Revista Académica núm. 5

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NADER:La Salle 20/07/2011 03:43 p.m. Página 312
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FACULTAD DE DERECHO
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Año III Núm. 5 Julio 2005
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RESERVA PARA EL USO EXCLUSIVO DEL TÍTULO: 04-2003-061214173400-102
CERTIFICADO DE LICITUD DE TÍTULO: EN TRÁMITE
CERTIFICADO DE LICITUD DE CONTENIDO: EN TRÁMITE.
ISSN: 1665-8639
Editado e impreso en México
Printed and made in Mexico
CONTENIDO
EDITORIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
ARTÍCULOS
DE
FONDO
Política criminal y política social
LIC. SALOMÓN BALTAZAR SAMAYOA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
Fundamentos antropológicos de los Derechos Humanos
DR. LUCIANO BARP FONTANA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
Derecho Subjetivo y Deber jurídico. Apuntes para su revalorización
LIC. JORGE EDMUNDO BEYER ESPARZA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
Organizando la democracia y la ciencia: un desafío
para un nuevo mundo feliz
DR. CHRISTIAN BYK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
La idea de justicia en Werner Goldschmidt
MTRO. JOSÉ ANTONIO DACAL ALONSO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
El apartheid tecnológico
DRA. LIVIA FIGUEIREDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
Las sociedades financieras de objeto limitado
DR. XAVIER GINEBRA SERRABOU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
La Suprema Corte de Justicia de la Nación, como árbitro
nacional, a diez años de la reforma constitucional
MIN. GENARO DAVID GÓNGORA PIMENTEL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
El fenómeno migratorio
LIC. SALVADOR RANGEL SOLÓRZANO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
Marbury vs. Madison. Un ensayo sobre el origen del poder
de los jueces en Estados Unidos
DR. CLEMENTE VALDÉS SÁNCHEZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
OPINIÓN
México y la aplicación del Derecho en las operaciones para
el mantenimiento de la paz de la ONU (OMP)
CORONEL Y LIC. JUAN MANUEL ANGULO JACOBO . . . . . . . . . . . . . . . 257
La seguridad pública en el Distrito Federal
LIC. FADLALA AKABANI HNEIDE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
La Judicialización penitenciaria
MTRO. ROSENDO GÓMEZ PIEDRA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283
PONENCIA
De la participación a la corresponsabilidad ciudadana
LIC. JORGE NADER KURI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
EDITORIAL
Hoy en día es relevante destacar la importancia que está tomando la ciencia del Derecho en nuestra sociedad, no sólo como una fuente de solución de conflictos, sino como una forma de reorientar el rumbo de nuestra
sociedad, caracterizada por las confrontaciones de grupos que buscan el
poder y mantenerse en el poder y en la mayoría de las ocasiones se
apartan de lo que debería ser su verdadero objetivo teleológico, ante ello
estamos presenciando que las corrientes tecnócratas han sido incapaces
de prever verdaderos mecanismos de ajuste y de evitar esta problemática que hoy nos aqueja.
Efectivamente la sociedad vuelve su atención al Derecho no sólo en
el ámbito nacional sino en el internacional pretendiendo encontrar en forma desesperada el restablecimiento de la armonía social y en ocasiones
la justificación de actos de manufactura política y económica.
Las Instituciones destinadas a impartir y administrar justicia, se convierten en mecanismos e instrumentos hetero-compositivos de las contiendas protagonizadas por los grupos en el poder, incluso entre los diversos
componentes de nuestro pacto federal, quienes han rebasado los límites
naturales a los que nuestra sociedad estaba acostumbrada.
De lo anterior es evidente que la participación del estudioso del
Derecho es fundamental para la composición de los diversos conflictos
sociales, quién apartado de intereses partidistas deberá desarrollar soluciones encaminadas a buscar el bien común, pero sobre todo la justicia.
La Justicia no es un invertebrado raro y gaseoso que cabalga por la
estratósfera, ni debe ser entendido como un concepto ambiguo y obsoleto, sino como un concepto inmutable y supremo que la sociedad requiere
para mantener la armonía en las relaciones de las fuerzas sociales, lamentablemente nuestro ordenamiento jurídico relativo a la administración
de justicia, en ocasiones limita al juzgador al respeto irrestricto de la
garantía de legalidad, lo cual no es aterrador ya que ésta busca darle
seguridad y certeza al gobernado frente a los actos de autoridad, lo que
resulta inadecuado es que el juzgador no cuente con normas que le permitan buscar la verdad real de los hechos, limitándolo en algunos casos
a la verdad formal que los contendientes le plantean.
Es indispensable revisar el conjunto de normas jurídicas que integran nuestro sistema judicial mexicano, reflexionando sobre la experiencia que otros poderes judiciales tienen y donde destaca la importancia de
11
esta institución, en el sentido de constreñir al poder público y garantizar
los derechos de los ciudadanos, convirtiéndose así en un verdadero
defensor general de la Constitución, por ello es importante que existan
organizaciones o asociaciones de jueces o magistrados que conjuntamente con las Instituciones Universitarias de este país discutan la forma
en que se hacen leyes de carácter instrumental, que con posterioridad
deberán ser aplicadas en controversias concretas.
Debemos pronunciarnos por la existencia de jueces participativos en
la vida social de nuestro país y que no sean los jueces autómatas que la
revolución francesa creó en respuesta al absolutismo del rey, no olvidemos que el juzgador en cada resolución donde aplica una norma
abstracta en un caso concreto, está en posibilidad de crear y contribuir a
la ciencia del Derecho.
En la mayoría de los países de tradición romanista, tal parece que el
juzgador se desenvuelve en el anonimato, no obstante ello en países
como España, Italia y Brasil el papel de las asociaciones de jueces e Instituciones Universitarias es activo en el contexto político y social, por otro
lado el common law permite otra visión en torno a la impartición de justicia que no debemos desechar, en la que la experiencia judicial es fundamental para la solución de conflictos, ello no implica que las garantías de
legalidad en su forma genérica y específica en la modalidad de exacta
aplicación de la ley no sean importantes, o que deban hacerse a un lado,
sino todo lo contrario, deberán complementarse con esta experiencia judiciaria en la cual el Derecho se recrea.
Nuestros más altos tribunales hoy en día están jugando un papel fundamental y decisivo en la solución de conflictos entre los diversos poderes de la Federación y cuyas resoluciones en ocasiones ponen frente a
frente al “derecho la tutela jurisdiccional” y al “derecho a la imparcialidad
de los órganos jurisdiccionales”, por lo que las mismas no pueden estar
sumergidas en el rigorismo de la exacta aplicación de la ley, sino por el
contrario deberán estar inmersas en el objetivo teleológico del Estado
Mexicano a la luz de la experiencia de los juzgadores.
Ante este marco de referencia, debemos ser concientes del importante papel que juega el jurista en sus diversos campos y aspectos y donde
las Instituciones encargadas de su formación tienen el deber de infundir
valores que fomenten su creatividad en el ámbito de la justicia, traduciéndose en la necesidad de educar en y para la justicia, reflexionando así en
el momento histórico que vive el país y en la necesidad de que el Derecho
es un imprescindible para que la sociedad alcance el bien común.
POR
12
EL CONSEJO LOCAL EDITORIAL
FERNANDO RIVERA GONZÁLEZ
FACULTAD
DE
DERECHO
POLÍTICA CRIMINAL Y POLÍTICA SOCIAL
SALOMÓN BALTAZAR SAMAYOA*
Resumen
El fenómeno delictivo, por el cual la sociedad exige del Estado una
respuesta efectiva, debe apreciarse desde un enfoque multidisciplinario y atacarse primordialmente mediante estrategias sociales
dirigidas a la integración familiar, a la educación, a la atención a las
necesidades de la juventud, sin esperar una solución tajante y única
del Derecho y la sanción penal, los cuales deben complementar una
adecuada política social.
I. Problemática
La seguridad pública, como actividad o como fin, se ha convertido en un
tema recurrente en el discurso político y en los temores y preocupaciones
de la población.
La seguridad pública debe ser una prioridad del Estado orientada a
garantizar la protección de las personas y sus bienes; es proporcionar
condiciones que posibiliten la convivencia pacífica y preservar el orden
público.
Es el establecimiento de condiciones de convivencia pacífica, preservación de la paz pública, protección a la integridad física de las personas
y sus bienes; prevenir la comisión de delitos e infracciones, salvaguardar
la defensa de los derechos humanos, procurar y administrar justicia con
honradez, prontitud y eficiencia; auxiliar a la población en caso de siniestros y desastres.
El deterioro de los índices de la criminalidad tiene un origen multifactorial, sin embargo, no puede desconsiderarse su relación de causa-efecto con el abandono histórico en la asignación presupuestal y la falta de
modernización de los órganos policiales, selección, capacitación, actualización y depuración de su personal.
* Subprocurador de Averiguaciones Previas Desconcentradas de la Procuraduría General de
Justicia del Distrito Federal.
13
SALOMÓN BALTAZAR SAMAYOA
La función del Estado es cuestionada por una sociedad gravemente
transtornada por los efectos nocivos de la criminalidad; la fuerte presencia de la delincuencia ha generado zozobra y malestar entre los miembros
de toda nuestra comunidad, que se inhibe para desarrollar sus actividades cotidianas con entera libertad; el temor y la incertidumbre imperan
en el ánimo de los habitantes del país. De una procuración y administración de justicia sujeta al escrutinio público por la falta de comportamiento
ético de sus miembros; de un sistema penitenciario que lejos de promover
la resocialización concede mayor capacidad criminal a los internos y donde
la constante es el silencio corruptor de las autoridades carcelarias.
El futuro de los criminólogos de la actualidad se muestra difícil porque exige el diseño de políticas preventivistas. El papel del criminólogo del
siglo XXI debe apoyarse en los distintos grupos sociales y en las instituciones de justicia penal. El control de la criminalidad demanda una justicia social acorde con la realidad de la población.1
Hoy en día la definición de la política criminal muestra escollos que
salvar. Tanto en la definición del delito como en la identificación del sujeto de la política criminal (sociedad o delincuente); son dos aspectos que
reclaman resolución inmediata. Ciertamente, para el Derecho Penal no
representa mayor dificultad, habida cuenta que por su carácter de ciencialógico formal, el principio de legalidad de los delitos se desahoga con el
desarrollo de la tipicidad.2
En las últimas cinco décadas la delincuencia creció desproporcionadamente en comparación con los años anteriores. En México, durante
la década de los ochentas, ese crecimiento alcanzó un veinte por ciento
anual y tuvo como origen las severas crisis económicas que se vivieron
durante ese tiempo.
No obstante ello, actualmente las tasas de crímenes violentos por
cada cien mil habitantes son ocho veces superiores en Estados Unidos
que en México. Bajo el mismo perfil comparativo, la delincuencia violenta
en Norte América es de tres a cuatro veces superior que en Canadá y las
cifras de este país son dos o tres veces superiores a las Europeas.3
La reforma de justicia en México transforma estructuras, pero también
está dirigida a renovar conductas, actitudes, estilos y prácticas vinculadas
con la seguridad pública, la procuración e impartición de justicia, con la
1 López Vergara, Jorge, Criminología. Introducción al estudio de la conducta antisocial, Editorial ITESO, 1991, México, pp. 158 y 159.
2 Mezguer, Edmund, trad. de Muñoz Conde, Modernas orientaciones de la dogmática jurídicopenal, Editorial Tirant lo Blanch alternativa, Valencia, 1997, p. 3.
3 González de la Vega, René, La procuración de justicia de hoy. Crónica Legislativa, abrilmayo, 1996, Nueva Época p. 131.
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DE
DERECHO
defensa de los derechos humanos4 y el recurso de los delincuentes a las
instituciones garantistas de los derechos humanos, asumiéndose como
víctimas de la autoridad.
La indebida aplicación de la norma, la obsolescencia de la ley que no
responde a la realidad, la impunidad, los procedimientos judiciales largos,
la violación a garantías individuales, la arbitrariedad, la inseguridad, el
incremento de la violencia en los actos delictivos, la complejidad de los
trámites y el burocratismo, la corrupción y otros factores más, generan
desconfianza y retrasan los programas de procuración de justicia.5
En otras palabras, el concepto de política criminal no designa sino el
conjunto de orientaciones globales y de medidas legales, administrativas
y aun, eventualmente de decisiones judiciales, que se adoptan por el conjunto del Estado y de la sociedad para el control de la criminalidad.6
¿Hasta qué punto existe responsabilidad del Estado por el funcionamiento anómalo de la administración de justicia?7
Este derecho a la justicia —entendido como la facultad de los gobernados a obtener la actividad jurisdiccional para resolver los conflictos jurídicos— se ha transformado radicalmente en los últimos años para pasar
a ser de un Derecho subjetivo público de carácter individual a un verdadero Derecho de proyección social.8
La desconfianza ciudadana genera un efecto altamente negativo;
ante la falta de respuesta de las instituciones del Estado, estimula la justicia por propia mano y robustece la impunidad.
Este fenómeno adquiere mayor complejidad cuando se corrobora la
complicidad de los miembros del aparato de justicia. Esto provoca desconfianza social y contribuye a profundizar el distanciamiento entre autoridad
y gobernados.
La calidad de garante de los órganos de seguridad y justicia se desdibuja por la impunidad, corrupción, ineficiencia y otros vicios que históricamente han caracterizado a la justicia penal.
4 Ortiz Arana, Fernando, Los desafíos de la justicia. Revista del Senado de la República, vol.
2, julio-septiembre, 1996, p. 33.
5 Porte Petit Moreno, Luis O., El ministerio público y su omisión contemporánea, Revista de la
Facultad de Derecho de México, mayo–agosto, 1993, No. 189, 1990, p. 164.
6 Orozco Abad, Iván. Gómez Albarello, Juan Gabriel, Los peligros del nuevo constitucionalismo en materia criminal, Editorial Temis, 2a. ed., Colombia, 1999, p. 11.
7 Véase Tawill, Guido Santiago, La responsabilidad del Estado y de los Magistrados y
Funcionarios Judiciales por el mal funcionamiento de la administración de justicia, 2a. ed., Editorial
Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 53.
8 Agüero Aguirre, Saturnino, La administración de justicia en el Distrito Federal, Iuris Tantum,
primavera–verano, 1985, p. 168.
15
Luego entonces, la calidad de garante del Estado se reduce a una
mera expresión formal.
El antagonismo entre los fines de la norma jurídica y los efectos que
muestra la realidad, cuestiona la eficacia del aparato de justicia penal y
del marco jurídico; involucra a la justicia cívica, policía preventiva, procuración y administración de justicia, el funcionamiento de los centros de
reclusión, los criterios preliberacionales y el efecto que las instituciones
defensoras de los derechos humanos han producido en cada uno de
estos eslabones del aparato de justicia.
La atención en la barandilla constituye el primer contacto de las víctimas del delito con la justicia penal. A pesar de los esfuerzos se encuentran inercias que insisten en caracterizarlo por ineficiente y tardío.
Los avances en seguridad y justicia son contrarrestados por el estigma de la venalidad y la falta de credibilidad en el aparato de justicia penal.
La justicia es principio de convivencia racional que en estricto sentido
de la vida social no puede dejarse de aplicar. Esa justicia debe reunir las
características de pronta, diligente, rápida y con el ingenio y los plazos
que fija la ley. La gratuidad de la procuración y administración de justicia
es un principio constitucional que el pueblo conoce y conoce bien y que
cada día utiliza para defender su patrimonio y así colabora en el combate
de la corrupción.9
La corrupción es un auténtico problema social que propicia la violencia en contra de los ciudadanos porque cuando se apropia de dinero
público, por ejemplo, esos recursos pudieron destinarse al bienestar de
la población y al desarrollo de sus potencialidades. Sin embargo, la respuesta que proporciona el Estado también constituye un acto de violencia
porque se sirve del sistema penal para aparentar “que algo se hace” por
el desvío de dinero público.10
En resumen, la responsabilidad reparatoria mira al pasado, la pena
al futuro.11
A todo ello habría que añadirle el papel que han desempeñado los
medios de comunicación y su manifiesta orientación a lucrar con la nota
roja. “El poder sin barreras de la época posmoderna que amenaza la
democracia en nuestra América con más solidez que el permitido discur9 Benítez Treviño, V. Humberto, Filosofía y praxis de la administración de justicia, Editorial
Porrúa, 2a. ed., 1994, México, pp. 162 y 163.
10 Benavides Venegas, Farid Samir, Corrupción, violencia y Derecho penal, Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas, vol. XXI, No. 68, enero–abril, 2000, Universidad Externado
de Colombia, p. 147.
11 Creus, Carlos, Reparación del daño producido por el delito, Editores Rubinzal, Culzoni, Buenos Aires, Argentina, 1995, p. 11.
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DERECHO
so autoritario de los militares. Sin esos hermanos mayores que sustituyen
sin apelación posible a jueces y legisladores”.12
En efecto, existe una relación entre la sensación social de inseguridad con el modo de proceder de los medios de comunicación. Actúan a
modo de multiplicador de los ilícitos y las catástrofes13 generando una
inseguridad subjetiva que no corresponde con el nivel de riesgo objetivo.
“Los medios que son el instrumento de la indignación y de la cólera
públicas, pueden acelerar la invasión de la democracia por la emoción,
propagar una sensación de miedo y de victimización e introducir de nuevo
en el corazón del individualismo moderno el mecanismo del chivo expiatorio que se creía reservado para tiempos revueltos”.14
Todo esto repercute en la pérdida de confianza de la población en las
instituciones de seguridad y justicia, desalienta la cultura de la denuncia
y debilita la autoridad moral del Estado.
El Estado de Derecho no se agota en la supremacía de la ley como
expresión de la voluntad popular, en el principio de la separación de
poderes para distribuir y limitar su ejercicio, en el reconocimiento a la persona, sus derechos y libertades fundamentales, sino también en la obligación y efectividad del Estado para garantizar a su población, la punición
de todos los actos atentatorios contra la seguridad de sus ciudadanos.
El artículo 2 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano del año de 1789 precisa que el objeto de toda sociedad política
es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión.
Esto significa que la seguridad es un Derecho natural de los ciudadanos, por lo tanto es una aspiración legítima, sin embargo, no puede ser
la idea rectora del Derecho Penal porque éste no puede atender de modo
razonable este requerimiento. La solución a la inseguridad debe buscarse
en su lugar clásico y natural, es decir, en el derecho de policía15 (ordenamientos que regulan toda la actividad de la policía encargada de la
seguridad ciudadana).
12
Véase a Bonasso, Miguel, en la Revista México, 26 de julio de 2004, p. 54.
Luhmann, Die Gesellschaft II, p. 1099, autor citado por Silva Sánchez José-María, La expansión del Derecho penal, Madrid, España, Cuadernos Civitas, 1999, pp. 26 y siguientes.
14 Garapon, Juez y Democracia, Barcelona, 1997, p. 94, autor citado por José-María Silva
Sánchez, op. cit. p. 28. “Quien añade que los asesinatos de niños se convierten en acontecimientos
nacionales para una opinión pública fascinada por la muerte y la transgresión. Su exasperación por
los medios acabará por hacer creer al ciudadano no avisado que este tipo de crímenes es frecuente,
lo que no es el caso (p. 99)”.
15 Silva Sánchez, José-María, op. cit., p. 30.
13
17
Si se sigue en esa línea multifactorial, debe reconocerse la relación
existente entre pobreza y criminalidad, distribución de la riqueza y desigualdad social, corrupción y deslegitimación.
¿Cómo lograr el mejoramiento de los niveles de la seguridad pública
cuando las políticas económicas rectoras del Estado de los últimos treinta años han contribuido al incremento de la pobreza, marginación y miseria extrema?
El problema de la criminalidad está vinculado a la pérdida del carácter social del Estado, políticas inadecuadas en materia de vivienda, falta
de promoción del empleo, ausencia de actividades ocupacionales para los
jóvenes, deserción escolar, desarticulación y disfuncionalidad de la familia, pérdida de valores, farmacodependencia y adicciones a drogas; en
suma, desigualdad social y desigualdad penal son dos condiciones que
convergen.
Ciertamente un Estado que promueve la infelicidad de sus ciudadanos es un Estado deslegitimado que desmerece el ejercicio del mandato
popular.16
“Es la ciudadanía el último estatus normativo de discriminación, diferenciación o privilegio en el campo de los derechos”.17
Erróneamente los discursos políticos suelen pronunciarse proponiendo el endurecimiento del sistema penal para encarcelar a todos aquellos
a los que el Estado les ha negado los satisfactores básicos de vida.
El Estado ha perdido su carácter social y es urgente recuperarlo para
legitimarlo a la luz de la satisfacción de las aspiraciones de su población.
Von Lizt sostenía que la mejor política criminal residía en una eficaz
política social con lo cual se daba a entender si con ésta se interviene
oportunamente, la política criminal como política penal sería innecesaria.
Si entendemos por política social la actividad del Estado orientada a satisfacer las necesidades básicas de la población, ella iría o debería dirigirse
fundamentalmente hacia los sectores más necesitados o cuyas necesidades insatisfechas pueden ocasionar desconocimiento de los bienes penalmente protegidos.18
16 Véase a Giancarlo Rolla, Derechos fundamentales, Estado democrático y justicia constitucional, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas. Serie de Ensayos Jurídicos núm. 7, México,
2002, p. 34. El autor rescata el derecho a la búsqueda de la felicidad de los ciudadanos como una
garantía en la Declaración de Independencia Norteamericana de 1776.
17 Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, trad. de Perfecto Andrés y Andrea
Greppi, Madrid, Trotta, 1999, p. 119.
18 Elbert, Carlos Alberto, La criminología del siglo XXI en América Latina. El estado actual de
la criminología y de la política criminal, Mauricio Martínez, parte primera, Editores Rubinzal, Culzoni,
Buenos Aires, Argentina, 1999, p. 279.
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Así, encuentra justificación la estrategia de diversas medidas para
contrarrestar la criminalidad en sectores sociales vulnerables.
II. Estrategias sociales
En efecto, el fenómeno delictivo debe apreciarse con un enfoque interdisciplinario y por ende, son de diversa naturaleza las medidas para prevenir
y combatir la criminalidad.
En este sentido, se ha sostenido que los procesos formales19 (captura, enjuiciamiento, condena, castigo y rehabilitación) de la justicia penal
han resultado poco eficaces para reducir la delincuencia, por ello, se insiste
en fortalecer las medidas no formales por el éxito que generan.20
T
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La familia
La educación
Atención a la juventud
El empleo
La atención a la farmacodependencia
1. La familia
Fomentar la integración social a través de la cohesión familiar mediante
programas dirigidos a la población en los que se debe ponderar la integración y funcionalidad del núcleo familiar.
Para evitar la disolución de la familia, es conveniente crear instancias
informales para brindar asistencia gratuita para fomentar la conciliación.
En este rubro, debe hacerse hincapié en la necesidad de que los
progenitores desplieguen una relación cálida con sus hijos, aun en aquellos casos en donde existe separación de los padres.
Elaborar programas de atención a los niños para detectar problemas
de comportamiento y para identificar aquellos casos en que son objeto de
maltrato.
19
Captura, enjuiciamiento, condena, castigo y rehabilitación. Véase el documento preparatorio A/Conf/144/9 y la resolución 1990/23 del Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre la
Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana, Cuba, 27 de agosto al
7 de septiembre de 1990 relativo al tema “Prevención del Delito y Justicia Penal en el contexto del
Desarrollo: Realidades y Perspectivas de la Cooperación Internacional”.
20 Para el desarrollo de las medidas no formales véase el documento preparatorio A/Conf/
144/9 y la resolución 1990/23 del Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevención del
Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana, Cuba, 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990 relativo al tema “Prevención del Delito y Justicia Penal en el contexto del Desarrollo:
Realidades y Perspectivas de la Cooperación Internacional”.
19
Fomentar los cursos para padres que les permita reconocer y reorientar sus reacciones negativas que repercuten en los hijos. Es muy
probable que en su fase inicial haya un alto margen de abstencionismo en
la participación de estos programas, sin embargo, la tendencia es su consolidación en la medida que funcionen las alternativas que estimulan el
empleo.
En aquellos casos en que los hijos abandonan el hogar, existe una
fuerte propensión a que deambulen en la calle y, por consiguiente, a delinquir. De ahí la necesidad de conocer las razones del menor para abandonar su casa y brindar mayor apoyo a los centros o albergues especiales
que proporcionan asistencia en estas circunstancias, en los cuales deben
atenderse los programas para elevar la autoestima del menor.
Frente a los menores en situación de peligro, es recomendable evitar, en la medida posible, el internamiento institucional para ampliar las
posibilidades de la familia ampliada a través de la adopción.
Los objetivos son disminuir la marginación criminógena mediante la
consolidación de la familia, fortalecer los patrones de conducta intrafamiliar que le permita a los miembros asumir en forma adecuada sus roles,
identificar y prevenir condiciones de maltrato a los menores y otros miembros de la familia y canalizar a los menores maltratados a las áreas
específicas para su atención integral.
2. La educación
La escuela es el factor más importante en la etapa formativa de los menores, para ello es necesario fomentar los valores cívicos, fortalecer los
medios de asimilación de normas morales, estimular el sentido de responsabilidad ciudadana y destacar la importancia social del respeto a la ley.
Es recomendable mejorar el rendimiento escolar y el comportamiento de los niños provenientes de sectores desfavorecidos o de inmigrantes
con carencias que impiden su adaptación social al complejo urbano.
El núcleo central de las estrategias sociales se ubican en el aspecto
escolar, por ende, es importantísimo evitar la deserción, estimular la asistencia a clases e insistir en el carácter formativo de los niveles escolares.
Una medida necesaria en este aspecto, radica en que las autoridades
educativas recurran menos a expulsiones y que se haga uso de esta medida en casos extremadamente necesarios.
Ante los niños que muestran comportamientos irregulares y en donde la participación de los padres es mínima, bien por disfuncionalidad o
desintegración de la familia, es conveniente establecer la figura de las
“tutorías sustitutas” como medio de enlace entre el menor, las autoridades
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de la escuela y los propios padres del menor, ya que ello les permite conocer las causas y las condiciones que influyen en su conducta.
Para lograr la eficacia de la escuela es fundamental que los profesores sean competentes para posibilitar el proceso enseñanza-aprendizaje; fomentar la estimación y la confianza entre alumno-maestro;
motivación, integración y recompensa al educando.
Esto permite reafirmar el carácter formativo de la educación, asegurar la introyección de valores cívicos, provoca la interacción social, posibilita las condiciones de desarrollo personal de los menores y disminuye
la deserción escolar a través de la articulación de acciones en la enseñanza, medidas disciplinarias y tutelares.
3. Atención a la juventud
Un propósito fundamental en favor de los jóvenes es lograr su desarrollo
personal y fomentar su sentido de responsabilidad frente a sus actos.
Estos dos elementos requieren de un equilibrio.
Las actividades recreativas y culturales ocupan un papel preponderante en el desarrollo de los jóvenes durante la transición a la vida adulta
por la fuerte exposición al desempleo y a las actividades asociales y antisociales.
En este sentido, es recomendable ampliar las políticas sobre actividades culturales, artísticas y deportivas que contribuyan en los jóvenes a
experimentar un sentimiento de utilidad, valía y estima dentro de su entorno social.
Estas actividades tienden a la incorporación y cohesión de los jóvenes en un sentido integral como miembros de la comunidad, sin importar
la condición económica y social de ellos; en un contexto extenso permite
ampliar el término “comunidad”.
En este punto, es importante brindar mayor apoyo a las organizaciones vecinales que fomentan actividades de esta naturaleza.
Esta medida es prioritaria para los jóvenes que se ubican en zonas
criminógenas y que registran un alto índice de desempleo y desocupación
mediante el apoyo y la canalización a los representantes de organizaciones vecinales.
Esta acción asegura el desarrollo personal de los jóvenes y fomenta
su sentido de responsabilidad como miembro integral de una sociedad,
promueve la autoestima, valía y sentimiento de utilidad de los jóvenes,
posibilita la cohesión social mediante la identificación e interacción de sus
21
actores sociales, evita la indiferencia ante los problemas juveniles y propicia el respeto a su faceta.
4. El empleo
Las formas en que el desempleo repercute en la delincuencia han sido
objeto de diversas apreciaciones. Evidentemente, el fenómeno criminal
encuentra una fuerte explicación causal en el factor económico por la íntima relación entre desempleo, penuria económica y la criminalidad como
detonante de la concurrencia de una serie de factores sociales que inciden en el crimen.
Sin duda, las razones de identificación y repercusión de estos elementos suele ser muy compleja, empero, se ha sostenido que los programas aislados de capacitación y empleo no son del todo eficaces21 en la
reducción de la delincuencia, pues para ello es necesaria la adopción de
otras medidas alternas como las que anteceden a este punto.
Con un sentido alterno y concurrente, la estimulación de la capacitación y el empleo amplía el margen de posibilidades de mejorar las condiciones de vida y la satisfacción de necesidades inmediatas de toda
persona. Esto implica la ejecución de acciones orientadas a: 1. Fortalecer
la capacitación laboral y 2. Ampliar las oportunidades del empleo.
La capacitación para el trabajo implica también, que sus destinatarios modifiquen sus actitudes con aceptación de la disciplina que requiere
el trabajo mismo, incluyendo las reglas y las expectativas que ello ofrece.
Esta medida tiene como objetivos ampliar las alternativas ocupacionales, posibilitar el desarrollo económico de la familia, proporcionar la
capacitación para el trabajo con niveles mínimos de calidad y establecer
mecanismos de aprendizaje que concedan capacitación y experiencia en
el trabajo.
5. Atención a la farmacodependencia
Es importante observar que el fenómeno de la adicción a las drogas
adquiere vulnerabilidad entre los jóvenes estudiantes de los niveles de
enseñanza media y media superior, cuyas edades oscilan entre los 13 y
18 años.
En esta situación de riesgo, los estudiantes han pasado de la fase de
experimentación a la habitualidad en el consumo de drogas, principalmente marihuana.
21
22
Ídem.
FACULTAD
DE
DERECHO
El uso y abuso de drogas psicoactivas y la farmacodependencia constituyen fenómenos complejos con raíces y consecuencias biológicas, psicológicas, familiares y sociales. Sus efectos nocivos se muestran tanto en
el individuo cuya salud y conducta se ven afectados como en la sociedad
que se ve amenazada en su seguridad.
Frente a este fenómeno es conveniente establecer una coordinación
interinstitucional que garantice la atención del farmacodependiente a
través de la participación de la comunidad en las acciones de detección,
atención, prevención y rehabilitación de la farmacodependencia.
Asimismo, identificar los grupos vulnerables y de alto riesgo para la
aplicación de programas integrales mediante un diagnóstico delegacional
y el fortalecimiento de la denuncia para identificar los centros de venta y
posibilitar la punición plena del delito.
De esta forma se actúa en contra del binomio droga-delito como factor causal de las conductas antisociales.
La pretensión es disminuir la farmacodependencia, los daños y riesgos a la salud, los problemas psicológicos, económicos y sociales relacionados con el uso de sustancias psicotrópicas para coadyuvar en la
preservación de la salud y el bienestar de la comunidad; fortalecer los
enlaces interinstitucionales en la atención de los farmacodependientes y
asegurar la sanción penal a sus promotores. Ampliar los programas de
difusión de acciones preventivas del uso de drogas a través de la participación ciudadana e incorporar a los diversos sectores sociales, grupos y
representantes de la comunidad para fijar acciones compartidas frente al
fenómeno de la drogadicción.
III. Una estrategia complementaria
La prisión. Simplemente, exigir el cumplimiento de la ley.
La realidad muestra el carácter mítico de la readaptación social por los
alarmantes sucesos que evidencian la preponderancia de la corrupción;
hacinamiento, ausencia de esquemas de reclusión que tengan como referente criterios de peligrosidad y el trato desigual que se funda en la
capacidad económica de los internos.
La cárcel, dentro de su llamado fin resocializador, se orienta a conceder sobrevivencia como un “lugar gratuito” para vivir.
Ciertamente la teoría de la pena se ha convertido en la historia de la
pena por cuanto a que su punto de atención ha dejado de ser “el justo”
para privilegiar y dar paso al de carácter “útil”, y cuando no alcanza este
23
carácter, la prisión se descareta y muestra que su única razón de ser es
la retribución perversa, pero no derivada de la ejecución normativa, sino
de un ambiente hostil sujeto a una subcultura impuesta por los “habitantes de la prisión”, en la que impera la “contaminación moral” y el silencio
corruptor de lo que eufemísticamente llaman “autoridades de readaptación social”.22
¿Cuál es el temor de un delincuente de volver a la prisión?
Este fenómeno repercute en los fines filosóficos de la pena (prevención
general y prevención especial) y que en la cotidianeidad poco importa para
el delincuente ingresar nuevamente a prisión. El incremento de las medidas alternativas a la prisión reitera el fracaso de la cárcel. Es entonces
donde la reeducación se pretende hacer valer con mecanismos alternos.
Se observa el abismo entre el deber ser y el ser, entre lo que obliga
la norma y lo que la realidad muestra; de tal manera que los efectos negativos se revierten sobre la cárcel al favorecer la reincidencia y, durante la
reclusión, al favorecer también el desarrollo de la capacidad delictiva del
interno.
La discusión sobre el plano teórico resulta estéril cuando el práctico es
ajeno a la norma jurídica, por lo tanto, requiere una atención fuera del discurso; menos verbalizada y con mayor carga ética.
Los programas de resocialización, readaptación, reinserción o como
quiera llamársele, han generado más efectos negativos que positivos; se
ha estimado que la institución segregativa ha creado mayores problemas,
que el carácter rentable de quienes capitalizan la prisión impiden la aplicación de la norma jurídica; que prevalece la venalidad; que la realidad
lleva a un círculo vicioso que no permite salir de “lo mismo” y que las pretensiones contenidas en la norma jurídica no han tenido vigencia por los
intereses ocultos del habitat carcelario.
Es quizás el momento de ser refractarios al discurso político mentiroso
que desvían y engañan al decir que existe la necesidad de instrumentar
nuevas medidas cuando la norma jurídica preestablecida se incumple.
Mientras impere la corrupción, la prisión no resocializa ni readapta,
desocializa e inadapta.
22 Baltazar Samayoa, Salomón, La Readaptación Social, un Diálogo de Ciegos, Revista Pandecta de la Escuela Libre de Derecho, Tercera Época, abril del año 2000, núm. 2, México, Distrito
Federal, p. 26.
24
FACULTAD
DE
DERECHO
IV. Corolario
Procurar y administrar justicia no es un problema que se reduce a la mera
legalidad sino a la formulación de veredictos que comprendan y acepten
las partes en conflicto. Esta aspiración presupuesta confiabilidad en las
instituciones y elasticidad en el arbitrio para que el concepto mayoritario
de justicia sea aceptado y aceptable.
Un sistema de justicia confiable proyecta en la sociedad la idea de
que la justicia es un valor que pueden alcanzar y que todos pueden tener
acceso a ese valor.23
Es necesario establecer un nuevo pacto social entre el Estado y la
sociedad, fundado en la adopción de medidas sociales para contrarrestar
la criminalidad y la desigualdad social.
Es inconcebible un Estado de Derecho que desatiende las necesidades básicas de su población y que promueve una política económica
que hace más profunda la desigualdad social y la desigualdad penal.
Que hace nugatorias las aspiraciones legítimas de sus miembros en
la búsqueda de la felicidad, en las que la desigualdad social y la desigualdad penal convergen.
La sociedad aspira a un Estado que garantice el respeto de los derechos individuales y colectivos; fortalezca la convivencia social y asegure
la interrelación de los particulares con los órganos del Estado; posibilite el
acceso a la justicia; reafirme el régimen de libertades y consolide los principios de nuestra Constitución como expresión de la voluntad popular, la
justicia social.
La justicia social es la solución para armonizar dos aspectos que,
recurrentemente, entran en franco antagonismo, la pretensión de la
norma jurídica y la desigualdad de sus destinatarios.
V. Fuentes de información
AGÜERO AGUIRRE, Saturnino, La administración de justicia en el
Distrito Federal, Iuris Tantum, primavera-verano, 1985.
BALTAZAR SAMAYOA, Salomón, La Readaptación Social, un Diálogo de
Ciegos, Revista Pandecta de la Escuela Libre de Derecho, Tercera
Época, abril del año 2000, núm. 2, México, Distrito Federal.
23 Mendoza Bremauntz, Emma. Mujer y Administración de Justicia, Concordancias, Centro de
Investigación, Consultoría y Docencia en Guerrero, A.C., año 3, núm. 5, 1988, México, p. 119.
25
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penal. Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas, vol.
XXI, núm. 68, enero-abril, 2000, Universidad Externado de Colombia.
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Documento preparatorio A/Conf/144/9 y la resolución 1990/23 del
Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevención del Delito
y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana, Cuba, 27 de
agosto al 7 de septiembre de 1990 relativo al tema “Prevención del Delito
y Justicia Penal en el contexto del Desarrollo: Realidades y Perspectivas
de la Cooperación Internacional”.
ELBERT, Carlos Alberto, La criminología del siglo XXI en América Latina. El estado actual de la criminología y de la política criminal, Mauricio
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LUHMANN, Die Gesellschaft II, p. 1099, autor citado por Silva Sánchez
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26
FACULTAD
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DERECHO
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TAWILL, Guido Santiago, La responsabilidad del Estado y de los Magistrados y Funcionarios Judiciales por el mal funcionamiento de la
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27
FUNDAMENTOS ANTROPOLÓGICOS
DE LOS DERECHOS HUMANOS
LUCIANO BARP FONTANA *
Resumen
La primera violación contra los derechos humanos consiste en descuidar el imperativo categórico de contestar a la pregunta: “¿qué es el
ser humano?”. De hecho, una declaración de los derechos humanos
será sólida, solamente si logramos fundamentarla en la constitución
humana universal. Para ello, proponemos la antropología del “Hombre
imagen de Dios”, que explica nuestros valores (la inteligencia, la voluntad, el ser personal y la ley natural moral) que los humanos participamos del ser divino, quien es el principio de la universalidad de la
naturaleza humana. El es el fundamento de la igualdad de todos los
humanos, en la diversidad personal de cada individuo. La unidad y la
unicidad del principio superior garantiza la igualdad y la universalidad
de la constitución humana.
I. Introducción
Una declaración universal de los derechos humanos es frágil, si se reduce
a un conjunto de recomendaciones para que cada persona y cada organismo de la sociedad se esfuerce para promover, mediante la enseñanza
y la educación, el respeto a una serie de valores y de derechos ligados a
la dignidad humana. Esta reducción sigue depauperando la expresión
“derechos humanos”, que, a veces, llega a confundirse con unas instancias
en las cuales se pueden frustrar las esperanzas de quien busca justicia.
Para que una declaración sea sólida, es necesario fundamentarla en
la constitución universal humana. Solamente así, quedará asegurada y
garantizada su inviolabilidad. En efecto, la primera violación a los derechos
* Investigador. Dirección de Postgrado e Investigación. Universidad La Salle, México, D. F.
29
LUCIANO BARP FONTANA
humanos consiste en descuidar el deber urgente de aclarar la respuesta a
la pregunta “¿Qué es el ser humano?”
De hecho, el tema de los derechos humanos debe ser fundamentalmente ontológico-antropológico. De la postura antropológica derivará el
tema axiológico de la dignidad del ser humano. De la postura axiológica
brotará el tema deontológico del deber ser del ser humano. Finalmente,
de la postura deontológica derivará el tema jurídico de los derechos humanos de todos los humanos.
Brevemente. El punto de partida es necesariamente el ser. El segundo momento es el ser humano. El tercer momento es el valor (dignidad)
del ser humano. El cuarto momento será el deber ser del ser humano.
La fundamentación de los derechos humanos, que proponemos en
este artículo, consiste en un proceso dinámico-histórico de una humanización concebida y realizada como una liberación de cada hombre y de
todos los hombres, sin concesiones a posturas totalitarias que devalúan
el valor del individuo, o bien a posturas liberales que no respetan la igualdad de todos los grupos humanos. En efecto, cada persona goza de los
mismos derechos humanos, no por un beneficio concedido por una cierta
clase social o por el Estado, sino precisamente por la prerrogativa propia
de ser persona.
II. El “homo religiosus”, rasgo original
de la constitución humana
La pregunta acerca del origen del ser humano nos lleva a la afirmación de
la existencia de un ser personal superior que es la razón de ser de todo
ser humano. De él, todos participamos originalmente el ser.1
1
Anotamos algunas categorías filosóficas:
Ente es todo aquello que existe o puede existir. El ente que existe por sí es Dios. El ente que
existe por otro es la criatura.
Esencia es la respuesta a la pregunta ¿qué es? Por ejemplo: “animal racional” nos dice la
esencia de “hombre”; “polígono de tres lados” nos dice la esencia de “triángulo”.
Ser (=existir). Etimológicamente, existir significa “estar fuera de su causa”. De hecho, antes de
“estar fuera”, todo ente “está adentro” de la inteligencia que lo pensó. Hablando con precisión: Dios
es el existente.
Sustancia (=sujeto) es todo aquello que existe “en sí” y no “en otro” (sustancia es sujeto de los
accidentes que son las modificaciones del sujeto mismo). La sustancia puede ser abstracta (pensada) o concreta (ésta, aquí y ahora).
Accidente es todo aquello que existe “en otro”, es decir, en la sustancia (accidente significa modificación del sujeto: cantidad, cualidad, relación, tiempo, lugar, acción, recepción, situación, hábito).
30
FACULTAD
DE
DERECHO
DE LOS
DERECHOS HUMANOS
Hemos heredado tal cosmovisión principalmente de dos corrientes
que han influido en la formación de nuestra actual cultura mexicana (el
saber prehispánico y el pensamiento grecolatino).
Según la cultura prehispánica, “El Ometéotl” (ome: dos, téotl: dios)
es la divinidad una y dual con un rostro masculino y con un rostro femenino. Su rostro masculino es el agente generador, su rostro femenino es
quien concibe y da a luz. A él corresponden los atributos de señor, dueño
del cerca y del junto, dador de la vida, aquel por quien se vive, noche y
viento, quien a sí mismo se piensa.
Según la cultura helénico-escolástica, “El mismo existir subsistente” es el principio original de la existencia del cosmos. Sus atributos
son la infinitud, la unicidad, la inmutabilidad, la eternidad, la inmensidad,
la omnipresencia, la potencia creadora, la potencia conservadora y la
providencia.
Las dos cosmovisiones que nos pertenecen, se identifican en lo fundamental, en cuanto admiten un Dios, quien es la última y la única razón
de la existencia del universo. Él es la causa última creadora que planeó y
realizó la naturaleza humana común.
Precisamente de la naturaleza humana común brotan directamente
los derechos naturales humanos, que constituyen la ley a la cual el ser humano se va conformando lealmente, es decir legalmente, para alcanzar
su propia realización, que consiste en un proceso de ajuste con el modelo original de ser humano, que se encuentra originalmente en la mente del
Hacedor.
Esta mentalidad unificadora nos lleva a admitir que varón y mujer,
enfermo y sano, niño y anciano, pobre y rico, clérigo y laico, europeo y
americano, todos valemos lo mismo, por haber nacido de una pareja
humana, que tiene su origen en un único principio creador que nos dotó
de la capacidad de entender y querer libremente.
Ahora bien, una declaración de los derechos humanos será realmente libertadora, si admitimos la religiosidad como rasgo común y unificador de la constitución universal humana.
Naturaleza significa el sujeto (sustancia), en cuanto es principio de las operaciones que brotan
necesariamente del sujeto mismo.
Subsistencia es la sustancia concreta con sus notas individuales (persona es una subsistencia
intelectiva).
Persona significa un sujeto de naturaleza intelectual, es decir, espiritual. La misma palabra
“persona” (per-sonare, verbo acústico de sintonía) nos indica su esencia que consiste en la capacidad de sintonizarse (per-sonar) con otro ser persona humana y con la persona divina, gracias al poder
espiritual, que consiste en la capacidad intelectiva y en la capacidad de autodeterminación.
31
De hecho, podemos observar que el fenómeno religioso es exclusivo del ser humano y no se encuentra entre los demás seres vivientes.
Desde la antigüedad hasta nuestros días, los diversos pueblos perciben
aquella fuerza superior que influye en el desarrollo del cosmos y de los
acontecimientos de la vida humana. El hombre, ayer como hoy, espera de
las religiones una respuesta a sus enigmas existenciales. Historiadores,
antropólogos, etnólogos, teólogos y filósofos, concuerdan en reconocer la
universalidad del fenómeno religioso. Hubo en el pasado (y también hoy
se pueden encontrar) sociedades sin cultura, sin ciencia, sin arte, sin
filosofía, pero, nunca hubo sociedad sin religión. Así que, es razonable
afirmar que el hombre, además de ser sapiens, loquens, ludens, faber, es
también religiosus.
Es natural que la religiosidad pase por periodos de crisis, sin embargo,
esto no constituye un argumento en contra de la importancia y de la relevancia histórica y cultural del fenómeno religioso. Nosotros consideramos
al hombre como ludens, faber, loquens, sapiens, aun cuando no todos
juegan, trabajan, hablan, piensan. Análogamente, la dimensión religiosa
se impone como una nota típica universal del ser humano, aun cuando no
es cultivada constantemente por todos los integrantes de nuestra especie.
No se puede concebir civilización antigua, moderna o contemporánea, sin
la religión.
Entre las innumerables definiciones de religión, proponemos una que
Santo Tomas de Aquino2 nos presenta en una obra titulada “Contra
quienes impugnan el culto y la religión de Dios”:
Se dice propiamente ligari (ser ligada) la persona que está tan vinculada con alguien, que se encuentra como privada de la libertad de
dirigirse hacia otro. En cambio, re-ligatio implica un ligamen reiterado
y, por ello, significa que se llega a ser ligado a alguien a cual nos
encontrábamos ya unidos y de quien después nos habíamos separado. Ahora bien, cada criatura existe en la mente de Dios antes de
existir en sí misma; después, procediendo de Dios en el momento de la
creación, inicia en cierto sentido a encontrarse lejos de él. Por ello,
la criatura racional debe ser reconectada (re-ligari) con Dios, al cual se
encontraba unida antes de existir, para que todos los ríos regresen a
la fuente de la cual han nacido.3
Conclusión: la unidad y la unicidad del principio superior garantiza la
igualdad y la universalidad de la constitución humana.
2 Santo Tomás de Aquino (1227-1274). El más grande filósofo de la Edad Media. Escribió
numerosas obras teológicas y filosóficas. Entre ellas destacan los comentarios al pensamiento de
Aristóteles, la Summa Theologiae, la Summa contra gentiles y el De ente et essentia. Su pensamiento sigue perennemente vivo en el Tomismo y en el Neotomismo.
3 S. Tomás, Contra quienes impugnan el culto y la religión de Dios, c. l.
32
FACULTAD
DE
DERECHO
DE LOS
DERECHOS HUMANOS
III. El fundamento de la universalidad
de los derechos humanos
Para fundamentar la universalidad de los derechos humanos, proponemos la visión antropológica del “Hombre imagen de Dios”,4 que proclama
nuestro valor, en cuanto todos los humanos participamos del ser divino la
inteligencia, la voluntad, el ser personal y la ley natural.
Somos imágenes y vestigios de Dios.
Todas las criaturas somos vestigios5 de Dios, en cuanto contenemos
la huella del existir de él, quien es “el mismo existir subsistente”. Ser criatura es el primer rasgo de nuestra constitución humana, mediante el cual
afirmamos nuestro origen común. En efecto, existimos por él y en su mente
se encuentra el modelo original de ser humano, al cual vamos ajustándonos progresivamente para alcanzar nuestra realización definitiva.
Además de ser vestigios de Dios, nosotros somos también imágenes
de él, por ser dotados de una vida intelectiva y de una vida volitiva, que
son participaciones del conocer y del querer divino. El conocimiento intelectual es la más elevada de las perfecciones creadas y se encuentra
solamente en los humanos, quienes, por ello, somos más próximos a
Dios. La capacidad de conocer y de querer racionalmente funda la relación de semejanza paradigmática entre Dios y el hombre.
El hombre en el cosmos
La jerarquía de los entes corpóreos se compone de tres grandes grupos.6
Primer grupo. Los vegetales, criaturas compuestas de un cuerpo animado por una única alma capaz de funciones vegetativas.
Segundo grupo. Los animales irracionales, criaturas compuestas de
un cuerpo animado por una única alma capaz de funciones sensitivas (y
también vegetativas, como las plantas).
Tercer grupo. Nosotros, los humanos, criaturas compuestas de un
cuerpo animado por una única alma capaz de funciones racionales (y
también vegetativas, como las plantas y sensitivas, como los animales
irracionales). En cuanto racionales, somos imágenes de Dios y, en cuan4
Cfr. S. Tomás, S. Theol., I, q. 93. 1. ss.; I-II, Prol.; De veritate, 10, c. 7.
Etimológicamente, vestigio denomina la huella que la planta de un animal (plantígrado) deja
impresa en el suelo. Investigación es el proceso que consiste en penetrar en las “huellas” de los objetos para llegar a ofrecer explicaciones acerca de ellos.
6 Es interesante el origen del término jerarquía. El adjetivo griego ιερος significa lo sagrado.
Jerarquizar indica unificar relativamente a lo sagrado.
5
33
to corpóreos somos un admirable microcosmo, en el cual se sintetiza el
mundo mineral y la vida sensitiva-vegetativa de los infrahumanos.
Sustancialidad del hombre
Notable es la importancia del término “sustancia” (sujeto), cuyo opuesto es
“accidente”. Sustancia es el sujeto de las modificaciones. Accidentes son
las modificaciones que ocurren en el sujeto. Así que, el término sustancia
nos indica que el hombre vale por lo que es, mientras que accidente diría
que el hombre vale por lo que tiene.
Reconocemos que el hombre es una sustancia, en cuanto nuestro “yo”
tiene las características de toda sustancialidad, que son la estabilidad, la
identidad y el principio permanente y único de las modificaciones vegetativas, sensitivas y espirituales que ocurren en nosotros. Ahora bien, el
hombre es una sustancia completa, sin embargo, no es una sustancia
simple, sino compuesta de un principio corporal y de un principio espiritual que se consideran como dos sustancias incompletas, sustancialmente unidas.7
Aceptamos las definiciones clásicas de cuerpo y alma. Cuerpo es el
conjunto de elementos materiales unificados y vivificados por el alma.
Alma es el principio no-corpóreo de unidad y de operaciones vitales.
Pasamos ahora a una descripción de alma y cuerpo, que son los dos
principios esenciales de toda sustancia corpórea viviente.
El cuerpo
Cuerpo es el conjunto de elementos materiales unificados y vivificados
por su alma. Llamamos elementos materiales a los primeros componentes que integran los cuerpos.8 La cosmología clásica distinguía cuatro
elementos: agua, aire, tierra y fuego, integrados atómicamente. Desde
1869 hemos representado el mundo material con la tabla periódica atribuida al ruso Dimitri Ivanovith Mendeleieff, quien clasificó los elementos
según la masa atómica creciente. Desde hace algunas décadas usamos
una nueva tabla ordenada según el número atómico de los elementos.
Las características esenciales de los cuerpos son la cantidad y la
cualidad sensible. La cantidad consiste en la divisibilidad interna y en
7
Por el cuerpo, somos individuos de la única especie humana. Por el alma intelectiva, pertenecemos a la especie humana.
8 Cuerpo se dice propiamente de los animados (el reino vegetal, el reino animal y la especie
humana). Un conjunto inanimado de minerales se denomina agregado o mixto (unidad accidental). Si
este agregado deriva de la muerte de una planta, se le llama leña; si deriva de la muerte de una bestia, se le llama carroña; si deriva de la muerte corporal de un humano, se le llama cadáver.
34
FACULTAD
DE
DERECHO
DE LOS
DERECHOS HUMANOS
la extensión de las partes de un cuerpo. Efectos formales de la extensión
son el lugar y el espacio. Por el lugar, podemos ubicar los cuerpos y por
el espacio, podemos relacionarlos entre sí (lejos, cerca, arriba, abajo).
Además, por el lugar y por el espacio, los cuerpos tienen la característica
del movimiento local, que consiste en el paso de un lugar a otro en el
espacio y en el tiempo (que es la medida del movimiento según un antes
y un después).
La cualidad sensible consiste en las disposiciones o modificaciones
intrínsecas de los cuerpos. Se llaman sensibles, ya que pueden ser captadas por los órganos de los sentidos.
Hay cualidades sensibles comunes y propias. La cualidades sensibles comunes de los cuerpos son la figura y forma (por ejemplo, figura
geométrica, forma circular). Otras cualidades sensibles comunes son las
alteraciones causadas por las propiedades químicas o físicas de los cuerpos (por ejemplo, la resistencia, el calor, la presión). Las cualidades sensibles propias de las cuerpos son el color y la luz (para ser vistos), el
sonido (para ser oído), el sabor (para ser gustado), el olor (para ser olido)
lo áspero (para ser tocado), etcétera, que pueden ser captados por
órganos diferenciados propios de los animales y de los humanos.
El alma
Alma, en general, es el principio no-corpóreo de unidad y de operaciones
de la vida vegetativa, de vida la sensitiva y de la vida racional.9
La vida vegetativa es propia de las plantas, de los animales y de los
humanos. Por la nutrición, el viviente asimila la sustancia ajena y la convierte en propia. Por el crecimiento, el viviente aumenta cuantitativamente
hasta alcanzar una dimensión media dentro de su especie. Por la reproducción, el viviente hace participar a otros de su naturaleza mediante la
generación (generar significa producir un ente de la misma naturaleza).10
La vida sensitivo-cognoscitiva es propia de los animales y de los
humanos. Vista, oído, olfato, gusto y tacto son órganos estimulados por las
cualidades sensibles de los cuerpos del cosmos. Se producen sensacio-
9 El término “alma” deriva del latín “ánima” y éste corresponde al griego “ανεµος” (ánemos),
que significa aire, viento. La metáfora es muy expresiva. Así como el aire anima y mueve, el alma es
principio de vida y de movimiento. Es necesario tener presente que los términos “alma”, “forma”,
“vida” se pueden considerar como equivalentes entre sí (por ejemplo: alma humana, forma humana,
vida humana). La muerte corporal es una separación de alma de su cuerpo, que ya no es cuerpo, sino
cadáver difunto, porque ya no funciona.
10 La nomenclatura de la Biología clásica no atribuye la vida sensitiva al reino vegetal y la limita a los vivientes dotados de órganos diferenciados de las sensaciones.
35
nes visuales, auditivas, olfativas, gustativas y táctiles para una comunicación sensible con los demás y con lo demás.
La vida sensitivo-pasional es propia de los animales y de los humanos. Amor sensible y odio. Deseo y aversión. Alegría y tristeza. Esperanza
y desesperanza. Audacia y miedo. Y, finalmente, la ira. Éstas son las
pasiones, que son fuerzas instintivas maravillosas, mediante las cuales
los animales irracionales y de los humanos se abren a lo demás y a los
demás.
La vida racional es exclusiva del ser humano. Por su inteligencia, el
hombre puede conocerse a sí mismo, al mundo y a lo trascendente. Por
su inteligencia, puede planear su historia personal.
La vida volitiva de autodeterminación (libertad) es exclusiva del ser
humano. El hombre es capaz de conocer las diversas opciones que se le
presentan. Libre es quien sabe lo que quiere hacer. Por medio de la voluntad (la cual es buena, cuando está bien iluminada por la inteligencia) el
hombre es capaz de un proceso de deliberación. Por la libertad fundada
en la verdadera y buena voluntad, el hombre es capaz de autodeterminarse y se entrega generosamente a la opción elegida entre muchas. De
esta manera, el Hacedor nos ha constituido criaturas creadoras de nuestra propia historia personal.
El alma humana tiene dos órdenes de facultades (orgánicas e inorgánicas). A las facultades orgánicas pertenecen el conocimiento sensible
y las tendencias sensitivas; a las inorgánicas pertenecen la inteligencia y
la voluntad libre. El sujeto de las facultades orgánicas es el compuesto de
cuerpo y alma; el sujeto de las facultades inorgánicas es la sola alma
espiritual.
El hombre, considerado genéricamente, en su dimensión animal,
actúa como los entes carentes de razón, mediante operaciones inconscientes e instintivas que se suelen denominar “actos del hombre” (por
ejemplo, la digestión). Pero, considerado específicamente, en su dimensión racional, el hombre se mueve a sí mismo hacia su realización, mediante actos concientes que se suelen denominar “actos humanos”, para
indicar que somos dueños de ellos, ya que proceden de la voluntad deliberada (por ejemplo, la decisión).
Todos los actos humanos concientes y deliberados tienden hacia
una finalidad terminal, que es nuestra realización personal, que podemos
alcanzar, ajustándonos y reajustándonos al modelo original de ser humano, que se encuentra en la mente del Hacedor.
36
FACULTAD
DE
DERECHO
DE LOS
DERECHOS HUMANOS
Ni espiritualismo, ni materialismo
La persona humana, creada a imagen de Dios, es un ser a la vez corporal y espiritual. Es necesario evitar todo extremismo.
Los espiritualistas extremistas devalúan el cuerpo, considerándolo
solamente como una manifestación accidental del alma. Para ellos, el ser
humano sería solamente una sustancia (sujeto) espiritual.
Los materialistas extremistas devalúan el alma, considerándola solamente como una manifestación transitoria del cuerpo. Para ellos, el ser
humano sería solamente una sustancia (sujeto) corpórea.
A los dos extremismos repetimos que alma y cuerpo son elementos
esenciales del hombre. Nosotros, los vivientes racionales, somos criaturas compuestas de un cuerpo animado por una única alma capaz de funciones racionales (y vegetativas como las plantas y sensitivas como los
animales irracionales). Esta es la naturaleza humana, de la cual brotan
los derechos naturales específicos de la constitución humana, que estudiaremos en los siguientes apartados y que aquí enumeramos.
Los derechos humanos I) de la vida intelectiva, II) de la vida volitiva
libre, III) de la vida personal, y IV) de la vida de los valores, que el hombre participa de la naturaleza del Hacedor, quien es el Principio y fundamento único y unificador de la universalidad de la naturaleza humana, en
la cual se fundamenta la igualdad de todos los humanos, en la diversidad
personal de cada individuo.
IV. El derecho de la vida intelectiva, que el hombre
participa de la inteligencia divina
De Dios, quien es el pensamiento de los pensamientos, todo hombre participa de la vida intelectiva. Definimos nuestra inteligencia como una facultad inorgánica capaz de desmaterializar las representaciones sensibles
materiales, para elaborar representaciones intelectuales inmateriales de
la realidad. Nuestro acto intelectual se desarrolla en tres momentos: I) La
abstracción de las ideas inmateriales, partiendo de las representaciones
sensibles materiales; II) La elaboración de juicios, que consiste en la afirmación de una idea respecto a otra idea; III) La ilación, que consiste en
concluir juicios nuevos, partiendo de juicios ya afirmados.11 Diremos que
11
Se trata de nociones ya conocidas, sin embargo, las desarrollamos no solamente para conmemorarlas, sino también para admirarlas, imitando así al Hacedor. Este ser humano, dotado de
inteligencia, de voluntad libre y de sus relativas virtudes, tiene su evaluación escrita en el relato bíblico: “Dios miró cuanto había hecho y lo juzgó muy bueno” (Gen. 1, 31). Somos la admiración de Dios.
37
nuestra inteligencia no es una porción de nuestro cuerpo. Es una potencia inorgánica del espíritu humano que, sin embargo, presupone siempre
un conocimiento sensible corpóreo.
La vida cognoscitiva sensible, como prerrequisito del conocimiento
intelectual humano
Conocimiento sensible12 es la operación corpórea, mediante la cual el
viviente (irracional y racional) obtiene en sí mismo las representaciones
materiales sensibles de los objetos corpóreos. La representación sensible
es elaborada por los sentidos externos y por los sentidos internos.
Cinco son los sentidos externos fundamentales, que, mediante órganos especializados, responden a los estímulos de las cualidades sensibles de los cuerpos y elaboran sensaciones diferenciadas. Sabemos que
hay sensaciones visuales, auditivas, olfativas, gustativas y táctiles.
Cuatro son los sentidos internos, que enseguida enumeramos.
Sentido común. Notamos que cada órgano de los sentidos externos
tiene su objeto específico, así, el oído está determinado por el sonido y,
por ello, no puede reaccionar al sabor o al color o a la aspereza de los
cuerpos materiales. Pero, vemos que el animal (racional e irracional) es
capaz de asociar a un mismo objeto algunas imágenes provenientes de
diversas sensaciones y que también es capaz de distinguir una misma
sensación en dos objetos diferentes. Esta capacidad se llama sentido
común y su función consiste en unificar o diferenciar las sensaciones en
un objeto corpóreo.
Imaginación o fantasía. La sensación dura solamente hasta que perdura la atención del órgano respecto a una cualidad sensible de un cuerpo. Sin embargo, observamos que el animal (racional e irracional) tiene la
capacidad de conservar imágenes y de reproducirlas. Esta capacidad se
llama imaginación o fantasía. Su función es darle permanencia a la sensación. La imaginación recibe y conserva las impresiones sensibles y las
reproduce en ausencia de los objetos que las causaron, logrando incluso
combinaciones o “creaciones” de nuevas imágenes sensibles.
Memoria sensitiva. La sensación ocurre en el presente. Pero, observamos que el animal (racional e irracional) puede proyectar la imagen en
el pasado. Esta capacidad se llama memoria sensible y su función consiste en situar la imagen en el momento en el cual ha sido elaborada. La
memoria conserva las percepciones producidas y colabora directamente
con la imaginación.
12
38
S. Tomás, S. Theol., I, q. 14. 2.; I, q. 55. 1.
FACULTAD
DE
DERECHO
DE LOS
DERECHOS HUMANOS
Estimativa. Las sensaciones externas no muestran el carácter de
utilidad de los objetos. Pero, observamos que el animal (racional e irracional) es capaz de percibir aquello que es útil o nocivo para su propia
naturaleza. Esta capacidad se llama estimativa. La oveja, por ejemplo, no
huye del perro y huye del lobo, no solamente por su figura exterior, sino
porque en éste percibe sensiblemente algo nocivo.
La imagen material sensible representada por el animal (irracional y
racional) se denomina también fantasma, porque es un producto de la
fantasía o imaginación. Para los humanos, esta imagen sensible es el
punto de partida del proceso intelectual abstractivo desmaterializador,
que en seguida vamos a describir.
La vida cognoscitiva intelectual humana
El conocimiento intelectual13 es la operación mediante la cual el ser humano obtiene en sí mismo las representaciones inmateriales de un objeto, partiendo del fantasma material producido en el conocimiento sensible.
Esta representación intelectual (o idea) es elaborada exclusivamente
por la inteligencia del animal racional, el hombre. Característica de la idea
inmaterial es su universalidad, que consiste en la posibilidad de ser atribuida de la misma manera a todos los objetos de la misma especie, mientras que la imagen sensible (elaborada también por los irracionales) es
singular, es decir, se refiere exclusivamente al objeto aquí y ahora representado.
La inteligencia racional es precisamente la facultad inorgánica y exclusiva del ser humano, que elabora ideas inmateriales, que afirma juicios
y que infiere conclusiones. La operación mental que produce un concepto (o idea) se denomina simple aprehensión o abstracción. La operación
mental que produce un juicio es la afirmación. La operación mental que
produce un raciocinio se denomina ilación.
Ahora describimos el procedimiento de la primera de las tres operaciones de la vida intelectual humana, que es la simple aprehensión o
abstracción.
La simple aprehensión o abstracción de la idea o concepto. El ser
humano, después de haber elaborado con sus órganos de la sensación
una imagen sensible material de un objeto, penetra con su inteligencia
hasta una dimensión más profunda del mismo objeto y concibe ahí una
idea, que es una estructura esencial, es decir, una esencia inmaterial.
Esencia es la respuesta a la pregunta “¿Qué es?”.
13
Cfr. S. Tomás, Summa contra gentiles, I, c. 53.; IV, c. 11.; S. Theol.,I, q. 85. a. 1.
39
Llegar a la estructura esencial del objeto, que ha sido ya representado por los órganos de los sentidos, es realizar esta operación mental
llamada simple aprehensión, mediante la cual nuestra inteligencia desmaterializa la imagen sensible material y produce una imagen intelectual
inmaterial.
Esta operación mental se llama también abstracción, ya que, mediante ella, la inteligencia prescinde del elemento sensible y capta solamente
la esencia inmaterial.14 El contenido captado en la simple aprehensión o
abstracción es la idea o concepto, es decir, un contenido esencial común
y aplicable de la misma manera a todos los objetos de la misma especie.
Por ejemplo: cuando se capta la idea de hombre, se prescinde de sus
características individuales, que pueden variar en cada ser humano. Lo
esencial del hombre es ser “animal racional”, que se aplica de la misma
manera a todos los individuos de la misma especie humana.
De las anteriores consideraciones, podemos definir precisamente la
simple aprehensión o abstracción como la operación mental, exclusiva del
ser humano, mediante la cual captamos el elemento esencial del objeto,
es decir, el concepto inmaterial. La palabra “simple” indica que esta
operación no es compuesta como en el caso del juicio, que consiste en la
composición de dos conceptos. La palabra “aprehensión” quiere expresar
una especie de captura a nivel mental.
Es importante notar la diferencia que hay entre el conocimiento sensible y la simple aprehensión, aunque se elaboren casi simultáneamente.
Mediante los órganos de los sentidos, elaboramos sensaciones visuales,
auditivas, olfativas, gustativas y táctiles, cuyo producto es una imagen
material singular de un objeto. Mediante la inteligencia inorgánica, captamos la esencia universal, es decir, lo inmaterial del mismo objeto, que se
obtiene desmaterializando la imagen sensible o fantasma material, que
los órganos de los sentidos nos presentan.
Ahora definimos el resultado de la simple aprehensión, que se denomina concepto. Concepto (idea) es “la representación mental de un objeto, sin afirmar o negar algo de él”. Con la palabra “representación” se
indica que se trata de la operación de tener presente un objeto en la inteligencia. Con la palabra “mental” se indica que es la inteligencia (la mente)
aquella potencia inmaterial que “atrapa” la idea o concepto. La segunda
parte de la definición (sin afirmar o negar algo de él) expresa la diferencia
entre la idea y el juicio, el cual consiste en la afirmación de una idea
respecto a otra.
14 La etimología de la palabra inteligencia expresa precisamente la operación de la abstracción
o simple aprehensión. Las dos raíces latinas que integran la palabra inteligencia son intus que significa “dentro” y legere que significa “leer”. Se trata de “leer por dentro” en el objeto ya conocido por los
sentidos para captar la esencia del mismo objeto.
40
FACULTAD
DE
DERECHO
DE LOS
DERECHOS HUMANOS
El contenido de una idea concebida es una esencia. Esencia es la
respuesta a la pregunta “¿Qué es?” (Por ejemplo, cuando digo “polígono
de tres lados” expreso la esencia de triángulo, prescindiendo de que sea
isósceles, escaleno, equilátero).
La característica propia del concepto es su universalidad, es decir, la
posibilidad de ser aplicado de la misma manera a todos los individuos de
la misma especie. La expresión oral o escrita de una idea o concepto se
llama término15 o palabra.
Pasamos a la descripción del segundo momento de la gestación
mental, cuyo producto es el juicio.
Afirmación del juicio.16 Es el pensamiento que consiste en relacionar
una idea respecto a otra (por ejemplo, cuando decimos “acusado”, “culpable”, expresamos ideas o conceptos, pero cuando afirmamos “el acusado
es culpable”, entonces ya expresamos un juicio). Afirmación es la operación, mediante la cual conectamos entre sí dos conceptos inmateriales,
así que, todo juicio se compone estructuralmente de tres elementos. El
sujeto, que es el concepto del cual afirmamos o negamos un atributo.
El predicado, que es el concepto que atribuimos al sujeto. El verbo, que es
la expresión de la afirmación o negación entre el sujeto y el predicado. La
expresión oral o escrita de un juicio se llama proposición o enunciación.
Pasamos a la descripción del tercer momento de la gestación mental, cuyo producto es el razonamiento.
Razonamiento. Es el pensamiento compuesto por varios juicios, de
los cuales el último (consecuente) está ligado con los primeros juicios
(antecedentes) mediante un nexo necesario. Ahora bien, nuestros razonamientos o son inductivos o son deductivos. Raciocinio inductivo es el
proceso mental que parte de juicios particulares (algún, éste) para llegar
a juicios universales (todo). (Por ejemplo: El oro se dilata con el calor. La
plata se dilata con el calor. El plomo se dilata con el calor. Por lo tanto,
todos los metales se dilatan con el calor). Raciocinio deductivo es el proceso mental que parte de juicios universales, para llegar a juicios particulares. (Por ejemplo: Todo lo bueno es imitable; mis padres son buenos;
por tanto mis padres son imitables). La expresión oral o escrita de un
raciocinio se llama argumentación.
Así terminamos la descripción del proceso del conocimiento intelectivo humano, cuyo término (la conclusión de un razonamiento) es el punto
de partida de nuestra actividad volitiva.
15
16
Se llama término, ya que aquí termina esta primera operación que es la simple aprehensión.
Cfr. Aristóteles, Del Alma, c. III.
41
Esta reflexión acerca de la vida cognoscitiva humana nos lleva a
concluir que, por el entendimiento inmaterial, el hombre es imagen de
Dios, quien es el Principio y fundamento único y unificador de la universalidad de los naturaleza humana, en la cual se fundamenta la igualdad
de todos los humanos, en la diversidad personal de cada individuo.
V. El derecho de la vida volitiva de
autodeterminación, que el hombre
participa de la voluntad divina
Afirmamos que en todo sujeto humano brota una voluntad inmaterial, participada de la voluntad del Hacedor.
En Dios la voluntad se identifica con su inteligencia y con su existencia infinita. En el hombre, en cuanto imagen de Dios, encontramos una
voluntad, que es una facultad inorgánica, cuyo objeto es la elección de un
bien conocido por la inteligencia. Diremos que la voluntad humana no es
una porción de nuestro cuerpo. Es una potencia incorpórea e inorgánica
del espíritu humano que, sin embargo, presupone siempre una querer
sensible irracional. Pero, es importante no confundir la vida volitiva racional humana (“yo quiero”, “yo no quiero”) con la vida pasional sensitiva
(común con los animales irracionales).
El querer irracional sensible, como prerrequisito del querer racional
Entre los rasgos de nuestra naturaleza humana, encontramos las pasiones, que son potencias valiosísimas de la dimensión corpórea. Ellas son
tendencias instintivas hacia un objeto concreto material, que nuestra sensibilidad capta como algo atractivo o no atractivo. Algunas pasiones son
tendencias de atracción o de huida frente a un objetivo conocido (técnicamente se denominan pasiones del “apetito concupiscible”).17 Otras, son
tendencias de lucha contra los obstáculos o de resistencia a las adversidades para conseguir los objetivos (técnicamente se denominan pasiones
del “apetito irascible”).18
Estas dos especies de tendencias constituyen las pasiones. Pasión
es sinónimo de emoción, de sentimiento y de estado afectivo.19
17 Apetito concupiscible es la tendencia que se dirige a los bienes sensibles fáciles de obtener
y a los males sensibles fáciles de evitar. (El verbo latino cupio, cupitum, cupere significa desear,
anhelar).
18 Apetito irascible es la tendencia que se orienta a los bienes sensibles difíciles de alcanzar y
a los males sensibles difíciles de vencer.
19 “Así pues, en el apetito concupiscible hay tres grupos de pasiones contrapuestas, que son:
amor y odio; deseo y aversión; gozo y tristeza. Asimismo, en el apetito irascible: esperanza y deses-
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FACULTAD
DE
DERECHO
DE LOS
DERECHOS HUMANOS
El apetito concupiscible comprende seis pasiones, que aquí enumeramos.
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El amor sensible, pasión que consiste en un movimiento de atracción
respecto a lo sensible agradable, presente o futuro.
El odio, pasión que consiste en un movimiento de repulsión respecto a lo sensible desagradable, presente o futuro.
El deseo, pasión que consiste en un impulso para alcanzar lo agradable sensible futuro.
La aversión, pasión que consiste en un movimiento de repulsión
respecto a lo desagradable sensible futuro.
El deleite o alegría, que es un movimiento de gozo en lo agradable
sensible presente.
El dolor o tristeza, pasión que consiste en un movimiento de repulsión respecto a lo desagradable sensible presente.
El apetito irascible comprende cinco pasiones, que aquí enumeramos.
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La esperanza, pasión que consiste en un movimiento de atracción
respecto a lo agradable sensible futuro, que es difícil de conseguir y
que parece alcanzable.
La desesperación, pasión que consiste en un movimiento de repulsión respecto a lo agradable sensible futuro, que es difícil de conseguir y que parece inalcanzable.
La audacia, pasión que consiste en un movimiento de agresión para
evitar algo desagradable sensible futuro, que es difícil de vencer y
que parece superable.
El temor, pasión que consiste en un movimiento de repulsión respecto de algo desagradable sensible futuro, que es difícil de vencer y
que parece insuperable.
La ira (o cólera), pasión que consiste en un movimiento de agresión
para superar algo desagradable ya padecido.
Estas pasiones son tendencias sensibles irracionales (me gusta... no
me gusta), pero, el hombre las puede someter, en cierto grado, a la razón
práctica (quiero... no quiero). La voluntad puede ejercer su influencia para
ordenarlas debidamente, así que, las pasiones “pueden ser buenas, si
están bien reguladas por la razón”.20
peración; temor y audacia, y la ira, a la cual no se contrapone ninguna pasión” (S. Tomás, S. Theol.,
I-II, q. 23. a. 4).
20 Cfr. S. Tomás, S. Theol., I-II, q. 24. a. 2.
43
Como veremos enseguida, las virtudes intelectuales y volitivas, sobre
todo la fortaleza y la templanza, son potencias racionales, reguladoras
directas de las pasiones.
El querer voluntario libre
Definimos la voluntad como una tendencia racional hacia un objetivo, que
la inteligencia le presenta como bueno para nuestra realización, aunque
puede ocurrir que aquello que queremos no sea bueno en la realidad, sino
“que sea solamente pensado como bueno”.21
El objetivo general de la voluntad es la felicidad, que consiste en
nuestra propia realización personal, de acuerdo con el paradigma original
de ser humano, que se encuentra primeramente en la mente del Hacedor.
Las potencias inorgánicas del entendimiento y de la voluntad se
implican mutuamente en sus actos, aunque el primero tiene como finalidad
el conocimiento de la verdadera realidad de las cosas y la voluntad tiene
como finalidad el bien de las cosas conocidas, así que, el entendimiento
conoce lo que la voluntad quiere, y la voluntad quiere lo que el entendimiento conoce. Además, el bien está contenido en la verdad, en cuanto
que el bien es una verdad querida, y la verdad está contenida en el bien,
en cuanto que la verdad es un bien conocido.
A continuación presentamos sintéticamente los momentos constitutivos del acto espiritual humano voluntario libre.
Los primeros cuatro pasos se refieren a nuestra voluntad frente a
una realidad conocida intelectualmente como idónea para alcanzar nuestra realización. Estos son: I) el conocimiento intelectual del objetivo; II) la
tendencia racional hacia el objetivo, III) el juicio de posibilidad acerca del
alcance de nuestra voluntad frente al objetivo; IV) el movimiento efectivo
de la voluntad hacia el objetivo.
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El conocimiento intelectual del objetivo. La inteligencia conoce un
objetivo, en el cual encuentra algo atractivo e idóneo para alcanzar
nuestra realización personal.
La tendencia racional hacia el objetivo. El objetivo, reconocido como
conveniente, provoca en la voluntad una complacencia espontánea
y necesaria, denominada volición, que es un momento inicial, marcado todavía por una cierta inestabilidad.22
21
Cfr. S. Tomás, S. Theol., I, q. 82. a. 1.
A este estado se le llama “veleidad”, palabra derivada del tiempo verbal latino vellem que
significa “yo querría”, “tendríamos que”, expresiones típicas de los veleidosos, quienes son personas
que no logran superar este estado de indecisión.
22
44
FACULTAD
DE
DERECHO
T
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DE LOS
DERECHOS HUMANOS
El juicio de posibilidad. La inteligencia vuelve sobre el objetivo para
considerar si es alcanzable y para emitir un juicio de posibilidad y de
conveniencia.
El movimiento efectivo de la voluntad hacia el objetivo. Una vez
conocido el objetivo como alcanzable y conveniente, la voluntad
tiende a él de modo eficaz, preparando la búsqueda de los medios
para alcanzarlo.
Los siguientes cuatro pasos se refieren a los medios para alcanzar
el objetivo conocido. Estos son: I) la deliberación; II) el consentimiento;
III) el juicio práctico; IV) la elección.
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Deliberación. Mediante el consejo (que es una habilidad de pensar
con otro y no de pensar por otro), se emiten juicios de valor (por ejemplo, “es bueno para mí estudiar medicina; es bueno para mí estudiar
derecho”). La inteligencia delibera, es decir, aclara las opciones y “se
libera de” las dudas acerca de los medios para alcanzar el objetivo,
que consiste finalmente en nuestra propia realización.
Consentimiento. Después de la fase de la reflexión deliberativa, la
voluntad aprueba los medios para alcanzar el objetivo. En efecto,
consentir significa, etimológicamente, “dar el sentido a un objeto”,23
así que, consentimiento es un acto de la voluntad que implica un
movimiento natural de complacencia hacia los medios ponderados
en el proceso de la deliberación.
Juicio práctico. La inteligencia emite un juicio de preferencia acerca
de uno entre los varios medios ponderados como aptos para alcanzar nuestra realización.
Elección. Este es el punto central de la operación volitiva racional. Se
opta por un medio con exclusión de los demás (por ejemplo, “quiero
estudiar medicina”). Las opciones excluidas son buenas en sí, pero,
la opción elegida es lo bueno para mí y, mediante ella, podré llegar
a la felicidad terminal, que consiste en mi realización personal, de
acuerdo al modelo original de ser humano, que se encuentra en la
mente del Hacedor.
Los cuatro últimos pasos se refieren a la ejecución del acto voluntario.
Éstos son: I) el imperio; II) el uso activo; III) el uso pasivo y IV) la fruición.
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Imperio. La inteligencia organiza la serie de actos de las demás facultades que deberán actuar para alcanzar el objetivo.
Uso activo. La voluntad influye sobre las facultades locomotivas,
sensitivas e intelectivas que van a operar para alcanzar el objetivo.
23
Cfr. S. Tomás, S. Theol., I-II, q. 15. a.1.
45
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Uso pasivo. Las demás facultades operan bajo el influjo del poder
ordenador de la voluntad.
Fruición. La voluntad goza del objetivo conseguido, que es como un
fruto para que se disfrute. La fruición es como un reposo de la voluntad en el bien conseguido. La fruición proporciona a la voluntad un
cierto deleite, aunque sólo descansará plenamente en la inmutable
felicidad, que podemos alcanzar al término del proceso de ajustes y
reajustes, según el modelo original de ser humano que se encuentra
originalmente y finalmente en la mente del Hacedor.24
Libertad humana
La libertad humana es la propiedad inmaterial de la voluntad, por la cual
elegimos un bien.
La libertad radica directamente en la voluntad, pero, tiene como condición previa necesaria una deliberación, que es un acto de la inteligencia
práctica.
El objeto de la elección es un bien, aunque puede ocurrir que aquello que queremos no sea bueno en la realidad, sino que sea solamente
pensado como bueno.
La voluntad humana no es libre frente al bien en general, que es la
felicidad, que consiste en nuestra realización, de acuerdo con el modelo
original de ser humano que se encuentra en la mente del Hacedor. Sería
absurdo poder optar entre ser infeliz y ser feliz. La felicidad, como tal, no
es algo que se elige; la felicidad es algo hacia lo cual tendemos necesariamente. En cambio, elegimos libremente los medios para conseguirla.
La voluntad humana es libre frente a las opciones particulares, sin
embargo, hay factores que pueden influir negativamente sobre la libertad,
hasta inhibir nuestro poder de elección y de autodeterminación. Estos factores pueden ser, entre otros, I) la ignorancia; II) la violencia; III) el temperamento; IV) los casos patológicos.
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Ignorancia. Es la falta del conocimiento que se debería tener acerca
de la bondad del objetivo deseado. La ignorancia puede ser vencible
o invencible. Ignorancia vencible es aquella que puede ser superada
mediante una información oportuna. La ignorancia puede ser inven24
Los 12 pasos que hemos enunciado se pueden compendiar en los 4 siguientes: I) El
conocimiento intelectual de un objetivo concebido como conveniente para la naturaleza humana (no
se puede querer sin haber conocido). II) La deliberación que consiste en un examen en pro y en contra de los motivos y de los móviles que influyen sobre la voluntad frente al objetivo. III) La elección
que consiste en optar libremente entre las varias alternativas que la inteligencia presenta a la voluntad. IV) La posesión y el gozo del bien elegido.
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FACULTAD
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DERECHO
DE LOS
DERECHOS HUMANOS
cible físicamente, cuando es materialmente imposible informarse. Es
moralmente invencible, cuando es sumamente difícil vencer los obstáculos que impiden la información. La ignorancia actualmente invencible puede llegar a debilitar o a suprimir el ejercicio de la libertad. De
hecho, libre es quien sabe lo que quiere hacer (no quien hace lo que
quiere, sin saber lo que quiere).
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Violencia. Hay violencia, cuando un acto es impuesto o impedido por
una fuerza física o moral exterior (familiar o social), que va debilitando la fuerza del poder de autodeterminación.
Temperamento. El temperamento, o individualidad física, ejerce una
influencia importante en nuestras determinaciones. Por ello, todo
individuo tiene el deber moral de educarse en el control de su temperamento y de moldear su carácter, de modo que llegue a superar
aquellos condicionamientos que podrían debilitar el poder de deliberación y de autodeterminación.
Casos patológicos. Los estados de inconsciencia (idiotez, locura,
delirio, entre otros) eliminan el ejercicio de la libertad. Es necesario
considerar las llamadas enfermedades mentales o psicosis. Son éstas,
trastornos cerebrales o del sistema nervioso, que alteran, en grado
variable, la función racional y volitiva, como ocurre en los casos de
neurastenia, de histeria, de obsesiones, de hipocondría, de melancolía o de degeneración psíquica, que influyen negativamente sobre el
poder de reflexión y de decisión.
Hemos así concluido la descripción del proceso de autodeterminación, al cual sigue el proceso de nuestro quehacer individual y social.
Esta reflexión acerca de la vida volitiva humana nos lleva a concluir
que, por la voluntad inmaterial, el hombre es imagen de Dios, quien es el
Principio y fundamento único y unificador de la universalidad de la naturaleza humana, en la cual se fundamenta la igualdad de todos los humanos, en la diversidad personal de cada individuo.
VI. El derecho de la vida personal, que el hombre
participa de Dios, la primera Persona
Afirmamos que en todo sujeto humano hay una vida personal, que participamos de la primera Persona, quien es Dios.
Diciendo “persona” siempre se dice “espíritu”.
Espíritu significa comunicación y actividad sin límites. Significa claridad y efusión. El espíritu, como la luz y más que la luz, penetra en los
47
abismos más profundos de la realidad. Se abre, se comunica y se entrega. El espíritu no se puede encadenar, ni se apaga. Es incorruptible. Es
inmaterial y, por esto, es inmortal. Espiritual se dice del ente dotado de
inteligencia y de voluntad libre. Ahora bien, Dios es espíritu increado e incorpóreo. Nosotros somos espíritus creados e incorporados. El carácter
inmaterial, comunicativo y dinámico propio del sujeto espiritual se manifiesta con los atributos operativos de la inteligencia y de la voluntad libre,
que nosotros participamos de Dios, quien es la misma inteligencia y la
misma voluntad infinita. Todo sujeto espiritual es “persona”.
Persona significa un sujeto de naturaleza intelectual, es decir, espiritual. La misma palabra “persona” (per-sonare, verbo acústico de sintonía)
nos indica su esencia, que consiste en la capacidad de sintonizarse (personar) con otro ser persona humana y con la persona divina, gracias al
poder espiritual, que consiste en la capacidad intelectiva y en la capacidad de autodeterminación.
En seguida probaremos la espiritualidad de nuestra inteligencia y de
nuestra voluntad humana. De la espiritualidad de las dos facultades
podremos deducir la afirmación de la espiritualidad del alma humana.
Naturaleza espiritual de la inteligencia humana
Espiritual equivale a inmaterial, en cuanto que lo espiritual niega la composición de elementos materiales, que es propia de los entes corpóreos.
Además, lo espiritual niega toda dependencia directa del cuerpo, en cuanto a su existencia y a sus operaciones propias.
Concedemos que nuestra facultad intelectiva depende del cuerpo
como de una condición necesaria. De hecho, para la operación intelectiva
requerimos del cuerpo, porque el objeto directo de nuestro conocimiento
intelectual es el mundo corpóreo y material.
Sin embargo, esto no implica que la inteligencia sea corpórea. Ella
depende del cuerpo extrínsecamente, pero es independiente del cuerpo
en cuanto a su existir y en cuanto a sus operaciones propias.25
Probamos la espiritualidad de la inteligencia humana, considerando
cualquiera de los tres actos propios del conocimiento intelectual (simple
25 Es necesario corregir la afirmación de que el cerebro es el órgano del pensamiento. El cerebro, todo el sistema nervioso e incluso todo el cuerpo, son el órgano del conocimiento sensible, pero
el conocimiento intelectual es inorgánico, inmaterial e incorpóreo. Es necesario usar con precisión el
lenguaje metafórico, cuando presenta el corazón es el órgano del querer y el cerebro es el órgano del
entender.
Notamos que el trabajo intelectual se acompaña de fatiga física, pero no se cansa la inteligencia, que es inmaterial e incorpórea. Se cansan las fuerzas vegetativas y sensitivas al preparar la imagen sensible corpórea, que será el punto de partida del conocimiento intelectual.
48
FACULTAD
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DERECHO
DE LOS
DERECHOS HUMANOS
aprehensión o abstracción, juicio y razonamiento) o bien, considerando el
acto de la reflexión.
Por la abstracción. Concedemos que el punto de partida del conocimiento abstractivo de la inteligencia humana es la representación sensible material y corpórea, que es concreta y singular (hoc, hic, nunc; éste,
aquí, ahora) con características de la cantidad, de la extensión, de la
divisibilidad en partes, de la localización y de las propiedades físicoquímicas.
Sin embargo, desmaterializando la imagen sensible material, la inteligencia elabora las ideas que son realidades abstractas, universales,
inmateriales e incorpóreas. Ahora bien, si son inmateriales las ideas elaboradas, es inmaterial también la operación que las produce y es inmaterial
también la facultad de la inteligencia, que es el principio de la operación
inorgánica e inmaterial de la abstracción (podemos probar, preguntándonos: ¿qué color tiene la idea de rojo? ¿cuánto mide la idea de kilómetro? Tales preguntas son absurdas).
Por el juicio y por el razonamiento. En las dos operaciones de juzgar y de razonar, la inteligencia capta la relación de conexión entre dos
ideas y la relación de inferencia entre juicios. Conexión e inferencia son
dos realidades inmateriales incorpóreas. Ahora bien, si son inmateriales
las relaciones de conexión y de inferencia, es inmaterial también la
operación que las produce y también la facultad de la inteligencia, que es
el principio de la afirmación de la relación de conexión entre dos ideas y
de la relación de inferencia entre juicios (podemos probar, preguntándonos: ¿cuánto mide la idea de relación? ¿cuánto pesa la idea de inferencia? Tales preguntas son absurdas).
Por la reflexión. Probamos la inmaterialidad de la inteligencia, observando que, por la reflexión, la inteligencia se capta como reflexiva. Un
órgano corpóreo no puede reflexionar sobre sí mismo, puesto que está
constituido de partes físicas extensas, que no pueden compenetrarse por
ser materiales. Ahora bien, si es inmaterial el acto de la reflexión, es inmaterial también la inteligencia que lo produce, y el objeto de la reflexión que
es la inteligencia misma.26 Aquí nos referimos a la reflexión propiamente
dicha, por la cual el ser humano se vuelve sobre sí mismo y se capta como
reflexivo (consta que un órgano de los sentidos no puede reflexionar. Por
ejemplo, el ojo ve los colores, pero no ve su propia visión).
Hemos llegado a la afirmación de la inmaterialidad de la inteligencia
humana considerando la inmaterialidad de los tres actos directos del conocimiento intelectual (simple aprehensión o abstracción, juicio y razo26
Cfr. S. Tomás, Summa contra gentiles, I, c. 49, 50 y 66.
49
namiento), sin embargo, el acto de la reflexión, entendida como capacidad
intelectiva de captarnos como reflexivos, es el camino más directo para
llegar a afirmar que la inteligencia humana es una facultad espiritual, que
participamos de Dios, quien es el ser espiritual por esencia.
Naturaleza espiritual de la voluntad humana
Además lo espiritual niega toda dependencia directa del cuerpo, en cuanto a su existencia y a sus operaciones propias.
Probamos la espiritualidad de la voluntad humana, considerando su
objetivo y su capacidad de reflexión.
Por el objetivo de la voluntad. Probamos la espiritualidad de la voluntad por la inmaterialidad de su objetivo. En efecto, el objetivo hacia el
cual tiende la voluntad es una realidad inmaterial concebida por la inteligencia, que es espiritual (como acabamos de probar más arriba). Ahora
bien, si es inmaterial el objetivo conocido, es inmaterial también la operación que elige el objetivo, así como es inmaterial la voluntad, que es el
principio de la operación de la elección. Inteligencia y voluntad son facultades inmateriales inorgánicas.
Explicamos el argumento. La voluntad quiere los bienes materiales,
solamente en cuanto los concibe como medios para alcanzar aquel bien
universal que es la felicidad, es decir, nuestra realización. De hecho, el ser
humano no puede encontrar la felicidad definitiva en las riquezas, ni en
los honores, ni en el poder, ni en el placer. La felicidad definitiva no se
encuentra en ningún bien corpóreo.27 Sólo la posesión de un bien infinito
puede colmar nuestras aspiraciones humanas. Este bien infinito es Dios,
quien es totalmente espiritual. En la mente divina, se encuentra el modelo original de ser humano, al cual tendemos para alcanzar nuestra realización definitiva.
El objeto de la voluntad humana es el bien universal. Ningún bien
material puede saciar definitivamente la voluntad del hombre, sino solamente el bien universal, que no se encuentra en ningún ente creado, sino solamente en Dios. En efecto, toda criatura posee una
bondad solamente participada. Así que, solamente Dios puede saciar
la voluntad del hombre.28
En efecto, en él, y solamente en él, podemos encontrar el modelo
original de ser humano al cual debemos ajustar nuestro caminar, a través
27
28
50
Cfr. S. Tomás, S. Theol. I-II, q. 2-3.; Summa contra gentiles, III, c. 26-40.
S. Tomás, S. Theol. I-II, q. 2. a. 8.
FACULTAD
DE
DERECHO
DE LOS
DERECHOS HUMANOS
de errores corregidos, para alcanzar nuestra justificación definitiva. Ahora
bien, él es puro espíritu, entonces es espiritual la voluntad humana que
tiende hacia él.
Por la reflexión. Asimismo, probamos la espiritualidad de la voluntad
por su capacidad de reflexión, que consiste precisamente en querer querer, es decir, en darnos cuenta que existimos, porque queremos.
La voluntad puede reflexionar sobre sí misma. En efecto, el objeto
de la voluntad es el bien universal, así que todo aquello que está
contenido en la idea de bien puede ser objeto de un acto de la voluntad. Ahora bien, el querer es un bien, entonces se puede querer
quererlo, así como el entendimiento entiende que entiende. Entonces,
la voluntad puede reflexionar sobre sí misma. Consecuentemente, por
el hecho de que uno quiere, se quiere.29
Ahora bien, si es inmaterial el acto de reflexión, es inmaterial también
la voluntad que lo produce, y el objeto de la reflexión que es la voluntad
misma.
De hecho, por ser corpóreo, el querer sensible no es reflexivo, mientras que la voluntad, que es un querer racional, es reflexiva.
Hemos llegado a afirmar que la voluntad es espiritual por la inmaterialidad de su objetivo, que es el bien conocido por la inteligencia, sin
embargo, el acto de la reflexión, entendida como capacidad de darnos
cuenta que existimos porque queremos, es el camino más directo para llegar a afirmar que nuestra voluntad es una facultad espiritual, que el ser
humano participa de Dios, quien es el ser espiritual por esencia.
Naturaleza espiritual del alma humana
Además, lo espiritual niega toda dependencia directa del cuerpo, en
cuanto a su existencia y a sus operaciones propias.
Acabamos de ver que la inteligencia conoce inmaterialmente las
cosas corporales. Asimismo, hemos visto que el objetivo propio de la voluntad es el bien inmaterial e infinito conocido por la inteligencia. Ahora
bien, si el conocer intelectual y el querer racional no tienen nada de material, ni de cuantitativo, son inmateriales las facultades de las cuales proceden estos dos actos y también es inmaterial el alma humana, en cuanto
es el sujeto del cual proceden las facultades espirituales de la inteligencia
y de la voluntad con sus respectivas operaciones espirituales.
29
S. Tomás, S. Theol., II-II, q. 25. a. 2.
51
Afirmamos que el alma humana es espiritual, sin embargo, no es un
espíritu puro. De hecho, algunas de sus operaciones inferiores (las vegetativas y las sensitivas) dependen de algunos órganos corpóreos. Inclusive, las mismas facultades superiores del alma espiritual (la inteligencia
y la voluntad) dependen indirectamente de órganos corpóreos que preparan las imágenes materiales sensibles, que la inteligencia espiritual
recibe y desmaterializa, iniciando así las operaciones inmateriales del
pensamiento y de la autodeterminación.
Concluimos. Toda alma es inmaterial, porque no tiene partes físicas
(la cantidad y la extensión son propiedades exclusivas de los cuerpos).
Sin embargo, diremos que el alma humana, además de ser inmaterial,
también es espiritual. En efecto, el alma humana no sólo no es cuerpo, sino
que no depende intrínsecamente del cuerpo, en cuanto a su existencia y
las operaciones intelectiva y volitivas. Para expresar esta independencia
ontológica diremos que el alma humana es subsistente.
El alma humana es subsistente
Subsistente30 significa que el alma es sustancia (sujeto) y no es
accidente del cuerpo. Hemos visto que la sustancia puede ser abstracta
o concreta. Ahora bien, la sustancia concreta se denomina subsistencia
(hic, nunc, ista; aquí, ahora, ésta). La subsistencia puede ser completa o
incompleta. Esta planta, este hombre son subsistencias completas. Esta
planta es subsistencia completa, pero no es persona por no ser intelectual. Este hombre es subsistencia completa y es persona por ser intelectual. Esta alma humana es una subsistencia, pero no es persona, por
ser incompleta. Ahora bien, el atributo subsistente significa que el alma
humana, por su misma naturaleza, es un sujeto independiente del cuerpo, en cuanto a su existir y en cuanto a que realiza sin órgano corpóreo
sus funciones superiores de la inteligencia y de la voluntad; sin embargo, es sustancia incompleta, que se une sustancialmente a otra sustancia incompleta (el cuerpo), para integrar la sustancia completa que es el
ser humano personal.31
Alma racional y cuerpo humano se refieren recíprocamente. El alma
es alma de un cuerpo y el cuerpo es cuerpo de una alma. De ahí que todo
lo que llega al alma, le llega por medio del cuerpo e, igualmente, todo lo
30 Decir que el alma humana es subsistente, no quiere decir que es sustancia completa. De
hecho, el alma humana es sustancia incompleta, que se une sustancialmente a otra sustancia incompleta (el cuerpo), para integrar la sustancia completa que es el ser humano. El alma racional es subsistente, porque no depende intrínsecamente del cuerpo en cuanto a su existencia y en cuanto a sus
operaciones intelectiva y volitivas. Por esto es incorruptible ( Cfr. S. Tomás, S. Theol., I, q. 75. a. 6.).
31 Cfr. S. Tomás, S .Theol., I, q. 75. a. 2.
52
FACULTAD
DE
DERECHO
DE LOS
DERECHOS HUMANOS
que hace el alma, lo hace por medio de alguna intervención de lo corpóreo. Por separado, ni el cuerpo, ni el alma constituyen al hombre. El
cadáver no es el hombre, y tampoco es hombre el alma separada del
cuerpo.
Ahora bien, la unión entre lo material y lo espiritual no es una yuxtaposición, ni una absorción de uno por el otro, sino es una auténtica unidad
sustancial de los órdenes distintos del ente. Gracias al hombre, admiramos la conexión sublime que enlaza lo espiritual y lo material, en una
unión armoniosa. En el hombre, espíritu y materia están unidos, pero no
confundidos. El alma espiritual comunica el existir al cuerpo y lo constituye en la especie humana, así que el alma es forma del cuerpo y principio del existir de él y de sus operaciones:
Es indudable que el alma es el principio que hace que el cuerpo viva.
Y, dado que en los diversos grados de los seres vivientes la vida se
manifiesta por distintas operaciones, el alma es el principio en virtud
del cual el viviente realiza cada una de sus operaciones vitales. En
efecto, el alma es el principio en virtud del cual nos nutrimos, sentimos, nos movemos localmente, y también es el principio en virtud del
cual entendemos. Por tanto, es el principio en virtud del cual primeramente entendemos (denominado entendimiento o alma intelectiva) es
la forma del cuerpo humano.32
También el cuerpo humano participa de la imagen de Dios
Por ser principio de animación del cuerpo humano, el alma espiritual penetra todo lo humano y lo cualifica y lo humaniza, así que el cuerpo del
hombre, que participa de la dignidad del alma humana, no es idéntico a
los demás cuerpos. La presencia del alma espiritual se manifiesta en todo
el ser y en todo el obrar humano. Nuestra vida vegetativa y sensitiva
supera la vida vegetativa y sensitiva de los animales y de las plantas. Las
plantas vegetan solamente para vegetar. Los animales vegetan para sentir y sienten solamente para sentir. Nosotros vegetamos y sentimos en
función de la vida intelectiva y de la vida de autodeterminación y por esto
somos imágenes de Dios.
También se manifiesta la superioridad del cuerpo humano sobre los
demás cuerpos, por su posición erecta. Argumenta Santo Tomás:
Tener la estatura erecta le fue conveniente al hombre (...) porque los
sentidos le fueron dados no sólo para proveerse de lo necesario para
vivir, como ocurre en los animales, sino también para conocer. Ahora
bien, mientras que los demás animales se deleitan en las cosas sensibles, únicamente en orden al alimento y a los placeres sensibles, el
32
S. Tomás, S. Theol., I, q. 76. a. 1.
53
hombre se deleita en la belleza misma de las cosas sensibles por sus
mismas bellezas. Por eso, dado que los sentidos están situados
prevalentemente en el rostro, los demás animales lo tienen inclinado
hacia la tierra, como para buscar el alimento y proveer a su nutrición,
mientras que el hombre tiene el rostro erguido, para que (por medio de
los sentidos, sobre todo por medio de la vista, que es el sentido más
sutil y que percibe muchas diferencias de las cosas) pueda llegar a
conocer intelectualmente todas las cosas sensibles, tanto en la tierra
como en el firmamento, para dar de ellas una explicación razonada.33
Santo Tomás manifiesta la superioridad del cuerpo humano sobre los
demás cuerpos, comentando el De Anima de Aristóteles:
La mano es el instrumento de los instrumentos, porque la mano fue
dada al hombre en lugar de todos los órganos que los demás animales
tienen para la defensa, el ataque o la protección. El hombre tiene todo
esto en la mano.34
De ahí que el hombre posea la complexión más armoniosa entre
todos los animales. El entendimiento y las manos posibilitan la apertura
del ser humano hacia lo demás y hacia los demás. El entendimiento como
fundamento y las manos como instrumento. Las manos son el instrumento adecuado del espíritu y, por ello, no son comparables con ningún otro
órgano animal. La mente y la mano revelan la especial dignidad humana.
Espiritualidad e incorruptibilidad
El hombre es el único ser corpóreo que participa de la inmortalidad divina,
gracias a la naturaleza espiritual de su alma intelectiva. Admitimos que
ella es creada por Dios en el momento en que puede ser infundida en el
cuerpo suficientemente dispuesto (en efecto, ella no puede ser generada
de la materia, ya que la materia engendra siempre y solamente materia).
Sin embargo, llega el momento de la muerte corporal y se rompe
la unión sustancial entre alma y cuerpo. La muerte le es natural al ser
humano por la corruptibilidad de su cuerpo mortal. La muerte, al igual que
el dolor corporal, son consecuencias naturales del cuerpo humano, integrado por elementos contrarios entre sí, que tienden de suyo a disgregarse.
¿Morimos totalmente? No.
Entendemos por inmortalidad una propiedad por la cual el alma
humana es de por sí misma incorruptible.35
33
S. Tomás, S. Theol., I, q. 91. 3. ad 3.
S. Tomás, In III De Anima, lect. l3. n. 790.
35 Tres observaciones previas a una reflexión acerca de la inmortalidad del alma humana.
34
54
FACULTAD
DE
DERECHO
DE LOS
DERECHOS HUMANOS
La inmortalidad implica I) que el alma continúe existiendo, después
de la disolución del compuesto humano;36 II) que esta supervivencia individual y personal sea ilimitada37 y III) que, en su supervivencia, el alma
conserve su individualidad y su identidad personal.38
I) Hemos visto que el alma humana es una subsistencia espiritual,
que realiza las operaciones espirituales de la inteligencia y de la voluntad,
sin depender directamente del cuerpo. Tampoco su existencia depende
directamente del cuerpo, así que la conserva de manera incorruptible,
después de la muerte del cuerpo.
El Tomismo prueba la incorruptibilidad del alma humana, partiendo
del conocimiento intelectual:
La actividad intelectual se realiza sin intervención esencial del cuerpo;
por ello, así como el alma tiene alguna actividad independiente del
cuerpo, tiene también su existir propio independiente del cuerpo. Por
I) Todo cuerpo de los vivientes es corruptible y mortal. Perece directamente, cuando es separado del alma que es el principio del cual trae su existir, su vivir y sus funciones. El cuerpo se descompone y retorna a sus elementos materiales.
II) El alma de la bestia es corruptible y mortal. Ella perece indirectamente al quedar privada del
cuerpo, sin el cual no puede ya ejercer ninguna función vital. Ella perece totalmente, ya que todas sus
funciones vitales son orgánicas, y se ejercen solamente y totalmente mediante los órganos del cuerpo mortal, que llega a descomponerse y retorna a sus elementos materiales.
III) El alma humana es incorruptible e inmortal y no puede perecer directamente, es decir, es
incapaz de descomponerse por ser una sustancia simple (no compuesta de elementos materiales).
Tampoco puede perecer indirectamente, ya que ella no necesita del cuerpo y de órganos corpóreos
para ejercer las dos funciones espirituales propias, que son el conocimiento intelectual y el querer
racional.
36 Es inaceptable una “inmortalidad metafórica”. El materialismo afirma que el ser humano es
puro cuerpo corruptible, así que dice que no hay inmortalidad. Un materialista diría que podríamos
ser conmemorados en la posteridad únicamente por nuestras obras. El poeta Horacio dijo: “No moriré
todo. He creado una obra más perenne que el bronce”.
37 Es inaceptable el “reencarnacionismo” (metempsicosis, transmigración de las almas). Esta
teoría dice que nuestro cuerpo existe y es mortal, pero seguiremos viviendo en otro cuerpo. El reencarnacionista sostiene que las plantas, los animales y el ser humano están tan íntimamente comunicados, que en una vida anterior alguien de nosotros pudo haber sido planta o animal. Ahora bien, en
sucesivos reciclajes, el ser humano seguiría teniendo las oportunidades necesarias para alcanzar su
realización. A la hora de la muerte, no hay juicio. Sólo habría una nueva oportunidad, para alcanzar
una forma de vida mejorada. Notamos que esta teoría confirma nuestro deseo de inmortalidad, sin
embargo, es indemostrada e indemostrable y no salva la individualidad y la personalidad del ser
humano. Además, es absurdo ser responsables de actos humanos ajenos o de actos vividos en las
periódicas reencarnaciones en animales y en vegetales.
38 Es inaceptable la “inmortalidad panteísta”. El panteísmo dice que el cuerpo es sólo una
ilusión, mientras que el alma humana constituiría con Dios una sola e idéntica sustancia, de la cual
somos una emanación o manifestación efímera. Al término de esta vida terrenal, el alma se reuniría
con el gran Todo, sin poseer ni individualidad, ni conciencia de sí. Como se ve, negando la identidad
individual, ya no se habla de inmortalidad, más bien de aniquilamiento de la personalidad.
55
tanto, el alma humana es inmortal y no puede contagiarse con la muerte del cuerpo.39
II) Para probar que esta supervivencia es ilimitada, Santo Tomás
recurre al argumento del anhelo natural de inmortalidad, que hay en todas
las personas humanas. Dice:
Es imposible que una tendencia natural sea vana. Ahora bien, el hombre naturalmente tiende a permanecer perpetuamente. Prueba de ello
es que el existir es aquello al cual todos los entes aspiran. Ahora bien,
mediante el entendimiento, el hombre percibe el existir no sólo relativamente al “ahora” presente, como ocurre en los brutos animales, sino
lo percibe absolutamente.40 Por tanto, el hombre alcanza su perpetuidad gracias al alma, mediante la cual entiende el existir en absoluto y
perdurablemente.41
III) Insistimos sobre la supervivencia individual del alma humana.
En todas las sustancias corpóreas, el cuerpo es el principio de individuación, por el cual distinguimos un individuo de otro individuo de la
misma especie, mientras que el alma es el principio de especificación, por
el cual los individuos pertenecen a la misma especie. En las plantas y en
los animales irracionales, en el momento de la muerte corporal, muere
también el alma, ya que ella depende totalmente del cuerpo corruptible.
En nosotros los humanos, el cuerpo es el principio de individuación,
por el cual distinguimos un individuo de otro individuo de la misma especie humana. El cuerpo se corrompe, ya que es integrado por elementos
contrarios entre sí, que tienden de suyo a disgregarse. Sin embargo, a
diferencia de las almas corruptibles de las bestias, el alma humana no es
solamente el principio de especificación, por el cual los individuos pertenecen a la misma especie humana, sino es también principio de individuación. En efecto, por ser subsistente espiritual, el alma humana existe
y realiza sus operaciones espirituales de la inteligencia y de la voluntad,
sin depender directamente del cuerpo. Al momento de la muerte corporal,
el alma espiritual permanece y conserva su individualidad en su existir y
en su obrar espiritual. El alma espiritual sigue siendo sujeto individual
y personal de su vida espiritual incorruptible.
Esta reflexión acerca de nuestra vida personal nos lleva a concluir
que el hombre es imagen de Dios, quien es el Principio y fundamento
único y unificador de la universalidad de los naturaleza humana, en la cual
se fundamenta la igualdad de todos los humanos, en la diversidad personal de cada individuo.
39
40
41
56
S. Tomás, In II De anima, c.14.
Las bestias siempre quieren vivir, mientras que los hombres quieren vivir siempre.
S. Tomás, Summa contra gentiles, II, c. 79.
FACULTAD
DE
DERECHO
DE LOS
DERECHOS HUMANOS
VII. El derecho de la vida de los valores, que
el hombre participa del autor de la ley
natural moral
Afirmamos que en todo sujeto humano hay una vida de vinculación entre
su conciencia individual y los valores universales de la ley natural moral,42
que tiene a Dios como autor.
En efecto, con la creación, Dios sitúa las criaturas en la jerarquía del
ser (criaturas inanimadas minerales, criaturas vegetales, criaturas animales irracionales y criaturas animales racionales). Con su Providencia, él
las guía y las asiste para que puedan realizar sus proyectos, que preexisten virtualmente en la mente divina creadora. La Providencia es precisamente la acción que Dios ejerce en las criaturas para conservarlas y
dirigirlas hacia su propia finalidad con sabiduría, de acuerdo con el plan
establecido por él, en la creación.
Siendo Dios la causa de todas las cosas, debe preexistir (en su inteligencia) la idea de cada uno de sus efectos. Se sigue que en la mente
divina debe necesariamente preexistir el plan del ordenamiento de las
cosas hacia sus propias finalidades. Ahora bien, el ordenamiento de
las cosas a su propia finalidad es precisamente la Providencia.43
Este plan se denomina “ley eterna”. Los seres inanimados, los seres
vegetales y los seres animales irracionales expresan este orden y armonía, según su grado, en las leyes físico-químicas, biológicas e instintivas.
Nosotros los humanos expresamos este orden y armonía de la ley
eterna no solamente en las leyes físico-químicas, biológicas e instintivas,
sino también (específicamente) en la “ley natural moral”, que es el fundamento de los derechos humanos.
Observamos que el hombre percibe en su interior la vinculación de
su conciencia personal44 con los principios de esta ley natural moral, que
es la misma ley eterna, en cuanto participada en las criaturas racionales.
42 Ley, en general, significa orden, armonía, integración, unificación. Se habla de ley eterna,
ley natural, ley natural moral y ley positiva. Ley eterna es el plan que se encuentra en la mente divina que concibe las múltiples naturalezas de todas las criaturas. Ley natural es la misma ley eterna en
cuanto se encuentra ya expresada en las criaturas según la naturaleza de cada una de ellas. Ley natural moral es la misma ley natural expresada en la criatura humana. Finalmente, la ley positiva es la
aplicación de la ley natural moral a la comunidad humana. Se llama positiva, ya que está “puesta” por
el legislador humano. Las leyes positivas son justas, cuando se ajustan con la ley natural.
43 S. Tomás, S. Theol., I, q. 22. a.1.
44 La conciencia no es la conciencia moral. La conciencia moral no es la conciencia psicológica (reflexión del alma sobre sí misma y sobre sus actos). Conciencia moral es el juicio práctico acerca de la bondad del acto que vamos a poner o que hemos puesto (hazlo... no lo hagas... bien hecho...
57
El primer principio de la razón práctica es aquel que se basa en la
naturaleza de bien: “Bien es aquello hacia el cual todos los entes tienden, para alcanzar su realización”. Éste será el primer precepto de la
ley: “Se debe hacer el bien y evitar el mal”. Todos los demás preceptos de la ley natural se fundan en éste, de manera que, todo aquello
que debe hacerse o evitarse, tendrá carácter de precepto, en cuanto
la razón práctica lo juzga como bien naturalmente humano.45
Conciencia, obligación y sanción moral
Conciencia. La conciencia moral consiste en aquel juicio que nos determina íntimamente a actuar bajo el aspecto del bien y del mal moral.46 Ella
nos obliga o desobliga, nos aprueba, nos excusa o nos reprende de
acuerdo con el principio fundamental de la ley natural, que dice: “es preciso hacer el bien y evitar el mal”. Como se ve, la conciencia es la fuente
directa y el criterio subjetivo inmediato de la moralidad de la conducta personal humana.
Sin embargo, la conciencia no es libre legisladora de sí misma. Ella
está vinculada a la ley natural (nuestra razón nos da a conocer la ley natural, pero no la crea).
El orden de los preceptos de la ley natural es paralelo al orden de las
inclinaciones naturales.
En primer lugar, el hombre tiende hacia el bien de su propia naturaleza; esta tendencia es común a todos los entes, pues, todos quieren
su conservación, conforme a su propia naturaleza. Por esta tendencia,
pertenecen a la ley natural todos los preceptos que contribuyen a conservar la vida del hombre y a evitar sus obstáculos.
En segundo lugar, hay en el hombre una inclinación hacia bienes más
particulares, conforme a la naturaleza que él tiene en común con los
demás animales. En virtud de esta inclinación decimos que pertenecen a la ley natural aquellas cosas que “la naturaleza ha enseñado a
todos los animales”, tales como la comunicación sexual, la educación
de la prole, etcétera.
Finalmente, hay en el hombre una inclinación al bien correspondiente
a su naturaleza racional, inclinación que es específicamente suya; y
así, el hombre tiene la inclinación natural a conocer la verdad acerca
mal hecho...). La conciencia no juzga la ley, juzga los actos humanos personales concretos, en función de la ley.
45 S. Tomás, S. Theol., I-II, q. 94. a. 2.
46 Moralmente bueno es aquello que es idóneo para la realización de la naturaleza humana,
según el modelo original de ser humano, que se encuentra primeramente en la mente de su Hacedor;
malo es aquello que no es idóneo.
58
FACULTAD
DE
DERECHO
DE LOS
DERECHOS HUMANOS
de su Hacedor y a vivir en sociedad. Desde este punto de vista,
pertenece a la ley natural todo aquello que se refiere a esta tendencia,
como, por ejemplo, evitar la ignorancia, evitar las ofensas contra quienes conviven con él, y otros preceptos semejantes, que se refieren a
esta inclinación.47
Obligación. El deber, u obligación moral, es la vinculación entre el
juicio de la conciencia y los principios objetivos universales de la ley natural. Esta vinculación consiste en una realidad objetiva interior que influye sobre nuestra voluntad, sin violentarla, imponiéndose a ella como la
expresión de un imperativo categórico.48 Ahora bien, si la voluntad humana se sustrae al dictamen de la conciencia, entonces se provoca en nosotros una perturbación del orden de la razón y una violación del Derecho
ajeno. El dictamen, que la conciencia promulga, goza de autoridad verdadera, en cuanto es la aplicación personal de la ley natural, la cual es la
expresión del modelo original de naturaleza humana (con sus propiedades esenciales, que son la universalidad y la inmutabilidad) que se
encuentra en la mente de su Hacedor,49 quien es el autor de la ley natural y del paradigma de naturaleza humana al cual el hombre se va conformando para alcanzar su propia realización.
Sanción moral. Al legislador prudente y sabio corresponde ayudar a
la observancia de la ley que él mismo promulga, y, para eso, asigna un
mérito al cumplimiento de la ley o un demérito a su violación. Si no
existiese esa sanción, daría lo mismo cumplir la ley o violarla y no habría
diferencia entre el bien y el mal.
El deber cumplido por el hombre debe ser evaluado por quien es el
autor de la ley natural. Al sintonizarnos con el deber moral, nos sintonizamos con el plan del autor de nuestra naturaleza, para que nuestra conducta siga ajustándose y reajustándose al modelo original de ser humano.
En el instante de la muerte corporal, el juicio final consistirá en una
comparación de nuestro perfil personal definitivo (adquirido a través de
errores corregidos) con aquel perfil original de naturaleza humana, que se
encuentra en la mente del Hacedor, quien es el fundamento último de la
obligación moral.
47
S. Tomás, S. Theol., I-II, q. 94. a. 2.
Categórico se dice de un imperativo que se expresa sin condiciones. Si el imperativo es
condicionado, se dice hipotético o condicional.
49 Si el sentido del deber fuese solamente una forma subjetiva de nuestra razón humana (individual o colectiva), entonces no podría tener el vigor obligatorio que experimentamos y se iría diversificando según las diversas veleidades de los individuos y perdería las características de la
universalidad y de la inmutabilidad, que son esenciales para la comunicación humana.
48
59
El patrimonio de las virtudes, es decir, de los valores humanos
Para alcanzar nuestra realización personal, que hemos llamado felicidad,
nuestros actos humanos deben estar conformes con la ley moral natural
y guiados por una conciencia verdadera, recta y cierta.
Mientras que las facultades vegetativas y sensitivas están inclinadas
instintiva y espontáneamente a sus propios actos por la naturaleza misma, nuestras potencias espirituales (inteligencia y voluntad) alcanzan sus
objetivos, mediante un proceso personal de reflexión, de deliberación y de
autodeterminación. Por ello, la naturaleza humana está dotada del patrimonio valiosísimo de los hábitos o virtudes, que son fuerzas inmateriales
de tipo permanente que todo ser humano debe cultivar y puede vigorizar.
Estos hábitos intelectivos y volitivos nos disponen a obrar para la realización de la naturaleza humana (notamos que el hábito bueno se llama
virtud, mientras que el hábito malo se llama vicio). La palabra virtud deriva de la palabra latina vis (fuerza). Las virtudes son, pues, las energías
que disponen nuestra inteligencia y nuestra voluntad, para que actuemos
ajustándonos a la ley natural, según la conciencia moral.
La virtudes se pueden dividir en intelectuales (que vigorizan la facultad del entendimiento) y morales (que vigorizan la facultad de la voluntad).
Empezamos a enumerar los hábitos operativos del entendimiento
(ciencia, inteligencia, sabiduría, arte).
T
T
T
T
La ciencia es la fuerza inmaterial adquirida con el ejercicio, que nos
habilita para buscar siempre las razones de lo que afirmamos.
La inteligencia es la fuerza inmaterial adquirida con el ejercicio, que
nos habilita para aclarar siempre lo que estamos tratando.
La sabiduría es la fuerza inmaterial adquirida con el ejercicio, que
nos habilita para profundizar siempre lo conocido y lo demostrado.
El arte (τεχνη) es la fuerza inmaterial adquirida con el ejercicio, que
nos habilita para aplicar siempre el entendimiento en los problemas
prácticos y técnicos (nota que el término artificial significa “hecho por
obra” del entendimiento humano).
Pasamos a enumerar los hábitos operativos de la voluntad (prudencia, justicia, fortaleza y templanza) que se denominan virtudes cardinales,
ya que, alrededor de ellas, se desarrolla una vida humana bien ordenada.
Evidentemente, estas fuerzas son inmateriales, como es inmaterial la
inteligencia y la voluntad.
60
FACULTAD
DE
DERECHO
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T
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DE LOS
DERECHOS HUMANOS
La prudencia que dispone la razón práctica (la conciencia moral)
para discernir, aquí y ahora, el verdadero bien y elegir los medios
adecuados para alcanzarlo.
La justicia que consiste en la constante y firme voluntad de dar a
Dios y al prójimo lo que les es debido, es decir, en tratarlos por lo que
son y no por lo que tienen.
La fortaleza que, en las dificultades, asegura la firmeza y la constancia de la voluntad, en la práctica del bien.
La templanza que modera la atracción hacia los bienes sensibles y
procura el equilibrio, en el uso de los bienes materiales.
En breve. Las virtudes humanas, disposiciones estables del entendimiento y de la voluntad, son fuerzas que regulan nuestros actos, ordenan nuestras emociones y guían nuestra conducta según la razón.50 En
efecto, el perfeccionamiento del hombre se realiza mediante la educación
de la inteligencia y de la voluntad, fortalecidas por las virtudes intelectuales y volitivas que vigorizan la conducta humana en nuestro proceso
razonado, para seguir ajustándonos y reajustándonos al modelo original
de ser humano, tal como se encuentra primeramente y finalmente en la
mente del Hacedor.
Esta reflexión acerca de la ley natural moral nos lleva a concluir que,
por la conciencia moral inmaterial vigorizada por los valores intelectuales
y volitivos, el hombre es imagen de Dios, quien es el Principio y fundamento único y unificador de la universalidad de los naturaleza humana.
En él, se fundamenta la igualdad de todos los humanos, en la diversidad
personal de cada individuo.
VIII. Conclusión
En nuestros días, crece la conciencia de la dignidad de la persona humana y de sus derechos y deberes universales e inviolables.
La “Declaración” del 1948 es noble y valiente,51 sin embargo, podrá
tener una eficacia garantizada, solamente si todo promotor de los dere50 S. Tomás, S. Theol., I-II, q. 49-70. A todo promotor de los derechos humanos se aconseja la
lectura de esta obra clásica, que contiene una precisa anatomía de la constitución humana, que nos
permite contestar a la pregunta “¿Qué somos?”.
51 La “Declaración universal de los derechos humanos”, proclamada por la Naciones Unidas
en el 1948, desglosa claramente los derechos fundamentales de la persona entendida como individuo y como miembro de la sociedad civil. Se afirma, antes que todo, la igualdad de todos los seres
humanos “sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier
otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”
61
chos humanos aprendiera a fundamentarlos sobre la “naturaleza humana” universal. Para ello, hemos presentado al “hombre como imagen de
Dios”, con los derechos de la vida intelectiva, de la vida volitiva libre, de la
vida personal y de la vida de los valores, que todos participamos de la naturaleza del Hacedor, quien es el Principio y fundamento único y unificador de la universalidad de la naturaleza humana. En él, se fundamenta
la igualdad de todos los humanos.
Sin embargo, en este horizonte es necesario considerar el dramático interrogativo: ¿cómo es posible que el mal pueda inquinar la obra de
Dios?
El antropocentrismo radical del humanismo ateo no ignora el problema del mal, pero, lo considera como un tema exclusivamente antropológico y afirma que las causas del mal son sociales, económicas, culturales,
estructurales y psicológicas, así que el hombre sería la única causa de su
propia felicidad y de su propia infelicidad.
Concedemos que muchos de los males que ocurren en este mundo
son causados por el hombre, sin embargo, para encontrar una explicación
exhaustiva acerca del mal es necesario superar el antropocentrismo radical y trascender este mundo. En esta trascendencia, podemos reconocer
que el mal es una dura realidad, sin embargo, en la economía general del
universo, los males físicos y los males morales contribuyen finalmente al
bien. “Él juzgó mejor obtener el bien de los males, que permitir que no
hubiese ningún mal”.52 Dios permite el mal en el mundo, para que aprendamos a obtener lo bueno también de lo malo.
Ahora bien, para la construcción de un nuevo orden social, no son
suficientes las capacidades tecnológicas. Es necesario presuponer la fe
en la dignidad del hombre y en su capacidad de recuperación.
(2). Luego se proclaman como inalienables, entre otros, los siguientes derechos: “derecho a la vida,
a la libertad y a la seguridad de su persona (3); “derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica (6); “derecho, sin distinción alguna, a igual protección de la ley” (7); “derecho a circular libremente
y a elegir su residencia en el territorio de un Estado” (13); “derecho a una nacionalidad” (15); “derecho a la libertad de opinión y de expresión” (19); “derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión” (18). En cuanto a la familia, se afirma “el derecho a casarse y fundar una familia”
(16). Se reconoce la familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad. Una especial
mención para la defensa de la maternidad y de la infancia. Se afirma el papel primario de los padres
en la educación de los hijos. En el ámbito social se proclaman los derechos a la seguridad social para
satisfacer las necesidades económicas, sociales y culturales, indispensables al libre desarrollo de su
personalidad: “derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas” (20); “derecho al trabajo”
(23); “derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre” (24); “derecho a la alimentación, al vestido,
a la vivienda, a la asistencia médica y a los servicios sociales necesarios” (25); “derecho a tomar parte
libremente en la vida cultural de la comunidad” (27).
52 Cf. S. Agustín, Enchiridion, lib. III, c. 27 y Confesiones, lib. XIII.
62
FACULTAD
DE
DERECHO
DE LOS
DERECHOS HUMANOS
Los humanismos sinceros, los pensadores sólidos y todas las grandes religiones se dedican a promover el valor supremo de la naturaleza
humana, sin embargo, toda acción promotora de los derechos humanos
llegará a ser fecunda, si nos dejamos iluminar por los siguientes principios, que se derivan de los fundamentos antropológicos, que hemos heredado de nuestras raíces culturales y que hemos tratado de explicar en
este artículo:
3 Todo lo que somos y todo lo que tenemos, lo hemos recibido de otro
y de Otro.
3 Todos valemos lo mismo, por haber nacido de una pareja humana.
3 Todo ser humano es una persona que ha nacido corporalmente,
dotada de los valores de la inteligencia y de la autodeterminación,
para su realización integral.
3 Obtendremos la realización total, si somos constructores de la paz
social, convencidos que el principio de la paz social es nuestra
paz interior.
3 Conseguiremos nuestra realización definitiva, solamente si creemos
que, en la unión, el ser humano se encuentra realizado, mientras que,
en la división, el ser humano se encuentra aniquilado.
Todo promotor de los derechos humanos debe ser un maestro de
estas experiencias de la sabiduría que hemos heredado, cuya práctica
nos puede llevar a adquirir personalmente y socialmente una mentalidad
unificadora.
IX. Bibliografía
BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE, Agustín, Filosofía del Derecho, México,
Ed. Porrúa, 2001.
BERGSON, Henri, Las dos fuentes de la moral y de la religión, París,
Ed. PUF, 1955.
DE LUBAC, Henri, El drama del humanismo ateo, Madrid, Ed. Epesa,
1949.
CORETH, Emerich, ¿Qué es el hombre? Esquema de una antropología filosófica, Barcelona, Ed. Herder, 1973.
GALLEGOS ROCAFULL, José María, La Filosofía en México en los siglos
XVI y XVII, México, Ed. UNAM, 1963.
63
GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, Filosofía del Derecho, México, Ed. Porrúa,
2002.
Santo Tomás DE AQUINO, Obras, principalmente, Suma teológica y
Suma contra gentiles, Ed. Latina y castellana, Madrid, Ed. BAC, 1963.
SCHELER, Max, De lo eterno en el hombre, Buenos Aires, Ed. Lozada,
1972.
ZUBIRI, Xavier, El hombre y Dios, Madrid, Ed. Alianza, 1984.
VILLORO TORANZO, Miguel, Lecciones de filosofía del Derecho, México, Ed. Porrúa, 1999.
64
FACULTAD
DE
DERECHO
DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURÍDICO
APUNTES PARA SU REVALORIZACIÓN
JORGE EDMUNDO BEYER ESPARZA*
El fin primordial de la educación es formar
hombres capaces de hacer cosas nuevas, y
no de repetir simplemente lo que otras generaciones han hecho; formar individuos que
sean creadores, inventores y descubridores.
JEAN PIAGET
He acudido a la Filosofía para entender mejor el Derecho, y he querido ser jurista para
convertir en asunto de meditación filosófica
una realidad que hunde sus raíces en las
necesidades y afanes de la vida práctica.
EDUARDO GARCÍA MÁYNEZ
I. Nota preliminar
Este no es un texto nuevo. Se trata de la parte medular de la tesis profesional con la que obtuve en el año de 1970 el Título de Licenciado en
Derecho por parte de la Universidad Nacional Autónoma de México.
En las referidas condiciones, estimo pertinente formular algunos
comentarios acerca de los motivos que me llevaron a solicitar su publicación en la Revista Académica de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle, siendo que se trata de un texto escrito hace ya más de
treinta años por un recién egresado del aula universitaria con la finalidad
de acceder al título de Licenciado en Derecho.
En primer término, pretendo coadyuvar al rescate de la importancia
de la Tesis Profesional en la formación y formalización del jurisperito; ya
que, no se trata de un simple medio de valor fugaz para cumplir el trámite
de la titulación, sino de un documento que anticipa el alcance de su autor
en el ejercicio profesional y cuyo contenido debe ser sostenido con cre* Consejero Jurídico Adjunto de Legislación y de Estudios Normativos de la Consejería Jurídica
del Ejecutivo Federal.
65
JORGE EDMUNDO BEYER ESPARZA
ciente ardor y solidez argumentativa durante la práctica de la abogacía: a
fin de cuentas, todos los viajes terminan en el punto de partida.
En segundo, porque el tema es y será de actualidad, amén de que
su tratamiento por quien apenas se asomaba al mundo dinámico del
Derecho, influyó en la forma de plantear el problema y en la de concretar
las conclusiones inherentes, sin necesidad de acudir a esgrima intelectual
superflua o a la patética presunción de una cultura jurídica en realidad no
poseída.
En tercero y último, porque ya sabía yo del sentido incluyente con el
que la Universidad La Salle vive y hace vivir la cultura en el medio nacional, atributo que ahora confirmo a plenitud y que me permite destacar
ante los futuros abogados la importancia de escribir una Tesis que constituya el vademecum de su vida profesional.
II. Prólogo
Recién llegado a la Facultad de Derecho y buscando las más valiosas
expresiones del espíritu universitario, tropecé, en un libro de texto, con la
sinceridad de una confesión hecha en los siguientes términos por Oscar
Morineau, en su Estudio del Derecho “a veces resulta torturante lograr el
conocimiento de la verdad; a medida que la vislumbramos nos damos cuenta de que es como una estrella lejana que jamás podremos tocar, pero
que siempre nos servirá para orientarnos en el caos infinito de lo diverso”.
Ahí supe que ser universitario es comprender al hombre en sus limitaciones y, a pesar de ellas, buscar por un positivo padecer la cercanía de
la verdad.
En ese orden de ideas, considero firmemente que una Tesis Profesional, más que trabajo de compilación y de revisión, ha de ser una síntesis
que comprenda una serie de resultados que respondan al planteamiento
de las cuestiones que hayan convocado el interés del estudiante en el
curso de su vida universitaria. Por eso estimo que la motivación esencial
de la Universidad, es crear hombres con criterio y hacer que éste quede
establecido en la Tesis Profesional con la que se clausura de modo formal
el periodo educativo. Opino así, porque una vez oí a Jaime Torres Bodet
decir que la cultura consiste en lo que el recuerdo nos da después de
investigar muchas cosas, leer muchas citas, datos y nombres. Creo, pues,
que ser culto es ser hombre universal con la silueta dibujada a base de
rasgos anónimos de todos los hombres.
Al escribir sobre los conceptos jurídicos fundamentales, conozco que
son aquéllos totalmente construidos, según denominación de Kant, mis66
FACULTAD
DE
DERECHO
mos cuyos “objetos formales son creados por la definición correspondiente”, así como aquéllos en los que las notas del objeto son las que
condicionan la formación conceptual; siempre y cuando ambos tengan
que quedar implicados de modo necesario en el mecanismo lógico de la
norma de derecho.
Advierto, sin embargo, que no pretendo tratarlos de modo exhaustivo, sino selectivamente, o sea, que mi análisis estará circunscrito al Derecho Subjetivo y al Deber Jurídico. Es decir que, la materia de que habré
de ocuparme, la constituyen los más elementales conceptos jurídicos,
porque en ellos es en donde surge con mayor costumbre, la polémica
sobre la esencia y funcionamiento del Derecho. En estos conceptos, conforme a Pfánder, las referencias que los componen tienen una calidad primaria, mientras que es secundaria la importancia del objeto formal. La
circunstancia de que las teorías polemicen a su alrededor, obedece, siguiendo a García Máynez, a que en ellos “el concepto del objeto está lógicamente condicionado por el del contenido”.
No obstante ello y para una mejor ubicación del tratamiento de los
mencionados conceptos, hay un primer apartado que gira sobre la idea de
la definición del Derecho y sobre los requisitos ambientales de sus variaciones de fondo. La posición que en ella se asume va a condicionar
grandemente el sentido de los capítulos ulteriores; virtud por la cual, no
se puede esperar el hecho de una identidad en las partes más remotas,
sin la fijación previa de los antecedentes generales.
III. Acerca de la definición del Derecho
El sol no traspasará los límites que le están
prescritos; en caso contrario las Erinnias,
servidoras de la justicia, lo perseguirán.
HERÁCLITO
(FRAGMENTO 29)
Como prevención general, he de establecer que en ningún momento
pensé en incluir dentro del programa a desarrollar un apartado que hiciera
mención directa a la importancia del tema cuyo tratamiento se inicia.
Estimo que Miguel de Unamuno tenía razón al sentenciar en su ensayo
“De la enseñanza superior en España” que:
Es frecuente encontrar en nuestros programas de clase este enunciado: “Importancia de nuestro estudio”. Señal clara de que no se cree en
ella, cuando se siente la necesidad de demostrarla.
Quiero saber qué es el Derecho. Busco encontrar, mediante la limitación de su silueta, la naturaleza de su dinámica dentro del fenómeno
67
social que lo crea y del que crea, así como la esencia de su estética que
llevó a R. Von Ihering a exclamar:
Si el derecho es poesía, ninguno como el romano para mostrarnos lo
que es poesía de orden y regularidad.
Desde una posición crítica, asumo como punto de partida que una
definición —cualquiera que sea su clase, bien nominal o bien real— para
poder ser considerada científicamente válida ha menester de un carácter
objetivo; será por tanto, materia de este capítulo, la definición del Derecho
tomado de modo objetivo mediante el análisis de sus presupuestos existenciales, de sus notas constitutivas y el de sus finalidades.
El Derecho se ubica en el campo de las regulaciones. Concretamente, el mandamiento jurídico —elemento e idea del derecho objetivo—
corresponde al género de las reglas de conducta, las que, por normar
ésta, se alejan del campo de la ley natural.1
El Derecho existe, en tal virtud, en la medida en la que exista un
órgano de formulación y una conducta susceptible de ser regulada,2 con
1 De las diferencias entre leyes naturales y leyes sociales se ha escrito demasiado: todos los
autores vuelven a tocar el tema, como si los puntos de divergencia entre ellas fueran todavía objeto
de polémica y por suponer, además, que sin su inclusión el desarrollo ulterior de sus tratados carecería de un antecedente indispensable. Inútil sería ahondar en esta cuestión, porque yo he partido del
axioma irrefutable de que el derecho es manifestación y regulación de vida social. Baste, pues, recordar la circunstancia de que la ley natural es descripción de relaciones físicas, pudiendo ser correcta
o incorrecta, es decir, verdadera o falsa, en cuanto las exprese con exactitud; que la ley social es continente de un deber ser que idealmente traza el movimiento de los grupos; que el derecho no es falso
o verdadero, sino justo o injusto, de acuerdo al éxito de la valoración que efectúe; que las relaciones
de que habla la ley natural son preexistentes —el fenómeno “gravedad” se da en el mundo físico con
independencia de que se encuentre explicado en una de las leyes de Sir Isaac Newton—, mientras
que tratándose de reglas de derecho no se puede hablar de preexistencia, porque es a través de
éstas como “las actividades humanas, simples hechos naturales, adquirirán un nuevo sentido, un sentido no natural, cuando aparezcan como ejercicio de derechos” o incumplimiento de deberes, jurídicamente no se puede hablar de robo antes de la creación de la idea de patrimonio y de la tipificación
legal del apoderamiento “de una cosa ajena mueble, sin derecho y sin consentimiento de la persona
que puede disponer de ella con arreglo a la ley”, así como dentro del Derecho Administrativo no se
puede hablar del abuso o del desvío de poder sin la definición previa del principio de legalidad.
2 Se debate acerca de la existencia del llamado Derecho Natural, haciendo de él un sistema
normativo inmutable de validez universal por ser producto de una supuesta voluntad divina o también
haciéndole residir en un “derecho intrínsecamente válido”: Antígona responde a Kreón en el tejido de
la tragedia “es que Zeus no ha hecho esas leyes, ni la Justicia que tiene su trono en medio de los
dioses inmortales. Yo no creía que tus edictos valiesen más que las leyes no escritas e inmutables de
los dioses, puesto que tú eres tan sólo un simple mortal. Inmutables son, no de hoy ni de ayer; y eternamente poderosas; y nadie sabe cuándo nacieron…” Hermann Cohen, afiliado a la Escuela de
Marburgo, “sostiene la necesidad de postular la existencia de un derecho natural como fundamento
último de toda ciencia jurídica”. Y así dice que “la concepción del Derecho Natural descansa sobre el
antiguo pensamiento griego originario de la ley no escrita” (Fausto E. Vallado Berrón, Introducción al
Estudio del Derecho, Parte III, Cap. II, p. 229, Editorial Herrero, S. A., 1961).
68
FACULTAD
DE
DERECHO
independencia de que las hipótesis que prevea se presenten o no se presenten, porque el campo lógico-jurídico no se condiciona al de los hechos,
pues, de ser así, se tendría que aceptar el absurdo de que la norma existe
sólo como norma aplicada.
Quiero decir que los presupuestos existenciales del Derecho son: un
órgano de formulación, mismo que no denomino como de legislación,
porque éste es un término restrictivo por la particularidad de su carácter
formal, y un destinatario, el que será aquella persona jurídica cuya conducta pueda llenar los requisitos de valoración.
Rehusé el empleo de la frase órgano de legislación, porque no hubiera
sido afortunado el referirlo a la integración del derecho consuetudinario
que se forma con base en la inveterata consuetudo y en la opinio necesitatis. Y además, porque dado que sólo se acostumbra estudiar el Derecho
como producto de la actividad estatal, funcionalmente clasificada, la mentalidad del jurista conlleva un prejuicio que conduce a discriminar como
manifestación jurídica la norma que rige la vida en cuadros sociales estructuralmente primitivos.
No sostengo que el órgano de formulación del Derecho sea el Estado. Porque estaría emitiendo un juicio universal cuya falsedad sería comprobada al romper con el principio lógico de la conveniencia, puesto que
en los dos casos que se mencionan en el párrafo anterior, el Estado no es
generador del Derecho.
Estimo que el Derecho Natural, clásicamente definido como jus natural est, queod natura omnia
animalia docuit, no puede existir con tales argumentos. Porque si es eterno ¿para qué fue divinamente creado, si el hombre, entendido en género, tuvo un comienzo? Además, ¿de qué modo afirmar que el Derecho Natural se presenta como tal, si no cuenta con los presupuestos, ni con los rasgos
que distinguen al mandamiento jurídico?
Sucede que se ha querido dividir la esfera del derecho. Si el Derecho Natural no puede existir sin el hombre, porque entonces habría ausencias de causa, se dirá que éste se halla en la inmutabilidad de un restringido grupo de normas y que al mismo se opone la generalidad de reglas jurídicas
que son temporal y espacialmente variables.
Sin embargo, si se afirma que el Derecho Natural se constituye de un grupo altamente seleccionado de normas de derecho, inmutable en cuanto al bien jurídico tutelado, ya no se trata de
Derecho Natural, sino de derecho vigente; ya que, dichas normas importan en la medida de su perfección jurídica. Es verdad que en el ámbito de nuestra disciplina se presentan normas inmutables
casi absolutamente; lo que se explica por la consideración de que el derecho tiene que prever todos
los deber ser que preserven la existencia humana, siendo éstos iguales cuando atiendan a un aspecto esencial de la naturaleza del hombre y mutables cuando, a contrario sensu, regulen cuestiones
accidentales.
Carlos de Secondat, Barón de la Bréde y de Montesquieu, escribió dentro del Capítulo XIV del
Libro XXVI de su obra El Espíritu de las Leyes “tan naturales son estas causas y tan poderosas, que
han obrado en todos los países de la tierra sin haber entre ellos comunicación. No serían los Romanos, ciertamente, los que enseñaron a los isleños de Formosa que era incestuoso el casamiento con
parientes hasta el cuarto grado; no serían ellos los que inculcaron a los árabes la misma idea, ni los
que se las transmitieron a los Maldivos”.
69
En el primero de ellos, el del sistema jurídico consuetudinario, el Estado no interviene más que reconociendo y aplicando las leyes que la
interacción social crea. En el segundo, mientras tanto, el Derecho lo
formula quien se instala en el poder, sin que pueda negarse tal calidad a
su mandato, aunque haya emanado de un sujeto o de un órgano que no
constituya de modo real la fracción del gobierno que se encarga de legislar, porque reúne las características de la norma que por su estructura se
considere ideal.
El Derecho es, pues, un fenómeno de poder.
Pero, este fenómeno de poder que se ubica en la imposición de formas a la conducta, requiere de un conjunto de cualidades, de una serie
de elementos que le den la naturaleza de Derecho. En otra forma, la relación que establece el órgano de poder con quien a él se somete, con
alguno de sus integrantes conforme a los conceptos de competencia y de
subordinación, o la que él modera entre dos particulares, sólo tienen relevancia jurídica de contener determinadas diferencias específicas que
establezcan su separación de aquellas otras reglas cuyo objeto sea limitar conductas.3
Verificada la ubicación del objeto de conocimiento y sabiendo que el
Derecho es el fenómeno de poder que tiene a la conducta como conducta debida, es sencillo señalar cuáles son los atributos dentro de la norma
que lo expresa e integra.
Las notas constitutivas de la regla de derecho tendrán que ser aquéllas que sean idóneas para establecer la conducta como conducta debida
y para que ésta, a su vez, sea prácticamente ejecutada.
Si por el Derecho se hace de una conducta algo debido, toda norma
jurídica tendrá que comprender una conducta debida; entendiéndose por
ella el hecho humano objeto de un deber ser.
El deber ser es una hipótesis que se contiene en la parte de la norma
que se conoce como supuesto y mediante él, se califica a la conducta
como jurídica y valiosa o antijurídica o disvaliosa, conforme a su adecuación con las formas que postule. Siendo así que:
3 La circunstancia de que en la antigüedad el Derecho y los demás mandamientos derivaran
de un órgano de poder idéntico y plurifuncional, aunada a la tardía definición de los elementos de la
norma jurídica, dio origen a que en nuestra materia se incluyeran consideraciones que hoy calificamos de metajurídicas. Es inadecuado, en consecuencia, tachar de imprecisos a los tratadistas que
contemplaron nuestro objeto de conocimiento en etapas anteriores de su evolución; lo serían si sus
conclusiones no se apegaran con fidelidad a los hechos que la vida social observada, les brindó como
ocasión de análisis.
70
FACULTAD
DE
DERECHO
Siempre que observamos la conducta como conducta jurídica decimos
que se trata de conducta debida; siempre que la observamos como
conducta antijurídica decimos que se trata de conducta indebida o de
violación del Derecho.4
El Derecho, según se afirmó, regula relaciones mediante la fijación
de conductas debidas, de donde se desprende que el comportamiento
regulado es el “de un sujeto para con otro, aún en los casos en que uno
de los sujetos realice su propia conducta para sí mismo”. De ahí que, el
Derecho atienda al aspecto exterior que implica la conducta y que la
primera cualidad de la norma jurídica sea la exterioridad.5
Con el establecimiento de la condición de que el Derecho requiere
duplicidad de sujetos con diferencia en cuanto a su calidad, por la consideración de que la exterioridad es requisito sin excusa en la norma y de
estimar de modo teleológico que el Derecho sólo se concibe como regulador de relaciones, se desprende la bilateralidad como segunda nota
constitutiva de la norma jurídica. Es decir que, la conducta debida lo es en
función de que haya un destinatario de la misma: un sujeto receptor que
se enfrente al individuo cuya conducta sea obligatoria. Aquél será llamado acreedor; en tanto que, éste será el deudor.
4 El párrafo transcrito por su consideración general contesta la pregunta que el maestro
argentino Raúl Zaffaroni planteara dentro del Intercambio de Derecho Penal entre la UNAM y la
Universidad Veracruzana, celebrado en la ciudad de Xalapa, Ver., durante julio de 1968, en el sentido de si la antijuridicidad como concepto, rebasaba los límites del Derecho Penal. (Oscar Morineau,
El Estudio del Derecho, México, Edit. Porrúa, 1951, p. 30).
5 La exterioridad es producto de la conducta porque ésta es exterior, Así, dentro del Derecho
Penal, v.gr., la tentativa, sin importar si es acabada o inacabada, se estima que comienza con los
actos de ejecución y no con la planeación o con el querer actuar delictivamente. De no ser así, se
estaría convirtiendo a la norma del Derecho Penal en disposición metajurídica por ir dirigida al aspecto íntimo del sujeto, esfera que escapa a la punibilidad. El doctor Eduardo García Máynez, llamado
por Jorge Serrano Trasviña “maestro de tantas generaciones en nuestra alma mater y autor bien
conocido en el ambiente jurídico de América y Europa”, dice en su Introducción al Estudio del Derecho
que “a menudo penetra —el Derecho— en el recinto de la conciencia y analiza los móviles de la conducta, atribuyéndoles consecuencias jurídicas de mayor o menor monta. Piénsese, por ejemplo, en
el papel que desempeña la intencionalidad en el Derecho penal, o en el que juega, en materia civil,
la buena fe”. Este párrafo, quizá a espaldas del deseo de su autor, reafirma que la exterioridad es
cualidad constante del derecho porque es cierto que se atiende en materia penal al dolo y a la culpa,
así como en la civil, a la buena o mala fe. Pero sólo cuando el dolo, la culpa, la buena y mala fe son
calificativos de una conducta, la que, por definición, cae en el campo de los hechos que se interpretan a través de la norma. Son aspectos íntimos que importan cuando de enlazan a uno externo.
Considero, en síntesis, que el criterio de exterioridad es útil en la selección del mandato de
derecho porque, si bien no es una cualidad exclusiva, sí es una nota constante en él, por su identificación con la conducta. La circunstancia de que la ley atienda al aspecto psíquico del hombre no se
debe a que esté tratando de encontrar un reemplazo interior para la exterioridad, sino simplemente al
saber que la conducta por regla general es un querer realizado, parcial o totalmente.
71
La bilateralidad es simplemente el carácter imperativo-atributivo de
toda norma de Derecho.
El hecho de conocer la identidad de los individuos que integran la
relación normada, aunado al análisis de su ubicación, nos coloca ante
la última de las cualidades inmanentes del Derecho: la heteronomía.
Cuando la norma queda formulada encierra una autorización y una
prohibición correlativa dirigida a un destinatario,6 el que, por regla general, será distinto del órgano o del sujeto creador del Derecho, salvo, claro
está, del momento en que se regula una relación en la cual figure el
órgano de poder, activa o pasivamente. En el Derecho hay sometimiento
de la conducta a un querer ajeno, el del órgano de poder que se manifiesta en la estimación de una conducta como conducta debida.
Las cualidades que brotan de la definición del Derecho, han sido
establecidas. Quiero puntualizar que la exterioridad, la bilateralidad y la
heteronomía no hacen al Derecho; sino que, ellas importan por haber
Derecho.
Como la planeación de un instrumento cualquiera está condicionada
al fin que se persigue, surgirá para el Derecho un rasgo de idoneidad: la
coercibilidad.
La identificación de la coercibilidad no ha ofrecido polémicas con
trascendencia. Los teóricos del Derecho coinciden, variando en estilo, en
que es la posibilidad de provocar la conducta debida o, en su defecto, de
aplicar a fortiori las consecuencias de derecho que surjan del incumplimiento.
Lo arduo del tema está en su justificación axiológica y en la consideración de si es o no un elemento constante de la regla jurídica.
El empleo de la fuerza, quiero decir, la legalización de su uso por
parte del órgano de poder, se justifica por presumir que el contenido de la
norma es válido porque es un agente de preservación del cuadro social
en donde tal norma rige. El mantenimiento y el fortalecimiento del grupo,
alcanzados en la proporción en la que el Derecho, siendo justo, sea cumplido, no pueden quedar sometidos a consideraciones de índole subjetiva
porque entonces el Derecho se disolvería a última hora “en un simple
fenómeno de conciencia”, según frase de Manuel Echeverría. Este derecho sólo podría generar resultados positivos si todos los hombres contaran con una misma escala de representación del valor.
6
Nótese que renglones arriba se hablaba de un destinatario de la conducta debida, el acreedor; mientras que ahora se habla del destinatario de la norma general.
La disposición de derecho se puede referir a ellos en forma directa o indirecta, según establezca de modo expreso el Derecho subjetivo o el deber del deudor.
72
FACULTAD
DE
DERECHO
Giorgio del Vecchio escribe que “el Derecho es esencialmente coercible”. Esta afirmación entraña que toda norma jurídica deba de contar
dentro de su composición lógica, con una consecuencia de derecho; ya
que, la coercibilidad no es más que la aplicación coactiva, forzada, de
ella, conforme a lo apuntado renglones atrás.
De esta forma se llega a la encrucijada. ¿Es la sanción —suprema
consecuencia de derecho— la esencia de la juridicidad? Recasens
Siches opina que el Derecho sin coercibilidad, es decir, sin sanción, es
una contradictio in adjecto. Yo me adhiero sin reserva a tal idea. Porque
hablar de un Derecho que pudiera ser violado arbitrariamente por no
reclamar obediencia incondicional, sería un grave contrasentido. Aclaro,
sin embargo, la sanción no es antecedente del Derecho, sino que éste la
arrastra por ser el objeto del elemento que hemos calificado como de
idoneidad.7
7
Oscar Morineau opina en sentido contrario. Para él, la sanción no es de concurso fundamental en la estructura de la norma de Derecho. Dice “cabe advertir que en muchas ocasiones no es
valioso castigar jurídicamente el incumplimiento, por ejemplo, de la deuda de juego y tratándose de
los altos funcionarios del Estado … o la deuda de juego es jurídica o su cumplimiento es el pago
de lo indebido…”. Dicho autor agrega “la deuda de juego es jurídica, porque su pago no es supuesto
que engendra el deber de devolverlo; el deber de los altos funcionarios es jurídico, aunque no esté
sancionado, porque se trata de conducta exterior, cuya realización es indispensable para la subsistencia misma del orden jurídico”.
Es verdad que hay determinados casos en que resulta más congruente con la finalidad del
Derecho el no castigar que el castigar; pero esto no implica que la norma penal que tipifica el robo,
por ejemplo, carezca de sanción, cuando ésta no se aplica porque el sujeto activo del delito actuó
bajo una excusa absolutoria, aspecto negativo de la punibilidad. En cuanto a la deuda de juego, es
jurídica no porque haya o no coercibilidad sino porque implica la realización de un supuesto, es decir
de la estimación de una conducta a través de alguna regla de Derecho; así como por analogía no
podemos decir que la deuda prescrita esté fuera del campo jurídico. Si en la última se suspende
la exigibilidad del adeudo y en consecuencia se elimina la coercibilidad, debido a que pesa más la
seguridad jurídica del deudor que el cobro del acreedor, en la primera se obra en términos similares,
en razón del origen del adeudo. En cuanto a la ausencia de sanción para la conducta de los altos funcionarios del Estado, las explicaciones son de Derecho Penal elemental; siendo así que, importa más
la afirmación de Morineau en el sentido de que el comportamiento “de los altos funcionarios es jurídico, aunque no esté sancionado, porque se trata de conducta exterior”. Si la conducta del alto funcionario fuese jurídica por ser exterior, entonces lo jurídico existiría a pesar de que faltara la
bilateralidad, la heteronomía y la coercibilidad; siendo jurídica, ergo, toda conducta porque toda conducta es exterior.
La prueba de la tesis de que la sanción no es elemento constante del Derecho, sería el encuentro de un caso hipotético de una norma que no dejara su juricidad al perder su sanción sin justa causa.
Prueba que no queda constituida por el hecho de que, el Juez, digamos, no pueda aplicar la sanción
a un deudor insolvente, pues se trata de una deficiencia práctica y no del mecanismo lógico de la
norma. Hago el apunte de que siempre que hay coercibilidad es por la existencia de la sanción, pero
no siempre que se da ésta, puede presentarse la coercibilidad. A ello obedece que haya definido a la
coercibilidad como mera posibilidad de aplicar la sanción que cause el incumplimiento. El punto álgido de la discusión se alcanza cuando se toca al Derecho Internacional Público. Hans Kelsen estima
que la regla de trato internacional, establecida convencional o consuetudinariamente, tiene jerarquía
73
Con el Derecho al desnudo, podemos darnos cuenta del terrible
instrumento que él es. Kelsen enseña en su Teoría General de Derecho y
del Estado que el derecho se identifica con el mandato del soberano,
debiendo su validez a la firmeza de su establecimiento. A Oscar Morineau, le repugna tal panorama, fiel a la idea de que la coercibilidad es
accesoria:
Supongamos que un grupo de bandidos dicta reglas de conducta y las
impone por la fuerza. Kelsen opina que no son de derecho; pero conforme a su doctrina tendría que sostener que las mismas reglas se
convierten en Derecho desde el momento en que logran establecerse
firmemente. Se trata de la selección del más fuerte y del más audaz,
de un darwinismo jurídico que rinde culto al poder triunfante. Su Teoría
Pura del Derecho es la lógica del mandato del soberano, es un logicismo estatal.
En tales términos queda fijada la disyunción: ¿es Derecho el mandato del soberano que, reuniendo los elementos de toda norma jurídica,
traiciona su finalidad última? En otras palabras, ¿puede el Derecho ser
derecho aun a espaldas de sus finalidades? Los juristas se dividen:
Ulpiano, citado por Petit a través de Celso, dice que jus ars boni et aequi
est, erigiendo a la justicia como su conditio sine qua non, definida al modo
de las Institutas de Justiniano el Grande:
TITULUS I.- De justitia et jure. 1.- Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi.
Al “dar a cada uno lo que es suyo” se unen otros dos juris praeceptae que son el honeste vivere y el alterum non laedere, los que son inexjurídica porque el orden internacional conoce de un doble tipo de sanción: la guerra y la represalia.
Considero que, de acuerdo al desarrollo actual —tanto de vida colectiva como del fenómeno jurídico— lo que llamamos Derecho Internacional Público, no puede quedar en la clasificación del Derecho, puesto que, en primer plano, no hay órgano de poder a quien se someta el sujeto de tal
ordenamiento, pues la construcción de ese sistema gira alrededor del concepto de soberanía. Es cierto que en materia de Derecho Privado se regula la relación de coordinación que se crea entre dos
sujetos iguales y que su voluntad, según la escuela clásica, crea el derecho; pero éste es reconocido y aplicado por un órgano especial cuya concepción no ha podido llevarse al campo internacional.
En segundo lugar, la guerra y la represalia, calificadas por Kelsen como las sanciones en Derecho
Internacional Público, no son consecuencias de derecho. Porque las consecuencias de derecho sólo
se aplican una vez que el supuesto jurídico que las condiciona se ha realizado. La circunstancia de
que en el paso de la Historia en más de una ocasión la guerra y la represalia hayan coincidido con el
incumplimiento de una obligación bilateralmente estipulada es en verdad escasa. El pasado muestra
con riqueza lo contrario: la guerra y la represalia no derivan realmente del incumplimiento de obligaciones contraídas, pues cuántas veces han combatido pueblos carentes de comunicación previa
—las guerras desencadenadas por Alejandro Magno en su pasmosa campaña contra pueblos no
conocidos; y Roma, por su parte, no tuvo el mundo incompleto de entonces a sus pies por guerrear
con quienes incumplieron tratados—. Faltando la sanción, no puede existir la coercibilidad, en virtud
de lo cual, el cumplimiento de lo que se hubiere internacionalmente pactado se reduce al arbitrio de
los Estados que concurran al pacto. Las palabras de Bismarck tienen vigencia.
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cusables en la teleología creativa del Derecho. Derecho e injusticia, de
acuerdo a la idealista posición romana y a la de Oscar Morineau, no pueden concurrir porque son irreconciliables, inclusive dentro de un intento
de reducción al absurdo.
Fuera de tal posición finalista, yo considero que puede existir un
derecho injusto, según su falta de adecuación a la realidad social que
busque normar, ocasionando escasez o nulidad de vocación por el dominio de los valores jurídicos. Materialmente, es decir, si las cosas son vistas de manera objetiva, habrá un sistema de derecho siempre que se
reúnan en un mandato de soberano, además de las condiciones previas
a la iniciación de la vigencia que el desarrollo del grupo exija, las cualidades que páginas atrás fueron mencionadas. Pues, aunque dicho conjunto lleve en su falta de bases el germen de su propia destrucción, no
sería posible negar en un determinado momento su existencia; así como,
por ejemplo, dentro de la teoría civilista de las nulidades, al acto nulo
absolutamente no se le va a desconocer su existencia antes de que
venga la aplicación del artículo 2225 del Código Civil de 1928, el que a la
letra dice:
La ilicitud en el objeto, en el fin o en la condición del acto produce su
nulidad, ya absoluta, ya relativa, según lo disponga la ley.
Y la del artículo 2226 del mismo que estipula:
La nulidad absoluta por regla general no impide que el acto produzca
provisionalmente sus efectos, los cuales serán destruidos retroactivamente cuando se pronuncie por el juez la nulidad. De ella puede
prevalerse todo interesado y no desaparece por la confirmación o la
prescripción.
Así Giorgio del Vecchio –después de citar a Gurvitch en su frase
según la cual le droit est toujours un essai en vue de réaliser la justice, al
entender que la diferencia natural entre derecho y justicia estriba en que
ésta es una categoría formal, concluye que hay que tener como derecho,
tanto al que sea justo como al injusto, porque la única separación entre
ellos es que uno es un ensayo malogrado de realizar la justicia.
Es decir que la justicia como categoría formal y cuya realización es
finalidad mediata del derecho, no puede mudar, ni limitar el puesto de la
juridicidad.
En síntesis, la existencia y la permanencia de órdenes injustos no
obedece a la calidad intrínseca de la teoría, sino a la eficacia de la fuerza.
Dentro de la teoría política no se puede suponer la existencia de un gobierno sin la supremacía de la fuerza.
75
El que se haya reconocido la existencia de un derecho que sea injusto, no implica, desde luego, su justificación. Hasta el momento, la postura elegida me ha ido separando de la consideración de Morineau en el
sentido de que el cumplimiento del derecho objetivo, está determinado
por una valoración del sujeto imputable.8 Se ha dicho con acierto que:
Un planteamiento de esta naturaleza se aleja cada vez más de la teoría jurídica y se acerca, peligrosamente, a la frontera teórica del anarquismo. (Manuel Echeverría, Kelsen y los Juristas Mexicanos, p. 101,
UNAM, 1968).
Porque el sistema de Morineau no tiene a la coercibilidad como elemento principalísimo del derecho. Cuando se le ubica correctamente tiene
que ser cumplido en la medida en la que haya una fuerza que lo imponga;
pudiendo ser modificado conforme a la dinámica del grupo y a las perspectivas que se tomen como acercamiento a los valores jurídicos.
La posibilidad de que exista un ordenamiento jurídico injusto, crea
la necesidad de hablar sobre el Derecho como continente de valores. La
realización de un tipo de ellos, valores jurídicos, concretamente, es la finalidad mediata de todo orden de derecho a la que se pugna con el establecimiento de conductas autorizadas y de conductas prohibidas.
Ortega y Gasset dice sobre la naturaleza y residencia del valor:
Los valores son un linaje peculiar de objetos irreales que residen en
los objetos reales o cosas, como cualidades sui generis. No se ven
con los ojos, como los colores, ni siquiera se entienden, como los
números y los conceptos. La belleza de una estatua, la justicia de un
acto, la gracia de un perfil femenino no son cosas que quepa entender o no entender. Sólo cabe (sentirlas), y mejor, estimarlas o desestimarlas. (“Qué son los valores”, Obras Completas, tomo VI, p. 326,
Revista de Occidente, Madrid, 1961).
Por lo que, en cuanto al modus operandi del valor, cabe decir que la
realización del valor dentro del Derecho no es la cúspide de su finalidad,
sino el peldaño intermedio, nada más. Cuando se autoriza una conducta,
se hace de ella algo valioso porque su realización lleva aparejada la de
uno o varios valores jurídicos: la ejecución del valor queda prevista en la
regla al momento de su creación y es simultánea al ejercicio de la conducta autorizada.
8 En la página 37 de la obra que se menciona en la Nota número 7 de este Capítulo, se argumenta que “desde el punto de vista axiológico el deber de obedecer un mandato injusto tiene dos limitaciones: 1) Cuando un precepto determinado es considerado como violación de un deber moral
superior, el sujeto está obligado a desobedecerlo, a enfrentarse con el poder y aún con la comunidad
y a asumir las consecuencias de su rebeldía. 2) Cuando un orden firmemente establecido está fundado en el terror y niega al hombre su calidad de persona, entonces también existe el deber de rebeldía”.
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DE
DERECHO
Si la finalidad última del derecho fuese la simple realización de los
valores jurídicos, ésta sería cumplida con el sólo desahogo de una disputa patrimonial entre dos particulares. Pero hay más.9 Porque, sobre el
cumplimiento de una serie de valores, se encuentra la preservación del
grupo que haya postulado tal sistema de derecho.
El Derecho como instrumento fabricado por el hombre para su vida
gregaria tiene que darse en el reflejo de las diversas cualidades específicas del contexto situacional de cada grupo.10 El afán de sobrevivencia
—con todas sus implicaciones— es parte del haber emotivo de los cuadros sociales y, en consecuencia, el unaquoque res, quatenus in se est,
in suo esse perseverare conatur de Benito de Spinoza, conserva vigencia
plena.
De todas las afirmaciones que anteceden se concluye que la finalidad próxima del Derecho es la realización de valores jurídicos para la
conservación del grupo dentro del que se le haya establecido, consecuencia que se erige como su finalidad remota.
Ahora bien, ¿por qué, si los vínculos con los que el Derecho impone
formas a la conducta, siendo absolutos e incondicionales, tienen una aplicación relativa? y ¿en qué medida puede esto afectar la fuerza obligatoria del Derecho?
9 Quiero decir que generalmente el cumplimiento de los objetivos del Derecho se logra a través
de la realización de los valores jurídicos, aunque en determinadas situaciones no suceda así. El
Código Penal, v. gr., artículo 379, establece que no es punible el robo de indigente y para tal efecto
crea una excusa absolutoria —aspecto negativo de la punibilidad— porque se estima que sobre el
valor justicia, representado por la inviolabilidad del patrimonio, está la urgencia de conservar a quien
es integrante del grupo. Asimismo, el artículo 29 de la Constitución Política de la República, al consentir la suspensión provisional de aquellas garantías del gobernado que puedan obstaculizar la solución de una crisis, hace considerar que, aún sobre la seguridad jurídica, se encuentra la conservación
de la sociedad amenazada; a pesar de que la seguridad es el valor de rango anterior a la justicia,
porque ésta sólo puede ser realizada con el concurso previo de aquélla y porque, si no siempre se
puede tener un orden justo, al menos se ha de contar con un orden cierto.
10 Estimo que entre la vida social y el Derecho hay un fenómeno de interacción. Estoy, en principio, con Carlos Marx. El dice que “el modo de producción en la vida material determina el carácter
general del proceso social, político y espiritual de la vida. No es la conciencia de los hombres lo que
determina su existencia, sino, por el contrario, su existencia social es la que determina su conciencia” (Contribución a la Crítica de la Economía Política). Pero no comparto su conclusión en el sentido de que “el Derecho es sólo el reconocimiento oficial del hecho”, pues es aserto arbitrariamente
unilateral cuya audacia limitó Engels al reconocer la capacidad de las superestructuras ideológicas
para actuar sobre la infraestructura u orden económico de la sociedad.
Arrostro, sin embargo, la crítica de Kelsen a Marx y Engels cuando afirman dentro del Manifiesto Comunista que, en una cierta etapa de la lucha de clases, “una parte de la burguesía y, en particular una parte de los ideólogos burgueses, que se han elevado a nivel suficiente para comprender
teóricamente el movimiento histórico en su conjunto, se pasa al proletariado”. Observa Kelsen que
Marx no explica cómo “esos ideólogos burgueses escapan a la ley fundamental, según la cual su existencia social o sea el hecho de pertenecer a la clase burguesa, determina su conciencia social”.
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En primer término, no siempre que se ejercita la coercibilidad hay
imposición material de sanciones (véase nota 7). La creación de una identidad entre la coercibilidad y la aplicación de la consecuencia jurídica al
infractor de la regla de derecho es un error muy frecuente. El buen éxito
del ejercicio de la coercibilidad, ejercicio que se efectúa para llegar a
provocar la conducta debida o a la aplicación forzada de las consecuencias jurídicas, está condicionado a la eficiencia de la organización punitiva del Estado y a un sinnúmero de posiciones fácticas que hacen que en
ocasiones tal ejercicio sea total o parcialmente estéril.
Y, por otro lado, dichas imperfecciones no pueden afectar la fuerza
obligatoria del Derecho, pues como se asentó en páginas anteriores, “el
derecho existe… con independencia de que las hipótesis que prevea se
presenten o no se presenten porque el campo lógico-jurídico no se condiciona al de los hechos, pues de ser así, se tendría que aceptar el absurdo de que la norma existe sólo como norma aplicada”.
La circunstancia de que el Derecho tenga un alto grado de eficiencia, obedece al monopolio del uso lícito de la fuerza a favor del Estado y
al reconocimiento casi unánime de que las autorizaciones otorgadas y las
prohibiciones establecidas, tienen una repercusión positiva en el mantenimiento de relaciones interpersonales ordenadas.
En esta forma, dentro de la estructura de agregación, a pesar de que
se presentan bastantes sujetos aplicando la fuerza, sólo el Estado y,
excepcionalmente, uno o algunos de esos sujetos, cuando su conducta
queda tutelada por una causa de justificación, están habilitados de manera legítima para el ejercicio de la violencia.
El jurista nórdico Kart Olivecrona escribió:
Dos condiciones básicas deben de cumplirse si la fuerza ha de promover la vida y el bienestar del hombre en lugar de destruirlo. Primero,
el uso de la fuerza debe de ser monopolizado por una organización.
En segundo término, el uso de la fuerza por esa organización debe de
ser efectivamente canalizado y dirigido por medio de normas jurídicas.
(El Derecho como Hecho, Depalma, 1959, ……………….p. 134).
Esta exclusividad en el uso de la fuerza que se revela en el poder
punitivo del Estado es condición esencial para limitar cualitativa y cuantitativamente, las transgresiones a las normas jurídicas. Esta finalidad se
logra en todo sistema de derecho por el convencimiento real de la inutilidad en cualquier resistencia que un posible adversario opusiera ante el
poder abrumador de la fuerza organizada.
Si el primer requisito señalado para la efectividad del Derecho es de
orden general, el segundo es de aplicación única en aquellos sistemas
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de derecho que puedan realizar cotidianamente el valor justicia: habiéndose dejado intacta la posibilidad de que exista un orden jurídico injusto,
por la falta de adecuación a la circunstancia que vaya a reglamentar o
sea por su ausencia de normalidad, en términos de Jellineck, hay que
decir que quienes le están sometidos, no reconocen mayormente en sus
estipulaciones una repercusión de índole positiva para el desenvolvimiento de las relaciones humanas, por lo que su fundamento de eficacia reside
nada más en que el temor a la sanción es el motivo inmediato y dominante de la conducta legal.
La lentitud en los estudios de Derecho resalta ante el desarrollo de
toda la ciencia natural. Han quedado atrás por la divergencia en los objetos y la separación dentro de los métodos de aquéllos y de ésta, pero muy
fundamentalmente por la falta de honestidad y de claridad en los investigadores del Derecho que prefieren la mentira propia a la verdad descubierta por otro.
Atribuyo la falta de agilidad y de coherencia en las investigaciones
jurídicas, más que a la mutabilidad del fenómeno objeto de conocimiento,
a la crisis que origina la ausencia de comunicación entre los postulantes
de las diversas tesis.
El lenguaje jurídico, demasiado escabroso por la abundancia de conceptos totalmente construidos, tiene que ser unificado para reducir los
graves errores que las interpretaciones crean de modo continuo y para
que el principio de unidad cuente con vigencia plena en el Derecho.11
11 En el transcurso de la cátedra de Derecho Penal II, ante el renombrado maestro mexicano
Celestino Porte Petit, se planteó el problema del “robo contra robo”. Con base en el manejo de conceptos de Derecho Civil y de Derecho Penal sostuve una solución que fue duramente atacada
“porque tales ramas del Derecho nada tienen que ver entre sí”. El argumento de mis compañeros era
el producto de la cultura jurídica que aquí recibimos, en la que campea el afán de que una asignatura
es más importante que otra. En esa ocasión sostuve que:
El Derecho Civil y el Penal se encuentran vinculados por nexos que hacen surgir entre ellos
un paralelismo de asombro, ocultado exclusivamente por quienes reuniendo una heterodoxia mental
negativa, crean dentro de la disciplina jurídica, considerada en sistema de unidad, jerarquías inexistentes porque:
I. Las diversas ramas del Derecho pertenecen a un mismo género: 1) Participan así de circunstancias calificativas comunes en cuanto a su origen, finalidad y relaciones de complementación.
Todo Derecho emana formalmente de la actividad de un órgano legislativo que en su procedimiento ignora la naturaleza de la materia respectiva; o, ¿qué acaso el rito del artículo 72 constitucional fija diferencia alguna entre el método a seguir en la iniciativa, discusión, aprobación y
publicación de un Código Civil y uno Penal.
Al Derecho se le interpreta como unidad: el fin que se persigue a través de la norma jurídica
no es el de reglamentar conducta, sino el de preservar la existencia de los cuadros sociales mediante
la fijación de autorizaciones y prohibiciones, surgiendo una clasificación primaria cuando se reglamenta en particular una manifestación de la voluntad. Nacen así el Derecho Penal, el Administrativo,
el Civil y el Constitucional.
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Estimo que se han postergado las virtudes de la concisión y de la
sencillez en el texto y que en la formación de términos ha habido muy
poca originalidad porque se usan las palabras convencionales para designar nuevos y diferentes objetos, alentando un lenguaje equívoco en
Pero clasificar no es dividir. La clasificación exige que se contemple un objeto de conocimiento como unidad, analizando las relaciones que caben entre sus factores. La división, mientras tanto,
impone fragmentación del conjunto para que se estudie un “algo” del todo.
Cuando han surgido las manifestaciones de Derecho, más o menos acabadas, a pesar de su
especialización, una no puede desligarse de las otras en virtud de que las fusiona la comunidad de
origen (proceso legislativo), la similitud de medios (la reglamentación), el mismo objeto material (la
conducta) y la idéntica finalidad (la conservación de un orden social).
II. Si bien la especialización de determinados conceptos (idea civil e idea penal de lo mueble
y de lo inmueble, v. gr.) triunfa sobre la generalidad de principios; es incuestionable que la unidad
jurídica no acepta intentos de ruptura porque los principios generales de derecho son vínculos indisolubles entre sus aspectos.
III. El Derecho es unidad. Esta es coherencia: materia procesal, fiscal, civil, penal, administrativa, etcétera. Viviendo en el marco que les brindan sus relaciones de complementación.
HIPÓTESIS DEL ROBO CONTRA ROBO.
Se trae a concurso la presencia de tres sujetos, denominados literalmente (A, B, C)
B actúa típica y culpablemente al apoderarse de una cosa ajena mueble sin el consentimiento de A, propietario de la misma, es decir contrariamente a la voluntad de A, persona que puede
disponer de ella con arreglo a la ley.
Al realizar B la translación de lugar de la cosa objeto del apoderamiento, surge C, quien la
substrae del ámbito dominical de B.
¿Qué delito comete C? ¿En función de quién se realiza el delito?
Se ha dicho que C comete el delito de robo en relación de A, en virtud de que B no puede
disponer de la cosa con arreglo a la ley.
A
Robo de B en contra de A
B
C
No delito de C frente a B por
atipicidad
Contra esta tesis, afirmo que B es culpable de robo ante A y que C es culpable de robo ante B.
La supuesta atipicidad que se trata de hacer valer para impedir la configuración del segundo
delito, en atención a que “B no puede disponer de la cosa con arreglo a la ley”, es un argumento
equivocado porque el ladrón puede disponer de la cosa con arreglo a la ley hasta que se pruebe que
su posesión deriva de un hecho ilícito; el origen de la posesión, por otro lado, sólo queda definido
hasta el momento en que una sentencia judicial lo determina, siendo así que antes del dictamen judicial, el ladrón no es ladrón, máxime cuando la presunción de la legitimidad de su posesión no ha sido
aún destruida.
El artículo 798 del Código Civil en vigor, presume que todo poseedor de cosa mueble es propietario y agrega que para destruir esta presunción, es necesaria la prueba en contrario, otorgándose
la posibilidad de disponer de la cosa, porque el presumirse en la persona del poseedor de cosa mueble la calidad de propietario, se están presumiendo los derechos de éste en aquél, pues “donde la ley
no distingue no se debe distinguir y opera la misma razón de derecho”.
Apuntaré en vías de reiteración que el artículo 830 del Código Civil establece “el propietario de
una cosa puede gozar y disponer de ella con las limitaciones y modalidades que fijen las leyes”.
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grado sumo.12 No estoy de acuerdo con quienes sostienen que una
nomenclatura es correcta, siempre y cuando el contenido de la misma se
mantenga inalterable a través del desarrollo de una obra.
Así, por ejemplo, “innumerables tratadistas usan los términos positividad y vigencia cual si fueran sinónimos”; otros consideran que el
calificativo validez sólo es susceptible de ser aplicado al derecho en abstracto, olvidando que los actos concretos pueden ser válidos cuando se
contraponen a los que son nulos absoluta o relativamente; García Máynez, continuando con el ejemplo, otorga al derecho positivo un contenido
diferente al que contempla Oscar Morineau; para la teoría civilista francesa el acto jurídico tiene una acepción que no es igual al sentido del acto
jurídico dentro de la teoría civilista alemana; para Porte Petit el hecho
tiene una formación bastante compleja que nada más se aplica a los delitos de acción o de comisión por omisión que sean de resultado material;
y, finalmente, si se quiere comprender de modo elemental la teoría marxista del Estado y del Derecho, hay que terminar dando un contenido
insospechado al término ideología.
Los ejemplos sobran. Antes de comenzar cualquier estudio hay que
saber en qué terminología viene la disertación porque Antoine de Saint
Exupèry tuvo razón al decir que “si las palabras han seguido siendo las
mismas, ya no contienen las mismas realidades”.
En consecuencia, si puede disponer de ella en virtud de la presunción del artículo 798, no
puede existir la atipicidad que se alega para la configuración del delito de C frente a B.
La explicación legal que justifica el principio que encierra el artículo 798, es la de proporcionar
seguridad jurídica a todo poseedor, aunque al hacerlo se englobe a los poseedores sin título legítimo,
los que proporcionalmente son mínimos. Su fundamento reside en que la posesión es la exteriorización normal del derecho de propiedad, apareciendo así la protección posesoria como complemento
indispensable de la propiedad.
En virtud de ello, del simple hecho “poseer” surge el derecho de ser mantenido o restituido en
la posesión mediante el ejercicio de un interdicto, bien de retener o bien de recuperar posesión.
Por otro lado, sólo se puede robar al poseedor. No puedo concebir la manera cómo sucede un
robo a un propietario no poseedor, es decir, ¿cómo es posible que el sujeto pasivo del delito de robo
no tenga en su poder la cosa si tal delito consiste en un apoderamiento ilegítimo?
Vuelvo a preguntar:
¿Si el propietario no es poseedor, cómo se realiza el apoderamiento, elemento objetivo del tipo
en observación, de lo que no tiene bajo su poder?
El bien jurídico que se encuentra protegido con la creación del tipo del delito de robo es la
POSESIÓN LEGÍTIMA O ILEGÍTIMA; porque donde ya hubo un cambio de poseedor al margen de
la ley, hay que evitar el siguiente en beneficio de la tranquilidad jurídica pues nadie se puede hacer
justicia por su propia mano a través de una solución parcial.
12 Es de añorarse el talento de Augusto Comte en la creación del neologismo “sociología” para
determinar los alcances de la ciencia que creó.
81
IV. El Derecho Subjetivo
Si una conducta está jurídicamente regulada: está prohibida o está permitida
PRINCIPIO GENERAL DE DERECHO
Las afirmaciones que el capítulo primero contiene, me llevaron a la consideración de que el Derecho es un fenómeno de poder que hace de la
conducta una conducta debida porque, a través del establecimiento de
autorizaciones y prohibiciones, le impone formas, cuyo cumplimiento condiciona la realización de los valores que se hallan agrupados bajo el nombre de jurídicos; mismos que tienen una intervención funcionalmente
insustituible en el proceso para conservar al grupo.
Deseché por completo la idea supersticiosa de que el Derecho no
emana del hombre y consideré suficientemente comprobado que hay un
constante curso de interacción, entre el sistema jurídico y los estratos que
componen la sociedad.13
La norma jurídica tiene una conducta como objeto cuando la incluye
dentro del supuesto de Derecho, al que se asocian las consecuencias de
orden jurídico. Así, por ejemplo, la teoría del patrón lógico-matemático
estima que la norma penal es la reunión del tipo y de la punibilidad y, en
el Derecho Civil, a la realización del acto jurídico de pagar un objeto no
debido se enlazan el nacimiento de un deber de devolución, a cargo de
quien recibió la cosa, y la titularidad del Derecho subjetivo de exigirla, a
favor de aquél que la entregó.
Dentro del capítulo anterior se asentó que el Derecho concibe formas
de ser para relaciones humanas, inclusive en el caso del propietario cuya
13 En cuanto al nacimiento y contenido del Derecho, no comparto la necesidad de colocar lo
jurídico fuera “del mundo, del tiempo y del espacio” a la manera del elaborado esfuerzo de Hans
Kelsen al crear “la teoría pura del Derecho”, misma que tiene a la ley por objeto de conocimiento.
Reconozco que, al estudiar la estructura de la norma y los mecanismos inherentes a ella, es necesario hacer a un lado aquellas consideraciones de orden extrajurídico que pudieran crear confusión
en el dibujo de las fronteras del Derecho con la ética y con el grupo de las leyes naturales; aunque
los dos factores citados al inicio de esta nota admitan la influencia de aspectos, en principio, no jurídicos, los que son incorporados al Derecho.
De no ser así, carecerían de veracidad las afirmaciones de Fernando Lasalle en su estudio
Qué es una constitución acerca de los factores reales de poder y las premisas de los penalistas afiliados a la “teoría del patrón lógico-matemático” sobre la llamada “norma de cultura” que se liga con
la idea de fuente real del Derecho.
Es decir que, antes de la formación del Derecho, se da el fenómeno que produce la convicción
popular que contiene un juicio de reproche —fundamento de la culpabilidad en dicha teoría—, juicio
denominado norma de cultura y que se convierte en causa inmediata del Derecho; al desplazar a una
posición mediata a la fuente real, cuyo concurso sigue siendo necesario porque “la causa de la causa
es causa de lo causado”.
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conducta prevista para el uso, el disfrute y el abuso de la cosa, parece ser
unilateral. En consecuencia, cada vez que se cumple un supuesto de derecho son dos las partes que se afectan, sin interesar el número de personas
que se agrupen en cada una de ellas, con el nacimiento, la transmisión,
la modificación o la extinción de los derechos y de las obligaciones.
Las consecuencias de derecho consisten, sencillamente, tal como lo
dice la obra ya citada del maestro Morineau, en “la autorización de conducta hecha por la norma a un sujeto (Derecho subjetivo) y la restricción
correlativa hecha por la norma a otro sujeto (deber jurídico)”.
El carácter imperativo atributivo con que está trazada la norma se revela cuando el supuesto que contiene es cumplido y se crea una relación
con importancia jurídica. Porque la realización del supuesto que es de tipo
contingente, origina una relación idealmente necesaria que se traduce en
la presentación de las consecuencias del derecho, con independencia de
que éstas se realicen o no (el supuesto de la regla que establece el contrato de arrendamiento puede presentarse conforme A y B celebren tal
acto jurídico; cumplido el supuesto del arrendamiento, A y B están jurídicamente obligados, es decir, legalmente relacionados, como consecuencia del supuesto realizado, a pesar de que alguno de ellos no cumpla con
las cargas que la contratación le impuso).
De la realización del supuesto, para García Máynez, según se lee en
su Lógica del concepto Jurídico, depende que los conceptos lógico-jurídicos —aquéllos cuya naturaleza es determinada por el hecho de que idealmente integran la estructura de la norma— se convierten en conceptos
ontológico-jurídicos —aquéllos cuya índole queda condicionada por la circunstancia de que se refieren a nociones de la especie anterior—. La obra
mencionada contiene un cuadro que se reproduce parcialmente (México,
Fondo de Cultura Económica, 1959, p. 105):
Conceptos lógico-jurídicos:
Supuesto jurídico
Disposición normativa
Sujeto de la N. atributiva
Sujeto de la N. imperativa
Conceptos ontológicos-jurídicos:
Hecho jurídico
Relación jurídica
Facultado
Obligado
Este capítulo ofrece como primera conclusión que las consecuencias
legales son el Derecho subjetivo y el deber jurídico: uno, como autorización de conducta; y otro, como restricción al obrar humano.
Si el Derecho sólo se entiende cuando autoriza y cuando prohíbe
conductas, si las consecuencias de derecho equivalen a una autorización
y a una prohibición concomitante, es oportuna la creación de dos identidades: una entre lo que es valioso para el grupo con lo que el Derecho
83
consiente, es decir, con el derecho de cada uno de los integrantes de la
sociedad; otra, entre lo disvalioso o negativo con la conducta que el sistema de derecho prohíbe y que es contenido del deber jurídico.14
Las posibilidades normativas de la conducta son dos. El obrar de los
individuos subordinados a un orden jurídico sólo puede ser normado a
través del Derecho subjetivo y del deber jurídico. Porque entre el Derecho
subjetivo y el deber jurídico no se coloca un fenómeno intermedio, como
tampoco lo hay entre la bondad y la maldad, aclarando que las diferencias de grado nunca cambian la esencia íntima de las cosas: un comportamiento negativo no deja de serlo por el hecho de que haya grados de
negatividad más elevados; como tampoco deja de ser disvaliosa jurídicamente la lesión levísima por la circunstancia de que el homicidio revista
mayor gravedad, ni el Derecho subjetivo de un particular es menos derecho porque la ley conceda preferencia en el ejercicio a un Derecho subjetivo a favor de un grupo social.
Las diferencias de grado, las variaciones cuantitativas, sólo acarrean
primacía en cuanto al ejercicio del derecho y en cuanto a la tutela del bien
jurídico. Es por eso que se desemboca en lo que los jurisexpertos tradicionales llaman estado de necesidad. Informo, también, que he estado
aludiendo a las posibilidades normativas de la conducta y no a lo que jurídicamente puede llegar a configurar la conducta realizada, pues ahí
reside una conclusión básica de este trabajo.
Toda polémica acerca del Derecho subjetivo ha de girar sobre la
autorización que hace la ley y sobre lo que el espíritu de la misma estime
valioso. Esta necesidad se extiende más allá de aquéllas en las que se le
trate de manera directa, llegando a las que aborden el tema de sus presupuestos y el de su ejercicio.
Para mí, el Derecho subjetivo es la autorización de conducta otorgada por la norma.
14 De ahí que, si a lo jurídico se opone lo antijurídico, al tratarse de la antijuridicidad y de su
aspecto negativo, sea necesario precisar que éste no se integra con las causas de justificación, mismas que prefiero denominar de licitud, sino la juridicidad que se ocasiona mediatamente en una de
ellas y que impide que se configure el delito por virtud de una atipicidad, según las tesis modernas,
o de la falta de un elemento autónomo de la estructura del delito, conforme a la doctrina tradicional.
En aras de la congruencia con lo expuesto, acerca de que una conducta que se ve a través
del Derecho nada más puede ser jurídica o antijurídica y con la conclusión que se obtenga adelante
acerca de las figuras jurídicas en que puede caer la realización de la conducta, se verá que las
causas de licitud que comprende el artículo 15 del Código Penal para el Distrito y Territorios Federales
en materia común y para toda la República en materia federal,* quedan reducidas lógicamente a una
sola: el ejercicio de un derecho.
* Nota del editor: actualmente del Código Penal Federal.
84
FACULTAD
DE
DERECHO
Las autorizaciones y las prohibiciones que el Derecho establece se
presentan al sujeto imputable en parejas de regulación, uniendo dos autorizaciones de conductas opuestas o conjugando una autorización con una
prohibición, pero nunca dos prohibiciones sobre una conducta, porque
éstas excluirían del campo lícito de actuación dos tipos opuestos de hacer
uno de los cuales, según el principio de contradicción, tendría que ser
valioso por oponerse a otro de índole negativo.
Este mecanismo ha sido muy poco explorado. Obedece, por un lado,
en cuanto a la reunión de dos autorizaciones, al principio de que “lo que
no está expresamente prohibido, está implícitamente permitido” y a la
consideración de que ambas conductas son de cumplimiento valioso por
igual; razón por la que, el sujeto imputado puede hacer la elección de la
autorización a ejercitar, sin caer en el campo de la ilicitud. Con referencia
a la autorización que se une a una prohibición, baste decir que cuando el
derecho califica una conducta de antivaliosa por ser perjudicial al grupo,
la prohíbe para restringir la esfera de actuación del sujeto, limitándola al
campo de la conducta contraria, calificada axiológicamente de modo distinto.
Lo afirmado conduce a exponer los siguientes esquemas:
a) Autorización de X conducta por ser valiosa
Autorización de –X conducta por ser valiosa
b) Prohibición de –Y conducta por ser disvaliosa
Autorización de Y conducta por ser valiosa
En el caso del inciso a), se puede predicar del individuo imputado que
es jurídicamente libre porque, en términos de Jorge Serrano Trasviña:
Cuando la norma jurídica quiere proteger el libre arbitrio de un sujeto
respecto de una actividad concreta para permitirle que lícitamente la
realice o no, el único camino posible al efecto es el de otorgar el doble
facultamiento simultáneo […] creando así dos derechos de ejercicio
potestativo. (“Libertad Jurídica” en la Revista de la Facultad de Derecho, México, UNAM, tomo XIII, núm. 52, oct-dic. 1963, p. 1072).
Dentro del mismo ensayo al que corresponde la transcripción del
párrafo precedente, Serrano Trasviña dice:
Jurídicamente es libre de cuanto atañe a la conducta “transitar” el ciudadano autorizado por la norma jurídica a transitar o no hacerlo. Y
también lo es, el propio ciudadano de cubrir o no sus derechos de
crédito, ya que está autorizado para ejercitar u omitir el correspondiente ejercicio de tales derechos, sin que la norma la fuerce, generalmente, a hacer una u otra.
85
La hipótesis del inciso b), en tanto, muestra cómo queda regulada la
conducta de un sujeto al que se le establece una restricción de conducta
y a quien no se puede estimar libre jurídicamente para el ejercicio de la
conducta Y o –Y.
Ambos sujetos, aquél que se coloque en el inciso a), como el que se
encuentre en el predicado del inciso b), son titulares de derechos subjetivos idénticos, en principio, porque todos son autorizaciones de conducta, pero diferentes en cuanto se atienda a su fusión con la autorización o
la prohibición de la conducta contraria.
Voy a exponer algunos conceptos emitidos por juristas connotados
acerca del Derecho subjetivo, para llegar a un análisis comparativo:
que:
Bernardo Windscheid afirma, a través de su Diritto delle Pandette,
El Derecho subjetivo es un poder o señorío de la voluntad reconocida
por el orden jurídico.
Es indiscutible que existe un poder de la voluntad tutelado por el
orden jurídico cada vez que hay una conducta autorizada; pero dicha conducta autorizada no es el Derecho subjetivo. De tal suerte, hago mío el
siguiente párrafo aclaratorio de Oscar Morineau:
Es fácil advertir que el Derecho subjetivo no es la conducta facultada
(un hecho o la mención de un hecho) sino el facultamiento. Por tanto,
al realizarse el supuesto que da nacimiento a un Derecho subjetivo no
se produce ningún efecto natural, pues no existe ninguna relación
causal entre el hecho jurídico y la conducta jurídica que es ejercicio de
derechos. La relación es de tipo normativo y consiste en la imputación
necesaria de las consecuencias al realizarse el supuesto.15
Acerca de la voluntad, por otro lado, es aceptable argumentar que, si
ni para el ejercicio de algunos derechos subjetivos se le requiere, ésta no
tiene concurso necesario en la concepción lógica del Derecho subjetivo.
Muchos son los órdenes jurídicos que conceden derechos a los imbéciles
y a los menores, carentes de voluntad desde un ángulo formal; así como
a los seres simplemente concebidos. Estoy, en consecuencia, con Hans
Kelsen, en la medida de su afirmación de que la existencia del Derecho
subjetivo no depende de la voluntad porque hay quienes no la tienen y
son sujetos de derechos y obligaciones.
Windscheid no se logra centrar en el problema y, queriendo definir el
Derecho subjetivo, define la conducta lícita; misma que es para mí el Derecho subjetivo una vez que ha sido ejercitado.
15
86
Op. cit. p. 18.
FACULTAD
DE
DERECHO
El Derecho subjetivo para Kelsen, mientras tanto, implica la disposición de una norma en favor de un sujeto, cuya declaración de voluntad
puede poner en movimiento el mecanismo coactivo del Estado. Morineau
sintetiza esta posición en una frase:
El derecho objetivo —para Kelsen— se transforma en subjetivo
porque está a disposición de la voluntad de una persona.16
La idea kelseniana arrastra como consecuencia más destacada la estimación de que en aquellos casos en los que el sujeto acreedor no puede
exigir que se aplique la sanción, no hay Derecho subjetivo; sino, simplemente, un deber moral a cargo del otro sujeto de la relación jurídica.
Su conclusión me obliga a remontarme al capítulo anterior, dentro
del que se afirma, con éstas u otras palabras, que los hechos tienen relevancia jurídica cuando se les aprecia a través del contenido de la norma.
Entiendo su afirmación porque sé que la coercibilidad es la esencia de lo
jurídico, criticándola porque parece confundir la existencia de las consecuencias de derecho con el ejercicio de las mismas.
En ingreso al ámbito de los teóricos mexicanos del Derecho, círculo
que suele ser repudiado por quienes formalmente lo integran —Octavio
Paz nos pintó desnudos con acierto y Samuel Ramos demostró conocer
nuestras mareas espirituales a lo largo de su Perfil del Hombre y la Cultura en México—, tomaré un concepto de García Máynez para arribar a la
crítica de una mácula en la concepción de Morineau acerca del Derecho
subjetivo:
En primer término, por Derecho subjetivo entiéndese la facultad de
exigir un determinado comportamiento, positivo o negativo, de las personas que se hallan frente al titular.
La visión que García Máynez tiene del Derecho subjetivo es sumamente restringida porque se refiere a un tipo de autorizaciones de conducta; es decir, a un género próximo —autorización—, limitado por la
diferencia específica de exigir. Ello hace que García Máynez hable del
Derecho subjetivo, no cómo género, sino como especie o Derecho subjetivo de exigir la conducta debida no prestada.
La facultas exigendi, en cuanto que es facultamiento de conducta, es
Derecho subjetivo que nace una vez que el obligado no ha cumplido con
el deber que tiene a su encargo.
Cuando existe un derecho de propiedad, verbi gratia, a favor del sujeto A, mismo que además posee la cosa, el derecho de exigir el respeto
de su posesión —facultas exigendi— no es el derecho de propiedad, sino
16
Op. cit. p. 126.
87
un derecho diverso que nace frente al usurpador de la realización de un
segundo supuesto —si A es propietario, todos deben de abstenerse de
impedir el ejercicio de su derecho; de no ser así, A puede exigir la omisión
del respeto a su derecho de propiedad por parte de B y C, sujetos violadores de la norma—. La realización de este segundo supuesto es el que
genera el derecho del propietario a exigir judicialmente el respeto de su
posesión —recuérdese que es ésta la forma ordinaria de exteriorizar y
ejercer el derecho de propiedad—, a fin de que se le restituya o garantice
el pleno ejercicio de su derecho violado.
Estimo que la crítica que hace el propio Eduardo García Máynez al
pensamiento kelseniano sobre la idea del Derecho subjetivo puede ser
aplicada, salvo la pequeña restricción de que la amplitud del derecho de
exigir una prestación es mayor que la del derecho de acción, a su tesis
que hace residir el Derecho subjetivo en la facultas exigendi. Esa objeción
es:
… en el sentido de que el derecho a la prestación es una cosa distinta y otra distinta el derecho de acción.17
El derecho de acción es diferente del derecho a la prestación de una
cosa porque aquél es la consecuencia de éste. No comparto la idea de
que el derecho de acción existe con independencia del derecho a la prestación de una cosa; pues entonces, si ya dije que todo Derecho subjetivo
es consecuencia jurídica, ¿cuál supuesto sería el realizado para el nacimiento del derecho de acción, cuando se sabe que no hay efecto sin
causa ni consiguiente sin antecedente?
Además, por otro lado, de considerar que el derecho de acción carece de supuesto jurídico y que su ejercicio es arbitrario —argumento que
se apoya en la multitud de procedimientos que se pueden iniciar sin tener
derecho a la prestación de la cosa—, se estaría autorizando la comparecencia caótica ante los órganos jurisdiccionales, dejando sin fundamento
la pena que castiga la actuación ilícita de los litigantes audaces y temerarios, sacando del campo de la teoría la excepción de falta de acción y
nulificando el rigor del principio “de que algo sea, no se desprende que
ese algo deba de ser”.
En vía de mayor claridad, apuntaré que el derecho de acción para los
particulares puede ser de ejercicio potestativo u obligatorio; mientras
que, en Derecho Penal es de ejercicio obligatorio para el Ministerio Público porque, una vez que se han llenado los requisitos de procedibilidad
—denuncia, querella, excitativa o autorización— y los requisitos prejudiciales, el titular de la acción, en forma forzosa, está autorizado a llevar el
17
88
Op. cit. p. 131.
FACULTAD
DE
DERECHO
caso en tratamiento a la autoridad judicial competente, incurriendo en
conducta ilícita de no hacerlo, ya que dicha omisión le está prohibida.
Oscar Morineau, contrariamente a lo que yo opino, concluye que la
facultas exigendi no es un Derecho subjetivo autónomo, según se puede
suponer de los siguientes textos:
El Derecho subjetivo es una fusión del facultamiento de conducta
hecho al titular (a quien se puede autorizar su propia conducta o la
ajena) y la facultad de exigir el deber correlativo.18
Cuando la norma faculta la propia conducta del titular, invariablemente
la faculta, al mismo tiempo, a exigir el respeto de su conducta, pues
en este caso el deber correlativo impone a todo el mundo la obligación
de respetar la propia conducta facultada al titular.19
En síntesis, el Derecho subjetivo es el facultamiento de conducta fundido o unido a la facultad de exigir el deber correlativo.20
Discurro que el maestro Morineau ha desviado su teoría con las consideraciones transcritas porque hace de una doble autorización un solo
Derecho subjetivo; sobre el particular manifiesto que:
a) Un Derecho subjetivo no puede quedar formado por la fusión de dos
autorizaciones diferentes porque cada una de ellas es un Derecho
subjetivo en sí;
b) Tales autorizaciones no se imputan de modo simultáneo, téngase por
ejemplo el caso del derecho de crédito sujeto a un término suspensivo; caso en el que el derecho a recibir la cosa debida (derecho a la
prestación) nace desde el momento de la contratación, mientras que
la facultas exigendi (derecho de exigir judicial o extrajudicialmente)
sólo se presenta cuando el deudor incurre en mora por el vencimiento del plazo que suspendía la exigibilidad del derecho de crédito. Se
puede ir más lejos, inclusive, pensando que dicho deudor hace el
pago de su deuda antes del vencimiento del término que corría a su
favor, situación que impide el otorgamiento de la facultad de exigir,
pero no la existencia del derecho de crédito;
c) Si las dos autorizaciones se fusionaran para hacer un Derecho subjetivo tendrían el mismo titular: si se piensa en un mandatario se descubrirá que éste tiene derecho a exigir la conducta debida a su
mandante pero no tiene capacidad jurídica para ser beneficiario de
la conducta que exige; como tampoco el depositario de un bien,
18
19
20
Op. cit. p. 120.
Op. cit. p. 117.
Op. cit. p. 117.
89
autorizado para exigir respeto a la integridad de la cosa, tiene derecho a ella.
Para el intento de clasificar al Derecho subjetivo se atenderá únicamente a aquellos criterios de inclusión necesaria por determinar algún
aspecto nuevo o complementar una afirmación hecha. No se tomarán en
consideración clasificaciones que atienden a la disponibilidad del derecho, al momento de su ejercicio, al momento de su nacimiento, a su duración, al fin que persiguen y a sus relaciones con otros derechos. Estas
pautas las analiza Oscar Morineau en el libro que tantas veces ha servido de ilustración, aunque el último de los criterios también lo estudia en
su Introducción al Estudio del Derecho el Dr. Eduardo García Máynez.21
a) En cuanto a la conducta facultada:
Derechos subjetivos absolutos
Derechos subjetivos relativos
b) En cuanto al modo de su ejercicio:
Derechos subjetivos de ejercicio potestativo
Derechos subjetivos de ejercicio obligatorio
La clasificación del Derecho subjetivo atendiendo a la conducta facultada, obedece a que la norma jurídica puede establecer autorizaciones
a la conducta propia o a la conducta ajena.
En el primero de los casos, se está ante el Derecho subjetivo absoluto cuya naturaleza se determina porque la relación jurídica se establece
entre el sujeto titular y todos los integrantes del mundo jurídico, pues para
que éste pueda ejercitar su conducta es preciso que el resto de las personas jurídicas subordinadas omita cualquier interferencia. La denominación de Derecho subjetivo absoluto deriva de la prohibición absoluta
—por referirse a todo el resto de individuos sujetos al sistema de derecho— que se impone en forma correlativa a la autorización del titular.
El Derecho subjetivo relativo lo es por establecer una vinculación relativa; es decir, por crear una relación entre el titular del derecho y uno o
varios de los integrantes del mundo jurídico que quedan obligados a la
prestación de una conducta. Quiero decir que, el titular recibe la autorización a una conducta ajena que no es la de cada uno de los integrantes
del grupo sometido a la norma, sino la de sólo una parte de ellos.
Nótese que para trazar los esquemas de autorizaciones que dan por
resultado la determinación de un Derecho subjetivo absoluto o de uno relativo, es menester incluir la autorización y la prohibición que se establezca a cargo del otro extremo relacionado:
21
90
Op. cit. pp. 198 a 204.
FACULTAD
DE
DERECHO
DERECHO SUBJETIVO ABSOLUTO
ACREEDOR
DEUDOR
Autorización de usar la cosa
Autorización de no usar la cosa
Prohibición de impedir el uso de la cosa a cargo
de todos los integrantes del mundo jurídico
Autorización de no impedir el uso de la cosa a
favor de todos los integrantes del mundo jurídico
DERECHO SUBJETIVO RELATIVO
DEUDOR
ACREEDOR
Autorización de cobrar el crédito
Autorización de no cobrar el crédito
Prohibición de no pagar la
deuda sólo a cargo del deudor
Autorización de pagar la deuda a favor
del deudor
El criterio de clasificación que observa el modo de ejercitar el derecho, se determina por la circunstancia de que la norma puede autorizar de
modo paralelo el ejercicio de una conducta y también el de la conducta
contraria por tener el mismo signo axiológico; o por el hecho de que una
conducta, cuyo ejercicio es imprescindiblemente valioso, al ser autorizada, se fusiona con la prohibición del comportamiento contrario.
DERECHOS SUBJETIVOS DE EJERCICIO POTESTATIVO
Autorización de la conducta caminar
Autorización de la conducta no caminar
DERECHO SUBJETIVO DE EJERCICIO OBLIGATORIO
Prohibición de la conducta matar
Autorización de la conducta no matar
Finalmente, se aclara que existe un criterio de clasificación que
atiende a la calidad del sujeto autorizado; mismo para el que, un Derecho
subjetivo puede ser público o privado, según se trate de una autoridad o
de un particular. Estimo que tal criterio mira en realidad a la naturaleza de
la relación normada; pues una autoridad puede obrar como tal o como
particular, existiendo mayor confusión cuando se dice que un Derecho
subjetivo público es aquél que se concede a una autoridad, que cuando
se afirma que éste será público, si se trata de relaciones de subordinación o de suprasubordinación, o privado si la relación normada es de
coordinación.
91
V. El deber jurídico
Este capítulo puede ser tomado como suplementario del que se refiere al
Derecho subjetivo, si se recuerda que la bilateralidad es una cualidad
constante de todo mandato jurídico.
Desde el comienzo de mi vida de estudiante universitario, he sentido
curiosidad por conocer las posibles respuestas a un par de preguntas: la
primera de ellas, ¿qué es jurídicamente la acción de votar?, tiene sencilla
solución en el aserto de que se trata del ejercicio de un derecho; en tanto
que la segunda, si es un derecho, ¿por qué se castiga su falta de ejercicio?, conduce a la contradicción del interrogado: uno responderá que eso
deriva de la circunstancia de que la acción de votar, además de poseer el
carácter de derecho tiene el de deber, creando un “circulo cuadrado” en
la perífrasis con que el maestro Morineau designa este tipo de soluciones
y quitando arbitrariamente todo ámbito de validez al principio de contradicción; otro insistirá en que se trata de un derecho, pero será incapaz de
determinar las causas por las cuales la abstención en su ejercicio acarrea
la imputación de una sanción, misma que conceptualmente es la consecuencia de derecho que se asocia al incumplimiento de un deber.
La tesis fundamental que el capítulo presente afirmará, tiende a resolver este tipo de cuestiones. A ella serán aplicables las palabras de
Jorge Serrano Trasviña, escritas en su ensayo acerca de la libertad jurídica para censurar el afán de complejidad que aleja al estudioso de los
mecanismos básicos y de la esencia de los objetos sometidos a su actividad para conocer:
Esta definición, a fuerza de ser sencilla, resulta casi increíble y hace
sorprendente que su formulación requiera siglos y siglos de obra jurídica […]. Basta decir que el desconocimiento de lo que es el deber
jurídico, su falta de aprehensión científica, ha retardado la investigación de todas las escuelas jurídicas y aún frustrado las concepciones
más importantes de muchas de ellas […]22
Por el camino recorrido hasta ahora, se ha afirmado en medida sobrada que la conducta humana puede ser valiosa o disvaliosa conforme
se le juzgue idónea o no para la realización de los valores jurídicos; y que,
cuando determinado obrar es positivo, se le autoriza para que el sujeto
jurídico pueda realizarlo lícitamente, es decir, sin contravenir el sentido del
mandato del órgano de formulación del derecho. En casos de conductas
disvaliosas, éstas son lógicamente evitadas a través de una prohibición
que limita el campo de actuación lícita del obligado al de la conducta contraria a esa prohibición.
22
92
Ibid., p. 1059.
FACULTAD
DE
DERECHO
Adelanto la conclusión final: el deber jurídico es la prohibición de realizar una conducta disvaliosa y su existencia acarrea al sujeto imputado la
pérdida de su libertad jurídica.
Cualquier análisis del deber jurídico tiene la necesidad imperiosa de
contemplarlo como elemento de la relación que se establezca por la realización de un supuesto normativo. Omitir este ángulo de vista conduce
irremediablemente a la deducción de que el deber jurídico es malo porque
es violatorio del arbitrio subjetivo y porque en sí mismo no reporta beneficio alguno:
El hombre por naturaleza, prefiere ser libre, por lo que los impedimentos y molestias representados por el deber jurídico aparecen como un
mal, cuando contemplamos al deber como objeto independiente, sin
relacionarlo con otros datos que lo justifiquen y sobre todo cuando tratamos de justificar el deber jurídico en relación con el sujeto obligado.
En sí no representa ningún bien para el sujeto que haga u omita para
los demás, que pague deudas, que trabaje para otro, que se abstenga de gozar de los bienes exteriores, etc. Conforme a la intuición
inmediata parecería ser más valioso que el mundo no estuviera plagado de exigencias y prohibiciones exteriores y que todos pudieran
hacer u omitir a su arbitrio. En esta clase de mundo seguramente no
se habría descubierto el valor jurídico por excelencia, la justicia.23
Todo esto lleva a pensar que el deber jurídico se justifica al tener
como fundamento de validez un concurso necesario en el ejercicio de los
derechos subjetivos otorgados a los acreedores.
No puedo aceptar como correctas las afirmaciones de Rodolfo Laun
y de Kant, contenidas en sus obras Metaphysik der Sitten y Racht und
Sittlichkeit, respectivamente. Para el primero, según frase de García Máynez, la heteronomía del derecho queda “en el banquillo de los acusados
y convierte en juez al súbdito”. En la página 22 de la impresión que se
hizo en Hamburgo durante 1927, dice:
Los particulares y la ciencia del derecho no son los esclavos del autor
de la ley, sino sus jueces, quienes aún en el caso de que tengan que
doblegarse ante la fuerza externa, son los llamados a resolver a cada
momento nuevamente, si aquello que les ha ordenado dicha fuerza es
bueno, es decir moral y jurídico a la vez.
Laun se descubre en todo momento como subjetivista. Morineau le
critica afirmando que no logra descubrir las respuestas del por qué y del
qué del deber jurídico; aunque, íntimamente y para dar congruencia a su
teoría, haya tenido que aceptar el contenido del párrafo transcrito recuér23
Morineau, Oscar, op. cit., p. 145.
93
dese nada más que él llegó a hablar de dos posibilidades de inobediencia para las órdenes de un mandato injusto.
Kant, por su parte, funda la validez del deber jurídico en la aceptación voluntaria del sujeto obligado y en la condición de que la restricción
a su conducta emane de una regla aceptada de modo universal. Nicolai
Hartmann objeta la idea kantiana con el argumento de que el deber jurídico, siendo valioso, no puede quedar fundado en las valoraciones de la
voluntad, que no es valiosa en sí misma por su contenido equívoco. La
crítica a Ihering en cuanto al interés del sujeto titular de un Derecho subjetivo como nota dominante y esencial del mismo, es aplicable también a
este aspecto de la teoría del filósofo de Köenigsberg.
Ya dejé claro cuál es mi idea acerca del fundamento de validez del
deber jurídico y cité otras dos ubicaciones que se dan al mismo. Ahora
apoyaré esquemáticamente en los siguientes términos —aludiendo a las
autorizaciones y prohibiciones a cargo de los sujetos que forman una
relación jurídica— la definición que di páginas atrás del objeto de conocimiento que motiva este capítulo:
ACREEDOR
DEUDOR
Autorización: de la conducta
“exigir la cosa”
“no exigir la cosa”
Prohibición: de la conducta
“no entregar la cosa”
“entregar la cosa”
Porque es valioso, por ejemplo, que se entregue al arrendatario la
cosa arrendada, se habilita al arrendador a entregarla, es decir que, la conducta de entregar el objeto del contrato recibe una autorización, mientras
que se le prohíbe aquélla que sea contraria. Sólo es lícita la de entregar
la cosa. Como la relación que arriba se esquematizó sólo tiene autorizaciones y prohibiciones, siendo aquéllos derechos subjetivos, el deber
jurídico, por exclusión, es la prohibición de conducta que, además de significar la pérdida de la libertad jurídica del imputado, condiciona su carácter de deudor, esto es de sujeto obligado a la prestación de una conducta
para beneficio del acreedor o derechohabiente.
Pero el deber jurídico no es la conducta prohibida, ésta es su objeto
de regulación. El deber jurídico es la prohibición, la restricción; así como
el Derecho subjetivo es la autorización, el facultamiento de conducta.
La generalidad de los autores logra ubicar más o menos la esencia
del deber jurídico —excepción hecha de Hans Kelsen— y se pierde en
una serie de especulaciones cuando hablan de cumplimiento y de vio94
FACULTAD
DE
DERECHO
lación de deberes; ya que, en el primer caso están haciendo referencia no
consciente al Derecho subjetivo de ejercicio obligatorio.
Quienes presumen de un carácter eminentemente práctico consideran que es superfluo un análisis detallado de las diversas autorizaciones
y prohibiciones que el establecimiento de una relación jurídica implica: se
circunscriben a opinar que el deber jurídico es el mandamiento que reside
en el elemento obligatorio de la regla.
En 1949, la Harvard University Press imprimió de la pluma de Kelsen
un libro titulado General Theory of Law and State que contiene las conclusiones básicas de este pensador de la escuela vienesa, mismas que llevan a la deducción de que, a pesar de que el concepto de deber jurídico
se le escapa, el derecho objetivo y el deber jurídico son las ideas más
importantes para la jurisprudencia.24 Las afirmaciones que hace Kelsen
harían intuir a cualquiera que su teoría localiza la esencia del deber jurídico. Sin embargo y a fin de comprobar que la última impresión es distinta,
citaré su definición de deber jurídico:
The behavior opposite…to (that) which…is the condiction of the sanction is the content of the legal duty.25
El comportamiento opuesto a aquella conducta sancionada está permitido por la norma y, en consecuencia, exento de sanción. ¿Cómo es
posible fundar además el deber en la idea de la sanción si no se le incluye
en lo que se señala como su contenido? De ser la ubicación del deber
jurídico una conducta permitida, es decir, no sancionada, ¿en invocación
de qué principio se asocia la pena al infractor?
Ha pasado que Kelsen, “al definir el deber jurídico en realidad está
definiendo el Derecho subjetivo de ejercicio obligatorio”, según el señalamiento de Morineau.26
24 Para Hans Kelsen “el deber jurídico es la forma esencial de cada norma dentro del ordenamiento jurídico” en tanto que “el decreto subjetivo es sólo un elemento específico de sistemas
jurídicos particulares”. Las afirmaciones transcritas se sintetizan en la idea que el deber jurídico es un
concepto jurídico fundamental, mientras que el derecho subjetivo corresponde a la esfera de conceptos accidentales por ser contingente. Pero ni el propio Kelsen puede ir en contra de la esencia del
derecho al hablar de él: la permanencia de la bilateralidad por el carácter imperativo atributivo de la
norma y el descubrimiento de que la imputación de un deber se fusiona el otorgamiento del derecho
subjetivo de ejecutar la conducta contraria a la prohibida, lo desmienten y llevan a aceptar “que la
facultad de uno presupone el deber de otro”. Aunque siendo estrictos haya que consignar que dicha
frase es equivocada porque el “presuponer” implica una prioridad temporal del deber hacia el derecho. De suerte tal que se olvidaría que el derecho subjetivo y el deber jurídico nacen de modo simultáneo por la realización del supuesto previsto por la ley.
25 Kelsen, Hans, General Theory of Law and State, Harvard University Press, Estados Unidos
de América, 1949, p. 59.
26 Op. cit. p. 150.
95
Una crítica breve a la aseveración kelseniana servirá de antecedente
para emitir una tesis en relación con los derechos subjetivos del ejercicio
obligatorio y con la función lógica del deber jurídico dentro de la norma de
derecho. Cuando la ley prohíbe la conducta matar porque es negativa,
para Kelsen el deber está en la omisión de tal conducta; pero en tal caso
dicha omisión ha sido permitida por la disposición, pues la conducta contraria a una disvaliosa siempre será valiosa y tendrá que ser objeto de una
regulación diferente. Y el permitir una conducta es hacerla objeto de un
derecho de índole subjetiva.
Indubitablemente que una progresión similar alentada por su ánimo
estudioso llevó a Eduardo García Máynez a decir que el obligado tiene la
facultad de cumplir con su deber.
Si la ley no concediese a las personas a quienes impone obligaciones,
el derecho de cumplirlas, sería contradictoria, ya que ordenaría y prohibiría al propio tiempo una misma conducta.27
La tentativa del doctor García Máynez tiene el doble mérito que implican su naturaleza y el hecho de que temporalmente fue la primera investigación en este campo. Pero admite las siguientes objeciones:
En primer término, nominalmente se viola uno de los principios básicos en materia de falsedad en las enunciaciones, pues una cosa no
puede ser y dejar de ser en un solo aspecto de modo paralelo.
En segundo lugar, si todo derecho es correlativo de un deber, se tendría que el acreedor es, en una nueva medida, deudor porque está obligado a recibir la prestación debida; pudiéndose hablar entonces del deber
del facultado como figura jurídica que daría bilateralidad al derecho del
obligado. Es un contrasentido muy grave tratar al acreedor como sujeto
de un deber nacido de su calidad de derechohabiente. De ser así, se
estaría implicando forzosamente la fundamentación del derecho en la
existencia previa del deber.
A mayor abundamiento, García Máynez determina la existencia de
derechos subjetivos a favor del obligado por el deber jurídico imputado
primeramente. Él afirma que “la facultad en cuestión existe siempre como
manifestación ineludible del deber jurídico”.
Porque el deber es una prohibición de conducta, en tanto que el
Derecho subjetivo es facultad o autorización y porque no es lo mismo
autorizar que prohibir, participo de las reservas de todos aquéllos que
críticamente han conocido la afirmación insertada.
27
96
Cita de la página 220 de la obra que menciona la página 7 de este trabajo.
FACULTAD
DE
DERECHO
La idea que en mí priva es la siguiente:
Si el deber jurídico está en la prohibición de la conducta, cuando ésta
es realizada, se viola el deber de omisión o de acción; mientras que, al
ser respetada, el sujeto se somete al orden de derecho porque actúa dentro de la esfera que la ley le señala como lícita, al estar identificada con
una autorización:
Muy pocas páginas atrás, hablando de la concepción de Hans Kelsen
en cuanto al deber jurídico, se decía que la ley prohíbe la conducta matar
para constreñir la actividad del sujeto a la conducta contraria, única tolerable en Derecho porque un sistema jurídico no puede darse en la concepción del ser, sino exclusivamente en la del deber ser. Se permite, por tanto,
la omisión del comportamiento matar, para que el destinatario de la norma
pueda no matar, sin exceder del campo de lo que se le autoriza.
A ese derecho de no matar, a esa autorización que se dirige a la conducta contraria de la sancionada, se le denomina Derecho subjetivo de
ejercicio obligatorio.
El Derecho subjetivo de ejercicio obligatorio es tal porque aparece
como un facultamiento de conducta a favor de la persona obligada, facultamiento que jurídicamente tiene un ejercicio obligatorio porque la persona imputada carece de libertad jurídica para optar por un ejercicio
diferente y porque, estando fusionado a una prohibición, su ejercicio es
necesario por depender de él que la conducta del sujeto sea axiológicamente valiosa y jurídicamente aceptada.
Deseo subrayar que las objeciones opuestas a la teoría del derecho
del obligado no son aplicables a la del Derecho subjetivo de ejercicio
obligatorio, por los siguientes motivos:
Nominalmente no hay contradicción alguna porque el adjetivo “obligatorio” califica el modo de ejercicio y no la esencia de la figura jurídica a
ejercitar.
Y no hay, por otro lado, dependencia del Derecho subjetivo hacia el
deber jurídico, pues la prohibición que determina la obligatoriedad del
ejercicio del derecho de realizar la conducta contraria, nace simultáneamente a éste con la realización del supuesto contenido por la ley.
Para precisar la diferencia –no esencial- entre un Derecho subjetivo
de ejercicio potestativo y uno de ejercicio obligatorio, recuérdese que
aquél lo es por virtud de fusionarse con otro derecho y que cada uno de
ellos se refiere a la conducta contraria o incompatible que autoriza el otro;
mientras que, la obligatoriedad del ejercicio de éste deriva de su fusión
con una prohibición.
97
Aut. de transitar
=
Aut. de no transitar =
Derecho subjetivo de ejercicio potestativo
Derecho subjetivo de ejercicio potestativo
Proh. de no votar
Aut. de votar
Deber jurídico
Derecho subjetivo de ejercicio obligatorio
=
=
La develación del Derecho subjetivo de ejercicio obligatorio permite,
además, dar crédito total a las siguientes afirmaciones de Morineau:
No tiene sentido en sí exigir o prohibir conducta, y solamente lo adquiere cuando el deber aparece como medio necesario para poder
autorizar conducta. Pero al integrar la norma como un todo, el derecho y el deber aparecen fundidos en forma recíproca, como elementos coexistentes en toda norma jurídica.28
De la misma forma, la doctrina sostenida nos lleva a limitar la función
lógica del deber jurídico dentro de la norma, dejando fuera de tal utilidad
el llamado cumplimiento de deberes, pues cuando un sujeto no mata o
cuando este mismo sujeto vota no cumple fácticamente con la prohibición,
sino con el ejercicio de la conducta contraria a dicha prohibición y que le
fue autorizada.
De ahí que las posibilidades de calificación jurídica de una conducta
sean sólo dos: una de juridicidad y otra de antijuridicidad. Ante esta conclusión he de agregar que la realización de la conducta sólo puede caer
en una de estas dos posibilidades: ejercicio de un derecho o violación de
un deber, identificándose el ejercicio del derecho con la calificación de juridicidad y la violación de un deber con la de antijuridicidad.
En aras de la simplicidad que deben tener las leyes —misma que
guarda una relación directa con su índice de cumplimiento—, la técnica
jurídica de formulación se vale de un talentoso instrumento ideado por
el jurista bajo la denominación de principio de autonomía de la voluntad
y que reza que “lo que no está expresamente prohibido, está implícitamente permitido”. Es evidente que dicho principio confirma la veracidad
de lo que he expuesto renglones arriba.
Rechazo, por necesidades de orden lógico, la enseñanza clásica de
que una conducta puede ser la realización de un supuesto, el ejercicio
de un derecho, el cumplimiento de un deber o la violación de un deber:
La conducta humana que es ejercicio de derechos o cumplimiento de
deberes adquiere sentido jurídico desde el momento en que aparece
como realización del derecho. En otras palabras, la única razón de ser
del derecho es darle sentido a la conducta humana. El único sentido
28
98
Op. cit., p. 155.
FACULTAD
DE
DERECHO
jurídico de la conducta humana es el de fungir a) como supuesto jurídico; b) como ejercicio de derechos; c) como cumplimiento de deberes;
y d) como violación de deberes.
Si bien estoy de acuerdo en que el derecho da a la conducta de los
hombres un nuevo sentido, tengo que aclarar que la conducta vista a
través de las posiciones de un sistema jurídico siempre fungirá como
supuesto, el que al realizarse, dará por resultado ineludible el ejercicio de
un derecho o la violación de un deber. Oscar Morineau, posiblemente
abrumado por la serie de conclusiones alcanzadas, no dio el paso definitivo y continuó en última instancia hablando del cumplimiento de deberes,
circunstancia que jamás se presenta prácticamente pues lo que hay es el
ejercicio obligatorio de un Derecho subjetivo otorgado a quien es deudor.
Considero que la tesis expuesta, carente en su generalidad de criterios revisionistas o de compilación, puede dejarme ante el derrotero que
desemboque en una idea más concreta de la libertad jurídica.
Clausuro, pues, este trabajo con palabras escritas por Oscar Morineau y que yo dirijo a agitar las aguas del espíritu de quienes amen con
lealtad la ciencia del Derecho. Aguas que, según Miguel de Unamuno, se
encuentran debajo de todo.
Si en muchos casos el abogado ha llegado a ser símbolo de deslealtad, parásito que chupa la sangre de los que sufren, aliado de los poderosos y de los déspotas y sacerdote que absuelve de todos los
crímenes, ello no es culpa de la ciencia del derecho. Culpa es de
los abogados mismos y de los ciudadanos que no saben que la misión del jurista es el conocimiento profundo del derecho y la voluntad firme de realizar la justicia dentro del orden.
VI. Conclusiones
1. Acerca de la definición del Derecho
1.1. Su ubicación:
a) La circunstancia de que el Derecho norme conductas, establece
su separación de las leyes naturales.
1.2. Sus presupuestos existenciales:
a) La existencia de un orden jurídico requiere del concurso de un
órgano de formulación y de una conducta susceptible de ser
regulada.
b) La existencia y fuerza obligatoria del Derecho no se condicionan a la realización de los supuestos jurídicos. El mundo lógico
del Derecho no depende del mundo de los hechos.
99
1.3. Su naturaleza:
a) El Derecho es fundamentalmente un fenómeno de poder.
b) La relación de poder, establecida entre el órgano de formulación
y el subordinado, implica la estimación de una conducta como
conducta debida.
1.4. Sus notas constitutivas:
a) La exterioridad, la bilateralidad y la coercibilidad son cualidades
constantes del mandamiento jurídico; mientras que, la heteronomía puede ser accidental.
b) La coercibilidad, definida como mera posibilidad de aplicar la
sanción, tiene concurso necesario en la estructura de la norma
jurídica.
1.5. Posibilidad de un orden jurídico injusto:
a) Un orden jurídico es injusto cuando carece de adecuación con
la realidad social normada y su existencia es factible porque la
justicia no puede variar el asiento de la juridicidad.
1.6. Los valores jurídicos:
a) La realización del valor, definido objetivamente como la cualidad sui generis relativa incardinada en las cosas, no es la finalidad remota del Derecho.
b) Hay una identidad entre la conducta autorizada y lo que es
valioso; del mismo modo que la hay entre lo prohibido y lo disvalioso.
c) La realización de un valor jurídico es simultánea al ejercicio de
la conducta autorizada.
d) La finalidad última del Derecho es la conservación del cuadro
social que lo postula.
1.7. La efectividad del Derecho:
a) En los órdenes de derecho que son justos, la efectividad del
Derecho es producida por el monopolio del uso lícito de la
fuerza y por el reconocimiento de que lo mandado brinda orden
y equidad a las relaciones interpersonales.
b) En los órdenes de derecho que son injustos, la efectividad del
Derecho depende exclusivamente de la fuerza monopolizada;
razón por la que, su fundamento de eficacia reside en el temor
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FACULTAD
DE
DERECHO
a la sanción, motivo inmediato y dominante de la conducta
legal.
1.8. La pobreza del desarrollo en la teoría jurídica:
a) El lenguaje jurídico, formado con términos equívocos, crea
diversas interpretaciones con falta de coordinación entre las distintas teorías del Derecho.
2. El Derecho subjetivo
2.1. Las consecuencias de derecho:
a) De la realización del supuesto jurídico dependen las consecuencias de derecho. Realizado aquél, éstas se presentan lógicamente de manera necesaria, aunque su aplicación sea
circunstancial.
b) Las consecuencias de derecho son el deber jurídico y el
Derecho subjetivo, exclusivamente.
2.2. Posibilidades normativas de la conducta:
a) La conducta sólo tiene dos posibilidades al ser normada: como
objeto de un Derecho subjetivo o de un deber jurídico. Porque
su calificación axiológica se reduce a lo valioso y a lo disvalioso.
b) Las diferencias de grado en la calificación de dos conductas, no
cambian su naturaleza; sólo originan separaciones cuantitativas
y primacía en el ejercicio de las mismas.
2.3. Limitación conceptual y mecanismo lógico del Derecho subjetivo.
a) En virtud del principio lógico de contradicción y de la circunstancia de que “lo que no está expresamente prohibido, está implícitamente permitido” y de que cuando “una conducta está
jurídicamente regulada, o está prohibida, o está permitida”, la
norma de derecho regula la conducta por pares.
b) Tales parejas de regulación pueden unir dos autorizaciones
de conductas opuestas; una autorización con la prohibición de
la conducta contraria; pero nunca dos prohibiciones.
c) Cuando una conducta es disvaliosa, la contraria siempre será
positiva; pero puede haber conductas contrarias que sean
valiosas.
d) Cuando un sujeto recibe dos autorizaciones de conductas contrarias, se predica su libertad jurídica; ya que, lícitamente puede
optar por el ejercicio de una u otra.
101
e) El sujeto al que se le prohíbe una conducta y se le autoriza otra,
se ve obligado a ejercitar la conducta autorizada para no caer
en el campo de la ilicitud. Tal sujeto no es jurídicamente libre.
f) La existencia de un Derecho subjetivo no depende de la existencia de la voluntad.
g) La facultas exigendi no determina de modo necesario la existencia del derecho a la conducta que se exige.
h) El Derecho subjetivo no es la fusión de un derecho a la conducta ajena o propia con el derecho de exigirla. Cada uno, en sí, es
un Derecho subjetivo.
i) Un Derecho subjetivo será absoluto si autoriza la conducta del
titular del mismo y si a él se opone una prohibición de interferencia a cargo de todos los integrantes del mundo jurídico.
j) Un Derecho subjetivo será relativo si faculta al titular la conducta ajena y si lo relaciona exclusivamente con uno o varios sujetos de los integrantes del mundo jurídico.
k) El carácter de Derecho subjetivo de ejercicio potestativo, lo
recibe una autorización cuando se fusiona con otra cuyo objeto
es la conducta contraria.
l) El Derecho subjetivo de ejercicio obligatorio lo es por virtud
de que la autorización otorgada se fusiona con la prohibición de
realizar la conducta contraria.
m) Para actuar con mayor propiedad, cuando se alude a Derecho
Público o Privado por la calidad de los sujetos, sería más atinado considerar que se atiende a relaciones de subordinación,
suprasubordinación o de coordinación, según el caso.
3. El deber jurídico
3.1. Su naturaleza:
a) El deber jurídico es la figura mediante la que se aspira a evitar
las conductas disvaliosas.
b) El deber jurídico es la prohibición de realizar una conducta no
valiosa.
c) La imputación de un deber jurídico a una persona, le acarrea la
pérdida de su libertad jurídica y le otorga la calidad de deudor.
d) El fundamento de validez del deber jurídico está en su concurso
necesario para el ejercicio de los derechos subjetivos otorgados
a los acreedores y no en el reconocimiento del sujeto obligado.
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DE
DERECHO
e) La conducta contraria a la sancionada no constituye el objeto
del deber jurídico, sino la del Derecho subjetivo de ejercicio
obligatorio.
f) No hay contradicción cuando se habla de Derecho subjetivo de
ejercicio obligatorio: la obligatoriedad se refiere al ejercicio, no
al derecho en sí.
g) El concepto de Derecho subjetivo de ejercicio obligatorio permite limitar la función lógica del deber dentro de la norma y
explicar las fronteras de la conducta lícita sin apelar a la ficción
del cumplimiento de un deber.
h) La realización de cualquier supuesto jurídico sólo da conductas
jurídicas o antijurídicas; razón por la cual, sólo existen el ejercicio de derechos y la violación de deberes. El llamado cumplimiento de deber es, realmente, el ejercicio obligatorio de un
Derecho subjetivo.
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DE
DERECHO
ORGANIZANDO
LA DEMOCRACIA Y LA CIENCIA:
“UN
FELIZ”
UN DESAFÍO PARA
MUNDO
NUEVO
CHRISTIAN BYK*
Resumen
El desarrollo de las sociedades contemporáneas se encuentra profundamente relacionado con el avance del conocimiento científico y sus
aplicaciones biomédicas.
A pesar de las diferencias entre los distintos países; diferencias que se
manifiestan, por ejemplo, en la situación de Europa Occidental y la de
los países al sur del Sahara, éstas tienen sus raíces en la historia. La
historia política —o sea, la ideología y la organización social— está
relacionada, e incluso puede ser muy importante, si tomamos en cuenta que la relación entre ciencia y sociedad es un factor determinante
en el desarrollo social.
Dado que México se encuentra entre la historia común de ambos
mundos —la “Vieja Europa” y el “Nuevo Mundo”—, es conveniente
promover una perspectiva comparativa del tema de la vida y la libertad frente al desarrollo de las ciencias biológicas, situaciones que
abordaremos en el artículo.
Introducción
En lo que respecta a Europa, la revolución actual en las ciencias de la
vida fue facilitada tanto por la Ilustración del siglo XVIII como por la Revolución Industrial del siglo XIX. Pero hoy en día existe el temor de que la
herencia cultural y política de aquellos siglos pueda ser confrontada por
una revolución técnico-científica y sus consecuencias políticas. Actualmente el verdadero poder ya no se encuentra en las instituciones controladas por el pueblo y las naciones carecen de la capacidad suficiente para
resolver por sí solas problemas que se han convertido en “globales”.
* Secretario General de l’Association Internationale du Droit, Ethique et Science.
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CHRISTIAN BYK
La relevancia de esta reflexión también se aplica a México. Un vistazo a la historia mexicana permite cuestionarnos sobre la ideología y la
práctica de la Revolución Mexicana. Bien podemos preguntarnos ¿qué es
lo que queda de ella en el contexto actual? Hablando en términos generales, ¿qué podemos decir acerca de la influencia de la ciencia y la idea
del progreso en el reenmarcamiento de las sociedades en esta parte del
mundo?
Desgraciadamente, no soy ni un científico político ni un antropólogo
social. Sólo soy un abogado con experiencia en política legislativa en los
campos de la biomedicina, la biotecnología y los derechos humanos.
Por lo tanto, deseo presentar algunas observaciones como un abogado “comprometido políticamente”, con el objetivo de que lo que hoy en
día llamamos “bioética” pueda incluir las preocupaciones de nuestros contemporáneos en las sociedades en las que viven o en las que luchan por
la vida y la libertad. No pierdo de vista la necesidad de que la bioética
debe ser un compromiso de todos.
Mi primera observación será la de cuán involucradas están la vida y
la libertad con la revolución en las ciencias de la vida: la segunda, identificar las herramientas que podemos utilizar para hacer más fácil la discusión de estos temas. Por último, debemos preguntarnos si nuestras
sociedades tienen la capacidad de integrar los cambios potenciales derivados de esta revolución tecnológica, así como las perspectivas políticas
que conllevan: “un mundo feliz” o una organización más pacífica y equitativa del mundo.
I. Nuevas interrogantes acerca
de la vida y la libertad
Esta controversia, surgida de los usos de la biotecnología es tan conocida —la clonación humana o la biodiversidad, por ejemplo— que no es
siquiera necesario presentar ejemplos del reto al que se enfrentan la vida
y la libertad. Pero el hecho de que hayamos tomado el control sobre la
vida, la naturaleza y el medio ambiente, no proporciona una perspectiva
clara sobre los efectos que esto puede tener sobre la vida y la libertad.
Para tener una perspectiva interdisciplinaria de nuestras sociedades
es necesario un análisis más profundo, pero lo que sí podemos hacer es
adelantar algunas de las tendencias observables.
El temor a las ciencias y tecnologías es, ciertamente, lo más evidente. Como ya he mencionado en otras ocasiones, el miedo es la prueba más clara de los cambios sociales que ha provocado la revolución de
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ORGANIZANDO
LA DEMOCRACIA Y LA CIENCIA: UN DESAFÍO PARA “UN NUEVO...
las ciencias biológicas. Estos cambios han obligado a las sociedades a
desplazar su atención de la bioética a la biopolítica y de ésta a la biolegislación.
Así, al menos potencialmente, los individuos han ganado más libertad, pero eso implica una nueva responsabilidad que coloca al individuo
bajo un nuevo control social.
Por un lado, se crearon nuevas esperanzas a favor del beneficio del
ser humano, especialmente en el campo de la medicina. Por otro, este progreso tiene implicaciones sociales y requiere de un acercamiento colectivo que cuestione la organización de nuestras sociedades. Examinemos
estos dos puntos.
A. ¿Una mayor autonomía individual para un “mejor” o para un “mayor”
control social?
Los dos cambios importantes que reflejan una mayor autonomía del individuo son, en primer lugar, la decadencia del modelo paternalista en la
relación paciente-médico; en segundo, la reestructuración de los lazos
familiares. Mientras tanto, la revolución genética parece más ambigua
porque podría conducir a la imposición de un control más fuerte sobre los
individuos y los grupos sociales, y esto, a la postre, generaría nuevos tipos de discriminación.
1. La nueva relación médica
Uno de los resultados de esta revolución es una relación mejor balanceada entre los pacientes y sus médicos, y esto es una señal de una
mejor educación; pero también se traduce en una nueva opinión acerca
de los médicos, una opinión que pone en tela de juicio su poder “mágico”.
Ello bien podría ser el producto de la sociedad de mercado que ha transformado a los médicos en proveedores de servicios y a los pacientes en
consumidores.
El nuevo acercamiento reconoce la importancia del concepto de la
autonomía del paciente, concepto que debería beneficiar a todos, incluyendo niños y personas vulnerables. De ahí que la idea se encuentre
incorporada en diversas legislaciones. Así aquellos incapaces de expresarse deben ser asesorados por un apoderado o, por lo menos, tener la
posibilidad de dejar instrucciones con respecto a su tratamiento médico.
Un paso adelante en el reconocimiento del derecho a la autonomía,
que incluye el rehusarse a un tratamiento médico y se relaciona con la
decisión acerca del momento en que un enfermo desea poner fin a su vida.
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CHRISTIAN BYK
En el curso de este milenio, algunos países han decidido autorizar el
suicidio asistido y la eutanasia, y han definido en su legislación, las condiciones específicas en las que estas decisiones han de llevarse a cabo.
Por ejemplo, en un caso de suicidio asistido sometido a la jurisdicción de la Corte Europea de los Derechos Humanos en el año 2003, este
órgano decidió que el principio de autonomía era el valor fundamental del
derecho a la privacidad protegido por el artículo octavo de la Convención
Europea de los Derechos Humanos.
A pesar de que la Corte negó que la actitud del gobierno británico
violaba el artículo octavo, sí consideró que la definición del derecho a la
privacidad incluía el concepto “calidad de vida”, especialmente tomando
en cuenta la situación del demandante, un paciente que sufría una enfermedad mortal.
Otro aspecto de la nueva relación médica es el papel que desempeñan la legislación y la jurisprudencia para establecer un sistema legal
capaz de compensar los daños médicos.
En la investigación biomédica sobre seres humanos se ha desarrollado una tendencia similar a favor de una mayor y mejor autonomía. Esto
se dio a partir de la difusión de los abusos a que fueron sometidos algunos individuos durante la Segunda Guerra Mundial. Dado que este desarrollo tiende a llevarse a cabo en países que carecen de una legislación
en este campo, el problema sobre la autonomía y la integridad de la
población es muy serio.
¿Podemos concluir que la libertad de los investigadores —punto de
vista que, en nuestra opinión, cuenta con el apoyo social— será sacrificada frente al respeto absoluto de la autonomía individual de los grupos más
vulnerables?
La discusión en la Asociación Médica Mundial acerca de las investigaciones con placebo es una muestra del riesgo que conlleva adoptar una
ética demasiado contextual, pues esto, bajo el pretexto de la aplicación
del principio de autonomía, podría conducirnos a una mayor discriminación.
En nuestra opinión, si los sujetos principales del derecho de
autonomía son los beneficiados por éste, su ejercicio debe mantenerse
dentro de los límites de la ley.
2. La reconstrucción de la familia
Otra área que ha sido afectada de manera considerable por la revolución
de las ciencias de la vida es la de las relaciones familiares. A pesar de que
las nuevas tecnologías reproductivas no constituyen la única razón de
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estos cambios, sí representan un factor importante. Como consecuencia
de esto han surgido nuevos cuestionamientos acerca del futuro de la
familia.
Primero, confirmaron lo que es conocido como la nueva sociología
de la familia: el fin del modelo burgués tradicional, que incluye la imposición del matrimonio y la dominación del hombre. Actualmente, los dos elementos más importantes para decidir la composición de la familia son la
voluntad y la búsqueda de la felicidad personal. El divorcio, la cohabitación y las familias de un solo padre son más comunes cada día y, conforme pasa el tiempo, se muestran cada vez más como alternativas que
no conllevan connotaciones morales.
Las características más comunes dentro de esta variedad de modelos es el deseo personal de decidir acerca de la procreación.
En segundo lugar, las tecnologías reproductivas —aborto y anticoncepción por un lado, y las técnicas de reproducción asistida, por otro—
han logrado separar la sexualidad de la reproducción, herramientas que
le han permitido a la mujer tomar sus propias decisiones.
En tercer lugar, las nuevas tecnologías reproductivas introdujeron,
por primera vez en la historia de la humanidad, un nuevo elemento en la
privacidad del proceso reproductivo: el médico. El proceso, de “natural”,
pasa a ser “artificial”, lo que implica una mayor participación social.
Por último, las tecnologías reproductivas, mediante la donación de
gametos y, eventualmente, la clonación, han abierto la Caja de Pandora
de nuevos lazos familiares que, en caso de ser aceptados socialmente,
podrían cambiar por completo la antropología. Tanto solteros como homosexuales reclaman el derecho a usar esas tecnologías. Haciendo caso de
dichos reclamos, algunos países han decidido legalizar el matrimonio y la
cohabitación de parejas homosexuales, así como el derecho de tales parejas para adoptar hijos.
En 2003, la Corte Europea de los Derechos Humanos dio un paso
adelante en la protección de los transexuales cuando decidió que, cuando el cambio de sexo se ha llevado a cabo legalmente, esa persona tiene
el derecho de contraer matrimonio con una persona del sexo contrario.
B. El reto de la sociedad
Somos conscientes de que dichos cambios podrían parecer muy lejanos
de las preocupaciones y del contexto social de los países que aún no
cuentan con estos avances tecnológicos; sin embargo, aun cuando la
situación de unos países frente a otros puede ser muy distinta, no deja de
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haber buenas razones para prestar atención a las experiencias derivadas
de estas prácticas.
Una es, por ejemplo, que los países europeos no esperaban que
esos cambios ocurrieran tan rápido. Esto significa que, probablemente,
algo similar puede ocurrir en otros lugares. “Gouverner, c’est prévoir”
(gobernar es preveer) dice un dicho francés que podría resultar apropiado para observar con más cuidado las consecuencias de tales cambios
sociales.
Una segunda razón descansa en el hecho de que la revolución de
las ciencias de la vida no sólo tiene repercusiones socioculturales. Como
ya lo hemos mencionado, también da lugar al reclamo y al desarrollo de
nuevos derechos individuales. Por esta razón, se trata de un desafío para
afianzar estas demandas. El reto puede ser grande si las estructuras
sociales no cuentan con experiencia en el debate social y la democracia.
Además, el desafío resulta especialmente agudo en las llamadas “viejas
democracias”, ya que la discusión sobre temas de bioética implica la confrontación de valores morales, culturales e ideológicos.
II. El reto del debate público
No es muy seguro que las instituciones y procedimientos tradicionales del
sistema democrático cuenten con la capacidad de posibilitar un debate
público sobre bioética. ¿Cuáles son las condiciones y herramientas necesarios para permitir un debate sobre la revolución de las ciencias de la
vida?
Antes de continuar con esta reflexión es necesario comentar algo
sobre las ventajas derivadas de las controversias sociales. “Al contrario
de lo que es generalmente aceptado, las controversias públicas tienen
una utilidad social, como vías que sirven para explorar los riesgos y los
medios para imaginar los posibles escenarios. Además, lejos de inmovilizar, las controversias representan un canal para las acciones colectivas,
son una oportunidad para construir identidades y acciones”.
A. Las condiciones del debate público
Entremos a la discusión sobre las condiciones que contribuyen al debate
público. Bernardo Houssay escribió: “La ciencia no tiene patria, pero el
hombre de la ciencia la tiene” (carta a un joven investigador que emigra
en 1943). Tendremos en mente esta idea para cuando hablemos de las
condiciones sociales como parte del desarrollo científico y del debate
público derivado de él.
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1. La idea del progreso
Durante los últimos siglos, tanto en Europa como en Japón, la construcción de los modelos políticos y económicos ha estado influenciada de
manera importante por un punto de vista positivista de la ciencia y la tecnología, que tiene el propósito de prevenir el dominio extranjero.
La idea de que la tecnología puede ser utilizada por una nación con
el propósito de reforzar su independencia política es respaldada por los
países latinoamericanos “desde el periodo que en México se denomina “la
Reforma” y en Argentina “Organización nacional”, hasta la crisis de 1930”.
“En México, por ejemplo, el renacer de la actividad científica suele
fecharse en coincidencia con la creación, en 1853, del Ministerio de Fomento, es decir, cuando las tareas y objetivos comienzan a replantearse
en forma orgánica”.
La organización de instituciones educativas y académicas también
desempeña un papel importante en la difusión de la cultura científica. Por
ejemplo, puede considerarse que el punto final de la ciencia prerrevolucionaria y punto de arranque del México moderno es el Primer Congreso Científico Mexicano de 1912. Recordemos que el gobierno de Benito
Juárez promulga (2 de diciembre de 1867) la Ley Orgánica de Instrucción
Pública, y que a ella se vincula el decreto del 14 de enero de 1869, entre
cuyas finalidades destacamos sólo la tercera: “Popularizar y vulgarizar las
ciencias exactas y las ciencias naturales”.
Los lazos entre valores políticos y sistema educativo se estrecharon
de manera similar en Francia, a partir del restablecimiento del régimen
republicano al final del siglo XIX. Fueron los maestros los encargados de
difundir una cultura racional acompañada de los valores republicanos más
aceptados. El último eslabón en la cadena de la política de integración
cultural, después de la Segunda Guerra Mundial, fue la expansión del ámbito de influencia entre un mayor número de estudiantes de las mejores
instituciones educativas (universidades y colegios científicos).
Sin embargo, esta nueva integración no es simplemente el resultado
de los valores de la modernidad. También es la consecuencia de un nuevo patrón de vida, capaz de proporcionarnos productos y servicios nuevos,
derivado de la sociedad industrial.
2. Un nuevo patrón de vida
El taylorismo y la producción en masa hicieron posible, por lo menos en
las sociedades industriales, la difusión de los productos tecnológicos
entre los consumidores individuales: autos, máquinas lavadoras, televiUNIVERSIDAD LA SALLE
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CHRISTIAN BYK
siones, computadoras y teléfonos celulares son ahora parte normal de
nuestra vida.
En el campo de la medicina, los descubrimientos médicos han llevado a que la producción de medicamentos sea una gran industria. Al mismo tiempo, la técnica ha tomado el control de las instituciones de salud y
ha transformado a los médicos en ingenieros de la salud.
La era médica actual, para la que la salud es el valor más alto, se
enfrenta a una crisis: mientras que en los países más ricos los individuos
están a la expectativa de más “milagros” por parte de sus médicos, en los
países en vías de desarrollo la mayor parte de la población no tiene acceso a los servicios médicos básicos. Paradójicamente, el financiamiento de
salud y los escasos recursos de manejo, son asuntos claves, que por algunos están gastando demasiado, mientras otros están buscando solidaridad social. Esto explica porqué el cuidado de la salud se ha movido de los
asuntos sociales, a la política, lo cual es sustancial, tanto para la democracia como para la cooperación internacional.
B. El debate actual sobre la bioética
Los problemas éticos surgidos a partir del desarrollo de la biomedicina y
la biotecnología son sólo una parte del acercamiento global, y constituyen
un ejemplo interesante sobre la capacidad de las sociedades para manejar el problema. Así, el debate sobre las ciencias de la vida puede caracterizarse por las siguientes tendencias: difusión, apropiación, confrontación,
institucionalización e internacionalización.
1. Difusión
A pesar de que la bioética nació en los Estados Unidos durante la década de los setenta, esas tecnologías, que desafiaron la práctica de la medicina (investigaciones biomédicas en seres humanos, transplantes de
órganos, tratamientos prolongados de vida, nuevas tecnologías reproductivas...) han emigrado poco a poco a otros países. Esto ha generado la
recreación, en nuevos contextos sociales, del enfrentamiento de tales tecnologías con los valores tradicionales.
Pero la difusión no sólo ha afectado la práctica de la medicina; también ha desatado una preocupación social acerca de las nuevas oportunidades que brinda el desarrollo de la biomedicina. La razón de este
cambio bien puede encontrarse en la mejora de la educación y en la facilidad para acceder a la información. Para complementar el popular estilo
periodístico de la información, han aparecido un buen número de iniciativas: la elaboración de programas educativos en colegios y universidades,
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posgrados y conferencias al público en general. Otra de las herramientas
han sido los cursos académicos, y me gustaría mencionar, de manera
especial, la iniciativa de la Organización Panamericana de la Salud para
crear (1994) un programa que representa la primer iniciativa de este tipo.
Cuando se combinan individuos educados, capaces de demandar
respuestas a sus necesidades, con una sociedad de mercado que tiende
a satisfacer las necesidades de los miembros del grupo, esto se traduce
en una demanda generalizada de una mejor calidad de vida.
En lo que se refiere a los profesionales de la salud, ellos están ahora
con enorme poder en nuestra vida, debido al enorme control que han
adquirido en la reproducción humana y lo genético. Como una contraparte, ellos son también responsables de los riesgos que pudieran afectar nuestra salud: los productos de la contaminación de la sangre con el
HIV, la enfermedad de las vacas (mad cow) (BSE) o simplemente la falta
de una intervención quirúrgica. Finalmente, lo que ellos han ganado en
poder técnico sobre nuestras vidas, lo han perdido en la confianza social
y la consideración en sí. La ética profesional es a menudo rechazada por
los pacientes, en capacidad de suscitar una ética nueva y actualizada,
que compagine con una sociedad plural e individual.
2. Apropiación y confrontación
La apropiación de estos temas por parte de los actores principales es una
posible réplica a la búsqueda de una relación más balanceada entre ellos.
En la perspectiva que mostramos el año de 1994 en Ixtapa sobre las
primeras décadas de la bioética, ya insistíamos en atraer la atención
pública, en discusiones multidisciplinarias en asuntos éticos emanados
por avances biomédicos, (los) fundadores dirigieron el revivir en las profesiones relacionadas con la ética, y el establecimiento de nuevos grupos.
Actualmente es ampliamente reconocido que los temas de la bioética no sólo conciernen a los médicos, sino que representan un tema de
discusión para toda la comunidad por la sencilla razón de que abarcan
problemas de derechos humanos, de la organización de la familia y, desde un punto de vista más amplio, de posibles cambios en nuestra especie
y medio ambiente. La apropiación también significa que no debemos
pasar por alto el contexto cultural en el que se desarrollan las tecnologías
médicas.
Dado que las ciencias de la tecnología tienden a estimular procesos
de estandarización, algunas personas temen que esta situación pueda
desembocar en una cultura desinteresada de los acercamientos socioculturales locales en lo que respecta a la vida y la muerte.
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Siguiendo la misma perspectiva, la bioética ha generado un movimiento de apropiación entre grupos que pueden ser especialmente vulnerables. Las nuevas tecnologías reproductivas cuestionan el papel de la
mujer en la sociedad. Por un lado, esas tecnologías pueden ser vistas
como herramientas de emancipación, mientras que por otro, pueden ser
consideradas como nuevos instrumentos de dominación.
Por ejemplo, en algunos países las tecnologías de anticoncepción
han sido utilizadas (es el caso de México durante la década de los 70 así
como de China) como un medio de control del desarrollo socioeconómico.
En algunas circunstancias algunos grupos y comunidades particularmente vulnerables (niños, inválidos, personas con diferente orientación
sexual, grupos étnicos, prisioneros, etcétera) podrían ser objeto de discriminación.
Como subrayó el profesor M. Kauser S. Kahn en su conferencia en
Ixtapa: “La ética de la medicina o la salud no aspira a cambiar el mundo;
sin embargo, toca un punto sensible a favor de la protección de los más
vulnerables”. Ésta es una de las posibles respuestas a la pregunta que
ella planteó: “¿Cómo controlar el comportamiento de quienes detentan el
poder?”. Permítanme sugerir otra posible respuesta: la apropiación también debería ser un medio para difundir el poder y darle más a aquellos
que sólo forman parte de la revolución de las ciencias de la vida como
pacientes y consumidores y no como verdaderos ciudadanos.
La otra forma de apropiación es más bien geocultural o geopolítica:
si por fin los temas de la bioética han llegado a Europa y a otros continentes, esto no significa que deban enfrentarse del mismo modo como se
hizo en los Estados Unidos. Si eso que llamamos “bioética estadounidense” ha tenido influencia en Europa, también es cierto que, como resultado de factores sociales, políticos, culturales y filosóficos, el acercamiento
del Viejo Continente ha sido específico.
Si bien los países asiáticos aún no han alcanzado una integración
regional bioética, es importante destacar las iniciativas que permiten suponer un movimiento bioético en América Latina. Este movimiento es
apoyado no sólo por una cultura y lenguaje común sino también por una
percepción política de la bioética que puede reforzar la independencia
moral de los países latinoamericanos en su lucha por los derechos humanos, la democracia y la justicia.
Por ejemplo, la apropiación de la bioética puede ser un medio para
contrarrestar la influencia de los Estados Unidos en la región. Ese es el
verdadero significado del discurso del profesor Volnei Garrafa cuando afirmó, en el sexto Congreso de Bioética el año de 2002 en Brasilia, que
“este mundo disparejo en el que algunos tienen la posibilidad de sentir
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placer mientras otros sólo tienen la de estar inmersos en el sufrimiento,
configura un panorama que, en nuestra opinión, justifica una ética de intervención orientada hacia la búsqueda de la equidad”. De estas afirmaciones podemos deducir que si “la ética no está perdida en un mar de
verbalismo”, la apropiación y la confrontación significan una mayor responsabilidad para la sociedad civil. Pero se trata de un proceso interactivo, como decía Guillermo Soberón, presidente ejecutivo de la Fundación
Mexicana de la Salud: “los cambios tan profundos que se están llevando
a cabo actualmente en el orden social mexicano se traducen en desafíos
importantes y en una necesidad de cambio en la sociedad civil, así como
en la relación entre gobierno, instituciones y sociedad civil”.
Otra consecuencia obvia de la discusión bioética es el cambio en las
estrategias políticas, por la sencilla razón de que en las sociedades democráticas el debate pacífico no debe ser una ilusión.
Pero nuevas estrategias implican nuevas instituciones y el campo de
la ciencia de la vida, ha sido un buen agrupamiento para tales instituciones en las décadas pasadas.
3. Institucionalización
Así como la apropiación y la confrontación son una prueba de la existencia de una retórica de la bioética asociada con las nuevas demandas
sociales, la institucionalización muestra cómo estos nuevos eslabones
pueden operar tanto entre la sociedad civil como entre la sociedad y
aquellos en el poder, así como la manera en que las nuevas estrategias
pueden ser apoyadas de forma que las legitimen socialmente.
Ciertamente los comités de ética son una referencia en la institucionalización de la discusión bioética. Sin embargo, el entusiasmo actual, que
consiste en formar un comité de ética cada vez que surge un problema,
debe ser ponderado por un mejor análisis acerca del papel y las características de dichos comités.
En primer lugar, debemos recordar que los comités de ética son
foros de discusión que deberían aparecer en el momento que las necesidades sociales los reclaman. Si bien un comité puede profundizar en las
discusiones, bajo ningún motivo puede generarlas si éstas no son generadas por la sociedad.
En segundo, la credibilidad de estos comités descansa, sea cual sea
su misión, en el respeto de ciertos principios rectores: a) multidisciplinariedad (la bioética no sólo les incumbe a los médicos); b) pluralidad (es
necesario tomar en cuenta tanto los distintos acercamientos como los puntos de vista encontrados); c) independencia (las elecciones en el campo
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CHRISTIAN BYK
de la ética no deben ser hechas por un mentor sino que deben ser el
resultado de un debate social).
Tal vez podría agregarse como complemento de la independencia de
los comités de ética que éstos no deberían tener un poder real más allá
de una simple autoridad moral.
En tercero, el propósito para el cual han sido creados los comités de
ética ha dado lugar a una mayor complejidad de sus funciones. De hecho,
debemos distinguir entre los comités que participan en la regulación social
de casos relacionados con la práctica médica y científica y los que tienen
bajo su cargo algunos temas sociales fundamentales.
La primera categoría comprende, principalmente, comités locales o
institucionales preocupados por la investigación médica. Estos pueden
ser: comités de hospitales cuya función es revisar los casos que involucran dilemas morales (la continuación de la vida, la selección de receptores de órganos) o comités de investigación encargados de revisar los
protocolos establecidos por la Declaración de Helsinki y demás normas
aplicables. Dentro de la segunda categoría podemos ubicar tanto comités
nacionales de ética, como el caso de la Comisión Nacional de Bioética en
México (cuya actividad fue promovida por el profesor M. Velasco Suárez),
y los comités internacionales como la UNESCO.
Los comités internacionales están inmersos en un debate que desafía
no sólo intereses individuales y comunitarios, sino también estatales. Esto
significa que en ocasiones las controversias bioéticas ocultan intereses
estatales.
En principio, se supone que las comisiones nacionales de bioética
deben ser un foro social; pero en la práctica, por muy diversas razones,
pueden llegar a favorecer la elusión del debate. Por ejemplo, estas comisiones bien pueden seguir instrucciones específicas (el caso de las
ONGs), y esto puede generar ciertas dificultades para que los miembros
de las sociedades formulen sus puntos de vista sobre algún asunto técnico, o bien puede suceder que el debate sea acaparado por la comunidad
académica.
Por último, puede suceder que los comités carezcan de los recursos
suficientes para funcionar y para dialogar con los miembros de la sociedad.
En nuestra opinión, estas observaciones no necesariamente conducirán a una desaprobación de los comités de ética. Más bien deberían
servir para proporcionar a los comités toda una serie de reglas necesarias
para cumplir con su propósito.
También creemos que el debate bioético debería propiciar la aparición de otro tipo de instituciones: las instituciones tradicionales de la
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DE
DERECHO
ORGANIZANDO
sociedad democrática que incluyen instituciones y grupos que pueden ser
representativos de la sociedad civil. En las viejas sociedades democráticas, esto puede ofrecer una revitalización de sociedades anquilosadas.
Generalmente el parlamento es considerado como una máquina de
votación que sólo beneficia al programa legislativo del gobierno, mientras
que las asociaciones médicas son reacias a participar en las discusiones
públicas.
En un intento por desarrollar la democracia en el campo de la bioética, deberíamos estimular un debate público mucho más abierto. Por
ejemplo, la experiencia de los países que formaron parte de la ex Unión
Soviética muestran que el debate sobre la bioética ha levantado una gran
polémica: la reforma del sistema de salud o el manejo de algunos temas
considerados como tabús (aborto, psiquiatría o sida). Esto es un estímulo
para redescubrir el camino hacia una discusión democrática: promoviendo argumentos en arenas políticas, discutiéndolas de manera que podamos señalar los intereses involucrados y tomando elecciones que puedan
ser fácilmente entendidas aun por aquellos que no las aprueban del todo.
El proceso normativo y la introducción de, cómo hacer las reglas, lo
cual es parte de éste, por eso sería una buena ilustración para probar la
capacidad de nuestras sociedades y ofrecer una alternativa: Un Mundo
Feliz.
III. ¿Existe una alternativa frente a “un mundo feliz”?
De la ética al Derecho
La definición de las reglas sociales implica que nos cuestionemos acerca
del papel del Derecho respecto del desafío abierto por el desarrollo de las
ciencias biomédicas.
La confrontación entre el mundo del Derecho y las ciencias de la vida
conlleva algunas consecuencias importantes: el temor de que esto abra
el camino hacia enfrentamientos liberticidas o la esperanza de que logre
apaciguar los temores sociales generados por la intervención sobre los
seres vivos.
Bajo esta perspectiva, esperamos que tanto el Derecho como sus
actores sean capaces de generar un orden jurídico capaz de gobernar y,
por lo tanto, de reconocer las actividades relacionadas con la ciencia de
la vida. La demanda al Derecho es una demanda de orden y de paz
social, y esto implica la búsqueda de un equilibrio, así sea evolutivo.
Esta demanda, que linda con la angustia existencial, es una muestra
de la crisis modernista que vive nuestra civilización.
117
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A. La sed de Derecho
Ésta nace de la situación en que viven nuestras sociedades actuales que
“mucho se esfuerzan por encontrar los referentes que permitan establecer la velocidad con la que cambian las cosas”.
Mientras la modernidad construía con gran esfuerzo la creencia en
las virtudes de la ciencia y la fe en el progreso de la condición humana, el
posmodernismo confirma nuestra pertenencia a una sociedad del cambio;
pero nos deja frente a una situación paradójica: “las mutaciones aceleradas que vivimos no tienen una salida racional uniforme”.
En lugar de una organización estructurada y duradera, la incertidumbre queda atrapada en una constelación de redes flexibles, localizadas, retroactivas. De esta manera, el derecho es necesario, más
que nunca, para ofrecer sus referencias, sus métodos, o simplemente su
savoir faire.
La atracción por el Derecho se debe a lo que éste dice, a la manera
en cómo lo dice y a la percepción que de él se tiene.
1. La búsqueda de una palabra
El debate sobre el “aumento del saber y del poder que los avances de la
ciencia y de la técnica proponen, en bruto, a la sociedad”, ilustra perfectamente el peso de lo que se espera, individual o colectivamente, del
Derecho: expresar valores, proclamar principios, reconocer derechos, imponer límites.
Los comportamientos individuales y prácticas sociales —estén o no
dentro de las normas— no escapan a esta reivindicación del Derecho sustancial. Lo que surge, entonces, es la construcción de un Derecho a la
medida que, curiosamente, coincide con la emergencia de un derecho
común de las ciencias de la vida. Las llamadas “leyes de la bioética”,
como los textos internacionales, son concebidas con base en este modelo binario: proclamación de principios generales y debilitamiento de normas particulares.
Frente a la desconsideración de las ideologías, al rechazo o a la
diversidad de las distintas morales, ¿dónde encontrar un lugar que permita explicar el vínculo que une a los hombres? Así, el Derecho, gracias a
su fuerza común, y a los principios que expresa, se erige como el último
espacio de religiosidad. Su tarea es reunir las ramas de las prácticas en
un tronco común.
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DERECHO
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2. La voluntad de participar en la elaboración de la norma social
La forma en la que el Derecho dice las cosas genera atracción entre los
actores del Derecho. Actualmente, ya nada es impuesto solamente por la
fuerza del sistema jurídico, todo es resultado de una negociación. A los
clásicos representantes de los distintos intereses sociales vienen a
sumarse los nuevos actores y mediadores: científicos, por un lado, expertos y comités de bioética por el otro. De lo que se trata es de adaptar las
normas a las circunstancias concretas y, si es posible, de lograr su eficacia con el mínimo de coacciones. El Derecho debe ser flexible para adaptarse: el bioderecho es un buen ejemplo de experimentación legislativa
que supone la posibilidad de reencaminar su obra.
3. La búsqueda de una nueva dimensión colectiva
Finalmente, la pasión por el Derecho que inspira a nuestras sociedades le
otorga una nueva fuerza simbólica. Recurrir al Derecho al mismo tiempo
de modo que permita la construcción de una identidad individual y definir
una pertenencia colectiva, se ha convertido en un símbolo de la defensa
de la democracia pluralista y del Estado de Derecho.
B. El camino del Derecho ¿Cómo leer la trama de nuestro futuro?
De esta relación pasional entre el Derecho y las ciencias de la vida podemos percibir una línea que, aunque deja vislumbrar su fuerza, aún está
incompleta. Aunque tenemos un paisaje colorido y múltiple, incluso algunos bosquejos de perspectiva, carecemos de una línea de fuga que atraviese todo el cuadro y que sea capaz de mostrar el final.
1. El Derecho de las ciencias de la vida expresa una nueva realidad
De ese paisaje colorido y múltiple, por no decir cosmopolita, surgen, como
un desafío a las costumbres y a la antropología, prácticas que lucen los
oropeles más recientes de la ciencia. Como consecuencia, nos vemos
despojados de las ficciones sociales y de los gestos culturales que otorgaban sentido a lo cotidiano: la sexualidad se ve separada de la procreación, el parentesco disociado de la sexualidad, la identidad confundida
con lo biológico, el cuerpo desmembrado circulando en piezas sueltas.
Así, liberados tanto de las leyes biológicas como sociales, podemos
considerarnos completamente libres para elegir nuestro destino. De ahí la
impresión de que el Derecho de las ciencias de la vida es un bazar abigarrado. El rigor de unos puede compararse con el pragmatismo de los
otros, la evolución de los derechos del hombre no prohíbe el desarrollo
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del comercio, el reconocimiento de la diversidad biológica y de su necesaria salvaguardia no impide la extensión de los derechos de propiedad
intelectual a las biotecnologías, etcétera. La embriaguez que anima esta
kermés de las ciencias de la vida, no puede disimular por mucho tiempo
el formidable desafío de poder que genera este ejercicio de construcciónreconstrucción del hombre y de su universo. El poder de los intelectuales
(médicos, juristas, filósofos y moralistas) se codea con el de los comerciantes. Unos y otros cuestionan, por otra parte, la legitimidad de la intervención en la lógica de las relaciones Norte-Sur.
2. Las vías del Derecho
Dentro de esta red de actividades, intereses y decisiones, existen vías
que canalizan la actividad jurídica: la especialización, la institucionalización y la internacionalización. El abanico de posibilidades del bioderecho
se abre a un amplio mercado: así como cada técnica médica aplicada al
hombre tiene un derecho propio, las biotecnologías también generan
nuevas ramas en el Derecho de la propiedad intelectual, Derecho del medio ambiente, etcétera.
La especialización del Derecho de las ciencias de la vida ha conducido a una globalización del enfoque jurídico, se trata de la “nebulosa del
bioderecho”.
Otro avance del Derecho de las ciencias de la vida es su propensión
a crear nuevas instituciones —comisiones de ética y comisiones de técnicos especializados— cuyas funciones periciales y mediadoras pueden
parecer evidentes pero cuya función política plantea una nueva interrogante sobre la capacidad de los sistemas políticos para generar modos de
discusión y decisión adaptados al debate actual de la bioética.
Por otra parte, la dimensión internacional del Derecho de las ciencias
de la vida ya es un hecho, y la consideración equilibrada de la lógica de
las ciencias de la vida, la de los derechos individuales y la de un derecho
a la solidaridad, se inscriben en la definición de un nuevo orden internacional.
C. Los límites del Derecho de las ciencias de la vida:
1. Ubi Societas, ibi Jus
Al contrario de lo que los rumores pueden hacernos creer, no se les puede
pedir todo a los juristas y menos aún al Derecho.
El empeño de uno y otro en responder la pregunta “¿Qué uso se le
debe dar a la técnica?”, resulta vano ante la ausencia de politización, es
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decir, ante la ausencia de un debate social. Este empeño supone información y reflexiones previas: no puede afirmarse sin la búsqueda de un
soporte social, pues como lo señala Gérard Cornu, “la decisión le corresponde a la ciudad, no a la ciencia”; en otras palabras: “la decisión es política no científica”.
El Derecho que no es sólo técnica no puede renunciar a su dimensión política, pero no puede construir ésta sin un “suplemento de conciencia” que supone que el jurista puede expresar además de una opinión
técnica o personal, una opinión que implica una elección social.
Ahora bien, esta expresión no es ni evidente ni unitaria en la sociedad posmoderna, una sociedad pluralista en sus elecciones y diversa en
sus fuentes normativas.
2. La sociedad del riesgo y el Derecho
El malestar que trasciende de la realidad normativa a las ciencias de la
vida, la casuística o el principismo, se explican, antes que por una inadaptación del Derecho, por la necesidad de construir un Estado de Derecho
diferente, un Estado que tome en cuenta el riesgo relacionado con las
aplicaciones de la ciencia, y esto no sólo como fenómeno social sino
como certeza política.
Si tomamos en cuenta que, en efecto, el riesgo define la relación del
hombre con la naturaleza y, por lo tanto, que él es el principio de politización e institucionalización de la política, es necesario que nuestras
instituciones se adapten a los riesgos a los que nos enfrentamos. Ahora
bien, mientras aumenta la conciencia de los riesgos también aumentan
nuestros miedos.
Más aún, dado que el hombre y su técnica son vistos como responsables del origen de las catástrofes contemporáneas, éstas se hacen
posibles en todo lugar y en todo momento, mientras que el azar de las
leyes naturales o divinas nos protegían en medio de los desórdenes, ciertamente imprevisibles e irresistibles, pero aleatorios.
Frente a este vértigo de libertad, podríamos afirmar lo mismo que
Gilbert Hottois: “ante la prohibición absoluta y definitiva que muchos
desean imponer a la clonación humana reproductiva, el dogmatismo y el
absolutismo aparecen como los mejores remedios contra el miedo a la
libertad”.
3. ¿Cuál es entonces la utilidad del Derecho?
Para no caer en un procedimentalismo incapaz de proporcionar respuestas a las interrogantes planteadas, ni en un dogmatismo moral peligroso
121
CHRISTIAN BYK
para las libertades fundamentales, es necesario ordenar y pensar lo múltiple de manera que nos permita producir actos políticos.
A pesar de que actualmente el Estado sigue ocupando una posición
privilegiada en la producción normativa, ya no podemos decir que le corresponda sólo a él, el área de las ciencias de la vida y el poder sobre los
cuerpos de los individuos que conforman la sociedad.
Anteriormente el rey y sus súbditos formaban un todo, la Nación se
confundía con el Estado; hoy en día el cuerpo social reivindica su autonomía colectiva y se convierte en sociedad civil.
De este fenómeno se desprende la aparición de nuevas instancias
encargadas de darle expresión a la sociedad civil, y los comités de ética
son uno de los ejemplos más claros. Al mismo tiempo, aparecen procesos
inéditos para la elaboración de normas.
¿Qué decir de la sociedad procedural que nace de esta gestión?
¿Debe ser condenada por su búsqueda de lo que es correcto en la bioética?
Anne Fagot-Largeault, citando a Karl Popper, nos dice que “debatir
en lugar de matarse unos a otros es un avance moral decisivo”.
¿Será suficiente esto para asegurar una capacidad social de
decisión?
¿No habrá que ir más allá y, concluir con François Ewald, que “luego
de la institución de la democracia política en 1789 y de la institución de la
democracia social bajo la tercera república, faltaría construir la democracia del riesgo? A esta obra es a la que el Derecho debe contribuir.
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LA IDEA DE JUSTICIA EN WERNER
GOLDSCHMIDT
JOSÉ ANTONIO DACAL ALONSO*
Político es quien reparte; Estadista es
quien reparte con Justicia; Jurista
es quien a sabiendas reparte con justicia; Por ello, las comunidades no funcionan mientras que los reyes no sean
juristas o los juristas reyes.
W. GOLDSCHMIDT
Resumen
El trabajo pretende explicar la concepción que sobre la justicia sostiene el jurista Goldschmidt, que se fundamenta en el reparto de todos
los objetos dignos de ser repartidos y quiénes y con qué razones
pueden realizar los repartos. El fondo de la justicia es un tema con
implicaciones filosóficas (ontológicas, epistemológicas y axiológicas) e
histórico-sociales y jurídicas, que buscan ser expuestas al lector.
I. Introducción
El tema de la justicia es de permanente actualidad y vital para el mundo
humano y por tanto, para la mejor convivencia. La justicia es una palabra
que se utiliza diariamente como muchas otras, así libertad, democracia,
amor, etcétera, valores rectores que no resulta fácil definir o comprender.
En el fondo son problemas filosóficos de enorme complejidad.
Busco presentar al paciente lector el pensamiento de un jurista de origen alemán y residente muchos años en Argentina, donde elaboró buena
parte de sus textos. La obra de este jurista, considero, puede contribuir a
entender mejor el problema de la justicia iluminando el quehacer cotidiano
de quienes de una u otra forma se consagran al foro.
* Director de Humanidades en la Universidad La Salle.
123
JOSÉ ANTONIO DACAL ALONSO
El autor se inspira en un realismo crítico que no desdeña las aportaciones de diversas corrientes de pensamiento que integra en la teoría del
tridimensionalismo jurídico. Esta concepción pretende metodológicamente
distinguir, pero al mismo tiempo unir de forma integrativa los elementos
fundamentales en la elaboración y surgimiento del Derecho. Por un lado
los hechos, acciones o acontecimientos de la vida humana, luego la norma
que los regula y por último el valor que rige y orienta a los dos primeros.
Werner Goldschmidt nació en 1910 en Hamburgo, Alemania y obtuvo su título de Doctor en Derecho en 1931, en la Universidad de Hamburgo. Se licenció en Derecho por la Universidad de Madrid en 1945 y por
la de Buenos Aires, Argentina, en 1973.
Es profesor Emérito de las Universidades de Buenos Aires, Universidad Nacional de La Plata, Universidad Católica Argentina y otras.
Profesor titular de Derecho Internacional Privado de la Universidad
de Buenos Aires, hasta 1986.
Profesor titular de Derecho Internacional Privado, Derecho Internacional y Filosofía del Derecho en varias universidades de Argentina
durante muchos años.
Entre sus obras destacan: Suma de Derecho Internacional Privado,
Introducción Filosófica al Derecho, Teoría Trialista y La Ciencia de la
Justicia.
En información recabada por correo electrónico a principios de octubre de 2003 el autor se encuentra retirado en Hamburgo.
Los temas que se abordan en este estudio son:
La estructura formal en el ejercicio de la justicia; la axiología de la
justicia, qué es la justicia y los obstáculos para alcanzarla, el orden de las
conductas repartidoras, la axiosofía de la justicia; los principios generales
de la justicia, criterios del reparto de justicia, la responsabilidad de los
repartidores, los objetos repartibles y las formas del reparto.
Una temática amplia, original e interesante para un mejor conocimiento del permanente problema de la justicia y llegar a conclusiones al
final de este trabajo.
II. Estructura formal en el ejercicio
de la justicia
El autor estudia en el capítulo primero de su obra los problemas metodológicos de la doctrina de la justicia. El tema central es que falta una
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LA IDEA DE
JUSTICIA EN
WERNER GOLDSCHMIDT
captación unitaria o total de la justicia. Diversas definiciones sobre la justicia elaboradas por los juristas, parten de la ética, por cuanto la justicia
tiene relación con la ética y ésta a su vez con los valores.
Para los filósofos antiguos la justicia era una virtud y para los medievales, además de ser una virtud se vinculaba a la ley natural que expresaba los criterios de atribución de la justicia frente a la estructura formal de
la misma. En consecuencia se trataba del hábito o virtud de dar algo a los
demás sin confundirlo con la caridad.
Aristóteles y Tomás de Aquino analizaron con profundidad el tema y
el último distingue tres tipos de justicia: “la conmutativa, que regula relaciones contractuales, la distributiva que ejerce el Estado en cuanto distribuye juntamente cargas y ventajas y la legal que se refiere a los individuos
como ciudadanos que, según el principio de la igualdad, deben contribuir
a las cargas generales y cumplir lo prescrito por la ley”.1
Se mantienen esas divisiones de la justicia en el mundo de hoy, si
bien, se pueden agregar otras como la social, laboral, fiscal, penal, etcétera, con base en las anteriores.
Para el autor la doctrina de la justicia puede denominarse dikelogía
(Dike o Themis) diosa griega de la justicia y protectora del Derecho vinculada a la sabiduría y a la moral.
La definición de Goldschmidt sobre la justicia tiene relación con un
reparto y escribe:
La justicia se realiza por el reparto de todos los objetos dignos del mismo entre todos y cada uno de los hombres, por repartidores autorizados según criterios determinados y con arreglo a ciertas formas.2
La justicia esencialmente tiene relación con un reparto, es decir, atribuir algo a los distintos seres incluyendo a los humanos. ¿Qué es lo repartible? Posteriormente se explicará.
La dikelogía pertenece, en opinión del autor germano, a la ética y la
axiología y es necesario incluir la dikelogía en la moral (mores= costumbres), la cual se ocupa de los valores que recaen en especial, sobre las
conductas interhumanas, como por ejemplo, las que tutelan la justicia y el
derecho. Igualmente la dikelogía pertenece a la filosofía del derecho en
sentido amplio.
En cuanto a la metodología, el autor basa su análisis en la teoría de
los valores que tiene por objeto la estructura formal del reino de los va1 Werner Goldschmidt, La ciencia de la justicia (Dikelogía), 2a. ed., Depalma, Buenos Aires,
Argentina, l986, p. 6.
2 Ob. cit., p. 9.
125
lores, límites, relaciones de cada uno y leyes formales que gobiernan a
cada valor. Además de la teoría de los valores en general, se apoya en
una parte especial o axiosofía que es la estructura o capacidad de apreciar o valorar algo y en el caso la realización de la justicia.
La ontología (ciencia del ser) enseña que nos encontramos con dos
esferas ónticas; la del ser real y la del ser ideal:
A la esfera del ser real se atribuye todo ser físico y psíquico, forman
parte de la esfera del ser ideal, entre otros todos los entes de la lógica y la matemática.3
La ontología se ocupa de la descripción formal y abstracta, del constitutivo más profundo de todo ser, en cambio la óntica se refiere a entes
—penetrados de ser— más específicos y Goldschmidt, siguiendo a los
filósofos alemanes Max Scheler y Nicolai Hartmann distingue entre ser
real y ser ideal, en este último orden el reino de los valores.
Werner Goldschmidt siguiendo el planteamiento de Nicolai Hartmann
distingue, desde el ángulo gnoseológico, entre una idealidad libre y una
idealidad adyacente:
Forman parte de la idealidad libre todos los entes lógicos y matemáticos. La idealidad adyacente sólo existe como adscrita a un ser real.4
Esto quiere decir, que ambas formas son idealidad ontológicamente
hablando y con la misma autenticidad, aunque los entes de la idealidad
adyacente tienen una atadura a seres de la esfera real. Es más una distinción gnoseológica que óntica o de su entidad:
Los valores pertenecen a la esfera del ser ideal. La axiología se ocupa de idealidad libre, mientras que la axiosofía enfoca idealidad adyacente.5
La idealidad libre se encuentra en los conceptos lógicos y matemáticos, en cambio, la idealidad adyacente va inscrita a un ser real, tal es el
caso de la realización de los valores y en esta postura de la justicia como
valor.
En el campo de la justicia tenemos los casos reales y los irreales o
pensados que pueden iluminar a los primeros y que llamamos “casuística”, un medio para profundizar en el sentido de la justicia como la tópica,
es el vehículo que nos ayuda a orientarnos en la jurisprudencia, que junto
con las conductas de decencia o costumbres, constituyen el material esti-
3
4
5
126
Ob. cit., p. 18.
Ob. cit., p. 19.
Ob. cit., p. 19.
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DE
DERECHO
LA IDEA DE
JUSTICIA EN
WERNER GOLDSCHMIDT
mativo de la moral (dikelogía y decencia), pero no la ética como teoría de
las virtudes.
En el capítulo II Werner Goldschmidt va a examinar la axiología de la
justicia o lo que él denomina la función pantónoma de la justicia, es decir,
la pretensión de realizarla en todos los ámbitos. Esto último pertenece
a la justicia Divina conforme a las reglas del Derecho natural y en todo
caso en el día del Juicio Final desde la perspectiva teológica, más no en
la perspectiva histórico-social.
Lo evidente en las sociedades humanas es que el logro de la justicia
es fragmentario e incluso asistemático frente a la función pantónoma o de
totalidad como aspiración humana. De alguna manera tropezamos con la
incognoscibilidad e irrealizibilidad de la justicia en diversas ocasiones.
La justicia consiste en el reparto de todos los bienes y males entre
todos y cada cual de los hombres por personas autorizadas y de
acuerdo a reglas derivadas de la razón.6
El objeto del reparto es el conjunto de bienes y males por personas
autorizadas —conforme a la ley— y reglas derivadas de la razón. La afirmación de que se reparten bienes o males puede resultar extraña y hasta
molesta a la conciencia. Sin embargo, es innegable que en cualquier conflicto cada parte pretende que le sean otorgados el bien o los bienes —al
menos de manera abstracta y subjetiva— y ningún mal. En el lado concreto y objetivo lo que se otorga es una mezcla de bienes y males, de
derechos y obligaciones, de beneficios y sacrificios o cargas. Esto es una
realidad innegable por poco que reflexionemos.
¿Cuáles son los principales obstáculos para la realización de la justicia?
El primero es la discrepancia entre el carácter infinito del mundo y el
carácter finito de la justicia. De acuerdo con la antigua distinción entre
ciencias de la naturaleza y ciencias de la cultura o del espíritu —la justicia y el derecho pertenecen a las últimas— las categorías intelectuales de
su construcción epistemológicamente son diferentes por cuanto sus objetivos —ontológicamente— también lo son. El mundo cultural es superpuesto al mundo real o de la naturaleza.
Las categorías pantónomas, v.gr. causalidad, suponen una infinidad
de objetos dominados todos ellos por la causalidad. En cambio, las categorías monónomas, v.gr. la sustancia, dominan cuantos objetos hay pero no
suponen sino un solo objeto. La categoría pantónoma de la justicia exige,
por ejemplo, que la distribución de bienes y males entre las personas sea
6
Ob. cit., pp. 53-54.
127
justa (valor o deber ser), de modo que cualquier injusticia efectiva (mundo
real) basta para que el ideal se frustre. La categoría monónoma de la
belleza exige, por ejemplo, que un objeto artístico sea bello (valor o deber
ser), de modo que la belleza efectiva de un objeto artístico (mundo real)
no sufra la mínima merma por la fealdad efectiva de otro objeto artístico
(mundo real).7
Las categorías de la naturaleza son unidimensionales, las de la cultura son bidimensionales. Esto significa que los conceptos para construir,
epistémicamente, el mundo, se basan en una sola dimensión, lo que
marca la propia realidad objetiva del fenómeno que se estudia: materia,
luz, etcétera, y a ellos se tiene que ajustar el estudioso por un método de
fraccionamiento, es decir, no puede pretender una explicación de la totalidad de las causas de un todo.
El mundo cultural por estar superpuesto al natural sus categorías de
construcción son bidimensionales, esto es, abarca ambos aspectos y esto
dificulta los avances.
En relación a ese primer obstáculo para la realización de la justicia
conforme a lo dicho se presentan las injusticias ex nunc, es decir, a partir
de “ahora o de este momento”, como resultado de acontecimientos y valoraciones sobrevivientes ante casos de cosa juzgada y los repartidores
se ven impulsados a actuar de forma espontánea o a petición de parte.
Así, la patria potestad, la autoridad del tutor, curador, la autoridad marital
o las facultades de un funcionario apolítico no pueden ser suprimidas sino
bajo supuestos determinados por la ley, máxime si tienen el carácter de
cosa juzgada y este es un primer obstáculo para la realización de la justicia, considera Goldschmidt.
Íntimamente vinculado con lo anterior se encuentra la injusticia ex
tunc (en aquel momento). Aquí nos enteramos, con posterioridad a la conclusión de un reparto, de un suceso anterior que nos lo hace aparecer
como injusto desde el principio, o bien una tabla de valores nueva que
hace injusto el reparto previo. Ejemplo, la revocación de una donación en
el caso de resultar vivo el hijo del donante que éste reputaba muerto o la
rescisión de un contrato por la existencia de una sentencia firme que
ignoraba una de las partes.
Ejemplos del cambio de una tabla de valores es que los regímenes
legítimos de países ocupados durante la Segunda Guerra Mundial por
gobiernos títeres de Alemania y Japón declararon nulos los actos realizados por esos gobiernos títeres. En todos estos casos los bienes de
algunos se convirtieron en males de otras personas y obstáculos para la
7
128
Ob. cit., pp. 55-56.
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LA IDEA DE
JUSTICIA EN
WERNER GOLDSCHMIDT
justicia. Los ejemplos abundan a lo largo del tiempo, las personas y los
pueblos.
El segundo obstáculo para la realización de la justicia son las influencias desde fuera.
El autor va a examinar un segundo elemento de oposición a la realización de la justicia. Entre éstos, distingue dos modalidades: injusticia
con respecto a la aplicación de la ley e injusticia con respecto a la legislación. En el primer caso no se observa la ley por costumbres que la derogan: “Una vez desobedecida una norma, la obediencia a ella resulta
injusta en cuanto existe la anterior injusticia” y con respecto a la segunda
modalidad escribe:
En otros casos protesta un grupo de personas contra la injusticia que
consiste en que el Estado haga justicia a otro grupo sin haberla hecho
también al peticionario.8
En efecto, muchos movimientos de protesta se fundamentan en la
injusticia que experimentan sus miembros con respecto a la aplicación de
la ley en situaciones concretas de cosa juzgada, o bien, en la legislación
que genera privilegios para unos grupos al eludirla y a otras personas
se les aplica con todo rigor. Ejemplos abundan en la aplicación de normas fiscales, administrativas, laborales, penales, etcétera, en todas las
sociedades.
El tercer obstáculo para la realización de la justicia deriva en lo que
llama el autor expansión hacia fuera. Goldschmidt escribe:
Cualquier acto justificable se extiende en sentido personal y real. Sin
embargo, el legislador o el juez fraccionan esta entidad extendida y
enjuician sólo un fragmento de ella.9
También aquí se dan las modalidades como fraccionamiento del
Derecho material y como fraccionamiento del Derecho procesal. En el
primer caso se establecen los delitos y castigos colectivos y aparecen las
represalias, venganzas, los atentados políticos o captura de rehenes y
este fraccionamiento del Derecho material o sustantivo se produce dentro
de la esfera personal de los afectados. La obra de Lope de Vega, Fuenteovejuna es un ejemplo. Así a la pregunta del Justicia Mayor: ¿quién
mató al Comendador? La respuesta invariable es Fuenteovejuna.
En el Derecho procesal el fraccionamiento de la justicia puede ser
muy amplio, tanto por la acumulación de acciones, como de excepciones
e incluso de autos o expedientes. Sin embargo, ese fraccionarse no pue8
9
Ob. cit., p. 66.
Ob. cit., pp. 66-67.
129
de extenderse indefinidamente, al menos en el planteamiento de la ley. En
todo caso lo podrá ser por los participantes en los procesos, aunque esto
no sea la intención del legislador.
El cuarto y último obstáculo para la realización de la justicia es lo que
el autor denomina una construcción hacia dentro en la cual la función pantónoma de la justicia (totalidad) consiste en: “la necesidad de indagar las
condiciones infinitas de cada uno de los actos, examen que precisamente
por esta infinidad resulta irrealizable. El método del fraccionamiento interviene, como siempre, con actos que, por ser oportunos, no dejan de ser
arbitrarios. Estos cortes pueden llevarse a cabo dentro de continuos
numéricos, personales, vitales o reales”.10
Lo anterior significa que por la ley y para la aplicación de la misma
no es posible para el legislador o el juzgador conocer al detalle múltiples
aspectos de la realidad tanto natural como humana, por lo cual se ven
obligados a establecer cortes o separaciones en la continuidad de causas
y efectos de los fenómenos que caen en la esfera de la justicia. Al respecto Goldschmidt dice:
La justicia de cualquiera de nuestras resoluciones se vicia por el desenvolvimiento incesante del mundo, por el contagio de cualquier entuerto en el rincón más apartado de la tierra, por el progressus ad infinitum
y, por último por el regressus ad infinitum. Todo acto de justicia humana contiene necesariamente estos cuatro granitos de injusticia.11
Esto significa que los actos individualizados por el proceso de la justicia sufren menoscabos o alteraciones por el desarrollo del mundo, los
progresos y retrocesos e incluso por las permanentes situaciones de
injusticia en cualquier rincón del mundo.
La justicia humana no puede ser integral, ni infalible, ni inmediata,
sólo la justicia divina y no obstante las limitaciones y fraccionamientos de
la justicia, ésta busca la seguridad para las personas. Dentro de ese fraccionar la justicia con las limitaciones, fallas y errores, se pueden alcanzar
razonables grados de seguridad:
Los partidarios del desfraccionamiento claman: Fiat justitia, pereat
lex. Los defensores del fraccionamiento vociferan: Pereat justitia,
fiat lex. No corremos ya peligro de creer que se trata de una oposición
absoluta, toda vez que nos consta que toda justicia es siempre fraccionada y que lo único que se discute es el grado de fraccionamiento.12
10
Ob. cit., p. 73.
Ob. cit., p. 84.
12 Ob. cit., p. 88.
11
130
FACULTAD
DE
DERECHO
LA IDEA DE
JUSTICIA EN
WERNER GOLDSCHMIDT
Unos alegan: hágase la justicia, aunque perezca o se viole la ley.
Otros afirman: perezca la justicia y aplíquese la ley. La realidad es que
ambas posturas por extremas no dejan de ser abstractas, ya que todo
acto de justicia es fraccionado, en el sentido de que finalmente es relativo, limitado, finito, como resultado de la actividad humana. No se vive en
la justicia absoluta ni tampoco en la injusticia absoluta, al menos eso pensamos algunos.
Es importante señalar que entre la justicia y la ética existe una
relación estrecha e incluso con las virtudes intelectuales. Goldschmidt distingue entre justicia en sentido objetivo y justicia en sentido subjetivo:
La justicia, en sentido objetivo, es, como sabemos, el reparto de todos
los bienes y todos los males repartibles entre todas y cada una de las
personas por repartidores, según los criterios de la ley natural y de la
ley humana, y de modo más amplio, la distribución de objetos repartibles entre hombres y entes personales en virtud de determinados criterios. La justicia, en sentido subjetivo, es un principio de operación
(un habitus) bueno y, como tal, una virtud.13
La justicia en sentido objetivo es el reparto de todos los bienes y
males repartibles entre todas y cada una de las personas, no en el sentido de que a cada uno le toquen todos los bienes o todos los males, sino
algunos de esa masa. Se trata de bienes o males repartibles por su naturaleza dado que otros ni compete su reparto a los hombres. Esto, para el
autor, se realiza con base en la ley natural y la ley humana, por lo que la
última en la visión del iusfilósofo alemán no puede o debe contrariar los
principios de la ley y la moral de la recta razón inscrita en el ser humano.
En sentido subjetivo la justicia es una de las cuatro virtudes cardinales (justicia, prudencia, templanza y fortaleza). Por eso la justicia como
virtud está vinculada con el respeto y la imparcialidad hacia las personas
e implica la tolerancia al modo de ver de otros y su cultura, lo que no
quiere decir impunidad y quebrantamiento del orden jurídico.
Para Werner Goldschmidt la justicia no solamente es una virtud
moral, conlleva una dimensión de las virtudes intelectuales como son: la
inteligencia, la ciencia y la sabiduría, desde ese respecto existe un proceso especulativo-teórico y sin duda un proceso práctico-activo o hábito
para alcanzarla:
En cuanto la virtud de la justicia, en su campo específico, nos enseñará los primeros principios del reparto justo (intelecto), los desarrollos
en un cuerpo de doctrinas detalladas (ciencia) y nos conduce en fin de
cuentas, a la Justicia Suprema (sabiduría).14
13
14
Ob. cit., pp. 90-91.
Ob. cit., pp. 98-99.
131
Existe una estrecha vinculación entre el intelecto y la voluntad, de
nada sirve conocer los principios y deslindar los problemas, si no hay la
voluntad de alcanzar la justicia, aunque sea fraccionada e imperfecta por
nuestra condición de seres finitos.
La justicia y el Derecho tienen relaciones como se reconoce por el
profano y el experto. Sin embargo, existen normas de Derecho positivo
contrarias a la justicia e incluso violatorias de valores de la máxima plenitud para una vida más plena y digna de las personas en sociedad.
Similar relación se establece entre justicia e igualdad. Sin embargo,
se habla de igualdad justa e igualdad injusta. Esto significa que no se
logra la perfecta ecuación igualdad-justicia:
La igualdad injusta descuida desigualdades indudablemente existentes e importantes desde el ángulo visual de la justicia, por resultar su
consideración demasiado complicada.15
Esta desigualdad en la realización de la justicia resulta de aplicar el
método del fraccionamiento y de la imposibilidad de una justicia pantónoma o total en el ámbito humano.
Con estas consideraciones se cierra lo correspondiente a la estructura formal del ejercicio de la justicia.
III. Orden de conductas repartidoras
En el anterior apartado la reflexión sobre la justicia se dirigió hacia el aspecto formal, o la manera general en que se manifiesta y los obstáculos
para su logro. En este apartado se buscará encontrar el lado material o
sustantivo sin desdeñar el formal en que se expresa. Esto supone un
orden de conductas, es decir, el conjunto de criterios en grados de prioridad o colocación para su realización en el derecho y el conjunto de las
normas que lo configuran.
Para Goldschmidt:
Se entiende por justicia el conjunto de aquellos criterios que se refieren a la aptitud de los hombres como repartidores y recipiendarios, a
los objetos como repartibles y a la forma del reparto como adecuada.16
La realización de la justicia supone criterios para repartir y ser objeto de un reparto, así como analizar que es repartible y la forma adecuada
de alcanzarlo.
15
16
132
Ob. cit., p. 105.
Ob. cit., p. 107.
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DE
DERECHO
LA IDEA DE
JUSTICIA EN
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Se dan cuatro elementos en el proceso de la justicia: 1° Los criterios
para hacer justicia; 2° Repartidores y recipiendarios; 3° Los objetos repartibles y 4° A la forma del reparto como adecuada. Esto es objeto de la
axiosofía como luego analizaremos. La axiología de la justicia se ocupa
de la parte formal.
La justicia que se manifiesta en la vida social no es una conducta aislada, es por el contrario, un orden de conductas que encarna el Estado.
Para Goldschmidt orden de conductas y Estado, en sentido filosófico, son
idénticos y esto dentro de un proceso social:
Si un orden de conductas no existe, nos encontramos con la anarquía;
lo que es lo mismo, con arbitrariedad en sentido subjetivo y objetivo.17
La justicia sólo tiene sentido dentro de la sociedad y para su realización es necesario un orden de conductas que encarna y realiza el
Estado.
Las conductas que ordenan o reparten se basan en una autoridad o
en la autonomía. En el primer momento se atiende al esquema mandamiento-obediencia, sea como orden o prohibición para casos concretos
o géneros de asuntos.
En el reparto autoritario esto se puede hacer por razones técnicas o
de conocimientos. Por ejemplo, los ingenieros civiles o militares son los
encargados de construir un puente, no por un acto de consenso de profanos, aunque los profanos pueden dar su opinión sobre beneficios o perjuicios al respecto. Este tipo de reparto puede emplear el poder (vis
compulsiva) aunque no siempre llegue a la amenaza con la fuerza o la
misma fuerza (vis absoluta). Así existen muchos repartos de bienes e
incluso males que los determina una autoridad en sentido lato.
En el segundo momento tenemos el reparto autónomo y puede efectuarse por el acuerdo de los que participan en él y en una forma de cooperación.
En la vida se entremezclan ambas formas, si depués de ponerse de
acuerdo libremente las personas no respetan lo convenido puede
apelarse a la fuerza:
El reparto autónomo respeta, en efecto, las esferas de libertad de las
personas en él interesadas, mientras que el reparto autoritario siempre lesiona la esfera de la libertad de aquellos recipiendarios a los que
adjudica impotencia, por ello, el reparto autoritario empieza siempre
con una injusticia.18
17
18
Ob. cit., p. 108.
Ob. cit., p. 113.
133
Muchos de los repartos de bienes originarios —tierra, animales, metales, etcétera— empiezan así aunque después buscan legitimarse con
diversas razones ideológicas, por eso son autoritarios sea de la autoridad
religiosa, política, civil u otra. En el reparto autónomo se toma en cuenta
la voluntad de los interesados y una vez puestos de acuerdo se deben
cumplir o se emplea la fuerza. Los repartos tienen fundamentos diversos
que no deben ser desconocidos por el repartidor so pena de que no se
cumpla lo convenido. Son las realidades de las leyes naturales que no
se pueden desconocer: leyes físicas, químicas, biológicas, etcétera, pues,
de lo contrario los males son gravísimos.
También se encuentran las leyes económicas, instituciones sociales,
factores políticos, leyes lógicas e incluso leyes deontológicas, que cuando se intente realizar ciertos repartos deben atenderse, de lo contrario
chocarán con las leyes mencionadas y sus condicionamientos, tanto que
de no ser observadas a la hora del reparto lo hagan imposible o bien muy
limitado:
Las circunstancias enumeradas limitan tanto los repartos autoritarios
como los repartos autónomos. Sin embargo, ellas aparecen con mayor insistencia en los primeros.19
El desconocimiento de las leyes de la naturaleza, de las lógicas, psicológicas, así como de los condicionamientos culturales a una pretendida
y falsa libertad absoluta, limitan los repartos autoritarios y autónomos.
El orden de conductas en Derecho debe cumplir unos criterios que
explicaremos más adelante en la axiosofía. De todas maneras la justicia
es un valor al que corresponde como a todo valor, un deber ser ideal y:
“en el supuesto de su falta de realización en la esfera real, en un deber
ser actual, y en la hipótesis de la posibilidad de su realización por actividad, en un deber actuar”.20
La justicia es un valor, por tanto un deber-ser ideal, que debe realizarse en la esfera real y por eso es a su vez un deber actuar, puesto que, pertenece a la idealidad adyacente según la terminología de Goldschmidt, es
decir, se liga a un ser real, de otra manera no tiene sentido, pues quedaría
la justicia encerrada en su pura enunciación ideal o conceptual.
La realización de la justicia es un proceso en desarrollo históricosocial y para Goldschmidt desde la tesis axiológica, a la manera de Max
Scheler y Nicolai Hartmann:
La justicia subsiste más bien intemporalmente, como todo cuanto
pertenece a la esfera del ser ideal; pero nuestro descubrimiento de la
19
20
134
Ob. cit., p. 117.
Ob. cit., p. 122.
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LA IDEA DE
JUSTICIA EN
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justicia se lleva a cabo de modo progresivo dentro del tiempo, no llegando nunca a la perfección plena, el crecimiento se refiere, por consiguiente, al conocimiento y no al ser de la justicia.21
Vamos progresando en nuestro conocimiento de la justicia en el
espacio y el tiempo sin agotarla en su ser por cuanto es un valor y en ese
sentido un ser ideal.
Se emplean indistintamente términos como recto, justo, Derecho, Estado de Derecho —aunque no lo sean estrictamente— como similares, y
en cambio entuerto, injustica, torticero, torcido, despotismo y totalitarismo
para lo opuesto, incorrecto o condenable. Para Goldschmidt, el Derecho
es el conjunto de conductas que reparten bienes y males constituyendo
un orden. La justicia en cambio analiza no las conductas repartidoras,
sino las distribuciones como tales: “El Derecho, en sentido usual, no es,
por consiguiente, el objeto principal de la justicia, sino su objeto secundario”.22
El Derecho tiene la finalidad de establecer el conjunto de conductas
que reparten bienes o males, en cambio la justicia no las conductas repartidoras, sino las distribuciones. Por eso el Derecho no es el objeto primordial de la justicia, sino su objeto secundario.
El ordenamiento de las normas es un apartado de la obra de Goldschmidt, en el que previene al jurista del peligro de acercarse con tanto
interés al ser de las normas que olvide el orden de conductas (Derecho)
y el sentido de las distribuciones (justicia) por un aspecto exclusivamente
técnico o positivo y escribe:
Rechazamos, por ende, el positivismo en cuanto concibe el Derecho
como un conjunto de leyes, al contrario, lo aprobamos en cuanto independiza el orden de conductas y el ordenamiento de normas que lo
describe, de la realización de la justicia.23
El autor se opone a un positivismo que identifica el Derecho como un
conjunto de leyes. Admite que el positivismo es correcto para señalar la
independencia del orden de conductas y su ordenamiento o prioridad. No
obstante, es necesario que la justicia como valor ideal y criterio de enjuiciamiento de las distribuciones de bienes o males es el criterio central
y rector del Derecho que finalmente tiene que anclar en los principios de
la recta razón ética y axiológica.
El autor en el fondo se opone a un positivismo ontológico que ve al
Derecho como la suma de la leyes, o al positivismo ético, en el sentido de
21
22
23
Ob. cit., p. 123.
Ob. cit., p. 128.
Ob. cit., p. 138.
135
que cualquier mandamiento del poderoso vincula. Por el contrario acepta
un positivismo metodológico en el sentido de que el orden de conductas
se constituye con independencia de la realización de la justicia, aunque
ésta es el valor supremo en la realización de reparto de bienes y males
de potencias e impotencias.
Finalmente para el jurista germano-argentino en referencia al trialismo jurídico señala que los hechos son objeto de la sociología, como las
normas a la jurisprudencia dogmática y los valores a la filosofía jurídica:
El orden de conductas es real; más su realidad es ineludiblemente
material estimativo para los valores de la pacificación, del poder, de la
cooperación y de la solidaridad y con frecuencia también de la justicia.
En el orden de conductas están ínsitos entes ideales adyacentes y
libres y entes irreales, en analogía a como las leyes matemáticas se
encarnan en la naturaleza.24
Las conductas son reales y objeto de una estima o juicio de valoración en relación a otros valores: pacificación, poder, cooperación,
etcétera. En esos órdenes de conducta, entendidos como acciones a ejecutar están inscritos entes o seres ideales adyacentes y libres que como
señala Goldschmidt se vinculan a los seres reales tanto de la naturaleza
como en los seres humanos. Ejemplo: los valores de las matemáticas
repercuten en el Derecho fiscal, financiero, mercantil, etcétera. Por esto:
El concepto fundamental de la ciencia del Derecho no es el concepto
del Derecho, sino el del reparto (como acto y resultado) y el más
amplio de distribución.25
En el Derecho para el autor el reparto —objeto de la justicia— es
nuclear y especialmente las concretas distribuciones.
IV. Axiosofía de la justicia y los repartos
En el capítulo III, Werner Goldschmidt, que intitula axiosofía de la justicia
examina aspectos más concretos de la justicia. Las dos raíces griegas
axio y sofía, aluden respectivamente a la estima y aprecio la primera y la
sabiduría a la segunda. Todo juicio se sustenta en valores. Todo acto de
justicia se apoya en valores, o bienes en el orden del obrar humano, sea
por la acción de diversas personas físicas, morales o instancias para
lograr la justicia, por eso es la justicia en alguna medida un bien derivado
o un valor.
24
25
136
Ob. cit., p. 178.
Ob. cit., p. 178.
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JUSTICIA EN
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La palabra sofía habitualmente traducida como sabiduría es resultado del ejercicio de la inteligencia que descubre las raíces y fundamentos
de la realidad, en este caso de la justicia. Lograr la justicia es un proceso
complejo y un saber sapiencial, por cuanto se saborea penetrar en la profundidad de la realidad mediante la inteligencia y el juicio de la razón en
una decisión pertinente, ante conflictos de intereses opuestos, con el apoyo de la ciencia jurídica.
Existe una estrecha vinculación entre el valor de la justicia y nuestro
conocimiento del contenido del deber ser puro:
A este deber ser puro corresponde un deber actuar, si la materia sobre
la que la justicia recae —las distribuciones de bienes y males entre
hombres y seres parapersonales— todavía no ha sido realizada y si,
por otro lado, nos es posible efectuarlas.26
Al deber ser puro le corresponde el deber de actuar de lo contrario
será imposible efectuar actos de justicia, ya que ésta es siempre un proceso concreto, en un marco histórico-social. Sin embargo, Goldschmidt,
distingue entre el deber de actuar con justicia y los ideales de la justicia
todavía no alcanzados, un ejemplo es la equiparación de los sexos y en
aquellos lugares que no se ha alcanzado debe verificarse lo más rápidamente. También distingue entre un Estado de Derecho y un estado de justicia, cuyos términos se intercambian. El primer logro en buena medida es
de justicia y el segundo es el lado ideal de inspirador para mejorar la realización de la justicia en las sociedades y escribe:
La justicia es el conjunto de los criterios que determinan el reparto y
que, por consiguiente, se refieren al contenido del reparto (el reparto
a secas), los sujetos activos y pasivos del reparto (repartidores y recipiendarios), a los objetos repartibles y a la forma del reparto.27
La justicia es el conjunto de criterios que determinan el reparto, sus
contenidos, los objetos repartibles y las formas de reparto. La justicia del
reparto está en el reparto de objetos dignos a ser repartidos y entre los
recipiendarios, conforme a determinados criterios. Los repartidores son
elementos extrínsecos al reparto mismo en un sentido lato:
En efecto, existen distribuciones de bienes y males en los que no figuran hombres como repartidores, y los cuales, no obstante, son
enjuiciados por nosotros desde el punto de vista de la justicia.28
No todos los bienes y males que existen en el mundo y la sociedad
son resultado de la voluntad del hombre.
26
27
28
Ob. cit., p. 181.
Ob. cit., p. 182.
Ob. cit., p. 183.
137
Goldschmidt señala tres casos: Primero cuando la naturaleza distribuye potencia o impotencia. Así los hombres nacen con diversos talentos o limitaciones. Segundo las distribuciones que otorgan las máquinas
en los juegos de azar y otras ocasiones y por último cuando la distribución
incumbe al sino —entendido como hecho que no controla el individuo,
pero lo afecta— ejemplo los ingresos diarios de algunos sin que haga falta
analizar el origen justo o injusto de esa renta:
El principio supremo de la justicia, que requiere la protección de cada
hombre para que tenga la posibilidad de desplegar su personalidad,
reclama la compensación de la impotencia, injustamente atribuida por
la naturaleza o el destino.29
Aquí se destaca el hecho evidente que en los repartos de males
sean por obra de la naturaleza, el azar y el destino, el principio de justicia
exige establecer alguna compensación.
El mismo autor nos dice que sería erróneo querer reducir las distribuciones a repartos, por cuanto los repartos a su vez se corrigen mutuamente,
pues tanto las distribuciones como los repartos son independientes. Las
distribuciones están sometidas a reglas análogas a los repartos y pueden
dar potencia o importancia entre hombres y entes parapersonales:
La naturaleza y el destino distribuyen autoritariamente, mientras que
los aparatos distribuyen autónomamente de acuerdo con el usuario.30
La naturaleza y el destino distribuyen autoritariamente sin tomar en
cuenta nuestra voluntad. Por ejemplo los terremotos y donde nacimos y
morimos.
Los repartos tienen que ver con esa actividad y sus resultados y las
distribuciones se refieren a los procesos que conducen a la adjudicación
de potencia e impotencia. Por eso la distribución no se relaciona con la
virtud de la justicia, en todo caso en procesos conforme al Derecho
vigente. En ocasiones en juegos de azar conforme a reglas de azar que
no controla el usuario.
Goldschmidt, señala que la tesis tradicional de que el Derecho es el
objeto de la justicia, si bien es acertada, omite destacar que el Derecho
en el sentido indicado no es el objeto principal de la justicia, puesto que
su “objeto principal es la distribución de los bienes y de los males, y el
Derecho es sólo su objeto en cuanto, además de otros acontecimientos,
conduce a tales distribuciones”.31
29
30
31
138
Ob. cit., p. 184.
Ob. cit., p. 185.
Ob. cit., p. 186.
FACULTAD
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JUSTICIA EN
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Significa que la justicia atiende a la distribución de bienes y males
para corregir o subsanar las desigualdades en ambos, el Derecho es
objeto de la justicia para establecer las reglas que conducen a tales distribuciones o regular otros acontecimientos, por ejemplo, establecer medidas preventivas o regular el estado civil de las personas.
La justicia se refiere al orden de conductas y la justicia es el sentido
(logrado o fallido) del orden de conductas. Cierto que el hombre enjuicia
la justicia de la distribución: “la diferencia entre el reparto y los demás
modos distributarios consiste en que en el primero se suelen indicar
razones por los repartidores, mientras que el sino, el azar y la naturaleza
son silenciosos”.32
El reparto entre los hombres es de alguna manera hablado, convenido y consensado, en cambio los que otorgan la naturaleza, el sino y
el azar son enigmáticos y silenciosos.
Humanismo y tolerancia se unen por cuanto: “A la unidad del género
humano corresponde la verdad única, la unicidad de cada hombre requiere que aprehenda la verdad mediante su personal convencimiento”.33
En todo proceso de justicia se necesita tener presente la condición
de seres humanos que participamos de ese proceso y al mismo tiempo
aprehender por propia experiencia y ser tolerantes.
Goldschmidt establece que en el proceso de justicia es indispensable lo siguiente:
a) Protección de un individuo contra otros individuos para evitar una
bellum omnium contra omnes, independientemente de que esto lo basemos en las construcciones ficticias del pactum unionis o del pactum
subiectionis, protegerlo en su vida e integridad, propiedades, libertad y
honor, misión en buena parte del derecho constitucional, civil y penal
entre otros.
b) Protección de un individuo contra el grupo al que pertenece y esto
de dos formas:
Fortalecimiento del individuo contra el propio grupo (derechos fundamentales). Estos se dividen en cuatro grupos: “derechos del individuo
aislado (libertad de conciencia, libertad personal, propiedad privada, inviolabilidad del domicilio y del secreto de correspondencia), derechos del
individuo con respecto a otros individuos (libre expresión de opiniones,
libertad de palabra, libertad de prensa, libertad de culto, libertad de
reunión, libertad de asociación), derechos del individuo en el Estado como
32
33
Ob. cit., p. 187.
Ob. cit., p. 199.
139
ciudadano (igualdad ante la ley, derecho de petición, derecho activo y
pasivo de elección, igualdad de acceso a los cargos públicos), derecho
del individuo a prestaciones del Estado (derecho al trabajo, derecho a la
seguridad social, derecho a la educación y enseñanza). Los primeros dos
grupos constituyen las garantías liberal-individualistas de la esfera individual de libertad, de la libre competición y discusión. El tercer grupo contiene los derechos democráticos-políticos del ciudadano. El cuarto grupo,
en fin, trata de los derechos sociales”.34
Para fincar las bases de una justicia razonable o al menos aceptable
es fundamental el respeto a los derechos arriba señalados, así como de
las obligaciones que conlleva, a fin de moderar o corregir en lo posible
los repartos autoritarios del tipo que sean y otras desigualdades entre los
seres humanos.
W. Goldschmidt al entrar en el estudio del reparto, señala como principio supremo de la justicia que el individuo pueda desarrollar su personalidad, siempre y cuando no lesione los derechos de los demás, un
orden legal o la ley moral y escribe:
La función tutelar de la justicia asegura al individuo una zona de libertad, que en el orden de conductas significa un poder y en el ordenamiento normativo un permiso.35
El fin de la justicia es que el individuo pueda desarrollar su personalidad, sin lesionar derechos de otros, el orden legal y moral.
Ese principio de la justicia arraiga por un lado en el humanismo y por
otro, en la tolerancia. El humanismo proclama que toda la humanidad es
una gran familia y todos somos iguales, poseyendo cada hombre su unicidad:
La tolerancia significa que el único camino que cada uno está dispuesto a tomar para convencer a los demás de la verdad o de la bondad de sus opiniones va a través de la razón y la convicción de los
demás.36
Esa igualdad está en la razón de la que cada hombre participa y ésta
es el fundamento de la idea de humanidad. La razón es el fundamento
metafísico de esa igualdad, éticamente existe la obligación de buscar las
“razones” y psicológicamente es una inclinación de los seres humanos a
expresar sus razones para convencer a otros. De allí la necesidad de la
tolerancia entre todos los seres humanos para no tratar de imponer sus
“razones” por la fuerza, sino por la verdad y convicción que les acompaña.
34
35
36
140
Ob. cit., pp. 204-205.
Ob. cit., p. 189.
Ob. cit., p. 190.
FACULTAD
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JUSTICIA EN
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El individuo puede ejercer autotutela o legítima defensa si el Estado
no lo protege y bloquea su libertad, impidiendo el despliegue de su personalidad, pudiendo ejercer un derecho de resistencia al control o el
poder estatal. Esta resistencia asume diversas formas: pasiva, desobediencia civil, no pagar impuestos hasta llegar al tiranicidio y la revolución:
El derecho de resistencia se deriva del deber actuar el valor justicia, si
la realidad es desvaliosa y puede ser rectificada por nosotros.37
Esta tesis de Goldschmidt que puede ser discutida y rechazada,
encuentra su fundamento en la escuela teológica y filosófica del siglo de
oro español con figuras como Francisco Suárez, Domingo Soto y otros
ilustres. La razón es que ningún Estado ni otra entidad puede en nombre
de la verdad privar de la vida y la libertad a otros, como está muy bien
documentado a lo largo de la historia.
Por eso para limitar las pretensiones de un poder político omnímodo
sea estatal, civil, religioso o de otro tipo, se ha producido dice Goldschmidt
siguiendo su esquema esos medios de defensa.
Debilitamiento del grupo con respecto a los individuos, que asume
tres modalidades principales:
Ç División de poderes y sus consecuencias, que procura un control del
reparto autoritario.
Ç La descentralización tanto territorial como material a fin de limitar las
exigencias del poder y promover diversos grados de autonomía.
Ç Separación del Estado de las Iglesias. Aquí los vínculos entre el Esta-
do y las Iglesias deben ser regulados a partir de una separación. Sin
embargo, existen asuntos como el matrimonio y la educación, que
pueden ser de interés para ambos y generar roces o conflictos. Con
respecto a los asuntos terrenales, el principio es que la Iglesia posee
un poder indirecto. Ella puede rechazar el error y señalarlo y manifestar tolerancia con la persona que yerra a fin de evitar un mal mayor, o un enfrentamiento con el Estado o incluso este último puede
aplicar la política de la tolerancia para enfrentar a las Iglesias evitando males mayores.
c) Separación del Estado y la sociedad.
En este caso el asunto se centra en la total, mayor o menor participación del Estado en la economía. Este no es el único ámbito, ya que
también, lo pueden ser el educativo, el cultural, el científico, etcétera. El
criterio que señala Goldschmidt al respecto es el siguiente:
37
Ob. cit., p. 206.
141
El Estado debe asegurar a todas las doctrinas la necesaria libertad
para que sus partidarios puedan exponerlas y defenderlas a fin de que
los individuos dispongan de todos los elementos de juicio para formar
su convicción libremente, única manera, en realidad, para formar una
convicción que merezca tal nombre.38
Se busca que el Estado conforme a los instrumentos jurídicos permita que los integrantes de la sociedad ventilen diversos asuntos, sin tratar
de imponerlos de forma intolerante, por el contrario lograr caminos para
la verdad y una auténtica convicción.
d) Protección de una minoría contra una fuerza superior.
Lo anterior tiene que ver con actitudes democráticas o infrademocráticas y relaciones de fuerza legal o no:
La protección de la minoría debe realizarse contra la superioridad en
el propio grupo (llamada protección de las minorías en sentido estricto). Pero también hay que amparar a los grupos más débiles contra
grupos más poderosos.39
A lo largo de la historia de la época moderna especialmente se han
generado documentos protectores de las minorías inicialmente en el ámbito religioso. Baste recordar el edicto de Nantes de Enrique IV de Francia
en 1598 para protección de los hugonotes de las guerras de religión en
Europa.
La protección de las minorías no es tanto establecer grupos homogéneos, cuanto armonizar las legítimas diversidades de grupos más débiles.
Éste es un problema complejo por el pluriculturalismo de hoy, no obstante
el Derecho puede ser un instrumento regulador contra los excesos.
e) Protección a los Estados débiles en el Derecho internacional.
Algunos estudiosos hablan de “derechos fundamentales” de los Estados. Entre estos se señalan la soberanía, la conservación, la igualdad, el
derecho al respeto y el derecho de comunicación.
En la carta de las Naciones Unidas se establece el principio de la
igualdad de los Estados y de la autodeterminación de los pueblos. Por lo
que se refiere a su identidad cultural y unidad territorial existen mayores
dificultades.
El Derecho internacional público contiene principios, doctrinas, normas y experiencias diversas para contribuir en la solución de conflictos.
Existen dos grandes peligros. El primero que las grandes potencias no se
38
39
142
Ob. cit., pp. 220-221.
Ob. cit., p. 221.
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LA IDEA DE
JUSTICIA EN
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sometan a los acuerdos que no les convienen. El otro peligro deriva de la
crisis del Derecho internacional por la debilidad de las Naciones Unidas y
la visión unipolar de los EUA.
f) Protección del individuo contra otras fuerzas.
La idea humanista de que el individuo despliegue y desarrolle su personalidad con base en la libertad, es amenazada por desgracias diversas:
accidentes, enfermedades, incapacidades y muerte. Werner Goldschmidt
se refiere en particular a tres en que se reclama la intervención de la justicia. Éstas son:
Contra el ir a la zaga del espíritu objetivo.
Como sabemos en la tradición filosófica alemana las expresiones
externas de la actividad humana, se les denomina espíritu objetivo y en él
se manifiestan los más altos logros del hombre que llamamos cultura y
educación:
Es una exigencia de la justicia de que haya a disposición de cada cual
bibliotecas, conciertos, funciones de teatro, museos y otras instituciones de cultura. Cada cual posee, por otro lado, un derecho sobre
sus producciones científicas, literarias y artísticas, derecho que tiene
un aspecto moral y otro económico.40
Los grandes logros de la cultura propia y universal deben estar al
alcance de cada persona al igual que la debida protección moral y económica de sus producciones.
Contra la soledad.
El ser humano —desde su concepción en el seno materno y su
nacimiento— requiere la protección, primero de sus padres y familia hasta
llegar a la edad adulta para poder integrarse plenamente en la sociedad
desplegando su personalidad.
Contra la miseria.
La justicia implica que la persona tenga un trabajo base de su sustentación en todos los órdenes. De allí la exigencia de una justicia laboral
y un régimen de seguridad social que lo proteja frente a enfermedades,
accidentes, incapacidades temporales o definitivas, vejez o muerte. En
este terreno la mayoría de los seres humanos sufren muchos menoscabos e injusticias. A esto no escapan —según Goldschmidt— los que cultivan las ciencias del espíritu o la cultura y dice en referencia a ellos:
40
Ob. cit., pp. 227-228.
143
No producen placer, no proporcionan comodidad, no procuran salud.
Y, sin embargo, sus inteligencias y conocimientos dirigen la pacífica
convivencia de los hombres, sin la cual no hay arte, ni técnica, ni
salud.41
Esto es un alegato a favor del humanismo y una voz de alarma frente
a las posturas utilitarias, pragmáticas, hedonistas y lo que es peor en el
fondo despreciadoras de los altos valores culturales y de quienes los conservan, promueven y modifican. Sin éstos tarde o temprano las sociedades se derrumban.
g) Protección del individuo contra sí mismo.
Recuérdese que la justicia no tiene por misión desplegar la personalidad del individuo, sino de proteger o asegurar la libertad necesaria para
alcanzar aquella.
Cabe que el individuo sea amenazado por otros como sabemos, pero
es posible que él se convierta en una amenaza para el desarrollo de su
personalidad. Entre estas modalidades se pueden señalar el suicidio, el
sacrificio válido o no, las agresiones a sí mismo y el despilfarro del propio
patrimonio: “Volviendo a nuestro punto de partida, consta que la justicia
no protege al individuo contra ataques que dimanan del mismo individuo,
dirigidos contra su propia libertad de desarrollo de su personalidad, a no
ser que impliquen una tendencia de ataques al campo de la libertad de
otros individuos”.42
La justicia en estos casos poco puede lograr a menos que la conducta del individuo agreda los derechos de terceros.
V. Principios generales de la justicia
Goldschmidt, una vez que señaló como principio supremo de la justicia un
reparto de bienes y males o de potencias e impotencias, analiza los principios generales de justicia. Estos principios generales son formales e
inviolables, aunque menos importantes que el principio supremo. Unos y
otros tienen relación con el reparto de bienes y de males, de potencias e
impotencias.
Entre estos principios destacan: preferencia de lo bueno, buscar el
bien y evitar el mal o las conductas perversas o diabólicas.
-
Suum cuique, que se traduce como: “A cada cual lo suyo”. Implica
tanto derechos como deberes en aspectos positivos y negativos, es
41
42
144
Ob. cit., p. 230.
Ob. cit., p. 240.
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JUSTICIA EN
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decir, hacer o abstenerse: “el principio exige que los criterios de justicia se realicen en el orden de conductas o exige (como puede
decirse con cierta inexactitud, pero con considerable fuerza) que la
justicia se transforme en derecho”.43
La justicia como idea o valor debe encarnarse en la estructura del
Derecho, no sólo en leyes, sino en lo que implica la ciencia jurídica.
Este dar a cada quien lo que merece o se le reconoce como persona. Esto significa que la justicia como realización en el Derecho
implica lados positivos o por el contrario negativos. En otras palabras, logros y fallas, como se corrobora en la vida social.
-
-
Pacta sunt servanda. El principio significa: hay que cumplir lo pactado o tratado. Este principio obliga a las partes a atenerse a lo pactado en el contrato, con la condición de no alterarlo, porque si
acuerdan lo último ya no opera.
Do ut des: Significaba para los romanos: “doy para que me des”
como fórmula contractual. Implica que ante el sacrificio se tengan
recompensas. Por eso el trabajo es en alguna medida título de propiedad. En este principio dice Goldschmidt, se pueden incluir los
descubrimientos, la conquista y la colonización. Incluso se justifica la
adquisición de propiedad en beneficio de quienes, con peligro de su
vida, integridad y libertad, defienden bienes que otros han abandonado.44 En similar situación opera el principio: Prior tempore, potior
iure, “Primero en tiempo, primero en derecho”. Así quien se forma o
hace fila o “cola”, puede mostrar mayor espíritu de sacrificio e interés
que otros, aunque esto no es necesariamente una verdad incontrovertible.
La igualdad
El concepto de igualdad se relaciona con el principio y valor de la justicia
y es parte de un ideal humanista. La igualdad busca evitar la arbitrariedad.
Esta igualdad asume otras dos modalidades: la presuntiva y la llamada
igualdad injusta. En la igualdad presuntiva los supuestos de una acción
para efectuar un reparto de bienes o males se estiman semejantes y no
se considera ninguna razón para un tratamiento diverso, por consiguiente
los repartos son iguales, en cambio:
Las desigualdades en la justicia, o sea, las reglamentaciones diversificadas por razón de desigualdades axiosóficamente existentes, son
43
44
Ob. cit., p. 241.
Cfr. Ob. p. 243.
145
suprimidas a causa de su excesiva complejidad o de la falta de un juez
imparcial, desesperado, se acude al tratamiento igualitario.45
Muchas de las desigualdades se producen en las reglamentaciones
excesivas, deficiencias del juzgador y en juicios previos de valores sobre
lo injusto o justo, la igualdad o desigualdad y ante su complejidad se
tiende a realizar igualamientos.
El último tipo de igualdad, la llamada igualdad injusta —muy frecuente— descarta numerosas diferencias dikelógicas según Goldschmidt,
que dificultarían la realización de una justicia temporal y concreta.
Conveniencia
Este concepto en relación a la justicia se emplea en varios sentidos. Así
conveniencia puede ser determinación de un fin, o fomento de la personalidad individual, o impulso de las personas colectivas y de las obras
humanas. Para Goldschmidt:
Conveniencia en sentido estricto es, en cambio, la idoneidad de un
medio para un fin. Conveniencia en este sentido, constituye un caso
especial de razonabilidad. Si se supone un fin como válido, no es válido tomar para su logro un medio completamente inidóneo o excesivamente complicado.46
El proceso de la justicia conlleva este principio en el sentido de que
los fines a los que se dirige son válidos razonablemente y requiere lograrse de instrumentos adecuados evitando complicados procedimientos.
VI. Conexión del reparto con sus criterios
Después de analizar varios criterios de justicia, el principio supremo de la
justicia y algunos principios generales, surge la pregunta: ¿Cómo hemos
de figurarnos la conexión entre el reparto y el criterio del reparto?
Esta pregunta que formula Goldschmidt, nos lleva al principio supremo y al principio de razón suficiente.47
Es indispensable para realizar la justicia referirse al reparto. El reparto posee causas psíquicas y físicas, que no interesan tanto, cuanto los
45
Ob. cit., p. 245.
Ob. cit., p. 247.
47 El principio de razón suficiente fue obra del filósofo alemán G. Leibniz (1646-1716) y se
refiere al fundamento de verdades contingentes o de hecho, porque su contrario es posible en el
campo de la existencia. Es principio de orden y de conveniencia.
46
146
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fundamentos o razones del reparto. En el fondo unir orden o fundamento
en la base de la dikelogía o ciencia de la justicia:
El principio de la razón suficiente requiere en nuestro contexto varias
cosas, sobre todo que los repartidores indiquen la razón de su reparto; luego que la razón indicada sea cognoscible, y, por último, que sea
suficiente.48
Como se trata de una verdad —en el caso de la justicia concreta—
contingente al efectuar un reparto con miras a obtener la justicia es necesario que quien lo hace precise la razón de su proceso, que sea cognoscible por los interesados y suficiente, ya que no se persigue una verdad
metafísica o esencial aunque indirectamente esto sea el fundamento último. Veamos más detenidamente cada uno de ellos.
Indicación del criterio de reparto
Werner Goldschmidt señala que estos criterios son especialmente los
siguientes: el pretexto, la ideología, la hipocresía, la razón aparente, la
alegación posterior de razones y la conversión. Al respecto escribe:
“Pretexto es, pues, la indicación del fundamento justificativo de un reparto en contradicción a los motivos del mismo”, y más adelante: “El pretexto
justifica, la razón aparente no justifica”.49
El pretexto es el motivo o causa simulada o aparente que se alega
para hacer algo o excusarse de no hacerlo con fines justificatorios, al
menos en un primer sentido. Sin embargo para el tema de la justicia:
El pretexto es una razón válida, aunque no era el motivo eficaz del reparto. El repartidor es un hipócrita, pero no actúa injustamente. La
razón aparente no da sino la engañosa apariencia de una razón. El
repartidor actúa injustamente, pero puede haberse equivocado con la
más perfecta buena fe y puede ser un hombre justo desde el punto de
vista ético. La ideología tiene en común con el pretexto que no constituye el motivo eficaz del reparto, pero se distingue del pretexto en que
no hace falta que el motivo principal sea consciente, de suerte que no
es menester que el repartidor sea un hipócrita, por lo menos ningún
hipócrita doloso, aunque sí tal vez culposo.50
En esta larga cita Goldschmidt parte del hecho de que todo reparto
en relación a los objetos de la justicia puede sustentarse por una razón
aparente e incluso el repartidor actuar injustamente, pero con buena fe
desde el ángulo ético y lo mismo sucede cuando el motivo del reparto es
por razones ideológicas (ejemplos en la propiedad agraria, urbana, recur48
49
50
Ob. cit., p. 248.
Ob. cit., p. 250.
Ob. cit., p. 252.
147
sos naturales, hidrocarburos, etcétera) que guarda con el pretexto el no
ser el motivo eficaz del reparto, aunque se distingue de aquél (el pretexto) en que no es guiado (el repartidor) por una actitud hipócrita dolosa,
aunque sí tal vez culposa.
Esto que Goldschmidt especialmente señala no se olvide, está vinculado con los criterios del reparto muy en el ámbito psicosocial e histórico
de normas, que tienen que ser examinadas a la luz de principios del Derecho natural y los valores para corregir los posibles excesos.
La ideología no siempre es válida y suele fomentar los intereses del
repartidor, algo que no sucede en los casos de la razón aparente. Los pretextos, como la posterior alegación de razones y la conversión —esta última entendida como sacrificar una medida pretendida como insostenible—
suelen justificar acciones de repartimiento, lo cual no sucede en el mismo
grado con la razón aparente y la ideología, esta última entendida como
falsa conciencia.
En otras ocasiones se alegan para los repartos razones económicas
o intereses espirituales. Sin embargo:
El Estado de justicia requiere un fomento de los objetos no económicos, puesto que en caso contrario se dificultan muchas posibilidades
del desarrollo personal.51
La justicia no es exclusiva para dirimir intereses económicos, existen
otros de distinta naturaleza que deben tomarse en cuenta.
Cognoscibilidad del criterio del reparto
El asunto de la cognoscibilidad tiene vinculación directa con una teoría del
conocimiento o una gnoseología desde la perspectiva filosófica en cuanto a qué es el conocimiento, sus fuentes, alcances y límites. En el caso
del Derecho y en la búsqueda de la justicia es necesario saber o conocer
de los repartos de potencias e impotencias, de bienes o males, en los
diferentes ámbitos de las disciplinas jurídicas para poder enjuiciarlos y no
quedar en estado de indefensión las personas físicas y morales:
A este efecto es preciso, por lo pronto, que sea cognoscible la razón
de reparto que aparece en primer plano; pero es menester igualmente
que lo sea la razón del fondo.52
Es necesario reconocer las razones del legislador o de quien tenga
el poder para intentar o realizar un reparto, también debe justificarse en el
fondo objetivo de las cosas.
51
52
148
Ob. cit., p. 254.
Ob. cit., p. 256.
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JUSTICIA EN
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Tanto la parte cognoscitiva y sus razones como los motivos fácticos
del reparto de bienes y males como de potencias e impotencias adjudicadas deben ser del conocimiento de los recipiendarios o de quienes los
reciben. Esta parte es complicada porque desde el punto de vista del
juicio individual no será fácil establecer concordancia o acuerdos.
Suficiencia del criterio del reparto
El criterio de reparto, Goldschmidt lo distingue de dos maneras. El primero
directamente suficiente que descansa en el humanismo en su doble vertiente de igualdad de todos los hombres y unidad de cada uno en su naturaleza de hombres (varón y mujer) y en la tolerancia o espacio de
libertad para que cada cual desarrolle su personalidad. El segundo es
indirectamente suficiente en el cual es necesario distinguir al menos tres
supuestos:
a) Posibilidades iguales de reparto (incompatibles o compatibles). En
estos casos lo aconsejable es el sorteo. Se apela a la suerte para lograr
un mayor equilibrio:
La suerte supone, pues, la igualdad de los repartos que se excluyen
mutuamente. Esta igualdad supuesta puede ser la igualdad presuntiva, pero también puede tratarse de la igualdad humanista o de la
igualdad impuesta.53
La igualdad presuntiva es caracterizada por la similitud de dos casos
y la ausencia de la evidencia de una razón discrepante. La igualdad humanista como ya se señaló ancla en la condición de humanidad que
acompaña a todo individuo y a su unicidad (único) y la de igualdad injusta se produce cuando las múltiples diferencias de valor para realizar la
justicia, se suprimen mediante un igualamiento más cuantitativo que cualitativo por la ley o el juzgador al interpretar las normas.
b) Juegos de azar. En estos casos las partes abandonan conscientemente el criterio de equilibrio de las prestaciones del justum pretium, es
el caso de los juegos de azar, loterías, tómbolas, rifas, ruletas e incluso
muchos tipos de especulaciones de bolsa. Lo curioso es que estas y otras
actividades se encuentran reglamentadas por leyes secundarias. Goldschmidt escribe:
La omisión consciente y no razonable de un reparto fundado no es justificada, siendo, por consiguiente, el juego de azar un reparto injusto,
prescindiendo por completo de sus efectos desastrosos en el ámbito
ético.54
53
54
Ob. cit., p. 259.
Ob. cit., p. 262.
149
Son esas diversas formas que las sociedades han inventado para
obtener recursos unos individuos sobre otros de manera —en principio—
legal e incluso cuando se legalizan los juegos de azar, que son un reparto injusto y sin embargo tolerado por el derecho, aunque injustificable en
su vertiente ética y axiológica.
VII. Justicia, conflictos y repartidores
El principio supremo de la justicia en sus aplicaciones puede conducir a
dificultades, además de las que se pueden generar entre el individuo y la
comunidad.
Werner Goldschmidt distingue entre comunidades diferenciadas y
comunidades indiferenciadas, para un mejor planteamiento del asunto de
la justicia. Con la primera acepción se refiere a organismos biológicos en
los cuales sus integrantes tienen funciones específicas para sobrevivir
en una organización v.gr., abejas, hormigas, etcétera, con la segunda se
refiere a otras especies vivas incluyendo al hombre y donde las funciones
no encajan en un mecanismo exclusivamente biológico y la división del
trabajo no solamente tiene base biológica, tambien económica, política,
histórica y cultural.
Es importante señalar como lo hace el autor que los conflictos que
surgen en la sociedad no son: “nunca conflictos entre individuos y la
comunidad, sino ‘siempre’ conflictos entre individuos dentro de la comunidad, cuya solución requiere un examen del número de los individuos
pertenecientes a cada uno de los grupos de interesados, de sus sacrificios y de sus beneficios”.55
La tesis —muy extendida— de querer sacrificar un individuo a los
intereses de la comunidad, en el fondo implica el sacrificio del individuo
en beneficio de otros individuos. Se invoca el bien común, aunque en el
fondo es actitud farisáica. Los más fuertes pretenden en nombre de la
comunidad —que no existe como tal— sacrificar al otro.
Goldschmidt señala que el conflicto no es tampoco entre el bien particular y el bien común, por el contrario se establece entre el bien propio
y el bien ajeno, y precisamente porque las comunidades humanas son
indiferenciadas no existe una moral comunitaria especial o doble moral,
una de los individuos y otra de la comunidad independiente. Por lo mismo
no existe una culpa colectiva, aunque puede existir una responsabilidad
colectiva con base en aspectos y razones objetivas. El enfrentamiento
55
150
Ob. cit.,
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entre individuo y comunidad es un seudoconflicto y escribe el autor mencionado:
Todos los conflictos han de resolverse siempre de acuerdo con el principio supremo de la justicia, o sea, en el interés de la libertad del desarrollo personal.56
Sacrificar a los individuos en nombre de ideologías, la sociedad, la
comunidad, el partido, el pueblo, etcétera, contraría el principio supremo
de la justicia del libre desarrollo de la personalidad de cada ser humano.
Éste ha sido el gran crimen en particular del siglo XX.
Los repartidores
Es necesario profundizar en los repartidores. El punto de partida es que
los repartidores son siempre los hombres:
Los repartidores son, hombres, según que se trate de repartos autónomos o autoritarios, interesados o poderosos.57
Los repartos autónomos son la base de la democracia y los segundos del Estado autoritario. Los repartidores se manifiestan como interesados o poderosos. Los primeros se basan en acuerdos y participación en
el reparto. Los segundos son impositivos o autoritarios. El reparto autónomo es contractual con todo lo que implica la teoría de los contratos. En
general este último reparto conlleva una injusticia:
El reparto, sin embargo, puede resultar en fin de cuentas justificado si
la intervención es necesaria para el desenvolvimiento de la personalidad del beneficiado, mientras que no afecte al desarrollo de la personalidad del perjudicado, siendo, al contrario, tal vez igualmente
beneficiosa para él mismo.58
El reparto con base en el contrato debe cuidar que de allí no se deriven efectos perjudiciales para el desenvolvimiento de la personalidad de
los implicados. En cambio en última instancia la justificación de los repartos de los poderosos depende del modo en que consiguen acercarse al
reparto autónomo:
Desde este punto de vista distinguiremos, según el orden descendiente de aproximación, entre repartidores paraautónomos, infraautónomos y antiautónomos.59
56
57
58
59
Ob.
Ob.
Ob.
Ob.
cit.,
cit.,
cit.,
cit.,
p. 273.
p. 277.
pp. 284-285.
p. 285.
151
Vamos a explicar esto con más detenimiento. El hecho es que si bien
conforme al credo humanista, todos los hombres son iguales, en situaciones concretas existe una desigualdad justificada. Goldschmidt señala los
que denomina los poderosos superiores a los interesados. Entre estos se
encuentran los “repartidores aristocráticos”, es decir, los que resultan los
mejores en determinados oficios y profesiones y van a dirigir a otros v.gr.
ingenieros, sacerdotes, de los padres sobre los hijos mientras alcanzan
estos últimos su madurez, los peritos sobre los profanos, los profesores
sobre los alumnos, etcétera, aunque en ocasiones pueden tiranizar los
poderosos a los débiles e incluso los últimos a los primeros: “El repartidor
aristocrático degenera así en el tiránico (tirano por origen y por ejercicio);
a los mejores se oponen los peores repartidores”.60 Pasiones, prejuicios,
intereses y hasta vicios pueden perturbar la inteligencia y voluntad del
repartidor aristócrata. Los medios de la clase política intentan disminuir la
influencia del reparto aristocrático; y a su vez, el llamado servicio civil
(burócratas de diferente nivel) limitar con sus acciones a los políticos en
sus pretensiones.
Los repartos de los poderosos llevan al despotismo e incluso al régimen totalitario. Este tipo de repartos por lo general lesionan la esfera de
la libertad y desarrollo de la personalidad individual.
Los repartidores poderosos, iguales a los interesados.
Es el caso cuando los interesados no logran ponerse de acuerdo y en tal
situación pueden recurrir a la mediación de terceros. Si acceden a la resolución de terceros el reparto es autónomo, pero si no se ponen de acuerdo
sobre el reparto de “poder e impotencia” y consienten someter la discordia a un tercero y la ejecución de la misma a ese tercero, el reparto es
autoritario: “Pero este reparto autoritario surge del acuerdo de las personas inmediatamente interesadas en él. Por esta razón, es lícito caracterizar al árbitro como un repartidor paraautónomo”.61
También existen los repartidores infraautónomos cuya acción en la
sociedad es muy frecuente. En este caso la justificación de los repartidores —como en el supuesto de los árbitros—, no descansa en un reparto autónomo, se funda en un acuerdo defectuoso, que por eso se llama
infraautónomo, y cuyas causas pueden ser diversas. Es el caso del asentimiento o consentimiento ante leyes de manera abstracta o por tolerancia sin un consentimiento expreso, más bien tácito en diversos dominios
del Derecho, en particular del Derecho administrativo, en donde no se
60
61
152
Ob. cit., p. 286.
Ob. cit., p. 290.
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manifiesta el consentimiento de los interesados de manera concreta.
Goldschmidt escribe:
El asentimiento a normas generales constituye, por ende, un procedimiento infraautónomo con respecto a repartos concretos.62
No nos enteramos del reparto y si lo hacemos no nos importa o en
todo caso llegado el momento se aceptan sus consecuencias, a diferencia de repartos por contrato de manera más específica.
El asentimiento del pueblo a leyes no es sólo abstracto por ser
genérico, también lo es por ser mediato, es decir, tolera o acepta sus consecuencias por cuanto median diversos elementos políticos, sociales o
culturales que condicionan la ley y su aplicación.
Existen los repartidores antiautónomos:
Un repartidor resulta antiautónomo si posee el poder necesario para
llevar a cabo el reparto sin disfrutar del consentimiento real y actual de
los interesados con el contenido del reparto.63
Estos casos son extremos y no participan ni árbitros ni tampoco otros
valores o jerarquizaciones, se trata de una conducta más de facto e incluso gradual, que altera el proceso de los repartos:
La justicia de la función del repartidor antiautónomo supone la prueba
de que no existen condiciones idóneas para que actúen repartidores
autónomos, aristocráticos, paraautónomos o infraautónomos y que,
por ende, esten amenazados los valores fundantes de la justicia.64
El tipo del repartidor de facto antiautónomo es el dictador y los ejércitos con sus secuelas de militarismo. Estos repartidores muchas veces,
con ayuda de la tecnología, imponen su autoridad a otros y hacen repartos de manera arbitraria en múltiples ocasiones.
Los poderosos interesados
Los poderosos pueden participar en los repartos habitualmente de dos
maneras. Directamente, esto es siendo juez y parte en un reparto, o bien
si el repartidor de una medida punitiva había cometido la misma falta.
Nadie puede ser juez en propia causa. Si puede ser parte en repartimientos siempre que no se reclamen privilegios o se actúe con parcialidad:
62
63
64
Ob. cit., p. 294.
Ob. cit., p. 296.
Ob. cit., p. 296.
153
La esperanza de que la justicia se realice se cifra en la posibilidad de
que los hombres que sean partes sepan actuar con imparcialidad.65
El buen repartidor debe ser congruente entre su propia conducta y lo
que propone a objeto de repartirse y especialmente actuar con imparcialidad para alcanzar la justicia.
En el caso del juez que condena por delitos en los cuales ha incurrido, Goldschmidt, le denomina el juez pecaminoso:
El juez que observa una conducta igual a la del acusado sabrá descartar la igualdad objetiva por medio de una ideología cual cortina de
humo y tratará al acusado como si el mismo no fuera un juez pecaminoso.66
Una actitud doblemente negativa del juez que sanciona a otro por faltas que también él ha cometido. Por su propia falta y el descaro de condenar a otro por esa falla.
Si bien la justicia se ejerce de forma fraccionada, el autor germanoargentino estima que el reparto de un “juez pecaminoso” es injusto por no
ser fraccionable la justicia en la relación de juez y de acusado:
Un juez que no fue castigado por una conducta no tiene derecho a
castigar por igual conducta a otra persona.67
Si se pide respeto por la ley y su cumplimiento el mandato incluye a
todos y por tanto al juez. Similar injusticia se comete con los colaboracionistas en un régimen político cuando este último es eliminado. Es intrínsecamente injusto pues, no se puede: “pedir de nadie que muera durante el
imperio de un régimen para que le sea permitido vegetar durante el dominio del próximo”.68
Éste es un asunto delicado por cuanto se requiere juzgar múltiples
elementos de las razones de un colaborador en un régimen dictatorial o
un colaboracionista en un ejército de ocupación. Al parecer Goldschmidt
en estos casos estima que al individuo no se le puede pedir que sacrifique
su vida ante una especie de fuerza mayor.
En relación al tema de la justicia en los regímenes democráticos y
autoritarios, Goldschmidt escribe:
Un régimen es una democracia en el grado en que en su marco aparecen repartidores autónomos y paraautónomos y en el que los repartidores infraautónomos se acercan a los autónomos.69
65
66
67
68
69
154
Ob.
Ob.
Ob.
Ob.
Ob.
cit.,
cit.,
cit.,
cit.,
cit.,
p.
p.
p.
p.
p.
303.
305.
305.
306.
316.
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Los repartidores que se someten a la ley, concilian sus intereses,
fijan bases contractuales o se auxilian por terceros en discordia, se acercan más a un régimen democrático, incluso los infraautónomos cuando el
acuerdo en principio es defectuoso, ellos buscan superar esas limitaciones a través de acuerdos específicos. Por esto la realización de la justicia
se vincula a la política.
En efecto la justicia no está alejada de las acciones políticas y de los
partidos políticos y esto según Goldschmidt es de manera doble:
La política es, por un lado, el conjunto de esfuerzos de un grupo de
hombres en convertirse en repartidores dentro de un grupo mayor
de personas, por otro lado, la política es el conjunto de reparticiones
y de los criterios en que se inspiran, que dichos hombres llevan a
cabo.70
El político pretende con su partido y acciones convertirse en un
repartidor para realizar la justicia, y simultáneamente la política expresa el
conjunto de reparticiones y la fijación de criterios que aspiran alcanzar la
justicia.
Los delitos políticos se perpetran para alcanzar el poder o por razón
de su ejercicio y éstos son los delitos políticos activos a diferencia de los
delitos políticos pasivos que no son otra cosa que persecuciones políticas
de delitos comunes.
La responsabilidad de los repartidores
Goldschmidt examina la responsabilidad de los repartidores de potencia
e impotencia en su carácter de personas poderosas.
Desde tiempos remotos frente a las monarquías los seres humanos
intentan limitar ese poder en ocasiones tiránico, absoluto e impune. Se
pueden reconocer formas diversas de oposición al poder de los repartidores como el derecho a la rebeldía, el derecho a la protesta, el derecho
a la desobediencia, el regicidio y el tiranicidio. Estas conductas fueron
objeto de reflexión por Santo Tomás de Aquino, Juan de Mariana, Francisco Suárez, Tomás Moro, Francisco de Quevedo y Diego de Saavedra
Fajardo, entre otros célebres autores.
A lo anterior se suma la difundida tesis de la doble moral o entre
moral interna y moral externa, por lo que se refiere a los conductores y
gobernantes, o en otras palabras, entre maquiavelismo y antimaquiavelismo. Los maquiavélicos siguen la doble moral. Los antimaquiavélicos no
70
Ob. cit., p. 319.
155
admiten esa postura. Así Mahatma Gandhi rechaza las “mentiras hermosas”.
Es una vieja controversia que de paso afecta a los políticos y a la justicia, por cuanto a la hora de fincar responsabilidad a los repartidores es
pertinente analizar múltiples aspectos de esa estrecha vinculación entre
poder, ética, valores, derecho y justicia en una sociedad. Al respecto
Goldschmidt escribe:
Desde el punto de vista moral y ético, el poder pertenece a los “adiaphora”; puede ser empleado tanto a favor de la justicia como de la
injusticia, y tanto por móviles virtuosos como pecaminosos. Pero ello
es común a todos los valores inherentes al orden de las conductas.71
Con la expresión adiáfora —castellanizada— se refiere a las diferencias que establece la filosofía respecto de acciones que no pueden dejar
de ser buenas o malas, es decir, moralmente indiferentes. El poder —también el de los repartidores— es indiferente hasta no ver resultados.
Es necesario distinguir que en un régimen execrable los partidarios
sólo responden de su propia conducta, pero no pueden responder de la
injusticia como tal del régimen. Bajo los principios de tolerancia y transacción se examinará si la conducta del partidario de un sistema permitió el
libre desenvolvimiento de la personalidad de otro, o por el contrario la
obstaculizó o la impidió. Al respecto pueden darse expresiones de arrepentimiento activo y compensación. Goldschmidt considera que en este
problema se juzgará la manera pacífica y democrática de un pueblo para
unir, o por el contrario de sus propensiones contrarias de enfrentarse en
una guerra civil. La respuesta a una u otra forma de vida social se mostrará al fijar las responsabilidades en el proceso de justicia.72
El logro de la justicia en todos los órdenes no es un asunto de meras
declaraciones e intenciones, será resultado de acciones muy concretas
en un orden de conductas y de la capacidad de un sistema de Derecho
que permita alcanzarla en el aquí y ahora.
VIII. Los recipiendarios
La pretensión de realizar la justicia es propia del mundo humano organizado. Frente a los repartidores que son hombres se encuentran otros que
deben recibirla:
Los hombres son siempre recipiendarios. En todos los tiempos se
repartía potencia e impotencia entre hombres, sin que a este efecto
71
72
156
Ob. cit., p. 342.
Cfr. Ob. cit., p. 350.
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WERNER GOLDSCHMIDT
tenga la más mínima importancia si el sistema de normas atribuía personalidad o no a todos estos recipiendarios.73
Al vivir en sociedad se otorgan buenas y malas potencias e impotencias y se reciben e incluso la naturaleza actúa de manera similar, analógicamente. Pero lo que se da y recibe no es igual, de allí el problema de la
justicia.
Es posible que los hombres del futuro sean recipiendarios de bienes
y males, de potencias e impotencias, que hoy se reparten sin poder juzgar de la injusticia que pudiera tocarles en algunos casos.
Goldschmidt extiende el concepto de recipiendarios a otros seres, en
especial a los animales, cosas, objetos culturales y les llama recipiendarios parapersonales. Se trata de proteger y ser justos en nuestra relación
con el mundo y otros seres y escribe:
Si bien Heidegger quiere decir que el hombre es el pastor de lo que es
(des Seins), mientras que en este lugar sostenemos que el hombre
es el pastor de cuanto es (des Seienden), nos parece que de lo
primero se deriva ineludiblemente lo segundo.74
El jurista alemán estima que los recipiendarios no son solamente los
hombres, también cosas, objetos de cultura y el mundo. Por eso aclara
siguiendo y puntualizando a su paisano el filósofo Heidegger, que el
hombre no es sólo “pastor del ser” sino de cuanto es o de los “entes” concretos.
Objetos a repartir
Es indispensable averiguar qué objetos son repartibles. El avance de la
ciencia y la técnica van aumentando en principio el número y de paso
averiguar qué no es repartible. La reflexión parte del “principio melancólico” —que así lo denomina el autor— en la medida que: “todo puede sernos quitado y sin embargo, no todo puede sernos dado”. Y escribe:
Los objetos susceptibles de ser repartidos pueden en justicia ser
repartidos, o deben ser repartidos, o no deben ser repartidos.75
Conforme a esta trilogía se habla de objetos dignos de ser repartidos, destinados a ser repartidos o indignos de un reparto.
Me voy a referir a los temas más generales sin seguir todos los casos
o ejemplos del autor; interesantes por todos conceptos, pero inabordables
en este trabajo.
73
74
75
Ob. cit., p. 360.
Ob. cit., p. 366.
Ob. cit., p. 368.
157
Entre los objetos indignos de ser repartidos se señalan los siguientes:
a) La vida
Los hombres tienen derecho a engendrar a otros hombres más no a
quitarles la vida, por tanto el homicidio es un terrible atentado al otro.
b) El muerto
Goldschmidt señala que el cadáver como residuo de la personalidad no
es objeto de ser repartido sin limitación alguna, ya que es necesario atender a la voluntad del difunto, a la de los deudos y las costumbres o cultura del lugar. Por eso las ofensas a una persona viva van contra su honor
y en la persona muerta a los sentimientos de piedad de los deudos,
aunque para el autor:
Se trata de un solo delito, cuyo único objeto de protección es el honor
del ofendido, vivo o muerto.76
La legislación ha de ser unitaria ante ese tipo de conductas y no
mostrar más benignidad en el castigo al que ofende a un muerto.
Puede ser discutible este punto de vista de Goldschmidt, la razón a
mi juicio estriba en que el culto a los muertos conlleva una enorme cauda
de valores que tienen relación con la justicia, la piedad y la religión; y las
ofensas a los muertos implican el quebranto de valores y normas relativas
a la totalidad de la vida.
c) La libertad
La libertad en sentido activo, positivo o de potencia puede ser repartida
en sentido figurado, estimulando su desenvolvimiento en todas las personas para su desarrollo. En cambio la libertad como impotencia es indigna
de ser repartida. Por eso la esclavitud y todas las formas de servidumbre
son condenables desde el lado del humanismo.
d) La verdad
Este tema tiene relación con la libertad de pensamiento que no debe confundirse con la libertad de expresión. La primera procede de la conciencia de la persona y resulta imposible —por fortuna— impedir a cada uno
pensar lo que quiera; por el contrario hacer o decir en nombre de la libertad es otro asunto y caben diversas regulaciones éticas y jurídicas. Al
respecto Goldschmidt escribe:
Hay que distinguir los caminos hacia la verdad, la verdad misma y la
veracidad. Los caminos hacia la verdad constituyen objetos destina-
76
158
Ob. cit., p. 376.
FACULTAD
DE
DERECHO
LA IDEA DE
JUSTICIA EN
WERNER GOLDSCHMIDT
dos a ser repartidos. La verdad como tal no es susceptible de ser
repartida. La veracidad y la hipocresía no son tema de la dikelogía,
sino de la ética.77
La verdad no es repartible, en cambio los caminos para lograrla son
repartibles; un ejemplo, los sistemas educativos. Conducirse con hipocresía o veracidad es un asunto ético que como la verdad no pertenece a la
justicia.
Lo anterior está muy ligado al derecho de información, difusión y
propaganda de ideas. Sin embargo, la verdad como tal no es objeto de
reparto, por cuanto no podemos imponerla, lo que se puede hacer es dar
múltiples elementos de convicción para que alguien alcance lo que se
estima como verdad, de lo contrario, la presunta verdad se impone por la
fuerza o por coacciones diversas engendrando injusticias o personas
hipócritas.
e) La actividad
Con este término el autor se refiere a las acciones que realiza el hombre
para el desarrollo de su personalidad, lo que conduce directamente al trabajo. Con toda razón señala que el trabajo ha recibido poca atención
desde el lado antropológico y filosófico con independencia de sus facetas
económicas y sociales. El autor vincula el trabajo con las actividades de
creación, lúdicas y deportivas en la medida que pueden contribuir al
despliegue de la personalidad, o ser un serio obstáculo, especialmente
los trabajos mecánicos, repetitivos y que terminan enajenando. La
máquina puede ser un camino liberador de la parte penosa del trabajo.
Lo único que consta es que no es justo defender la tesis de que el
derecho a la vida depende de la realización del trabajo en sentido
estricto, tesis que tampoco posee asidero en la Sagrada Escritura.78
No es necesario el trabajo mecánico para los niños, los escolares,
pensionados, jubilados, enfermos, quienes deben ser protegidos por el
Estado y la sociedad mediante instrumentos de subvención diversos a
sus necesidades. Por eso hacer depender la vida del trabajo es un error.
Por otro lado es erróneo relacionar el trabajo con una remuneración, es
más amplio el concepto de trabajo como equivalente al dinero que se
percibe por ello. El tema no se puede analizar aquí por su complejidad. Lo
que se quiere decir, que en esencia el trabajo no es repartible por argumento ontológico. Tampoco negar la necesidad del trabajo y promover la
vagancia, o que no se remunere parte del trabajo.
77
78
Ob. cit., p. 380.
Ob. cit., p. 390.
159
f) Amor
El autor hace referencia al amor en la expresión concreta del placer sexual y en vinculación con el matrimonio o el extremo opuesto de la prostitución y el deber conyugal forzado. Al respecto su propuesta se enmarca
en una concepción cristiana:
En efecto, para el cristianismo es el matrimonio la única institución
dentro de la cual puede organizarse con justicia la procreación de la
especie y la comunidad de vida con elementos eróticos.79
Se puede no estar de acuerdo en la opinión de Goldschmidt respecto de igualdad, amor y matrimonio, pero lo evidente es que como tal el
amor no parece repartible en términos de justicia.
Estima que la injusticia de la prostitución es generalmente reconocida, aunque otra cosa sea la sustitución de la prostitución por relaciones
eróticas y esto sea un progreso de la justicia. El autor rechaza tanto la violación de una prostituta como el débito conyugal forzado como atentados
a la libertad y en esos casos a la justicia.
g) Tranquilidad
Con este término el autor alude al hecho de que en muchos regímenes
políticos —en particular despóticos y totalitarios— es tal la cantidad de
ordenanzas o leyes que ningún ciudadano se siente tranquilo al no poder
cumplir con todos los requerimientos, es un sistema de terror o al menos
de amenaza:
El régimen que se sirve de él sabe muy bien que es ineluctable, lo que
aspira no es, por consiguiente, a su cumplimiento, sino a su infracción
de parte de los súbditos, a fin de poder perseguir a cualquiera de ellos
cuando convenga.80
El exceso de leyes imposibles de cumplir parece más un instrumento de terror y control político que un bien, se busca inculpar a las personas
con pretextos diversos.
La tranquilidad como un valor interno y externo debe acompañar a la
persona para su desenvolvimiento y en ese sentido no es repartible.
IX. Los objetos repartibles
Surge la pregunta: ¿Cuáles son los objetos repartibles?
El principio es que será repartible aquello que esté sometido al dominio
del hombre. Conforme el progreso científico y tecnológico se va amplian79
80
160
Ob. cit., p. 396.
Ob. cit., pp. 398-399.
FACULTAD
DE
DERECHO
LA IDEA DE
JUSTICIA EN
WERNER GOLDSCHMIDT
do la esfera de lo repartible. Así la tierra y con ella el agua, el aire y el mar
son repartibles, incluso el tiempo es repartible aunque existen límites para
el hombre en todos estos repartos. Es pertinente que los objetos tomen
características especiales, pero la justicia y el derecho sobre este tema
tienen su palabra:
Desde el punto de vista categorial, toman los objetos en el orden de
conductas, la forma de potencia e impotencia, en el orden de justicia,
la de tareas, y en el ordenamiento normativo, la de derechos y obligaciones.81
Estos objetos que están en la naturaleza, en principio son transformados por la cultura humana y son repartibles atendiendo a un triple
orden: de conductas, justicia y normatividad, de derechos y obligaciones.
Formas de reparto
La realización de la justicia tiene como centro nuclear el reparto como se
ha dicho de potencias o impotencias, de bienes o de males y es una tarea
de los seres humanos vivir en sociedad. Esas formas de reparto como ya
se ha dicho asumen dos modalidades básicas o es autónoma o es autoritaria. La primera empieza con negociaciones y la segunda a través de un
proceso. A todo esto se tiene que agregar un conocimiento amplio de
razones filosóficas, históricas, sociales, políticas, jurídicas y de estos
conocimientos concurrentes son la diplomacia, la argumentación en pro y
en contra, las ideologías, los criterios y otros saberes científicos y técnicos, por lo que alcanzar la justicia no es una tarea sencilla, por el contrario
es ardua y complicada.
Werner Goldschmidt en esta parte final de su obra la Ciencia de la
justicia, nos dice que:
El reparto autónomo supone el acuerdo de los interesados. El logro de
este acuerdo se realiza en determinadas formas. Otras formas a su
vez, revisten el mismo reparto acordado.82
Esas formas múltiples son fijadas por las leyes, los interesados y los
jueces de manera preponderante.
Las formas del reparto autoritario según el autor deben comenzar
con un proceso a fin de que los interesados expresen sus puntos de vista
para elaborar la ordenanza que inicie el reparto. En estos casos se generan controversias que Goldschmidt señala son de tres tipos: ónticas,
políticas y normativas. Las primeras se refieren a la esfera física o psí81
82
Ob. cit., p. 400.
Ob. cit., p. 402.
161
quica, las segundas en el deseo de transformar al mundo, desde un
marco ideológico diverso; y las terceras derivan de los ordenamientos
jurídicos, éticos y de valores.
Esta primera fase del proceso termina con una ordenanza de carácter general o individual. Esos mandamientos revisten la forma de una ley
en serio o son decretos-leyes, a diferencia de que las órdenes administrativas y los fallos judiciales son individuales.
Un tercer momento se manifiesta con la amenaza de fuerza y por
último con la aplicación de la misma. Al respecto dice el autor:
Aplicación de fuerza sin previa amenaza con la misma es, en general,
un procedimiento injusto.83
Y agrega:
La fuerza puede revestir la forma de una guerra, de una punición, de
una ejecución forzosa, de medidas cautelares, de una revolución,
de la resistencia pasiva, de despidos, etcétera. La fuerza es justa sólo
dentro de los límites de lo necesario y del mal menor.84
Evidentemente para lograr la justicia se emplea la fuerza y ésta
posee múltiples modalidades como en buena parte se enumeran.
Conclusión
El autor busca con su teoría de la justicia articular su concepción con fundamentos filosóficos, históricos, sociales, jurídicos e incluso piscológicos
de las motivaciones humanas para alcanzar un bien o valor tan apreciado
como es la justicia.
La propuesta de Werner Goldschmidt es el reparto de potencias e
impotencias, de bienes y males entre los seres humanos de aquello que
en principio es repartible.
La realización de la justicia conlleva múltiples obstáculos, en la medida que en el ámbito humano no puede ser total o pantónoma. Solamente la justicia de Dios es absoluta, la humana por cuidada y completa
es relativa.
Existe un orden de conductas repartidoras que básicamente asume
dos modalidades. La primera es por orden de una autoridad. La segunda
por autonomía. La justicia es el conjunto de criterios que determinan el
reparto, sus contenidos, los objetos repartibles y las formas de reparto. En
83
84
162
Ob. cit., p. 418.
Ob. cit., p. 419.
FACULTAD
DE
DERECHO
LA IDEA DE
JUSTICIA EN
WERNER GOLDSCHMIDT
todo caso se trata de objetos dignos de reparto, pues, no todo es repartible y en cuanto a los recipiendarios siempre es conforme a determinados
criterios. Esto último constituye la axiosofía indispensable para el logro de
la justicia y en ese sentido el autor nos señala los diferentes tipos de protección que requiere la persona como ya se examinó.
El principio supremo de la justicia se refiere al reparto de bienes y
males o de potencias e impotencias. Entre los principios generales de la
justicia se analizaron el suum cuique, el pacta sunt servanda, do ut des,
la igualdad y la convivencia.
El tema de la conexión entre el reparto y el criterio del reparto, se
encuentra en íntima vinculación con el principio supremo y el principio de
razón suficiente. Entre los criterios de reparto para alcanzar la justicia
se estudiaron el pretexto, la ideología, la hipocresía, la razón aparente, la
alegación posterior de razones y la conversión.
Finalmente se estudió en la justicia, los conflictos que se generan y
el papel de los repartidores en la solución de los problemas y su responsabilidad frente a los diferentes tipos de recipiendarios, en la medida de
que toda justicia humana es relativa, fraccionada y debe estar muy atenta a reflexionar sobre qué es repartible y cómo efectuarlo de la forma más
correcta y humana.
En síntesis la Ciencia de la Justicia (Dikelogía) de Werner Goldschmidt es una obra amplia, original en cuanto que la justicia es un esfuerzo
por corregir bienes y males, potencias e impotencias que la sociedad, e
incluso la misma naturaleza asignan a la persona. Un pensamiento bien
articulado en la tradición filosófica y la fenomenología que trata de dar una
respuesta seria y congruente con el Derecho al permanente problema de
la justicia en toda comunidad humana.
163
EL APARTHEID
TECNOLÓGICO
LIVIA FIGUEIREDO*
Resumen
Hoy, indudablemente, nos encontramos delante de un desenvolvimiento tecnológico nunca antes vivido por la sociedad y que, si por
un lado trae benefícios innegables, por otro se está revelando un
medio poderoso y deshumano de exclusión social de millones de personas que por razones económicas-sociales, religiosas y políticas,
aliada a una visión positivista de lo que viene a ser el Derecho y a los
efectos perversos de la globalización, no tienen acceso a la información ni a los medios que les posibilitan mantener sus valores, su identidad nacional y sus costumbres en equilíbrio con los rápidos cambios
que pasa el mundo.
El presente trabajo busca llamar la atención de la necesidad de inclusión de estos millones de personas a esta nueva realidad, propongo
el desenvolvimiento de un nuevo paradigma socio-político-pedagógico
de largo plazo, en el que destaque la educación ética y cívica, y el
uso de la hermenéutica como instrumentos poderosos para la minimización de los obstáculos creados por las nuevas tecnologías y para
la adecuación del orden jurídico y el orden social de todos en la “sociedad de la red”.
Derecho, tecnología y relaciones
interpersonales
El Derecho, a lo largo de su historia atravesó diversas fases. Partió del
aprendizaje de la satisfacción instintiva de las necesidades fundamentales para mantener la vida y la conservación de los bienes de primera
necesidad; posteriormente pasó por el ciclo mítico cuando se identificó
con la voluntad de los dioses de cada pueblo; y alcanzó la madurez de la
racionalidad al descubrir la riqueza de las leyes naturales. Desembocó en
un sistema lógico y aparentemente ordenado. Ahora se enfrenta con la
precariedad de sus estructuras milenarias frente al torbellino tecnológico
* Catedrática Universitaria en el “Instituto Educacional Santo Agostinho” en Brasil.
165
LIVIA FIGUEIREDO
que impulsa al mundo, con una rapidez nunca antes imaginada; además
de una noción positivista de nacionalidad, territorio, frontera y soberanía.
Las diferencias económico-sociales, religiosas, políticas, siempre
existieron a lo largo de la historia del mundo y sería utópico pensar o creer
en la modificación de todo un contexto social mundial, sólo partiendo de
un posicionamiento normativo positivista dirigido a la regulación de las
tecnologías que se renuevan cada día.
Entretanto, la sumisión del espacio cibernético a los preceptos subjetivos como negación de la realidad objetiva y sistemática presente en
las relaciones interpersonales, en una sociedad global extremadamente
diversificada y cada vez más coordinada bajo los conceptos de poder, de
dinero, de desarrollo tecnológico y del aumento del control social, ciertamente redundará en un poderoso e irrecuperable desequilibrio. Éste
colocará a la población mundial bajo el yugo de una nueva forma de despotismo: el restringido círculo de los dominantes del mercado.
En la actualidad, el mundo sufre los efectos, no sólo de las viejas
pasiones y conflictos humanos, sino de la masificación, donde el individuo
aislado se encuentra indefenso y fuera del lugar que siempre ocupó en el
centro del universo jurídico. Ahora se encuentra involucrado en los intereses del mercado, retratado en lo que Mauro Capelletti denominó
...el gigantismo de las formaciones económicas y sociales, el Big Business, el Big Labor, la Big Organization; el gigantismo, en suma, que
en todos los sectores, inclusive el privado, es propio de las sociedades contemporáneas, significativamente definidas como corporate
societies.1
A pesar de todas estas consideraciones, y en lo que puede parecer
en principio un despropósito, la sociedad también en constante mutación,
mediante el fenómeno de la globalización, exige y necesita de cambios
visibles en el orden jurídico y en el orden social, como forma palpable de
convivencia con la transnacionalización de la economía y con la pérdida
de su identidad nacional y tradiciones en detrimento de una nacionalidad
que se presenta cada vez más universal.
Cabe, por tanto, en el presente momento, no solamente buscar soluciones jurídicas que equilibren a un solo tiempo la política dominante de
mercado y los anhelos de la comunidad mundial —inclusive en lo que
respecta al alejamiento de la parte significativa de la población que sufre
los efectos de los cambios tecnológicos sin querer conocer o participar de
los mismos—, sino principalmente educar a las personas para convivir
con la tecnología.
1
166
Capelletti, Mauro, Juizes Legisladores? Conferência Mundial sobre Direitos Humanos. 1993.
FACULTAD
DE
DERECHO
EL APARTHEID TECNOLÓGICO
Crear normas pragmáticas versus educar y asegurar los derechos
humanos: éste es el gran desafío.
Ética y educación
Muchos de los problemas vividos son el resultado del reflejo de la crisis
global social-político-económica, e imponen además de la reflexión, un reformulamiento de las directrices que priorizan la cuestión epistemológica
con un mismo paradigma para situaciones completamente diferentes.
Utilizando a Brasil como parámetro, en un universo de 170 millones
de personas, 60 millones son excluidos sociales que se encuentran debajo de la línea límite de pobreza, y 22,61 millones son analfabetos, es decir,
constituyen una parte poblacional que difícilmente tendrá, durante su
vida, acceso a los medios tecnológicos. Continuando en este universo de
170 millones de personas, solamente 10,2 millones (6%) de la población
brasileña accede a computadoras personales y al Internet, pero la gran
mayoría no fue educada para convivir con el ciberespacio, que prioriza el
siempre actual aserto de que el derecho de uno termina donde comienza
el de otro.2
Lo usual es que las empresas o las personas físicas compren una
computadora, contraten un proveedor de Internet y en un instante tendrán
acceso al mundo a través de una simple pantalla.
La ilusión del anonimato, de la privacidad y de un espacio de libertad
total, ejerce una especie de seducción que confiere al individuo aislado la
posibilidad de crear una ficción sobre la propia identidad y de adquirir una
personalidad multiforme que le dé valor para contraponerse a la disciplina
legal y social, a través de la exteriorización de comportamientos y actitudes que normalmente no adoptarían en su medio social habitual, tales
como: buscar una mayor liberación sexual por medio de los sites pornográficos, desarrollar relaciones ciberamorosas, utilizar lenguajes totalmente
censurables, hacer apología al crimen, crear y distribuir por las redes programas destinados a causar prejuicios a terceros, invadir la privacidad de
otros, etcétera. Ejemplo de esta libertad ilusoria son los vituperados
spam, que llegan en proporción de 1/3 en los mensajes que circulan por
Internet en Brasil, encareciendo a los proveedores por el mantenimiento
de bandas superiores a sus necesidades e incomodando a los destinatarios de los mensajes indeseados, cuya diversidad de contenido es verdaderamente espantosa, a través de un verdadero “robo de tiempo y
2 Brasil, Instituto Brasileiro de Geografia e Estatísticas. Disponible em < http://www.ibge.gov.br/
>Acceso en 30 de julio de 2003.
167
LIVIA FIGUEIREDO
dinero”.3 Otro ejemplo es la falta de preparación de los trabajadores en lo
respectivo al uso de la Internet y de los teléfonos celulares —algunos de
los cuales inclusive adaptados al sistema SMS y smsFIXE, disponibles
por las empresas para utilidad exclusiva del ejercicio del trabajo desempeñado— y que comúnmente son utilizados de forma abusiva por los
empleados para su uso personal, con gran incremento del gasto patronal.
Los procedimientos de tal naturaleza son inclusive encubiertos por sitios
que ofrecen servicios de envío de mensajes SMS y smsFIXE anónimos,
en los cuales el número de teléfono del emisor es ignorado por el destinatario, y se permite con ello, tanto bromas como conductas delictivas.En
cuanto a los derechos de autor, no es preciso hacer grandes comentarios,
inclusive por la facilidad con la que cualquiera, hasta niños, pueden copiar
archivos escritos y musicales.
La conciencia de que tantos cambios implican, no solamente una
revolución tecnológica, sino una transformación completa de la comprensión y de la percepción de la idea del mundo —y de todo lo que involucra,
principalmente en el campo de los valores—, resalta la necesidad de eliminar la división digital, cada vez más perceptible entre ricos y pobres de
información, de educación, de cultura y de ética. Desde esta óptica, puedo concluir que no basta el establecimiento de reglas legales dirigidas a
la regulación de tantas transformaciones “...simultáneamente positivas y
negativas en el desarrollo psicológico, moral y social de las personas en
la estructura y en el funcionamiento de la sociedad, en la interrelación de
una cultura con otra, en la percepción y en la transmisión de los valores,
en las ideas del mundo, en las ideologías y en las convicciones religiosas...”.4
Es preciso establecer parámetros éticos con características transnacionales basados en la cooperación internacional para el establecimiento
de patrones destinados a orientar a las personas sobre cómo convivir con
tantos cambios tecnológicos; a respetar por las diferencias; y a adoptar
paradigmas adecuados para cada cultura y cada hombre considerado
como “poseedor de sentidos, razón, sentimientos y voluntad”.5
que:
Preciosa es la lección de Nicolás Etcheverry Estrázulas al enseñar
3 Silva Neto, Amaro Moraes e, Emails indesejados à luz do direito. 1ª Ed. São Paulo: Quartier
Latin, 2002.
4 Pontifício Conselho para as Comunicações Sociais, Instrução Pastoral Aetatis novae, sobre
as comunicações sociais, no vigésimo aniversário da Communio et progressio, n. 4.
5 Estrázulas, Nicolás Etcheverry, Ética e Internet: en un mundo globalizado, ¿cómo compatibilizar las éticas? Disponible en < http://www.digitalmarketing.com.uy/_documentos/etcheverry.htm >
Acceso en 20 de agosto de 2003.
168
FACULTAD
DE
DERECHO
...la ética, al igual que la informática es educable. Uno no nace sabiendo manejar una PC y sabiendo navegar por Internet de la misma
forma que no nace prudente, honesto o justo. Nos vamos haciendo
prudentes, moderados o justos en la medida que nos acostumbramos
a practicar, a vivir hábitos operativos positivos (virtudes). El problema
es que al ser individuos de costumbre, también podemos acostumbrarnos a lo negativo: a desarrollar hábitos operativos negativos
(vicios) tales como la imprudencia o la injusticia. La clave no está en
acostumbrarse a la violencia, al robo de información, a la pornografía,
al sabotaje o a la inseguridad en las comunicaciones. La clave está en
descubrir si esos fenómenos son buenos en sí mismos, si atentan contra el bien común...6
Aceptándose este punto de vista como premisa, adquiere un significado especial el papel de la educación como orientadora de valores socioculturales que se expresa por ideologías y movimientos orientados para la
igualdad y la libertad responsable, la conciencia de la propia identidad y
de la autonomía responsable de la voluntad, la manera de entender tanto
los usuarios de los medios tecnológicos en general como aquellos que
por tener en las manos estos instrumentos determinan su programación,
estructura y contenido.
Como afirma Paulo Freire: ninguno educa ninguno, ninguno se educa
solo; los homens se educam en comunhão.7
Desafíos para la inclusión social
La Declaración Universal de los Derechos Humanos proclama que todos
los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y tienen asegurados todos los derechos y libertades en ella proclamados, destacándose el
derecho a la instrucción y de participación en el progreso científico y de
sus beneficios, sin ninguna distinción de raza, color, credo, nivel social o
nacionalidad. Lamentablemente, en cuanto estas disposiciones de igualdad se concretaron en la mayoría de las constituciones modernas, no
existen dudas sobre la no aplicación integral de los mismos, inclusive en
la que expone sobre la armonía entre el avance tecnológico y el tratamiento sociocultural proporcionado a la población de excluidos sociales.
Castells define la exclusión social como
...el proceso por el cual a ciertos individuos y grupos se les impide sistemáticamente el acceso a posiciones que les permitirían una subsistencia autónoma dentro de los niveles sociales determinados por
las instituciones y valores en un contexto dado.
6
7
Estrázulas, Nicolás Etcheverry, ibid.
Simões Jorge, J., A ideología de Paulo Freire. 2ª ed. São Paulo: Loyola, p. 20.
169
LIVIA FIGUEIREDO
Y completa:
Bajo la nueva lógica dominante del espacio de los flujos (volumen I,
capítulo 6), las áreas que no son valiosas desde la perspectiva del
capitalismo informacional, y que no tienen un interés político significativo para los poderes existentes, son esquivadas por los flujos de
riqueza e información, y acaban siendo privadas de la infraestructura
tecnológica básica que nos permite comunicarnos, innovar, producir,
consumir e incluso vivir en el mundo de hoy...8
En un trabajo presentado en el Encuentro Internacional de Educación
para los Derechos Humanos, realizado en Lisboa, del 5 al 7 de diciembre
de 2000, Helena Abecassis y Jorge Fernandes hablaban de que:
...Las nuevas tecnologías y la digitalización van a alcanzar a toda la
sociedad. La información electrónica sustituirá cada vez más a la información impresa de forma que se aprovechen plenamente los nuevos
medios de comunicación a través del Internet o la telemática. La
Sociedad de la Información comenzó a alcanzar el Gobierno en línea,
el comercio, la salud, la formación, la cultura y la educación, nuevas
formas de empleo, además de la propia informatización de puestos
de trabajo. Las redes telemáticas permitirán el enlace de servicios y de
información hoy dispersos y los contenidos útiles pasarán a estar
disponibles para varias finalidades que van desde la simple disponibilidad de la información a los datos de salud, recursos formativos y
educativos, etcétera.9
Realmente, es imposible desconocer esta realidad y sus beneficios;
sin embargo, como toda moneda tiene dos lados: el qué hacer con los millones de hombres, mujeres y niños que nunca podrán participar de la
nueva estructura social que Castells denomina “sociedad red”10 es algo
que debe ser objeto de preocupación inminente de cada individuo integrante del grupo tan exclusivo. Cabe resaltar que aquí no se trata de
minorías puesto que actualmente sólo en Brasil es de 159,8 millones el
número de excluidos de la sociedad red.
De la misma forma sería injusto negar la existencia de varios proyectos hechos para integrar a los excluidos, pero no todo el esfuerzo de universidades, ONGs, fundaciones y algunos pocos sectores empresariales,
será suficiente para la integración tecnológica de ese universo tan grande
de personas.
8 Castells, Manuel, La era de la información: economía, sociedad y cultura, trad. de Carmen
Martínez Gímeno, 2ª ed. en español, vol. II, México, Siglo Veintiuno Editores, 2000, pp. 98-99.
9 Abecassis, Helena y Fernandes, Jorge, Tecnologias de Informação e de Comunicação e a
Educação. Direito à Informação. Da consagração à realidade. Ministério da Ciência e Tecnologia de
Portugal. Encontro Internacional “Educação para os Direitos Humanos”. Lisboa, 05 a 07 de setembro
de 2000. Disponible en < http://www.iie.min-edu.pt/rec/dudh/encontro/paineis/painel-12.doc >. Acceso
en 21 de agosto de 2003.
10 Castells, Manuel, ibid, p. 385.
170
FACULTAD
DE
DERECHO
La solución huye también del poder estatal, pues como destaca José
Eduardo Faria:
...En la economía globalizada, cuanto más el tiempo real se sobrepone
al tiempo diferido, peor para la política. En la medida en que implica
debates, consultas, elecciones y deliberaciones, la política necesita de
plazos medios y largos para actuar. Por eso, a medida que el tiempo
real prevalece y los agentes productivos y los mercados financieros
tienden a tomar el lugar de los Estados como árbitros de las decisiones
finales, la reflexión sobre el futuro propiciada por la política y los procesos de filtración de expectativas, aprendizaje cívico y legitimación
institucional a ella inherentes son substituidos por el cálculo y objetivo
de las oportunidades del presente. Ese omnipresente es avasallador.
Con él, las promesas de un futuro diferente o mejor se reducen a
pequeños cambios temáticos, sectoriales o conjuntos. Estos cambios
pueden acarrear conquistas importantes para éste o aquel grupo
social. No en tanto, jamás propiciarán un desarrollo colectivo capaz de
trascender la inmediatez...11
En este ámbito, es imposible para el poder estatal desarrollar eficientemente políticas públicas, principalmente si se considera la poca preparación del legislativo para soportar los lobby de mercado y del propio
poder ejecutivo bajo presión constante de organismos económico-financieros internacionales. Entretanto, es preciso no confundir exclusión social
con pasividad y aceptación de la realidad desigual. Más vale aquí la máxima de que “el Derecho legislado no es todo el Derecho”.12
Como resalta Helena Singer,
Los discursos y las prácticas sobre los derechos humanos no llegan a
la población bajo la forma de igualdad, felicidad y libertad, pero sí de
culpabilidad, penalización e impunidad, integrando un movimiento
mundial de obsesión punitiva creciente.13
Las diferencias son maximizadas en los programas de atención a los
excluidos como bandera política desde la óptica del sueño idílico de creación de oportunidades e incentivo al crecimiento personal y económico
con sustento en la igualdad. Esta forma de mercadeo político no ha logrado su objetivo. El estímulo creciente al consumo resalta la conciencia de
la realidad social deshumanizada, el distanciamiento de la masa poblacional de las nuevas tecnologías y, consecuentemente, del bien más
11
Faria, José Eduardo, Democracia sem política? Estado e mercado na globalização econômica. GEDIM – Globalização Econômica e Direitos no Mercosul. Anuario 2000, A Democracia. Río de
Janeiro, Lúmen Juris, p. 110.
12 Couture, Eduardo J., Los mandamientos del abogado, Buenos Aires, Depalma, 1950.
13 Singer, Helena, Direitos humanos e volúpia punitiva, Biblioteca Virtual de Direitos Humanos
da Universidade de São Paulo Disponible en http://www.direitoshumanos.usp.br/bibliografia/helena.
html. Acceso en 06 de junio de 2003.
171
LIVIA FIGUEIREDO
importante en el mundo actual, que es la información. Así paulatinamente
se impulsan movimientos de revuelta popular que sólo son una demostración clara de insatisfacción colectiva.
Es preciso, por tanto, repensar el modelo social actual caracterizado
por la indefinición y por la improvisación, no por medio de leyes, sino de
un nuevo modelo socio-político-pedagógico de largo plazo, visto especialmente en la primera infancia y en la facilitación al acceso de los niños a
las computadoras y al Internet, debidamente acompañado de la necesaria
educación ética y cívica sobre cómo estos medios deben ser utilizados.
Conclusión
La sociedad red, se muestra altamente elitista por ahora, pues impone
fronteras de todo tipo y naturaleza en un mundo donde las barreras se
vuelven menores cada día; y torna urgente la adecuación del orden jurídico y el orden social.
Si por un lado es prácticamente imposible esperar grandes cambios
a través de iniciativas y acciones concretas del Ejecutivo y del Legislativo,
que se muestran potencialmente incapaces de lidiar con los conflictos
resultantes de las relaciones creadas por las nuevas tecnologías; por otro
lado, la judicatura tiene un instrumento extremadamente poderoso y útil:
la hermenéutica.
Un ejemplo de su importancia frente a estos cambios traídos por la
tecnología, dentro de muchos otros, es la aceptación en Brasil de los
mensajes enviados y recibidos vía e-mail como medio lícito de prueba.
En la inexistencia de definición legal expresa, la doctrina brasileña
entiende como documento cualquier exteriorización idónea de un hecho o
de una idea a través de la escritura común de cualquier signo gráfico o de
otros medios directos, posibles de ser utilizados en juicio como prueba
lícita y moralmente legítima, ya que la Ley Civil, no prevé, como regla general, forma solemne alguna para el reconocimiento de la validez de las
declaraciones de voluntad,14 que serán libremente valoradas por el juez,
no importando su naturaleza, pero sí su contenido. Así, los mensajes
enviados y recibidos vía correo electrónico gozan de la presunción iuris
tantum, o sea, son dadas como verdaderas hasta que se pruebe lo contrario. Inclusive, en reciente decisión, el Superior Tribunal de Justicia reconoció que las informaciones prestadas por la red de computadoras
operada por el Poder Judicial son oficiales y merecen confianza.15
14 Código Civil Brasileiro, art. 107., A validade da declaração de vontade não dependerá de
forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.
15 Revista do Superior Tribunal de Justiça, vol. 162. p. 00116.
172
FACULTAD
DE
DERECHO
A pesar de seguir vigente en Brasil las ideas de Gazalès de restricción del Poder Judicial como mero ejecutor de la leyes dictadas por los
demás poderes, tiene que ser despreciada por cualquier concepción desvinculada de las necesidades sociales individuales y colectivas, debiendo
prevalecer la lección de Paulo Faraco de Azevedo en el sentido de que la
cuestión de la interpretación guarda “indisoluble vinculación con la idea
que se tiene del derecho, en cierto contexto histórico-cultural, bien como
del modo porque se liga esa idea a la vida, a las necesidades y finalidades humanas”.16 En la aplicación de la ley se tiene que aprehender su
espíritu y aplicarlo en cada tiempo y contexto socioeconómico vivido por
la comunidad donde ella se está aplicando, siendo éste el correcto paradigma para adoptarse con respeto por las diferencias.
La hermenéutica debe sopesar los efectos de las normas, escritas o
no, con la vista siempre vuelta para la perspectiva histórica que no se
resume en el pasado; y los efectos futuros de su aplicación, por el extraordinario que tienen las normas de representar el acto de Poder, alterando
conductas e interviniendo en el medio social.17
Si por un lado, la fuerza de la hermenéutica y el éxito en el uso de la
alta tecnología en el ámbito del Poder Judicial son innegables; por el otro,
se torna extremamente elitista cuando dificulta el acceso a la justicia por
el pequeño número de defensores de oficio disponibles, y también por el
precio extremadamente alto de los cobros judiciales, en los cuales se
encuentran incluidas, además mediante previsión legal, tasas de pago de
salud privada de abogados, jueces, fiscales y defensores de oficio.
Cuando y si acaso, se han sobrepasado los problemas estructurales
e históricos que interfieren directamente en el acceso a la justicia, agravados por el alejamiento de los jueces de la realidad económica que alcanza a la masa de la población y el olvido de que la aplicación de la ley se
tiene que orientar a los fines sociales a los que ella se dirige y a las exigencias del bien común,18 que constituyen en la mayoría de las veces,
apenas otro factor intrínseco al sistema organizado en que viven los
excluidos, el uso de la hermenéutica como instrumento de adecuación de
los obstáculos creados por las nuevas tecnologías a las expectativas
sociales puede ser una solución viable para la integración de un significativo número de personas a la “sociedad red”.
16
Azevedo, Paulo Faraco de, Crítica à dogmática e hermenêutica jurídica. Curitiba, Sérgio
Antônio Fabris, 1989, p. 13.
17 Figueiredo, Livia Regina de, Novas perspectivas hermenêuticas no direito tributário neste
final de século. Monografía presentada para obtención del título de Posgrado en Magisterio Superior
en Derecho. Jun/1999.
18 Código Civil Brasileiro, Lei De Introdução ao Código Civil Brasileiro, art. 5º, 2003.
173
LIVIA FIGUEIREDO
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175
LAS
SOCIEDADES FINANCIERAS
DE OBJETO LIMITADO
XAVIER GINEBRA SERRABOU*
Resumen
Las sociedades financieras de objeto limitado (sofoles) son un unos
intermediarios financieros incorporados en México a raíz del Tratado
de Libre Comercio, de inspiración estadounidense y canadiense, que
han mostrado un gran dinamismo en la intermediación del crédito en
sectores específicos o actividades determinadas. Sin embargo, tienen
algunas lagunas legales, ya que no cuentan con una regulación integral de dichos intermediarios, no pueden recibir depósitos del público
(a diferencia de lo que sucede en Estados Unidos), además de no
estar aprobadas por el IPAB para el pago de sus créditos. Por esta
razón, pese a la enorme canalización de recursos al público a través
de las sofoles, éstas tienen muchas limitaciones.
1. Introducción
Es importante mencionar que en México no existen antecedentes de las
Sociedades financieras de objeto limitado (en lo sucesivo Sofoles), y esto
se debe a que son intermediarios integrados a nuestro sistema financiero
en 1994, como resultado de una creación jurídica y no por evolución de
alguna institución financiera en nuestro país. Por ello, debemos acudir a
fuentes internacionales para comprender su origen. En este caso, sería
necesario referirnos a los denominados Nonbank banks y los Near Banks,
instituciones financieras de Estados Unidos y Canadá, respectivamente.1
La figura de los Nonbank banks se incorporó al catálogo de los intermediarios financieros existentes en Estados Unidos, a partir del recono* Maestría en Derecho Corporativo en Europa, Doctor en Derecho Económico, autor de cuatro
libros y Abogado asociado al Despacho Del Pozo Vital asociados.
1 Quiroz Carrillo, Rosario, Sofoles, ¿El retorno de la banca especializada?, El Economista e
Hipotecaria Su Casita, México, 2003, p. 25.
177
XAVIER GINEBRA SERRABOU
cimiento que la autoridad les dio a las primeras instituciones de este tipo
que se establecieron en 1980.
Con los Nonbanks, nace una institución mixta que por un lado permite combinar características comerciales y bancarias, y por otra, evita
las restricciones contenidas en las regulaciones estatales y en la Ley de
Compañías Controladoras de Bancos (Bank Holding Company Act). Tales
características no habían sido posibles de combinar en Estados Unidos
desde la década de los veintes bajo la figura del customer bank, entendido como aquel banco federal o estatal enfocado únicamente a realizar
préstamos de consumo.
Los Nonbank banks nacieron con muchas de las características de
un banco ya que pueden asegurar sus depósitos (lo que no pueden hacer
en México) como un banco, pueden ser facultados para constituirse como
un Banco Nacional e inclusive son capaces de utilizar el sistema de pagos
comerciales, ganando acceso de esta manera a la transferencia de fondos a través del sistema electrónico de pagos de la Reserva Federal.
Sin embargo, los Nonbank banks no son bancos sino sociedades
privadas que surgieron para suplir algunas deficiencias del sistema financiero estadounidense en cuanto al otorgamiento de créditos especializados y captación de depósitos del público en general.
Actualmente la mayoría de los Nonbank banks están bajo el control
de instituciones distintas de las tradicionales controladoras bancarias
como son aseguradoras, firmas comerciales y firmas de valores e industriales, entre otras. Otras instituciones que también tienen bajo su control
Nonbanks son las firmas de corretaje, las cuales han organizado este tipo
de intermediarios utilizando dinero que proviene del flujo de caja ocioso
de sus clientes y también prestando dinero de una empresa a otra.
Los Nonbank banks, al igual que los bancos (en Estados Unidos)
pueden asegurar sus depósitos, lo cual es un privilegio que otorga a los
Nonbank banks una ventaja clave, dado que los clientes generalmente
prefieren realizar sus depósitos en instituciones aseguradas federalmente, que en aquellas aseguradas con particulares o con instituciones no
aseguradas.
Algunas otras características de los Nonbank banks son las siguientes:

Atienden a sectores no atendidos por la banca comercial ofreciendo
créditos especializados.

No están regulados por las leyes financieras de la competencia.
178
FACULTAD
DE
DERECHO
LAS
SOCIEDADES FINANCIERAS DE OBJETO LIMITADO

No se les aplican las leyes de la usura.2
En México el origen de las Sofoles no es producto de la evolución de
una institución, ya que este tipo de intermediarios no tiene antecedente
dentro de nuestro sistema financiero. Estas sociedades surgen como
resultado de una implantación jurídica que fue motivada por las obligaciones asumidas por México en el Tratado de Libre Comercio de América
del Norte (TLCAN).
En el TLCAN, México se compromete con Estados Unidos y Canadá
a permitir en su territorio el establecimiento de “intermediarios financieros
no catalogados como bancos”.3
El Anexo VII, titulado “Reservas, Compromisos Específicos y Otros,
en la lista de México, sección C, inciso 2 del TLCAN, a la letra dice:
ANEXO VII. RESERVAS, COMPROMISOS ESPECÍFICOS Y OTROS. LISTA DE MÉXICO. SECCIÓN C. Compromisos específicos: 2. Los inversionistas no
bancarios de otra Parte podrán establecer en México una o más instituciones financieras de objeto limitado para otorgar en forma separada
créditos al consumo, créditos comerciales, créditos hipotecarios, o para
prestar servicios de tarjeta de crédito, en términos no menos favorables
que los concedidos a empresas nacionales similares conforme a las
medidas mexicanas. México podrá permitir que una institución financiera de objeto limitado preste servicios de crédito estrechamente
relacionados con su giro principal autorizado. Se concederá a estas
instituciones la oportunidad de captar fondos en el mercado de valores
para realizar operaciones de negocio sujetas a condiciones y términos
normales. (…) México podrá restringir la posibilidad de que estas instituciones financieras de objeto limitado reciban depósitos.
2. Concepto de sociedad financiera
de objeto limitado
Las reglas generales a que deberán sujetarse las sociedades financieras
de objeto limitado a que se refiere la fracción IV de la Ley de Instituciones
de Crédito (en adelante la LIC o la Ley) de 7 de junio de 1993 (en lo sucesivo las Reglas) definen a las sociedades financieras de objeto limitado
como:
REGLA PRIMERA .... “Personas morales que tienen por objeto captar
recursos provenientes de la colocación de instrumentos inscritos en el
2
3
Ibidem, pp. 27 a 29.
Ibidem, p. 45.
179
Registro Nacional de Valores e Intermediarios y otorgar créditos para
determinada actividad o sector”.
De acuerdo con la Constitución, la facultad de emitir leyes corresponde al Poder Legislativo, según establecen los artículos 49 y 73 de la
Constitución Federal de la República. Por esta razón, es sumamente discutible la facultad de emitir disposiciones generales a los Secretarios de
Estado o al propio Presidente de la República. De ahí que exista mayor
seguridad jurídica si la regulación de las sociedades financieras de objeto limitado (en lo sucesivo Sofoles) proviene de un ordenamiento de rango
de ley. Por eso, consideramos más acertado, si bien no en el sitio adecuado, que el fundamento de las Sofoles tenga rango legal:
ARTÍCULO 103 DE LA LEY. Ninguna persona física o moral, podrá captar directa o indirectamente recursos del público en el territorio nacional,
mediante actos causantes de pasivo directo o contingente, obligándose a cubrir el principal y, en su caso, los accesorios financieros de
los recursos captados.
Se exceptúa de lo dispuesto en el párrafo anterior a:
IV. Las sociedades financieras de objeto limitado autorizadas por la
Secretaría de Hacienda y Crédito Público que capten recursos provenientes de la colocación de instrumentos inscritos en el Registro
Nacional de Valores e Intermediarios y otorguen créditos para determinada actividad o sector.
Con esta adición de la frac. IV del art. 103 de la LIC, se inserta en
nuestro sistema la figura de Sociedades financieras de objeto limitado,
pero es importante mencionar que lo anterior se hizo con poca técnica
legislativa, pues en lugar de abrir un capítulo independiente relativo a
estas sociedades, el legislador prefiere insertar a estos nuevos intermediarios financieros en el capítulo relativo a las prohibiciones, surgiendo de
esta forma toda una institución financiera de una excepción a la prohibición general para captar recursos del público.
Lo anterior es ampliamente criticable porque la inserción de sus características generales en un artículo referente a prohibiciones para captar recursos del público, no es la forma más ortodoxa para que el legislador
haya creado jurídicamente a un nuevo intermediario financiero. Sólo debió haberse nombrado a las Sofoles como una excepción a tal artículo,
pero de ninguna manera establecer en él sus características generales.4
Las características principales de las Sofoles son:

Deberán obtener autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito
Público para operar.
4
180
Ibidem, p. 55.
FACULTAD
DE
DERECHO
LAS

Podrán captar indirectamente recursos públicos en territorio nacional, mediante la colocación de instrumentos inscritos en el Registro
Nacional de Valores.

Sólo podrán otorgar créditos para determinada actividad o sector.

Deberán contar en todo momento con participación mexicana en su
capital social en su mayoría.

Deberán sujetarse a las reglas que al efecto expida la SHCP.

Deberán sujetarse a las disposiciones que respecto sus operaciones
emita Banco de México.

Deberán sujetarse a la inspección y vigilancia de la Comisión
Nacional Bancaria y de Valores.

La escritura constitutiva y las reformas que se hagan a la misma
deben someterse a la aprobación de la SHCP, y una vez aprobadas,
deben inscribirse en el Registro Público de Comercio.5
3. Objeto Social
El objeto social es la finalidad para cuyo cumplimiento se constituye la
sociedad. Es un elemento esencial del negocio social (art. 6 frac. II de
la Ley General de Sociedades Mercantiles, LGSM) al que se refiere su
definición legal (art. 2688 del Código Civil, CC), en ausencia del cual,
como del consentimiento de todos los socios, ésta no adquiere existencia
legal (art. 2224 CC). Como dice Vivante, el objeto de la sociedad está
constituido por las operaciones mercantiles que la misma se propone ejecutar. Una sociedad que careciera de finalidad u objeto social se convertiría en un estado de comunidad o copropiedad.6
El objeto social de las Sofoles está íntimamente vinculado con su
propia definición, pues están definidas en función de su objeto social
específico, que viene mencionado en el art. 103 frac. IV LIC y regla
primera de las Reglas.
REGLA PRIMERA ... personas morales que tienen por objeto captar
recursos provenientes de la colocación de instrumentos inscritos en el
Registro Nacional de Valores e Intermediarios y otorgar créditos para
determinada actividad o sector.
REGLA OCTAVA. Para la realización de su objeto, las Sociedades sólo
podrán efectuar las operaciones siguientes:
5
6
Ibidem.
Barrera Graf, Jorge, Instituciones de Derecho Mercantil, Editorial Porrúa, México, 1998, p. 304.
181
I. Captar recursos del público exclusivamente mediante la colocación
de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, sujetos a la condición a que se refiere la siguiente regla.
II. Obtener créditos de entidades financieras del país y del extranjero
en los términos de las disposiciones legales aplicables.
III. Otorgar créditos a la actividad o al sector que se señale en la autorización correspondiente.
IV. Invertir sus recursos líquidos en instrumentos de captación de entidades financieras así como en instrumentos de deuda de fácil realización.
V. Adquirir los bienes muebles e inmuebles necesarios para la realización de su objeto.
VI. Las análogas y conexas que autorice el Banco de México.
Hasta el momento Banco de México (Banxico) no ha autorizado a las
Sofoles a realizar operaciones análogas y conexas. Hay que interpretar si
dichas facultades son las únicas que pueden realizar las Sofoles, o bien
pueden realizar las que correspondan a actos necesarios para la realización de su objeto (conexas), como podría ser el otorgamiento de
garantías para la obtención de créditos.
4. Requisitos para la constitución y operación de
sociedades financieras de objeto limitado
de conformidad con las “reglas generales
a que deberán sujetarse las sociedades a
que se refiere la fracción IV del artículo
103 de la Ley de Instituciones de Crédito
Para obtener autorización para constituir una Sofol es necesario obtener
la autorización previa de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Al
decir de Gabino Fraga, la autorización se distingue de la concesión en
que aquella implica el reconocimiento previo de un derecho de los particulares, que el Estado reconoce, mientras en la concesión es el Estado
que otorga un derecho a los particulares, que corresponde ab origine al
Estado.
TERCERA. Sólo gozarán de autorización las personas morales que
reúnan a satisfacción de la Secretaría los requisitos siguientes:
182
FACULTAD
DE
DERECHO
LAS
I. Estar constituidas como sociedades anónimas:
La legislación de empresas prefiere la sociedad anónima para las
empresas de grandes capitales, que sirven a un gran número de personas.7
II. Tener como objeto social el señalado en la Regla Primera:
La sociedad anónima puede ser constituida para cualquier objeto,
inclusive para fines que no tienen nada en común con una actividad
mercantil, a cuyo principio pueden presentarse ciertas excepciones,8
como las que corresponden a las Sofoles.
III. Tener como socios a personas que cuenten con solvencia moral:
Las Reglas no definen qué se debe entender por solvencia moral, por
lo que hay que acudir supletoriamente a la LIC.
IV. Suscribir y pagar el capital mínimo a que alude la regla sexta:
Como se trata de empresas financieras, es muy importante que cuenten con el capital pagado, para garantía de los acreedores, y
V. Establecer su domicilio social en territorio nacional:
Como se trata de una institución especial, para evitar aplicaciones de
jurisdicciones extranjeras, es lógico que impidan que se constituyan
fuera del territorio nacional.
QUINTA. La solicitud de autorización para operar una sociedad,
deberá presentarse a la Secretaría, acompañada de lo siguiente:
I. Una relación de socios indicando el capital que cada uno de ellos
suscribirá y pagará:
A diferencia de otras disposiciones, como la LGSM o la legislación
colombiana, que no exigen el aporte íntegro a la sociedad por parte
de los socios.9
II. La documentación necesaria para comprobar que reúnen los requisitos a que se refiere la regla tercera.
III. El proyecto de estatutos de la sociedad:
7
Frisch Philipp, Walter, La sociedad anónima mexicana, Editorial Harla, 3a. ed., México, 1994,
8
Íbidem, p. 128.
Reyes Villamizar, Francisco, Derecho societario, t. I, Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 2002,
p. 67.
9
p. 254.
183
Los estatutos son una muestra de la autonomía societaria,10 que en
el caso de sociedades financieras tienen una mayor libertad que
en tratándose de instituciones de crédito.
IV. Un programa general de funcionamiento que comprenda por lo menos:
a) Los programas de captación de recursos provenientes de la colocación de instrumentos inscritos en el Registro Nacional de
Valores e Intermediarios.
Dado que las Sofoles no van a actuar ni siquiera como organizaciones auxiliares del crédito, sino como intermediarios del crédito,
es lógico que preocupe a la autoridad su financiamiento. Además,
estos candados sirven para mitigar los riesgos del lavado de
dinero.
b) Los programas de otorgamiento de los créditos, así como las
políticas de diversificación de riesgos:
Las Sofoles no cuentan con una regulación semejante a las circulares de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores en materia
de regulación de riesgos en el otorgamiento de créditos, de acuerdo a los criterios del Comité de Basilea.
c) Las previsiones de cobertura geográfica:
No estimamos acertado este requisito, toda vez que el requisito
exigido por la LIC es en términos de sector de la actividad económica, no en función de la extensión geográfica, que debería
dejarse a las resultas del mercado, y
d) Las bases relativas a su organización y control interno:
La circular 1504 de control interno de los bancos fija estrictos
parámetros para regular a las instituciones de crédito: riesgos de
mercado, de crédito, de operación y riesgo legal. Al no estar regidas las Sofoles por estos requisitos, aumenta la posibilidad de
una eventual insolvencia de las mismas, que sí afecta a todo el
sector, podría provocar otro Fobaproa, sin que el Estado esté obligado a responder a los depositantes, como sucede con el Instituto
de Protección al Ahorro Bancario.
V. La demás información y documentación que les solicite la Secretaría.
SEXTA. Las sociedades deberán contar con un capital mínimo fijo
totalmente suscrito y pagado, equivalente al 15% del importe del capital
10
184
Ibidem, p. 132.
FACULTAD
DE
DERECHO
LAS
mínimo que se determine para las instituciones de banca múltiple, conforme a lo dispuesto por el artículo 19 de la Ley.
El capital mínimo deberá estar totalmente suscrito y pagado el último
día hábil del año de que se trate. En el caso de las sociedades de reciente
autorización, dicho capital deberá estar pagado al momento de la protocolización de sus estatutos sociales.
El 15% del capital mínimo que deben suscribir las Sofoles no es muy
elevado, por tratarse de una sociedad intermediaria del crédito, por lo que
estimamos que por lo menos debería haber un índice de capitalización en
relación a los créditos otorgados (que en el caso de los bancos ronda el
8%) para, en su caso, tener mejor asegurado el pago los acreedores.
5. Requisitos para el establecimiento de sociedades
financieras de objeto limitado filiales de conformidad
con las reglas quinta, sexta y séptima de las reglas
para el establecimiento de filiales de instituciones
financieras del exterior
Solicitud
La solicitud deberá presentarse en idioma español, y cuando el documento original sea en otro idioma, se tendrá que hacer la traducción al idioma
español. Dicha traducción deberá ser oficial y estar debidamente legalizada, además deberá contener:
El español es el idioma oficial en México, por lo que es natural que
las promociones deban hacerse en este idioma. El Derecho extranjero
tiene vigencia en México por las normas de conflicto (arts. 12 y 13 del
CC), pero debe interpretarse en Derecho mexicano.
9
Nombre, fecha y lugar de constitución de la Institución Financiera del
Exterior y de la Sociedad Relacionada. Tratándose de la Sociedad
Relacionada, deberá describirse y acreditarse la vinculación entre
ésta y la Institución Financiera del Exterior, comprobando que se
trata de alguna de las descritas en la fracción IV de la regla primera:

9
Dado que las sociedades extranjeras, para su reconocimiento oficial en México, deben acreditar su legal existencia —por razones
obvias— de acuerdo a la LGSM, es natural que se exijan los mismos requisitos de ésta para la constitución de Sofoles filiales.
Domicilio en territorio nacional para oír y recibir notificaciones, y
nombre de las personas autorizadas para tales efectos:
185

9
Tipo de filial que se pretende establecer y su denominación:

9
Hacemos extensivo el mismo comentario que hicimos en relación
a la cobertura geográfica para una solicitud normal.
Tipo de servicios financieros que la Institución Financiera del Exterior
y la Sociedad Relacionada, prestan directa o indirectamente en su
país de origen y en otros países en los que realizan operaciones:
11
186
Más que una descripción de las actividades de la filial (operaciones en sentido jurídico significa contratos),11 se trata del sector
o tipo de actividad que va a atender (art. 103 frac. IV LIC), ya que
su actividad está determinada por su objeto, que a fin de cuentas
es impuesto por la Ley y las Reglas.
Cobertura geográfica de la filial:

9
Aunque dicha proyección es un tanto incierta, permite asegurar
que los inversionistas de las Sofoles tienen un plan de negocios
que hace más difícil el caer en situaciones de insolvencia o de
concurso mercantil, dado el interés social por el mantenimiento de
las sociedades financieras, que manejan el delicado asunto de la
intermediación del dinero.
Descripción de las operaciones a ser realizadas por la filial:

9
Como las reservas y el capital social constituyen la garantía de
pago a los acreedores y a los depositantes, es natural que el regulador exija garantías para el pago del capital social.
Proyección a tres años sobre el monto de capital y activos.

9
Las filiales pueden ser de grupos financieros del exterior (institución financiera del exterior) o no. En el primer caso, existe mayor
garantía de la solvencia de la Sofol que en el segundo caso, por
lo que es entendible que los requisitos para las segundas puedan
ser mayores.
Monto del capital social pagado que se solicita, así como la forma de
pago y su inversión.

9
Toda vez que la nacionalidad de las personas morales se fija por
la ley aplicable por el país de constitución y en razón de su domicilio, también consideramos que, para tener nacionalidad mexicana, dichas sociedades deben tener domicilio en territorio
nacional.
Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.
FACULTAD
DE
DERECHO
LAS

9
Esta información se exige para garantizar cierto “expertise” en la
conducción de las Sofoles, para que no suceda como cuando se
privatizaron los bancos en 1990 y no se les dio a gente con oficio,
sino a primerizos en el negocio bancario.
Estructura accionaria de la Institución Financiera del Exterior y de la
Sociedad Relacionada:

Conocer a los dueños, mismos a los que ya no se puede discriminar conforme al Tratado de Libre Comercio de América del Norte,
es importante para efectos de control y limitar una excesiva concentración en el sector bancario.
9
Autorización o registro de la autoridad competente del lugar de origen
de la Institución Financiera del Exterior para constituirse y operar, y
en su caso, de la autoridad financiera del país de origen de la institución financiera matriz cuando así proceda. (Requiere de su traducción oficial debidamente legalizada).
9
Autorización de la autoridad competente del lugar de constitución de
la Institución Financiera del Exterior o de la Sociedad Relacionada,
para participar en el capital social de la filial o de la Sociedad Controladora Filial, cuando proceda.(Requiere de su traducción oficial
debidamente legalizada):

A efectos de que la empresa que se ampara bajo las Reglas, las
mismas establecen la muestra de la autorización de la entidad
financiera propietaria de la Sofol, para que solamente se beneficien del Tratado las personas en cuyo favor se extienden los
derechos.
9
Estados financieros consolidados y auditados de la Institución Financiera del Exterior y de la Sociedad Relacionada, correspondientes a
los tres últimos ejercicios.
9
Calificación crediticia de la última emisión de valores de la Institución
Financiera del Exterior y de la Sociedad Relacionada, o la calificación de la propia institución o sociedad, según corresponda.

9
Dicha calificación deberá haber sido realizada por alguna agencia
calificadora de reconocido prestigio a nivel internacional: Aunque
la calificación no es la emisión de un juicio de valor sobre la bondad o maldad del título, supone el otorgamiento de cierta “garantía” de la solvencia del emisor de los títulos.
Copia del último prospecto de emisión de valores de la Institución
Financiera del Exterior y de la Sociedad Relacionada:

Este requisito va en la misma línea del anterior.
187
9
Índice de capitalización de la Institución Financiera del Exterior y,
cuando así proceda de la Sociedad Relacionada: Es incongruente
exigir índices de capitalización a las entidades financieras del exterior, y no a los bancos propietarios de Sofoles o a las propias Sofoles.
9
Proyecto de estatutos sociales de la filial y, en su caso, de la Sociedad Controladora Filial.

9
Estatutos sociales actualizados de Institución Financiera del Exterior
y de la Sociedad Relacionada:

9
Este requisito tiene fines de control, para supervisar que la sociedad actúe conforme a las disposiciones normativas mexicanas.
Resolución del órgano de administración de la Institución Financiera
del Exterior o de la Sociedad Relacionada, que apruebe la participación en la filial o en la Sociedad Controladora Filial, según corresponda, con su traducción oficial debidamente legalizada:

9
Barrera Graf sostiene que “rige consecuentemente, para la sociedad, el principio general de que puede hacer todo (salvo empresas
del medio financiero), salvo lo que esté prohibido por el ordenamiento que regula a la sociedad. Por ende, al haber prohibición
en cuanto al objeto social de las Sofoles, los estatutos se verán
limitados en la misma medida.
Para garantizar la solvencia de la Sofol, se exige la resolución que
aprueba la participación en la Sofol del órgano de administración,
lo que consideramos equivocado, porque en ocasiones, no es el
órgano de administración el competente para resolver esa cuestión,
la que corresponde a la asamblea o junta de socios o accionistas.
Opinión legal de un abogado independiente, de conformidad con la
legislación del lugar de constitución de la Institución Financiera del
Exterior y de la Sociedad Relacionada, con su correspondiente traducción oficial debidamente legalizada, que dictamine:
a) Que la Institución Financiera del Exterior está legalmente constituida y autorizada para operar como entidad financiera o que no
requiere de dicha autorización;
b) Que la Institución Financiera del Exterior o la Sociedad Relacionada, han recibido todas las autorizaciones necesarias para
participar en el capital social de la filial o la Sociedad Controladora
Filial, según corresponda, o que no requiere de dichas autorizaciones; y
c) Tratándose de Sociedad Relacionada que existe una relación de
control de las señaladas en la fracción IV de la Regla Primera.
188
FACULTAD
DE
DERECHO
LAS
9
A efectos de evitar irregularidades legales o inclusive, para efectos
del control del lavado de dinero, se quiere que la constitución “legítima” de una Sofol, tenga unos padres “legítimos”. Sin embargo,
estos requisitos no se exigen en tratándose de Sofoles constituidas
por capital nacional, lo que consideramos discriminatorio de la Sofol
extranjera.
9
Documentación que acredite la personalidad y facultades del representante de la Institución Financiera del Exterior o de la Sociedad
Relacionada, con su correspondiente traducción oficial debidamente
legalizada.

9
Lo anterior no es más que una concreción del principio de que el
representante debe acreditar su calidad de tal.
Tratándose de Sociedades Controladoras Filiales, proyecto de Convenio de Responsabilidades:

De acuerdo a la Ley para regular las Agrupaciones Financieras,
las sociedades controladoras deben suscribir un convenio con sus
filiales por el cual se hacen responsables de las deudas de las
sociedades controladas. Al ser las Sofoles sociedades financieras,
participan del mismo convenio, para lo cual hace falta que se trate
de una sociedad controladora en términos de la citada Ley.
9
Relación de los accionistas que, en su caso, integran el grupo de
control y de los accionistas que detenten más del cinco por ciento
de las acciones de la Institución Financiera del Exterior y, cuando así
proceda, de la Sociedad Relacionada.
9
Estos requisitos son para garantizar la solvencia moral de los dueños
de una Sofol, y con fines de control del mismo.
9
Relación de directivos, hasta los dos primeros niveles, y miembros
del órgano de administración de la Institución Financiera del Exterior y, en su caso, de la Sociedad Relacionada, acompañando sus
curricula vitarum.
9
Relación de los posibles directivos, hasta los dos primeros niveles y
miembros del consejo de administración de la filial y, en su caso, de
la Sociedad Controladora Filial, acompañando sus curricula vitarum
y señalando el lugar donde residirán durante el desempeño de su
cargo.
9
Descripción de las actividades que la Institución Financiera del Exterior está autorizada para realizar y de las que en la práctica realiza,
tanto en su país de origen como en otros países en donde tenga
presencia comercial, incluyendo una relación de las oficinas de repre-
189
sentación, agencias, sucursales y entidades financieras subsidiarias.
Deberá señalarse, en términos generales, la manera en que estas
actividades han contribuido al desarrollo económico de los países en
donde la Institución Financiera del Exterior se ha establecido y los
beneficios que podrá tener para la economía mexicana el establecimiento de la filial o la Sociedad Controladora Filial:
9
Todos estos requisitos obedecen a la necesidad de control del sistema financiero para evitar perjuicios en el mercado, que irían en perjuicio de los usuarios.
9
Relación de las entidades financieras, establecidas dentro y fuera del
territorio nacional, en las que la Institución Financiera del Exterior y
la Sociedad Relacionada tengan, directa o indirectamente, una participación mayor al 10% de las acciones con derecho de voto.

Mismo comentario que el requisito anterior.
9
Relación de las empresas comerciales e industriales, establecidas
dentro y fuera del territorio nacional, en las que la Institución Financiera del Exterior y la Sociedad Relacionada tengan una participación mayor al 10% de las acciones con derecho de voto.
9
Resumen ejecutivo del tipo de operaciones realizadas con residentes en territorio nacional durante los últimos 10 años, señalando si
cuentan con una oficina de representación.
9
Plan General de Funcionamiento de la Filial (ANEXO).

9
Este requisito es para garantizar, en la medida de lo posible, la
viabilidad de la empresa, ya que los concursos o insolvencias de
empresas financieras son muy dañinas para la economía. Por
esta razón, se expidieron reglas acerca de la detección temprana
de signos de insolvencia temprana (Ley de alertas tempranas).
Comprobante de depósito a favor de la Tesorería de la Federación.

El fundamento de este requisito es asegurar que el gasto en que
va a incurrir el Estado para otorgar o denegar la solicitud sea
cubierto.
Las solicitudes de autorización para que las Instituciones Financieras
del Exterior, las Sociedades Relacionadas o las Sociedades Controladoras Filiales adquieran la mayoría de las acciones representativas del
capital social de una entidad financiera o una sociedad controladora, deberán contener lo señalado en la Regla Quinta, con excepción de los incisos
c) y e), y acompañarse de los documentos señalados en la regla sexta,
con excepción de lo señalado en la fracción VI, además de lo siguiente:
190
FACULTAD
DE
DERECHO
LAS
9
Documento en el que se señale el origen de los recursos para la
adquisición de las acciones: Este requisito es para controlar que las
Sofoles no se constituyen por personas que se dedican al blanqueo
de capitales.
9
Copia certificada del contrato de promesa de compraventa o cualquier otro documento en el que se manifieste la voluntad de los
accionistas de la entidad financiera o de la sociedad controladora
para transmitir el noventa y nueve por ciento, o cuando menos el cincuenta y uno por ciento tratándose de instituciones de seguros, de
las acciones de dicha entidad financiera a la Institución Financiera
del Exterior, la Sociedad Relacionada o la Sociedad Controladora
Filial.
9
Copia certificada de los estatutos y descripción de la estructura
accionaria de la entidad financiera y, en su caso, de la sociedad controladora. Podría parecer que dichos requisitos de fiscalización son
excesivos, y mayores que los que corresponden a Sofoles usuales.
En efecto, el art. 16 constitucional permite efectuar actos de molestia cuando exista una causa legal del procedimiento, lo que significa
ley en sentido formal y material y en este caso la disposición en
comento tiene fundamento en unas reglas de la Secretaría de
Hacienda; y
9
Estados financieros consolidados y auditados de los tres últimos
ejercicios de la entidad financiera cuyas acciones sean objeto de la
enajenación.
SOCIEDAD
FINANCIERA DE OBJETO LIMITADO FILIAL (ANEXO)
A) Plan general de funcionamiento de la sociedad que comprenda:
a) Programa de captación de recursos provenientes de la colocación
de instrumentos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios;
b) Programas de otorgamiento de créditos, definir políticas de diversificación de riesgos;
c) Posicionamiento geográfico y sectorial;
d) Bases de organización y control interno, incluir organigrama preliminar;
e) Programa de apertura de oficinas a cinco años y plazas en que se
ubicarán;
191
f) Calendarización del empleo;
g) Calendario de inversiones;
B) Proyección financiera consolidada anual a tres años, que considere:
a) Supuestos de inflación, crecimiento de los salarios y creación de
reservas preventivas globales;
b) Proyección del balance, del estado de resultados y pro forma a cinco
años con cifras anuales;
c) Con base en la proyección obtener los siguientes indicadores para
el periodo proyectado:

192
Rentabilidad
Índice de cartera vencida
Relación de capital a activos;
Gasto promedio anual de personal por empleado;
Margen financiero;
Cobro de servicios;
Gasto y utilidad;
Todo sobre activos totales.
FACULTAD
DE
DERECHO
LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN,
COMO ÁRBITRO NACIONAL, A DIEZ AÑOS
DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
GENARO D. GÓNGORA PIMENTEL*
El 5 de diciembre de 1994 el Presidente de la República presentó a la
Cámara de Senadores del H. Congreso de la Unión una iniciativa de reforma constitucional que modificó la estructura del Poder Judicial de la Federación, cambiando las funciones e integración de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación.
El artículo 105 constitucional, sin cambio alguno desde la Constitución de 1917 tuvo una importante reforma, se ampliaron las facultades
de la Suprema Corte de Justicia para conocer de las controversias que se
susciten entre la Federación, los Estados y los Municipios; entre el Ejecutivo Federal y el Congreso de la Unión; entre los poderes de las Entidades
Federativas, o entre los órganos de Gobierno del Distrito Federal; ampliándose la legitimación para promover las controversias constitucionales, con lo que se reconoció la complejidad que en nuestros días tiene
la integración de los distintos órganos federales, locales y municipales.
Con esta reforma se aventó al Poder Judicial de la Federación a la arena
política, lo que había evitado desde la desafortunada situación del Presidente Iglesias. Y continuó evitando cuando se le quiso ocupar en problemas electorales, hasta que se crea un tribunal que, por cierto, ha tenido
una buena actuación.
No encontrábamos problemas, en su caso, para la promoción de la
controversia constitucional entre los poderes Ejecutivo y Legislativo Federales o bien, locales, como los órganos del Distrito Federal. ¡Ah!, ¡pero
tratándose de los municipios!, antes de la reforma que entró en vigor en
el mes de febrero de 1995, éstos no tenían defensa.
Desde siempre, en México, se presentó la necesidad de los municipios del país de protegerse de los ataques de los poderes locales o fe* Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
193
GENARO D. GÓNGORA PIMENTEL
derales. En efecto, cuando un Presidente Municipal resultaba ser enemigo del Gobernador y esa “animadversión” llegaba a trascender en actos
concretos del Ejecutivo Estatal para cambiar al Municipio en cuestión,
veíamos acciones dirigidas a lesionar el patrimonio del municipio con
apropiación de arbitrios municipales, modificación de la Ley de Hacienda
para que los derechos que por concepto de diversos servicios públicos
que se enteraban en la tesorería municipal, ahora se pagaran en la Tesorería del Estado y todo lo demás que se le pueda ocurrir a un gobernador
para someter al municipio enemigo, como tirar basura en las calles, promover huelgas de empleados municipales, etcétera.
Son cada vez más numerosas las controversias que ahora se reciben en la Suprema Corte en que los municipios pelean por sus derechos
reconocidos en el artículo 115 constitucional.
En el año de 1999 las reformas al artículo 115 constitucional otorgaron a los municipios del país una serie de derechos que poco a poco han
sido reconocidos en jurisprudencias de la Suprema Corte dictadas al
resolver controversias constitucionales.
Asimismo, la reforma abrió la posibilidad de que el 33% de los integrantes de las Cámaras del Congreso de la Unión, de las legislaturas
locales, de la Asamblea de Representantes del Distrito Federal o, en su
caso, el Procurador General de la República, puedan plantear ante la
Suprema Corte, en el ámbito de su atribuciones, la inconstitucionalidad de
leyes, previéndose que las resoluciones puedan anular, con efectos generales, la norma declarada inconstitucional.
Tanto tratándose de las decisiones establecidas en las controversias
constitucionales, como en las acciones de inconstitucionalidad, serán
necesarios ocho votos para que se pueda hablar de su obligatoriedad.
Contrario a lo que acontece en el juicio de amparo y en las controversias, en las acciones de inconstitucionalidad no es necesario que exista
agravio para que sean iniciadas. Mientras en el amparo se requiere de
una afectación de las garantías individuales y en las controversias constitucionales de una invasión de esferas (decía la exposición de motivos,
pero el Pleno de la Suprema Corte amplió la controversia a los demás
preceptos constitucionales y no solamente a la invasión de esferas, para
resolver, así, todos los problemas planteados), las acciones de inconstitucionalidad se promueven con el puro interés genérico de preservar la
supremacía constitucional. En realidad, más que una acción en el sentido
procesal del término, constituye una petición de control de validez normativa. Porque en esa instancia no se dan las condiciones jurisdiccionales;
no hay parte actora ni demandada como sucede en el juicio de amparo.
194
FACULTAD
DE
DERECHO
LA SUPREMA CORTE
DE
JUSTICIA DE
LA
NACIÓN,
COMO ÁRBITRO NACIONAL...
En las acciones de inconstitucionalidad se trata de abrir una vía para
que una representación parlamentaria calificada, el treinta y tres por ciento, o el Procurador General de la República, puedan plantearle a la Suprema Corte de Justicia si las normas aprobadas por la mayoría de un
órgano legislativo son, o no, acordes con la Constitución.
Luego, esa representación calificada es la que perdió la votación, y
podrá combatir el criterio de la mayoría si logra reunir el porcentaje requerido. De esta manera se logra separar a la representación mayoritaria de
la constitucionalidad. La decisión tomada estará entonces sujeta, en caso
de ser objetada, al examen que haga el Pleno de la Suprema Corte de
Justicia contrastándola con la Constitución y si es considerada válida servirá, en todo caso de desfogue de las inquietudes minoritarias.
Es de hacerse notar que, al entrar en vigor las reformas constitucionales que se mencionan, el más grande de los amparistas mexicanos
sentenció que no habrían de tener trascendencia pues la controversia
constitucional era poco, muy poco usada por los abogados mexicanos.
No obstante el mencionado “ucase” del maestro, del año de 1995 en
que entró en vigor la reforma constitucional, al 1 de diciembre de 2004 se
han resuelto por el Alto Tribunal 761 controversias y están pendientes de
resolución 111; se han resuelto también 197 acciones de inconstitucionalidad y quedan pendientes 23.
Los números anteriores significan el enorme cambio que ha sufrido
nuestro país.
Si antes bastaba una advertencia del Secretario de Gobernación
para que los poderes de la República se pusieran en orden y no causaran
problemas, ahora eso no es suficiente y todas las personas que puedan
acudir a la controversia, mencionadas en la fracción I del artículo 105
constitucional, lo hacen, por todos los agravios que creen sufrir. Incluso es
común encontrar amagos de acudir a la controversia en declaraciones
periodísticas.
Algo así como:
“—Si no se hace tal o cual cosa iré a la Suprema Corte en controversia”.
Sin duda el Presidente de la República que envió la iniciativa al
Senado, deberá de estar muy contento de que el pueblo de México tenga
confianza en la justicia federal.
El artículo 105 en vigor antes de la reforma establecía que la Suprema Corte de Justicia debía conocer de los procesos en que la Federación
fuera parte, lo que, interpretado por el legislador ordinario significó la interUNIVERSIDAD LA SALLE
195
vención del Pleno de la Suprema Corte de Justicia siempre que se hiciera
valer un interés de la Federación. Ese sistema provocó que el Alto Tribunal
tuviera que pronunciarse de manera inicial en una serie de conflictos en los
que, en realidad, pueden no resultar afectados los intereses sustantivos de
la Federación.
En los años en que fui Secretario de Estudio y Cuenta adscrito al
Tribunal Pleno, tuve la ocasión de escuchar la discusión de un asunto en
que se decía que la Federación era parte y el problema se centraba en la
propiedad de un toro (extraordinario animal sin duda alguna), propiedad
discutida por un importante hombre de negocios y la Secretaría de Agricultura y Ganadería. Los señores Ministros pasaron algunas horas en
amena discusión decidiendo la suerte del toro.
Para remediar esta situación se redactó la fracción III del artículo 105
en la que se crea un nuevo sistema para el conocimiento de los procesos
mencionados. Esto permite decidir a la Suprema Corte si atrae o no el
conocimiento del asunto en la instancia de apelación, una vez que se
hubiere hecho la petición por el correspondiente Tribunal Unitario de Circuito o por el Procurador General de la República y que haya evaluado la
importancia del proceso en que la Federación pudiera ser parte.
Esperamos, sinceramente, no volver a ocuparnos de toros, por más
importantes y distinguidos que sean. Hasta ahora, no ha tenido el Tribunal
Pleno asuntos como esos.
Uno de los problemas del juicio de amparo, ciertamente, es el cumplimiento de las sentencias de amparo. Las personas que vencen en
juicio a una autoridad no obtienen la protección de sus derechos porque
la sentencia no se ejecuta.
La reforma que comentamos propuso un sistema que permite a la
Suprema Corte de Justicia contar con los elementos necesarios para
lograr un eficaz cumplimiento de las sentencias de amparo.
Poco a poco se han ido cerrando a las autoridades responsables las
posibilidades de evitar, con toda clase de artimañas, el cumplimiento de
las sentencias de amparo. En realidad son pocas las autoridades que no
quieren cumplir, lo que pasa es que no saben cómo hacerlo, esa labor,
decirles cómo, deberá ser tarea de los Jueces de Distrito y de los Magistrados de Circuito.
Se modificó la fracción XVI del artículo 107 constitucional para que la
Suprema Corte de Justicia tenga la atribución de valorar el incumplimiento de las sentencias, al punto de decidir si el mismo es o no excusable y
en la justificación del cumplimiento sustituto, que puede ser decretado de
oficio por la Corte Suprema (en cuanto al cumplimiento sustituto a petición
196
FACULTAD
DE
DERECHO
LA SUPREMA CORTE
DE
JUSTICIA DE
LA
NACIÓN,
de parte, aunque no expresamente establecido en la Constitución, éste ya
aparecía en el artículo 105 de la Ley de Amparo).
Se estableció en la misma fracción XVI la posibilidad del cumplimiento sustituto de las sentencias, de manera que los quejosos puedan
ser indemnizados en aquellos casos en que la ejecución afecte gravemente a la sociedad o a terceros en mayor proporción que los beneficios que el propio quejoso pudiera obtener con la ejecución.
Y, se introdujo en la citada fracción, la figura de la caducidad en
aquellos procedimientos tendientes a lograr el cumplimiento de las sentencias de amparo.
Las tres modificaciones mencionadas han sido exploradas por la
jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia y han servido bien para
instrumentar la fracción XVI del artículo 107 constitucional.
Muchas historias se contaran algún día sobre el cumplimiento de las
sentencias de amparo.
Pero hubo otra modificación más a la Constitución también de enorme trascendencia para la Suprema Corte de Justicia. Desde la primera
Corte Suprema que inició sus trabajos en 1827, los ministros integrantes
tuvieron, además de su función jurisdiccional la de administración y gobierno del Poder Judicial.
A partir del año de 1928 a la fecha de la reforma que comentamos,
se fueron concentrando en el Tribunal Pleno un número creciente de
atribuciones no relacionadas propiamente con la función de impartir justicia, como, el nombramiento, adscripción y disciplina de los Jueces de
Distrito y Magistrados de Circuito, la elaboración del proyecto de presupuesto del Poder Judicial, la determinación del número, materia y ubicación de los órganos jurisdiccionales, el otorgamiento de licencias a
distintos miembros de la Judicatura Federal, así como la administración
de la Defensoría de Oficio, la designación de los miembros de ésta, y la
realización de visitas de inspección a todos los órganos jurisdiccionales
federales del país, entre muchas otras más.
De esta manera, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia además de su tarea de impartir justicia tuvieron que ocuparse de la administración de un Poder Judicial cada vez más grande y complejo.
En países de Europa, América del Sur y Centroamérica se habían ya
creado órganos de administración para garantizar la autonomía y eficacia
de la función judicial, concentrando la labor de jueces, magistrados y
ministros en cuestiones de carácter puramente jurisdiccional. Con esto se
amplió el tiempo dedicado por los jueces a la impartición de justicia.
Además, la Cámara de Senadores, el Presidente de la República y el proUNIVERSIDAD LA SALLE
197
pio Poder Judicial de la Federación tienen intervención en la designación
de los integrantes del Consejo de la Judicatura Federal, porque los problemas de la judicatura son tan importantes que su gobierno y administración no pueden dejarse, todos, en manos de los jueces.
Las funciones del Consejo y su situación a diez años de la reforma
de 1995 no forman parte de esa plática.
El combate al rezago ha sido una de las tareas
que más preocupa a este Poder
Fue en las primeras décadas de vigencia de la Constitución de 1917, pero
ya con motivaciones que venían desde décadas antes de que terminara
el siglo XIX, que el incremento de los asuntos resueltos o bien rezagados
en la Suprema Corte de Justicia llevó al Poder Reformador de la Constitución a buscar la forma de arreglar las cosas.
La Suprema Corte de Justicia se encontraba frente a una tarea abrumadora con miles de expedientes de juicios de amparo pendientes de
resolver, de que se dictara la sentencia definitiva y la resolución constitucional correspondiente.
El país había crecido y de estar casi en su totalidad dedicado a la
agricultura se estaba industrializando. La población tuvo un aumento
notable y por consecuencia también los problemas jurídicos. Siguiendo
ejemplos extranjeros y olvidándose de que teníamos un juicio de amparo
se crearon tribunales formalmente administrativos y fiscales. La aplicación de los planes de la Revolución dio lugar al reparto de la tierra y esto
trajo numerosas resoluciones que se pronunciaban con fundamento en la
legislación agraria. Las juntas federales y locales de conciliación y arbitraje crecieron en número y dictaban cada vez más laudos. Y, en fin, como
pasa en el ambiente judicial, múltiples causas y cuestiones diversas incrementaron las demandas de amparo.
Entonces, en 1950 en el sexenio del Presidente Miguel Alemán con
lo que se dio en llamar “La Reforma Alemán” se crea la Sala Auxiliar para
que terminara con el rezago de la Sala Civil, por lo que funcionaría con
carácter temporal. Sin embargo, la Sala Auxiliar trabajaba todavía en
1994 en que la integración de la Suprema Corte de Justicia de 26 ministros cambió por reforma constitucional a 11 ministros. Los Ministros de la
Sala Auxiliar se manejaron con la prudencia necesaria para que nunca se
acabara el rezago. Una vez terminado el de la Sala Civil ayudaron a la
Sala Penal o a la Sala Administrativa. Era, me contaba un ministro, un trabajo muy bonito, porque resolvían con todo detenimiento, pensando mucho los asuntos. Resultó, en realidad, una sala permanente.
198
FACULTAD
DE
DERECHO
LA SUPREMA CORTE
DE
JUSTICIA DE
LA
NACIÓN,
La solución del rezago no estaba en crear más salas, sino en los
Tribunales Colegiados de Circuito, a los que cada vez se les fue pasando
más competencia, desprendiéndose la Suprema Corte de Justicia de los
asuntos más disímbolos, conforme los Tribunales Colegiados fueron
demostrando su capacidad.
La creación de los Tribunales de Circuito era necesaria ante el incremento de demandas de amparo que día a día llegaban a la Suprema
Corte, por la confianza del pueblo mexicano en el juicio de amparo como
el mejor medio para detener las arbitrariedades de las autoridades.
Se crean los Tribunales Colegiados, al principio con timidez, pues se
establecieron solamente cinco, pero su número se ha ido incrementado
por las necesidades y paulatinamente se les ha conferido un mayor ámbito de competencia jurisdiccional conforme se van reduciendo facultades
y atribuciones a la Suprema Corte, que pasan a ser del resorte competencial de los Tribunales Colegiados de Circuito.
Finalmente se les han conferido todas las cuestiones relativas al
llamado control de legalidad, al erigirse la Suprema Corte de Justicia
—aunque conservando la facultad de atracción— en órgano de control
constitucional exclusivamente, evolucionando hasta convertirse en un
moderno tribunal constitucional.
Los Tribunales Colegiados resuelven los juicios de amparo directo,
los recursos de queja y revisión así como las cuestiones competenciales
que les son sometidas a su facultad decisoria, cuestiones éstas de competencia que antes tenía la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
La nueva integración de la Suprema Corte de Justicia ha dictado
diversos acuerdos para aliviar el gran número de asuntos que llegan al
Alto Tribunal. Llegó la integración actual con un espíritu abierto para modificar lo que fuera necesario, siempre que fuera posible.
Cuando un ministro se encuentra con que tiene que estudiar para la
sesión de la sala 50 o 60 asuntos de proyectos de él mismo y de sus compañeros, además de los asuntos del Tribunal Pleno que pueden ser
amparos en revisión de leyes federales, controversias constitucionales y
acciones de inconstitucionalidad.
Cuando sabe que las controversias constitucionales deben resolverse pronto, porque los poderes que están en conflicto: Municipios, Estados, legislaturas, esperan una solución del árbitro constitucional.
Cuando tiene acciones de inconstitucionalidad que deben resolverse
ese mismo año, pues los Poderes involucrados van a cambiar de titulares
y una solución posterior sería estéril, porque ¿…ya para qué?, como
acostumbran decir los justiciables.
199
Entonces, parece ser materialmente imposible servir con expeditez
la demanda ciudadana de justicia.
Pero, ¿qué ha hecho la Suprema Corte de Justicia para poder
enfrentarse a estos problemas?
Veamos:
En el Acuerdo del Tribunal Pleno 8/1995, de fecha 19 de junio de
1995, con fundamento en el artículo 94, párrafo sexto, de la Constitución,
que faculta al Pleno de la Suprema Corte de Justicia para expedir acuerdos generales a fin de lograr la adecuada distribución, entre las Salas, de
los asuntos que competa conocer a la propia Corte, y remitir a los Tribunales Colegiados de Circuito aquellos asuntos en los que hubiera establecido jurisprudencia, para mayor prontitud en su despacho y con fundamento
además en los artículos 11, fracción VI y 22 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial de la Federación, decidió remitir para su resolución a los Tribunales Colegiados de Circuito los recursos de revisión interpuestos contra
sentencias pronunciadas en la audiencia constitucional por los Jueces de
Distrito o por los Tribunales Unitarios de Circuito, en los juicios de amparo
en los que se hubiese impugnado una ley federal, local o del Distrito
Federal, un tratado internacional, o actos comprendidos en las fracciones
II y III del artículo 103 constitucional, en los que, subsistiendo en el recurso el problema de constitucionalidad o invasión planteado, exista jurisprudencia del Pleno sobre tales cuestiones.
Además, decidió el Tribunal Pleno que las Salas remitieran para su
resolución, a los Tribunales Colegiados de Circuito los recursos de revisión
interpuestos en contra de sentencias pronunciadas en audiencia constitucional por los Jueces de Distrito o los Tribunales Unitarios de Circuito, en
los juicios de amparo en los que se hubiese impugnado un reglamento
federal expedido por el Presidente de la República, o reglamentos expedidos por el Gobernador de un Estado o por el Jefe de Gobierno del
Distrito Federal, por estimarlos directamente violatorios de un precepto de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, o si en la resolución se establece la interpretación directa de un precepto de la misma
en las materias que les toca conocer, en los que subsistiendo en el recurso el problema de inconstitucionalidad planteado, exista jurisprudencia de
las Salas sobre esas cuestiones.
Como no fue suficiente el Acuerdo 8/1995, porque los Tribunales
Colegiados tuvieron problemas para su entendimiento y para su instrumentación, se decidió completar las instrucciones enviadas en el acuerdo
anterior con el siguiente párrafo que se publicó en el Acuerdo 2/1997 y
que a la letra dice:
200
FACULTAD
DE
DERECHO
LA SUPREMA CORTE
DE
JUSTICIA DE
LA
NACIÓN,
…La remisión de los asuntos que se indican en los puntos anteriores
procederá aun cuando existan cuestiones de improcedencia, procedimiento, forma y fondo, que no impliquen el estudio directo de problemas de constitucionalidad de ley, tratados o reglamentos federales
expedidos por el Presidente de la República o locales expedidos por
el gobernador de un Estado; y aun cuando el estudio correspondiente
dé como consecuencia no aplicar la jurisprudencia relativa, por no
tenerse que abordar el análisis del problema resuelto en ella.
A partir del veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y nueve,
en términos del Acuerdo número 6/1999 del Tribunal Pleno, los Tribunales
Colegiados del Circuito conocen de la constitucionalidad de todos los
reglamentos, sean federales o locales.
Y, con fundamento en el Acuerdo 10/2000 del Tribunal Pleno se amplió todavía más la competencia de los Tribunales Colegiados de Circuito,
en los siguientes términos:
…Del recurso de revisión contra sentencias pronunciadas en la audiencia constitucional por los Jueces de Distrito o los Tribunales Unitarios de Circuito, si en la demanda de amparo se hubiere impugnado
una ley local, conocerán los Tribunales Colegiados de Circuito, a partir de la fecha en que entre en vigor este acuerdo, sin perjuicio de que
la Suprema Corte de Justicia de la Nación ejerza su facultad de atracción para conocer y resolver los casos que, por su interés y trascendencia, así lo ameriten.
Los acuerdos generales de que se ha dado noticia, no fueron suficientes y se requirió de un nuevo acuerdo general, el número 5/2001, que
abarcó la materia de los anteriores y, además, agregó algunas otras directivas a los Tribunales Colegiados de Circuito, como son las siguientes:
Para agilizar el trámite de los incidentes de inejecución, de las denuncias de repetición del acto reclamado, así como de las inconformidades, a fin de lograr el eficaz cumplimiento de las sentencias de
amparo, estimó conveniente que éstos se resuelvan por los Tribunales
Colegiados de Circuito distribuidos en todo el territorio nacional, aprovechando su cercanía a los justiciables para los efectos de interrumpir la caducidad de la instancia y evitar los gastos que deben erogar
para acudir a la capital del país para atender dichos asuntos, conservando el Pleno de la Suprema Corte de Justicia la facultad prevista en
la fracción XVI del artículo 107 constitucional.
En el punto TERCERO del Acuerdo hace una relación de los asuntos
que el Tribunal Pleno conservará para su resolución y en el punto
QUINTO del mencionado Acuerdo, de los asuntos de la competencia
originaria de la Suprema Corte de Justicia, con las salvedades que se
hicieron, explica los que corresponderá resolver a los Tribunales Colegiados de Circuito en la materia penal, civil, administrativa y laboral,
201
cuando el tema esencial de fondo no sea de la trascendencia o entidad suficiente para llegar al más Alto Tribunal de la Nación.
Este acuerdo ha estado sirviendo de base, de fundamento para el
funcionamiento de la Suprema Corte de Justicia. Sin embargo, para utilizar su propia terminología, continuamos recibiendo un gran número de
asuntos y es enorme el número que debe resolverse.
Si bien hasta ahora no hemos tenido propiamente un rezago, esto se
debe, como bien lo ha dicho el señor Ministro Juan Díaz Romero:
A la incansable labor de todos y cada uno de los equipos de trabajo.
Y continua afirmando:
… Pero no cabe duda que los aforos alcanzados y la tendencia a
aumentar hacen prever, razonablemente, que dentro de poco tiempo
la Suprema Corte tendrá que hacer frente a un rezago que sólo podrá
combatir, previsiblemente, con el auxilio de los Tribunales Colegiados
de Circuito, dado que éstos pueden crecer en número, mientras que
esta Suprema Corte, por mandato constitucional, no puede hacer lo
mismo.
En la Suprema Corte se resolvieron en el año de 2004, la Primera
Sala 1891 asuntos, la Segunda Sala 2089 asuntos y el Tribunal Pleno 727
asuntos, lo que hace un total de 4707.
Ahora bien, ¿qué hacer frente a tantos asuntos? ¿Cuál debe ser el
futuro de la Suprema Corte de Justicia? ¿Podemos dejar que un enorme
rezago detenga la expeditez de la justicia?
Recordamos, desde luego, lo que dice la sabiduría popular:
“Rápido y bien, no hay quien”.
Demos ahora un breve repaso a los fundamentos constitucionales
de estos cambios a favor de la lucha contra el rezago:
En la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial del 10 de
agosto de 1987, en el párrafo sexto del artículo 94 de la Constitución, se
le otorga a la Corte Suprema la facultad de emitir acuerdos generales:
El propio Tribunal en Pleno estará facultado para emitir acuerdos generales a fin de lograr, mediante una adecuada distribución entre las
salas de los asuntos que competa conocer a la Suprema Corte de
Justicia, la mayor prontitud en su despacho.
El párrafo de que hemos dado noticia se modificó nuevamente mediante la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial el 31 de
diciembre de 1994 y, pasando a ser el séptimo, quedó en los siguientes
términos:
202
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DE
DERECHO
LA SUPREMA CORTE
DE
JUSTICIA DE
LA
NACIÓN,
El Pleno de la Suprema Corte de Justicia, estará facultado para expedir acuerdos generales, a fin de lograr una adecuada distribución entre
las salas de los asuntos que competa conocer a la propia Corte y remitir a los Tribunales Colegiados de Circuito aquellos asuntos en los
que hubiera establecido jurisprudencia, para la mayor prontitud en su
despacho.
Finalmente, se resolvió modificar el mismo precepto mediante la
reforma constitucional publicada en el Diario Oficial el 11 de junio de
1999, que es la que actualmente nos rige y sustenta el Acuerdo General
5/2001, para quedar como sigue:
El Pleno de la Suprema Corte de Justicia estará facultado para expedir acuerdos generales, a fin de lograr una adecuada distribución entre
las Salas de los asuntos que competa conocer a la Corte, así como
remitir a los Tribunales Colegiados de Circuito, para mayor prontitud
en el despacho de los asuntos, aquéllos en los que hubiera establecido jurisprudencia o los que, conforme a los referidos acuerdos, la
propia Corte determine para una mejor impartición de justicia.
Dichos acuerdos surtirán efectos después de publicados.
Sí, es verdad, el Tribunal Pleno conforme a este acuerdo general
está asignando directamente competencias. El futuro está ya fijado. Será
necesario, en mi opinión, continuar asignando competencias a los Tribunales Colegiados de Circuito. Por tanto, deberán conocer de todos los
amparos en revisión de inconstitucionalidad de las leyes federales, la
Suprema Corte de Justicia deberá formar un grupo de trabajo integrado
por Magistrados de Circuito experimentados para que en Tribunales Colegiados de Circuito especializados, con residencia en lugares estratégicos,
preparen proyectos que resuelvan las contradicciones de sentencias que
en esta materia se den entre Tribunales Colegiados.
Además estos tribunales de que hablamos deberán ocuparse también de dar solución a los conflictos de competencia entre órganos judiciales o jurisdiccionales, estos problemas que hasta ahora ha resuelto
directamente el Alto Tribunal, del año de 1995 al 30 de noviembre de 2004
fueron 418 de la materia civil, 493 de la materia penal, 310 de la materia
administrativa, 831 de la materia laboral y 608 de otro tipo, para hacer un
total de 2660. Los conflictos de competencia mencionados llegan a los
Tribunales Colegiados y eso es lo que resuelve actualmente la Corte
Suprema.
Tanto de las contradicciones de sentencias entre Tribunales Colegiados, como de los conflictos de competencia, la Corte Suprema deberá
poder ejercer su competencia originaria, en los casos de gran entidad que
les sean sometidos por los mencionados tribunales. Todos los demás
asuntos deberán ser resueltos en definitiva por ellos.
203
Para hacer lo que se propone deberá ser reformado de nuevo el párrafo mencionado del artículo 94 constitucional.
He leído, subrayado y anotado con todo cuidado el análisis crítico de
la Barra sobre “La Facultad Reglamentaria del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación”.
Estoy de acuerdo con todos los estudios publicados, bien escritos y
bien documentados.
Algunas observaciones, pienso, deberán tomarse en cuenta para
corregir los acuerdos de carácter general que se han expedido por el
Tribunal Pleno.
Pero, la lectura de los temas todos, no lleva a la conclusión, creo que
ineludible, sobre lo que se llama “la tradición constitucional mexicana,
que próximamente cumplirá 200 años”, de que “es un derecho del gobernado acudir a la Corte Suprema para que se pronuncie en definitiva acerca de la constitucionalidad de los actos de autoridad”, esa tradición hace
ya tiempo que se acabó, somos ciento diez millones de habitantes, los tribunales no se dan abasto para resolver los miles de amparos que presentan los habitantes del país.
Acudir a la Corte Suprema para obtener la última palabra, no es ya
posible, ni lógico, ni económico. Fue el camino hace ya muchos, muchos
años, como podemos recordarlo los que vivimos entonces. Fue el camino
que podemos ver en las diversas épocas del Semanario Judicial, pero ya
no lo es ni lo será.
Todos los acuerdos dictados buscan evitar el rezago y lograr la justicia rápida que quieren los gobernados.
¿Tenemos necesidad de un Tribunal
Constitucional en México?
Mucho se ha dicho respecto a la idea de crear un Tribunal Constitucional
en México, pero creo que poco se conoce el tema.
La creación de un Tribunal Constitucional es reflejo de un momento
histórico europeo en donde estos Tribunales contaban con una gran aceptación social, sobre todo porque se estaba en el periodo de entreguerras
o en el mejor de los casos en el periodo posterior a la segunda guerra
mundial.
En aquella época lógico era suponer que se necesitaba una nueva
sociedad, bajo el imperio ya no de la ley, sino de la Constitución, y para
ello se necesitaban también nuevos tribunales.
204
FACULTAD
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DERECHO
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LA
NACIÓN,
No obstante, esta ya no es la visión que se tiene en Europa. Hoy en
día, después de cincuenta años, existen serios cuestionamientos a la función que desempeñan estos Tribunales Constitucionales, a grado tal que
podemos ver que ha habido etapas críticas en su existencia.
Pues bien, esta doble situación, el surgimiento y la realidad actual,
no se están tomando en consideración al hablar de la posible instauración
de un Tribunal Constitucional en México.
Por otra parte, se suele citar la experiencia de América Latina al
respecto, porque varios países han creado, a semejanza de Europa, Tribunales Constitucionales. Sin embargo, nuevamente caemos en un error,
pues la experiencia que han tenido estos tribunales no ha sido del todo
satisfactoria. Además, y esto se obvia con mayor frecuencia, la tendencia
no es la creación de tribunales constitucionales, sino de salas constitucionales dentro de las Cortes Supremas.
Finalmente, tampoco se ha tenido en cuenta nuestra evolución.
Resulta extraño darse cuenta que la sociedad jurídica no se ha percatado de lo que se ha hecho desde hace doce años. Quien vea las cosas con
mayor detenimiento puede darse cuenta que los cambios que han tenido
lugar han sido para transformar a nuestra Suprema Corte de Justicia en
un Tribunal Constitucional, lo que desde luego ya ha acontecido.
Veamos los Tribunales Constitucionales en Europa
A partir de 1920, en Austria, o quizá un poco antes, comienza en Europa
el movimiento de los Tribunales Constitucionales. Hans Kelsen, genio
vienés, afirmó desde entonces la necesidad de un órgano autónomo, neutro, independiente del judicial y de cualquier otro poder, que tuviera por
finalidad el darle actualidad y fuerza a la Constitución. Debe advertirse
que en ese entonces Kelsen lo mantenía alejado del judicial, porque quizá
su intención era más bien salvar de entrada a este tribunal, pero por la
creencia todavía arraigada en Europa de que un tribunal judicial no podía
enjuiciar las leyes. El Parlamento todavía mantenía una fuerte presencia,
era el soberano, y un poder judicial no tenía gran presencia para controlarlo. Tratar de hacerlo en esa época hubiera resultado prácticamente una
burla.
En este sentido, se pensó que por arriba de la ley soberana está la
Constitución y de la Constitución no podían conocer los tribunales ordinarios, ni su órgano judicial más alto. Para ello era necesario crear un Tribunal ajeno a los tradicionales poderes, un Tribunal Constitucional (a grado
tal lleva esta idea Kelsen que le permite sostener que la Constitución es
un orden total y que en ella encontramos otros dos órdenes, el federal y
el local).
205
Por tanto, la Constitución conlleva la creación del Tribunal Constitucional y sobre todo porque en ese entonces era la única posibilidad de
controlar al poder soberano legislativo. Nótese, también, que el Tribunal
Constitucional no comienza, como efectivamente no sucedió, como un órgano constitucional que revisara las decisiones de los tribunales. Su misión
era clara: acotar la labor del legislativo y, también, resolver los problemas
inherentes a un país con distribución de competencias. Recuérdese, también, que Kelsen no aceptaba la acción popular de inconstitucionalidad.
Posteriormente, muchos países han seguido el modelo austriaco.
España en 1931, incluyéndosele el juicio de amparo por influencia mexicana, Italia en 1948, Alemania en 1949, Francia en 1958, España
nuevamente en 1978.
Pero la concepción de Tribunal Constitucional en estos países ha
cambiado sustancialmente. A las atribuciones normales (kelsenianas) de
un Tribunal Constitucional se le adicionó, por influencia española e indirectamente mexicana, el juicio de amparo. Si en el modelo kelseniano no
se revisaban las resoluciones judiciales, en el nuevo modelo europeo la
principal actividad va a consistir precisamente en ello, en la revisión de las
actividades jurisdiccionales de los tribunales ordinarios, incluidas la de las
Cortes Supremas. A partir de entonces, comienza una nueva etapa, tortuosa, en la evolución de los Tribunales Constitucionales, en especial de
aquéllos que regulan este juicio.
Lo curioso es que Italia, que no tiene previsto el juicio de amparo ni
ningún proceso que se le parezca, fue el primer país en que se presentaron los primeros problemas entre el Tribunal Constitucional y la Corte de
Casación, la Suprema. A partir de los últimos años de los 50’s (la Corte
Constitucional empezó a funcionar en 1956), se dio lo que se conoce como
“La guerra entre las dos Cortes”, expresión que dice todo. Efectivamente,
en esos años, tuvo lugar una reticencia enorme a las resoluciones de la
Corte Constitucional la que, además, se metía a decirle a los jueces cómo
debían interpretar las leyes a la luz de la Constitución. Obviamente que la
Corte de Casación empezó a cuestionar esta situación y a replantear sus
dudas, con base en otra interpretación, obligando a la Corte Constitucional a pronunciarse nuevamente y en el sentido que quería la Corte de
Casación.
Esta discrepancia de criterios, aguda en ese entonces, todavía puede apreciarse en Italia. Pero con una agravante más. Ahora no sólo tienen
discrepancia de criterio con los tribunales, sino también con los legisladores. Es frecuente ver cómo algunas sentencias de la Corte Constitucional
se han metido hasta la función básica del legislador, y le enmienda prácticamente sus leyes. Es decir, además de tener la posibilidad de anular las
leyes, ahora las manipula (éstas son las sentencias manipulativas), inclu206
FACULTAD
DE
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LA
NACIÓN,
so en ocasiones llega a suplir al legislador diciéndole lo que tiene que
hacer o adelantándose a ello.
La solución que se ha dado es la siguiente. La Corte Constitucional
tiene que tomar en cuenta el derecho viviente, esto es, la jurisprudencia
de los tribunales ordinarios, y resolver con base en ella. En reciprocidad,
los tribunales ordinarios deben tener siempre presente la doctrina
jurisprudencial de la Corte Constitucional. Y ahí se la llevan.
Esto mismo sucede en Francia, en donde tampoco hay juicio de
amparo, pero peor aún, no existe un control posterior, esto es, una ley una
vez expedida no puede ser sujeta a examen. En este país, comienzan a
darse, preventivamente, sentencias del Consejo Constitucional que le
dicen al juzgador cómo tiene que interpretar la ley. El Consejo de Estado,
esta gran institución francesa, muy por arriba del Consejo Constitucional,
empieza a sufrir la embestida de estas resoluciones, lo mismo la Corte de
Casación.
Pero además de esto que apenas comienza, en Francia el enfrentamiento ha sido principalmente con el legislador, de manera tal que el
Consejo Constitucional también le ha enmendado la plana a muchos de
sus proyectos de ley (recuérdese que sólo existe control previo). Recientemente, con ocasión de un Proyecto de Ley de Solidaridad Civil (matrimonio entre personas del mismo sexo) el Consejo Constitucional se vio
en la necesidad de prácticamente legislar, pues tal proyecto no contenía
una regulación completa de la situación.
En España, la situación se mantiene tensa, principalmente porque
mediante el recurso de amparo se han revisado decisiones importantes
del Tribunal Supremo, revocándoselas. En 1994 el problema llegó a su
momento más crítico, ya que Tribunal Supremo se manifestó en contra
del Tribunal Constitucional y llegó a pedir su desaparición y, en el mejor
de los casos, que dejara de conocer del recurso de amparo. El Presidente de Tribunal Supremo en ese entonces, Pascual Sala, en su informe anual dio una extensa exposición del problema. Obviamente que el
Tribunal Constitucional dio contestación a este informe. Pero, insisto, la
situación sigue, y seguirá, tensa. En 1999, en una decisión igualmente
importante, el Tribunal Constitucional tuvo que enviar el problema de una
resolución del Tribunal Supremo, evitando revocarla, al legislador, lo que
abrió la puerta a un nuevo frente, el del legislador.
En Alemania, curiosamente, aun cuando existe también un recurso
de amparo mediante el cual se revisan las decisiones de los cinco tribunales supremos, no se han presentado a nivel social graves problemas.
Esto quizá pueda entenderse si se piensa en la forma en que se ejerce el
Estado de Derecho en ese país; en que siguen siendo el centro de atracUNIVERSIDAD LA SALLE
207
ción y respeto del resto de los Tribunales Constitucionales europeos, y en
que el Tribunal Constitucional forma parte del Poder Judicial.
Veamos ahora la justicia constitucional en América Latina
En América Latina hemos tomado muy en cuenta la experiencia europea,
tanto porque no hemos entrado en el debate de la legitimidad de un
órgano con las facultades que tiene, lo que desde luego les costó mucha
tinta a los europeos. Pero también hemos aprendido otras cosas.
En un primer momento, la tendencia fue marcadamente la creación
de Tribunales Constitucionales. Ahí tenemos los casos de Bolivia (formando
parte del Poder Judicial), Colombia, Chile, Ecuador, Guatemala y Perú. Sin
embargo, asombra saber que otros países han adoptado otra solución, la
que quizá pueda llamarse intermedia, en donde se ha creado una Sala
Constitucional dentro de las Cortes Supremas. Es el caso de Costa Rica,
Nicaragua, El Salvador, Paraguay y, recientemente, con la Constitución
de noviembre de 1999, Venezuela. Pero también debe reconocerse que
hay otros países en donde la jurisdicción constitucional reside en la Corte
Suprema, como Brasil, Honduras, Panamá y Uruguay (entre éstos se
encuentra México).
Estas son las tres posibilidades que se han dado en América Latina.
Sin embargo, de la experiencia que se ha tenido y viendo el interés de
diversos países en cambiar la situación en la que se encuentran, quizá
deba decirse que la tendencia actualmente no es la creación de Tribunales Constitucionales, sino de Salas constitucionales en Cortes Supremas.
El caso de Colombia, por ejemplo, es muy ejemplificativo. Antes de la
Constitución de 1991 se creó una Sala Constitucional en la Corte Suprema. Sin embargo, después de varias resoluciones en contra de determinados órganos públicos, entre ellos el Presidente de la República, y ante
la nueva expedición de una Constitución, se determinó crear una Corte
Constitucional. Sin embargo, actualmente bajo el sistema que se tiene la
Corte Constitucional puede revisar en amparo las decisiones de la Corte
Suprema y del Consejo de Estado, lo cual hasta cierto punto a veces se
acepta, sin embargo, existe la posibilidad de que cualquier juez, de cualquier nivel, conozca del juicio de amparo, ya sea en contra de decisiones
del Consejo de Estado o de la Corte de Casación, lo que resulta para
algunos funcionarios colombianos verdaderamente irritante.
La Corte Constitucional colombiana ha entrado en otra dinámica. Al
parecer en sus resoluciones se está tratando de hacer declaraciones con
las que se gane la opinión de la sociedad, de manera tal que no es raro
ver una decisión de este tribunal diciendo que debe cumplirse el derecho
a la vivienda y que todos los colombianos deben tenerla. Se ganan el
208
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favor de la sociedad, ciertamente, pero es una resolución que no tendrá
nunca ejecución. Otra actividad que se hace en Colombia, con este mismo ánimo social, es dar a conocer en la prensa un poco antes el sentido
de una determinada resolución, después de ello diversos sectores se pronuncian en determinado sentido, a lo que la Corte Constitucional al
momento de expedir su resolución da satisfacción. Esto desde luego ha
dado mucho que decir de la Corte Constitucional.
Las salas constitucionales, también hay que decirlo, tienen algunos
problemas, pero sobre todo en relación con el órgano en el cual están
inmersas. Así, se tiene que en ocasiones la sala revisa las decisiones del
Pleno de la Corte Suprema, lo que no es del agrado de este órgano. O
bien, finalmente la sala resulta ser un órgano instructor que somete su
proyecto a la decisión del Pleno de la Corte Suprema, lo que da al traste
la especialidad que hubo haber adquirido en la sala. Así quizá predomine el criterio penalista o civilista del Pleno y no precisamente el constitucional.
En Honduras recientemente se dio un debate en torno a la creación
de un Tribunal Constitucional o de una sala constitucional. Pues bien, de
los proyectos presentados todos iban en el sentido de crear una sala
constitucional.
En relación con esta tendencia, debemos indicar que con ella se ha
dado respuesta al pequeño gran problema de tener dos órganos cúspide,
la Corte Suprema y la Corte Constitucional. De esta manera, todo queda
en el mismo órgano judicial y hay una interrelación entre los diversos integrantes, porque los de las salas después forman parte del Pleno o de otra
sala. Incluso recuérdese que en Bolivia el Tribunal Constitucional forma
parte del Poder Judicial. Ésta ha sido la respuesta que América Latina
está dando a este problema, pero definitivamente parece mil veces mejor
que el de tener dos órganos terminales disputándose el ejercicio del
poder.
Además, debe tenerse muy presente que las circunstancias sociales,
políticas, económicas y jurídicas de América Latina son distintas a las de
Europa. Luego entonces, si en este continente se están dando estos problemas no es posible esperar otra cosa en el nuestro. Por ello, quizá la
creación de salas constitucionales es más latina.
Por último, veamos el caso de México
En nuestro país, desafortunadamente muy pocos se han dado cuenta que
la Suprema Corte de Justicia se ha transformado paulatinamente en un
Tribunal Constitucional.
209
Este cambio lento ha sido, al parecer, la mejor opción. No me imagino qué hubiera pasado si en 1988 en lugar de comenzar este cambio se
hubiera creado una Corte Constitucional fuera del Poder Judicial y controlando a este último. En verdad creo que hubiera habido muchas probabilidades de que se hubiera convertido en un órgano político, más que
jurídico, y en donde lo poco jurídico que tenemos, la Corte Suprema, se
hubiera visto avasallada.
En 1994, siguiendo esta tendencia, decidimos fortalecer la idea de
1988, así que se fortaleció el papel de la Corte como Tribunal Constitucional. ¿Qué acaso no ha quedado claro con las resoluciones que ha
tenido que emitir recientemente?
En 1999, también mediante otra reforma constitucional, se acentuó
el papel de Tribunal Constitucional, ya que se estableció la posibilidad de
enviar asuntos de la competencia de la Corte a los Tribunales Colegiados,
quitándose en consecuencia, la materia de legalidad. Por tanto, se acentúa su papel constitucional.
Ciertamente, todavía quedan algunas cosas por hacer, pero ellas
deben ser motivo para fortalecer el papel de Tribunal Constitucional que
actualmente tiene la Corte. Así, debe pensarse en dos cosas.
Por un lado, como hemos dicho antes, en quitarle alguna función de
legalidad que todavía le resta, esto es, la resolución de las contradicciones de tesis y los conflictos de competencia. Pero además, acentuar sus
facultades mediante, por ejemplo, el recurso previo de constitucionalidad
frente a los tratados internacionales. Igualmente, se debiera pensar en
que cualquier juez pueda enviar a la Suprema Corte su asunto cuando en
él tenga algún problema de constitucionalidad, con lo que se ganaría mucho, incluido tiempo. La Corte resolvería y la disposición legal quedaría
expulsada del ordenamiento jurídico, la que ya no se aplicaría y ya no
daría mayores problemas y posibilidades de presentar más amparos.
Por otro lado, hay que reconocer que si bien la Corte se transformó
en una Corte Constitucional ahora nos hace falta un Tribunal Supremo. Al
respecto existen varias hipótesis para manejar. La creación de un Tribunal
Supremo es una de ellas, pero quizá nos llevaría por el camino que queremos evitar, la existencia de dos órganos que disputarán nuevamente el
ejercicio del poder. También existe la posibilidad de que así como en
América Latina se han creado salas constitucionales donde hay tribunal
supremo, así podríamos crear una sala casacional en donde hay un tribunal constitucional. De esta manera, los integrantes de esta sala tendrían
la posibilidad de integrar el Pleno, pues se tendrían que rotar, no siendo
ministros de segunda categoría. Igualmente se tendría la experiencia
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FACULTAD
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LA
NACIÓN,
para que los criterios constitucionales permearan en los casacionales o
viceversa.
Cabe hacer la aclaración de que no se está pensando en una instancia más. Si ello fuera así, estaríamos dando al traste a todo nuestro sistema de justicia. No. Estamos pensando simplemente en que sea esa
Sala Casacional la que estuviera resolviendo las denuncias de contradicción de tesis y algunas otras competencias menores, como los conflictos
competenciales, por ejemplo.
Todavía habría otra hipótesis, la que me parece más acertada.
Podríamos, previa modificación constitucional, dejar a la Suprema Corte
de Justicia las contradicciones de criterios de los Tribunales Colegiados,
así como los conflictos de competencia que, como hemos dicho, son también entre los Tribunales Colegiados, pero, en este caso los ministros
resolverían de manera unitaria, es decir, se pasarían esos asuntos, por
turno a un solo ministro, de esta manera no se perdería la posibilidad de
que fuera la Corte Suprema la que decidiera, no habría lugar a otro tribunal superior federal, con pérdida de la supremacía de la Corte, quien
sería, aun cuando en forma unitaria, quien habría de decidir.
Con ello, se fortalecería nuestro sistema de justicia y se evitaría caer
en una etapa de crisis de política judicial y en donde la que saldría perdiendo sería la sociedad mexicana.
En la Isla de Elefantina, en el Nilo, Alto Egipto, había en el siglo V
a.C. una comunidad de mercenarios samaritanos. De ella procede un
texto en papiro con una variante apócrifa del Génesis. ¡Quien tenga oídos
que oiga!
Cuando en la noche del quinto día de la creación del mundo estuvo
listo y Dios pensó en crear al hombre según su imagen, convocó a los
ángeles al consejo real. Rodearon su trono y el ángel del amor habló
primero: “¡Señor, no lo hagas! El hombre sólo se amará así mismo, nunca
podrá alcanzar tu amor”. Después el ángel de la verdad levantó su voz:
“¡Señor no lo hagas! El hombre perseguirá la mentira; sólo querrá reconocer lo que le es útil”. El ángel de la justicia advirtió el tercero: “¡Señor, no
lo hagas! El hombre hará pasar el poder por delante del derecho, tu justicia será despreciada”. Pero llegó el Diablo, era astuto y sabía que el hombre se asemejaría más a él que a Dios. Habló y dijo: “Señor tienes que
crear al hombre, pues si no tu creación no quedará coronada”. Dios reflexionó y decidió: “Bien, lo crearé. Pero debe ser el único de todos los
seres eternamente inacabados. Debe llevar siempre amor, verdad y justicia como imagen mía, y nunca las realizará”. Entonces de la noche se hizo
la mañana del sexto día. (Los Grandes Procesos. Derecho y Poder en la
Historia, Alexander Demandt, editorial crítica, Drakontos, pp. 276-277).
211
EL FENÓMENO
MIGRATORIO
SALVADOR RANGEL SOLÓRZANO*
Resumen
Este artículo es una ojeada al origen y descubrimento del fenómeno
migratorio, su actual relevancia, las politicas que se han implantado en
la materia, reflexionando sobre las acciones más convenientes para
nuestro país.
Introducción
En la historia de la humanidad el fenómeno de la migración no es nuevo.
Desde que el hombre aparece en la faz de la Tierra ha existido una
constante movilidad de personas y grupos humanos que pacífica o violentamente abandonan su lugar de origen con el deseo de encontrar mejores
condiciones de vida: más alimento, mejor clima, más espacio, más seguridad, nuevas fuentes de trabajo, oportunidades de desarrollo, etcétera.
De hecho, todo pueblo y todo país es fruto de las migraciones históricas, y las distintas civilizaciones también, pues con cada nuevo grupo que
llega se fecunda, se renueva y se recrea la civilización existente, incluso
si es por la fuerza.
A pesar de que el fenómeno de las migraciones es tan antiguo como
la humanidad nunca se había presentado con la intensidad y complejidad
actual.
Migraciones internacionales
Para algunos sociólogos la migración humana es parte de la condición del
hombre, por ello aseveramos que la migración es tan antigua como la
humanidad misma. El hombre se traslada de un lugar a otro por diferentes
* Jefe de la Academia de Derecho Público de la Facultad de Derecho de la Universidad La
Salle. Miembro del Consejo de Goodrich, Riquelme y Asociados.
213
SALVADOR RANGEL SOLÓRZANO
motivos, pero la mayoría de las veces atienden a la superación, seguridad
o simple curiosidad en la búsqueda de nuevas y mejores oportunidades
de desarrollo.
El Derecho no puede ser ajeno a esta situación, por tanto tiende a
normarla; ya sea mediante disposiciones prohibitivas, permisivas o alentadoras, inhibitorias, tolerantes o bien mixtas.
Asegura Victal Adame en su obra de Derecho migratorio que “una
migración ordenada y digna beneficia a los migrantes y a la sociedad
receptora”.
Las vertientes o flujos migratorios tienen su ámbito, clasificación y
motivos, es decir su marco de acción, su calificación desde el exterior por
la posición geográfica y las razones o motivos que las impulsan.
Ámbito de acción
Los movimientos de personas se pueden dar en tres ámbitos;
a) El interno = Desplazamiento de la población de un país dentro de su
propio territorio.
b) El internacional = Movimiento de entrada y salida de un país a otro u
otros, y,
c) Interregional = Que también es internacional, pero que por acuerdos
entre algunos Estados se facilita y en ocasiones no se registran los
movimientos de tránsito de personas dentro de una comunidad de
Naciones.
Clasificación de países
Existen tres clasificaciones según corresponda a la situación geográfica
desde donde se origina el movimiento; por el espacio que se transita,y por
el destino final del migrante.
a) De origen. Es decir de donde proviene el migrante (país), hay que
hacer notar que no siempre hay coincidencia entre el país de origen
y la nacionalidad del migrante.
b) De tránsito. Hay países que por su situación geográfica se encuentran en la ruta de las migraciones y necesariamente se ven involucrados en el movimiento de personas.
214
FACULTAD
DE
DERECHO
EL FENÓMENO
MIGRATORIO
c) De destino. Son los Territorios o Naciones a los que se dirigen los
migrantes, sin embargo, no siempre los países de destino fueron
los elegidos originalmente por el migrante, sino que se pueden
presentar circunstancias que los obligan a adoptarlos como de
destino.
Preocupación de la humanidad
Tres son las preocupaciones a largo plazo que al inicio del siglo XXI,
aquejan a la humanidad: el combate a la pobreza, la conservación y el
cuidado del medio ambiente y las migraciones internacionales.
Globalización
La globalización y la apertura comercial han hecho a los países más interdependientes, ni la economía, ni las comunicaciones, ni el medio ambiente, pueden ser sostenibles en espacios nacionales cerrados.
Las naciones tienen que conocer e intercambiar mercancías, técnicas y conocimientos para que su desarrollo sea sostenible, sin desarrollo
humano, esto no se puede dar y no podrá darse si no hay una auténtica
libertad humana que sólo se dará primero al transformarse las fronteras
de barreras, en puntos de convergencia e integración y en segundo lugar
cuando los Estados y sus gobiernos realicen políticas y programas para
combatir seriamente la pobreza.
La pobreza no se combate con sólo señalarla, hay que actuar; es por
ello que los Estados y sus gobiernos deben crear programas y planes
políticos y económicos para combatirla. Sin embargo, los gobiernos no
realizan esas acciones ya que a través de la pobreza consiguen control
político. (Votos para elecciones, principalmente). América Latina aporta el
10% de las migraciones mundiales, otros países como la India, Irak y
Afganistán contribuyen a las migraciones internacionales.
En la Revista Muy Interesante del 27 de julio de 2004, aparece el
artículo “Las grandes migraciones”, escrito por Luis Otero, Abraham
Alonso y Alfredo López en sus páginas 12, 13 y 14 en el subtítulo
“Viajeros a la fuerza” se señala lo siguiente:
En algunos periodos de la Historia, la pobreza, la violencia social, el
colapso de unos Estados y la formación de otros han provocado
movimientos masivos de población entre países y continentes contra
la voluntad de sus protagonistas.
215
SALVADOR RANGEL SOLÓRZANO
Es decir estos problemas, sociales y económicos han alterado la
demografía tanto como las migraciones voluntarias.
En el siglo XXI, los viajeros errantes han aumentado y aunque los
Estados desarrollados endurecen sus leyes en acciones para intentar
detener este movimiento migratorio, no han hecho otra cosa que aumentar el desorden de éste mundialmente.
Lelio Mármora, sociólogo argentino, ha estudiado a fondo el problema y en su obra “Las políticas de migraciones internacionales” nos dice
que es mejor el control adecuado de las migraciones a través de las siguientes políticas:
La primera y más importante es la de retención de la población
potencialmente migrante y señala en la página número 177 de su obra:
La fijación de la población en un Territorio dado ha constituído históricamente, la modalidad de política orientada, ya sea a retener la mano
de obra necesaria o a las personas disponibles para la defensa de un
territorio.
Diferentes mecanismos fueron utilizados con el objeto de fijar a la
población en un espacio determinado e impedir su movilidad.
Y continúa Mármora, señalando las condiciones y niveles de acción
para la retención de potenciales migratorios y dice:
El programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) ha
avanzado significativamente en los últimos años, en la definición y
aplicación del Indice de Desarrollo Humano (IDH) señalando que el
mismo indica si la gente tiene una vida larga y saludable, posee educación y conocimientos y disfruta de un nivel de vida decoroso.
Estos indicadores básicos están, a su vez, complementados por otra
faceta, que es la del aprovechamiento de la capacidad adquirida por
las personas con fines productos o creativos, en actividades culturales, sociales y políticas.
En ese sentido, el concepto de desarrollo humano tiene cuatro elementos principales: productividad, equidad, sostenibilidad y potenciación
(PNUD, 1995).
La falta de equilibrio de estas condiciones pueden provocar frustraciones que constituyen la base de la decisión migratoria.
Los países desarrollados e industrializados son los principales receptores de migrantes y de alguna manera influyen en los resultados
económicos y sociales de los países en desarrollo, todo ello a través de
mecanismos políticos y comerciales dirigidos para influenciar con la balanza de pagos, con movimientos de bienes y servicios y sobre todo aquellos que afectan la cuenta de capital.
216
FACULTAD
DE
DERECHO
EL FENÓMENO
MIGRATORIO
Estos países (en desarrollo) deben aplicar otro tipo de política que en
su momento, les permita prosperar en su economía y en el ámbito social
y que sus gobiernos apliquen programas que den por resultado un verdadero desarrollo y por ende una retención de migrantes.
La política migratoria que han aplicado y aún practican, es la selectiva, es decir el país que la ejerce dicta leyes en las que se da preferencia a extranjeros que de alguna manera, puedan contribuir a su desarrollo
social y económico.
Sin embargo esta política se aplica cuando el migrante tiene predominio en ciertas características, tales como el origen, la religión, el sexo,
la edad, la educación, el estado civil o el nivel socioeconómico.
Su planteamiento puede responder tanto al objetivo de una política
de promover cierto tipo de migrantes de acuerdo a sus necesidades o
bien evitar la entrada de población no conveniente.
La aplicación de ésta política es dífícil de implantar en forma óptima,
toda vez que puede crear inmigración ilegal.
La política más común es la selectiva combinada con la de apertura
pero no generalizada, para que no afecte los programas políticos, sociales y laborales de los países receptores.
México por ser un país de origen, de tránsito y de destino, requiere
aplicar una política migratoria que se conciba como un instrumento de
apoyo al desarrollo económico y social integral. Para ello requiere de tres
acciones fundamentales.
Primero. Modificar la Ley de Población por otra más actual, dinámica y que dé al migrante certeza jurídica, facilitando el ingreso a Territorio
Nacional de extranjeros que encuentran la oportunidad de invertir en sectores productivos, para transmitir nuevas técnicas, científicas y culturales
que de alguna manera enriquezcan la vida de la Nación.
Segundo. Preparar y formar al personal migratorio que tiene contacto constante con los extranjeros, así como unificar criterios en todas y
cada una de las Delegaciones Regionales establecidas en la República
Mexicana.
Tercero. Simplificar los trámites migratorios y los requerimientos para
cada uno de estos, ello conlleva a decisiones más expeditas a efecto de
no crear rezago que pueda en su momento originar corrupción.
217
MARBURY VS. MADISON
UN
ENSAYO SOBRE EL ORIGEN DEL PODER
DE LOS JUECES EN ESTADOS UNIDOS
CLEMENTE VALDÉS S.*
A la memoria de
Mauro Cappelletti
Resumen
Este ensayo trata del juicio más importante en la historia de Estados
Unidos, el caso Marbury vs. Madison, en el cual el juez John Marshall
que presidía la Suprema Corte de Estados Unidos y los otros cinco
jueces de esa Corte,1 decidieron que tenían el poder de revisar las
leyes hechas por los representantes de la población y de los Estados
en el Congreso de la Unión, y que tenían además el poder de nulificar
dichas leyes si, en su opinión, eran contrarias a la Constitución.
Introducción
La Suprema Corte de Estados Unidos es, sin duda, la corte judicial con
más poder dentro de cualquier Estado contemporáneo. Sus resoluciones
han decidido en muchas etapas de la historia de ese país los cambios
más importantes, han originado algunas de las mayores conmociones,
* Profesor de la Universidad Nacional Autónoma de México y de la Escuela Libre de Derecho.
1 El número de jueces (justices) de la Suprema Corte de Estados Unidos no se establece en
la Constitución. De acuerdo con el Artículo III sección 1 del texto constitucional, el Congreso es quien
instituye y establece la Suprema Corte y los demás tribunales federales a través de una ley ordinaria
y por lo tanto se entiende que establece el número de sus jueces. Así la Corte ha tenido entre 6 y 10
jueces en diferentes épocas. En alguna ocasión, según la Ley de Organización Judicial de 1801, diseñada para que Jefferson después de haber triunfado en las elecciones no pudiera nombrar a
ninguno de los nuevos jueces de la Corte, el Congreso saliente, dominado por el presidente Adams,
decidió que a la muerte de alguno de los que estaban en funciones, el número de jueces se redujera
a 5, pero esa ley fue derogada un año después por el nuevo Congreso. En 1937 el presidente Franklin
D. Roosevelt, para inclinar a la Suprema Corte a favor de sus reformas sociales envió al Congreso
un paquete de leyes para reformarla, en las cuales se proponía aumentar el número de jueces de la
219
CLEMENTE VALDÉS SÁNCHEZ
han apoyado algunas de las mejores causas y han propiciado las mayores crisis; entre otras la que, a partir de los casos sobre la esclavitud
condujo a Estados Unidos a la Guerra Civil.
En la actualidad ningún otro funcionario estatal o federal es tan respetado como los jueces que integran la Suprema Corte. Muchas medidas
que no puede ordenar el presidente, ni la Cámara de Representantes
(diputados) o la Cámara de Senadores, o ambas juntas, ni tampoco los
más altos funcionarios de los Estados, puede ordenarlas la Suprema
Corte. De la misma manera esa Suprema Corte, formada actualmente por
nueve jueces, puede, por el voto de su mayoría, es decir, por el voto de
cinco de ellos, dejar sin efecto una orden del presidente, nulificar una ley
votada por una mayoría abrumadora de los legisladores (representantes
y senadores) en el Congreso Federal, abrir la posibilidad de movilizar el
ejército en algún Estado de la Unión para cumplir con sus resoluciones,2
u ordenar una distribución diferente de los distritos electorales.3
La imagen de la Suprema Corte de Estados Unidos ha pasado por
situaciones muy distintas desde el inicio de sus funciones:
Por una primera época en la cual, como órgano judicial del gobierno
federal tenía muy poca importancia frente a las cortes judiciales de los
Estados. Esto explica por qué cuando el presidente Washington le propone uno de los puestos de la Corte a Robert W. Harrison, éste lo declina porque veía su cargo judicial como chancellor del Estado de Maryland
como algo más importante y explica también como John Rutledge, quien
era miembro de la Suprema Corte en la misma época, nunca asistió a una
sola reunión en tres periodos de sesiones y finalmente renunció para
aceptar ser Jefe de la Corte Superior de Justicia del Estado de Carolina
del Sur.4
Después, en la época de Marshall de 1801 a 1835, la Corte ejerce
un enorme poder. Son los tiempos en que decide algunos de los casos
que forman la base misma del funcionamiento del sistema federal norteamericano. En 1819, invocando el artículo I, sección 8, párrafo 18 de la
Constitución, sostiene que el Congreso tenía el poder de crear un banco
y establecer ramas del mismo en cualquiera de los Estados y éstos no
tenían el poder de cobrarle impuestos a ese banco ni a ninguna de sus
ramas o sucursales, porque los Estados no pueden gravar con impuestos
misma a 15. El cambio de opinión de la mayoría de los jueces de la Suprema Corte, defensores de
la libertad de los hombres de negocios para hacer lo que quisieran con los trabajadores de sus empresas, hizo innecesarias las reformas propuestas por el presidente y la iniciativa no fue aprobada en el
Congreso.
2 Cooper v. Aaron (1958).
3 Baker v. Carr (1962) y Wesberry v. Sanders (1964).
4 McCloskey, Robert. The American Supreme Court (1960) p. 4.
220
FACULTAD
DE
DERECHO
MARBURY VS. MADISON. UN
ENSAYO SOBRE EL ORIGEN DEL PODER...
a las empresas del gobierno federal.5 En 1824 la Corte afirma la supremacía total del Congreso sobre los gobiernos de los Estados en el comercio
interestatal en el caso Gibbons v. Ogden6 con el argumento, famoso
desde entonces, de que teniendo el Congreso el poder de regular el comercio entre los diferentes Estados tiene por consecuencia el poder de
regular la navegación, puesto que la navegación es comercio.7 Poco
después, en 1826, sobre el mismo tema, la Corte sostiene que los Estados no tienen el poder para decretar impuestos al comercio interestatal en
Brown v. Maryland.8
Es una época en que, por una parte, gracias a la Corte, se consolida la unidad federal, pero por otra se convalidan fraudes tan escandalosos como los de las tierras del Yazoo que comprendían la mayor parte
de los territorios que forman lo que son actualmente los Estados de Alabama y Mississippi, las cuales fueron vendidas a un precio ridículo por la
legislatura del Estado de Georgia después que todos los legisladores de
ese Estado, excepto uno, fueron sobornados para aprobar el fraudulento
contrato. La legalidad de ese fraude fue convalidada por la opinión del
Jefe de Justicia John Marshall, quien invocando el principio que prohibe
impair of obligations of contracts, es decir, anular o disminuir las obligaciones de los contratos, a pesar de las confesiones de los legisladores
cuyos votos habían sido comprados, sostuvo que sería “indecente” entrar
a juzgar las razones del voto de los legisladores.9 Esta curiosa opinión de
Marshall fue apoyada por todos sus colegas en esa Suprema Corte en el
caso Fletcher v. Peck, en 1810.10 Es también la época en que se legalizan
algunos de los mayores despojos en contra de los indios para quitarles
sus tierras, especialmente en los casos de los cherokees resueltos en
1823, y además se dictan algunas de las más inmorales resoluciones a
favor de los grandes especuladores como en el caso United States v.
Arredondo11 y en el caso Mitchel resuelto en 1835.12
5
McCulloch v. Maryland, 4 Wheaton, 316.
Gibbons v. Ogden, 9 Wheaton, 1. (1824).
7 El argumento empleado por Marshall en Gibbons v. Ogden, usando el texto del artículo I,
sección 8, párrafo 3 que dice “The Congress shall have power....: To regulate Commerce with foreign
Nations, and among the several States,…” ha sido usado desde entonces en multitud de casos y, a
partir de la concepción de la propiedad privada en el pensamiento norteamericano, ha dado lugar a
una polémica entre quienes consideran lógico el argumento de Marshall y quienes ven en él una
extensión arbitraria del concepto de “comercio”, especialmente cuando se contrasta con las resoluciones dictadas desde 1923 hasta principios de 1937, particularmente en el caso Carter v. Carter
Coal, Co. en el cual se resolvió que las manufacturas no eran comercio.
8 Brown v. Maryland, 12 Wheaton, 19.
9 La Corte en ese caso dijo textualmente: “It would be indecent in the extreme to enter into an
inquiry respecting the corruption of the sovereign power of a state”.
10 Fletcher v. Peck, 6 Cranch, 87.
11 United States v. Arredondo, 6 Peters, 691.
12 Mitchel et al. v. United States, 9 Peters, 711.
6
221
A partir de 1841 llegan a la Suprema Corte los primeros casos notables directamente relacionados con la existencia y alcances de la esclavitud en Estados Unidos. Uno de ellos, Groves v. Slaughter,13 fue el pleito
entre dos tratantes de esclavos dispuestos, como sucede con los bribones más inteligentes, a invocar la Constitución, el estado de Derecho, el
respeto a la propiedad y la santidad de los contratos. El asunto se originó
por el incumplimiento en el pago de unos esclavos vendidos y entregados
en Mississippi, Estado en el cual, de acuerdo con su propia Constitución,
estaba prohibida la importación de esclavos después de 1833. En ese
asunto la Suprema Corte se enfrentaba al fondo del problema, esto es, al
dilema legal entre la proposición que planteaba que si los esclavos eran
personas, ¿acaso no debía considerárseles protegidos por la Constitución estatal? y la otra proposición que sostenía que si los esclavos eran
propiedad, como cualquier otro objeto de comercio, ¿acaso no deberían
estar sujetos a la legislación federal a través de la cláusula de comercio?
Para evadir el problema la Corte resolvió de una manera incoherente que,
aunque el contrato de compra venta era inconstitucional, no era ilegal y,
por lo tanto, el comprador debía pagar el precio de los esclavos.
Esos casos culminan con la resolución dictada en 1857 por la Suprema Corte de Estados Unidos en el asunto de Dred Scott, esclavo
negro que con su familia había sido llevado por su dueño a un territorio
del norte en donde se prohibía la esclavitud. En esa resolución, en el caso
Dred Scott v. Sandford14 la Corte declaró que una ley del Congreso expedida 37 años antes, en 1820, conocida como el Compromiso de Missouri,
la cual prohibía la esclavitud al norte de la latitud 36° 30´ era inconstitucional. Esa decisión fue la causa inmediata de la mayor conmoción en la
historia de ese país y precipitó la separación de la mayoría de los Estados
del sur y la guerra del gobierno federal contra ellos para mantener la
Unión por la fuerza.
Refiriéndose a la resolución en el caso Dred Scott v. Sandford,
Abraham Lincoln, en su discurso al tomar posesión como presidente de
Estados Unidos el 4 de marzo de 1861, decía:
Si la política del Gobierno sobre las cuestiones vitales que afectan a
todo el pueblo va a ser fijada irrevocablemente por decisiones de la
Suprema Corte, en el instante en que así se hace en litigios ordinarios
entre partes en acciones personales, el pueblo habrá dejado de ser su
propio amo, al renunciar prácticamente a su Gobierno para dejarlo en
manos de ese eminente tribunal.15
13
Groves v. Slaughter, 15 Peters, 449, 10 L. Ed. 800 (1841).
Dred Scott v. Sandford, 19 Howard 393, fue discutido inicialmente en la Suprema Corte en
1856 y rediscutido al año siguiente, 60 U.S. (19 How) 393, 15 L.Ed.691 (1857).
15 “At the same time, the candid citizen must confess that if the policy of the Government upon
vital questions affecting the whole people is to be irrevocably fixed by decisions of the Supreme Court,
14
222
FACULTAD
DE
DERECHO
Además de la trascendencia social y los desastrosos efectos que
tuvo esa resolución de la Suprema Corte para Estados Unidos, el asunto
tiene una especial importancia jurídica porque en él, por segunda ocasión
después de Marbury v. Madison, la Corte declaraba inconstitucional una
ley del Congreso de la Unión y es la culminación de varios casos anteriores en que la concepción sagrada de la propiedad (en estos casos la
propiedad sobre los esclavos) y la protección que la Constitución le daba
a esa propiedad y al comercio entre los Estados fueron las bases determinantes del razonamiento de la Corte para mantener en la esclavitud a
los negros que vivían en determinados territorios y reesclavizar a aquellos
que habían vivido durante más de 30 años como hombres libres en las
regiones que el Congreso había liberado de la esclavitud. Edward S.
Corwin, el notable profesor de la Universidad de Princeton de 1918 a
1946, defensor convencido de la necesidad del inmenso poder que tiene
la Suprema Corte de Estados Unidos, lo expresa así: En la decisión de
Dred Scott “la Suprema Corte puso su sello en la santidad de la propiedad
privada en la forma de la esclavitud humana”.16
Los antecedentes, la explicación del asunto y las consecuencias
directas del caso Dred Scott, exigen un comentario que ampliaría demasiado esta introducción, pero como por su importancia histórica, su adhesión a algunas reglas del texto constitucional ya entonces inoperantes, la
monstruosidad social de sus efectos, y por ser en varios aspectos la antítesis del caso Marbury v. Madison, es indispensable comentarla, haré una
referencia más amplia de ese asunto en el cuerpo de este ensayo.
A partir de 1867, después de la guerra y del hundimiento de su prestigio como resultado de su resolución en el caso de Dred Scott, la Suprema Corte de Estados Unidos entra en una época en que parecería que la
preocupación de los jueces que la integraban era hacer pasar a ese alto
tribunal tan inadvertido como fuera posible. El desprestigio de la Corte en
ese tiempo fue tan grande y la confianza en ella tan reducida que uno de
los diputados, miembro de la Cámara de Representantes del Congreso de
la Unión, presentó una iniciativa para llevar a cabo una enmienda constithe instant they are made in ordinary litigation between parties in personal actions the people will have
ceased to be their own rulers, having to that extent practically resigned their Government into the
hands of that eminent tribunal.”, Richardson, Messages and Papers of the Presidents 5, 9-10, 1897.
16 “The Dred Scott decision which put the Supreme Court seal on the sanctity of private property in the form of human slavery”, dice Corwin en el prólogo al libro de Ernest Sutherland Bates,
The story of the Supreme Court. Corwin es probablemente el autor más citado entre los tratadistas
que respaldan en Estados Unidos la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes. Entre sus
obras más conocidas están The Doctrine of Judicial Review (1914) The Constitution and What It
Means Today (1920) Twilight of the Supreme Court (1934) Understanding the Constitution (1949) The
Presidency Today con Louis Koenig (1956) y naturalmente su artículo Marbury v. Madison and the
Doctrine of Judicial Review, en 12 Michigan Law Review 538 (1914).
223
tucional a fin de desaparecer a la Suprema Corte del sistema federal
norteamericano.17 El caso Ex parte McCardle,18 es una muestra de la posición de la Corte respecto al Congreso en los años siguientes a la Guerra
Civil: en 1868, la Corte, de acuerdo con la legislación existente, había
aceptado una apelación para revisar la resolución dictada por un tribunal
de circuito, en la cual dicho tribunal había decidido que las leyes de
Reconstrucción estaban apegadas a la Constitución. Después de que la
Corte había aceptado conocer de esa apelación, pero antes de que dictara su resolución, el Congreso modifica la ley para retirarle a la Corte su
jurisdicción impidiendo así que pudiera dictar una resolución contraria a
esa legislación. La Suprema Corte se somete y simplemente declara que
de acuerdo con la nueva ley ya no tiene jurisdicción y desecha (dismissed) el caso.19
A partir de 1905 en el caso Lochner v. New York,20 la Suprema Corte
de Estados Unidos empieza a mostrar una recuperación de su poder en
la sociedad norteamericana al declarar inconstitucional una ley del Estado
de Nueva York que prohibía que los trabajadores de los hornos de las
panaderías trabajaran más de 10 horas diarias. Con una mayoría de jueces especialmente conservadores, la Suprema Corte se presenta desde
entonces y hasta 1937 como un órgano que desconoce las condiciones
en las que vivían la mayoría de los trabajadores y el abuso y la explotación de la que eran objeto por muchos de los dueños de las empresas
y, aferrándose al principio de la libertad de los contratos, no comprende
tampoco la necesidad de implantar medidas económicas que eran obviamente desconocidas en la época en que se hizo la Constitución.
Esta actitud de la mayoría de los miembros de la Corte va creciendo
con varias resoluciones contrarias a leyes estatales que pretendían mejorar la situación de los trabajadores, entre ellas las dictadas en los casos
de Adkins v. Children’s Hospital,21 en 1923, y Morehead v. State ex rel.
Tipaldo,22 en 1936, en las cuales se nulificaron leyes que establecían
salarios mínimos a fin de proporcionar a los trabajadores el mínimo de
ingresos necesarios para no morir de hambre con el argumento de que
los salarios no tenían relación con los servicios prestados, y llega a su culminación con la resolución dictada en el caso Carter v. Carter Coal Co.23
17 Equal Justice Under Law, publicado por The Foundation of The Federal Bar Association,
Washington, D.C.1965, p. 53.
18 Ex parte McCardle, 74 U.S. (7 Wall.) 506, 19 L.Ed. 264 (1869).
19 Nowak, Rotunda, Young, Constitutional Law, West Publishing, Co. St. Paul, Minnesota,
1986, pp. 38 y 39.
20 Lochner v. New York, 198 U.S. 45, 25 S.Ct. 539, 49 L.Ed. 937 (1905).
21 Adkins v. Children’s Hospital, 261 U.S. 525, 43 S.Ct. 394, 67 L.Ed. 785 (1923).
22 Morehead v. State ex rel. Tipaldo, 298 U.S. 587, 56 S.Ct. 918, 80 L.Ed. 1347 (1936).
23 Carter v. Carter Coal Co. 298 U.S. 238, 56 S.Ct. 855, 80 L.Ed. 1160 (1936).
224
FACULTAD
DE
DERECHO
en el cual la Corte nulificó una ley federal que buscaba mejorar las
infames condiciones de trabajo en las minas de carbón, con el argumento de que la minería y las manufacturas no eran comercio y por lo tanto
no podían ser reguladas por el Congreso de la Unión.
McCloskey habla de “la revolución de la Corte”24 y The Foundation of
The Federal Bar Association le llama “la revolución constitucional de
1937”.25
La posición de la mayoría de la Corte en contra de la legislación
social y de la aplicación de las medidas necesarias para tratar de solucionar la crisis económica derivada del desplome financiero iniciado en
1929, la enfrenta directamente con el presidente Franklin D. Roosevelt,
quien después de ganar su reelección en 1936 por una diferencia de más
de 10 millones de votos propone su plan de reorganización de la Suprema
Corte, declarando el 9 de marzo de 1937 que era urgente “rescatar a la
Constitución del dominio de la Corte”, save the Constitution from the
Court.26
La mayoría de la Corte, como en el caso Dred Scott, había perdido
una vez más el sentido de la realidad y de las limitaciones naturales
inherentes a sus funciones, pero en esta ocasión cambia su posición de
inmediato y empieza a rectificar. Nowak, Rotunda y Young, en su obra
Constitutional Law, se refieren a esta rectificación señalando que el plan
para reformar a la Suprema Corte concebido por el presidente Roosevelt
“fue finalmente derrotado, en gran medida porque los jueces de la Corte
se reformaron a sí mismos”.27 Veinte días después, el 29 de marzo, en un
caso de una ley estatal que fijaba salarios mínimos, la Corte —en un cambio de opinión total— anunciaba que dicha ley era acorde con la Constitución, y el 12 de abril el Jefe de Justicia, Charles Evans Hughes, leía la
resolución en el caso National Labor Relations Board v. Jones & Laughlin
Steel Corporation28 en la cual, dando un giro de 180°, la Corte sostenía la
constitucionalidad de la Warner Act, la primera ley federal que regulaba
las disputas entre patrones y trabajadores.
A partir de entonces, con notables excepciones, la Suprema Corte de
Estados Unidos parece menos preocupada por el texto exacto de la Constitución y más atenta a las necesidades de la mayoría de la población, al
aseguramiento de las libertades fundamentales y a los derechos de las
24
McCloskey, obra citada, página 24.
The Foundation of The Federal Bar Association, en Equal Justice under Law, p. 83.
26 Transmisión radial en la “charla junto al fogón”, fireside chat, de esa fecha.
27 “The plan was eventually defeated, in large measure because the justices ‘reformed’ themselves.” Nowak, Rotunda, Young, Ob. cit., third edition, pag. 147.
28 301 U.S. 1, 57 S.Ct. 615, 81 L.Ed. 893 (1937)
25
225
minorías, evitando cualquier papel protagónico frente a los otros órganos
de gobierno, con lo cual ha mantenido un enorme respeto y ha conseguido la admiración y el reconocimiento de grupos sociales antagónicos,
especialmente desde la extraordinaria resolución en el caso Brown v.
Board of Educatión en 1954 y 1955.29
Para poder hacer un estudio serio de la resolución dictada en el juicio
Marbury v. Madison es indispensable hacer una relación, aún cuando ésta
sea muy breve, de las circunstancias políticas, de la posición de sus protagonistas y de los hechos que dan origen a ese juicio.
Los antecedentes del caso
En la noche del 3 de marzo de 1801, en su oficina de la Casa Blanca,
John Adams, en su último acto como presidente de Estados Unidos, nombra a 42 miembros de su partido para dejarlos como jueces de paz en el
Distrito de Columbia y Alexandria. Al día siguiente, Jefferson, el líder de la
oposición, fundador del partido demócrata–republicano, tomaría posesión como nuevo presidente de Estados Unidos.
Para entender el caso es conveniente regresar unos años atrás. En
el año de 1800, el gobierno del presidente Adams y su partido federalista
(llamado así por sostener la superioridad del gobierno federal sobre los
gobiernos de los Estados) se encontraban en una situación desastrosa.30
En parte, como resultado de su dedicación a suprimir las libertades políticas, especialmente a partir de la Sedition Act de 1798,31 además de las
medidas económicas contra los grupos mayoritarios y a favor de los miembros de la aristocracia financiera y de los negocios; y, en otra parte, por la
29 Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483, 74 S.Ct.686. 98 L.Ed. 873 (1954), supplemented by Brown v. Board of Education, 349 U.S. 294, 75 S.Ct. 753, 99 L.Ed. 1083 (1955).
30 William F. Swindler, The Constitution and Chief Justice Marshall, Dodd, Mead & Company,
New York, 1978, 5.
31 La sección 2 de la Sedition Act de 1798 penalizaba con multa y prisión hasta por 2 años “any
person who shall write, print, utter or publish .... any false, scandalous, and malicious writings against
the government of the United States, or either house of the Congress of the United States, or the
President of the United States” La constitucionalidad de esa ley fue inmediatamente atacada por
Madison en las famosas Resoluciones de Kentucky y de Virginia señalando que por una parte dicha
ley iba más allá de los poderes enumerados que se le prestaban al Congreso y por otra que dicha ley
violaba la Enmienda Primera la cual prohibía cualquier ley que redujera la libertad de palabra o la
libertad de prensa. Ernest Sutherland Bates, THE STORY OF THE SUPREME COURT, Charter
Books, New York, 1963, p. 73. Información sobre algunos de los casos en los que se aplicó la famosa
Ley de Sedición de 1798 se puede encontrar en Wharton, State Trials (1849). Miller Crisis in Freedom
(1951). James Morton Smith’s Freedom’s Fetters (1956), y en 66 Harv. L. Rev. 189 (1952).
226
FACULTAD
DE
DERECHO
pugna entre el mismo presidente Adams y el gran ideólogo de su propio
partido, Alexander Hamilton.32
Para terminar su periodo como presidente, Adams, en el mes de
mayo de 1800 había recurrido a uno de los miembros más sagaces del
partido federalista, John Marshall, y lo nombra su Secretario de Estado, el
cargo más importante en su gabinete.
En el mes de noviembre del año 1800 el grupo federalista pierde las
elecciones presidenciales y pierde también las elecciones de la mayor
parte de los diputados y senadores en el Congreso de la Unión, frente al
partido de Thomas Jefferson, autor de la declaración de independencia y
líder del movimiento democrático, apoyado por James Madison, reconocido como el hombre más conocedor de la teoría política en la Convención
de Filadelfia y el principal artífice del proyecto de Constitución aprobado
por los Estados.33
A partir de entonces Adams, contando con el apoyo de los miembros
de su partido en el Congreso saliente, agrupados en torno a él después
del desastre de las elecciones, actúa como aquel capitán de un buque
encallado que quiere salvar a algunos de los miembros de su tripulación,
dejarle el mando a su segundo y volver a su casa. Así, al haber perdido
la presidencia y el Congreso, busca colocar a los miembros relevantes
de su partido creando nuevas plazas de jueces federales y darles empleo a otros miembros de su partido, menos importantes, como jueces de
paz durante cinco años; deja a su Secretario de Estado, John Marshall, a
cargo de los asuntos de la presidencia y, para sentirse mejor, invirtiendo
el orden de la actuación de aquel capitán del buque encallado, lo primero que hace es regresar a vivir a su casa en el pueblo de Quincy,
Massachusetts.
A continuación, aprovechando que había quedado vacante el puesto
de Jefe de Justicia en la Suprema Corte, Adams nombra precisamente a
32 William F. Swindler, The Constitution and Chief Justice Marshall, Introduction by Warren E.
Burger, Chief Justice of the United States, Dodd, Mead & Company, New York, 1978. El libro de
Swindler ofrece una visión oficial de John Marshall respaldada por los miembros de la Suprema Corte
como se puede ver en la introducción escrita por Warren cuando era Jefe de Justicia de la misma. En
la obra, especialmente elogiosa hacia Marshall, destaca la rivalidad entre Hamilton y el presidente
Adams, y la animadversión final de Marshall hacia aquel.
Ver también The Federalist System by John Spencer Bassett, en The American Nation, A
History, Harper & Brothers Publishers, New York and London, vol. 11, 1906, p. 290.
33 En la notable obra colectiva The American Nation, A History, en cuyos 27 volumenes participaron los más notables profesores de historia de Estados Unidos en las universidades norteamericanas de esa época, bajo la dirección de Albert Bushnell Hart, como en casi todas los libros de
historia de Estados Unidos, se reconoce a James Madison como el principal autor de la Constitución
“the chief autor of the Constitution”, Harper & Brothers, 1906, volume 11, pp. 14 y ss.
227
su Secretario de Estado John Marshall para desempeñar dicho cargo. El
Senado confirma el nombramiento el día 27 de enero de 1801 y el día 4
de febrero Marshall empieza a desempeñar el cargo de Jefe de Justicia
de la Suprema Corte. Lo interesante en este punto es que después de
tomar posesión del cargo de Jefe de Justicia de la Suprema Corte, Marshall continuó siendo Secretario de Estado y como tal selló y firmó el nombramiento de Marbury el 3 de marzo, un día antes de entregar el poder
presidencial a Jefferson. Así pues, cuando se hace el nombramiento de
Marbury, quien certifica ese nombramiento como Secretario de Estado es
el Jefe de Justicia de la Suprema Corte que iba a resolver su caso.
Es importante precisar que por consejo de Marshall (quien para
entonces además de ser Secretario de Estado era Jefe de Justicia de la
Suprema Corte y era quien dirigía las oficinas de la presidencia) el presidente Adams presenta una nueva ley de organización judicial, que se
conocería después de aprobada como la Judiciary Act de 13 de febrero
de 1801, con una exposición de motivos firmada por el mismo Marshall.34
En dicha ley se creaban diez y seis nuevos juzgados federales para darles empleos de por vida a algunos de los políticos desplazados de su partido y se reducía el número de los jueces de la Suprema Corte de Justicia
de seis a cinco a partir de la muerte o el retiro de alguno de los que se
encontraban en funciones, para evitar que Jefferson, al entrar como nuevo presidente de Estados Unidos, pudiera nombrar por un buen tiempo a
ninguno de los jueces de la Corte controlada totalmente por los miembros
del partido federalista.
Además de los juzgados federales, el 27 de febrero, cinco días antes
de dejar su cargo, el Congreso dominado todavía por los federalistas
salientes, autoriza al presidente Adams para que nombre a 42 jueces de
paz que ejercerían sus empleos de tiempo parcial durante cinco años.
Estos son los nombramientos que el presidente Adams firma la última
noche de su mandato.
...........................
La historia de esos nombramientos ha dado lugar a muy diversas
opiniones. Al referirse a ellos se ha hecho ya una costumbre hablar de
“Los jueces de media noche”, (Midnight Judges)35 como si todos los nom34
Así se reconoce en la historia oficial sobre Marshall, en la obra ya citada de Swindler, pá-
gina 11.
35 Así se les llama en Equal Justice Under Law, que es uno de los libros de la historia oficial
de la Suprema Corte de Estados Unidos, publicado por The Foundation of the Federal Bar Association, 1965, p. 27.
Igual lo hace Robert G. Mc Closkey, en The American Supreme Court, The University of
Chicago Press, 1960, p. 41, y otros muchos autores.
228
FACULTAD
DE
DERECHO
bramientos hubieran sido hechos el 3 de marzo, en la última noche del
periodo de Adams como presidente de Estados Unidos.36 Probablemente
Adams empezó a hacer los nombramientos desde unos días antes y
siguió haciéndolos hasta el 3 de marzo, fecha en que su Secretario de
Estado, John Marshall, debía hacérselos llegar a sus destinatarios.37
La cuestión de la fecha precisa en que fueron hechos esos nombramientos es mas o menos irrelevante. Lo importante para la historia del
caso más trascendente en el Derecho Constitucional de Estados Unidos
y por imitación en el Derecho Constitucional de muchos países que
invocan ese caso para justificar el poder de sus jueces, es que 4 de los
42 nombramientos, los de William Marbury, Dennis Ramsay, Robert
Townsend Hooe, y William Harper,38 no llegaron nunca a manos de los
beneficiados.39
En el estudio y la investigación de este punto se han expresado
varias hipótesis: para unos, como Archibald Cox, Marshall no entregó o no
ordenó la entrega de esos 4 nombramientos por descuido o negligencia,40
para otros que aceptan la explicación de Marshall, el secretario de éste
había apilado los nombramientos en su propio escritorio. En una declaración jurada el hermano de Marshall, llamado James Marshall, quien trabajaba para aquel en su oficina, manifestó que en la noche del 3 de marzo
él, James Marshall, “había recogido ciertas comisiones para entregarlas y
que devolvió algunas porque era impráctico llevar todas”.41 Junto con estas
hipótesis naturalmente se ha expresado la sospecha de que Marshall no
entregó esos nombramientos por la antipatía que sentía hacia los 4 jueces a los que iban dirigidos.
En lo que no hay discusión es en que Marshall, como Secretario de
Estado, debía haber estampado en cada uno de los nombramientos el
sello de la Presidencia del cual era guardián y debía haber entregado
oportunamente esos nombramientos a los destinatarios.
36 Según Archibald Cox la firma de los nombramientos la hizo el presidente Adams y su
Secretario de Estado, John Marshall, tres días antes de que tomara posesión Jefferson, es decir el 1°
de marzo, en The Court and the Constitution, Houghton Mifflin Company, Boston, Mass. 1987, p. 46.
37 Bassett, en la obra citada, dice: “March 3 found him (Adams) busily signing the commissions
of the appointees” p. 296.
38 Bates, ob. cit., p. 87.
39 A pesar de que el caso Marbury v. Madison es, sin duda, el más importante en la historia de
Estados Unidos y tal vez el más conocido y comentado en los medios jurídicos en el mundo contemporáneo, existen versiones distintas o confusiones entre los tratadistas en lo que toca a los detalles.
Por lo que toca a los nombramientos de los jueces de paz que no fueran entregados no hay duda de
que fueron 4, los mismos que demandaron juntos en ese caso ante la Suprema Corte. La resolución de la Corte menciona en el primer párrafo de la introducción al texto a los 4 demandantes por su
nombre.
40 Cox, ob. cit., p. 46
41 Swindler, ob. cit., p. 26.
229
En estas condiciones, naturalmente cabe preguntarse si, dada su
participación y su responsabilidad en los hechos que dieron origen al caso
Marbury vs. Madison, era correcto, en términos de honestidad e imparcialidad, que Marshall conociera y resolviera ese asunto.
La cuestión es aún más grave si recordamos que la nueva ley de
organización judicial (Judiciary Act) de 13 de febrero de 1801, por la cual
se habían creado los nuevos juzgados federales y los nuevos puestos de
jueces de paz de tiempo parcial había sido hecha precisamente por John
Marshall, quien siendo el Secretario de Estado estaba encargado de
hacer llegar los nuevos nombramientos a los jueces designados, quien
además era ya el Jefe de Justicia de la Suprema Corte de Estados Unidos
y quien, en la realidad, gobernaba en lugar del presidente pues éste ya
había abandonado las oficinas de la presidencia y había regresado a vivir
a su casa.
Al tomar posesión de su cargo como nuevo presidente de Estados
Unidos, Thomas Jefferson nombra como su Secretario de Estado a James
Madison, reconocido como el creador de la concepción del sistema político diseñado en el texto de la Constitución aprobado en la Convención de
Filadelfia.42 En los días siguientes Madison, como Secretario del presidente Jefferson, pone en posesión de sus cargos a todos los jueces de
paz que tenían en sus manos los nombramientos que había hecho en su
favor el anterior presidente, John Adams. William Marbury y los otros
tres miembros del partido federalista cuyos nombramientos nunca les
fueron entregados por Marshall, reclaman al nuevo Secretario que se le
entreguen los cargos que les habían sido conferidos por el presidente
anterior, pero Madison rechaza la petición.
En vista de la negativa de Madison, Marbury y los demás afectados
presentan una demanda judicial ante la Suprema Corte43 pidiendo que
emita un writ of mandamus contra Madison, el nuevo Secretario de Estado, en el cual se le ordene a éste que los ponga en posesión de sus
cargos.
En este punto Archibald Cox, el famoso profesor de la Escuela de
Derecho de la Universidad de Harvard, señala:
Tal vez Marbury buscaba el cargo porque realmente lo quería, aunque
dicho empleo difícilmente valía la pena. Más probablemente, la de42 William H. Rehnquist, Jefe de Justicia de la Suprema Corte desde 1986, como muchos otros
autores de diversas nacionalidades, al referirse a Madison lo llama “el padre de la Constitución”
diciendo “Madison, of course, would have been remembered equally well in American history as the
father of the Constitution”, The Supreme Court, How It Was How It Is, publicado por William Morrow
and Company, Inc. New York, 1987, p. 114.
43 El escrito de demanda fue presentado ante la Suprema Corte en diciembre de 1801, según
aparece en la introducción de la resolución de la Corte.
230
FACULTAD
DE
DERECHO
manda era parte de un plan de los federalistas que pensaban que
podían avergonzar al nuevo presidente y ganar puntos a los ojos del
público con una resolución en la que se dijera que el presidente Jefferson y su Secretario Madison habían actuado ilegalmente al rehusarse
a entregarle el cargo .... Marbury y los otros jueces deben haberse
sentido alentados por el hecho de que el nuevo Jefe de Justicia en esa
Corte era John Marshall.44
Para poder entender la resolución, sus reticencias, sus incoherencias y sus afirmaciones, el texto de la misma no debe verse solamente
desde un punto de vista jurídico, pues la resolución no tiene mucho que
ver con el Derecho, del cual Marshall sabía poco, sino con una lucha por
las posiciones políticas que estaban en juego. Se trata de una resolución
que tenía únicamente propósitos políticos emitida en circunstancias muy
peculiares. Por otra parte hay que recordar que el ilustre juez, afortunadamente para él, no se guiaba por sus profundos conocimientos teóricos
pues, como se puede leer en cualquier relato sobre su vida, sus estudios
formales de Derecho se reducían a un breve curso de menos de dos meses impartido por George Wythe en William and Mary College en 1780,
pero en cambio tenía un gran sentido práctico de su oficio, una simpatía
excepcional y una sagacidad política notable.
Independientemente de lo que pudieran pensar y desear William
Marbury y sus compañeros al presentar su reclamación judicial en contra
de James Madison, Secretario de Estado del nuevo presidente de Estados
Unidos, esa demanda pone al Jefe de Justicia Marshall en una situación
muy difícil. Casi todos los autores que comentan la resolución dictada en
el caso, señalan los dilemas de tipo político inmediato a los que se enfrentaba Marshall en ese caso.
El problema práctico es el siguiente: una vez que queda probado en
el juicio que Adams, siendo todavía presidente, había designado, junto
con otros muchos, a Marbury y a los otros tres demandantes como jueces
de paz durante cinco años, es indiscutible que estos tenían derecho a que
se les entregara el cargo para el que habían sido designados, independientemente de que hubieran o no hubieran recibido los documentos en
los cuales se hacían constar dichos nombramientos.
Ahora bien, si Marshall hubiera resuelto a favor de Marbury, como
era lo correcto, tenía inevitablemente que haber expedido la orden de
mandamus que éste pedía en contra del Secretario de Estado Madison
para que éste lo pusiera en posesión del cargo al que tenía derecho, pero
seguramente Madison, igual que había ignorado la notificación que le
había hecho la Corte para que presentara las razones por la cuales no le
44
Archibald Cox, ob. cit., p. 47.
231
había entregado a Marbury ese cargo —como lo señala el texto de la
decisión en su primero y segundo párrafo45— también hubiera ignorado
la orden que pudiera expedir la Corte condenándolo a hacer tal entrega.
En estas circunstancias la Corte no hubiera tenido forma de hacer
cumplir su resolución. Archibald Cox presenta el dilema señalando que:
En este contexto el Jefe de Justicia y sus jueces asociados sabían
bien que si ellos expedían una orden (writ of mandamus) ordenando
al Secretario Madison entregar su cargo a Marbury, el presidente
Jefferson le hubiera dicho al Secretario que ignorara la orden. ..... Y
algo todavía peor para Marshall, el peligro de debilitar a los órganos
judiciales mostrando su impotencia.46
Robert McCloskey, el notable profesor de Derecho Constitucional, lo
hace notar diciendo:
Esto (la demanda presentada por Marbury ante la Suprema Corte)
planteaba lo que parecía un dilema doloroso y desalentador para
Marshall y su Corte. Si ellos sostenían el derecho de Marbury y ordenaban que se le entregara su cargo, la orden sería seguramente ignorada por Madison, la Corte mostraría su impotencia para hacer cumplir
sus determinaciones y la debilidad del prestigio judicial quedaría enfatizada dramáticamente.47
El otro cuerno del dilema parecía igualmente peligroso: sostener que
Madison había actuado correctamente al no entregarles sus cargos, no
sólo sería equivocado, sino que complacería a los enemigos políticos de
Marshall y avergonzaría a su propio partido. Por último, sostener que la
Corte no tenía poder para expedir órdenes a un funcionario de la rama
ejecutiva apoyaría la posición de Jefferson y cancelaría la posibilidad de
que los órganos judiciales revisaran los abusos del órgano ejecutivo en el
futuro.48
45
En lo que en Estados Unidos se llama estrictamente la opinion de la Corte, el caso Marbury
v. Madison, empieza con las siguientes frases: “At the last terme on the affidavits then read and filed
with the clerk, a rule was granted in this case, requiring the secretary of state to show cause why a
mandamus (5 U.S. 137, 154) should not issue, directing him to deliver to William Marbury his commission as a justice of the peace for the county Washington, in the District of Columbia.”
“No cause has been shown, and the present motion is for a mandamus.”
46 “In this context Chief Justice John Marshall and his Associate Justices could have had little
doubt that if they issued a writ of mandamus ordering Secretary Madison to deliver Marbury’s commission, President Jefferson would tell the Secretary to ignore the order. … Still worse from John
Marshall viewpoint most have been the danger of weakening the Judiciary by showing its impotence.”
Archibald Cox, ob. cit., p. 51.
47 El comentario de McCloskey dice: “This created what seemed a painful and unpromising
dilemma for Marshall and his Court. If they upheld Marbury and ordered delivery of the commission,
the order would surely be ignored by Madison, the Court would be exposed as impotent to enforce its
mandates, the shakiness of judicial prestige would be dramatically emphasized.”, ob. cit., p. 41.
48 Archibald Cox, The Court and the Constitution, p. 51.
232
FACULTAD
DE
DERECHO
Naturalmente Marshall tenía otros caminos frente a la demanda presentada por Marbury en lo que se refiere a la competencia o la jurisdicción de la Corte para conocer del asunto:
Uno, como lo hace cualquier tribunal que estima que no tiene jurisdicción sobre un asunto por cualquier razón, podía empezar por declarar
eso, que la Corte carecía de jurisdicción, explicando esa carencia de jurisdicción con cualquiera de las múltiples razones que los jueces pueden
invocar cuando no quieren conocer de un asunto, sin ninguna referencia
a algo tan discutible como la inconstitucionalidad de la disposición que le
daba jurisdicción a esa Corte para expedir órdenes a los funcionarios
encargados de los órganos del gobierno; para lo cual no se necesitaba
hacer afirmaciones o declaraciones sobre el derecho de Marbury al cargo
que demandaba, ni tampoco sobre la obligación de Madison de ponerlo
en posesión de ese cargo. Este camino probablemente hubiera aparecido
ante sus compañeros del mismo partido federalista como una claudicación y no hubiera ayudado nada a mantener el control que quería tener
Marshall sobre los otros jueces en la Suprema Corte.
Otro camino, que sería una variante importante del anterior, podía
haber sido empezar igualmente por declarar que la Corte carecía de jurisdicción en ese caso, porque la Ley de Organización Judicial que le otorgaba esa jurisdicción en forma original —según él— era inconstitucional
y, por lo tanto, considerando que sólo podía expedir tales órdenes en jurisdicción en apelación, enviar la demanda al tribunal inferior que tenía jurisdicción para conocer del asunto en primera instancia. Esta vía tenía el
peligro de que el tribunal inferior, como era correcto y debido, le diera la
razón a Marbury y después Marshall se encontrara en una situación aún
más difícil, pues Marbury no habría tenido entonces necesidad de acudir
a la Suprema Corte para que ésta le diera en apelación lo que ya le había
concedido el tribunal inferior de primera instancia y sólo pediría que la
Corte expidiera la orden, el writ of mandamus, sin que Marshall pudiera
evadir su responsabilidad —como finalmente lo hizo— de enviar un mandamus a Madison, la cual, éste igualmente hubiera ignorado, humillando
de esta manera a la Corte y debilitando a los órganos judiciales.
¿Qué fue lo que Marshall nulificó?
La importancia de la resolución en el caso Marbury v. Madison, dictada
por el juez John Marshall con el apoyo de los otros jueces de la Suprema
Corte de Estados Unidos en febrero de 1803, reside en que en esa resolución la Corte declara que una disposición de una determinada ley era
nula porque, en su opinión, era opuesta al texto de la Constitución y, lo
233
que es más importante, que ese poder de interpretar la ley y por consecuencia de declarar la invalidez de una ley cuando ésta es contraria a la
Constitución “es de la verdadera esencia del deber judicial”.49 Naturalmente la afirmación de ese poder de interpretar la ley y declarar su invalidez cuando tal ley es contraria a la Constitución, incluye necesariamente
no sólo la interpretación de la ley sino la interpretación del texto de la
Constitución con la cual se está comparando. Una vez establecido que los
órganos judiciales tenían tal poder, muy pronto se empezó a decir que ese
poder era un poder exclusivo de los jueces.
Lo primero que se pregunta cualquier persona al leer la famosa resolución es cómo, después de sostener que el señor William Marbury tenía
derecho a ejercer durante cinco años el cargo de juez de paz que se le
había conferido, aún y cuando no se le hubiera entregado el documento
en que se hacía constar su nombramiento; de declarar además que Marbury tenía el derecho a demandar que se le pusiera en posesión de su
cargo; de afirmar junto con eso que el nuevo Secretario de Estado, James
Madison, estaba obligado a entregarle a Marbury el cargo que le había
otorgado el presidente anterior; y de justificar con citas de todo tipo que
esa Corte tenía el poder de emitir órdenes a los más altos funcionarios
federales empezando por el presidente de Estados Unidos; la Suprema
Corte termina declarando que el derecho de Marbury al cargo que reclamaba no podía hacerse efectivo porque una disposición de una ley hecha
casi 14 años antes por el Congreso, en la cual se le otorgaba poder a la
Suprema Corte para emitir órdenes (writs of mandamus) a los funcionarios federales, era nula, por ser contraria a la Constitución.
Para entender el problema en la resolución en el caso Marbury v.
Madison, es necesario examinar, al menos brevemente, qué era esa ley
y cuál fue la parte que Marshall declaró nula.
La Ley de Organización Judicial de 1789 (Judiciary Act), en la que se
encontraba la disposición anulada por la Suprema Corte, había sido elaborada y aprobada en el Primer Congreso de Estados Unidos en septiembre de 1789 una vez que la Constitución había sido formalmente ratificada
por el voto de 11 de los Estados, pero antes de que ese mismo Congreso
presentara a todos los Estados para su ratificación las primeras 10
enmiendas constitucionales, y aún antes de que los Estados de Carolina
del Norte y Rhode Island aprobaran el texto de la Constitución elaborado
en la Convención de Filadelfia.
Dicha ley fue la primera en la que el Congreso de acuerdo con el
artículo III de la Constitución había instituido y establecido una Suprema
Corte y los tribunales federales inferiores y había señalado también las
49
234
La resolución dice “This is of the very essence of judicial duty.”
FACULTAD
DE
DERECHO
excepciones a las reglas de competencia y la reglamentación de estas
últimas. En la parte que tiene que ver con este caso, el artículo III de la
Constitución de Estados Unidos decía y dice lo siguiente:
Se depositará el poder judicial de Estados Unidos en una Suprema Corte y en los tribunales inferiores que el Congreso ordene y establezca.50
Y en la sección 2 del mismo artículo dice:
En todos los casos relativos a embajadores, otros ministros públicos y
cónsules, así como en aquellos en que sea parte un Estado, la Suprema Corte tendrá jurisdicción en única instancia. En todos los otros
casos antes mencionados la Suprema Corte tendrá jurisdicción en
apelación, tanto en lo que toca a los hechos como al derecho, con las
excepciones y con arreglo a la reglamentación que haga el Congreso.51
El proyecto de la Judiciary Act de 1789 había sido elaborado por los
diputados William Paterson y Oliver Ellsworth, el primero fue juez de la
Suprema Corte desde 1793 hasta 1806 y Ellsworth fue el Jefe de Justicia
de la Suprema Corte inmediatamente anterior a Marshall, ambos habían
sido miembros de la Convención de Filadelfia que elaboró el proyecto de
la Constitución y, como lo señala Ernest Sutherland Bates:
El Congreso que aprobó esa ley en 1789 incluía otros 11 miembros
que habían formado parte de la Convención de Filadelfia, ninguno de
los cuales percibió ningún defecto constitucional en la ley.52
Robert G. McCloskey, hace notar que la Judiciary Act de 1789 era
conocida como “la más importante y la más satisfactoria ley jamás aprobada por el Congreso” y agrega que difícilmente nadie disputaba la opinión que la ley “era muy importante, porque no sólo establecía el amplio
sistema de los tribunales federales sino que claramente definía su jurisdicción, especialmente la de la Suprema Corte, de manera tal que los
Estados, el Congreso y el presidente podían estar sujetos a la autoridad
judicial”.53
50 “The judicial Power of the United States, shall be vested in one supreme Court, and in such
inferior Courts as the Congress may from time to time ordain and establish.”
51 El artículo III de la Constitución de Estados Unidos en su sección 2 dice “The Judicial Power
(of the United States) shall extend to ...... In all Cases affecting Ambassadors, other public Ministers
and Consuls, and those in which a State shall be Party , the Supreme Court shall have original
Jurisdiction. In all the other Cases before mentioned, the Supreme Court shall have appellate
Jurisdiction, both as to Law and Fact, with such Exceptions, and under such Regulations as the Congress shall make.”
52 Ernest Sutherland Bates, THE STORY OF THE SUPREME COURT, p. 92. Es oportuno hacer
notar que el título de esta obra no es “The history of the Supreme Court”, que sería en español “La
historia de la Suprema Corte” sino “The story ....”, es decir el relato o el cuento de la Suprema Corte.
53 “The Judiciary Act of 1789, which was to be called many years afterward “probably the most
important and most satisfactory Act ever passed by Congress” y agregaba “the Act was extremely
235
La citada ley había sido aplicada constantemente desde su expedición, en 1789, por todos los órganos judiciales federales sin que se
hubiera puesto jamás en duda su constitucionalidad.
La disposición legal que la Suprema Corte dijo que era nula fue la
Sección 13 de la Judiciary Act de 1789, la cual no tenía nada que ver con
el derecho de Marbury al cargo que reclamaba. La parte de la ley que la
Suprema Corte declaró nula no era una disposición en la que el demandado, James Madison, hubiera pretendido apoyar su negativa a entregarle a Marbury el cargo de juez de paz. No se trataba tampoco de una
disposición que afectara derechos de ninguna persona, que decretara
obligaciones o que estableciera pagos, penas o impuestos, de ninguna
especie. Por el contrario, y esto es lo más increíble del asunto, se trataba
de una disposición en la que de manera amplia se le daba un poder muy
importante a la misma Suprema Corte. Concretamente era una disposición en la que se le daba a ese tribunal el poder para expedir órdenes
(writs of mandamus) a los funcionarios del gobierno de Estados Unidos.
Lo que hace Marshall en su famosa resolución es negar que la Corte
de la que era Jefe tuviera el poder de emitir esas órdenes (writs of mandamus) a los funcionarios del gobierno de Estados Unidos, porque aunque “la sección 13 de la Judiciart Act de 1789 parecía otorgarle a la Corte
ese poder, esa disposición era en sí misma inválida”.54
La sección 13 de la Judiciary Act de 1789 en la parte que fue declarada inconstitucional por la Suprema Corte, decía:
La Suprema Corte tendrá también jurisdicción en apelación respecto
de los tribunales de circuito y los tribunales de los diferentes estados,
en los casos que de aquí en adelante especialmente se señalen; y
tendrá poder para emitir órdenes de prohibición a los tribunales de distrito, cuando estos procedan como tribunales de almirantazgo y jurisdicción marítima, y órdenes (writs of mandamus), en todos los casos
garantizados por los principios y los usos de la ley a los tribunales designados, o a las personas que tengan cargos bajo la autoridad de
Estados Unidos.55
important, for it not only established the far-flung system of federal courts but boldly defined their jurisdiction, and especially that of the Supreme Court, in such a way that the states, Congress, and the
President could be held subject to judicial authority.” Robert G. McCloskey, The American Supreme
Court, The University of Chicago Press, Chicago, 1960, p. 4.
54 Robert G. McCloskey, The American Supreme Court, página 41
55 “The Supreme Court shall also have appellate jurisdiction from the circuit courts and courts
of the several states, in the cases herein after specially provided for; and shall have power to issue
writs of prohibition to the district courts, when proceeding as courts of admiralty and maritime jurisdiction, and (writs of mandamus), in cases warranted by the principles and usages of law, to any courts
appointed, or persons holding office, under the authority of the United States.”
236
FACULTAD
DE
DERECHO
La validez de la sección 13 de la Judiciary Act de 1789 había sido
reconocida por la Suprema Corte en el caso United States v. Lawrence56
en 1794 y en el caso United States v. Peters57 en 1795. Esto hizo que
Bates dijera:
Si había alguna sección de alguna ley en las recopilaciones estatutarias constitucionalmente inatacable esa habría sido la Sección 13 de
la Judiciary Act de 1789.58
Es conveniente señalar que ninguna de las partes en el caso, ni
Marbury y los otros demandantes, ni Madison, habían objetado la validez
de dicha disposición, ni mucho menos habían pedido que la Corte se pronunciara respecto de su constitucionalidad.
Por último, es oportuno recordar que esa ley, la Judiciary Act de
1789, fue revisada por el mismo Marshall, siendo Secretario de Estado del
presidente Adams, para sustituirla por la ley de 1801 en la cual no se modificó y ni siquiera se tocó la sección 13 de la ley de 1789 la cual permaneció exactamente igual que como estaba en 1789. Esto resulta un
poco extraño si, como dijo posteriormente Marshall en la resolución del
caso Marbury v. Madison, esa sección 13, que él seguramente había
conocido muy bien desde mucho tiempo atrás y había revisado como
Secretario de Estado, era claramente repugnante a la Constitución.
La disposición que Marshall declaró nula era precisamente la que le
daba poder a la Suprema Corte para emitir órdenes (writs of mandamus)
a las personas que tuvieran cargos en el gobierno federal porque, aun y
cuando en dicha disposición no se decía claramente si la Suprema Corte
tenía el poder de emitir tales órdenes en forma directa en única instancia
(original Jurisdiction) o solamente como tribunal de apelación (appellate
Jurisdiction), según la Corte, debía pensarse que esa sección 13 de la
Judiciary Act de 1789 se refería a una jurisdicción original, lo cual era contrario al artículo III de la Constitución que establecía que tal jurisdicción
debía ser siempre en apelación. Por consecuencia, la sección 13 de esa
ley era nula —según la resolución— porque daba a la Corte el poder de
emitir órdenes (writs of mandamus) a los altos funcionarios federales en
vía de jurisdicción original, cuando ese poder sólo lo podía tener como tribunal de apelación.
Charles Beard, el célebre autor de la obra An Economic Interpretation of the Constitution of the United States y defensor del poder de la
Suprema Corte de revisar y anular las leyes federales que considerara
56
57
58
United States v. Lawrence, 3 Dallas, 42.
United States v. Peters, 3 Dallas, 121.
Bates, ob. cit., p. 92.
237
inconstitucionales, en un ensayo titulado The Supreme Court - Usurper or
Grantee?59 reconoce que “un análisis de la decisión (en el caso Marbury
v. Madison) muestra, sin embargo, que la sección anulada estaba, en el
peor de los casos, mal redactada pero no era contraria a la Constitución”.60
Como puede verse de la simple lectura del texto de esa sección 13,
la misma no dice que el poder que el Congreso le daba a la Corte de
expedir órdenes (writs of mandamus) debía ejercerse en jurisdicción originaria. Ahora bien, aún en el caso de que se entendiera que tal sección
estaba confiriendo a la Corte ese poder para ejercerlo solamente en vía
de jurisdicción original —lo cual parece ser exactamente lo contrario— era
claro que la Constitución autorizaba en forma expresa al Congreso para
establecer en todos los casos las excepciones que estimara convenientes, al decir: In all the other Cases before mentioned, the Supreme
Court shall have appellate Jurisdiction, ..... with such Exceptiones, and
under such Regulations as the Congress shall make.
No pretendo decidir si la sección 13 de la Judiciary Act de 1789 era
o no era contraria a la Constitución de Estados Unidos; primero, porque
pienso que basta con leer cuidadosamente los textos transcritos del
artículo III de la Constitución de Estados Unidos y la sección 13 de la
Judiciary Act de 1789 para tener una opinión clara sobre si esta sección
era o no contraria a dicha Constitución y, segundo, porque lo importante
del asunto no es averiguar si realmente esa disposición era opuesta a la
Constitución, sino cómo fue que, nulificando una disposición procesal
concerniente a una cuestión de competencia contenida en una ley emitida en 1789 por el primer Congreso de la Unión dominado mayoritariamente por el partido de Marshall, éste sienta la base para establecer que
la Corte tiene el poder de revisar si las leyes hechas por el Congreso Federal son contrarias a la Constitución, aunque esa Constitución no diga
una sola palabra en la que le otorgue ese enorme poder a la Suprema
Corte.
59
El ensayo de Beard fue originalmente publicado en la revista Political Science Quarterly, vol.
27, p. 1 (1912).
60 La opinión de Beard incluye un comentario en el que sostiene que Marshall podía haber
interpretado el texto de la ley de tal manera que no hubiera habido necesidad de declararla inconstitucional. “An analysis of the decision shows, however, that the section set aside was at most badly
drawn and was not in direct conflict with the Constitution. Had Marshall been so inclined he might have
construed the language of the act in such a manner as to have escaped the necessity of declaring it
unconstitutional. The Nation, vol. LXXII, p. 104. The opportunity for asserting the doctrine, however,
was too good to be lost, and Marshall was astute enough to take advantage of it. In view of the recent
Jeffersonian triumph, he might very well have felt the need of having the great precedent firmly set.”
Essays in Constitutional Law, Editado por Robert McCloskey, Alfred – A – Knopf: New York, 1957, nota
al pie de la página 55.
238
FACULTAD
DE
DERECHO
La situación política
El caso Marbury v. Madison fue un asunto en el cual John Marshall, Jefe
de Justicia de la Suprema Corte de Estados Unidos, en medio de una
lucha por los espacios del poder político entre dos partidos y varios grupos, declara que los jueces y por lo tanto esa Corte que él encabezaba,
además del poder de dirimir los conflictos entre las partes, tenía el poder
de nulificar las leyes emitidas por el Congreso de la Unión y el poder de
interpretar la Constitución en forma exclusiva.61
Marshall pertenecía al partido federalista, llamado así porque sostenía que el gobierno central, es decir el gobierno federal, debía prevalecer sobre los intereses de lo Estados y sus gobiernos. Esta organización
representaba los intereses de los financieros, los hombres metidos en los
grandes negocios y en términos generales los hombres más ricos del
país. Al mismo partido pertenecía John Adams, el presidente de Estados
Unidos que designa a Marshall como Jefe de Justicia de la Suprema Corte,
Samuel Chase, compañero de Marshall en la Corte y quien sería sometido poco tiempo después de la resolución en el caso Marbury v. Madison
a un juicio político en el Congreso y, por encima de todos, Alexander
Hamilton, el ideólogo reconocido del partido, que era la gran figura del
pensamiento aristocrático y conservador en Estados Unidos.
Del otro lado, en el partido demócrata–republicano, estaban los agricultores, los granjeros, los nuevos inmigrantes y, naturalmente los deudores de los banqueros y de los grandes propietarios. Su líder indiscutible
era Thomas Jefferson, el autor de la Declaración de Independencia. Su
confianza estaba puesta en el proceso político democrático y entre sus
propósitos estaba limitar los poderes del nuevo gobierno federal.62 Al lado
de Jefferson estaba James Madison, el creador del sistema político norteamericano, separado de muchos de los miembros de la Convención de
Filadelfia, crítico de las políticas económicas de Hamilton y de la actuación
del partido federalista, especialmente a partir de que los miembros de ese
partido votan las leyes contra la sedición de 1798, The Alien and Sedition
Acts of 1798, en respuesta a las cuales redacta la Resolución de Virginia,
Virginia Resolution, en la que denuncia esas leyes como violaciones a la
Primera Enmienda de la Constitución.63
61 Aun cuando en la resolución del caso Marbury v. Madison no se dice claramente que la Corte
tenga ese poder en forma exclusiva, por la forma como está redactada, se ha entendido que eso es
lo que quiere decir.
62 Archibald Cox, ob. cit., p. 46.
63 La Resolución de Virginia, Virginia Resolution, fue aprobada por la Asamblea General del
Estado de Virginia, por el Gobernador y por el Senado del mismo Estado el 24 de diciembre de 1798.
239
En esta situación, con el líder del partido enemigo como presidente
de Estados Unidos, la mayoría del Senado y de la Cámara de Representantes en manos del partido opositor, el ex presidente Adams retirado en
su casa en Massachussets, los miembros más activos del partido federalista refugiados en los órganos judiciales federales aprovechando la
inamovilidad judicial y después de haber perdido las elecciones presidenciales y las elecciones legislativas federales, los 4 jueces de paz que no
habían recibido sus nombramientos por culpa del mismo John Marshall,
presentan, en el mes de diciembre de 1801, una demanda judicial ante la
Suprema Corte, después de que James Madison, el nuevo Secretario de
Estado, se niega a darles posesión de sus cargos de jueces de paz de tiempo parcial durante cinco años que les había otorgado su amigo y compañero de partido John Adams cuando era presidente de Estados Unidos.
Los antecedentes del caso, el abuso de poder del presidente Adams
creando y distribuyendo cargos judiciales para darles empleo a algunos
miembros de su partido, el nombramiento de Marshall como Jefe de Justicia de la Suprema Corte siendo al mismo tiempo Secretario de Estado,
el control de éste sobre las oficinas de la presidencia, y el punto de si realmente había alguna inconstitucionalidad en la sección 13 de la Judiciary
Act de 1789, son, sin duda, importantes y deben tomarse en cuenta para
entrar a profundidad en el tema, pero el asunto central no es ninguno de
ellos. El punto central no es si la resolución era procesalmente correcta,
ni tampoco si existían precedentes más o menos desconocidos de nulificación de leyes por los jueces en Estados Unidos, considerando que en
la resolución que es particularmente empeñosa en citar cualquier cosa
que pudiera apoyar sus afirmaciones sobre su poder de emitir ordenes a
los altos empleados del gobierno y de nulificar leyes expedidas por los
órganos legislativos, no se cita ningún precedente de Estados Unidos.
El asunto central no es tampoco si el incorruptible juez Edward Coke
en Inglaterra, erudito y valiente como pocos, con gran facilidad para decir
en algunos de sus escritos lo contrario de lo que había dicho en otros,
enemigo de las prerrogativas del rey y de sus abusos y, después de él, el
juez Hobart,64 habían tenido realmente poder para declarar nula alguna
ley del Parlamento 200 años antes, pues ya para 1629, con el apoyo del
64 J. A. Jolowicz, el gran Profesor de la Universidad de Cambridge, al hablar del punto de vista
de algunos jueces de Common Law, concretamente Coke y Hobart, a principios del siglo XVII, en el
caso de Dr. Bonham (1610) 8 Co. Rep. 113b, 118ª, per Coke C.J.: y en el caso Day v. Savage (1614)
Hob. 85, 87, per Hobart C.J., dice: “At one time, it is true, the view was expressed by the judges that
Acts of Parliament which were contrary to “common right and reason” would be declared void by the
common law, but this view has long ceased to be tenable if, indeed, it ever was.” Y agrega en nota:
Statements of the same period to the opposite effect may also be found, including one by Coke himself: Institutes 4, 36.
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FACULTAD
DE
DERECHO
mismo Coke como miembro de la Cámara de los Comunes, ésta declaraba categóricamente “su derecho a juzgar a los jueces”65 y, para mediados de ese siglo era evidente la supremacía de la Cámara de los
Comunes del Parlamento Británico, la cual no únicamente podía contradecir abiertamente al rey, sino que podía condenarlo a muerte y cortarle la cabeza, como lo hizo con Carlos I en la mañana del 30 de enero de
1649, afuera del palacio de Whitehall.
El punto central es, como ya lo he señalado, si los jueces además del
poder de juzgar y resolver los conflictos entre las partes, como parte de
su labor de juzgar, deben tener el poder de nulificar las leyes expedidas
por los representantes de la población y, lo que es mucho más importante,
si los jueces tienen en forma exclusiva el poder de interpretar que es lo
que dice la Constitución y su interpretación debe ser obligatoria para los
otros órganos del gobierno.
Lo primero que llama la atención al iniciar el análisis de la famosa
resolución en el caso Marbury v. Madison, es el empeño que pone la
Corte en enfatizar que los jueces tienen el poder de revisar los actos de
los gobernantes y la invocación de citas y antecedentes, cuidadosamente
escogidos e inventados para justificar ese poder, como aquel que dice
que “en Gran Bretaña el Rey mismo es demandado en la forma respetuosa de una petición y nunca deja de cumplir con la resolución de su tribunal”.66 Después de hacer esa aseveración más que todo imaginaria, de
citar varias frases de Blackstone entre otras una que decía: “todo derecho
cuando se afecta tiene que tener un medio de hacerse valer y todo daño
debe tener un remedio”, continúa con una afirmación en la que sostiene
que: “el gobierno de Estados Unidos ha sido llamado enfáticamente un
gobierno de leyes y no un gobierno de hombres” y, para hacer todavía
más incongruente el razonamiento, agrega que “indudablemente dejaría
de merecer este alto nombre si las leyes no proveyeran de un remedio
contra la violación de un derecho legal otorgado”. Pero después de todo
esto, como conclusión, declara que esa Corte no tenía ese poder en el
caso que estaba juzgando, porque la sección de la Judiciary Act de 1789
que se lo otorgaba era nula, pues le daba ese poder en jurisdicción directa y no, como según la Corte debía haber sido, en jurisdicción en apelación
y, como resultado de lo anterior, Marbury se quedaba precisamente sin
remedio alguno contra la violación de su derecho legalmente otorgado.
65 “While the Commons were asserting a right to judge the judges, they were also pursuing the
Customs officers” Roger Lockyer, The Early Stuarts, A political history of England 1603 – 1642,
Longman, London and New York, 1989, página 349.
66 “In Great Britain —dice Marshall en su resolución— the king himself is sued in the respectful form of a petition, and he never fails to comply with the judgment of his court.”
241
Los distintos aspectos del tema
¿Hasta dónde llega y hasta dónde debe llegar el poder de los jueces?
Esta es la cuestión central en el fondo de la resolución del caso Marbury
v. Madison.
El análisis de esta cuestión tiene varios aspectos:
El primero se refiere a algo que ha dividido las opiniones de los más
notables pensadores. En la actualidad, en un sistema que se presenta
como democrático, nadie tiene dudas de que son los jueces los únicos
que deben decidir los conflictos entre los particulares, y casi nadie tiene
duda alguna de que son también los jueces quienes deben decidir los
conflictos entre los particulares y los gobiernos, cuando la cuestión afecta de manera indirecta o poco significativa los intereses de la población,
pero ¿quién debe decidir finalmente sobre las medidas que afectan a toda
la población?
La Suprema Corte de Estados Unidos, donde se originó lo que conocemos como la revisión judicial de los actos de los otros órganos de gobierno, está compuesta actualmente por nueve individuos que son
designados por el presidente de Estados Unidos. En el curso de un juicio,
esos nueve jueces pueden, por el voto de cinco de ellos, dejar sin efecto
una orden o una decisión del presidente o una ley aprobada por todos los
diputados y senadores federales, todos los cuales se supone han sido
electos por los ciudadanos de Estados Unidos, sobreponiendo su decisión a la del presidente y a la de los representantes de la población.
Archibald Cox, el primer fiscal especial en la investigación de Watergate
contra el presidente Nixon que llevó a éste finalmente a renunciar, describe el problema así:
El presidente es electo. El Congreso es electo. Los legisladores de los
Estados y los gobernadores son electos. Los jueces de la Suprema
Corte no son electos; son nombrados de por vida. Igual que lo son
otros jueces federales. Sin embargo nosotros les damos a esos jueces no electos, un poder —llamado revisión judicial— por el cual
pueden nulificar algunos actos de un presidente electo y de los representantes electos por el pueblo.67
El siguiente aspecto se refiere a la pregunta ¿Quién debe interpretar
la Constitución? Naturalmente todos los empleados de los diferentes
67 “The President is elected. The Congress is elected. State legislators and Governors are all
elected. Supreme Court Justices are not elected; they are appointed for life. So are other federal
judges. Yet we give unelected Justices and judges a power —called judicial review— under which they
may nullify some acts of an elected President and the elected representatives of the people”. Archibald
Cox The Court and the Constitution, Houghton Mifflin Company, Boston, 1987, p. 45.
242
FACULTAD
DE
DERECHO
órganos de gobierno que toman decisiones importantes, y desde luego
los empleados que como representantes de la población aprueban o
hacen las leyes, tienen que interpretar las leyes que les dicen cómo
deben actuar y, primeramente, antes que cualquiera otra ley, deben interpretar las reglas establecidas en el texto de la Constitución. En el curso
normal de las cosas, en el desempeño de su actividad, no es posible que
el presidente de Estados Unidos y sus secretarios, y los diputados y los
senadores federales, puedan dejar de interpretar la Constitución cuyas
disposiciones están aplicando todos los días. Esto sería tan absurdo
como pedirles que aplicaran la Constitución sin leerla o sin entenderla. Si
todos los empleados de los órganos públicos, especialmente los que
tienen las mayores responsabilidades, llevan a cabo necesariamente una
interpretación constante de la Constitución y están obligados a hacerlo,
para poder aplicarla, naturalmente su actuación se guía por su propia
interpretación, ¿puede entonces pensarse que los jueces sean los únicos
que interpreten la Constitución como si fueran los únicos que la aplicaran? Y, lo que es aún más interesante ¿de dónde surge que la interpretación que hagan los empleados encargados de una de las ramas de
gobierno, sea obligatoria para los otros?
Para evitar que uno de los órganos o departamentos del gobierno, en
su sentido más amplio, pretenda imponer su criterio sobre qué es lo qué
dice la Constitución e intente hacer valer su interpretación sobre las otras
dependencias del gobierno, en casi todos los países de la Unión Europea
y cada vez en más países de América Latina y en otras partes del mundo,
se han creado tribunales, ajenos a los órganos de gobierno y ajenos también a los órganos judiciales, que tienen a su cargo hacer la interpretación
de sus textos constitucionales, por encima de las Supremas Cortes, los
Parlamentos y los ministros encargados de la administración en sus respectivos países. No sucede así en Gran Bretaña en donde el Parlamento
y, en concreto, la Cámara de los Comunes, está por encima de todos los
demás órganos públicos y privados y puede dejar sin efecto cualquier
acto o decisión de los órganos encargados de la administración, cualquier
resolución dictada por los órganos judiciales y desconocer o condenar
cualquier opinión de la Reina, de la Iglesia Anglicana, de cualquier otra
organización religiosa y de cualquier entidad pública o privada.
En seguida hay otro aspecto más, el que se refiere al alcance de “la
interpretación”. ¿Qué es interpretar? En la historia de los grandes textos
se ha visto como algunos principios, son interpretados para que digan lo
contrario de lo que las personas normales leen en ellos. Con frecuencia
los mandamientos de algunas religiones, las disposiciones de las constituciones y las declaraciones de muchas revoluciones, igual que en el rela-
243
to de La granja de los animales68 de Orwell, han sido utilizados para apoyar acciones contrarias a esos mandamientos y a esas declaraciones
sagradas.69 Al hablar de la interpretación es conveniente siempre recordar
las palabras de Charles Evans Hughes, cuando era gobernador del Estado de Nueva York, antes de ser Jefe de Justicia de la Suprema Corte de
Estados Unidos: “Vivimos bajo una Constitución, pero la Constitución es
lo que los jueces dicen que es”.70
La Constitución, como cualquier texto que pretenda guiar la conducta de los seres humanos, dice lo que aquellos que están autorizados para
interpretarla, dicen que dice. No existe mucha dificultad por la vía de la
interpretación para hacer que un texto diga lo que el interprete, al que se
reconoce como el interprete auténtico, quiere que diga; ni tampoco para
que, a través de “la interpretación” de aquellos que tienen el poder, los
textos sagrados y los textos fundamentales digan cosas totalmente distintas en diferentes épocas. Uno de los fragmentos que mejor expresa este
problema es el maravilloso diálogo de Alicia con Humpty Dumpty en el
libro A través del espejo de Lewis Carroll, el famoso matemático de la
Universidad de Oxford y uno de los críticos más agudos del significado de
las palabras y los disparates del razonamiento:
– No sé qué es lo que quiere usted decir con eso de “gloria”, observó
Alicia.
– Humpty Dumpty sonrió despectivamente.
68 La famosa obra de George Orwell, Animal Farm, una fábula política basada en el relato de
la Revolución Rusa convertida por Stalin en una dictadura, fue publicada por primera vez en 1945 y
obtuvo un éxito inmediato.
69 Harold Laski se refería a esto al señalar: “Las leyes de Espionaje tergiversaron la Primera
Enmienda (de la Constitución de Estados Unidos) hasta el punto de destruir casi todo lo que ésta
amparaba... Recordarán ustedes, sin embargo, que en Abrams v. United States (se refiere a la resolución de la Suprema Corte de Estados Unidos 250 U.S., 616 dictada en 1919) sólo dos jueces
insistieron en que la Primera Enmienda realmente tenía algún significado, el juicio de los demás
quedó atrapado en las redes de la histeria bélica”, La Libertad en el Estado Moderno, traducción al
español de la obra Liberty in the Modern State. Ed. Buenos Aires, 1946, p. 48.
70 La conocidísima frase de Hughes viene de un discurso que hizo en la ciudad de Elmira en
1907 y aunque en sus notas biográficas se queja de la interpretación que el público y la prensa le dio
a esa expresión, diciendo que era una frase accidental (casual) que él había dicho sin la menor intención “de presentar la solemne función de los jueces como una especie de engaño” “exposed the
solemn function of judging as a sort of humbuggery”, la cual, desgraciadamente, se presentaba separada del texto completo de su discurso. Es obvio que la intención que tenía Hughes de expresar el
mayor respeto por los jueces en ese discurso hace aún más notable la sinceridad de esa confesión
espontánea en su discurso. Su biógrafo, Pusey, sin duda el más destacado entre sus admiradores,
no logra tampoco convencer de lo que llama “The inexcusable nature of the distortion to which this
segment of his speech has been subjected may be seen from the paragraphs of the text”. Para mayor
información sobre los comentarios de Hughes en sus notas y los párrafos del discurso ver la biografía
escrita precisamente por Merlo J. Pusey, Charles Evans Hughes, Volume One, page 204 and 205,
The Macmillan Company, New York, 1952.
244
FACULTAD
DE
DERECHO
– Pues claro que no.... y no lo sabrás hasta que te lo diga yo. Quiere
decir que “ahí te he dado con un argumento que te ha dejado bien
aplastada”.
– Pero “gloria” no significa “un argumento que deja bien aplastado”,
objetó Alicia.
– Cuando yo uso una palabra —insistió Humpty Dumpty con un tono
de voz más bien desdeñoso— quiere decir lo que yo quiero que
diga..., ni más ni menos.
– La cuestión —insistió Alicia— es si se puede hacer que las palabras
signifiquen tantas cosas diferentes.
– La cuestión -zanjó Humpty Dumpty- es saber quién es el jefe..., eso
es todo.71
Hacia el fondo del problema
La importancia del juicio Marbury v. Madison consiste en que en la resolución del mismo, los jueces que en esa época formaban la Suprema
Corte de Estados Unidos, establecieron, primero, que ellos y los demás
jueces federales tenían el poder de interpretar las leyes; segundo, que
ellos y los otros jueces federales tenían, además, el poder de nulificar
esas leyes hechas por los legisladores elegidos por la población, cuando,
en la opinión de tales jueces, las mismas fueran contrarias a lo que dice
la Constitución; y tercero, que al tener ellos la función de interpretar las
leyes y de anularlas cuando fueran contrarias a lo que dice la Constitución, necesariamente tenían y les correspondía a ellos determinar qué es
lo que dice la Constitución.
La resolución parte de varias premisas indiscutibles en los sistemas
democráticos que se rigen por una Constitución escrita: que el texto de una
Constitución escrita aprobada por la mayoría del pueblo, contiene la voluntad original de éste y, por lo tanto, es la ley suprema por encima de
71 “I don’t know what you mean by ‘glory’, Alice said.
Humpty Dumpty smiled contemptuously, ‘Of course you don’t till I tell you. I meant ‘there’s a
nice knock-down argument for you¡
But ‘glory’ doesn’t mean ‘a nice knock-down argument’, Alice objected.
‘When I use a word’, Humpty Dumpty said, in rather a scornful tone, ‘it means just what I
choose it to mean, neither more nor less.’
‘The question is’, said Alice, ‘whether you can make words mean so many different things’.
‘The question is’, said Humpty Dumpty, ‘which is to be the master, that’s all.”
Lewis Carroll, Through the Looking Glass”, capítulo VI.
245
todas las demás leyes, y que en esa ley suprema que organiza el gobierno, el pueblo le presta a cada uno de los diferentes departamentos o
diferentes ramas del gobierno sus respectivos poderes. Que siendo la
Constitución, aprobada por el pueblo, la ley suprema, como dice Edward
Corwin: “obliga a todas las partes del gobierno federal”.72 Esto lo expresaba Marshall en la sección de la resolución número 5 U.S. 137, 176
diciendo:
Que el pueblo tiene un derecho original a establecer, para su futuro
gobierno, los principios que en su opinión conducirán a su propia felicidad, es la base sobre la cual se ha construido toda la estructura
americana.
Y en el párrafo siguiente:
Esta voluntad suprema y original organiza el gobierno y asigna a los
diferentes departamentos sus respectivos poderes.73
Apoyándose en estas premisas, sobre las cuales no parece haber
duda alguna, Marshall decía a continuación:
Los poderes de la legislatura están definidos y limitados y para que
esos límites no se confundan o se olviden, está escrita la constitución.74
Con base en esta aseveración, en la que únicamente menciona
como poderes limitados a los poderes de la legislatura, y en varias consideraciones que se desprenden de esa aseveración, declara en el último
párrafo de la sección 177 que:
Es enfáticamente el terreno y el deber del departamento judicial, decir
cual es la ley.75
Y agrega en 5 U.S. 137, 178:
Así pues, si una ley está en oposición con la constitución: si ambas la
ley y la constitución se aplican a un caso en particular, de tal manera
que la corte tenga que decidir ese caso conforme a la ley sin mirar a
la constitución ; o conforme a la constitución sin mirar la ley: la corte
72
Edward S. Corwin, Marbury v. Madison and the Doctrine of Judicial Review, 12 Michigan Law
Review 538 (1914)
73 “That the people have an original right to establish, for their future government, such principles as, in their opinion, shall most conduce to their own happiness, is the basis on which the whole
American fabric has been erected.” …. “This original and supreme will organizes the government, and
assigns to different departments their respective powers.” Marbury v. Madison, (5 U.S. 137, 176)
74 “The powers of the legislature are defined and limited; and that those limits may not be mistaken or forgotten, the constitution is written.” Madison v. Madison, (5 U.S. 137, 176)
75 “It is emphatically the province and duty of the judicial department to say what the law is.”
Marbury v. Madison, (5 U.S. 137, 177)
246
FACULTAD
DE
DERECHO
tiene que determinar cuál de estas reglas en conflicto rige el caso.
Esto es de la verdadera esencia del deber judicial.76
Pero sucede que en la Constitución de Estados Unidos no hay nada
que diga, ni siquiera como insinuación, que la Suprema Corte o los demás
órganos judiciales federales tengan el poder o la facultad de interpretar
las leyes federales; menos aún que esa Corte tenga a su cargo revisar y
anular tales leyes y, mucho menos, que ella y los órganos judiciales que
dependen de ella pudieran tener el poder de interpretar la Constitución en
forma exclusiva y que su interpretación sea obligatoria para los otros
órganos federales del gobierno. Archibald Cox, el destacado profesor de
la Universidad de Harvard, partidario convencido de que la Suprema
Corte de Estados Unidos pueda revisar la constitucionalidad de las leyes
y anular las mismas, hace notar esto, diciendo:
Difícilmente existe alguna señal en el texto (el texto de la Constitución)
del enorme poder que ahora ejercita la Suprema Corte de Estados
Unidos. Ni una palabra que indique que la Corte pueda revisar la constitucionalidad de las leyes del Congreso o los actos del presidente.77
Es oportuno recordar que durante la Convención de Filadelfia, cuando se redactó el proyecto de Constitución que después se sometió a los
Estados para su aprobación, se propuso y se discutió la conveniencia de
crear un consejo compuesto por el presidente de Estados Unidos y dos
jueces de la Suprema Corte, semejante al que existía en la Constitución
del Estado de Nueva York, para revisar las leyes emitidas por el Congreso. Esta proposición fue derrotada el 4 de junio de 1787 por el voto de
ocho contra dos de los representantes de los Estados. Dentro de esa discusión surgió también, como algo incidental, la posibilidad de una revisión
judicial de las leyes, esta posibilidad fue rechazada de manera tan clara
que ni siquiera se puso a votación y, obviamente, no se incluyó en la
Constitución.78
Es cierto, sin duda, que en un sistema político democrático representativo, basado en la necesidad de una constitución escrita, las facultades
de los órganos creados por la Constitución son limitadas y los individuos
que ejercen las funciones de esos órganos no pueden disponer ni tienen
76 “So if a law be in opposition to the constitution: if both the law and the constitution apply to
a particular case, so that the court must either decide that case conformably to the law, disregarding
the constitution; or conformably to the constitution disregarding the law: the court must determine
which of these conflicting rules governs the case. This is of the very essence of judicial duty.” Marbury
v. Madison, (5 U.S. 137, 178)
77 “There is scarcely a hint in the text of the enormous power now exercised by the Supreme
Court of the United States. Not a word indicates that the Court may review the constitutionality of Acts
of Congress or of the President.” Archibald Cox, The Court and the Constitution, 1987, p. 38.
78 Ernest Sutherland Bates, ob. cit., p. 26.
247
más poderes que los que les presta la población en forma directa o indirecta de acuerdo con esa constitución escrita y, es cierto también, como
lo decía Marshall en su resolución, que los poderes de los legisladores
están definidos y limitados y para que esos límites no se confundan o se
olviden, está escrita la constitución. Pero esta aseveración vale igualmente para todos los otros altos empleados de la población que desempeñan funciones en las demás ramas del gobierno, es decir en los órganos
que aplican y ejecutan constantemente la Constitución y las leyes, esto es
en los órganos ejecutivos del gobierno y, naturalmente, para los individuos que desempeñan funciones en los órganos judiciales que no pueden
usar poderes que la Constitución no les presta. La afirmación de Marshall
en la resolución del caso Marbury v. Madison respecto de la legislatura
podría aplicarse con mayor razón a los jueces de la Suprema Corte que
a diferencia de los legisladores, ni siquiera son designados por la población a la cual se refería Marshall como “la voluntad suprema y original que
organiza el gobierno”.
No existe relación ni coherencia alguna entre la afirmación selectiva
que dice que la Constitución está escrita para que los poderes que la
población les presta a los legisladores no se confundan o se olviden y
desprender de eso que le corresponde a uno de los otros órganos de gobierno el poder exclusivo de decir qué es lo que dice la Constitución; esto
es, el poder de interpretar según le parezca la Constitución y menos aún
que dicho poder le corresponde a los órganos judiciales a pesar de que la
Constitución, establecida por la voluntad suprema y original de la
población, en ninguna parte les otorgue ese enorme poder a los jueces.
Tal vez es conveniente presentar algunas referencias a los sistemas
de otros países para presentar con claridad el problema. En Gran Bretaña
no existe separación de los poderes de la población entre distintos
órganos de gobierno, pues todos los poderes están concentrados en el
Parlamento, y los miembros de ese Parlamento sólo dependen de sus
electores, a quienes se conoce como su constituency.
En el sistema británico, como lo hace notar K. C. Wheare,
El Parlamento es el cuerpo soberano que hace el Derecho y por lo
tanto no puede hacerse una Constitución para limitar sus poderes. Las
limitaciones en el ejercicio de sus poderes legalmente ilimitados, se
dan por otros medios, por la opinión pública, por las elecciones, por la
formación de usos y convenciones ... en Gran Bretaña el Parlamento
es supremo y está controlado por medios políticos y no por el Derecho
de una Constitución.79
79
248
K. C. Wheare, Modern Constitutions, Oxford University Press, London, 1966, p. 10.
FACULTAD
DE
DERECHO
En Gran Bretaña el Parlamento además de hacer las leyes y de ser
el origen del órgano ejecutivo y la fuente de todos los poderes, puede
aplicar sus decisiones en cualquier caso aún en las controversias entre
particulares y puede revocar cualquier decisión de cualquiera de las
cortes o tribunales, incluyendo las sentencias del más alto tribunal que es
la sección judicial de la Cámara de los Lores. J.A. Jolowicz, el gran profesor de la Universidad de Cambridge, describe así los poderes del Parlamento:
Hay, desde luego, ejemplos innumerables de alteración de las resoluciones de los jueces por el Parlamento, y esto no da lugar a preocupación alguna, aún cuando la intervención parlamentaria se haga
inmediatamente después de una decisión específica de una corte. Es
derecho y obligación del Parlamento alterar el Derecho si considera
que se requiere hacerlo en interés de la nación como un todo. Se
tiene que hacer notar también que no hay nada que impida al Parlamento intervenir después de una decisión judicial de tal manera que
cambie el Derecho no sólo para el futuro, sino también retroactivamente, desposeyendo a la parte que ganó en un litigio de los frutos de
su victoria.
Y agrega en nota:
Así sucedió inmediatamente después de la decisión en el caso Rookes v. Barnard (1964) A.C. 1129, en donde el Parlamento dejó sin
efectos la sentencia expidiendo una ley, la Trade Disputes Act 1965.80
El sistema británico ha funcionado bastante bien y sin duda ha mantenido la estabilidad en la Gran Bretaña durante muchos años pero, evidentemente, de eso no podemos sacar ninguna conclusión respecto de
otros países.
En los sistemas de constitución escrita existe, sin duda, la necesidad
de que alguien interprete de manera final las disposiciones de la constitución. Ahora bien de la necesidad de que alguien interprete la Constitución,
no se desprende que quien la interprete de manera final y obligatoria deba
ser uno de los mismos órganos de gobierno que cumplen sus propias funciones, claramente distintas del gran poder de interpretar en exclusiva y
de manera obligatoria para los demás, qué es lo que dice la Constitución
que los rige a todos.
En casi todos los países que viven bajo sistemas democráticos representativos, la población presta sus poderes distribuyéndolos entre los
altos empleados de los grandes órganos públicos a los que se les encar80 J.A. Jolowicz, Fundamental Guarantees in Civil Litigation, publicado en Studies in National,
International and Comparative Law. Milano-Dott. A.Guiffré Editore, Dobbs Ferry, New York Oceana
Publication, Inc. 1973, p. 132.
249
gan funciones distintas, que de ninguna manera tienen por que tener el
mismo peso ni la misma importancia: En Francia son por lo menos seis
los grandes órganos públicos, pues además del presidente de la República, del Primer Ministro y del Parlamento, hay dos cortes judiciales
supremas: la Cour de Cassation y el Conseil d’État, totalmente independientes una de la otra, la primera conoce en última instancia de las materias civiles y penales y la segunda de las cuestiones administrativas, pero
además existe el Conseil Constitutionnel que es totalmente independiente
de las cortes judiciales y que se ocupa entre otras cosas de la interpretación de la Constitución. En Alemania además del presidente de la República, que no gobierna; del Gobierno encabezado por el Canciller; de la
Dieta Federal (Bundestag) y del Consejo Federal (Bundesrat); existen
cinco Cortes que se ocupan de diferentes materias y un Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgencht) independiente y ajeno a los
órganos judiciales.
Ahora bien, en los países en los cuales se considera a los órganos
judiciales, a los órganos legislativos y a los órganos ejecutivos como las
grandes ramas entre las que se divide el gobierno, como es el caso de
Estados Unidos, si se acepta que sea alguno de esos órganos de gobierno quien tenga el monopolio de la interpretación del texto constitucional,
la siguiente cuestión es naturalmente cuál de ellos es el más adecuado
para interpretar las leyes, para nulificarlas y, lo más serio de todo, para
interpretar de manera final la Constitución.
Naturalmente, en cualquier sistema político al servicio de la sociedad, la Constitución debe interpretarse de acuerdo con lo que sea más
conveniente para asegurar las libertades fundamentales y el bienestar de
la población, pues esos propósitos son los únicos fines de las constituciones escritas y de la llamada separación de poderes, y nadie piensa
actualmente que los gobiernos, las constituciones y lo que llamamos “las
instituciones” y “los principios”, como la separación de funciones entre distintos órganos de gobierno, sean fines en sí mismos. Pero, como se ha
visto en muchísimos casos, los dos verdaderos fines: las libertades fundamentales y el bienestar de la población, pueden enfrentarse de manera
dramática.
En la actualidad nadie pone en duda que son los jueces los únicos
que deben decidir los conflictos entre los particulares, y casi nadie tiene
duda alguna de que son también los jueces quienes deben decidir los
conflictos entre los particulares y la mayoría de la población o sus gobiernos, cuando la cuestión que se discute solamente afecta de manera
indirecta o poco significativa los intereses de la población, aun cuando se
considere conveniente que quien conozca del asunto sea un órgano judicial administrativo especializado, como lo hace el Conseil d’État en Fran250
FACULTAD
DE
DERECHO
cia. El asunto empieza a complicarse cuando un conflicto económico o
social entre un particular y el gobierno afecta de manera grave a la sociedad y la decisión del conflicto puede causar un trastorno social o un
enorme daño económico a la población.
El punto central del problema tiene que ver con algo especialmente
difícil: En los países que dicen vivir en un sistema democrático representativo, organizado de acuerdo con una constitución escrita, en donde
se establece una separación de funciones entre distintos individuos que
integran diferentes órganos de gobierno, y en donde, por lo menos en
apariencia, se resuelven sus problemas de acuerdo con esa constitución
¿quién debe decidir qué es lo que dice la constitución escrita y resolver
finalmente las cuestiones que afectan en forma real y directa a la población entera?
Para acercarnos al final del dilema debemos dejar en claro que los
juicios por asambleas en todos los países civilizados son una manera
absurda, injusta y peligrosa de resolver controversias entre los particulares y los gobiernos. Como lo señala Harold Laski, el gran pensador
socialista, a propósito de los prejuicios y los abusos de las mayorías.
Fue, según creo, un abuso de poder el que cometió el Parlamento a
rehusarse a admitir en su seno a Mr. Bradlaugh porque éste era un
librepensador. Pero tal como lo enseña la historia, los sindicatos no
son más aptos para abusar de su fuerza que el Parlamento mismo.
Este último, si lo desea, tiene competencia legal para abolir los sindicatos, privar de derechos políticos a la clase obrera, limitar la condición de miembro de la Cámara de los Comunes a favor únicamente
de aquellas personas que tengan una renta independiente 81
Parece claro que tratándose de costumbres y de opiniones, y de
creencias políticas o religiosas de la mayoría de la población que chocan
con opiniones y conductas privadas de los individuos, los procesos por
asambleas populares o por representantes electos por la mayoría de la
población tienen un notable parecido con los linchamientos y muy poco
que ver con la justicia. Los juicios políticos y las declaraciones de las
asambleas políticas para proteger a los altos empleados de los órganos
de gobierno, son, en mi opinión, degeneraciones de la democracia que
deben desaparecer de un sistema democrático responsable.
81 Harold J. Laski, Liberty in the Modern State, utilizo la traducción al español de Eduardo
Warshaver. La libertad en el Estado Moderno, Editorial Abril, Buenos Aires, 1946, p. 105. Es conveniente recordar que Laski fue uno de los constructores del sindicalismo británico y resintió varias
acusaciones por considerarlo un comunista peligroso. Era marxista y antifacista y profundamente
crítico del autoritarismo alemán; a su muerte era el más respetado ideólogo del partido laborista y
probablemente el más afamado profesor de la London School of Economics.
251
Pero es igualmente claro que los órganos judiciales no son en algunos casos los más adecuados para resolver los problemas sociales y
económicos. La historia de Estados Unidos nos ofrece dos ejemplos en
los que los órganos judiciales casi seguramente no eran de ninguna manera los más aptos para resolver los problemas a los que se enfrentaban:
Uno el asunto de la esclavitud en 1857, en donde el conflicto se daba
entre el derecho de propiedad sobre los esclavos negros y la libertad de
éstos, todo ello en el marco de intereses económicos contrapuestos entre
los dueños de las industrias en el Norte que usaban en sus fabricas la
mano de obra de sus obreros “libres” y los dueños de las grandes plantaciones y de los esclavos que en ellas trabajaban, en el Sur. El otro, la crisis que se produce por la protección que la Suprema Corte les ofrece a
los empresarios para imponer las condiciones de trabajo a sus obreros,
basándose en la imaginaria libertad contractual, la cual estuvo muy cerca
de acabar con la independencia de la Suprema Corte y hacer de ella una
dependencia del presidente de Estados Unidos y del Congreso en 1937.
Ahora bien, los peligros de las decisiones de la población y los abusos de los parlamentos, no implican que las decisiones de un conjunto de
notables, actuando como jueces, sea la mejor forma de gobierno.
Las grandes cuestiones abiertas por el caso Marbury v. Madison
sobre el tema de que los jueces puedan revisar las leyes para determinar
si son o no acordes con la Constitución y, por lo tanto, interpretar la Constitución para decidir si tales leyes son contrarias al texto constitucional,
son las siguientes:
En un sistema democrático representativo, y suponiendo que los jueces sean sabios, prudentes y honrados,
¿Es conveniente que los jueces, dejen sin efecto las decisiones tomadas por los gobernantes electos o las leyes hechas por los representantes directos del pueblo?
¿Las decisiones de los jueces garantizan la justicia y la estabilidad,
o tal vez solo la justicia pero no la estabilidad, o ninguna de las dos?
Y, la otra cara del dilema,
¿El hecho de que las leyes las hagan los representantes electos por
la población a través del sistema democrático, garantiza la bondad de
tales leyes?
1. La mayoría de los partidarios de la prevalencia de la democracia
en las cuestiones que conciernen a la vida social están conformes en
dejar la decisión de los conflictos individuales y de los conflictos entre los
particulares y el gobierno, que no inciden en forma directa y grave sobre
la situación de la sociedad, a la opinión de un individuo (juez) o de un tri252
FACULTAD
DE
DERECHO
bunal de varios miembros especialmente conocedores y prudentes, pero
las resoluciones sobre lo que es bueno para la sociedad en general es
algo que únicamente puede dejarse a la decisión de esa sociedad entera.
No existe una ley eterna, la única ley es la que expresa la voluntad de la
mayoría, que es la única que puede establecer las reglas. La justicia
como algo abstracto no existe. Sobre las cuestiones generales (dejando
aparte las libertades fundamentales que no causen un daño real tangible
a los demás y que por lo tanto están más allá del poder del gobierno y de
cualquier regla jurídica) lo mejor o lo menos malo y lo único a lo que puede llamarse justo, es lo que decida la mayoría de la población, sea en
forma directa —que en nuestras sociedades actuales es imposible— o
bien a través de los representantes que elige para hacer las reglas generales. Nadie sabe mejor que la sociedad lo que le conviene a ella misma,
y por eso es ella la que debe decidirlo a través del único sistema posible
de tomar una decisión, por mayoría.
2. Quienes se inclinan por limitar la voluntad de la mayoría hacen
notar que la aplicación de la decisión democrática como regla única equivale a acabar con la libertad, a someter a cada uno de los individuos y a
las minorías disidentes a las ideas, las creencias, los prejuicios y las pasiones del grueso de la población. Una sociedad uniforme, regida en todo
por la voluntad de la mayoría, no parece ser el ideal de la vida en común.
Para ellos, es indispensable garantizar la libertad como poder del
individuo de hacer algo distinto a lo que piense, crea y quiera la mayoría;
la libertad como poder de actuar contra la opinión y la voluntad de esa
mayoría. Muchos de quienes apoyan esta posición sostienen que por
encima de la voluntad mayoritaria concretada en leyes que cambian con
el tiempo, existen valores fundamentales de la vida humana que deben
mantenerse sobre las veleidades de las asambleas y las expresiones
cambiantes de las mayorías en votaciones. La regla mayoritaria no asegura la justicia. La única forma de mantener la justicia es confiar la decisión de lo que es correcto y de lo que no lo es, a un grupo de personas
sabias y prudentes: los jueces, que están más allá de las modas y opiniones pasajeras del común de la gente y no se dejan afectar por ellas; tal
vez por esto un buen número de los profesionales del Derecho, que pretenden ser también expertos en la justicia, son conservadores. Pero lo
verdaderamente importante de esta posición es la idea de algunos de sus
partidarios en el sentido de que debe confiarse a los jueces no solamente
la resolución de lo que es correcto en los casos individuales que les presenten, sino también decidir si la ley hecha por asambleas en donde
prevalece la voluntad de la mayoría, es o no correcta. La ley, dicen quienes
así piensan, aún cuando sea hecha por la voluntad de la mayoría o de los
representantes de esa mayoría, no vale si no es acorde con la justicia.
253
Desde luego la respuesta a estas cuestiones no se puede resolver
simplemente diciendo que si la revisión de las leyes por los órganos judiciales ha funcionado bien en general en Estados Unidos, esa revisión por
los órganos judiciales es buena en todos los casos. Así lo pensaron en
muchos países algunos hombres dedicados a la política que decidieron
imitar el sistema de gobierno de Estados Unidos, no sólo en lo que dice
la Constitución Norteamericana, sino también en lo que no dice y que se
otorgaron como un poder propio los jueces de la Suprema Corte de ese
país.
El asunto tiene que ver con la cuestión de quién decide finalmente
en el Estado moderno y por lo tanto quién tiene el poder, y también con
la gran interrogante de la supremacía del Derecho, por sí mismo, sobre la
realidad del poder. Naturalmente esta cuestión conduce directamente a
otra: Si la democracia es el fundamento de la legitimidad de las decisiones del poder ¿deben tales decisiones quedar sujetas a la opinión de los
jueces con base en las creencias de estos sobre lo que es la justicia, por
encima de las decisiones de los representantes de la mayoría de la población?, o en otras palabras ¿debe el gobierno de una sociedad guiarse por
las concepciones que sobre la justicia tengan los jueces que forman una
corte suprema?
3. Por último para tener una mejor idea de la complejidad del problema y del peligro siempre presente del enfrentamiento entre los representantes democráticamente electos por la población y los jueces de la
Suprema Corte, es oportuno recordar la opinión de John Marshall, siendo
Jefe de Justicia de Estados Unidos, dos años después de la resolución
del caso Marbury vs. Madison, cuando, con motivo del asunto de la Ley
de Organización Judicial de 1801,82 elaborada por Marshall siendo Secretario de Estado y derogada por el Congreso en 1802, él y los demás
miembros de la Suprema Corte se enfrentan a una reacción creciente del
Congreso por las actitudes desafiantes de los jueces de esa Corte respecto de la derogación de aquella ley, especialmente la del juez Chase, sin
duda el más imprudente y belicoso de los jueces del partido federalista
que integraban la Corte de Marshall, la cual culmina en el juicio político
(impeachment) en contra de Chase con la perspectiva muy probable de
que fuera destituido y el peligro inminente de que a continuación el mismo
Marshall fuera destituido y tal vez juzgado. La opinión de Marshall, el
poderoso Jefe de Justicia, es simplemente el reconocimiento de los riesgos y los peligros a los que se exponen los órganos judiciales que pierden la idea de sus limitaciones naturales en el contexto en el que actúan
y dice así:
82
254
Stuart v. Laird, 5 U.S. (Cranch) 299, 2 L. Ed. 115 (1803).
FACULTAD
DE
DERECHO
Creo que la moderna doctrina del juicio político debería ser sustituida
por una jurisdicción de apelación de la legislatura.... Una revocación
de aquellas decisiones que el Congreso considerase inconvenientes
armonizaría mejor con la suavidad de nuestro carácter que la remoción de un juez que ha fallado inocentemente.83
La opinión de Marshall es simplemente el reconocimiento de algo
bien sabido: los órganos judiciales tienen limitaciones naturales que no
pueden traspasar, pues aunque se les menciona como órganos del poder,
normalmente no tienen un poder político real y su poder social depende
de la confianza que tenga en ellos la población y del grado de aceptación
de las decisiones de los jueces en el medio en que se producen. Esto es
lo que H. Rasmussen, sin duda un crítico del poder excesivo de los jueces, llamaba, en 1986, la legitimidad de la acción judicial “basada en el
déficit democrático” (on democratic deficit grounds) y en el mito de que
“las legislaturas actúan efectivamente más allá de los intereses generales
e individuales de los cuerpos políticos”;84 legitimidad judicial que surge y
debe mantenerse dentro de la aceptabilidad social (acceptability) en el
medio (environment) en el que se dan las resoluciones judiciales.
En el fondo del tema y de las polémicas de mi maestro Mauro
Cappelletti85 y Lord Devlin,86 por una parte, y H. Rasmussen, por otra, está
el dilema entre la democracia y la justicia, que, en mi opinión, es uno de
los problemas más difíciles de la vida social y desde luego es uno de los
temas que despierta la mayor inquietud intelectual por sus dificultades
racionales y las mayores pasiones por sus implicaciones y sus consecuencias para la libertad y los intereses de los individuos y las minorías,
y también para los intereses y los deseos de las mayorías.
Se trata de si en las relaciones de los hombres en sociedad, en caso
de conflicto, debe prevalecer como la justicia, la idea que de ella tenga un
tribunal en un caso particular con efectos no sólo para ese caso particular
(lo cual nadie discute) sino con efectos para toda la sociedad, o si debe
83 Albert J. Beveridge, The life of John Marshall, tomo III, pp. 176 y 177. La opinión de Marshall
expresada con motivo del juicio politico instaurado en el Congreso contra el juez Chase dice: “the
modern doctrine of impeachment should yield to an appellate jurisdiction in the legislature. A reversal
of those legal opinions deemed unsound by the legislature would certainly better comport with the
mildness of our character than a removal of the Judge who has rendered them unknowing of his fault.”
84 Hjalte Rasmussen, On Law and Policy in the European Court of Justice: A Comparative
Study in Judicial Policymaking, 1986, pp. 62 a 64.
85 Mauro Cappelletti, The Law–Making Power of the Judges and its Limits, reporte Presentado
en el segundo congreso internacional de Jueces de apelación que tuvo lugar en Syney y Canberra
en mayo de 1980 y que fue publicado originalmente en el número 8 de Monash Univ. L. Rev. 15 en
1981 y una versión editada del mismo fue incluída en The Judicial Process in Comparative Perspective. Clarendon press, 1989.
86. Devlin, Judges and lawmakers, 39 Mod. L. Rev. 1, 16, 1976.
255
prevalecer la voluntad de la mayoría, bien sea porque se estime que la
justicia en sí no existe o porque se considere que lo único justo es lo que
decide la mayoría.
Naturalmente si lo que debe prevalecer es la voluntad de la mayoría
podemos concluir que estamos en el ejercicio de la democracia o al
menos de lo que se llama democracia representativa, pero esto puede
implicar el desconocimiento de los derechos, los intereses y las ideas de
las minorías, lo que con frecuencia quiere decir arrollamiento de la libertad en el sentido de pensar, decir y actuar de manera diferente a como
piense, opine o actúe la mayoría de la población. En otras palabras, la
prevalencia de la voluntad de la mayoría como regla única en todos los
actos de la vida humana significa el fin de la disidencia y por lo tanto de
la libertad. Así, más allá de la justicia, lo que hay en muchos de estos
casos es el choque entre la democracia y la libertad.
256
FACULTAD
DE
DERECHO
OPINIÓN
MÉXICO Y LA APLICACIÓN
DEL
DERECHO
EN LAS
OPERACIONES PARA EL MANTENIMIENTO DE
LA PAZ DE LA
ONU (OMP)
JUAN MANUEL ANGULO JACOBO*
Resumen
La Organización de las Naciones Unidas ha organizado diversas
operaciones para el mantenimiento de la paz en diferentes países del
mundo y en algunas de ellas ha participado nuestro país a través de
la Secretaría de la Defensa, por su experiencia en el apoyo bilateral
en cuestiones técnicas sociales, no militares. Así, México ha prestado
ayuda humanitaria con médicos, enfermeras, distribución de alimentos, etcétera, con base en el Plan DN III, cuya fundamentación se
estudia en el presente artículo.
I. Antecedentes
A pesar de la frecuente inestabilidad política y los conflictos que imperan
en algunas regiones del mundo, las OMP han seguido el mismo esquema; principalmente como soluciones ad hoc y sin un claro marco jurídico.
Las OMP que incluyen el uso de la fuerza, han carecido muchas
veces de la autoridad moral suficiente debido a las características particulares de los organismos internacionales y en particular del sistema de
votación del Consejo de Seguridad de la ONU, así como a las circunstancias en que dichas operaciones se han dado.
De hecho, la implementación de acciones en casos de “amenazas a
la paz, quebrantamiento de la paz o actos de agresión” que se fueron
desarrollando en la época de la guerra fría, obedecieron más a una in* Ministerio Público Militar Adscrito de la Procuraduría General de Justicia Militar de la Secretaría del la Defensa Nacional.
257
JUAN MANUEL ANGULO JACOBO
terpretación particular de las disposiciones sobre seguridad colectiva del
sistema internacional, que a un mandato expreso contenido en algún
instrumento jurídico.
Actualmente hay un replanteamiento internacional sobre el tema, lo
que ha permitido el desarrollo de la doctrina y la inclusión de cuestiones que han hecho de las OMP un concepto mucho más amplio que el
tradicional.
De 1948 a la fecha se han realizado 53 OMP, 13 de 1948 a 1988 y
40 de 1988 a la fecha.
Las OMP han ampliado su definición, e incluso los autores establecen “generaciones” entre ellas. En la actualidad se considera que exceden el punto de vista estrictamente militar para incluir cuestiones como el
apoyo a los desplazados, la ayuda alimentaria, la promoción del empleo,
la reinserción en la sociedad civil, los derechos humanos y la organización de elecciones.
El tema fundamental de las OMP a partir de la década de los 80,
ha sido el cambio de orientación de conflictos interestatales a conflictos
internos.
Esto ha causado el abandono de varios principios tradicionales de
las OMP, como la necesidad del previo consentimiento de las partes
(Ruanda y Somalia) o el no uso de la fuerza (Irak y Yugoslavia).
En el Derecho Internacional se encuentran en desarrollo las teorías
sobre la necesidad de proteger e intervenir en una crisis humanitaria, sus
consecuencias y las obligaciones para los países y la comunidad internacional en su conjunto.
II. El caso Haití
Haití ha tenido varias operaciones para el mantenimiento de la paz:
La UNMIH se estableció para ayudar a aplicar las disposiciones del
Acuerdo de Governors Island del 3 de julio de 1993. El mandato se
modificó posteriormente para que la misión pudiera prestar asistencia al gobierno democrático en la preservación del entorno estable,
la profesionalización de las fuerzas armadas y la creación de una
fuerza de policía separada estableciendo un entorno propicio para la
celebración de elecciones legislativas libres y limpias. Culminó en
1996.
La UNSMIH, de julio de 1996 a junio de 1997, cuyo objetivo fue pres-
tar asistencia al gobierno de Haití para profesionalizar la policía y
258
FACULTAD
DE
DERECHO
DEL
DERECHO
EN LAS OPERACIONES PARA...
mantener un entorno seguro y estable que contribuyera al éxito de la
labor en curso para establecer y capacitar una fuerza efectiva de
policía nacional. Al establecer la UNSMIH, el Consejo de Seguridad
también expresó su apoyo a la función del Representante Especial
del Secretario General de coordinar las actividades del sistema de
las Naciones Unidas para promover el desarrollo institucional, la reconciliación nacional y la rehabilitación económica de Haití.
La misión de Transición de las Naciones Unidas en Haití, la UNTMIH
se estableció para prestar asistencia al gobierno de Haití, proporcionándole apoyo y contribuyendo a la profesionalización de la
Policía Nacional Haitiana. Los cometidos del elemento de policía de
la UNTMIH incluían la capacitación de unidades especializadas de la
Policía Nacional Haitiana, a saber, la unidad antimotines, la fuerza de
reacción rápida y la guardia de seguridad de Palacio, consideradas
de particular importancia.
Hasta marzo del 2000, tuvo lugar la Misión de Policía Civil de las
Naciones Unidas en Haití (MIPONUH) establecida para asistir al Gobierno en la profesionalización de la Policía Nacional. La misión hizo
especial hincapié en la asistencia a nivel de supervisores y en la formación de unidades especializadas de policía.
Finalmente, habiendo determinado que la situación en Haití seguía
constituyendo una amenaza a la paz y la seguridad en la región y
actuando en virtud del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, el Consejo de Seguridad, en su resolución 1542, de 30 de abril
de 2004 decidió establecer la Misión de Estabilización de las Naciones Unidas en Haití (MINUSTAH) y pidió que la autoridad de la
Fuerza Multinacional Provisional (FMP), autorizada por el Consejo
de Seguridad en febrero de 2004, fuera traspasada a la MINUSTAH
el 1º de junio de 2004. Esto era consecuencia de la resolución 1529
(2004) del Consejo de Seguridad en que autorizaba el despliegue de
la Fuerza Multinacional Provisional (FMP) y declaraba su disposición
a establecer una fuerza de estabilización y seguimiento de las Naciones Unidas para apoyar la continuación del proceso político pacífico
y constitucional y a mantener un entorno seguro y estable.
Respecto a la situación que Haití vive actualmente, y a la solicitud del
Secretario General Adjunto para Operaciones de Mantenimiento de la
Paz, cabe destacar los siguientes puntos con respecto a nuestro país:
México tiene gran experiencia en el apoyo bilateral a través de la
Secretaría de la Defensa Nacional, en contingentes no armados. La
Cancillería puede coordinar la prestación de la ayuda y la participación de otras instituciones, en particular tomando en cuenta que la
259
solicitud del Secretario General Adjunto para las Operaciones para el
Mantenimiento de la Paz, es de carácter técnico, más que militar.
Es conveniente recordar que las operaciones de paz son mucho más
amplias que la simple presencia de efectivos militares, y abarcan temas
en los que México, como actor principal en la región, puede prestar, y de
hecho ha prestado ayuda, en cuestiones electorales, de salud, alimentación y desplazados por la violencia.
III. México y las OMP
México sólo ha participado en tres ocasiones en operaciones de mantenimiento de la paz de manera activa, y nunca con fuerzas militares en
situación de combate.
En 1949, contribuyó con algunos oficiales que se integraron a la mi-
sión de observación en Cachemira.
En 1991, envió policías civiles a la Misión Observadora de las Nacio-
nes Unidas en El Salvador (MINOUSAL). México apoyó a la consolidación de la paz y al restablecimiento de las instituciones en ese
país. A petición expresa del Secretario General, de febrero de 1992
a marzo de 1993, con 120 elementos policiales seleccionados por la
Policía Federal de Caminos, la Policía Judicial Federal y la Secretaría
de Protección y Vialidad del Departamento del Distrito Federal. Dicha
participación estuvo dirigida a cooperar con policías nacionales en el
establecimiento del orden público en una primera fase, y prestando
asesoría para el establecimiento de una nueva policía civil salvadoreña en una segunda etapa.
En 1999 en la Administración de Transición de Naciones Unidas para
Timor Oriental (UNTAET), nuestro país contribuyó a la organización
de elecciones. Ese año, el Instituto Federal Electoral (IFE) brindó
asesoría para la organización de la Consulta Popular en Timor Oriental, por medio de la División de Asistencia Electoral de las Naciones
Unidas y de la representación en México del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), sobre la base de un acuerdo
de asistencia. Su labor principal consistió en el diseño de un sistema
para la creación del registro de votantes y el diseño del sistema logístico para la elección. Además, México ha participado desde 1993, a
través del IFE, en 40 misiones de asistencia técnica internacional en
20 países de cuatro continentes: América, Europa, África y Asia.
260
FACULTAD
DE
DERECHO
DEL
DERECHO
El marco legal que rige las OMP ha sido sujeto de debates. En general, podemos decir que se desprende de las obligaciones internacionales
contenidas en la Carta de las Naciones Unidas, en concreto de las facultades del Consejo de Seguridad y en los capítulos VI y VII de la Carta; y
algunas veces en los documentos emitidos por la Secretaría General
(Suplemento de Agenda para la Paz, Reforma de las Naciones Unidas).
El marco legal de México es más limitado. La Constitución Federal
establece en su artículo 76 que:
Son facultades exclusivas del Senado:
Autorizarlo [al Presidente] también para que pueda permitir la salida
de tropas nacionales fuera de los límites del país, el paso de tropas
extranjeras por el territorio nacional y la estación de escuadras de otra
potencia, por más de un mes, en aguas mexicanas.
Obviamente, el precepto contenido en el artículo mencionado se inspiró en las circunstancias de su tiempo, cuando la salida de un contingente armado de un país sólo se concebía en la marco de una guerra, y
no en apoyo de una operación de mantenimiento de la paz, y por tanto
resulta insuficiente como fundamento adecuado para la participación de
México en dichas operaciones. Incluso, de los debates entablados en
torno a la redacción de este artículo por el Constituyente, se desprende
que el concepto era aplicable únicamente a una fuerza militar y en aras
de la seguridad de todo el país, y por ello, quedó consignado como autorización exclusiva del Senado.
Tomando en cuenta los principios sobre la interpretación de las
leyes, se puede afirmar que de una lectura estricta del precepto constitucional se desprendería la imposibilidad de la participación de las fuerzas
armadas, sin la autorización expresa del Senado.
Por otro lado, el apoyo de las fuerzas armadas en caso de desastre
o emergencia, se fundamenta en la Ley orgánica del Ejército y Fuerza
Aérea Mexicanos, en su artículo 1, fracciones III y V, que establecen:
1. El Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos, son instituciones armadas
permanentes que tienen las misiones generales siguientes:
I. Defender la integridad, la independencia y la soberanía de la
nación;
II. Garantizar la seguridad interior;
III. Auxiliar a la población civil en casos de necesidades públicas;
IV. Realizar acciones cívicas y obras sociales que tiendan al progreso del país; y
261
V. En caso de desastre prestar ayuda para el mantenimiento del
orden, auxilio de las personas y sus bienes y la reconstrucción de
las zonas afectadas”.
Para algunos, las operaciones de mantenimiento de la paz son congruentes con los principios normativos de la política exterior mexicana,
consignados en el artículo 89, fracción X de la Constitución.
X (…) En la conducción de tal política, el titular del Poder Ejecutivo
observará los siguientes principios normativos: la autodeterminación
de los pueblos; la no intervención; la solución pacífica de controversias; la proscripción de la amenaza o el uso de la fuerza en las
relaciones internacionales; la igualdad jurídica de los estados; la cooperación internacional para el desarrollo; la lucha por la paz y la
seguridad internacionales;
IV. Ejemplos de ayuda humanitaria a otros países
prestada por México a través de la SEDENA
El Estado Mexicano ha prestado ayuda en diversos eventos, siempre y
cuando los contingentes no sean armados. Por ejemplo, se han realizado
varias operaciones con médicos, enfermeras, ingenieros, distribución de
alimentos, etcétera, basados en el Plan DN III en su aplicación en el
extranjero, como instrumento operativo militar que establece los lineamientos generales a los organismos del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos
para realizar actividades de auxilio a la población civil afectada por cualquier tipo de desastre, con fundamento en la Ley Orgánica del Ejército y
Fuerza Aérea Mexicanos, en su artículo 1, fracciones III y V, por orden
expresa del Ejecutivo Federal.
Dichas operaciones no son ni han sido aprobadas por el Senado.
En abril del 2002 se presentó el primer debate en la materia, al proponerse la participación de la Armada de México en las maniobras
navales Unitas 2002 Fase Caribe.
En dicha ocasión surgió la controversia sobre si el Senado debía
autorizar dicha participación, ya que los buques de la Armada cruzarían
las 12 millas de mar territorial y participarían en maniobras conjuntas con
fuerzas armadas de Estados Unidos, Colombia y otros países de la
región.
El Senado de la República y la Secretaría de Marina tuvieron un
diferendo en cuanto a la interpretación de la fracción III del artículo 76 de
la Constitución, ya que los legisladores argumentaban que la salida de
tropas nacionales fuera de los límites del país requería de su autorización.
262
FACULTAD
DE
DERECHO
DEL
DERECHO
La Secretaría de Marina sostuvo, por otra parte, que de ser necesario pedir permiso cada vez que los buques de la Armada cruzan las 12
millas de mar territorial, estarían imposibilitados de cumplir con su tarea
constitucional de vigilar y proteger la soberanía nacional, además de que
las maniobras conjuntas no eran un paso previo a la integración de una
fuerza multinacional.
En opinión de la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal, dicho
acto no requería autorización del Senado, toda vez que era suficiente con
la aprobación del Presidente de la República, al considerar que la misión
y objetivos no implicaban actos bélicos de las fuerzas que participaban, al
tratarse sólo de ejercicios navales.
Sobre el particular, el Senador Antonio Soto Sánchez, del PRD presentó una iniciativa de reforma Constitucional, proponiendo reformar el
mencionado precepto en los siguientes términos:
Artículo 76. Son facultades exclusivas del Senado:
III. Autorizarlo también para que pueda permitir el paso o la estancia
de unidades de un Ejército extranjero por territorio nacional; los sobrevuelos diferentes a los de tránsito o de búsqueda y rescate o de
carácter humanitario realizados por aeronaves militares o navales
extranjeras en el espacio aéreo nacional, ya sea que se realicen o no
desde el propio territorio; y la estancia por más de treinta días en puertos y aguas nacionales de buques de una Armada extranjera.
Tratándose de salida de unidades, pertenecientes al Ejército, Armada
y Fuerza Aérea Mexicana de los límites del territorio nacional para
realizar acciones bélicas, requerirá la autorización por parte del Senado. En los demás casos, tratándose de comisiones oficiales, de
adiestramiento o de ayuda humanitaria, el Ejecutivo Federal sólo informará al Senado de las actividades realizadas.
Por su parte, el Senador Ramón Mota Sánchez, del PRI, presentó
otra iniciativa de reforma Constitucional, proponiendo que:
Artículo 76. II. Autorizarlo para que pueda permitir el paso o estancia
de unidades militares pertenecientes a otros países por el territorio
nacional, el espacio aéreo y la zona marítima exclusiva de nuestro
país. Asimismo, la salida de unidades tácticas con su correspondiente
apoyo logístico fuera de los límites del país, pertenecientes al Ejército
Mexicano, Armada de México y Fuerza Aérea Mexicana para realizar
acciones bélicas, hará necesaria la autorización del Senado.
Dicha Cámara, en Dictamen de 24 de febrero del año en curso
aprobó el siguiente texto de reforma a la citada fracción:
... III. Autorizarlo también para que pueda permitir el paso o la estancia
de unidades militares pertenecientes a otros países por el territorio
263
nacional, excepto en los casos contemplados en tratados y normas del
derecho internacional ratificados por el Estado mexicano.
Tratándose de la salida de unidades, pertenecientes al Ejército,
Armada y Fuerza Aérea Mexicanos de los límites del territorio nacional
para realizar acciones bélicas, requerirá la autorización por parte del
Senado. En los demás casos, el Ejecutivo Federal informará al Senado de las actividades realizadas...
Resulta de vital importancia la consideración séptima vertida en la
exposición de motivos contenida en el dictamen de reforma, en la que
la Cámara de Senadores estableció que las Comisiones Dictaminadoras
estimaban adecuada la diferenciación que hace el Senador Mota Sánchez, respecto a:
Entre la salida de unidades militares del territorio nacional para realizar operaciones bélicas, cuando el Ejecutivo Federal haga una declaración de guerra en nombre de los Estados Unidos Mexicanos y que
por razones de estrategia requiera la salida de contingentes de las
fuerzas armadas; o en el caso de integrarse una coalición internacional para hacer frente común a una amenaza contra la paz y seguridad
internacional, en cuyo caso se requerirá la autorización previa del
Senado de la República.
Considerando por separado la participación de contingentes militares
fuera del ámbito nacional, en operaciones de búsqueda, salvamento y
rescate, patrullaje aéreo y marítimo en contra del terrorismo, del crimen organizado y narcotráfico, en ejercicios de entrenamiento y especialmente su participación en acciones de ayuda humanitaria en casos
de desastres en apoyo de otras naciones, así como la salida de navíos
y aeronaves con propósitos de mantenimiento, salidas de personal en
misiones de buena voluntad, visita, capacitación o estudio en establecimientos militares en otros países.
Queda pendiente ahora que la Cámara de Diputados resuelva sobre
el particular, y posteriormente, las Legislaturas de los Estados de la
República.
V. El Plan DN-III-E
Los orígenes del Plan DN III se remontan a 1966, como consecuencia del
desbordamiento del Río Pánuco. Con motivo de los sismos registrados en
la Ciudad de México el 19 y 20 de septiembre de 1985 y como una
aportación de la Secretaría de la Defensa Nacional, fue incorporado al
Sistema Nacional de Protección Civil.
A partir de dicho momento, el Plan y las facultades de la Secretaría
de la Defensa Nacional, así como su participación en los sistemas de
264
FACULTAD
DE
DERECHO
DEL
DERECHO
protección y auxilio han quedado establecidos en la legislación particular,
como las Bases para el Establecimiento del Sistema Nacional de Protección Civil, la Ley General de Protección Civil y algunas de las legislaciones locales en la materia.
Su denominación data de 1966 a raíz de su inclusión en la Planeación de Defensa Nacional y aunque en posteriores revisiones del plan
de defensa se ha presentado la disyuntiva de darle otro nombre, el Alto
Mando decidió continuar designándolo como Plan DN-III-E, debido a la
identificación que bajo esta denominación tienen autoridades civiles,
medios de comunicación y la población en general.
En la ayuda humanitaria se utilizan los mismos principios, técnicas y
apoyos a países afectados por desastres, aunque el Plan DN-III se aplica
exclusivamente en territorio nacional; en el exterior se denomina sólo
Ayuda Humanitaria, y es uno de los elementos más importantes de la
ayuda de nuestro país ante este tipo de crisis.
Como se puede apreciar, la ayuda es básicamente de auxilio a la
población, incluyendo cuestiones alimentarias, sanitarias, médicas y de
rescate.
265
LA SEGURIDAD
PÚBLICA EN EL
DISTRITO
FEDERAL
COMENTARIOS AL MARCO JURÍDICO
FADLALA AKABANI HNEIDE*
Resumen
La seguridad pública a nivel mundial se ha convertido en el talón de
Aquiles de numerosos Estados. Baste señalar que el índice de delitos
se ha incrementado en los últimos años a lo largo de todo el mundo.
En lo que se refiere a México en particular, éste país se encuentra
entre las naciones más violentas del mundo. Aquí se viven cotidianamente diversos tipos de delitos: desde robos a transeúntes hasta
secuestros y actos de corrupción. Cabe subrayar que el centralismo
del poder económico, político y social, es un fenómeno que ha marginado del desarrollo a diversas regiones y sectores sociales mexicanos. Ha imperado el desempleo, la desactivación económica y el
rompimiento del tejido social. Así, la delincuencia ha encontrado un
terreno fértil para desarrollarse. A pesar de haberse registrado algunas
modificaciones a la normatividad relacionada con el mejoramiento de
la seguridad pública, todavía es necesario realizar ajustes que promuevan la participación ciudadana en esta materia, así como la
descentralización del presupuesto y atribuciones a las instancias pequeñas de gobierno, como es el caso de las Delegaciones del Distrito
Federal. De esta manera, se desconcentrarían las responsabilidades
y, al mismo tiempo, las soluciones al respecto.
Mucho se ha hablado sobre los problemas derivados de la inseguridad
pública que enfrentan las poblaciones, pero poco se ha dicho sobre las
causas que la generan.
Este es un acontecimiento que se ha convertido en el talón de Aquiles
de numerosos Estados. Baste señalar que el índice de delitos a nivel
mundial se ha incrementado, pues de 330 millones cometidos en 1975, tal
* Delegado en Benito Juárez, Distrito Federal.
267
FADLALA AKABANI HNEIDE
cantidad ascendió a 400 millones en 1980 y a 500 millones en 1990,
según cifras de la ONU.
En lo que se refiere a México, éste país se encuentra entre las 10
naciones más violentas del mundo. Aquí se viven cotidianamente actos de
corrupción, homicidios, narcotráfico, robos, delitos sexuales, lesiones y un
sinnúmero de ilícitos que atentan contra la paz social.
Así por ejemplo, los delitos contra la salud en este lugar van en
ascenso. En el 2001 se registraron 23 mil 232, en el 2002 ocurrieron 23
mil 588 y en el 2003 se suscitaron 28 mil 645, según datos dados a conocer por la Secretaría de Seguridad Pública federal.
Cabe subrayar que el tema de la seguridad lejos de significar una
simple vocación intelectual por su estudio y análisis, significa en realidad
un reclamo social ante la ineficiencia mostrada por numerosas instituciones de Estado, cuya misión primordial consiste en proteger la integridad
física y patrimonial de los habitantes de cualquier lugar.
En primer término, es necesario destacar que si México ha incrementado sus niveles delictivos, ello se debe a que el modelo estatal centralizador priorizó el crecimiento económico y la concentración de la riqueza
en unos cuantos polos de atracción, quedando marginadas numerosas
regiones y poblaciones del país. El empleo generado resultó insuficiente
ante la industrialización dependiente del exterior, el deterioro agrícola y la
explosión demográfica, los ingresos se contrajeron a partir de las crisis
recesivas y, por ende, los niveles de bienestar social descendieron.
De esta forma, se crearon dos Méxicos: el de altos ingresos, que
cuenta con servicios públicos y actividad productiva suficientes, mientras
que por otra parte se gestó un territorio pobre, en donde ha imperado el
desempleo, la desactivación económica y el rompimiento del tejido social.
Así, la delincuencia encontró un terreno fértil para desarrollarse, el cual
oscila entre la descomposición social, la corrupción, ineficiencia e incluso
contubernio de los cuerpos policiacos.
Todo ello se agudiza a partir de fenómenos como los movimientos
migratorios ininterrumpidos, desintegración familiar, drogadicción, falta de
oportunidades educativas y dificultades en general para acceder a los servicios públicos indispensables en la vida cotidiana. Estos son hechos que
han traído como consecuencia la proliferación de bandas integradas fundamentalmente por sectores jóvenes de la población. Se han generado en
ellos hábitos de comportamiento, valores, lenguaje y principios comunes,
coincidiendo por su ínfimo nivel social y la realización cotidiana de actos
violentos.
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DERECHO
LA SEGURIDAD
PÚBLICA EN EL
DISTRITO FEDERAL
En lo que se refiere a la Ciudad de México, ésta alberga a numerosa
población y enfrenta niveles de vida precarios, por lo que constituye un
terreno fértil para la conformación y fortalecimiento de grupos delictivos
que atentan contra la seguridad. Para el 2000, el Distrito Federal contaba
con 8,591,309 habitantes sin contar las personas residentes de los municipios conurbados y cuya tendencia demográfica ha generado fuertes
tensiones sociales en la vida de la capital, como puede apreciarse en el
siguiente cuadro:
PRINCIPALES
DELITOS EN EL
Delito
Robo a transeúnte
Robo a vehículos
Robo a transporte
Robo a casa habitación
Robo a negocio
Homicidio doloso
Lesiones dolosas
Violación
Totales
DISTRITO FEDERAL 2000
Promedio Diario
67.17
119.24
32.40
17.28
33.89
1.94
52.51
4.12
328.55
FUENTE: Elaborado con base en datos de la Procuraduría
General de Justicia del Distrito Federal.
Como puede observarse, los principales delitos recaen en el robo de
vehículos y en segundo término en asalto a transeúntes, lesiones dolosas, así como robo a negocios y transportes.
Específicamente, las tendencias seguidas por cada Delegación Política reportan zonas de mayor incidencia delictiva, como es el caso de la
región centro de la capital. Según la Secretaría de Seguridad Pública del
Distrito Federal, ello se debe al grado de densidad demográfica, a la actividad comercial, turística y de servicios y al más alto porcentaje de
población flotante que convive en esta parte de la ciudad.
En efecto, la delegación que reportó mayor número de problemas en
el 2000, fue la de Cuauhtémoc con 25,241 denuncias, cifra que representó 14.28% del total de acciones violentas ocurridas en la Ciudad, “destacando el robo a transeúnte con 5,441 quejas, las cuales significaron el
22.10% de las presentadas en el Distrito Federal y las que 1,607 fueron
producto de delitos cometidos en la colonia Centro.1
1 Gobierno del Distrito Federal, Programa Integral de Seguridad Pública y Procuración de
Justicia del Distrito Federal, 2001-2006, p. 11.
269
En segundo lugar, las delegaciones Iztapalapa y Gustavo A. Madero
concentraron 23,605 y 23,430 denuncias respectivamente en ese mismo
año. Al respecto, es importante señalar que “ambas aumentaron su población en los últimos años, cuentan con vías de gran flujo vehicular y albergan una gran cantidad de comercios y servicios”, por lo que constituyen
zonas susceptibles de ser asaltadas.
Por su parte, la delegación Benito Juárez registró en esa época un
total de 15,383 delitos, lo que representó el 8.70% del total de la incidencia delictiva en el Distrito Federal. De tal cantidad destacó el robo de
vehículo sin violencia con 3,331 delitos denunciados. Esto significó el
13.02% del total de robos notificados en la Ciudad, registrándose en la
colonia del Valle el más alto número de casos al alcanzar la cifra de 578.
Ello se explicó en parte por el incremento del parque vehicular de este
lugar.
En lo que toca a la delegación Venustiano Carranza, ésta enfrentó un
total de 14,031 delitos denunciados, lo que representó el 7.94% del total
de la incidencia delictiva de la ciudad, destacando el robo a transeúnte
con 2,508 denuncias, sobresaliendo la Colonia Jardín Balbuena con 230
delitos reportados.
Como es de suponerse, el resto de delegaciones también contó con
tendencias delictivas, aunque la cantidad de problemas fue ligeramente
menor comparada con los ejemplos anteriormente mencionados.
En general, puede señalarse que durante el 2000 los problemas de
inseguridad de la Ciudad de México por colonias, mostró el siguiente
comportamiento:
COLONIAS
CON
Colonia
Centro
Del Valle
Roma
Narvarte
Agrícola Oriental
Doctores
Juárez
Guerrero
Portales
Santa María La Ribera
MAYOR ÍNDICE DELICTIVO 2000
Delegación
Cuauhtémoc
Benito Juárez
Cuauhtémoc
Benito Juárez
Iztacalco
Cuauhtémoc
Cuauhtémoc
Cuauhtémoc
Benito Juárez
Cuauhtémoc
FUENTE: Gobierno del Distrito Federal, Programa Integral de Seguridad
Pública y Procuración de Justicia del Distrito Federal 2001-2006, p. 7.
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LA SEGURIDAD
PÚBLICA EN EL
DISTRITO FEDERAL
Si a tal panorama se agrega que la cantidad de policías dedicados a
cuidar el orden público es insuficiente en comparación al total de la población capitalina, el hecho revela una situación adversa. Así por ejemplo, en
el 2000 existía un policía únicamente por cada 315 habitantes.
Frente a tales tendencias nocivas, el Gobierno del Distrito Federal ha
realizado esfuerzos organizativos y destinado recursos para combatir
tales problemas. Así por ejemplo, en ese mismo año desmembró 119 bandas delictivas, puso a disposición del Ministerio Público a 43,392 presuntos delincuentes, así como decomisó armas y objetos robados o de dudosa
procedencia”, ejerciendo 14,090,459.4 miles de pesos en tareas relacionadas con este ámbito”.2
No obstante tales cifras, cabe detallar que si el gobierno capitalino ha
destinado importantes sumas para los rubros de seguridad pública, procuración de justicia y capacitación de los cuerpos policiacos, todavía falta un
estrecho tramo por caminar, pues el enemigo a vencer se ha fortalecido.
En efecto, se ha propagado vertiginosamente una sólida cultura del delito
que ha permeado el modus vivendi de numerosos grupos de la sociedad
mexicana, sobre todo jóvenes y niños que viven en situaciones de pobreza
extrema. Así también, la delincuencia organizada se ha convertido en una
fuerza poderosa que atenta contra la sociedad y gracias a la globalización,
ha extendido sus redes y traspasado las fronteras nacionales al grado
que las autoridades han tenido serias dificultades para solucionar con rapidez los diversos atentados que giran en torno a este fenómeno.
A decir de Manuel Castells, sociólogo, “el delito es tan antiguo como
la humanidad. De hecho, en el relato bíblico de nuestros orígenes, nuestra condición comenzó con el tráfico ilegal de manzanas. Pero por el
contrario, el delito global actual, la interconexión de poderosas organizaciones criminales y sus asociados en actividades conjuntas por todo el
planeta, es un nuevo fenómeno que afecta profundamente la economía,
la política y la seguridad nacionales e internacionales y, en definitiva a la
sociedad en general. La Cosa Nostra siciliana, la mafia estadunidense,
los cárteles de Colombia y México, las redes criminales nigerianas, los
yakuzas japoneses, las Tríadas chinas, la constelación de mafias rusas,
los traficantes de heroína turcos, las cuadrillas armadas de Jamaica y
agrupaciones criminales regionales y locales de todos los países, se han
unido en una red global diversificada que trasciende las fronteras y vincula negocios de toda clase. Aunque el tráfico de drogas es el segmento
más importante de esta industria mundial, el de armas también representa un mercado de alto valor”.3
2
3
Gobierno del Distrito Federal, Cuenta Pública 2001, pp. 116 y 122.
Manuel Castells, La era de la información, Siglo XXI, México, 2002, p.198.
271
En lo que se refiere a México, de las diversas modalidades de delito
existentes en este lugar, resulta particularmente preocupante el narcotráfico, a partir de la enorme gama de delitos que se derivan del mismo, tales
como lavado de dinero, crimen organizado, narcomenudeo en escuelas y
la drogadicción misma, sobre todo en sectores jóvenes de la población.
Así por ejemplo, recientemente la niña Stephanie Téllez, estudiante
de una secundaria pública del Distrito Federal, se vio involucrada en la
venta de droga en su plantel y presionada por grupos dedicados al narcomenudeo, muriendo como producto del hostigamiento sistemático de
tales organizaciones.
Este hecho aparentemente personal y aislado no es más que un indicador elocuente de la degradación que vivimos hoy día y, por tanto, marca
la urgente necesidad de modificar radicalmente la agenda nacional.
Sobre todo, si se considera que la descomposición del tejido social
toca fondo en tiempos de crisis económica. El consumo de enervantes es
un ejemplo elocuente de que la gente no se siente bien, pues carece de
suficientes niveles de vida, mientras que por otra parte, todavía falta un
largo periodo para que las políticas públicas encargadas de revertir el
rezago social, provoquen resultados concretos. Esta es sin duda, una
coyuntura favorable para que la industria mundial de producción de drogas permee numerosos espacios de la sociedad mexicana, principalmente los urbanos.
Manuel Castells, en su documentado libro La Era de la Información,
señala que la industria del narcotráfico a nivel mundial se ha propagado
vertiginosamente, “siendo el mercado original y el más importante el de
Estados Unidos. Como un ejemplo ilustrativo, se encuentra la industria
de la cocaína, pues en 1991 el costo de producción de un kilo en Colombia se estimaba en 750 dólares, mientras que el precio de mayoreo de
ese mismo kilo en Miami era de 15 mil dólares. Finalmente, en las calles
de las ciudades estadounidenses, el precio por gramo, ‘cortado’ con otros
ingredientes, podía alcanzar hasta 135 mil dólares. Así, los precios de
transporte y distribución y de protección de éstos sistemas de propagación —agrega el autor— están relacionados obviamente con su ilegalidad
y su demanda sostenida en Estados Unidos.”
Lo cierto es que la producción y el consumo de drogas ha traspasado fronteras, por lo que este hecho obliga no sólo a combatir y castigar el
asunto, sino a prevenirlo con medidas de corto, mediano y largo plazo.
Hasta aquí, cabe indicar que si la realización de delitos de toda clase
se ha descentralizado al grado de haber alcanzado a todos los sectores
de la sociedad y con gran frecuencia, ¿por qué no se descentralizan de la
misma manera las soluciones e intervienen directamente las autorida272
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des locales y los microgobiernos que configuran el territorio mexicano en
el diseño y ejecución de medidas integrales y diferenciadas para cada
comunidad?
En el caso de las delegaciones que conforman el Distrito Federal, es
deseable que cada demarcación cuente con los recursos suficientes para
ejecutar acciones preventivas al respecto, evitando duplicidad de esfuerzos institucionales, centralización en la toma de decisiones y fomentando
de una vez por todas una sólida cultura de la legalidad. Cada demarcación tendría un mejor alcance para monitorear con detalle su territorio e
implementar trabajos de vigilancia periódica. Sin embargo, tal empresa no
sería posible realizar con la actual normatividad y monto presupuestal.
Si bien en los últimos años se han verificado esfuerzos institucionales por abatir este conflicto, mediante la formulación y ejecución de
diversos programas y proyectos, así como la creación de diversos convenios e instalación de equipos de trabajo que tienen la obligación de combatir y prevenir el delito, lo cierto es que el marco jurídico relativo a la
seguridad pública requiere de una actualización profunda, con la finalidad
de satisfacer las necesidades actuales de la sociedad mexicana.
Particularmente, en lo que concierne a la normatividad relativa al
Distrito Federal, se encuentra la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal, 8 leyes, 10
reglamentos, así como 15 documentos emitidos por las dependencias
involucradas en la seguridad.4 Tales instrumentos expresan los respectivos lineamientos, acuerdos, programas y demás convenios celebrados
referentes al combate y prevención del delito.
Entre tales ordenamientos destaca la Ley de Seguridad Pública del
Distrito Federal, la Ley Orgánica de la Secretaría de Seguridad Pública
de esta Ciudad, la Ley de Cultura Cívica, así como el Programa Integral de
Seguridad y Procuración de Justicia, pues en tales instrumentos se plasma una buena parte del marco conceptual, las atribuciones y la filosofía
en general que norman las acciones de la Ciudad de México en esta
materia.
En primer lugar, en lo que concierne a la Ley de Seguridad Pública
del Distrito Federal emitida en 1993, ésta detalla las bases generales para
la prestación del servicio, entre las que destacan las obligaciones de los
cuerpos de seguridad, así como las necesidades de profesionalización de
los mismos y el tipo de sanciones por aplicarles, en caso de incurrir en
irregularidades. También se incluye un capítulo denominado “de la participación vecinal y ciudadana”, en cuyo lugar se determina que la comu4
Secretaría de Seguridad Pública, Leyes y Reglamentos, Normas que rigen la seguridad pública en el Distrito Federal. www.ssp.df.gob.mx/_ley_organica_01.htlm
273
nidad deberá opinar, informar, difundir y coadyuvar en acciones alusivas
al tema que nos ocupa. Cabe subrayar que dicho ordenamiento tendría
que ser actualizado, pues la situación actual que vive la metrópoli mexicana tiende a rebasar los planteamientos ahí vertidos, como es el caso de
la coordinación institucional que debe establecerse en esta materia.
En lo que se refiere a la Ley Orgánica de la Secretaría de Seguridad
Pública del Distrito Federal, publicada en la Gaceta Oficial el 20 de mayo
de 2003, se definen las bases para la organización de esta institución, en
congruencia con los principios generales establecidos en el Sistema
Nacional de Seguridad Pública instituido a partir de 1994.
En dicha Ley se dispone en su Artículo 1° que corresponde a dicho
organismo:
Realizar las acciones dirigidas a salvaguardar la integridad y patrimonio de las personas, prevenir la comisión de delitos e infracciones a
las disposiciones gubernativas y de policía, así como a preservar las
libertades, el orden y la paz públicos.
Así también, en su Artículo 3°, fracción IV se establece:
La obligación de crear un sistema destinado a obtener, analizar, estudiar, procesar y difundir información para la prevención de delitos, a
través de métodos que garanticen el estricto respeto a los derechos
humanos.
A lo largo de los 66 artículos que integran dicha ordenamiento se reiteran las funciones de vigilancia del orden, la coordinación interinstitucional, así como las funciones administrativas de la SSP y de los
elementos de policía mismos.
Resultan particularmente importantes aquellas fracciones relativas a
las acciones implementadas en coordinación con la ciudadanía. Así por
ejemplo, el artículo 61 señala que la SSP
Establecerá mecanismos y procedimientos para la participación directa, permanente y periódica de la comunidad respecto de las funciones
que aquella realiza.
En este mismo orden de cosas en otros apartados de la Ley se
especifica que los vecinos evaluarán el desempeño de los policías y aportarán propuestas para el mejor funcionamiento de sus colonias respectivas, aunque si se comparan estas actividades con las que le tocan a la
Secretaría mencionada, aquellas son ínfimas y se pierden en el contexto
general de la Ley. En nuestra opinión, se le deja a la ciudadanía la función solamente de reportar quejas, opinar sobre la actuación de los cuerpos policiacos y lo relacionado con diversos temas derivados de la
prestación del servicio.
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PÚBLICA EN EL
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Al respecto, es deseable que se amplíen las facultades de la ciudadanía, a fin de hacerla copartícipe real del servicio de seguridad, descentralizando de esta manera las acciones hacia las colonias mismas.
Por otra parte, este ordenamiento expresa la necesidad de coordinarse con otras instancias de gobierno para la mejor consecución de las
tareas respectivas, tales como entidades federales, estatales, municipales
o, en su caso, delegacionales, sin embargo, son planteamientos generales que tendrían que profundizarse en próximas reformas a fin de
desconcentrar funciones y evitar duplicidad de esfuerzos.
En lo que se refiere a la Ley Ciudadana de Cultura Cívica del Distrito
Federal, publicada en el 2004, ésta dispone que a la administración pública capitalina le corresponde “diseñar y promover los programas necesarios para el desarrollo de la cultura cívica democrática, así como para el
fomento de la educación cívica en la comunidad”. Al mismo tiempo, muestra el propósito de concienciar a la ciudadanía e involucrarla en tareas de
mejoramiento de la seguridad pública, como puede observarse en sus
artículos 14 a 22.
En efecto, establece que uno de los deberes ciudadanos consiste en
participar en los asuntos de interés de su colonia, barrio y delegación,
principalmente en aquellos dirigidos a procurar la seguridad ciudadana,
así como en la solución de los problemas ciudadanos.
Aunque, cabe destacar que todavía falta mucho por hacer para llevar hasta sus últimas consecuencias la participación de la comunidad en
esta materia.
En lo que toca al Programa Integral de Seguridad Pública del Distrito
Federal, en él se expone un panorama general del estado que guarda la
seguridad en el territorio capitalino, así como acciones realizadas y propuestas futuras en aras de combatir la delincuencia y garantizar el mantenimiento del orden público.
A partir de la alta incidencia delictiva que muestra dicho documento,
se define un conjunto de tareas, creación de consejos, comisiones y celebración de acuerdos interinstitucionales tendientes a contrarrestar los
múltiples delitos ocurridos en el Distrito Federal.
Resulta elocuente que el Programa mencionado reconoce que:
Frente a la magnitud de los problemas enfrentados, los recursos
económicos destinados para combatirlos son precarios y su manejo
está centralizado por el Gobierno del Distrito Federal. Todo ello —se
asegura— debido a la estrechez del marco jurídico vigente.5
5
Programa Integral … op. cit., p. 11.
275
Al respecto, se señala que el presupuesto asignado a las respectivas
delegaciones políticas de acuerdo a tales insuficiencias jurídicas se
encuentra bajo la administración de la propia Secretaría de Seguridad
Pública ante la falta de reformas que permitan la desconcentración para
el aprovechamiento de dichos recursos”.
En general, resulta sintomático que el propio Programa detecta limitaciones normativas en este rubro, al asegurar que “actualmente se cuenta
con un marco jurídico institucional caduco e insuficiente, que no satisface
la dinámica social, agudiza las dificultades que presenta la inseguridad y
obstaculiza las necesidades de colaboración y coordinación territorial e
institucional”.
Al mismo tiempo, se insiste en que se ha carecido de una estrategia
de acciones preventivas para contrarrestar la incidencia delictiva, independientemente de los esfuerzos locales que cada delegación realiza en
coordinación con la comunidad.
“No omitimos reconocer —se agrega— que las entidades encargadas de la seguridad pública en la ciudad, la Procuraduría General de
Justicia y la Secretaría de Seguridad Pública, han carecido de la coordinación necesaria para abatir de manera más consistente la comisión de
delitos.
“Podríamos señalar que el crecimiento de los sectores se atendió de
acuerdo a inercias burocráticas, sin la planeación mínima requerida y sin
atender las necesidades de la población.”
De hecho, resulta un consenso generalizado en la sociedad mexicana y una realidad innegable el hecho de que a pesar de las reformas
jurídicas registradas en los últimos años en torno a este tema, los eventos delictivos tienden a crecer y agudizarse atentando seriamente contra
la ciudadanía.
Como consecuencia de lo antes señalado, el actual Gobierno del
Distrito Federal y sus respectivas delegaciones políticas han puesto énfasis en multiplicar las tareas de prevención, combate e investigación de los
delitos cometidos en esta capital, a través del establecimiento de gabinetes, comités y grupos de trabajo que se reúnen diariamente para evaluar y elaborar acciones que permitan una mejor atención en el tema de
la seguridad.
Al mismo tiempo, se han creado figuras fundamentales como los
comités delegacionales de seguridad pública, los policías comunitarios,
así como organismos capacitadores para los cuerpos policiacos, aunque
todavía es necesario potenciar y fortalecer tales instancias y, en general,
efectuar cambios integrales que mejoren la normatividad, la organización
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LA SEGURIDAD
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administrativa y, por tanto, eleven notablemente la calidad del servicio
prestado a la población.
De hecho, en el Programa aludido se sostiene que el Gobierno del
Distrito Federal impulsará los cambios legislativos necesarios para lograr
la descentralización de la policía preventiva a las delegaciones políticas
de la Ciudad de México, así como revisará y perfeccionará los perímetros
territoriales de vigilancia, con la finalidad de ofrecer un servicio oportuno
a la población.
Esta es una medida trascendental que de llevarse hasta sus últimas
consecuencias garantizaría un servicio de calidad y apegado a las necesidades específicas de cada delegación, colonia, manzana, barrio, edificio
y casa-habitación.
Lo cierto es que se requieren profundos cambios en la organización
administrativa institucional, con la finalidad de que las acciones de mejoramiento de los sistemas de seguridad sean integrales. En este sentido, es
necesario realizar cambios jurídicos que doten de mayor poder económico y de decisión a las delegaciones políticas que conforman el territorio
capitalino.
Recuérdese que la nueva gestión pública implementada en numerosos países desarrollados basa sus acciones en el trabajo de equipo; en la
desconcentración administrativa y, por tanto, en la delegación de funciones y responsabilidades a instituciones pequeñas de gobierno cercanas a
la comunidad, pues son las que conocen en toda su dimensión los problemas de su entorno inmediato.
Hoy día la administración moderna es descentralizada y pretende
impulsar las tomas de decisión grupales en oposición a los mandatos
tradicionales, verticales y unipersonales del jefe en cuestión y, sobre todo,
centra sus labores en la promoción de la gestión social que involucra a la
ciudadanía y la compromete haciéndola corresponsable de los proyectos
que la afectan directamente.
Ahora es necesario poner al ser humano en el centro fundamental
del interés gubernamental. Esta es la única manera en que los diversos
programas de desarrollo implementados por los tres niveles de gobierno
no fracasen y se conviertan en verdaderos motores del consenso social.
En particular, como ya se ha indicado, la megalópolis mexicana al
albergar a numerosa población y enfrentar niveles de vida precarios, constituye un terreno fértil para la conformación y fortalecimiento de bandas
delictivas que atentan contra la seguridad. Por citar un ejemplo 8.3 establecimientos de cada 100 fueron asaltados en el tercer trimestre de 2003
y la participación de bandas delictivas aumentó 20.5%, mientras que los
277
actos de violencia aumentaron 18%, según la Cámara de Comercio de la
Ciudad de México.
Al ser éste un problema originado por diversos factores, debe abatirse a través de la ejecución de múltiples medidas emprendidas por numerosas instituciones, pero sobre todo, con organización ciudadana. No
hay que olvidar que el vecino mismo es el afectado directamente por la
delincuencia, por lo que se requiere de su participación personal y comprometida para combatirla. Aunque tal acción tendría que reglamentarse,
a fin de concretar los procedimientos y beneficios mismos de tal participación.
Leoluca Orlando, ex alcalde de Palermo, la capital de Sicilia, al referirse al papel de la comunidad señala:
No sólo se combate la criminalidad con el incremento del número de
policías, sino con un programa orgánico que involucre a la ciudadanía,
a la escuela, empresa, iglesia, familia. Es un compromiso de todos…
la paz es demasiado importante como para que sea confiada a los
ejércitos, la legalidad es también demasiado relevante como para que
la pueda resolver únicamente la estructura judicial… por ello basta un
coraje civil que diga: ¡ya basta!.
Y agrega:
Es necesario hablar, protestar, votar en contra, no aislarse, denunciar
que un político es corrupto, así como promover en nombre de la cultura de la legalidad las movilizaciones que sean necesarias.
Echar a andar una carreta con dos ruedas: por un lado, la rueda de la
legalidad, la policía, las fiscalías, el sistema judicial, la ley... la otra
rueda es la cultura y las diversas instituciones que conforman la
sociedad civil.
Al haber demostrado Leoluca Orlando la eficacia de estos planteamientos en su municipalidad, la Asamblea Legislativa del Distrito Federal
acordó a principios del 2005 establecer un vínculo con este funcionario,
que le permita traducir en leyes sus experiencias en el combate a la
piratería y narcotráfico, principalmente.
Lo cierto es que transformar las formas de pensar, la educación y la
cultura sobre todo de metrópolis como la Ciudad de México, son hechos
que resultan tan fundamentales como transformar sus ámbitos económico y político. Aún más, este tipo de transformación en la producción y en
las esferas de poder, tiene que pasar primeramente por la transformación
de los procesos educativos y culturales. Recuérdese que los grandes
cambios de civilización han sido antecedidos por cambios en las formas
de pensar. La sociedad mexicana requiere construir una concepción
278
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LA SEGURIDAD
PÚBLICA EN EL
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propia que radique en fomentar la organización social para la realización
de tareas de beneficio colectivo.
Es imperativo fortalecer el humanismo, en particular crear formas de
gobierno y administración alternativas. Sobre todo, reestructurar y redistribuir competencias en forma descentralizada. Multiplicar la creación de
comités vecinales autónomos que bajo la dirección de las respectivas
delegaciones, garanticen la seguridad pública en su entorno inmediato y,
en general, desarrollen sus potencialidades con base en la participación
de cada uno de sus integrantes.
Promover la innovación tanto de los gobiernos delegacionales como
de las organizaciones vecinales concretas, con el fin de que ambos resuelvan por sí mismos las necesidades y los problemas enfrentados,
resulta urgente si se pretende no sólo abatir la delincuencia, sino mejorar
los niveles de vida de la población capitalina.
Y aún más ¿por qué si existe una sólida cultura del delito por parte
de un porcentaje reducido de la población que nos amedrenta y agravia
constantemente, por qué en cambio México entero no construye, desarrolla y consolida una férrea cultura ciudadana de la participación social
que combata este conflicto en cada casa, calle, manzana, barrio, colonia
y delegación?
Sin duda, descentralizar el poder hacia la población organizada y a
las instancias pequeñas de gobierno, como es el caso de las delegaciones del DF, devolverán a la metrópoli mexicana su armonía.
En el caso de la Ciudad de México, son diversas las dependencias
que operan en un sentido descentralizador con la finalidad de lograr una
mejora administrativa para alcanzar la calidad total del servicio que
prestan.
La delegación Benito Juárez realiza actualmente acciones preventivas tendientes a fortalecer una sólida cultura de la legalidad. Tal hecho
representa un contenedor social ante el crecimiento de grupos nocivos en
esta capital. Actualmente trabaja estrechamente con 44 instituciones relacionadas con el área de seguridad pública propiamente dicha y con
organismos vinculados a ella, tales como salud, integración familiar, prevención de adicciones y desarrollo humano en general. Al mismo tiempo,
capacita cotidianamente a líderes vecinales que fungen como multiplicadores de orientación y asesoría al público en general. También elabora
desde el 2002 un Atlas Delictivo que le permite conocer al detalle las tendencias de conflicto seguidas por esta demarcación. Aunque cabe indicar
279
que dicho esfuerzo no deja de ser aislado, pues falta mucho por hacer en
el plano interinstitucional y normativo.
Por lo demás, si a nivel nacional ya se reformó la Constitución desde
1999 dotando a los municipios del poder para prestar el servicio de seguridad pública, ¿por qué no generalizar a las delegaciones tal atribución con
la finalidad de descentralizar y hacer eficiente tal función? Podrían tomarse en breve propuestas ciudadanas al respecto, quienes cuentan con
una experiencia y riqueza testimonial infinita.
A la par de la descentralización de funciones se tiene que fortalecer
la coordinación entre los tres niveles de gobierno y los tres poderes de la
Unión, todo ello con el propósito de convertir los problemas de inseguridad en un motor de la organización social, lo cual redundará sin duda en
una vida digna del habitante del Distrito Federal.
Pedro José Peñalosa, en su libro Prevención del Delito: Asignatura
Pendiente, subraya que este tema significa en realidad un clamor social
ante la ineficiencia histórica mostrada por el Estado en su conjunto para
proteger la integridad de los mexicanos.
El texto aludido se enmarca dentro de una importante e innovadora
corriente de pensamiento, la cual centra su propuesta principal en el impulso de acciones que combatan la inseguridad desde una perspectiva
profundamente social. Sostiene que deben implementarse un conjunto de
medidas preventivas que abatan de raíz el problema.
Propone la creación del Consejo Nacional de Prevención Social del
Delito, el cual de manera colegiada podría regular la participación interinstitucional en acciones de prevención y procuración de justicia. Subraya
que este esfuerzo debe ir más allá del paradigma meramente presupuestal y carcelario para enfrentar el delito, proponiendo programas no
penales de carácter educativo.
Por ello, fortalecer el ámbito familiar y comunitario, mediante acciones culturales, educativas, recreativas y deportivas, al mismo tiempo que
los ámbitos laboral y social, se convierte hoy día en una tarea monumental de los órdenes de gobierno más cercanos a la población, si se pretende hacer frente a los problemas de inseguridad. Es necesario frenar la
escalada de delitos. No más víctimas inocentes, no más niños y jóvenes
involucrados en actividades delictivas. En cambio, sí mayor coordinación
interinstitucional, desconcentración administrativa y presupuestaria, así
como transferencia de facultades y atribuciones a los niveles pequeños
de gobierno.
280
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LA SEGURIDAD
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Recuérdese que una inversión monetaria nunca es onerosa cuando
se destina a la protección y calidad de vida del ser humano, sobre todo si
éste representa la principal fuerza productiva de un país.
En este sentido, una política de mejoramiento de los sistemas de seguridad pública tendrá que pasar necesariamente por la aplicación de
medidas descentralizadoras en el ámbito económico, político y social,
tanto público como privado, las cuales fortalezcan a las distintas regiones
y microrregiones del país. Este hecho generaría empleo suficiente, bienestar social y, por ende, una disminución de la delincuencia.
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DEL
DISTRITO
LEY DE CULTURA CÍVICA DEL DISTRITO FEDERAL, mayo 2004.
281
OLMEDO CARRANZA, Raúl, El cuarto orden de Estado, Ed. Comuna,
México, 1999.
REGLAMENTO INTERIOR
FEDERAL, diciembre 2000.
REGLAMENTO
1984.
DE LA
DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
POLICÍA PREVENTIVA
DEL
DEL
DISTRITO
DISTRITO FEDERAL, julio
LLANOS SAMANIEGO, Raúl, “Se buscará traducir en leyes propuestas
de Leoluca Orlando”, La Jornada, 18 de marzo, 2005.
282
FACULTAD
DE
DERECHO
LA JUDICIALIZACIÓN PENITENCIARIA
ROSENDO GÓMEZ PIEDRA*
Resumen
Pensando en que judicializar la ejecución de la penas, pudiera mejorar
este proceso, se mencionan las experiencias de otros países al
respecto, analizando el marco legal mexicano y la conveniencia de la
propuesta con estricto apego a la ley.
I. Introducción
La Seguridad Pública es entendida comúnmente como la actividad realizada por los sistemas de policía preventiva, sin embargo la Seguridad
Pública debe entenderse desde cuatro directrices principales que son: la
Prevención del Delito, la Procuración de Justicia, la Administración de
Justicia y la Ejecución de Sanciones.
En lo referente a la prevención del delito podemos decir que la principal acción se lleva a cabo a través de los programas de desarrollo social
que corresponde al poder ejecutivo implementar para evitar la comisión
de delitos.
Por cuanto hace la procuración de justicia su principal objetivo es la
búsqueda del mejoramiento de la institución del Ministerio Público y de
todo aquello que sirve de apoyo a su buen desempeño.
Hablando de la administración de justicia su principal labor es el fortalecimiento del poder judicial.
Por lo que hace a la ejecución de sanciones se hace necesario llevar acabo un análisis en cuanto a la viabilidad de judicializar la ejecución
de las sanciones penales para mejorar esta actividad.
II. Antecedentes
La noción y necesidad de un juez penitenciario, no es de ninguna manera
novedosa.
* Subprocurador de Procesos de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal.
283
ROSENDO GÓMEZ PIEDRA
El doctor Borja Mapelli Caffarena comenta que esta incorporación
proviene de un añejo reclamo, basado principalmente en la “preocupación
por los excesos punitivos en los que con frecuencia caían los responsables de las prisiones”.1
Por su parte el doctor Antonio Cano Mata desde hace algún tiempo
ha referido que “...no cabe duda de que esta necesidad de intervención
judicial ejecucional se vislumbra en la vieja exigencia de que los jueces y
magistrados visiten las prisiones, exigencia que se encuentra en preceptos legales tan antiguos como el Código Teodosiano,2 en el que se ordenaba a los magistrados una visita de carácter inspector, que debía ser
realizada a las prisiones en forma semanal”.3
Sin embargo, conviene referir al juez penitenciario como una figura
propia del Estado de Derecho y, en particular, como una entidad de perfeccionamiento de la Tutela Judicial Efectiva.4
Así podemos señalar como punto de arranque indubitable a la Ley
Orgánica General Penitenciaria de España en el año de 1979. De la principal atribución de la que dispone el juez de sanciones penales, es de la
relativa a la concesión de libertad provisional (artículo 76.2 de la referida
ley), de la que dispone de manera autónoma y siempre que refiera estrictamente a la legalidad del fallo.
III. Países con Juez Penitenciario
La experiencia de la ejecución penitenciaria por vía judicial también ha
influido en nuestra realidad latinoamericana. Esta parte del planeta, tan
necesitada de efectiva protección a los derechos fundamentales, ya cuenta con voluntad política para la reforma integral de sus respectivos sistemas jurídicos.
En el caso de Bolivia se han implementado disposiciones dentro de
su Código de Procedimiento Penal. En los artículos 428° a 442° se establece la competencia y funciones del Juez de Ejecución Penal. Este
órgano judicial boliviano conoce de la ejecución penal tanto en lo principal
1 Mapelli Caffarena, Borja, “La Judicialización penitenciaria: un proceso inconcluso”, en Revista
Mexicana de Prevención y Readaptación Social, núm. 1, México, 1988, pp. 37 y ss.
2 Teodosio fue emperador durante el Bajo Imperio Romano, del año 375 al 395 de nuestra era.
El Código Teodosiano es un Código General, pero con innovaciones por lo que hace a la organización
judicial.
3 Cano Mata, Antonio, “El juez de ejecución de penas”, en Revista de Estudios Penitenciarios
núm. 176, España, pp. 97 y ss.
4 La Tutela Judicial Efectiva es una condición del Estado de Derecho para garantizar los derechos fundamentales a través de la organización, resolución y certeza del Poder judicial.
284
FACULTAD
DE
DERECHO
como en sus incidentes. Destacando nuevamente el hecho de que las
resoluciones en torno a suspensión y sustitutivos sigue siendo competencia del juez penal. El juez penitenciario boliviano conoce y decide sobre
la libertad condicional en vía incidental, y asimismo podrá revocarlo.
En Paraguay existe regulada la figura del Juez de Ejecución Penal.
Este órgano jurisdiccional posee control de manera general sobre la sanción, pudiendo hacer comparecer a las autoridades y a los condenados
para efectos de vigilancia y control. También conoce de manera incidental en los casos de ejecución, beneficios y extinción (artículos 490 a 496
del Código Procesal Penal de Paraguay).
Algunos otros países como El Salvador o Venezuela también han
instituido órganos judiciales para la ejecución de condenas. Estos países
siguen con la fórmula de la mera ejecución que haya determinado el juez
penal.
Es particularmente interesante el caso de Colombia, pues el Juez de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad goza de atribuciones amplias. En los artículos 51 y siguientes del Código Penitenciario y Carcelario se establecen las atribuciones de este órgano para decidir sobre
todas las cuestiones relacionadas con la libertad del condenado, incluidas
la rebaja de penas y la redención por trabajo, así como de la aplicación
de ley posterior más favorable. También destaca la potestad de este juez
para dictar medidas relativas al aplazamiento y suspensión de la sanción,
así como la injerencia de un Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario,
con quien se coordina o a quien ordena sus disposiciones (artículos 469
a 480 del Código de Procedimiento Penal de Colombia).
IV. La Judicialización Penitenciaria
A efecto de instrumentar los principios del artículo 18 constitucional, el
derecho positivo mexicano ha realizado una estructuración jerarquizada
de las normas penitenciarias.
Como norma máxima del Derecho penitenciario en México, se hace
necesario transcribir en su totalidad, el ya referido artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos:
ARTÍCULO 18. Sólo por delito que merezca pena corporal habrá lugar a
prisión preventiva. El sitio de ésta será distinto del que se destinare
para la extinción de las penas y estarán completamente separados.
Los Gobiernos de la Federación y de los Estados organizarán el sistema penal, en sus respectivas jurisdicciones, sobre la base del trabajo, la capacitación para el mismo y la educación como medios para la
readaptación social del delincuente. Las mujeres compurgarán sus
285
penas en lugares separados de los destinados a los hombres para tal
efecto.
Los Gobernadores de los Estados, sujetándose a lo que establezcan
las leyes locales respectivas, podrán celebrar con la Federación convenios de carácter general, para que los reos sentenciados por delitos
del orden común extingan su condena en establecimientos dependientes del Ejecutivo Federal.
La Federación y los Gobiernos de los Estados establecerán instituciones especiales para el tratamiento de menores infractores.
Los reos de nacionalidad mexicana que se encuentren compurgando
penas en países extranjeros, podrán ser trasladados a la República
para que cumplan sus condenas con base en los sistemas de readaptación social previstos en este artículo, y los reos de nacionalidad
extranjera sentenciados por delitos del orden federal en toda la República, o del fuero común en el Distrito Federal, podrán ser trasladados
al país de su origen o residencia, sujetándose a los Tratados Internacionales que se hayan celebrado para ese efecto. Los gobernadores
de los Estados podrán solicitar al Ejecutivo Federal, con apoyo en las
leyes locales respectivas, la inclusión de reos del orden común en
dichos Tratados. El traslado de los reos sólo podrá efectuarse con su
consentimiento expreso.
Los sentenciados, en los casos y condiciones que establezca la ley,
podrán compurgar sus penas en los centros penitenciarios más cercanos a su domicilio, a fin de propiciar su reintegración como forma de
readaptación social.
Hemos visto más arriba, que el artículo 18 constitucional es el fundamento y justificación de todo el régimen penitenciario mexicano. Puede
notarse la justificación teórica, basada en la idea de la readaptación
social, planteada en los dos primeros párrafos.
En el párrafo cuarto se establece el fundamento para las medidas
contra inimputables permanentes, que también formarán parte del régimen del castigo.
Los párrafos tercero, quinto y sexto facultan a la Federación y a los
Estados para crear instrumentos jurídicos para la debida aplicación de las
disposiciones penitenciarias, por lo que hace a los lugares de ejecución y
a las posibles extradiciones.
De la lectura del artículo 18 constitucional se desprende que la finalidad del sistema penitenciario es la readaptación social del reo, siempre
que se hayan agotado los requisitos del procedimiento que le determine
como responsable de un delito. Asimismo el análisis de los artículos 14 y
16 constitucionales establecen que los actos privativos de libertad deberán de agotar con el principio de legalidad. Por tanto el sistema peniten286
FACULTAD
DE
DERECHO
ciario, como derecho fundamental, implica en sus dos aspectos la finalidad de la readaptación social siempre que se cumpla con el legal proceso penal que imponga una pena privativa de libertad.
Partiendo de lo anterior podemos decir que la materia penitenciaria
se divide en los tres niveles de gobierno. La tipificación y rango de punibilidades compete al legislativo local; la fijación de la punición corresponde
a los jueces del orden común; mientras que las penas en su ejecución son
competencia del ejecutivo local.
A simple vista, la incorporación del juez de penitenciario parece una
seria violación al principio de división de poderes.
La incorporación del juez penitenciario no lesiona la división de
poderes por que no le compete la administración y esfuerzo físico penitenciario, es decir no concretiza en la realidad a la pena, sólo la vigila y
decide sobre ella.
Por el contrario, la incorporación de un juez penitenciario debe ser
consecuencia de una división más estricta del poder público, justamente
por que el sistema penitenciario actual no respeta a esa división. El error
se debe a que se identifica al Derecho penitenciario dentro de una materia que no le atañe, ni en lo legislativo ni en lo epistemológico.
La materia penal es el conjunto de normas jurídicas relativas a la tipificación y punibilidad, así en su institucionalización y vida práctica se
muestra una auténtica división de poderes, pues mientras el legislativo
crea las normas aplicables, el ejecutivo actualiza la acción que se funda
en ella, y el judicial decide esa pretensión conforme a la propia normatividad creada con anterioridad. La materia penal, en un sentido amplio es
sustantiva y adjetiva, ya que inicia con una determinación soberana sobre
conductas antisociales y termina con una decisión histórica al ser consecuencia de un proceso de síntesis (acción tética y reacción antitética), que
es la propia resolución judicial.
Pero la materia penal termina justamente con la resolución firme, que
ha causado estado. Para llegar a ella, multitud de disciplinas han concurrido para legitimarla en sus justas pretensiones. Desde los derechos
fundamentales, la ciencia procesal y probatoria; hasta la lógica, la epistemología y la práctica forense, han unido sus saberes para actualizar a la
materia penal.
Al momento que termina la materia penal en su actualización con
una resolución condenatoria, inicia el sistema penitenciario, pero de una
forma autónoma a su antecedente. Se piensa que el Derecho penitenciario inicia con la resolución condenatoria, efectivamente es así pero dicha
sentencia no forma parte de la materia penitenciaria. Así, el poder judiUNIVERSIDAD LA SALLE
287
cial no ha intervenido en la materia penitenciaria pues su participación
se restringió a lo penal.
El Derecho penitenciario, no tiene como origen a la sentencia condenatoria; al igual que todas las materias jurídicas se origina en razón de la
legislación, pues la condena es sólo su “requisito de procedibilidad” pero
no su legitimidad ni origen.
Esto viene al caso, por que se piensa que la división de poderes se
ha cumplido con la participación del poder judicial en la verdad histórica,
pero tal posición es incorrecta pues es incapaz de comprender al Derecho
penitenciario como una materia autónoma.
Se ha dicho que el juez penitenciario no puede decir sobre los beneficios y libertad anticipada respecto de un sentenciado, por que al
momento que la sentencia causa ejecutoria, termina su jurisdicción.
Lo anterior es incorrecto, toda vez que existen diversas circunstancias
legales que devuelven al poder judicial su jurisdicción; como ejemplo sólo
citamos los incidentes de reconocimiento de inocencia y aquellos en los
cuales, los sentenciados consideran que debieran de ser acreedores de
los beneficios sustitutivos de la pena que señala la ley adjetiva, aportando desde luego, nuevas pruebas.
En la actualidad, en nuestro país el poder judicial carece de funciones en el nivel penitenciario, con lo que en realidad se viola la división
de poderes. El régimen penitenciario también debe estar dividido en su
ejercicio, restituyéndolo en su autonomía, y no menospreciándolo como
subordinado de lo penal. Los poderes públicos deben dividirse su funcionamiento bajo las reglas de legalidad y respeto a los derechos fundamentales, al tenor de la siguiente diferenciación:
1. Corresponde al poder legislativo crear las normas generales para el
desarrollo y funcionamiento del régimen penitenciario.
2. Corresponde al poder judicial decir el Derecho penitenciario basándose en un procedimiento legal, que permita la vigilancia y readaptación social del reo.
3. Corresponde al poder ejecutivo, concretizar las decisiones legales y
judiciales en el ámbito estrictamente administrativo penitenciario,
entendido como el conjunto de recursos humanos y materiales para
alcanzar el objetivo de vigilancia y readaptación social.
Más aún, la ejecución es un atributo de la jurisdicción junto con la
cognición y la competencia. El trinomio de la jurisdicción (iuditum - cognitio - executium) involucra también a la ejecución penitenciaria.
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FACULTAD
DE
DERECHO
Por supuesto que la ejecución de sanciones penales, como marca
nuestro Código Penal, no se restringe a la prisión, por lo que la vigilancia
y ejecución de las otras penas también debe ser competencia del nuevo
juez penitenciario.
En síntesis, la incorporación del juez penitenciario no es violatorio de
la división republicana de poderes, sino que precisamente fortalecerá ese
principio. Las disposiciones legales que puedan impedir esa incorporación deberán ser derogadas en favor de un mejor funcionamiento del
sistema republicano, como una mejor referencia a los derechos fundamentales.
Resulta necesario mencionar que las funciones que se le confieran
al juez de sanciones penales, deberán encontrar una sana relación con la
administración penitenciaria. La incorporación de esta nueva figura no se
traduce en la desaparición de la administración pública en la materia
penitenciaria.5
La función estrictamente administrativa de los centros penitenciarios
compete al poder ejecutivo, quien recibe los legales mandatos de la
autoridad judicial para la implementación de la propia ejecución.
Esta concurrencia de dos poderes no resultará invasiva en perjuicio
de ninguno, toda vez que entienden a la situación de sanción penal en referencias distintas. El órgano judicial entiende a la ejecución penal como
una posibilidad de certeza legal respecto a una condena, así como de las
formas de llevarla a cabo. Por su parte la vertiente administrativa considera a la ejecución penal sólo como concurso de posibilidades respecto a
recursos. La judicialización se actualiza en acciones que están conforme
o dirigidas a una verdad legal, por su parte la administración entiende a la
sanción penal como una particularización de objetivos a través de los
recursos asignados.
La característica que posee actualmente el régimen penitenciario
justamente se debe a la falta de injerencia del poder judicial en este materia, derivando en una carga ilegítima a favor del poder ejecutivo. Cuando
decimos que dicha carga es ilegítima, lo decimos en un doble sentido,
pues por un lado crea a un poder único en lo penitenciario, al tiempo que
le abruma con un excesivo trabajo que por su naturaleza absolutamente
administrativa no puede sostener. La implementación del juez de sanciones penales tendrá el efecto de dividir efectivamente el ejercicio del
poder público, imponiendo la atribución al poder judicial de emitir certezas
5 Cfr. Alonso de Escamilla, Avelina, “La institución del juez de vigilancia en el derecho comparado: Sus relaciones con la administración penitenciaria” en Anuario de Derecho Penal y Ciencias
penales, vol. XXXIX, México, 1986, pp. 75-97.
289
de derecho en la materia penitenciaria a favor de la división republicana
y de los derechos fundamentales, al tiempo que relaja al ejecutivo para
que cumpla efectivamente las disposiciones penitenciarias en el ámbito
administrativo.
La intervención del poder judicial es precisamente para dividir efectivamente la ejecución penal en tres niveles de funciones. Así, el legislativo
crea las normas penitenciarias, el poder judicial las individualiza como
tutela judicial efectiva, mientras que el poder ejecutivo las cumple en el
plano fáctico. No se trata de una invasión de esferas por que el juez de
sanciones penales dice el derecho, no ejecuta administrativamente.
V. Conclusiones
La experiencia de los jueces penitenciarios en otros países nos muestra
que para el éxito de esta nueva figura es necesario, en primer lugar, la
independencia efectiva de esta autoridad frente a los jueces penales en
todo lo que sea la concreción de una punición. En segundo lugar, será
necesario dotar a los jueces penitenciarios de atribuciones suficientes
para imponerse sobre las meras prácticas administrativas. La incorporación del juez penitenciario, será exigencia de la necesidad social del
mismo, pero será legítimo producto de la responsabilidad por asumir
nuestros tiempos.
Terminamos estas reflexiones con un idea de un gran jurista mexicano, el doctor Sergio García Ramírez quien señala que:
La figura de un Juez de Ejecución de Sentencias, cuya función sería
determinar la preliberación de los reos y dependería directamente del
poder judicial es una gran alternativa de la administración de justicia.
Es el juez quien debe decidir si un reo cumple o no los requisitos para
alcanzar el beneficio de la preliberación y dejar al poder ejecutivo solo
la tarea de administrar los centros penitenciarios.
290
FACULTAD
DE
DERECHO
PONENCIAS
DE LA PARTICIPACIÓN A LA CORRESPONSABILIDAD
CIUDADANA
JORGE NADER KURI*
Comúnmente nos preguntamos cuál es el papel que debe jugar la sociedad civil en la tarea de la seguridad pública. Qué debemos hacer como
ciudadanos para lograr que el Estado brinde las condiciones que permitan
el desarrollo individual y colectivo en todas las dimensiones sociales. Y la
respuesta a esas y otras interrogantes similares ha sido una: la participación ciudadana; es decir, que la sociedad civil se organice para exigir a
la clase gobernante el cumplimiento de sus obligaciones en materia de
seguridad pública y justicia penal y le permita intervenir en la toma de decisiones habiendo compartido la información que en otras condiciones le
estaría vedada a la ciudadanía. Así, en los últimos años se han formado
consejos de participación ciudadana en instituciones que tienen que ver
con la prevención y persecución del delito y con la administración de justicia y se han llevado a cabo actos masivos, como la famosa marcha del
27 de junio de 2004 y otros similares, a fin de exigir que el Estado cumpla
sus obligaciones de cara a la sociedad a quien se debe. Hoy nadie cuestiona la utilidad y funcionalidad de las organizaciones ciudadanas ni se les
niega participación en la toma de decisiones de política criminológica. Se
han decretado normas que permiten y regulan la participación ciudadana
y tanto en el ámbito Federal como en el del Distrito Federal se han constituido y funcionan diversas organizaciones sociales con los señalados
propósitos.
A pesar de lo anterior, hay un hecho: la delincuencia no ha cedido;
no ha mejorado la seguridad pública ni la justicia penal, ni mucho menos
la vida penitenciaria. Los delitos siguen a la alza a pesar de los esfuerzos
de la clase gobernante por convencer a la ciudadanía de lo contrario y las
posibilidades de desarrollo individual y colectivo han venido cancelándose
poco a poco. Hoy se reconoce que sectores importantes del desarrollo
* Director de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle.
291
JORGE NADER KURI
económico de la nación se encuentran atrofiados por causa de la delincuencia: el turismo, la inversión extranjera, la creación de fuentes de trabajo y la solidez del sistema financiero. La delincuencia organizada se
multiplica y violenta a pesar de la detención y enjuiciamiento de sus cabezas visibles y ante ello nuestra juventud muestra desesperanza. Pese a
los innegables esfuerzos y avances gubernamentales alcanzados en los
últimos años, nuestra sociedad está muy lejos de una adecuada cultura
de la legalidad y no se tiene fe en la ley como fórmula de resolución de
conflictos, tal y como se nos recuerda una y otra vez con linchamientos,
manifestaciones violentas y expresiones de odio e intolerancia. La dinámica de nuestra sociedad ha enfrentado a los gobiernos Federal y del
Distrito Federal y la coordinación indispensable se ha minado, si es que
todavía existe algo de ella. Nuestro poder legislativo ha sido incapaz de
legislar en los grandes temas de fondo que agobian a nuestra sociedad y
un proyecto sumamente importante y trascendente de reformas al sistema de justicia penal en México, se encuentra en el Senado desde hace
más de un año sin que se tengan noticias ciertas de próxima dictaminación; incluso, se han expresado voces en el sentido de que la reforma
ya no será emitida en el presente sexenio.
Es cierto que la problemática antes dicha no tiene como única causa
la mayor o menor eficiencia y eficacia gubernamental en las tareas de
seguridad pública y justicia penal, como también que la participación ciudadana no es la única solución que se puede encontrar. No desconocemos que el delito es un fenómeno social multicausal cuya prevención y
sanción no dependen sólo de factores policiales y represivos, sino del
arreglo de problemáticas económicas, sociales, culturales y políticas, que
son sus verdaderas causas. Se ha dicho hasta el cansancio que la seguridad pública sólo se logrará si se combaten sus causas de raíz y no sólo
sus efectos y manifestaciones. Sin embargo, estamos convencidos de
que hasta hoy el enfoque a partir del cual se ha desarrollado el tema de la
participación ciudadana es erróneo y por tanto las acciones de la sociedad civil no han pasado de ser aparatosas, algunas, insuficientes, otras,
y convenencieras, algunas más, y que sólo en la medida en que se modifique el punto de vista, la sociedad coadyuvará efectiva y eficazmente a
la seguridad pública y a la justicia penal, por el bien de ella misma. Así,
no debe seguirse hablando de participación ciudadana; en cambio, debe
hablarse de corresponsabilidad ciudadana.
El error del enfoque actual radica en la indebida lectura del artículo
21 constitucional en la parte que señala que la seguridad pública es una
función gubernamental y de policía, y que por tanto, como garantía individual que es, se trata de una obligación pura del Estado y de un derecho
absoluto de los ciudadanos y que éstos tan sólo pueden colaborar graciosamente con los órganos gubernamentales para el cumplimiento de sus
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FACULTAD
DE
DERECHO
DE
LA PARTICIPACIÓN A LA CORRESPONSABILIDAD CIUDADANA
deberes a través de la participación ciudadana. Por eso es que a la sociedad civil sólo le queda manifestarse, exigir, obtener información, criticar,
ser incluido en algún órgano interno y poder expresarse sobre algunos de
los temas de la dependencia de que se trate y realizar otra serie de actividades similares, ninguna de las cuales lo suficientemente eficientes y eficaces para resolver de fondo el problema lacerante de la inseguridad
pública y la injusticia penal, inclusive pese a la mejor voluntad gubernamental y social.
Para tener derechos hay que cumplir deberes. La idea es fácilmente
transmisible si se piensa en la familia: es verdad que los niños disponen
de una serie de prerrogativas que deben conocer y ser respetadas por los
adultos. Tienen derecho a la integridad física, a la educación, al desarrollo armónico de sus potencialidades, a ser tratados con dignidad y a que
las problemáticas existentes a su alrededor y que puedan afectarlo se
resuelvan atendiendo a su interés. Pero nadie duda que también tienen
deberes: ser respetuosos con los adultos, asistir a la escuela y cumplir con
ella, corresponder los cuidados paternos y muchos otros que sería ocioso
señalar pero que cualquier persona conoce bien. Entonces, los niños tienen derechos y también deberes. Lo mismo ocurre entre alumnos y profesores, empleados y patrones, socios, cónyuges, ciudadanía y, desde
luego, gobernantes y gobernados. Lo que la dogmática constitucional
conoce como relación de supra a subordinación, para cuya sana regulación se han creado las garantías individuales y sus métodos de defensa, no sólo se constituye por el deber del Estado, por un lado, y el derecho
del individuo, por otro, sino por vínculos de ida y vuelta que lo mismo
facultan y obligan al Estado y atribuyen derechos y deberes al individuo.
Nuestra Constitución lo expresa claramente. Es verdad que los ciudadanos tenemos derecho a expresar ideas, pero con la concurrente
obligación de respetar la moral, los derechos de terceros y el orden público. Los funcionarios y empleados públicos respetarán el derecho de
petición, pero siempre y cuando se formule por escrito, de manera pacífica y respetuosa. Todo hombre tiene derecho de tránsito, pero subordinado a las facultades de la autoridad judicial y administrativa. En fin, los
habitantes de la República tienen derecho a poseer armas en su domicilio, pero siempre y cuando no sean de las prohibidas o reservadas. En
el ámbito constitucional, los derechos individuales también tienen su carga de deberes y así deben entenderse y asumirse, pues lo contrario llevaría irremediablemente al libertinaje y al desorden.
Lo mismo ocurre con el artículo 21 constitucional. Debe leerse no
sólo en su parte positiva, sino como una fuente de vínculos de ida y vuelta
entre la Federación, el Distrito Federal, los Estados y Municipios, por un
lado, y el ciudadano, por otro, en donde ambas partes tienen derechos,
293
JORGE NADER KURI
facultades, obligaciones y deberes. Y si bien los deberes ciudadanos no
se encuentran expresamente señalados en dicha norma, sí se encuentran
contenidos en diversos ordenamientos normativos, incluyendo la Constitución. Entonces, la sociedad civil no sólo puede participar graciosamente en la seguridad pública y la justicia penal, sino que está obligada
a coadyuvar con el Estado al logro de tales finalidades y por tanto adquiere una corresponsabilidad ciudadana en la materia que, si alcanzara
debido cumplimiento, permitirá resolver algunas de las causas de fondo
de la delincuencia; si bien no todas, sí algunas de las más importantes,
como la impunidad y la incultura de la legalidad, entre otras.
Veamos un ejemplo: es común la queja ciudadana en el sentido de
que campea la impunidad, pues sólo un 5% aproximado de los delitos son
efectivamente sancionados. No obstante, la cifra negra del delito, es decir,
los crímenes no denunciados, es del 90% aproximadamente. Los ciudadanos tenemos muchas razones, quizás sensatas, para no denunciar los
hechos delictivos: pérdida de tiempo, revictimización, desconfianza y
escepticismo, por señalar algunas. Pero el hecho es que la autoridad no
puede saber cuántos, cómo y dónde se cometen los delitos, ni decidir
políticas criminológicas adecuadas para su debida investigación y sanción, si los ciudadanos no los denunciamos, pese al cúmulo de incomodidades y razones que nos hacen decidir lo contrario. Así, a menor número
de denuncias, mayor impunidad y mejores posibilidades de que la autoridad trate de convencer a la sociedad de que la delincuencia va a la baja.
En la medida en que nos quedamos callados, provocamos la generación
del fenómeno delictivo e indirectamente nos convertimos en cómplices.
Simplemente, especulando con los números, si sólo el 5% de los delitos
denunciados es efectivamente sancionado, pero sólo se denuncia un 10%
del número real de delitos, ¿a cuántos delitos equivaldría ese mismo 5%
si se denunciara un 90% o más de los delitos cometidos? Es claro el axioma: a menor denuncia, mayor impunidad.
Vamos a otro ejemplo: ¿cuántas veces nos hemos enterado de la
detención y desmembramiento de peligrosas organizaciones criminales
descubiertas por una llamada anónima, quizás del vecino que notó que
algo raro sucedía en la casa de al lado y decidió reportarlo a la autoridad?
¿Cuántos delitos no se han evitado porque alguna persona notó movimientos extraños en su colonia y los reportó a la policía? Esas y otras
acciones similares son llamadas genéricamente como “vecino vigilante” y
sirven para multiplicar a la mayor potencia el número de policías en la
sociedad. En países orientales el método ha sido probado y comprobado,
y servido para reducir sustantivamente los márgenes de impunidad.
Un último caso, de los muchos que pueden narrarse: ¿cuántas veces
hemos participado en conversaciones que hablan de lo bien que se pudo
294
FACULTAD
DE
DERECHO
DE
LA PARTICIPACIÓN A LA CORRESPONSABILIDAD CIUDADANA
burlar a la autoridad, de cómo se evitó la aplicación de la ley, de qué fácil
resultó simular actos o hechos para la satisfacción de intereses personales? ¿No son comunes frases que pregonan que sólo a través de la
trampa se avanza? Los noticieros dedican buena parte de su duración a
la nota roja, normalmente apológica, que por su intensidad y reiteración
convierte al delincuente en un sujeto famoso que muchos quisieran imitar.
¿Cuántos no quisieran ser como el secuestrador Arizmendi, rodeado de
riquezas de todo tipo y cuya entrevista exclusiva pelearon los periodistas,
tal y como pudimos ver en televisión una y otra y otra vez durante días y
más días? ¿Cuántos no ambicionan inspirar un corrido famoso que además pueda estar incluido en los libros de texto gratuitos? Hemos llegado
a grados extremos de aniquilamiento de nuestros valores. Nuestra sociedad ha hecho muy poco por constituir y fortalecer una cultura de la legalidad cuyos principales valores sean el respeto irrestricto de la ley, el
cumplimiento de las obligaciones y la solución pacífica de las controversias, como los mejores instrumentos de la seguridad pública y la justicia
y en última instancia del desarrollo de todas las potencialidades del ser
humano.
¿Qué pasaría si en lugar de entender que la denuncia es un derecho,
la asumiéramos como un deber; si los programas de “vecino vigilante”
fueran concebidos como una obligación social; si en nuestra vida personal actuáramos en congruencia con una sana cultura de la legalidad; si los
medios de comunicación dejaran de abusar de la nota roja? Nos parece
que la respuesta es obvia: menores índices de impunidad, menor incidencia delictiva, mayor seguridad pública, mayor desarrollo económico individual y colectivo; el establecimiento y consolidación de una cultura de la
legalidad. En suma, una efectiva corresponsabilidad con el Estado a favor
de nosotros mismos. Habríamos superado la época de la quejumbre de
café y entrado a la era de la efectiva protección individual y colectiva.
Esa es la invitación.
295
Revista Académica de la Facultad de Derecho de
la Universidad La Salle, se terminó de imprimir en
el mes de diciembre de 2005, en los talleres
IMPRESOS CHÁVEZ, Tel. 5539 5108 Fax 5672 0119,
[email protected], bajo la supervisión técnica de Verónica Bátiz. Se utilizó
papel cultural de 90 gramos y la edición consta
de 500 ejemplares
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Revista Académica núm. 5

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