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Piratería Digital: La tensión entre el Fomento a la Innovación, la Creatividad y los Derechos Intelectuales ©Alejandro Piera, LLM. GHP -Guanes, Heisecke & Piera Abogados Ricardo Brugada No. 196 Asunción – Paraguay Teléfonos: 595-21-222-073 E-mail: [email protected] Agenda Mi credo! Acceso a Internet Tendencias Las “1/2 Verdades” Música online. Piratería online 2 Agenda P2P & Propiedad Intelectual Sony Napster Grokster P2P Worldwide Aspectos Civiles / Penales P2P a la región 3 Agenda P2P & Propiedad Intelectual Aspectos Civiles / Penales P2P a la región Proyecto Google Digital Library YouTube Consideraciones Finales Algunas Reflexiones en la Era Digital 4 Mi credo Creo en la Propiedad Intelectual Correctamente balanceada Juiciosamente otorgada Creo en el Fomento a la innovación y el incentivo a la creatividad 5 Penetración de Internet en la Población de Latinoamérica 26,7% Chile 25,4% Costa Rica Brasil 19,5% Uruguay 19,3% 17,7% Argentina 17,4% Mexico Peru 16,4% 12,4% Venezuela 10,4% Colombia 9,3% El Salvador Guatemala 7,9% 6,4% Panama 5,2% Bolivia Ecuador 4,7% 3,4% Honduras 3,2% Paraguay Nicaragua Cuba 2,6% 1,7% *Fuente: INFORMATION ECONOMY REPORT 2006 UNCTAD (calculations based on the ITU World Telecommunication Indicators Database, 2006) 6 PENETRACIÓN DE BANDA ANCHA EN LATINOAMERICA Chile 4,3% Argentina 2,2% Mexico 2,2% Brasil 1,8% Uruguay 1,8% 1,3% Venezuela Peru 1,2% Colombia 0,7% El Salvador 0,6% Panama 0,5% Ecuador 0,2% Nicaragua 0,2% Bolivia 0,1% Paraguay 0,1% *Fuente: INFORMATION ECONOMY REPORT 2006 UNCTAD (calculations based on the ITU World Telecommunication Indicators Database, 2006) 7 COMPARATIVO DE COMPUTADORAS POR HOGAR EN LATINOAMERICA 27 17,6 15,3 20,5 R ic a C os ta C hi le a en tin Ar g bi a C ol om ex ic o M y gu a U ru u si l Br a ag ua y r Pa r al va do El S 20,5 6,8 Pe r 6,4 6 18,8 18,4 Fuente: Calculations based on the ITU World Telecommunication Indicators Database (2003) 8 Tendencias El movimiento “Open Source” + gente conectada + facilidad para formar grupos de creación; + valor creado / agregado Fomento a la Sentido de pertenencia innovación / Confianza inversión ? Significado Directa contribución al dominio público 9 Tendencias + poder de innovar Downloads – Uploads – Era digital + facilidad para intercambiar información + necesidad de ancho de banda Piratería digital con rostro juvenil 10 Tendencias La fuerza de los “lobbyist” + extensión de los Derechos de Propiedad intelectual DMCA Mickey Mouse © Extension Act El choque Dominio público vs. Propiedad 11 Intelectual DISNEY y las Obras de Dominio Público Blanca Nieves y los Siete Enanos La Bella Durmiente Wilhelm Grimm y Jacob Grimm (1812) Charles Perrault Estrenado por Disney en 1959 Estrenado por Disney en 1937 Alicia en el País de las Maravillas El Jorobado de Notre Dame Lewis Carrol (1898) Estrenado por Disney en 1951 Víctor Hugo (1885) Estrenado por Disney en 1996 12 Tendencias Fuerte demanda de música “on the move” Ring – tones / back tones + incremento “Digital Releases” I-Phone Internet Pantalla I-Pod Teléfono Móvil DRMS ; 13 Tendencias 2007 – música digital – 10% mercado 2006 / 2005 – downloads + 89% 2010 – ¼ música digital; Cambios en la logística 14 Tendencias software – industria – exportación – Política de Estado; Acceso a Internet (banda ancha)Penetración – Política de Estado Modificación de los Canales Típicos de Distribución de Productos Cambios en la logística 15 Las ½ Verdades Sin IP no hay Innovación Inversión Piratería Digital = Piratería Tradicional Las pérdidas © titulares P2P exclusivamente para usos ilícitos 16 Música Online Datos 120.000 álbumes lanzados (2005) US$ 1,1 billón - Ganancias del mercado digital legal – Incremento del mercado + 350 sites legítimos 2001 – 2006 Apple – iPods - 58 millones Fuente: Piracy Report 2006 - IFPI 17 Piratería Online Datos Zero Tolerance Policy 20 billones de download ilegales (2005) Brasil - 1 billón de downloads ilegales (2005) Brasil – Pérdida de Ingresos US$ 724 (2000) – US$ 394 (2005) Demandas presentadas en 17 países fuera de USA – MX, BR, AR, AT, DK, FI, FR, DE, HK, IC, IE, IT, NL, PO, PL, SI, CH Fuente: Piracy Report 2006 - IFPI 18 Piratería Online Datos La otra cara US$ 43 billones CDs US$ 0,50 vs. CDs US$ 15 La equiparación al “ROBO” Ejemplo Barnes & Noble Piratería tangible vs. Piratería Intangible Fuente: Piracy Report 2006 - IFPI 19 Piratería Online Formas Web-sites ilegales Redes P2P Piratería Pre – Lanzamiento (Pre-Release Piracy) BitTorrent 20 Piratería Online Formas FTP (File Transfer Protocol) Música Móvil (Celulares, ring & back tones) LAN – Universidades Digital Stream Ripping (webcast/radio/MP3) 21 Piratería Digital Datos 8.000 Acciones Judiciales (2006) Dirigidas a los “Uploaders” BitTorrent, eDonkey, DirectConnect, Gnutella, Limewire, SoulSeek, WinMX Mix – Acciones Civiles / Penales 12.633 Acuerdos Extrajudiciales Monto promedio pagado por los acuerdos € 2,420 Lanzamiento de Campaña de Educación Niños – Adolescentes- Padres Fuente: Piracy Report 2006 - IFPI 22 Como Funciona un P2P? 23 P2P Descentralizado GNUTELLA 24 P2P Centralizado NAPSTER Shawn Fanning 25 Supernode KAZAA -Niklas Zennstrom -2002 – 319 millones de downloads -Kazaa + -Kazaa Gold 26 PEER-TO-PEER (P2P) Usos lícitos Universidades Organismos Gubernamentales Bibliotecas Empresas Ventajas Rapidez Costo - Eficiencia 27 PEER-TO-PEER (P2P) Desventajas Posibilidad de no transmisión a todas las computadoras Redundancia de archivos No incentivo para minimizar el almacenamiento de archivos No incentivo para minimizar el consumo de banda ancha Dificultad para controlar el contenido de los archivos y sus intercambios Dificultad para controlar la conducta de los usuarios Posibilidad de Identity Theft (Robo de Identidad) Información: i) bancaria; ii) Tributaria; iii) Médica Virus Intrusión a la Privacidad 28 PEER-TO-PEER (P2P) Música - Propiedad Intelectual - 4 Escenarios Download = no compra; “Sampling” antes de la compra; “Recalling” acceso a © materiales no disponibles Enanitos Verdes – “Soy un Espejo” Acceso a materiales no © 29 Sony Corp. Of America v. Universal City Studios, Inc. (US Supreme Court) 1984 30 Sony Corp. Of America v. Universal City Studios, Inc. (US Supreme Court) 1984 SONY – FABRICANTE DE VCR Hechos Propietarios de VCR grababan © programas Uso principal VCR – time shifting Holdings VCR – considerables usos comerciales lícitos No responsabilidad Conocimiento efectivo No actuar 31 A & M Records, Inc v. Napster, Inc (US Court of Appeals 9th Circuit) Grabación, distribución y venta comercial al por mayor (wholesale) de obras protegidas por el Copyright Software – transmisión y retención de sonido – Tecnología digital Transmisión de Archivos MP3 Disponibilidad de software gratuito 32 A & M Records, Inc v. Napster, Inc (US Court of Appeals 9th Circuit) Uploads – downloads Posibilidad de compartir archivos (file sharing) Collective Directory Conexión Peer-to-Peer 33 A & M Records, Inc. vs. Napster, Inc (US Court of Appeals 9th Circuit) 87% archivos – files – © 70% archivos – files – administrados por los demandantes Responsabilidad Contributiva – co-ayudante (contributory liability) Responsabilidad Indirecta por hecho de terceros (vicarious liability) 34 A & M Records, Inc vs. Napster, Inc (US Court of Appeals 9th Circuit) Defensa de Napster Fair use de los usuarios Uso no comercial de los usuarios • Space – Shifting – Fair use – Time Shifting (Sony Betamax) • Sampling – Personal use File Sharing estimula ventas de CDs No responsabilidad – Sony Betamax • Sustancial uso no ilícito 35 A & M Records, Inc vs. Napster, Inc (US Court of Appeals 9th Circuit) 9th Circuit US App. Holdings No fair use - Commercial use Naturaleza del Uso Porción Utilizada Efecto del Uso en el Mercado • Reducción ventas CD – Mercado Universitario • Barrera p/ entrada al mercado downloading • Nocivo p/ presente & futuro del mercado digital (download) Acceso gratuito perjudica la posibilidad de cobro © Titulares 36 A & M Records, Inc. vs. Napster, Inc (US Court of Appeals 9th Circuit) Holdings Usos Identificados Sampling / uso comercial / aún en casos de compras Sampling – 30/ 40 segundos en el mercado Mercado severamente afectado + downloads – compra CD Efecto negativo p/ desarrollo mercado digital download 37 A & M Records, Inc. vs. Napster, Inc (US Court of Appeals 9th Circuit) Holdings No responsabilidad contributiva sin responsabilidad directa Responsabilidad indirecta (secondary liability) Responsabilidad co-ayudante (contributory liability) Conocimiento Ayuda Material (Material Contribution) Servicio de apoyo – Support Service 38 A & M Records, Inc. vs. Napster, Inc (US Court of Appeals 9th Circuit) Holdings Responsabilidad p/ hechos de terceros (vicarious liability) Beneficio Financiero (financial benefit) Interés económico directo + base usuarios + ganancia Supervisión Parcial Derecho de Policía Terminación de las cuentas Cancelación del servicio No prevención de intercambio de © materiales Medidas cautelares / Preliminary Injunctions No Compulsory Royalty (No easy way out) 39 40 Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. vs. Grokster LTD.,et al (US Supreme Court) Junio 27, 2005 Grokster – La nueva alternativa a Napster? Hechos Software gratuito p/ download © materiales Tecnología Fast – Track licenciada a Grokster Compartimiento de archivos (files) peer-to-peer (billones por mes) Conocimiento Grokster La red descentralizada no revela que archivos son copiados ni cuando Grokster – ganancias – publicidad – ads + uso + ganancias 41 Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. vs. Grokster LTD.,et al (US Supreme Court) Junio 27, 2005 Grokster – La nueva alternativa a Napster? Hechos Sin Filtros Evidencia gigantesca de las infracciones de los usuarios Esfuerzos p/ ganar mercado de Napster Distribución de OpenNap (Swaptor) Newsletters - © materiales + 5000 demandas a los usuarios finales Demandantes = Estudios de Cine + Titulares 42 Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. vs. Grokster LTD.,et al (US Supreme Court) Junio 27, 2005 Fallos de 1 y 2 Instancia favorables a Grokster Sony – “Usos sustancialmente lícitos” Arquitectura / Sin conocimiento + Énfasis Tecnología de la Innovación - © Protección Defensa de Grokster Software gratuito p/ download © materiales Conocimiento Grokster Método equivocado en las Estadísticas A través del software muchos artistas han ganado una mayor notoriedad 43 Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. vs. Grokster LTD.,et al (US Supreme Court) Junio 27, 2005 Holdings Ginsburg, Rehnquist, Kennedy Utilización software p/ infringir © materiales Infracción – fuente de ingresos – Grokster No evidencia substancial de usos comerciales, significativos lícitos del software 44 Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. vs. Grokster LTD.,et al (US Supreme Court) Junio 27, 2005 Holdings Breyer, Stevens O´Connor Posibilidad de uso sustancialmente lícito 75% ilícito – 15% probablemente ilícito – 10 presumiblemente lícito Mercado considerable para P2P software (usos lícitos) 45 Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. vs. Grokster LTD.,et al (US Supreme Court) Junio 27, 2005 Holdings Scouter Responsabilidad - Inducción a la infracción Distribución principal del software, si no exclusiva, p/ infringir © materiales Inducción, apoyo a cometer la infracción • Artículo solo para infringir / No interés público en protegerlo / Presunción de intento de infringir © 46 Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. vs. Grokster LTD.,et al (US Supreme Court) Junio 27, 2005 Breyer, J. citando a Benkler “… sería tonto pensar que la música, una forma de expresión cultural sin la cual la humanidad no ha existido, cesará de existir por el intercambio ilegal de archivos (file swapping..)” 47 48 49 Francia – Tribunal de Grande Instance de Paris (Diciembre 08, 2005) Société Civile de Producteurs Phonographiques (S.C.P.P. ) vs. G. Anthony – “… no puede la ley de propiedad intelectual prohibir las reproducciones estrictamente reservadas al uso privado de la persona que las realiza y no destinadas a una utilización colectiva” – “.. que este tipo de programas permite igualmente acceder a ficheros de dominio público” – “… que al cargar los ficheros musicales el acusado ha hecho únicamente una copia de obras accesibles a otros usuarios” – “… no disponía de ninguna información para evitar el uso de obras cuya difusión no era lícita” 50 España – Barcelona – Juzgado Penal 17 (Septiembre 7, 2005) ABC v. Ministerio Fiscal y Asociación Española de Distribuidores y Editores de Software de Entretenimientos (ADESE) Hechos Incautación de 172 copias de CDs Reproducción ilícita de juegos y videos Fallo Tipo penal i) Ánimo de Lucro; ii) Perjuicio; iii) Acción de Reproducir; iv) No Autorizada Ausencia i) & ii) Absolución del imputado Confirmado Audiencia Provincial (Junio 27, 2006) 51 España Sentencias Similares España – Barcelona – Juzgado Penal 7 (Mayo 15, 2003) CP v. Ministerio Fiscal y ADESE España – Santander – Juzgado Penal 3 (Noviembre 3, 2006) DDY v. Ministerio Fiscal y ADESE 52 Holanda - EXTREMEPOWERTORRENTS.NL Noviembre 23, 2006 Oferta de 15.000 archivos de música, videos y juegos Daños - € 280.000 GRUPO ANTI-PIRATERÍA (BREIN) Cartas de Desistimiento Extremepowertorrents.nl Proveedor del sitio Requerimiento al Proveedor del sitio Revelar la Identidad y datos Cancelar el sitio Sitio cancelado Nov. 23, 2006 53 Suecia – THE PIRATE BAY Junio 30, 2006 Hechos • Sistema utilizado BitTorrent • Cartas de Desistimiento de Motion Pictures Association • Intercambio de Tiger 10.4 APPLE Fiscalía Sueca • No responsabilidad directa en ningún delito • Probable responsabilidad como “cómplice” Intervención - Ministro de Justicia 54 Sentencias Favorables al Segmento de la Música contra P2Ps 10/2005, Corea – SORIBADA • Cese del site- Prohibición “file- sharing” 09/2005, Australia – KAZAA • Responsable violación masiva © 09/2005, Taiwán – KURO • Responsable violación IP 05/2006 – Bear Share • Acordó descontinuar los servicios de “file – sharing” 06/2006, Holanda – zoekmp3.com • Link mp3 ilegales 07/2006, Australia – KAZAA • Acordó pagar indemnización US$ 100 millones 55 Agenda Cuán conectados estamos? Piratería Online P2P & Propiedad Intelectual Algunas Reflexiones en la Era Digital 56 I-TUNES – TÉRMINOS Y CONDICIONES Licencia • Productos – Usos Personal – No Comercial Solo p/ usos personales • Posibilidad Se excluyen Videos • Exportar • Quemar (Burn) • Copiar “Rip, Mix, Burn, Apple Instructs” Métodos de Pago • Tarjetas de Crédito • Cuentas Pay / Pal Países Disponibles • US, AU, AT, CA, DK, DE, LU, PO, JL, NL, IT, IE, ES, SE, FI, FR, UK, CH, GR, NO, LU 57 I-TUNES – TÉRMINOS Y CONDICIONES Propiedad Intelectual Gráficos / Audio Clips / Contenido Editorial • PI Apple, Inc. / Licenciantes Imposibilidad de • Modificar / Alquilar, Prestar, Vender, Distribuir, crear obras derivadas basadas en el servicio Aviso – Infracciones PI / © • Acciones civiles / Penales No licencia ® Apple,Inc. 58 P2P APLICADO A LA REGIÓN ARGENTINA Art. 72 - LEY 11.723/33 “DE PROPIEDAD INTELECTUAL”. PRISION DE 1 MES A 6 AÑOS REPRODUCIR FONOGRAMAS FACILITAR LA REPRODUCCIÓN ILÍCITA DE FONOGRAMAS ALQUILER DE DISCOS FONOGRAFICOS OTROS SOPORTES MATERIALES FALTA DE AUTORIZACIÓN ANIMO DE LUCRO 59 P2P APLICADO A LA REGIÓN BRASIL ART. 184 DECRETO LEY 2848/40 QUE SANCIONA EL CODIGO PENAL 2 A 4 AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA OFRECER AL PUBLICO OBRAS QUE VIOLEN DERECHOS AUTORALES POR MEDIO DE: • FIBRA ÓPTICA • SATÉLITE • ONDAS • CUALQUIER OTRO MEDIO PERMITIENDO AL USUARIO: SELECCIONAR LA OBRA O LA PRODUCCIÓN RECIBIRLA EN EL TIEMPO Y LUGAR DETERMINADOS POR EL USUARIO ANIMO DE LUCRO SIN AUTORIZACION. 60 P2P APLICADO A LA REGIÓN PARAGUAY Art. 184 LEY 1160/97 “QUE SANCIONA EL CODIGO PENAL” HASTA 3 AÑOS O MULTA CONDUCTA • DIVULGAR • REPRODUCIR • PROMOCIONAR • REPRESENTAR PUBLICAMENTE OBRAS: • LITERARIAS • ARTISTICAS • CIENTIFICAS • ADAPTACIONES 61 APLICACIÓN PENAL - PARAGUAY TIPICIDAD OBJETIVA Acción del Sujeto Nexo Causal Resultado SUBJETIVA DOLO CONDUCTA ANTIJURIDICIDAD Justificada Legítima Defensa Estado de Necesidad REPROCHABILIDAD 62 La Pena de Multa Pago al Estado de una suma determinada calculada en días multa. Facultad del Tribunal de fijar la pena dentro de un rango de 5 y 360 días multa. Facultad del Tribunal de fijar el valor de un día multa entre un 20% del jornal mínimo hasta 510 jornales mínimos. La multa máxima aplicable ascendería a 74.651.760.000 (US$ 1.493.035,20) (40660 x 512) x 360 63 RESPONSABILIDAD CIVIL CESE DE LA ACTIVIDAD ILICITA RECUPERACION DE LAS UTILIDADES OBTENIDAS POR EL INFRACTOR COSTAS INDEMNIZACION POR DAÑOS MATERIALES Y MORALES MONTO QUE SE HUBIERA PERCIBIDO POR LA CONCESIÓN DE LA AUTORIZACIÓN RECARGO MINIMO DEL 100% SALVO SEA DEMOSTRADO UN PERJUICIO MAYOR POR LA PARTE LESIONADA 64 RESPONSABILIDAD CIVIL Art. 2181 – Ley 1183/86 “Que Sanciona el Código Civil” HAY FALSIFICACIÓN CUANDO: FALTA CONSENTIMIENTO DEL AUTOR PARA: PUBLICAR EJECUTAR REPRODUCIR IMPRIMIR EN DISCOS U OTROS MEDIOS IDONEOS REPRESENTAR SUS OBRAS O PARTE DE ELLAS 65 Google Digital Library Digitalización de 15 millones de libros existentes en las bibliotecas de las universidades afiliadas. La búsqueda online arrastra la lista de libros que contienen el término buscado. ▪ Texto completo disponible para libros bajo el dominio público ▪ Fragmento de textos protegidos por derechos de autor. Indica las bibliotecas donde el libro se encuentra disponible. Indica librerías donde el texto es comercializado. 66 Google vs. Editores McGraw-Hill Companies, Inc., Pearson Education, Inc., Penguin Group, Inc. Simon & Schuster, Inc. John Wiley & Sons, Inc. (U.S.A.) The Author’s Guild Association, Herbert Mitgang, Betty Miles and Daniel Hoffman (U.S.A.) Association of American Publishers (AAP) (U.S.A.) Editions du Soleil (Francia) Le Syndicat National de l’Edition (SNE) (Francia) 67 Google vs. Autores y Editores Editores: Google viola el derecho de crear y distribuir copias y de preparar trabajos derivativos basados en la obra protegida: Escanea y digitaliza libros protegidos por derechos de autor. Presenta a los usuarios fragmentos de textos protegidos. Distribuye copias digitalizadas de los libros a las bibliotecas asociadas. Reemplaza la necesidad de libros físicos / Perjuicio económico para autores y editores. 68 Google vs. Autores y Editores Google: Sistema opt-out. Doctrina del Fair use Catálogo electrónico. Indexa el contenido de los libros para facilitar su ubicación. No habilita las opciones de impresión o guardado para los fragmentos de libros protegidos por derechos de autor. No es de naturaleza comercial. 69 70 Consideraciones Finales Cambios en los modelos de negocios Distribución Mayor presión en los ISPs • Control de Internet p/ usos prohibidos / Desconexión / Suspensión Dificultad aplicación sanciones penales en varias jurisdicciones Educación 71 Consideraciones Finales Breyer, J. citando a Benkler “… sería tonto pensar que la música, una forma de expresión cultural sin la cual la humanidad no ha existido, cesará de existir por el intercambio ilegal de archivos (file swapping..)” 72 Art. 8 Constitución de los Estados Unidos de América “El Congreso tendrá facultades para…fomentar el progreso de la ciencia y las artes útiles, asegurando a los autores e inventores, por un tiempo limitado, el derecho exclusivo sobre sus respectivos escritos y descubrimientos.” 73 Consideraciones Finales “Banda ancha y las tecnologías … son críticas para el avance de la productividad y la innovación en cada sector de la economía. A mayor conexión y educación, más cosas pueden ser automatizadas y con ello mayor tiempo y energía pueden ser volcados a la innovación. A mayor innovación, mayor productividad” 2005 - Thomas L. Friedman, The World is Flat, 74 Consideraciones Finales ¿Es posible conciliar la protección de los derechos intelectuales sin una estimulación a la creación e innovación? 75 Agradecimientos • Paulo Brancher - Barretto Ferreira, Kujawski, Brancher e Gonçalves (Brasil); • Martín Cerruti - FERRERE Abogados (Uruguay); • Giselle Deiró, GHP Abogados (Paraguay); • Andrea Marcora, GHP Abogados (Paraguay) 76 Muchas Gracias Alejandro Piera, LLM. GHP - Guanes Heisecke & Piera Abogados Ricardo Brugada 196 Asunción – Paraguay Teléfonos: 595-21-222-072 E-mail: [email protected] 77
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