida de cada asegurado.
>41
de derechos del asegurado, no pueden ser sometidas a control de contenido. Aún así, podrían
generar la responsabilidad del asegurador por su carácter de cláusula sorprendente.
Desde este punto de vista, las cláusulas delimitadoras del riesgo no pueden reputarse cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, en el sentido que recoge la ley de Defensa
del Consumidor argentina (como cláusula abusiva), máxime si se considera que las referidas
limitaciones han sido tenidas en cuenta en el cálculo de la prima abonada por el tomador. Por
ende, debe entenderse que no revisten el carácter de cláusulas abusivas, ni reciben el tratamiento
de condiciones inexistentes (se tienen por no escritas, según reza la norma tuitiva argentina).
Para una relevante corriente doctrinal, sin embargo, debe prescindirse de un enfoque exclusivamente conceptualista a la hora de abordar el problema debatido y, en su lugar, atender
a los efectos producidos por las cláusulas, particularmente desde la perspectiva de la posición
de los asegurados.
En este sentido, se señala que “no obstante admitirse que una cláusula insertada en una
póliza para delimitar el riesgo asegurado no es, en principio, una cláusula limitativa, no cabe desconocer que, al fin, se convierte en una de ellas, ya que una y otra producen el mismo resultado:
limitan los derechos de los asegurados como consecuencia del establecimiento de exclusiones a
la cobertura del asegurador”. (PEREZ-SERRABONA GONZALEZ, 1993; p.p. 272-274).
En esta línea de pensamiento, se ha postulado, frente a una concepción estricta o literal,
un entendimiento amplio de las cláusulas limitativas, en cuyo seno podrían encontrar cabida
las cláusulas de delimitación del riesgo. Y es que, como ocurre en general con todas las condiciones de la póliza, las partes pueden acordar libremente los límites de la cobertura. En tal
sentido, y dentro de los límites previstos en la ley, el asegurador puede excluir del seguro determinados daños o acontecimientos (TAMAYO JARAMILLO, 1999; p. 95). En última instancia, todo resulta en el control, derivado de las consecuencias de la aplicación de tales cláusulas.
La delimitación del riesgo asegurado, implica para el asegurador expresar el límite de la
disponibilidad de cobertura, puesto que el precio que se cobra por ella depende de la indemnización a pagar en caso de que acontezca el siniestro en la forma prevista en la póliza.
Es bien sabido que aquellas condiciones que han sido negociadas individualmente no podrán ser nunca consideradas lesivas, en cuanto abusivas, puesto que la negociación individual
excluye la idea del abuso (salvo caso de lesión) y, por tanto, la razón de ser del control instaurado legalmente. Podrán ser, eso sí, nulas o ineficaces, por vulnerar una norma de carácter
imperativo, pero no lesivas.
Desde otra perspectiva, “es obvio que nunca podrán considerarse lesivas las condiciones que
regulen aspectos esenciales del contrato, es decir, los presupuestos básicos sobre los cuales recae el
consentimiento (hautdedingungen), entre las cuales hay que incluir, necesariamente, las cláusulas
que delimitan el riesgo que va a ser objeto de la cobertura” (FONT RIBAS, 1999; p.14).
Es claro entonces que las limitaciones al riesgo asegurado forman parte de la necesaria
delimitación del objeto contractual, y de allí que resultan completamente válidas y eficaces
entre las partes del acuerdo, si no ha mediado mala fe o violación al deber de información por
42<
parte del predisponente del contenido contractual.
Ahora bien, podemos afirmar que la franquicia constituye una forma de limitación al
riesgo asegurado y desde este punto de vista, la misma no podría ser considerada una cláusula
abusiva per se.
Meilij, al distinguir la franquicia del descubierto obligatorio, sostiene que el elemento
distintivo finca en el hecho que la franquicia “integra” el riesgo amparado, delimitando su
estructura de procedencia (MEILIJ, 2012; p. 207).
La jurisprudencia argentina así lo viene sosteniendo en distintos fallos: “En el contrato de
seguro existe un acuerdo de voluntades entre los estipulantes que implica, por lo menos coincidencia de ambos sobre la determinación del riesgo cuya cobertura se intenta…. El conjunto
de tales delimitaciones perfila el denominado riesgo asegurable. Desbordadas las mismas no
existe seguro (arts. 499, 910, 1144 y ss., 1197,1198 C. Civ; 1, 11, 12, 60, 109 y concs., Ley 17418)…
Una de ellas es la franquicia, o “descubierto obligatorio”, limitación que se verifica cuando el
asegurado está obligado a conservar a su costa una cierta parte del daño, cualquiera sea la
importancia del mismo…”7.
En idéntico sentido: “Existiendo la cláusula de franquicia pactada contractualmente entre la compañía y el asegurado por la cual pone un límite al riesgo cubierto de acuerdo a la
normativa legal prevista, ello conduce a concluir que el descubierto obligatorio es oponible al
tercero damnificado y que la sentencia no podrá ser ejecutada contra la aseguradora sino en
los límites de la contratación”8.
CONSIDERACIONES ACERCA DEL SEGURO Y LA FRANQUICIA
DESDE EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
Partimos de la base de que la corriente más tradicional dentro de la teoría del AED no
considera la posibilidad de contratar seguros en los modelos analíticos más simples. Es a partir del trabajo de Calabresi, relativo a los costes de los accidentes, y la posibilidad de dispersión
de los riesgos, que se comienza a incluir la consideración de la asignación y distribución de los
mismos, lo que implica incorporar en el modelo económico de la responsabilidad por daños, la
posibilidad de que los dañadores, o las víctimas, contraten un seguro.
Desde este enfoque, el seguro voluntario permite una asignación y distribución de riesgos
eficiente. Esto significa que se trata de un instrumento que permite que aquellas partes que
7
CCCom. de San Isidro, sala III, 5/5/2009, “Silva c/ La Independencia”, “Di Gaudio c/ La Independencia” y “Peruzzo c/ La Independencia”, disponible en: www.casi.com.ar, ID: 4654, consultado el 20/10/2012.
CCCom. de Lomas de Zamora, sala III, 18/02/2010, “Juanolo Hernán c/ Servilla José s/ daños y perjuicios”; Idem: SCBA, C.
105.026 S, 21/09/2011, “Ludueña, Miguel c/ Expresa Caraza SA y otros s/Daños y perjuicios”, JUBA; Idem: CCCom. de Quilmes,
sala I, 14/10/2008, “Coronel, Cristina Graciela c/ Expreso Quilmes SA y otros s/ Daños y perjuicios, JUBA Sum. B2904227, consultados en Revista de Derecho de Daños 2012- 1, Sección Jurisprudencia Nacional. Ed. Rubinzal- Culzoni. P.p. 422/425.
8
>43
sean adversas al riesgo no deban soportarlo y, puedan transferirlo a quienes sean neutrales
frente al riesgo.
En este contexto, que un individuo sea adverso al riesgo implica que prefiera un resultado cierto, a uno incierto. De allí que estará dispuesto a pagar para evitar la incertidumbre del
resultado (sea éste sufrir un daño, o pagar una indemnización en el caso de los seguros de responsabilidad civil). Para este individuo, el costo de enfrentar un resultado incierto será mayor,
que afrontar un costo cierto (el del seguro), para eliminar la incertidumbre.
Los individuos neutrales al riesgo, sin embargo, tienen una actitud de indiferencia entre
un resultado cierto o incierto. Luego, resulta beneficioso (incrementa los beneficios totales),
eliminar o reducir el riesgo que soportan los individuos adversos y trasladarlo a los individuos
neutrales frente al mismo. He aquí el fundamento económico de la existencia del seguro.
Así, la posibilidad de contratar un seguro implica la opción para los agentes adversos al
riesgo, de trasladarlos al asegurador (que se asume neutral al riesgo, es decir, que le resulta
indiferente), permitiendo de esa forma aumentar los beneficios totales.
Sin embargo, esta solución presenta una desventaja, ya que desde el AED se plantea que una
cobertura que elimine completamente el riesgo, podría tener un efecto secundario indeseable, que
se conoce como “moral hazard” (riesgo moral). Un individuo que se halla completamente asegurado frente a un determinado riesgo, será poco proclive de actuar con precaución, o diligentemente.
Entonces, la solución eficiente se plantea como aquélla en la que, la diferencia entre el
costo de precaución asumido en caso de no haberse contratado el seguro, es mayor que el costo que se deja de asumir por haberlo hecho. Es decir, es probable que el asegurado no tenga
incentivos para invertir en precaución, de la misma forma en que lo haría si no tuviese una
cobertura completa por los daños que pueda causar, o que elija el nivel de actividad que desee
sin evaluar en cuánto aumenta dicho nivel de actividad la probabilidad del daño.
En definitiva, el moral hazard implica un problema de información derivado del hecho
que la aseguradora no puede observar la conducta del asegurado; si pudiese hacerlo, seguramente se encontraría en condiciones de estimar más adecuadamente el riesgo acorde a la
conducta del cliente, y fijar una prima que lo refleje perfectamente.
La franquicia de los seguros, se constituye frente a este azar moral, en una alternativa
válida para reducir sustancialmente el mismo, motivando conductas diligentes tendientes en
cierta medida a la evitación de aquellas productoras de los daños contra los que se asegura,
asumiendo en parte los riesgos de manera directa.
OPONIBILIDAD O INOPONIBILIDAD DE LA FRANQUICIA AL
TERCERO DAMNIFICADO: ¿OPINIONES INCONCILIABLES?
Una vez afirmado que la franquicia constituye una cláusula de las entendidas como limitantes o delimitantes del objeto contractual -el riesgo asegurado como elemento esencial
del contrato de seguro-, y a partir de allí, valorada como válida y plenamente eficaz entre las
44<
partes, debemos encauzarnos a analizar la eficacia de las mismas respecto de terceros y la
búsqueda de fundamentos o soluciones para aunar los criterios antitéticos que existen en la
doctrina judicial argentina.
Según la Ley 17418, el asegurador debe indemnizar el daño sufrido por el asegurado como
consecuencia de un siniestro cubierto “dentro de los alcances, límites y condiciones establecidas en la póliza contratada” (art. 118).
Tal lo afirmado ut supra, uno de los límites a ese deber resarcitorio, lo constituye la inclusión contractual de una “franquicia”; es decir, de una parte del monto necesario para reparar el
daño que, de ocurrir el siniestro será soportado íntegramente por el asegurado.
En resumen, la aseguradora limita su participación en la indemnización a una porción
de la misma, de forma tal que, siempre que el daño supere el valor mínimo previsto, nacerá la
obligación de indemnizar. En caso que el daño no supere el valor establecido como límite, la
aseguradora no responde, sino que lo hace directamente el asegurado.
La jurisprudencia se halla claramente dividida sobre la admisibilidad de dichas cláusulas,
pero circunscribiendo la disputa a la oponibilidad o eficacia en relación a terceros, víctimas del
daño contra el que se asegura.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido en relación a la especial situación que plantean los seguros de responsabilidad civil obligatorios en el ámbito del transporte
terrestre y particularmente a la validez de la Resolución 25429 de la Superintendencia de Seguros de la Nación, que establece la franquicia también obligatoria favor de las aseguradoras
a partir del límite de $40.000, considerando que la misma es oponible al damnificado tercero
en la relación contractual9.
Este fallo, significó el comienzo del encono jurisprudencial entre la Cámara Nacional Civil en pleno -que dos años antes había sentado precedente respecto de la inoponibilidad de la
franquicia estableciendo la responsabilidad plena y solidaria entre asegurado y aseguradora
frente a la víctima- y el Máximo Tribunal. A partir de allí, una pléyade de sentencias pronunciadas en distintas jurisdicciones y por jueces de diferentes jerarquías que vienen adhiriendo a
una u otra postura para casos similares.
EL PLENARIO “OBARRIO”: PRINCIPALES FUNDAMENTOS
A FAVOR Y EN CONTRA DE LA OPONIBILIDAD DE LA
FRANQUICIA A LA VICTIMA
El 13 de diciembre de 2006, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno,
dictó fallo plenario en autos “Obarrio, María Pía c/ Microomnibus Norte S.A. y otro s/ daños
y perjuicios” y “Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/
9
>45
daños y perjuicios” estableciendo la inoponibilidad al tercero damnificado, de la franquicia en
los seguros de responsabilidad civil de vehículos destinados al transporte público de pasajeros,
que fuera prevista y regulada como obligatoria por Resolución Nº 25429/97 de la S.S.N.
Dicha Resolución, dictada a los fines de paliar la situación de emergencia en que se hallaba el sector de empresas prestadoras del servicio de autotransporte automotor público de
pasajeros -derivada de la gran cantidad de siniestros, actividad litigiosa y liquidación del Instituto Nacional de Reaseguros, entre otras causas-, aprobó las condiciones contractuales para
el riesgo de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de
pasajeros y dispuso que los aseguradores que optaren por brindar dicha cobertura “deberán
adherirse expresamente a esta Resolución”.
En el Anexo III se estableció lo que se denomina franquicia o descubierto a cargo del
asegurado, disponiendo que “el asegurado participará en cada acontecimiento cubierto que
se tramite por la vía administrativa o judicial con un importe obligatorio a su cargo de $
40.000”. Y añade que “dicho descubierto a su cargo se computará sobre el capital de la sentencia o transacción, participando el asegurado a prorrata en los intereses y costas”.
Consideramos la trascendencia de esta decisión plenaria, en orden a la claridad meridiana
con que se han expresado los fundamentos de la mayoría -a favor de la inoponibilidad de la franquicia a los terceros damnificados- y, particularmente, los de la minoría -lógicamente a favor de
la eficacia de la cláusula contractual frente a los terceros-, que luego rescatara en gran medida
la Corte Suprema para avalar su propia doctrina al respecto. Nos permitimos entonces, para un
mejor entendimiento, extractar aquellos que serán objeto de ponderación en el capítulo referido
a los resultados de esta investigación, por guardar alguna vinculación con el tema en análisis.
Así, entre los fundamentos de la mayoría para el decisorio que destacamos, consideramos
trascendentes, los siguientes:
1. “La necesidad de acoger el criterio solidarista para la reparación del daño “injustamente sufrido”, y la consecuente protección de la parte débil con la consideración de la función social del seguro que tiende a sortear la eventual insolvencia del autor del daño, particularmente
en actividades que evidencian gran operatividad en la generación de perjuicios”.
2. “La franquicia admitida por la regulación de la SSN, desvirtúa la obligatoriedad del
Seguro de Responsabilidad Civil prevista en la Ley 24449, ya que en el marco de la misma (por
debajo de los $40.000), el asegurado carece de seguro”.
3. “La función del contrato de seguro queda desnaturalizada, no sólo porque no se contemplan los derechos del asegurado, en procura de su indemnidad, sino que primordialmente
se ven afectados los intereses de los damnificados por accidentes de tránsito, desvaneciéndose
la garantía de una efectiva percepción de la indemnización por daños, constituyendo una violación implícita de la finalidad económico jurídica de tal contratación”.
4. “La cláusula de la póliza vulnera los límites impuestos por el art. 953 del Cód. Civ., es
abusiva en los términos del art. 1071 del mismo Código e incluso, si se juzgan aplicables al caso
las disposiciones que regulan la protección del consumidor (arg. Arts. 1, 2 y concordantes de la
En “Obarrio, María Pía c/Microómnibus Norte”, 04/03/2008; La Ley 2008-B , 402.
46<
ley 24.240), porque deben tenerse por no convenidas las estipulaciones que desnaturalicen las
obligaciones o limiten la responsabilidad por daños (art. 37, inc. 1, ley citada)”.
La exorbitancia de la cuantía fijada por la Autoridad de Control del seguro es lo que se
cuestiona y, en definitiva, lo que torna inoponible la franquicia. Así, sostienen al respecto:
5. “Lo que está en juego, en el caso que analizamos, es la irrazonabilidad del descubierto
previsto en las pólizas del sector asegurado que nos ocupa”.
La minoría, en cambio, funda sus considerandos en los siguientes aspectos:
1. La oponibilidad de la franquicia tiene su fundamento en que en el caso no media solidaridad sino concurrencia de obligaciones con causas disímiles: la del trasportador derivada del
incumplimiento contractual -si la víctima es la trasportada- o del acto ilícito -si es un tercero,
peatón u otro automóvil-, mientras que la de la citada en garantía tiene su fundamento en el
contrato convenido entre el primero y la aseguradora. “Son relaciones obligacionales distintas
e independientes, enlazadas únicamente por el sistema instituido por la ley 17418”.
2.“De tal manera la pretensión de que la aseguradora se haga cargo del pago de la indemnización “más allá de las limitaciones cuantitativas establecidas en el contrato” carece de
fuente jurídica que la justifique, y por tanto, no puede ser el objeto de una obligación civil”.
3.“Las cláusulas limitativas de responsabilidad en materia de seguros -especialmente
aquéllas que delimitan el riesgo asegurable- en tanto cláusulas de no seguro, no son ajenas a la
víctima, esto es ella no puede ignorarlas, desde que su derecho a ser pagada por la compañía
aseguradora del victimario se concretará en tanto la conducta de este último resulte involucrada en el riesgo que ha absorbido la entidad aseguradora. El seguro de responsabilidad civil se
instituye en beneficio del asegurado, aunque en definitiva su efecto beneficioso pueda extenderse a terceros, pero ello será así en tanto el contrato lo permita”.
Aduce, asimismo, la minoría, que no media irrazonabilidad en la cuantía de la franquicia, porque la misma debe entenderse en relación directa con la prima a pagar y no con el
quantum indemnizatorio que debe afrontar como límite el propio asegurado y, en definitiva,
el damnificado.
En otras palabras, el sinalagma está conformado por el riesgo asumido por la aseguradora contra la prima pagada por el asegurado. Es en relación a ese vínculo que debe establecerse
la razonabilidad o equivalencia de las prestaciones.
4. “Cuando se trata de un supuesto de limitación del riesgo o no seguro, no se debe omitir
la aplicación de una cláusula de exclusión de la cobertura y resultan extrañas las consideraciones relativas a la función social del seguro y a la protección de la víctima”.
Afirma, por otro lado, la importancia de que los jueces no extiendan remedios coyunturales que puedan producir un descalabro en el sistema asegurador que, en definitiva, termine
con el aseguramiento y ponga en peor posición aun a las víctimas de accidentes de tránsito.
Termina afirmando que la decisión de la mayoría apareja un marcado apartamiento del fin
rector de la seguridad jurídica, que ostenta jerarquía constitucional; cuya tutela incumbe justamente a los jueces, al fallar sin anclaje en la norma o, aun peor, prescindiendo de ella.
>47
A manera de adelanto, diremos que comulgamos con el criterio de esta minoría, y, en
definitiva con los alcances de la interpretación que hace de estos supuestos la Corte Suprema
de Justicia de la Nación -particularmente a través del voto del Dr. Ricardo Lorenzetti-, al establecer una clara distinción del contrato de seguro con franquicia y sus efectos, incorporando a
la interpretación judicial las nociones del AED, relativas a la ponderación de las normas como
incentivos para la evitación de conductas dañosas.
Asimismo, parece desprenderse del fallo, la consideración de la cláusula de franquicia como aquélla que delimita objetivamente el riesgo asegurado, con los fundamentos que
ya expusiéramos.
REPERCUSIONES DEL DECISORIO EN FALLOS POSTERIORES
Ha dicho el Máximo Tribunal: “En el seguro de responsabilidad civil la franquicia pactada en la póliza es oponible al tercero damnificado… la Ley 17418 que específicamente establece
que la sentencia de condena contra el responsable civil será ejecutable contra el asegurador
“en la medida del seguro” (art. 118)10”.
Jueces inferiores también se han expresado en la misma línea. Sin perjuicio de los ya citados en epígrafes anteriores podemos traer a colación: “La franquicia así concertada resulta plenamente oponible al demandante (tercero damnificado) en tanto ese límite a la cobertura se enmarca en las condiciones particulares negociadas entre la asegurada y la citada en garantía, que
en la especie están plasmadas en la póliza de modo que siendo el seguro un negocio contractual,
la aseguradora sólo podrá ser asociada a la reparación del daño en los términos pactados, conforme lo prescripto en la norma precedentemente citada (art. 118, Ley 17418 y Resol. 25429/97
de la S.S.N.), la que no ha sido concretamente impugnada de constitucionalidad11”.
Algunos fallos, además, han admitido su oponibilidad a los terceros, aún y más allá del
supuesto contemplado en la norma que habilita su uso. Así, y en un caso referido a responsabilidad de las empresas concesionarias de peaje, se ha determinado la eficacia de la limitación
opuesta por la aseguradora de la concesionaria a la actora damnificada, a través del fundamento de la inaplicabilidad al caso, de la doctrina “Obarrio y Gauna”, -ergo, la doctrina de la
inoponibilidad-, fundada en la impertinencia de la misma al caso sometido a resolución12. En
10
CS, 2006/08/29, “Villareal, Daniel c. Fernández, Andrés y otros”. Revista RCyS. Año VIII, Nº X. Ed. La Ley, Buenos Aires. 2006, p. 73.
11
CNCiv. Sala A, 2005/09/15, “Bossio, Jorge c. Expreso Paraná S.A. y otro. Revista RCyS. Año VIII, Nº VI. Ed. La Ley, Buenos Aires,
Argentina. 2005, p. 58. CNCiv. Sala C, 2003/11/20 “Rodríguez Lucia c. Gamarra Wilfrido y otros. Revista RCyS. Año VI, Nº I. Ed. La
Ley, Buenos Aires. 2004, p. 72; CNCiv., sala G, “Díaz, Dora c. Ayala Lombardo, Angel y otrso s. Daños y perjuicios”, 2011/11/22;
CNCiv. Sala E, 2012/05/22, “Rollano Padilla Daniel c. El Puente S.A. de Transporte de Línea 32 y otros s. daños y perjuicios”. Revista de RCyS. Año XIV. Número 8. Ed La Ley, Buenos Aires. Agosto de 2012, p.p. 236/240.
12
CNCiv., sala D, “Aparicio, Ángel F. c/Grupo Concesionario del Oeste S.A. y otros”, 27/09/2010. RCyS. Año XIII, Nº 3, 2011.
Págs. 230-231.
48<
>49
otros, se ha hecho lugar a la oponibilidad sin hacer referencia alguna a este leading case13.
Por otra parte, un sector de la jurisprudencia se ha pronunciado en contra, no de la existencia de la franquicia y la validez de la cláusula entre las partes, sino en lo relativo a su oponibilidad al tercero damnificado14.
En igual sentido: “La cláusula en cuestión, se refiere a la relación interna entre el asegurado y su aseguradora; se trata de que ante un siniestro, el monto indemnizatorio se compartirá
entre ellos, o que el asegurado asumirá hasta pesos cuarenta mil en relación a su aseguradora;
pero en ningún momento la mentada cláusula se refiere a su aplicación frente a terceros, para
habilitar a la aseguradora a exonerarse hasta tal limite15”.
Se ha manifestado parte de la jurisprudencia en el sentido de establecer la nulidad parcial
de la franquicia entre las propias partes del contrato (aseguradora - asegurado), arguyendo la
desnaturalización del vínculo y la violación del art. 37, Ley 24240; para, a partir de allí, declarar la inoponibilidad de la misma, integrando el acuerdo16.
A partir de la reforma que sufriera la Ley 24240 (por Ley 26361) que derivó entre otras cosas en la ampliación del concepto legal de consumidor17, se incorporó al debate la idea del damnificado como consumidor del seguro, y a partir de allí, la postura de considerar la inaplicabilidad
a las relaciones de consumo -de la que la víctima sería parte-, del concepto del efecto relativo de
los contratos (arts. 1195, 1199 C. Civ.), que fuera utilizado como basamento normativo de uno de
los argumentos a favor de la oponibilidad de la franquicia del fallo del Máximo Tribunal18.
“Según esta línea de pensamiento, a partir de la sanción de la Ley de Defensa del Consumidor Nº 24240, la introducción de un tercero –eventual víctima del siniestro- en el concepto
del seguro de responsabilidad civil (insurance against liabilities to third parties) origina consecuencias relevantes, pues no cabe dudas que hoy está incluido en la relación asegurativa, aún
cuando su efectiva incorporación se actualice con el acaecimiento del siniestro que lo damnifica”
(PARRAL - SARTINI, 2011).
También se ha sostenido, con basamento en la Ley 24240 que: “las franquicias pactadas
en el contrato de seguros de responsabilidad civil son nulas por abusivas, toda vez que su
contenido y por el ejercicio que se hace de ellas se presentan circunstancias violatorias de los
principios rectores como el orden público, la mortal y las buenas costumbres” 19, toda vez que
desnaturalizan las obligaciones, limitando la responsabilidad de la aseguradora, en los términos del art. 37, inc. 1º de la Ley 24240.
En este punto, creemos que calificar la franquicia como una cláusula abusiva por ser
limitadora de la responsabilidad de la aseguradora, choca de plano con el fundamento de verla como una forma de delimitación del riesgo económicamente eficiente y válida, de allí que
disentimos con este criterio.
Por otra parte, resulta particularmente interesante mencionar el fallo dictado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación20, al que posteriormente adhiere la Cámara Nacional Civil, sala
L21, que rescata la inoponibilidad de las franquicias en los contratos de seguro de responsabilidad
civil contratados por las empresas concesionaria del servicio de transporte ferroviario y subtes,
al considerar que el monto tan elevado de la misma (en su caso U$S 300.000), desnaturaliza
verdaderamente el contrato de seguro, y que por otra parte, no existe norma jurídica alguna que
establezca el descubierto obligatorio como lo hace la Resol. 25429/97, SSN.
En materia de espectáculos públicos, ámbito que tampoco se ha visto regulado con la imposición de descubiertos obligatorios, también se ha expedido la jurisprudencia, aunque en el
sentido de la oponibilidad de la franquicia contratada, respecto de la víctima de los daños22.
13
En el caso de accidente ocurrido durante un recital en una cancha de futbol, se ha resuelto: “Si la demanda ha prosperado
respecto de la aseguradora citada en garantía en los términos del art.118 de la ley 17.418, debe entenderse que resultan plenamente oponibles a la víctima las condiciones de la franquicia establecidas en la póliza de seguro de responsabilidad civil, con lo
cual no existe motivo alguno para diferir el tratamiento de la cuestión para la etapa de liquidación del crédito en tanto el alcance
del deber de responder de la aseguradora se encuentra claramente delimitado”. C NCiv., sala E, “Orellana, Ángel Roberto c/ Dg
Entertainment S.R.L.”, 16/09/2009, en RCyS 2010-II, 177.
conforme las previsiones contenidas en el artículo 37 in fine de la ley de Defensa del Consumidor (Adla, LIII-D, 4125) -en
el caso, el asegurado participa en un 10% de la indemnización que resulte de la sentencia judicial, incluyendo honorarios,
costas e intereses a su cargo, en tanto no supere el 1% de la suma asegurada al momento del siniestro, por cada acontecimiento- aplicable al contrato de seguro por tratarse de un contrato de consumo”. CNCom., sala A, “L., L. M. c/ Línea 146
Copla”, 14/06/2007. RCyS 2007, 989.
“La cláusula inserta en el contrato de seguro denominada franquicia o descubierto a cargo del asegurado no es oponible a la
víctima porque para poder circular un vehículo automotor y sobre todo de las características del transporte público de pasajeros
de gran porte y elevada masa que lo tornan más riesgoso o peligroso que un automóvil particular, se requiere contar con seguro
que garantice a la eventual víctima la indemnización suficiente para cubrir sus daños y ello no puede ser dejado sin efecto por el
contrato de seguro.,... por lo cual la aseguradora debe abonar la indemnización fijada en la sentencia, sin perjuicio de las acciones tendientes a requerir la colaboración que pactara con el asegurado CNCiv. sala B, 2004/10/08, “A., M. C. Lemo, Roberto E”.
Revista Responsabilidad Civil y Seguros. Año VII, Nº II. Ed. La Ley, Buenos Aires, Argentina. 2005. Pág. 68. En igual sentido, CNCiv.
Sala B, 2003/10/24 “Terraza, Hugo c. Transportes Automotores Lujan S.A.C.I”. Revista Responsabilidad Civil y Seguros. Año VI, Nº
I. Ed. La Ley, Buenos Aires, Argentina. 2004. Pág. 106.
14
15
CN Civ. Sala C, 2006/03/21 “Kapp, Raquel c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. y otro. Revista Responsabilidad Civil y
Seguros. Año VIII, Nº VII. Ed. La Ley, Buenos Aires, Argentina. 2006. Pág. 75-76.
17
La importante reforma introduce la figura de bystander, el dañado colateral o adyacente a una relación de consumo. Ahora
puede considerarse consumidor o usuario a quien de cualquier manera, esté expuesto a una relación de consumo
18
CNCiv. sala M, “D´Amato, Jose Luis c. Microomnibus Norte SA s. Daños y perjuicios, 2009/ 04/06; CNCiv., sala L, “Pinedo, Domingo Sebastián c. Transporte Larrazábal Comercial e Industrial S.A., 2009/08/07; CNCiv., sala M, “Moran Marta Estela c. TBA
Trenes de Buenos Aires SA., 2009/08/12. RCyS Año XII, Número 2, Febrero 2010.
19
CNCiv., sala H, “García, Diego c. Velázquez Sosa y otros s. daños y perjuicios”, 2011/05/09.
20
“Barreiro, Jorge A. c. Transportes Metropolitanos Belgrano Sur S.A.”, 2008/09/23.
21
“Zubiri, Luis c. Metrovías S.A. s daños y perjuicios” 2012/04/03.
“Siendo inoponible al asegurado la franquicia que la compañía de seguros citada en garantía pactó con aquél, por desnaturalizar el vínculo contractual, corresponde integrar el contrato de manera que el asegurado participe en el siniestro
22
“El alcance del deber de responder de la citada en garantía se encuentra claramente delimitado sin que se hayan arrimado
planteos que demuestren que resulta válida su inserción en esta clase de contratos”. CNCIv., sala E, “Orellana, Ángel c. Dg Entertainment S.R.L.”, 2009/09/16. RCyS Año XII, Número 2, Febrero 2010
16
50<
conclusiones
Hemos pretendido a través de la sucinta recopilación de fallos respecto del tópico en análisis, mostrar la gran variedad de fundamentos a la hora de admitir o no la oponibilidad de la
cláusula de franquicia al damnificado en los contratos de seguros de responsabilidad civil, adelantando en los respectivos acápites nuestra opinión al respecto.
Creemos conveniente concluir en la necesaria admisión del instituto de la franquicia en
este tipo de seguros, siempre que la misma se apoye en un razonable límite a su cuantía o valor,
y esté fundada en la buena fe, la equivalencia y el equilibrio económico en las prestaciones de
las partes contratantes.
En esas condiciones, y en relación a la oponibilidad a terceros, la razonabilidad de la fijación del límite es el principio a tener en cuenta, y, a nuestro entender, el hilo vinculante entre
las posturas de la doctrina judicial que aparecen a priori como antitéticas.
Y es que, analizando en profundidad las opiniones que surgen en el leading case “Obarrio” -en orden al llamado descubierto obligatorio impuesto por la Resolución de la Superintendencia de Seguros de la Nación-, la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la franquicia, puede entenderse desde el modo en que se considere el monto fijado de $40.000. Si
se pretende como demasiado alto -y entonces no abarque la mayoría de los casus de responsabilidad civil, dejando fuera la cobertura, o desnaturalice la función de la aseguradora- será
inoponible. Si se lo ve, en cambio, como un límite apropiado que posibilite y motive que el
asegurado realice conductas diligentes para evitar tener que resarcir frente al daño causado,
será considerada su oponibilidad.
Esta misma consideración se puede trasladar a aquellos casos en que no existe norma
jurídica que imponga la franquicia, y donde los Jueces igualmente han ponderado el monto
por sobre otras consideraciones acerca de la validez o eficacia del instituto como tal. Todo se
reduce en definitiva al quantum.
Desde otra perspectiva, a partir de la incorporación del bystander los jueces habilitan la
consideración del tercero damnificado como consumidor del seguro de responsabilidad civil,
extendiendo la aplicación de las disposiciones de la Ley 24240 al universo de casos analizados
(pensemos que en todos ellos los contratos de seguro se celebran entre empresas, con lo que
no se podrían subsumir en la ley tuitiva), y la aplicación del art. 37 de la mencionada ley, que
establece el carácter abusivo de las cláusulas que limiten la responsabilidad del predisponente,
teniéndose las mismas por no escritas.
Si éste fuera el caso, hemos distinguido entre las cláusulas de limitación de responsabilidad
de aquéllas que sólo limitan el riesgo asegurado como elemento esencial del contrato, y concluimos
con la mayoría de la doctrina y jurisprudencia que la franquicia reviste la naturaleza de las segundas, consideradas válidas y eficaces, en tanto hayan sido aceptadas por las partes de buena fe.
Desde el punto de vista de considerar al damnificado como consumidor expuesto a las
contingencias del contrato de seguro, incorporando a la aseguradora a la pléyade de sujetos
responsables como proveedores de bienes y servicios (art. 40, Ley 24240), somos contestes a
>51
la opinión de algunos autores que postulan que esta solución sólo procura facilitar el resarcimiento de las víctimas, pero a largo plazo podría generar costos indeseados si se extiende
indiscriminadamente a todos los aseguradores que tengan una relación contractual con proveedores de bienes y servicios (TOLOSA, 2010). En última instancia, afectaría el campo de la
actividad de seguros, y paulatinamente aparejaría la muerte de la franquicia o la suba de su
precio, desnaturalizando su finalidad.
Por último, entendemos que aún en el caso de considerar la nulidad de la cláusula por abusividad derivada del excesivo monto fijado para el descubierto, el mandato previsto en la propia
disposición del art. 37, último párrafo para los jueces respecto de la integración del contrato,
juntamente con la facultad de revisión que detentan los magistrados permitirían reestructurar o
reequilibrar las cargas de la responsabilidad en cada caso concreto.
Pensamos que no basta con declarar inconstitucional una norma, o considerar solamente
que una cláusula contractual nacida de un acuerdo de voluntades no debe tenerse por escrita,
sino que existen “herramientas admitidas por la doctrina globalizada” (MOSSET ITURRASPE,
2008), que permiten al magistrado ajustar el contenido en base a la razonabilidad, propugnando
soluciones más justas no sólo con el aquí y ahora, sino con las consecuencias de política económica que, innegablemente, las decisiones jurisprudenciales aparejan.
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curriculum vitae
Abogada. Candidata a Doctora en Derecho por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y
Políticas de la UNNE (tesis doctoral en estado de aprobación).
Profesora adjunta regular de Instituciones de Derecho Privado II, docente regular de Instituciones de Derecho Privado I, de la Facultad de Ciencias Económicas de la UNNE.
Miembro del Instituto Nordeste de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba.
Investigadora categorizada.
Miembro de equipo de investigación con proyecto acreditado.
[email protected]
ALICIA CARLINO
MOIRA CARRIÓ
MILO
LOCKET T
“En los momentos de crisis, sólo la imaginación es más
importante que el conocimiento”.
Albert Einstein.
DE LA INDUSTRIA TANINERA
AL DESPLAZAMIENTO DE
LA ACTIVIDAD TEXTIL EN
LA PROVINCIA DEL CHACO
COMO CONSECUENCIA DE LA
PRODUCCIÓN SOJERA
56<
ALICIA CARLINO - MOIRA CARRIÓ
DE LA INDUSTRIA TANINERA AL DESPLAZAMIENTO DE LA ACTIVIDAD TEXTIL EN LA PROVINCIA DEL CHACO...
>57
RESUMEN
INTRODUCCIÓN
a historia económica de la Argentina distingue dos etapas signadas por una importante integración a los mercados internacionales.
La primera de ellas se relaciona con el modelo agroexportador que tuvo plena vigencia entre los años 1880 y 1930.
La segunda es la que estamos atravesando actualmente, y que comenzó con fuerza luego
de la crisis del año 2001-2002. Es la nueva fase de expansión de las exportaciones de los productos primarios, particularmente la soja, alentados por el incremento de la demanda china.
Tanto la primera como la segunda, impactaron fuertemente sobre la economía provincial
del Chaco. En el primer caso, impulsando la producción taninera, y en el segundo, desplazando actividades tradicionales como la textil algodonera.
El presente trabajo pretende realizar una comparación de estas dos etapas, atendiendo al
impacto de cada una de ellas sobre la economía chaqueña.
Se utilizarán fuentes primarias y secundarias. Se buscarán complementar las dimensiones
cuantificables y cualificables de la realidad analizada. Se seleccionarán variables e indicadores,
pertinentes a la temática, que permitan el análisis comparado de las dos etapas mencionadas.
La historia económica de nuestra provincia adquiere significación y comprensión a partir
de su inserción en la problemática nacional e internacional en el largo plazo.
En este sentido, debemos considerar en primer lugar la fase de la etapa primaria exportadora en la que la Argentina se incorpora al sistema mundial como país exportador de lanas,
carnes y cereales. En el Chaco, esta fase se relaciona con el desarrollo de una actividad fundamentalmente extractiva vinculada a la explotación de los bosques nativos.
Esta etapa culminó con la crisis de 1930, fue entonces que nuestro país debió modificar su
modelo de acumulación orientado hacia los mercados externos, en virtud de la gran depresión
internacional, y plantearse un modelo industrialista a partir de la sustitución de importaciones.
Este nuevo modelo, impuesto por las circunstancias en un comienzo y poco acompañado
Palabras clave: industria, exportaciones, actividad económica.
ABSTRACT
The economic history of Argentina distinguishes two stages marked by an important
integration with international markets.
The first one is related to the agro-export model that had full effect between 1880 and 1930.
The second is the one we are currently experiencing, and that strongly started after the
crisis of 2001-2002. It is the new phase of expansion of primary products exports, particularly
soy, spurred by the increased demand from China.
Both the first and the second, had a strong impact on Chaco province`s economy. In the
first case, boosting tannin production, and in the second one, displacing traditional activities
such as cotton textile.
This study aimes to compare these two stages, considering the impact of each on the
Chaco province`s economy.
Primary and secondary information sources will be used. It will be sought to complement
each other the quantitative and qualitative dimensions of the analyzed reality. Variables and
indicators related to the theme will be selected, what will allow the comparative analysis of the
two mentioned stages.
Keywords: industry, exports, economic activity.
desde el poder político, promediando el siglo XX, fue avanzando hacia políticas más activas
que impulsaron el desarrollo del sector.
En los inicios de la industrialización, se desarrollaron ramas industriales que requerían
escaso capital, bajo nivel de tecnología y mano de obra poco capacitada. En esa fase de industrialización sencilla, en nuestra provincia comenzó una de las actividades fundamentales
que acompañó su desarrollo económico y social: el cultivo del algodón y su procesamiento. La
expansión de la industria textil nacional era el motor que impulsaba esta nueva etapa en la
economía chaqueña. Se instalaron en la provincia las primeras desmotadoras y aceiterías, y
unas escasas hilanderías.
En consecuencia, a mediados del siglo XX, la economía provincial, se había asentado
sobre una base focalizada en la actividad forestal y algodonera. La producción de tanino y el
desmote constituían las ramas más avanzadas.
Sin embargo, la industria tánica había iniciado su decadencia promediando ya la tercera
década del siglo pasado. A pesar que la explotación forestal era aún muy intensa en los años
40, la industria fue perdiendo relevancia y acusaba una acentuada disminución.
En cuanto a la producción algodonera, a la coyuntura favorable a su expansión iniciada
en los años 30, se sumó otro factor positivo -la segunda guerra mundial- que dificultó notoriamente la importación complementaria de hilados para nuestra industria textil. En los años
cincuenta esta es ya la segunda en importancia en nuestro país. El Chaco alcanzó el máximo de
su área sembrada en la cosecha de 1957-58. Sin embargo el procesamiento local de la materia
prima no logró pasar del nivel de las desmotadoras.
Los establecimientos textiles se radicaron fundamentalmente fuera de la región. A estas
actividades básicas del territorio chaqueño se le agregaban las aceiterías, los establecimientos
tabacaleros, y los azucareros que procesaban materias primas locales. La explotación algodonera, dejó de expandirse cuando la industria textil argentina estabilizó su consumo en alrededor de 110.000 toneladas de fibra anuales. Por otra parte, disminuyó el rendimiento de fibra
por hectárea y nuestro algodón se tornó menos competitivo en los mercados internacionales.
En la fase de consolidación del proceso de mundialización y de las reformas estructura-
58<
les, el algodón volvió a los mercados internacionales frente a la crisis casi terminal de nuestra
industria textil. Junto a una coyuntura favorable de precios a nivel internacional, estos cambios explican la expansión productiva de los años que van de 1994 a 1997. Sin embargo, la
misma no pudo sostenerse.
En el marco de la crisis del 2001, asistimos a una reconversión del sector agrícola en que
la desaparición del textil como cultivo central es el dato fundamental. Mientras en el país la
siembra de algodón en el año 2001 fue de 173.000 hectáreas, un 57% menos que en el año
anterior; en el Chaco, cuatro años de malas cosechas y precios no remunerativos fueron provocando un singular cambio en la estructura del sector dando lugar al desarrollo de la soja.
El presente trabajo pretende realizar una comparación de las dos etapas en que la producción chaqueña se vinculó más fuertemente a la economía internacional: el ciclo forestal y
el actual ciclo sojero. En la primera parte del trabajo analizaremos los alcances de la primera
fase vinculada a la producción taninera: ocupación del territorio, infraestructura, empresas radicadas, volumen de la producción, exportaciones, e instituciones. La segunda parte estudiará
las causas del desplazamiento de la actividad relacionada con la industria textil, la instalación
del cultivo sojero (hectáreas sembradas y cultivadas, concentración fundiaria, expansión de la
frontera agropecuaria).
Finalmente se extraerán algunas conclusiones que permitan vincular el desarrollo de
cada una de las fases en consideración.
La ocupación del territorio chaqueño y su
relación con el desarrollo de la industria tánica
¿A qué nos referimos cuando hablamos de industria tánica? El tanino es una sustancia
que permite el curtido de las pieles. Alemania, Italia, Francia e Inglaterra prestan especial
atención a esta industria. De las especies que la producen se destacan el quebracho, el castaño
y la mimosa. El tanino obtenido de las mismas tiene una fuerte presencia en los mercados
internacionales, abasteciendo casi íntegramente la demanda mundial de curtientes vegetales.
A los fines del trabajo nos interesa referirnos especialmente al quebracho colorado chaqueño, árbol de gran porte que alcanza hasta veinticinco metros de altura y un metro y medio
de diámetro. Tiene un alto poder calorífero y es resistente bajo tierra. Se desarrolla fundamentalmente en el norte de la provincia de Santa Fe, y en el este de Chaco y Formosa. Fue esta
especie la que contribuyó principalmente a la ocupación de nuestro territorio a principios del
siglo XX, dando lugar a la primera actividad económica ligada a la economía internacional.
>59
Primera Parte:
La industria tánica en el Chaco
El Gran Chaco fue la última región en ser ocupada por el Estado Nacional. Las guerras de
independencia, luego las guerras civiles y las dificultades para consolidar institucionalmente
al país, así como la Guerra de la Triple Alianza, fueron demorando el avance en esta última
frontera. Fue recién finalizando el siglo XIX en que las autoridades de turno emprendieron
la conquista y el dominio de los territorios indígenas del norte. A la gran campaña militar de
1884 le sucedió la creación de las Gobernaciones Nacionales de Chaco y Formosa, a la par que
se fueron delimitando las fronteras con las provincias. Fue entonces que comenzó el proceso
de reparto de la tierra.
Las primeras empresas que comenzaron a explotar la riqueza forestal llegaron muy pronto al territorio. Incluso antes de la campaña militar, en 1881, se concedieron 1.800.000 hectáreas del bosque nativo poblado con las más variadas especies, a la firma Murrieta y Cía. El
régimen de propiedad de la tierra vigente a fines del siglo XIX fue consolidando la estructura
fundiaria de carácter claramente latifundista. Este hecho tornó mucho más atractivo el negocio de la explotación forestal.
Otro aspecto atractivo era la ampliación de la demanda interna del producto forestal.
Acompañando el desarrollo económico iniciado a partir de la puesta en valor de la producción
de la pampa húmeda, nuestros bosques fueron explotados para abastecer de durmientes a los
ferrocarriles, y postes de alambrado para cercar los campos.
Lamentablemente el criterio seguido en esta explotación fue meramente extractivo,
casi minero.
Más allá de estos usos, se intensificó la demanda externa de tanantes vegetales para curtir
cueros. El quebracho colorado chaqueño es un árbol con excelentes cualidades para extraer
tanino. De esta manera fue la gran riqueza forestal del Chaco la que permitió la penetración
del territorio, el desarrollo de la principal actividad económica local, y la atracción del capital
extranjero para explotarla.
Este proceso fue acompañado con la inversión en infraestructura. La Compañía Francesa
de Ferrocarriles de la Provincia de Santa Fe avanzó hacia el Norte pasando el paralelo 28º en el
año 1892, y posteriormente, estableció los vínculos necesarios con el puerto más próximo para
enviar la producción río abajo, alcanzando la localidad de Barranqueras. Se fue estructurando
una red ferroviaria cuyo principal objetivo estuvo centrado en la exportación de tanino a los
mercados externos.
60<
Las empresas y el desarrollo
de una economía de enclave
Durante la última década del siglo XIX se llegaron a instalar varias fábricas productoras
de tanino, la primera en la Provincia de Corrientes, y el resto en la Provincia de Santa Fe y el
territorio del Chaco y Formosa. Si bien Santa Fe tuvo un lugar muy destacado en la producción
diaria de tanino, en el territorio chaqueño se radicaron dieciséis fábricas.
Tabla nº 1. Fábricas productoras de tanino.
01. Colonia
Baranda
02. Puerto
Vilelas
03. Resistencia
04. Resistencia
05. Fontana
06. Río Araza
07. Villa Jalón
08. Puerto
Tirol
09. Lapachito
10. La Verde
11. La Escondida
12. Samuhú
13. Villa Ángela
14. Gral. Pinedo
15. Las Palmas
16. Pto. Bermejo
“Demetrio Baranda”. Luego “SA de Extractos Curtientes”. Adquirida por
Forestal Argentina, cambia de nombre por “Quebrachales Asociados del Norte SA”.
“Compañía Productora de Tanino Z SRL”, bajo control de Atorrasagasti,
Bargués, Piazza y Cía. SRL.
“Argentine Timber and Estates Co.”, más tarde: “Otto Franke”.
“Francia Argentina SA de Curtiembres”.
“Fontana Ltda. SA”
“Harteneck SA Comercial e Industrial”.
“José Femenia”, luego “Villa Jalón”.
“La industrial del Chaco”, fundada por Gustavo Lagerheim y
Federico Gándara. Luego “Quebrachales Fusionados”.
“Sociedad Industrial de Quebracho”, luego “Fernando Fontana SA”
“Nellem y Turk”, luego “Enrique Welbers SRL”.
“Noettinger- Lepetit SA”, luego “Indunor”.
“Walter Hinckeldeyn”, luego “Samuhuí Fábrica de Tanino”.
“La Chaqueña SA”, luego “Indunor SA”.
“Guillermo Welbers SA, luego “Industrias Welbers SA”.
“Las Palmas del Chaco Austral SA”.
“Compañía Comercial Noruego Argentina SA”.
Fuente: Del Río (2004), pág. 56.
A fines de la década de los años noventa se instaló en la región la empresa más paradigmática de la explotación de los bosques chaqueños, La Forestal, eje de la explotación taninera
del Chaco Oriental. En poco tiempo esta compañía fue eliminando toda competencia y concentrando la venta al exterior de este producto. “En 1910, sus tierras cubrían 633.385 hectáreas, y
contaba con 300 Km de vías férreas para movilizar un consumo anual superior a las 200.000
toneladas de quebracho. Años después alcanzó una extensión de 700 Km de vías y sumó a
su patrimonio parte de los Bajos Submeridionales – ex campos de Murrieta- con los cuales
incrementó su propiedad hasta lograr una extensión de 2.320.000 Ha en Santa Fe y Chaco.”
Junto con Las Palmas del Chaco Austral S.A., fueron las dos empresas que se destacaron en las
ventas de tanino y rollizos de quebracho a Gran Bretaña, Alemania, y Estados Unidos. Luego
Las Palmas impulsó la diversificación de su producción instalando un ingenio azucarero.
>61
El tipo de estructura económica y social que se gestó en torno a estas firmas asumió las
características de enclave. Como señala Zarrilli, esta denominación aplicada a los obrajes y
fábricas del Chaco, tiene un doble significado: control externo de la explotación (accionistas,
directorios, centros de decisión radicados en el extranjero, remisión de utilidades), escasos
eslabonamientos regionales; y cierto aislamiento físico (condiciones naturales, sociales e institucionales), que favorecieron al capital extranjero para disponer de la riqueza forestal sin
control local ni reposición. El obraje, la fábrica de tanino, y el aserradero, fueron los núcleos
típicos de la producción organizada bajo la forma de enclave.
Este tipo de desarrollo, no permitió la conformación de núcleos estables de poblamiento.
Fueron justamente, el obraje, la fábrica, y el aserradero, los fundadores en el Chaco de una organización social y económica transitoria destinada a perecer en la medida que los bosques nativos
iban agotando sus especímenes más valorados. Se formaban cuadrillas de hacheros, fleteros,
administrativos, que realizaban las tareas básicas del obraje que mediante alzaprimas y cachapés
extraían la materia prima para acercarlas a las fábricas. Cuando las distancias se extendían porque ya no quedaban ejemplares cercanos, se consideraba concluida la explotación.
El ciclo de auge de la industria taninera
La industria del tanino se había radicado principalmente en el norte santafesino, donde
la principal empresa, registrada en Buenos Aires era La Forestal que operaba en esa actividad
desde 1906. Tal como señalamos en la introducción, su evolución nos permite, sobre la base
de los datos de producción y comercialización, distinguir dos etapas: de gran incremento hasta
1930, y de declinación desde 1930 en adelante.
Al comienzo se exportaban rollizos. Luego con la llegada de los capitales extranjeros y
la organización de la producción y del mercado del tanino se exportó directamente el tanante
vegetal. La Forestal aportó el 55% de la producción y sostuvo el monopolio de la venta en los
mercados internacionales. Al iniciarse la Primera Guerra Mundial, la producción industrial
vinculada a la explotación forestal representaba el 58% del total.
Según el censo de 1935, las fábricas instaladas ocupaban 1288 obreros y 154 empleados,
y utilizaban el 50% de la fuerza eléctrica disponible en el territorio. A su vez, la actividad maderera empleaba 2077 obreros en 79 aserraderos, obrajes y carpinterías, pero consumía sólo
el 5% de electricidad.
62<
Gráfico Nº 1. Evolución de la exportación de rollizos de quebracho
colorado en toneladas por quinquenio (1890-1950).
400.000
350.000
300.000
250.000
demanda de quebracho colorado; por el fuerte stock de arrastre; y también por el descenso de
las exportaciones con motivo de la guerra.
La dirigencia chaqueña veía a esta situación crítica como una dificultad coyuntural que
iba a ser superada prontamente. En marzo de 1941, fecha de publicación del informe de la
Comisión Organizadora de la Primera Gran Exposición del Territorio, de las dieciséis fábricas
instaladas se encontraban paralizadas cinco.
Tabla Nº 2. Principales Establecimientos Forestales Chaqueños en el año 1940.
Producción de Extracto y Capital Invertido.
200.000
150.000
Establecimiento Forestal
100.000
Quebrachales Fusionados
La Chaqueña
Noettinger-Lepetit
Compañía Productora de Tanino
Quebrachales Asociados del Norte
Francia Argentina
Samuhí
Welbers
Las Palmas del Chaco Austral
La Verde (cerrada)
Fontana
50.000
0
>63
1890 1895 1900 1905 1910 1915 1920 1925 1930 1935 1940 1945 1950
Fuente: Cámara Argentina-Paraguaya de Productores de Extracto de Quebracho.
Gráfico Nº 2. Evolución de la exportación de extracto de quebracho
argentino por quinquenio (1895-2000)
250.000
200.000
Producción Anual (Tn)
16.500
18.000
14.000
12.000
16.800
8.400
7.200
6.000
14.400
8.400
24.000
Capital invertido $ m/n
3.500.000
5.062.500
2.800.000
N/d
N/d
1.700.000
1.400.000
N/d
N/d
1.000.000
4.000.000
Fuente: Elaboración propia sobre los datos de El Chaco de 1940. Publicación de la Comisión
Organizadora de la Primera Gran Exposición del Territorio Nacional del Chaco en la Capital Federal.
Noviembre 1940-Marzo 1941. Pág. 114-117.
150.000
100.000
50.000
2000
1990
1995
1985
1970
1975
1980
1960
1965
1955
1945
1950
1935
1940
1930
1825
1915
1920
1910
1905
1895
1900
0
Fuente: Cámara Argentina-Paraguaya de Productores de Extracto de Quebracho.
Las causas de la crisis eran de origen interno y externo. Entre las primeras destacamos el
incremento de los costos de producción en virtud de una política impositiva desfavorable a la
actividad; el aumento en el precio de los fletes; y la legislación laboral favorable a los trabajadores del rubro, que fue afectando los márgenes de ganancia de las empresas.
A estos factores internos, se sumaron los de orden externo: la competencia de otros países
productores; la caída de los precios; el reemplazo del tanante del quebracho por el de mimosa,
de mejor rendimiento y bajo costo, cultivada por la misma empresa La Forestal en Sudáfrica y
Kenia; la sustitución de los tanantes vegetales por otro tipo de curtientes; y finalmente la aparición de otro tipo de productos sintéticos que se impusieron en el mercado en lugar del cuero.
El ciclo de baja de la industria taninera
En la década del cuarenta, comenzó a manifestarse la declinación, sin embargo, a pesar de las dificultades en el mercado externo, la explotación continuaba siendo intensa, y se
habían sumado tres nuevos establecimientos. La crisis era manifiesta por la restricción de la
64<
Gráfico Nº 3. Cantidad de Establecimientos Regionales Productores de Tanino.
Establecimientos Fabriles
30
25
20
15
10
5
0
1926
1948
1956
1962
1965
>65
1969
inadecuado, reducción de los rendimientos por hectárea, baja calidad de la fibra, competencia de
fibras artificiales y sintéticas, falta de capacidad empresarial, carencia de una política algodonera
nacional. Sin embargo, la actividad continuó siendo la de mayor relevancia en una provincia que
no conseguía sortear las dificultades que planteaba una economía basada en el monocultivo.
En la década de los noventa, en el contexto de las políticas neoliberales y la profundización de la crisis de la industria textil nacional, se recuperó por un breve período el mercado
externo de fibra algodonera. Una nueva fase de desregulación y apertura de la economía, aceleró los cambios en la provincia. En este nuevo contexto, la producción algodonera nacional y
en particular la chaqueña, se vio afectada por una serie de transformaciones impulsadas por el
proceso de globalización. El crecimiento de los volúmenes de producción (1994-97), un nuevo
ciclo de alza de los precios, y el estancamiento de la demanda interna, puso la mira nuevamente en la exportación. La demanda brasilera fue el motor de las ventas externas.
1976
Fuente: Bruniard (1978), p. 54.
Se fueron cerrando las fábricas, se levantaron los ramales secundarios de ferrocarril, los
pueblos fueron abandonados, y las tierras comenzaron a ser ocupadas por otra actividad, la
ganadería, que se desarrolló con características marginales en relación a la pampa húmeda.
Como señala Bruniard (1978:56) “El impacto de una economía extractiva ligada al capital internacional significó al cabo de 60 años la descapitalización del valor natural de la región y el
éxodo. En los abandonados pueblos factorías sólo restaban unos pocos empleados estatales y
algunos jubilados de la gran empresa atados a la vivienda”.
Gráfico Nº 4. Consumo interno de fibra argentina y su relación con la importación
y exportación de fibra. Período 1987-1999 (Datos en miles de toneladas).
350
300
250
Consumo
Importación
Exportación
200
150
Segunda Parte:
Declinación de la producción algodonera y
aparición de la soja en el agro chaqueño
100
50
Luego del ciclo taninero tal como comentamos en la introducción, la Provincia del Chaco, inició otra fase centrada en el algodón y la expansión de la industria textil argentina. Esta
actividad estuvo orientada básicamente a satisfacer el mercado interno, desarrollándose localmente el cultivo y la fase del desmotado para la obtención de fibra algodonera, insumo básico
de las hilanderías y tejedurías que se radicaron fundamentalmente en Buenos Aires.
A lo largo de su historia, el Chaco emprendió varios esfuerzos para avanzar en los eslabones más complejos de la cadena pero no tuvo éxito. La producción se estancó en la década de
los sesenta, cuando la industria textil nacional estabilizó el consumo en alrededor de 110.000
toneladas de fibra anuales, acompañando la evolución lógica del proceso sustitutivo de importaciones. Por otra parte, disminuyó el rendimiento de fibra por hectárea y nuestro algodón se tornó
menos competitivo en los mercados internacionales. Varios factores fueron confluyendo en la
crisis de la principal actividad agrícola del Chaco: precios no remunerativos, régimen de la tierra
Esta nueva fase en el cultivo del algodón en el Chaco, estuvo determinada en parte por
la modernización del proceso productivo (riego artificial, cosechadoras mecánicas, semillas
modificadas, agroquímicos), por la aparición de productores fuertemente capitalizados, y la
desaparición gradual de los pequeños productores. Hubo claramente una tendencia hacia la
concentración fundiaria.
Según Rofman, a fines de la década de los ochenta, las unidades minifundiarias repre-
19
86
/8
7
19
87
/8
19 8
88
/8
9
19
89
/9
0
19
90
/9
19 1
91
/9
2
19
92
/9
19 3
93
/9
4
19
94
/9
19 5
95
/9
19 6
96
/9
7
19
97
/9
19 8
98
/9
9
0
Fuente: Estudio de la Cadena Nacional Agroindustrial Algodón de la República Argentina. INTA –
Estación Experimental Agropecuaria Sáenz Peña, Octubre 2000.
66<
sentaban el 25,1% del total cultivado, mientras que las unidades capitalizadas representaban
el 74,9% del total cultivado.
Otro factor concomitante en este nuevo y breve auge algodonero fue el avance de equipos
de desmote de alta producción. Sin embargo, este ciclo no pudo sostenerse y comenzó a detenerse en 1997.
>67
Grafico Nº 6. Valor Agrado Bruto a precios constantes (1993=100) del sector:
“Fabricación de productos textiles”
100.000
90.000
80.000
Gráfico Nº 5. Auge y declinación del ciclo (1990-2000).
70.000
800.000
60.000
700.000
50.000
600.000
40.000
Superficie sembrada
Producción de fibra
500.000
30.000
20.000
400.000
10.000
300.00
0
200.000
100.000
1993 1994 1995 1996 1997 1997 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008
Fuente: Elaboración propia en base a datos de la Dirección de Estadística y Censos.
0
9
/0
99
8
/9
19
98
7
/9
19
97
/9
19
6
96
5
/9
19
95
4
/9
19
94
3
/9
19
93
/9
19
2
/9
92
19
91
19
19
90
/9
1
0
Fuente: Gobierno del Chaco, Chaco, su historia en cifras, Librería de la Paz, 2011, pág. 454.
Siguiendo esta línea de razonamiento, podemos tomar como indicador descriptivo de
esta nueva etapa productiva que atravesó la provincia, al Producto Geográfico Bruto (PGB) y a
las ramas de actividad que lo componen.
Consideramos que dentro de las Cuentas Nacionales y Regionales de un país o de una
región determinada, el PGB es un indicador de excelencia para medir y explicar el desenvolvimiento de la economía.
Si analizamos el total de los Sectores de Actividad Económica de nuestra provincia, podemos ponderar la rama de actividad de industrias y específicamente, la de “fabricación de
productos textiles”. Esta división comprende la preparación e hilatura de fibras textiles y la
tejedura y el acabado de productos textiles y prendas de vestir, así como la fabricación de artículos confeccionados de materias textiles.
Si observamos el desenvolvimiento de esta rama en particular a través de un gráfico de tendencia, identificamos claramente los puntos de inflexión. Estos “quiebres” pueden relacionarse de
manera directa con los mismos picos que presenta el gráfico Nº 4, de auge y declinación del ciclo.
¿Cuáles fueron las causas de esta nueva declinación del ciclo productivo algodonero a fines
de los años noventa?
1. El retroceso del consumo de algodón por parte de la industria textil nacional. El total de
consumo de fibra de algodón presentaba una marcada disminución en 1999, ya que sólo representaba el 78% respecto de 1995.
2. La comercialización del algodón, de la fibra y de la semilla fue afectada por el alto costo del
financiamiento local, y la caída del consumo interno acentuó la dependencia del sector desmotador
del prefinanciamiento de exportaciones implementado por el gobierno nacional o de anticipos por
venta de fibra otorgados por el sector exportador.
3. A partir de 1997/98 la producción comenzó a descender, también por años sucesivos de
acuciantes problemas climáticos a los que hay que agregar una baja en el precio interno del textil,
ahora atado al precio del mercado externo.
Es necesario señalar además que Brasil inició, a fines de los noventa, un vasto plan de autoabastecimiento de fibra algodonera. Siendo nuestro principal mercado de exportación, sin duda
nuestra producción se vio severamente afectada por este hecho.
La demanda de algodón de ese país acusaba ya en el primer trimestre del año 99 una importante disminución en una tendencia sostenida.
68<
Gráfico N° 7. Exportaciones de fibra de algodón a Brasil (en miles de U$S).
>69
Otra cuestión que debemos resaltar se refiere al comportamiento de la industria textil chaqueña, es que dentro de la rama Industria Textil, la ponderación de la fabricación de productos
textiles es marcadamente inferior a la de preparación e hilandería de fibras textiles.
300000
250000
Gráfico Nº 8. Participación de las actividades industriales Preparación de fibras textiles y fabricación
de textiles en el total de Fabricación de productos Textiles. Valores a pesos corrientes. Año 1993.
200000
Fabricación de
productos
Textiles, 0,63%
150000
100000
50000
0
1988
1989
1990
1991
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998 1999*
Fuente: INDEC
Principales
Actividades
Etapa
Sector
A valores corrientes en el año 1993 =100, esta rama de actividad, fabricación de productos
textiles, detentaba un peso ponderado del 18% en el total de las actividades productivas que se
realizaban en la provincia. Esta ponderación cayó al 5% en el año 2008.
Estos datos pueden ser tomados no solo para caracterizar el comportamiento del sector, sino
también pueden ser el punto de inicio a partir del cual vislumbramos los principales problemas de
la industria textil en nuestra provincia.
Si correlacionamos la evolución del sector de actividad representativo de la “industria textil” y
del cultivo del algodón, observamos que la evolución de los precios de los productos agropecuarios
chaqueños determina la evolución de dicho sector de actividad en los años de la serie analizada.
En el Chaco se desarrollan fundamentalmente, el cultivo, y la fibra de algodón obtenida en
las desmotadoras. La fibra es el principal insumo de la industria textil. A fin de ilustrar el proceso
completo y el lugar de los eslabones que se desarrollan en el Chaco, incluimos la siguiente figura:
Sector
Primario
Industria de la
Indumentaria
Industria Textil
Preparación de fibras
e Hilanderia, 99,37%
Gráfico Nº 9. Participación de las actividades industriales Preparación de fibras textiles y fabricación
de textiles en el total de Fabricación de productos Textiles. Valores a pesos corrientes. Año 2008.
Fabricación de
productos
Textiles, 0,41%
Comercio
Diseño de hilos y telas
Obtención
de Materias
Primas
Naturales
> Cultivo y
cosecha
de algodón
Corretaje Procesamiento
de Fibra
de Fibras
> Desmote y
obtención de
la fibra de
algodón
Diseño
Confección
Comercialización
Fabricación
de Hilados
Fabricación
de Tejidos
> Cardado
Ovillado y
peinado de
la fibra
> Bobinado
> Obtención
de Hilados
- Algodón
> Preparación
> Selección > Corte de
> Marketing /
de hilados
de modelos material
Promociones
> Tejeduría plana y telas
> Cosido
> Venta
> Tejeduría en
> Preparación > Armado de > Servicios al
Punto
de Moldes prenda
cliente
> Teñido y
> Marketing
acabado
> Estampado
Fuente: SEPYME 2002.
Preparación de fibras
e Hilanderia, 99,59%
70<
Fallas en el mercado algodonero
Tabla Nº 4. Rendimiento por hectáreas de los principales cultivos. Provincia del Chaco.
La recuperación, o los tramos ascendentes observados en la línea de tendencia de la industria textil chaqueña, pueden explicarse por el aumento de precios de los productos primarios. La
siguiente tabla nos permite observar el índice de precios de productos utilizados en el cálculo del
PGB de Chaco y su evolución.
Tabla Nº 3. Índice de precios de productos agrícolas. Provincia del Chaco.
Índice de precios de productos agrícolas tomado en el cálculo del PGB
Años
Trigo
Maíz
Girasol
Soja
Algodón
Sorgo
1993
1999
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
2010
100
67
80
73
269
227
181
200
240
403
388
383
388
100
93
88
99
306
271
215
228
414
372
310
522
712
100
69
68
97
100
67
79
62
179
206
281
211
220
259
369
433
390
100
56
81
54
164
317
277
175
253
245
375
233
255
100
92
270
249
242
213
271
523
272
386
622
88
90
156
254
305
182
257
318
551
468
446
Fuente: III Congreso Anual. AEDA. Torrente, Carrio, Quirelli, Cucher y Gelman.
Elaboración propia en base a datos de la Dirección de Estadística y Censos.
En todo análisis económico provincial que realicemos en el mercado algodonero, debemos tener presente que dicho mercado no es transparente y que existe un importante problema de información en la formación de precios. Esto constituye una falla marcada de este mercado que impide que los precios cumplan de manera “correcta” su función de asignadores de
recursos, ya que no reflejan las verdaderas condiciones de cantidades ofrecidas y demandadas.
A continuación se expresan los rendimientos por hectáreas de los principales cultivos que
se tienen en cuenta al momento de medir el Valor Agregado del sector Agropecaurio.
>71
Rendimiento por hectárea
Años
Trigo
Maíz
Girasol
Soja
Algodón
Sorgo
1999
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
2010
1,3
1,4
1,5
1,4
1,5
1,0
0,9
0,9
1,1
1,1
1,1
2,0
1,9
2,5
2,7
2,7
2,5
2,9
2,7
2,3
2,9
3,0
2,7
3,2
1,4
1,2
1,2
1,6
1,5
1,6
1,2
1,4
1,4
1,7
1,4
1,5
1,6
2,0
1,5
1,8
2,9
1,6
1,8
0,9
1,2
1,3
1,3
1,3
1,3
1,2
1,3
1,3
1,8
1,1
1,5
1,4
3,0
2,0
2,0
2,2
3,1
4,0
2,5
3,3
3,6
4,4
3,0
1,3
2,0
2,1
2,0
2,4
La economía chaqueña muestra cómo gran parte de las cuestiones asociadas al crecimiento, están ligadas a las señales de precios que determina el mercado.
Si los precios del algodón fueran flexibles y pudieran reaccionar rápidamente a los desequilibrios, el mercado del algodón estaría en equilibrio constante. Una de las causas por la
cual esto no sucede, es el gran peso que tienen en la formación de precios los principales compradores de fibra de algodón (hilanderías, empresas textiles). Estos agentes que demandan
algodón son pocos y compiten entre sí, podrían llegar a colisionar. Sumado a esta cuestión, se
encuentra el hecho de que la información sobre las cantidades producidas se transmite de manera casi instantánea posibilitando la intención de que estos demandantes lleguen a acordar
el precio a pagar. Por el lado de los productores de algodón, la diferencia se encuentra en que
son muchos, se encuentran dispersos, y la información con la que cuentan no es sustancial,
significando un alto costo a la hora de negociar el precio del cultivo.
Esta falla de mercado, sumada al predominio de la producción primaria en la economía
chaqueña, torna vulnerable su crecimiento y lo hace dependiente de las políticas nacionales.
Finalmente, acompañando el proceso agrícola nacional, otro cultivo hizo su aparición en
el agro chaqueño, la soja. Fueron los mismos productores capitalizados que llegaron al Chaco
para producir algodón, los que realizaron la reconversión de nuestros campos algodoneros al
cultivo sojero. De esta manera, se inició una nueva fase en la economía chaqueña que ha provocado profundas transformaciones en su estructura productiva.
72<
Transformaciones en la estructura productiva
chaqueña. El ciclo sojero
Las transformaciones en la estructura productiva chaqueña de la última década acompañaron el ciclo de auge de los commodities en el mercado mundial.
Entre estas transformaciones, destacamos el reemplazo de un cultivo industrial como el
algodón orientado hacia el mercado interno y hacia la industria textil nacional, por otro cultivo, la soja cuyo destino final es el mercado externo. Nuevamente, tal como en el ciclo taninero,
este tipo de desarrollo vincula nuestra producción al mercado mundial.
Otro aspecto a destacar es la acentuación de la tendencia a la concentración fundiaria, y
a la desaparición creciente del pequeño y mediano productor agrícola, y el arribo de la gran
empresa agraria de producción y servicios. Este proceso que se había iniciado en la fase de
“modernización” del cultivo del algodón, fue potenciado en la etapa sojera.
Concentración fundiaria y efectos de la
expansión de la frontera agropecuaria
La concentración fundiaria y la aparición de nuevas empresas agropecuarias en el territorio chaqueño se relacionan con la necesidad de lograr escala en la producción agrícola.
Estos fenómenos se asocian igualmente a la expansión de la frontera agropecuaria que
está caracterizada, en la actualidad, por las unidades de explotación empresarial, que utilizan
mayor capital, mayor superficie, y ocupan trabajadores especializados para la realización de
diferentes tareas agropecuarias.
En este sentido, según datos censales, las tendencias que se aprecian a partir de fines de
la década de los ochenta, en materia de tamaño y tenencia de la tierra son:
i. Un proceso regresivo de distribución de tierras.
ii. Un aumento del número de explotaciones.
iii. Un aumento de las unidades de propiedad del productor y una paralela disminución
de las explotaciones en tierras fiscales, a pesar de lo cual el peso relativo de estas últimas sigue
siendo de consideración.
Tabla Nº 5. Explotaciones agropecuarias (EAPs) por tipo de delimitación según provincia.
Total país. Años censales agropecuarios 1988 y 2002.
Censo Nacional Agropecuario 1988 Censo Nacional Agropecuario 2002
Total
Total país
Chaco
421.221
21.284
Con límites Sin límites
definidos definidos
378.357
17.595
42.864
3.689
Total
333.533
16.898
Con límites Sin límites
definidos definidos
297.425
15.694
36.108
1.204
Fuente: INDEC. Censo nacional agropecuario 1988 y 2002.
>73
Las explotaciones agropecuarias de los pequeños productores han indicado la presencia
de una divergencia en la distribución de las tierras según datos censales. Analizar la dinámica
presentada por estas explotaciones en los últimos veinte años permite alcanzar un mayor entendimiento de los sucesos determinantes de su situación actual.
Si bien se advierte que en el período intercensal de 1988 a 2002, la cantidad de hectáreas
ocupadas por las explotaciones a nivel nacional apenas se redujo o incluso creció en algunas
regiones, el número de las mismas ha disminuido notablemente.
Esto pondría en evidencia una tendencia a la concentración de la tierra en todo el país.
Este fenómeno puede ser explicado por otros dos procesos desencadenantes. El primero de
ellos viene signado por la expansión de la frontera productiva en determinadas zonas, principalmente sudoeste de la provincia, la cual fue posible gracias al avance de la agricultura sobre
tierras no aptas para la misma y al doble cultivo por la introducción de nuevas tecnologías en
maquinaria (sembradoras y cosechadoras), insumos (agroquímicos y semillas transgénicas), y
prácticas productivas (siembra directa).
En la tabla Nº 6 y en el gráfico Nº 10, observamos cómo a partir del año 2006, la línea de
tendencia que representa a las hectáreas sembradas de soja en la provincia marca un quiebre
ascendente.
Tabla Nº 6. Hectáreas sembradas en la Provincia de Chaco, por cultivos y totales.
Años 1996-1999-2001-2003-2005-2006-2007 y 2008.
Trigo
Sorgo
Arroz
Tabaco
Maíz
Giras.
Algod.
Soja
Total
1996
1999
2001
25.000
26.500
4.200
556
62.815
47.235
498.000
72.085
736.391
25.000
25.000
7.000
780
90.000
105.000
712.000
200.000
1.164.780
70.000
30.000
5.000
944
120.000
180.000
198.000
380.000
983.944
2003
2005
65.000
35.118
35.000
28.000
3.000
3.500
1.489
600
100.000
87.000
280.000 253.000
93.000
160.000
600.000 586.000
1.177.489 1.153.218
2006
40.235
33.500
3.500
1.062
59.900
306.650
252.500
468.500
1.165.847
2007
2008
40.000
9.120
67.450
84.620
4.300
4.300
1.100
1.100
87.000
125.000
387.000 317.850
210.526 265.640
573.700 684.000
1.371.076 1.491.630
Fuente: Elaboración propia en base a datos del PGB de la Provincia del Chaco.
Dirección de Estadísticas y Censos de la Provincia del Chaco.
Se aprecia claramente, la tendencia hacia una progresiva sustitución del algodón por
otros cultivos. Promediando la primera década del siglo, la soja se fue constituyendo en el
principal cultivo de la provincia, seguido por el maíz, algodón y girasol. Por otra parte, es
necesario señalar que el cultivo de soja tiene las características de ser un cultivo extractivo de
nutrientes del suelo que exige una práctica de rotación determinada según la zona, y a su vez,
74<
en ciertos suelos no es aconsejable, a pesar de sus buenos resultados económicos a corto plazo.
De esta manera estaríamos asistiendo a un empobrecimiento de la riqueza de nuestros suelos,
perjudicando a generaciones futuras.
Gráfico Nº 10. Hectáreas sembradas en la Provincia de Chaco. 1996-2008.
Figura Nº 2. Causales más importantes que han favorecido el proceso de cultivo de soja.
FACTORES
Mayor rentabilidad financiera y de rápida rotación.
Evolución favorable de precios internos.
Menor complejidad y riesgo que otros cultivos.
Altas posibilidades de arrendamientos de campos.
Comerciales
Alta demanda internacional de soja. (Se vende todo lo que se produce).
Tecnológicos
Facilidad para hacer escala.
Conocimiento y dominio de la tecnología del cultivo: SD - cv.
RR (GM) y herbicida específico.
Utilización de semilla propia.
600.000
500.000
Giras.
400.000
Algod.
Soja
300.000
Desarrollo
Infraestructura Vida rural vs. Vida urbana.
(Calidad de Vida)
200.000
100.000
0
CAUSALES
EconómicosFinancieros
800.000
700.000
>75
1996
1999
2001
2003
2005
2006
2007
Fuente: INTA, Reconquista, 2004.
2008
Fuente: elaboración propia en base a datos proporcionados por la
dirección de Estadística y Censos de la Provincia del Chaco.
Conclusiones
Otro de los problemas relacionados con el auge de la soja y su rendimiento económico, es el
considerable avance de la frontera agrícola sobre suelos no aptos o montes nativos de importante
riqueza natural, no sólo en cuanto a la preservación de la biodiversidad de la región y la provisión
de bienes y servicios, sino como hogar y medio de vida para miles de personas. En los últimos diez
años, miles de hectáreas han sido desmontadas para el cultivo de diferentes especies agrícolas.
Así como no pudimos circunscribir el análisis a un solo factor que determine la reconversión productiva de nuestra provincia, sucede lo mismo con los factores que han incidido
en el corrimiento de la frontera. Uno de esos factores, se relaciona con que existe un mercado
muy firme para la exportación de soja y sus derivados, y sin signos de saturación, al menos en
el corto plazo. Por otro lado, la variación en el tipo de cambio ha impactado favorablemente
sobre la renta de los sistemas agrícolas.
Asimismo, existía previo a la manifestación de este fenómeno, un desarrollo de técnicas
de producción innovadoras de la soja que facilitaron y eficientizaron el proceso, profundizando aún más las “asimetrías tecnológicas” respectos a cultivos alternativos tales como el maíz,
el sorgo y el algodón entre otros.
Estos factores que permitieron el avance de la soja, pueden ser agrupados en económicos,
tecnológicos y comerciales.
La historia económica de la Argentina distingue dos etapas signadas por una importante
integración a los mercados internacionales. La primera de ellas se relaciona con el modelo
agroexportador que tuvo plena vigencia entre los años 1880 y 1930. La segunda es la que estamos atravesando actualmente, y que comenzó con fuerza luego de la crisis del año 2001-2002.
Es la nueva fase de expansión de las exportaciones de los productos primarios, particularmente la soja, alentados por el incremento de la demanda china. Tanto la primera como la segunda,
impactaron fuertemente sobre la economía provincial del Chaco.
En el primer caso, la fuerte demanda externa de curtientes vegetales determinó la expansión de la producción taninera en el Chaco y permitió la ocupación del territorio, dando lugar a
un régimen de la tierra de carácter latifundista y facilitando la instalación del capital extranjero.
Surgió de esta manera una economía de enclave controlada por empresas foráneas que fueron
prontamente lideradas por La Forestal, y que explotaron sin miramientos nuestra riqueza maderera. El obraje, la fábrica de tanino y el aserradero, fueron los ejes en torno a los cuales se moldeó
económica y socialmente al Chaco en los primeros años de su historia. La industria tánica tuvo
su ciclo de auge y declinación, al compás de los vaivenes de la demanda externa y de las políticas
empresarias que no dudaron en abandonar el territorio y la actividad una vez que los bosques
quedaron agotados o encontraron sustitutos más adecuados para la explotación.
76<
En el segundo caso, el auge sojero, ha contribuido a la expansión de la frontera agropecuaria pero ha desplazado actividades tradicionales de carácter social como la textil algodonera.
Luego de la fase de estancamiento del cultivo del algodón, el nuevo auge en la década de los
noventa impulsado por la demanda brasilera de fibra, no pudo sostenerse. A pesar de los esfuerzos de modernización en la producción de la materia prima y de la fibra, las ventajas superiores
que otorga al productor cultivar el poroto de soja han contribuido a la pérdida de preeminencia
del algodón en el Chaco. Concomitantemente, este proceso produjo una marcada tendencia a
la concentración fundiaria y a la desaparición del pequeño y mediano productor, instalándose
nuevamente la gran empresa, esta vez de producción y servicios de carácter agrícola. Asimismo,
la expansión de la frontera agropecuaria que ha permitido el avance de la producción de soja, ha
impactado, tal como entonces, de manera negativa sobre nuestra riqueza forestal.
>77
productor primario.
* Asegurar el financiamiento de la cadena productiva, a través de instrumentos específicos
y de líneas de crédito accesibles, con el objetivo de maximizar el valor agregado no solo del sector
primario sino también del industrial generando multiplicadores fidedignos de empleo.
REFERENCIAS Bibliográficas
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noventa”. En Revista Indicadores Económicos, del Departamento de Economía, de la FCEUNNE, nº 44, junio de 2001.
Consideraciones Finales
Es de conocimiento generalizado que es necesario implementar estrategias industriales
específicas para ubicarnos como una provincia desarrollada. En particular, en el Chaco, nos encontramos con un escenario en el que la ausencia de eslabonamientos industriales y la dependencia de algunos de ellos, ha configurado economías de muy bajo dinamismo, y por ende, baja
capacidad de las mismas para la generación de valor agregado y empleo.
De acuerdo a los datos analizados, podemos inferir que a pesar del avance de la soja, y la
pérdida de preeminencia del algodón, éste seguirá ocupando un lugar significativo en la economía provincial, y continuará siendo un importante generador de empleo. Para ello requerirá
de programas de investigación y transferencia que apoyen la mejora de la producción y de la
calidad, la diversificación de productos del sector industrial, y el ordenamiento de su comercialización. Uno de esos ejes podría basarse, por ejemplo, en desarrollar la actividad de confección
en la región para lograr aumentar el valor agregado y la utilización de mano de obra.
Sin embargo, subsisten algunos factores que podrían afectar la recuperación:
* Estancamiento del consumo interno, motivado en el bajo crecimiento del ingreso real y la
persistencia de niveles altos de pobreza en la población.
* Incremento de las importaciones desde Brasil.
* Falta de crédito, que puede trabar las ventas minoristas y los proyectos de ampliación de la
actividad, a la vez que dificultan la formación de capital de trabajo y la concreción de exportaciones.
* Carencia de mano de obra especializada en algunas ramas de la actividad.
* Cuellos de botella por falta de capacidad en algunos sectores de la industria textil, querequerirán inversiones.
En términos generales de política industrial, se podría generar una agenda de trabajo para
el desarrollo de cadenas productivas derivadas de los cultivos principales:
* Fortalecer y estabilizar la producción primaria, a través de programas de apoyo oficiales, con el objetivo de reducir la volatilidad de precios asegurando así la rentabilidad del
Bruniard, Enrique (1978), El Gran Chaco Argentino (ensayo de interpretación geográfica). Instituto de Geografía, Facultad de Humanidades, Universidad Nacional del Nordeste,
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Fuentes
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Comisión organizadora de la Primera Gran Exposición del Territorio Nacional del
Chaco en la Capital Federal: El Chaco de 1940. Noviembre de 1940-Marzo de 1941.
CONES, Informes varios.
Dirección General de Estadística y Censos de la Provincia del Chaco.
INDEC
INTA
Ministerio del Interior. Memoria de la Gobernación del Chaco. Año 1936.
curriculum vitae
Alicia Carlino
Magíster en Historia Económica y de las Políticas Económicas, FCE-UBA, y Profesora Titular
investigadora a tiempo completo de la cátedra de Historia Económica de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional del Nordeste, Argentina. Imparte docencia de
grado y posgrado. Ha participado en jornadas, encuentros y seminarios vinculados a la temática de la historia económica. Ha realizado pasantías de investigación y docencia en Universidades Europeas y Americanas. Entre sus publicaciones se destacan “Economía Provincial y
financiamiento público. El Banco de la Provincia del Chaco”, “Desigualdad y concentración en
América Latina”, Un enfoque multidimensional dos vinte anos de democracia na Argentina”,
en colaboración con Ana María Stuart; “Banca Pública Provincial: Política Institucional y crisis
de endeudamiento del agro chaqueño (1976-1980)”.
[email protected]
Moira Carrio
Licenciada en Economía y Especialista en docencia. Profesora Titular investigadora a tiempo completo de la Cátedra Principios de Economía y Adjunta a cargo de la Cátedra Cuentas Nacionales y
Estructura Económica Argentina. Ha realizado pasantías en el exterior referidas a sus principales
temas de investigación que versan acerca de economía del desarrollo y cuentas nacionales y regionales. Es consultora externa del Gobierno de la Provincia de Corrientes.
[email protected]
MÓNICA ALEJANDRA CANTEROS
FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS - UNNE
MILO
LOCKET T
“Cuando el objetivo te parezca difícil, no cambies de objetivo;
busca un nuevo camino para llegar a él”.
Confucio.
PARADIGMA DEL DERECHO
A LA SALUD EN LA
ACTUALIDAD ARGENTINA
82<
PARADIGMA DEL DERECHO A LA SALUD EN LA ACTUALIDAD ARGENTINA
>83
RESUMEN
1.-Alcances del derecho a la salud
l presente artículo tuvo como objeto describir el estado del arte en el que se encuentra
el Derecho a la salud en la actualidad argentina, por medio de la revisión de los paradigmas reconocidos, sostenidos y recogidos en este país en los últimos treinta años.
Este modelo ha sido plasmado en el Proyecto del Nuevo Código Civil y Comercial,
hoy en debate.
Tratándose de un trabajo cuyo diseño es de tipo bibliográfico, se buscó como objetivo general describir el paradigma actual del derecho a la salud argentina, tomando como fuentes, la
lectura y el análisis de la legislación y doctrina nacional.
Se arribaron a los siguientes resultados: en los últimos treinta años el derecho a la salud
tomó expresa jerarquía constitucional, lo que significó el estallido de la legislación protegiendo
especialmente al paciente, en búsqueda de una regulación tan protectoria como efectiva. El
paradigma vigente, en la Argentina de hoy, resalta la no discriminación y el valor social que
tiene el concepto de salud. Destaca derechos personalísimos, como la integridad personal, dignidad, intimidad, muerte digna, y otros derechos como la autodeterminación, derecho a una
información sanitaria, libre elección y adhesión a un sistema de salud.
Para iniciar este trabajo tomaré un párrafo que considero paradigmático y representativo
del significado del Derecho a la salud en la Argentina de hoy, el mismo fue escrito por Mosset Iturraspe Jorge, Clara y Mario, quienes dicen: “Y la vida merece ser vivida con salud, en plenitud de
aptitudes y posibilidades. De ahí que quien limita o restrinja este derecho fundamental, obra con
ilicitud y merece ser sancionado” (Mosset Iturraspe, J.; Mosset Iturraspe, C. y Mosset Iturraspe,
M.R. 2012:77). Según resultados de investigaciones que he realizado considero que el derecho a
la salud debe ser definida como un sistema complejo, desde el que se busca promover, mantener
y mejorar la salud de la persona, por lo que el estudio desde el punto de vista metodológico y a
fin de que abarque todas las variables existentes debería ser enfocado desde la interdisciplinariedad. Esta conclusión deviene de la unidad de análisis central, como es el ser humano.
Cualquiera fuera la definición que considere del derecho a la salud, sea esta más o menos
extensa; lo unificaré en el máximo derecho de todo ser humano como es el derecho a la vida,
por ser el origen de todos y cada uno de los que veremos a continuación. Derecho a la vida
como categoría genérica de derechos fundamentales. En el mismo sentido opina Kipper para
quien el derecho a la salud “es considerado como uno de los derechos más relevantes, ya que
hace a la dignidad de los hombres, especialmente de quienes padecen de enfermedades, siendo
necesario el efectivo cumplimiento de las normas imperativas vinculadas con su protección
eficaz”( Kipper, C. M. 1998: 257/259).
El complejo empírico lo da la realidad misma, originada por los sujetos provenientes de una
construcción social. Como parte de sus interrelaciones, sus derechos y obligaciones las que resultan de las reglas (normas éticas, morales y jurídicas) creación de esos mismos sujetos sociales. Lo
expresado indicará el paradigma de este derecho del siglo XXI, que ha ido mutando al punto de
permitir hoy en el nuevo Proyecto de Código Civil y Comercial (aun en análisis) a un menor de trece
años disponer respecto a los tratamientos médicos que reciba, situación regulada en el artículo 26.
Esta regulación ha sido impensada en la primera mitad del siglo XX al menos en nuestro Derecho.
El derecho a la salud, comprensivo de la “persona individual”, la protege desde que es reconocida como tal. Según la legislación vigente empieza desde la concepción misma del nuevo
ser, hasta el mismo momento de su muerte. Esto implica que el derecho a la salud atraviesa la
totalidad del tiempo de existencia, es decir la existencia misma del sujeto.
En la finalización de los años noventa y principios del año dos mil los avances tecnocientíficos han impactado con más fuerza en la realidad humana, de forma tal, que se ha hecho
necesario pensar el derecho y su protección desde otra perspectiva, llevando al legislador a revisar, fuentes y principios generales del derecho. Son tan vertiginosos los cambios tanto como
avances o retrocesos para la vida humana que el legislador no alcanza a llevar la norma a la
práctica que ya el juez se encuentra con otra realidad que lo interpela y debe resolver.
Desde aquí podemos observar al intentar desenredar este entretejido que se origina con
la existencia misma de la persona como ser individual y que se complejiza cuando lo pensamos “con el otro” y más aún si lo ubicamos en el escenario de la vida real frente a situaciones
Palabras clave: Salud - Derechos personalísimos - Paciente - Autodeterminación.
ABSTRACT
This article aimed to describe the state of the art of the Right to health in Argentina today,
through the revision of the paradigms that have been recognized, sustained and collected for the
last thirty years in this country.
This model has been embodied in the Project of the New Civil and Commercial Code, which
is in debate in the present.
Since the design of this investigation belongs to the bibliographic one, the general objective
aims to describe the current Argentinian Right to health paradigm.
The results were the following: during the last thirty years, the Right to health became into an
explicit constitutional status, which led to the legislation outbreak, protecting especially the patient,
in search of a regulation that is as protective as effective. The current paradigm, in Argentina today,
emphasizes the nondiscrimination and the social value that concept of Health has. It highlights
personal rights, like personal integrity, dignity, privacy, dignified death, and other rights like selfdetermination, health information, free choice, and adherence to a health system.
Keywords: Health – Personal rights – Patient – Self-determination.
84<
>85
y relaciones interpersonales, entre las que se encuentran no solo las personas humanas sino
también las jurídicas. Entretejido que contiene variables a tener en cuenta como los medios y
recursos necesarios para resolver lo referente a organización, financiamiento, gestión, acceso
y utilización de servicios de salud.
No puede dejar de mencionarse como parte de esta complejidad, las políticas que deben
llevarse adelante en el estado referido a la salud, el sistema de salud elegido en el país, los
prestadores del servicio de salud.
Sumado a lo antes manifestado y como parte de este sistema complejo, siguiendo a Tobar
diré también que “La cantidad y variedad de actores y roles determinan la complejidad de los
sistemas. Es importante destacar que los objetivos de los actores no siempre están vinculados
con la situación o estado de salud de la población y las acciones pueden llegar a ir en detrimento de ellos” ( Tobar, F. 2001: 3).
Los actores de esta interrelación son: el hombre como persona individual, centro de imputación normativa, mirado como aquel que es protegido por ser “naturalmente” el sujeto legitimado a reclamar su derecho a la vida, la integridad física y psíquica, al honor, a una muerte
digna; siendo éste único destinatario para quien es creado el sistema. También es la que sostiene el sistema financiero que se traduce en la existencia del servicio de salud.
Asimismo, se suman los individuos como un colectivo, ya sea como usuarios de la prestación de salud privada o pública, como cuando actúan formado un grupo de interés, el caso
de las asociaciones de consumidores (las que aparecen como reconocidas constitucionalmente
luego de la inclusión de los derechos del consumidor en la Ley 24.240).
El Estado como responsable directo e inmediato de sostener tanto en lo individual como
colectivo-social éste derecho, colaborando en el sostenimiento del sistema, dándole un orden
de prioridad, legislándolo de acuerdo a los valores y principios de sus habitantes, cumpliendo
por mandato del pueblo las normas que hacen efectivos sus derechos. Responsable éste de una
de las dimensiones a tener en cuenta para el análisis del sistema de salud según Tobar “Una
Política de salud implica la definición de la salud como un problema público en el cual el Estado asume un rol activo y explícito. Definir políticas de salud es decidir qué rol desempeña el
Estado en salud” (Tobar, F 23 de agosto 2001: 2).
Las personas jurídicas representadas por organizaciones las que son instrumentos partes que intervienen en este complejo sistema, quienes a través de la prestación del servicio de
salud hacen efectiva una parte de este derecho; y personas individuales en su carácter de profesionales que desde su arte y profesión colaboran en lograr “el bienestar” que la Organización
Mundial de la Salud al definirlo considera debe tener una persona o grupo de personas.
Otra mirada podría dejarnos ver cómo se entrecruzan e influyen, áreas de estudio como
la del derecho privado y público, y dentro de éstos los contratos, los derechos humanos, derechos sociales, derechos económicos. También disciplinas como la sociología, la economía,
la filosofía, las ciencias médicas y no olvidemos a la religión, ocupan un lugar que directa o
indirectamente inciden en este complejo sistema que nos ocupa.
Según el Informe del Centro de Estudios para Desarrollo Institucional Documento 77 de
Septiembre de 2002, “En muchos aspectos, Argentina tiene un sistema de salud altamente
desarrollado en comparación con otros países en vías de desarrollo. La expectativa de vida al
nacer es de 71 años, superior al promedio de los países de América Latina y que todos los países
de igual nivel de ingreso. La tasa de mortalidad infantil ha disminuido un 45% desde 1970 y
la cobertura de servicios de salud es relativamente buena en todos los niveles de ingreso. La
cantidad de médicos (30 cada 10.000 habitantes) y de camas disponibles (4.5 cada 1000 habitantes) es comparable con muchos países desarrollados” (Abuelafia, E.; Berlinski, S.; Chudnovsky, M.; Palanza, V.; Ronconi, L.; San Martín, M. E. y Tommasi, M. 2002).
2.-Definición del derecho a la salud
Como lo expresa Mosset Iturraspe, el derecho a la salud está íntimamente ligado al derecho a la vida –vida con salud– en la categoría de los derechos humanos o derechos fundamentales. (Mosset Iturraspe, J. 2011:29).
El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (con jerarquía constitucional, en nuestro
país,) establece en su artículo 10 que “Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como
disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social”.
Esto significa que la concepción de un derecho a la salud que solo comprenda la falta de
bienestar físico es insuficiente, ya que se ha agregado el bienestar mental y social.
Gil Domínguez define cada uno de los niveles de bienestar; el Físico, integrado este concepto por las cuestiones que hacen a lo biológico. Mental, ya que involucra las cuestiones neurológicas o psíquicas de la persona. Y Social, si bien su existencia no tiene lugar a dudas, el
concepto aún es discutido (Gil Domínguez, A. 2011: 9).
Respecto al bienestar social, el mismo derecho positivo, en concreto el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en una primera aproximación
reconoce el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia que incluye alimentación, vestido, vivienda y una mejora continua de las condiciones de existencia. (…)
Como otra aproximación se puede vincular a la salud social con el pleno bienestar en el contexto
en el que las personas desarrollan su biografía y su plan de vida;… es también la búsqueda del
“estar bien” como derivación de bienestar general, desde el hábitat cotidiano, donde la mismidad
dimensiona la subjetividad con relación al deseo y al goce (Gil Domínguez, A. 2011:17).
Este derecho sostiene Mosset Iturraspe “Es mucho más que el derecho a no padecer enfermedades o limitaciones físicas o mentales…”( Mosset Iturraspe, J. 2011:30).
Esta protección y la garantía del derecho a la salud se extiende al Estado; así lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Asociación Benghlensis y otras
c/ Estado Nacional” en la que sostuvo “… En tales condiciones se infiere que la protección del
derecho a la salud, según esta Corte, es una obligación impostergable del Estado Nacional de
86<
>87
inversión prioritaria” (Gil Domínguez, A. 2011: 14); se observa así que el Derecho a la salud
adquiere el más alto rango en la Pirámide Jurídica, a través no solo del artículo, 75 inciso 22,
sino también del artículo 42 de la Carta Magna.
Otro aspecto a tener en cuenta respecto al significado del daño a la salud y que cabe preguntarse, es la afirmación de la doctrina italiana referida a que el daño a la salud es autónomo
en relación al daño patrimonial y moral. Esto puede verse en la expresión de Cortés, “…Toda
vez que el daño a la salud puso en crisis la idea común de relacionar los perjuicios con las necesidades materiales de la víctima, ligada de manera estrecha, con su subsistencia material y con
la producción de bienes fue necesario reemplear tal idea (…); en otras palabras, el daño a la
salud, que comprendía la posibilidad de satisfacer necesidades materiales, por ocasionar una
incapacidad de producir ganancias, dejo de ser tal, para ser un daño relacionado con el bien
salud en sí mismo y con la posibilidad de satisfacer necesidades inmateriales, por el hecho,
para el afectado de no gozar de ese bien” (Cortés, En: Mosset Iturraspe, J 2011: 47/48).
chos del Niño, quien le reconoce el derecho a la vida (art.6).
La reforma constitucional, expresamente en el artículo 42 en su parte pertinente reza:
“Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo,
a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y
veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.(…)”.
Del conjunto de Leyes de los últimos treinta años, que reglamentan la Norma Constitucional del año 1994 y buscan hacer efectivo el cumplimiento de los derechos a la salud podemos enumerar dentro de las más significativas:
• Ley 23.660 Obras Sociales, promulgada en el año 1989.
• Ley 23.661 Sistema Nacional de Seguro de Salud, promulgada en el año 1989.
• Ley 24.091 Sistema de Prestaciones Básicas en habilitación y rehabilitación integral a
favor de las personas con discapacidad, promulgada en el año 1997.
• Ley 24.240 Ley de Defensa del Consumidor y Usuario, promulgada en el año 1995.
• Ley 24.445 Cobertura de Obras sociales para personas infectadas con SIDA, promulgada en el año 1995.
• Ley 24.788 Ley Nacional de lucha contra el alcoholismo, promulgada en el año 1997.
• Ley 25.415 Creación del programa nacional de detección temprana y atención de la hipoacusia, promulgada en el año 2001.
• Ley 25.326 Protección de los datos personales, promulgada en el año 2000.
• Resolución 931 del año 2000 Programa Médico Obligatorio.
• Resolución 201 del año 2002 que crea el Programa Medico Obligatorio de Emergencia.
• Resolución 310/2004, modificatoria de la Res. 201/2000.
• Ley 25.673 Métodos anticonceptivos de carácter no permanente, promulgada en el
año 2002.
• Ley 26.061 Protección integral de los derechos de las niñas, niños, y adolescentes, promulgada en el año 2005.
• Ley 26.130 Régimen para las intervenciones de contra concepción quirúrgica, promulgada en el año 2005.
• Ley 26.396 Trastornos alimentarios, promulgada el año 2008.
• Ley 26.588 Ley celíaca, promulgada en el año 2009.
• Ley 26.529 Derechos del Paciente en su relación con los profesionales o instituciones
de salud, promulgada en el año 2009, reglamentada por el Decreto 1089/2012 y reformado
por la ley 26.742.
• Ley 26.657 Ley de Salud mental, promulgada en el año 2010.
• Ley 26.682 Medicina Prepaga, promulgada en el año 2011.
3.- La Normativa en el tiempo
A fines del siglo XX y antes de la reforma constitucional del año 1994 (sancionada el 15
de diciembre de 1994 y promulgada el 3 de enero de 1995) los autores consideraron que el
derecho a la salud entre una de sus características, era reconocido como un derecho implícito,
el mismo se encontraba contenido en el artículo 33 de la Constitución Nacional. Acerca de
ello Sagües sostiene que el mismo no figuraba expresamente “…en la Constitución atento a las
ideologías entonces vigentes, para las cuales el cuidado a la salud importaba, en principio, una
cuestión a atender por cada uno” (Sagües, R En: Hernández, C.A. :2011: 55).
El reconocimiento expreso de parte de la Constitución Argentina se ha logrado con la
incorporación de los artículos 411, 42, 75 inciso 22 que otorga, como ya se ha dicho supra, jerarquía constitucional a los tratados allí transcriptos y el inciso 23 que añade el pleno goce y
ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales
vigentes como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención Americana
de los Derechos Humanos (ratificada por Ley 23.054)2, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales3 (ratificado por Ley 23.313), la Convención sobre los Dere-
Artículo 41 Constitución Nacional. “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano…” (concepto amplio de salud).
1
2
Este Tratado reconoce en sus artículos 4, 5 y 11. Si tomamos lo establecido por la O.M.S al definir la salud incluiremos a lo dispuesto por el art. 4 cuando señala que toda personal tiene derecho a la vida. El art. 5, toda persona tiene derecho a la integridad
persona, y 11, toda persona tiene derecho a la honra y la dignidad.
Reconoce en su preámbulo la dignidad a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables.
Reconoce que estos derechos se desprenden de la dignidad inherente a la persona humana. Reconoce que, con arreglo a la Declaración Universal de Derechos Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del temor y de la miseria,
a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto
como de sus derechos civiles y políticos.
3
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4.-Sistema de salud argentino
5.-Los Derechos del Paciente
Nuestro país desde el siglo pasado mantiene los tres subsistemas de salud, los cuales
no han cambiado al pasar al siglo XXI; éstos son: El subsistema Público (a cargo de Nación
o Provincia), Obras sociales (a cargo de obras sociales nacionales, provinciales y del Instituto
nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados–PAMI–); el sub sistema de Obras
Sociales (OS), se consolidó como tal en 1970 bajo el gobierno del general Onganía, a través
de la Ley 18.610, aunque ya en el año 1857 puede hablarse de las primeras Obras sociales
sindicales. El sub sistema de salud Privado (Seguros de salud, Medicinas Prepagas, incluidas
las cooperativas y mutuales). Son entes siempre de carácter privado y no son creados por ley
o convenio colectivo de trabajo, sino que quedan configurados por un contrato hoy regulados
por la Ley 26.6824. Es un subsistema alternativo de la que desarrolla el Estado o la Seguridad
Social en el sentido en que ejercitan una actividad privada. Son empresas de intermediación.
En cuanto al financiamiento; las Obras sociales se financian con el aporte de empleados y
las contribuciones patronales. Cabe incluirse aquí a la INSSJP la que en el contexto de regulación de las obras sociales sindicales en el año 1971 mediante el Decreto Ley 19.032, concentra
a la totalidad de la población pasiva bajo una única cobertura social, universal y obligatoria.
Así, se instrumentó el Programa de Asistencia Médica Integral (PAMI).
Los entes privados se financian con aportes de sus asociados o asegurados, según corresponda. Si bien este sistema es el tercero en aparecer lleva ya cuatro décadas de existencia. Y por
último el subsistema público, cuyos recursos provienen del sistema impositivo, provee servicios
de salud de forma gratuita, que si bien puede ser utilizado por cualquier habitante es destinado
a la franja de la población con bajos recursos, los que impiden el acceso a los otros dos sistemas.
La regulación de los prestadores de Servicio de Salud privado, ha significado para los Consumidores y Usuarios del mismo, una lucha, que desde principios de siglo fue ganando espacio a
favor del débil jurídico5 haciendo explícita en la Ley 26.682, la que fuera sancionada finalmente
en el año 2011 luego del fracaso de varios proyectos que perdieron estado parlamentario.
A fin de iniciar este apartado tomaré lo expresado por Mosset Iturraspe para quien “el
“daño a la salud” es una especie o hipótesis del “daño a la persona”, a la persona humana, con
autonomía del daño patrimonial y también del daño moral,…” ( Mosset Iturraspe, J.2011-3: 3).
Esto nos lleva a un espacio en el que el individuo entre sus tantas situaciones frente a su
propia vida se encuentra concretamente ante el Estado en primer lugar; las personas jurídicas
que le brindan prestación a su salud y directamente frente al profesional que en el ejercicio de
su juramento hipocrático manifiesta “SI FUERA FIEL a este juramento y no lo violara, que se
me conceda gozar de mi vida y de mi arte, y ser honrado para siempre entre los hombres. Si lo
quebrantara y jurara en falso, que me suceda lo contrario”.
Este conjunto de derechos hasta el año 2009 significó para los operadores jurídicos a fin
de la defensa de sus clientes, la búsqueda de la justicia, tener que recurrir a principios generales del derecho, leyes especiales, jurisprudencias y algunas normas constitucionales. Recién
con la Ley 26.529 se pudo reunir en un solo cuerpo temas que hacía muchos años necesitaban
ser regulados con claridad, de manera precisa y contemplando la relación médico-paciente e
institución prestadora de servicios de salud-paciente.
Dentro de los alcances de la ley se encuentran temas como el del consentimiento informado, asentimiento unilateral del paciente o su representante legal; aceptación o rechazo a
tratamientos, procedimientos médicos o biológicos; derecho a la asistencia médica; trato digno y respetuoso; derecho a la intimidad del paciente y el correlativo deber de confidencialidad
de sus datos; derecho a la información clara, precisa y adecuada; a la interconsulta médica.
Algunas ausencias en la ley: la regulación de un sistema legal para accionar, fundada esta
idea en las situaciones de gravedad, de amparo e inmediatez para resolver casos que tengan
como reclamo la salud del hombre, en especial cuando consideramos que el uso de tecnología
de ultima generación implican altos costos. No se ha incluido un tema tan preciso y conflictivo
como es el suministro de medicamentos.
6.-Nuevo Proyecto de Código Civil y Comercial
A partir de la sanción del Decreto de necesidad y urgencia número 446, que determina que a partir del 1 de enero de
2001 la medicina privada podrá competir con las Obras Sociales sindicales, los integrantes de la Comisión de Salud de la
Cámara de Diputados aceleraron las discusiones en torno a un tema que será de vital importancia para el futuro desarrollo
del sistema de salud: la regulación de las empresas de medicina prepaga. Esta norma, que ya tiene media sanción en el
Senado, se convirtió en el elemento clave dentro del nuevo esquema sanitario impulsado por el gobierno y el Banco Mundial, ya que a través de la misma se podrá controlar con mayor eficiencia al subsector privado, uno de los pasos previos
fundamentales para su ingreso al mercado de aportes obligatorios. El proyecto ya tiene media sanción del Senado y la
autoría del mismo corresponde a los senadores Enrique Martínez Almudevar (PJ-La Pampa), Antonio Cafiero (PJ-Buenos
Aires) y Humberto Salum (UCR-Jujuy).
4
La Comisión integrada por los doctores Ricardo Luis Lorenzetti, como Presidente, y Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, en cumplimiento de los objetivos y plazos señalados por el Decreto presidencial 191/2011, presentaron el “Anteproyecto de Código
Civil y Comercial de la Nación”.
Este apartado busca no dejar fuera del estudio el conjunto de normas que es objeto de
reflexión y análisis en la sociedad y los miembros integrantes del campo jurídico en la actualidad. Buscó solo hacer referencia a aquellos artículos que regulan cuestiones con consecuencias
directas en los derechos a la salud.
5
Los llamamos así, debido a que en esta ocasión la persona se encuentra frente a la falta de salud, ya sea con afecciones en
la psiquis o en el cuerpo, lo que los ubica en una situación de debilidad en la relación que entabla con expertos en las ciencias
médicas u organizaciones encargadas de prestar el servicio.
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>91
La Comisión ha reconocido que en la esfera individual personal hay un amplio reconocimiento de los derechos personalísimos, haciéndolo, a través del valor de la autodeterminación
en intereses atinentes a la esfera vital de la persona, los que en el Código encontramos como:
actos de disposición sobre su propio cuerpo, investigaciones médicas con personas humanas,
consentimiento informado por actos médicos, directivas médicas anticipadas las que son contempladas en los artículos 56, 58, 59 y 60 del Proyecto.
El Proyecto no solo reconoce y protege el Derecho a la Salud de manera individual sino
también aquellos casos en que se afecten intereses colectivos (art. 146).
Si tomara los casos de jurisprudencia en materia de Salud, reconocido como un derecho de
incidencia social se verá que es cada vez mayor el número en los que por los medios constitucionalmente previstos son defendidos derechos de afección a la salud con incidencia colectiva.
cho comparado, que han desarrollado en forma exhaustiva la noción de autonomía progresiva,
diferenciándola de la capacidad civil tradicional.
La novedad en lo relacionado con el Derecho a la salud lo encontramos en el párrafo cuarto
y quinto del artículo 26 cuando expresa:
Artículo 26.- Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad.
(…)
“Se presume que el adolescente entre trece (13) y dieciséis (16) años tiene aptitud para
decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen
su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en
riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés
superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización
o no del acto médico.
A partir de los dieciséis (16) años el adolescente es considerado como un adulto para las
decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.”
El capítulo 3 trata sobre los Derechos y Actos personalísimos que corresponde, del Título
I Persona Humana construye según Lorenzetti una esfera de la individualidad personal en
aspectos como el amplio reconocimiento a los derechos personalísimos y el valor otorgado a
la autodeterminación con relación a los intereses atinentes a la esfera vital de la Persona, en
el marco axiológico de la dignidad humana. Normas estas que se inscriben en una fuerte tradición humanista.
Respecto a los derechos de los pacientes, regulada por la Ley 26.529 y que fuera promulgada en el año 2009, la misma ha tratado cuestiones como el vínculo paciente-médico, los actos
de disposición sobre el propio cuerpo, el consentimiento informado para médicos, las directivas
médicas anticipadas e investigación en salud humana. La ley se ve plasmada en sus generalidades dentro del Proyecto de Código en los artículos 56, 58, 59 y 60.
Este proyecto incluye la relación médico-paciente implícitamente en el texto del Proyecto
de Código, situación no hallada en el Código de Vélez.
Puede observarse destacado el “principio de la autonomía de la voluntad”, ya que se
atiende a los mejores intereses del paciente mirando al enfermo, dejando de lado el valor objetivo de la medicina en cada situación, guiándose por el juicio de valores propio y específico
de cada individuo, respetando el derecho del paciente a la autodeterminación, conservando el
poder de auto dirigirse. Podemos decir siguiendo también a Galán Cortes que se reúnen tres
condiciones: intencionalidad, conocimiento y ausencia de control externo. (Galán Cortés en:
Mosset Iturraspe, J. y Piedecasas M.A. 2011: 22).
Artículo 56.- Actos de disposición sobre el propio cuerpo.
Están prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas cos-
7.-Presencia de las legislaciones especificas en el
Proyecto de Código Civil y Comercial
Este apartado solo busca ilustrar al lector de alguna normativa que directa o indirectamente influye en el derecho a la salud.
El proyecto transcribe, y en algunos casos amplía la protección ya otorgada en la ley específica en los siguientes artículos: 17, 26 y 32 en cuanto a la restricción a la capacidad o incapacidad
para personas con problemas en su salud mental y los artículos 56, 58, 59 y 60 que regulan directamente la autonomía de la voluntad del paciente.
Dentro del Título Preliminar en el Capítulo 4 que refiere a las reglas que confieren una
significación general a todo el Proyecto de Código, hallamos en el artículo 17 que regula: “Los
Derechos sobre el cuerpo humano. Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no
tienen un valor económico, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social, y sólo
pueden ser disponibles por su titular cuando se configure alguno de esos valores y según lo
dispongan leyes especiales”.
Como puede leerse queda expresamente plasmada en la norma el valor que los miembros
redactores del proyecto, quienes siguieron los antecedentes de la doctrina, jurisprudencia nacional y del derecho comparado, otorgan al cuerpo humano, sus partes y su psiquis; corroborando la idea sobre el valor que le dan al cuerpo humano como un bien sin valor económico.
El Proyecto, que busca plasmar tratados con jerarquía Constitucional al mismo, y regula de
forma expresa la capacidad de ejercicio de la persona menor de edad en lo relativo al cuidado de
su propio cuerpo, siguiendo reglas generales aceptadas en el ámbito de la bioética y en el dere-
ARTÍCULO 14.- (1) Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen:
a) derechos individuales;
b) derechos de incidencia colectiva.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.
6
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tumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona, y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.
La ablación de órganos para ser implantados en otras personas se rige por la legislación especial.
El consentimiento para los actos no comprendidos en la prohibición establecida en el
Primer párrafo no puede ser suplido, y es libremente revocable.
Para hacer mención a la introducción de la investigación en salud humana y el consentimiento informado considero necesario a los fines de abarcar e interpretar el contenido la
norma poder definir el significado de los actos médicos. Para Joaquín Ataz López el acto médico “es aquel que solo puede llevar a cabo un médico legitimado, que recae sobre el cuerpo
humano vivo o muerto, y que tiene una finalidad curativa directa o indirecta diremos siguiendo. Dentro de los actos indirectos incluimos por ejemplo extracciones de órganos cadavéricos
(Ataz López en: Bueres, A 1992: 69).
En el artículo 58 se encuentra la intervención del médico a través de un acto propio de su
profesión “El acto de investigación”; la norma no prohíbe las mismas pero sí como condición
establece que deben se comprobadas en su eficacia y seguridad, si así no fuera deberán cumplir
los requisitos que la misma ley estipula, enumerando así en 7 incisos cuestiones como:
Artículo 58.- Investigaciones en salud humana. La investigación médica en salud humana relativa a intervenciones (tratamientos, métodos de prevención, pruebas diagnósticas
o predictivas) cuya eficacia o seguridad no están comprobadas sólo puede ser realizada si se
cumplen los siguientes requisitos:
a) ser precedida de una cuidadosa comparación de los riesgos y las cargas para las
personas que participan en la investigación en relación con los beneficios previsibles para
ellos y para otras personas afectadas por la enfermedad que se investiga;
b) contar con el consentimiento previo, libre, escrito, informado y específico de la persona que se sujeta a la investigación; el consentimiento es libremente revocable;
c) no implicar para el participante riesgos y molestias desproporcionados en relación
con los beneficios que se espera obtener de la investigación;
d) asegurar al participante la atención médica pertinente, durante y finalizada la investigación;
e) ser parte de protocolos de investigación para determinar su eficacia y seguridad;
f) contar con la aprobación previa por parte de un comité de evaluación de ética en la
investigación;
g) contar con la autorización previa del organismo público correspondiente.
Delimitando lo que se entiende por consentimiento informado o información médica
para sobre ella lograr el consentimiento del paciente diremos que: El proyecto se compromete
con el derecho de los pacientes definiendo lo que se entenderá por consentimiento informado,
y amplia las personas legitimadas para prestar el consentimiento. Sostengo esto teniendo en
cuenta que la Ley 26.529 art. 5 no incluye algunas de las personas legitimadas en la declara-
ción de voluntad. Asimismo el Proyecto amplia en los dos incisos últimos las situaciones en las
que el médico debe informar.
Artículo 59.- Consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud.
El consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud es la declaración
de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y
adecuada, respecto a:
a) su estado de salud;
b) el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos;
c) los beneficios esperados del procedimiento;
d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;
e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto;
f) las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de
los alternativos especificados;
g) en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en
estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, el derecho a rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial
o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en
relación a las perspectivas de mejoría, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por
único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable;
h) el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su
enfermedad o padecimiento.
Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su consentimiento, excepto disposición legal en contrario.
Si el paciente no está en condiciones físicas o psíquicas para expresar su voluntad al
tiempo de la atención médica ni la ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede
ser otorgado por el representante legal, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado
que acompañe al paciente. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente.
También regulado por la Ley de los derechos del Paciente, los textos se diferencian en
cuanto a la manifestación de la voluntad del médico quien en esta Ley 26.529 deberá aceptar.
Se repite la prohibición de la posibilidad de autorizar por el propio paciente prácticas eutanásicas, respetando así el grado de evolución y maduración que para la sociedad tiene el tema.
Como el reflejo de lo expresado la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el Fallo 6-4-93
“Bahamondez, Marcelo” ha dicho “El estado se halla investido de título suficiente para tutelar
la integridad física y la vida de las personas en supuestos como el consumo individual de estupefacientes o la práctica de la eutanasia o de operaciones mutilantes carentes de una finalidad
terapéutica. En estos supuestos, no existe óbice constitucional para el castigo tanto del afectado como de los profesionales intervinientes, pues constituyen manifestaciones de una cultura
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>95
de la muerte que, al lesionar la naturaleza y la dignidad de la persona, no son susceptibles de
tutela ni tolerancia jurídicas (del voto en disidencia de los Dres. Cavagna martinez y Boggiano)” (CSJN, 6-4-93, “Bahamondez, Marcelo”, L.L. 1993-D-130, D.J. 1993-2-501).
Artículo 60.- Directivas médicas anticipadas. La persona plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad. Puede también designar a la persona o personas que han de expresar el consentimiento
para los actos médicos y para ejercer su curatela. Las directivas que impliquen desarrollar
prácticas eutanásicas se tienen por no escritas.
Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en todo momento por quien
la manifestó.
Respecto a los actos Médicos los redactores han incluido al Proyecto expresamente el
vínculo médico-paciente, el que no existe en el actual Código Civil.
Las incorporaciones restantes al proyecto han sido normas preexistentes en legislaciones especiales como la Ley de Derecho del Paciente. Destacando la autonomía de la voluntad en la temática desarrollada, como también el derecho a ser informado según puedo
interpretar como una manera especial de destacar la debilidad jurídica en que se encuentra
el hombre en temas que no forman parte de sus saberes propios. Información que debe ser
precisa y clara a fin de que éste ejerza su voluntad a sabiendas y la autodeterminación cumpla los efectos que la norma espera.
No puedo dejar de expresar que estas normas justamente por rozar cuestiones tan íntimamente relacionadas con lo religioso, filosófico, cultural, abren un gran debate, el que esperemos finalmente nos lleve a poner al hombre en el lugar que naturalmente debe tener,
delante de toda norma creada por el mismo. Lo que seguramente lograremos si somos capaces
de respetar la naturaleza, sus valores y convicciones, pensándola como el de todos y no como
individualidades que pueden llevarnos a vivir un desorden social.
conclusiones
Como características del paradigma del Derecho a la salud diré que:
En los últimos treinta años puede observarse un paradigma proteccionista desde el reconocimiento constitucional a los derechos humanos, la que busca la consecuente operatividad
de estas normas a través de las regulaciones de ellas en un amplio esquema legislativo que
protege al sujeto de derecho, tanto en lo que se refiere a la prevención y asistencia; como sucede cuando es efectiva la búsqueda del estado de salud siendo la falta de bienestar un hecho.
Hoy los derechos de los pacientes son reconocidos como derechos que van más allá del
ámbito económico, tratándose conforme lo hemos podido corroborar a lo largo de la exposición de un derecho que por formar parte del ámbito social, busca no solo el bienestar en el
aspecto físico, mental sino el bienestar social del individuo, siendo esta una nueva corriente
desde el principio de siglo.
Se puede observar una protección especial del llamado por los autores “débil jurídico”,
quien es más sensible que el propio Consumidor o Usuario de la Ley 24240, ya que los hechos
del paciente traspasan el ámbito contractual y entran a otras esferas de la dimensión humana
como la del dolor, las sensaciones, tan subjetivas como el bienestar humano.
Respecto al Proyecto de Código Civil y Comercial, de los Juristas Ricardo Luis Lorenzetti, y
Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, podemos aportar como una primera
mirada al proyecto que ha incorporado en algunos casos de manera expresa y en otros implícitamente derechos que se encuentran embanderados por el Derecho a la salud, los que están teñidos
por los principios de autonomía de la voluntad, autodeterminación, según los fundamentos de este
Proyecto en búsqueda de la integridad humana, la no discriminación, el derecho a la dignidad.
Este proyecto en lo que refiere al derecho del Paciente, reconoce la autonomía de la voluntad al tomar decisiones que tienen que ver con su bienestar en casos como aceptar o rechazar tratamientos, aceptar o rechazar información, opinar y decidir sobre los riesgos de su
salud. Como novedad legislativa la inclusión de la capacidad progresiva de los menores para
decidir tratamientos.
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Archivo_largo.PDF
curriculum vitae
Abogada. Especialista en Docencia Universitaria. Docente e Investigadora categorizada en la
Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional del Nordeste. Docente de grado
en las asignaturas: Instituciones del Derecho Privado I y Metodología de la Investigación Científica. Docente de Postgrados en áreas Jurídicas, Pedagógicas, Didácticas y de Metodología de
la Investigación. Alumna del Doctorado en Ciencias Cognitivas Fac. Humanidades UNNE. Autor de materiales de estudio y publicaciones: capítulos de libros como de artículos científicos
en revistas del país y del extranjero. Miembro del Instituto de Ciencias Jurídicas y Sociales de
la Academia Nacional de Derecho de Córdoba, en la Región Nordeste.
[email protected]
[email protected]
ELOISA HARAVÍ RUIZ
Universidad Nacional del Nordeste - UNNE
MILO
LOCKET T
“Aquellos que fueron vistos bailando fueron juzgados
insanos por los que no podían escuchar la música”.
F. Nietzsche.
CONTRATOS DE PRODUCCIÓN
AGROINDUSTRIAL.
PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS
Y REFLEXIONES EN
TORNO A SU UTILIZACIÓN
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ELOISA HARAVÍ RUIZ
CONTRATOS DE PRODUCCIÓN AGROINDUSTRIAL. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS...
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RESUMEN
os contratos agroindustriales son una de las herramientas contractuales más utilizadas para instrumentar las actuales demandas del mercado de producción alimentaria. Diversos autores han caracterizado este contrato, clasificado sus cláusulas más
usuales, e identificado sus funciones y finalidades de acuerdo a las prácticas contractuales y el análisis de legislación existente en países como Estados Unidos. Argentina, sin embargo, aún no cuenta con legislación específica. Este contrato crea un tipo de relación entre las partes que es única y diferente a los demás contratos agrarios tradicionalmente utilizados, buscando
garantizarse la provisión de un producto agrario por un lado y garantizando la colocación de la
producción por otro. Asimismo este acuerdo acentúa los procesos de integración de los diversos
sectores productivos, que llevado a un extremo implica una pérdida casi absoluta del manejo de
la propia empresa por parte del agricultor, corroborándose además la existencia frecuente de
una marcada asimetría en perjuicio de los agricultores, remarcándose la necesidad de creación
o aplicación de un régimen tuitivo especial. Así, algunos autores han ensayado la posibilidad de
aplicación de la Ley del Consumidor ante la advertencia de un desequilibrio. Por otro lado, en el
marco actual de creciente concentración económica, liberalización y retracción del aparato Estatal, el fenómeno de la contratación agroindustrial puede juzgarse preocupante para la pequeña
empresa agraria, quien padece una dependencia y subordinación crítica hacia los empresarios
elaboradores e industriales, surgiendo así el interrogante sobre el rol que el Estado desempeña
en este tipo de relaciones contractuales y las concretas consecuencias de sus ausencias.
Palabras clave: pequeños productores – agricultura por contrato – agroindustria.
ABSTRACT
Production Contracts are one of the most used contracts in order to respond the alimentary
production´s demand. Several authors have been described this contract, its clauses and functions
according the real practices and the legislation from countries like United States. However,
Argentina still doesn´t have a specific production contract regulation. This contract creates a
special relation between parties, which is quite different than most traditional agrarian contracts.
It seeks to guarantee a specific production and a certain price. Also, this agreement increase
integration process in the production chain, which in an extreme way would mean the loose of
farm´s independence. Furthermore, we can frequently find asymmetric bargaining power between
parties which point out regulation´s necessity. In this way some authors have tried the application
of Consumer´s Law. Finally, in the current political and economic scenery the production contracts
phenomenon would be worrying for the small farmers, emerging some important questions like
which is government role in this situation and which are the real consequences of its absence?
1. INTRODUCCIÓN: CONTEXTO Y FACTORES
DE SU DESARROLLO
Históricamente, el mecanismo de comercialización de los productos agrícolas fue la venta directa en los mercados al contado o abiertos (“spots marktes”), sin embargo esto se ha
modificado progresivamente en el último siglo.
Estos cambios son imputados a una gran variedad de factores entre los cuales podemos
nombrar el proceso de globalización, el progreso tecnológico (agrícola específicamente y comunicacional en general), el aumento de la demanda mundial de alimentos y la expansión de
los derechos del consumidor así como al “refinamiento” de sus preferencias en cuanto a calidad y especificidad de los productos consumidos1.
Más allá de los factores que han originado estos cambios, lo que a nuestro análisis interesa es una de las herramientas contractuales más utilizadas para instrumentar las actuales
demandas del mercado de producción alimentaria2.
Algunos autores han encarado el fenómeno de las nuevas modalidades de contratación
de manera global, denominándolas “agricultura por contrato3”, haciendo referencia a los
acuerdos que se dan entre los agricultores y empresarios transformadores o comercializadores
que tienen por objeto organizar la producción futura a precios generalmente determinados.
Asimismo, éstas figuras contractuales disponen la prestación de servicios de asistencia técnica
y suministro de insumos por parte de los empresarios con el objetivo de lograr un producto de
determinada calidad (Eaton y Shepherd, 2001).
La descripción anterior establece una caracterización de las modalidades de contratación
agroindustrial genérica, aplicable a un ámbito más extenso del que creemos pertenece estrictamente a los contratos de producción agroindustrial propiamente dichos.
Los mismos autores establecen seguidamente una clasificación de las modalidades o cláusulas contractuales, diferenciándolas según la “intensidad del arreglo contractual”, es decir de
acuerdo con la complejidad de las disposiciones contractuales que se prevean en el contrato,
dividiéndolas en las siguientes:
- Disposiciones (cláusulas) sobre mercado: El agricultor y el comprador acuerdan los
términos y condiciones para la compra y venta futura de un cultivo o producto agrario;
1
Entre algunos de los autores que han descripto el fenómeno, podemos destacar: Ledesma, “El mayor poder adquisitivo de una
parte de la población mundial impulsa nuevos hábitos de compra, muy ligados a la nutrición y la salud. Por ello se advierte una
clara tendencia al consumo según criterios cualitativos más que cuantitativos” (Ledesma, 2007). En el mismo sentido Victoria “cada
vez hay una mayor exigencia de calidad en todos los aspectos de la vida humana. El hombre moderno es cada vez más consciente
de sus derechos y exige calidad en los productos que adquiere nada más y nada menos que para su alimentación” (Victoria, 2008)
No es ilógico decir que en su mayoría, estos instrumentos contractuales son diseñados por las industrias, que son quienes
obtienen los mayores beneficios.
2
Keywords: small farmers – contract farming – agribusiness.
Eaton Charles y Shepherd Andrew W. (2001), Schejtman, Alejandro (1994), Minot Nicolás (1986), Hamilton Neil (1994, 1995),
entre otros.
3
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ELOISA HARAVÍ RUIZ
- Disposiciones (cláusulas) sobre recursos: Junto con los arreglos sobre comercialización, el comprador acuerda suministrar insumos seleccionados, incluyendo, en ciertas ocasiones, la preparación de la tierra y la asistencia técnica;
- Definiciones (cláusulas) sobre administración: El agricultor acuerda aplicar los métodos de producción recomendados, los regímenes de insumos, y las especificaciones sobre
procedimiento de cultivo y cosecha.
Podemos observar que el esquema clasificatorio propuesto diferencia tres tipos de cláusulas que pueden encontrarse en estos contratos. Según el criterio que sostenemos, un contrato agroindustrial propiamente dicho, sería aquel que reúne los tres tipos de cláusulas, es decir,
aquel contrato que contiene disposiciones reglamentando los tres aspectos mencionados.
Observamos entonces, que desde aquellos contratos que solo disponen reglas básicas
sobre el intercambio del producto por un precio (más asimilables al clásico contrato de compraventa) hasta aquellos que llegan a determinar mínimos detalles respecto del tracto de ejecución contractual, existe un considerable aumento de la cantidad de aspectos normados, así
como una mayor “intervención reglamentaria” en la actividad productiva que debe llevar a
cabo el agricultor.
blecidas al contratista, por el cual recibe el pago de un precio (fijo o calculado de acuerdo a
un procedimiento establecido en el contrato), o bien es aquel acuerdo donde se compromete
a alimentar y cuidar del ganado o de aves de corral propiedad del contratista hasta el momento en que los animales son retirados, a cambio de un pago en función del rendimiento
de los animales. Según el acuerdo, el productor puede no tener la titularidad legal [de la
propiedad] de la cosecha o el ganado, siendo un depositario, declarándose además como
contratista independiente y no un empleado o empresa vinculada con el contratista6”.
Expresa Hamilton que este contrato crea un tipo de relación entre las partes que es única
y diferente a los demás contratos agrarios tradicionalmente utilizados. Para él, las distinciones más importantes con las herramientas contractuales clásicas, son que estas últimas no
incluyen cláusulas que facultan al co-contratante a controlar el proceso productivo (es decir, la
ejecución de la prestación a cargo del productor agrario), no contemplan la posibilidad de que
lo producido sea propiedad del empresario procesador desde la siembra7, y que los contratos
tradicionales requieren la “venta” y por ende la transferencia de la propiedad de lo producido
al final del ciclo, que no necesariamente se lleva a cabo en los contratos agroindustriales, si no
que solo se “entrega” la producción en atención a que el productor la mayoría de las veces nunca fue estrictamente “propietario” de lo sembrado y cosechado. La clave está en que en todas
las formas o figuras “clásicas” de comercialización de los bienes producidos, la producción es
propiedad del agricultor hasta la venta (Hamilton, 1995), cuestión que no ocurre, como vimos,
en los contratos agroindustriales norteamericanos.
Esta característica no se encuentra presente en los contratos de producción agrícola de
nuestro país, donde el agricultor sí es propietario de lo sembrado y cosechado, y donde sí existe
una venta (y transferencia de propiedad) de lo producido al industrial al finalizar el mismo.
En cambio, es común la “retención de la propiedad” en cabeza del procesador industrial
en el caso de los contratos de producción de cría animales (avícola, ganaderos, porcinos, etc.).
Esto se debe principalmente a que en el contrato agroindustrial de siembra, el empresario vende las semillas al productor, existiendo por ende traspaso de propiedad a favor del agricultor, a
diferencia de los contratos de cría o engorde de ganado donde solo se entrega la tenencia de las
crías o animales para engorde al productor, no existiendo una venta en la mayoría de los casos.
Por otro lado, podemos citar a Christopher R. Kelley (1995) quien focalizando en otros
aspectos de esta figura contractual, comenta al respecto que frecuentemente el contratante
[empresario elaborador] es el que transforma el fruto agrario producido bajo este contrato
2. PAÍSES DONDE ADQUIRIÓ MAYOR DESARROLLO. CONCEPTOS
Estos instrumentos negociales adquirieron un importante desarrollo en Estados Unidos,
Francia, España e Italia, países que desde hace algunas décadas ya cuentan con legislación
específica para regularlos.
En general, los esquemas contractuales utilizados en los países nombrados son similares
(en cuanto a la prestación principal, partes intervinientes y modalidades), siendo las diferencias que contienen consecuencia de los distintos modos de legislarla y de los diversos sistemas
e instituciones jurídicas. Con las anteriores salvedades, todos los contratos calificados generalmente por la doctrina como de producción, poseen recurrentes características.
Como primera aproximación, comentaremos algunas de las caracterizaciones de aquellos
autores que han concentrado su trabajo en el estudio de esta figura.
En este sentido Neil D. Hamilton4 (1995), uno de los autores que ha estudiado exhaustivamente el tema en Estados Unidos5, la ha caracterizado como un acuerdo a plazo fijo legalmente vinculante, perfeccionado antes de que comience la producción, en el que un productor
se compromete a vender o entregar un cultivo específico, producido en hectáreas identificadas y designadas contractualmente, y realizado de acuerdo a especificaciones técnicas esta-
6
La traducción me pertenece.
5
Es oportuno aclarar que los Estados Agrícolas de aquella nación tienen regulado este Contrato desde hace varias décadas; normativa que es complementada por disposiciones reguladoras de la Competencia y Comercialización de nivel Federal.
Se sostiene que el empresario industrial o semillero titular de la propiedad de la semilla, mantiene dicha propiedad sobre el
cultivo que nace de ellas, produciéndose una suerte de transformación o mutación del objeto cuya propiedad detenta, manteniendo en todo momento un acuerdo llamado en el derecho norteamericano Bailment Agreetment con el productor agrícola
(figura inexistente en nuestro derecho, que consiste en la transferencia de la posesión de una cosa pero no su propiedad).
4
Director del Agricultural Law Center en Drake University Law School, Drake University Law School, Des Moines, Estados Unidos.
7
104<
>105
ELOISA HARAVÍ RUIZ
en un producto de mayor valor agregado. Los contratos de producción permiten a este contratante controlar tanto la cantidad como la calidad de lo que ellos producen. Otros contratantes comercializan los frutos sin darles ningún valor agregado, pero usan los contratos
de producción para preservar la identidad de sus productos y para controlar el acceso a su
propiedad intelectual biotecnológica. Un grupo más pequeño pero significante de contratantes, son los mismos agricultores que utilizan los contratos de producción para completar una
etapa el ciclo productivo que está más allá de sus propias habilidades y capacidades8.
Por lo que se puede observar de la breve descripción anterior, la maquila es un contrato
que si bien tiene por objeto la “producción”, lo es en el sentido de la elaboración o manufacturación de un producto derivado del fruto agrario, por lo que el objeto difiere de lo que aquí
denominamos contrato agroindustrial propiamente dicho.
Por todo lo anterior, consideramos que el contrato de maquila sería más bien un antecedente de los contratos agroindustriales, ya que no contiene la mayoría de los caracteres complejos que describimos en este artículo.
De todos modos, es un tema que merece ser analizado con mayor atención, ya que este
contrato se encuentra legislado en nuestro país mediante la ley 25.113, cuyo artículo 6 establece su aplicación obligatoria para “todos los contratos agroindustriales”. Creemos que esta pretendida aplicación extensiva a “todos” los contratos agroindustriales no es adecuada ni posible
en la actualidad, ya que dicha norma resulta totalmente inidónea para regularlos debido a su
actual complejidad y diferencias, como acabamos de esbozar.
Asimismo, entre los autores argentinos, Casella (2001) al igual que Kelley, incluye como
contratos agroindustriales a aquellos acuerdos que buscan garantizar al industrial y/o comerciante la provisión de determinado producto de cierta calidad y en el tiempo convenido, pero
resaltando también que de este modo el productor agrario se garantiza la colocación de su producción a precios de referencia, pudiendo contar con el adelanto de insumos y/o de recursos
financieros, y asistencia técnica. Asimismo Casella pone énfasis en que el presente acuerdo acentúa los procesos de integración de los diversos sectores productivos, llegando incluso a actuar el
productor agrario en algunos casos como una mera empresa de servicios del procesador.
El destacado agrarista argentino remarca en su caracterización del contrato los procesos de
integración de fases productivas implicados en la adopción de este tipo de figura legal, que llevado
a un extremo implica una pérdida casi absoluta del manejo de la propia empresa por parte del agricultor, quien se convierte en un mero ejecutor de órdenes del empresario comercial, un prestador
de servicios, pero manteniendo consigo todo el riesgo empresarial propio de la fase productiva.
Finalmente, luego de haber expuesto algunas importantes caracterizaciones de esta fi11
gura podemos aventurar un concepto: el contrato de producción agroindustrial es
aquel por el cual una parte (industrial, procesador, acopiador o comerciante) conviene
con un agricultor o ganadero, cierta producción agrícola o cría de animales en
un lugar específico (parcela de campo o establecimiento agrícola) detallando
su cantidad y calidad, a cambio de una contraprestación que generalmente es
un precio en dinero (que puede ser fijo o determinable a través de sistemas preestablecidos contractualmente, incluyendo premios o castigos por los logros productivos), pero
que también puede consistir en parte de lo producido. Asimismo, el industrial
Esta definición se concentra en describir algunos de los motivos de la utilización de esta
figura y que quizás configuran algunas de las razones del vertiginoso crecimiento de su uso: el
contrato de producción es un modo eficaz de asegurarse regularmente un insumo altamente
específico en cuanto características organolépticas, así como es una herramienta de reproducción y control de “cultivos con identidad preservada9”.
En efecto, incluyendo cláusulas que regulen derechos de propiedad intelectual involucrados en el uso de ciertas variedades de semillas, se busca controlar y restringir el acceso a
biotecnología, explotando las regalías de su uso en el mayor margen posible y restringiendo
asimismo el manejo de las semillas por parte del productor10.
Por último, Kelley enumera en su caracterización otra posible finalidad: la de aquellos
productores agrícolas que deciden la utilización del contrato para dar algún valor agregado o
grado de elaboración a su producción antes de comercializarla. En este último supuesto, que
encontramos más cercano a la maquila, el contrato no es de producción agrícola propiamente
dicho, si no de elaboración o procesamiento. El objeto contractual deja de ser la siembra, producción y cosecha o cría para pasar a ser de elaboración de cierto producto derivado o mejorado (procesados, embasados, refinados, etc.).
En nuestro país la maquila es usada comúnmente para la elaboración de azúcar, vino y
aceite. Este contrato fue receptado legalmente en nuestro país para la vitivinicultura por Ley
18.600, y aplicado prácticamente con carácter de emergencia por Decreto del Poder Ejecutivo
en 1985 para la comercialización de caña de azúcar. Posteriormente por Ley 25.113 de 1999 se
receptó la figura, asignándole carácter general.
En ambos casos el agricultor mantiene la propiedad de la materia prima durante todo el
proceso productivo, y pesa sobre el empresario elaborador las obligaciones de “hacer” consistentes en la elaboración y entrega en tiempo oportuno del producto.
8
La traducción me pertenece.
9
Protegidos por el derecho de propiedad intelectual.
Este tema se relaciona con una de las cuestiones más debatidas en la actualidad respecto a los derechos de propiedad intelectual en el mundo agrario: los desarrollos biotecnológicos y la extensión de la protección legal a derechos de propiedad intelectual
aplicados a cultivos y sus productos derivados, así como el conflicto que esto genera con derechos tradicionalmente reconocidos al
productor (derechos del obtentor, etc.).
11
Dejamos sin embargo aclarado que hemos omitido la inclusión de definiciones dadas por famosos tratadistas como las dadas por el
Dr. Brebbia Fernando P., por estrictas razones de brevedad, las cuales no son menos importantes que las expuestas en este artículo.
10
106<
>107
ELOISA HARAVÍ RUIZ
provee los insumos más importantes al productor (la semilla y/o fertilizantes, el
ganado para cría o engorde, etc.) en forma de adelanto y a cuenta de precio, y el
cumplimiento del acuerdo frecuentemente es garantizado por el agricultor mediante algún título de crédito ejecutivo. El productor además está obligado contractualmente a respetar ciertas directivas técnicas de cría o manejo del cultivo, estableciéndose expresamente prerrogativas (facultades) de control del ciclo
productivo a favor del empresario industrial.
miento si no prueba que ella cumplió u ofreciese cumplir (1021 Cód. Civ.). Una de las partes
tiene derecho a suspender el propio cumplimiento hasta que la otra cumpla la prestación a su
cargo, siempre que haya un plazo vencido.
Suspensión del propio cumplimiento: en la compraventa (y creemos que analógicamente es aplicable) el deudor de entregar la cosa, puede no hacerlo si el comprador está en
insolvencia (art. 1419 Cód. Civ.).
Resolución: aquí se aplica el pacto comisorio (arts. 1203 y 1204 Cód. Civ. y 204 del Cód.
Com.).
Imposibilidad de pago: cuando la prestación se vuelve física o legalmente imposible sin
culpa del deudor (art. 888 Cód. Civ.). El efecto en estos casos es la restitución recíproca de lo
entregado (art. 895, Cód. Civ.). Sin embargo muchas veces esto no será posible en atención al
objeto específico del contrato. No se concibe por ejemplo, que el productor pueda devolver las
semillas plantadas, o el pesticida o fertilizante utilizado.
Habrá que ver en cada caso concreto, si es justo y lícito el cobro íntegro de dichos insumos adelantados, o si por el contrario la imposibilidad sobreviniente de cumplimiento es un
riesgo que debe ser soportado por ambos contratantes.
Existencia de Lesión: solamente aplicable a los actos jurídicos bilaterales y onerosos, y
en caso de verificarse lo exigido por la norma.
Aplicación de la Teoría de la Imprevisión. Revisión del Contrato (art. 1198 Cod. Civ.):
sabemos que, según esta teoría receptada legalmente con la última gran reforma al Código
Civil, si alguna de las prestaciones a cargo de las partes se tornara excesivamente onerosa por
un hecho posterior, imprevisible y extraordinario, si no hubiere culpa ni mora de su parte, ésta
podrá pedir resolución del contrato, mientras que la otra podrá pedir un reajuste para evitar
la resolución del mismo. Sin embargo, debido a la cuantía y la naturaleza de las prestaciones
en juego, creemos que el afectado por la excesiva onerosidad podrá pedir reajuste de su prestación ab initio y no solo la resolución.
Tercero, como expresamos anteriormente, nos encontramos frente a un contrato de tracto
sucesivo. Con respecto a esta característica, conviene destacar que la mayoría de las obligaciones en el contrato en estudio son cronológicamente correlativas. Es decir, cada obligación (que
como vimos no es una, si no varias) tiene cronológicamente un momento diferente y específico
de cumplimiento. A modo de ejemplo, la obligación de suministrar los insumos tiene una época
de cumplimiento que es anterior a las obligaciones (o facultad) de control, de recepción de la
cosecha, y de pago. La obligación de suministrar las semillas es anterior a la de suministrar los
pesticidas, pero esta última a su vez es temporalmente anterior a la de recibir la cosecha.
En consecuencia, el cumplimiento tardío o deficiente de alguna de estas prestaciones
podría alterar negativamente la cadena de ejecución de prestaciones, produciendo perjuicios
irreparables al cumplimiento de las prestaciones de la otra parte. Por ejemplo, la entrega tardía de las semillas para siembra, puede repercutir luego en la calidad o cantidad de producción lograda; también pueden provocar tal daño la falta de entrega o entrega deficiente (por
3. SUS RASGOS LEGALES TÍPICOS
Avanzando en el análisis que proponemos, intentaremos puntualizar los rasgos sobresalientes y distintivos de esta figura, recurriendo para ello a conceptos y clasificaciones provenientes de la Teoría General de los Contratos.
Para comenzar, debemos resaltar que este contrato se perfecciona entre dos sujetos claramente definidos. Los contratantes son, por un lado un agricultor o empresario agrario12, y
por otro lado un empresario13 procesador o industrial, o una empresa titular de derechos sobre
semillas genéticamente modificadas protegidas legalmente con patentes14.
En segundo lugar, sostenemos junto con la mayoría de la doctrina, que el contrato en
estudio es un contrato de carácter bilateral, oneroso y de tracto sucesivo. De modo que, como
consecuencia de la existencia de obligaciones recíprocas que deben ser cumplidas en diferentes momentos temporales, surgen una serie de consecuencias legales.
Siguiendo a Lorenzetti (2004) y Gregorini Clusellas (2009) en este punto, enumeraremos brevemente algunas de las más importantes que consideramos aplicables al contrato analizado, sin por ello descartar la existencia de otras.
Opera la obligación del doble ejemplar (art. 1021 Cód. Civ.)
Una de las partes no incurre en mora si la otra no cumple o no se allana a cumplir la
obligación que le es respectiva (art. 510 del Cód. Civ.)
Existiendo obligaciones recíprocas, una de las partes no puede demandar el cumpli-
No se profundizara en estos conceptos por exceder el propósito del artículo. Sin embargo se recomienda la lectura de la conocida
obra “Derecho Agrario” (Brebbia Fernando P. y Malanos Nancy, 1997, p. 182-186) en donde el famoso Agrarista realiza algunas
precisiones terminológicas respecto al concepto de Empresario Agrario.
12
En igual sentido que lo aclarado en la nota anterior, podrá consultarse obras de Derecho Comercial como las escritas por el Doctor
Garrone José A., titulada “Derecho Comercial” (2004, p. 125-131).
13
14
Existen en la actualidad en el ámbito internacional y nacional dos sistemas protección de la propiedad industrial para las nuevas
biotecnologías referidas a la materia viva: el Sistema de Patentes y el Sistema de Derecho del Obtentor. Nuestro país protege estas diferentes innovaciones a través del derecho de patentes establecido en la Ley de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad N° 24.481
y su Decreto Reglamentario N° 260/96, cuya autoridad de aplicación es el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial (INPI) y por el
sistema de derecho de obtentor establecido por la Ley N° 20.247 de Semillas y Creaciones Fitogenéticas para las variedades vegetales,
su Decreto Reglamentario N° 2183/91 y el Decreto 2817/91 cuya autoridad de aplicación es el Instituto Nacional de Semillas (INASE).
108<
>109
ELOISA HARAVÍ RUIZ
ejemplo, menos cantidad de la necesaria) de pesticida, fertilizantes, o vacunas en el caso del
contrato de cría o engorde de animales. No debemos olvidarnos además que estamos frente
a un contrato que tiene como objeto la producción agraria, la cual cumple un ciclo biológico
prácticamente inalterable, por lo que los plazos de cumplimiento de las diferentes prestaciones se tornan aun más estrictos y fatales que en otros contratos.
En otro orden de ideas, consideramos de suma importancia determinar cuál es el objeto
del contrato en estudio. ¿El productor se obliga principalmente a la producción de determinado fruto o a la entrega (venta) en determinada fecha de ese fruto? El estudio de esta cuestión
nos lleva a determinar si nos encontramos en presencia de un contrato más cercano a la locación de obra (si optamos por concentrarnos en la actividad productiva del fruto o el proceso de
cría o engorde) o de una compraventa –de cosa futura si se quiere- (si decidimos que lo central
en el contrato es la venta o entrega de ese fruto producido, al final del proceso productivo).
Esta diferencia no es solo teórica, ya que la aplicación o asimilación a uno u otro régimen,
trae consecuencias diversas en la regulación aplicable.
A nuestro criterio, esta definición va a depender de que el objeto se trate de la cría o engorde animales, o de un contrato cuyo objeto es la producción de determinada cosecha. Efectivamente, en el caso de animales para engorde, creemos que se trata de Contrato de Locación y
no de una Compraventa, ya que el ganado nunca es propiedad del agricultor que se encarga del
engorde, si no que éste se limita a prestar una obligación de hacer (servicio de cría o engorde)
al dueño del ganado, siendo por ello la figura contractual en análisis más cercana a las locaciones (de servicio o de obra) que a una compraventa.
Resulta más complicada la determinación de la naturaleza del contrato cuando tiene por
objeto la siembra y cosecha agrícola, ya que en este caso sí existe propiedad del agricultor
sobre lo sembrado y cosechado hasta el momento de la entrega al empresario industrial o comercial al finalizar el contrato.
Creemos que aquí nos encontramos con una figura más cercana al contrato de compraventa de cosecha futura, ya que existe traspaso de propiedad a cambio de un precio, y se perfecciona sobre un objeto que todavía no existe15.
Sin embargo, dada la naturaleza compleja de la presente figura, observamos que sus caracteres exceden ampliamente la simple compraventa futura. La existencia de múltiples obligaciones correlativas vinculadas al objeto principal, pero a la vez con cierta autonomía (caso
del adelanto de insumos a cuenta de precio, o de la emisión de garantías por parte del productor) nos sugiere la importancia que tiene en la figura en examen el tracto de ejecución contractual, es decir, el desenvolvimiento del proceso productivo.
Por último, queremos remarcar la existencia de un complejo de prestaciones, ya que
como expresa Confortini y Zimatore “el contrato agroindustrial supone una relación en la que
se combina “una densa trama de obligaciones recíprocas”, las que, además del efecto traslativo
de la propiedad sobre los productos objeto del contrato, hace nacer múltiples obligaciones de
hacer” (Confortini y Zimatore en Brebbia y Malanos, 2002).
Es así que se puede identificar una prestación principal declarada como objeto del contrato (la producción a cambio de un precio) y una variada gama de prestaciones consistentes
en obligaciones de hacer, no hacer y de dar que pueden ser llamadas secundarias.
En efecto, si consideramos estas últimas en relación a la principal, claramente vemos su
carácter de “satélites”, ya que ayudan al cumplimiento de la obligación central. Sin embargo,
si analizamos individualmente el contenido de estas prestaciones accesorias, observaremos
que configuran una suerte de pequeños contratos anexados al principal. A modo de ejemplo,
la provisión de insumos inicial se realiza generalmente a cuenta de precio, es decir, se difiere
su pago al momento de la entrega de la producción, momento en el que serán descontados del
precio a recibir por el productor agrario, quedando lisa y llanamente configurado un contrato
de compraventa financiada, por lo que será aplicable a nuestro criterio, por ejemplo, la garantía por vicios redhibitorios.
También sostenemos que configura un contrato accesorio vinculado al principal el frecuente libramiento de títulos de crédito ejecutivos a fin de garantizar la operación (el cumplimiento del contrato). Por ello, teniendo en cuenta las consecuencias legales que trae aparejado
un título ejecutivo (abstracción de la causa que le dio origen, independencia, etc.) es recomendable que al menos sean vinculados al negocio en virtud del cual se emiten. En realidad,
considerando la ejecutividad que estos instrumentos traen aparejados, no es recomendable
su utilización para garantizar contratos como el que estudiamos, ya que si por algún motivo
el contrato principal no puede cumplirse por causas ajenas al productor o extraordinarias a
ambas, estos títulos serían de cualquier modo ejecutables, dejándolo expuesto a tener que
afrontar pagos injustificados o abusivos.
En este sentido, podría ser de utilidad la teoría de la conexidad contractual16, ya que muchas veces estos títulos, o la toma de empréstitos personales garantizados a través de fianzas,
prendas o hipotecas, son motivados en la necesidad de cumplimentar requisitos exigidos por
las empresas comerciales o elaboradoras para perfeccionar el contrato. Este esquema comentado se ha visto con mucha frecuencia en el sector avícola.
Sobre la semilla opera un proceso de transformación. Cabe discernir si la semilla es el trigo (en un estado de evolución posterior)
u opera una transformación, siendo ambos entidades diferentes.
16
Recomendamos en este punto el extenso análisis que hacen prestigiosos autores de la doctrina nacional en la Revista de Derecho Privado y Comunitario de Editoral Rubinzal Culzoni, 2007-2, titulada “Contratos Conexos”.
15
110<
ELOISA HARAVÍ RUIZ
4. REFLEXIONES EN TORNO A LOS CONTRATOS
AGROINDUSTRIALES, SUS FUNCIONES EN EL
SISTEMA PRODUCTIVO
Finalmente, pasando a la segunda parte de este artículo, trataremos brevemente de dejar
planteada algunas reflexiones referentes a este contrato, sus funciones en el sistema productivo actual y su uso. Aspectos que, desde nuestro punto de vista, deben ser estudiados con mayor
profundidad en aras de una cabal comprensión de la figura contractual y su rol e implicancias
en la actualidad.
4.1. EL USO CRECIENTE DE CONTRATOS DE ADHESIÓN EN LAS
CONTRATACIONES AGROINDUSTRIALES Y LA PROLIFERACIÓN
DE CONTRATOS CON CLÁUSULAS ABUSIVAS
La doctrina nacional e internacional especialista en el tema ha dicho que la ausencia de
control estatal y de configuración legal como en el caso Argentino, produce como resultado en
el plano de la realidad un terreno propicio para la aparición y proliferación de contratos y prácticas abusivas, cuando las partes contratantes poseen desiguales poderes negociales. En otras
palabras, cuando algún tipo de situación de vulnerabilidad17 afecta a alguno de los contratantes.
En el caso en estudio, se corrobora la frecuente existencia de una marcada asimetría en
perjuicio de los productores agrarios, basada fundamentalmente en la gran dispersión de la
oferta por razones de lejanía geográfica de las producciones y una reducida capacidad negociadora del sector, entre otros motivos (Formento y Pilatti, 2004). A esto agregaríamos la
existencia no poco frecuente de debilidad o vulnerabilidad estructural del sector.
Algunos autores señalan que la ley 24.240 (Ley del Consumidor) debería prever la aplicabilidad de su normativa también a aquellos contratos en los que, aún cuando la parte “débil”
no sea consumidor final, las circunstancias permitan advertir un evidente desequilibrio o falta
de equidad en el contenido de la contratación, como consecuencia de la posición dominante en
el mercado de una de las partes18.
Sabemos que el empresario ha sido tradicionalmente excluido de la noción de consumidor porque los bienes por éste adquiridos normalmente son utilizados a su vez para procesos
productivos19. Surge así el problema que plantea el caso del pequeño empresario que contrata
con grandes proveedores, por ejemplo para la compra de tecnología.
>111
Creemos que no existen diferencias sustanciales con lo que le acontece al consumidor en
muchas ocasiones al comprar un producto tecnológico, en cuanto a la existencia de grandes
asimetrías en la información.
En este último sentido, se señala que el concepto de consumidor ha tendido recientemente a su ampliación, principalmente en razón de ciertas situaciones en las cuales el adquirente
se encuentra en condiciones de debilidad asimilables a las que padece el consumidor, pero
sin calificar dentro de la categoría, como es el caso de los pequeños comerciantes, profesiones
liberales, etc. (Mosset Iturraspe y Wajntraub, 2008).
La aplicación de la ley del consumidor en estos casos es un tema arduamente discutido,
más aún cuando se trata de pequeñas empresas y microempresas20. Sin embargo actualmente
en Argentina, la doctrina mayoritaria niega la aplicación de este régimen tuitivo a este tipo de
relaciones, en razón del destino final del bien objeto de la contratación21.
4.2. LA RELACIÓN EXISTENTE ENTRE LA AUSENCIA DE
POLÍTICAS PÚBLICAS ESTATALES ESPECÍFICAS PARA EL
SECTOR Y EL AUMENTO DE CONTRATOS ABUSIVOS
Como habíamos comentado en la introducción del presente artículo, mientras la agricultura por contrato se remonta al Siglo XIX en los Estados Unidos y al menos a la década de 1940
en América Latina, en los últimos años estas prácticas contractuales han experimentado una
expansión considerable en todo el mundo, llamando la atención de los partidarios y detractores del fenómeno (Warning y Soo Hoo, 2000).
Desde un punto de vista, se sostiene que este tipo de contrato ha sustituido y reemplazado la ausencia y retracción del Estado en el sector como proveedor de insumos subsidiados,
de servicios de extensión técnicos, de crédito “barato”, etc. En este sentido se sostiene que
las empresas privadas pueden desempeñar los mismos roles y de manera más eficiente. En
cambio, otro sector doctrinario considera a estos contratos como instrumentos a través de los
cuales las empresas agroindustriales pueden imponer relaciones desiguales de poder con los
productores, en particular con los pequeños (Warning et al, 2000).
Desde este último punto de vista, en el marco actual de creciente concentración económica, de liberalización y retracción del aparato Estatal, el complejo fenómeno de la contratación
La doctrina Francesa ha decidido a favor de la aplicación del estatuto a casos entre empresarios, cuando se observa la no
especialidad de uno de ellos respecto del objeto del contrato (Lima Márquez, 2005).
20
Con respecto al desarrollo del concepto y clases de vulnerabilidad, se recomienda la lectura de LORENZETTI, Ricardo Luis, “Consumidores” Segunda Ed. Actualizada. Rubinzal Culzoni Ed. 2009. Sta. Fe. Págs. 35 a 40.
17
Algunos autores han hablado de abusos de posición dominante en las contrataciones agrarias (SARAVIA, Luis Adolfo, “Abusos
contra Productores: abuso de posición dominante en las actividades agropecuarias”, Ed. Milor, Salta 2007).
18
19
En este sentido: Resolución Mercosur GMC 123/96.
En este sentido, resulta interesante destacar, a modo ejemplificativo, la ley 20.16 de Chile, que, buscando equilibrar las relaciones entre los proveedores de bienes y servicios y las micro y pequeñas empresas sanciona esta ley con el objetivo de que
este tipo de relaciones comerciales se desarrollen bajo el mismo concepto de protección al consumidor, que hoy consagra la
legislación nacional chilena. De esta manera, se transforma a la Mype (MicroPyme) en un sujeto activo de derechos y acciones
consagrados en la Ley de Protección al Consumidor, respecto de las relaciones con sus proveedores.
21
112<
>113
ELOISA HARAVÍ RUIZ
agroindustrial puede juzgarse por lo menos preocupante para la pequeña empresa familiar
agraria o los pequeños productores, quienes padecen una dependencia y subordinación crítica
hacia las empresas agroproductoras neurálgicas, si no se cuenta con la legislación, los instrumentos y los criterios interpretativos adecuados, es decir con el acompañamiento de un Estado
que dé respuestas adecuadas y eficientes a las necesidades del sector (Casella, 2001).
Es así que en el contexto antes descripto, surge la preocupación sobre el papel que el Estado
desempeña en este tipo de relaciones contractuales y las concretas consecuencias de sus omisiones, ausencias y falta de respuesta a las demandas del sector, así como el verdadero impacto de
la promulgación de normas específicas, programas y actividades de asistencia al sector.
Es así que surgen interrogantes acerca de la existencia de alguna relación entre la mayor
desregulación sobre la actividad agrícola como política de Estado y la proliferación de estas
complejas relaciones contractuales. Asimismo, también nos preguntamos si existe alguna relación entre la proliferación de contratos altamente desiguales y subordinantes y la ausencia
de regulación específica del Estado.
La importancia de una investigación que aporte a la aclaración de estos interrogantes
sin dudas dejará en evidencia el impacto de la falta de políticas públicas en la “calidad” de
contratos agroindustriales a la cual se someten los pequeños productores, contribuyendo a
esclarecer el rol actual del Estado en tales prácticas, de primordial importancia para el diseño
de programas y políticas de asistencia.
En este sentido, adelantamos que consideramos que la ausencia de Políticas Públicas específicas del Estado hacia el sector ha facilitado la aparición de prácticas abusivas y lesivas en
las relaciones contractuales agroindustriales, principalmente aquellas que se concretan entre
los pequeños productores y las empresas procesadoras.
En este punto, conviene volver a enfatizar en que el objeto del contrato estudiado involucra un ciclo biológico (crecimiento vegetal o animal) que puede adicionar notas peculiares al
desarrollo del tracto ejecutivo del contrato que conviene no dejar de lado.
Asimismo, la cercanía de este contrato con figuras legisladas como la locación de obra o la
compraventa dependerá en gran medida de que el objeto contractual sean animales o vegetales. No
obstante, en ningún caso es posible una asimilación absoluta a ninguna de las figuras legisladas.
Conviene tener en cuenta el aumento en el uso de contratos de adhesión, en donde el predisponente generalmente es el empresario comercial o procesador. El uso de esta modalidad,
sumada a la existencia de sectores de agricultores altamente vulnerables concentrados en algunas zonas de nuestro país, nos lleva a reflexionar acerca de la necesidad de dar una solución
a las eventuales prácticas abusivas mediante la sanción de una norma regulatoria específica,
o mediante aplicaciones analógicas de cuerpos normativos protectorios actualmente vigentes,
como lo es la nombrada Ley del Consumidor. Sin embargo, la mentada aplicación “analógica”
de esta ley a situaciones asimétricas similares a la de los consumidores, no es aceptada actualmente por la doctrina mayoritaria de nuestro país, en tanto tales situaciones no configuran relaciones de consumo propiamente dichas.
Por último, conviene profundizar el estudio de las causas del aumento vertiginoso del uso de
esta figura, así como de la existencia de prácticas abusivas en el tracto ejecutivo contractual. En este
sentido consideramos que el Estado no solo ha coadyuvado – mediante inacción y ausencia – al
crecimiento en su utilización, si no que, mediante la retracción estatal y la falta de políticas claras
para el sector, se ha contribuido indirectamente al aumento de prácticas altamente cuestionables.
En efecto, el contrato de producción agroindustrial – mal o bien – ha venido a llenar un vacío de
presencia del Estado, en cuanto proveedor de crédito, de asistencia técnica, de promotor de la producción agrícola, entre otras funciones importantes que el Estado puede asumir en apoyo al sector.
CONCLUSIONES
Finalmente y a manera de conclusión, podemos observar que la figura, a pesar de no contar con legislación específica alguna, contiene rasgos bastante definidos. En efecto, el contrato
de producción agroindustrial es un contrato de naturaleza compleja que puede tener principalmente dos clases de objetos, ambos vinculados a la producción vegetal o animal. Asimismo,
es un contrato de vincula a actores de la cadena productiva específicos, siendo siempre uno de
ellos del sector de la producción agraria22.
Otro importante rasgo típico lo configura la multiplicidad y diversidad de prestaciones a
cargo de cada una de las partes, en donde puede identificarse una principal, consistente en la
producción y entrega de un producto agrícola o animal a cambio de un precio, prestación que
se encuentra rodeada de obligaciones accesorias a esta principal.
22
Brebbia F. y Malanos N. (2002). Tratado Teórico Practico de los Contratos Agrarios.
Buenos Aires: Rubinzal Culzoni, p.364.
Casella A. P. (2001). Modalidades negociales de la empresa agraria en el marco del Complejo agroindustrial y agroalimentario. Comunicaciones Científicas y Tecnológicas de la Facultad
de Derecho, Ciencias Sociales y Políticas, Universidad Nacional del Nordeste. Corrientes, pp.2- 3.
Eaton C. y Shepherd A. W. (2001). La agricultura por Contrato. Alianzas para el crecimiento. Boletín de Servicios Agrícolas de la FAO N° 145. Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación. Roma. Recuperado de: www.fao.org/docrep/004/
y0937s/y0937s00.htm, pp. 11-12
Por lo que sostenemos enfáticamente su calidad de contrato agrario.
114<
ELOISA HARAVÍ RUIZ
Formento S. y Pilatti H. H. (2004). Los Contratos Agroindustriales: su perfil jurídico.
VII Congreso de derecho Argentino Agrario, Octubre 2004. Bahía Blanca. Recuperado de:
www.iada.org.ar/eventos/anteriores/7congresoarg-2004/index.htm, p.11.
Gregorini Clusellas E. L. (2009). Derecho de los Contratos. Tomo 1. Buenos Aires: Hammurabi, pp. 260-279.
Hamilton N. D. (1995). Farmer’s Legal Guide to Production Contracts. Research Proyect.
The National Agricultural Center. University of Arkansas. School of Law-Division of Agriculture. Arkansas. Recuperado de: http://www.nationalaglawcenter.org/assets/articles/hamilton_
productioncontracts.pdf, p. 2.
>115
CURRÍCULUM VITAE
Haraví Eloisa Ruiz
Abogada, Becaria de Investigación de Perfeccionamiento Tipo B de la Universidad Nacional
del Nordeste (UNNE), Docente Auxiliar de Primera en Instituciones de Derecho Privado II en
la Facultad de Ciencias Económicas (UNNE), Adscripta de Derecho Comercial Primer Curso y
de Derecho Agrario, de Minería, de la Energía y Ambiental en la Facultad de Derecho, Ciencias
Sociales y Políticas (UNNE), Especialista en Docencia Universitaria y en Teoría y Práctica del
Proceso Judicial. Doctoranda en el Doctorado en Ciencias Jurídicas de la Facultad de Derecho,
Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Nacional del Nordeste.
[email protected]
Kelley C. R. (1995). Agricultural production contracts: drafting considerations. The
Hamline Law Review. Spring, 1995, Hamline University-Law School. Saint-Paul-MN, p.2.
Ledesma, M.A., (2007). Agronegocios, Empresas y Emprendimientos. Buenos Aires: El
Ateneo, p. 150.
Lima Márquez, C. (2005). Contratos No Código de Defensa do Consumidor. Ed. Revista
Dos Tribunais, 5ta. Ed. San Pablo, p. 307.
Lorenzetti R. L. (2004). Tratado de los Contratos. Parte General. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni Editores, pp. 211-212.
Mosset Iturraspe J. y Wajntraub J. H. (2008). Ley de Defensa del Consumidor. Santa Fe:
Rubinzal Culzoni, p. 41.
Victoria, M. A. (2008). De la Seguridad Alimentaria a los derechos de los consumidores.
Serie Difusión Científico - Técnicas Año 7-N°7, Facultad de Humanidades Ciencias Sociales y
de la Salud. Santiago del Estero: Publicaciones del CeiDAACC, p. 35.
Warning M. y Soo Hoo W. (2000). The Impact of Contract Farming on Income Distribution:
Theory and Evidence. Western Economics Association International Annual Meetings, June 30.
Recuperado de: http://www2.ups.edu/econ/working_papers/00-6.pdf , pp. 2- 3.
universidad nacional del nordeste
MILO
LOCKET T
“La creatividad requiere tener el valor de
desprenderse de las certezas”.
Erich Fromm
HACIA UNA NUEVA DOGMÁTICA
JURÍDICA ENTRE ANÁLISIS
ECONÓMICO Y LA
FILOSOFÍA MORAL
118<
HACIA UNA NUEVA DOGMÁTICA JURÍDICA ENTRE ANÁLISIS ECONÓMICO Y LA FILOSOFÍA MORAL
>119
RESUMEN
EL PROBLEMA
n el siglo XIX el pensamiento jurídico occidental llegó a su cenit con la aprobación de los
códigos decimonónicos, perdiendo sofisticación en sus desarrollos posteriores. A partir
de ese momento la tarea del jurista giró en torno a los comentarios o críticas de los códigos, siendo sus propuestas fácilmente clasificable como de lege lata o de lege ferenda.
Ese modo de ver la realidad o pretender involucrarse en ella, a partir de los textos legales, se fueron mostrando insuficientes, al punto que hoy se requiere una nueva dogmática
más comprometida con valores, argumentos y análisis consecuencialistas que con inferencias puramente normativas.
Desde el common law nos llega una propuesta metodológica basada en el análisis económico de las instituciones legales y la filosofía moral como estructuras de pensamiento que
compiten entre sí, a efectos de brindar las mejores soluciones jurídicas.
Si bien el common law es más permeable a esos razonamientos dado que el proceso de codificación nunca los alcanzó, en el Derecho Continental fenómenos tales como la constitucionalización, internacionalización y los acelerados avances producidos en el contexto de la sociedad
del conocimiento vienen a romper los moldes del pensamiento iusprivatista, obligando a los
juristas a introducir nuevas herramientas conceptuales y metodológicas para pensar el Derecho.
KEYWORDS: Legal Argumentation - Civil Dogmatic - Moral Philosophy - Law and Economics.
Spector (2003, p. 241) afirma que “en la Edad Media, la doctrina jurídica iusprivatista comenzó a desarrollar una estructura teórica capaz de explicar y sistematizar el conjunto de normas de Derecho Romano. Este proceso culminó durante los siglos XVIII y XIX con la redacción
de los códigos civiles europeos y latinoamericanos. Luego de que la codificación fue puesta en
práctica, y completada con la sanción del Código Civil alemán (BGB), la ciencia jurídica comenzó
a declinar en vitalidad intelectual. Aunque los juristas todavía trabajan en la sistematización de
las normas codificadas y, en particular, de las decisiones judiciales que buscan ajustar el código
a las nuevas circunstancias económicas, sociales y tecnológicas, esta actividad carece de la sofisticación teórica que marcó los estudios civilistas de la pre-codificación, en gran medida, esto se
debe al hecho de que los juristas completaron, a todos los efectos prácticos el proceso de redescubrimiento y sistematización del Derecho Romano que sentó las bases para la codificación”.
Luego continúa diciendo que “en las últimas décadas, los juristas norteamericanos han
producido una revolución intelectual al aplicar la economía y la filosofía moral al estudio de instituciones jurídicas particulares. Los analistas económicos del derecho y los filósofos del derecho
compiten en tratar de ofrecer la explicación más exitosa de diferentes campos del common law”
(Spector. 2003, p. 241-2).
Antes de entrar de lleno el tema de los aportes del análisis económico y de la filosofía
moral, vale mencionar algunas cuestiones para contextualizar las afirmaciones de Spector.
En primer lugar, es bien sabido que una vez culminada la codificación francesa el deslumbramiento ante tamaña obra intelectual se vio reflejado en la escuela de la exégesis. Pero no se
trató de un caso aislado, de un fenómeno puramente francés. “La configuración de la ciencia
jurídica como un saber que tiene como objeto el Derecho positivo supone situarse en el momento
histórico concreto que se caracteriza por la desaparición del Derecho natural de la cultura jurídica. En efecto, a comienzos del siglo XIX surgen en Europa tres escuelas (la escuela histórica
en Alemania, la escuela de la exégesis en Francia y la escuela analítica en Inglaterra) que tienen
en común la idea de que la ciencia jurídica debe dedicarse a estudiar el Derecho positivo, que se
concibe como un Derecho «puesto» (ius positum) ya sea por el pueblo en su propio «desenvolvimiento orgánico», por el autor de un código o por el soberano”. (Sastre Ariza. 2001, p. 581).
Las distintas escuelas del positivismo ven al Derecho positivo como algo externo a la ciencia
jurídica, un objeto que es tomado por ésta y sobre la cual desenvuelve su labor científica.
La decisión metodológica de circunscribir la ciencia jurídica a textos normativos supone la
“aceptación dogmática de la fuerza obligatoria del derecho positivo” (Nino. 1998, p. 322) y tiene
muchas consecuencias, entre ellas independiza el estudio del derecho de consideraciones referidas
a la moral, la política o el comportamiento de los destinatarios de las normas. Quizás el modelo positivista más extremo lo sostuvo Kelsen con su “Teoría Pura”, quien sostenía que la ciencia jurídica
para ser tal debía estar exenta de todo elemento extranormativo, valorativo o ideológico.
Ceñir el estudio del derecho al Derecho positivo no estuvo exento de críticas e intentos de
superación como la escuela de la libre investigación científica de Geny y Bonnecasse, del derecho
Palabras claves: Argumentación Jurídica - Dogmática Civil - Filosofía Moral - Análisis Económico del Derecho.
ABSTRACT
Western legal thought reached its zenith with the approval of the nineteenth century
codes, losing sophistication in their previous post-development. From that moment the
lawyer’s task focused on the comments or criticisms of codes, their proposals being easily
classifiable as de lege lata or de lege ferenda.
This way of seeing reality or pretend to engage in it, from the legal texts, were to be
insufficient to the point that it now requires a new dogmatic more committed to values,
consequentialist arguments and analysis that purely normative inferences.
From the common law comes a methodological proposal based on the economic analysis
of legal system and moral philosophy and structures of thought competing for the purposes
of providing the best legal solutions.
While the common law is more permeable to these arguments as the coding process never
reached in Continental law constitutionalization phenomena such as, globalization and the rapid
advances in the context of the knowledge society are to break iusprivatista molds of thought,
forcing lawyers to introduce new conceptual and methodological tools for thinking about the law.
120<
libre, la jurisprudencia de intereses, etc. Si bien muchos de estos intentos fueron certeros a la hora
de señalar críticas al positivismo, en cambio no fueron igualmente eficaces en miras a diseñar un
modelo alternativo de ciencia jurídica para proceder a su reemplazo. De allí, entonces, la importancia de los desarrollos teóricos que se produjeron en el common law estadounidense en las últimas
décadas, aplicando la economía y la filosofía moral al estudio de instituciones jurídicas.
En el presente trabajo haremos una breve reseña de las propiedades caracterizantes
del análisis económico y de la filosofía moral que en otras latitudes se aplica al estudio del
Derecho Privado.
En otro orden cosas, hasta hace poco tiempo atrás era posible referirse al Derecho Privado solo aludiendo a la ley, la jurisprudencia o la doctrina, y haciendo total abstracción de la
Constitución o los Tratados internacionales. Hoy esto es impensable. Ha sido de tal magnitud
la irrupción de las nuevas fuentes que debemos repensar todo el sistema a partir de las nuevas
jerarquías y relaciones que vienen a establecerse.
La constitucionalización y transnacionalización del Derecho Privado son dos nuevos paradigmas, a partir de los cuales resulta necesario reconstruir nuestras instituciones jurídicas.
Básicamente, es necesario comprender que debemos salir de la seguridad y tranquilidad
decimonónica para adentrarnos en un terreno incierto, que necesita todavía de una Teoría General remozada que dé cuenta de las nuevas fuentes -actuales y por venir-, y de las relaciones y
jerarquías que se establecen entre ellas. Utilizando la jerga posmoderna, el sistema de fuentes
ha salido del estado sólido -concreto, preciso, delimitado para tornarse al estado líquido -fluido, blando, indeterminado-.
En todo caso, la constitucionalización del Derecho Privado exige una reflexión profunda
que debe comprender distintas dimensiones de abordaje que excede lo normativo, y va desde lo
descriptivo hasta lo analítico de la dogmática privatista y, al mismo tiempo, del Derecho Constitucional. Pero también exige al jurista privatista indagar en campos poco frecuentados como la
voluntad del constituyente, los valores fundacionales, los principios fundamentales, el contexto
socio-histórico existente al momento de la creación de la norma, etc.
Por otra parte estamos viviendo acelerados cambios sociales, al punto que las fluidas variaciones en el campo de las tecnologías, la industria, las estructuras sociales, las relaciones humanas, etc., cada vez se hacen más difíciles de fijar en los rígidos moldes jurídicos porque como
se señala con frecuencia, no estamos frente a una época de cambios sino a un cambio de épocas.
Por todo ello es necesario articular una nueva labor jurídica privatista que no se halle excesivamente apegada a los textos normativos, generando una dogmática indiferente a la realidad
social y los fundamentos que le dan origen a las instituciones jurídicas.
A partir del renacimiento, pero especialmente en los siglos XVII y XVIII, los juristas se
constituyeron en “ingenieros” institucionales; es decir, nada menos que quienes diseñaron las
instituciones modernas, pero eso funcionó así hasta el siglo XIX porque como dice Alfaro “la
magna opera de racionalización que supusieron los códigos no fue una comida gratis. Convirtió
a los juristas en exégetas. Dejaron de ser productores de Derecho e ingenieros sociales para con-
>121
vertirse en funcionarios” (Alfaro Águila-Real, 2007).
El objetivo del presente trabajo no consiste en hacer una crítica al positivismo, ni brindar
una mirada panorámica del “estado del arte” sobre el capítulo de la interpretación jurídica, o discurrir sobre las virtudes de los distintos modelos posibles de ciencia jurídica. Partimos de la base
que los juristas reales por estas latitudes, más allá de cómo se definan, básicamente realizan sus
labores cotidianas describiendo y sistematizando Derecho positivo, pero los resultados son cada
vez más insatisfactorios porque hay mucho campo “jurídico” que queda sin ser relevado y hay
demasiadas situaciones socialmente relevantes que no pueden ser aprehendidas. En este trabajo
intentaremos describir las propiedades caracterizantes del Análisis Económico del Derecho y de
la Filosofía Moral aplicable al mundo jurídico, en la búsqueda de entender el “nuevo Derecho”
que se está gestando en los EEUU.
EL ANÁLISIS ECONÓMICO1
El Derecho es un subsistema integrante del sistema social como lo son también la política,
la moral y la economía. Desconocer que los distintos subsistemas se interpenetran; es decir, se
influyen y son influidos por los otros es desconocer cómo operan las instituciones en una sociedad.
Cualquier persona, sin deformaciones profesionales, intuitivamente podría dar cuenta de
esto sin mayores inconvenientes.
En primer lugar el Análisis Económico del Derecho (AED) es una manifestación particular de
las complejas vinculaciones que existen entre el Derecho y la Economía.
En este sentido podemos encontrar reflexiones económicas en torno a la ley en las obras de
los precursores de la Ciencia Económica, como Adam Smith, Jeremy Bentham y Karl Marx. En
Argentina, Juan Bautista Alberdi fue un ilustre precursor de los estudios jurídicos vinculados con
los económicos (Diaz, 2006).
Owen Fiss (2001, p. 52-3) explica que “… cualquier mercado que funciona bien necesita del
derecho”; en ese sentido, “por lo menos, el mercado requiere dos sistemas de derecho. El derecho
inmobiliario es esencial para determinar quién es dueño de qué, una precondición para el comercio. También garantiza a los dueños de propiedad que ellos cosecharán el beneficio de cualquier inversión que vayan a hacer y así, provee incentivos para invertir. El derecho de contratos
es también indispensable para garantizar a todos los interesados que estén negociando entre sí,
que sus promesas serán respetadas.
1
Como dato ilustrativo que puede indicar la relevancia del tema, vale mencionar que por Acordada 36/2009, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación resolvió crear la “Unidad de Análisis Económico” (http://www.cij.gov.ar/nota-2271-La-Corte-creo-una-unidadpara-analizar-el-impacto-economico-de-sus-sentencias.html). Se expresa en los fundamentos, que las atribuciones jurisdiccionales la
Corte, en ejercicio de que le otorga la Constitución, tienen efectos económicos y mencionan una veintena de normas constitucionales
que hacen directa alusión a cuestiones económicas, de las cuales la Corte debe precisar los alcances jurídicos. Se trata, nada menos, de
un cambio de visión, un primer paso para morigerar una dogmática de reglas a otra más atenta a las consecuencias.
Por este tema puede consultarse los siguientes artículos: SOLA, Juan Vicente (2009). “La Corte Suprema y el análisis económico del derecho”, LA LEY 2009-E, 1223. SAGÜÉS, María Sofía (2009). “El análisis económico del derecho en la jurisdicción constitucional: ponderación de la Unidad de Análisis Económico de Derecho de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina”, en LA LEY 2009-F, 1114.
122<
>123
Estos dos sistemas de derecho —y otros, tales como el derecho de responsabilidad civil y
de antimonopolios, que pueden ser necesitados para que el mercado funcione— obviamente
no se hacen valer por sí mismos. El mercado también necesita una institución que pueda interpretar e implementar pertinentes rules of law: un poder judicial. Esta institución debe ser independiente de los contendientes interesados así como de las mayores fuerzas sociales y políticas”.
Pero aun así, para los juristas las relaciones entre Derecho y Economía, no son de interdisciplina; usualmente, el Derecho tomó al dato económico como el supuesto de hecho de la
norma jurídica. En este sentido “lo característico es un papel ciertamente pasivo de la Economía en este tipo de análisis, ya que se limita a integrar el concepto de ‘supuesto de hecho’ o fattispecie. (...) Desde este punto de vista, el Derecho permanece neutral frente a las asignaciones
que opera el mercado, antes y después de que la norma iusprivatista lo regule. (...) El cambio
actual es, justamente, la pérdida de neutralidad del Derecho Privado frente a la Economía”
(Lorenzetti. 1999, p. 66-7).
Santos Pastor nos indica que hay muchas maneras de enfocar el estudio del Derecho pero
la más usual es el análisis jurídico-formal, es decir, una labor interpretativa sobre el sistema
jurídico. En este caso “el análisis de la norma la define y fija su alcance y significado con arreglo al tenor literal, espíritu, concordancias, analogías, voluntad del legislador, posición en la
estructura y jerarquía de fuentes, relación con los precedentes judiciales o legislativos, encaje
en los principios generales del Derecho, contexto social, análisis de la estructura de la propia
norma, etc.” (Pastor. 1989, p. 28).
En la actualidad resultan evidentes los límites de la dogmática tradicional para explicar y
comprender el complejo fenómeno jurídico. Una muestra de ello es la imposibilidad de servir
de guía para el legislador, el dogmático se ocupa solo de un objeto dado, el Derecho Positivo.
Así, sus esfuerzos se vuelcan a un estudio interno del sistemático jurídico, “por ello resulta plenamente justificada la crítica que apunta a los juristas [dogmáticos] como seres poco sensibles
al análisis de los problemas jurídicos desde el punto de vista de su justicia o injusticia, de sus
consecuencias sociales o de sus costes y su eficiencia” (González Amuchástegui. 1994, p. 931).
Como expresa Sola (2008, p. 1350), los abogados “utilizamos argumentos normativos,
sobre las fuentes históricas del texto analizado, sobre los precedentes judiciales a que dio origen y finalmente conceptos mucho más indeterminados como los fundamentos éticos de la
norma. Raramente analizamos las consecuencias de una norma jurídica o de una decisión
judicial. El Derecho y la Economía nos proponen concentrarnos en los efectos económicos de
las normas, ya sea que éstas provengan del texto en sí mismo o a través de su concretización
en precedentes. La herramienta utilizada del análisis económico del derecho es un análisis de
los incentivos, evidentes u ocultos, que crean las normas jurídicas para determinar sus consecuencias, algunas de ellas inesperadas. Asocia la ciencia normativa más antigua, como es
el derecho, con la ciencia social más precisa en sus predicciones, como es la economía, y esta
unión revoluciona la visión del derecho”.
Retomando a Santos Pastor, éste señala que el análisis jurídico-formal “es un conocimiento
autónomo que no requiere otro campo de aprendizaje” (Pastor. 1989, p. 28). Pero que “... si nos
preguntamos por la justificación o explicación de la existencia de una norma o institución jurídica, existente o propuesta, y por su efectos o consecuencias, de poca, si alguna, utilidad nos será
el análisis jurídico formal. (...) y en ese sentido entiendo que el Derecho puede ser examinado
mejor con los métodos y técnicas de las ciencias sociales.” (Pastor. 1989, p. 29).
Básicamente de eso se trata el AED, de examinar el Derecho con otros métodos y técnicas
que no corresponden al análisis jurídico-formal.
Indudablemente, cabe la pregunta de por qué sometemos al derecho a un análisis económico, y no sociológico, antropológico, o psicológico, por citar algunas disciplinas.
Algunos autores afirman que esto es así por cuanto la ciencia económica es la ciencia
social mas avanzada; en este sentido Lorenzetti (1999, p. 62) asevera que sometemos al Derecho a un análisis económico porque es la ciencia económica “la que más rigurosamente había
estudiado la conducta humana y extraído reglas que la hacían predecible...”.
Además, la economía cobra una importancia especial para nosotros porque no sólo nos
aporta un conjunto de herramientas útiles y sofisticadas, sino se ocupa de un objeto que no
puede resultarnos extraño. Según la muy difundida definición de Robbins, retomada por Cooter y Ulen (1998, p. 22), la Economía es la “ciencia que estudia la conducta humana como una
relación entre fines y medios escasos susceptibles de usos alternativos”; es decir es una ciencia
que se ocupa de las elecciones racionales de los seres humanos.
Otro prestigioso economista, Hal Varian (1998, p. 601), afirma que “en los últimos años,
el análisis económico se ha convertido en algo habitual en la teoría y práctica del derecho. Porque es fácil ver la afinidad natural que existe entre estas dos disciplinas: ambas comparten el
objetivo de comprender las instituciones sociales. Ambas tienen, además, un importante componente normativo: tanto el derecho como la economía se ocupan no sólo de indagar cómo
funcionan las instituciones sociales, sino también de cómo mejorar su funcionamiento”.
Ahora bien, el nuevo AED no subsume a cualquier intento de reivindicar el análisis económico del fenómeno jurídico; básicamente se caracteriza, en primer lugar, por establecer
estrechas relaciones entre la microeconomía y el derecho privado, pero esto no es exhaustivo,
por cuanto existen importantes manifestaciones del análisis económico referido a otros campos del derecho como el referido a los delitos penales o la libre competencia.
Se caracteriza, en segundo lugar, por aplicar la teoría económica y los métodos empíricos de
la ciencia económica al estudio de situaciones jurídicas. Pero lo llamativo es que esas situaciones
jurídicas pertenecen a áreas del Derecho tradicionalmente ajenas a la reflexión económica. No es
extraño para nosotros, al menos “alguna” reflexión económica en materia de defensa de la competencia, seguros, tributos, servicios públicos, etc. A esto algunos autores, como Posner, han denominado el viejo AED. El nuevo AED o simplemente AED introdujo la novedad de traspolar el análisis
económico al estudio de normas que regulan comportamientos que se dan fuera del mercado.
Podemos afirmar que “el supuesto fundamental de este análisis es que las normas jurídicas crean costos y beneficios para la realización de determinadas acciones, con lo cual el Dere-
124<
cho deviene susceptible de un tratamiento a la luz de la teoría de precios, a su vez una rama de
la microeconomía” (Spector. 2004, p. 8).
Como afirma Mercado Pacheco (1994, p. 27), lo común y definitorio del AED es la aplicación de la teoría económica en la explicación del Derecho. Pero con más precisión podemos
afirmar que lo definitorio del AED es la aplicación de la teoría económica, principalmente la
teoría de precios, para analizar la formación, estructura, proceso e impacto que tienen la ley y
las instituciones legales.
El AED propone un doble objetivo para el Derecho: “proveer las condiciones necesarias
para que el mercado funcione e imitar al mercado cuando su libre desenvolvimiento no sea
factible” (González Amuchástegui.1994, p. 935).
Según Calabresi, se puede hablar de Derecho en términos de justicia y derechos (que es
lo que hacemos mas frecuentemente), o en términos de costos y beneficios (es lo que propone
Posner), o combinando ambos lenguajes.
Podemos afirmar que el AED, o nuevo AED, nace en la década del ‘60 en los Estados Unidos, a partir de los trabajos de Ronald Coase, Guido Calabresi, Gary Becker y Richard Posner.
Allá por la década del ‘50 en los EEUU, profesores de las Facultades de Derecho y Economía de la Universidad de Chicago, descubrieron el gran poder explicatorio que tenía el análisis
microeconómico sobre diversos aspectos de la vida humana. Desde un punto de vista metodológico se trataba de aplicar a un amplio abanico de las actividades humanas el supuesto
de comportamiento racional maximizador, de ese modo era posible establecer proposiciones
con validez empírica sobre la forma como reaccionarían los individuos frente a determinados
cambios en su entorno, elaborando a partir de estos antecedentes propuestas de reforma legal,
basadas en el criterio de eficiencia económica.
El AED es actualmente una corriente de pensamiento gestada y desarrollada principalmente en Escuelas de Derecho de Yale y Chicago, por Calabresi y Posner respectivamente. Ha
obtenido un gran predicamento en ese país y de a poco empieza a ser utilizado en otros lugares
como por ejemplo Canadá, Alemania, Italia y España, aunque algunos autores afirman que el
AED viene a solucionar un problema “local” del realismo jurídico anglosajón, y lo ven “como
una salida tecnocrática a la crisis de la teoría jurídica americana de los últimos cincuenta años”
(Mercado Pacheco. 1994, p. 274).
>125
Las diferentes críticas formuladas al AED descriptivo y que no resulta pertinente desarrollar aquí, brindaron mayores argumentos a su rama normativa, según la cual es posible
utilizar el AED como guía para jueces y legisladores, y avanzar propositivamente proyectando
nuevas normas jurídicas y fallos judiciales en función de la eficiencia económica.
Para esta última rama los conceptos normativos utilizados hasta ahora son definidos
“como un irremediable embrollo de intuiciones y por ello ofrece una estructura analítica para
ordenar dichas intuiciones y darles contenido. Esta estructura es el mercado. De acuerdo a
esta rama del análisis económico del derecho, los conceptos normativos del Derecho deben ser
construidos y aplicados de manera tal de hacer al poder Judicial un instrumento para perfeccionar el mercado”.
Además de esto existen otras variantes metodológicas del AED, por ejemplo la versión predictiva, según la cual tomando en consideración que las personas son agentes racionales que buscan maximizar sus beneficios, será posible predecir como se comportaran a partir de los incentivos
y desincentivos que generan las normas jurídicas. También se encuentra la tesis evolucionista por
la cual se afirma que el Derecho tiende a adoptar normas eficientes (Spector. 2004, p. 13).
En cualquiera de las vertientes del AED, se verifican los siguientes presupuestos:
Bajo el rótulo de AED se engloban diferentes formas de aproximarse al fenómeno jurídico, unas básicamente de carácter descriptivo y otras de carácter normativo.
El AED puesto en función descriptiva utiliza el principio de eficiencia como herramienta a
la hora de explicar normas jurídicas y fallos judiciales. En estos casos se toma al Derecho como
algo dado y se lo somete a la descripción y explicación eficientista. En este sentido, el Derecho
es en términos generales eficiente, y lo será en el futuro, por lo que resulta posible predecirlo.
1.a) Eficiencia
La principal preocupación, que constituye una materia central de la ciencia económica, es
“... saber cómo debe utilizar una sociedad los recursos limitados de que dispone, para conseguir
el mayor grado de satisfacción de las necesidades” (Schäfer y Ott. 1991, p. 21). Esta es una preocupación que recorre transversalmente todas las reflexiones rotuladas como “económicas”.
Básicamente existen dos tipos de eficiencia, la referida a la producción y a la asignación. La
eficiencia productiva alude al logro de un estado de cosas en el cual sea posible producir más de
algún bien sin producir menos de ningún otro bien.
La eficiencia en la asignación es un concepto un poco más complejo y fue originalmente definido por el economista y sociólogo italiano Wilfredo Pareto. Para este autor una situación distributiva es superior a otra cuando la utilidad o beneficio de un agente económico aumenta sin
que por ello disminuya la utilidad o beneficio de ningún otro agente; es decir, cuando al menos
un agente económico se encuentre mejor sin que nadie se encuentre peor, a esto se denomina
Superioridad de Pareto. En esta línea de razonamiento una situación es óptima cuando ya no
es posible aumentar la utilidad de un miembro de la sociedad sin empeorar la situación de otro
sujeto, a esto se denomina Óptimo de Pareto. Por definición el escenario montado por Pareto
conduce a situaciones donde no existen perdedores, por ello no es necesario realizar comparaciones interpersonales. Va de suyo que la optimalidad de Pareto solo es posible en el espacio de
los intercambios voluntarios; vale decir, en el ámbito contractual paritario sin asimetrías.
Obsérvese que este criterio es indiferente a consideraciones de justicia distributiva, dado
que un estado social determinado puede ser perfectamente óptimo con algunas personas en la
más absoluta indigencia y otras en la opulencia, tanto es así que no sería posible mejorar la si-
1. Las propiedades caracterizantes del AED
126<
>127
tuación de los pobres a costa de reducir en algo los lujos de los más ricos porque estos pasarían
a estar peor que antes.
La gran limitación del criterio paretiano es que no admite “perdedores”, y la gran mayoría
de las normas jurídicas generan beneficiados y perjudicados, por ello tiene sentido realizar
comparaciones interpersonales a efectos de determinar si existen más beneficiados que perjudicados, y la cuantía de ese beneficio.
Por resolver problemas como estos los economistas Nicholas Kaldor y John Hicks, sostuvieron un principio paretiano morigerado, que lleva su nombre, eficiencia Kaldor-Hicks. Según este criterio es posible respetar a Pareto aun cuando existiese un miembro de la sociedad
perjudicado. En este sentido una determinada situación social es preferible a otra si al menos
un miembro de la sociedad resultara beneficiado, y al menos un miembro resultara perjudicado, si y solo si, resultase posible indemnizar a éste con parte del beneficio de aquel, y aun así
siguiera teniendo una ventaja neta.
A los efectos prácticos, es difícil medir las utilidades de los sujetos, por ello se recurre
a la moneda como escala de referencia de ésta. Según la difundida definición de Von Thur la
moneda es aquella cosa mueble que el comercio utiliza como medida de valor para toda clase
de bienes, pudiendo por lo tanto emplearse como medio general de cambio. Así, el beneficio
o utilidad se traduce en un parámetro más objetivo, la moneda, que en términos generales es
denominado riqueza. Esto lleva a algunos analistas económicos del Derecho, como Posner, a
sostener abiertamente que eficiencia en el ámbito del AED debe entenderse como maximización de la riqueza de la sociedad.
Según Dworkin existe una diferencia sustancial entre el AED de los economistas y el de
los juristas. Según el AED de los primeros el objetivo a lograr es la eficiencia, pero según el
AED de los segundos es maximizar la riqueza, que según este autor – quizás el más importante
filosofo del Derecho del siglo XX- no es lo mismo en muchos sentidos; pero no corresponde
explayarnos en esta cuestión en este momento.
Como hemos visto, en términos generales, la eficiencia alude a la relación entre los beneficios totales de una acción o situación determinada puesta en contraste con los costos totales
de la misma. En este sentido se puede afirmar que estamos frente a un estado de cosas eficiente
cuando se aumentan los beneficios totales y se disminuye los costos totales.
En este sentido el AED considera “... como tarea legítima y necesaria de la ciencia jurídica, analizar en qué medida las reglamentaciones jurídicas evitan el despilfarro de recursos y
aumentan la eficiencia” (Schäfer y Ott. 1991, p. 21).
El concepto de eficiencia, como el de justicia, son relativamente simples. El problema
radica en la selección de los criterios que nos conducen a esos puntos de llegada, pero principalmente qué estamos dispuestos a sacrificar para obtenerlos.
Debe quedar muy claro que lo eficiente no es necesariamente justo, pero la inversa no vale en
la mayoría de los casos. Aunque autores como Posner dirían que este planteo es equivocado visto
que iguala los conceptos de justicia y eficiencia, reduciendo muchas veces el primero al segundo.
1.b) Consecuencialismo
“La deontología y el consecuencialismo son dos tipos característicos de teoría ética. En el
primer caso, el acento recae en los principios de acción, en las obligaciones que pesan sobre el
agente moral (por ejemplo, decir la verdad), mientras que en el segundo lo importante es que
algún objetivo valioso se cumpla en el mundo (por ejemplo, que la gente viva más feliz). Estas
dos clases de ‘estructuras éticas’, como Mackie (1977) las calificaba, conllevan concepciones
diferentes de lo correcto y del valor moral” (CEJUDO CÓRDOBA. 2010, p. 4).
De lo anterior se deriva que el AED es una teoría consecuencialista, visto que halla su
“sustrato” justificatorio, es decir su fundamentación, no en algún precepto normativo (p. ej: la
Constitución) o extranormativo (p. ej: Principios Generales del Derecho), sino ponderando las
consecuencias de la norma; puntualmente si logra el objetivo de evitar el despilfarro de recursos.
Como expresan Rojas y otros (2012, p. 4) “las leyes, sentencias y demás reglas legales
que componen el sistema jurídico contienen incentivos, y la hipótesis de que el hombre actúa
con la finalidad de maximizar su bienestar permite una predicción de las respuestas de las
personas a los cambios en las leyes, así como una explicación y evaluación de la eficiencia del
sistema legal. De ese modo, tanto la situación del potencial criminal que debe decidir si comete
un delito, de un empresario frente a la alternativa de gastar más, pero con precaución para
evitar su responsabilidad por daños, o de quien afronta el dilema de cumplir o no un contrato,
pueden ser examinados apelando al enfoque económico de la acción humana”.
1.c) Escasez de bienes, individualismo, racionalidad,
y universalización de preferencias
Según Schäfer y Ott “las dos hipótesis legales más importantes de la teoría económica y
de más aplicación práctica en la predicción científico-económica son la aceptación de la escasez de bienes y del individualismo metodológico” (Schäfer y Ott. 1991, p. 60).
La hipótesis legal de la escasez supone que en todos los campos de aplicación el hombre tiene necesidades ilimitadas y a la vez posee medios limitados para satisfacerlos. Por otra
parte, la hipótesis legal del comportamiento racional egoísta (individualismo metodológico)
acepta que por regla general los hombres intentan incrementar su propia utilidad y procurar
su beneficio personal y saben muy bien lo que para ellos es útil o inútil.
El AED presenta un doble individualismo normativo y metodológico.
Según el individualismo normativo, el Estado solo puede trazar objetivos y delinear acciones (evidentemente aquí se incluye también la creación de normas jurídicas) “recurriendo
a los objetivos y preferencias de los miembros de la sociedad” (Schäfer y Ott. 1991, p. 60), porque nadie se encuentra en mejores condiciones que los propios individuos de establecer qué
es lo que más les conviene.
Según el individualismo metodológico los individuos son auto-interesados y tratan de
maximizar su bienestar dentro de ciertas restricciones, aunque según Schäfer y Ott (1991, p.
60) lo hacen “... sin dejarse llevar por categorías morales o por la conciencia del deber”. Esto
128<
no significa que los individuos realicen efectivamente un cálculo de este tipo en todos los casos
sino que se comportan “como si” lo hicieron. En esto se basa la denominada “soberanía del
consumidor”, una formulación central para entender el AED.
Tomando en cuenta lo anterior podemos decir que, como la premisa es que los bienes son
escasos y no hay posibilidad fáctica de satisfacer todas las preferencias, cada individuo debe
escoger alternativas y una decisión coherente será aquella que permita maximizar su bienestar
y no reducirlo. En esto consiste la racionalidad. Cualquier conducta que no se adecue a este patrón no puede ser considerada racional; estos parámetros permiten extender los análisis mas
allá del estricto ámbito subjetivo universalizando las preferencias de las personas.
También el AED cuenta con métodos propios en el estudio de los fenómenos y problemas
jurídicos, donde el principal es la utilización de modelos analíticos.
1. d) Modelos analíticos
“La economía se basa en la construcción de modelos de los fenómenos sociales. Entendemos por modelo una representación simplificada de la realidad. (...) El poder de un modelo
se deriva de la supresión de los detalles irrelevantes, que permite al economista fijarse en los
rasgos esenciales de la realidad económica que intenta comprender” (Varian. 1998, p. 1).
Particularmente “el análisis económico utiliza un modelo: el mercado como método de
asignación de recursos” (Lorenzetti, 1999, p. 72).
Como la realidad es compleja e intrincada, un modelo es una construcción artificial que nos
permite recortar aquellos datos fácticos que nos parecen más significativos y operar sobre ellos,
principalmente a los efectos de obtener predicciones y “descubrir principios generales que se
apliquen en situaciones realistas mas complejas” (Fischer, Dornbush y Schmelensee. 1992, p. 2).
Muchas veces nos parecen absurdas las derivaciones que se obtienen de un modelo donde interactúan un consumidor y un proveedor, porque sabemos que en el mercado hay mucho
mas que un proveedor y un consumidor; pero si no alcanzamos a comprender como actúan
en un modelo ficticio dos actores, difícilmente podremos comprender como actúan una gran
diversidad de actores en un mercado real.
Todo lo expuesto ilustra sobre cuál debe ser la función del Derecho para el AED. Si el
mercado es la mejor herramienta con que cuenta la sociedad a los efectos de maximizar el
bienestar (o la riqueza), entonces el rol del Derecho debe ser asegurar el funcionamiento del
mercado, e imitarlo cuando éste no pueda actuar efectivamente.
Como los bienes finalmente se asignan a quienes mas lo valoran, entonces debemos buscar la optimalidad en la asignación de los mismos. Esto se logra, según Pareto, cuando se
realizan intercambios voluntarios de modo tal que al menos alguien esté mejor sin que nadie
se encuentre en peor situación. De allí la fuerza y protagonismo que se le asigna al principio de
autonomía de la voluntad.
>129
1. e) El teorema de Coase
Una de las nociones básicas utilizadas por el AED es el llamado “Teorema de Coase”,
denominado así en honor al prestigioso economista que lo formuló en 1960, en un trabajo
titulado “El problema del costo social”.
Este teorema, en una enunciación simplificada, afirma que siempre se adoptará la solución más eficiente, cualquiera sea la asignación de la titularidad del derecho, siempre que los
costos de transacción fueran igual a cero, vale decir inexistentes.
Pollinsky (1985) ejemplifica esto de la siguiente manera, imaginemos que una fábrica
emite contaminantes al aire que causan daños a cinco vecinos al momento de colgar sus ropas
por $75, es decir un total de $375. Estos daños que pueden eliminarse con la instalación de un
filtro en la fábrica por un costo de $150, o entregando a cada vecino una secadora por $50 cada
una, es decir con un costo total de $250. Independientemente de que la fábrica tenga derecho
a contaminar o los vecinos al aire puro, cualquiera de ellos optará por abonar los $150 correspondientes al filtro; la diferencia consistirá en la redistribución de la renta, es decir quién hará
frente al pago del filtro, ya que si se asigna el derecho a contaminar a la fábrica los vecinos
pagarán el filtro; en caso contrario, la fábrica se hará cargo de los costos.
Pero si existieran costos de transacción positivos, por ejemplo si a cada vecino le cuesta $60 reunirse con los demás, elegirían comprar la secadora por $50 cada una. A las claras
importa la adopción de una solución ineficiente, con lo cual la norma debería asignarle la titularidad del derecho a ellos por cuanto la fábrica, al no tener costos de transacción, escogería
seguir pagando los $ 150 del filtro. De esta forma es posible formular el teorema de Coase en
una versión más compleja: si hubiese costos de transacción positivos, la solución eficiente no
podría producirse con independencia de la norma jurídica escogida (Pollinsky. 1985, p. 25).
LA FILOSOFÍA MORAL
En este título se halla la pretensión de justificar éticamente las soluciones jurídicas, y
para ello vamos a dar cuenta de aquellas construcciones en el ámbito de la filosofía moral que
puedan servirnos de marco para acometer esa tarea.
Hasta mediados de los años ’50 del siglo pasado el mundo anglosajón estaba dominado
por el utilitarismo. Como se trata de una teoría con poca incidencia en el mundo continental
corresponde hacer una breve reseña de su contenido.
Will Kymlicka (1995) reconoce dos versiones del utilitarismo, las cuales serían coincidentes en sus postulados pero diferirían en el ámbito de su desenvolvimiento. La primera versión
se refiere al utilitarismo como una moral política, cuyo ámbito propio es “la estructura básica
de la sociedad” y la segunda versión como una moral exhaustiva referida a la conducta particular de los individuos en todos los actos de la vida cotidiana.
Según este autor el utilitarismo se caracteriza por:
1. Una concepción particular de la “utilidad” (bienestar de la humanidad).
130<
2. Un mandato para desarrollar al máximo la “utilidad”.
El utilitarismo no cuenta con una concepción unívoca de la utilidad, por el contrario
cuenta con cuatro concepciones diferentes, a saber:
- Hedonismo del bienestar.
- Utilidad no hedonista de estados mentales.
- Satisfacción de preferencias.
- Preferencias informadas.
Según Kymlicka el utilitarismo es perfectamente compatible con cualquiera de estas concepciones, aunque pierde mucho de su atractivo cuando se separa al utilitarismo del hedonismo del bienestar. El utilitarismo no nos ofrece un criterio único y simple o un método científico para determinar qué es lo correcto y qué es lo incorrecto. En este sentido el utilitarismo no
tiene ventajas, pero tampoco desventajas frente a otras teorías. Entonces, si por algo resulta
cuestionable el utilitarismo es por la idea de desarrollar al máximo la utilidad y no por las
concepciones mismas de utilidad.
>131
Desarrollar al máximo la utilidad
El mandato utilitario consiste en desarrollar al máximo la utilidad (cualquiera sea la concepción que tengamos de ella). Todas las preferencias de los individuos tienen igual valor pero
qué sucede si el fomento del bienestar de una persona entra en conflicto con el fomento del
bienestar de otras personas.
En principio las preferencias de una persona deben quedar insatisfechas si entran en
conflicto con lo que desarrolla al máximo la utilidad general; ya que las utilidades de las personas tienen igual valor no hay razón para dar prioridad a los intereses de las minorías.
Este compromiso con el examen de las consecuencias para el bienestar de la humanidad
es uno de los atractivos del utilitarismo en comparación con las teorías que nos dicen que
tenemos que seguir las tradiciones o las leyes divinas sin tomar en cuenta las consecuencias
para la humanidad.
Pero cuando no podemos satisfacer todas las preferencias, nuestras intuiciones no nos
dicen que idénticas cantidades de utilidad deberían tener el mismo peso.
Un claro ejemplo de esto nos brinda David Brink a través de un hipotético “Agente - U”,
ejemplo de un utilitarista moral exhaustivo que ante cada decisión a tomar debe realizar un
cuidadoso cálculo de utilidad (análisis de cuales acciones desarrollan al máximo la utilidad).
Inexorablemente deberá enfrentarse a dos grandes problemas:
A. Relaciones especiales: intuitivamente todas las personas tenemos relaciones morales
especiales con nuestros amigos, familiares, personas a las que nos unen contratos, gratitud,
etc. pero para el “Agente – U” esto no tendría mayor relevancia, no abría razón para sentirse
con una mayor obligación frente a ellos. Esta postura no es altruista o extremadamente generosa como pretende ser descripta, sino absurda, porque cualquier vida que valga la pena ser
vivida es aquella compuesta por vínculos especiales que estructuran y dan dirección a la propia
existencia. La esperanza de posteriores logros o progresos a partir de determinados compromisos es lo que da significado a nuestras presentes acciones.
B. Preferencias ilegítimas: El utilitarismo sostiene que cada persona debe tener igual importancia en nuestro proceso decisorio y por ello a cada fuente de utilidad se le debe conceder
una importancia igual. Pero intuitivamente no todas las preferencias tienen igual peso, deberían quedar excluidas las preferencias “ilegítimas”, es decir aquellas que implican negarle a
alguien algo que le corresponde “por derecho”, pero para el “Agente – U” no existe nada que
corresponda a alguien “por derecho” previo al cálculo de utilidad.
Parece entonces que el “Agente-U”, al tratar de incrementar la utilidad se aleja de nuestra
idea intuitiva respecto del consecuencialismo, que constituye uno de los elementos caracterizantes del utilitarismo.
A esta crítica algunos utilitaristas responden que determinados actos, como vulnerar relaciones especiales o derechos básicos resultarían desautorizados si cambiásemos a un procedimiento decisorio más elaborado. Deberíamos pasar de un utilitarismo “de actos” a un utilitarismo “de reglas”. Entonces la clave del “Agente-U” está en determinar qué conjunto de
reglas desarrollan al máximo la utilidad; en este sentido afirman que, en términos utilitaristas,
estaríamos mejor manteniendo relaciones especiales y respetando derechos que siguiendo una
regla que subordina estos principios a cálculos de utilidad.
El utilitarista de actos realiza una evaluación de utilidad de los actos individualmente
considerados. El utilitarista de reglas realiza un test de utilidad sobre determinadas reglas,
independientemente que un acto aislado incluido en la regla no satisfaga al principio de utilidad; la cooperación social requiere del seguimiento de reglas, por lo que deberíamos evaluar
las consecuencias de convertir en regla una determinada forma de actuar.
Pero aun suponiendo que el utilitarismo de reglas pueda llegar a un nivel de desarrollo tan
detallado y rígido que las convierta en un equivalente al utilitarismo de actos resulta demasiado
optimista suponer que las reglas para incrementar la utilidad van a proteger siempre los derechos
de los débiles y las minorías impopulares. Incluso suponiendo que así fuese se llegaría a esta conclusión loable por un camino incorrecto, se debe evitar causar un mal a una persona porque no
merece sufrir injustamente y no por los posibles efectos sobre otras personas a largo plazo.
La objeción contra el procedimiento decisorio utilitarista es que ciertas obligaciones especiales deben ser incluídas y ciertas preferencias ilegítimas excluidas, y que estos requisitos
morales tienen prioridad sobre el máximo desarrollo de la utilidad. Entonces, resulta irrelevante frente a esta crítica la postura de los utilitaristas de regla que sostienen que la obediencia a las promesas, no tener en cuenta prejuicios irrazonables, etc., hacen que la utilidad
alcance su máximo valor a largo plazo; no porque reconocer relaciones especiales y excluir
preferencias ilegítimas no sean buenos instrumentos para el máximo desarrollo de la utilidad
sino porque de modo alguno constituyen instrumentos. Este problema no se evita aplicando el
criterio de utilidad a las reglas y no a los actos, desde el punto de vista de la moral cotidiana el
problema radica en aplicar dicho principio de utilidad.
132<
>133
Algunos utilitaristas estarían de acuerdo con estas críticas y dirían que es correcto y
apropiado que nuestros vínculos tengan prioridad sobre la búsqueda de la utilidad general.
Sostienen que no deberíamos ser “Agentes-U” que deciden cómo actuar a partir de cálculos
utilitaristas, y que ven las promesas como instrumentos para alcanzar la máxima utilidad. Por
el contrario, deberíamos conceder a las promesas y a los derechos de las personas tal importancia que fueran invulnerables frente a los cálculos de intereses sociales.
En definitiva, no deberíamos ser utilitaristas en nuestros razonamientos morales, en
nuestros procedimientos decisorios. Pero no porque el utilitarismo sea incorrecto sino todo
lo contrario, porque por esta vía tenemos mayores posibilidades de desarrollar a máximo la
utilidad. En definitiva, sostienen que una sociedad de no utilitaristas que crean en la importancia intrínseca de las promesas y los derechos actuará mejor (maximizando la utilidad) que
una sociedad de utilitaristas de actos o de reglas que vean en las promesas y los derechos
instrumentos para el máximo desarrollo de la utilidad. Aunque resulte paradójico el utilitarismo, según esta versión, es esencialmente un criterio de corrección y no un procedimiento
decisorio. Entonces lo que define al utilitarismo es la afirmación que el acto correcto es el que
desarrolla al máximo la utilidad, no la afirmación de que deberíamos deliberadamente tratar
de desarrollar al máximo la utilidad. Entonces queda abierta la pregunta acerca de que procedimiento decisorio deberíamos usar. Es bastante posible que obremos mejor, de acuerdo con
los criterios utilitaristas de corrección, empleando un procedimiento decisorio no utilitarista.
En consecuencia deberíamos ser “utilitaristas indirectos”.
De las dos versiones desarrolladas en apretado resumen interpretamos que el utilitarismo como moral exhaustiva no resulta plausible, por las numerosas críticas arriba consideradas. Principalmente, un utilitarista moral exhaustivo lejos de ser un componente útil de la
sociedad se transforma en un ente totalmente desprovisto de relaciones humanas relevantes
y hasta podría convertirse en un sujeto ciertamente peligroso desde el punto de vista que no
reconocería derechos adquiridos o libertades básicas frente al cálculo de utilidad. Incluso la
propia existencia de este utilitarista resultaría totalmente insatisfactoria; por un lado llevaría una vida vacía de contenidos, con amigos, familiares, etc. con quiénes no tendría ningún
compromiso especial y por otro lado viviría lleno de temores ya que no podría evaluar en que
circunstancias el cálculo de utilidad resultaría contrario a sus convicciones más profundas o
exigiría privarle de determinados bienes sociales básicos.
Las distintas reformulaciones del utilitarismo (de actos a reglas y de procedimiento decisorio a criterio de corrección) tampoco resultan plausibles desde la posición del “Agente-U”, ya
que hace uso de argumentos artificiosos para tratar de lograr una cierta adecuación a intuiciones muy profundas que el utilitarista moral exhaustivo no interpreta suficientemente.
Existen relaciones especiales que no se pueden desconocer, la vida del hombre es una
vida plena de compromisos y es deseable que así sea siempre que esto no implique privar a
otros de bienes sociales primarios y, por otro lado, existen ciertas preferencias e intereses que
no pueden ser tomados en cuenta desde el punto de vista moral.
Nada ganamos con sostener que todas las preferencias racionales e informadas tienen
igual valor pero a algunas le damos especial preeminencia y a otras las relegamos porque así
estaríamos mejor en términos utilitaristas; ya sea porque adoptamos como “regla” una determinada conducta que así lo exige o más contundentemente porque admitimos un determinado
proceso decisorio no utilitarista. Debiéramos decir lisa y llanamente que el utilitarismo no nos
da una explicación satisfactoria para estas cuestiones y por ello debemos abandonarlo en busca de una teoría moral más acorde a nuestras intuiciones.
De las dos versiones de utilitarismo desarrollada por Kymlicka sin dudas resulta más
plausible la que se manifiesta como moral política. Su consecuencialismo y sus diferentes concepciones de utilidad ponen de manifiesto un fuerte compromiso con la humanidad desde el
momento que se interesa por las consecuencias sociales de los actos y define el bien y mal no
desde una posición metafísica, sino social.
En su génesis histórica el utilitarismo embistió contra teorías filosóficas y políticas que
servían de fundamento a estructuras sociales que defendían los privilegios de unos pocos frente a las mayorías y que propiciaban la sumisión del hombre a mandatos divinos. En este sentido el utilitarismo fue claramente liberador.
El axioma que todas las personas importamos por igual, que todos somos merecedores
de igual consideración y respeto, y de allí el compromiso de maximizar la utilidad parece una
consecuencia loable pero puede dar lugar a consecuencias injustas.
Desde el punto de vista de la “estructura básica de la sociedad” el utilitarismo ataca la
existencia de minorías privilegiadas, pero debe hacer uso de argumentos ad hoc para evitar
legitimar abusos de las mayorías frente grupos minoritarios y marginales. La búsqueda de la
maximización de la utilidad social implica que los intereses de los individuos no puedan prevalecer frente a la utilidad general; pero, por otro lado si no contamos con un criterio que nos
permita sostener la existencia de determinados bienes sociales primarios sobre los cuales no
puede prevalecer la utilidad social entonces abrimos la puerta a todo tipo de atropellos.
El intuicionismo
Otra vertiente contra la cual reacciona Rawls es el intuicionismo, que a diferencia del
utilitarismo no constituye una teoría sistemática.
El intuicionismo afirma que existe una pluralidad de principios de justicia, a los cuales
podemos acceder por medio de la intuición. Pero los mismos no se hallan jerárquicamente
ordenados de modo que pueden entrar en conflicto entre sí; por otro lado tampoco nos esclarece mucho al no poder determinar criterios de admisibilidad de dichas intuiciones, de modo
que no contamos con medios para discriminar intuiciones correctas de incorrectas, tampoco
verdaderas intuiciones de meros pálpitos o impresiones (Gargarella. 2000, p. 22).
Es claro que el intuicionismo constituye un rival muy débil al momento de reconocer su propia incapacidad de crear un sistema de reglas capaz de jerarquizar nuestras intuiciones. Ello quiere
decir que solo puede brindar soluciones ad hoc que pueden resultar contradictorias entre sí.
134<
>135
La teoría de la Justicia de Rawls
No obstante estas disquisiciones y peligros que se hallan más allá de las buenas intenciones de los utilitaristas llevaron a John Rawls a lanzar críticas demoledoras contra el utilitarismo y elaborar una teoría de la Justicia alternativa de naturaleza constructivista.
Rawls (1997) sostiene que si la gente debiera elegir algún principio de moralidad política
para regular la “estructura básica de la sociedad” a partir de una “situación original”, elegirían
los principios que él postula.
Rawls imagina una situación previa a la constitución de la sociedad civil a través del contrato social. A esta situación la denomina “posición original”; se trataría de un estado natural
pero no por ello igualitario, ya que las personas no tendrían similar poder de negociación -debido a sus desiguales aptitudes naturales, fuerza física, recursos iniciales, etc.
Este estado de naturaleza no permitiría a los individuos elegir un criterio de justicia imparcial; por el contrario seguramente plasmaría en el contrato social las ventajas naturales
de unos pocos. Para evitar esta consecuencia no deseada, Rawls introduce un nuevo recurso
argumental, el “velo de la ignorancia”.
Si las personas se encontraran tras un velo de ignorancia, de modo que nadie supiese cual
sería su lugar en la sociedad, su posición, su clase o status social, tampoco su sexo, inteligencia,
fuerza física, etc., ni siquiera sus tendencias psicológicas especiales, se asegurarían las condiciones para un acuerdo justo, para la elección de un criterio de justicia imparcial.
Rawls se ocupa de determinar cuáles criterios de justicia distributiva adoptarían un conjunto de individuos racionales en un contexto de incertidumbre (a eso llama el velo de ignorancia) en el que desconocen todos los aspectos relevantes que hacen su identidad personal
(posición social, sexo, raza, incluso inteligencia o carácter, etc.).
Según Rawls, los criterios van a ser justos si el procedimiento mediante el que se los
adoptan es justo, con independencia de las distribuciones resultantes. Por eso su teoría es
puramente procedimental.
Un proceso de decisión puramente procedimental se puede ejemplificar, como señala el
propio Rawls, con una apuesta: si un grupo de personas acuerdan tirar los dados como medio
para distribuir algo, lo más probable es que el resultado beneficie a unos y perjudique a otros,
pero nadie podrá decir que el resultado es injusto si todos acordaron previamente el procedimiento de asignación.
Rawls se ocupa especialmente del procedimiento a utilizar para establecer los criterios de
justicia. En este sentido considera que la gente acumula en la sociedad una serie de prejuicios e
intereses privados (debidos, precisamente, a su posición social, clase social, raza, sexo, inteligencia, etc.) que hacen difícil la elección equitativa e imparcial de algún criterio de justicia. En ese
contexto circunstanciado, cada quién elegiría de acuerdo a sus propios intereses, y no los sacrificaría en aras de la justicia. Entonces para lograr la elección imparcial de principios de justicia,
Rawls crea el supuesto de que un conjunto de personas deberá elegir dichos principios, como si
se hallaran tras un velo de ignorancia, en el que desconocen el tipo de sociedad en que vivirán, el
lugar que ocuparán en ella, su clase social, su sexo, su inteligencia, su raza o cualesquiera otros
rasgos personales o sociales que les permita identificarse con algún interés ajeno a la justicia.
Según Rawls, los individuos en esta situación, optarían según la regla del maximin; es
decir, buscarán maximizar (mejorar) la situación de los más desfavorecidos, dado que nadie
sabe cuál será su suerte en la sociedad, todo el mundo tratará de elegir aquel principio que le
beneficie lo más posible si, al desaparecer el velo de ignorancia, se encuentra entre los más
desfavorecidos de la sociedad (por ejemplo; si es pobre, o discapacitado o pertenece a una
minoría discriminada, etc.).
Esto llevaría a los individuos a elegir un principio de justicia distributiva lo más igualitario posible, puesto que no tienen forma de saber que será cada quién cuando desaparezca el
velo de ignorancia. Dado que desconocen su identidad social y personal, lo más racional sería
que elijan el principio de justicia que les proporcione más bienes sociales primarios -aquellos
que desea cualquier individuo racional para llevar adelante su plan de vida- si resulta que se
hallan entre los más desfavorecidos de la sociedad.
Podemos apreciar que Rawls utiliza básicamente un argumento contractualista que,
como tal, se hace merecedor de dos fuertes criticas. Por un lado como el estado de naturaleza
pre-social y el mentado contrato social nunca han existido en la realidad, entonces ni los ciudadanos ni los gobiernos podrían estar obligados por él. Incluso si se postula que el contrato
es un acuerdo hipotético que la gente hubiera firmado en un estado de naturaleza, entonces
resultaría una falsedad, por cuanto no es un contrato en si mismo. Contundentemente sostiene
Dworkin, un contrato hipotético; lisa y llanamente no es un contrato.
Expresa Kymlicka que la idea de un contrato social parece absurda (si es que se basa en
acuerdos reales) o moralmente insignificante (si se basa en acuerdos hipotéticos).
No obstante, sostiene Dworkin, el argumento del contrato social puede ser interpretado,
no como un primer acuerdo real o hipotético para encontrar los orígenes sociales de la sociedad, o las obligaciones históricas de los gobiernos o de los individuos, sino para conformar la
idea de la igualdad moral de los individuos.
Pero de todas formas el argumento considerado en si mismo continua siendo una ficción
y como tal dúctil a los intereses de su creador. El argumento del contrato social no resulta
útil, no porque de él no podamos llegar a las conclusiones postuladas por Rawls o las de otros
autores que hicieron uso de este recurso argumental, sino porque manipulándolas convenientemente podemos llegar a casi cualquier conclusión.
Se ha criticado incluso una variable que introduce Rawls en su teoría contractual -el “velo
de la ignorancia”-, por ser psicológicamente irreal ya que resulta impensable un individuo
desvinculado de su trasfondo social y sus deseos individuales, a lo que se respondió que el
“velo de la ignorancia” no representa una teoría de la identidad personal, sino un recurso para
asegurarse la equidad en la elección de los principios de justicia.
Finalmente, Kimlicka sostiene que la premisa de argumento de Rawls es la igualdad y no
el contrato, y para criticarlo es necesario probar que no representa una concepción adecuada
136<
de la igualdad. No resultaría suficiente decir que el contrato es históricamente inadecuado, o
que el velo de la ignorancia es psicológicamente irreal. La cuestión no es si la posición original
existió alguna vez, sino si es probable que los principios que serían elegidos en ella resulten
equitativos dada la naturaleza del proceso de selección.
A partir de Rawls el mundo de la filosofía moral (y política) cambió radicalmente. A partir
de su teoría de la justicia nacieron o se revitalizaron importantes discusiones, y en tal sentido
se acometieron distintos intentos por construir teorías alternativas de la justicia en contraste
con la postulada por este autor, ya sea por considerarla insuficientemente igualitaria, o insuficientemente libertaria, o excesivamente individualista (Gargarella. 2000, p. 15-18).
Por razones de espacio resulta imposible exponer en este trabajo el amplio abanico de
corrientes de pensamiento y teorías que se abrieron camino a partir de los trabajos de Rawls.
Finalmente, quedan por explicar las razones por las cuales solo se hace hincapié en la
justicia, cuando la filosofía moral debe ocuparse también de otras virtudes; a eso solo podemos
responder que no es una cuestión menor hacer centro en la Justicia y esto tiene una importante justificación porque para la tradición ética se trata de una bisagra entre la ética individual
y la social (Cortina Orts. 1986, p. 130), y obviamente una filosofía moral orientada al Derecho
debe estar más preocupada por la justicia social que por las actitudes de personas justas.
>137
la inteligencia que los juristas comprometidos sabrán comprender que resulta necesario abrir
la dogmática a nuevas consideraciones que le aporten una mayor virtualidad explicativa al
Derecho para así poder aprehender mejor las complejidades del mundo de hoy.
El Derecho debe incorporar mayores dosis de preocupación analítica y empírica en el
estudio de temas jurídicos. Básicamente, remplazar descripciones y juicios de valor ocultos
bajo el manto de descripciones ontológicas sobre la naturaleza jurídica de las instituciones,
por explicaciones, análisis, contrastaciones de datos, y explicitación de presupuestos teóricos.
En ese sentido la propuesta anglosajona constituye un interesante avance.-
Alfaro Águila-Real, Jesús. (2007). “Los juristas -españoles- y el análisis económico del
derecho”, en InDret 1/2007.
Cortina Orts, Adela. (1986). “La justificación ética del Derecho como tarea prioritaria de
la Filosofía Política. Una discusión desde John Rawls”, en Doxa 2.
Diaz, Rodolfo. (2006). “Alberdi: precursor del Análisis Económico del Derecho”; en
Apuntes Jurídicos N° 9, Mendoza.
CONCLUSIONES
En el complejo y entramado mundo actual, quien sólo sabe de Derecho en realidad no
sabe de Derecho. Esa afirmación que puede parecer un juego de palabras encierra un profundo
significado; no es posible avocarse al análisis jurídico-formal con prescindencia de las razones
que dan sustento a las soluciones jurídicas, las teorías que dan basamento a las instituciones y
las consecuencias sociales y económicas de las intervenciones del Derecho.
El análisis económico y la filosofía moral nos brindan esas miradas alternativas de las que
carecemos en la dogmática.
Consideramos importante construir un nuevo Derecho con una visión diferente e integradora, dado que en la complejidad del mundo actual la dogmática no puede ser concebida
como una disciplina autosuficiente, con virtualidad explicativa necesaria para dar cuenta de
todos los casos, especialmente los más complejos.
El interés analítico y la búsqueda de comprobaciones empíricas conducen a un entendimiento más realista, pragmático e instrumental de la realidad jurídica, y se constituye a la vez
en un camino alternativo frente a las concepciones dogmáticas y esencialistas del Derecho.
Esta aproximación seguramente no resultará atractiva para quienes piensen que el sistema jurídico es algo diferente e independiente de las restantes ciencias sociales, y que consideren que el Derecho se encuentra reñido con los datos empíricos o que las normas se independizan de las justificaciones teóricas que les dan sustento. Pero no obstante ello, hemos
pretendido circunvalar los falsos dilemas incoados por las concepciones más tradicionales, en
Fischer, Stanley; DORNBUSH, Rudiger y SCHMELENSEE, Richard. ECONOMÍA. (1992).
2° Ed. McGraw-Hill. Madrid.
Fiss, Owen. (1991). “¿La muerte del Derecho?”, en DOXA 10.
Fiss, Owen. (2001). LA AUTONOMÍA DEL DERECHO, en Estado de derecho y democracia, Un debate acerca del rule of law, SELA 2000, Buenos Aires, Argentina, p. 51-60. También
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CURRICULUM VITAE
CRISTIAN RICARDO ABEL PIRIS
Abogado. Magister en Derecho Privado. Doctor en Derecho.
Docente-Investigador Categoría III del Programa de Incentivos del Ministerio de Educación
de la Nación.
Profesor Adjunto por Concurso de Instituciones del Derecho Privado I – Facultad de Ciencias
Económicas (UNNE).
[email protected]
Cooter, Robert y Ulen, Thomas. (1998). DERECHO Y ECONOMÍA. FCE. México.
Cejudo Córdoba, Rafael. (2010). “Deontología y consecuencialismo: un enfoque informacional”, en CRÍTICA, Revista Hispanoamericana de Filosofía. Vol. 42, No. 126: 3–24.
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Sola, Juan Vicente. (2009). “La Corte Suprema y el análisis económico del derecho”, LA
LEY 2009-E, 1223.
LUCAS M. GÓMEZ TONSICH
Facultad de Ciencias Económicas – UNNE
Instituto de Investigaciones Geohistóricas – CONICET
MILO
LOCKET T
“Siempre que te pregunten si puedes hacer un trabajo, contesta que sí y ponte
enseguida a aprender como se hace”.
Franklin D. Roosevelt
GESTIÓN DE LA CRISIS:
EL PLAN JEFES Y JEFAS
DE HOGAR DESOCUPADOS
142<
GESTIÓN DE LA CRISIS: EL PLAN JEFES Y JEFAS DE HOGAR DESOCUPADOS
>143
RESUMEN
l presente trabajo analizará la génesis e implementación de las políticas públicas
en contextos de crisis a partir del Programa Jefes y Jefas de Hogar Desocupados
creado en 2002.
En una primera instancia se describirá el contexto socio–económico de crisis que
desembocó en la salida del régimen de convertibilidad y que posibilitó la adopción del mencionado Programa a la vez que actuó como un condicionante para su ejecución.
Posteriormente se discutirá el rol jugado por el Estado en la gestión de la crisis y se apelará a la noción de ciclo de políticas públicas para entender la génesis del Programa haciendo
especial hincapié en la construcción del árbol de problemas.
Finalmente se abordarán los problemas que el diseño del Programa y su ejecución debieron afrontar.
Palabras Claves: Planes Sociales – Crisis 2001 – Políticas Públicas.
ABSTRACT
This paper will analyze the genesis and implementation of public policies in crisis contexts
from the Program Heads of Household Unemployed created in 2002.
In the first instance will be described the socio-economic crisis that led to the end of the
convertibility regime and facilitated the adoption of that Program while acting as a constraint
for its execution.
Later we will discuss the role played by the State in managing the crisis and will appeal
to the notion of public policy cycle to understand the genesis of the Program with special
emphasis on the construction of the problem tree.
Finally address the problems that the design and implementation of the Program had to face.
Keywords: Social Plans – 2001 Crisis – Public Policy.
una crisis genera las condiciones por las cuales lo politicamente imposible se convierta en
politicamente inevitable (Friedman, 1966).
Este debate puede inscribirse en la discusión más general acerca de las fuentes explicativas de las políticas públicas. Mientras que para el enfoque convencional de las ciencias
sociales1 el Estado es concebido como esencialmente neutro a la hora de definir su accionar, ya
sea por tratarse de un “comité de negocios de la burguesía” –en su vertiente marxista (Engels
& Marx, 2004)–, o de una arena dentro de la cual los actores sociales dirimen sus conflictos de
intereses y cuya resultante son esas políticas públicas –en su vertiente norteamericana (Lowi,
2003)–. En cualquiera de los casos la mirada sobre el Estado en sí se torna irrelevante a la hora
de entender e interpretar la génesis de las políticas públicas.
Enfrentados a esta postura se sitúan aquellos que reconocen la autonomía estatal, en el
sentido de que los funcionarios son capaces de formular sus propios objetivos y de implementar las políticas que de ellos derivan, aun contra la oposición de intereses sociales contrapuestos a las mismas (Przeworski, 1990)2. Dicha autonomía supone pensar al Estado en tres niveles
distintos pero complementarios: 1) Como actor social significa que las reparticiones que lo
componen se comportan como agentes u organizaciones que tienen ideas e intereses específicos, y que interactúan con otras organizaciones del sector privado o del sector sin fines de lucro
(Viguera, 1998); 2) Como orden legal tiene –o debería tener– alcance universal, en la medida
en que establece derechos y obligaciones que están por encima de la voluntad de los ciudadanos y asegura –al menos normativamente– derechos de ciudadanía para todos los habitantes
(O’Donnell, 1993); 3) Como marco institucional representa dimensiones estructurales que
inciden en los comportamientos humanos; los orientan, establecen incentivos para la acción,
o los determinan directamente. Las instituciones serían la contracara del libre albedrío de las
personas; implican restricciones, sean éstas externas o de carácter más interno –internalización de prácticas y socialización– (Spiller & Tommasi, 2000).
Esta presentación de la temática, aunque sucinta y esquemática, debe sin embargo ser
matizada. La autonomía estatal convendría ser entendida no como una categoría absoluta o
totalizadora, sino más bien como relativa y sujeta a modificaciones.
En efecto numerosos trabajos señalan la existencia de distintos grados de autogobierno
dentro del aparato estatal donde coexisten agencias tecnocráticas “aisladas” de las presiones
Introducción
El abordaje del accionar estatal en contextos críticos tiene una larga tradición en el análisis de las políticas públicas; desde las interpretaciones marxistas más radicalizadas para las
cuales la hiperinflación –o cualquier otro tipo de infortunio económico–, al destruir el valor
del dinero, acerca a las masas un paso más hacia la destrucción del propio sistema capitalista
(Bujarin & Preobrazhenski, 1977); hasta las concepciones neoliberales según las cuales sólo
Dependiendo de la corriente a la que pertenezca, este enfoque identifica un tipo particular de actor social o societal detrás de
la génesis de las políticas públicas. Se trató del enfoque predominante en ell momento constitutivo de las ciencias sociales en
la segunda mitad del Siglo XIX. En virtud del proyecto antiautoritario y antiabsolutista de la modernidad -especialmente de la
sociología-, el énfasis de innovación y dinamismo no era asignado al Estado -de carácter autoritario-, sino a las fuerzas sociales cualquiera fuera su tipo- y por lo tanto en ellas reposaban las esperanzas de cambio social (Viguera, 1998).
1
Skocpol señala que las razones por las cuales un Estado puede ser autónomo son: 1) Posee márgenes de autonomía en relación a
otros Estados en el marco de un sistema mundial de relaciones; 2) El mantenimiento del orden interno le otorga al Estado capacidad
y legitimidad para intervenir (y por ende, autonomía), ya que ningún otro actor (empresas, iglesias, partidos políticos, etc.) tiene entre sus objetivos mantener el orden y la paz internas; 3) Está conformado por ‘colectivos de funcionarios’, es decir, por conjuntos de
agentes con una visión acerca de cuáles son los problemas en una sociedad, y cuáles son las formas de abordarlos (Skocpol, 1985).
2
144<
>145
políticas de turno junto con una burocracia altamente sensible a dichos cambios (Sikkink,
1993). A su vez existen momentos en los que el Estado se desenvuelve con mayor autonomía
y momentos en los que los actores sociales o económicos inciden fuertemente en el tipo de
política pública que se implementa. De manera tal que el propósito de las secciones que siguen
será analizar en detalle la trama de intereses y circunstancias que dieron origen al Programa
de Jefes y Jefas de Hogar Desocupados para lo cual se iniciará con una descripción de la situación socioeconómica de la Argentina hacia fines del año 2001.
A modo de ejemplo, en los jefes de hogar el desempleo se situó en el 12% mientras que a
principios de la década de 1990 alcanzaba a alrededor de un 3% (Lindenboim & Serino, 2000).
El régimen de convertibilidad de la moneda local con el dólar estadounidense se instauró
en la Argentina a partir de 1991 como un intento de abandonar las fallidas estrategias de ajuste
recesivo que habían caracterizado a la década de 1980. En su lugar se optó por una política de
ajuste expansivo que privilegiaba la obtención de un superávit fiscal por sobre el resultado del
intercambio comercial acentuando la dependencia de los tributos indirectos (Rofman, 2000).
Cuadro 1: Indicadores Económicos Seleccionados
1992
7,94
0,50
0,30
0,50
1993
8,21
1,30
0,00
2,60
1994
5,84
-0,30
-1,00
1,90
1995
2,85
1,00
-1,60
6,00
1996
5,53
-0,50
-0,40
-0,30
1997
8,11
0,70
1,60
-2,30
1998
3,85
0,10
1,00
-2,10
1999
-3,39
0,50
-0,20
1,40
2000
-0,79
-0,20
-0,50
0,90
2001
-4,41
-0,10
-1,00
2,30
2002
-10,9
-0,15
-1,15
2,25
Fuente: Encuesta Permanente de Hogares. INDEC.
* Variación porcentual del Producto Bruto Interno a precios de 1993. ** Variación en puntos porcentuales respecto al promedio anterior.
Al éxito de los primeros años, con fuertes tasas de crecimiento que vinieron a revertir la
caída previa asociada a la crisis hiperinflacionaria, le sucedieron años marcados por shocks
externos sucesivos –México, Malasia, Rusia, Brasil, etc.– que complicaron el panorama económico del país. Es así que a comienzos del nuevo siglo la Argentina padeció una de las peores
crisis social y política de su historia contemporánea. Entre 1998 y 2002 el PBI argentino acumuló una contracción del 19,49%.
Consecuentemente la tasa de desocupación se ubicó en 21,5% en áreas urbanas en Mayo
de 2002, con índices muy elevados de empleo no registrado. La espiral deflacionaria en la
economía provocó un desplome de casi 7 puntos porcentuales en el empleo urbano desde 1998
descendiendo al 33% en Mayo de 2002; al tiempo que la desocupación creció casi 7 puntos en
el mismo período alcanzando el 22% en Octubre de 2002.
Esta situación afectó en distinta medida a los distintos colectivos de trabajadores.
1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002
M O M O M O M O M O M O M O M O M O M O M O M O
Personas 29 22 19 18 18 17 16 19 22 25 27 28 26 26 24 26 27 27 30 29 33 35 50 54
Hogares 22 16 15 14 14 13 12 14 16 18 20 20 19 19 18 18 19 19 21 21 24 26 38 42
LA SITUACIÓN ARGENTINA HACIA
EL FINAL DE LA CONVERTIBILIDAD
1991
PIB (%)*
9,13
Actividad (PP)**
0,45
Empleo (PP)**
0,90
Desocupación (PP)** -0,95
Cuadro 2: Personas y Hogares bajo la Línea de Pobreza. Aglomerado GBA. Mayo y Octubre (%).
En términos sociales dicha debacle se tradujo en los peores indicadores de marginalidad de
los que se tenga registro en época reciente. Sólo para citar los dos más importantes: la incidencia de
la pobreza en el Gran Buenos Aires, que tendió a la baja hasta la Crisis del Tequila, superó la marca
previa del 29% hacia Mayo del año 2000 y llegó al 54% de la población para Octubre de 2002.
Cuadro 3: Personas y Hogares bajo la Línea de Indigencia. Aglomerado GBA. Mayo y Octubre (%).
1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002
M O M O M O M O M O M O M O M O M O M O M O M O
Personas 5
Hogares 4
3 3
2 2
3 4
3 3
4 3
3 3
4 6
3 4
6 7
4 5
8 6
6 4
6 5
5 4
7 8
5 5
7 8
5 5
8 10 12 23 25
6 7 8 16 17
Por su parte la indigencia, esto es la incapacidad para cubrir adecuadamente las necesidades nutricionales a su costo mínimo, superó su marca previa de 5% de la población del Gran
Buenos Aires ya hacia 1995 manteniéndose sistemáticamente por encima, llegando a duplicar
dicha cifra en Mayo de 2001 y quintuplicarla en Octubre de 2002.
El cuadro de situación descripto hasta aquí, aunque acuciante por sí mismo, debe ser
matizado con en análisis de otros indicadores de carácter más estructural. Si nos detenemos
a estudiar los aspectos más fundamentales de la pobreza, esto es aquellas carencias críticas
que condicionan la realidad de los pobres de manera más apremiante, entonces el escenario
bosquejado resulta menos dramático sin por ello dejar de ser terrible.
Cuadro 4: Necesidades Básicas Insatisfechas
1980 1991 2001
Población con NBI (%)
Hogares con NBI (%)
27,7
22,3
19,9
16,5
17,7
14,3
146<
Mientras que la situación de pobreza medida indirectamente a través de los ingresos era en
2001 ostensiblemente peor que en 1991, medida directamente a través de las Necesidades Básicas Insatisfechas (NBI)3 presentaba una clara mejoría en cuanto a pobreza estructural refiere.
Cuadro 5: Indicadores Sociales Seleccionados
1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002
Esperanza de Vida
al Nacer (años)
Alfabetismo
Adulto (%)
Escolaridad
Promedio (años)
71
71
71
71,1 72,1 72,2 72,4 72,6 72,9 73,1 73,2 73,4
94,8 95,3 95,3 95,5 95,9
6
Tasa de Matriculación
s/d
Combinada (%)
96
96
96,2 96,5 96,7 96,7 96,8
8,7
8,7
9,2
s/d
s/d
s/d
s/d
s/d
s/d
s/d
s/d
s/d
s/d
s/d
79
80
77
79
79
80
83
83
Fuente: Informe sobre Desarrollo Humano. PNUD.
Ahondando en dos dimensiones que serán clave para este trabajo, educación y salud, podemos comprobar como las condiciones de la población en su conjunto mostraron un desenvolvimiento favorable. Tanto el alfabetismo adulto como la matriculación mejoraron continuamente a
lo largo del período; y así también lo hicieron la esperanza de vida al nacer y la mortalidad infantil.
Cuadro 6: Mortalidad Infantil, Neonatal y Postneonatal. Tasas por 1000 nacidos vivos.
1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002
Mortalidad Infantil
24,7 23,9 22,9
22
22,2 20,9 18,8 19,1 17,6 16,6 16,3 16,8
Mortalidad Neonatal 14,9 14,8 14,1 13,9 13,6 12,7 11,4 11,7 11,3 10,9 10,6 11,3
Mortalidad
Postneonatal
9,3
8,7
8,4
7,6
8,1
7,9
7,0
7,4
6,3
5,7
5,6
>147
ROL DEL ESTADO COMO ACTOR, ORDEN LEGAL
Y MARCO INSTITUCIONAL
De lo expuesto anteriormente puede decirse que existen diversas interpretaciones respecto de cuál sería el papel que debería ocupar el Estado a la hora de formular las políticas
públicas; mientras que algunos niegan la importancia del Estado dándole prioridad a los Grupos de Interés, aquí se considera que el Estado, y las agencias que lo componen, está dotado
de autonomía4 y por lo tanto tienen la potencialidad de actuar como sujetos en el intercambio
con otros sujetos sociales.
En este caso particular vemos que dentro de los requisitos para acceder al beneficio se encontraba, además de acreditar la condición jefe o jefa de hogar en situación de desocupado y tener
hijos a su cargo –razón de ser del programa–, también debía acreditarse la escolaridad de los mismos así como el cumplimiento de los controles sanitarios y del calendario de vacunación5. De la
información sobre estadísticas educativas y sanitarias expuestas precedentemente resulta que la
situación en dichas áreas no se había modificado sustancialmente con el estallido de la crisis, sino
que por el contrario se mantenía la trayectoria previa de mejoramiento gradual y persistente en los
indicadores; por lo cual puede inferirse que a este respecto influyó más la agenda de los funcionarios públicos que presiones reales –o percibidas– del contexto (Skocpol, 1985).
Al mismo tiempo también puede verse al Estado como un orden legal, en tanto asegura
derechos de ciudadanía para todos los habitantes. Ello resulta particularmente importante en
el caso analizado toda vez que cuando las acciones privadas violan derechos tipificados públicamente, el Estado debe intervenir reparando castigando y/o mitigando el daño.
Así tenemos, en este caso particular, que al estallar la crisis a finales del 2001 en la Argentina, se asistía a un escenario donde los más básicos derechos ciudadanos como el respeto de
la propiedad privada, el derecho a la vida y la integridad física, o el derecho al cumplimiento
de los contratos, se encontraban seriamente amenazados6 y por lo tanto se justificaba la intervención del Estado.
5,6
Fuente: Programa Nacional de Estadísticas de Salud. Ministerio de Salud de la Nación.
Es así que en un contexto de alta emergencia ocupacional y social se crea por decreto N° 165
el Programa Jefes y Jefas de Hogar Desocupados para atender a casi 2 millones de beneficiarios.
Hogares con NBI son aquellos en los cuales está presente al menos uno de los indicadores de privación: a) Más de 3 personas
por cuarto (hacinamiento crítico); b) Vivienda de tipo inconveniente (pieza de inquilinato, vivienda precaria u otro tipo); c) Viviendas que no tienen ningún tipo de retrete (saneamiento); d) Algún niño en edad escolar -6 a 12 años- que no asiste a la escuela (escolaridad); d) 4 o más personas por miembro ocupado y en los cuales el jefe tiene bajo nivel de educación -sólo asistió dos
años o menos al nivel primario- (subsistencia) (INDEC, 2002).
3
Autonomía entendida como la capacidad que tiene el Estado para llevar adelante una serie de objetivos definidos en forma
propia, más allá de los intereses y presiones de otros actores sociales.
4
5
Art. 10. — Para acceder al beneficio se requerirá: a) Acreditar la condición de jefe o jefa de hogar en situación de desocupado, mediante simple declaración jurada. b) Acreditación de hijos a cargo mediante la presentación de la correspondiente Partida de Nacimiento
del o los menores, o certificación del estado de gravidez expedido por un centro de salud municipal, provincial o nacional. c) Acreditación de escolaridad en condición de alumno regular del o los hijos a cargo, menores de DIECIOCHO (18) años mediante certificación
expedida por el establecimiento educativo. d) Acreditación de control sanitario y cumplimiento de los planes nacionales de vacunación
del o de los hijos a cargo, menores de DIECIOCHO (18) años, mediante libreta sanitaria o certificación expedida por un centro de salud
municipal, provincial o nacional. e) Acreditación de la condición de discapacitado del o de los hijos a cargo, mediante certificación expedida por un centro de salud municipal, provincial o nacional. f) En los casos de ciudadanos extranjeros residentes en forma permanente
en el país, dicha residencia deberá ser acreditada mediante Documento Nacional de Identidad argentino.
Téngase presente las restricciones para el retiro de dinero depositado en cajas de ahorro, los saqueos a comercios, más de 30
personas asesinadas en diferentes manifestaciones a lo largo del país, suspensión de la Convertibilidad y desempleo creciente
sólo para mencionar algunos.
6
148<
>149
En tal sentido, dentro de sus considerandos el mencionado decreto hace expreso reconocimiento al derecho familiar de inclusión social como un mandato constitucional, y por lo
tanto crea el Programa Jefes y Jefas de Hogar Desocupados para superar la situación de desprotección de hogares cuyos jefes se encuentren desocupados.
Pero al mismo tiempo no debe olvidarse que el Estado puede ser también conceptualizado como un marco institucional, es decir, como la dimensión estructural que incide en
los comportamientos humanos orientándolos7. Pero lo más importante es que los rasgos del
sistema institucional afectan los comportamientos de los actores que intervienen, y en consecuencia, afectan los resultados esperados de la interacción propia de las políticas públicas.
Esto se emparenta con la idea que la Escuela Incremental (Lindblom, 2000) tiene sobre
el proceso decisorio según la cual la interacción y la dinámica política son las variables relevantes a la hora de entender la producción de decisiones viables.
sobre los cuales ha decidido llevar a cabo acciones de respuesta.
Existen varios modelos acerca de cómo se construye la agenda, pero en lo que se refiere al
caso abordado podría considerarse que éste presenta tanto elementos del “modelo de iniciativa
externa” pues dentro de los considerandos del decreto 565/02 expresamente se menciona que el
Programa Jefes y Jefas de Hogar Desocupados se implementa a sugerencia de la Mesa de Diálogo Argentino8. Por lo tanto la iniciativa partió desde la sociedad.
Pero dichos llamamientos a atender los problemas sociales causados por el deterioro de
la economía argentina venían dándose a conocer sistemáticamente desde mucho antes que la
crisis estallara. Por lo tanto puede interpretarse que fue tanto el agravamiento de la situación
social –con la consiguiente multiplicación de los reclamos sociales junto con el reemplazo de
la dirigencia política nacional9 lo que permitió que estos llamamientos fueran escuchados. La
agenda del nuevo gobierno estaba en sintonía con los reclamos de los sectores sociales.
A su vez, en las características del proceso decisorio tiene gravitación la idea de gobernabilidad que se expuso anteriormente, en tanto y en cuanto el Programa Jefes y Jefas de Hogar Desocupados no resultó de la imposición de una determinada solución por parte de las nuevas autoridades, sino por el contrario fue el resultado de un proceso de diálogo y negociación del cual el
Programa representó el compromiso asumido tanto por el gobierno como por los empresarios, la
iglesia, las organizaciones de desocupados, e incluso los organismos financieros internacionales.
GOBERNABILIDAD
Relacionado con ello se encuentra la noción de gobernabilidad que aquí se entenderá como
la forma a través de la cual una sociedad determinada se da una direccionalidad y un sentido, y la
capacidad que la misma tiene de alcanzar los objetivos formulados (Subirats, 1989).
Esto es importante por cuanto las características del sistema político e institucional de la
Argentina condicionan tanto el proceso decisorio que veremos a continuación, como la implementación de las políticas adoptadas.
Pero primeramente deberá hacerse referencia al Ciclo de las Políticas Públicas.
CICLO DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS
Recordemos que las políticas públicas se definen como un conjunto interrelacionado de
objetivos, decisiones y acciones, desarrolladas a instancias o por el mismo Gobierno, y que tienen como finalidad dar respuesta a un problema público que ha sido identificado como prioritario o pertenece al conjunto de obligaciones que en un momento determinado se le atribuyen
al gobierno (Tamayo Sáez, 1997).
Estos responden a un proceso que se conoce como ciclo de las políticas públicas cuya primera instancia corresponde a la definición e identificación de cuál es el problema. A esta etapa
se la denomina problematización.
En esta instancia cobra importancia analizar cómo se construye la agenda del gobierno, es
decir cómo se arriba al conjunto de problemas que el gobierno ha definido como prioritarios y
PROBLEMATIZACIÓN Y RED EXPLICATIVA
Dentro de la etapa de definición del problema otro aspecto a considerar es explicitar la explicación del problema a partir del análisis de sus causas y las distintas vinculaciones que tienen
las causas entre sí.
En el caso particular del Programa Jefes y Jefas de Hogar Desocupados puede intentarse
un esbozo de dicha red explicativa a partir del texto del decreto 565/02 el cual señala el reconocimiento por parte de la Constitución Argentina del derecho familiar de inclusión social, con lo
cual puede interpretarse que el problema principal en este caso sería la exclusión social.
Seguidamente se cuenta entre las causas de dicha situación los niveles de pobreza extrema,
agravados por una profunda parálisis productiva y el carácter regresivo de la distribución del
ingreso; los cuales vendrían a convertirse en los factores explicativos del problema principal.
Luego el texto del decreto hace mención a la necesidad de “garantizar la protección integral
de la familia y asegurar el acceso de los hijos que se encuentren en las condiciones previstas a la
La Mesa de Diálogo Argentino consistió en una convocatoria hecha por la Iglesia a todos los actores sociales el 19 de Diciembre
del 2001 (Clarín, 2001; Litre, 2001).
8
Tras sucesivas renuncias fue el peronismo bonaerense el que se hizo cargo de la situación de la mano de Eduardo Duhalde (La
Nación, 2002).
Las instituciones son las normas o reglas, escritas o no, que regulan la actividad de personas y organizaciones de todo tipo
(Spiller & Tommasi, 2000).
9
7
150<
>151
educación formal y propiciar, en su caso, la incorporación de los jefes o jefas de hogar desocupados a la mentada educación, o su participación en cursos de capacitación, que coadyuven a su
futura reinserción laboral”. De manera tal que puede interpretarse que los efectos que provoca la
exclusión social serían la desprotección de las familias y la deserción escolar.
Adicionalmente, el decreto menciona “que reviste igual trascendencia el valor reconocido
por la sociedad argentina al trabajo, como ejercicio de un derecho y, conjuntamente como cumplimiento de la responsabilidad de sus integrantes de participar en el esfuerzo de creación de
riqueza y de satisfacción de necesidades prioritarias de la comunidad”.
Con lo cual otros de los efectos serían la pérdida de una cultura del trabajo y la existencia
de necesidades prioritarias no satisfechas.
En base a lo expuesto es posible diagramar un “árbol de problemas”:
rutinas estandarizadas10 cuando se opera en un entorno caótico.
Por lo tanto la alternativa posible consistía en compromiso entre los actores sociales involucrados al punto de no reflejar exactamente la opinión de alguno en particular.
Sin embargo la Mesa de Diálogo Argentino tuvo un papel destacado pues el decreto rescata la importancia de “promover una transferencia de recursos entre quienes disponen de
mejores ingresos, hacia los sectores sociales que menos tienen, para contribuir a una mayor
equidad y promover un desarrollo económico social sustentable” (Diálogo Argentino, 2002).
He aquí en corazón del Programa Jefes y Jefas de Hogar Desocupados.
Sin embargo, alguien debe llevar adelante dicho programa, y será durante la puesta en
marcha cuando nuevamente se verá hasta dónde llegan las interacciones entre estos actores.
Para ello el decreto establece la universalización del anterior Plan Jefes y Jefas de Hogar,
con el fin de asegurar un mínimo ingreso mensual a todas las familias argentinas.
Vemos aquí otro ejemplo de la Escuela Incremental, ya que la solución propuesta parte
de las experiencias adquiridas con las políticas sociales implementadas anteriormente.
Desprotección de las Familias
Pérdida de la Cultura del Trabajo
Deserción Escolar
Necesidades Prioritarias Insatisfechas
E xc l usi ón S ocial
Pobreza Extrema
Parálisis Productiva
DISEÑO DE LAS POLÍTICAS
Distribución Regresiva del Ingreso
Al mismo tiempo existen interacciones entre algunos de los factores explicativos, pues
la parálisis productiva realimenta la pobreza agravando los problemas de distribución del
ingreso nacional.
Por otra parte, también existen relaciones bidireccionales entre los efectos, pues las necesidades insatisfechas fuerzan a las familias a adoptar estrategias de supervivencia extremas
en las cuales sacrifican “bienes no esenciales” como la educación.
TOMA DE DECISIÓN
En el segundo momento del Ciclo de las Políticas Públicas se toman las decisiones y se
procede al diseño de la opción que enfrentará el problema caracterizado y especificado en el
momento anterior.
Siguiendo a Allison puede afirmarse que el caso del Programa Jefes y Jefas de Hogar
Desocupados se aproxima a un “modelo de política burocrática” por cuanto ante la crisis económico, social e institucional que atravesaba la Argentina, resultaba extremadamente difícil
que un actor individual –o una institución en particular– decidiera cuál sería la mejor opción
posible (Allison, 1988).
Igualmente difícil hubiera sido para el aparato estatal hacer frente a ese desafío en el clima de excepción que se vivía en ese momento. No pueden fijarse políticas públicas a partir de
De manera tal que, según lo visto en el apartado anterior, el diseño de la política implicó
la participación de varios sectores sociales, aunque no así la participación política a través del
tratamiento legislativo como veremos más adelante.
A su vez dicho programa fue instrumentado dentro de la declaración de emergencia en
materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria de manera tal que no necesitó intervención del legislativo para su concreción (vía facultades delegadas).
Por otra parte se establecía descentralización y participación de organizaciones sociales,
para lo cual el decreto determinó que la ejecución fuese llevada a cabo a través de las provincias y su aplicación por medio de los municipios.
En el mismo sentido se designó a los Consejos Consultivos en la tarea de control en la
adjudicación y efectivización de los planes. Éstos Consejos debían ser integrados por representantes de los trabajadores, empresarios, organizaciones sociales y confesionales, y funcionarios del gobierno. Cristina Calvo, coordinadora de la Mesa Ampliada del Diálogo Argentino
describió que:
La Mesa tripartita recibía a los diferentes actores, a los cuales se les proponían dos
preguntas muy simples. Una consistía en enumerar las causas fundamentales de la
crisis y la otra, en relación con la posibilidad de esbozar las posibles soluciones y
compromisos referidos tanto a personas como a sectores. Durante las entrevistas se
daba espacio a la “catarsis”, donde la gente, luego de poder expresar todo su malestar
10
Tal como postula el Modelo de Proceso Organizacional (Viguera, 1998).
152<
>153
acumulado, podía comenzar a aportar más a una construcción propositiva. El Diálogo Argentino generaba un contexto en el cual las personas se sentían seguras de que
cuanto dirían no se usaría para perjudicarlos, sino para tratar de buscar soluciones
comunes (Veiga González, 2011).
Participaron más de 800 personas y alrededor de 300 entidades, se recibió un millar de
aportes por escrito, se desplazó a cinco ciudades del interior del país, se reunió el equipo con
los máximos dirigentes políticos y aplicó la paradiplomacia a nivel nacional e internacional.
Como resultado de esta primera fase del proceso, la información recogida y su sistematización
permitieron identificar: 1) que el Diálogo Argentino es reconocido como una instancia confiable, válida, que ha incorporado a sectores usualmente marginados, 2) que existe voluntad
sincera y deseo de diálogo, a tal punto que ha sido prácticamente unánime la voluntad de participar y no ha habido cambios ni alteraciones a la agenda establecida, 3) que sólo será posible
el éxito del Diálogo y la puesta en marcha de acuerdos y consensos si previamente se da la
recuperación económica del país (Diálogo Argentino, 2002).
Sin embargo, evaluaciones posteriores llevadas a cabo por la Sindicatura General de la
Nación –SIGEN– dieron cuenta de que en la mayoría de las provincias no se instrumentaron
canales o medios que permitieran un intercambio fluido de información entre el Consejo Consultivo Provincial y la población–objetivo (SIGEN, 2002).
El mismo informe puso el acento en la ausencia del apoyo técnico hacia los Consejos
Provinciales relacionado con la operatividad del programa destacando que carecían de canales de comunicación fluidos con los consejos consultivos locales, y que de ello se derivaba el
principal obstáculo del funcionamiento de éstos, ya que, en general, no poseían información
proveniente de los ejecutores del programa, lo cual los inhibía para desarrollar las actividades
referidas a su desempeño.
Por otra parte, en la propuesta de informe elaborada por la Secretaría Ejecutiva del CONAEyC,
correspondiente al mes de julio de 2002, se detallaron importantes falencias en la conformación
de los Consejos Consultivos. Es así que en la provincia de Neuquén, por decisión del Gobierno Provincial, el Consejo Consultivo Provincial aún no había sido constituido. En La Pampa, La Rioja y
Tucumán no se contaba con los datos sobre las instituciones participantes. Asimismo, en Santa Fe
las organizaciones sociales convocadas decidieron no integrarse en su conformación, y en Corrientes, Misiones, San Juan, San Luis y Santa Cruz, la participación de las instituciones de la sociedad
civil era, en proporción, minoritaria frente a los representantes del Estado.
cional de Beneficiarios de Planes Sociales–. A su vez, preveía la existencia de Consejos Consultivos para monitorear la ejecución del mismo a nivel local, provincial y nacional. Los consejos
consultivos debían integrarse por representantes de los trabajadores, los empresarios, las organizaciones sociales y confesionales, de acuerdo a los niveles de gobierno correspondientes.
A su vez el decreto 565/02 creó el Consejo Nacional de Administración, Ejecución y Control –CONAEyC– del Plan Jefes y Jefas de Hogar Desocupados, integrado por tres representantes de empleadores, organizaciones sindicales de trabajadores y desocupados, el gobierno
nacional, instituciones confesionales y ONGs. Los miembros de este consejo eran designados
a propuesta de cada una de las instituciones, con cargos ad honorem y con amplias facultades
de monitoreo y fiscalización.
El modelo incremental nos señala que las políticas públicas toman forma a partir de
las capacidades adquiridas por los agentes gubernamentales en base a las experiencias
pasadas, la contracara de ello es que éstas políticas, al no crearse “de la nada” arrastran
consigo las deficiencias que son propias de la gestión estatal. En tal sentido María Elena
Rubio, quien se desempeñara como Secretaria del CONAEyCs apuntaba que en la implementación del programa:
Se tomaron algunos actores como representativos […] Salvo que hubiese técnicos
con experiencia en participación, la convocatoria no planteaba en su metodología
el diagnóstico de la red de actores locales […] se convocaba a actores locales que ni
siquiera representan a actores sociales […] Desde esa lógica el piquetero busca cómo
poner en la agenda pública el desempleo, ya que ese es su valor (Gómez, 2006).
A pesar de lo dicho anteriormente, al momento de implementarse dicho programa (recuérdese que se hizo en medio de la mayor crisis económica, política y social de la historia
reciente del país) se hizo patente la necesidad imperiosa de contar con el apoyo de las organizaciones sociales (llámese piqueteros, agrupaciones, obreros de fábricas recuperadas, etc.)
para mantener la endeble situación institucional.
De manera tal que se transformaron en administradores de dichos programas, y los planes en sí pasaron a ser una moneda de cambio para las negociaciones con los distintos niveles
de gobierno.
En terminología de Bardach podría concluirse que los “juegos” produjeron tanto un desvío de recursos –que en muchos casos se emplearon con fines proselitistas–, como una distorsión de los objetivos de la política –pues el programa pasó a ser una moneda de cambio(Bardach, 2003) por lo que no es de extrañar que Comisión de Tratamiento de Denuncias de
los Programas de Empleo –CODEM– dependiente del Ministerio de Trabajo reportara 458
denuncias por extorsión y 184 por corrupción hacia Enero de 200311.
IMPLEMENTACIÓN
El decreto 165/02 estableció que el Ministerio de Trabajo actuaría como organismo fiscalizador del funcionamiento del plan, a partir de la comprobación de que el postulante no
cobrase ningún otro plan social, ni beneficio previsional –incorporándolo en el Registro Na-
11
Los casos de extorsión se daban en aquellas situaciones donde una persona exigía al postulante o al beneficiario una contraprestación no establecida por la normativa, para poder acceder al beneficio o continuar gozando del mismo, mediante intimidación o simulando autoridad pública o falsa orden de la misma. Cuando la extorsión era realizada por un funcionario público, el
CODEM la tipifica como corrupción.
154<
>155
Muchas veces, por no respetar las realidades locales, se dio lugar a una atomización de
intereses, es decir se potenciaron conflictos cuando no se respetaron las reglas de juego de la
democracia en cuanto a participación. Algunos programas rompieron las reglas de juego locales, porque no se consideró al Municipio como un actor relevante y como consecuencia no se
dejó capacidad instalada (Gómez, 2006).
A ello deben sumárseles las irregularidades que se produjeron y que resultaron difíciles
de erradicar aún en los casos en que existió voluntad política en ese sentido. Tal es así que en
muchas localidades funcionaron bocas de inscripción por fuera de la municipalidad respectiva, que era la encargada de centralizar el procedimiento conforme la normativa establecida.
Esta situación fue señalada reiteradamente por la SIGEN, organismo que hizo hincapié, por
un lado, en la imposibilidad de las municipalidades respectivas de asignar a los beneficiarios
inscriptos a proyectos de contraprestación; y por el otro, en la circunstancia de que la documentación respaldatoria de dichos beneficios no fuera archivada por las municipalidades, tal
como era su obligación (SIGEN, 2003).
Una de las falencias en la implementación del programa que más inconvenientes ha generado es el hecho de que no se entregaran comprobantes de inscripción al momento de presentar la solicitud y la documentación exigida. Esto ha dejado en una innecesaria situación
de indefensión a aquellos postulantes que presentaron debidamente la inscripción y toda la
documentación requerida, pero que, por algún motivo, no fue aceptada y no se encuentra registrada en el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (Defensoría del Pueblo de la
Ciudad de Buenos Aires, 2003).
Desocupados, los niveles de pobreza e indigencia en la Argentina se mantuvieron en aumento.
En efecto, en Mayo de 2002 el 53% de la población se encontraba por debajo de la línea de
pobreza y el 24,8% era considerado indigente, mientras que seis meses más tarde, en Octubre
de 2002, estas cifras habían crecido al 57,5% y 27,5% respectivamente.
Idéntica reflexión debe realizarse con relación a la situación de desempleo y subempleo.
Al respecto, en la EPH de Octubre de 2002 el desempleo alcanzó al 17,8% de la población económicamente activa, mientras que el subempleo abarcó al 19,9% de la PEA.
El campo de las teorías sobre la acción pública posee la inusitada cualidad de su permanente vigencia, aún durante la arremetida neoliberal de finales del siglo XX la producción
académica en el área continuó siendo empecinadamente fructífera. Pero es en momentos de
dificultad cuando la batalla de ideas cobra su mayor significación, y la actual crisis financiera
internacional nos muestra el ejemplo más reciente del sempiterno debate sobre mayor o menor involucramiento del Estado –o lo que viene a significar lo mismo, mayor o menor regulación de los mercados–.
En este trabajo se buscó ejemplificar a partir de un caso concreto, el Programa Jefes y
Jefas de Hogar Desocupados, la densa trama de intereses, condicionamientos e involucramientos que dan forma y sentido a las políticas públicas. Lejos de las abstracciones teóricas la
realidad concreta del hecho desnudo pone al descubierto matices, particularidades e incluso,
porque no, contradicciones.
El Estado se muestra en este ejemplo como un actor relevante aun en momentos de zozobra.
En medio de la crisis política, con cambios dirigenciales y protestas sociales, encontró la forma de
introducir sus propios temas de agenda –educación y salud– en medio de la discusión pública.
Pero no por ello debe minimizarse la importancia de la crisis, ya que ella operó como un catalizador
para impulsar los cambios necesarios, no sólo a nivel de las macro–políticas, sino también en la
gestión cotidiana. A su vez, a crisis redujo el margen de maniobra estatal permitiendo la visibilización de nuevos interlocutores, representados en la Mesa de Diálogo Argentino, a los cuales el
Estado debió recurrir en busca de legitimación (La Nación, 2002; Página 12, 2002).
A MODO DE CONCLUSIONES
La evaluación global de los resultados del Plan Jefes y Jefas de Hogar desocupados involucra numerosas aristas difíciles de sintetizar. Por un lado es innegable el aporte que representó para el sostenimiento de una vasta porción de la ciudadanía argentina en momentos de
extrema urgencia y el esfuerzo fiscal significó para las cuentas públicas12.
Sin embargo también debe señalarse que su impacto sobre el sostenimiento del consumo
y la demanda interna deben ser sopesados por sus efectos en la determinación del salario mínimo de los trabajadores de manera que resultó un fracaso porque un subsidio tan bajo no sirve
para nivelar hacia arriba el ingreso de desocupados y ocupados sino para legitimar la dinámica
regresiva del mercado (Krakowiak, 2003).
A ello deben añadírseles los nulos efectos que tuvo sobre la pobreza y el empleo. La comparación entre los resultados obtenidos por los relevamientos realizados en Mayo y Octubre
de 2002 permite establecer que, a pesar de la implementación del Plan Jefes y Jefas de Hogar
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curriculum vitae
Contador Público egresado de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional
del Nordeste. Maestrando en Ciencias Sociales y Humanidades en la Universidad Nacional de
Quilmes. Doctorando en Ciencias Sociales y Humanas en la Universidad Nacional de Quilmes.
Desde 2005 Auxiliar Docente de Primera por Concurso en la Cátedra de Historia Económica
de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional del Nordeste.
Becario de investigación (SGCyT – UNNE) bajo la dirección de la Mgter. Alicia Carlino (período 2007 – 2011). Becario doctoral (CONICET) bajo la dirección de la Dra. Cristina Valenzuela
(período 2012 – 2015).
[email protected] | [email protected]
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monografias
60° aniversario
facultad de ciencias ec o n ó micas - unne
concurso de
Gabriel Gelman
mención especial – DOCENTE –
concurso 60° aniversario
FACULTAD DE CIENCIAS ECONóMICAS – UNNE
MILO
LOCKET T
“En la utopía de ayer se incubó la realidad de hoy,
así como en la utopía de mañana palpitarán nuevas realidades”.
José Ingenieros.
La responsabilidad
social universitaria y el
desarrollo local:
El rol de la Universidad
Nacional del Nordeste
164<
Gabriel Gelman
La responsabilidad social universitaria ...: El rol de la Universidad Nacional del Nordeste.
resumen
n este trabajo, se describe la importancia de la universidad pública como una organización, que desde una visión sistémica, genera y transfiere conocimiento, que
agrega valor a los actores económicos y sociales, para la adquisición de capacidades y habilidades, en la implementación de tecnologías, para solucionar los problemas multidimensionales del desarrollo local.
Además, se propone a la planificación estratégica como una herramienta administrativa,
que permite articular las acciones de responsabilidad social con el desarrollo local. Se describe
la dinámica de la UNNE, en cuanto a su responsabilidad social y su vinculación con el medio.
1. Introducción
El problema primordial que enfrenta nuestra región es la pobreza, efecto de numerosas
crisis y de la mala administración implementada en nuestro país.
Sin dudas para enfrentar el problema de la pobreza y lograr desarrollo económico y social,
se deben implementar políticas y estrategias que permitan mejorar la competitividad de la región.
Si consideramos que en el actual paradigma, para ser competitivos, no basta con la reducción de costos, y las estrategias deben ser ofensivas, cobrando fundamental importancia
las ventajas competitivas dinámicas, basadas en la innovación de proceso, innovación de producto, e innovar en la organización de las empresas (Neffa, 2002).1
Es en este paradigma, donde la universidad pública, dentro de sus políticas de responsabilidad social, ejerce un rol fundamental de liderazgo en los procesos de mejora de la competitividad y desarrollo local, a través de la transferencia de tecnologías, que permiten generar
fuerzas sinérgicas para el desarrollo local, en su aspecto económico y social.
La UNNE considera, en el marco de su visión estratégica, su responsabilidad social, desarrollando acciones que agreguen valor y mejoren el capital social de su entorno a través de la
transferencia de conocimientos a las organizaciones del medio, que perfeccionen sus procesos
y sus productos, provocando mejoras en la competitividad de la región y desarrollo económico
y social sustentable en el tiempo.
2. Visión sistémica de la universidad
Partimos de que “Un sistema es un conjunto de elementos interrelacionados. Por tanto,
un sistema es una entidad que se compone al menos de dos elementos y una relación que es
válida entre cada uno de sus elementos y al menos otro elemento del conjunto. Cada uno de
>165
los elementos de sistema está relacionado de los elementos restantes de manera directa o indirecta. Además, ningún subconjunto de elementos deja de estar relacionado con cualquier otro
subconjunto” (ACKOFF; 1974).2
Consideramos a la Universidad como un sistema que produce, recibe recursos del medio
y utiliza diferentes tecnologías de transformación que responden a los objetivos y estrategias
de la organización, para brindar sus productos al medio en el cual está inserta.
El sistema de la Universidad tiene limites permeables a través de los cuales se intercambia
permanentemente información que sirve como retroalimentación para que los productos que genere la organización, sean pertinentes a las necesidades del medio en el cual la misma está inserta.
La gestión del conocimiento, orientado a mejorar el capital social del entorno, es uno de
los subsistemas de la universidad, que debe pivotear en un modelo estratégico, situacional,
con una mirada permanente en su contexto.
Se debe destacar la importancia de la visión sistémica en esa relación de la Universidad
con los actores del contexto, por cuanto, permite articular la asociatividad entre actores públicos y privados y sobre todo la sinergia que se genera como una característica importante de los
sistemas sociales abiertos.
3. Desarrollo local
El desarrollo es abarcativo de varias dimensiones: económica, política, social, ambiental, cultural, las que deben ser contempladas dentro de un modelo sistémico que nos permita entender el
comportamiento de las partes, sin perder de vista el todo, es decir, integrar el análisis y la síntesis.
Si hablamos de desarrollo, debemos asumir la idea de algo complejo, difícil de explicar, si
se adopta una visión lineal de la realidad.
Giovanni Reyes nos plantea que “Un sentido con mayor aplicabilidad y concreción en la definición de desarrollo establecería que el mismo está caracterizado por condiciones en las cuales
los bienes y servicios se encuentran crecientemente al alcance de los grupos sociales que conforman la sociedad. Esta característica implicaría una mayor integración social y económica dentro
de las sociedades, y por ello se disminuiría la existencia de grupos viviendo en condiciones de
marginalidad. Por otra parte el desarrollo establecería una condición de acceso a los servicios
sociales y a la participación social activa. En el primero de los casos se hace referencia a los
sistemas de educación, y a la satisfacción de las necesidades de sobrevivencia en términos de alimento, vivienda, vestido, salud y seguridad. En el caso de la participación social activa se refiere
a la capacidad del individuo y de las instituciones sociales a garantizar que las agrupaciones de
poder sean instancias de intermediación entre los sujetos y actores en la toma de decisiones”.3
2
Ackoff, Rusell (1974). El paradigma de Ackoff: una administración sistémica. Buenos Aires: Editorial Limusa.
Fereira, Emilio, Ética y Valores en la nueva PDVSA, (presentación), Venezuela, 2005. “Hacia la creación de Sistemas de Gestión
Ética”. Conferencia celebrada en Madrid, 28/11/2005.
3
Reyes, Giovanni E. Comercio y Desarrollo: Bases Conceptuales y Enfoque para América Latina y el Caribe, www.zonaeconomica.
com/desarrollo-comercio
1
166<
>167
Gabriel Gelman
La importancia de la visión sistémica del desarrollo local, es tomada por el prestigioso autor Manuel Alburquerque4 que menciona en su Manual del Agente del Desarrollo Local, “...que
la recurrente simplificación macroeconómica, y el habitual enfoque sectorial de la economía
nacional, no promueven una visión novedosa, en la cual la economía nacional se contempla no
sólo como un conjunto de sectores, sino también como un conjunto de sistemas económicos
locales. Si esto sucede en los países desarrollados, en el caso latinoamericano la situación es
aún más incipiente, porque ni siquiera existe un esfuerzo de investigación sistémico acerca de
las propias experiencias de desarrollo económico local en curso. Esta tarea, aún pendiente,
podría ayudar a deducir orientaciones solventes en este campo...”.
Vázquez-Barquero, define el desarrollo local: “Un proceso de crecimiento económico y
de cambio estructural que conduce a una mejora en el nivel de vida de la población local, en el
que se pueden identificar tres dimensiones: una económica, en la que los empresarios locales
usan su capacidad para organizar los factores productivos locales con niveles de productividad
suficientes para ser competitivos en los mercados; otra, sociocultural, en que los valores y las
instituciones sirven de base al proceso de desarrollo; y, finalmente, una dimensión políticoadministrativa en que las políticas territoriales permiten crear un entorno económico local
favorable, protegerlo de interferencias externas e impulsar el desarrollo local”.5
integración entre el ámbito público y privado, que contemplen el desarrollo de industrias, la
integración y cooperación estratégica entre empresas, el fomento de la actividad emprendedora, el fortalecimiento de las micro y pequeñas empresas, el desarrollo de servicios sociales y
culturales a partir de sus propios recursos humanos y materiales, etc. Este esfuerzo a partir de
lo propio, es lo que se denomina desarrollo endógeno.
Para Garofoli “Desarrollo endógeno significa, en efecto, la capacidad para transformar el
sistema socio - económico; la habilidad para reaccionar a los desafíos externos; la promoción
de aprendizaje social; y la habilidad para introducir formas específicas de regulación social a
nivel local que favorecen el desarrollo de las características anteriores. Desarrollo endógeno
es, en otras palabras, la habilidad para innovar a nivel local”.7
Se gestiona el desarrollo local en todos los niveles de la realidad local, integrando a las
diferentes organizaciones, con una visión sistémica, integrante, proactiva ante los cambios,
con herramientas, que permitan enfrentar lo complejo del desarrollo local.
4. La administración del desarrollo local
“La administración tiene vinculación con el desarrollo, la dependencia, las relaciones
económicas internacionales, el nivel de educación, y el nivel tecnológico”.6
Se entiende por desarrollo no sólo el crecimiento cuantitativo de variables económicas
sino el resultado de la implementación del proceso administrativo, como herramienta estratégica para el logro de los objetivos sociales de una comunidad, para generar un mejor nivel de
vida en la misma.
Administrar el desarrollo local es, el conjunto de conocimientos que respaldan la gestión
para el desarrollo local. Como proceso, es: planificar, organizar, dirigir y controlar, actividades
y recursos para el logro de los objetivos y metas fijados en los procesos de planificación para
el desarrollo local.
Se genera en los niveles altos de decisión gubernamental, una cadena de fines y medios
descendente, que debe complementarse con una de dirección ascendente, “desde abajo”, donde se prioricen las miradas de los actores locales, en un proceso sinérgico, donde el Municipio cumple un papel fundamental como articulador y promotor de acciones de cooperación e
4
Alburquerque, F. (1995). Manual del Agente de desarrollo local. Santiago de Chile: Ediciones Sur.
5
Vazquez-Barquero A. (1988), Desarrollo local. Una estrategia de creación de empleo. Madrid: Editorial Pirámide.
6
Álvarez,H(2003).Administración. Cordoba: Eudeba.1988
5. Planificación del desarrollo local
Planificar, como una de las funciones del proceso administrativo, es prever acciones que
permitan posicionar a la organización ventajosamente en el sector en el cual desarrolla su
actividad. Se fijan objetivos y metas que guían la acción y se formulan operaciones que permitan el logro de dichos objetivos. Es un proceso que se basa en la toma de decisiones. Se eligen
objetivos, cursos de acción, productos, segmentos de mercado, estrategias, etc.
Las operaciones utilizan recursos para poder ser llevadas a cabo, y deben ser realizadas
en tiempos determinados y se deben establecer responsables a cargo de las mismas.
“La planificación y gestión estratégica demuestran ser herramientas idóneas y eficaces para
establecer y construir una estrategia de desarrollo local. Esto es, un proceso de mejora continua y
sistemática de la productividad y competitividad del sistema productivo-territorial local, mediante
el aprovechamiento pleno de los potenciales endógenos y los recursos e impulsos exógenos. Todo
ello de cara a lograr la eficiencia, la equidad y la preservación del entorno medio ambiental”.8
El Planeamiento Estratégico define las grandes líneas de acción, la estrategia de desarrollo local, es decir los caminos que se deben transitar para el logro de los principales propósitos
de la región, alineados con el plan global y los planes sectoriales, movilizando todos o la mayor
parte de los recursos locales disponibles.
Para llevar a cabo una eficaz implementación de la administración del desarrollo local, se
requiere desarrollar primero un proceso de planificación estratégica, que permita a la gerencia
GARAFOLI, G. (1995), “Desarrollo económico, organización de la producción y territorio”, en A. Vázquez-Barquero y G. Garafoli
(edits.) Desarrollo Económico Local en Europa, Colegio de Economistas de Madrid, Colección. Economistas Libros.
7
8
Cotorruelo Menta, R. (1996), Planificación y gestión estratégica del desarrollo local. Madrid: Cuadernos Aguilar, INEM, FUAM.
168<
>169
Gabriel Gelman
pública, a partir de un diagnóstico situacional, donde se analicen las oportunidades y amenazas
para cotejarlas con las capacidades fundamentales locales para establecer, luego, los objetivos
estratégicos, relativos al contexto histórico, y los resultados que serán evaluados y que expresen
la medida del logro de los mismos, los objetivos correspondientes, quedando conformada así la
jerarquía y red de fines y metas, que como una verdadera carta de navegación, guiarán las operaciones para el desarrollo local y son el principal producto del proceso de planificación estratégica
y a la vez insumo fundamental del sistema de administración pública por resultados.
versidad un centro para la formación de profesionales socialmente responsables con las comunidades que los rodean y fomenten el tejido social que requiere la sociedad para promover
la apertura a nuevos proyectos educativos y nuevas formas de gestión que aseguren una adecuada respuesta a las necesidades de la sociedad logrando su desarrollo social y sostenible.10
6. La planificación estratégica como una herramienta
de articulación entre la responsabilidad social
universitaria y el desarrollo local
7. La responsabilidad social de la UNNE
y el desarrollo local
Las acciones de responsabilidad social de la UNNE están encuadradas en su sistema de
planificación estratégica, porque se alinean con la visión estratégica de la organización, que
busca que esas acciones tengan efectos beneficiosos en su entorno y que sean sostenibles en
el tiempo. (Ver figura 2)
Los objetivos formulados en el proceso de planificación estratégica del desarrollo local, priorizados y jerarquizados, son insumos para las acciones de responsabilidad social de las universidades, que buscan elevar el capital social local. Esto se logra, principalmente, priorizando una eficaz
y eficiente gestión del conocimiento que transforme las experiencias e información en lecciones
aprehendidas, en un proceso de retroalimentación sistemático que permita monitorear los efectos
de las acciones llevadas a cabo por la universidad y que impactan en su entorno. (Ver figura 1)
OBJETIVOS ESTRATÉGICOS LOCALES - RESULTADOS
PLANES OPERATIVOS - PROCESOS - PRODUCTOS
PLANIFICACIóN
ESTRATéGICA
VISIóN
LOCAL
ACCIONES
PARA EL
DESARROLLO
LOCAL
UNIVERSIDAD
Acciones de RSU
ESTRATEGIAS
RESPONSABILIDAD
SOCIAL
DE LA UNNE
Figura 2. Elaboración propia.
PROYECTOS
Figura 1. Elaboración propia.
La universidad se presenta como una organización generadora de conocimiento que
construye capital social, adquiriendo los actores económicos y sociales, capacidades y habilidades en la implementación de tecnologías para solucionar los problemas multidimensionales del desarrollo local.
Para Kliksberg (2005), uno de los mayores desafíos de la Universidad actual, transita no
por influir solamente en los acontecimientos sociales, sino en construir procesos sociales con
identidad regional sostenibles que aseguren un verdadero empoderamiento desde la base.9
Se puede observar cómo, en El trabajo sobre ética y capital social del BID/ SDS (2006),
se pretende impulsar la definición de políticas de responsabilidad social que hagan de la Uni-
Algunos ejemplos que demuestran cómo la Universidad Nacional del Nordeste, en sus
políticas, estrategias, programas y acciones, explicita un comportamiento socialmente responsable:
a) Sistema de Evaluación Permanente11
“La evaluación de la universidad se sustenta en una concepción holística de la institución a partir de la cual la autoevaluación es requisito y recurso insoslayable para respetar
la diversidad, aumentar el compromiso de sus miembros y favorecer la integración de las
contribuciones, a los efectos de potenciar el logro de los fines y la vinculación con el entorno.
10
III Diálogo Global sobre Responsabilidad Social Universitaria, a través de la Iniciativa Interamericana de Capital Social, Ética y
Desarrollo del BID/SDS. Febrero 2006.
9
Vazquez-Barquero A. (1988), Desarrollo local. Una estrategia de creación de empleo. Madrid: Editorial Pirámide.
11
Extraído de la WEB de la UNNE www.unne.edu.ar
170<
>171
Gabriel Gelman
El desarrollo de los procesos evaluativos está orientado por los principios básicos de la Universidad pública uno, uno de los cuales es:
• Responsabilidad social: responder por la calidad y la cantidad de sus actividades y
productos educativos en función de las necesidades y de los valores públicos”.
b) El Programa Nacional de Formación en Ética para el Desarrollo por un acuerdo con
la Universidad de Buenos Aires se dicta en la UNNE en el marco del 60 aniversario de la
Facultad de Ciencias Económicas.
“Dicho programa apunta a formar una nueva generación de jóvenes a nivel nacional y
regional conscientes de la necesidad de desarrollo local con ética y compromiso social. Para
ello, a través de un ciclo de charlas sobre temas diversos, el Programa de Formación intenta
difundir la premisa de que el desarrollo es más amplio que el crecimiento económico, debido
a que el objetivo final debe ser el bienestar social”.
En dicho marco, El Secretario General Académico de la UNNE, profesor Cristian Piris,
destacó la importancia de la responsabilidad social empresaria como política institucional.
El profesor disertó ante un nutrido grupo de estudiantes avanzados, docentes y profesionales en el Salón de Uso Múltiples de la Facultad de Ciencias Económicas. “La responsabilidad
social universitaria es un término amplio, aún en consolidación, pero que la UNNE ha decidido adoptarla como guía de su gestión como lo han hecho las principales instituciones de
Educación Superior” resaltó el funcionario académico.12
c) La UNNE, articula permanentemente acciones con actores sociales relevantes locales, que tienen como eje la responsabilidad social. En este marco, “…el Rector de la Universidad Nacional del Nordeste, ingeniero Eduardo E. del Valle recibió la visita del Arzobispo de
la Diócesis de Corrientes, Monseñor Andrés Stanovnik”. En la reunión Ambos referentes departieron cordialmente durante aproximadamente una hora sobre temas relacionados con
la actualidad social, religión y universidad, sin dejar de lado las acciones de responsabilidad
social que les cabe ejecutar y promover desde el lugar de liderazgo que ocupan.
En este aspecto, el Rector del Valle interiorizó al Arzobispo sobre la totalidad de programas que en este 2011 desarrollará la Universidad Nacional del Nordeste en distintas comunidades de Chaco y Corrientes, en el marco del reconocido programa social UNNE Salud
impulsado por esta Casa de Altos Estudios. Al respecto, el titular de la UNNE hizo especial
hincapié en la nueva concepción institucional adoptada por la Universidad en esta nueva
etapa que le toca presidir, que estará estrechamente vinculada con la comunidad a través de
acciones de extensión concebidas para cubrir las necesidades de la sociedad de influencia.
Monseñor Stanovnik enfatizó en el encuentro su reconocimiento a la Universidad Nacional del Nordeste como institución de educación superior señera en la región y la trascendente importancia de extender los vínculos para delinear acciones futuras en beneficio de la
comunidad”13.
d) La UNNE, a través de sus múltiples investigaciones, colabora en la sistematización del
estudio de las potencialidades económicas de nuestra región lo cual genera que se pueda llegar a
vincular las necesidades sociales y económicas con las capacidades productivas y con la educación.
Una de las investigaciones en marcha es “ADMINISTRACIÓN DE AGLOMERACIONES
COMPETITIVAS Y CADENAS DE VALOR PARA EL DESARROLLO LOCAL EN LAS PROVINCIAS DE CHACO Y CORRIENTES”14
Los objetivos de dicha investigación son:
Aportar un diagnóstico estratégico preciso sobre la aplicación de la administración para el desarrollo local en las principales aglomeraciones competitivas, con las siguientes especificaciones:
a) Identificar aglomeraciones (de empresas y otras instituciones) con significativa generación de valor, fundamentalmente, económico.
b) Precisar sus actores, perfiles y vinculaciones.
c) Precisar las fuerzas competitivas que las caracterizan.
d) Determinar sus aportes al desarrollo humano y calidad de vida, sobre bases locales.
e) Identificar la aplicación del proceso administrativo para la gestión competitiva de cada
aglomeración. Esto es, si hay planificación, organización, dirección, control y una retro alimentación ordenada al desarrollo humano y competitivo de cada aglomeración.
f) Caracterizar la aplicación (o no) de cada una de las funciones esenciales de la administración en cada aglomeración.
g) Caracterizar la aplicación (o no) del ciclo estratégico para la administración en cada
aglomeración.
h) Precisar el diagnóstico de cada aglomeración en orden al desarrollo humano y sustentable, sobre bases locales.
i) Modelizar el comportamiento de cada aglomeración de impacto significativo sobre el
desarrollo humano local.
La posibilidad de lograr la cooperación estratégica de empresas, a través de cadenas productivas y el fortalecimiento de las micro, pequeñas y medianas empresas, son los ejes estratégicos que se siguen para poder lograr el crecimiento y desarrollo local.
12
Extraído de : www.diarionorte.com (Martes, 05 de Abril de 2011).
conclusiones
Definir de forma participativa y consensuada cómo se debe vincular lo social con lo productivo y lo educativo, es trascendente para todas las localidades de nuestra región.
En este nuevo contexto de transformaciones sociales y productivas de la región nordeste
de nuestro país, surge la posibilidad de incorporar nuevos actores a este proceso, entre ellos
13
Extraído de : www.unne.edu.ar
14
Información suministrada por la cátedra Principios de administración. Facultad de Ciencias Economicas.UNNE.
172<
>173
Gabriel Gelman
la Universidad Pública y dentro de ésta a sus recursos humanos, nucleados en sus diferentes
áreas del conocimiento, en todas sus ramas.
Desde la Universidad Nacional del Nordeste, se intenta cumplir un rol como agente de
desarrollo local, adquiriendo progresivamente mayores capacidades para participar en el diseño e implementación de experiencias de desarrollo, ejerciendo una actitud proactiva sobre su
entorno. Esta institución promueve la articulación de los recursos de las diferentes localidades
de la región, genera y transfiere conocimiento, y promueve el fortaleciendo de modelos asociativos de los actores económicos y sociales locales.
La UNNE tiene un rol muy activo en el diseño de estrategias que motorizan y dan marco
a la implementación de planes de acción gestionados desde lo local.
La UNNE es un actor que participa activamente en los procesos de planificación estratégica del desarrollo local, colaborando en la organización de las estructuras que son el marco
para llevar a cabo las acciones de desarrollo planeadas, coordinando e integrando los distintos
niveles institucionales que participan del proceso de toma de decisiones políticas económicas
y sociales y monitoreando la implementación de los planes y programas, que permiten el logro
de la políticas públicas para el desarrollo local.
La propuesta desde la UNNE, en el marco de su responsabilidad social, a través de la
generación y transferencia de conocimiento, para aumentar el capital social local, es asumir
un papel protagónico, generando los cambios necesarios, para posibilitar mejorar la realidad
económica y social de nuestra región a través de:
• Estimular la planificación concertada con actores locales y / o regionales.
• Articular el sistema de educación superior y la capacitación con el perfil productivo local.
• Incentivar la eficiencia y la eficacia en la gestión pública y privada local.
• Acrecentar el valor los recursos endógenos existentes en nuestra región.
• Sistematizar la información entre los gobiernos locales, con el objetivo de poder implementar políticas públicas acordes con la realidad productiva local.
Cotorruelo Menta, Romeo (1996), Planificación y gestión estratégica del desarrollo local. Madrid: Cuadernos Aguilar, INEM, FUAM.
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
Ackoff, Rusell (1974). El paradigma de Ackoff: una administración sistémica. Buenos
Aires: Editorial Limusa.
Alburquerque, F. (1995). Manual del Agente de desarrollo local. Santiago de Chile: Ediciones Sur.
Álvarez, H. (2003). Administración. Cordoba: Eudeba.
Garafoli, G. (1995), “Desarrollo económico, organización de la producción y territorio”,
en A. Vázquez-Barquero y G. Garafoli (edits.) Desarrollo Económico Local en Europa. Madrid: Colegio de Economistas de Madrid, Colección. Economistas Libros.
Kliksberg, B. (2005),“La Responsabilidad Social Universitaria” Buenos Aires: Programa PNUD.
Vazquez-Barquero A. (1988), Desarrollo local. Una estrategia de creación de empleo.
Madrid: Editorial Pirámide.
III Diálogo Global sobre Responsabilidad Social Universitaria, a través de la Iniciativa
Interamericana de Capital Social, Ética y Desarrollo del BID/SDS. Febrero 2006.
internet
Neffa, J. C. (2002): “Situemos el problema de la competitividad en su contexto histórico internacional”, ftp://ftp.secyt.gov.ar/pub/Web/competitividad_Panel1_Neffa.pdf
Reyes, Giovanni E. Comercio y Desarrollo: Bases Conceptuales y Enfoque para América Latina
y el Caribe, www.zonaeconomica.com/desarrollo-comercio
www.diarionorte.com
www.unne.edu.ar
CURRÍCULUM VITAE
GABRIEL GELMAN
Licenciado en Administración, egresado de la Universidad Nacional del Nordeste.
Profesor de las Cátedras de Administración Pública, del Curso de Nivelación Módulo de Administración y de Principios de Administración en TAGIU en la Facultad Ciencias Económicas de
la UNNE; en Ciencia Política y de Gobierno de la Universidad en Ciencias Sociales y Empresariales; de Organización Administrativa de la Fundación de la UNNE.
Secretario del Departamento de Administración de la Facultad de Ciencias Económicas de
la UNNE.
[email protected]
héctor ojeda
concurso 60° aniversario – no DOCENTE
FACULTAD DE CIENCIAS ECONóMICAS – UNNE
MILO
LOCKET T
“El hombre nunca sabe de lo que es capaz hasta que lo intenta”.
Charles Dickens
RESPONSABILIDAD SOCIAL
UNIVERSITARIA.
Su trascendencia en el
contexto regional
176<
“RESPONSABILIDAD SOCIAL UNIVERSITARIA” “Su trascendencia en el contexto regional”
héctor ojeda
resumen
>177
En la introducción destaco en esta breve reseña a la UNNE como parte integrante de la
gran red de Universidades Argentinas y a la Facultad de Ciencias Económicas como entidad
nacida, lo interpretaría, como necesidad de las economías de esta Región Nordeste Argentino.
Desde los tiempos reformistas de los años 1918, en la que la política y la sociedad Argentina,
en propuesta de cambios dirigidas por los estudiantes cordobeses, comenzando por esto un debate, por el cual se fueron gestando a través de los años, esos cambios que hasta hoy se van planteando en la política y en la organización de las instituciones, que se encuentran conmocionadas
por las innovaciones tecnológicas que se van dando en la vida socioeconómica de esta región.
En los años de 1950 se viene generando por medio de las Universidades Nacionales del
Litoral y de Tucumán y dependientes a ellas, por ejemplo la Facultad de Agricultura, Ganadería e Industrias afines con sus sedes en la ciudad de Corrientes y como declara en el institucional de la página web la UNNE, surge el Instituto Nacional de Profesorado, autorizado por el
Rectorado de la Universidad Nacional del Litoral el 6 de junio de 1951. Ese mismo año, meses
antes, el 30 de abril de 1951 según Resolución Nº 262 dictada por la Universidad Nacional del
Litoral, autorizaba a la Facultad de Ciencias Económicas, Comerciales y Políticas, a crear en
la ciudad de Resistencia una división de primer año de la carrera de Contador Público y Perito
Partidor. Cuya aparición responde al pedido del Gobernador del Territorio Nacional del Chaco, por inquietud del entonces Director de la Escuela Nacional de Comercio de Resistencia,
tal como lo menciona en la síntesis de la citada página. Y luego con la provincialización de los
territorios nacionales, la necesidad de la voluntad de crear un centro universitario en la región,
por el aumento de la matrícula secundaria y la creciente demanda de la creación de numerosos
establecimientos de ese nivel, entonces se presentó la necesidad de más profesores y el problema de la emigración de los jóvenes hacia otros centros en busca de un futuro mejor.
Todas esas problemáticas evidenciadas, sumada la de otras inquietudes, surge como respuesta la UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDESTE, el 14 de diciembre de 1956 por Decreto Ley Nº 22.229.
Después de esta conmemoración de los orígenes de nuestra UNNE, caigo nuevamente en
la teoría conceptual de que, como figura principal y destacable, la función docente en la investigación y en la extensión, brindando su saber y arte de planificar y administrar los recursos
del conocimiento, tarea nada sencilla.
Puedo mencionar a la Facultad de Ciencias Económicas, reconocida como un centro o
lo llamaría área de la enseñanza superior de las Ciencias Económicas, dedicadas a la investigación y a la extensión universitaria, inserta en la órbita de la UNNE y además considero a la
mencionada Facultad como un ápice creado para un mejor manejo de los estudiantes dedicados a las Ciencias de la Economía y los que son tenidos en cuenta, en un futuro no muy lejano,
como recursos humanos.
A su vez, estos estudiantes pueden ser administrados por el Área de alumnado, las Direcciones de Carreras, las Áreas de Investigación y los Postgrados, todos ellos de una u otra forma
aportan a la sociedad.
Y a todas estas subdivisiones dispuestas para los estudiantes de grado y postgrado, lo llamaría como entes vinculantes progresistas a los centros de extensión, encargados de organizar
cursos de capacitación y/o actualización de profesionales y alumnos, recepción de trabajos encomendados por terceros, realización de convenios con otras organizaciones o universidades,
etc. Toda esta acción origina la inserción de los futuros profesionales pero ya inculcados en
cuestiones pertinentes a la sociedad-económica de la región.
Cabe señalar a modo de referencia, sobre los orígenes de esta idea son reflejados en un
discurso del Dr. Risieri Frondizi en su carácter de Director Organizador de la Enseñanza Universitaria, el 1º de abril de 1957¸a la entrega de los Institutos Universitarios del Chaco a las
autoridades designadas por el Gobierno Nacional, dijo lo siguiente: (...) “La Universidad del
Nordeste debe ser Regional, pero no provinciana. Hay que atender a lo universal y a lo particular al mismo tiempo. O, mejor dicho, enfrentar lo particular con una actitud universalista”(...),
a “Responsabilidad Social” es un proyecto generador de ideas en el amplio concepto, desde la enseñanza misma hacia la complejidad constitucional de las empresas
consagradas, es como construir monumentales obras pero esta vez dedicadas a
edificar valores de personas imbuidas en los complejos problemas de cada integrante, partícipes de ese gran cuerpo que, como partes interesadas que somos, reclamamos su
intervención en los procesos organizativos. Por eso es la necesidad de responder a la sociedad,
esta Facultad de Ciencias Económicas templa a los estudiantes en la ética, claramente propuesta en su misión y la promoción diaria que se va exhibiendo, dirigida hacia la sociedad productiva de la región como desde sus orígenes fuera propuesta para la solución de la demanda
social. Y finalizaré exponiendo mis conclusiones al respecto.
1. INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD SOCIAL
La propuesta de la idea de Responsabilidad Social surge del sector privado. Tomándolo
desde un enfoque humanitario de la inversión social y entendiéndose como nuevo paradigma
“la Responsabilidad Social en la Universidad” implica intentar superar una “proyección social
y extensión universitaria”, haciendo que esta propuesta no sea solamente una bienaventuranza, sino sea más bien la intención reflexiva de enfocarse en la función primordial que es
la enseñanza y la producción de conocimientos para estudiantes, centrados en la realidad socioeconómica que por hoy se nos presentan caratuladas con la “Responsabilidad Social”, cuya
trascendencia propone a la universidad crear una conciencia a largo plazo, futura inversión
hacia una organización socioeconómica más humanizada.
2. LA FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS
A TRAVÉS DE LA HISTORIA Y EL PRESENTE
178<
>179
héctor ojeda
creo que estas palabras definen el objetivo y la finalidad que tiene la constitución de la Universidad misma, plasmadas a fuego en el ideal de cada Institución perteneciente a la UNNE.
Esta facultad está constituida por cinco Secretarías dedicadas al flujo estudiantil y las
mismas son: Secretaría Académica, Secretaría de Asuntos Estudiantiles, Secretaría de Extensión, Secretaría de Postgrado y la Secretaría de Investigación, Innovación y Desarrollo.
Destaco a la Secretaría de Extensión su labor extraordinaria en abarcar los temas de requerimiento sociales, sumada la colaboración y esto lo mencionaría a modo personal, la importancia que va adquiriendo la Secretaría de Postgrado, dedicada a revitalizar las carreras y
cursos de postgrado dirigidas todas ellas a enaltecer el conocimiento y perfeccionamiento de
la planta docente que pertenezcan o no a esta Facultad, aportando con nuevas especialidades a
los profesionales de la región del nordeste argentino. Y la Secretaría de Investigación, Innovación y Desarrollo encargada de proponer nuevas formas de plantear la educación en el sistema
universitario, como ser proponiendo proyectos o recibiéndolos, becas de investigación (pregrado, iniciación, perfeccionamiento, especializaciones, etc.). En definitiva estas secretarías
reciben los temas o propuestas y proponen proyectos en busca de los resultados, claro está,
proveniente de los reclamos de la misma sociedad, demostrando cada día la Responsabilidad
Social al establecer un vínculo equidistante con la realidad de nuestros tiempos, en los cuales
vamos transitando con los problemas e inconvenientes presentes.
Y esa propuesta se van dando, ejemplo de ello se lo puede leer en las páginas virtuales
denominadas “Semana Profesional” y el “Diario Norte” artículos del 5 de abril de 2011, (de que
pude recabar) del cual se refieren al “Ciclo de charlas enmarcadas en los 60 años de la Facultad
de Ciencias Económicas de la UNNE”, esta institución es participante además del Programa
Nacional de Formación en Ética para el Desarrollo de una nueva generación de jóvenes conscientes de la necesidad del desarrollo local con ética y compromiso social.
En esta oportunidad el Profesor Cristián Piris se refirió ante un escenario colmado de
estudiantes avanzados, docentes y profesionales en el Salón de Usos Múltiples de la Facultad
de Ciencias Económicas, sobre “La Responsabilidad Social Universitaria” dijo que “es un término amplio, aún en consolidación, pero que la UNNE ha decidido adoptarla como guía de su
gestión como lo han hecho las principales instituciones de Educación Superior”, estas consideraciones se pueden distinguir la firme decisión de consagrar la idea de adoptar los principios
responsables hacia un cambio de mentalidad.
También explicó “que mientras el término responsabilidad en el ámbito jurídico está ligado al incumplimiento, en el ámbito social y de la universidad refiere a compromiso y se
constituye en uno de sus fines”. En estas expresiones imprime el afán que tiene la Universidad
Nacional del Nordeste en su política de integrar como un “compromiso” y en un “fin” la iniciativa de incluirse al ámbito Social Universitario.
Y dando matiz a todo estos conceptos preliminares y creo que como último mensaje o
ente receptor de una nueva conciencia, define a “la Responsabilidad Social Universitaria,” recalcando – “que no es filantropía ni extensión universitaria, y que se rige por la ética de las
acciones, no de las intenciones. No es puramente moral ni de buenas intenciones, sino que
es una acción porque es el resultado o impacto bueno de lo que hacemos”. Con estas consideraciones, además de hacer referencia y a su vez la distinción del papel de la Universidad,
diferenciándola de la Responsabilidad Social de las Empresas, comprende e interpreta a la
Responsabilidad Social Universitaria como una acción de impacto para movilizar las conciencias en el ámbito Universitario hacia la Sociedad.
Con estas últimas consideraciones por la que “La Responsabilidad Social que buscamos
integra las dimensiones de formación académica y docencia, la producción y difusión de conocimiento, y la participación y responsabilidad hacia el medio” finalizó. Por ello explica las
dimensiones de este gran cambio generacional de alumnos y situacional de integración completa de la Universidad al contexto social y la búsqueda de un concepto actualizado de una
institución dinámica y que pueda responder a las exigencias propuestas por el mundo actual.
Este “Programa Nacional de Formación en Ética para el Desarrollo por un acuerdo con la
Universidad de Buenos Aires se dicta en la UNNE en el marco del 60 aniversario de la Facultad
de Ciencias Económicas.”
Considerando lo argumentado en el artículo de la página web (Aventus Nocias) “UNNE:
analizan la responsabilidad social como rol del empresariado” – 28/03/2011 – , prosiguiendo
con las charlas programadas en la Facultad de Ciencias Económicas referente a la Responsabilidad Social, ante un numeroso grupo de estudiantes y profesionales, los profesores contadora
Rossana Greco y la abogada y docente Sandra Umansky, investigadoras de la UNNE en el
análisis de la responsabilidad social empresaria con relación a los consumidores, uno de los
eslabones del sistema económico.
La interpretación precisa y concisa de la profesora Greco sobre “La idea de la responsabilidad social empresaria” – dice – “no está enfocada solo a las obligaciones de las empresas, sino
además las posibilidades de contribuir al bienestar social sin afectar sus fines económicos”.
Además se refiere a la responsabilidad empresaria, su relevancia actual y su importancia
dentro del Programa Nacional de Formación en Ética para el Desarrollo y la necesidad de implementarlo en todo el país, como se lo está efectuando en la UNNE.
Mantuvo la idea de la responsabilidad empresaria como medio de gestión en las empresas, robusteciendo y equilibrando las relaciones sociales y económicas para lograr beneficios a
los grupos interesados como lo son los clientes, estado, proveedores y la sociedad en general.
Además la profesora Greco se refirió al programa de formación como propuesta a la formación
de jóvenes inspirados en estas nuevas ideas y espera se conviertan como agente multiplicadores en sus respectivos lugares de trabajo y ámbito social.
Como principales objetivos se distinguen la inserción en la labor docente de egresados
como auxiliares de cátedra y la promoción de los jóvenes en el desarrollo e implementación de
proyectos sociales concretos.
Cabe destacar que la coordinadora del proyecto contadora Noelia Franchini, se refirió sobre los trabajos con alumnos próximos a recibirse, puedan ingresar a la temática y desarrollar
180<
héctor ojeda
vocación en la docencia e investigación, disponiéndose a establecer una conciencia ética en su
ejercicio profesional, y continuó diciendo que “La idea es prepararlos para ser profesionales y
docentes comprometidos con la cuestión” resaltó. Y señalo que los jóvenes puedan dedicarse a
realizar trabajos de investigación y extensión enmarcados en un proyecto llamado “Ideas para
la Región” con el propósito de fortalecer el compromiso social y empresarial en el desarrollo
de esta Región Nordeste.
>181
4. ¿QUÉ ES LA RESPONSABILIDAD SOCIAL UNIVERSITARIA?
Antes de ir a la propuesta del tema de la Responsabilidad Social Universitaria que propone la UNNE, analizaré en breve el concepto o los conceptos de Responsabilidad Social Empresarial, para que nos determine el enfoque que busca en una organización moderna.
Se podría iniciar diciendo que la Responsabilidad Social Empresarial va más allá de toda
magnanimidad. “No quiere decir filantropía pura” tal como lo dice el texto François Vallaeys,
es decir, que no significa donación alguna y no es pertinente a la actividad de la empresa.
Tampoco dice que es “filantropía interesada”, es decir, donación caritativa de productos
de la empresa para promocionarlo con la intención de abrir nuevos mercados.
Por eso la Responsabilidad Social Empresarial “es un conjunto de prácticas de la organización que forma parte de su estrategia corporativa” y el fin determina su “estrategia”, es de
impedir perjuicios y al contrario causar beneficios para todas las partes intervinientes pertenezca o no a la empresa, como ser los clientes, empleados, accionistas, comunidad, entorno,
etc., en definitiva se busca el beneficio de la organización y del entorno social.
El libro Verde de la Unión Europea define el concepto “por el cual las empresas deciden
contribuir voluntariamente a mejorar la sociedad y a preservar el medio ambiente. A través suyo,
las empresas se concientizan del impacto de su acción sobre todos y expresan su compromiso de
contribuir al desarrollo económico, a la vez que a la mejora de la calidad de vida de los trabajadores y sus familias, de la comunidad local donde actúan y de la sociedad en su conjunto”. Y todos
estos impactos que las empresas dan mejoramiento en la calidad de vida de sus trabajadores,
se brinda al medio social y los cuidados tecnológicos se ocupan de proteger el medio ambiente.
Esta definición de la Responsabilidad Social Empresarial se la comprende “cómo la acción conjunta de toda la empresa concienciada (trabajadores, directivos y dueños) del papel que
tiene ésta como unidad de negocio que crea valor y que pervive en un espacio del que se lucra.
Concientización en el plano social (de ayuda a los más desfavorecidos y de respeto a los consumidores), ambiental (de sostenibilidad y responsabilidad con el medio ambiente) y económico
(de prácticas leales, transparentes en el manejo de sus finanzas y de inversiones socialmente
responsables). Es decir, la Empresa Buena”. Estos conceptos definen a la Responsabilidad Social
Empresarial como entidades partícipes, comprometidas, responsables de crear una conciencia
transparente y ambientalista, dotados del poder económico y ahora enriquecida aún más por el
valor que le brindan a los derechos de sus trabajadores, dentro y fuera del ámbito laboral.
En este mundo comprendido por organizaciones, las que demandan ética en la práctica
administrativa denominándolas actualmente como “Responsabilidad Social”. En estos sistemas
deben estar gobernados por una cierta libertad de acción e iniciativa, caracterizándolos en un
mundo democrático y de libre mercado, las empresas no pueden pensar solo en sus intereses
corporativos o marco legal que las protege, abandonando a su suerte la implicancia de sus decisiones adrede sin pensar en las consecuencias, el impacto general que ocasionaría esas acciones
en el entorno social y ambiental. La ética responde con la Responsabilidad en los efectos (cercanos como lejanos) que puedan originar cambios no deseable en el mundo, por eso es preciso
preocuparnos por el presente hacia el futuro, intentar ser partícipes en arreglar u organizar a la
sociedad para su “prosperidad” y “posteridad”, según lo manifiesta nuestro preámbulo.
“La Responsabilidad Social es una exigencia ética” – según lo leí – y también lo completaría que una estrategia racional, motivadora al desarrollo de la inteligencia organizacional,
es además una medida civilizadora en el ámbito laboral destinada hacia el mundo, para el
mundo y con el mundo, y como último me parece que es intermediaria de responsabilidades
conscientes y responsables.
Con las semejanzas de una empresa, la Universidad debió afrontar el cambio desde una
mirada filantrópica al principio, resistiéndola como un gasto y no como una inversión social,
en el nuevo paradigma de la Responsabilidad Social, la Universidad trata de resaltar su “proyección social y extensión universitaria” como complementos de su función central que es la
formación estudiantil y la producción de conocimientos, como verdaderos requerimientos de
la Responsabilidad Social Universitaria.
También este cambio de visión ha servido para ampliar el panorama de la reforma y encontrar, mediante este proceso que se está gestando, los malos conocimientos y epistemologías
que las universidades se encargan de producir y a su vez trasmitir esa conciencia negativa y no
colaborativa con el cambio que se propone. Por eso me parece necesaria una constante evaluación de los procedimientos administrativos y académicos, para diagnosticar y reformular en los
aspectos que sean necesarios. Porque como ya dije, la Responsabilidad Social Universitaria en
la UNNE debe ser una exigencia para todos, desde una visión holística, promover la educación
desde las instituciones con proyectos de promoción social, encausados en los principios éticos y
en el constante progreso en la producción y la transmisión de conocimientos y la formación de
profesionales integrados a su comunidad, como profesionales responsables.
Según François Vallaeys, texto en el cual me estoy inspirando para realizar este análisis,
enfocándose en cuatro líneas de acción institucional para orientar estratégicamente a la Responsabilidad Social Universitaria, siendo la:
- Gestión interna de la Universidad (meta orientadora hacia la transformación de la
Universidad en una pequeña comunidad democrática). La Universidad debe ser ejemplo
ante la ciudadanía.
- La docencia (la meta es de capacitar a los docentes en el enfoque de la Responsabilidad
3. ¿QUÉ ES LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL?
182<
>183
héctor ojeda
Social Universitaria y promover en las especialidades el Aprendizaje Basado en Proyectos de
carácter social). La Universidad debe preparar a sus docentes hacia el proyecto de la Responsabilidad Social Universitaria.
- La investigación (la meta es de promover la investigación para el desarrollo, bajo todas las
forma posibles). La Universidad debe promover la investigación para concertar estrategias que
sirvan para extender el campo educativo superior hacia todos los lugares de la región.
- La proyección social (la meta es de trabajar en interfaz con los departamentos de investigación y los docentes de las diversas facultades para implementar y administrar proyectos de
desarrollo). La Universidad tiene que implementar y administrar los proyectos de desarrollo,
más la aplicación de la investigación y los recursos didácticos.
La necesidad de comprender a la “Responsabilidad Social Universitaria” como un nexo
ente las Facultades e Institutos, para encarar el estudio del entorno Social en búsqueda de respuestas, para entender a la sociedad a la que nos brindamos, para darles alternativas ante la
problemática y el entorno biótico para su conservación y cuidado.
Citas Bibliográficas
Semana Profesional – Pag. Web –
http://www.semanaprofesional.com/?nota=27282
Diario Norte – Pág. Web –
http://www.diarionorte.com/noticia.php?numero=63284
CONCLUSIÓN
Finalmente entiendo que la Universidad sin ser una empresa, hay que considerarla que
funciona dentro de una sociedad, la que genera impactos a las personas tanto las que trabajan
en ella, como ser los no docentes, docentes, estudiantes, etc. y sobre el entorno social, fuera de
los límites del campus universitario.
La “Responsabilidad Social” es la respuesta a las necesidades éticas, signadas por un
saber inteligente que produce impactos positivos, a partir de una visión integral de la organización, gestando una sociedad con responsabilidades. Cuidando a la misma Universidad de
que esos impactos surgidas de ella misma, no ocasionen daños al medio ambiente, al medio
social y los recursos humanos, intentando que los daños sean lo menos posibles, maximizando que los impactos sean positivos, a favor de la sociedad, para la sociedad y con la sociedad
básicamente.
Puedo distinguir dos principios o propósitos de la Universidad y estas son:
- La formación humana y profesional (propósito académico)
- La construcción de nuevos conocimientos (propósito de investigación)
Y estos dos fines se entrelazan fuertemente con la investigación de sus profesores que
constituyen a la Universidad, proveyéndoles contenidos académicos que los transfieren a los
estudiantes para su perfeccionamiento en el ámbito profesional.
Completando la conclusión tomando las palabras del Dr. Piris en los artículos periodísticos
mencionados con anterioridad los que en definitiva dan el concepto claro y preciso de la “Responsabilidad Social Universitaria, que no es filantropía ni extensión universitaria, y que se rige por la
ética de las acciones, no de las intenciones. No es puramente moral ni de buenas intenciones, sino
que es una acción porque es el resultado o impacto bueno de lo que hacemos”. Con estas consideraciones hace referencia y a su vez la distinción del papel de la Universidad, diferenciándola de la
Responsabilidad Social de las Empresas, sabiéndose que la intencionalidad es impactar en un cambio de conciencia dirigida a la formación estudiantil e impartir conocimiento de la realidad social
de la región para la producción de conocimientos y elaboración de proyectos locales.
¿Qué es la Responsabilidad Social Universitaria? – Por François Vallaeys Palestra – Pág. Web –
http://www.url.edu.gt/PortalURL/Archivos/09/Archivos/Responsabilidad_
Social_Universitaria.pdf
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
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– 2005.
Apuntes de la cátedra en su mayoría, los que están basados en la siguiente bibliografía: Material preparado por Lionel A. González Gervasoni, extraído del Módulo 4 Tema 5. La
Gestión Académica. Gestión de Calidad Universitaria. Evaluación Institucional de Programas.
(Organización y Administración de las Instituciones Universitarias – de la Carrera de Tecnicatura en Administración y Gestión de Instituciones Universitarias).
Máster Internacional en Gestión Universitaria. 1º Edición Argentina. 2009-2010. Universidad de Alcalá de Henares. España.
Hitt Michael A., Black J. Stewart, Porter, Lyman W. (2006) Administración. 9ª edición.
México. Editorial Person Educación de México.
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Aplicaciones. Editorial Prentice Hall Hispanoamericana S.A. 6º Edición. México.
184<
héctor ojeda
>185
CURRÍCULUM VITAE
HÉCTOR LUIS OJEDA
Personal No Docente desde 1987, promovido a planta permanente en 1993. Desempeña tareas
de administración en Mesa de Entradas, Salidas y Archivo de la Facultad de Ciencias Económicas de la UNNE.
Técnico en Administración y Gestión de las Instituciones Universitarias, egresado de la UNNE,
en 2012.
Ha asistido y aprobado numerosos cursos de formación y perfeccionamiento.
[email protected]
normas para
publicar
Revista de la Facultad de Ciencias Economicas Universidad Nacional del Nordeste (UNNE)
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de eventos científicos y académicos, en las distintas áreas de interés.
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como anónimos a evaluadores externos, expertos en el área disciplinar de que se trate, a los efectos de
su evaluación (método doble ciego). Si el trabajo es evaluado favorablemente, se lo aceptará para su publicación. En caso de recibir observaciones, será devuelto al/los autores, a efectos de su revisión y nueva
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en formato .jpg o .gif; ambos deberán respetar la medida máxima de 12 x 18 cm. Las leyendas correspondientes a tablas y gráficos deberán estar incluidos adjuntos a los mismos, formando parte del mismo archivo. Tanto tablas como gráficos deberán insertarse en el texto, en el lugar en que deban ser publicados.
R evista de la F acultad de C iencias E c o n ó micas - U N N E ,
Número 9, Septiembre 2012, ISSN 1668-6365
7.- Los artículos contendrán un Resumen en español, que tendrá una extensión máxima de 250 palabras, con una versión en inglés –abstract–, de igual extensión. Se incluirán entre 3 y 5 Palabras Clave,
las que también deberán tener su traducción al inglés –keywords–.
8.- La extensión máxima admitida será de ocho mil palabras, incluyendo la bibliografía y éstas
deberán estar numeradas en el borde inferior derecho, desde la primera hoja.
9.- Los apellidos y nombres del/los autores se incluirán debajo del título, dejando un espacio, en
Times New Roman 12, en negrita y con alineación centrada, también con efecto Versales. En caso de ser
varios autores, se consignarán dichos datos por orden de importancia en el trabajo realizado. Debajo,
se señalará la pertenencia institucional del/los autores, también en Times New Roman 12, en negrita.
Al final del trabajo, luego de las referencias bibliográficas, se incluirá un breve curriculum vitae del/los
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incluirá con alineación a la derecha.
Como último subtítulo, al final, se incluirán las Referencias bibliográficas, siendo éstas obligatorias.
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El Equipo de Dirección acusará recibo de su recepción al/los autor/es; constatará el cumplimiento
de los requisitos formales y, superada esta instancia, lo enviará a dos evaluadores, en forma anónima
(sistema doble ciego)1 quienes dispondrán del plazo de treinta días corridos para emitir su dictamen.
El resultado de dicha evaluación será comunicado al/los autor/es. En caso de ser positiva, el trabajo se integrará a la lista de espera para publicación, en la cual se respetará el orden de recepción, salvo
que el Equipo de Dirección considere conveniente incluirlo en otro número, con causa fundada.
Se ha optado por el sistema de evaluación conocido como “doble ciego”, con la intención de seleccionar los artículos enviados
y, en su caso, realizar sugerencias de mejoramiento, a efectos de garantizar, de este modo, la calidad de la Revista, en beneficio
de los mismos autores que publiquen en ella, de la Institución responsable de su edición, de sus usuarios y de la comunidad
científica. Cabe destacar que los juicios de expertos resultarán opiniones valiosas y carecerán de ánimo sancionatorio; por el
contrario, se realizarán con carácter constructivo y espíritu de mejoramiento del trabajo del/los autor/es. Igualmente, para todos quienes envíen sus colaboraciones, lo más importante será la opinión y crítica de los lectores.
1
Para el supuesto que la evaluación rechace el trabajo, esto supondrá la imposibilidad de publicarlo
en este medio2.
En el caso de disidencia en los dictámenes, se enviará a un nuevo evaluador, quien con su opinión
definirá el criterio a seguir.
Si el juicio de expertos recomendase aceptar el artículo, previa realización de algunas modificaciones, ésta circunstancia será comunicada al/los autor/es, a efectos que las realicen, si lo consideran
conveniente, en el plazo máximo de treinta días corridos, y lo reenvíen.
En este caso, el/los autor/es deberán mandar su artículo corregido junto con un correo electrónico
en el que expliquen qué han modificado y que no, teniendo en cuenta las opiniones de los evaluadores. El
Equipo de Dirección de la Revista, considerando los informes de los evaluadores, el artículo corregido y
las explicaciones, decidirá su publicación, o su reevaluación por parte de los mismos expertos preopinantes, en especial cuando éstos lo hayan solicitado. En caso de decidirse su publicación, el artículo seguirá
el mismo proceso establecido supra.
El/los autor/es, en cualquiera de los casos, recibirán copia íntegra de los informes de los evaluadores, en forma anónima (sistema doble ciego).
Cada una de estas decisiones serán comunicadas al/los remitente/s de trabajos, por vía electrónica, lo que constituirá suficiente certificado de cada etapa. El mensaje de recepción explícita del artículo,
comunicando que pasa a evaluación, es el resguardo de recepción del artículo a todos los efectos, al igual
que aquel que notifique su aceptación, previo proceso de referato. Obviamente, la publicación del artículo constituye un certificado en sí mismo.
COMITÉ DE REFERATO
Los integrantes del Comité de Referato han sido seleccionados por sus destacados méritos académicos, científicos y éticos y su autoridad en cada una de las disciplinas que integrarán el material a editar,
a efectos de permitir un proceso de evaluación que garantice la calidad de la publicación.
Estos profesionales han tenido la deferencia de aceptar desempeñar dicha función para esta Revista, declarando que no tienen interés financiero, intelectual, ni personal en relación con el/los artículo/s
que serán sometidos a su juicio de expertos, asumiendo un compromiso de confidencialidad respecto a la
información obtenida a través de la revisión de dicho material, previamente a su publicación.
Los evaluadores podrán inhibirse de actuar con respecto de un trabajo, en caso que estimen la
existencia de cualquier circunstancia técnica o ética que les impida hacerlo.
El análisis a llevar a cabo deberá ser realizado desde el punto de vista científico técnico y no ideológico. El evaluador podrá expresar libremente sus observaciones, toda vez que no revistan el carácter
antes anotado, o inhibirse de entender en tal caso.
Los informes de nuestros evaluadores deberán ser remitidos en el plazo máximo de treinta días
corridos, redactados en forma objetiva, anónima, respetuosa, con rigor científico, en forma clara y cordial
y con espíritu constructivo y serán enviados directamente (de forma anónima) a los autores.
Formulario de autorización de publicación
(Apellidos y nombres)...................................,
con Documento Nacional de Identidad nº…….................,
con domicilio en .................. y dirección de correo electrónico ................................
(En este lugar, datos de quien se constituye como responsable y nexo con la revista)……………………………………………………………………………………
(A continuación, datos de todos los autores)………………………………………
Apellidos y nombres)............................., con Documento Nacional de Identidad nº……….., con
domicilio en .............y dirección de correo electrónico ..................
Solicita(n) a la Revista de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional
del Nordeste, con ISSN 1668-6365 (formato digital) – ISSN 1668-6357 (formato impreso),
considere la publicación del trabajo titulado…........................., cuyo original remite/n, en la
forma y condiciones que su editor considere oportunas, declarando bajo juramento su autoría
sobre dicha obra, su originalidad y que es inédita, no habiendo sido sometida a consideración
en ninguna otra revista científica y cuyos datos han sido recogidos por su/s autor/es (o le/s
han sido facilitados por …….. [entidad o persona] y dado el correspondiente permiso para su
utilización) [poner lo que proceda].
Declaro/amos que he/mos respetado todos los principios éticos exigidos por su revista, así
como pedidos todos los permisos oportunos………………………….
El/los autor/es está/mos de acuerdo en remitir este manuscrito a su consideración y asumo
personalmente la responsabilidad de la recepción de los comentarios y revisiones que pudieran derivarse, sirviendo de nexo entre la revista y el/los autor/es.-----------------------------------------------------------------------------------------
Lugar y fecha
Firma
Aclaración
Para cualquier consulta, dirigirse a: [email protected]
a la Directora: Dra. María Laura Estigarribia Bieber: [email protected]
o a la Secretaria: Abog. Silvina Andrea Cáncer: [email protected]
El rechazo de un artículo, debido al dictamen negativo de los evaluadores, no significa que este tema carezca de interés; simplemente, pone de manifiesto que, de la manera en que fue presentado y en esta instancia, no puede publicarse por este medio, respetando su línea editorial. Igualmente, invitamos a su/s autor/es a reformular éste o enviar otros trabajos, que serán considerados.
2

eco.unne.edu.ar - Facultad de Ciencias Económicas

Transcripción

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