Lea el Fallo en Primera Instancia sobre Sicali

Transcripción

REPUBLICA DE COLOR/1E31A
-FRIBUNAL
ADPAINISTRATIVO DEL VALLE DE'L CAUCA
SENTENCIA
Santiago de Cali, dos (2) de diciembre de dos mil oclio (2,008)
Radicacion No.
: 2005/1421-00
Acucini
: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES
Dernanclarite
: PROCURADURIA GENERAL DE: LA NACION
Deniaiidados
: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI y U. T. SI CALI
13 orierqe
: E=ERNANDO AUGUSTO GARCIA MUN107.
prof- el-1r sentencia
Procede. la Sala Plena del Tribunal AdminiF,trativo del Valle del Cauca,
dcmtro del proceso leferido, de conformidad con lo dispuesto por el articulo 13 del
curd se expide FcI
Acuerdo de Junio de 2002, emitido por esta CorporaciOn, f or medio
Reglamento inferno, diSposicion segun la cual: "Con iiiiras a la unificriciOn de la
jurisprudencia del Tribunal, o en ratan de la importancia excepcional del asunto confulme
1(.:, autoriza_ cl articulo 7 del Decrelo 1324 de . I966' de los procuradores judiciaies. o por
mayoritaria de as secciones se dictara sentencia por la Sala Elena sin clue exisia
cunibio de panente"; tal condo clued() aprobado en Acta No. 77 del 23 de oclubre de 2000.
ANTECIEDENTES
GLORIA EDITH RAMIREZ ROJAS, obrando conic agente del Ministerio Filblico erg so
calidad de or ocuradora Regional del Valle del Cauca, en nombre
representacian de, la
Procuraduria General de la Nacion, en ejercicio do la Accion de Controversftls
Contractuales consagrada en _el articulo 87 del Cedigo Contencioso Ariministrativo,
d~n~ancla al N/IUNICIPIO DE SANTIAGO. DE CALI y a la UNION TEMPORAL_ SERVICIOS
DE IMPUESTOS DE CALI
CALI-, representada por IJRIEL CASADIEGO MOLINA, c
integrada por SISTEMAS Y COMPUTADORES
representada legalmente Igor
TOMAS NAVAS CORONA; CKCNET LTDA., representada legalmente
KOOK
PORRAS;
INGENIFROS
- coNSTRUCTORES LTDA.' -IN005
El text() de la norma
CONSULTORES,
ERICK JOSE
INTERVENTORES,
representada legalmente por JOSE
del siguierile tBmor: "AiliGu/o
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:;e/E) (I/G(0ga por la 3a/(7.-1 pie/i3, ei7 razarl (le Is
II11/3011SOCIS ex5epc1011W del Errui)lo o coo wilas
1i/Iirisriel*/11 de /a juri5prugencia gel lobot),:a.
C11-;(;/5/6/1 /11Ely0//10/10
c0(05155 110 1751.1r5 cal111)10
e
UI1E1 de Iris SeCCI011eS„
outierile"
FRANCISCO FIORILLO SARMILN R.) y LINKS S.A., representada lecialmente por
ERNESTO REY MORENO, en order a clue se realic.en as siguientes
DECLARACIONES :
1.1. One se declare la nulidad absoluta de los siguientes actos administrativos previos,
como funclamento, tarnbien, para declarar la nulidad del contrato, materia dr esti acciori:
1.1.1 De la Resolocian No. 0619 de octubre 1° de 200d, por niedio de la coal el senor
Alcalde de Santiago de Cali,,Doctor APOLINAR SALCEDO CAICEDO, pi-demo la apertura
de la Licitacian POblica No. DA1-IM-001-04.
1.1.2 De la Resolucion No. A-0008 de enero 12 de 2005, proferida por el senor Alcalde del
Municipio de Santiago de Cali, por medic) de la coal se reinicio
Licitaci6n Publica No.
DAHM001-04, por su faIsa motivacion.
1.1.3 De la Resolucion A-0008-1 de enero 13 de 2005, expeclida por E I Alcalde de
Santiago de Cali, Doctor APOLIN.AR SALCEDO CAICEDO, rnediante la coal alio alcance a
la ResoluciOn No. A-0008 de enero 12 de 2005, expidiendo la disponibilidad presupuestal.
1.1.4 De la Resolucion A-0065 de enero 26 de 2005, proferida por el Alcalde de Santiago
de Cali, a Craves cle la coal semodifica la Resolucion No. A-008 de enero 12 de 2005 (sic).
1:1.5 De la Resolucion No. A-00d5 cie febrero 4 de 2005, por niedio de la coal se realizO la
adjudicacion de la Licitacian POblica No. DAHM-01-041, a la UNION TEMPORAL 31 CALI,
representada por Uriel Casadiego Molina, El objelo de la Licitacion se e5tablecio asi:
"CONTRATAC10N DE LOS SEC VICIOS PARA LA MODERNIZACION Y OPTIMIZAC1oN1 DE LA
GESTION TRIBUTARIA A CARGO DE LA ADMINISTRACION MUNICIPAL, FORTALECIMIEN110
DE LAS FINANZAS Y EL SANEAMIENTO FISCAL DEL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI
DEFINIDO EN LOS TERMINUS DE REFERENCIA"
1.2. 0,u.e se declare clue es nolo de nulidad absoluta el contrato de PrestaciOn de
Servicios No. DAI-livi-CAA 015-05 de febrero 11 de 2005, celebrado entre el Municipio
Santiago de Cali, representado pot' el senor alcalde APOLINAR SALCEDO CAICEDO y In
Union Temporal Servicios de Irnpuestos -SI CALI-, representacla legalmente por el senor
URIEL CASADIEGO MOLINA, cuyo objeto, segOn la. clausula primera del mismo, es:
"Presstar el servicio par -6i la HiodernIzociOn y ophinizaciao de /a ges(i5r7 tributonia a C;(-.1/ -go
c/E,)
la aciniinistraciOn Municipal de Santiago de Cali, segCm lo definido en los Terminos de
Referencia, quo dio coma resultado la celebracion del presente c:ontrato, cic ocuerclo con
lo oferla presenlocla pOr El CONTHADSTA, la clue se et-it/bode incorporada cal presente
contrato en tocio lo no previ,sto por los FOrminos de Referencia y
este texio
C701711-aCtuai"; porcine se suscribiO con base en In expedicion de la Resolocion A-00415 de
. ebrero 4 de 2005, acto previo viciado de nulidad y contrario al ordenamiento juridico.
1.3. Due en consecuencia el. Municipio de Cali no esti obligado a reconocer prestacion
dineraria alguna al contratista,
ally de lo clue so determine clue se haya b,eneficiaelo la
enticlacl por IA prestacion del. serviclo.
1.4. Due se ordene Ia liquiciaciOn del contrato dc,.)clarado nolo.
Los HGCHOS fundament° de las prelensiones lueron expuestos por la den-iandante on in
siguiente forma:
Expe,cliente No. 2005/142-1-00
1. Mediante el Acuerdo No. 0130 de julio 28 de 2004 del Concejo de Santiago ,de Cali, "SE
CONCEDE AUTORIZACION AL EJECUTIVO MUNICIPAL PARA IMPLEMENTAR ACCIONES
CUE FAVOREZCAN: LA MODERNIZACION Y OPTIMI7AC ON DE LA GESTION TRIBUTARIA y
RENT(STICA, EL F-ORTALECIMIENTO Y SANEAMIENTO DE LAS FINANZAS DEL MUNICIPIO E
IMPLEMENTACION DE MECANISMOS ANTICORRUPCION EN EL MANEJO DE LAS RENTAS
DEL MUNICIP10". (Anexo No. 1) Este Acuerdo en su articulo 1', inciso 2°, deter-mina que:
"Esta autorizacion conlleva la facultad de celebrar contratos, bajo la mocialiclac1 legal quo
estime se adecoa a los requerimientos y necesidades del Municipio de Santiago de
Cali,...". En el niismo, en su articulo 2°, se establece que la Administracion Municipal
tendra un termino de G meses para implementor los acciones quo se autorizan por meclio
de este Acuerdo. El articulo 3° idem, senala que el Acuerdo rige a partir de su publicacion
en el Doletin Oficial del Municipio de Santiago de Cali. El Asesor de Comunicaciones de la
Alcaldia de Santiago de Cali, certifica que el Acuerdo mencionaclo se publics en el E3oletin
Oficial No. 142 de agosto 5 de 2004. La autorizacion conferida al Alcalde del Municipio de
Santiago de Cali, en el citado acuercio, vencia el 4 de febrero de 2005. No obstante lo
anterior, el contrato de Prestacion de Servicios cuya nulidad se depreca, foe, celebrado el
11 de febrero de 2005, coanclo ya habia fenecido la facultad otorgada por la corporacibn
edilicia.
2. Una vez otorgadas dichas facultades al Alcalde del Municipio de Cali, no se convocd
los funcionarios de la Secretaria o Departamento Administrativo de Hacienda, quienes
tenian la experiencia en el terra, para la realizacibn de estudios tecnicos y demos propios
de la planeacibn contractual que perrnitieran la presentaciOn de .unos pliegos de
concliciones acordes con el proceso de seleccion a iniciar, pees se desconoce quien o
quienes los hicieron. Asi se lo rnanifestaron en noviembre 2 de 2004, en on memorial
relativo a este proceso de seleccibn, 59 funcionarios adscritos al Departamento
Administrativo de Hacienda del Municipio, al senor Procurador General de la NaciOn,
Doctor Edgardo Jose Maya Villazon. (Anexo No. 2) Lo anterior, se reflejo en que los
pliegos de concliciones fueran el producto de la irnprovisacibn y de la carrera, como lo
demuestran los cinco adendos que se tuvieron rue realizar por parte de la Administracion.
3. El 5 de agosto de 2004 el Subdirector de Finanzas Publicas de la Direccion de
(Hacienda Municipal, senor HAROLD HUMBERTO ALVAREZ LOZANO, informa a la SubJefe
1111,0k
de Registro de Proponentes de la Camara de Comorcio de Cali, sabre el abjeto de la
Licitacion POIDlica que seria convocada por el Municipio de Santiago de Cali, (Anexo No.
3) Con esta comunicacion se estaba dando curnplimiento a lo preceptuado en el articulo
22, numeral 7 y articulo 12 del Decreto 556 de 1994, mediante la coal se dijo clue era para
la "Cot-ices/6n total -del- servicio para desarrollo, conforrnacion puesla en funcionamiento,
actualizacion, reparaciOri y operacian (sic) la trioclernizacion lecnologica permanent° y
actualizable del sisteroa tributario, el blindaje (le. In informaciOn tributaria quo gararittee /a
erraciicacibo de la corrupcion, control de la evasion clue optimice la recauclaciciti tributaria,
/a atencion al contribuyente.desIle clistintos centros de atencion, los cobros pe?rsuasivos y
In sustanciacian de los procesos para of cobra coaclivo". En complimiento de este
recioisito de orden legal, se demuestra por parte de Is Administracion Municipal de
Santiago Cali, clue sir intencibn era la de celebrar
contrato de concesion, tal y coma se
dice textualrnente, al afirmar en ciicha comunicacion que la licitacion Era para la
"ConceslOn total de/ servicio...", para efectos de la modernizacion y demos funciones de la
Secretaria de Hacienda, previamente enunciadas, y no para celebrar un contrato de
prestacion de Servicios coma finalmente se hizo.
Expectiente No. 2005/1421-00
4
4. El Municipio de Santiago de Cali, en el 13pso del 17 al 26 de septiembre de 2004,
public() en Is pagina Web los prepliegos de condiciones de la licitacion, en cumplirniento
de lo ordenado en el ArticoloTh del Decreto 2170 de 2002. (Anexo No, 4)
5. El citado municipio inform() pdblicamente los dias 25 y 28 de septiembre de 2004, a
traves de avisos de prensa escrita publicados en el diario El Tiempo, sobre Is orden de
apertura de la Licitacian Publica No. DAHM-001-04, cuyo objeto era. "Contratacion de los
servicios para la mociernizacian y optimizaciOn de la gestion tributaria a cargo de Ia
Adrninistracion Municipal, fortalecimiento de las finanzas y el sanearniento fiscal del
Municipio de Santiago de Cali, definido en los Terminos de Referencia". (Anexo No. 5)
Para la fecha en clue fueron publicados clichos avisos, no se habia expedido ado el acto
administrativo del Alcalde, por el coal se ordenaba la apertura de Ia licitacion, es decir,
clue se hizo tales publicaciones conforme lo exige el numeral 3 del articulo 30 de Ia Ley 80
de 1993, por fuera del proceso licitatorio, esto es: sin siquiera haberse ordenadc su
apertura y sin soporte legal alguno; y lo quo es mas grave, se entregb una informaciOn
falsa al determinar on los dos avisos de prensa, quo el representante legal del ruunicipio,
habia ordenado la apertura de Ia licitacion p0blica, cuando pasta ese moment° solo
existia un proyecto de pliegos de condiciones -prepliegos- que no obligan a las enticlacles
estatales, siendo por lo tanto, ineficaces las publicaciones quo se realizaron.
6. Solamente niediante Ia Resolucion No. 0619 de octubre 1° de 2004 el Alcalde de Cali,
Doctor APOLINAR SALCEDO CAICEDO, orcieno Ia apertura de la Licitacion POblica No.
DAHM-001-04, senalando los terminos bajo los cuales se dio inicio al proceso de
seleccion. (Anexo No. 6) La Resolucion de Apertura; acto administrativo esencial del
proceso por el coal se ordenaba Oar inicio a Ia licitacion foe emitido, se reitera, con
posterioridad a la publicacion de los avisos de prensa, quedando, en consecuencia esta
sin el soporte de la debida publicidad quo ordena la. ley, a efecto de impedir procesos
obscuros, pues no hay aviso alguno sobre ella clue se haya publicado entre el 10 y el 6 de
octubre de 2004, fecha fijada pars Ia apertura de la licitaciOn en esta resoluciOn. Esta
situaciOn es contraria al ordenarniento juridico clue establece como minimo 10 dias
anteriores a Ia fecha de apertura, con el objetivo de poder publicar asi basis tres avisos, y
de esta manors cumplir con la caracteristica fundamental de este proceso, como es Ia cie
ser pOblico.
7. Conforme se senalo, el 6 de octubre de 2004, a las 9:00 a.m., se dio apertura a la
mencionada licitacion, de acuerdo a lo establecido en Ia resolucion enunciada. Los
Terminos de Referencia, fueron adquiridos por los siguientes proponentes:
FESA S.A.
LINKS S.A. y OTROS
TALLION GESTIONES VENEZUELA C.A.
SISTEMAS Y COMPUTADORES S.A.
NARVAEZ y ASOCIADOS
8. El 11 de octubre de 2004 se realiza Is audiencia publics de aclaraciOn de loss pliegos de
condiciones. En dicha audiencia todos los proponentes hicieron oty-3ervaciones
sustanciales a lbs pliegos, except° uno de ellos -la socieciad Links S.A. y otros-, quien
sslicito que se hicieran aclaraciones rria)s no modificaciones. Tarnbftm hicieron
observaciones otras personas clue asistieron a esta audiencia, quienes as dejaron
Expecliente. No 2005/1421 -00
consignadas por escrito. (Anexo No. 7) Las multiples observaciones que so presentaron
durante este audiencia, deniuestran que no habia la suficiente claridad en el proceso de
invitation, y sobre todo quo no existien unas condiciones de igualdad pare purticipar en él.
9. El 12 de octubre de 2004, a as 9: a.m., se Ilevo a cabo visite obligatoria de recorriclo y
entrega de informaciOn fundamental, visita que habia sido modificada el die previo,
traves del Adendo No. 1 de octubre 11 de 2004. (Anexo No. 8) En los pliegos de
condiciones se consagrO este visite como obligatoria; no obstante, esta sufria nun
modification un din antes de Ileverse a cabo, de lo cual, tan solo se inforn-16 a los
proponentes al finalizar el die 11 de octubre, exigiandoles que a In visite a realizarse
primera horn de la manana (9:00 a.m.), debian asistir todas as personas naturales 0 los
representantes de as juridicas clue Ilegasen a conformer una Union Temporal o
Consorcio. Por consiguiente, dado que en este proceso licitatorio habia proponentes
residentes por fuera de la ciudad o del pais, era imposible acudir a este requerimiento de
caracter obligatorio, lo cual lo hacia ineficaz de pleno derecho.
10. Se expidieron por parte de la Aciministracion Municipal, entre el 11 at 29 de octubre de
2004, cinco (5) Adendos aclaratorios a los pliegos de condiciones, a saber: (Anexo No. 8)
- ADENDO No. 1 de octubre -11 de 2004: Que establece nun nueva exigencia a la visite
obligatoria fijada en los pliegos de condiciones y, que estaba senalacla p)ra el 12 de
octubre de 2004. La nueva modificaciOn consistiO Fin exigir quo: "...los Consorcios
Uniones Ternporales quo se 'obnforn-ien con posterforiclad a la visita sera obliciatoria la
asistencia de todos los que la llegaren a cot-iron-oat- en of event° que una de !as personas
que la integre sea persona juridica debera asistir of representante legal de la misma o su
apoderado especial acreditado por escrito". Este hecho coarta la libre participation en la
selection del proceso licitatorio.
- ADENDO No. 2 de octubre 14 de 2004: Por ei cue! se niodifican los numereles 1.7, 1.8,
1.9, 1.10 y 3.4, referentes a las fechas de verification tecnica, evaluaciOn de as
propuestas, publicaciOn en la pagina Web, audiencia de adjudication, st_i;cripcion del
contrato y constitution de la garantia. Se modifican por primera vez as fechas, plazos o
terminos senalados on los pliegos de condiciones.
- ADENDO No. 3 de octubre 19 de 2004: En el que se amplia el plazo de la kcitacion y el
plaza Para dar respuesta, a as observaciones solicitadas en la audiencia de aclaracion, on
razon a as "... multiples inquietudes de arcien tecnico, juridico y financiero con relation
los Terminos de Referencia...". La expedition de este Aclendo corrobc'ra clue as
inquietudes frente al proceso licitatorio eran numerosas y de todo orden, y quo a poser de
existir ya dos pronunciamientos, a traves de Adendos, no habia derided en el proceso,
como expresamente lo reconoce la Aciministracion. Se reitera, entonces, la falta de
planeaciOn, tocia vez que no se realizaron los suficientes estudios ni analisis, para !lever a
cabo este proceso licitatorio, y asi evitar este improvisation permanents. Ademas, se
incurre en una seguncla ampliacion de los plazos fijaclos en los pliegos de cancliciones.
- ADENDO No. 4 de octubre 26 de 2004: Por el cual se aclara la fecha de cierre de la
licitacidn publica, pare el dia 2 de noviembre y se hacen algunas modificaciones
importantes, como es la relative al objeto social de las personas juridicas., selialancla
textualmente, lo siguiente: "En el objeto social de las joersolias juridicas clue cleseeo
Expeciiente No. 2005/1421-00
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padicipar deben estar contenidas algunas de las actividacles de liquidacic5n, facturaciOn,
cobro, fiscalizacion y aciroinistracion de tributos, modernizacic5n de la ciestiOn tributaria
publica o *tuna de as anteriores o activiciacles afines al objeto del presence
proceso licitatorio". Lo resaltado y subrayado constituya la modificE:cion que se realiz_O
traves de este Adendo. Tambien se modifica, por meclio de este,- lo relativo al "objeto
especifico", numeral -1.12.2. del Pliego, quedando de Ia siguiente manera: "Prestacion de
servicios rriediante outsourcing o cualquier i -necanismo de tercerizacion de IA gestion
tributaria municipal o distrital o departarriental clue en coy alcance u objetivo se
encuentren incluidos los impuestos Wumiclpafes o distritales de Colombia, principalmente
incluyendo Predial e Industria y Cornercio e lmpuestos Departamentales de Colombia
principalmente incluyericio impuestos de autoliquidacion que incluya of desarrollo do todas
y cada una de las siguientes actividades: "(...) 1 Apoyo al cobro coactivo y/o fiscalizacion".
Inicialmente en los Terminos be Referencia en el numeral 2 del pont° 2.1., sobre
"Requisitos be los Participantes", se exigia a los proponentes que en el objeto social de
as personas juriciicas debian estar "contenidas las actividacies de liquidacion, facturacibri,
cobro, fiscalizacion y achninfstracion de tributos". Este requisito frente al obieto social es
totalmente cerrado, porque practicarnente es imposible clue as sociedacles al constituirse
o reformarse tengan un patron diseriado de objeto social relacionado con deterrninacla(s)
actividad(es), no obstante Ia compania LINKS S.A. y Otros, clue se presentan inicialmente
hajo la modalidad de propuesta conjunta, en comparda de Graffinet S.A., si cumpien, tat
coal, con este requisito, pues el objeto social, segun el Certificado de la Camara de
Comercio, de esta Ultima es: "...fiscalizacion, liquidacion, facturacidn, cobro y
aciministracion de impuestos...". Es decir, que coincidencialmente, tiene en forma expresa
en so objeto social as cinco actividades requericlas inicialmente en los Terminos de
Referencia. Ante las diferentes observaciones relacionadas con este panto, el Municipio
de Santiago cle Cali, a traves del Adendo No. 4, publicado con dos bias habiles de
anticipacion al cierre de la licitacion, modifico el objeto social exigido, estableciendo que
debian estar algunas de dichas actividades, peso ademas se le agregaron otras conio: la
moclemizacion de la gestion tributaria pOblica o actividades afines at objeto del proceso
licitatorio. Sin embargo, se deja intacta la imposibilidad de modificacion del objeto social
dentro de los dos meses anteriores a la apertura Gael proceso licitatorio, lo coal hace
nugatoria la libertad be participar en condiciones de igualdad, pues se senala on objeto
social cerrado y, ademas, sin ninguna posibilidad de adecuarse a el.
- ADENDO No. 5 de octobre 29 de 2004: a traves del coal se dice que see clarj mayor
ciaridad y se complenienta is informacion de inipuestos a que se refiere el pont° 5.2.3 del
Pliego de Condiciones, el coal trata sobre las exigencies pars la verificacion
11. Mediante ResolociOn No. A-0665 del 2 de noviembre de 2004, el Alcalcle de Santiago
de Cali, Doctor APOLINAR SALCEDO C., decide suspender la mencionacla Licitacion,
ante solicited de Ia Procuraduria General de la NaciOn, a 'raves de delegacion electuada
la Procuroduria Regional del Valle, la coal se hace con fundament° en la funciOn
preventiva, pars evitar quo se vulnerara el ordenamiento juridico y causara detrimento
patrimonial a la entidad oficial. (Anexo No. 9) Es decir, la Procuraduria General de Is
Nacian, trato de ii)revenir Para clue no se transgrediera nuestro ordenamiento juridico.
1 2. A traves de la Resolucion A - 0008 de enero 12 de 2005, el Alcalde de Santiago de
Cali, Doctor APOUNAR SALCEDO C. decide "Reiniciar" el proceso de selecciOn de Is
Licitacion Publica mencionada, al considerar, lo siguiente: (Anexo No. 10) "Quo mecliarite
Expediente No. 2005/-14121-00
7
()rick) del 13 de Dicierribre de 2004, el Procuraclor Plimem Delegado (E) Cootratacion
Estalal de la Procuraduria General de la Nacion, roanifiesta que coma quiera que la
Actuacion (sic) de la Procuradora Regional del Valle no es de tip° disciplinario,
corresponde al Alcalde de Santiago de Cali, tomar Codas las clecisiones adininistrativas
concernientes al proceso licitatorio en comento, en los tem-linos de (sic) articulo 25
numeral 2° de la L ey 80 de-1993." La motivacibn fundamental para expeciir este acto
aciministrativo, no corresponde a la realidaci juridica, en particular a lo expresado por el
Procurador Delegado, en el auto de diciernbre 13 de 2004, cuandoresolvio sobre una
peticion de la Administracion Municipal para que ;3surniera la vigilancia preventiva al
proceso de seleccion y desplazara a la Procuraduria Regional del Valle. Sabre esa
posible fa{sa motivacion, se le hizo saber al senor Alcalde de Cali, el 19 de enero 2005,
mediante oficio No. 013, quo se anexa, en el coal se le establece clue pudo incurrir err ese
vicio de motivacian, al tomar fragmentos de esa decision y descontextualizarla, para
armar una afirmacion - que no se hizo en la forma presentada. (Anexo No. 1'1) Finalniente
se senalO en el acto de "reinicio", que. "Revisada Coda la documentacion obrante 011 el
actual Eremite licitatorio, no se advierte violaciOn del marco juridic° ni evidericia rlo
detriment° patrimonial para el Municipio de Cali". Se Bebe resaltar que entre In feclia de
suspension del proceso liCitatorio -el 2 de noviembre de 2004- decretada por el Alcalde de
la ciudaci, y la fecha de reinicio, o mas hien, de continuacion del mismo -el 1 de enero de
2005-, no se introdujo ninguna modificacion esencial at pliego de condiciones, salvo lo
concerniente a la ampliaciOn de las fechas, por tercera ocasion, para poder continual- con
•el proceso de seleccion, y las cuales fueron senaladas en este mismo acto. Asi es clue, se
establecen como fechas para las actuaciones posteriores clentro del proceso licitatorio, as
siguientes:
"Cierre y entrega de Pmpuestas.. Enero 17 de 2005 hasta las 4:00 p. r>>.
Verificacian Tecnica: Enero 20 y 2 1 de 2005.
Es(udio de las Propuesias: Del 17 al 26 de Enero.
Revision del Inforrne de Evaloacion.. Del 27 de Enero al 2 de Febrero, de 2005.
Adjudicacion de la Licdacion.. Febrero 7 de 2005"
Tarnbien se incurre en otra irregularidad con relacion a la publicidad, en esta carrera
contra el tiempo en el proceso licitatorio, al dar a conocer el acto administrativo el 13 de
febrero de 2005, a rnenos de dos clias habiles de la fecha de cierre de la licitacion que se
Fp en el, con lo coal, los proponentes no contaban con el tiempo suficiente para elaborar
una propuesta, como se lo hicieron saber a la administraciOn local, a travels de escrito
calendado el dia 17 de enero de 2005, por el coal se retiran del proceso licitatorio dos de
los proponentes, FESA S.A. y Gestiones Tallinn Venezuela C.A.
13. Cori posterioridad aparece una ResolociOn fecliada en enero 13 de 2005 y numerEida
como la A-0008-1, es decir con on consecutivo inexistente clue no corresponcle a In
norneracian de expedicion de tales actos administeativos por el Municipio, pees nOtese
corno se le agrega at A-0008 el numero -1, cuanclo debia see la A-0009 o la A-00010 a In
A-00011, etc., pero es que estas corresponden a otros asrintos, emitidas Fin orden
cronologico. Ac.len.is, se dice que, es por medio de In coal se da "alcance a /i3 h'esohiciOr;
A-0008 de enero 12 de 2005", cuando lo quo se esta es, introclocienda, aria modificaciOn
ca dicha resolucion, y por consiguiente at proceso de seleccion contractual. No existen
tales actos administrativos de "alcance", y menos cuanclo versan sobre un asunto clue ni
siquiera se mencion6 en el acto adniinistrativo "alcanzado". For medio de dicha. re,solocion
Expedienle No. 2005/1421-00
Abe
se establece una nueva disponibilidad presupuestal para la Licitacion, por cuanto la
anterior se habia vencido en la vigencia fiscal pasada, lo coal tenia que h;Jberse hecho
con anterioridaci al acto administrativo de reinicio, pues este es un act() previo a la
iniciacion de una contratacion. De alli, es que frente a setnejante irregulariciad se haya
optado porque 'apareciera" dicho acto administrativo posterior con el nUmero A0008-1,
con fecha del dia siguiente y diciendo que se Baba "alcance". (Anexo No. 12)
14. Luego el senor Alcalde de Santiago de Cali, expide la ResoluciOn No, A-00022 de
enero 26 de 2005, por medic de la coal modifica la Resolucion No. A-008 de enero '12 de
2005. (Anexo No. 13) A traves de este acto administrativo se prorrogan o extienden, (Or
cuarta vez, los terminos o plazos fijados en el Pliego de Condiciones. Lo delicado,
tambien, de este hecho irregular, es que se pace una argumentacion o considerandos clue
no corresponden, con lo que se resuelve en tal acto administrativo, pues se dice clue: "...
en consideracion a la complejidad del objeto de la Licitacion se requiere prorrogar of plazo
fijado para 'lacer el estudio juridic°, tecnico y financier° do la propuesta, de acuerdo col 1
to establecicio en los Terminos de Referencia por parte del Connie evaluador clesignado
para tal efecto, y corisecueotemente modificar la fecha establecida para to adjuclicaciori,
0/ fin de garantizar el deber de seleccic5n objetiva, conforme /o clispuesto en e/ articul°
4 0 del Decreto 287 de 1996", y clue, por ello se establecen como nuevas fechas las
0011
siguientes:
"Cierre y entrega de propuestas:
•17 de 2005 Pasta las 4:00 p.m.
Verificacian Tecnica: Enero 20 y 21 de 2005
Estuclio de las Propuestas: Del 17 al a 26 de Enero de 2005
PrOrroga para el Esludlo do las propuestas: Del 26 a,' 27 de Enero de 2005.
Revision del Inforrne de Evalua.cic57-i: Del 28 de Enero al 3 de Febrero de 2005.
Acijudicacion de la LicitaciOn POblica: 4 do FelJrero de 2005"
Asi es que se fundamenta este acto administrativo en la —complejiciad del objeto de Ia
licitacion", sin embargo, se prorroga solo por un clia mks el plazo para el estudio clue debe
realizar el Comite Evaluador a la propuesta frente a la "compleja licitacion", lo coal Ileva a
corner en un dia la revision del Informe de Evaluacion, pues era del 27 de enero al 2 be
febrero, y pasa del 28 be enero aI 3de febrero. Pero, lo. que es totalmente contrario a Ia
motivacion para modificar los Terminos be Referencia, es que en lugar de obrar
consecuentemente prorrogando o corriendo tambien Ia fecha de adjudicacion, esta por el
contrario, se adelanta del 7 de febrero be 2005, que se habia fijado en la resolocion
moclificada, aI 4 de febrero de 2005. Es decir, que se acorta el plazo cuanclo se molly()
hablando de prorroga. Nuevamente estamos frente a una falsa motivacion del acto
administrativo. Mayuscula contradicciOn tiene su explicacion, y esta en el verdadero
objetivo de tal modificacion, coal foe tratar be evitar el vencimiento del plazo concediclo
por el Concejo, para el Alcalde be Santiago cle Cali !lacer use be las facultades otorgadas.
Pero, a pesar be incurrir en esta violacion a la ley, ello no se logro, pues se celebro el
contrato coando ya estas habian fenecicio.
15. El 17 be enero be 2005, efectivamente se da el cierre del proceso licitatorin
igualmente la apertura be propuestas, encontrando que solarnente se present() Lula
propuesta formulada por la Union Temporal Servicios be lmpuestos de Cali -SI CALI-,
integracia por las personas juridicas enunciaclas inicialmente, entre los que se hallan
LINKS .G.A. -cuestionada desde las observaciones- pero tarnbien hay dos firm-as nuevas:
CKCNET LTDA e INGOS LTDA. Lo anterior se verifica en las actas de cierre y acta do
Resolucion No. A-00/15 de febrero 4 de 2005, por medio de la coal se realizo Ia
AdjudicaciOn de la Licitacion PCiblica No. DAHM-O1-04, cuyo objeto es: "CONTRATACION
DE LOS SEF-VICIOS PARA LA MODERNIZACION Y OPTIMIZACION DE LA GESTION
TRIBUTARIA A CARGO DE LA ADMINISTRACION MUNICIPAL, FORTALECIMIENTO DE LAS
FINANZAS Y EL SANEAMIENTO FISCAL DEL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CAL! DEFINIDO
EN LOS TERMINOS DE REFERENCIA", a La Union Temporal SI CAL, representada por
Uriel Casadiego Molina. (Anexo No. 17)
19. A raiz del acto de adjudicaciOn se celebra el Contrato de Prestacion de Servicios No
DAHM-GAA 015-05 de febrero 11 de 2005, entre el Municipio de Santiago de Cali,
representado por el senor alcalde APOLINAR SALCEDO CAICEDO, y la Union Temporal
Servicios de Ii puestos -SI CALI-, representada legalmente por el -senor URIEL
CASADIEGO MOLINA, e integrada por as personas juridicas que se enunciaron
inicialmente. (Anexo No. 18). Este contrato se celebra el 11 de febrero do 2005, cuando
ya habia fenecido el plazo de 6 nieses dado por el Concejo de Santiago de Cali, al
Alcalcle de la ciudad, a partir de la vigencia (agoslo 5 de 2004) del A- cuerclo No. 0130 de
2004, pries dicho plazo vencio el 4 de febrero de este ano, y solo dentro de ese tern-lino
estaba la facultacl otorgada para celebrar inclusive el contrato. Es decir, que el senor
Alcalde, no tenia autorizacion en ese moniento para coniprometer al Municipio de
Santiago de Cali. El contrato contempla come objeto, el siguiente: "Prestar of servicio Pam
la modernizaciOn y OptiMIZEICion de la gestion .tributaria a cargo de la administracion
municipal de Santiago de Cali, segue lo definido en los TE.,nninos de Referericia, cluc-? din
como resultado la celebrac;i61-7 del preserite contrato, de acuerclo con In °fedi:3 pr esentacia
por of contratista, la que se entiende incorporada al presents contrato en (odo to no
previ.3to nor los Terminos cle Referencia y por - este text() contractual". Este objeto de Linn
manera precisa dice clue la rflodernizacion y optimizacion de la qestion tributaria a cargo
de la aciMinistracion municipal de esta ciudad, comprende lo definicio en los Terminos de
Referencia y, estos, a St/ vez, senalan clue en el alcance del mismo se encuentran
incluidos los inipuestos municipales o distritales de Colombia, en particular los de predial
e industria y comercio, lo cud incluye las siguientes actividades: "Atencion a cootribuyentes;
procesamiento y aclualizaCion de la informacion: in- pre signy entrega de facturacion; cobra
perstrasivo; apoyo at cobro coactivo y fiscalizacion; manejo .de radicaciOn, correspoodencia y
archly° de los docunientos. Adern6s incluye In troplemetJtaciOn o aporle de solucione.3 informaticas
pare In automatizaciOn y optirnizaciOn del servicio; recurs() lecnolOgico para la roodernizaciOn y
optimizaciOn de la gestiOri; recurs() humano capacitado para la realizacion de las actividades
propias
servicio,..": (Punta No. 1.12.2 Objeto Especifico. Terminos de Referencia).
Igualmente en el contrato No. DAHM-GM 015-05 se establece clue danclo alcance al
objeto del contrato, considera los siguientes tributos municipales:
"CONCEPTO 1. Impuesto Predial Unificacio incluyendo carteras vigentes y vencidas. sanciones e
intereses concomitantes; se entiende que la sobretasa arnbiental no hare parte (lel impuesto.
CONCEPTO 2. Impuesto de Industria y Coniercio y Avisos y tableros, incluyendo carteras vigentes
y vencidas, sanciones e intereses concomitantes. CONCEPTO 3. Otros tributos e ingresos
municipales: Rentas, Tasas, - Sanciones, Contribuciones, Multas Municipales; aclemas lOs
correspondientes a: Rifas y Clubes, Publicidad Exterior Visual, Espectaculos POtilicos de Cultura,
Juegos Permiticios, Espectaculos POblicos del Deporte, Contribucion de Valorizacion, Estampilla
Pro-Deportes; el alcance incluye carteras vigentes y vencidas, sanciones, multas e intereses.
Adernas, se incluyen los conceptos de factorizacian y formularies, coma cluiera quo el contratista
los aportara desde el inicio del contrato; PARAGRAFO 1 Las actividades de cobro peisuasivo y de
apoyo en los procesos por juriscliccion coactiva, segue lo establecido en los -Fern-linos de
Expediente No. 2005/1421-00
er
Referencia, tienen alcance en aquellos tributos, rent.,--35 e ingmsos generadores de cartera. No
estan incluidas otras acciones de jurisdicciOH coactiva quo correspondan a valores cue a so vez no
son producto - del modelo fiscal o de Hacienda pOblic,a; igualmente estan excluidas
acciones de
apoyo al cobro por jurisdiccion coactiva clue se deriven de as obligaciones pactadas entre el
Municipio de Santiago de Cali y el Centro de DiagnOstic° Automotor del Valle Ltda, PARAGRAFO
2: En el evento que se.11egarena friar nuevos impuestos nacionales o rimmicipa.le; as pastes de
comun acuerdo poclran considerar la posibiliclacl de adicionar al objeto del presente contrato en lo
relacionado a as actividades y responsabilidades dei nuevo irnpuesto, bajo as mismas condiciones
economicas y tecnicas, inicialmente pactadas conforme a su propuesta".
Este objeto contractual constituye la entrega integral de una funcion publica del ente
municipal a un particular, a traves de los diferentes procesos y procedirnientos que
comprenden tales actividades dirigidas a la modernizacion y - a la optimizacion del
recaudo, as cuales no son mas pee todas las funciones que corresponde a la gestion
tributaria a cargo del ente territorial, Municipio de Santiago de Cali. La Direccion General
de Apoyo Fiscal, Ministerio de Hacienda y Credit° Public°, asi se lo hizo saber o recordar
al Alcalde, a traves del Oficio emitido por la Doctora ANA LUCIA VILLA ARCILA, al inicio del
proceso licitatorio, a lo coal tambien se Iiizo caso
20. No existe autorizacion a traves de on Acuerdo, por parte del Concejo de la ciudaci
Para el senor Alcalde del Municipio, para comprometer vigencias futuras, con relacian
este contrato de PrestaciOn de Servicios para la modernizacion tecnologica de 1--lacienda,
cuyo termino es de 15 al-Ms, como lo certifica el Secretario General del Concejo de
Santiago de Cali. (Anexo No. 19). Para efectos del perfeccionarniento del contrato se
requiere de Ia reserva presupuestal, la coal por tratarse de run contrato a -15 anos deberia
tenor la autorizacion Para comprometer vigencias futuras, al menos por el termino del
periodo del Alcalde, en estricto sentido.
21. Se constituyeron a traves de Ia Compania Aseguracfora EL CONDOR S.A. as
siguientes polizas: Is de Garantia Unica de Cumplimiento que ampara log, riesgos de
cumplimiento por el 20% del valor fiscal del contrato y per el termino de vigencia de on
ano y seis meses
111
la de Buena Calidad del Servicio por el .10% del valor fiscal del
contrato por el termino de run ano y seis meses mas; salaries y prestaciones del personal
por el 5% del valor fiscal del contrato por el terrain° de on ano y tres meses rads; la
Calidad de los Dienes y Correcto Funcionamiento de los mismos por el 10% del valor
fiscal del contrato por la vigencia del contrato; la de Responsabilidad Civil Extracontractual
por el 10% del valor fiscal del contrato por el termino de vigencia de on ado y 6 meses
mas, (Anexo No. 20) No obstante clue se establece en el pliego de condiciones -rninuta
del contrato, cI6usula decima- que el contratista se compromete respecto de Ia Garantia
Unica, a renovarla automaticamente calla ano y a mantenerla vigente Pasta In liguidacion
del contrato, se observa que ello no se cumple en el mismo respecto de esta exige,ncia.
La demanda cita como violadas disposiciones de estirpe constitucional y legal contenidas
en los siguientes articolos: 13, 209 y 315 de Ia Constitucion Politica; 1740 y 1741 del
Codigo Civil; 809 del Cddigo de Comer- do; 6, 12, 20, 21, 22, numeral 4; 24, nun-let- al 5,
literales a), b), c) y d) y numeral 8; 25, numerates 1, 7, -12, 15 y 19; 26, numerates 1 y 3;
29; 30, numeral 3; 44, numerales 2, 3, 4 y 5 de !a Ley 80 de 1993; 110 y 1 -11 de la Ley
489 de 1998; 8 del Decreto 2'170 de 2002 y la Ley 819 de 2003.
Da el concepto de la violacion.
Se acimitio la demanda por auto del 20 de niayo de 2005, el coal foe debiclarnente
notificado al senor Procurador Judicial No. 20 en representacion del Ministerio PCiblico y
los representantes legales de las entidades dernandadas.
Constituyeron sendos apoderados judiciales la Union Temporal Servicios de !rnpuestos de
Cali -SI CALI-2 y el Municipio de Santiago be Cali, cluienes oportunamente contestaron la
demanda oponiendose a la declaratoria de as pretensiones. El mandatario judicial de la
UT SI CALI, propose la- excepciOn "Innominada". A su turne, el apoderado del ente
territorial demanciado formula igualmente la "Innominada" y as que denomino coma
"Ineptitud Sustantiva de la Demanda" y "Sujecion at Plan de Desarrollo".
Sur tido el period° probatorio se ordena carver traslacto a as partes para que presentaran
sus alegatos de conclusion, derecho del coal hicieron use en termino legal. Los
respectivos escritos obran en el cuaderno No. 5 a folios 825-855, P. ACTORA; 858-891,
MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CAL( y 892-90, UT SI CALI.
El senor agente del Ministerio Public° rindib so concepto, segun memorial visible a fls.
911-955, ib.
Como se ha cumplido el trmite corresponcliente y no se advierte causal be nulidad que
invalide lo actuado, ni impedimenta procesal, se procede a resolver, previas las siguientes
CONSIDERACIONES:
Se ejercita en este proceso la accion contractual consagrada en el articulo 87 del Codige
Contencioso Administrative, que es la que tienen las partes de un contrato estatal y otras
personas, para pedir clue se declare su existencia •o su nulidad y se Pagan as
declaraciones, condenaciones o restituciones consecuenciales; que se declare
S
incumplimiento y se condene at contratante responsable a indeninizar los perjuicios
ocasionados con el incumplimiento; y a clue se Pagan otras declaraciones y condenas,
siempre con fundarnento en el contrato. Ciertarnente se trata de una _controversia de
cardcter contractual por derivarse todas as pretensiones de un contrato celebrado entre la
Administracien y un particular.
Obran en el plenario, -cuaderno principal- copias autenticas de los actos acusados, todos
ellos expedidos por el Alcalde de Santiago de Cali, se trata de:
- La Resolucion No. A-0619 be octubre 1° de 2004, por medio cle is coal se ordena la
apertura de la Licitacian PCiblica No. DAHM-001-04. (Fls. 40-42).
' UT SI CALl
Expedienie No. 2005/1421-00
13
- La Resolucion No. A-0008 de enero 12 de 2005, poi la cual se ordena reiniciar el
proceso de selecciOn de la Licitacian Publica No. DAHM001-04, (Fls. 109-11H).
- La Resolucion No. A-0008-1 de enero 13 de 2005, poi- medio de la cual se da alcance
la Resolucion No. A-0008 de enero 12 de 2005. (Els. 121-122).
- La ResoluCion No. A-00022 de enero 26 de 2005, por la coal se moclifica el articulo
segundo de la Resoloci& No. A-0008 de enero 12 de 2005. (Rs. 124-125)
- La Resolucion No. A-0045 de febrero 4 de 2005, por, medic de la coal se adjudica la
Licitacian Publica No. DAHM-01-04, cuyo objeto es la "CONTRATACION DE LOS
SERVICIOS PARA LA MODERNIZACION Y OPTIMI7ACION DE LA GESTION TRIBUTARIA A
CARGO DE LA ADMINISIRACION MUNICIPAL, FORTALECIMIENTO DE LAS FINANZAS Y EL
SANEAMIENTO FISCAL DEL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI DEFINI00 EN LOS
TERMINUS DE REFERENCIA", a la UNION TEMPORAL SI CALI, representada per Line!
Casadiego Molina. (Els. 170-184).
- El Contrato de PrestaciOn de Servicios No. DAHM- GAA -015 - 05 de febrero -11 de 2005,
celebrado entre el Municipio de Santiago de Cali y la Union Temporal Servicios de
Impuestos de Cali -SI CALI-. (FIs. 186-202).
FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA DEMANDA - NORIVIAS VIOLADAS Y CONCEPTO
DE LA VIOLACION:
Afirma la parte actora, clue los impugnados actos estan viciados de nulidad por as
siguientes razones:
Forque no se realizaron los estudios previos para la aluclicia contratacian, en la forma en
clue lo establecen el articulo 8 del Decreto 2170 de 2002, en concordancia con los
numerales 7 y 12 del articulo 25 de Is Ley 80 de 1993, normas que exigen a la entidad
estatal contratante definir tecnicamente y con antelacian al future contrato I i necesidad
que se pretende satisfacer con el mismo. Prueba de esto es el exagerado n0mero de
Adendos, cinco en total, slue se introdujeron durante el proceso de seleccion.
Se vulnera flagrantemente el principio de igualciad consagrado por el Art. 13 :Superior, en
consonancia con el Art. 209 ibidem, ya quo ante las diferentes observaciones
relacionaclas con el objeto social, el Municipio do Santiago de Cali, a travel del Adendo
No. 4, publicado con dos dies habiles de anticipaciOn al cierre de lalicitacion. modifica el
objeto social exigido, estableciendo quo debian estar algunas de clichas actividades, Pero
ademas se le agregaron otras como: in moclernizacion de la gestion tributaria pOblica 0
actividades alines al -objeto del proceso licitatorio. Sin embargo, se deja intacta la
imposibildad de modificacian del objeto social dentro de los dos meses anleriores a la
apertura del proceso licitatorio, lo coal Pace nugatoria in libertad de prticipar on
concliciones de igualdad, ones se s-enala on objeto social cerrado y sin ninguna hosibilidad
de aelecuarse a el, corno se habia senalaclo.
No se definieron reglas objetivas, justas claras y con-ipletas quo permitieran in confeccion
de ofrecimientos de la misma indole, y aseguraran non escogencia objetiva, n,onforme lo
Expediente No. 2005/1421- 00
preve el literal b) del numeral 5 del articulo 24, de la Ley 80 de '1993, en a; fliOrlial con el
numeral 2 de la misma norma.
Se volnere el deber de seleccion objetiva estipulado por el Art. 29 ejusdem, clue impone a
la entidad la obligaciOn de escoger la oferta mas favorable, sin tener en consicleracion
factores de afecto o de interes y, en general, cualquier clase de motivacien subjetiva,
dados los significativos cambios introducidos clue atentaron contra este pilar fundamental
de la contratacian estatal.
Se violaron los principles de la contratacion estatal consagrados en la Ley 80 de 1993,
toda vez que en los pliegos de condiciones, se realizaron exigencias propias de un
proceso cerrado, en contravia de su esencia legal de ser abierto, como se demuestra con
los siguientes pontos:
En el numeral 2 del punto 2.1, del Pliego en "Requisites de los Participantes", se exigia
los proponentes que en el objeto social de las personas juridicas debian estar "contenidas
las actividades de liquidacion, facturacion, cobro, fiscalizacion y administracion de
tributes". Este. requisite de objeto social era muy precise, practicamente imposible de
cumplir por cualquier socieclad. (Era iqual al objeto de una de las socieclacies clue
compraron los pliegos).
Frente a las diferentes observaciones relacionadas con este punto, en el Aclendo No.4,
publicado a cuatro dias del cierre de Ia licitacion y apertura de propuestas, se modifica el
objeto introduciendo clue clebian estar algunas de clichas actividades o actividacles alines
al objeto del proceso licitatorio, dejando intacta 1;3 condicion que imposibilitaba
la
modificacion del objeto social dentro de los dos meses anteriores a In apertura del
proceso licitatorio. Lo anterior hizo que el proceso fuera cerrado, violandc, con elle el
principie de transparencia senalado en el articulo 2,4 de Ia Ley 80 de 1993, numeral 5, que
en so literal d) establece que: "No se 'rick/Iran condiciones y exigencias c1e imposible
Se exigi6 en el numeral 9 del punto 2.1. de los pliegos, que debia acreditarse experiencia
especifica minima de tres (3) anos, "contados hacia atras desde el dia previsto para el
cierre de la Licitacian": requisite que tambin hacia que este proceso ran lugar de
propender por ser abierto fuera cerrado, ye clue no permitia que una persona con
experiencia especifica en tiempb que no fuera el contado exactamente hacia turas a partir
de Ia fecha de cierre, le sirviera para acreditar tai experiencia, lo coal Ia ciejaria en
ciesventaja respecto de otro(s) que si tuviera(n) la experiencia exactamente en cliche
period°. La experiencia no deja de serlo porque se tenga mas lejana o cercana a on plazo
fijado. Esto es sin lugar a duclas un imperative del pliego de condicionen. Con este
requisite tambien se viola el principio de transparencia, aclemas del articulo 13
constitucional, por el derecho que tienen todos a que Sc les trate con igualdad.
En el numeral 2.1, punto 10 del Pliego, se exiaio que todas las personas juriclicas que
participaran inclividualmente o en union temporal debian tener un tiempo de constitucian
de por lo menos 5 anos; esta exigencia es contraria a lo establecido en el articulo 6 de la
Ley 80 de 1993, que expresamente consagra que lo que se debe a,creditar es Ia cluracion
o vicia de la persona juriciica por lo menos un ano mas al ten-nine pactado en el contrato.
Con ese requisite, se impusieron liniitaciones mas alla de Ia ley, violancio igualmente el
I5
numeral 8 del articulo 24 idern.
En el Adendo No. 1, publicado el 11 de octubre se exigio que debia practicame una visita
obligatoria el 12 de octubre a as 9: AM., siendo que dicha modificacion se insert() en la
pagina Web a as 7:10 P.M. del mismo 11 de octubre, es decir, clue se 11)6 en requisite en
la noche pare el die siguiente a as 9:00 a.m., convirtiendose en un requisito esencial.
Aden s, se exigio que, quien debia participar en ella era el representante legal o por
apoderado especial acreditado, de todas as personas hasta de as que en on futuro
constituyeran una union temporal o consorcio, situaciOn que ciescalifica y coarta la
participaciOn, puesto que surgio de un dia para otro y sin la debida publicidad, para quo
as personas interesacias puclieran planear esa "visita obligatoria". Con lo anterior, no se
cumplio con el numeral 2°, ni el literal b) del numeral 5 del articulo 24 del Estatuto
Contractual.
El Municipio senala COMO presupuesto oficial estimado de la licitacion la soma de cien
millones be pesos ($100.000.000), y aciemas indica en la minuta del contrato en la
clausula referida al valor que este era indeterniinado, peru que para efectos fiscales y de
garantias ese seria el valor, lo cual es muy grave, por cuanto dicho valor.violia el principio
de proporcionalidad y be economic (Art. 25 numeral -19 de Ley 80 de 1993), ya que en la
propuesta la inversion en tecnologia se establece en cliez mil millones de pesos
($10.000.000.000), y los recaudos anuales clue se generan por los tributos en una cluclaci
como Cali, corresponden al pago de aproxiniadamente 670.000 contribuyentes, por todos
los impuestos o contribuciones. Esto genera un recaudo aproximado de nias de
trescientos mil millones de pesos ($300.000.000.000), come lo demuestran sus recaudos
histerices, mientras el respaldo con as garantias exigidas para la entidad oficial Municipio de Santiago de Cali- son por el valor fiscal de cien millones de pesos
($ -100.000.000,00), lo cual no corresponcle al valor estimado del contrato ni at riesgo que
por el monto se tendria que aniparar. No corresponde, ni remotamente al principle de
proporcionalidad que se tenga una garantia de cumplimiento por el 20%, es decir, por
veinte millones de pesos ($20.000.000,00), pars un contrato por el coal se °van a manejar-
a
b
todos los recaudos del Municipio; dicha soma podria corresponder al pale de un solo
contribuyente. Teniendo come base ese valor para el contrato no habria para el Municipio
de Santiago de Cali, una garantia salida y segura en case de corrupcion o incumplimiento
en el contrato que genere perdidas al eine territorial, 0 cualquier otra contingencia que se
Ilegare a presentar, lo cual es posible que se de, inclusive, on el inicio o en el primer aim
del contrato, sobre todo, cuando precisamente es a traves de esta contratacion que se va
a realizar toda la funcion publica de la gestien tributaria del municipio.
Per otra parte, llama la @tendon, que no se hiciera en los pliegos de condiciones, ninguna
exigencia de solidez econamica propia a los proponentes, en tratanciose del manejo de
millonarias somas de dinero que entran al erario publico a traves de sus rentas
municipales. Esta licitaciOn podria Ilevar a clue el Municipio de Cali en caso de enfrentarse
a en detriment° patrimonial de grandes proporciones no tuviera las garantias para
recuperar lo perdido. Lo anterior tambien viola el articulo 26 numerates 1 y 3 de In Ley 80
de 1993.
Un aspect() que resulta decisive, por el significado del proceso, es el que Hone que ver
-17'77-1
16
con la ausencia de facultades del Alcalde municipal para celebrar el contrato cle
Prestacion de Servicios DAHM-GM-015-05, cuanclo aquellas, segun el Acuerdo 0130 del
28 de julio
de
2004 del Concejo de Santiago de Cali, expiraron el 4 de febrero del mismo
ano. Esto, coerced a que el termino conceclido por dicha corporacion fue de seis (6)
meses, contados - a partir de la fecha de su publicaciC)n, 5 de agosto db 2004. Este
proceder se traduce en la perdida de competencia por parte de la autoridad municipal, y Is
subsiguiente ilegalidad del acto bilateral, por extemporaneo, conocida Como competencia
ratione temporis. Asi, en forma notoria, se viola el mencionado Acuerdo.
De otro lado, educe la parte actora, Ewe en virtud de los principios de preclosividad y
perentoriedad a que elude el numeral 1 del articulo 25 de la Ley 80 de 1993, HO es posible
extender los terminos mss alla de lo senalacio en los pliegos de condiciones, y en los
precisos eventos que autoriza dicha normatividad o SUS decretos reglamentarios, clue no
es el caso que nos coups, Los diferentes actcs adrninistrativos que se expic_iieron en el
curso de Is cuestionada contrataciOn, algunos haste desconocidos en Is fecha de so
expedicion, modificaron o extendieron dichos terminus. Se incurrio con determinados
actos, en false motivaciOn, como el expedido el 26 de enero de 2005, en el coal se
establece que por Is complejidad se requiere de una prorroga, y lo clue se pace es e.corter
o rnodificar el plazo de Is aljudicacion, para tratar de evitar el vencimiento de as
lacultades, y que de todas formes se present(), pees una cosy es Is adjuclitacidn de ono
licitacion y otra es Ia celebracion de un contrato. Se celebro el contrato con abuso o
ciesviacion de poder (Art. 44, numeral 3°, Ley 80/93).
Que tambien se desconocia abiertamente el numeral 3 del articulo 30 de la Ley 80 de
1993, que. fija el plazo y momento de publicacion de los avisos sobre la licitacion, lo coal
debe hacerse dentro de los cliez (10) a veinte (20) dies calendario anterioreS a Is aperture
de la licitacion, habicia cuenta clue, dichos avisos aparecieron en el diario El Tiempo, los
dies 25 y 28 de septiembre de 2004, sin clue, anteladamente se hubiese ordenado fa
aperture de la licitacion, lo que se hizo solamente haste el 1 de octubre siguiente,
mediante la ResolociOn 06'19. Siendo ineficaces dichos avisos, se tiene que juridicamente
no se hicieron as publicaciones correspondientes a la orden de aperture de la licitaciOn, la
coal clued() hoerfana de la publicided exigida. Se estructura, !Dor tanto, una notoria pugna
con el principio de transparencia, en la expresion del numeral 8 del articulo 24 de Ia Ley
80 de 1993, al prever que las autoridades no actuaran con clesviacion o abuso de poder y
ejerceran su competencia exclusivarnente pars los fines previstos en la ley.
Manifiesta edemas, que en Is perspective ontologice del Estado social de derecho que se
pregona de Colombia, en el articulo 1° de Ia C.P., y en desarrollo de so soberania que
reside exclusivamente en el pueblo, del coal emana el poder publico. (Art. 3, ibiclem), con
las innovaciones de lo estipolado en el Art. 113 Superior, ejerce fonciones que le resultan
inherentes o consostanciales y, que, por tanto, no puede desprenderse cle ellas, so Pena
de clesnaturalizarse. En ese context(), verbi gratis, la administracion de justicia o Is
actividad legislative este asignada privativamente a las altas Cortes, Tribunales y jueces, y
al Congreso, pot- mandato, en so orden, de los articulos 150 y siguientes, y 228, en
adelante, sin clue, por su naturaleza publics y/o administrative, esas funciones meduleres
puedan ser desempenaclas por particulares. En materia de distribucion de i ecursos y de
rentas tributaries y no tributaries en los terminos del articulo 356 y posteriores de Ia Carta,
ocurre one sitoacin identica, clescartanclo, por consecuencia, Is intervencian de agonies
no
oficiales. Asi, de ese hermetic() circulo no puede excluirse, actividades previstos en el
Expedierite No. 2005/1421-00
contrato cuestionado, coma procesamiento y actualizacion de informacion, que en
particulares circunstancias, pueden der al traste con los derecbos funclamentales clef
articulo 15 Superior. Ello, epenas constituye uno de las puntas de lanza que franquea el
espacio restringido normativamente, ya que "la impresion y entrega de facturacion"
comporta, per obvias rezones, un conocimiento vediado, en principle, a los particulares.
Pero si quedaran dudes sobre esta pesacla cadena clue, paradojicamente, en lugar de
proteger, hace anicos el monopofio estatal en estas materlas, se consagra en el acto
bilateral una funcion tipicamente administrative, esto es, el cobro persuasivo die varios
tributos, listados en los conceptos 1 a 3 del negocio juridic°, que compete, al igual clue el
apoyo al cobro coactivo y fiscalizaciOn, y las otras funciones antes sefialadlis, en forma
exclusive y excfuyente al municipio de Santiago de Cali. No en vano, la auloriclad en el
terra y, que le corresponcle legalmente, la Dirección General de Apoyn Fiscal del
Ministerio de Hacienda y Credit° Public°, asi lo expreso.
Agrega, que este regla general, dentro die en marco amplio y flexible, que entrana
cooperacion y solidaridad social, permite el ejercicio de funciones administralivas por
particulares, pero limitadas por unas precisas y rigurosas exigencies, consignadas en los
articolos 110 y 111 de la Ley 489 de 1998, las cuales, aun en la remota bipotesis de
considerarse separabies del ente estatal, ciertamente, no se curnplen en el caso bajo
estuctio. Que as actividacles contratadas se entregan, a diferencia de lo clue impone el
incise segundo de la primera de as normas citadas, de manera abierta o ampiia, value
decir, buerfanas de instrucciones o directrices necesarias pare su ejercicio, lo que
significa Heverlas al mayor cietalle de puntuaiidad, pare no dejar al fibre arbitrio del
contratista paraestatal gestiones y ciecisiones propias del municipio. One aclicionalmente,
erg
estos eventos, el plazo maximo fijado legalrnente (Art. 111, numeral 2, de la Ley 489
de 1998), pare el ejercicio de estas funciones es de cinco anos prorrogables (sic); e:npero,
el acto consensual demanded°, extenclio en forma arbitraria, su plazo a quince anos,
como quedo piasmado en su clausula sexta.
One in mociernizacion die Hacienda del Municipio encierra el traslacio por 15 arios a un
particular de una funcian del ente territorial que no esta permitida constitocional ni
legalrnente. Lo coal se observe en todas las actividades que tiene que cumplir
ci
contratista. El articulo 311 de le Constitucion Politica senala que as funciones que le
corresponden a los Municipios coma entidades politico-administrativas del Estado, se
determinan conforme a la ley. Que corresponde a los concejos municipales, segun el
numeral 6° del Art. 313 de la Constitucion Politica, dicier as normas sobre Ia estructura die
la administracion municipal y as funciones de sus dependencies. En este sentido el
Concejo die Santiago de Cali expidio el Acuerdo No. 01 de 1996, y sus' correspondientes
modificaciones. Asi es que en s.0 articulo 144 establece las funciones de la :3ecretaria de
Hacienda Municipal, boy Departamento Administrativo de Hacienda, Catastro y Tesoreria.
Los articulos 560 y 688 del Estatuto Tributario apiicabie a los municipios por mandato del
Art. 66 de la Ley 383 de 1997, senalan que es al Jere de la Unidad de Fiscalizacion de la
Administracion Tributaria a quien corresponde proferir los actos de tramite, en los
procesos de determinacion de impuestos y a los funcionarios de esa Unidad, adeiantar las
actuaciones preparatorias respecto de los actos de competencia del Alcalde del Municipio.
Tambien tienen estas facuitades los Jefes de las Divisiones y dependencies, asi como los
profesionales de in misma entidad, en quienes se deiega tales funciones. En ningun
evento este la ley facultando la posibilidacl de delegar en particulares la funciOn de
fiscalizacion y dieterminaciOn de los tributos, que es a lo que corresponde en el fondo el
objeto del contrato.
Expecliente No. 2005/142'1-00
Que con el termino de duracian del contrato se violO la Ley 819 cie 2003, al comprometer
vigencias futuras por un periodo superior al del alcalde actual, al no haberFse tramitado
ante el Concejo Municipal, la autorizacion para comprometer recursos del municipio ni por
el periodo del Alcalde y mucho menos por 15 anos, coma lo demuestra la constancia del
Concejo Municipal de Cali clue senala que no se obtuvo la autorizacion de esa
Corporacion. Que para poder comprometer vigencias futuras como lo establece nuestro
ordenamiento. juridico, se requiere de un Acuerdo Municipal que asi - lo diSponga, pees
esta es una facultad exclusiva de los Concejos Municipal-es, lo coal era necesario para el
perfeccionamiento y los efectos presupuestales con dicha contratacion
Que hobo tambien abuso o desviacion de poder, cuando se permitio la participacion de on
particular en la funcion pOblica delegada previanierite de evaluacion de la oferta. Con ello
se viola el Art. 12 de la Ley 80 de 1993, clue senala expresamente en quienes se puede
delegar In competencia para realizar licitaciones; cielegacion clue Bebe hacerse conforme
a la ley. Sin embargo, en este caso ni siquiera hobo Lin auto de delegacion para permitir la
intervencion de un particular en la etapa de evaloacion. Situacion o prohibicion que en
general esta contenicla en la Ley 734 de 2002, en su articulo 35, numeral 21, One es
evidente, entonces, que se presenta la causal contenicia en el numeral 4 del articulo 44 de
la Ley 80 de 1993, esto es, que existe suficiente merit° para declarar la nulidad de la
[--esolucion. de acijuciicacian No. A-0045 de 4 de febrero de 2005; e igualniente, para
declarar la nulidad de los autos previos contenidos en las Resoluciones No!;. A-0008 de
enero 12 de 2005, A-0008.-1 de enero 13 de 2005 y A-00022 de enero 26 de 2005.
Que aparte de lo senalado, con el iter contractual trazado por Ia administracion municipal
de Cali, se le No una direcciOn que contraria lo serialado en el articolo
literales
numeral 5,
c) y d), de la Ley 80 de 1993. Lo anterior, por cuanto, con o se dijo, en lo
referente a los requisitos de los participantes y la experiencia especifica, al excluir la
posibilidad de ofertas extranjeras se infringio el Art. 21 de la regulacion citada, sobre
tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violacion de la reciprociclad de clue
trata esta ley; asi, los pliegos de condiciones se confeccionaron con alcance restrictivo,
con ciertas medidas que excluian a buen nOmero de potenciales oferentes, con violacian
de los principios de libre concurrencia u oposician y•de igualclad. Que en el numeral 1 12.1
del Pliego de Concliciones relacionado - con la "Experiencia Especifica", se exige clue se
trate de "actividades relacionadas por los proponentes en desarrollo o desarrolladas en
contratos refericlos a .1a - gestion tributaria publics municipal celebrados con
o
Distritos de Colombia y cuyo objeto sea especifica". A lo coal, posteriormente se le agrega
Departamentos. Esta Situacion, dice, viola Ia ley contractual, ya que impide la participacion
de personas juriciicas extranjeras, toda vez clue seria imposible acreditar este experiencia
especifica, al exigir que Bebe haberse adquirido en Colombia, cuando en otros paises se
tiene tambien'experiencia en estos procesos de modernizacion tecnologica, eri caso de
ser factibles juridicamente por nuestro ordenanlierito juridic°. Que debe tenerse presente
que en este CM-IGL - SO pOblico participO una compania extranjera, conforme lo perniite In
ese proponents era venezolano, denominado "CESTIONES TALLION VENEZUELA
C.A.", el coal en su memento hizo las observaciones del caso. Con esto, igualrnente, se
estarla vulnerando el articulo 20 de la ley idem, sobre el Principio de Reciprociclacl: "En
los procesos de ccintrE_Itacion estatal se concedera al proponente de bieries y servicios de
origeri extranjero, of n7i5mo trataruien(o y on las misrnas concliciones, requisitos,
procedimietilos y criterios de adjudicaciOn que of tratarniento concedido al nacional.
Expediente No. 2005/142-1-00
I9
Que con la exigencia contenicla en el numerE,1 10 del punto 2.3.1 de los Pliegos de
Concliciones, se impusieron rnayores requisitos de los contemplaclos en la ley vigente
para la legalizaciOn de documentos expedidos en el exterior, violando el Art. 22, numeral 4
en concordancia con el articulo 25, numeral 15, idem.
RAZONES DE LA DEFENSA:
UNION TEMPORAL SI CALI
Interviene el apocleracio judicial de la UniOn Temporal Servicios de Impuestos de Cali -SI
CALI-, para senalar frente a los hechos de la demanda le siguiente:
En lo que pace referencia al acuerdo municipal 0130 de 2004, no es cierto come lo
pretencle pacer ver la senora Procuradora, que cuando se suscribio el contrato, el 11 de
febrero de 2005, supuestamente habia fenecido la facultad otorgada por la CorporaciOn
Que en el articulo 2° claramente se establece que se goza de on "I:ermino de 6
meses para implementar las acciones clue se autorizan por medio del presente acuerdo,"
Cuando el Alcalde de la ciudad decidiO adelantar la licitacion publica nuniero DAHIM-00104 que lleve como consecuencia la decision de suscribir el contrato en cuestion, desde
septiembre de 2004, ya estaba ejerciendo las facultades entregacias por el Concejo de la
ciudad. La palabra implementar, explica, segtiin el diccionario actual de la lenclua esponola
ESPASA, significa: "tr. Poner en funcionamiento, aplicar metodos, medidas, etc., para
llevar algo a cabo." Reitera, cuando el Alcalde de la ciuclad inicia el proceso licitatorio ya
estaba llevando a cabo lo facultado por el Concejo de la cialad. Golige entonces, clue el
Alcalde obro dentro del termino establecido en el acuerdo municipal, per cuando la
facultaci otorgada por el Concejo no establecia que en el plazo de 6 meses ya estuviera
implementacio, sine que se hubiera iniciado el proceso.
Con relacion a los estudios tecnicos, asevera, no es cierto que no se haya convocado a
los funcionarios de Hacienda, ya que segOn el acta del equipo de trabajo para la
elaboracion de los terminos de referencia, participaron entre otros el Departarnerito
Administrativo de Hacienda, con sus funcionarios Maria del Rosario Pena Directora y
Harold Alvarez Subdirector de Presupuesto. (Anexa copia simple del citado documento).
Aclara que no existe irregularidad alguna en que en un principio se haya pensado en
concesionar y posteriormente se tornara la decision de celebrar un contrato de prestacion
de servicios. Tal decision afirma, obedecib a aspectos tecnicos, financieras y juriclicos.
Que si Men es cierto existe la obligacion de infprmar a la Crnara de Comc-Tcio, este no
implica que lo que se informe pueda ser sujeto a modificaciones.
Respecto a la publicacion de los avisos a que alude el numeral 3° del Art. 30 de la Ley
80/93, que en criterio de la •parte actora, se tiicieron por fuera del proceso licitatono
20
porque al moment° de .fijarse no se habia expediclo el acto administrativo de apertura de
liciteciOn; anota, baste leer la norma mencionecla pare concluir que se obrO can derecho y
que existe una interpretacion errada del ente de control. Estipula la norma: "3° Denim de
los diez (10) a veinte (20) dies calendario enter/ores a la aperture de la licitacion o concurso Se
publicaran haste fres avisos..,". Que se puede observer, que Is misma norma indica clue la
publicecion se gaga con anticipaciOn a la apertura de licitecion, par lo _tent°, no es cierto
como lo pretende hacer ver la demandante que debe medlar el acto adrninistrativo de
aperture de la licitacion antes de la publicacian en prensa, de aceptar este posicion seria
aceptar la vulneracion de la norma transcrita.
En cuanto a la visite prograniada por la entidaci demanclada para el Ilia 12 de octubre de
2004, senale, a elle asistieron as diferentes empresas a traves de personas debidamente
acreditadas con sus poderes; circunstancia que se comprobara con la respective acta.
Que es cierto lo relativo a los adendos. No obstante, anade, el hecho be haberse
realizado varios adendos, ello no necesariamente supone falta be planeacion, Mi de
estudios. Que en todo proceso licitatorio en Colombia, se clan as modificaciones a travOs
be adendos o adendas, lo coal es legalmente permitido. Que este situacion e; muy comhn
por las inquietudes, aclaraciones o situaciones juriciicas que se presenter' en el proceso
licitatorio, por parte be los proponentes; sericillamente, estima, se trate be adapter los
pliegos be condiciones a las diferentes situaciones surgicias en el proceso licitatorio.
Que con la expedicion del adendo 4, se ebria la posibilidad de parlicip3ciOn be las
diferentes empresas, al solo exigirseles que cumplieran en su objeto Social con algunas
be las actividades. Insiste, clue al tratarse de actividades relatives a la tesoreria,
obviamente en la licitecion se clebia exigir quo se cumpliera con estas. Pero quo este
hecho no quiere decir que se estuviera clirigienclo la licitecion en favor be alguna enticlecl
en especial. Que al igual quo Ia empresa Links S.A., tembien Ia compania Tributos
Recaudos y Asesorias Municipales TRIAN S.A., contempla en su objeto social las
actividades materia be la licitecion, conforme lo indica el respectivo certificaclo de camera
de comercio que anexa.
En torno a Ia resolucion de reapertura del proceso licitatorio, manifiesta que no es cierto
que dicho acto (Resolucion No. A-0008 de enero 12 de 2005), contenga una falsa
motivacion, pees como lo indica el considerando final de la rnisma resolucion, no se
acivirtib violacion al marco juridico ni evidencia de detriment° patrimonial ragurio pare el
Municipio de Santiago de Cali.
Que lo relativo a la expedician be la Resolucion - A-008-1, no constituye irregulaiidad
alguna; toda yes que el articulo 25 be la Ley 80 be 1993, on su numeral Bc exige quo la
disponibilidad es previa a Ia apertura be liciteciOn o concurso. La mencionacia resolucion
lo que hizo foe actualizar Ia existente, es decir, que el proceso licitatorio como tal ya
Expedients No. 2005/1421- 00
JI
contaba con la disponibilidad como lo exige la norma. Anexa copia simple del certificaclo
de disponibilidad No. 36057 de septiembre 23 de 2004.
Sobre los reparos de la demandante a los informes del Comite Evaluador, informa que
existe el .acta suscrita por Fos participantes (la coal anexa), donde se hacen los
correspondientes estudios juridicos, tecnicos, as observaciones a- as propuestas,
adem6s de la respectiva calificacion; adosada al acts, se encuentra un catdlogo de
pruebas de funcionamiento del sistema de informacian a contratar y los respectivos
formatos de calificacion. Que alli claramente se observa que as personas encargadas
hicieron una evaluacion completa de las propuestas; que no existe norma alguna clue
obligue o indique que se deben levantar actas de cads una de as sesiones del comite y
en los que se deba demostrar coda ono de los puntos de as propuestas. Esta, aduce, es
una apreciacian personal de la demandante, de lo quo en su criterio clebia hacerse. Que
la doctora Nazly Amanda Mem, no firma la aprobacian de la oferta [Mica por encontrarse
en incapacidad medica, pero mecliante officio del -1° de febrero de 2005 dirigido al Alcalde
de la ciudad, aval6 dicks aprobacion y Oporto la respectiva copia de la incapacidad
medica. Anexa copia simple del resenaclo documento.
Considera que no es cierto que con el contrato en mencion, se este hacienda entrega
integral de una funcion p0blica; se apoya para tratar de desvirtuar tal aserto de is
demanda, en to expresado por el Director Juridico de la Alcaldia on la conte!;taciOn de la
accion popular con radicaciOn 2005-01625, (documento cuya copia anexa), en la cual se
Linaliza el tema - asi:
"...la celebracion del contrato de prestacion de servicios de administracion de gestion
tributaria, por el Municipio de Santiago de Cali, no obedece a la irnprovisacion, todo lo
contrario, es el resultado de un programa de gobierno del actual alcalde, como del Plan de
Desarrollo aprobado mediante Acuerdo No 127 de Junio 24 de 2004, y siguiencio los
parametros consignacios on Ia "GUIA PARA LA CONTRATACION DE' CAM ERA"
HERRAMIENTAS PARA LA TRANSFORMACION DE LA ADMINISTRAC1ON PUBLICA"
de is Presidencia de la RepOblica, la coal plantea una metodologia para mejorar los
sistemas de recaudo de as entidades publicas. Se Paso en Ia experiencia de don anos del
proyecto Unidad de Eficiencia, con In coal se busco adaptar on once entidades del
gobierno central una serie de metodologias y tecnicas de mejoramiento organizacional
desarrolladas on el Reino Unido, senala In guia:"La aclministraciOn de camera es /a
actividad gerencial dirigida a recuperar de tnanera Optirna los recursos financieros
originados en obligaciones crediticias produclo de la Yenta de bienes y servicios. En
numerosas entidades publicas la efectividad de esta fuycion es vital para garantizar el
Ingres° eficiente de los recursos que requiere la entidad para el logro de sus objetivos
misionales". En cuanto a la contratacian del servicio establece is guia: "fundamenfalmente
la entidad tome to decisiOn de contratar of servicio o el pmceso, cuando se puede
garantizar un resulted() que se lraduzca en un servicio de alta calicfad oporiunidad, y a uti
menor costa, en relacion con 10S 177iSI770S pal-at-7701-os de resultados registrados al interior
de la organizaciOn. Externalizar el servicio o la funcion es un mecanismo clue le permite
la entidad apoyarse en un tercero para clue este malice el ejercicio de la funcio,ii
manteniendo la entidad el control y la responsabilidad, pero aseguranclo colicled y bajos
coslos en el contratista. Esto se logra con mecanismos truly bleu clefinidos en donde el
page al contratista este condicionado segun el desernpedo clue se obtenga, mediaole
castigos por incumplimiento o incentivos por been clesempeno,"
Due on este orden de ideas, se tiene quo is odministracion al celebrar el contrato No
DAHM-GAA-015-05, to lace en el marco de Ia - Ley 80 .de 1993, !a coal rige para el
22
proceso de contratacion de la Adruinistiacion de
y conforme a as autorizacion
conferida por el Concejo Municipal a! Alcalcle, mediante Acuerdo 130 de 2004, pare: "
implemental - diversos' 177eCal7lSr71C) d ,,:ipoyo, asislericia y asesorfa, clue corilleva en el
Thioediato plazo a la rnodernizaciOri tecnclogioa ya la optimizacion de la gestiOn fribularia y
rentislica municipal, cuyo principal objetivo es e/ rnallejb oulque,5rrimo y seguro de la
informacion - y el fortalecimiento de, las rinanzas niunicipales y el curnplirriienlo de las
toeta, establecidas en el Plan de Desarrollo. Esta autorizacion conileva la facultad decelebrar contratos., bale la modalldad legal gee esfirne, se adecua a los requerimientos y
necesidades del municipio de Santiago de Cali..."
Que en este sentido, la contratacion debe verse como un instrumento pare el aumento de
la efectividad de la gestiOn, pees ofrece la oportunidad de crear condiciones que
estimulen is libre competencia, y en clesarrollo de cliche autorizacion se procedia a Hever a
cabo el prccedimiento de la licitacion publics, ajustandose al Estatuto de la ContrataciOn
Administrative..Asi, is integracian de as tecnicas de mejores prcticas y la aplicaciOn de
as normas de contratacion, le permiten al Estado interactuar con el sector privado en is
bOsquede de soluciones efectivas y transparentes, sin que se pierda la cvacidacl de
regulacion y control por parte del primer°. Todo ello agrega, inspired° en los fines de la
contratacion estatal (Art. 3°, Ley 80/93) y bajo los terminos de los dereChos y deberes de
as entidades estatales y de los contratistas (Arts. 4" y 5°, lb.).
Que en el case que nos ocupe, .la voluntad politica y. administrative de la administracibri
central era la de modernizer y optimizer la gestibn tributaria del municipio,•cuyo objetivo
principal es is reorganizacion inmediata de la misma, garantizando el manejo transparente
de la informacion, erradicando de una vez por toclas la corrupciOn de la adminisracibri
tanto interne corno externa a elle, el incremento sostenible de los ingresos tributarios y la
racionalizacion del gasto.
Que por ello, el Municipio be Santiago de Cali, elaboro los estuclios de convenienci
tecnica y determine come alternative de gestiOn tributaria la externalizacibn mediante
outsourcing integral de la modernizacion de la gestian, .siendo necesario implementer y
desarrollar el proyecto de rnoclernizacibn y optimizacibn integral be la gestlan tributaria
dentro del n-iarco de un proyecto de inversion de fortalecimiento instituciona! financlado en
su totalidad por un particular especializado y experimentado en la materia, clue ga;antice
resultados inmediatos, mediante el apoyo activo a la .gestion tributaria durante un lapse
determinado. Que el municipio simplemente se ajustO a la guia prepa-acia por Ia
Presidencia de la Republica, tal Como queclO consignado en los estuclios mencionacios,
cuancio senala clue:
"Teniendo en cuenta clue la guia se desarrolla ai respecto de la contratacion soia/nente de
la extemalizacion del servicio y quo erl nueslro case el ingre,,diente, principal es la inversion
ee una infraestructura de n-mdemizacian financiada por el privack (en'() en Cu
implen-lentacion comp en su aclualizacion V con remuneracion de /a rinsma durante
23
periodo de tieropo del propio recaudo de los tributos que sear objeto del alcance 6-7.4
177ISIT10 proyecto, y que la extcm6lizaciOn del servicio es otro ingrediente del proyecto
complementario y para garantizar la optimizaciOn y resultados inmediato,s' de la gestiOn
planteamos en este estudio clue el period° de tiernpo optimo de duration del posible
contrato sea an lapso de entre 12 a 16 anos, es decir 3 a 4 periodos de gobierno, de Cal
- da manera
fOrma que al final de este, la acltninistraciOn puede continuer 0017 la gestic: 1
independiente con todo el montaje de la infraestructura y los procedimientos eti perfecto
funcionarniento y el privado haya recuperado so inversion y la n)ision de coadyuvar a la
optimizaciOn de la gestic5ri tributaria...".
Cita en relaciOn a as funciones administrativas ejercidas por particulares, apartes de una
sentencia del 3 de noviembre de 1999, oroferida por la Corte Constitutional, M. P. Dr.
Vladimir° Naranjo Mesa, en la coat la Alta Corporation razonb asi:
"...Toda vez que la Carta Politica este concebida de manera que la parte organica solo
adquiere su senlido propio inter,oretada segOn los principios y valoro: de 1,9 parte
dogmatica, tenemos entonces quo la funcion publica quo all@ re,gula dehe dbedecet
temblen a la particular axiologia cogstitocional que propuqna par la vigencia de los
principios de solidaridad y participation. for ello, la posibilidad del ejercicio de funciones
pObliCas pot- parte de pat-Oct/tares encoentra su soporte constitucional erl ios
mencionados principios, a la vez quo viene a ser one de las formes de desarrollo
concreto de los mismos. En efecto lo quo el Constiluyepte btrT,c6 fue ampliar en la mayor
medida posible los espacios de participaciOn democratica del pueblo en la tome de
decisiones, asi cotno en e/ control del poder politico. con el proposito de facilitar la
consecacion de los objetivos estatales referentes a la satisfaction de las f;ece,'3idades
basicas colectivas y. de ampliar la dernocrecia
Ya esta corporation habia afirmado que la posibilidad de ejercicio de funciones publicas
parte de los particulares encontraba sostento en este perspective de democracia
participative quo inspire nuestra Carta .."
por
Tarnbien tract a colacion un parrafo de la. sentencia C-316 de 1995, M. P. Dr, Antonio
Barrera Carbonell, en la que dijo la Corte:
"...La ejecuciOn de algunas funciones propias del estado a traves de la contratacion o
con la participation directa de los particulares, resulta de cierto modo una tendencia Tie
se descobre a lo largo de la Constitution, y que obedece al interes del constituyente de
"desoficializar" on buena parte la actividad pOblica apoyandose en la participation
privada con7o ana forma de acereamiento y colaboraciOn motua con finalidades
productivas de diferente indole entre los sectores public() y privado.. ".
'Al efecto, @porta copia de contratos celebrados par el Municipio de Cali, en los anon 2003,
2004 y 2005, que tenian como objeto, segun el representante judicial de la Union
Temporal Si CALI, actividades similares al objeto de la cuesticnada licitaciOn Asevera,
quo con dicha licitacion lo .que se hizo fue.concentrar on on solo contratista ins diferentes
actividades quo. realizaba . el Municipio de Santiago de Cali.
Respecto a In autorizacion de vigencias futures, sostiene,.esta se requiere pars proyectos
be inversion, no para funcionamiento. Due is Ley 819 de 2003 "Por la coal se dictaii
1701777615 OrgalfiCaS 017
materra de presupueslo, responsabilidad y transpareric,a fiscal y se
dictari otras disposiciones" en so articulo 12 establece:
"ART. 12.- Vigencias futuras orclinarias para enticlades territoriales. En as
entidades .territoriales, las autorizaciones para comptTometer vigencias futuras seran
impartidas per la asarnblea a concejo respectivo, a iniciativa del gobierno local, previa
Expediente No 2005/1421-00
2'l
aprobacion por el Confis territorial o el org;-3no que haga sus veces.
Se podra autorizar is asuncion de obligaciones que afecten presupuestos de vicjencias
futuras cuando su ejecucion se inicie con presupuesto de la vigencia en curso y el objeto
del compromiso se Ileve a cabo en coda una de ellas siempre y cuando se cumpla quo:
a) El rnonto maxim° de vigencias futuras, el plazo y as condiciones de las misreas
consulte as metas plurianuales del marco fiscal de mediano plazo de que trata el articulo
10 de esta ley.
b) Como minim°, de as vigencias futuras que se soliciten se ciebera coni:ar con
apropiacion del quince por ciento (15%) en la vigencia fiscal en la que estas sean
autorizadas.
c) Cuando se trate de proyectos que conlleven inversion nacional clebera obtenerse el
concepto previo y favorable del Departamento Nacional de Planeacion.
La corporacion de elecciOn popular se abstendra de otorgar la autorizacion si los
proyectos objeto de la vigencia futura no estan consignados en el plan de desarrollo
respectivo y Si sumados tocios los compromisos que se pretendan adquirir por esta
modalidad y sus costos futuros de mantenimiento y/o administraciOn, se excede su
capacidad de endeudamiento.
La autorizaciOn por parte del Confis para comprometer presupuesto con cargo a
vigencias futuras no podra superar el respectivo periodo de gobierno. Se exceptOan los
proyectos de gastos de inversion en aquellos casos en que el consejo de gobierno
previamente los declare de importancia estrategica.
En las entidades territoriales, queda prohibida la aprobaciOn de cualquier vigencia, futura,
en el Ultimo ano de gobierno del respectivo alcalde o gobernador, excepto la celebracion
de operaciones conexas de credit() pOblico.
Paragrafo Transitorio.- La prohibicidn establecida en el inciso anterior no aplicara para el
presente periodo de gobernadores y alcaldes, siempre que ello sea necesario para la
ejecucion de proyectos de desarrollo regional aprobados en el plan nacional de
desarrollo".
One en el presente caso, por tratarse de on contrato de prestacion de servicios, el pago
se Pace por la apropiacion de funcionamiento, corno se prueba con las disponibiliclades
aportadas al proceso, por lo tanto, no requiere de aprobacion de vigencias futuras. ()Lie en
oficio de julio 2 de 2003, suscrito por el consultor externo Elias A. Garcia Cardona, dirigido
al Secretario Tecnico del Colitis, claramente se indica que este tipo de contratos, no
requiere de la probacion de vigencias futuras. Anexa copia simple del document° en
mencibn.
SustentO In excepcion "Innominada", en todo hecho o act,o que se pruebe o se encuentre
probado en el proceso, en virtud del coal las leyes declaran o eximen de responsabiliclaci
a los demandados.
MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI
Expone a su turno, la mandataria judicial del este territorial clemanclado, as siquientes
razones clefensivas:
Dice frente a los Hechds:
Al Hecho 1: Parcialmente cierto. Mediante Acuerdo No 130 de 2004, el Concejo Municipal
de Santiago de Cali autoriza al senor Alcalde pars: "froplementar diversos mec_;anistrios de
opoyo, asisleocia y asesoria, quo coollevari en of irimecliato plazo a la inudemizacibri
tecnolOgica y a la optimizacidri de la gestion tribuiaria y re,ntistica
coy° put
objefivo es el manerlo pulquerrimo y seguro de la information y el fortalecimiento de las
finarizas y el cumplimiento de las metas establecidas en of Plan de Desairollo." y en el
Expedierite No. 2005/1421-00
articulo 1, inciso 2 determine que: "Fsta autorizaciiip conlleve fa facultad de eelehrar
contratos, halo la rnodalidad legal que estirne se adecua a los requerimientos y
neeesidades del Mcinicipio de Santiago de Cali, coo entidades privadas o
segue el
case, pare le rnodernizecic5n y optimizac!On de los sister/las tie administiacion de/ recauclo
de los irnpuestos y rentes municipales, a fin de lograr econornia, efiracia efectividad,
celeridad y transparencia''. En el articulo 2 se estipula lo siguiente:"La Administrac;ion
Municipal tendre un termino de seis meses pare implementer las acetones quo se
autorizaa por rnedio de este acuerdo".
Que de acuerdo a lo anterior se tiene que, nriecliante el Acuerdo 130 de 2004 en su
articulo 2 quedo establecido, que el Alcalde tenia urn termino de 6 meses para realizar
la
implementation de as acciones de modernization y optimization de la gestion tributaria y
rentistica del rnunicipie, tal come se le habia or.-denado en el Acuerdo en cotnento. Dicha
implementacion requeria de una serie de estudios y de analisis con el fin de determiner
tocios los procedimientos que se debian cumplir erg, acatamiento de los procedimientos
licitatorios establecdos en la Ley 80 de 1993.
Que antes de proceder a la apertura de esta licitacion se die cumplimiento a los siguientes
requisites: Los estuclios de justification y conveniencia (Art. 25-7, Ley 80/93, en
concordancia con el Decreto 2170/2002, Art. 8); elaboration de los pliegos de condiciones
o terrainos de referencia (Art. 24-5 y Art. 30-2, ley idem; en concordancia con el Decreto
ib.); publicacion de los pliegos en el boletin de informacion de licitaciones en la Cjmara de
Comercio (Art. 22-7, ley iclem, en concordancia con el decreto ib. Art. 12); expedicion del
certificado de disponibilidad presupuestal, previo al proceso de suscripcion del contrato
(Art. 25-6, ley idem.); publicacion de los pre-pliegos de condiciones de la licitacion por el
termino de 10 dias calendario (Decreto 2170/02 Art. 1); publicacion de los pliegos de
condiciones definitivos por el termino de 10 dias calendario (decreto ib. Art. 2); Resolution
de Apertura de la Licitacion por parte del representante legal (Art. 30-1, ley idem.);
publicacion de dos (2) avisos, en un periodic° de amplia circulation (Art. 30-3, ley idem.);
audiencia de aclaracion de pliegos (Art. 30-4, ley iclem.); audiencia de apertura de as
propuestas y cierre de in licitacion; elaboracion de los estudios tecnicos, econornicos y
juridicos necesarios para la elaboracion de as propuestas (Art. 30-7, ley iclem.); informe
de evaluation de as propuestas, permanencia en in secretaria de la entidad por el
terrain() de 5 dias para que los oferentes presenten las observaciones (Art. 30-8, ley
y adjudication y firma del contrato (Art. 30-9 y 11, ley idem.).
Que el Acuerdo 130 de julio 28 de 2004, fue public;-3cio en el boletin oficial No. 142 de
agosto 5 de 2004, estableciendose entonces C011-10 fecha limite para llevar a raise in
implementaciOn del mismo, el dia 4 de febrero de 2005, procecliendose, en esa Pectin a is
expeclicion de la Resolution No. A -0045 de febrero 4 de 2005, por meclio de in Guar se
adjuclica in licitacion publica No. DAHM-01-04. Que en consecuencia tocio el proceso
licitaterio se adelantb dentro del termino de 5 meses conceclicio por el Acuercio en
26
mencion.
Al Hecho 2. Es cierto, Empero, senala, que una vez otorgadas as facultades al Alcalde,
se procediO por parte de expertos en esta niateria del Departamento Administrativo de
!Hacienda Municipal, rnas concretamente la Subctireccion de Finanzas PCIblicas y Areas de
Estudios EconOmicos del Departamento Administrativo de Hacienda, catastro y Tesoreria
Municipal, a la elaboracion de los estuciios de conveniencia tecnica, con fecha enero-junio
de 2004, Titulado: "Estudio de conveniencia en aplicacidn de los numerales 6 y 12 del articulo 75
de la Ley 80 de 1993, reglamentados por el articulo 8 del Decreto 2170 de 2002"; dicho estudio
fue denominado: "Analisis situacional y planlearniento de soluciones alternalivas para la
modernizacion y optimizaciOn de la gestion tributaria, fortalecimiento de las finanzas y eI
sanearniento fiscal del Municipio de Santiago de Cali" En el contenido de dicho estudio se
describen: 1. OBJETO 2. ESTUDIO DE LA SITUACION ACTUAL 3. BENCI-I1V1ARKING DEL
SISTEMA HACENDISTICO TR(BUTAR(O 4. PLANTFAMIENTO Y EVALUACION DE
ALTERNAT(VAS 5. SELECCION DE LA SOLUCION 6. BENEFICIOS DE LA DELEGACION DE LA
PRESTACION DE SERVICIOS Y LA CONSULTORIA INTERVENTORIA 7. CONCLUSIONES
8.
INDICES DE CUADROS, GRAFICOS y DIAGRAMAS, de los cuales 19 corresponden a cuadros, 7
a graficos y un (1) diagrarna.
Que la contratacion de los servicios de modernizacion y optimizacion de la gestion
tributaria a cargo de la administracion municipal, constituye una alternative adoptada potis acIministracion con- el objeto de mejorar los niveles de eficiencia, eficacia y econornta,
que son imperativos en la gestion de as entidades publicas, en este case particular, en la
gestiOn tributaria. QUO adernas, ello responcle al cumplimiento del programa de gobierno
del senor Alcalde, Dr. Apolinar Salcedo Caicedo, registrado ante la Notaria 7" del Circulo
cle Cali, en el cual se formulan, en el acapite Finanzas PUblicas, algunas estrategias como
solucion frente a la crisis financiera del Municipio de Santiago de Cali.
One igualmente, el Plan de Desarrollo del Municipio de Santiago de Cali, adoptado
mediante Acuerdo No. 127 de junio 24 de 2004, consagra en el articulo 41 como objetivo
especifico, el saneamiento de as finanzas, la optimizaciOn de recursos existentes y
la
consecucion de nuevas fuentes de financiacion pare aumentar los niveles de inversion
social, econdhiica y ambiental del municipio y como estrategias: implementar estrategias
clue permitan avanzar hada • la estabildad financiera dei Municipio; modernizer el
Departamento Administrativo de Hacienda, acorde con el programa de adecuacion de la
estructura organica de la Administracion Municipal; mejorar el recaudo tributario y
actualizar of censo catastra(.
Que adicionalmente, el Municipio de Santiago de Cali tuvo en cuenta para
contratacion
de los servicios para la modernizaciOn y optimizacion de la gestiOn tributaria a cargo de la
aciministracion municipal, la "GOA PARA LA CONTRATACION DE LA ADMNIS-TRACION DE
CART ERA", elaborada por la Presidencia de la RepUblica,•cuyo objetivo es "pieseritar 1_11-1E1
me,,(odolOgia quo comp-bride varias tecHicas y berrarnientas para optimrzar de mancra
Expedients No. 2005/1421-00
27
continua y sisternatica el gaslo prih%ico.
E 11
este senlido, y
a la luz de los combios
introducidos con la Constitucion de -1.991, esta gula se concentra en la 00511M/dad clue
time el Estado de asociarse con lc_3 soc:r.edad civil y el meroado para realizar funciones
pOblicas o proveer servicios de manera optima. Una de las formas de cooperaciOn es la
contratacion externa a outsourcing" (sic).
Al Hecho 3. Es cierto. No obstante indica, si ben los estudios tecnicos habian arrojadc los
beneficios de la delegacion de la prestacion del servicio y la consultoria; lo que se
desarroll6 fue on contrato de prestacion de servicios y no uno de concesiOn. P.ecalca, que
as publicaciones del objeto de-esta licitacion tanto en sus etapas de pre-pliegos, pliegos
definitivos. resolucion de apertura, avisos de prensa, audiencia de aclaracion de pliegos y
demas actos derivados de esta licitacion; estuvieron siempre encaminados a un contrato
de prestacion de servicios, y no at de concesion; aspectos estos que se cumplieron sin
transgredir as normas de la Ley 80 de 1993.
Al Hecho 4. Es cierto. Subraya que el Municipio de Santiago de Cali, cumplio CUP la
publicaciOn de los pre-pliegos en la pagina Web de la entidad, dando asi cumplimiento a
los articulos 1 y 9 del Decreto 2170 de 2002.
Al Hecho 5. En relacion con este becho manifiesta, clue contrario a lo afirmado por la
demanclante, la administracion si dio estricta aplicacian ai principio de transparencia,
24, Ley 80/93), y a lo ordenado por el Art. 30-3, ib., respecto de as publicacioiles e,xigidas
sobre el objeto y caracteristicas de la licitacion. Clue tales avisos fueron publicacios en ei
periodic° El Tiempo, los clias 25 y 28 de septiembre de 2004; y que como la fecha de
apertura de la licitaciOn data del 1° de octubre de 2004, las publicaciones se hicieron
dentro de los diez (10) Bias anteriores a clicho auto, esto es, conforme lo exige la norms
citada; garantizando de esta manera la libre concurrencia de as personas clue estaban
interesadas en participar en el proceso.
Al Hecho 6. Es cierto. Explica, que el Alcalde de Santiago de Cali, cumplio fielrnente con
lo exigido por el numeral 1°, Art. 30, Ley 80/93, pues coma jefe y representante legal de la
enticlad territorial ordena la apertura del proceso licitatorio por medic) de ado
administrativo motivado, -ResoluciOn No A-0619 de octubre 1° de 2004-; auto que fue
publicado en la pagina Web del municipio, tal como lo ordena el Art- 21-3 del Decreto
2170 de 7002.
Al Hecho 7. Es cierto. Anota, clue lo clue se pretende con la apertura de una licitacibri, es
que as personas concurran y se presenten en el mayor nOrnero posible, para escoger Ia
propuesta más conveniente para la administracion.
Al Hecho 8. Parcialmente cierto. Due es cierto, en cuanto a Ia audiencia de aclaracion del
pliego de concliciones, porque, asi to establece Ia ley, coma una oportunidad para rYecisar
Expecliente No. 2005/1421-00
28
el contenido y alcance de los pliegos, y de oft a los interesados. Que ademas es una
instancia para corregir los errores cometiclos y aclarar dudas, como lo
sostenido is
doctrina: "Es rill mon- lento que debe ser considerado por la etiticlacl en provecho del
proceso de seleccien; particularrnente para retirar estipulaciones arnI2iguas a contrarias
derecho y pat-a precisar su conteniclo..." Que en este. caso ciertamente se presentaron
observaciones por varios oferentes interesaclos tales como: Las .firmas FESA S.A.,
_GESTIONES TALLION; NARVAEZ y ASOCIADOS, CAMARA DE COMERCIO DE CALI,
DATATOOL S.A.; LINKS S.A. y OTROS. Que calla una. de estas firmas solicite aclaraciones o
modificaciones a alguna (s) de as estipulaciones de los terminos de referencia, de
acuerdo con so experiencia y conveniencia particulares, a fin de que, alaunos requisites
del pliego, se ajustaran a su situaciOn ()articular, como por ejemplo el aspecto referido a la
experiencia general y especifica de la firma. Peru que
ejercicio de este der echo
consagrado per !a ley en favor de les oferentes interesados, asi como is fucuitad de !a
enticiari para introducir modificaciones mediante adendos, para aclarar los pliegos
corregir errores, no puede interpretarse como una vulneracidn a as condiciones de
igualdad para participar en el proceso. QUO si en este caso se expiclieron 5 aderidos, solo
2 de ellos contenian modificaciones a as estipulaciones de los terminos de referencia
respecto a los plazas de !a licitaciOn. Que no hobo modificaciones suf3t,T-Antivas,
recurrentes a los -terminos de referencia, a tal panto quo comparando los teri-hine.;
iniciales con los modificados, as diferencias resultan abismales. Que la ley no limits el
nOmero do observaciones que pueden presentar los oferentes, ni el numero de adendos
que pueda expedir la entidad, para clue con ello se califique que los terminos de referencia
fueron el . producto de la improvisacion o de la carrera contra el tiempo.
Al Hecho 9. Afirma, que el articulo 30 humeral 4 de la Ley 80/93, faculta ,a
enticiad
Estatal pare que- dentrodel plaza de la licitacion esto es, entre la fecha de apei tura y el
cierre de la misma, se puedan.,introducir algunas modificaciones a ius pliegos mediarite
los cienominados adendos. Que los terminus deel- eferencia establecen en el punt() 1.4.3 "la
asisteocia
a
la • vista obligaloria sera 001- el representante legal cle la empresa
correspondiente o por apoderado especial acreditado por e,scrito. Si se train de Uoiones
Temporales o Consorcios es suficiente con que asiste el representanle del consorcio n cle
la Union Temporal". Que con base en las facultades antes mencionadas se expidio por !a
administraciOn el adendo No. 1 el coal establece: "La asistencia a la visita obligatoria serd
per el representante legal de la en- oresa correspencliente o per el apoclerado especial
act-alit- ado per escrito. Si se (rata de Uniones temporales o Consorcios e s sulicie,nte con
que asista el representante del consorcio o de la Union. Los consorcios o Uniones
temporales que se conformen con posterioridad a la visita„ere obligatot-ia l.a -.'Jsistencia
de talcs los que la Ilegaren a couforiiiar. En el everito de que una de /as personas que Id
integral, sean personas juridicas, debera asistir el repre,sentante legal de la misma o su
apoderade especial acreditado per escrito". Que los terminus de referencia contemplan c-31
cronograma de la licitaciOn, en donde se lee: HVISITA OBLIGATOPIA DE RECORRIDO
ENTRE-GA DE INFORMACION FUNDAMENTAL. Octubre 12 de 2004 9:00 EIJI-) Cala de
-79
Juntas Dirección de Hacienda". Lo anterior significa, que desde is fecha de publicacion de
los terminos de referencia definitivos a partli del G de octubre de 2004, todos los
interesados conocian la informacion suficiente, Canto de la audiencia pUblica Gee aclaracion
con fecha 11 de octubre de 2004, como In visita obligatoria del 12 de octubre de 2004.
Que de In expuesto se infiere, que en el Adendo No. 1 publicado en la paging VVeb el din
11 de octubre, se exigi6 que debia pr- acticarse una visita obligatoria; dicha modificacion se
inserto el mismo 11 de octubre. Adam, que los terminos de referencia, desde los prepliegos, establecian la visita obligatoria en el punto 1.4.3-, en donde a su vez, se determinb
is fecha y horn de In misma a algunos sitios donde se prestaria el servicio, a la coal
debian asistir todos los interesados en participar, y en el case de clue las propuestas se
fueran a presentar por consorcios o uniones temporales, se exigia que asistiera el
representante del consorcio o de In onion. Luego dice, no es cierto, que en el Adenclo No.
1 se genera una condicion de imposible cumplimiento puesto que la fecha y hora para
practicar la visita era conocida con suficiente antelacion, la coal no fine objeto de
modificacion alguna; lo que se hizo mediante el adendo en mencion, agrega, foe precisar
y aclarar quienes deberian asistir a dicha visita en representacion de los disfintos
oferentes, modificacion que foe publicada en la Ogina Web como lo exige la ley (Decreto
2170 de 2.002). Concluye que In asistencia a esta audiencia foe masiva, ya quo
concurrieron un nOmero de 13 firrnas interesadas, Cal como consta en el registro de
asistencia obligatoria (anexa) del martes 12 de octubre de 2004, en la que Eidems de los
organos de control firmaron is asistencia las siguientes empresas: FESA S.A., COVINOC
S.A., SISTEMAS V COMPUTADORES, NARVAEZ y ASOCIADOS CONSULTORES, LINKS S.A.,
ZARAMA ASOCIADOS coNsuLToRus, JH NEGOCIOS LIDA , CKCNET LTDA., SIMIT
. OCCIDENTE S.A., INNOSOFT LTDA., INGOS LTDA., GRAFINET S.A., DATATOOLS LTDA.,
GESTIONES TALLION, SISA S.A., CENTRO INFORMATICO MUNICIPAL, CONSULTORES
OFICIALES, SINAP.
Al I--lecho 10. Es cierto, en cuanto quo se expidieron 5 Adendos, dentro del plazo de la
licitacion, hecho on el que aparecen citas textuales.del contenido de los mismos, pore clue
tambien se consignan apreciaciones subjetivas de la parte clemandante sobre el
contenido y alcance de tales documentos, los cuales analiza en los siguientes terminus:
Adendo No. 1: Unicamente se refirio al item 1.4.3. VISITA OBLIGAFORIA. El ultimo
paragraio de este. numeral quedaria asi:"...La asistencia a In visita obligater0 sera pot- of
representante -legal de las empresas corresponclientes
o
per apoderado especial
acreditado per escrito. Si se (rata de Uniones Temporales o de Consorcios, es suficiente
que asista of representante del, consorcio o de la Union, los Consorcio:3 o Uniones
Temporales que se conformen con posterioridad a In visita, sera obligatoria la asistencia
de (odes los que la Ilegaren a conformal; en el eve,nto de que una de las personas que In
integren sewn personas juriclicas, deberao asistir el representante legal de In roisrna o su
apoderado especial acreclitado per escrito".
Aclendo No 2. En este adendo se introdujo unas modificaciones a los terminus de
Expedients No. 200511421-00
referencia de la licitacion, referente a la ampliacion del plazo en que se claria respuesta
por el municipio, a as aclaraciones solicitacias por escrito en la audiencia de aclaracion
Ilevada a cabo el din 11 de octubre de 2004, toda vez que en dicho item se habia
contemplado un terniino be 3 dias y se requeila de más bias para estas respuestas. En
este adendo se estipulb que el Ultimo paragrafo del 1.4.2 queciara asi: "El Mmicipio dare
respuesta datum de los cinco dias 17j1Jiles siguientes a la audiencia per medic) escrito
las inquietudes qua se' formulen en /a audiencia por
escrito". Igtialmente se
modificb el numeral 1.4.5 para ampliar el plazo de la licitacion Pasta por seis (6) bias be
conformidad a lo dispuesto en el numeral 4 de la Ley 80 de 1993. (sic) De In anterior se
Merle clue, el iugar y fecha limite para la entrega be propuestas y cierre be convocatoria,
seria para el dia 25 de octubre de 2004 a as 4. PM ; al cambiarse el item 1.4.5., por
consiguiente se modiflcaron los otros numerales correspondientes a los plazos be as
otras actuaciones de este pruceso licitatorio tales come: el numeral 1.7. Verificacian
tecnica, 1.8. Evaluacion de as Propuestas 1.9. Publicacion en la pag. Web 1.10.
Audiencia de Adjudicacion 3.1. Suscripcion del Contrato 3.4. Firma del Contrato y
ConStitucion de Garantia Unica. Se anexo cuadro, con el fin be cieterminar los plazcs,
fechas y terminus para la licitacion: En este sentido, la Ley 80 be 1993, autoriza
prorroga para ampliar los plazos be una licitacibn.
Adendo No. 3. Mediante este aciendo, se comunica nuevamente la ampiiacion del plazo
be la licitacion, asi come del plazo para bar respuesta a as aclaraciones solicitadas por
escrito en In audiencia be aclaracion .11evada a cabo el 11 be octubre- be 2004, en
consideracion a as inquietudes be orden tecnico, juridic° y financiero en relaciOn a los
Terminos be Referencia, asi como a as ciiversas solicitudes encaminadas a la ampliacion
be los plazos tanto be In - preparacion be las propuestas como be evaluacion y
adjudicacion y firma del contrato. Para ello se modifico- el numeral 1.4.2, en donde se
establece como fecha pare bar respuesta el clia 26 be octubre be 2004, por escrito a as
inquietUdes formuladas en Is audiencia, lgualmente se ampli6 el plazo be la licitacion be
conformidad .con lo dispuesto en el numeral 5 del articulo 30 be In Ley 80 de 1993. Se
consigns en el numeral 1,4.5. EL LUGAR Y FECHA MITE PARA LA ENTF-4iGA DE
PROPUESTAS y CIERRE DE LA CONVOCATORIA. Come consecuencia be la prorroga se
rnobilican unicamente en lo pertinente a la fecha, los siguientes numerales be los terminos
be referencia. 1.7. VERIFICACION TECNICA 1.8. EVALUACION DE LAS PROPUESTAS 1.9.
PUBLICACION EN LA PAGINA WEB. 1.10. AUDIENCIA DE ADJUDICACION CAPIJULO III 3.1.
SUSCRIPCION DEL CONTRATO 3.4. FIRMA DEL CONTRATO Y CONSTITUCION
DE
GARANTIA UNICA. Se anexa cuadro para determinar el desarrolld be la licitacion, con sus
fechas plazos y terminos. Lo anterior se pudo realizar ajustado a lo bispuestu por la Ley
80 be 1993. En cuanto a lo nianifestado por la entidad demandante, quo atribuye a falta
be planeacian la expedicion be los adendos, y a quo no se realizaron los estudios y
analisis para adelantar este proceso licitatorio, esto constituye Linn apreciacinn stibjetice
be •la parte demandante, puesto que be los 5 adendos expedidos por la administracion,
solo.2 cle ellos contienen mobificaciones sobre aspectos sustantivos de los terminos de
referencia, que corresponden a los Nos. 4 y 4 (sic). Los adendos Nos. 2 y 3 se refieren
31
la prorroga del cierre de la licitacion los cuales se sustentan en los numerates 4 y 5 del
articulo 30 de la Ley 80 de 1993; la ampliacion de los plazos mediante los citados
adendos corresponde en el primer caso No. 4, a is facultad que toma la entidacl como
resultado de lo debatido en is audiencia, el municipio procedio a la modificacion del plazo
hasta por el termino de 6 Bias habiles, y en relacian con la segunda prorroga del plazo
adendo No. 3), esta se hizo conforme al numeral 5, -cuando la entidad lo considere
conveniente y atendiendo In solicitud de los oferentes interesadcs-, se procedia
prorrogar el plazo de la liCitacion hasta por la mitad del inicialmente fijado, lo coal nos Ileva
desde el 25 de octubre hasta el 2 de novierribre del 2004. Es equivocada la apreciacion
que pace la parte actora cuando califica el ejercicio de Lola facultad otorgada en la ley,
C01110 una omision por parte de is entidaci en la planificacion y elaboracion de los estuclios
lo coal no es cierto. Reitera que as modificaciones realizadas a los pliegos no fueron
recurrentes, ni se puede decir, que los pliegos sufrieron grandes modificaciones, de to
forma que los pliegos iniciales hubieren variado con respecto a los modificados por la
expedicion de los adendos. Esto es una situacion normal, que se present;) en ciettos
procesos licitatorios cuyo objeto comprenda actividades variadas y complejas, que el
mismo genere adendos dentro de un nOmero razonable de participantes.
Mend() No. 4. Es cierto parcialmente. Oue es cierto en lo referente a la modificacion de
los pliegos en el numeral 2.1 REQUISITOS DE LOS PARTICIPANTES y el 1.12.2 relativo
al
OBJETO ESPECIFICO; que lo demas, son apreciaciones subjetivas de la parte actora, que
carecen de veracidad y de sustento legal. Que en cuanto a la exigencia contenida en el
numeral 2 del punto 2.1 "REQUISITOS DE LOS PARTICIPANTES", referida a que en el
objeto social de as personas juridicas que deseen participar ciebian estar cbnteriidas as
actividades de "liquidacion, facturacion, cobro, fiscalizacion y adrninistracion de tributos...",
se fundamenta en que la entidad requiere contar con proponentes que pudiesen acreditar
experiencia y conocimiento en coda una de as distintas actividades que comprende el
objeto de la licitacion. ()Lie teniendo en cuenta clue en .el pais ya existen experiencias
similares en algunos municipios en la contratacion de este tipo de servicios, tat como se
deja consignado en los estudios tecnicos reaiizados por el Departamento Administrative
de Hacienda, por- ende, existen empresas en el pais con posibilidad de acreditar dicha
experiencia. Que no obstante, ante as distintas solicitudes recibidas por la administracion
para que se modificara este requisito, la entidad c.,onsiderb conveniente aceptar la
propuesta para lo cual se expidio el Adendo No. . 4, arnpliando el requisito contenido en
este numeral y permitir asi una mayor participacion, cuyo texto es: 2.1 REQUISITOS DE
LOS PARTICIPANTES: "2. En el objeto social de las personas juriclicas que deseen
participar deben estar.contonicia.s algunas de las actividacles de liquidacion, [acturacion,
cobro, fiscalizaclon, y administracion de tributos, modernizacion cle la gestion tributaria
publica o alguna de las anteriores o actividades alines
objeto del presente proc(?so
licrtatodo... Cn caso de Uniones o Consorcios, este requisito sere aplicable no/ lo menos a
los Inlembros quo aporten en su propuesta la experiencia espec:ifica exigichi. El objeto
social 170 podre haber sido rnodificado dentro de los dos (2) (noses an(eriores a la apertm-a
clef presenle proceso licitalorio". Que de la lectura del texto se inhere, quo no sr-3 exige que
estén contempladas tocias las actividades dentro del objeto social de la persona juriclica,
sino algunas y permite que se trate de actividades alines al objeto del proceso licitatorio.
Circonstancia diferente es pretender, agrega, como en efecto se dio por algunas firmas
interesacias, que as concliciones y requisitos contenidos en los terminos de referencia se
ajusten a las necesidades de cads une de los participantes en el proceso, pues mai haria
el Municipio de Santiago de Cali en realizar as modificaciones bajo estas concliciones, lo
que si vulneraria los principios de transparencia, economia y responsabilidad a que se
refiere'la Ley 80 de 1993.
Que Bebe tenerse en cuenta que la estipulacion contenida en este numeral de los
terminos de referencia, se ajusta a lo estipulado en el articulo 99 del Codigo de Comercio,
en cuanto a que la capacidad de la sociedad se circunscribe al desarrollo de la actividad
prevista en su objeto. One asi las cosas, no puede interpretarse que este requisito exigido
para participar en el proceso licitatorio, cuyo fundamento esta en una disposicion legal,
tenga por objeto fines distintos a garantizar a la entidad, que la firma que se seleccione
sea idonea frente al servicio que se pretende contratar. Que en cuanto a la aseveracion
acerca de que el objeto social es totalmente cerrado y practicamente imposible de cuniplir
por parte de algunas socieclacles, senala, clue la firma GRAFINET S.A., no se presento a la
audiencia aclaratoria realizada el 11 de octubre de 2.004, no compro terminos de
referencia de la licitacian publics No. DAHM-01-04: no es cierto que exists como
proponente, ni directamente ni a traves de consorcio o union temporal. One como se
explico, en la ejecucion de este tipo de contratos ya ha existido una experiencia, luego es
obvio que existan en Colombia on nOrnero incieterminado de sociedades cuyo objeto
social sea identico o cuyas actividades coincidan. QUO el numeral 1.12.2 foe modificado
meciiante Adendo No. 4, en cuanto se incluyO los impuestos departamentales, pero
siempre referido a experiencia obtenida en el pais, dado que la coinplejidad y
especificidad de la distintas actividades objeto de la licitacion, como es la gestion
tributaria, requiem del conocimiento, manejo y exper-ticia del terra y la reglamentacion
legal vigente referida a la materia. Que las circunstancias poblacionales y econon-»cas del
municipio asi lo exigen. En este sentido reitera, la envergadura y trascendencia del
servicio a contratar, amerita por parte de Is entidad, contemplar entre las exigencias de
los terminos de referencia unas determinadas calidades y experiencia del proponente. Es
que Ia entidad al elaborar los Terminos de Referencia y establecer los factores de
seleccion y escogencia, asi como requisitos de los proponentes, lo hace con .funclamento
en Ia facultad que le confiere Ia Ley 80 de 1993 y especialmente el Decreto 2170 de 2002,
y segun sus necesidades. Esto sin perjuicio que las reglas que contenga sean justas,
claras, y razonables.
Aciencio No. 5. Es cierto, tal como se desprende de lo expresado por la parte actors.
Al Hecho 11. Es cierto parcialmente. Aduce, quo mediante ResoluciOn No A-0665 de
noviembre 2 de 2004, el Alcalde de Santiago de Cali, expidio un acto administrativo
suspendiendo los terminos de Ia Licitacion Publica No. DAHM-001-04, ya clue por auto del
Expecilente No. 2005/1421-00
33
ICJ
29 de septiembre de 2004, emanacio de la Procuraduria Regional del Valle, se solicito al
Alcalde la suspension de dicha licitaciOn, con el fin de preservar los principmf3 de is fey de
contratacion adrninistrativa y aclarar los hechos que argumenta la Procuraduria Regional,
que aceptancio tales razones el Alcalde procedio a la suspension de los terminos del
proceso licitatorio hasta nueva orden. Que el Alcalde acogiO esa solicited con la intencion
de brindar a los entes de control como a los interesados la mayor claridad, absolver las
innumerables inquietudes, observaciones y solicitudes planteadas por los interesados que
adquirieron los pliegos, en aras de preservar el ordenamiento juridico y los derechos de
los participantes.
Al Hecho 12. Es cierto parcialmente. Es cierto en cuanto a que superadas y analizaclas las
argumentaciones que dieron fundamento a la suspension de los terminus licitatorios, el
Alcalde de Santiago de Cali teniendo en cuenta los preceptos y principles de libre
concurrencia y Ia calidad de los oferentes, la conveniencia, economia, seleccion objetiva,
la experiencia tecnica y el consiclerar el ofrecimiento mas favorable para is entidad, sin
tenor en ellos factores de afecto, ni de cualquier clase de motivacion subjetivu, procedio a
ordenar el reinicio del proceso de seleccian de la licitacion pUblica en cuestiOn, mediante
Ia Resolucion No. A-0008 de enero 12 de 2005, estableciendo nuevas fechas para el
cierre y entrega de propuestas; cleterminacion que fue objeto de una posterior
niodificacion, introducicl,a por meclio de In Resolucion No. A-00022 de enero 26 de 2005,
por ser ello afirma, absolutamente necesario. Que tales decisiones no adolecen de falsa
ruotivaciOn alguna, en tanto obedecen al estricto cumplimiento de los plazos previstos
para el buen desarrollo de la licitacion. Que no le asiste razon a la parte actora, cuando
argumenta clue una vez reiniciado el proceso, los proponentes no contaron con el tiempo
suficiente para elaborar una propuesta, puesto que cuando se elaboro la ResoluciOn No
A-0665 de noviembre 2 de 2004 pee suspendia los terminos de la licitacion, la misma se
expidio el dia que vencia el plazo de la licitacion, por consiguiente ya los interesados
debian tenet- confeccionacla su oferta, sin embargo al darse la suspension durante 2
meses y 10 Bias aproximaclamente, adicionales, los proponentes lograron a troves de este
tiempo poder corregir 0 mejorar su propuesta.
Al Hecho 13. Es cierto parcialmente. Que es cierto en cuanto a Ia expedician de is
Resolucion No A-0008-1 "POR MEDIC) DE LA CUAL SE DA ALCANCE A LA RESOLUCION No.
A-008 DE ENERO 12 DE 2005". En los demas aspectos, corresponde a apreciaciones
subjetivas de la demandante, como quiera que mediante el mencionacio acto se esti
adicionando la resolucion citada para sustituir el certificado de disponibilidad presupuestal
correspondiente a Ia nueva vigencia fiscal de 2005. Que la denominacion que se le dio al
acto no. afecta la vaiiciez del misrno, tocia vez que los actos administrativos pueden ser
objeto de mociificacion, aclicion o aclaracion. Precisa clue el proceso licitatorio desde el
moment° de Ia apertura conto con Ia disponibilidacl presupuestal, de conformiciad con el
numeral 6 del articulo 25 de Ia Ley 80 de 1993, por consiguiente al clarse el cambia de
vigencia fiscal de 2004 a 2005 y no encontrarse comprometicia la partida presupuestal,
3 ,1
Bebe en la nueva vigencia fiscal sust)uirse el certificaclo de clisponibiliclad presupuestal,
de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto
de-Presupuesto, Decreto 111 de
1996.
Al Hecho -14. Es cierto, Is primera parte. La segunda parte, corresponde a apreciaciones
subjetivas de la demandante. Que mediante Resolucion No A-00022 de ,enero 25 de
2005, se modified el articulo segundo de la Resolucion no A-008 de enero 12 de 2005.
Quo el Alcalde de Santiago de Cali, dal do aplicaciOn a la Ley 80 de 1993 y al Decreto
Reglamentario 287 de 1996 en so articulo 4, proceclib a fijar nuevas fecllas para as
actuaciones de reiniciacion del proceso de seleccion objetiva de la mentida licitacion
Que dentro del cuerpo considerativo de la Resolucion No A-00022, 'se cleterminb
que: "el dia 17 de enero de 2005 se I/eva a cabo of cierre de In LicitaciOn PUblica
conforme a la nueva fec/ia fijada en In citada Resolucion, nab/enclose presentado
propuesta dentro del termino estableckio. Que en consideracic5n a la complejidad del
objeto be In licitaciOn, se requiere prorrogar e/ plazo fijado para realizar el estudio juridic°,
lecoico y financier° de la propuesta, de acuerdo a /o establecido en loS terminos de
referencia por parte del comite evaluador designado para tai efecto, y consecuentemente
modificar la fecha establecida para la acljudicacion, con el fin de garantizar el deber de
seleccion objetiva, conforme to dispuesto en el Articulo 4 del Decreto 287 de 1996." Que
la motivacion del acto esta dirigida funclamentalmente a justificar la prorroga del plazo
para realizar el estudio juriciico, tecnico y financiero de la propuesta, el coal puede ser
objeto de prorroga conforme a la norma antes citada. Que por consiguiente, carece de
razon is demandante cuando afirma que se esti frente a una falsa motivacion del acto
administrativo, toda vez clue se tiene por falsa motivacion, la ausencia de los motivos clue
la ley ha previsto para que el acto se pueda expedir, o cuando los invocados no han
tenido existencia o no tienen la suficiente trascendencia como para que se produzca el
acto. Senala, que no puede confundirse la equivocada interpretacion clue la hccionante ha
considerado cuando se dirige a coestionar la complejidad del objeto de la licitacibn,
r-Duesto que se hada necesario para la acirninistracidn contar con on dia adicional para
evaluacibn y a so vez, actuar dentro del termino de as facultacles concedidas por el
Concejo al Alcalde.
Al 1--lecho 15. Es cierto que para el dia -17 de enero de 2005, se da el cierre del proceso
licitatorio presentandose una sofa propuesta en Union Temporal Servicios de Impuestos
de Cali-Sl
integrada por cuatro personas joridicas. Pero no constituye on hecho el
cuestionamiento y as observaciones que realiza la demandante a una de as empresas
clue integran la Union como es la firma LINKS S.A., y corresponde a una interpretacion
subjetiva de la actora. Manifiesta, que desde el momento en que se dio apertura a esta
licitacian publica, se presentaron varias firmas interesadas, tank) es asi que a la audiencia
de aclaracion de pliegos se hicieron presentes 8 asistentes quienes solicitaron aclaracion
a los terminos de referencia, tat como se puede demostrar con el Acta No. 001 del 11 de
octubre de 2004. Que igualmente, de la visita de los interesados at sitio de ejecuciOn de la
prestacion de los servicios -Centro klministrativo Municipal CAM y a los, CALIS-, en
donde se hicieron presentes on nUmero aproxirnaclo de 13 asistentes, hecho este que se
demuestra con el Acta No. 002 del '12 de octubre de 2004. Que finalrhente solo se
presento un proponente: is Union Tempoial SICAL1, conformada por cuatro (4) empresas.
One si el Comite de Evaluacion determine gee dicha Union Temporal cumplia con los
requisitos tecnicos, juridicos y economicos, estableciendo la elegibilidad de la oferta,
sienclo esta is ilinica propuesta clue se presento, y esta es habil, la Administracian
Municipal pude considerarla come la mas favorable, acorde con lo prescrito por el articulo
6 del Decreto Reglamentario 287 de 1996, que a Ia letra reza: "De conformidacl con los
lilerales g y h del nuriieral primero del articulo 24 de is ley 80 de' 1993, no proceclera
la
declaratoria de desierta de la licitacion cuando solo se presente una propuesta habil y
esta puecla ser considerada corm favorable para la enticlad, de conformidad con los
criterios legates de seleccion objetiva La entidad estatal tampoco podrn prohibir la
participacion de consorcios o uniones temporales".
Al Flecho 16. Es cierto, la primera parte, en cuanto a que se expidio por la administracion
la Resolocion No. A-0012 por medio de la coal se moclifico la Resolucian No. A-0369 de
octubre 8 de 2004, referida a la conforrnacian del comite evaluador, asi come en to
referente a la presentacion del "INFORMS DE CONCLUSIONES Y RESULTADOS
DEE
EVALUACION DE LA PROPUESTA", el dia 10. de octubre de 2005 (sic). One los otros
apartes de este hecho, corresponden a apreciaciones subjetivas de la demandante, Coda
vez que no se requiem del levantamiento cle actas de calla sesion del comite evaluador,
sine del informe de cactia ono de los aspectos, en sus areas juridica, tecnica y financiera,
que se realiza en forma independiente sobre calla uno de los factores que constituyen los
elementos de la seleccion objetiva, y finalmente se consolidan estos tres estudios en un
Onto informe donde se establece el orden de elegibilidad; lode de conforrniciaci con lo
establecido en el articulo 30 numeral 7 de la Ley 80 de 1993. Que no le asiste razon a la
accionante cuando pretende Hamar la atencion sobre .1a calificacion realizada por los
miembros del comite evaluador cuando se dijo que la propuesta si cumple, teniendo en
cuenta que Ia Dra. Nazly Amanda Mera y Danilo Antonio Renteria, efectuaron
observaciones a la propuesta manifestando que la primera se abstuvo de firmar la
aprobacion de la oferta Unica, porque si Lien es cierto la Dra. Nazly A. Mera, present() por
escrito al Comite de EvaluaciOn una serie de observaciones con fecha 26 be enero de
2005, para que fueran analizadas por tocios los miembros, tales observaciones fueron
estudiadas, evaluaclas y comparadas con los te,rminos de, referencia; de lo debatido en
esa reunion el Comite Evaluador consolido un documento denominado "INFORMS
CONCLUSIONES Y RESULTADOS DE EVALUACION DE LA PROPUESTA, LICITACION
PUBLICA No. DAHM -01-04. One en dicho documento se destaca lo planteado por la Dra.
Mera, en los siguientes terminos: "El Comile Tecnico al analizar las observaciones platileocias
per la mencionada funcionaria, considera quo la propuesta presentada per la Union Temporal se
ajosta a las exigenclas contenidas en los Tertrimos de referencia, tat come se observa en los folios
000084 a 000089 del TOMO NI: tocIa vez quo el proponente se compromete en
SCI
propuesta a.
Realizar el Censo colastral por to memos una vez sada cinco anos, de acuerdo a to establecido en
el item 4.1.3.6 numeral 2 de los [ermines de referencia iniciando en el primer ado del contrato corn
el pomentaje que has(a la fecha de inicio no haya realizado el Municipio. Desarrollar entre otras las
siguientes activiclades. Alistarniento de la informacian, plat-lea:0o y organizacion, capacitacion del
personal, eject/clan del proyecto, fines del trabajo calastral, la realizacion de esta actividad de
conformiclacl con In normatividad legal vigente quo regula la materia, esto es: Ley 14 de 1983,
Decreto 3496 de de 1893, ley- 223 de 1995, Ley 9 de 1986 (sic), resolucion No 2555 de 1988 de in
Direccion
General del IGAC, desarrollar la actualizacian catastral de acuerdo con una la
metodologia que corresponde a la establecija en los reglame,ntos vigentes, la forma COMO se
propone la rr3alizactin de esta actividod, como un apoyo a is funcion delegada en el Municipio
pante del Instituto Geografico Agustin Codazzi IGAC , entendiendo quo la competencia este
radicada en el Municipio, entregando ones insumos o productos, tales come, fichas, camas
catastrales, salidas graficas, y demas document°. (sic) El Comite Tecnico, una vez analiza todos
estos aspectos, considera gee la propuesla pot- In Union Temporal SICALI, curr7ple con las
exigencias y requisitos de la capacidad t(,5 cnica, por lo tanto se encuentra habilitacla para seievoluada y calificada en la segunda lase, oblenienclo el siguiente puntaje 749. Con relacioo a las
observaciones presentadas por la Era. Nazly Amanda Mora Subdirectora AdMinistrativa de
Impuestos, Rentas y Catastro, en su comunicacion el Comite se permite, expresar en la reunion del
26 de enero del presente ado que el oferente en su propuesta se cornprometio a cumplir todas las
normas legates en materta de aclualizacion catastral y que por lo tanto no era necesario que se
detallaran clichos normas porque la meloclologla pare esta labor este cdritenida come obligaloria en
la Resolucion 2555 de 1988 del Institute Geografico Agustin Codazzi. La doctora Nazly Amanda
Mera ante Lula pregunta directa del invitado a dicho Comite Dr. Lois Mario Duque, quo en el event()
de indult- en la minuta del contrato las recornendaciones sugeridas por ella se consideraba
salisfecha? La doctora manifiesta que si, sic,,ropre y cuando se incicyan clichas recomendaciones.
El Dr. Duque man/fiesta que no era necesarto que la doctora Nazly modificara su oficio presentado
porque al suscribir el acta del comite con las recomenclaciones sugeridas por ella se entenclia clue
rectificaba su posicion lo coal ella acepto. El Comite lamenta gee la doctora se hubiera
incapacitaclo en el dia de boy 27 de enero y no pudiera suscribir la respectiva acta. ". Que
posteriormente la Doctora Nasty Amanda Mera se dirige a todo el Comite Evaloador,
mediante oficio No D-0144 de fecha 1 de febrero de 2005, en donde expresa clue una vez
leido el documento de Informe de Conclusiones y Resultados de Evaloacion he as
propuestas de la licitacion publica No DAHM-01-04 , el coal contempla lo debatido en la
reunion del 26 de enero de 2005, manifiesta quo lo encuentra ajustado en lor; terminos y
observaciones planteadas por esta Subciireccion Administrativa durante el clesarrollo de
so evaluacion por parte del comite tecnico ; ciandole atcance y aprobaciOn. Que por etio,
no le asiste razon a la accionante cuando asevera que la Dra. Nazly Amanda se abstuvo
de firmer aprobacion de esta oferta hnica tat corno queda demostrado con to expresado
en este hecho. En cuando a as observaciones del log. Danilo Antonio Renteria, aclara que
el ingeniero integrante del comite evaluador en la parte tecnica de la citada licitacion
suscribio el informe de evaloacion final que asignO el orden de elegibildad No. 1 a la
Union Temporal
- 31CALI -
sin dejar ninguna observacion al respecto. Que con
posterioridad, el dia 28 he enero be 2005, dirige una comunicacion at Comite Evaluador,
at senor Alcalcie y a la Directora de Hacienda Municipal, en donde da a conocer aigunas
Expediente, No. 2005/1421-00
precisiones sabre la solociOn informitica que ofrece el proponente ceniclo a los
parmetros de los terrninos de referencia, observaciones estas que dice, salen del
contexto [301- cuanto as mismas fueronldebaticias y aclaradas en el sena del comite
tecnico, instancia ante la cual, se ciebatiO y tome la decision para la asignacion de
evaluacion y calificaciOn, tal como consta en los respectivos informes, que aparecen
anexos a la ciemanda.
Al Hecho 17. No és cierto, la primera parte del hecho; lo devils a joicio de la apoderada
del Municipio de Santiago de Cali, corresponde a apreciaciones subjetivas de la
demandante. Explica, clue en cuanto Pace relacion a la propuesta, el Comilie Evaluador
encontro que el proponente cumple en su oferta con todas as exigencias de los terminos
de referencia, en los aspectos tecnicos, juridicos y financieros, obteniendo on puntaje cle
999 pontos. Aclara, clue la asistencia del Dr. Luis Mario Duque a dicho cornice, se realize
en so calidad de asesor del Alcalde, con el fin de apoyar clescie ul punto de vista juridic° al
Comite Evaluador. Explica ademas, que respecto de la prueba tecnica del servicior a
utilizar por los proponentes, ello se hizo en cumplirniento a los items 1.7 y 5.2.3
"VERIFICACION TECNICA DE LOS TERMINOS DE REFERENCIA'", en. los cuales se ordenaba
una clemostracion de pruebas para que los proponentes se prepararan, labor que se
adelanto con base en on muestreo sobre una capacidad de 15.000 contribuyentes, sin
que esto fuera el resultado real de la capacidad total de los contribuyentes cxistentes en
la ciuclad. Anexa al electo, documento en el cual consta el concepto del con'lite evaluador
cienominado "PRUEBAS DE FUNCIONAMIENTO AL SISTEMA DE INFORMACION A
CONTRATAR"
Al Hecho 18. Es cierto.
Al Hecho 19. Es cierto, la primers parte del hecho, en lo referente a la celebraciOn del
contrato No. DAHM-GAA-015-05 de febrero 11 de 2005; en cuanto a lo derris, dice, son
apreciaciones subjetivas de la actora. Anacie, clue no le asiste razon a la parte
denianclante, respecto a la falta de competencia del alcalcie para la celebracion del
mencionacio contrato, por Saber fenecido el plazo otorgado poi- el Concejo Municipal, el 4
de febrero de 2005. Anota, que mediante el Acuerdo 130 de julio 28 de 2004I, el concejo
autoriza al alcalde, para llevar a cabo la implementacion del sistema de optimizacion de la
gestion tributaria, fortalecimiento de as finan-zas y el sElneamiento fiscal del rnunicipio, por
lin termino de 6 meses, acuerdo que fue pol3licacio en el boletin oficial No. 14-2 die agosto
5 de 2004, estableciendose entonces como fecha unite de tal autorizacion, el 4 de febrero
de 2005. Que precisamente en esta fecha se procecii6 a la expedicion de la resolocion
clue acijuclico el contrato, mediante el coal simplemente se formalize o instrumento el
aludicio proceso. Que de locks modos el Alcalde contaba con Una autorizacion general
para celebrar contratos, contenida en el articulo 5, literal b) del Acuercio No. 144 de 2002,
"POR EL COAL SE FIJA EL PRESUPUESTO GENERAL DE RENT/AS Y GASTOS DEL
MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI PARA LA VIGENCIA FISCAL DEL 2005". Que frente al
Expedienle No. 2005/1421-00
cat-go relativo a la entrega integral de una funcion publica de un ente municipal a an
particular, vale aclarar, que la administracion al celebrar el citado contrato lo hizo en el
mat-co de la Ley 80 de 1993, la cual rige pare el proceso de contratacion de la
administracion de cartera, y conforme a as autorizaciones conferidas poi el Concejo
Municipal al Alcalde. Cue en este sentido, la contratacion Bebe verse corno un
instrumento 'Dora el aumento de la efectiviclad de la gestion, pees ofrece la oportuniclaci de
crear conciiciones clue estimulen la libre competencia, y en desarrollo de dichas
autorizaciones se procecii6 a Ilevar a cab° el procedimiento de la licitacion publica,
ajustanclose al Estatuto de Contratacion Administrativa. Que por ende, en la celebraciOn
del susodicho contrato, no existe clelegacian en estricto sehticio juridico, ((iquidacidn,
facturacion, recaudo, etc.), ya que tai coma lo define 1a Ley 489 de 1998 y icy doctrina, la
cielegaciOn requiere del cumplimiento de unos requisitos coma es (a expeclidon del acto
de delegacion, que en este caso no se dio, ni se transfirio el ejercicio cle funciones
adniinistrativas a colaboraclores o a otras autoridades, con funciones alines o
comp(ementarias, puesto que el contrato fue celebrado con una Union Temporal
conformacla por cuatro empresas. Que este argument() adicionalmente se suntenta con lo
estatuido en los Terminos de Referencia elat-Dorados para la mentada contratacion, los
comes son ley para las partes, y consagraron en el Capital° IV, item 4.1-1, que existen
actividades o funciones que la administraciOn no puede delegar, como son el cobro
coactivo y la fiscalizacian, casos pare los'cuales e( oferente debere proponer actividades
de apoyo, sustanciacion y de asesoria, Resalta, que el Municipio de Santiago de CaliDepartamento Administrativo de Hacienda Municipal, ha contratado en anos onteriores
diferentes servicios en forma independiente, en (o que lace relacion a: la conformacian
catastral, elaboracion de la facturacion, cobro persuasivo, censo zonas homogeneas,
dotar de software y actualizacion de piano digital. Cue en soma, las activiciades del
referido objeto contractual comprenclen la externalizacian del servicio o la funcion para
apoyarse en un tercero, conservando la entidad el control, direccion y responsabilidad en
la administracion dela cartera, en consecuencia no se opone a precepto legal alguno el
que la administracion municipal a traves de esta modalidad de contrato pretenda mejorar
los niveles de eficacia, eficiencia y efectividad en la gestiOn tributaria municipal.
Al Hecho 20. Es cierto que no existe autorizacion por parte del concejo municipal para
comprometer vigencias futuras pare la celebracian del contrato; precisa que la misma no
se requeria, aseveracian que apoya con no concepto emitido por el consultor Elias Garcia
Cardona, el cual anexa, quien s.eriala que:
"...Al
tenor del. articulo 12 de la Ley 819 de 2003,
las vigencias fuluras se utilizan para garantizar /a oportunidacl en la ejecucion de proyectos c/e
inversion que por su magnitud seven clesarrollarse darante varies vigencias fiscales,- quiere clecir lo
anterior, que las 1171SITlaS se utilizan corn° garantia juridica presupuestal, para contratos
obligaciones que general) irren7ediablerriente an gasto que Bebe prograrnarse pre,,viamente con lo
cual las apropiaciones de presupuestos venideros estarian condicionadas a quo existen hasta pore' valor de los compromisos aclquiriclos con la figura... Para el caso de los contratos
externalizaciOn de recauclos se (lone clue erg lo fundamental lo clue se pacta es turbos honorarios o
Expeciic-3nte, No. 2005/1421-00
cOmisiones clue obedece al porcentaje
recaudo efectivo o gestion del col - ill-Wad° as clecir,
ocasionando tin gasto para la administraci& publica,
si hay previamente urr beneficio
fine/Icier° pare la entidad territorial; coma se puede observer lo qua se celebra es en contrato cuya
ejecocion se extiende durante varies vigencias, siendo igualmente cierto clue no es urn proyecto de
inversion C01770 tal , lo coal no generara obligadones clesde la programed& de la apropiacion pare
la garantia de page, por cuanto esta se enceentra directan-Iente coadicionada con los resultados
financieros qua presente el contratista. El contrato de externalized& de recaudos solo puede
generar 1k-uric/ad& de obligaciones, en la medida de clue cede vigencia fiscal arroje trr7 resultado,
par lo coal el valor del gasto relacional° con la ejecuciOn del contrato es. perfectainente
programable en In programed& de cede presupuesto; In coal desvirt0a /a riecesidad de garentizar apropiaciones, via vigencia future... Los Contratos de externalized& de recaudo se asimilan a los
contratos de gesfion, es decir, aquellos clue lienen delerruinada la remeneracion en virtucl del
resultado. Un ejemplo clasico puede ser de igual manera la contrateciOn de en profesional de/
derecho, con el coral se pacta cuo(a tilts. Poclria decirse sin temor a equivocacion gee los contralos
de gesti& Ilene ligada de manera direcla su remuneracion, al resultado; conio cluteril que este es
impreclecible, la apropiacion clue garantice las apropiaciones clue se c.ferivan del resultado del
contratado, se programen en (Ina mediae quo los beneficios financieros se vean incorporados
reflejaclos en el presupuesto de ingresos... Por carecer de los elenientos sustanciales que
prescribe el articulo 12 de la ley 819 de 2003, an contrato de externalized& de recauclo, no
deberia ester condicionado en su acfjuclicacion a la existencia previa de autorizadon de vigencias
futures para el 177/51110."
Al Hecho 21. Es cierto, respecto a la constitucion de la garantia Unica de cumplimiento en
los diferentes riesgos. Frente al cargo que no se cumple por el contratista, is exigencia
contenicia en el pliego y minuta del contrato, sobre la obligacion de renovar fa garantia
Unica, indica que lo dispuesto en la clausula tercera del contrato, debe analizarse en
concordancia con lo prescrito en la clausula decima tercera en lc referente a la vigencia
de la garantia (Mica constituida pare cada Llf10 de los riesgos que debe amparar el
contratista. Que alli se estipuld que este ''...se compromele, a ajustar los valores y amparos de
la misma al valor de la disponibilidad presupuestal de la vigencia 2005 y de manera sucesiva antes
del inicio de cede vigencia fiscal, inecliando y segen la disponibilidacl presepuestal quo para
el
efeCto se le expida. El ajoste sucesivo que se to exija al contratista se Pace en aolicacion clef
numeral 1.3 de los terminos -de referencia,- sin que pare e//o medie previo requerit -niento de in
interventoria y/o of Municipio a se vencirniento y se compromete a mantenerla vigente haste in
licioideciOn del contrato, si a ello hubiere lager, o haste la prolonged& de sus efectos y se ajustara
a los lin-iites, existericia y extension del riesgo arnparado (art. 25 num.19 ley 80 de 1993).Reragrefo
1: Para efectos de In cuantia de In garantia Unice se fends como cuantia inicial of valor fiscal del
con(rato. Una vez expedido e/ certificado anual de clisponibilidad 'presupuestal correspondiente al
ano 2005, la gat-ant/a Unica se arnpliara haste cubrir integramente clicho valor y par los plazas
estableciclos en cada
0170
de los riesgos amper,-3dos. Para el siguiente ado (2006), y siibsiguierites
se harm por una cuantia igual al valor del certificado anual de disponibiliclad presupuesial que antes
del inicio de cada aro expedira el municipio segun of numeral 1.3 de los
Tel-1711110S
de Referencia;
en (ado caso los tieinpos de amparo para los riosgos establecicios on esta clausula siempre serin
los inclicados en este contrato para cede Ulla de ellos...". Que en este sentido, el contrato y on
terrninos de referencia de la contratacian preven la obligaciOn del contratista de renovar la
garantia y de i-nantenerla vigente durante todo el termino de ciuracian del mismo, en
consonancia con lo dispuesto en el Art. 25 de la Ley 80 de 1993; por consiguiente tal
situacion fue prevista. Que el contratista consfituya la .garantia en as riesgos
mencionaclos, de acuerdo con el valor fiscal del contrato inicialmente estableciclo, para
cumplir con los requisitos de perfeccionamiento y ejecucian. del contrato, la cual fue
modificada posteriormente par aquel en cumplimiento de la clausula decima tercera del
contrato, o sea de acuerdo can el valor de In clisponibilidad presupuestal de la vigencie
fiscal de 2005, Ia que corresponde al numero 33012 del 28 de abril de 2005, por valor de
$5.455.293.105. Que esto se puede comprobar con la simple revision del certificado cle
paliza No. NC 076660 expedida el 11 de iebrere de 2005, correspondiente a los amparos
de cumplimiento, pago de salarios y prestaciones sociales, calidad del servicio, correcto
funcionamiento, estabilidad de Ia obra y la poliza No. NC 76673 expedida en la misma
fecha, correspondiente al amparo de responsabilidad civil extracontractual y la
moclificacien a estas polizas contenida en los certificados NC 116821 y NC 116121
expedidos el 10 de rnayo del 2005, relatives a los amparos anteriorrnente enunciados.
Que par lo tanto, no le asiste razOn a la accionante, cuanclo manifiesta que no se ha
cumplido con las exigencies de los terminos de referencia y is minute del contrato en su
clausula decima, referente a la garantia Unica de cumplimiento en sus diferentes amperes.
Las rezones de la defense esgrimidas por la mandataria judicial del Municipio de Santiago
de Cali, se pueden sritetizar asi:
En cuanto a que el contrato estd erected° de nuliclad absolute por haberse celebrado
contra expresa prohibicion constitucional a legal (Art. 44-2, Ley 80/93), educe que cliche
causal de nuliclad este referida es a In celebracion de contratos prohibidos por Ia ley y no
a la celebracion de un contrato que viole cualquier clisposiciOn legal, puesto qua la causal
aplicable en este Ultimo caso serla la correspondiente a objeto ilicito. Que se equivoca la
parte actora cuando afirma que el contrato adolece de nulidacl absolute con apoyo en la
citacia causal, por cuanto la misma se sustenta en violaciones de la Ley 80 de 1993. Que
Ia administracion no desatendia ninguna disposicion constitucional ni legal durante las
etapas precontractuales de este proceso licitatorio ni contractual, al contrario, senala, se
cumplieron todos y calla vino de los procedimientos previstos en el estatuto contractual,
amen de que el contrato no contiene un objeto ilicito. Explica, que el rnunicipio realize
tocios los estudios tecnicos, economicos y juridicos con. la debida antelacion, tal coma lo
orciena el Art., 25-7 de Ia Ley 80/93 y el Art. 8 del Decreto 2170/2002 determinando al
tiempo la conveniencia de celebrar este contrato, conforme a lo antes relatado. Que el
heclio que la Procuraduria considere qua los estudios previos no fueron lo
suficientemente completos o clams, basandose para elle en is expeclicion de unos
acienclos, perfectamente permitielos en la ley, no la autoriza pare afiimar clue el contrato se
celebro contra expresa prohibicion constitucional o legal, maxima cuanclo ni siquiera
indica expresamente coal es Ia norma clue prohibe expresamente Ia celebracion de este
tipo de contratos.
Expediente No. 2005/1421 - 00
Descarta clue se hubiera prodigado un trato desigual a los proponentes interesados en la
licitacion de marras, toda vez que el liecho de que algunos proponentes no estuviesen en
„
capacidart de cumplir plenamente con as exigencias de los terminos de referencia, no
puede considerarse conio una volneracion al principio de igualclacl consagrado en el
articulo 13 de la Constitucion Politica. QLIe los factores de seleccion y escogencia
establecidos en los terminos de referencia desarroliaron y dieron curnplimiento a lo
estipulaclo en is ley de contratacion; de alli que la calificacion de la experiencia especifica
que contiene dicha licitaciOn en nada contraviene tales clisposiciones legates, pues as
t-nismas apuntan a garantizar no solo la seleccion objetiva del contratista, sino el interes
colectivo que Bebe primar en la administracion publica.
One las exigencias en apariencia estrictas contenicias en los terminos de referencia,
fueron el fruto de todas as investigaciones, analisis, estuclios de factibilidad, tecnicos
econOmicos y financieros y demas activiciacies practicadas y discutidas dentro de la fase
preparatoria de la licitacion No. DAHM-01-04, y que a ellas debian - sujetarse los
proponentes de conformidad con las normas que rigen el proceso de contratacion. One el
requisito de contar con un tiempo de constitucion de cinco anos anteriores a la fecha de
cierre de la licitacion, esta referido a la experiencia general o ejercicio de la actividad
propia del objeto social de Is persona juridica que se requiere sea acreclitacla, en el
manejo y conocimiento del terra; exigencia que obedece a la solidez, experiencia,
prestancia, tradiciOn, conocimiento y dernas atributos que Is totalidad de las empresas
que aspiraran a ejecutar un contrato de la envergadura y trascendencia de la licitacion en
comerlto, debian exhibir.
One tarnpoco se violaron los terminos preclusivos y perentorios fijaclos para el
cumplimiento de las diferentes etapas de la selecciOn, conforme lo previene el Art. 25-1 be
Ia Ley 80/93, en tanto la administraciOn se ciao estrictamente at cronograma ciisenacio, el
coal explica, sufria las rnociificaciones de rigor para atender actecuadamente las distintas
observaciones formuladas por los participantes en el proceso, y a fin be porter realizar as
evaluaciones y deducciones por parte be la aciministracion en Ia oportunidad debicla.
One la voluntad politica y administrativa del rnunicipio en relacion con este contrato, esta
orientada a modernizer y optimizar Ia gestiOn tributaria municipal, cuyo objelivo principal
es Ia reorganizacion inmediata be la misma, garantizanclo el manejo transparente de Ia
informacion, erradicancio de Lima vez por todas la corrupcOn be Ia aciminislraciOn tanto
interna come externa, el increniento sostenible de los ingresos tributaries y
la
racionalizacion del gasto.
De otro 'ado, en cuanto al plazo del contrato establecido en quince (15) anos, manifiesta,
dicha cieterminaciOn no obedecia a improvisacion, arbitrariedad o confabutaciOn algona,
tort() lo contrail°, fue el resultado be los estudios que concluya como lo mas conveniente
este plazo, por garantizar estabilidarl y para generar mayores resultados en terminos de
Expecliente No. 2005/1421- 00
recaudo de una manera sostenible e incremental y que ademas proporcionalniente
produce metros gastos en el tiempo.
One tambien carece de sustento juridic() la causal invocada pot. la Procuraduria, relativa a
que el contrato es absolutamente nulo, cuando se dec.laren coins los actos en que se
fundamenten, (Art. 44-4, Ley 80/93), por cuanto tal como lo ha sostenido In cloctrina, la
existencia de dicha causal se constituy6 sobre la traciician clue imperaba en 1993 cuando
el acto de acijudicacion era demandable n-leciiante In accion de nulidad y res1:ablecimiento
del derecho dentro de los 4 meses siguientes a su notificacion y cuyo ejercicio no
implicaba la necesidad de demandar el contrato. Prosigue indicando, que dentro de ese
esquema resulta logic° que la caida o desapariciOn del acto que soportaba el contrato
implicara la validez de este y la imposibilidad conE;ecuente de persistir en el mundo
juriclico. One con la entrada en '1998 de la Ley 446, dicho panorama se alter()
parcialmente. En efecto, el articulo 32 de la citada ley establece que los actos
acIministrativos previos a la celebracion del contrato serail demanclables en ejercicio,
entre otras, de la accion de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de on 30 dins
siguientes a su notificacion o comonicacion, segun el caso, siempre y cuando no se
hubiere celebrado el contrato porque de asi ocurrir se demandara la nulidad def contrato
fundada en la invalidez del acto previo. En este event°, dice, la causal de nulidad absoluta
clue se comenta seri on imposible juridico en consicleraciOn a que clirectamente el
pronunciamiento del juez abarcara el contrato mismo, incluso sin necesiciad de tocar el
ado previo, aunque 1a nulidad de aquel se inspirara en la legalidad de este (sic). Que de
esta manera, la causal de nulidad referida, en la actualidad hay que interprerla teniendo
en cuenta lo dispuesto por la Ley 446 de 1998, donde se infiere que sera procedente en
los casos en que conforme a sus regulaciones, el acto de selecciOn o de adjuclicaciOn se
dernanda directamente sin necesidad de hacer lo mismo respect° del contrato. (Luis
Guillermo Davila Vinueza, Regimen Juridic° de la Contratacian Estatal)
Transcribe para soportar so alegato, el Art. 87 del COdigo Contencioso Adrninistrativo,
modificaclo por el At 32 de la Ley 446/98, el coal contempla la accion de controversias
contractuales, aseverando clue se equivoca la parte actora cuando pretende configurar la
existencia de esta causal, en clue existen suficientes meritos para declarar la nulidad de la
Resolocion de Acijudicacion No. A-0045 de febrero 4 de 2005, y de los actos previos
contenidos on as Resoluciones Nos. A-000E3 de enero 12 de 2005, A-0008-1 de enero 13
de 2005, y A-00022 de enero 26 de 2005, por cuanto los acusados actos, no contienen
ningan vicio de nulidad, ni con ella se vulnera el ordenomiento juriciico, tal como se explico
on el acapite de los hechos respecto de cada Lino de estos actos administrativos.
C,)ue frente al Lir-gun- lento, quo tambien se incurre en otra causal, al haberse Confeccionaclo
los pliegos con alcance restrictivo, con ciertas meclidas que excluian la participacion de
oferentes, con violaciOn de los principios de libre concurrenc,ia y de igualdad, reitera, que
cuando la administraciOn confeccion6 los pliegos y establecia los factores de selecciOn y
Expediente No. 2005/ -142 -1 - 00
escogencia, asi come los requisitos cle los proponentes, actua en primer Rigor, en
ejercicio de la autonomic clue le confiere la ley, y, en segundo lugar, con fundament° en
los estudios que determinaron as necesiciades y requerimientos de la acIministracion;
luego as condiciones y requisitos establecidos en los terminos de referencia, responder
la necesidad de la entidad, de garantizar que la seleccian del contratista, se realizara en
forma objetiva, como lo establece la ley, y permita la escogencia del ofrecimiento nias
favorable a la entidad y a los fines que elia busca.
Aclicionaimente expresa, que ninguna de as exigencies de los terminos de referencia
vulneran is proteccion a as ()ferias nacionales y por eride, afirma, no se desconocieron
los criterios previstos en el Art. 21 de la Ley 80/93 sobre tratamiento de ofertas
nacionales. (Art. 44-5, ib.).
Respecto a impedir la participacion de personas juridicas extranjeras per Bober exigido
que la experiencia especifica que se debia acreditar debia haberse i3clquirido en
Colombia, (numeral 1.12.1 de los pliegos de condiciones), educe, que no Or ello se yield
la by contractual, porque este requisito °bedeck) a la complejidad y especificidaci de as
distintas actividades clue comprendian el objeto de la licitacion, como es la gestidn
tributaria, lo coal requiere del conocimiento, manejo y experticia del terra, asi como de is
reglamentacion legal vigente referida a la materia, tenienclo en coenta as circunstancias
poblacionales y economicas del Municipio de Santiago cle Cali, aspectos estos que
insiste, fueron objeto de analisis y diagnosticos en .los estudios realizados por el
Departamento Administrativo de Hacienda Municipal.
One la entidad busca la consecucian de ones fines estatales y seleccionar objetivamente
la propuesta mss favorable, con apego irrestricto a los terminos de referencia, y no la
participacion de una cieterminacia firma o compania extranjera pars clue los pliegos se
ajustaren a sus exigencies.
Aclara, que los terminos de referencia estaban abiertos a la participacion de Consorcios o
Uniones Temporales, en donde las empresas nacionales o extranjeras interesadas en
participar, podian hacerlo, estudiando el objeto social de coda una de ellas y consultando
SLI
experiencia, capacidad e Honeiclacl en relacion a as actividades del objeto a contratar,
pare asi determinar el grade de participaciOn y de responsabiliciad respecto a esa
asociacian; lo coal de ninguna manera coartaba cliche participacion, 'Dues perfectamente
poclian presentarse a licitqr- con otra persona juridica que si acreditara experiencia en el
manejo de estas rentas en el territorio nacional.
Oue con la exigencia contenida en el numeral -10 del punto 2.3.1 de 105 pliegos cle
conciiciones, no se impusieron niayores requisites a los contemplados en in ley parr la
legalizacion de documentos expedidos en el exterior, ni con ello se viola el Art. 22-4 en
concorclancia con el Art. 25-15 de in Ley 80/93, ya que los pliegos de concliciones estaban
4,1
exigiendo Linos requisitos procedentes y normales respecto a as entidades extranjeras
para el cumplimiento de los docuinentos juridicos (sic) los cuales son del siguiente tenor:
"2.3.1. DOCUMENTOS JURIDICOS" (.,.) 10. Las personas juridicas extranjeras cleberan acreddar
su existencia y representacion legal confortne a la legislacidn de su pais de origen y a las normas,
clue regular) la tnateria en la legislacion colombiana (ail. 22 de la ley 80 de -1993). Tories los
doculnentos expedidos en el exterior con este proposito deben aotenticarse pot - los foncionarios
competentes en ei respectivo pais y las firmas de tales runcionarlos to sera) a SO vez per el Consul
Colombia/7o, quiet?
autenticar los
dOCLIMentOS
deberjn lacer constar expreSatrien(e clue la
sociedad existe y ejerce so objeto conforrne a las Leyes del respective pais. La firma del Consul
Bebe sec avalacla per of Ministerio de Relaciones Exterior -es.. "
One al comparar esta exigencia con lo dispuesto por el Art. 22-4 de la Ley 80/93,
referente al registro de personas extranjeras, a las clams se ye que no se esta exigiendo
documento adicional alguno, esto es el de existencia y representacion legal, Coda vez que
no se hizo exigible el registro de proponentes atencliencio la naturaleza del contrato a
celebrar. En cuanto al requisito de la autenticacion de la firma del Consul, esta fue objeto
de aclaracion respecto a la procedencia del tramite de apostille de documenlos conforme
a lo establecido por el Convenio de La Haya de 1961 suscrito por Colombia.
Que tampoco existe la pregonada violacion del Art. 24 numeral 5, literal cl), Ley 80/93,
cuando la parte actora afirma, que se incluyeron condiciones y exigencias de imposible
cucnpliniiento, pees tat aseveracion no encuentra respaldo probatorio alguno. Cue por
todo lo expuesto, no existen elernentos de juicio que permitan concluir que la actuacion
Ilevada. a cabo poi- el municipio, se adelanto en contravia del ordenamiento juridic°.
Sustento las excepciones propuestas en los siguientes terminos:
*INNOMINADA: Pide declarer de oficio, at momento de proferir sentencia clefinitiva, todos
los hechos exceptivos que sean advertidos y probados en el curso del proceso y que
resulten favorables a la entidad ciemandacla.
*1NEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA: La hace consistir en el hec:ho que las
causales invocaclas por la parte actora, en este caso los numerates 2, 3, 4 y 0 del articulo
44 de la Ley 80/03, para solicitar la nulidad absoluta del contrato, no se configuran, por
cuanto los presupuestos sobre los clue descansan cada Lola de ellas no se dieron, ya clue
el contrato no se celebrb contra expresa prohibiciOn constitucional y legal , tampoco con
abuso o desviaciOn de poder, ni macho menos los actos previos adolecen de vicio alguno
que amerite la declaratoria aqui solicitacia, y por ultimo no se desconocie el Art. 21 de la
ley idem. Que • esta suficientemente dare que las actuaciones en relacion con la
contratacion de los servicios de optimizacion y modernizacien de la gestion tributaria
municipal, no transgreden ninguna norma de olden constitucional y legal.
Expediente No. 2005/1 X121-00
"SUJECION AL PLAN DE DESARROLLO: Basada en lo preceptuado en el Art. 6 de la
Constitucion Nacional y el numeral 1' del Art. 315 ibiclem, el cual' dispone clue
corresponde a los alcaldes cumplir la Constitucian, as leyes, as orcienanzas y as
acuerdos. Que el objeto contractual sobre el cual se pretende la declaratoria de nulidad
surge de la necesidad de dar cumplimiento al deber establecido en el ACuerclo .127 de
2004, por medio del cual se adopta el Plan de Desarrollo del Municipio de Santiago de
Cali, el que en su Capitulo V Objetivo General 5: Construccion Institucional y Defensa de
lo Public°, Articulo 41, Objetivo Especifico 5.4, estableci6: "DesLuTollo de alecanismos de
orientacion del gasto pOblico, saneamiento de las finanzas, optic izacion cle los recersos
existences y de consecucion de nuevas fuentes de financiacion, para aurnentar los niveles
de inversion social, economics y arnbiental del Municipio". Todo lo coal se tiene que haceisegOn as siguientes estrategias: 1. "Implemental- estrategias que permitan avanzar hada la
estabilidaci financiera del Municipio. 2. Modernizar el Departamento Administrativo de Hacienda,
acorde con el programa de aciecuacian de la estructura organica de la administracion municipal. 3.
Mejorar el recaudo tributario y la consecucion de nuevas Fuentes de financiaciOn para la inversion
en el Municipio. 4. Actualizar el censo catastral" Que estas estrategias se implernentan
traves de as metas trazadas en dicho Plan de Desarrollo, a as cuales se refiere asi: Se
tiene proyectado para diciembre de 2007 haber disminuido en un cincuenta por ciento el
tiempo de atencion a usuarios en los procesos de rentas y catastro, asi como haber
incrementaclo en un cuarenta por ciento el recaudo respecto del que se Labia logrado en
el 2003. Otra de as ITietas es, a diciembre de 2007 haber logrado un esfuerzo fiscal hasty
del 80% con base en los,potenciales de los ingresos tributarios. Igualmente otras de as
metas trazadas es la de lograr a diciembre de 2006 el 100% de la actualizacion del censo
catastral de los predios urbanos del municipio y a diciembre de 2007 el mismo porcentaje
de los predios rurales del Municipio.
Que como puede verse la implementacion de esta estrategia se sustenta ademas de dar
cumplinilento a una disposicion legal, en los resultados del informe de la Comision
Interinstitucional Especial CIVIGEP, presentado al Alcalde el dia 5 de octubre de 2004,
suscrito por la Procuradora Regional del Valle, Directora Seccional de Fiscalias, Contralor
y Personero Municipal, en el coal se clejb plasmada la situacion de corrupcion que impide
que los ingresos tributaries del municipio pueclan ser mayores, edemas be otras causales
relacionadas con rotacion de personal.
ALEGATOS DE CONCLUSION
En esta etapa procesal, as partes reiteran en esencia sus iniciales plantearnientos,
haciendo propicia la oportunidad para realizar un examen al recaudo probatorio obrante
en el expediente, representado basicamente por los clocumentes aportados y los
testimonies recepcionados en el curse de la instancia.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
c1€
En su vista de fondo, el senor Agente del Ministerio Publico, previo recuento y analisis de
la causa petendi, avala en su integriclacl las pretensiones de la demanda. En este senticlo
sencla, que tal como se afirma en el libelo introductorio del proceso, In funcion
adniinistrativa atinente a la gestiOn tributaria por parte de particulares, rio podia ser
encomenciada en el caso concreto en Ia forma en que lo hizo el municipio demandado a
traves del cuestionado contrato. One igualmente se violaron los principios de economic y
responsabiliciad por la falta de unos estudios previos serios y completos pare adelantar la
referida licitacion publica, y por no haberse obtenido la respectiva autorizacion del concejo
municipal para comprometer vigencias presupuestales futuras. Que adema!s se violaron
los principios de transparencia, publicidad, igualdad e imparcialidad que deben observarse
en as actuaciones contractuales, por la modificacion que se introdujo a los terminos de
referencia respecto be Ia visita obligatoria a que alude el punto 1.4.3 be los mismos, al
exigir que a ella asistieran todas as personas naturales y sada ono de los representantes
legates de as personas juridical que integraran el consorcio o la union temporal
participante en dicha licitacion, regla que estima no resultaba juste ni objetiva.
ACERVO PROBATORIO
Estj cornpUesto en su totalidad por una serie de pruebas docunientales allegadas con la
clemanda y las aportadas por las demandadas en su respectiva contestacidn, lo nusnio
que por las documentales y testimoniales practicadas y arrimadas durante el tramite del
proceso. Aparte de los actos administrativos y del contrato impugnado, que ya fueron
relacionados, las etas relevantes piezas probatorias obrantes en el expediente son as
siguientes:
DOCUMENTALES
-Cucclemo Principal
Acuerdo No. 130 de 2004 expedido por el Concejo de Santiago de Cali "Par medio
del coal se concede autorizacion al ejecutivo municipal pare implernentar acciones
que favorezcan: La modemizacion y optimizacion de Ia gestioh tributaria y
rentistica, el fortalecimiento y saneamiento de las finanzas del Municipio e
implementacian de mecanismos anticorrupcion en el manejo de las rentas del
Monicipio". (Anexo # 1, fls. 2-5).
ComunicaciOn calendada en novienibre 2 de 2004, dirigida al senor Procurador
General de la Nacion, suscrita por cincuenta y nueve (59) funcionarios; adscritos al
Departamento Administrativo de Hacienda Municipal, Subdireccion de lmpuestos
Rentas y Catastro Municipal y Departamento de Sisteriias del Municipio de
Santiago de Cali,„en la cual formulan serios reparos a tocia la actuacion
precontractual que antecedia a la celebracion del contrato No. DAHM-GAA-015-05
del 11 de febrero be 2005, entre el Municipio de Santiago de Cali y la UT SICALI.
(Anexo # 2, fls. 6-24).
•
Dos (2) ejempiares del diario El Tiempo de fechas 25 y 28 de septienibre de 2004,
en los cuales figuran publicados senclos avisos sobre la apertura de la licitacion
ptjblica que tiene par objeto la: "Contratacion de los servicios para la
modernizacion y optimizacion de la gestion tributaria a cargo de la Administracion
Municipal, fortalecimiento de las finanzas y el saneamiento fiscal del Municipio de
Santiago de Cali, definido en los Terminos de Referencia": (Anexo it 5, fls. 37-38).
•
Documentos relacionados con Ia adopcion de los pliegos de condiciones de Ia
referida licitacion: acta de Is audiencia de aclaracian de los pliegos con las
observaciones, Ilevada a cabo el 11 de octubre de 2004; copia de los Adendos
Nos. 1, 2, 3, 4 y 5, publicados entre el 11 y el 29 de octubre de 2004: (Anexos lls 7
y 8, fls. 43-104).
-CUADERNO No .2
CD contentivo de Ia propuesta presentada por la UT SICALI dentro de la licitacion
publica No. DAHM-001-004.
•
Testimonios de los Dres, Nazly Amanda Mera Arguedas (fls. 24-29) y Danilo
Antonio Renteria Salazar, (fls. 256-267), quienes a Ia sazon desempenaban los
cargos be Subclirectora Administrativa de Irnpuestos, Rentas y Catas.tro y Jere be
Grupo de Sistemas del Departamento Administrativo be Hacienda del Municipio de
Santiago de Cali, e hicieron parte del 'Comite be Evaluacion integraclo por Inedio
be la Resolucion No. A-0639 be octubre 8 be 2004 (fls. 77-82).
Informe be conclusiones y resultados de evaluacion be la propuesta, licitacion
publica No. DAHM-001-004 (fls. 34-73).
•
Oficio No. 004203 del 17 be noviambre be 2004, dirigiclo al Alcalcle Municipal be
Cali, suscrito por Ia Directora General be is Dirección be Apoyo Fiscal del
Ministerio be Hacienda y Credit() Publico, en el coal formula unas observaciones
generales a contratos para Ia modernizacion tecnologica y la optimizacion be Ia
gestion tributaria y rentistica, hacienda notar la discutible legalidad
inconveniencia institucional para la administracion, be esta clase be negocios
juridicos; al paso que .plantea algunas recomendaciones frente al evento que una
entidad territorial decida contratar aspectos relacionados con la gestiOn tributaria
(fls. 140-145).
•
Oficios calendados en 26 y 28 be enero be 2005, signados por los Dres. Nazly
Amanda Mera Arguedas (fls. 24-29) y Danilo Antonio Renteria Salazar, (fls. 256267), quienes presentan reparos a algunas be las activiciades contemplaclas en la
z18
propuesta presentada por la UT SICALI (v.gr. actualizacion catastral, soluciones
informaticas ofrecicias).
• Pliego de Condiciones de la licitaciOn publica No. DAHM-001-004 (11s. 222-255).
-CUADERNO No. 4
Testimonios de los Dres. Harold Humberto Alvarez Lozano, Juan Gabriel Rojas
GirOn y Gilber Corrales Rubiano, todos ellos integrantes del Comite Evaluaclor
conformado mediante la Resolucion No. A-0639 del 8 de octubre de 2004, con el
encargo de analizar y verificar el cumplimiento de requisitos y criterios jurldicos,
financierOs y tecnicos y calificar as propuestas presentacias dentro de Ia licitacion
publica No. DAHIM-001-004 (fis. 1-348).
Testimonio del senor Juan Carlos Alvaro Delgado, representante legal de la
empresa Gestiones Tallion (11s. 352-356).
-Dos Folder Tipo A/Z clue contienen:
Copia del documento "Estudio Conveniencia TeCfliCO" (en aplicacion de los
numerales 7 y 12 del articulo 25 de In Ley 80 de 1993, regleirnentacios por el
articulo 8 del Decreto 2170 de 2002), denominaclo "Analisis situacional y
planteamiento de soluciones alternativas para la mociemizacion y ofitimizacion de
la gestion tributaria, fortalecimiento de as finanzas y el saneamierito fiscal del
municipio de Santiago de Cali" — Subdireccion de Finanzas Ptliblicas y Area de
Estudios Economicos- del Departamento Aciministrativo de Hacienda, Catastro y
Tesoreria Municipal, Santiago de Cali 2004-2007 Enero Junio de 2004.
">=' Documentos concernientes a la licitacion publica No. DAHM-001-004 y el contrato
No. DAHM-GAA-015-05 del 11 de febrero de 2005, celebrado entre el Municipio de
Santiago de Cali y la UT SICALI.
-Dos Cuadernos distinguicios como anexos Nos. 6 y 7 clue contienen:
Fallos de Primera y Segunda lnstancia proferidos por Ia Procuraduria General de
la Nacion, mediante los cuales fueron declarados responsables disciplinariamente
los Doctores Apolinar Salcedo Caicedo y Maria del Rosario Pena Saavedra,
quienes cieSempenaban por la epoca de la cuestionada contratacion, los cargos de
Alcalde y Directora del Departa.mento Administrativo de Hacienda, Catastro y
Tesoreria del Municipio de Santiago de Cali, respectivamente.
FUNDAMENTOS DEL FALLO:
En primer lugar, Ora la Sala, que ninguna de as excepciones propuestas por la
apoderada del Municipio de Santiago de Cali, as cuales denomino como "Ineptitud
sustantiva de la demanda" y "Sujecion al plan de desarrollo", ameritan un pronunciamiento
previo, pees como facilmente se desprende de la sustentacion en clue as mismas
ciescansan, es claro que no corresponden a verdaderos medios exceptivos, sino clue
constituyen argumentos de defensa encarninados a desvirtuar el fundamento de derecho
de las pretensiones con el objeto de impedir una decision favorable a las solicitudes de In
demancia. En efecto, si en el sub judice se configuran ono los presupuestos clue permitan
declarar la nulidad del contrato y demos actos previos impugnacios, es cuestion que ha de
resolverse en el folio a profundiclad que seguiclamente se dictara.
Superada esta etapa, acometera la Sala el analisis de fondo del conflictb puesto a su
conocimiento conforme at siguiente razonamiento:
Corno se recuercla, los cargos que la clemancia achaca a la contratacion realizacla por.el
Municipio de Santiago de Cali, materializada en el contrato de prestacion he servicios No.
DAHM-GAA-015-05 del 11 he febrero de2005, celebrado con la Union Temporal Servicios
de lmpuestos de Cali
CALI-, bien pueden agruparse en dos bloques: el primero de
ellos relativo a la imposibilidad juridica he Ilevar a cabo la criticada contratacion, en tanto
se afirma, que se celebro un contrato sobre funciones de caracter oficial que no se podian
ceder a un particular, toda vez clue segUn las estipulaciones contenidas en el aludliclo
contrato he prestacion de servicios, se observa quo su objeto contractual encierra la
entrega integral de una funcion pOblica del ente municipal a un particular, a traves die los
diferentes procesos y procedimientos clue comprencien las actividades dirigiclas a la
mociernizacian y optimizacion del recaudo, as cuales no son mas que todas las funciones
correspondientes a Ia gestiOn tributaria constitucional a cargo del ente territorial del orden
municipal, en contravia he lo dispuesto en las invocadas normas constitucionales y
legates.
Y, el seguncio, relacionado con el clesconocimiento de as normas, tramites, exigencias y
procedimientos previstos en el Estatuto General de Contratacion de Ia Administracion
PCiblica -Ley 80 de 1993- y sus decretos reglamentarios (entre ellos el Decreto 2170 de
2002, vigente para cuando se Ileva a cabo dicha contratacion), he los cuales cabe
mencionar los siguientes:
-Celebracion del contrato cuando [labia fenecido Ia facultad otorgoda por el Concejo
El contrato .se celebro por fuera del termitic, establecido en el Acuercio No. 0130
die julio 28 de 2004, .publicado en el boletin No. 142 del 5 he agosto he 2004, segun
cnnstR en In cRrtificacion del Asesor de Cornutlicaciones he In Alcalclia de Santiago he
Cali. Dicho acuerdo concedia autorizacian at ejecutivo municipal para implementar
acciones •que favorezcata, la modernizacion y optimizacion he la gestion tributaria y
rentistica, el fortalecimiento y saneamiento he as -finanzas del municipio e implementacian
Expecliente No 2005/1421-00
de mecanismos anticorropciOn en el manejo de las rentas del municipio. Tales facultades
conllevan la de celebrar contratos conforme al Art. 1' inciso 2° del acuerdo en mencion y
se confieren por un termino de 6 meses a partir de que entrara a regir, esto es, desde la
fecha de so publicacion, hecho que se repite acontecio el 5 de agosto de 2004; luego
dichas facultades pro-tempore solo podian ser ejercidas por el Alcalde pasta el 5 de
febrero de 2005. El contrato fue celebrado el 11 de febrero de 2005, es decir, por fuera del
limite temporal fijado por la corporacion edilicia, cuando ya el burgomaestre local carecia
de competencia (ratione temporis) para hacerlo.
-Violacian a loS principios de planeacion y transparencia por ausencia de los estudios
tecnicos, econamicos y de planeacion requeridos para la futura contratacion.
-ContradicciOn en la clase de contrato a celebrar, por haber anunciado en la comunicacion
dirigida al Registro de Proponentes de la Camara de Comercio de Cali, que lo clue se
pretendia celebrar era en contrato de concesiOn y finalmente se suscribio fue un contrato
de prestacian de servicios. Violacion del Art. 22-7 de la Ley 80 de 1993 y Art. 12 del
Decreto 856 de 1994.
-Falta de estudios juridicos, tecnicos y financieros para la elaboraciOn de los pliegos de
condiciones: Se afirma que la administracion no realiz.b los estudios juridicu3, tecnicos y
financieros, necesarios y suficientes, conforme a as exigencias del Art. 25 nemerales 7 y
-12 de la Ley 80 y Art. 8 del Decreto 2170 de 2002, para acometer una contratacion de la
rnagnitud que representa el contrato de niarras. Asi lo pusieron ,de presente en numeroso
grupo de funcionarios adscritos al Departamento Administrativo de Hacienda del
Municiplo, en comunicacion del 2 de noviembre de 2004, dirigida al Procurador General
de la Nacion, (anexo 2 de la demanda).
-Falta de publicacion del acto de apertura de la licitacion en on diario de amplia circulaciOn
y violacion de los terminos legales en que debian publicarse dichos avisos
convocatoria publica. ViolaciOn del numeral 3° Art. 30 de la Ley 80 de 1993:
de
L3 ResoluciOn
No. A-0619 de apertura de Ia licitacion publica No. DAHM-001-04 fue expeclida el 1° de
octubre de 2004, en la coal se establecia que is fecha para Ia presentacion de propuestas
corria a partir del 6 de octubre y culminaba el 19 de octubre de 2004; sin embargo, las
publicaciones sabre Ia referida licitacion se efectuaron los dias 25 y 28 de septiembre de
2004 en el diario El Tiempo, es decir, antes de Ia fecha de, apertura de la misrna; en otras
palabras, para cuando se publicaron los avisos sobre Ia coertura de la licitacion,
juridicamente dicho acto era inexistente.
-Falta de claridad en los pliegos de condiciones: Las exigencias contenidas en los pliegos
conllevan a cleterminar que se surtio on proceso cerrado, soslayanclo so esencia legal de
ser abierto; ello se demuestra por ejemplo con lo estipulado en el numeral 2 del punto 2.1.
relativo a los requisitos de los participantes, cuando exigi6 clue en el objeto .social de las
Expecliente No. 2005/-1421-00
personas juridicas debian estar "contenidas as actividades de liquidacion, fader-edam,
cobro, fiscalizacion y administracion de tributos": objeto social tan precis() que era
practicarnente imposible de cumplir por crialquier sociedad, edemas extranamente una de
as empresas que aciquiria el pliego de condiciones, GRAFFINET S.A., exhibia
exactamente en su objeto social segun certificado de la Camara de Comercio, as deco
actividades requeridas inicialmente en los terminos de referenCia, aunque posteriormente
clesaparecia del escenario de la licitaciOn, cuando se der- undo publicamente este
situacian. Luego se modificO ilegalmente el objeto al introducir Ia palabta' "algunas"
mediante el Adendo No. 4, publicado a 4 dies del cierre de la licitacion; agregando
edemas as actividades de: modernizacion de la gestiOn tributaria publica o actividades
alines at objeto del proceso Iicitatorio, dejando intacta la condicion clue imposibilitaba la
moclificacion del objeto social dentro de los 2 meses anteriores a la aperture de dicho
proceso, con lo cual el grupo interesado en la licitacion seguiria cumpliericlo con as
exigencies, y no habria posibiiidad clue otros a pesar de as modificacioneS lo lograren.
Otro punto irregular que demuestra el planteamiento de la improvisacian y lo cerrada de la
licitacion, radica en que el municipio senala come presupeesto oficial estiniado de la
licitacion la surna de cien millones de pesos ($100'000.000), y edemas indica en Ia minuta
del contrato en la clusula refericla al valor, que este es incieterminado, pero clue Para
efectos fiscales y_ de garantias ese sera el valor; lo cual es muy grave., por cuento dicho
valor asi estimado viola los principios cle proporcionalidad y economia (Art. 25-19, Ley
80), pees por una parte la inversion en tecnologia se establece en la propuesta en diez mil
millones de pesos ($10.000.000.000), y, por la otra, los recauclos anuales que se generan
por los tributos en una ciudad como Cali, corresponcien at pago de aproXimadamente
670.000 contribuyentes, clue a ese rnomento representaban en recaedo historico
aproximado de mos de trescientos mil millones de pesos ($300.000.000.000). One
claramente se obserVa como con la cifra exigida como respalcio o garantia del contrato, el
municipio en lugar del cuidado y responsabiliclad en el manejo de los recursos publicos, le'
facilitaba at futuro contratista as cosas, dado que partiendo del monto de la inversion del
contratista y de as utilidades, el rnonto clue tenciria clue ampere:- era tan solo del 20% del
valor fiscal del contrato, esto es, veinte millones de pesos ($20'000.000), pare
contrato
por el cual se iban a manejar todos los recaudos del municipio.
-Expeclicion de cinco (5) aclendas que modificaron sustancialmente los pliegos de
condiciones, lo cual demuestra la falta de planeacion a dicha convocatoria.
-Realizacion de visita obligatoria sin is suficiente publicidad, dado el cambia clue se
proclujo a los terminos de referencia mediante Adendo No. 1 de octubre 11 de 2004, en
cuanto a la asistencia obligatoria a esa visite por parte de todas las personas naturales
oferentes o los representantms legales de coda una de las personas juridicas que Ilegasen
a conformar una Union Temporal o Consorcio participante en la cuestionada licitacion,
exicliencioles hacerse presente a la visite a realizarse a primera kora de la mariana (9:00
a.m.) del dia siguiente at de is mencionada moclificacion; circunstancia gee viola el
principio de igualdad para todos los interesados, amen de que no se cumplio con lo
dispuesto por el numeral 2°, ni con el literal b) del numeral 5 del articulo 24 de la Ley 80.
-Suspension y reinicio de la licitacion, esta Ultima con falsa fundamentacion.
-Expedicion en el curso del proceso licitatorio de actos administrativos de manera
irregular.
La Sala, abordara inicialmente el examen del primer cargo, vale clecir, el que gira
alrededor de Ia imposibilidad juridica de contratar con particulares Ia geStion tributaria
municipal, en la forma y bajo Ia modalidad seleccionada en el presente caso por el este
territorial demandado, con base en el material probatorio allegado al proceso, para con
sustento en tales elementos, dictar la decision que en derecho corresponcla., habicla
cuenta quo de hallarse probacio este, simple y Ilanamente dicho contrato estaria afectacio
de un vicio de nulidacl absoluta por objeto ilicito, el coal como se sabe es insaneable,
circunstancia clue de suyo aparejaria igualmente Ia nulidad absoluta de los actos previos
al contrato, lo que haria inane el estudio de los demas vicios clue endilga Ia demanda a la
contrataciOn en comento.
El terra de la participacion, colaboracion y delegacian en particulares del ejercicio de
funciones administrativas, en general, y de lo que de manera mas especifica se ha dada
en Hamar In "gestiOn tributaria", ha lido objeto de multiples estudios, enfoques y analisis
realizados tanto por Ia jurisprudencia nacional como por Ia doctrina, En trntanclose del
ejercicio de funciones administrativas por particulares, Ia Corte Constitucional a propOsito
de una demanda de inconstitucionalidad instauracla en contra de los articulos 1'10 y 111
de Ia Ley 489 de 1998,3 "Por Ia cual se dictan normas sobre Ia organizacion y
3
Se resallan los apartes de las disposiciones acusadas:
"ART. 110.- condiciones para el ejercicio de las funciones administrativas por particulares. Las
personas naturales y juridicas privadas podran ejercer funciones administrativas, salvo disposician legal en
contrario, bajo as siguientes condiciones:
La regulacion, el control, la vigilancia y la orientacion de la funcion adrninislrativa correspondera en foci()
momento, dentro del marco legal a la autoridaci o entidad publica titular de la funcion la que, en consecuencia,
clebera impartir las instrucciones y directrices necesarias para su ejercicio.
Sin perjuicio de los conlroles pertinentes por razOn de Ia naluraleza de la actividad, la entidad publica due
confiera Is atribucion de las funciones ejercera directamente un control sobre el cumplimiento de las
finalidacles, objetivos, politicas y programas clue cleban ser observados por el particular.
Por molivos de interes public° o social y en cualquier tiempo, la entidad o autoridad clue ha atribuiclo a los
particulares el ejercicio de las funciones administrativas puede dar por terminada Ia autorizacion.
La atribuciOn de las funciones administrativas debera estar prececlida de acto administrative y acompanacla
de convenio, si fuere el case".
"ART. 111.- Requisites y procedirnientos de los actos adrninistrativos y convenios para coriferir
funciones administrativas a particular-es. Las entidades o autoridades administrativas podran conferir el
ejercicio de funciones administrativas a particulares, bajo las condiciones de clue trata el articulo anterior,
cumplienclo los requisitos y observando el procedimiento que se describe a confinuacion:
"1. Expeclicion de acto administrative, decreto ejecutivo, en el caso de ministerios o departanientos
administrativos o de acto c16 la junta o consejo directive, en el caso de as entidades descentralizadas,
que sera someticio a la aprobaciOn del Presiciente de in Reptiblica, o por ciolegacion del mismo, de los
niiiiistros o directores de departamento administrative, de los gobernaderes y de los alcaldes, segiTh
el orders al que pertenezca Ia entidad u organism°, mediante el cual determine:
a) Las funciones especificas que encomenclarA a los particulares.
b) Las calidades y requisitos que deben reunir las entidades o personas privadas.
c) Las condiciones del ejercicio de las funciones.
ci) La forma de remuneracion, si fuere el caso.
)
C.
53 )cca</
funcionamiento de as entidades del orden nacional, se expiden disposicioneF_,, principios y
reglas generates para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerates 15 y 16
del articulo 189 de la ConstituciOn Politica y se dictan otras disposiciones", se pronuncia
en los siguientes termInos:
"(-.)
El ejercicio de funciones adrninistrativas por particulares, desde la perspective de
Ia axiologia constitucional
1. El Estado social de derecho, a ciiferencia del Estado liberal clasico, se edifica a partir
de los principios de solidaridal y participacion, los cuales cobran vigencia para imponer
la cooperacion entre los hombres a fin de lograr la efectivizaciOn de sus derechos. Su
consagracion en la Carta, enunciada desde el primer articulo, busca primordialmente
lograr Ia orientacion de Ia politica administrativa hacia la satisfaccion de las necesidades
basicas de la poblacion; y no es algo causal o accidental, sino que responde a una large
historia de transformaciones institucionales ocurridas no solo en nuestro orden juridic°
fundamental, sino tambien en el de las principales democracias constituciotniles del
mundo.
En efecto, el concepto de "Estado bienestar", antececiente del de "Estado social de
derecho", surgio en Europa a principios de este siglo, como respuesta a demandas
sociales de variada indole. La nueva concepcion estatal, hacia referencia a una
transformacion del antiguo model() reducicio de Estado, propio del liberalismo clasico,
para dar paso a una estructura politico administrativa mucho mas compleja, promotora
de toda la dinamica social, y.tendiente, como se dijo, a garantizar Ia satisfaccion de las
necesidades basicas de la poblacion en campos como el de la salud, Ia vivienda, el
trabajo, la eciucaciOn, la alimentacion, Ia seguridad, etc., satisfacciOn concebide ahora
como derecho de cada cual y no como mera beneficencia.
2. Este carnbio de perspective significb el advenimiento de Ia actividad intervencionista
del Estado, la cual requeria de una respuesta juridica apropiada que la enmarca!;e. Esta
respuesta consistio en la consagraciOn constitucional de un catalogo de derechos de
contenido social, econbmico y cultural, y, a nivel institucional, en la creacion de los
mecanismos propios de la intervencion del marco de la democracia participativa.
lode vez que la Carta Politica este concebida de rnanera que Ia parte organica solo
•aciquiere su sentido propio interpretada segOn los principios y valores de Is parte
dogmatica, tenemos entonces que Ia funciOn pUblica que ella regula Bebe obedecer
tambien a la particular axiologla constitucional que propugna per Ia vigencia de los
principios de soliciaridad y participaciOn. Por ello, la posibilidad del ejercicio de funciones
publicas por parte de particulares encuentra su soporte constitucional en los
mencionados principios, a la vez que viene a ser una de las formas de desarrollo
e) La duracion del encargo y as garantias due deter] preslar los particulares con el fin de asegurar la
observancia y la aplicacion de los principios que conforme a la Conslitucian Politica y a la ley gobiernan el
ejercicio de las funciones administrafivas.
La celebracidn de convenio, si fuere el caso, cuyo plazo de ejecucien sera de cinco (5) anos
prorrogables y para cuya celebracion la entidad o autoriclad debera:
Elaborar un pliego o terminos de referencia, con fundament° en el aclo administran tivo expediclo y formular
convocatoria pdblica para el efecto teniendo en cuenta los principios es_tableciclos en la Ley 80 de 1993 para la
contrataciOn por parte de entidades escalates.
Pactar en el convenio as clausulas excepcionales previstas en la hey 80 de 1093 y normas complernentarias,
una vez seleccionado el particular at cual se conferirn el ejercicio de las funciones administrativas".
concreto de los rnismos. En efecto, to que el constituyente busco fue ampliar en la mayor
medida posible los espacios de participacion ciernocratica del pueblo en la toma de
decisiones, asi como en el control del poder politico, con el proposito de facilitar la
consecution de los objetivos estatales referentes a is satisfaction de as necesidades
basicas colectivas y de ampliar la clemocracia.
3. Ya esta corporation habla afirrnado que la posibilidad de ejercicio de funciones
p0blicas por parte de los particulares encontraba sustento en esta perspec:tiva de
democracia participativa que inspira nuestra Carta. En ese sentido expreso: "al respect°
debe puntualizarse que el acrecentamiento de las tareas que el Estado modern° debe
asumir, y en particular de aquellas que el porter ejecutivo clesemperia, condujo al
alianzamiento progresivo de una tendencia, que tuvo sus manifestaciones iniciales en el
derecho public() frances, y que justamente estriba en autorizar el ejercicio de funciones
administrativas a particulares mas ally del marco de la concesiOn, pues, rebasando ese
ambito limitado y traditional, se busco el concurs° de sectores no estatales mediante
modalidades novedosas de action que en algunos eventos pretenden la integracion de
personas particulares en as estructuras administrativas, y en otros, favorecen la
existencia de entidades pertenecientes al sector privado a as que el Estado les asigna
determinadas funciones pLiblicas con el objeto de satisfacer, por ese medio, intereses de
caracter general",'
Y en el mismo sentido serial() tambien:
"La ejecucion de algunas funciones propias del Estado a traves de la contratacion o con
la participacio-n directa de los particulares, resuita de cierto modo una tendencia que se
descubre a lo largo de la ConstituciOn, y que obedece al interes del constituyente de
"desoficializar" en buena parte la actividad pOblica apoyandose en la participacion
privada como una forma de acercarniento y colaboraciOn mutua con finaliclades
productivas de diferente indole entre los sectores publico y privacio. Dentro de ese
designio constitutional se inscriben, por ejemplo, la autorizacion de la Carta para la
"ampliacion progresiva de la cobertura de la seguridad social" (art. 48), la "prestacion de
los servicios de salud" (art. 49), la de llevar a cabo el "ejercicio de la vigilancia fiscal", la
prestacion de los servicios publicos (art. 365)11 . 5
4. Tenernos entonces que nuestra Carta Fundamental, en desarrollo de los postulados
que definen el Estado social de derecho, explicitamente acepta la posibilictad del
ejercicio de funciones administrativas por particulares. Lo hace en el tercer inciso del
articulo 123, que a so tenor literal dice asi:
"La ley determinara el regimen aplicable a los particulares que temporalmente
clesempenen funciones pOblicas y regularAsu ejercicio".
De igual nianera, el articulo 210 superior indica:
"Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en as condiciones que
senate la ley".
5
Sentencia C-166 de 1995, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara.
Senlencia C-316 de 1995, M.P7br. Antonio Barrera Carbonell.
A so turno, el articulo 365 de la Carta referente a la prestacien de los servicios publicos,
prescribe:
"Los servicios pOblicos estaren sometidos at regimen juridico que fife la ley, podren ser
prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por
particulares".
Asf as cosas, resulta claro que la asuncion de funciones aclministrativaS por los
particulares es on fenOmeno que, dentro del marco del concepto .de Estado clue se ha
veniclo consolidando entre nosotros, no resulta extrano, sino que riles Bien es desarrollo
logic() de este misma nocion
5. Resulta oportuno senalar, clue el tema de la asuncion de funciones administralivas por
parte de los particulares al que se viene haciendo elusion, no Bebe confundirse con el
tema de la privatizacion de ciertas entidades publicas. En efecto, la privatizacion es on
fenomeno joridico que consiste en que un patrimonio de naturaleza pOblica, es
enajenado a particulares, de tal manera que se trueca en privado. La privatizacion
comporta un cambio en la titularidacl de ese patrimonio, que siendo estate!, pasa a
manos de los particulares, y debe aquella responder a politicas que miran por la
realizaciOn be los principios de eficiencia y eficacia de la funcion p0blica y enmarcarse
dentro de los criterios del articulo 60 de la Carta.
La atribuciOn de funciones administrativas a particulares hecha par as autoridades, no
conlleva, en modo alguno, cambio en la titularidad del patrimonio estate!. Significa
simplemente la posibilidad dada a aquellos de participar en la gestion de loS asuntos
administrativos, en as condiciones y bajo los paremetros senalados por la ConstituciOn,
la ley y los reglamentos.
4.
posible atribuir todo tipo de funciones administrativas a los particulares?
6.,A juicio del demandante, el ejercicio do funciones administrativas por particulares se
restringe a los casos de descentralizacion por servicios, y este excluida en el
sector central. A estas conclusiones arriba a partir de la consicieracion de que e inciso
segundo del articulo 210, arriba citado, que atribuye al legislador la fijacion de as
condiciones segun as cuales pueden los particulares cumpiir funciones administrativas,
se refiere, en so sentir, exciusivamente a la descentralizacion por servicios.
La anterior afirmaciOn del demandante irnpone a la Corte al tratar de responder la
siguiente pregunta relative a as funciones administrativas que pueden ser atribuidas a
los particulares: e,es posible atribuir todo tipo de funciones administrativas a los
particulares?
7. Prima facie la Corte encuentra que la respuesta es negative. Y Mega a este conclusion
a partir de anelisis detallado de Ia funcion administrative segun la Constitucion, y de los
principios doctrinales que tradicionalmente se han aceptado en torso a ella.
7.1. A partir de un criterio organic°, la funcion acirninistrativa es aciuella clue este
atribuida al gobierno, entendiencio la palabra "gobierno" como la rama ejecutiva del
poder publico_ De manera general puede decirse entonces, clesde este punto de vista,
que el contenido de la funcion administrative o ejecutiva son as actividadeS del poder
ejecutivo. Sin embargo, en los sistemas de gobierno presidenciales, como el nuestro, el
organ° ejecutivo tiene a la cabeza al Presidente de Ia Republica, quien al contrario de lo
que ocurre en otros sistemas de gobierno, ejerce a Ia vez funciones de Jefe de Estado,
de jefe de gobierno y de supreme autoridad administrative (C.P , art. 1 15). La teoria
general del Estado ensena clue el Presiclente de la Republica, como Jefe de Estado,
simboliza y representa la unidad nacional, ciirige as relaciones internacionales, defiencie
la integridad territorial y dirige la fuerza publica, entre otras, al peso que como jefe de
gobierno ejerce funciones como el liderazgo politico del Estado y la c.iirecclon de la
economia. Sin embargo, todas estas funciones no son propiamente administrativas, sino
politicas o gubernamentales y, en cuanto entranan el ejercicio de la soberania exclusive
del poder p Obfico, no son atribuibles a los particulares, pues la deniocracia
representative exige que seam los gobernantes elegicios por el pueblo, quienes ejerzan la
concluccion politica y encarnen la soberania de la Nacion. A este realidad se refiere el
articulo 3° superior, cuando expresa: 'la soberania reside exclusivamente en el pueblo,
del coal emana el poder pOblico. El pueblo la ejerce en forma directa o por medic) de sus
representantes, en los terrninos que la Constitucion estoblece"
Como supreme autoridad administrative, el Presidente de la Reptiblica ejerce una serie
de funciones en este campo, que, como es sabido, no son Ilevadas a cabo toclas ellas en
forma personal y directa por el, sino que pare ello cuenta con toda la estructura
administrative.
La Corte entiende que en este campo de as funciones propiamente administrativas es
en donde cabe la posible atribucion de ellas a particulares, y no en aquellas otras de
contenido politico o gubernamental, como tampoco en las de contenido materk3Imente
legislativo o jurisdiccional que ocasionalmente ejercen las autoridades administrativas,
pues a Ia atribuciOn de las mismas a particulares no se refieren las norrnas
constitucionales pertinentes. Este es pues, el primer criterio de delimitacion. Empero, no
[odes las funciones administrativas asignadas por la ConstituciOn de is rama ejecutiva
pueden ser transferidas a los particulares, pues de la Carta se deduce una serie másde
limitaciones.
7.2. En efecto, en primer termino la propia Constitucion prohibe Ia asignacion de ciertas
funciones a particulares, al considerarlas "exclusives" de las autoridades administrativas.
En este sentido, por ejemplo, as funciones que ejerce la fuerza pCiblica son Onicamente
suyas, como se deduce del articulo 216 superior, segLin el cual dicha fuerza este
integrada "en forma exclusive, por las Fuerzas Militares y de is Policia Nacional", asunto
sobre el cual la corporaciOn se pronuncio:
"En esos terminos, el servicio pOblico de policia este intimamente ligado al orden pOblico
interno, y unicamente puede ester a cargo del Estado, a Nn de garantizar su
imparcialidad. Resulta edemas claro que a is prestacien del servicio pOblico de Policia no
pueden concurrir los particulares, y asi lo precise el articulo 216 de In Carta Politica al
estipular que la fuerza publica estare integrada en forma exclusive por las Fuerzas
Militares y Ia Policia Nacional".6
Asi pues, el primer criterio que restringe la atribuciOn de funciones administrativas a
particulares este dado por la asignacion constitucional que en forma exclusive y
excluyente se haga de la refericla funcian a cleterminada autoridacl.
7.3. Pero no solo la Constitucion puede restringir la atribucion do ciertas funciones
administrativas a los particulares, sino que tambien la ley puede hacerlo. En efecto, si el
constituyente deja en manos del legislador el senalar las condiciones pare el ejercicio de
funciones administrativas por parte de los particulares, Bebe entenderse que el mismo
legislador tiene atribuciones pare restringir clicho ejercicio cltitro de ciertos embitos. Asi
por ejemplo, la propia ley dernanciada en este cause, en aparte no acusado, inciibu que si
6
Sentencia C-020 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Diaz.
/5--k
57
bien ciertas funciones administrativas son atribuibles a los particulares, "el Control, la
vigilancia y la orientaciOn de la funciOn administrativa correspondera en todo Moment°,
dentro del marco legal a la autoridad o entidad pOblica titular de la funciOn". 7
7.4. Existe otra limitacion que se deduce de as reglas constitucionales, en especial del
articulo 6° de is Carta, y que, segOn el conocido aforismo juridicc' nerno dat quod non
habet, indica que las autoridades administrativas solamente pueden atribuir a los
particulares las funciones que son de su competencia. Por lo coal las autoridades
administrativas solo pueden atribuir a los particulares el ejercicio de funciones
juridicarnente suyas, no as de otros funcionarios.
Esta limitaciOn indica, adicionalmente, que la atribucion de funciones administrativas que
nunca
estado en cabeza de las autoridades administrativas, requiere de norma
constitucional o legal expresa y directa, distinta de aquella otra que, como la ley I)*
examen, regula de manera general las condiciones de otorgamiento de la funcion
administrativa a particulares. Un ejernplo de esta atribucion directa se encuentra en la
norma superior que otorga a los notarios el ejercicio de is funciOn fedante, o en la
clisposicien legal que atribuye a as camaias de comercio el Ilevar el registro mercantil y
certificar sobre los actos y documentos en el inscritos, recopilar y certificar las
costumbres mercantiles, etc.
7.5. Por ultimo, encuentra la Corte que la atribucion de funciones administratiYas Hone
otro limite: la imposibilidad de vaciar de contenido la competencia de la autoridad que las
otorga. En efecto, Ia atribucion conferida al particular no puede Ilegar at extremo de que
este reemplace totalmente a la autoridad publica en el ejercicio de as funciones que le
son propias. Si, en los terminos del articulo 2° de la Constitucion, las autoridacles de Ia
Republica estan instituidas para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, el
despojo absoluto de is materia de su competencia redundaria on Ia falta de causa final
que justificara su investidura, con lo coal ella -la investidura- perderia sustento juridico.
Como conseauencia de lo anterior, resulta claro due Ia atribucion de funciones
administrativas a particulares debe hacerse delimitando expresamente Ia funcion
atribuida, acudiendo para ello a criterios materiales, espaciales, temporales,
circunstanciales, procedimentales o cualesquiera otros que resulten utiles para precisar
el campo de accion de los particulares, on forma hal que la atribucion no Ilegue a clever*
en una invasion o usurpacion de funciones no concedidas, a on vaciamiento del
contenido de la competencia de la autoridad atribuyente o a Ia privatizacion indirecta del
patrimonio publico.. Por ello resulta particularmente importante que las funciones que se
encomenclaran a los particulares sean especificamente determinadas, como
perentoriamente lo prescribe el literal a del articulo 1-11 acusado, el coal se aviene a la
Carta si es interpretado conforme a las anteriores precisiones.
Asi pues, Ia Corte encuentra que le asiste razan al demandante cuando afirma que no
tocio tipo de funciones administrativas pueden ser atribuiclas a los particulares; empero,
no acoge el criterio•organico al coal el acude para fijar el limite, segun el coal solo cabe
tat atribucion en as funciones que son ejercidas actualmente por el sector
descentralizado de In administracion (descentralizacion por servicios).' Entiende, en
cambio, que los criterios de restricciOn son los anteriores expuestos, que resulten de Ia
7
Ley 489 de 1998, articulo 10, inciso 2°,
e,
58
interpretacion sistematica de la ConstituciOn y de principios de derecho pOblico
comOnmente admitidos en nuestra tradicion juridica.
8. De otra parte, la Corte encuentra necesario recordar que para garantizar la .vigencia
de los principios superiores que gobiernan el ejercicio de la funcion pCiblica (C.P., art.
209), el regimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los servidores
publicos, resulta tambien extensivo a los particulares que vayan a ejercer funciones
administrativas, como expresamente lo indica el articulo 113 de la Ley 489 de 1998, de
la cual forman parte as disposiciones ahora bajo examen. Dicha norma literalrrente
indica lo siguiente:
"Los representantes legates de as entidades privadas o de quienes Pagan sus veces,
encargados del ejercicio de funciones administrativas estan sometic.loS a las
prohibiciones e incompatibilidades aplicables a los servidores pOblicos, en relaciOn con la
funcion conferida.
e decision
Los representantes legates y los miembros de las juntas directivas u organc
de las personas jurldicas privadas que hayan ejercido funciones ;=,
-41ativas, no
adopcion
podran ser contratistas ejecutores de las decisiones en cuya
hayan participado".
~''_len de
De manera general, corresponde pees al legislador seriala`r el
incornpatibilidades e inhabiliclades para los particulares que vayan a desemperiar
funciones pOblicas, de conformidad con lo dispuesto por los articulos 123 y 210 de la
Constitucion Politica.
9. De (Aro lado, aparte del control especial ejercido por Ia autoridad titular de Ia funcion,
el control general al que se somete la actividad administrativa pesa igualmente, en todas
sus mocialidades, sobre el. ejercicio de funciones administrativas por parte de los
particulares; en especial el control de legalidad y el control fiscal en los terrrinos del
articulo 267 de la Constitucien Politica. A esta realidad se refieren los incisos 2° y 3° del
articulo 110 bajo examen, que por este aspect() se ajustan tambien a las prescripciones
de la Carta.
5. La atribucion del ejercicio de funciones adrninistrativas rnediante acto
administrativo o convenio
10. Como antes se dijo, el demandante encuentra que todas las funciones publicas se
someten en su ejercicio al principio de legalidad lo cual excluye la posibilidad de que tal
ejercicio sea regulado a partir de actos administrativos, nunque estos sean generates. Es
decir, para aquel la atribuciOn de las referidas funciones, inexorablemente exige una ley
que la regule.
„.;
Los intervinientes y la vista fiscal aducen que si bien el raciocinio anterior es cierto, la ley
que regula la atribucion de funciones es, justarnente, Ia propia ley demandada, la cual de
manera general prescribe las condiciones de atribucion a quo nos venimos refiriendo.
Dentro de esas condiciones legalmente fijadas por la norma acusada, se encuentra el
requerimiento de que Ia atribucion concreta y particular se lleve a efecto mediante Ia
expedicion de un acto administrativo y en ciertos casos, la celebraciOn adicional de un
convenio.
11. La Corte comparte Ia anterior posician En efecto, si Lien una Iectura desprevenida
del inciso segundo del articulo 110 (que indica que "Ia regulacion... de Ia funcion
administrativa correspondera en todo momento, dentro del marco legal, a Ia adtoridad o
enticiaci publica titular de la funcion"), pudiera pacer pensar que se esta dejanclo en
manos de dichas autoridadeS la normativizacion de as condiciones generales de
ejercicio de as funciones atribuidas, lo cual desconocerfa los mandatos constitucionales,
lo cierto es que dicha lectura cambia cuando la palabra "regulacion" es leida en el
sentido propio de as facultades tipicamente administrativas.
En efecto, "regular" segun las voces del diccionario de la lengua espanola de la Real
Academia, es "determinar as regias o normas a que debe ajustarse una persona o
cosa".8 La accion de regular juridicarnente es asumida entonces por todas aquellas
autoridades que determinan o profieren normas de derecho. En este sentido el legislacioiregula, pero tambien as autoridades administrativas hacen lo propio mediahte actos
administrativos unilaterales o bilaterales, goes ellos no persiguen otra cosa que producir
efectos juridicos, es decir sorneter al irnperio de normas una situacion o relacion
determinada.
-12. Ahora bien, la situacion que pretende ser regulada, es decir aquella sobre la cual se
busca producir efectos juridicos, puede admitir diversos grados de generaliciad: puede
ser una situacion juridica general, impersonal o abstracta, pero tambien puede ser una
situacion subjetiva, individual o concreta. Esta realidad . da lugar a regulacicnes de
distintos grados de. generalidad, y asi puede hablarse de actos de contenido
-
actos regla- si pretenden regular situaciones generates impersonates y abstractas, no
encontrando para el efecto limites distintos que los establecidos por la Constitucion;
actos reglarnentarios o normas administrativas, que si bien tambien son generales, lo
son en menor grado en cuanto su objeto se restringe a concretar la forma de aplicaciOn
de actos mas generates de rango superior en la jerarquia normativa, y que se ef igen en
una forma propia de exteriorizacion de funciones do contenido administrativo; hay
tambien actos condiciOn, que vinculan a un sujeto a determinada situacion juridica
general y por lo tanto a su regulacion; y, finalmente, actos subjetivos o particulares, que
reguian situaciones juridicas individuates. Asi pues, la actividad reguladora en el mundo
juridico admite una clasificaciOn que obedece a una diferencia de grados de
particularidad o generalidad, y que permite, ademas, el encadenamiento de todo el
sistema juridico y la sujecion jerarquica de as normas. Esta diferencia de grados y de
jerarquia de normas, deterrnina la caiidad de sistema unitario de la que se reviste el
orders juridico, segOn la cual todas las normas provienen, en Ciitimas, de una sola Puente,
la norma fundamental que es el soporte de validez Ultimo del sistema.
13. Asi as cosas, cuando la norma acusada defiere al acto juridico la "regulacion" de la
atribucion de funciones adminiStrativas a particulares, y el senalamiento de as funciones
especificas que seran encomendadas, no este trasladando la funcion legislativa a as
autoridades ejecutivas. No este ponienclo en sus manos la potestad de determinar "el
regimen aglicable a los particulares que temporalmente desempenen funciones
publicas", a la que se refiere el articuio -123 superior en concorclancia con el 210 ibidem,
sino que se este refiriendo a la potestad administrativa de determinar de manera
concreta y particular dichas condiciones en un caso individual dada, a partir del regimen
senalado por el legislador, y para garantizar la efectividad del mismo. Esta regulacion
particular se lleva a cabo mediante la expeclicion del acto administrativo y un contrato,
como lo seriala el articulo 110 bajo examen, justamente en el aparte quo se cuesfiona.
8
Real Academia Espanola, Diccionario de in lengua espanola, Madrid Ed., Espasa Calpe,
14, De esta manera, lo . que Lace la ley demandada es justamente determinar el iegimen
aplicable a los particulares que temporalmente desempenen funciones publicas, en los
terminos de los articulos 123 y 210 de la Constitucion. Esta sola circunstancia no la pace
participar, como pudiera pensarse, de la naturaleza juridica de "ley marco". Eh efecto,
dichas leyes serialan pautas generales que posteriormente son complementadas
mediante regulaciones adrninistrativas no particulares. Asi pees, siendo quo la Ley
489 de 1998 no pretende establecer lineamientos generates que luege sewn
complementados por reglas administrativas de caracter no individual, es claro que no
nos hallamos en presencia de una ley marco o cuadro, sino simplemente ante la
regulacion legal del regimen de los particulares que ternporalmente desempenan
funciones pCiblicas, las cuales deben ser atribuidas mediante actos
administrativos y convenios, que fijaran, en cada caso particular, las condiciones
y circunstancias de la atribucion.
15. Por as razones expresadas, la Corte desestima el cargo de violacidn que se
estructura sobre el argument° de on supuesto desconocimiento de as dispbsiciones
constitucionales, segtim as cuales debe ser siempre legal la regulacion de los eventos en
los cuales los particulares pueden ejercer funciones pOblicas.
6. Examen de la constitucionalidad de algtmas expresiones contenidas en las
normas ciernanciadas
'16. El inciso primero del articulo 110 stib examine es del siguiente tenor literal:
"Las personas naturales y juridicas privadas podran ejercer funciones administrativas,
salvo disposicion legal en contrario, bajo las siguientes condiciones" (resalta la Corte).
Encuentra In corporacion, quo la forma en clue esta redactada la norma induce a
confOsion, por cuanto permite concluir que is regla general es la posibilidad del ejercicio
de funciones administrativas por los particulares, y que la excepcion seria la disposicion
legal en contrario. En efecto, pareciera que ellos pudieran ejercer todo tipo de
actividades administrativas, salvo en los casos en que la ley expresamente se los
prohibiera. Si bien es cierto que conforme al articulo 6° superior los particulareS pueden
Lacer todo aquello que no les esta expresamente prohibido, por lo cual "solo son
responsables ante las autoridades por infringir la ConstitUcion y las leyes", dicha norma
no resulta aplicable cuando se trata de la atribucion de funciones adrninistrativas. En
este supuesto, solo pueden Ilevar a cabs, aquello que en virtud de la atribucion viene
ser de su competencia y, conforme al mismo articulo 6° de la Carta, responden entonces
por la ornision o extralimitacion en el ejercicio de sus funciones, como lo hacen los
serviclores pOblicos. Lajegla general se invierte y en principio no pueden ejercer lodo
tipo de funciones administrativas, sino solo aquellas que, en los terminos de In
ConstituciOn y de la ley, les pueden ser conferidas segun lo precisado en esta misma
sentencia.
for las consideraciones anteriores, la expresion "salvo disposicion legal en contrario",
sera retirada del ordenarniento juridico.
17. En lo que respecta a la expresion "si fuere el caso" contenida en el ultimo inciso del
articulo 110, asi como en el numeral 2° del articulo 111, expresion que tiene el alcance
de disponer que no siempre resulta necesario celebrar on convenio con los parliculares
para efectos de conferirles el ejercicio de funciones administrativas, la Code aprecia que
le asiste razon al demandante cuando indica que esta disposicidn otorga a las
autoridades administrativas una facultacl discrecional para imponer a los parliculares
unilateralmente dicho ejercicio, que desconoce claros principios superiores, en especial
el principio de igualclad.
En efecto, la imposicion unilateral del ejercicio de funciones administrativas por voluntad
de los funcionarios pUblicos, mediante acto administrativo de contenido particular, como
es aquel a que se refiere la normatividad impugnada, desconoce el principio de igualclad,
puesto que si bien es cierto es deber de toda persona y de los ciudadanos participar en
la vida politica, civica y comunitaria del pais, y hacer efectivo el principio de soliclaridad,
dichos deberes deben cumplirse y hacerse cumplir dentro de los conceptos de justicia y
equidad, sin imponer a deterrninados cluciadanos cargas exciusivas o particulares, clue
por no afectar a los demas, resultan desproporcionadas.
lmponer unilateralmente a cierto y determinado particular el ejercicio de Ulla funclofl
administrativa, sin costar con su consentimiento, denota un evidente quebrantamiento
del principio de justicia distributive y de justicia conmutativa. Exigirles a ulgunos
ciudadanos una serie de obligaciones, incluyendo de esas cargas excepcionales a los
demos individuos, aunque se encuentren en identica situacion, significa establecer el
principio conocido como la "aceptacion de personas", opuesto a Ia igualciad propa de la
justicia.
Por ello la atribuciOn unilateral a particulares de dichas funciones, exige una norma de
contenido absolutamente general, que cobije el universo entero de las personas
naturales o juridicas particulares a quienes, por estar en determinada e igual situacian,
incumbiria el cumplimiento de un mismo deber, cual seria el de ejercer determinada
funcion administrativa. En tai sentido, solo la ley o In ConstituciOn pueden Ilevar a cabo la
referida imposicion unilateral, sin necesidad de aceptacion expresa por medio de
convenio. Si bien, como lo ha indicalo esta corporacion "para asignar funciones publicas
a los particulares, la Constitucidn no exige que ellos expresen su consentimiento
previamente", tai imposiciOn unilateral exige ser Ilevada a cabo mediante una norma de
contenido general, por las razones antedichas, referentes a Ia preservacidn del principio
de igualdad.
Asi las cosas, resulta obvio clue para conferir funciones administrativas a personas
privadas mediante acto administrativo de caracter particular, no basta Ia expedicion de
dicho acto conforme a lo prescrito por la ley bajo examen, sino que es necesario,
adicionalrnente, quo en todos los casos se suscriba con ellos un convenio
mediante el cual expresarnente se acepte la asignacion de dicho ejercicio de
funciones. Solo de esta manera se preserva el principio de equiclad, pueStO que la
autonomia de la voluntad particular es libre para aceptar la atribucion individual de
funciones administrativas, aun cuando ella result° onerosa para el ciudadano. Asi,
no se imponen entonces cargas exorbitantes a determinadas personas privadas
en particular.
18. En cuanto al ejercicio gratuito de funciones administrativas por parte de los
particulares, el demandante encuentra reprochable el que las normas acusadas dejen
abierta talposibiliclaci. A su modo de ver dicho ejercicio no remunerado descohoce los
principios de digniciad humana y de igualdad que consagra la Constituclon. Sin embargo,
sobre el particular la Corte ya ha sentado una clara posicion jurispruciencial que allora se
reitera. En efecto, en pronunciamiento contenido en la sentencia C-091 de 1997' se diio
al respecto lo siguiente:
que condiciones cumplen los particulares funciones administratives? En as
condiciones que senale la ley, como io preve fa norma constitucional. Es el mismo
principio consagrado por el Ultimo inciso del articulo 123 de la misma Constituclon, en lo
que tiene que ver con desempeno temporal de funciones publicas: "La ley determinara el
regimen aplicable a los particulares que temporalmente desempenen funciones publicas
y regulars su ejercicio".
"La Constitucion asigna al legislador la facultad de establecer cuando los paHiculares
pueden cumplir funciones administrativas y en clue condiciones. Es lo que, en as
palabras del inciso final del articulo 123, se menciona como determinar el legimen
aplicable y regular el ejercicio de funciones pOblicas.
Pero, es claro que la Constitucion no impose unos limites al legislador, en esta materia.
Apenas establece que debe ciictarse una ley, pero no traza unas pautas rigidas para la
misma. La Constitucion, por ejemplo, en el caso del articulo 123, no senala un
determinado limite temporal. Y no establece ninguna restriccion en lo que atane a la
retribucion del particular, como tampoco lo liace en el articulo 210. En el case de las
camaras de comercio, que no son entidades pOblicas sino de naturaleza "corporativa,
grernial y privada", la ley les atribuye funciones publicas, entre ellas las de Ilevar el
registro mercantil y certilicar sobre los actos y documentos en el inscritos, recopilar las
costurnbres mercantiles y certificar sobre la existencia de las recopiladas, y servir de
tribunales de arbitramento. Al atribuirles tales funciones, la misma ley regula su ejercicio.
Para asignar funciones pOblicas a los particulares, la Constitucion no exige que ellos
expresen su consentimiento previamente. En el caso de las camaras de comercio, por
ejemplo, es evidente que una de estas no podria negarse a Ilevar el registro mercantil,
del rnismo mode que un ciudadano solo puede excusars.;e de cumplir Ia funcien de jurado
electoral cuando tenga causa justa, prevista en la ley. En sintesis, Ia ley puede asignar
funciones publicas a los particulares, sin obtener su previo consentimiento.
Tampoco exige Ia Constitucion que la ley establezca una especifica retribucion
para el particular que ejerza funciones publicas. Al fin y al cabo, esta es una forma
de "participar en la Vida politica, civica y comunitaria", que es uno de los deberes
a que se refiere el articulo 95 de la Constitucion. En el case de los comerciantes
que recaudan el impuesto al valor agregado (IVA), y en el de quienes, al Pacer un
pago, retienen en la fuente, la ley no ha previsto una retribuciOn por tar gestion,
porque esta es, sencillamente, un deber de participacion, conexo con la actividaci
clue ellos clesarrollan.
Curuplir asI este deber, sin una especifica retribucion, no quebranta la justicia ni la
equidad: por el contrario, las realiza, porque es una e:?(presiOn de Ia solidariciad
social. Y no puede afirmarse, en general, que el ejercicio de la funcion. pOblica
represents un perjuicio para el particular, porque no lo hay en el servicio a la
comuniciaci. Solo podria haberlo si Ia funcion asiggada implicara una carga
excesiva, clesproporcionacla, y contraria, por lo misrno, a In equidad y a Ia justicia"
(resaltado per fuera del text() original).
9
M.P. Jorge Arango Mejia.
Expediente No. 2005/142100
La jurisprudencia anteriormente transcrr
parece agotar el tema de la posibilidacl de
ejercicio no remunerado de funciones administrativas por parte de particulares. No
obstante, pareceria necesario agregar que si bien es Gierto tales funciones pueden ser
desarrolladas a titulo gratuito, ello no impide que as mismas puecian ser remuneraclas.
Queda librado a la facultad discretional del legislador senalar cuando establece una 0
otra condicidn.
-19. El articulo 1-11 de la Ley 489 de -1998, en el aparte demandado prescribe que el
convenio para atribuir funciones administrativas a particulares, tendra un plazo de
ejecocion de cinco anos prorrogables. El demandante encuentra que esta diSposiciOn
contraria la Constitution que solamente autoriza el ejercicio transitorio de funciones
administrativas por parte de los particulares, toda vez que el articulo -123 superior a la
tetra dice: "La ley cleterniinara el regimen aplicable a los particulares clue
temporalmente desempenen funciones publicas y regulara su ejercicio".
Al respecto encuentra Ia Corte que mediante sentenc:ia C-702 de 1999, 10 se declare
inexequlble Ia expresion "prorrogables" contenida en el referido numeral 2°, por to coal
respecto de la misma ha operado el fenOmeno de Ia cosa juzgada constitutional que le
impicle pronunciarse nuevamente. Asi, en la parte resolutiva de la presente decision se
ordenara estarse a to resuelto en el mencionado fallo.
En lo concerniente a Ia frase "cuyo plazo de ejecucion sera de cinco (5) anus", la coal
subsiste en el ordenamiento juridico con posterioridad a la mencionada sentenCia C-702
de 1999, la Corte debe precisar que una vez retirada del orclenamiento juridico la
expresion "prorrogables", Ia norma senala actualmente como termino legal de cualquier
convenio de atribucion de funciones a particulares el de cinco anos; sin embargo, la
recta interpretaciOn de esta norma, segOn Ia naturaleza de las cosas y el principio
hermeneutico del efecto OW de las disposiciones, Ileva a concluir que este es on plazo
maxim° de duration del respectivo convenio, pues otra cosa haria imposible la
celebraciOn del mismo en aquellos casos en los cuales Ia naturaleza de la furiciOn
implica so realization en un plazo menor.
20. Finalmente, el numeral 1° del articulo 111 referente a los requisites y al
procedirniento que ha de seguirse para conferir el ejercicio de funciones administrativas
a particulares, establece que para el efecto es necesaria Ia expedition de on acto
administrativo que sera sornetido, en el caso de las entidades descentralizaclas del nivel
ciepartamental o municipal, a is aprobacion del gobernador o del alcalde, segun .el caso.
A juicio de la Corte, la anterior prescripciOn desconoce las competencias constitUcionales
propias de las asambleas y los c .nsejois mrinicipales. En efecto, se recuerda que las
mencionadas corporaciones pOblicas tienen un caracter administrativo, y a ellas
corresponde reglamentar el ejercicio de las funciones de esta indole en el deparfamento
o en el municipio, incluidas las del gobernador o el atcalde , conforrne lo indican los
articulos 299, 300 numeral 1°, 312 y 313 numeral 1° de Ia Carta. Si hien los
gobernadores y los alcaldes son los jefes de la administration sectional en virtud de to
coal dirigen y coordinan Ia action administrativa en so territorio, ello no puede significar
el desplazamiento de las corporaciones administrativas del orden territorial de la
competencia que constitucionalmente les es atribuicia para la regulaciOn del ejercicio de
las funciones publicas, dentro del ambito de Ia entidad territorial respectiva.
10 M.P. Dr. Fabio Moron Diaz.
Expediente No. 200511421-00
4/1,Y
G,1
Por tal razon la expresion "de los gobernadores y de los alcaldes, segun el orders al que
pertenezca la enticlad u organismo", sera retirada del orclenamiento. Esta situaciOn
origina en vacio legislativo clue debera ser llenado por el Congreso de la RepOblica,
prescribiendo una regulaciOn que tenga en cuenta as competencias propias de as
corporaciones publicas territoriales, conforme a la Constitucion.
Asi as cosas, si quisieramos resumir la posicion de la Corte sobre el term estudiaclo,
ciiriamos que el ejercicio de funciones administrativas por particulares encuentra algunas
restricciones o limitaciones constitucionales y legates a saber:
Debe tratarse efectivarnente de funciones administrativas, pees puede darse el
caso que aunque se trate de una autoridad administrativa (criterio organico) no
todas sus funciones son administrativas, de rnodo que as funciones politicas o
gubernamentales, en cuanto entranarian el ejercicio de la soberilnia no son
susceptibles de tai atribucion; comp tampoco as que tengan caracter legislativo 0
juriscliccional.
Ciertas funciones "administrativas' fueron asignadas constitucianalmente de
rpanera exclusiva y exciuyente a as autoridades, de suerte quo no pueden ser
asignadas a particulares por expreso mandato constthJcional, en tante resultan
exclosivas de as autoridades administrativas, por ejemplo as funciones que ejerce
la fuerza publica (Art. 2 -16 C.P.).
En consonancia con lo dispuesto por el Estatuto Superior, el legislaclor puede,
limitar el ejercicio de algunas funciones administrativas, tal el caso, del ejercicio de:
control, vigilancia y orientacion de la funciOn administrativa que corresponde de
manera privativa a la autoridad o entidaci titular de la funcion (Art. 10, inc. 2°, Ley
489 de 1998).
Las autoridacles solo pueden atribuir a los particulares el ejercicio de funciones die
las que son titulares y no as de otros funcionarios, conforme, a lo previsto por el
articulo 6° Constitucional.
No es posible vaciar de contenido la competencia que se otorga; el particular no
puede Ilegar al extreme de reemplazar totairnente a la autoriciad publics en el
ejercicio de as funciones quo le son propias. En otras palabras, no es factible el
ciespojo absolute de la materia de su competencia, lo coal "redunclaria en la falta
de causa final clue justificara su investidura, con lo coal ella -la investidurapercieria sustento juridico" que entranase
LI Fl
"vaciamiento del contenido de la
competencia".
Tambien el H. Consejo die Estado, tuvo la oportunidad recientemente de reflexionar sobre
la materia, al cleciclir una demanda que en ejercicio de is ocelot-) popular se promovio en
contra de in contrato de prestacian de servicios celebraclo por el Municipio de Neiva, en
Coto Constitucional-Sala Plena, Sentencia C-866 de noviembre 3 de 1999, Ref. Exp. No. D-2.369, M.P. Dr.
Vladintiro Narani'o Mesa. (Rota: En as referencias be pie de pagina no se conserva la numeracion original).
el cual si bien el objeto contractual versaba sabre el ejercicio de la juriscliccion coactiva y
el cobro coactivo y persuasivo respect° de obligaciones tributarias venciclaF_ a -favor del
municipio por parte de una empresa privada, para resolver el asunto la Alla Corporacion
escudrino tOpicos sirnilares a los clue aqui se ventilan. Veamos algunos apartes del citaclo
fallo:
"(...)
3. Viabilidad juriclica de la contratacion con particulares del cobro coactivo
tributario de la cartera morosa de una entidad estatal.
Desde pace algOn tiempo, en Colombia se ha venido encargando a los particulares la
prestacion de servicios o el cumplimiento de funciones propias de las entidades
estatales.12 Esta tendencia, ha Ilevado a los particulares a cubrir diferentes areas de la
adrninistraciOn, entre ellas, la gestion y cobro de obligaciones tributarias morosas a favor
de entidades estatales. En tal senticio, corresponds a la Sala establecer si es
juridicamente viable el desempeno de tales labores por los particulares.
3.1. Antececlentes jurisprudenciales.
Antes de iniciar con el analisis de los cliferentes elementos que componen el marco
teorico y practico del asunto, la Sala considera necesario revisar Ia jurispruclencia del
Consejo de Estado en un par de casos que si bien no resultan coincidentes en su
integridad con el presente, tienen reilexiones y decisiones pertinentes.
3.1.1. Honorarios por cobro coactivo en Neiva.
Erg ejercicio de la acci6d de tutela, se demand() al municipio de Neiva por violacion del
ciebido proceso en el cobro coactivo adelantado en contra de dos contribuyentes por
[-flora en el pago del impuesto preccial."
Los contribuyentes recibieron una comunicacion escrita de parte de un abogado, quien
habia suscrito un contrato de prestacion de servicios con el municipio, por medio (_lel coal
les reclarnaba el pago de la deuda fiscal so pena de iniciar el proceso de cobro coactivo
correspondiente. Por esta gestion, el abogaclo pretendia el pago de honorarios, a cargo
del contribuyente, del 10% del importe.
Los contribuyentes se dirigieron a la Alcaldia y al Juez de Ejecuciones Fiscales para que
recibieran el page de Ia cleuda tributaria, pero no aceptaron pagar los honorarios del
abogado; en los despachos oficiales encontraron que el hien inmueble ya habia side
embargado en ejercicio de la i-nisma jurisdiccion coactiva, y que el municipio de Neiva se
negaba a recibir el page de los impuestos hasty tanto no se pagaran los honorarios del
abogaclo.
Como respuesta a la accion de tutela presentada, as autoridades judiciales, en orimera
y segunda instancia, consideraron vulnerado el clebido proceso y ordenarcn a la
12 Corte Constitucional, Sentencia C-310 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell, "La ejecucidn de algunas
funciones propias del estado a (raves de la contratacion o con la participacion directa de los particulares,
resulta de cierto modo una tendencia clue se descubre a lo largo de la Constitucion, y que obedece al interes
del constituyente de "desoricializar" en- buena parte la actividaci publica apoyand.-ise
en la participacion privada
corno una forma de acercamiento y colaboracion mutua con finalidades productivas. de diferente indole entre
los seclores public() y privado. Dentro de ese designio constitucional se insciiben, por ejemplo, In autori7acion
de In Carta para In "ampliaciOn progresiva de la cobertura de .la seguridad social" (art. 48), la "prestacion de los
servicios de salud" (art. 49), Ia de Ilevar a cabo el "ejercicio de la vigilancia fiscal", la prestacion de los
servicios pUblicos" (art. 365).
13
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administration, Seccion Segunda, Subseccion 'B", Bogota, 14
de octubre de 1999, Expediente: AC-8706, Actor: Luis Ernesto Vargas Ovies y otra, Dernandado: municipio de
Neiva,.M.P. Carlos A. Orjuela Gengora.
acIministracion recibir el pago y abstenerse de cobrar al contribuyente los honorarios
mencionados. Al respecto, el Consejo de Estado precise:
"La prescripcion que pace el Acuerdo 73 de 1998 del Concejo Municipal de Neiva en
torso a los gastos en el procedimiento administrativo coactivo, debe entenderse refericla
exclusivamente al monto de los tributos municipales causados, a sus intereses y
sanciones. Por manera gee los gastos de aciministracion de tales tributos (clue de suyo
incorporan el cobro persuasivo y coactivo) debe soportarlos enteramente el municipio, tal
como ocurre en el nivel nacional con los impuestos gee le competen a la DIAN.
En esta perspectiva los honorarios clue reclama el abogado contratado con el municipio
de Neiva aparecen como on element° extrano al impuesto predial unificaclo, que a mas
de ser antijuridicamente danoso a los intereses patrin-ioniales de la parte demandante
constituye grave amenaza contra el buen nonibre que para si reclama la administracion
publica y sus servidores.
Bajo tales respectos es de entender que a instancias del Estado Social de Derecho clue
pretendemos construir, en Codas as actuaciones debe primar el principio de legalidad
tanto en lo sustantivo como en lo proceclimental, de suerte que a todo servidor pCiblico
le esta veclado acorneter conductas tendientes a "crear" tramites ad hoc, y muclio
menos celebrar contratos de prestacion de servicios profesionales al amparo de
una mal enter- ilda recuperaciOn de cartera morosa, que como en presente asunto,
genera compromisos contractnales en cabeza de la administracien municipal de Neiva,
que no a cargo de la parte actora" (resaltado fuera de te.xto).
El caso resulta suficientemente claro para ilustrar la forma como el municipio
Neiva
procedio en no evento anterior en sus relaciones con contribuyentes y abogados
encargaclos del cobro coactivo, y, por supuesto, para evidenciar que el Consejo de
Estado tuvo on acercamiento receloso respecto de este tipo de contratos, y de lo clue
ellos pueden significar en terminos de violaciOn de la legaliciacl. Con referencia a la
validez del contrato, no se pronuncib la sentencia, por cuanto excedia el ambito de su
competencia.
3.12. Determinacion y liquidacion del irnpuesto por particulares.
La Seccion Cuarta del Consejo de Estado, acerca de la atribucion de las funciones de
fiscalizacion y determinacion de impuestos por parte de una entidad territorial a favor de
los particulares, senalb:
"2. Otro aspecto de Ia Violacion del debido proceso que alegb Ia parte actora foe la
indebida delegacion que hizo el municipio de SO facultad de fiscalizacion Iributr3ria, en
cabeza de una firma auditora particular, cuyo informe foe la Unica prueba que Iinvo en
cuenta para proferir los actos acusados.
2. -1. Al respecto, la Sala precisa que le asiste razor' a la actora, pues el municipio
cielego la fiscalizacion tributaria en la firma auclitora Consultando Ltda., sin tenetfacultades para ello. Fue esta compania quie_n_p_racti.c6 visitas, pidio explicaciones
y rirndio los informes que sirvieron de base al municipio para expedir los autos
dernanciados.
(...).
.2.2. Ahora [Dien, de conformidad con lo prescrito en los articulos 560 y 688 del Estallito
Tributario, aplicables a los municipios por mandato del articulo 66 de Ia Ley 383 do 1997,
es at jefe de la unidaci de fiscalizacion Cie la aciministracion tributaria a ciuien
corresponde proferir los actos de tramite en los procesos de cleterminacion de
impuestos, y a los funcionarios de esa
adelant -cir as actuaciones
preparatorias respecto de los actos de competencia del jefe del. primero. 7 ambien
tienen facultades de fiscalizacion tributaria los jeres de as clivisiones y depenciencias, asi
como los profesionales de la misma entidad en quienes se deleguen tales funciones. Sin
embargo, la legislaciOn tributaria no preve la posibilidad de delegar en particulares;
la facultad de fiscalizacion y cleterminacion de los tributos, y como se sabe, el
funcionario pOblico solo puede hacer aquello que la Constitucian y la ley le
autoricen.
J
Como de acuerdo con as normas citadas, no se puede delegar en los particulares
la facuitaci de fiscalizacion tributaria, resulta ilegal y violatoria del debido proceso,_,
y, por lo mismo, constituye motivo de nulidad, la delegacion de funciones que hizo el
municiplo de Dosquebradas, en cabeza de no tercero"" (resaitado fuera de texto).
El pronunciamiento del Consejo de Estado en este caso es claro: no seri viable
juriclicamente Ia clelegacion o atribuciOn a favor de particulares de la facultad de fiscalizar
y determinar los tributos, ni la de efectuar as actuaciones preparatorias
correspondientes.
Para precisar el alcance de este aserto, se Bebe definir clue actividades cornprencle la
cleterminacion de tributos y su fiscalizacion: "cleterminacion del tributo" es la activiciad
tendiente a eslablecer, de conformidad con as prescripciones legales correspondientes,
la obligacion tributaria sustancial. For su parte, "fiscalizacion", consiste en la atribucion
que tiene la administracion de impuestos de realizer todas aquellas diligencias e
investigaciones, enumeradas en el articulo 684 del Estatuto Tributario, con el fin de
precisar correctamente los tributos.15
En consecuencia, los contratos, convenios o, en general, los negocios juridic.os que
celebre la adrninistraciOn con particulares, y que tengan como objeto as actividades
relacionadas con la determinacion o fiscalizacidn de los 'tributos, estaran vic_i_a_d_us–d-e—
nuliclad, de conforrnidad con lo resuelto en la sentencrasle la refer_Fmcia.
En principio, la Sala comparte lo dispuesto en el precedente judicial debido a qua la
determinaciOn y la fiscalizacion tributaria atanen al fuero exciusivo del Estado, y no
pueden ser atribuidas a particulares en tanto las disposiciones legales, en concordancia
con as constitucionales, no lo autoricen. No obstante; hay dos puntos quo seran
analizados con detenimiento posteriormente: la procedencia de la colaboracion de los
particulares a la administraciOn en actividades preparatorias y la posibilidacl de clue Ia
autorizacion legal exigida para tal atribucion se pueda entender concedida por los
articulos 1 -10 a 114 de la Ley 489 de 1998.
)
4. Atribucion-cle funciones administrativas de cobro coactivo a los particulares.
H
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Aciministralivo, SecciOn Cuarta, Bogota, D.C., veintides (22) de
septiembre de dos mil cualre (2004), Radicacion 66001-23-31-000 71999-0902-01(13255), Actor: Sociedaci
Compania Pinluco S.A., Demanded(); rnunicipio de Dosquebradas, M.P. Hector J. Romero Diaz..
15
Entre otras sentencias, hacen referencia al terra de la determinacion y fiscalizacion de los tributos, as clue
a continuacion se refieren, y sirven coma base para las definiciones expuestas: Consejo de Est:ado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Seccion Cuarta, Bogota, D. C., duce (12) de julio de dos rail dos. (2002).
Radicacion 13001.-23-31-000-1993-9477-01(12637), Actor: Sociedad Braceros del Norte Ltda., Dematidacio:
La Nacion-DIAN, M.P. German Ayala Mantilla; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Seccioli Cuarta, Bogota, D.C., noviembre dds (2) de dos mil utio (2001), Radicacion 08001-23-31-000-19948973-01(12370), Actor: Textiles Saab de Colombia Ltda., Demanded°. La Nacion, M.P. Juan Angel Palacio
Hincapie; Consejo de Estado, Solo de lo Contencioso Administrativo, Seccian Cuarta, BogolE), 0.C., octubre
diecisiele (17) de mil novecientos noventa y siete (1997), Radicacion: 8505, Actor: Ladrillera Santa fe S.A.,
Demandado: Distrito Capital de Santafe de Bogota, M.P Julio Enrique Correa Restrepo.
Expediente No. 2005/1421-.00
La Constitucion Politica preve en sus articulos '123 y 210, la posibilidad de que los
particulares ciesempenen funciones administrativas. y remite a la ley la determinacion del
regimen respectivo. 16 En la aclualidad, los articulos 110 a 114 de la Ley 489 de 1998,
cornprenden as normas referidas al ejercicio de funciones administrativas por
particulares.
4.1. Concepto y procedirniento.
La exposicion de motivos de los articulos correspondientes de la !ey,
17 presentados por
el Ministro del Interior de la epoca, Carlos Holmes -Trujillo, fija el camino de la propuesta
Iegislativa, ant:
"El propOsito del capitulo decimo sexto es regular el ejercicio de funciones
administrativas por los particulares, constituyendo otro de los aspectos noveclosos e
interesantes clue ofrece el proyecto especificamente en lo relacionado con as
condiciones bajo las cuales los particulares pueden ejercer funciones administrativas, los
requisitos y procedimientos de los autos administrativos y convenios para conferir
funciones administrativas a particulares, el senalarniento de as inhabilidi3des e
incompatibilidades en que incurren los representantes legates de as entidades privadas
que ejerzan funciones administrativas y la responsabilidad de los particulare:3 en el
ejercicio de las mismas.
La regulacion del ejercicio de funciones administrativas por los particulares permite
avanzar en el camino de clarificar la definiciOn de as nuevas relacio.nes publico-privadas
que el proceso actual de desarrollo le demanda at Estado y que no se puede! limitar
exclusivamente at ejercicio de funciones administrativas
El Consejo de Estado, ha dicho respecto de as normas:
"El ejercicio de funciones administrativas por tin particular !lace parte de la
Hamada clescentralizacion por colaboraciOn, de acuercio con lo establecido por el
inciso primer° del articulo 210 de la Constitucion y los articulos 110 a 1 -14 de la Ley 489
de 1998, e implica el ejercicio de potestades pdbticas a favor de terceros (usuario:3 de los
servicios)... Este contrato (clue a juiclo de la Sala es un tipo especial de concesion)
se caracteriza porcine tiene efectos liacia terceros, que son los destinatarios de la
funcion pCiblica atribuida al,contratista particular.
El proceclimiento que se debe seguir esti regulado por la Ley 489 de 1998, para lo
cual se debe expedir por parte de la enticlacl, no auto adrninistrativo que determine
las funciones especificas, las condicionos y tOrmino de su ejercicio, las caHclades,
requisitos y garantias clue deben presentar as personas naturales o juridicas
privaclas que aspiren a clesarrollarlas, su remuneracian, y celebrar luego un
convenio con el particular, seleccionado mediante un procedimiento de
convocatoria
La entidad pOlDlica transfiere algunas de sus funciones, por un tiempo determinaclo, at
particular, el cual asume la responsabilidad consiguiente y as debe deE.,arrollar
autbnomamente, de acuerdo con la normatividad apticabte a la actividad de que se trate,
16 Constitucion Politica, inciso 3°, articulo 123: "La ley determinara el regimen aplicable a los 1:■ articulares que
temporalmente desempenen funciones publicas y regulara su ejercicio". En el mismo sentido, el inciso 2°,
articulo 210 diSpone: "Los particulares pueden crirnplir funciones administrqtivas en las condiciones clue
senate la ley".
I' Gaceta net Congreso 349 net 1° de sepliembre de 1997, paginas 14 a 17.
y con sujeciOn a los controles de esta ejercidos por parte de los organismos
conipetentes, y los de la enticiad otorgante"1° (resaltaclo fuera de texto).
De lo ciispuesto en la norma y de la jurisprudencia se extraen facilmente los f equisitos
que Bebe cumplir la administracion para la atribucidn de as funciones, este es, la
expeclicion de un acto administrativo que regule todos los aspectos de la atribuciOn, y
la
celebraciOn de an convenio mediante el procedimiento de convocatoria pablica.
4.2. Limitaciones a la atribucion de facultades a particulares.
En relacian con el terra se ha presentacio non serie de inquietudes acerca del alcance
que puede terser la atribucion de funciones administrativas a favor de los particulares y,
por consiguiente, de los linderos clue se deben establecer para liniitar el carnpo de
accien de estas facultades.
La Corte Constitucional ha precisado quo ''
no loch tipo de funciones pueden ser
atribuidas a los particulares",19 y ha senalado, entre otros, los lirnitc,'s que a continuacion
se refieren:
- La Constitucion Politica y as leyes pueden restringir el ejercicio de funciones
administrativas por parte de los particulares, at prescribir coropetencias exclusivas y
excluyentes a favor de cleterminada autoridad.
- Las dnicas funciones que pueden ser atribuidas, son aquellas propiamente
administrativas, y no as de contenido politico, gubernamental, legislative o
- Los funcionarios pOblicos solo pueden clelegar o atribuir aquellas funciones que sean
suyas y no las de otros funcionarios.
- La atribuciOn de funciones a particulares, no puede Ilegar at panto de vaciar de
conteniclo la competencia que se ha otorgado at funcionario, de mock) tat clue este Ultimo
sea reemplazado totalmente en SUS funciones.2°
- Las funciones atribuidas deben estar especificamente determinadas con base en
criterios materiales, espaciales, temporales, circunstanciales, proceclimentales o
cualesquiera otros, que resulten Utiles para evitar ciesbordamientos o usurpacion de la
funcion pLiblica; para ello, la administracion habra de expedir on acto administrativo de
caracter particular y ademas suscribir un convenio en el cual el precisen y acepteri
claramente as funciones y su atribucion.
- La duracion maxima del convenio sera de cinco arms, los cuales no Loden ser
prorrogados. 21
Finalmente, la Corte pace enfasis en Ia irnportancia de que la administracion continue
atenta a la funcion atribuida at referir el inciso 2° del articulo 110 de la Ley 489 de 1998,
el cual, a la letra dice:
"La regulacien, el control, la vigilancia y la orientacion de la funcion adrninistrativa
correspondera en todo momento, dentro del marco legal a la autoridad o entidad pablica
titular de Ia funcion Ia que, en consecuencia, debera impartir las instrucciones y
directrices necesarias para su ejercicio".
18
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepts del 4 de noviembre de 20134, Expediente
1592, M,P, Enrique Arboleda y Gustavo Aponte.
19
Corte Constitucional, Sentencia C-866 de 1999, M.P. Vladimir° Naranjo; lambien Corte Constitucional,
Sentencia C - 776 de 2003, M.P. Manuel ,Jos6 Cepedn Espinosa.
7 ' Corte Coristituciunal, Sentencia C-865. de 1999, M.P. Vladirniro Naranjo, dispone la Corte que: "Si, en los
terminos del articulo 2° de Ia COiistitucion, as autoridades de la Reptliblica estan instituidas para asegurar el
cumplimiento de los fines del Estado, el clespojo absotuto de la maleria de su compelencia reclundaria en la
falta de causa final que justificara su inves.ticlura, con lo coal ella
investidura- perderia sustento juridico".
21
Corte Constitucional, Sentencia C-702 de 1999, M.P. Fabio Moron Diaz.
(..-)
5. Contrato de prestacion de servicios profesionales.
Teniendo en cuenta lo dicho en los apartes anteriores, los particulares pueden colaborar
con la adrninistracion publica en el cobro coactivo, e incluso asumir funciones
administrativas. En el caso sub be, la administracion y el contratista celebrEiron los
contratos 044 de 2002 y 001 de 2003, y en ambos casos el tipo escogido foe el be
prestacion be servicios, razon por la coal la Sala realizara on analisis sobre is naturaleza
juridica y alcance be este contrato.
5.1. Naturaleza juridica en la teoria general del contrato.22
Con la intencion de definir la naturaleza juridica del contrato be prestacion de servicios
profesionales y las implicaciones y consecuencias que ello trae respecto de In atribucian
de funciones administrativas, la Sala considera precis° hacer un analisis previo, desde la
perspectiva be la teoria general del contrato, de conceptos fundamentales, como son
"contenido", "elementos", "interpretacion", "calificacion", "integracion" y "efectos".
En primer termino, hablamos be "contenido del contrato" en la cloctrina nacional en el
siguiente sentido:
por contenido se suele entencler la trama be disposiciones (clausulas, pactos,
estipulaciones) clue el o los agentes pueden introducir e introducer) a so clisposicion be
intereses" . 23
Los elementos que integran el contenido del contrato son esenciales, naturales y
accidentales, los cuales, a partir be la elaboracion cioctrinaria medieval, caracterizan
calla lipo contractual.2' Al respecto, el Cecligo Civil colombiano dispone:
"ART. 1501.- Se distinguen en calla contrato las cosas que son be so esencia; as que
son be so naturaleza, y las purarnente accidentales.
Son be la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto
algono, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las
que no siendo esenciales en el, se entienden pertenecerle, sin necesidacl de una
clausula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial rii
naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio be clausulas.especiales"
Con seguridad, de entre los elementos niencionados, el que mbis ioquietudes genera en
el interprete juridic° es el de los naturales, dado que su consagracian en el derecho
positivo y en las clausulas contractuales no es tan clara como la de los esenciales y
accidentales. En efecto, tratandose be los elementos esenciales del contrato, las normas
legales correspondientes a carla tipo los deterrninan, mientras que respecto be los
elementos accidentales, son las partes quienes con base en el ejercicio de so aUtonornia
contractual definen el contenido del contrato ,agregando las clausulas que con:5icieren
pertinentes,
Los elementos naturales, corresponcien, sew:in Pothier a:
"Las cosas que solo son be la naturaleza del contrato, son aquellas que sin ser be la
esencia del contrato, forman parte del mist-no, bien quo las partes contratantes no se
22
La Sala aclvierte clue cornunrnente se hace refecencia en la jurisprudencia adrninistrativa a la naturaleza
juridica del contrato para definir si se trata be on contrato pUbiIco o privado. No obstante, el nnalisis clue se
presenta a continuaciOn sobre la naturaleza juridica del contrato, se Pace desde la perspectiva be la leoria
general de los contratos, razen por Is coal escapa a la clasificacion referida.
23
F. Hinestrosa, Contenido y efectos del negocio jur;clico, er7 Slucli in onore di Pietro Rescigno, Ill, 2, Milano,
1998, p.e180 ss ;
M. Talamanca, Isfituzioni di Diritto Romano, Giutfre, Milano, -1990, p. 194; A. Burclese, Manuale di Diritto
Privato, Romano, UTET, Torino, 1993, p. 200.
hayan convenido sobre dichas cosas, esto es, sabre si queclan comprendidas en el
contrato o sobre entendidas, teniendo en cuenta que son de la naturaleza del contrato.
Esas cosas ocupan el punto medio entre as cosas que son de la esencia del contrato, y
aquellas que son accidentales al contrato, y aquellas que difieren unas y otras.
Difieren de as cosas que son de la esencia del contrato, en que el contrato puede
subsistir sin ellas, y en que pueden ser excluidas del contrato, por convenio entre las
partes, y difieren de as cosas accidentales al contrato, en que forman parte del contrato
sin haber sido expresamente convenidas..." 25
La interpretaciOn de los contratos, de acuerdo con la doctrina nacional, se define en los
siguientes terminos:
"Interpretar es determinar el verdadero sentido de non expresiOn, su significacion pristina
y eviciente. Interpretar un negocio juridica, indagar y desentrariar sus terminos y
alcances, rastrear su significado, teniendo siempre presente que se trata de un ado de
autonomia privacla, de un comportamiento de necesario contenido social, de donde
resulta indispensable reconstruir el marco de circunstancias externas dentro del coal se
celebrd, para asi estar en condiciones de acertar en la precision su sentido".25
La naturaleza del contrato se presenta como relevante al momenta de interpretarlo, tal
coma lo dispone el articulo 1621 del Cbdiqo Civil, el coal prescribe que:
"En aquellos casos• en que no apareciere voluntad contraria, debera estarse a is
interpretacion que mejor cuadre con la naturaleza del contrato".
La calificacian juridica Lace referencia a Ia confrontacion entre la situacion de hecho
concreta y la descripcidn del supuesto de hecho en la norma juridica, con el propdsito de
verificar si existe entre ellas congruencia p determinar los lineamientos relevantes de su
tratamiento juridico.27 En otras palabras, calificar es definir el tipo contractual que
corresponde al contrato celebrado por las partes, cuestidn respecto de Ia coal, habra de
tererse en consideracion la naturaleza juridica del contra-to.
La integraciOn consiste en la inclusion o incorporacion al contrato de derc.ichos y
obligaciones clue no hab-lan sido dispuestos expresamente por as partes, bien porque
habia una laguna o vacio, bien porque las clausulas acorcladas iban en contra de
principios o reglas irnperativos, caso en el cual opera Ia sustitucion de clausulas. La
integracion puede terser diferentes fuentes de conformidad con lo dispuesto en los
articulos siguientes:
"ART. '1603, Cbdigo Civil. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por
corisiguiente obligati no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que
emanan precisarnente de is naturaleza de la obligacion, o que por ley pertenecen a ella".
"ART. 871, COdigo de Comercio. Los contratos deberan celebrarse y ejecutarse de
buena fe y, en consecuencia, obligaran no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino
a todos lo que corresponde a Ia naturaleza de los mismos, segOn In ley, costumbre o Ia
equidad natural".
Finalmente, la nocien de "efectos", viene relacionada bajo dos modalidades, el "efecto
negocial en senticlo estricto" y los "efectos finales", asi:
2' R,J. Pothier, Tratado de las obligaciones, (trad. SMS) Biblioteca Cientifica y Literaria, Barcelona, torso II,
s.d
26
F. Hinestrosa, Derecho civil, Obligaciones, Universidad Extemaclo de Colombia, Bogota, 1969.
27 E. Belk, Interpretaz.ione della legge e degli alti giuriclici, Giuffre, Milano, 1971, P. 100.
"Cada coal goza de autonomia, es libre de disponer o no de sus intereses, pero ona vez
ejercida, la libertad se agota y es sustituida por el vincolo, que en aigunos casos
extremos no es clisoluble ni siquiera por el acuerdo de todos on interesados, y en los
rnas, lo es por consenso, pero dejando a salvo los derechos de terceros, consolidados
en el entretanto sobre la base de la situacion generado por e( negocio joridico ajeno. Es
esa la eficacia distintiva del acto de autonomia privacla, o, en otros terminos, el efecto
negocial en sentido estricto. Ague{ que a la vez que rasgo caracteristico del negocio
juridic°, es comOn a todos los actos calificables de negociales, y que corresponde a la
esencia dinamica y a la naturaleza compromisoria e impegnativa (sic) de la figura
Estos otros efectos (efectos finales), que son los quo as genies sueien contemplar y
considerar al disponer de sus intereses, y clue sobresaien por lo mismo que el negocio,
es decir, los propios de la funciOn concreta que esta Hamada a realizar la figura
empleada, y en razon de los cuales se la escoge y recorre. Efectos finales, que en los
MaS de los casos de operaciones de naturaleza patrimonial pueden ser alterados con la
introduccion de clausulas, pactos y, ante todo, con el envie° de as llarnaclas
modalidades del negocio o de as obligaciones: condicion, termino, modo, quo implican
ona alteraciOn de la eficacia final del negocio".28
AIlora hien, este analisis previo de teoria general de los contratos resulta ap(icab(e en so
totalidad a la contratacidn estatal, debido a que la Ley 80 de 1993 hace referencia a la
"naturaleza, objeto y cuantia" de los contratos en un [poen nOmero de disposiciones,29 y
acoge, por incorporacion del articulo que a continuacion se transcribe, lo dispuei to sobre
la natura(eza del contrato en las normas civiles y comerciales:
"ART. 40, L. 80193. Las estipulacibnes de los contratos seran as que de acuerclo
con as normas civiies, cornerciales y as previstas en esta ley, correspondan a so
esencia y naturaleza.
Las entidades pociran ce(ebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomia de la
vo(untad y requieran el complimiento de los fines estata(es.
En los contratos que celebren las entidades estata(es podran inc(uirse las mocialiciades,
condiciones y, en general, las clausulas . 0 estipu(aciones que las partes consicieren
necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la ConstituciOn, la ley, el
orden pOblico y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena
administraciOn" (resa(tado fuera de texto).
De la anterior exposicion, se puede conc(uir que la natura(eza de los diferentes contratos
de derecho privado y de los contratos estata(es, tiene trascendencia joridica, en todos
los rnomentos clue componen a cada uno de tales contratos como entidades juridicas
clinamicas, es decir:
- en la fase de so forniacidn: para cleterminar el contenido del mismo con base en los
elementos esenciales, accidenta(es y, especialmente, natura(es;
- en la interpretaciOn: para fijar el significado relevante que mejor cuadre con so
naturaleza;
- en la calificacian: para definir el tipo contractual at coal pertenece,
- en la integracion: para el reconociniiento de los efectos que emergen de so misma
naturaleza.
28
29
F. Hinestiosa, Contenido y efectos del negocio juriciico, cit.
Literal 0, numeral 5°, articulo 24; numerates 3°, 5°, 7° y 9° del arliculo 30; articulo 35.
Expediente No. 2005/142'1-00
5.2. Concepto de naturaleza juridica.
No obstante liaber icientificado la naturaleza juridica como una nocion omnipresente en
el ambito conceptual y practico de los contratos, no resulta facil definirla y darle alcance.
La mayoria de los tratados y manuales de derecho de contratos, 3° contienen capitulos
referidos a la formaciOn, contenido, causa, efectos, etc., pero desde la perspectiva de la
teoria general del contrato se acusa la falta de un analisis detallado de la naturaleza
juriclica del mismo.
Una manera de aproximar el concepto, estci representada en los elementos naturales,
los cuales, como ya se ha visto, constituyen una manifestacion de la naturaleza del
contrato. Tradicionalmente, los elementos naturales son identificados con as normas
supletorias y dispositivas, esto es, con as normas incluidas en as !eyes y codigos que
pueden ser derogadas por as partes en relacion con el contrato particular, pero clue,
ante el silencio de as mismas entran a Facer parte del contenido del mismo. 31
Este concept° resulta de surna afibctact y la Sala lo acoge en la medida en que tales
normas constituyen, en efecto, lo que la doctrina entiende como naturaleza del ,contrato,
pero solo parcialmente.- La naturaleza de un contrato comprende mos que elk). Los
mismos articulos transcritos del Codigo Civil y el Codigo de Comercio senalan otras
fuentes para la interpretaciOn e integraciOn del contenido contractual, como son )a buena
fe, la costunibre y la equidad natural, los cuales tenclran aplicacion, independientei-nente
de as disposiciones legales, en funcion de la naturaleza juridica del contrato. Esto
significa que sera diferente la conformaciOn de un contenido contractual de acuerdo con
los elementos mencionaclos, si la naturaleza juridica de un contrato, es tal o cual, es
decir, si se trata de Lin contrato de compraventa o de uno de permuta, de un contrato de
mandato o de uno de consultoria, de Lino de concesion o de uno de prestacion de
servicios.
La - naturaleza juridica de un contrato puede definirse como el cauce sobre el cual
transcurre la corriente de las disposiciones contractuales, las cuales tienen COMO
afluentes a las normas juridicas, la comOn intencion de las partes, la buena In, la
costurnbre y Ia equidad natural. Al nacimiento de esa corriente concurre Ia causa, en el
recorrido de la misma y en su desembocadura estan presentes los efectos, y hacen as
veces de clique, para impedir su desbordamiento, las normas imperativas. El ciuce ha
sido construido sobre bases practicas primero, y dogmaticas clespues, Para,
posteriorrnente, ser consagrado positivamente en diferentes periodos de la evolucion
30
Un repaso general por Ia bibliografia europea y latinoamericana comprende: En Francia: A. Colin,
Capilant, Curso elemental de derecho civil, (tract. D. de Buen), Editorial Reus (S.A.), Madrid, 1924; M. Planiol,
G. Ripert, Tratado practico de derecho civil trances, (trad. M. Diaz Cruz), Cultural S.A., Habana, 1936; L.
Josserand, Derecho civil, (tract. S. Cunchillos y Manterota), Bosch, Buenos Aires, 1950; en Italia: G. Giorgi,
Teoria de las obligaciones en el derecho modern°, (trad. E. Dal° Iradier), Editorial Reus, Madrid, -1930; F.
Messineo, Manual de derecho civil y comercial, (trad. S. Sentis. Melendo), Ediciones Juridicas Europa —
America, 1955, Buenos Aires; M. Bianca, Diritlo civile, it contralto, Giuffre, Milano, 1998; L. Bigliazzi, U,
Breccia, F. Busne lli, U. Natoli, Derecho civil, (trod. F. Flinestrosa), Universidad Externado de Colombia,
Bogota, 1992; en Alemania. A. Von Tuhr, Derecho civil, (tract. T. Rava), Depalma, Buenos Aires, '1947; en
Espana: L. Diez-Picazo, Fundamentos de derecho civil patrimonial, Editorial Civitas, Madrid, 1996; en Chile: L.
Claro Solar, Explicaciones de derecho civil chileno, Imprenta Nascimiento, Santiago de Chile, 1939, en
Colombia: F. Velez, Estudio sobre el derecho civil colonibiano, Imprenta Paris-America, Paris, .;.d.; G. Ospina,
E. Ospina, Teoria general de los actor o negocios juridicos, Ed. -rernis, Rogota, 1987.
31
Consejo de Estado, Gala de lo- Contencioso Administralivo, SecciOn Tercera, Bogota,
dieciseis de
tehrero de mil novecienlos °cliental y nueve, referencia Expediente 4322, Actor: Empresa Municipal de
Telefonos de Barranquilla, Demandados Socieclad Pa.rrish y Asociados Ltda. Consultoria y Construccion,
Julio Cesar Urilie Acosta. precisa la sentencia que los elementos naturales "... son los que integran el negocio
juridic°, por mandato de Ia ley, sin necesidad de e.stipulacion de las panics".
Expediente No. 2005/1421 -00
juridica, y moldeado en funcion de as necesidades matenales de los particulares y del
Estado.
Asl, pueden existir disposiciones contractuales incorporadas por las partes que esters por
fuera• del cauce que constituye la naturaleza juridica del mismo, y en tales
circunstancias, correspondera calificarlas como ajenas a so naturaleza.
La naturaleza juridica d un contrato es un /concept° supraleg41, que se ha venido
construyendo con el paso de los siglos. El tipo- contractual y el desarrollo que la ley hace
de el, aun cuando coincidentes con la naturaleza juriclica del contrato, constituyen una
exteriorizacion de la misma que no Ia abarca en su totalidad. Tan es asi, que los
articulos mencionados antes se refieren a los elernentos naturales del contrato y a is
naturaleza del mismo, sin precisar en que consisten, pero dicen claramente las
consecuencias que tales figuras entranan para Ia formaciOn, interpretacion, calificacion,
integracion y efectos del contrato. En el mismo sentido', existen contratos atipicos, e
incluso innominados (franquicia, concesiOn mercantil, outsourcing, distribuciOn, leasing,
factoring, etc.) que a pesar de no costar con una regulacien legal resultan valdos, y de
ellos tambien se predica una naturaleza juridica que circunscribe contenido y efectos.
No obstante lo dicho hasta el moment°, en un sistema juridico como el nuestro donde la
ley, en sentido material, prevalece sabre otras fuentes juridicas, Ia consideraciOn de la
naturaleza juridica como un concepto supralegal puede generar amplios debates clue no
han de teller sede en este pronunciamiento judicial. Lo anterior, aunado a Ia coincidencia
advertida entre naturaleza juridica y consagraciOn positiva de los tipos contractuales,
sugieren la asuncion de esta Ultima como el factor determinante y protagOnico de Ia
naturaleza juridica de un contrato.
Sin perjuicio de ello, la Sala buscara en la historic elementos que resulten Utiles para
configurar Ia naturaleza del contrato estatal de prestacion de servicios.
5.3. Origenes histaricos del contrato de prestacion de servicios y su presencia en
el derecho civil.
Con el propOsito de discernir la naturaleza juridica del contrato estatal de prestacion de
servicios profesionales, la Sala ha de vOlver su rniracla hacia el derecho romano donde
se encuentran dos figures contractuales de importancia para el tema: en primer lugar, Ia
locatio operarum, precedente de los actuales contratos laborales y de arrendamiento de
servicios inmateriales y, en segunclo lugar, Ia locatio operis, que hace lo propio especto
de los de obra y suministro de servicios.
En Roma, estos contratG5 se caracterizaban por su temporalidad, por la preptacian de un
servicio y por el pago de una contraprestaciOn.32 Una presentacion general del asunto es
Ia siguiente:
"El arrendamiento es un contrato por el coal una persona se compromete con otra
a procurarle el gore temporal de una cosa o a ejecutar por ella cierto trabajo,
mediante una rernuneraciOn en clinevo, Hamada coerces. El -que se obliga a
surninistrar la cosa o trabajo es el locator; hace una locatio y Ilene contra Ia otra parte la
acciOn locati o ex locato. El que Bebe el precio de alquiler, o coerces, toma el nombre de
conductor; hace una conductio y puede ejercitar contra el locator la acciOn conduct/ o ex
conduct°.
M. Talarnanca, lstituzioni cli clirilto romano, Giuffre, Milano, 1990, pp. 593 y ss.; A. Burdese, Manuale
clirilto privato, Rornano, UTET, Torino, 1993, pp. 463 ss.
32
Expediente No. 2005/1421-00 .
di
Los romanos distingulan dos clases de arrendamiento: a) El arrendamiento de
cosas, loca(fo
b) El arrendamiento de servicios, locatio operarum u
operis..."."
En relacian con la locatio operarum, figura quo presenta mayor semejanza con el actual
contrato de prestacion de servicios, encontramos lo siguiente.
"Hay locatio operarum cuando el locator, en lugar de procurar el di5frute al
conductor de una cosa por la quo le debe la coerces, le presta servicios
determinados. Todos los servicios no podian ser indistintamente objeto de
arrendamiento. Hay que excluir los que es dificil valuar en dinero. De este numero son
las operae liberales, o servicios prestados por as personas que ejercen prufesiones
liberales, como los retaricos, gramaticos, geametras, medicos, abogados y otros
muchos. Se admite, sin embargo, que estas personas podian recibir una remuneraciOn,
peso se Ilamaba honorarium...".34
La Sala advierte que en los origenes del derecho romano aquellos servicios en los
cuales predominaba el aspecto intelectual sobre el fisico no eran calificados como locatio
operarum: La mayor parte de as aclividades que se cumplian con base en el contrato
mencionado eran propias de esclavos y de siervos, razbn por la cual las actividades
intelectuales, especialmente aquellas de las antes y oficios liberales, reservadas a las
clases superiores, no se tipificaban como propias de este contrato. A pesar de ello, en
una etapa posterior de la evoluciOn juridica de Roma, se reconocio Ia existencia de as
labores intelectuales como fuente de obligacion y se ordeno el pago de honorarios como
contraprestaciOn por los misrnos.35
Pothier, con fundamento en sus estudios del derecho romano,36 incluyo dentin de su
obra de racionalizaciOn del derecho civil frances la divisiOn del arrendamiento en cosas y
servicios, In cual fue acogida por el legislador, quien Ia consagra en el arliculo 1708,3'
para definir posteriormente, en el 1710 38 el contrato de arrendamiento de servicios, en
este caso llamado de obra o de empresa. Dentro de Ia experiencia francesa, se define el
tipo en los siguientes terminos.
"Se designa con el nombre de arrendamiento de obras, o contrato de empresa, un
contrato sinalagmatico por el cual una de las partes se obliga a Lacer un trabajo de un
orders cualquiera, tal como construir edificios, fabricar o componer un mueble, transportar
viajeros o mercancias, defender ante los tribunales, prestar asistencia a un (3nfermo,
etc., mediante una rernuneracion determinada.
El terreno de aplicacion de este contrato se liana harto mal delimitado y muchus veces
se hace suniamente dificil distinguirlo de otros contratos
cuyos efectos difieren
de los suyos, como son el contrato de trabajo, mandato y hasta en algunos casos la
yenta" 39
E. Petit, Trataclo elemental de derecho romano (trad. J. Fernandez Gonzalez), Editorial "Saturnino Callejan
S.A., Madrid, 1926, p. 387.
34 E. Petit, Tratado elemental de derecho romano, cit. 391.
35
A. Burdese, Manuale di diritlo privalo, romano, UTET, Torino, 1993, p. 467, seriala que taf reconocimiento
tuvo lugar en la epoca ciasica tardia
36 R.J. Pothier, Tratado de las obligaciones, cit.
37
ART. 1708. II y a deux sorte de contrats de lounge: celui de chores, et celui d'ouvrage.
38
ART. -17 .10. Le louage d'ouvrage est un contrat par laquel l'une de parties s'engage a faire quelque chose
33
pour l'autre, moyennant un prix convent.] entre elles".
39
A. Colin, H. Capitant, Curso elemental de derecho civil,. lomo cuarto, cit, 335.
El Codigo Civil colombiano, bajo la influencia del derecho roman° y del Code Civil,
adopt6 la subdivision mencionada y dispuso en el articulo 1973(1° del titulo XXVI del libro
Cuarto el concepto de contrato de arrendamiento; miss adelante, en los capilulos VII,
VIII, IX y X del mismo libro, incluyO, respectivamente, as normas referidas a "Del
arrendamiento de criados domesticos",`" "De los contratos para la confeccien de una
obra material", "Del arrendamiento de servicios inmateriales"2 y "Del arrendamiento de
transporte".
En la actualidad, el negocio juridico de derecho civil conocido en Colombia como
"CoRtcato de prestacion de servicios profesionales" es un negocio atipico e innominacio,43
dado que no encuentra consagracion normativa deritro de las disposiciones legales
civiles. No obstante, exiSre—n dos supuestos que logran adecuar tal contrato cfeRtro de la
normatividad correspondiente at capitulo "Del arrendamiento de servicios inmateriales":
En primer Jogai- , el procedimiento de calificaciOn juridica, en virtud del coal el interprete
compara el contrato celebrado por las partes con Ia legislaciOn vigente, y le asigna, en la
medida de lo posible, Ia regulacion Integra del tipo contractual que coincide con lo
acordado por ellas; en segundo lugar, la inclusion que usualmente hacen los
contratantes de clausulas que de manera expresa remiten a los articulos
correspondientes at arrendamiento de servicios inmateriales.
La Sala puede concluir de la exposiciOn hecha pasta el moment() que son parte de la
naturaleza del contrato de arrendamiento de servicios inmateriales las siguientes
caracteristicas: bilateralidad, onerosidad, temporalidad, destinacion a un propOsito
especifico y Ia condicion de ser una obligacion de medio.
En observancia del caso que convoca a la Sala, en el cual el contratista representaba at
municiplo frente a los contribuyentes para efectos del cobro coactivo, cabe preguntarse
si el arrendamiento de servicios inmateriales incluye Ia representacion frente a terceros
del contratante por parte del contratista como un element() natural. Al respecto, la Sala
anota que Ia representacion no es un elemento que integre, en principio, el contenido del
contrato de arrendamiento de servicios inmateriales ante el silencio de las partes, por
cuanto dentro de la inmensa gama de posibilidades de configuraciOn del contenido
contractual seran pocos los objetos que impliquen la representaciOn del contratante por
parte del contratista. Uno de estos casos es la contratacion de servicios de un abogado,
at coal se hace referencia desde los inicios del derecho romano.
El Cddigo Civil colombiano no comprende un tipo de representacion, razon por Ia coal,
cuando se pretende dar tat atribucion at contratista, Bebe ser incluida como on elemento
accidental en los contratos (usualmente mandato, sociedad, arrendamiento de servicios
`10 ART, 1973. El arrendamiento es un contrato en at que as dos partes se obligati reciprocamente, Ia una a
conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce,
obra o servicio un precio determinado.
41 Estas normas fueron subrogadas por el Cbdigo Sustantivo del Trabajo.
42
"ART. 2063.- Las obras inmateriales o en clue pteciomitia la inleligencia sobre la obra de inano, a01110 una
composiciOn lileraria, o la correccion tipografica de an impreso...".
"ART. 2004. - Los :servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos, como los (ie los escritores
asalariaclos Para Is prensa, secretario de personas ptivadas, preceptores, ayas, histriones y cantores...".
r3
La Sala advierte de una vez que las caracteristicas de innorninado y atipico no se predican del contrato de
prestacion de servicios en el derecho aclministrativo, habida cuenta de su consagracion y desarrollo legal, el
coal se expondri-'3 con detalle mas adelante.
inmateriales) P01- su parte, el COdigo de Comercio sI la incluye,44 pero con efectos
mercantiles que distan mucho del ejercicio de la profesian juridica.
Con base en lo anterior, la Sala concluye que la representacion frente a terceros sera
valida en un contrato de arrendamiento de servicios inmateriales, en la medida en que
sea consagrada expresamente, como element() accidental, o cuando de acuerdo con el
objeto del mismo resulte indispensable para su cumplimiento, caso en el cual integrara el
contenido del contrato como element() natural. No obstante, en los dos casos, habra de
atenderse si la representacion dicha esta en concordancia con as disposiciones legales
imperativas, dado que, de no ser asi, la clausula corresponcliente o el contrato en su
totalidad, segOn el caso,-estara viciado de nulidad.
Correspondera ahora determinar si as caracteristicas propias de la naturaleza juridica
del contrato civil de "arrendamiento de servicios inmateriales", comOnmente denominacio
cot-no "prestacion de servicios", aporta elementos para la fijacian del alcance que puede
tenet- el "contrato estatal cie prestacion de servicios profesionales".
5.4. El contrato de prestacion de servicios en la normatividad estatal.
En tratandose del contrato estatal de prestaciOn de servicios profesionales, la Sala
observa que la inmensa mayoria de los rasgos y caracteristicas que constilmyen la
naturaleza del mismo se encuentran incorporadas en as normas de contratacion estatal,
y que coinciden con as conclusiones cle la incursion historica realizada.
5.4.1. Normativiclact anterior (D. 222/83).
El contrato en cuestion se definia en el articulo 163 del Decreto 222 de 1983, asi.
se entiende por contrato de prestaciOn de servicios el celebrado con personas
naturales o juridicas para desarrollar actividades relacionadas con la atencien de los
negocios o el cumplimiento de as funciones que se hallen a cargo de la entidad
contratante, cuando as mismas no puedan cumplirse con personal de planta''.
En el mismo articulo, se incluian dos incisos de suma relevancia para el case presente,
en la medida en que hacian referencia a la imposibilidad de ejercer funciones
administrativas con base en estos contratos:
"No podran celebrarse esta cease de contratos para el ejercicio de funciones
administrativas, salvo autorizaciOn expresa de la secretaria de la aciministracion publica
de la presidencia o de la dependencia que haga SUS veces.
Se entiende por funciones administrativas aquellas que sean similares a as clue esten
asignadas, en todo o en parte, a uno o varies empleos cie planta de la entidad
contratante".
Mas adelante se hacia un listaclo, no taxativo, de, as cases cie contratos cie prestacian
de servicios:
"ART. 164.- De as clas-es de contratos de prestacion cie servicios. Son contratos de
prestacion de servicios, entre otros, los de asesorfa de cualquier cease, representaciOn
judicial, rendician de conceptos, servicios de salted clistintOs de los que ceiebren las
entidades de prevision social; edicion, publicidad, sistemas de informacion.y servicios de
procesamiento de dates, agenciamiento de acivanas, vigilancia, aseo; mantenimiento y
reparacion de maquinaria, equipos, instalaciones y sirnilares".
,1
"AR T. 832. - Habral representacion voluntaria cuando una persona faculte a ore para celebrar en su maitre
1_If10 0 varies negocios juridicos...„
Expediente Nb. 2005/1421-00
"ART. 165.- De los contratos de prestacion de servicios de caracter tecnico o cientifico.
Los contratos de prestaciOn de servicios tambien podran celebrarse con personas
naturales o juridicas con el fin de obtener y aprovechar conocimientos y aptitudes
especiales de caracter tecniCo o cientifico"
Estas normas fueron derogadas por la Ley 80 de 1993, a pesar de lo coal hacen parte
del marco historic° y conceptual que alimenta el analisis presente del contrato en la
bOsquecia de su naturaleza.
Al respecto, la Sala advierte tres condiciones especiales en tales normas:
- El rechazo hada la utilizaciOn de este tipo contractual cuando tuviera como objeto el
ejercicio de funciones administrativas y no se contara con las autorizaciones expresas
correspondientes.
- El caracter subsidiario del contrato en la rnedida en que solo era posible su celebracion
si no habia personal de planta en la entidad estatal habilitado para cumplir las labores
respectivas;
- La fijacion de Li 11 derrotero acerca de coal debia ser el objeto de tales contratos a pesar
de la calidad merarnente enunciativa del listado.
5.4.2. Normatividad vigente.
Las normas juridicas concernientes al contrato de prestaciOn de servicios profesionales
dentro del campo de la contrataciOn estatal, son, en primer lugar, el numeral 3 del
articulo 32 de la Ley 80 de 1993, el coal prescribe:
"Son contratos de prestacion de servicios los que celebren las entidades estatales para
desarrollar actividades relacionadas con la administraciOn o funcionamiento de Ia
entidad. Estos contratos sac) podran celebrarse con personas naturales cuando dichas
actividades no puedan realizarse con personal de planta o rec;uieran conocimientos
especializados.
En ning0n caso estos contratos generan relacion laboral ni prestaciones sociales y se
celebraran por el termitic, estrictamente indispensable".
Tambien, el literal d) del numeral I° del articulo 24 de Ia Ley 80 de 1993, el coal senala
que habra lugar a Ia contratacion directa,
"Pam Ia prestacion de servicios profesionales o para la ejecucion de trabajos airtisticos
que solo puedan encomenclarse a determftiadas personas naturales o juridicas, o para el
ciesarrollo directo de actividades cientificas o tecnolegicas".
Por su parte el articulo 13 del Decreto 2170 de 2002, dispone al respecto lo siguiente:
"Para la celebracion de los contratos a clue se refiere el literal d) del numeral 1' del
articulo 24 de .1a Ley 80 de 1993, Ia entidad estatal podra contratar directamente con la_
persona natural o juridica quQest.e„.an_cap.acidad-de_ejecutar el objeto del contrato y que
haya demostrado la icloneidaci y exppriencia.,..c.firectarrippte
„
necesario que haya obtenidsLinevian-leate--varias-ofertas.,„...de lo
coal el ordenador del gasto debera dejar
De igual forma se procectera para Ia celebracion de contratos de prestacion de servicios
de apoyo a Ia gestion de la entidad, los clue solo se realizaran cuando se trate de fines
especificos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar.
El contrato que se suscriba, contendra corno minirno la expresa constancia de Ia
circunstancia anterior, las condiciones de cumplimiento del contrato incluyendo el detalle
de los resultados esperados y Ia transferencia de tecnologia a Ia entidad contratante en
caso de ser procedente".
jurisprudencia del Consejo de Estado, en relacion con el contrato de prestacion de
servicios profesionales, ha estado refehcia, principalmente, a aquellos casos en los
coales el contratista es una persona natural, y por ende, ha fijado so atencion en zanjar
as diferencias que presenta este contrato con el labora145 mas que en determinar la
naturaleza juridica del contrato de prestacion de servicios celebrado con personas
juridicas.
A pesar de lo anterior, de lo dispuesto en as normas, se pueden senalar come rasgos
caracteristicos del contrato de prestaciOn de servicios celebrado con personas juridicas
los siguientes: el objeto del contrato estara constituido por as actividades relacionadas
con la administraciOn o funcionamiento de la entidad. Las prestaciones del contrato
podran comprender: servicios profesionales, trabajos artisticos, desarrollo directo de
actividades cientificas o tecnolegicas, apoyo a la gestion de la entidad; solo procedera el
contrato de prestacion de servicios cuando no haya personal de planta suficiente o se
requieran conocirnientos especializados; en caso de clue el objeto sea el apoyo a la
gestion de la entidad, procedera cuando se tengan fines especificos o el personal de
planta sea insuficiente; el term no de cioracion sera el estrictamente necesarie; habra
logar a contratacion clirecta y no sera necesario recibir varias ofertas.
5.5. Prestacian de servicios para In administracion o funcionamiento de as
entidades estatales. Limitaciones. Naturaleza juridica.
La inquietud que surge a continuacien, casi de forma inmediata, consiste en clue tan
amplia o restringida sera la interpretacion debida sobre las
actividades relacionadas
con la administracion o funcionamiento de la entidad", y coal es so efecto para
cleterminar el margen con el coal cuentan as entidades estatales para la contratacion
por este meclio.
El analisis que ernprende la Sala sobre el punto, toma como inicio el criterio sistematico
de interpretacien de la ley, o be la coherencia hermeneutica, 46 el coal se ericuentra
consagrado en el articulo 30 del titulo preliminar del Codigo Civil, asi:
"El contexto de la ley servira para ilustrar el contenido de cada Lima de sus partes, de
manera que haya entre todas ellas la debida corresponclencia y armonia.
Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto".
Desde el derecho roman° se ha adoptado este canon de interpretacion,47 Representa un
criterio evidente de tecnica de InterpretaciOn textual, que al dirigirse a aclarar el sentido
de una declaraciOn de indole juridica, ordena que el significado de as partes que
conforman una norma juridica o el mismo ordenamiento, no pueda ser segmentado, sino
que deba ser atribuido al conjunto be la expresien del legislador. Es decir, en presencia
varios articulos dentro de una norma juridica, o de diferentes normas juridicas dentro del
ordenamiento rnismo, se debe considerar que as partes pertenecen al todo, y es por
`15 Entre otras, Consejo de Estado, Sala Especial Transitoria de Decision 2 C, de lo Contencioso
Administrativo, M.P. Ligia Lopez Diaz, Bogota, D.C., tres (3) de octubre dos mil seis (2006), Raciicacion
1 -1001-03-15-000-2004-01667-00(S), Actor: Angel . Maria Games Nivia; Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Seccion Segunda, SubsecciOn "B", M.P. Alejandro Ordonez Maldonado, BogoI6,
D.C., diez (10) de agosto de dos mil seis (2006), Radicacion 66001-23-31-000-1999-00800-01(4096-03),
Actor: Miguel Emilio Azcarate Lucio, Demandaclo: niunicipio de Santa Rosa de Cabal; Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Segunda, Subseccion "B", M.P. JesOs Maria Len
Bustamante, Bogota D.C., cinco (5) de mayo de dos mil cinco (2005), Radic7;cidn 88001-23-31-000-200200071 -01 (3731-03), Actor: Silvestre Mclean fvlariinez., Demandado: Servicio Nacional de Aprendiza.je, SENA.
E. Belli, Inferpretazione della legge e degli atli
cit. 16.
D.1, 3, 24 Celso; Digest°, libro IX. Es contra derecho juzgar o responder en vista de alguna parte pequelia
de la ley, sin haber exaniinado atentamente Coda la ley.
80
meclio de la luz de cuanto emerge del conjunto de la expresion entera que se coricluye el
sentido de la expresion jurfclica particular.
Un apenclice indispensable de la interpretaciOn referida esta constituido por el canon de
interpretacion subsidiario, en este caso restrictivo, dispuesto por el articulo 31 del Codigo
Civil, el cual a la tetra dice:
"Lo favorable u odioso de una disposicion no se tomara en cuenta para ainpliar o
restringir su interpretaciOn. La extension que deba darse a toda ley se determinara poisu genuino sentido, y segOn as reglas de interpretacion precedentes".
La Sala considera que el sentido genuino de la expresion "
actividades relacionacias
con la administraciOn o funcionarniento de Ia entidad" es la de servir de marco para as
actividades que desarrollara el contratista, pero no la de hacer viable cualquier
contratacion referida con tales actividades. En este caso puntual, asurne una
interpretacion restrictiva por cuanto la expresion transcrita Bebe guardar relaciOn con el
literal cl) del numeral 1° del articulo 24 de la Ley 80 de 1993 y con el Decreto 2170 de
2002. Este ultimo, a pesar de ser reglarnentario de la ley, aporta elementos gee vistos en
conjunto con la Ley 80 de 1993 y is Ley 489 de 1998 limitan la interpretaciOn.
De acuerdo con lo anterior, las entidades estatales estaran facultadas para celebrar
contratos de prestacion de servicios con personas juridicas bajo las siguientes
limitaciones, provenientes del mismo estatuto de contratacion:
- clue sean servicios profesionales o trabajos artisticos clue solo pueclan serencomendados a determinacias personas juridicas; 0
- clue comprendan el desarrollo directo de actividades cientificas o tecnologicas; o
- que brinden apoyo a la gestiOn de la entidad cuando no hubiere personal suficiente
para el servicio que se va a contratar, o cuando se trate de fines especificos;
- para todos los objetos senalados, clue el contrato tenga una duraciOn temporal,
restringicla a lo estrictamente necesario.
Acomparia a esta conclusiOn de la Sala, lo dicho por Ia Sala de Consulta y Servicio Civil
del Consejo de Estado, la cual, una vez estudiada la figura dentro de In normatividad
estatal, preciso;
"Como puede advertirse, el legislador se ocup6, en este caso, de definir los elementos
esenciales del contrato caracterizado por su bilateralidad, independencia y auc:onornia
del contratista, excepcionalidad y temporalidad y, particularrnente su contenido
prestacional, consistente en una obligacion de hacer mediante Ia cual la entidad estatal
obtiene la colaboracion de terceros para el curnplimiento de tareas "relacionadas
con la administracion o funcionamiento de la entidad", pero no para el
cumplimiento propiatnente dicho de funciones administrativas por particulares".`'8
Es decir, la naturaleza del contrato de prestacien de servicios, vista desde Ia Optica de In
contratacion estatal y de loS origenes e historia de Ia figura contractual, no permite una
interpretacion e integracion de contenido y efectos que Ilegue hasta la asuncion de
funciones acirninistrativas- propias de Ia entidad estatal por parte del contratista. ni a la
representacion de la misma frente a terceros, sin haberse dado cumplimiento a las
prescripciones legales de indole imperativo, en este caso la Ley 489 de 1998.
6. Contrato de concesion para el recaudo de impuestos o contribuciones.
10 Conejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, sentencia del 4 de noviembre de 2004, Expediente
1592, M.P. Enrique Arbc_flecla y Gustavo Aponte.
Antes de iniciar, la Sala aclara que el anlisis que se presenta a continuacion es
relevante para el asunto sub judice Unica y exclusivamente en el proposito de completer
un marco general de investigaciOn respect° de as posibilidades juridicas existentes para
que los particulares colaboren a la administracion en el cobro coactivo.
Lo anterior, en observancia a que no es posible aplicar los conceptos y la regulacion del
contrato de concesion La los celebrados por el municipio de Neiva, por cuanto as partes
suscribieron y ejecutaron contratos de prestacion de servicios; tampoco se pueden
aplicar as normas que se analizan con posterioridad (L. 1066/2006, D. 4473/2006, L.
1106/2006), porque no estaban vigentes a! moment() de la celebracidn y ejecucidn de los
contratos.
6.1. Contrato de concesion.
En la inmensa mayoria de los casos la concesion asume la forma de contrato, pero
49
tambien existen concesiones por acto administrativo, La condicion que da lugar a que
la via juridica utilizada sea una u otra, este dada por las prescripciones . de as
disposiciones legales correspondientes.
El contrato de concesion lo define el numeral 4° del articulo 32 de la Ley 80 de -1993:
"Son contratos de concesion los clue celebran las entidades estatales con el objeto de
otorgar a una persona Ilamada concesionario la prestacion, operacion, explotaciOn,
organizacion o gestiOn, total o parcial, de un servicio public°, o is conslfoccion,
explotacion o conservacion total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o
use pOblico, asi como todas aquellas activiclades necesarias para la adecuada
prestacion o funcionamiento de Ia obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y
bajo la vigilancia y control de Ia entidad concedente, a cambio de una remuneracion que
puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizacion, o en Ia participacion que se le
otorgue en la explotacion del Lien, o en una soma periodica, Unica o porcentual y, en
general, en cualquier otra rnodalidad de contraprestaciOn que las partes acuerden"
El Consejo de Estado5° y Ia Corte Constitocionar l hen extraido en sus pronunciamientos
los elementos o caracteristicas de la figura, asi:
- lmplica una convenciOn entre un ente estatal, concedente, y otra persona,
concesionario
- La entidad estatal otorga a on particular Ia operacion, explotacion, gestien, total o
parcial de on servicio pOblico, o Ia constrocciOn, explotacion o conservacion total o
parcial de una obra pUblica.
- Puede acudirse . a ella tambien para la explotacion de bienes del Estado o para el
clesarrollo de actividades necesarias para la prestacion de on servicio.
- La entidad pOblica mantiene durante Ia ejecociOn del contrato la inspeccion, vigilancia y
control de is labor a ejecutar por parte del concesionario.
- El concesionario debe asumir, asi sea parcialmente, los riesgos del exit° o frar:,aso de
su gestion, y por ello obra por su cuenta y riesgo.
A titulo de ejemplo, el Decreto 1972 de 2003 respect° de la concesion de servicios de telefonia, y el Decreto
1981 de 2003 en relacion con la licencia de servicios de radiodifusiOn sonora.
50
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera, Bogota, D.C., cliciernbre
nueve (9) de dos niil cuatro (2004), Radicacion 25000-23-2(3-000-2002-1216-01(27921), Actor: Lplisa
Proyectos Internacionales S.A. y otros, Dernanclado: Institut° Nacional de Vias, M.P. Ramiro Saavedra
Becerra.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Adrninistrativo, Seccion Tercera, Bogota, D.C., diecinueve (19) de
junio de rail novecientos noventa y oclio (1998), Radicacion 10217,. Actor: Alberto Antonio Mendoza Daza,
Demanclado: Beneficencia del Cesar Loteria "La Vallenata", M.P. Ricardo Hoyos Duque.
51
Corte Consthicional, Sentencia C - 250 de 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara. Corte Conslitucional,
Sentencia C-711 de 1.996, M.P. Pablo Moron Diaz,
49
- El particular recibe una contraprestaciOn que consistira, entre otras modalidades, en
derechos, tarifas, tasas, valorizaciOn, participacion en la explotacion del hien.
- Deben pactarse as clausulas excepcionales al derecho comun, como son los de
terminacion, interpretaciOn y modificacien unilaterales, de sometimiento a Lis !eyes
nacionales y de caducidacl.
- El concesionarid asume la condicien de colaborador de la administracidn en el
cumplimiento de los fines estatales, para la continua y eficiente prestacion de los
servicios pUblicos o la debida ejecucion de las obras publicas.
No obstante lo anterior, ha dicho tamhien el Consejo de Estado que el termino
"concesion'', habida cuenta de su vocacion hacia la generalidad, puede asumir diferentes
sentidos en el derecho adminislrativo:
"El termino "concesion" es uno de los mds vagos del derecho administrativo. Se emplea
para designar operaciones que no tienen gran cosa de comOn entre ellas, except() la de
terser como base una autorizaciOn, un permiso de la Administracian. De este rnodo se
hablara de concesiones en los cernenterios, de concesiones de tierras en los territorios
de ultramar, de concesiones de construccion de cliques, o de "incrementos futuros" clue
son simplemente yentas de materiales" . 52
De tal forma, para efectos juridicos, el termino concesion tiene al menos dos
significados: como contrato propiamente dicho y como autorizacion o perraiso.53
En el primer caso, Pace referencia a aquellas modalidades de concesion" que lean sido
tipificadas como 'contrato por is misma Ley 80 de 1993,55 o por otras disposiciones
legates, por ejemplo, concesion minera,56 concesion petrolera,37 concesion pa raTa—
expio taciOn de juegos de apoestas permanentes,56 concesion de servicios de telefonia
de larga distancia nacional e internaciona1,59 concesion en contratos de aseo,6°
52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, SecciOn Tercera, Bogota, D.C., cliecinueve (19)
de junio de mil novecientos novenla y ocho (1998), RadicaciOn 10217, Actor: Alberto Antonio Mendoza Daze,
Demanclaclo: Beneficencia del Cesar Loteria "La Vallenata", M.P. Ricardo Hoyos Duque; el text° transcrito
corresponde a la cite que hizo la corporacian del autor Georges Vedel en G. Vedel. Derecho administrativo,
Biblioleca Juridica Aguilar, Madrid, 1980.
53
Las dos clefiniciones estan presentes en el idiorna espanol. En tal sentido, en Real Academia Espanola,
Diccionario de la Lengua Espanola, Real Academia Espanola, Vigesima Primera Edicion, Madrid, 1992, se
encoentra la palabra "concesion" con dos acepciones principales, en su orden: "concesion. f. Accion y efecto
de conceder", p. 374. Tel acepcion se Bebe complernentar con la del verbo respeclivo: "conceder. Dar,
otorgar, Lacer met- ced y gracia de una cosa"; p. 372; la segunda acepcion comprende: "concesion... 2.
Otorgarniento gubernativo a favor de particulares n de empresas, hien sea para apropiaciones, disfrutes o
aprovechamientos privaclos en el dominio public°, seg0n acontece en minas, agues o monies, Bien pare
construir o explotar obras publicas, o hien para ordenar, sustentar o aprovechar servicios de la administracion
general o local", p. 374.
5,1
Es necesario Pacer la.aclaraciOn de due en el derecho privado existe tambien la concesion como el contrato
atipico e innominado en virtucl del coal una parte concede a la otra la explotaciOn de deterrr*lado negocio a
cambio de una remuneraci.On. No obstante, cualguier referencia adicional es irrelevante para el presente
analisis, en el coal solo se trata la concesion en el derecho aclininistrativo:
55
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Aclministrativo, Seccion Tercera, Bogota, D.C., sidle (7) de
marzo cle dos mil siete (2007), Radicacion: 11001-03-26-000-1995-11542-00, Actor: Susaria Monies de
Echeverri, Demanclaclo: ComisiOn de RegulaciOn de Telecomunicaciones "CRT", Accion publica de nuliclad
(Expediente 11.542), M.P. Ramiro Saavedra Becerra: "... la Ley 80 de 1993 tipifico fres especies de
concesion: i) la concesion de servicio pOblico, coando se otorga a one persona Ilarnada concesionario Is
prestacion, operacion, explotacion, organizacion o gesliOn, total o parcial, de on servicio pOblico; ii) la
concesion de obra pLiblica , cuando el contratista Ilene .a so cargo la construccion, explotacion o conservacion
total o parcial, de one obra o Nen destinado al servicio o use publico y iii) (a concesion de Nen ptblico,
explotacion o conservacion total o parcial, de una ()bra o hien destinado al servicio o use pOhlico.
Ley 685 de 2001 (Cadigo de Minas), Ley 418 de 1997.
57 Decreto -1760 de 2003, Decreto 409 de 2000.
58
Ley 643 de 200'1, Ley 1 de 1982, Decreto 386 de 1983, Decreto 33 de 1984.
59
Decreto 2122 de '1902, Ley 142 de '1994, Decreto 1972 de 2003.
60
Ley 142 de 1994, Ley 689 de 2001, Decreto 891 de 2002.
56
concesian de las riberas de los Oas i s' concesion de servicios de radiodifosion sonora,"
etc.
En el segundo caso, el vocablo "concesiOn" dentro de un texto, incluso legal, puede
significar la autorizaciOn para la realizaciOn de on determinado objeto, sin clue por ello se
deba concluir que la mera otilizaciOn de esa palabra constituye la tipificacion de la
situation respectiva como contrato. En tat sentido se puede hacer referencia a as
concesiones que se otorgan por acto administrativo o por otras modalidades legales.
Esta reflexion resulta pertinente para el analisis que sigue mas acielante.
6.2, Norrnas juridicas de 2006 en relation con el recaudo de cartera.
En el alio 2006 se expidieron ciiferentes normas relacionadas con el recaudo do cartera
de as entidades estatales.
La primera de ellas, la Ley 1066 del 29 de julio de 200663 ("Por la coal se dictan normas
para la normalization de la cartera pOblica y se dictan otras disposiciones") impone una
serie de obligaciones a los servidores pOblicos que tengan a so cargo el recaudo de
cartera,6 ' y a as entidades p0blicas con cartera a su favor. Entre tales obligaciones,
resultan de especial importancia la de establecer yin reglamento inferno del recaudo de
cartera y as relacionadas con los acuerdos de pago.65
El Decreto 4473 del 15 de diciembre de 2006, reglamentario de la ley referida, dispone,
entre otras cosas, el contenido minimo del reglamento rnencionado, el coal debera
comprender, de acuerdo con el articulo 2".
"1. Funcionario cornpetente para adelantar el tramite de recaudo de cartera en la etapa
persuasiva y coactiva, de acuerdo con la estructura functional interna de la entidad.
2. Establecimiento de as etapas del recaudo de cartera, persuasiva y coactiva.
3. Determination de los criterios para la clasificaciOn de is cartera snjeta al
procedimiento de cobro coactivo, en terrninos relativos a la cuantia, antigOeclad,
naturaleza de la obligation y condiciones particulares del deudor entre otras"
Para is Sala es completamente claro que el legislador pretendia, mediante la expedition
de estas normas, dar on piso firme al recaudo de la cartera en as etapas persuasiva y
coactiva, y despejar dudas sobre so panorama, para lo coal LltiiiZo como herramienta
principal la exigencia a as entidades pOblicas de expedir el reglamento rnencionado
dentro de on termino perentorio.66
el
Ley 1° de 1991.
Decreto 1447 de 1995, Decreto 1439 de 1998.
153 La Sala hizo referencia al articulo 5° de esta norma en el punto correspondiente a la naturaleza juridica del
cobro coaclivo como activiciad administrafiva y no jurisdictional.
6,1
Ley 1066 de 2006, articulo 1°:
"GestiOn del recaudo de carfera pOblica. Conforme a los principios que regulan la administration pOblica
contenidos en el articulo 209 de la Consfitucion Politica, los servidores pUblicos que tengari a so cargo el
recaudo de obligaciones a favor del Tesoro Public° deberan realizar su gestion de manera vigil, eficaz,
eficiente y oportuna, con el fin de obtener liquidez para el Tesoro POblico".
65
Ley 1066 de 2006, articulo 2°:
"Obligaciones de as entidades publicas clue tengan cartera a so favor. Cada una de as entidades publicas
que de manera permanente tengan a an cargo of ejercicio de as actividades y funciones administrativas o la
prestacion cue servicios del Estado y que dentro de estas tengan que recaudar renlas o caudales pUblicos del
nivel nacionpl o territorial deberan:
Establecer (necliante normatividad de caracter general, por parte de la..maxima autoriciad o representante legal
de la entidid pOblica, el Reglamento Inferno del Recaudo de Cartera, con sujeciOn a lo dispue.sto en la
presente
el coal clebera incluir las condiciones relativas a la celebration de acuerdos de patio...".
Decreto '1473 de 2006, articulo 6°:
"Plazo. Dentro de los 2 meses siguienfes a la vigencia del presente decreto, as entidades ile quo trata el
articulo 1° de este decreto, deberan expedir su propio reglamento inferno de recaudo de cartera en los
terminus aqui serialados.
Sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda inew. rir el jefe o represenfante legal de la entidad en el caso
de no expedition del reglamento de cartera en el plazo antes sefialado, los procedimienlos administrativos de
62
Es importante advertir que a pesar de que las normas mencionadas son especiales para
el tema de recaudo de cartera, estas no incluyen disposiciones de ningtlin 'tip() que
autoricen la contrataciOn con particulares del recaudo.
La otra norma relevante para el analisis emprendido esta representada por la Ley 1106
del 22 de diciembre de 2006, la cual, en el articulo 6° prescribe lo siguiente:
"De la contribucion de los contratos de obra p0blica o concesion de obra publica y otras
concesiones. El articulo 37 de la Ley 782 de 2002, quedara asi:
Todas as personas naturales o juridicas que suscriban contratos de obra ptliblica, con
entidades de derecho
o celebren contratos de alicion al valor de los esistentes
deberan pagar a favor de la NaciOn, departamento o municipio, segun el nivel at coal
pertenezca la entidad pUblica contratante una contribucion equivalente al cinco por
ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato 0 de la respectiva adicion.
Las concesiones de construccion, mantenimiento y operaciones de vias de
comunicacion, terrestre fluvial, puertos aereos, maritimos o fluviales pagaran con destino
a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una contribucion del
2.5. por mil del valor total del recaudo brut() que genere Ia respectiva concesion
Se causara el tres por ciento (3%) sobre aquellas concesiones que otorguen as
entidades territoriales con el proposito de ced_e_r_el recaudo de sus impuestos o
contribuciones" (resaltado fuera de texto).
No obstante quo los temas tratados en esta norma estan relacionados exclusivamente
con el pago de una contribuciOn, a cargo de los contratistas, en los contratos de obra y
de concesion, es decir, con aspectos tributarios, el Ultimo inciso se inmiscuye en on terra
de derecho sustancial de contratos estatales, al sugerir que la concesion para el recaudo
,t1-0 impuestos es valida: La legica juridica indica que Si existe una norma que gravy
desde el punto de vista tributario determinada relacion, ell() tiene como presupuesio
necesario Ia valiciez y el reconocimiento de los efectos legates de tai relacion juriclica.
0
6.3. Proceclencia del cobro coactivo por medio de la concesion.
En atencion a lo anterior, la Sala consiclera necesario estudiar si el inciso transcrito
puede Ilevar a la conclusion de que Ia entidad pOblica este habititada para celebrar un
contrato do concesion con particulares para el recaudo de cartera desatendiendo la Ley
489 de 1998, es decir, sin que haya necesidad de acto administrativo y celebracien de
convenio ni de asumir las demas consecuencias emanadas de la norma.
Para ello, Ia Sala observa que el terrnino "concesiones" dentro del texto objeto de
analisis no pace referencia necesariamente al contrato de conceson. En elect°, de la
misma forma en que se serial() con anterioridad, la patabra "concesion" no !3ignifica
exclusivamente contrato, dado que puede tomarse en el sentido amptio de otorgamiento
de merced o autorizaciOn para Ia realizaciOn de una actividad determinada.
De acuerdo con esta interpretacion, el sentido del. inciso anatizado seria el
reconocimiento a los particulares de is posibilidad de colabbrar con Ia administracion on
el recaudo de impuestos, pero no estrictamente bajo Ia figura contractual de concesion,
sino bajo aquella que corresponda de acuerdo con el ordenamiento constitucional y
legal.
cobro coactivo y el otorgamiento de facilidades de pago, se adelantatjn conforms a lo previsto en el Estatuto
Tributario Nacional".
En ese orden de ideas, y de manera congruente con lo explicado hasta el moment()
sobre la atribucion de funciones adrninisirativas para el desarrollo del cobro coactivo, la
figura con (a coal se concreta la concesion o autorizaciOn a favor de los particulares para
participar en el recaudo de cartera es la expediciOn de un ado administrativo y la
celebracion de un convenio, de conformidad con la Ley 489 de 1998.
Coadyuva a esta conclusion lo dicho por el Consejo de Estado 81 ca(ificar el convenio de
la Ley 489 de 1998 como un tipo especial de concesion.67 De acuerdo con el r_-,oncepto
de la corporacion, en este caso el genero es la concesion, y (a especie o la rnodalidad
que asume dentro del campo de (a atribuciOn de funciones administrativas es el convenio
respectivo, precedido de la expedicion del acto administrativo.
En ese orden de ideas, La correcta interpretacion de la norma comentada consiste en
que se causara e( tres por ciento (3%) para el pago de la contribucian correspondiente, a
cargo del contratista, sobre el valor total del convenio de atribucion de funciones
administrativas.
De conformidad con lo anterior, la Sala vuelve sobre su conclusion de que la atribuciOn
de funciones adrninistrativas es la forma indicada para que los particulares participen en
el ciesarrollo del cobro coactivo.
(...)
Analisis del material probatorio
(.••)
2.5.4. Valor del contrato.
Con referenda al valor de( contrato, clausula quinta, este se fijo "... para todos on
efectos en la suma de veinticuatro millones de pesos". No obstante, tal afirmacian se
contradijo con lo dispuesto en la siguiente, clausula sexta, forma de pago, donde se
senalo que se pagarian al contratista los honorarios equivalentes al 10`)/0 del valor
recaudado.
Las rezones presentadas por la administracion para justificar este desatino, clistan
muc(io de ser aceptables. La ambigUedad no puede acompariar (a definicion de un
element° esencial del contrato como es el precio, dado que tal circunstancia vulnera la
obligacion que tiene la administraciOn de dam un manejo cuidadoso a los dineros
pdblicos, de planear debidamente los contratos y de contar con una garantia suficiente
para la ejecucion del contrato en la medida en que el valor tornado para determinar(a es
precisamente el dispuesto en el texto contractual.
2.5.5. Disponibilidad presupuestal y compromiso de vigencias futuras.
Finalmente, la administracien debie pagar una suma adicional de $ 49.932.061.00 por la
ejecucion del contrato debido a que las clisponibilidades presupuestales acreditadas con
los registros 002778, 001888 y 002777 por valor total de $ 24.000.000.00, no fueron
suficientes. Para pacer el pago de la suriia referida, se destinO una surna de $
29.932.061.00 de la vigencia fiscal de 2003, sin que se hubiera acreditado autorizacion
alguna para ello.
(-..)
4.5. Consideraciones de la Sala respecto de clausulacio, acta de iniciaciOn, otrosi y
ejecucion net contrato 001 de 2003.
6'
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Ser-vicio Civil, concepio del 4 de noviernbre de 2004, Expediente
1592, M.P. Enrique Arbo(eda y Gustavo Aponte.
/gE5— V
Acc
Los juicios de la Sala en relacion con el contrato 001 de 2003 tienen elementos comunes
con los del contrato 044 de 2002.
4.5.1. Atribucion de funciones adrninistrativas cle cobro coactivo a particulares.
El objeto del contrato, tanto en su clausuledo original, como en el otrosi y en la eiecucion
practica del mismo, comprende una atribucion de funciones propias de la administracion
a favor de particulares, con vulneracien del orden juridic° imperante.
No otra conclusion puede tener la Sala aI presenciar en todo el desarrollo del contrato,
desde su etapa preparatoria hasta la de ejecocien, el desempeno de la jurisdiccion
coactiva por los particulares. La cifra presentacia por el mismo contratista de 751.045
diligencias cumplidas en un ano es una clemostracion c;ontundente de que la Alcaldia de
Neiva cedio a particulares la prerrogativa exorbitance y excepcional, propia de as
entidades estatales, de cobrar administrativamente sus acreencias.
El argumento de pue el contratista hada solo una labor de asesoria, gestion y
proyeccion de dOcumentos, y pee la administracion conservaba la funcion no en valida.
Esther Julia Suaza, Unica funcionaria de ejecuciones fiscales, no podia fisica ni
intelectualmente tener el manejo o control de as 751.045 actuaciones reportadas en un
ano. El testimonio de Guillermo Ariza Quintero, Secretario de Hacienda del munioipio, es
claro para establecer quien tenia a cargo la funcion y quien lo asistia al declarar que el
cobro persuasivo y coactivo lo "... desarrolla el contratista con el apoyo del clesiDacho y
de los' funcionarios de la Secretaria de Hacienda".
Ann cuando aigunas clausulas del contrato, el otrosi, y otros elementos aporlados al
proceso pretendan ciemostrar que la funcion permanecia en el Estado, para Ia Sala es
indiscutible que la sitnacion era justamente la contraria. Quj,g-n_tenia_a_su.cargoel_co.21a___.
coactivo era et contratista_y_ta_acimints.kasaidn
una funcion
a cces aria ,s.0 &men ta t:iar-fo RN a
No' nos puede llevar a enganos la situacion de que fuera la funcionaria de la
administraciOn quien suscribia los documentos, a saber, autos, oficios, requerirnientos,
etc., para concluir que la administracion tenia el control del cobro coactivo. Tampoco el
hecho de que fa administracion transmitiera a la contratista la informacion sabre los
deudores. Estas cuestiones eran solamente formalidades, que si bien esenciales para el
cumplimiento de la funcion, no radicaban la operacian en manos de is administracion.
Una y otra vez la administracion y el contratista alegan que el presente contrato era de
gestiOn, asesorfa, prestacion de servicios y que, en consecuencia, no habia atribucion de
funcion pnblica alguna, pero para la Sala es completamente claro que as figuras
contracluales mencionadas no alcanzan a cobijar dentro de su ambito de accion
prestaciones en as cuales la administraciOn se desprende de su funcion adminiotrativa:
Elaborar y proyectar oficios persuasivos, autos de mandamiento de pago, rnedidas
cautelares, oficios de embargo, citaciones, nott icaCiones, cerec los de peticion,
levantamiento de embargos, incidentes, nulidades, terminacic5n de pr'OC-esos, recursos de
•.
aprobacion de remates, resoluciones de cierre de establecirnientos; y, especialniente;
fiscalizar, hacer ilamadas telefonlcas de cobro; acuerc~os dc' pago,
concluir quienes estan a. paz, y_ salvo con la administracic5n,e,t.c.„s211toys_a•ativ.ida.des-que
qtte, cualquier anatisis
erio
. p.f4,eda.,.,so.p.a.mas-_bajo...los... tipos-
negociales„Lefericios.
4.5.2. Valor del contrato7'registro presopuestal y garatitias.
En relacien con la cuantia del contrato, is Sala encuentra que contradice evidenternente
lo dispuesto sobre la forma de pago, dado que la clausula quinta presenta un valor fijo ($
5.000.000) y la sexta uno variable (10% de lo recuperado). Las normas de interpretaciOn
de los contratos imponen coherencia entre as clausulas so pena de someter al interprete
judicial a ambigUedades e incieterminaciones. No obstante, en este contrato la Aicaldia
de Neiva, por medio de un canon hermeneutico desconocicio e irrepetible, ha escindicio
una cosa inescindible y ha concluido: para efectos de pago al contratista, el valor del
contrato es el variable, es decir, aquel que en el solo ano 2003 le significo honorarios de
$ 280.164.650.00; y para efectos de constitucion de garantias, certificado de
disponibilidad y registro presupuestal y clausula penal pecuniaria, el valor del contrato es
de $ 5.000.000.00.
Cracias a lo anterior, of seguro contratado por el contratista para amparar al municipio de
Neiva, cubre por el riesgo de cumplimiento $ 500.000.00, por el de salarios y
prestaciones $ 1.000.000.00 y por el de calidad del servicio $ 1 000.000.00, y en caso de
incumplimiento la administraciOn podra cobrar una penalidaci de $ 500.000. La incuria de
Ia administracion de Neiva es indiscutible.
4.5.3. Base de datos de contribuyentes e informaciOn confidencial.
Es un panto algicio u....e.l-analisis juridic° del contrato In situaciOn de que la base de datos
de los deudores del municipio_,la depuracion de quienes estaban a paz y salvo y de
r.
t'E
quienes no, Ia deter minacion de las sumas correspondientes, la Informacion_sable Jos, „ _
bienes del deudor, etc., estuviera en manos del contratista. De acuerdo con las pruebas
-•~
recauclacias, una vez que el municipio habia entregado jufclutaaci.o.n....al_Ggn-tro.tis,ta, el
control y la gestion sobre la misma era ejercida por este Ultimo, quiet] Ia clasificaba,
enriquecia con datos obtenidos por el y procedia con los cobros perE;uasivos
•
•-•
correspondientes, para; posteriormenle, y en la medida en.que los contribuyentEs fueran
cumpliendo, proceder con la eliminacion de sus nombres del archivo de deudores.
La Sala advierte que no existe disposicion alguna en el contrato, otrosi o documento
adicional, en virtud del cual los derechos sobre la base de datos correspondiente sean
be la titularidad del municipio, ni menus atim mecanismos de control sobre tal activo
intangible.
(
A pesar de clue se puede asegurar que la informacion es de propiedad exclw3iva del
municipio, es inconcebible clue la titularidad sobre la base de datos de deudores del
municipio y de sus bienes no haya silo objeto de una :disposiciOn contractual clara,
precisa y completa clue diera seguridad a Ia administracion y a los contribuyentes sobre
el manejo de los datos que a ellos mos interesa. Mas a0n, es dificil de entender que no
se haya incluido una obligacion de confidencialidad y unos protocolos de manejo de la
informacion, dado que usualmente, en este tipo de negocios, se Hera hasta el detalle en
los terrninos de conservacion, transferencia y seguridad de la informaciOn.
De nuevo, la administraciOn de Neiva actua ilegalrnente y puso en peligro el pats irnonio
pOblico del municipio y de los contribuyentes.
4.5.4. Duracion del contrato.
Finalniente, en relacion con la duracion del contrato, el termino inicial se extendia hasta
el 19 de febrero de 2005, pero el Otrosi lo prorrogo hasta el 19 de febrero de 2007, no
sin antes advertir clue la pretension de la administracion era mantenerlo "
como
herramienta financiera del municipio de forma permanente", y de incluir una clausula en
virtud de la cual el contrato podia ser prorrogado de comOn acuerdo entre las partes.
\ a.c,
13
, --f A---'
Al respecto, la Sala advierte que es ajena a la naturaleza juridica del contrato de
prestacion de servicios esta vocacion de pernianencia que le introdujo la administracion
de Neiva al contrato.
Conclusiones y fallo
La Sala resume sus conclusiones, en relacion con los contratos celebrados entre el
municipio de Neiva y Consocial Consultores Ltda., asi:
- Los contratos 044 de 2002 y 001 de 2003 constituyen una atribucion de funciones
administrativas, por tat motivo ha debido seguirse el procedimiento indicado en la Ley
489 de 1998, esto es: expedicion de acto administrative y suscripcion de convenio
mediante licitacion publica.
- Los contratos 044 de 2002 y 001 de 2003, denominados por las partes como "contrato
de prestacion de servicios", excedian ampliamente la naturaleza juridica de este tipo
contractual y los limites establecidos por as normas de orden public°, por cuanto
involucraban. la atribucion de funciones administrativas y la representaciOn de 18 entidad
estatal ante particulares para el cobro y la negociacic5n de los acuerdos de pago.
- El contrato 001 de 2003 tenia vocacion de permanenc:ia indefinida habida cuenta de (a
ampliacion de su vigencia por parte del Otrosi y de la posihilidad de prorrogas sucesivas
incluida en el clausulado, lo coal va,en contra de la naturaleza juridica del contrato.
- Los contratos 044 de 2002 y 001 de 2003 se suscribieron sin que la admini(3tracion
hubiera hecho un estudio responsable y serio de lo que tales contratos significaban para
el municipio: no se acredito idoneidad y experiencia por parte de la firma contratista,
tampoco se estudib el mercado para determiner coal debia ser el costo por la
celebraciati del contrato, ni mucho menos existia una planeacion para la recuperacion de
cartera tributaria morose por parte de la aciministraciOn.66
68
Las normas vulneracias fueron:
ConstituciOn Politica:
"ART. 209.- La funciOn administrativa esta al servicio de los intereses generales y se desarrolla con
fundament° en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economia, celeridad, imparcialidad y publicidad,
mediante la descentralizacion, la delegacion y la desconcentracion de funciones...".
Ley 489 de 1998
"ART. 3°- Principios de la funciOn administrative. La funciOn administrative se desarrollara conforme a los
principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celericlad, economia,
imparcialidad, eficacia, eficiencia, participacion, publicidad, responsabilidad y tranrparencia".
Ley 80 de 1993
"ART. 23.- De los principios en las acluaciones contractuales de las entidecies estatales. Las ictuaciones de
quienes infervengan en la contrataciOn estatel se clesarrollaran con arreglo a los principios de transparencia,
economia y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la funcion administrative.
lgualmente, se aplicaran en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores pUblicos, as
reglas de inferpretacion de la contratacian, los principios generales del derecho y los particulares del derecho
•
adMinistrativo,
"ART. 25.- Del principio de economia. En virtud he este principio:
7. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y as autorizaciones y aprobaciones para elle, se
analizaran o impartiran con antelaciOn al inicio del proceso de seleccion del contratista o al de la firma del
contrato, segOn el caso.
12. Con la debicla antelacion a la aperture del procedirniento de seleccion o de la firma del contrato, segilin el
caso, deberan elaborarse los estudios, disenos y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o
terminos de referencia.
"ART. 29.- Del deber de selecciOn objetiva. La seleccion de contratistas sera objetiva.
Es objetiva la seleccion en la coal la escogencia se pace at ofrecimiento mas favorable a la enficlad y a los
fines que ella busca, sin terser en consideracion factores de afecto o de interes y, en general, cualquier clase
de motivacion subjeliva.
Ofrecimiento rites favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como
cumplimiento, experiencia, organizacion, equipos, plazo, precio y la poncleraciOn precise, detallaida y concrete
de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o terminos de referencia o en el andlisis previo a la
suscripciOn del contrato, si se trate de contratacion clirecta, resulta ser el mas ventajoso pare la entidacl, sin
que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los conlenidos en dichos documentos, solo alguno de
ellos, el mas bajo precio o el plazo
"ART. 30.- De la estructura de los procedimientos de seleccion. La licitacion o concurso se efectitat6 conforme
a las siguientes reglas:
Expecliente No. 20051'1421-00
- Los contratos 044 de 2002 y 001 de 2003 clesprotegieron el patrirnonio_p..(thliccLal-dejar--—
lagunas respecto de la titularidid rnanejo corine-r-Tcialidad y seguridaci de la informaciOn
de los confabuyenteS—rnorosos.
- Los contratos 044 de 2002 y 001 de 2003 se suscribieron por yalores infimos y faisos, y
afectaron as disponibilidades presupuestales y as garantias.".
- Los contratos 044 de 2002 y 001 de 2003 comprometieron vigencias futuras sin contar
con autorizaciOn para
1. El jefe o representante de la entidad estate( ordenara su aperture por medio de ado aclministrativo
motivado.
De conformiclad con lo previsto en el numeral 12 del articulo 25 de este ley, la resolucian de aperture Bebe
ester prece,dida de un estudio realized° por la entidecl respective en el coal se analice la conveniencia y
oportunidaci del contrato y so adecoacion a los planes de inversion. de adquisicion o COMINEIS, presupuesto y
ley de apropiaciones, segLin el caso. COando sea necesario, el estudio debera ester acompanEiclo, edemas, de
los disenos, pianos y evaluaciones de prefactibilided o factibiliclad".
Decreto 2170 de 2002
ART. 8°- De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerates 7° y 12 del articulo 25 de la
Ley 80 de 1993, los -estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidact de reatizar la
contratacion de que se trate, tendran lugar de manera previa a la aperture de los procesos de seleccion y
deberan contener coma minima la siguiente infounacion:
1. La definician de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratacian.
2. La definicion lecnica de la forma en due la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros puede
corresponder a un proyecto, estudio, diseno a prediseno.
3. Las condiciones del contralo a celebrar, tales coma objeto, plazo y lugar de ejecocion del miumo.
4. El soporte lecnico y economic° del valor estimado del contrato.
5. El analisis de los riesgos de la contratacian y en consecuencia el nivel y extension de los rie:sgos Clue deben
ser amparados por el contratista.
69 Las normas vulneradas fueron: articulos 209 de Ia Constilucian Politica; 3° de Ia Ley 489 de 1998; 23 y 25,
numeral 19 de la Ley 80 de 1993.
ART. 25.- Del principio de economia. En virtud de este principio:
19. El contratista prestard garantia Unica due avalara el cumplimiento de las obligaciones surgida.s del
contrato, la coal se mantendra vigente cluranle so vide y liguidacion y se ajustara a los limites, existencia y
extension del riesgo aniparado. Igualmente, los proporientes prestaran garantia de serieciaci de los
ofrecimientos hechos.
Decreto 679 he 1994
"ART. 16.- Del objeto de In garantia Unica. La garantia Unica a clue se refierd el articulo 25, numeral 19 de la
Ley 80 de 1993, hone por objeto respaldar el cumplimiento de Codas y cada una de las obligaciones que suijan
a. cargo de los contratistas frente a las entidades estatales, por razon de Ia celebracidn, ejecocion y liquidacion
de contratos estatales. Por lento, con sojecian a los terminos del respectivo contrato debera cubrir cualquier
hecho constitutivo de incumplimienta de las obligaciones a cargo del contratista on los terminos de la
respective garantia".
70
Las normas que se invocan para exigir Cal comportamiento a Ia administracion, son: articulos 209 y 345 de
la Constitocion Politica, 3° de la Ley 489 de 1998, 23 de Ia Ley 80 de 1993.
Constitucion Politica
"ART. 345.- En fiempo do paz no se podra percibir contribucion o impuesto clue no figure en el presupuesto do
rentas, ni hacer erogaciOn con cargo al fesoro due no se Salle inctuida en el de gastos.
Tarapoco padre hacerse ningOn gasto pOblico que no haya sido decretado por el Congreso, poi las asarnbleas
departamentales, o por los concejos distritales o Inunicipales, ni transferir credit() alguno a objeto no previsto
on el respectivo".
Ley 80 de 1993
ART. 25.- Del principio de economia. En virtu() de este principio:
6. Las enticlades estatales abriran licitaciones o concursos e iniciaran procesos de suscripcion de contratos,
cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales.
13. Las autoridades tonsfituiran las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base
el valor de as prestaciones al momenta de celebrar el contrato y el estimativo de los ajusles resultantes de la
aplicacion de Ia clausula de actualizacian de previos".
hey 819 de 2003.
"ART. '12.- Vigencias futures ordinaries pare entidacles territoriales,. En las entidades territoriales, las
autorizaciones pare comprometer vigencias futuras seran impartidas por la asamblea o concejo respectivo, a
iniciativa del gobierno local, previa aprobacian por el Confis territorial o el organ° que liege sus veces.
Decreto 111 de 1996
"ART. 71.- Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberan contar con
certificados de disponibilidad previos que garanticen Ia existencia de apropiacion suficiente pare atender estos
gastos. Igualmente, estos cornpromisos deberan cantor con registro presupuestal para que loS recursos con el
financiados no sear desviados a ningt:in otro fin. En este registro se debera indicar claramente el valor y el
plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Este operacion es on requisito de perfeccionamiento do estos
aclos administrativos.
En consecuencia, ninguna autoridad padre contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en
exceso del saldo disponible, o sin Ia autorizacian previa del Confis o por quien este delegue, para
comprometer vigencias futuras y la adquisicion de compromisos con cargo a los recursos del credit()
autorizadOs".
Expediente No. 2005/1421-00„
Como resultado de lo anterior, la Sala deolarara la nulidad absolute de los contmtos 044
de 2002 y 001 de 2003 por objeto 'licit°, en los terminos del numeral 2° del articulo 44 y
del articulo 45 dela Ley 80 de 1993.
Con respecto a la atribuciOn de funciones administrativas para el cobro coactivo, la Sala
afirma que:
- La atribucion de funciones administrativas no sera posible si la competencia del
funcionario administrativo resulta vaciada de contenido por el particular, es decir, si la
administration es reemplazada totalmente en su funciOn.
- Las funciones administrativas relacionadas con el cobro coactivo que consistan en
actividades de instrumentation del proceso y proyecc;ibn de documentos, pueden ser
atribuidas a particulares con la condition de que la administracion conserve la
regulacion, control, vigilancia y orientacion de la funcion, lo cual no se satisface desde
una perspective formal, sino con el cumplimiento material de lo prescrito por el inciso 2°
del articulo 110 de is Ley 489 de 1998.
- El particular a quien se
— le atribuyen funciones administrativas, en In fase persuasive del
cobro coactivo, podra contactar directamente al contribuyente para cobrarle las Eteocles
tributaries, siempre y cuando Ia administraciOn conserve la regulacion, control, vigilancia
y orientacion de Ia funciOn, lo coal no se satisface desde una perspective formal, sino
con el cumplimiento material de lo prescrito por el inciso 2° del articulo 110 de la Ley 489
de 1998.
- En tratandose del cobro coactivo, en sus fases persuasive y coactiva (propiamente
cliche), y habida cuenta de su naturaleza y de los efectos que tiene sobre los
contribuyentes, se debe partir del principio de que las actividades.correspondientes solo
podran ser contrataclas con particulares mediante Ia atribucion partial de funciones
administrativas en los terminos de la Ley 489 de 1998, es decir, mecliante acto
administrativo y suscripcion de convenio.
- Las actividades en las cuales la administraciOn ejerce el cobro coactivo propiamente
dicho, como In expedition del mandamiento de pago, In solution de recursos, Ices actos
de embargo y secuestro, la celebration de acuerdos de pago, etc., no pueden setatribuidas a los particulares por cuando se estaria vaciando de contenido la funcion
adniinistrativa.
- Bajo ninguna circunstancia Ia administraciOn podra atribuir a los particulares las
atribuciones relacionadas con Ia investigation de los bienes de los deudores,
consicieracion de que er7rticuT0-825Th del Estatuto Tributario ha investido al funcionario
de cobranzas para esa finalidad con las mismas facultades del funcionerio de
fiscalizacion, prescritas
exctu,sivas de-la-administfacion';'-no-se-pue.den-considerarcomo“instrUnleolales.
- Las actividades correspondientes a la determinacion..y fiscalizaciOn tributeria, de
acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto Tributario respecto de la reserva de Ia
information,'' y en consonancia con el pronunciamiento jurisprudential de Ia corporation
71 Articulo 693:
"Reserva de los expedientes. Las informaciones tributarias respects de la determination oficial del impuesto
tendran el caracter de resen/adas en los terminos sarialaclos en el articulo 583".
Articulo 583:
"La inforrnaciOn tributaria respecto de las bases gravables y la determination privada de los impuestos due
figurer en las declaraciones tributarias tenclra el caracter de information reservada; por consiguiente, los
funcionarios de la Dirección General de Impuestos Nacionales solo podran utilizarla para el control, recaudo,
refericio, son exclusivas de la administraciOn y no pueden ser atribuidas a particulares eft_
cuanto versan sobre la fijacion de la ob_l.i.g.acion—tributaria—susta.aci.al y por ende, no
representan actividades instrumentales (habida cuenta que la determinacion y
.. ..
.
.
fiscalizacion del tributo es una etapa anterior al cobro coactivo, y que lo que se ha
•
-
•
•
•
_
discuticlo a lo largo de la sentencia es el ejercicio (lel cobro coactivo or particulares, la
Sala se abstie,Re_de_hac.er,cualquier consideraciOn adicionaLs,ob.re la. materia).
Teniendo en consideracion is naturaleza de la informaciOn, y la circunstancia que dos
pontos neuralgicos para adelantar la operaciOn de cobro coactivo (cleterminacion de as
obligaciones tributarias e investigaciOn de los bienes del deudor) serail provistos
,exclusivamente por la administracion, la base de datos con la cual contara el contratista
estara restringida a lo estrictamente necesario, se sujetara a la regulacion, control,
vigilancia y orientacien de la entidad estatal, y sera de la propiedad exclusiva de esta
r 72
Por so parte importantes sectores de la doctrine hen alzado igualmente sus voces de
inconformidad con este tipo de contrataciones, formulancio rigurosas observaciones
juridicas acerca de la improcedencia desde el punt° de vista constitucional y legal de
encargar a particulares el ejercicio de la "gestion tributaria". En los extractos de los dos
siguientes ensayos se compendian estas interesantes apreciaciones:
"(
)
introduccion: planteamiento del problema.
Los ultimos anos han ensenado como experiencia practica que las entidades tertitoriales
del- pais, especificamente los departamentos, clistritos y municipios, han venido
celebranclo. contra tos con entidades particulares con el objeto de que estas se eni;arguen
de la "gestion tributaria", es decir: de las etapas de acirninistracion impositiva orii.?,ntacias
a la pronto y cumplida recaudacion de los tributos, la coal, segun el derecho coruparado
y la previsiOn de la legislacion interna. es una etapa que se extiende desde la
fiscalizaciOn ("inspecciOn tributaria") hasta el cobro coactivo ("recaudacion por via de
apremio"), pasando incluso por la "gestiOn indirecta" de la liquidacion ("deterrninacion") y
Ia discusiOn de las obligaciones ("recursos en via gubernativa").
Si bien la historia universal senala elocuentes ejeniplos de la actuacion de los
particulares en el recaudo impositivo (baste recordar la figura del "arrendamiento de
impuestos" en epocas de la antigua Roma,
Edad Media y Ia Goiania en lberoamerica),
para muchos tal practica a ojos contemporaneos adolece de inconstitucionaliclades e
ilegalidades, sobre todo si se aprecia este ternatica con la perspective del ordennrniento
legal de un Estado Social de Derecho, como es el adoptado por Colombia desde la
deter-mit-lac:ion, discusion y administracion de los impuestos y para efectos de informaciones impersonates de
estadistica.
En los procesos penales, podra suministrarse copia de as declaraciones, cuando la corresponcliente autonclad
lo decrete como prueba en la providencia respectiva".
72
Gonsejo de Estado-Seccion Tercera, Sentencia del 17 de mayo de 2007, Rad. Exp. No. 2004-00369-01
(AP); Actor: Diego Omar Perez Salas; Demandados: Municipio de Neiva y Consocial Consultbres Ltda. C.P.
Dr. Ramiro Saavedra Becerra. (Nola: En as referencias de pie de pagina no se conserva la nurneracion
original).
Constitucion Politica de 1991.
Sin embargo para otros esta situaciOn no tiene nada de especial si se observa con-io una
manifestacion mas de la tendencia no solo nacional sino internacional del tranlado de
cornpetencias administrativa.s a manos de los particulares. En otras palabras, el case de
los tributos son simplemente otro mas donde, en busqueda de la eficiencia
administrativa, el Estado opta por trasladar a la empresa privada la gestion de ciertas
actividades que le son propias, todo dentro del marco de as reformas del Estado y de la
politica y aciministracion de los entes pUblicos.
Por lo anterior, se ha considerado oportuno ieflexionar sobre el poder de imposiciOn y su
relacion con la gestion tributaria ("relacion entre poder, potestad y funcidn tributaria"),
con el fin de aportar elementos de juicio criticos para observar, desde el punto de vista
juridico, la situaciOn de la gestiOn tributaria desarrollada por o a traves de entidades
particulares. Y a partir de ello, obtener unas conclusiones, ast sewn a titulo de
prellminares
1. Estado social de derecho y actividad publica desde la Constitucion.
Como consecuencia de haberse adoptaclo desde la ConstituciOn de 1991, segun se
aprecia en su PreaMbulo y su Articulo
que Colombia es un estado social de derecho,
bien pronto la jurisprudencia constitucional empezo a desarrollar una importante doctrina
acerca del alcance y significado de tal expresion, que no fue fruto del czar ni de un
vocabulario florido, sino el establecimiento conciente de la organizaciOn estatal.
Tarexpresion plantea pue el nuestro es Estado de Derecho, no solo porque se someta al
imperio de la Constitucion y de la ley, sino porque a la seguridad propia de este
sometimiento se Bebe seguir la efectividad de los derechos y garantias
constitucionalmente senalacios de los ciudadanos y el respeto de tales preceptos por
parte de las autoridades.
Porque esto es asi, bien pronto comenza a regir la nueva Constitucion Politica el maximo
tribunal garante de SLiintegridad expreso:
La concepcion clasica del Estado de Derecho no desaparece sine que viene
arrnonizarse con la condiciOn social del mismo, al encontrar en la dignidad de la persona
el punto de fusion.
Asl, a la seguridad jurldica que proporciona la legalidad; se
derechos hr/manos que
auna la efectividad de los
desprende del concepto de lo social, El respeto por los
derechos humanos, de no lade, y el acatainiento de ones principles rectores de la
actuacion estatal, por ofro /ado, constitnyen las consecuencias prdcticas de la filosolla
del Estado social de derecho.
En este sentido el concepto de Estado Social de Derecho se desarrolla en ties priociplos
organicos.. legalidad; independencia y colaboracion de las minas del poder pUblico para
el cumplimiento de los fines esenciales del Estado: y criterios de excelencia. (Colombia.
CI
Corte Cons. Sent. C-449/92 (9 de julio). MP Alejandro Martinez Caballero).
La propia Carta Fundamental, conciente de los nuevos tiempos y los problems del
Estado contemporaneo, previa que la funcion pOblica clue debe desplegarse
necesariamente para alcanzar los fines del interes pUblico no solo podrian ser ejercidos
por as autoriciades, sino en algunos casos tambien por parte de los particulares,
investidos de capacidad de gestion publica. De esta manera, se ilustra muy
adecuadamente la nueva realidad, con la invocacion que aparece en el articulo 365
constitucional quo preve que "los servicios publicos son inherentes a la finalidad social
del Estado... estaran sometidos al regimen juridico que fije la ley...
[y] pocIran ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades
organizadas o por particulares. [Sin embargo)... el Estado mantendra la regulacion, el
control y is vigilancia de dichos servicios".
Consecuente con ello, otras disposiciones de rango constitucional previeron gee "los
particulares pueden cumplir funciones administrativas en as condiciones que se,nale In
ley" (articulo 210) y clue "la ley determinara el regimen aplicable a los particulares que
temporalmente desempenen funciones pOblicas y regulara su ejercicio" (articulo 123).
Las anteriores disposiciones han side puestas de ejemplo del fenomeno quo, se ha
senalado desde la Optica del derecho administrativo come "huida del derecho ptiblico en
cuanto regimen propio de Ia Administracion".7 3 Si bien hubo un momento en In historic
del derecho administrativo que gravito en torno de Ia definiciOn de "servicio pOblico"
corno toda actuacion desplegada por el Estado, tesis sostenida por Ia escuela francesa
de comienzo del siglo XX y personificada por Leon Duguit," prontamente tal
abarcamiento exagerado fue centrado y reconducido i3I criterio segun el cual servicio
public() solo es el "tecnico prestado al pithlico de una manera regular y continua para la
satisfaccion de uric necesidad pUblica y por una organizacion pOblica" (tesis de Maurice
Hauriou).75
La anterior vision de emparentar el servicio public() con el prestado por Linn organizacion
igualmente publica fue caracteristica distintiva de Ia jurisprudencia y Ia doctrina francesa
hasta mediados del siglo XX,76 que fue seguida en forma muy evidente por Ia
colombiana. Pero coma los sugiere Mario Roberto Molano Lopez, los cambios en las
73 .-- ExpresiOn usada por Alvargjafur Galvis en sus 'Estudios de Derecho Publico'. El destacado iuspublicista
anota: "De manera similar a lo acontecido en elms sistemas juridicos, en Colombia, tras una etapa de
aplicacion creciente del derecho pCiblico a las aclividades del Estado, se ha asistido en los OltiMos anos a una
aplicacion de principios y reglas de derecho privado a las actividades y organizacion administrativa del Estado.
Este proceso, clue va de Ia mane, naturalmente, de Ia mas amplia de las transformaciones del Estado
contemporaneo y que ha experirnentado grades, en los distintos paises ha generado cliversas soluclones
come fa configuraciOn cle regimenes especiales de derecho paha), denim del tenon-len° que se denomino en
su memento de "huida" o "evasion" del ordenamiento administrative general, en beneficio de ordenamientos
singulares reguladores de Ia organizacion y funcionamiento de Ia administraciOn institucionalizada o
especializada o descentralizada por servicios". (Tafiir Galvis, Alvaro. Estudios de derecho public°. Gustavo
Ibanez. Bogota. 1996, p. 95 - 96).
7d
"El Estado no es mas que una cooperacian die servicios publicos, organizada y conlrolada por los
gobernantes". (En: Diez, Manuel Maria. "Derecho administrative" (voz). Enciclopedia Juridica Omeba. T.Iil.
Omeba. tvlexico. 1955, p. 183).
75
Garcia-l-lerreros Solano, Orlando. Lecciones de derecho administrative. Universidad Sergio Arboleda.
Bogota. 1997, p. 280.
76
Veasel Veclel, George. Derecho administrative. Aguilar. Madrid. 1976, p. 551 - 552.
circunstancias politicos que demandaron un viraje hacia la participacion directa del
ciudadano en as tareas pCiblicas y en especial la adopcion del principio de eficacia
adrninistrativa, cambiaron los roles clentro del Estado y habilitaron que los particulares
desarrollaran actividades pUblicas y prestaran servicios pOblicos. 77
Al respecto hay que anotar que si bien en lo que atarie a la participacion ciudadana en
los roles politicos se aprecia como rnadurez y modernidad democratica, nobre la
prestacion de servicios publicos se han hecho ranchos juicios, en pro y en contra, y
desde diversos angulos, no solo desde el terra juridico.
Algunos autores, por ejemplo, plantean que la creciente participacion de los parl:iculares
en actividades de la administracion pLiblica es consecuencia de as politicas
preponderantes de los finales del siglo XX acerca de .1a reducciOn del Estado y la
privatizacion de as actividades estatales. 78 La siguiente clescripcion de Carlos M. Vilas
es muy elocuente sobre este aspecto:
"La metafora del "Estado Ausente" es frecuente en ambientes politicos, acadernicos y
del pOblico en general. Hace referencia a la imager) proyectada por uo Estado quo, corno
resultado de la implantaciOn del modelo neoliberal, se desentendio de CM conjunto
amplio de responsabiliciades de conduccion politica y promocion del bienestar.
Las privatizaciones y la desregulaciOn amplia transfirieron
a
actores particulares
responsabilidades, decisiones y atribuciones hasta entonces desempefiadas por of
sector public° estatal. Las causas que condujeron a la implantacion de ese modelo son
multiples y ban sido analizadas y discutidas por una amplia bibliografia (...).
Las clificultacles crecientes experimentaclas por los disenos macroeconornicos pr evios y
su tendencia al agotarniento; las recornendaciones de ajuste de varias ariencias
multilaterales y de gobiernos de fuerte peso en la escena internacional; las experiencias
de los gobiemos de Margaret Thatcher y Ronald Reagan; el modo en que se inanejo la
cuestidn del endeudamiento externo; la clifusiOn amplia de la ideologia del individualism°
posesivo y del utilitarismo social a (raves de medios de comunicacion e instituciones
academicas, gravitaron de variada manera y en desigual medida en las decisiones que
condujeron a la adopciOn de ese modelo. (...).
Sill embargo rue advertido en su mornento pot- algunos analistas, y boy existe una
amplia evidencia al respecto, que to que se vedfico en la implantacion y desemperio de
ese niodelo no foe una "huida o desaparicion. del Estado", sino una reorientEiciOn y
reestructuracion de grandes proyecciones on sus objetivos, estrategias de accion y
recursos y aparatos institucionales. El Estado no "se foe", pero la redefinicion profunda
de sus roles y, en particular, of cambio on sus modalidades de relacion con los agentes
econOmicos privados y los actores sociales, consoliclo una inueva] estructura de poder
77
Molano Lopez, Mario Roberto. TransformaciOn de la funcion administrativa: evolucion de la administracion
Universidad Javeriana — ColecciOn Profesores, Bogota. 2005, p. 68 y ss.
R3 Vilas. Carlos M. El sindrome de Pantaleon: politica y administracion en la reforrna del Estado y la gestiOn de
gobierno. En: Revista Foro Internacional. Buenos Aires. Julio - noviembre 2001. P. 421 - 450.
)" "
2. El derecho administrativo y la participacion de lo;; administrados.
Pero esta evidencia anotada tambien ha silo analizada, por supuesto, por el derecho y
especialmente por el derecho administrativo.
La privatizacion y el desempeno de roles pUblicos por parte de particulares no es en
todos los casos admisible. Los iuspublicistas demandan que para que esto sea
juridicamente viable, se debe analizar el principio de eficiencia y que, desde esle punto
de vista, se supere un "test de icloneidad". En efecto, si en relacian con una actividad
r---
pUblica se cumplen los propositos de eficacia y eficiencia ordenados constitucionalmente
y si el Estado organicamente este en mejor condicion para lograr los reliultados
especificos frente a los que podria realizar un particular, la transferencia de
competencias de lo pUb.li,co a lo privado no tendria justificacion a los ojos del derecho."
Significa, y debe reiterarse, que la eficaca es una caracteristica que surge conforme
as exigencias propias del Estado Social y Democratic° de Derecho, puns tat valor deriva
de la obligacion que tiene el Estado de asegurar la resoluciOn de los confliclos y la
satisfaccion de as necesidades pUblicas. Por tanto, una "administracian eficaz" es
aquella que este conforme con los principios de organizacion y actividad del Estado, y
que guarda armonia con otros principios no menos invaluabies, como la objetividad en el
servicio at interns general y en el de su sometimiento pleno a la ley.
Y en consecuencia no solo es un tOpico de la idoneidad, eficiencia y eficacia, sino
aclemas de la oportuniclad con que Bebe concurrir la actuacion propiamente
administrativa, pues la administracion pOblica no Bebe actual- ni antes ni despue-s de lo
exigido, sino en el momento preciso que la Constitucion y la ley se lo impone so sena de
responsabilidad juridica, porque Ilegb tarde con su actividad o se desgasto sin necesidad
en su ejecucion.
Destacados autores del derecho administrativo, como Eduardo Garcia de Enterria,
aprecian que el terna de la participacion ciudadana en la Administracian es
especialmente "sensible".81 El anterior llamado de atencion lo expresa el antor en
consideracion a que buena parte de as constituciones del mundo, expresan o proclaman
dentro de los derechos fundamentales de los ciudadanos el de participar en los asuntos
publicos.
No obstante, no se trata en 'este caso de la participacion del ciudadano ante la
Administracian como parte de un procedimiento, en la "Iucha por el reconocimiento de su
derecho", sino cuando opera en "estatus de actuacion administrativa" ("status activae
civitatis", segCin Jellinek).
'9 Vitas, Carlos M. Estado y desarrollo: notes Para una reforma politica del Estado. En: Memories del Segundo
Congreso Argentin° de Administracion PCiblica. Cordoba (Argentina). Noviembre de 2003.
no Molano Lopez, op cit. P. 69.
81
Garcia de Enterria,Eduardo. Curso de derecho administrativo. T. 11. Civitas. Madrid. 1999, p. 03.
9
Con criterios semejantes, doctrinantes latinoamericanos destacan que uno de los
carnpos en donde mas cambios lean operado en los Oltimos tiempos, por el desarrollo
democratic° y pluralista de as sociedades contemporaneas ye senalado, es el del
"interes general".
El dogma tradicional del derecho administrativo ensenaba que el "interes general" era
definido por la Administracion, quien contaba con las prerrogativas para ello y que por Cal
consideracion lo asumia y gestionaba, por auto considerarse la legitima representante de
dicho interes. Pero hoy en dia resulta que este ya no solo es el que se convierte en
"interes publico" por la interpretacion administrativa, sino que es la realidad social la que
va mostrando progresivamente la aparicion de unos "intereses colectivos" y unos
"intereses difusos", los que tambien forman parte del interes general y que ahora
comienzan a ser objeto de medios de gestien y ademas protecciOn administrativa.0
Pero independientemente de que se haya desplegado una gran gama de intereses
generales en materia administrativa, la doctrina centra su analisis en la categorizacion de
fres formas de participaciOn de los administrados en funciones adminiEJrativas:
participacion organica, participacion funcional y fOrmulas cooperativas de participacion."
En efecto, Ia doctrine aprecia que hay una "participaciOn organica", si se integra en la
organizacion el . sujeto participativo, o este "se introduce" en la propia estructura
administrativa, institucionalizandose su participaciOn. Un ejemplo en nuestro ambito serla
el de los Notarios Publicos, de quienes se predica su condician de particulares pero que
representan administrativamente una fund& pUblica por reconocerse sufacultad
fedalar_ia.,_autorizar la extension de escrituras pCiblicas y administrar los protocolos
notariales, actividades Codas estas que se integran organicamente con las fOnciones
propias del Estado. Por el contrario, se asume que hay. una "participaciOn funcional"
cuando opera sin que el sujeto participativo se integre a Ia organizacion administrativa;
en este supuesto el sujeto tiene una participacion "desde el exterior", especificamente
respecto del funcionamiento de Ia AdministraciOn pues mantiene one separacion
estructural respecto del aparato administrativo. Seria el caso colombiano de las Cimaras
de Comercio, qUe a pesar de ser elites privados Ia ley comercial les confiere la fund&
publica de llevar el registro public° mercantil, sin que por ello pierdan su independencia y
caracter de organizaciones gremiales. Y finalmente, hay "formulas cooperativas de
participaciOn", en relaciOn con aquellas situaciones donde sin que haya integracidn con
la AdministraciOn ni ejerciendo funciones materialmente publicas, se realiza una
actividad estrictamente privada mas con una imagen de simple colaboracion
62
En palabras del aciministrativista venezolano Allan Brewer Carias, este fenomeno se describe asi: "En
efecto la participacion individualizada de los particulares en representaciOn de su particular interes, 0 Como
individualidades, es una tecnica tradicional que se ha desarrollado en la AdministraciOn POblica, sea para
garantizar el derecho a ala defensa, sea C01110 tecnica administrativo consultiva o de ayuda pericial. La
novedad que nos sugiere el tema de la "participaciOn administrativa", en cambib, esta en aquellas conexiones
entre Administracion y administrados pero basadas en otra ecuacion de intereses, en la coal todos los
intereses son generates. Por una parte el interes general ha silo establecido al asumirlo In Administracion y
por Ia ()trap otros intereses generales, difusos y colectivos, pujan por ser reconocidos formalmente. Es en esta
nociOn de intereses difusos y colectivos es donde esta In clave del terna de la participacion privada en la
Administracion contemporanea y provoca el desfase con el derecho administrativo clasico, cimentado en In
nocion de interes personal, legitimo y direct() para regular las relaciones entre el Estado y el particular".
(Brewer Carias, Allan. El derecho administrativo y In participacion de los administrados en las tareas
adrninistrativas. En: Temas de derecho acIministrativo. Ediciones Rosaristas.
03
Garcia de Enterria, op.cit. P. 86 - 93. Bogota. 1986, p. 30 - 34).
administrativa. lmplica, entonces una "cooperaciOn por fuera de la AcirnirTh-stracion",
donde hay diferenciaciOn estructural e instrumental con aquella y, por tank), sin
transferencia ninguna de los privilegios de la AdministraciOn. Un ejemplo, explicable
porque quien escribe se desempena en el campo tributario, es el caso de los acuerdos o
convenios de recaudacion y reception de declaraciones tributarias entre la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y as entidades bancarias o financieras
(Estatuto Tributario, articulos 579, 800 y 801).8'
Para los propOsitos del terra, consideramos suficiente la anterior ilustracion y restarla
solo abordar el terra del presente trabajo desde el contexto estrictamente tributario.
3. Poder de imposicion y su relacion con is funciOn tributaria.
Como ha sido expresado muy ampliamente por la jurisprudencia constitucional
colombiana desde la adoption de la Carta Fundamental de 1991, la razon del deber de
pagar tributos por los ciudadanos parte de una exigencia de solidaridad del individuo,
frente a la comuniciad y a sus demas miembros, tal como lo indica so articulo 95,
numeral 9.
Adicionalmente, la contribuciOn a la financiaciOn de as cargas pOblicas debe hacerse
respetando los principios de justicia y equidad tributaria, y esto es lo que explica por que
no se puede exigir el pago de tributos a personas que carezcan de capacidad
con_tributi-var-y--que;--delreTjara-e-gistinesta, a -igual-capa.c.i.d.ad_d_e__Raga_se_deb_a_establecer
una carga igual ("equidad horizontal") y a mayor capacidad de pago, debe existir una
contribucion mas que proportional, es decir, progresiva ("equidad vertical").
La jurisprudencia constitucional colombiana al respecto tambien ha senalado que el
presupuesto al que se supedita necesariamente el deber de solidaridad en el coal se
inspira la Carta en la tributacion, es la efectiva idoneidad objetiva que tiene el sujeto
obligado por is norma impositiva para concurrir con su esfuerzo a soportar y financiar as
cargas publicas. Para dicho proposito, considera la Corte que debe existir una
correlation entre la imposition y un indite, asi sea minimo, de riqueza o de capacidad
economica del sujeto obligado. Siendo esto asi, carece por ejemplo de capacidad
contributiva la persona cuyo nivel de ingresos se agota en la mera satisfaction de sus
necesidades vitales minimas.85
La jurisprudencia constitucional, de otra parte, ha sido enfatica at exigir que cualquier
analisis en materia fiscal no puede ignorar y debe arrancar del hecho que el sisterna
tributario en Colombia se funda expresamente en los principios de equidad, eficiencia y
81
Las ties formulas clestacadas tienen subdivisiones conceptuales a as cuales hace referencia la doctrina
mas autorizada. En materia de participaciOn organica se preven subespecies tales como de gestion,
consultiva y colaborativa. En la participacion funcional existen as subespecies ce procedimenlal, negocial y
contractual. En relacian con la cooperation administrativa se seliala ,a gestion,1a co-gestion y is auto-gestiOn.
Vease: S6nchez Moron, Miguel. La participacion del ciudadano en la administration publica. Centro de
Estudios Constitucionales. Madrid. 1980. p. 70.
as
Colombia. Conte Constitutional. Sentencia C-333/93, consicierando No. B. Muy recientemente la Code ha
abordaclo el terra del "minimo vital" en . funciOn de la tributacion indirecta particularmente en cuanlo a gravar
con el {VA, asi sea a tarifa muy reducida, bienes y servicios de consumo basico: Senteni3ia C-776/03,
considerando No. 4.5.0.
progresividad, senalados en el articulo 363 de la Carta, principios que deben estar
efectivamente presentes en at diseno del sistema tributario.
lgualmente, ha sido firme en indicar que la Constitucion no solamente reserva a la ley la
materia tributaria sino que le impone lirnites sustanciales que Bebe respetar y que son
cabalmente los que se derivan de as exigencias de estos principios.
86
Todo lo anterior para explicar que el ejercicio del poder de imposicien que faculta at
Estado a crear obligaciones tributarias, deviene de la norma constitucional del articulo 95
numeral 9 y se rnaterializa su ejercicio a traves de la facultad consagrada en el articulo
150 numeral 12, que establece que corresponde at Congreso de la Republica a (raves de
la ley "establecer contribuciones fiscales y excepcionalmente contribuciones parafiscales
en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley"
De esta manera, y como tambien lo sostiene la jurisprudencia en forma reiterada,
nuestro ordenamiento no solo reconoce la existencia de un "poder tributario", entendido
este como el "poder para establecer tributos", que deriva directamente de Ia "soberania
polltica del Estado", y que se expresa mediante manifestacion privativa del maxim°
Organ() del Estado con representacion politica de Ia cornunidad, sino que, siendo por lo
tanto el nuestro y a tono con la traoicion juridico-politica occidental, "un Estado
democratico de derecho as obligacion del legislador determinar que hechos o
actividades sujeta al pago de impuestos, conforme a la potestad impositiva general
consagrada en el numeral 12 del articulo 150 Constitucion Polltica".0
Ahora bier, la Carta tambien deterrnina que el simple ejercicio del poder de imposicion
no- es suficiente para Ilevar at piano del obligado la exigibilidad del tributo y confiere al
Presidente de la Republica el ejercicio de Ia potestad reglamentaria (articulo 189
numeral 1'1) y at ejercicio de Ia funcion recaudadora (ibldem, numeral 20). Por medic) de
Ia potestad senalada, el ejecutivo mediante Ia expedicion de decretos reglamentarios,
resoluciones u Ordenes, senala Ia debida ejecucion de as leyes; y por la fund&
expresacla, vela por Ia estricta recaudacion y administracion de las rentas y caudales
publicos.
De esta manera, Ia dinamica de lo tributario demanda Ia interaccion entre porter,
potestad y funciOn tributaria, para logcar at objetivo de qua los tributos sean
efectivamente los recursos financieros con que cuente el Estado para financiar los
gastos e inversiones publicas, en terminos de justicia y equidad. En este sentido, resulta
apropiada Ia descripcion de Martin Queralt cuando senala:
"El ordenarniento tributario adquiere una primera definiciOn por medic) de la ley y clentro
del marco establecido por las normas constitucionales. Prornulgada la ley, la polestad
norrnativa desarrolla las previsiones contenidas en ellas misma y precisa so conilenido.
Estas dos Eases iniciales -ley y disposiciories reglamentarias- integran el ordenamiento,
86
87
Colombia. Code Constitucional. Sentencia C-333/93, considerando No. 13.
Colombia, Corte Constitucional. Sentencia C-1071/03, considerando No. 18.
lo definen y ofrecen a la Administracion y al ciudadano una situation exacta del Estado
en que, respectivamente, se encuentran, Definer] so position; precisan of nude() de
derechos y deberes que a cada uno afectan y, en definitiva, establecen las bases para
que,
C011
posterioridad, la administraciOn pueda hacer efectivos sus derechos de credito -
a la perception de los tributos, por ejemplo- y tambien el ciudadano pueda invocar la
normativa vigente para hacer efectivos sus derechos" e8
Las anteriores lineas permiten, entonces, apreciar que los elementos que configuran la
obligaciOn tributaria surstancial (sujetos, hechos, bases, tarifas) deben indefectiblemente
estar establecidos en la ley. Pero para que e1 vinculo entre is AdministraciOn tributaria y
el contribuyente se materialise, se requiere en buena medida de los reglamentos que
complementen el texto legal y pongan en marcha o en forma dinamica la relaciOn entre
aquellos, siendo de inmensa importancia el serialamiento de as facultades que se
otorgan a la Administracion y el catalog° de derechos o‘amparos con que cuentan los
obligados ("estatuto del contribuyente").
Queda en consecuencia clescrito como la funciOn tributaria obedece al
desencadenamiento lOgico que se desprende desde el deber de contribuir y el ejercicio
del poder de imposition, que aunque autonomos operan en forma interdependiente
cuando la Administracion exige el cumplimiento de la obligacion tributaria.
4. Aspectos relevantes de la funcion tributaria.
Las expresiones funcion, gestien y administracion tributaria son asurnidas como
equivalentes, por lo menos a la Iuz de as disposiciones relacionadas con la organization
de la aclministraciOn impositiva en el orden nacional. En efecto, al tenor de lo dispuesto
en el articulo 5° del Decreto 1071 de 1999, por medio del coal se organizo
funcionalmente la DIAN, se expresa en lo pertinente: "La administracion de los
impuestos comprende su recaudaciOn, fiscalizacion, liquidacion, discusiOn, cobro,
devolution, sanciOn y todos los dernAs aspectos relacionados con el cumplimiento de as
obligaciones tributarias". Si bien la "funcion propiamente tal" es la recaudacion, tel como
lo sugiere el numeral 20 del articulo 189 constitutional ya comentado, y en ella se centra
la potestad administrativa del gobierno, dicha tarea no podria llevarse a cabo sin la
atencian de cada una de as etapas o gestiones ind.ispensables para la correcta
recaudacion, es decir, as gestiones de fiscalizacion, liquidaciOn, discusien y cobra de as
obligaciones impositivas.
La norma antes comentada (articulo 5° del Decreto 1071) concluye afirmado que: "La
Unidad Administrativa Especial Direction de Impuestos y Aduanas Nacionales
desarrollara toclasaciu.aciones—administrativas—necesarias_ para cumplir con las
funciones
.
menos la lectura literal de esta (rase permite inferir
que as diversas gestiones relacionadas con la aciministracion de los tributos sera
desarrollada por la propia entidad, sin el concurso de otras entidades o personas.
88
Martin Queralt, Juan. La potestad tributaria. En: Tratado de derecho tributario (Dirigido por: Andrea
Amatucci). T.1. Temis. Bogota. 2001. p. 152.
Esta lectura resulta compatible con lo dispuesto en el articulo 5° de la Ley 489 de 1999,
segOn el cual "los organismos y entidades administrativos deberan ejercer con
exclusividad as potestades y atribuciones inherentes, de manera directa e inmediata,
respecto de los asuntos que les hayan sido asignados expresamente por la ley, la
ordenanza, el acuerdo o el reglamento ejecutivo" .
Sin embargo, hay una serie de disposiciones del propio ET, que plantean nspectos
relacionados con la gestiOn tributaria en donde expresamente se senala la actuacion de
terceros diferentes de la autoridad tributaria:
•
ET, articulo 586: La DIAN puede contratar con entidades privadas el procesarniento
de datos, la liquidaciOn y contabilizacion de los gravamenes en sistemas eleclIenicos,
debiendo haber absoluta reserva acerca de la informaciOn que le surninistre la autoridad
tributaria.
•
ET, articulo 579: El gobierno puede efectuar la recepciOn de declaraciones
tributarias a traves de bancos y.dernas entidades financieras.
•
ET, articulo 843: La DIAN puede ciemandar el pago de as deudas fiscales por In via
ejecutiva ante los jueces civiles del circuit°. El gobierno puede contratar aporierados
especiales que sean abogados titulados.
•
ET, articulo 843-1: Para el nombramiento de auxiliares de Ia justicia en materia de
cobro coactivo, la administraciOn tributaria puede elaborar listas propias y contratar
expertos.
Finalmente en lo que atane con este acapite, conviene destacar que los articulos 66 de
la Ley 383 de 1997 y 59 de la Ley 788 de 2002 ordenaron a los municipios y a los
ciepartamentos aplicar as.normas del ET en lo referente con el procedimiento tributario,
a las distintas etapas de la gestion tributaria, adaptandolas a los tributos de su
competencia, especificamente en materia de sanciones tributarias.
5. Contratos con particulares para la gestion tributaria.
Como se menciono en la introduccien del presente trabajo, los Oltimos @nos nos han
traldo corno experiencia practica, que de manera generalizada las entidades terriforiales
del pats (especificamente los departamentos, distritos y municipios), han venido
celebrando contratos con entidades particulares con el fin de que estas se encarguen de
Ia, "gestion tributaria", es decir: de las etapas de administracion impositiva orientadas a la
pronta y cumplida recaudacion de los tributos.
Solo con el anirno de proposer uno de estos casos, y terra de punto de partida para el
analisis correspondiente, se transcribe la nortna vigente del muy reciente Codigo de
Rentas del Departamento de Norte de Santander (Ordenanza No. 010, 13 de junio de
2007), donde se expresa:
"ARTICULO 61. CONVENIOS DE RECAUDO EN MUNICIPIOS DISTINTOS DE SAN
JOSE DE CUCUTA. La Administracion departamental podra contratar con personas
naturales ojuriclicas de reconocida idoneld0 e/ recaudo de los impuestos sobre registro,
deguello de ganado mayor y estampillas, en n]unicipios diferentes de Sari José de
COcuta. Los contratistas podran ser rerminerados con un porcentaje de los ingresos
recaudados. En tales casos, los contratistas deberan otorgar at departainento las
garantlas suficientes para el adecuaclo manejo de los recursos publicos.
Los contratistas podran ser delegatarios de; (areas de apoyo a la fiscalizaciOn y el cobro
coactivo de los tributos departarrientales"
Esta norma resulta ser on buen ejemplo: de as autorizaciones normativas para la
celebraciOn de este tipo de contratos, sobr;e su alcance y contenido. Sin embargo, no
siempre se este presente frente a situaciories de autorizacion normativa, porque como
fue resenado anteriormente, la atribucion; de funciones administrativas puede estar
precedida simplemente de un acto adminiStrativo (Ley 489, articolo 110). Esta Ultima
clisposicion foe declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia
C-866 de 1999 (3 de noviembre), consiclerarido 16.
Este es on buen punt() de partida para el arlalisis objeto del presente trabajo. Si bien la
norma alude a que puede cielegarse en partjiculares todo tip() de funcion administrativa
siempre que ell() no este prohibido legalmente, la Carte precis() clue
" (..,)Si bien es cierto que conforme at articulo 6° superior los particulares pueden pacer
toclo aquello que no les esti expresamente prohibido, por to coal "solo son resPonsables
ante las autoridades por infringir In Constitucion y las leyes", dicha norma no resulta
aplicable cuando se trata de la atribucion de funciones administrativas. En este
supuesto, solo pueden llevar a cabo aquello;que en virtud de la atribuciOn viene n ser de
su competencia y; conforme at mismo articulo 6° de la Carta, responder] entonces por la
omision o extralimitacion en el ejercicio de *Is funciones, como to hacen los servidores
pOblicos. La regla general se invierte y erg, principio no pueden ejercer todo tipo de
funciones administrativas, sino solo aquellaslque, en los terminos de la Constitution y de
la Ley; les pueden ser conferidas (...)".
La sentencia antes comentada se fundarnenta en una decisiOn anterior, concretamente
la Sentencia C-020 de 1996, en donde senalo que no toda funcion puede ser cleferida
por la autoridad ante la evidencia de que dleterminadas actividades son privativas del
Estado o de la administraciOn publica, como es el caso de la fuerza armada y de la
policla.
lgualmente, en la sentencia comentada la Ckte cuestiono que as autoridades pueden
unilateral y discrecionalmente atribuir a I particulares el ejercicio de funciones
administrativas, si no son observadas bajo la loptica del "test de igualdad". En tal !sentido
precise (considerando 17.1
"(,..) la imposicion unilateral del ejercicio deb funciones administrativas por voluntad de
7er
102
los funcionarios publicos, mediante acto administrafivo de contenido particular, coma es
aquel a que se refiere la nottnatividad impognada, desconoce el principio de igUaldad,
presto que si biers es cierto es defer de toda persona y de los ciudadatios pan'icOar en
In vide politica, civica y comunitaria del pals, y pacer efectivo el principio de solidbridad,
dichos deberes deben cumplirse y hacerse cutnplir dentro de los conceptos de iu tide y
equidad, sin irnponer a determinados ciudadanos carcias exclusives o particulere's, que
por no afectar a los demas, resultan desproporcionaclas".
Finalmente, destacar que la sentencia cornentacla declara inexequible la eypFesian
"prorrogables", expresada en el articulo 111 de la Ley 489. La norma prevela que
ademas del acto administrativo podria haber una "celebraciOn de convenio, si fue4-e del
caso, cuyo plazo de ejecucion sera de cinco anus prorrogables". En opinion de la Corte,
la norma constitucional del articulo 123 constitucional exige que as fundiones
administrativas que ejerzan los particulares sean "temporales", y por tanto, debe haber
una clara determinaciOn en el plazo.
A as anteriores restricciones de lndole constitucional, la doctrina ha destacadb as
limitaciones que se desi)rencien de la Ley 489. Mo(ano Lopez expresa que la primIera y
mas importante restriction en este sentido es quo resulta imposible que el particular
sustituya plenamente al organo titular de la funcion adininistraliva, pues de ser asl
quedarla vacla de contenido la competencia de la autoridad que la otorga."
A la Ilnea argumentativa antes trazada de as anteriores consicieraciones se ban F;urnado
as expresadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado. En una decisiC)n rylLry
conocida, el alto tribunal de lo contencioso administrativo aprecio una lesion at drbido
proceso cuando la Unica prueba levantada provenia de una firma externa de auditor12,
con la que un municipio habia celebrado un contrato de fiscalizaciOn. El juez
administrativo seriala aciemas que se habla producido una indebida cielegaciOn de. Erna
funcion administrativa, como es la fiscalizaciOn tributaria, que no estaba autoriada
legalmente. En efecto, en la sentencia del expediente 13255, del 22 de septiembr de
2004, la Seccien Cuarta del Consejo de Estado (MP Hector Romero Diaz), expreso:
"Otro aspecto de la violaciOn del debido proceso quo &lieu() la parte actora foe la indebida
clelegaciOn que liizo el Municipio de so facultad de fiscalizacion tributaria. en cabeza de
Linn firma auditora particular, coy° informe fue la Unica prueba que tuvo en client° Sara
proferir los actos acusados.
Al respecto, la Sala precise que /e asiste razon a In actora, piles el tritilliCipi0 delegb la
fiscalizacion tributaria en la firma auditora Consultando Ltda., sin tener factiltades Nara
ello. Fun esta compania (mien praclico visitas, pidio oxplicaciones y rindi6 los intormes
que sitvieron de base al rnunicipio pare expedir los actos demandados.
La aseveracion anterior qued6 demostrada con la parte inotiva de In Resat/don 1 .f3 de
1999, en la coal se expresa que of (71(111iCipi0 de Dosquebtadas dio autorizaci6)„7 a
" Molano Lopez, op cit. P 337
103
Consultando Ltda., Para "realizar las gestiones que °slime pertinentes, en su noMbre a
fin de establecer el cumplimiento de la fey y el acuerdo municipal 018 de 1995 erito que
tiene que ver con el impuesto de inclustria y Comercio y Complementarios a quo estan
sujetos los contrihuyentes del municipio de Dosqcrebradas", (folio 37 c. principal)
De otro lado, en la ResolociOn 113 de 1999 tan bien se lee que de acuerdo on el
informe presentado por Consultando Ltda., la actora dojo de declarar ingresos
provenientes de rentas realizodas desde Dovuebradas (considerando 2°) , que Id firma
auditora foe la que visit() In bodega de la demandante (considerando 7') y qua el
municipio encuentra valederos los informes "que silven de base a la luz de las nbrmas
que regulars el impuesto de industria y comercio y complementarios" (considerando 8°)
(folios 37 y 38 cuaderno principal).
Ahom bier?, de conformiciacl con lo prescrito en los articulo .s 560 y 688 del Estatuto
Tributario, aplicables a los municipios por mandato del articulo 66 de la Ley 383 de 1997,
es al jefe de Ia Unidad de Fiscalizacion del la Administracidn Tributaria a 'quien
corresponde proferir los actos de tramite en los procesos de determinaciab de
impuestos, y a los funcionarios de esa Unidad, adelantar las actuaciones preperatorias
respecto de los actos de coy petencia del jefe del primer°. Tambien tienen facultad‘s de
fiscalizacion tributaria los jefes de las divisiones v dependencias, asl comb los
profesionales de in misma entidad en quienes se delegoen tales funciones. Sin embbrgo,
la legislacion tributaria no preve la posibilidad de deleyar en particulares la facultEjd de
fiscalizaciOn y determinacian de los tributos, y como se sabe, el funcionario pt.-IN/co! sato
puede (racer aquello quo la ConstitociOn y Ia ley le aotoricen.
Como de acuerdo con las normas citadas. no se puede delegar en los particulates la
facultad de fiscalizacien tributaria, resulta ilegal y violatoria del debido proceso, y, por lo
constituye motivo de nulidad, la delegacion de funciones que IlIZO el rnunThiplo de
Dosquebradas, en cabeza de on tercero".
Esta decision del Consejo de Estado tuvo una impottante repercusion, al punto clue! a la
Camara de Representantes se le present() una peticion orientada a que se prohibiera
legalmente la celebracion de este tipo de contratos, la cual qued6 radicada como
"Proyecto de ley No. C-287 de 2006", que serial():
"Adlculo 1°. Prohibicidn de entregar a parliculares of recmiclo y gestiOn de tributes. Nb se
podra celebrar contrato algono, en donde las entidades territoriales entregue'n a
parliculares el recaudo o administraciOn de sus tributos, salvo los convenios celebrJdos
con las entidades financieras vigilaclas por Ia Soperintendencia Financiera Tara recibir el
pago de los MiSMOS, retenciones, anticipas. sanciones e intereses. Las entidades qbe a
la fecha de expedicion de esta ley los tenyan suscritos deberan proceder a su revision y
a poner en conocimiento de las autoridades con7petentes y a los organismos de control
el posible detriment° patrimonial quo se Maya causaclo.
Las entidades de control (Procuradurla General de la Nacion, Contralorla General diE,3 la
Republica) a la fecha de expedicien de esta ley deberan de oficio revisar los contrato4 de
?P/
104
esta naturaleza quo se hayan suscrifo por las entidades territoriales".
La redaccion del proyecto de norma deja entrever cierta preocupacion sobre el manejo
financiero de estas entidades, de ahi que se senalen facultades para la revision de los
contratos por parte de as entidades de control. En uno de los considerandos del
proyecto, en relacion con este aspecto se lee .
"El Ministerio de Hacienda y Credit() Public° fla manife.stado a traves de In Direcci6n de
Apoyo Fiscal quo existe imposibilidad legal para canceler a los concesionarios su
remuneraciOn bajo la figura en la coal estos la descuenten directarnente del valor de los
tributos recaudados, por contrariar normas de caracter presupoestal, las cuales 617 of
olden territorial deben respetar lo dispuesto en el FOP, corno to disponen los orticitilos
104 a 109 del citado estatuto.
Adicionaltnente, este procedimiento carece de transparencia por cuanto no se mtlestra ni
se publica el costo que se deriva de dicha contrataciOn"
Lo anterior para decir que adernas de los argumentos que de diversa fndole se han
ofrecido sobre la posibilidad o no de estos convenios, se agrega este de la forma Como
se rernuneran los contratos, que no respetan reglas de as leyes de presupuestb en
cuanto asignacion de recursos y reportes financieros.
Restarfa sitnplemente indicar que Colombia no es el unico pais donde este tem se
viene discutiendo. En Espana y Centro America se hallan ejemplos de este tipe de
contratos y ally corno aqui han sido objeto de cuestionarniento.
Pero resulta importante destacar que, por lo menos en un caso discutido por la
aia
Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, se afirma la constitucionalidad de
entregar a una empresa particular la administracion de tin monopolio rentfstico (patla el
caso combustibles), siempre que se mantuvieran en as entidades administrativas los
poderes y controles respectivos: Dijo asi et juez extranjero:
"Restan solamenle dos coestiones por resolver: la primera relativa a la dentmcia de clue
se ha entregado In administracion del monopolio a non empresa privada on vista de ;quo
la Refinadora Costarricense de Petroleo, es una sociedad anonima, regida volt- el
derecho privado, segun amplia jurisprudencia. Para resolver esta alegacien, debe
tomarse en cuenta que la ley cuestionada crea el monopolio en favor del Estado, C011 10
coal se crimple of contenido formal del precepto constitucional, dado quo fuera de tat
requisito no existe ninguno en relac,-iOn con la forma en que debe organizar se, so
funcionarniento, mientras quo
/70
resulte de lieclio un desprendiniiento de los poderes y
competencies pdhlicas, lo coal se cump/e a cabalidad con vista de los confides y
restricciones a quo esta sometida in empresa encargada del monopolio por parte de so
duetlo exclusivo, el Estado Costarricense. La otra cuestiOn por resolver consiste en ripe segtrn lo afirma el accionante- resulta totalmente inconveniente quo la adtninistracOndel
monopolio de los combustibles se le otorgue a In Refinadora Costarricense de PetrOleo,
porque esto ha servido para quo se instauren tribotos sobre los costarticenses por via
105
de la falla de control sobre los costos y los precios del combustible. Empero, 'tac/a de
elk) tiene relaciOn con la ley cuestionada, quo no regula el establecimiento de ni1-7guna
contribuciOn, ni tampoco dispone nada sobre la forma en que deberan establecer se Canto
costos como precios de las actividades monopolizadas. ni los destinos que ban de! terser
los ingresos, la coal evidentemente no podria entencierse jamas come una autoriacien
Para actuaciones al margen de las leyes y en, general del ordenamiento juridic° que
contiene mecanismos para vigilar y controlar el funcionamienfo de empresaS pUblicas
como la arriba citada". (Sentencia del 5 de julio de 2000. Exp. 95004116-0007-00.
Res. 2000-05532).
Conclusiones preliminares:
Como conclusiOn a los apuntes sobre el tering presentado, y pretendiendo simplethente
serialar unos derroteros prelirninares de interpretacion, desde una perspctiva
principalmente acadernica, en relacion con la gestion de funciones tributarias por parte
de particulares en Colombia se podria afirmar que:
•
La creciente participacion de los particulares en actividades de la adminfritrcion
p0blica es consecuencia de as politicas preponderantes de los finales del sig16 XX
acerca de la reduccion del Estado y la privatizacian de as actividades estatales.
•
Esta evidencia ha sido analizada, por supuesto, por el derecho y particularment por
el derecho administrativo, que siguiendo la tendencia universal mos generaliiada
encuentran admisible el desempeno de particulares dentro de roles de funciOn pOblica.
•
Sin embargo, ademas del cumplimiento de as precisiones constitucionales pr de
order legal para que los particulares puedan desen-iperiar funciones publicas, la doc'trina
iuspublicista exige que para que esto sea jurldicamente viable, que se analice el prinbipio
de eficiencia y que, desde este punto de vista, se supere un "test de idoneidad", el ,coal
permite enfatizar que si en relaciOn con una actividad pOblica se cumplen los propOsitos
de eficacia y eficiencia ordenados constitucionalmente y si el Estado organicamente bsta
en mejor condicion para lograr los resultados especificos frente a los que podria teafizar
un particular, la transferencia de competencias de lo public° a lo privado no tiene
justificacion.
•
Superado el anterior "test", desde el punto de vista tributario ademas debe tenerse
en cuenta que:
•
La contribuciOn a la financiaciOn de as cargas pOblicas debe hacerse respetarido los
principios de justicia y equidad tributaria .
•
Como lo ha sostenido la jurisprudencia en forma reiterada, nuestro ordenamiento no
solo reconoce la existencia de on "pocler tributario", entendido este como el "poder para
establecer tributos", que deriva directamente de Is "soberania politica del Estado", y que
se expresa mediante rnanifestaciOn privativa del rnaxirno Organo del Estado con
representaciOn politica de la comunidad, sino que ademas lo tributario demanda la
106
interaccion entre poder, potestad y funciOn tributaria, para lograr el objetivo de que los
tributos sean efectivamente los recursos financieros con que cuente el Estvd6 para
financiar los gastos e inversiones pOblicas, en temlinos de justicia y equidad.
•
No obstante que normas generates (Ley 489 do 1998) preven la posibilidad de
delegar funciones administrativas en particulares, son normas particulares, y en es)ecial
as del Estatuto Tributario nacional, as que restringen esta posibilidad en rn,ateria
tributaria, limitandola a aspectos tales como e, procesamiento de informacion electronica;
recepción de declaraciones tributarias y pagos de tributos y sanciones, y el cobro rjo por
via coactiva sino ordinaria mediante el empleo incluso de abogados externos o auxiliares
de la justicia diferentes de quienes ejercen funciones publicas. La fiscalizacion, la
liquidacion y la discusiOn de los tributos, por ser funciones tributarias inherrintes at
ejercicio del poder de imposicion, no son delegables.
•
Atlin en los casos permitidos, la funcion deleqada no puede sustraere at
cumplimiento de los principios y normas que gobiernan el ejercicio transitorlo de los
particulares de funciones administrativas, como son los de responsabilidad, generilidad
y de remuneraciOn bajo el cumplimiento de normas fiscales y del control de as entidades
competentes.
), on
Siguiendo esta rnisma linea de pensarniento, el siguiente ensayo hace iValmente un
valioso aporte a la aproximaciOn de tan algidos topicos, cuando discurre bajo et. siguiente
temperamento:
"PARTICIPACION DE PARTICULARES DENTRO DE LA GESTION TRIBUTARIA
bE
LAS ENTIDADES TERRITORIALES
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURIDIC°.
En la actualidad se ha convertido en practica usual en varias administraciones
municipales del territorio nacional, atribuir funciones adrninistrativas concernientes a la
administracion y recaudo de los tributos de so propieclad a personas naturales o joridicas
particulares. Para el efecto, se celebran contratos de concesiOn o de prestacion' de
servicios en los que se encomienda a tales personas, la ejecuciOn de actividacle§ de
direccion y control en el recaudo de los impuestos, asi como as actuaciones tenclier'ites
a su cobro persuasivo y coactivo.
Respecto de su legalidad, diversos sectores de la sociedad han formulado serios
cuestionamientos, argurnentando para ello entre otras razones, que para la asignadian
de funciones a particulares en riiateria tributaria, debe contarse con autorizacion previa y
expresa del legislador, en desarrollo de los principios de legalidad de as actuaciorles
no
J. F. Alvarez Rodriguez, "Gestion Tributaria a traves de particulares: apuntes crificos sohl'e, el caso
London°,
colombiano", en Revista Mond() Fiscal No. 3 pags. 47-60, Ed. Ftinclacion Estudio Restrepo
octubre 31 de 2007.
I07
publicas en general, consagrado en el articulo 121 de la Carta Politica, y de le6alidad
tributaria, establecido en el articulo 338 Superior.
No obstante los reparos que ha generado la actuaciOn de as entidactes territoriales,
estas han justificado su actuacion, en el pretendido cumplirniento de los pririciplos
constitucionales que rigen la funciOn administrativa, en especial, los de efjcacia,
celeridad, imparcialidad y publicidad, previstns en el articulo 209 Superior, asi cod-no de
los especiales del sistema tributario, consagrados en el articulo 363, ibldem, orienada
la agilizacibn de los tramites de recaudo a traves de la sistematizP.ciah del
procedimiento y de la informacion de los contribuyentes en el area de su jurisdicciO,n. As(
mismo, arguyen que ante la inexistencia de uric norma legal expresa que prohfba la
participacion de particulares en as areas delimitadas del regimen tributario nmniciPal, su
intervenciOn se encuentra permitida.
Inconforme el gobierno nacional con tales practicas, y con el propOsitc de erradiCarlas
en forma definitive del territorio nacional, present(*) para aprobaciOn del leuislatiyo el
proyecto de ley que fue radicado bajo el numero 287 de 2006, "Por el cu441 se prOhibe
que las entidades territoriales entreguen, a [itulo de conce3ion o a cualquier t(tulo, el
recaudo y gestiOn de los diferentes tributos a ernpresas particulares y se dictan ;otras
disposiciones". Dicho proyecto, dispone en su articulo primero lo siguiente:
"Adieulo Pritnero. ProhibiciOn de entregar a particulares el recaudo y gestiOn de tribi utos.
No se podra celebrar contrato alguno, en donde las entidades territoriales entre4uen a
particulares el recaudo o administracion de sus tributos, salvo los convenios celebt"ados
con las entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Financier, para recibir of
Dago de los mismos, retenciones, anticipos,
e intereses. Las entidades ciue a
la feclia de expediciOn de esta ley los tengan suscritos deberan procedei a st: revision y
a poner en conocimiento de las autoridades competentes y a los organismos do cOntrol
el posible detriment° patrimonial quo se haya causado.
Las entidades de control (Procuradurla General de la Nation, Contralorla Genem , de la
Republica) a la fecha de expedition de esta ley deberan de officio reviser Ins contratos de
esta naturaleza (we se hayan suscrito por las entidades tierritoriaies."
Justifica el Gobierno el proyecto presentado, con los siguientes argumentos:
a) Que en los ultimos arios, se ha presentado de rnanera recurrente en las entidAcies
territoriales la celebraciOn de contratos en los cuales se concesiona con particu(ares is
administraciOn y gestiOn del recaudo de sus tributos, para que estos particular0 se
encarguen de determinar sus condiciones, consoliciar la informacion
los
contribuyentes y del cobro de los mismos;
b) Que los contratos de concesien incluyen clausulas en as cuales, la entidad terrilt,e)rial
cede a favor de particulares potestades tales como la organization, determinndiOn,
discusiOn, cobro y recaudo de los impuestos territoriales, asl corno les conc.erierl la
108
informacion correspondiente a la administraciOn tributaria y a los sujetos pastvosde las
obligaciones;
c) One tales practicas, contrarian en gran medida el ordenamiento juridico colorhbiano
pues desconoce tanto la legislacian tributaria como In legislaciOn en Materia
presupuestal, adernas de restringir la goberna-bilidad de los entes territoriales:
d) Que dichos contratos, no permiten a las ontidades territoriales ejercer goberna6ilidad
sabre eI manejo y control de los tributos, entre otras cosas, porque la informaciOn relativa
a sus contribuyentes es de propiedad de los contratistas particulares, contrail-and° la
legislacion tributaria que consagra estas funciones como indelegables.
Aunque al parecer, el legislador definira la controversia generada, adoptand0 una
medida consistente en la prohibiciOn expresa para atribuir funciones administiatkras a
particulares en las actividades que conciernen a la gestiOn de los tributos de pi opiedad
de los municipios, eI tema reviste gran importancia acadernica en el estudin de las
fuentes del derecho quo podrian aplicarse pain la determinaciOn que se requlere .en In
actualidad, acerca de la legalidad o ilegalidad de su intervencion aprobacia par algunas
autoridades municipales.
EL EJERCICIO DE FUNCIONES POBLICAS POR PARTE DE 'LOS
PARTICULARES.
La posibilidad de que los particulares puedan colaborar con el Estado en et cumplimliento
de los fines pOblicos tendientes a in satisfaccian de as necesidades generates 4fe Ia
comunidad, no reporta novedad aiguna en la actualidad. En efecto, de modo traclicibnal,
funciones que se han considerado como pOblicas, han venido siendo reaiizada por
sujetos privados, situados en una posician exterior a In organizacion admintstratNia, o
bien se integran personas privadas en in organizaciOn pUblica
En nuestro pals, in participacian de los particulares en In prestacian de ser\Acios
fue permitida en vigencia de in anterior Carta Politica, requiriendd para el
efecto de una habilitacion especial, quo en terminos generates consistla eh In
celebracion de un contrato de concesion o de la expecliciOn por parte de la autoriciad a
cuyo cargo se encontraba In competencia de on acto administrativo de licencia.
A partir de Ia Constitucian de 1991, distiritos sujetos pueden prestar servicios pOb!icos
sin necesidad de celebrar previamente on contrato de concesion o tenor una
autorizacion especial, tal como se deduce de lo dispuesto en el articulo 365. Del rnismo
modo, eI articulo 210 Superior, prolilja in posibilidad in que los particulares puddan
cumplir funtiones administrativas en las condiciones que determine Ia ley.
A su vez, el articulo 123 de la Carta, delega al legislador la funcion de deierminar el
regimen aplicable a los particulares que temporalmente desempenen funciones pOblicas.
No obstante, peso a in regla alli prevista, se consagraron otras normas que H.;-icen
posible el ejercicio permanente de funcion
por particulares, tales coma, la funtiOn
109
de los notarios (articulo 131) de las autoridades incrgenas en ejercicio juriscMcional
dentro de su ambito territorial (articulo 246), y la prestaciOn de servicios publicos (articul°
365), ya citada.
La jurisprudencia de la Corte Constitutional ha aceptado que los particulares
ueden
ejercer funciones administrativas en forma perrnanente, lo que signiflca clue la
determinaciOn de la temporalidad de la funciOn asignada al particular no es renuisito
indispensable de la ley que lo habilite para debarrorar una funciOn administrativa
En Sentencia C-166 de abril 20 de 1995, sostuvo el alto Tribunal que el acrecentaMiento
de las tareas que el Estado ha debido asurnir, y en particular de aquellos cue el
Ejecutivo desemperia, condujo al afianzaniiento progresivo de una tendencia que
consiste en autorizar el ejercicio de funciones administrativas a particulares mas ally del
marco de la concesiOn, pees, rebasando ese ambito lirnitado y traditional, se buSca el
concurso de sectores no estatales mediante modalidades novedosas de action glue en
algunos eventos pretender la integration de personas particulares a as estructuras
administrativas, y en otros, favorecen la existencia de entidades pertenecientes al sector
privado a as que el Estado les asigna determinadas funciones pOblicas, con el objeto de
satisfacer, por ese medio, intereses de caracter general. La presencia de organizaciones
de naturaleza privada en la realization de actividades administrativas, de as cuales el
Estado es titular originario, doctrinariamente es concebida como una especle de la
denominada descentralizacion por colaboracidn, lo que perriiite afirmar sin lugar a
dudas, que la funciOn administrativa no atarie de manera exclusiva al poder pOblind sino
que tarnbien incumbe a personas privadas, aspecto este Ultimo que se inscribe dentro de
la perspectiva, rn6s amplia, de la participaciOn del administrado "en as decisione que
los afectan y en la vida economica, politica, administrativa y cultural de la Nacion", q0e el
articulo 2° de la Constitucion Nacional consagra como L1110 de los fines prevaleriteS del
Estado. Que esta directriz, que nuestro estatuto superior contempla, encuentra
desarrollos concretos en algunas normas constitucionales (arts. 123, 365 y 210 de la
Constitucion Nacional).
Dicha Corporation, en Sentencia C-1002 del 12 de oc:tubre de 2004, precise (1,1_16 los
particulares pueden curnplir funciones administrativas en las condiciones que sex ale la
ley y, que dicha prestacion puede revestir tres modalidades: a) La atribuciOn direct por
la ley de funciones administrativas a una organization de origen privado. En cuyo caso,
el legislador, para cada caso, sex alar las condiciones de ejercicio de la funcion! en
cuanto a los recursos econOmicos, la necesidad o no de un contrato con !a entOad
respectiva y el contenido del rnismo, su duration, as caracterfsticas y destino de' Ins
recursos y bienes que con aquellos se adquieran al final del contrato, los nlecanisxnos de
control especlfico, etc. Esta ha sido Ia mocialidad utilizacla, cuando el Estado ha que'rido
vincular a as entidades grerniales a la gestion de as cargas econarnicas por ella miSina
creados (contribuciones parafiscales), para que rnanejen los recursos correspondientes
a nombre del Estado y propendan mediante ellos, a Ia satisfaction de necesidades de
sectores de !a actividad social, sin clue estos recursos per tal circunstancia, se
desnaturalicen ni puedan ser apartados de sus originales e indispensables finalidadeS; b)
La prevision legal, por via general cla autorizacion a as entidades o autoridades
Lo que quiere significar que, la atribucion de funciones administrativas que nunica han
estado en cabeza de as autoridades administrativas, requiere de norma constitucional o
legal expresa y directa, distinta de aquella otra que, como la ley bajo examen, regula de
manera general as condiciones de otorgarniento de la funcion administrativa a
particulares. Un ejemplo de esta atribucion directa se encuentra en la norma superior
que otorga a los notarios el ejercicio de la funciOn fedante, o en la disposician Ieai que
atribuye a as camaras de cornercio el ilevar el registro mercantil y certificar sabre los
actos y documentos en el inscritos, recopilar y certificar as costumbres mercantile, etc.
Por ultimo, encuentra la Corte que la atribucion de funciones administrativas tiene otro
limite, como es, el de la imposibitidad de vaciar de contenido la competencia, de la
autoridad que as otorga, lo que supone que la atribucion conferida at particular no 'pueda
Ilegar at extremo de que este reemptace totalmente a la autoridad piiblica en el ejercicio
de as funciones que le son propias, pues en los terminos del articulo 2' 'de la
ConstituciOn, el despojo absoluto a as autoriclades pOblicas de la materia de su
competencia redundarla en la falta de causa final quo justificara su investidura, on lo
cual ella -la investidura - perderia sustento juridico.
Pese a la claridad que a esta altura del estuc_lio se tiene sobre el terra, continua preSente
el interrogante referido a la posibilidaci de atribuir funciones administrativas a particulares
en materias como la tributaria .
ATRIBUCION DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS A PARTICULARES EN EL
AREA TRIBUTARIA.
En materia impositiva, rige en nuestro sisterna legal, el principio de legalidad, seglOn el
coal sOlo es de competencia del legislador, la creaciOn de los tributos, de la forma como
lo estipula el articulo 338 de la Constitucion Nacional.
Sobre el contenido y atcance de este principio, la Corte Constitucional en Sentencla C690 del 12 de agosto de 2003, sostuvo que de este se desprende como consecuencia
que no puede el regtamento ser fuente autOnoma de obligaciones, limitaciones o
gravarnenes, pero si es posibte, en terminos amplios, una concrecian adrninistraliva de
los etementos centrales que hayan sido previamente definidos en la ley, lo que
constituye una exigencia tecnica para su debida ejecucian. Por ello, la ley sOlo puede
ser fuente de tributos, y a ella corresponde definir los etementos esenciales de la
obligacian tributaria. Y que si bien, del principio de legalidaci no se deriva la exigencia de
que la ley desarrolle pasta el mas minim() cietalle de la obligaciOn tributaria, asegura que
la concreciOn de los etementos de indeterminacibn que resutten admisibtes por
ley,
corresponde a quien de acuerdo con la Constitucion, pueda ejercer una potestad de
regulacion de caracter reglamentario, y en particular, at Presidente de la RepUblica.
En desarrolto de los parametros anteriores, podria afirmarse que en rnateria impositiva,
el principio de legaliclad, irnplica que la competencia para la creacion del tributo radlque
en forma exclusiva en el legislador, asi como tambien le asiste de esa forma para la
delimitacian de todos los etementos centrales y esenciates de la obligaciOn tributarin.;
110
publicas, titulares de as funciones administrativas para atribuir a particulares (pdirsonas
jurldicas o personas naturales) mediante convenio precedido de acto adminiStra'tivo, el
directo ejercicio de aquellas; posibilidad regulada primordialmente por la ley li89 de
1998, artIculos 110 a 114.; c) En otros supuestos, para lograr la colaboracian !de los
particulares en el ejercicio de funciones y actividades propias de los organos y entidades
estatales, se acude a la constituciOn de enticlades en cuyo seno concurren aquellos y
estos. Se trata, especialmente de as asociaciones y fundaciones de participaciOri mixta
(Sabre el particular tambien se refirio la Cortef en Sentericia C-A82/2002).
Los articulos 110 a 114 de Ia ley 489 de 1998, regulan el ejercicio de funOones
administrativas por parte de los particulares, bajo as siguientes condiciones: la) La
regulacidn, el control, la vigilancia y la orientacion de Ia funcion administrativa
corresponciera en todo momento, dentro del marco legal a la autoridad o entidad publica
titular de Ia funcion, debiendo aquella impartir as instrurciones y directrices necesarias
para su ejercicio; b) La entidad pUblica que confiera la atribucion de las fundiones
ejercera directamente un control sobre el cuinplimiento de as finalidades, ob(Eitivos,
poIrticas y programas que debar ser observados por el particular; c) Por motivos de
interes publico o social y en cualquier tiempo, la entidad o autoridad que ha atribUido a
los particulares el ejercicio de as funciones adrninistrativas puede dar por terminada la
autorizaciOn; d) La atribuciOn de as funciones administrativas debera estar precedida de
acto administrativo y acompanada de un convenio.
Precisado lo anterior, es necesario definir si la asignacian de funciones administratk/as a
los particulares, tiene alguna limitacion. Sobre el particular, se refiriO la torte
Constitucional cuando definio sabre la exequibilidad de la ley 489 de 1998, en Sentencia
C-866 de noviembre 3 de 1999, precisando primeraniente que en el campo de as
funciones propiamente administrativas es en donde cabe la posibilidad de atribuciOn de
ellas a particulares, y ademas que en aquellas otras de contenido pollti6o 0
gubernamental tai asignacien no es procedente, asi como tampoco lo es, en as de
contenido materialmente legislativo o jurisdiccional que ocasionalmente ejercerl las
autoridades adr-ninistrativas, pues a dicha posibilidad no se refieren as norrnas
constitucionales pertinentes. No obstarite, considera quo at:in en este campo, no tbdas
as funciones administrativas asignadas por In ConstituciOn Ia Rama EjecutivF.I ou6den
ser transferidas a los particulares, pues de la Carta se deducen nibs limitacidnes.
Senala que la propia Constitucion prohibe la asignacion de ciertas funciones a
particulares, por considerarlas "exclusivas" de as autoridades administrativas, city domo
ejemplo, as funciones que ejerce la Fuerza PUblica, as que considera son Onicnrn,'ente
suyas, como se deduce del articulo 216 superior, segOn el cual dicha fuerza 'esta
integrada "en forma exclusiva, por as Fuerzas Miiitnres y de Policia Nacional". Indica
aciernas que, no solo la ConstituciOn puede restringir la atribuciOn de ciertas funciones
administrativas a los particulares, sino que tambien la ley puede !raced°. Igualmeriteque
existe otra limitacien que se deduce de as reglas constitucionales, en especial del
articulo 6O de !a Carta, la que se traduce en la conclicion de que as auterirkdes
administrativas solamente pueden atribuir a los particulares as funciones que son de su
competencia. Por lo que, las autoridades administrativas solo pueden atribuir a! los
particulares el ejercicio de funciones juddicamente suyas, no las de otros funcionarros.
)
112
Resta entonces definir si corresponde tambien al Organ° legislativo, la concrecion de las
funciones administrativas que en el carnpo tributario, pueden ser asignackis' a los
particulares, o si para el efecto goza la administraciOn tributaria de as facultades clue en
forma general concedio la ley 489 de 1998 en sus articulos 110 a 114.
.
Al principio de legalidad tributaria, ya comentado, deben sorneterse todos los asioectos
relacionados con el recaudo, fiscalizaciOn, rranejo y determinaciOn de los tribut6s, asi
como la fijaciOn de as sanciones a aplicar por el incurnplimiento de las obligaciones del
contribuyente, por tanto ellos deben ser delirnitados por el legislador, en su calidad de
autoridad que represents el poder soberano popular.
El principio de la legalidad tributaria abarca entonces varios aspectos: 1.- el pocler de
creation del tributo. 2 - La garantla del principio de representation popular.
La
garantla a los ciudadanos del respeto al debido proceso. 4.- La clebida deterrnin2ciOn de
los tributos, o el establecimiento de sus elementos esenciales.
La Corte en Sentencia C- 690 del 12 de agosto de 2003, ya citada, precise que en
materia tributaria, no esta dentro del ambito de reserva estricta del principle de leg)lidad
de los tributos la regulaciOn de las obligaciones formales necesarias para hater efectiva
la obligaciOn tributaria principal. Y que no obstante quo corresponde a Ia ley estableOr la
base de esas obligaciones formales en ese cameo, cabe, con criterio amplib, la
regulacion administrativa de los mismos, dentro de los parametros que ham sido
fijados en la ley en materias tales como el recaudo o los deberes de informaciOn.
De todo lo anterior, puede establecerse clue efectivamente corresponde al legisladOr, la
concretion de las funciones administrativas que pueden ejercer los particulares, c_intro
del sistema tributario.
Ahora Bien, dentro de las previsiones del Estatuto Tributario relacionadas con el
procedimiento para el recaudo de los irnpuestos nacionales, se ha contemplado la
posibilidad de asignar a particulares la reception de Ins declaraciones tributarias;y el
pago de los tributos nacionales. En ese sentido, dicho estatuto atribuye en los artidulos
562, 579 y 801, entre otros, a los bancos y entidades financieras que senate el Mlnisie.rio
de Hacienda y Credito PUblico, la funcion administrativa de recibir las declaraciones
tributarias de los impuestos nacionales, asi como la referida at recaudo del pago de tales
gravamenes.
Las entidades autorizadas para el ejercicio de tales funciones administrativas, deben
cumplir con todos los requisitos establecidos por la ley, asi como deben observbr y
respetar el principio de Ia reserva de la informacion tributaria, contenido en los atticblos
583 y 693 del E.T., segOn el coal, tiene el carcter de informacion reservndd, la
informacion tributaria respecto de las bases gravabfes y la determination privada de, los
impuestos que figuran en las declaraciones tributarias. Por consiguiente, el contenidd de
tales documentos, solo podra ser utilizado para el procesamiento de In informaciOn que
113
demanden los reportes de recaudo y recepción, exigidos por el Ministerio de Hacienda y
Credit° ['Ohne°.
De similar forma se regula en el articulo 586 ,del E.F., que establece que cuanI do se
contrate para la DireeciOn General de Impuestos Nacionales DIAN, los servicios de
,
entidades privadas para el procesamiento de datos, liquidacion y contabilizacion de los
gravamenes por sistemas electronicos, solo podra surninistrarseles informationes
globales sobre la renta y el patrirnonio bruto de los contribuyentes, sc'bi:e as
deducciones, rentas exentas, exenciones, pasivos, bienes exentos, que fueren
estrictarnente necesarios para la correcta determinaciOn matematica de los impuelstos y
para fines estadisticos. Advirtiendose expresarnente que tales entidades rldberan
gua-rdar absoluta reserve acerca de as inforroaciones que se les suministren, yen los
contratos respectivos se incluira una caucion suficiente que garantice la obligacie)n. ,
l
El legislador entonces, ha senalado expresamente cuales funciones adminIstrativas de
las que comprenden el procedimiento tributario pueden ser desernpefiada por
particulares, en diversas normativas del Estatuto correspondiente.
IV. INTERVENCION DE LOS PARTICULARES EN LA GESTION TRIBUTIARIA
MUNICIPAL.
Las Entidades territoriales, acorde con lo dispuesto en el articulo 287 de la Carte, cjozan
de autonomla para la gestiOn de sus intereses, y dentro de los lfmites que les tija la
Constitucion y la ley, pueden gobernarse por autoridades propias; ejercet las
competencias que les correspondan; administrar los recursos y establecer los tributos
necesarios para el cumplimiento de sus funciones; y participar en as rentas nacionales.
A so vez, en relaciOn con los municipios, el articulo 313 Superior, 2signa a los Concejos
Municipales, entre otras atribuciones, la de yotar de conformidad con la Constitucion y la
ley los tributos y los gastos locales.
El principio de legalidad tributaria es perfectaniente aplicable a los tributos municip,ales,
por ello, de conformidad con el mandato constitucional contenido en el articulo 3:0, no
solo el legislador, sino tambien las asariibleas y los concejos estan facultados p,-3ra fijar
los elementos constitutivos del tributo.
Asi lo explico la Corte Constitucional en la sentencia C-537 de 1995, de la cual se
destaca lo siguiente:
"Por voluntad del constituyente de 1991, el articulo 338 de la Carta frondanthntal
estableciO la potestad para e/ Congreso, las Asambleas Departamentales y los Condefos
Distritales y Municipales, de imposer en tiempo de paz, contribuciones fiscales o
parafiscales, dejando a la ley, las ordenanzas y los acuerdos, In atribuciOn para fijdr en
forma directa los sujetos activos y pasivos, asl como los hechos y las bases gravabies y
las tarifas de los impuestos.
114
A juicio de la Code, los elementos requeridos para la fljaciOn de las contribuciones
fiscales o parafiscales, pueden estar detertninados no solo on la ley sino tarnbifln :en las
orclenanzas departarnentales o en los acuerdos rnunicipales, de manera que al no
setlalar el legislador directamente dichos elementos, hien pueden on forma Clirecta
!laced° las Asambleas Depadarnentales y los Concejos Distillates o Municipales,lcorno
se desprende del conteniclo e interpretaciOn deltillS1710 texto constitucional -articulo 338
CP. - , clue clararnente dispone que "la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar
directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las iarifas
de los impuestos", lo que indica que la atribuci6n de los elites territoriales para In fijaciOn
de los elementos mencionados, In concede of mistno ordenarnientc superior 'en el
precepto constitucional enunciado.
(
Confortne a lo anterior, la regla general en viducl de lo dispuesto por of articul° 338
superior, es que la ley que crea una determinada contribuciOn, debe definir directnthente
los sujetos activos y pasivos, los liechos y las bases gravables, y las tarifas de los
impuestos. Pero ello no obsta para que dentro de tina sena interpretacion de las ndrmas
conslitucionales, sean las entidades tetritoriales las que con base en los tributos crepdos
por la ley, puedan a (raves de las oldenanzas depattamentales y los actterdos
municipales o distritales, a traves de sus corporaciones, fijar los elementos de la
contribucien respectiva, o sea, los sujetos activos y pasivos, los finches y las bases
gravables, as/ conio las tarifas de las 171iStilaS".
De esa manera, entonces, segOn lo dispuesto en la Constitucion Politica, y) de
conformidad con la jurisprudencia de la citada Corporacion, solo el Congrese,! as
Asambleas y los Concejos pueden imponer contribuciones fiscales o parafiscn'es en
tiempos de paz, debiendo en consecuencia, fijar directamente en la respectiva ley,
ordenanza o acuerdo, as distintos elementos de la obligacion tributaria.
En consecuencia, tal come tambien lo exprese la Corte en Sentencia C-740 de 1099,
Lula ley, una ordenanza o un acuerdo quo no seriale directamente los elementos1 del
impuesto, desconoce el principio de legalidad en sentido material. Y par lo tantol no
puede en esos casos, sin expresa atribucion conferida per el Congreso, as Asamble a s o
los Concejos, establecer as elementos orniticios en use de su simple fficu'Itad
reqlamentaria, pues en tal evento, estarfa creando el tlibuto mismo. Recalcando que es
necesario, desde el aspecto constitucional, clue el impuesto sea creado por la ley, la
ordenanza o el acuerdo, y no directamente por la decision de la administracion.
En este orden de ideas y sin perjuicio de la competencia atribuida a los Municipios tiara
la administraciOn de los tributos que son de so propiedad, el legislador ha establedido
ciertos limites en cuanto al procedimiento tributario qua debe observarse en el ;rnbito
de su jurisdiccion. En efecto, la ley 788 de 2002, de la forma coma tambien lo hbla
previsto la ley 383 de 1997, dispuso en su articuio 59 que los departamentos y
municipios deben aplicar Ios procedimientos establecidos en el Estatuto Tribtitrio
Nacional, para la aciministracion, determinacion, discusion, cobro, clevoluciones, regirhen
sancionatorio, incluida su imposician, a los irnpuestos por ellos administrados. Asl como
tambien, debera aplicarse dicho procedimiento adrninistrativo para el cobra do las
Expediente No. 2005/1/121-00
115
multas, derechos y dernas recursos territoriales. Precisa la norma ademas que, eli rnonto
de las sanciones y el termino de la aplicaciOn de as procedimientos antericreFI, podran
disrninuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, teniendo en cuenta
Ia proporcionalidad de estos respecto del rnonto de los irnpuestos.
As( pues, con fundamento en lo anterior, y tomando como fuente del derecho exclusiva,
las previsiones constitucionales, puede deducirse que solo aquellas fun'ciones
administrativas que comprendan el procesamiento de datos, liquidacion y contAbiliiacion
de los gravamenes municipales por sistemas electrUnicos, as( coma la recepcion de as
declaraciones privadas de los contribuyentes y el recnudo de los tributos, bier. pbdrfan
ser objeto de asignacion a particulares, previo el cumplimiento de as requisitos
establecidos para la contratacion respectiva por el Estatuto Tributario Nacional y con
observancia de los principios de reserva allf consignados.
De suerte que, nopueden los entes municipales adjudicar a particulares funclones
administrativas relacionadas con la fiscalizacion, determinacion de tributos, rii con
el cobro de los tributos, pues de hacerlo se estaria contrariando el princIplo de
lecialidad tributaria at que se encuentran sometidos."91 (El subrayado es propio).
E3ajo este marco conceptual y jurisprudencial, la Sala emprendera entonces el' control de
legalidad propuesto en la presente controversia. Asi tenemos que en el capitulo
denominado "INTRODUCC1ON" de los pliegos de condiciones o terminos de r'eferencia'
disenados por la administracion, se consignaron as motivaciones que tuvo el municipio
para celebrar esta contratacion, en as siguientes terminos:
"INTRODUCCION"
CONTRATACION DE LOS SERVICIOS PARA LA MODERNIZACION Y
OPTIMIZACION DE LA GESTION TRIBUTARIA A CARGO DE LA ADMINISTRACION
MUNICIPAL, EL FORTALECIMIENTO DE LAS FINANZAS Y EL SANEAMI E NTO
FISCAL DEL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI DEFINIDO EN ESTOS TERMINOS
DE REFERENCIA
El Municipio de Santiago de Cali, adelanta acciones para el fortalecimiento de las
finanzas del Municipio de Santiago de Cali, el control de la evasion y Ia etiminacifin de la
corrupcian, es por ello clue en el Plan de Desarrollo 2004/2009 se ha conternplado la
insercien de programas, estrategias y metas claras y precisas que apuntan en esa
direccion, en el marco de lograr una Mociernizacion tecnologica permanenteMente
actualizable, el Blindaje de la informacion tributaria quo garantice la erradicacion de la
corrupcion, el Saneamiento fiscal y control de la evasion que optimice is recaildthciOn
tributaria y racionalice el gasto ptiblico, y la recuperaciOn de la Confiariza del
contribuyente corno fundamento del resurgimiento de la cultura del reconocimiento de
sus compromisos tributarios, y a su vez la efectiviciaci del desempeno del Municipio la
coal esta determinada por su capacidad para responder tanto a los desaflos canibiantes
Erisayo elaborado por Ia Dra. Luz Elena Sierra Valencia, en desarrollo del Doctorado en Derecho
auspiciado por la Universidad Externado de Colombia, presentado rjl Profesor Doctor Humberto Si6rra Porto.
92
(Abe anotar que actoalmente, por virtud de lo previsto 1211 el articulo 32 de la Ley 1150 de 200 "Por rnedio
de la coal se introducer medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se s dictan alms
disposiciones generates sobre la contratacion con recursos pOblicos", quedo derogada la expresOn "terminos
de referencia" ernpleada a lo largo del texto de la Ley 80 de 1993; empern, para la epoca en ,-.10e se neva a
cabo la actuaciOn contractual examinada, dicta nocion estaba legalmente permitida.
9'
116
de un entorno más cornpetitivo como a las necesidades y demancias de una ciudadanla
cada clIa mejor informada y mas exigente.
( )
La administracion de la cartera es la activiciaci general dirigida a recuperar de Manera
Optima los recursos financieros. Para el Municipio de Santiago de Cali la efectividad de
esta funcion es vital para garantizar el ingreso eficiente de los recursos que reqdiere la
entidad para el logro de sus objetivos rnisionales.
Es por ello que el senor Alcalde de Santiago de Cali, solicitO at Honorable Cbncejo
Municipal autorizacion para implementar acciones que favorezcan la modernizalcion y
optimizaciOn tributaria y rentistica, el fortalecimiento y saneamiento de as finanzas y la
implementacian de mecanismos anticorrupcian en el manejo de as rentas del Mutilicipio;
autorizacion que rue otorgada mediante el Acuerdo No 0130 de Julio de 2004, entrando
a regir el 05 de agosto de 2004.
)
Los objetivos especlficos que se persiguen son los siguientes:
Garantizar la modernizacion tecnolOgica sostenible y actualizable (eqUipos
soluciones Inforrnaticas, procedimientos, metodos y capacitaciOn), asociadas a
todos las areas, (sic) etapas y procesos de Ia _gestion tributaria (atericiOni
liquidacion, fiscalizaciOn, cobro, archly() corresponciencia), dando prioridad a la
automatizacion de procedimientos y optimizaciOn integral de la gestiOn, as( coma a la
integridad, calidad , confiabilidad, control y seguridad logica y fisica de la inforMacion
tributaria.
(...)
•
Garantizar Ia calidad de la gestiOn integral tributaria y de cada uno de sus
procesos y procedirnientos, la simplificacion de framites y mejoramiento y ampljaciOn
de la cobertura de Ia atencian al contribuyente, como parte del programa gobierho en
linea y de la descentralizacian y desconcentraciOn de la gestion administrativa tributaria.
Saneamiento fiscal mediante la recuperaciOn de cartera de vigelpcias
anteriores y promocion de acuerdos para negociaciOn de plazos y sancionts de
deudas tributarias de contribuyentes morosos.
( )
•
ActualizaciOn permanente de los censos o registros de los sujetos pasivos qua estan
Ilamados a tributar a favor del Municipio de Santiago de Cali".
Se incorporaron igualmente en el citado document() reglas como l as siguientes:
1.2.2 ALCANCE TRIBUTARIO:
Las actividades, obligaciones y responsabilidades del contratista acijudicatarid del
presente proceso licitatorio, se expresa en el Capltulo IV de estos Terminos de
Referencia y deben ser incluidas en la propuesta de calla proponente.
El alcance del presente proceso de contratacian, concierne a los siguientE--)s tributos::
CONCEPTO 1. lrnpuesto Predial Unificado y sus complementarios incluyendo
•
carteras vigentes y vencidas, sanciones e intereses concomitantes.
CONCEPTO 2. lmpuesto de Industria y Cornercib y sus complerhentrios,
•
incluyendo carteras vigentes y vencidas, sanciones e intereses concomitantes.
CONCEPTO 3. Otros tributos, Rentas, Tasas, Sanciones, Contribuciones, Oultas
•
Municipales o Ingresos Municipales, tales coma. Rifas y Clubes, Publicidad Exterior
Visual Espectaculos Pirblicos Cultura, Juecjos Permitidos, Espectaculos POblicos
Depot te, Valorizacion, Forrnularios, FacturaciOn, incluyendo carteras vigentes y
vencidas, sanciones, multas e intereses.
)
1.12.2. OBJETO ESPECiFICO"
PrestaciOn de servicios mediante Outsourcing a cualquier mecanismo de tercerizacian
de la gestiOn tributaria municipal o distrital a departamental que en cuyo alcance u objeto
se encuentren incluidos los Impuestos Municipales o Distritales de Colombia
principalmente incluyendo Predial e lndustria y Comerc:io e_impuestos departameritales
de Colombia principalmente incluyendo impuestos de autoliguiciacion que inclOa el
desarrollo de todas y cada una de las siguientes actividades:
•
AtenciOn a contribuyentes
Con las aciiciones introciucidas en el
/Wend() No 04
117
•
•
•
•
•
Procesamiento y actualizacion de la informacion
ImpresiOn y entrega de Facturacion
Cobro persuasivo
Apoyo al cobro coactivo y/o fiscalizacian
Manejo de radicacion, correspondencia y arcfiivo de los documentos
Y que adernas incluya la implementacidn o aporte de:
•
Soluciones informaticas para la automatizacion y optimizaciOn del servicio.
•
Recurs() tecnologico para la modernizaciOn y optimizaciOn de la gestiOn.
•
Recurs() Human° capacitado para la realizacian de las actividades propilas del
servicio
( ..)"
Transcurrido el proceso licitatorio, el comite evaluador designado para el efectb, luego de
calificar los aspectos juridicos, tecnicos y financieros de la Unica propuesta presentada, la
correspondiente a la UT SICALI, cietermino ubicar esta en el primer puesto del orden de
elegibilidad; procediendose en consecuencia a la suscripcion del contrato, de cuyas
estipulaciones resaltan as siguientes:
" )
11)
CLAUSULA PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO- Prestar el servicio para la
modernizaciOn y optimizaciOn de la gestiOn tributaria a cargo de la administraciOn
municipal de Santiago de Cali, segOn lo definicio en los Terminos de Referencia, gLie dio
como resultado la celebraciOn del presente contrato, de acuerdo con la oferta presentada
por ELCONTRATISTA, la que se entiende incorporada al presente contrato en todo lo
no previsto por los Terminos de Referencia y por este texto contractual...CLAU§ULA
Las actividades, obligaciones y
TERCERA. ALCANCE DEL OBJETOresponsabilidades del contratista se ajustaran al Capitulo IV de los TerminoS de
Referencia. El alcance del objeto de la presente contratacion, concierne a los siqtrientes
tributos municipales: CONCEPTO 1. Impuesto Predial Unificado incluyendo carteras
vigentes y vencidas, sanciones e intereses concomitantes; se entiende que la sobretasa
ambiental no liace parte del impuesto. CONCEPTO 2. impuesto de Industria y Comercio
y Avisos y tableros incluyendo carteras vigentes y vencidas, sanciones e intereses
concomitantes. CONCEPTO 3. Otros tributos e ingresos municipales: Rentas, qsas,
Sanciones, Contribuciones, Multas Municipales; ademas los correspondientes a: Rifas y
Clubes, Publicidad Exterior Visual, Espectaculos PUblicos de Cultura, Juegos Permitidos,
Espectaculos Pi:Iblicos del Deporte, contribuciOn de ValorizaciOn, Estarnpilla
e
Prodeportes, el alcance incluye carteras vigentes y vencidas, sanciones,
intereses. Ademas se incluyen los conceptos de facturacion y formularios, come quiera
que el contratista, los aportara desde el inicio del contrato, PARAGRAFO 1: as
actividades de cobro persuasivo y de apoyo en los procesos por jurisdiccion coactiva,
segOn lo establecido en los terminos de referencia, tienen alcance en aquellos tribtjtos,
yentas e ingresos generadores de cartera. No estan incluidas otras acciones de
jurisdiccion coactiva que correspondan a valores clue a su vez no son productd del
model° fiscal o de hacienda pUblica; igualmente estan excluidas as acciones de apoyo
al cobro por jurisdiccion coactiva que se deriven de as obligaciones pactadas entre el
Municipio de Santiago de Cali y el Centro de DiagnOstico Automotor del Valle [Ida.
PARAGRAFO 2: En el evento quo se Ilegaren a fijar nuevos irnpuestos nacionals o
municipales, as partes de comUn acuerdo podran considerar la posibilidad de adicidnar
el objeto del presente contrato en lo relacionado a las actividades y responsabiliOdes
i nte
del nuevo impuesto, bajo las mismas condiciones econamicas y tecnicas inicialme
CLAUSULA
CUARTA:
VALOR
DEL
CONTRATOpactadas conforme a su propuesta.
El valor del presente contrato es indeterminado, pero para efectos fiscales, de garontins
iniciales para el perfeccionamiento del mismo, se estirna en la suma de CIEN MILL.OrEE.;
DE PESOS MCTE. ($100'000.000) Para el primer ario, 2005 y subsiguientes se terlidra
por tal la cuantla igual al certificado de disponibiliciad presupuestal que a inicios de Cada
ano expedira el municipio segOn el numeral 1.3 de los Terminos de Referencia, k de
conformidad a lo establecido en la Clausula DECIMA TERCERA del presente contrato.
En todo caso el valor final del contrato sera la sumatoria de los certificaclosi de
disponibilidad que se expidieren durante el tiempo de ejecuciOn del mismo. CLAUSULA
QUINTA: FORMA DE PAGO- EL CONTRATANTE pagara al CONTRATISTA
mensualmente por recaudo ordinario, un porcentaje del DOS PUNTO °CHO POR
CIENTO (2.8%), de lo efectivamente recaudado, liquidado por concepto de los tributos,
multas, sanciones e intereses y en general todos aquellos definidos en el aicance
contractual; para el caso de los recaudos superiores at ordinario, un porcenthje del
CUATRO ['UNTO NUEVE POR CIENTO (4.9%). Entendiendose como recaudo superior
at ordinario el que supere el valor lin-life de la base de liquidaciOn del recauci° ordinario;
el coal solo se liquidara sobre los recaudos extraordinarios de los tributos de ihridstria y
comercio y Predial Unificado. PARAGRAFO
el recaudo anual de los impbestos
predial e industria y comercio, individualmente considerado disminuye porcentualmente
en relaciOn con lo recaudado en el ano inmediatarnente anterior, el confratista
reconocera al municipio una suma propercional a dicho porcentaje en relacion con los
honorarios causados en el ano correspondiente La soma mencionado se atirtoriza
expresamente a descontar de as facturas del ario siguiente, haste su cancelacieh total
sin necesidad de nueva manifestaciOn al resiecto. Solo se sanciona la efectividad en el
recaudo de los dos impuestos Predial y de Industria y Comercio, toda vez que los demas
impuestos, contribuciones, multas, sanciones e intereses objeto del contrato, no tienen
un comportamiento regular y ademas, los dos impuestos mencionados son loq mes
representativos en el objeto contractual. PARAGRAFO II: El primer ingresb del
CONTRATISTA se efectuara tan pronto este ponga en funcionamiento as ba_,- bs de
datos de los tributos, rnultas, sanciones e intereses en todos los centros de atendion 21
usuario (accien que debera ser certificada por la interventoria designada), en todo caso
la liquidacian para honorarios rio comprendera periodos anteriores it 31 de rriare de
2005. El municipio efectuara los pages mediante instruccion irrevocable, por el period°
de vigencia del contrato, a Ia Fiducia encargada del recaudo de los ingresos alcance de
este contrato. El contratista presentara factura a dicha entidad mensualmente una vez se
realice la conciliacion del recaudo con la misma entidad (Fiducia Recaudadota), quien
cancelara dentro de los cinco dras posteriores a su presentacion. La Fiduciaria enviara la
Facture at Municipio en el mismo mes de presentada y pagada con tedoS los
documentos soportes para el respective tramite presupuestal de ingresos y gastoS. Los
pagos informados por la Fiducia at municipio se agotaran por registros presupuesiales,
contra la disponibilidad inicial expedida para los ajustes at valor del contrato y adiciones
que sobre la misnia se Ilegaren a expedir. En los cases en que la interventorla' o Ia
Administracion Municipal verifique inconsistencies en Ia factura podra ordenar glosas
contra los pagos subsiguientes, previa conciliacion con eI CONTRATISTA.
PARAGRAFO III: Cuando de acuerdo a as politicos adoptadas por el municipio se
acepten daciones en pago, cruce de cuentas o pages por cornpensaciOn, entre Ia
aciministracion y particulares, se incluira el valor de los mismos como base paha la
liquidacien de los Honorarios en eI mes en que quede perfeccionadas (sic). Se exceritOan
daciones en pago, cruce de cuentas o pagos per compensaciOn, que estén en proceso
de perfeccionamiento al memento de dar inicio al presente contrato, las cualeS se
enumeraran en el acta de inicio. PARAGRAFO IV: Si durante la ejecuciOn del contrato
as autoridades adoptan decisiones tales como descuentos por pronto page o de6reta
amnistlas, por encima del promedio porcentual de as politicas aplicadas en los OltImos
cuatro (4) arms, que afecten el flujo economic° del contrato en el respective and, el
municipio reconocera al CONTRATISTA el desequilibrio que elle genere, el coal se
calculara aplicando el porcentaje de honorarios del contrato, a las sumas que superen el
porcentaje historic°, previo analisis financier° del flujo de caja correspondiente...
OBLIGACIONES.- ! I.
Y
RESPONSABILIDADES
CLAUSULA
SEXTA:
la
RESPONSABILIDADES. EL CONTRATISTA debera garantizar la catidad
oportunidad en el procesamiento y entrega de la informaciOn relacionada con el recaudo,
cobro persuasive at apoyo al cobro por jurisdiccion coactiva de la cartera, igualMente es
de so responsabilidad la realizacion y ejecucien de tocias as actividades tendlentds at
cumplimiento del objeto de este contrato, en relacion con los tributes rnencionados,
razon por Ia cual debera asurnir la gestiOn integral del proceso, bajo so exclusive
riesgo. II OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA. EL CONTRATISTA debera asirmir
bajo so cuenta y riesgo, todos y cada uno de los costes y gastos que actualmentb reIiza
la administraciOn en la direccion, control y cobro persuasivo y apoyo al cobro por
juriscricclon coactiva de Ia cartera, de sus tributos a excepciOn de la planta de
personal vinculada directamente a la Administracion, quo preste sus servicios dentro de
Ia gestion tributaria; igualmente el contratista surninistrara los rnedios de transports, el
recurso humano, insumos requeridos y loylstica administratiya suficientes y neceseirios
para el desarrollo del objeto del contrato. El CONTRATISTA debe en consectrericia,
ademas de cumplir con as responsabilidades y obligaciones dentro de los principios y
normas orientadoras del servicio public°, y en desarrollo del objeto contractual, entre as
incluidas en su propuesta, as siguientes obligaciones: a) Asumir los costos de todos' los
suministros y servicios requeridos dentro de la operacion y administracian del contrato,
incluida la publicidad y prornocion y de todas y cada una de as activiciades
comprende el desarrollo del objeto del contrato, b) Garantizar la actualizabon
tecnologica y eI mantenimiento preventive y corrective de (odes los elementcs E1ue
cornponen la infraestructura de gestiOn tributaria, de tal forma que siempre mantengb el
servicio Optimo y eficiente. c) Asegurar la idoneidad y experiencia del recurso humano
119
ofrecido en su propuesta, para la prestaciOn de la totalidaci del servicio, cumplienio con
las obligaciones de seguridad social frente at persona! que utilice en el desarrollo del
contrato. d) Suministrar los elernentos tecnicos ofrecidos de acuerdo cdn as
especificaciones tecnicas contenidos en los Terminos do Referencia y su prOpu6sta e)
Presentar informes mensuales de resultado de gestiOn, evaluaciOn del desemperio y
analisis y cumplimiento de metas. f) Mantener la reserva de toda la informacion tributaria
y de los expedientes en apoyo al cobro por jurisdiccion coactiva, cualquier inforrde que
tenga que presentar a alguna entidad de control, sera 1:inica y exclusivamente con l aval
del municipio. g) Garantizar el been manejo de .1a informaciOn. h) Astrmir el equiValente
hasta el TRES (3%) POR CIENTO del valor facturado para el pago de la interventorta,
valor que se descontara del respectivo pago mensual i) Coordinar con el Departarnento
Administrativo de Hacienda Municipal y la Aisesorla de lnformatica y Telematica, as
actividades a desarrollar en cumplimiento del objeto contractual... M) Plaborar los
manuales de procesos y procedimiento Tara el cobro, administracion de carters ,
cobro persuasivo y cobro por jurisdiccion coactiva, y recaudo de los Impuestos
sanciones e intereses objeto del presente contrato... EL CONTRATISTA se abliga
Fara con el CONTRATANTE a llevar a cabo today as actividades operativas quo ai-rojen
como insumo final la actualizaciOn y formaciOn catastral, de conformidad coi n las
normas legates vigentes, y aquellas que las modifiquen, Manuale de
Reconocimiento Predial y a la Metodologia para la Definicion de Ayaluos de Zonas
Homoqeneas Area Urbana, comprendiendo as siguientes actividades y/o prodnctbs: 1.
IdentificaciOn de cada uno de los predios. 2. UbicaciOn y nurneracion del predio dentro
de la carta catastral municipal. 3. Diligenciamiento de la ficha predial la cual constitOye el
acta de identificacion predial debidamente fechada y firniada por el funcionario catstral.
4 Determinacion de as zonas homogeneas flsicas y estudio del mercado inmobiliario
para determinar el valor de los terrenos y edificaciones. 5. Liquidacion del aialL:Jo
catastral en cada predio. 6. Plano o croquis del predio con indicaciOn de SUS colindantes.
7. ElaboraciOn de los documentos graficos, estadisticos, listas de propietaribs o
han
poseedores. 8. Proyecto de Resolucion que ordena la inscripcion de los predios
silo formados con indicacibn de su vigencia. PARAGRAFO I: El proponente (sic) debera
actualizar el censo catastral por lo menos una vez cada cinco arms en su integridad, es
decir en toda la jurisdiccion del Municipio, iniciancio en el primer ano del contratd, con
300.000 predios correspondientes a 13 Coniunas: 1, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 14, 16, 1,19 y
21 conforme lo establece la reglamentacien del IGAC. Para los anos subsiguientds se
debera realizar sobre la totalidad de los predios que existen o estén en formacion en el
Municipio de Santiago de Cali... CLAUSULA SEPTIMA: RESPONSABILIDADES Y
013LIGACIONES DEL MUNICIPIO. Serail obligaciones del MUNICIPIO as siguientes: a)
Facilitar toda la informaciOn requerida por EL CONTRATISTA de rnanera oportuna,
eficiente y veraz, para el normal inicio de la ejecuciOn del contrato. b) Entregar as
oficinas, inmuebtes e instalaciones objeto del contrato dentro de los prirnercs 8 Bias,
contados desde el perfeccionarniento del contrato. c) Revisar, aprobar y suscribfr, en
forma oportuna, en caso de estar de acuerdo, los oficios, actos administrativds
demos docurnentos cuya proyecciOn efectOe EL CONTRATISTA para el
cumplimiento del objeto del presente contrato... CLAUSULA NOVENA: PLAZ.a DE
EJECUCION- Sera de quince (15) arios, contados a partir del cumplimiento de, los
requisitos de perfeccionamiento y ejecucion, fecha en la cual se suscribira el Ac0 de
iniciacion. Los dos meses iniciales, Febrero y Marzo de 2005 (o los que se hicieren
necesario), se destinaran at empalme, a la adecuacion de, la infraestructura fisica, al
montaje de la operacidn. PARAGRAFO: Se entendera como fecha de iniciacion de
ejecucion del objeto contractual el mornento a partir del cual se de inicio a la atenciOn at
usuario, en los terrninos establecidos en el paragrafo segundo de la clausula quinta 'que
en todo caso no sera antes del -1' de Abril de 2005... CLAUSULA VIGESIMA.
TRANSFERENCIA TECNOLOGICA DE DISENO DE PROCESOS
PROCEDIMIENTOS Y DESARROLLO DE APLICACIONES-. EI contratista dOera
prestar el servicio at Municipio desde la asesorla hasta In rfiociificacion, disenq de
procesos y procedimientos de toda la operacion de cobro, la administracion de carter& at
cobro persuasivo y apoyo at cobro por jurisdiccion coactiva, y recaudo, elahorando los
dncumentos necesarios que soporten y asegriron el adecuado funcionamiento de los
procesos, ast como atender as eventuates cambios en los procesos y procedimientos
que se puedan generar por razones legates ode conveniencia del Municipio, dur.anti: la
ejecuciOn del contrato. Los procesos y procedimientos generados o modificodos,
relacionados con el cobro, la aclministracian de cartera, cobro persuasivo y apoyo ai
o
cobro por jurisdiccion coactiva y recaudo o con cualquiera de las actividades
derivadas de estos Terminos de Referencia. (sic) sern de propiedad del Municipib y
deberan permanecer documentados, actualizados y ser entregados at finalizar el
contrato o cuanclo se requiera. Los equipos, ruejoras iocativas, y bienes mueNes, las
aplicaciones, soluciones informaticas, motores de bases de datos, ejecutables y
programas desarrollados para la ejecucion de as tareas relacionadas con estos
Terminos de Referencia, (sic) pasaran a ser de propiedad del Municipio y de tiso
121
fiscalizacion. Ahora, "determinar el tributo" es la actividad tendiente a establecer, de
conformidad con las prescripciones legales correspondientes, Ia obligar,i6n tributaria
sustancial. Por su parte, "fiscalizacion", consiste en la atribucion que tiene la
administracion de impuestos de realizar tocia'SP aquellas diligencias e inve;tigaciones,
enumeradas en el articulo 684 del Estatuto Tributario,' con el fin de precisar
correctamente los tributos.'
El pronunciamiento del Consejo de Estado en esta materia es contundente: no (sera viable
juridicarnente Ia delegacion o atribucion a favor de particulares de la facultad cje fiscalizar
y determinar los tributos,
ni la de efectuar las actuaciones pre'paratorlas
correspondientes.
La Sala comparte plenamente el criterio expuesto en el precedente judicial arriha
indicado, consistente en que la determinacion y Ia fiscalizacion tributaria atafien al fuero
exclusivo del Estado, y no pueden ser atribuidas a particulares en tanto as disiDosiciones
legales, en concordancia con las constitucionales, no lo autoricen. Ello habida cuenta que,
de conformidad con lo prescrito en los articulos 560 y 688 del Estatuto Tributario,9R
aplicables a los municipios por mandato del articulo 66 de la Ley 383 de 1997, es at jefe
de la unidad de fiscalizacion de la aciministraciOn tributaria a quien corresponcie proferir
los actos de tramite en los procesos de determinaciOn de impuestos, y a los funcionarios
de esa Unidad, adelantar las actuaciones preparatorias respecto de los !actos de
competencia del jefe del primero. Tambien tienen facultades de fiscalizacion tributaria los
96 "Art. 684.- Facultades de fiscalizacion e investigacion. t_a administracion tributaria tidne amplias
facultades de fiscalizacion e investigaciOn para asegurar el efectivo cuMplirniento de las normas stistanciale.
Pala tal efecto podra:
a) Verificar la exactitud de as cleclaraciones LI otros informes, cuando lo considere necesaria;
b) Adelantar Is investigaciones que estinie convenientes para establecer Ia ocurrencia 'de hechos
generadores de obligaciones tributarias, no declarados:
c) Citar o requerir al contribuyente o a terceros para que rindan infamies o contesten interrogatorioi;
d) Exigir del contribuyente o de terceros la presentaciOn de docurnentos que registren sus operaciories cuando
•
unos a otros esten obligados a Ilevar libros registrados;
e) Ordenar la exhibician y examen parcial de los libros, comprobantes y documentos, tanto del contribuyente
como de terceros, legalmente obligados a Ilevar contabilidad;
f) En general, efectuar Codas as diligencias necesarias para la correcta y oportuna deterrninaeion de los
uha correcta
impuestos, facilitando al contribuyente la aclaracion de toda dada u ornision que conduzca
cieterminaciOn".
97 Sobre el terra de la determinacion y fiscalizacion de los tributos, se pueden consultar as slgulentes
sentencias del Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Seccion Cuarta: sentencia del 12 de
julio de 2002, Radicacion 13001-23-31-000-1993-9477-01(12637), Actor: Sociedad Braceros del Norte Ltda.,
Demandado: La Nacion-DIAN, M.P. German Ayala Mantilla; sentencia del 2 de novietnbre' de 2001,
Radicacion 08001-23-31-000-1994-8973-01(12370), Actor: Textiles Saab de Colombia Ltda., Dernandado: La
Juan Angel Palacio Hincapie; sentencia del 17 de octubre de 1997, Radicacion: 0505, Actor:
NaciOn,
LadriHera Santa fe S.A., Demandado: Distrito Capital de Santafe, de Bogoti, M.P. Julio Enrique Correa
Restrepo.
w "Art. 560.- Modificado. L. 1111/2006, art. 44. Competencia para el ejercicio de las funclones. Son
competentes para proferir as actuaciones de la adrninistraciOn tributaria los funcionarios y dependencias de la
misma, de acuerdo con la estructura funcional quo se establezca en ejercicio de as facultades preyistas en et
numeral 16 del articulo 189 de la ConstituciOn
"Art. 688.- Competencia para la actuaclon fiscatizadora. Corresponde al jefe de la unidad de fiscalizaciOn,
proferir los requerirnientos especiales, los pliegos y traslados de cargos o actas, los emplazntnibritos para
corregir y para declarar y dernas actos de tr6mite en los procesos de determinacion de impuestos,
anticipos y retenciones, y todos los dernOs actos previos a la aplicacion de sanciones con fesriecto a as
obligaciones de inforrnar, declarar y determinar correctamente los impuestos, anticipos y retenciones.
Corresponde a los funcionarios de esta unidad, previa autori7acian o comision del jefe de fiscalizacion,
adelantar las visitas, investigaciones, verificaciones, cruces, requerirnientos ofclinarios y, en gneral, as
actuaciones preparatorias a los actos de competencia del jefe de dicha unidad". (!demos subrayacio).
M.P.
120
indefinido por este una vez se liquide el contrato product° del presente proceso licitatorio
(sic) y deberan ser entregadas actualizaclas al Ultimo din de Ia ejecucian del contrato, sin
que esto implique un costo adicional para el Municipio. Las licencias de propiecind, y use
de los productos mencionados anteriormente deberan manifestar claramentelo exIbuesto
en este numeral.
(...)". (Subrayas fuera del texto original).
Importa anotar igualmente que los deponentes que comparecieron al proceso, a
instancias de la parte demandada, (fis. 1-348, c. No. 4), aportaron diversos documentos
que dan cuenta de los estudios tecnicos realiados con antelaciOn a la convocatoria de la
licitacion, con miras a justificar la conveniencia del contrato; ademas, dichos ciedarantes
son contestes at senalar as bondades que esta contratacion ha reportado para el
Municipio de Santiago de Cali, aspecto representado por un mayor recaudo de ;impuestos
por lo menos en as vigencias fiscales correspondientes al segundo semestrelde 2005 y
durante el alio 2006.
ivo obstante lo anterior, analizado en su conjunto el material probatorio que se ,ha dejado
relacionado, a la Iuz de las reglas de la sana critica, a juicio de esta Sala de Decision, el
cargo referente a Ia imposibilidad juridica de adelantar la comentada contratacion, este
llamado a prosperar, por cuanto tal como lo afirrna Ia parte actora, la fornia en que
aparecen concebidos los pliegos de condiciones (que en el presente caSo fueron
denominados "terminos de referencia") y el contrato mismo, entranan ciertmente el
ejercicio de funciones adrninistrativas intimamente ligadas a la "gestion tributaria" que ni
constitucional ni legalmente pueden validamente ser encomendadas a un particular, pese
al esfuerzo que la adrninistracian hace por tratar de desvirtuar esta aseveracion,rnediante
la redacciOn y semantica empleadas en el clausulado y las estipulaciones de serrejante
relacion negocial, as cuales en principio pretenden mostrar un panorama distinto bajo el
rnanto de una pretensa externalizacion a tercerizacion del servicio a traves de la Ilamada
modernizacion y optimizaciOn de la gestion tributaria municipal.
A fin de explicar as razones que conllevan a esta conclusion, es precis° resenar que as
articulos 66 de la Ley 383 de 1997' y 59 de la Ley 788 de 2002,' ordenaron a los
municipios y a los departamentos aplicar as normas del Estatuto Tributarlo en todo lo
atinente al procedimiento tributario y en as distintas etapas de la gestiOn tributaria,
adaptandolas a as tributos de su competencia, especificamente en materia de sanciones
tributarias. De acuerdo con la jurisprudencia nacional, el atcance del concepto cue "gestion
tributaria" abarca as actividades concernientes a la determinacion de los tributos y su
' "Art. 66.- Administraclon y control. Los municipios y distritos para efectos de as declaracloneS tributarias
y los procesos de fiscalizaciOn, tiquidacion official, imposicion de sanciones, discusiein y cobro relacionados
con los impuestos administrados por ellos aplicaran los procedimientos establecidos en el estatuto tributario
para los impuestos del orden nacional".
)5 "Art. 59.- Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aptIcar6n los
procedimientos establecidos en el estatuto tributario nacional, para la aciministracion, cleterrninaciOn,
discusidn, cobro, devoluciones, regimen sancionatorio incluida so imposidon, a los impuestoS por ellos
administrados. Asi mismo aplicaran el procedimiento administrative de cobra a las rnultas, dereohos y demas
recursos territoriales. El monto de as sanciones y el termino de is aplicacion de los procedimientos 'anteriores,
podran disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en I cuenta !a
proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos".
9
/6(‘,613
22
jefes de Is divisiones y dependencies, asi como los profesionales de la mism entidad en
quienes se deleguen tales funciones. Sin embargo, la legislacion tributarla ho preve Ia
posibilidad de delegar en particulares la facultad de fiscalizacion y determinacion de los
tributos, y en este sentido no es posible desconocer el mandato segOn
cual, el
funcionario public() solo puede hacer aquello que la Constitucion y la ley exprdsamente le
autoricen.
Aunque no puede tampoco pasarse por alto que la misma Carta Politica cOnsagra en sus
articulos 123 y 210, la posibilidad de que los particulares desernperieni funciones
administrativas, y remite a la ley la determinacion del regimen respectivo," prebeptos que
fueron desarrollados por los articulos 110 a 114 de la Ley 489 de 1998, que comprenden
las normas al tenor de as cuales resulta viable el ejercicio de funciones admiinistrativas
por particulares; en el sub-judice, Ia administracion no acudio a tales disposicianes, ni se
sujetO a ellas, pues Basta constatar que el convenio a que alude el Ar. 111 del
ordenamiento legal en cita, solo puede tener un plaza de ejecuciOn maxima de cinco (5)
anos, tras ser declarada inexequible la expresion "prorrogables" que aquella norms
contenia," sino que concibio la mentada contratacion al socaire de as regulacibnes de Ia
Ley 80 de 1993 o Estatuto General de Contratacion de la Administraci6h POblica.
materializandola en el cuestionado contrato de prestaciOn de servicios, que, como se
observa, tiene un plazo de cluraciOn de quince (15) arms, con lo cual tEimbien se
quebranta el principio de temporalidad propio esta clase de contratos. En suma, en la
prActica lo que se evidencia es una invasion ilegal de la competencia de las aUtoridades
tributarias municipales, desconociendo al tiempo el principio de legalidad tributaria,
conforme en su momenta lo advirtiera at municipio demandado, el Ministerio de! lacienda
y Credit() POblico por intermedio de la Direccion General de Apoyo Fiscal, (Nick), No.
004203 del 17 de noviembre de 2004, visible a fls 140-145-, c. No. 2), cuando Ilarno Ia
atenciOn sobre los siguientes aspectos en un proceso de contratacion como el estudiado y
dijo:
". .Si el objeto contractual es, de un lado, la modernizacien y, del otro, la optimizaci6li de
la
la gestion tributaria resulta fundamental recapacitar en que esto Ultimo solo se logi- a
niedida en que la propia administraciOn en integraciOn del recurso humano con el de
capital y el tecnolOgico sea quien efectivamente Ileve a cabo la gesti6n tributaria
Lejos de considerar que este asunto se resuelve simplemente a traves de la reafirmation
de la administraciOn municipal en la expedicion de actos administrativos en ejercicio de
funciOn administrative indelegable, es decir, de que la exteriorizaciOn de as decisiones
operaciones que la administracion torna siempre van a estar en su cabeza (in firma
estampada sera siernpre la de un funcionario ptThlico), en la practica una optimizacion de
Ia gestion tributaria,... solo se produce cuando el propio recurso human() atiepde
integralmente el proceso y los procedirnientos en la entidad territorial valiendose, claro,
del recurso tecnologico y de capital.
Lo anterior en vista de que por una parte la gestion tributaria supone el ejercicid de
diligencias conducentes a la provision de ingresos siendo claramente distinto el resultado
ConstituciOn Politica, inciso 3°, articulo 123: "La ley dEiterrninarn el regimen aplicable a los pal ticulares que
temporalmente desemperien funciones pirblicas y regulars str ejercicio". En el mismo sentido, el inciso 2°,
articulo 210 dispone: "Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en as condiLiones que
99
setiale Ia ley".
100 Corte Constitucional, sentencia 0-702/99 M P. Dr rabic) Moron Diaz.
;(1A4
123
esperado (que se da en terminos de recaudo) con los procesos y procedimientks que
deben adelantarse para la obtencion de tal recaudo y, por la otra, la optimizaci6h en el
sentido de buscar la mejor manera de realizar una actividad, se refiere precisniente a
procesos y procedimientos clue no al resultado.
Luego, la contrataciOn, a traves de terceros, insistimos, para Ia optirnizaciOn de la estiOn
tributaria es casi un imposible conceptual ya que, repetirms, no puede darse a tra es de
un tercero ni siquiera reservandose la entidad territorial la facultad de expedit todos los
actos involucrados en la administracion tributaria porque ello redunda paradajirmente
en un vaciamiento del objeto contractual. En la practica lo que se contrata' es la
posibilidad de que un tercero aprehenda la qestiOn tributaria a costa, probable.mente del
desaprendizaje o por lo menos el esttancarniento del saber de la 1propia
adrninistracion...",
M6s adelante, el mismo organismo tecnico, at analizar el aspecto legal de los objetos
contractuales que usualmente se introducer en contratos de esta naturaleza,; y despues
de recordar la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el particular, indicO:
"...En este sentido, so pena
vulnerar las normas que gobiernan la administaciOn
tributaria e it en contravta de la doctrina trazacia por el Consejo de Estado, no r5odrfa
contratarse un objeto que pudiera materializarse en la delegacion de produccion de
actos administrativos finales, de tramite o preparatorios. En la practica lo que se
presenta es una reduccion considerable del espectro de los objetos contractuales
asociados a !a administracion tributaria, pues, ni siquiera por la via de la fragmentaciOn
de estos sera posible evitar tan precisa restriccien.
Asi, lo que se desprende de lo anterior es que los contratos asociados a la
administraciOn tributaria deben ser tan precisos en terminos de los bienes o servicios
que procurara el tercero que a pesar de que el objetivo mediato pudler ser
modernizaciOn u optimizacion de la gestion tributaria no as( los objetos, pues 'estos
tendrian claramente que diferenciarse del proceso o procedimiento mismo en que tal
Nen o servicio se emptea ya que estos si que invotucran la prociuccion de cualquiera de
los actos atras reseriados
( )
En conclusion, la Dirección de Apoyo Fiscal considers inapropiado desde el punk de
vista institucionat y cuestionabte desde el punto de vista legal que una entidad territorial
contrate la optimizacion de la gestion tributaria a traves de un tercero en la forma eri que
hernos referido anteriormente...".
En el presente caso, revisado en su exacta dimension el clausulado del coritrato bajo
examen, se advierte que este comprende la atribucion de una serie de funciones propias
de la administracion a favor de particulares, con vulneraciOn del orden juridico tegente.
Ciertamente, asumir la gestion integral del proceso relacionado con el recaudo, cobro
persuasivo y apoyo a! cobro por jurisdiccion coactiva de la cartera derivada de la
imposicion de los tributos; elaborar los manuales de procesos y procedimientes para el
cobro, administracion de cartera, cobro persuasivo y cobro por jurisdiccion coactiva, y
recaudo de los impuestos, sanciones e intereses objeto del contrato; ejecutar ,todas las
actividades que arrojen coma insumo final Ia actualizacion y formacion catastral, de
conformidad con as normas legales vigentes, y aquellas que as modifiquen, Manuales de
Reconocimiento Predial y la Metodologia para la Definicion de AvalOos de Zonas
F-lomogeneas
Area
Urbana, que engloba las siguientes operaciones y productos: 1.
IdentificaciOn de cada uno de los predios. 2. UbicaciOn y numeracion del predio dentro de
la carta catastral municipal. 3. Diligenciarniento de la ficha predial la coal constituyi e el acts
de identificacion predial debidarrente fechada y firmada por el funcionario catastral. 4.
C
124
Determinacion de las zonas homogeneas fisicas y estudio del mercado inhiobiliario pars
determinar el valor de los terrenos y edificaciones. 5. Liquidacion del avalOo catastral en
cada predio. 6. Plano o croquis del predio con indicacion de sus colit'Idantes. 7.
Elaboracion de los documentos graficos, estadis'ficos, listas de propietario3 0 poseedores.
8. Proyecto de Resolucion que ordena la inscripciOn de los predios que han sido formados
con indicacion de su vigencia; actualizar el censo cntastral por lo menos tinn vez cada
cinco arlos en su integridad en toda la jurisdicciOn del Municipio; elaborar y proyectar
oficios persuasivos y actos administrativos de toda indole en el marco del la gestion
tributaria asignada; lo mismo que la forma de remunei acion del contrato, atnda no solo a
los recaudos ordinarios sino tambien a los extraordinarios entendidos conic, los que
"superen el valor limite de la base de liquiclacion del recaudo ordinario", modalidad ez1 la
que subyace una inocultable incidencia del contratista en el proceso de deterMinacion de
los tributos;' son regulaciones que como dice el maxima Tribunal de la Airisdiccion
Contencioso Administrativa, en el tantas veces mencionado precedente jurisprudencial,
[todas ellas] "...actividades que estan mas alla de lo que cualquier analisis s6rio pueda
soportar bajo los tipos negociales referidos...", en tanto recaen directa o indirectamente
sobre Ia "obligacion tributaria sustancial",' y habida consideracion que en su ,desarrollo
resulta practicamente imposible escindirlas de Ia gestion tributaria propiamente dicha.
Como de acuerdo con as normas citadas, no se puede delegar en los particulares as
actividades relacionadas con la facultad de deterrninacion y fiscalizaciem tributaria,
deviene a todas luces irrita dicha contratacian por objeto ilicito, dada la forma y rnodalidad
sereccionada en el presente caso por el ente territorial demandado, y, por lo mismo, ello
constituye motivo de nulidad absoluta tanto de los actos previos como del contrato
demandado.'
101
Recuerdese que el Articulo 40 de In Ley 80 de 1993, relativo al contenido del contrato estntal conternpla
que: ''Las estipulaciones de los contratos seran as que de acuerdo con as normas civiles, comerciales y as
previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.
Las entidades podran celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomia de la volunlad y requieran
el cumplimiento de los fines estatales.
En los contratos que celebren las entidades estatales podran incluirse las modalidades, conciiclones yi
en general, as clausulas o estipulaciones que las_partes consideren necesarias y convenlentesi
siempre que no sean contrarias a la Constitucion, _la ley, el orden pUblico y a los principlos_y
finalidades de esta ley y a los de Ia buena administraciOn...". (Se subraya)
"E=1 Art. 1° del E. T. establece al respecto lo siguiente: "Origen cle la obligacion sustancial. La obligacion
tributaria sustancial se origina al realizarse el presupuesto o on presupuestos previstos en 1 ley como
generadores del impuesto y ella tiene por objeto el pago del tributo".
103
En este sentido, la Ley 80 de 1993, consagra as siguientes normas:
"Art. 13.- De la normatiyiclad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren tai entidades
a que se refiere el articulo 2° del presente estatuto se regiran per as disposiciones comdrciales y civiles
pertinentes, salvo en as rnaterias particularmente reguladas en esla ley. "
"Art. 44.- De las causafes de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los
casos previstos en el derecho comun y ademas cuando:
2. Se celebren contra expresa prohibiciOn constilocional o legal;
4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten;...".
El Codigo Civil por so parte consagra as siguientes disposiciones:
Art. 1519.- "I- lay un objeto illcito en todo lo que contraviene el derecho pirblico de la nacion...".
Art. 1741.- "La nulidad producida por on objeto o causa ilicita, y !a nolidad producida por la otnisiati de algt:n
requisito o formalidad que las leyes prescriber) parry el valor de ciertos actos o contratos en consid6racion a la
naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de as personas quo los ejecotan o acuerdan, sort nulidades
ahsolotas...".
Como resultado de lo anteriormente discurrido, la Sala cleclarara la nulidad absoluta del
contrato de prestaciOn de servicios No. DAHM-GAA 015-05 de febrero 111 de 2005,
celebrado entre el Municipio de Santiago de Cali v la UniOn Temporal Servicios de
Impuestos -SI CALI-, representada legalmente por el senor UR1EL CASADIEGO MOLINA,
cuyo objeto, segOn la clousula primera del mismo, es: "Prestar el son/lc/0 para !a
modernizacion y optimizaciOn de la gestiOn tribtitatia a cargo de In ndministracic5n
municipal de Santiago de Cali, seglin lo definici° en los TOrminos de e fe re n c la , quo Clio
con-10 resultado la celebraciOn del presente contrato, de acuerdo con la ()fella presentnda
por El CONTRATISTA, la quo se entiende incorporada al presente contrato en todo lo no
previsto por los Terminos de Referencia y por este texto contractual"; y del acto de
adjudicaciOn de dicho contrato, impugnados en la presente demanda, por contener un
objeto ilicito y contrariar claramente el ordenamiento juridico constitucional y legal que
consagran caros principios como el de la legalidad tributaria, entendido corno aquei al que
deben someterse, "...todos los aspectos relacionados con el recaudo,
rnanejo y determinacion de los tributos, asi corno la fijaciOn de Is sanciones a ;-1
4 plicar por
el incumplirniento de as obligaciones del contril-puyente, por tanto ellos deben ser
delimitados por el legislador, en su calidad de autoridaci que representa el podersobercrio
popular... El principio de la legalidad tributaria abarc:a entonces varios aspectos: 1.- el
poder de creaciOn del tributo. 2.- La garantia del principio de representacion p6pular. 3.La garantia a los ciudadanos del respeto al debido proceso. 4.- La debida determinacion
de los tributos, o el establecimiento de sus elementos esenciales..."."
En sintesis, de acuercio con as mencionadas previsiones constitucionales y legates, no
pueden as entidades territoriales municipales adjudicar a particulares funciones
administrativas relacionadas con la fiscalizacion, determinacion de tributos, ni con el cobro
de los tributos, porque como sucede en este caso, si asi obran quebrantan gravemente el
principio de legalidad tributaria at que se encuentran sujetas.'
o
' 'r Ensayo citado.
•
En punto al terra el Consejo de Estado ha rnanifestado lo siguiente:
"....A1 respecto la Sala ha expresado en nurnerosas proviclencias que la facullad de establecor tribirtos a cargo
incluye la
de las entidades territoriales, se enc,uentra sornetida at principio de legaliciad tributaria,
intervencion de organos de representacion popular para el serialarniento de los tributos y la predeterminacion
de los Mementos esenciales de los misrnos.
La representacion popular implica que no puede iiaher impuesto on clue estén representaclos loS eventuates
afectados, y por ello la Constitucion autnriza Unicamente at Condreso, Asambleas y Concejos a estabtecer
impuestos y contribuciones fiscales y parafiscales (articolo 338 C_ri.).
La precleterminacion de los tributos se refiere a clue corresponde a esos Organos fijar sus elornentos, por lo
que Bebe inclicar los sujetos activo y pasivo de la obligaciOn tributaria, asi como los 11(cho., as bases
autorizacion respecto de lasas y contribuciones-, como se desprende del tenor
gravables y as tarifas
literal del at ticulo 338 de la Constitucian, por lo coal en principio 00 procede la delegacion.
Por tanto, as entidades territoriales a !raves de sus Organos de eleccion popular, ptieder estabtecer
gravy menes siempre y cuando respeten el marco establecicio por la disposicion de rango legal. (arts. 287 y
338 C.N.) ..." . (Sentencia del 25 de septiernbre de 2 006, C.P MARIA IVES ORTIZ RARB.ClSA, Rad. No.
15077).
"...En materia impositiva los concejos rnunicipalps y las derm:- Is entidades territoriales, debon sujetarse
siernpre a as prescripciones de la Constitticion Politica y de la ley, ruesto due como reiterada y pacificarnente
to han precisado la doctrina y la jurisprudencia, at:1n antes de la expedicion tie la nueva Carta, tat facultad no
es originaria comb si lo es la atribuida at Condreso, sino derivada de la ley, y por tat ra7On no es posibte
establecer tributos sin la existencia de Icy previ;-- .1 quo los cree 0 autorice su establecirnic_,,nto.
Asi se desprende de la interpretacion antic:mica de los articolos 150-12, 338 y 313-4 de 1a Constitucian,
competencia de las enticladn territoriales
normas clue sustentan el principio de legolidaci de Ins tributos y
105
trionicipales para votar, los tributos y contribuciones, la clue Bebe ejercerse 'de conformIdad con la
Conslitucion y la ley', limitaciOn igualmente establecida por el articulo 287 ih., relativo a la autonornia de las
126
Dado el enfoque adoptado por 1a Sala para el estudio del problema juridic° planteado en
la presente controversia, resulta innecesario e irrelevante entrar a analizar !a leigalidad de
los actos pre-contractuales demandacios, esto es, de la resolucion que orcieno
apertura
de la referida licitacion pOblica y demas actos s'eparables del contrato, acusados por la
accionante, excepciOn hecha del acto de acljudicaciOn, -acto administrati'Io d'e caracter
definitivo-, el cual correra igual suerte que la del contrato mismo, es decir, sera objeto de
la cleclaratoria de nulidad deprecada.
Se ordenara finalmente, at Alcalde del Municipio de Santiago de Cali, proceda una vez
quede ejecutoriada esta sentencia, a la liquidacion del contrato en el estado 0,n que se
encuentre. Asi mismo, siempre que se pruebe que la entidad estatal contratdrite se ha
beneficiado con dicho contrato, cleberan reconocerse y pagarse at contratista --UT SICALIlas prestaciones ejecutadas pero Onicamente hasty el monto del beneficio obtenido, a la
fecha de ejecutoria del presente fallo, de conformidad con lo previsto por el ,rt. 48 del
Estatuto General de Contratacion de la AdministraciOn PUblica -Ley 80 de 1.993].
En razon y merit° de lo expuesto, la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Valle del
Cauca, administrando justicia en nombre de la Republica de Colombia y por autoriciact de
la Ley,
RESUELVE:
DECLARASE 1NFUNDADA la excepcion de "INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA",
propuesta por la apoderada del Municipio de Santiago de Cali.
DECLARASE la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolucion No. A-0045 de
febrero 4 de 2005, por rnedio de la coal se adjudica la Licitacion Publica No. DAHM-01 -04,
a la UNION TEMPORAL SI CALI, proferida por el Alcalde del Municipio de Santiago de
Cali.
DECLARASE la nulidad absoluta del contrato de Prestacion de Servicios No. DAFIM-GAA
015 -05 de febrero 11 de 2005. cetebrado entre el Municipio de Santiago de Cali la Union
Temporal Servicios de lmpuestos de Cali -S1 CALL, por los rnotivos precedentemente
explicados.
ORDENASE at Alcalde del Municipio de Santiago de Cali, proceda a la liquidacion del
contrato de Prestacion de Servicios No. DAHM-GAA 015-05 de febrero 11 de 2005, en el
estado en que se encuentre. Asi misrno, siempre que se pruebe que Ia entidad estatal
contratante se ha beneficiado con dicho contrato, ORDENASE reconocer
pagar at
contratista -UT SICALI- as prestaciones ejecutadas pero unicamente pasta el 'monto del
entidndes territorinles. .". (Sentencia del 19 de septienThre de 2 002 C ) ,JUAN ANGEL PALACIO IIINCAPIE,
Rad No 1296G).
127
beneficio obtenido, a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia, de conforrnidad con
lo previsto por el Art. 48 del Estatuto General de Contratacion de la Administracibn Publica
-Ley 80 de 1.993-.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE
Providencia discutida y aprobada en sesion de Sala Plena de is fecha. Acta No. 84
Los Magistrados,
li
4,
a
BE 1 A LUCI • ONZALEZ LUNIGA
Presidente
,
BERTAIA n IA LUNA BENI
VicepresjS e to
11
fA MUI■10Z
FER
ALVARO Q_G ERRERO VINUEZA
Con salvamento de voto
I--
-----
, 4014.111.11
FERNAN d-OZMA -GARC A
FRANKLIN PEREZ CAMARGO
Ausente
R A. VALERO NISIMBLAT
(I)
ADO
RAMIRO M 1EZ ONO
Con acIaraciOn de voto
c_.e
LUZ1ELENA SIERRA VALE('ICIA

Lea el Fallo en Primera Instancia sobre Sicali

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