COMENTARIO - Jones Day

enero 2011
JONES DAY
COMENTARIO
MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO
DE LAS INSTALACIONES FOTOVOLTAICAS
El 24 de diciembre de 2010 se ha publicado en el
fotovoltaica (“RD 1578/2008”). Estas modificaciones,
BOE el Real Decreto-ley 14/2010 por el que se esta-
y que son el objeto de la presente nota1, se unen a
blecen medidas urgentes para la corrección del
las recientemente introducidas por el Real Decreto
déficit tarifario del sector eléctrico (“RDL”) y que
1003/2010 por el que se regula la liquidación de la
contiene, entre otras medidas, la modificación del
prima equivalente a las instalaciones de produc-
régimen económico de las instalaciones fotovol-
ción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica
taicas así como de otros aspectos del resto de
en régimen especial, por el Real Decreto 1565/2010
tecnologías.
por el que se regulan y modifican determinados
aspectos relativos a la actividad de producción
de energía eléctrica en régimen especial (“RD
1565/2010”) y por el Real Decreto 1614/2010 por el
1. Objeto del RDL
que se regulan y modifican determinados aspectos
El RDL contempla, entre otras medidas, la modifi-
eléctrica a partir de tecnologías solar termoeléc-
cación del régimen económico de instalaciones
trica y eólica (“RD 1614/2010”).
relativos a la actividad de producción de energía
fotovoltaicas mediante la limitación de las horas
equivalentes de funcionamiento, limitación que
se aplica tanto a las acogidas al Real Decreto
661/2007 por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial
(“RD 661/2007”), como aquellas bajo el Real Decreto
2.Medidas retroactivas para
reducir el déficit tarifario
1578/2008, de retribución de la actividad de produc-
Como lo era el del RD 1614/2010, el objetivo último
ción de energía eléctrica mediante tecnología solar
del Gobierno con las modificaciones introducidas
1 Algunas de estas modificaciones requieren de desarrollo y/o aclaración.
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por el RDL es reducir el déficit tarifario, en particular la
atención, comparando este texto con el del RD 1614/2010,
contribución que a éste tiene el régimen económico de
que también contiene limitaciones de horas aplicables a
las instalaciones renovables, recurriendo a medidas que
las instalaciones eólicas y termosolares, que si bien para
despliegan efectos retroactivos, aunque cuentan con el
estas tecnologías se contenía la expresa mención de que
visto bueno de la Comisión Nacional de Energía, el Con-
las limitaciones, en determinadas circunstancias, no serían
sejo de Estado e incluso del Tribunal Supremo y su discu-
revisables durante la vida operativa de la instalación, para
tible jurisprudencia sobre el “riesgo regulatorio” al hilo del
la tecnología fotovoltaica, particularmente aquellas acogi-
test de legalidad y que se ejemplifica, entre otras, en su
das al RD 1578/2008, no se incluye dicha mención4.
reciente sentencia de 9 de diciembre de 2009.
Con independencia de que por el Gobierno, para defender esta limitación, se pueda alegar que en el RD 661/2007
no se reconoce un derecho de los promotores a un
3.Limitación de las horas de
funcionamiento para las
instalaciones fotovoltaicas
mínimo de horas de producción, no es menos cierto que
los artículos 17, letras a) y b) y 24.1 del RD 661/2007, como
desarrollo del artículo 30.2.a) de la Ley 54/1997 del Sector Eléctrico, reconocen el derecho de los productores en
régimen especial a transferir toda la energía eléctrica pro-
Mediante la Disposición adicional primera y la Disposición
ducida, con el único condicionante de que técnicamente
transitoria segunda del RDL, se limitan las horas equiva-
sea posible por su absorción en la red.
lentes de funcionamiento con derecho a percibir el régimen económico, limitación que varía en función del tipo
de tecnología y la zona solar climática donde se ubique
4.Peaje transitorio de acceso a las
redes de transporte y distribución
la instalación. La lectura conjunta de ambas disposiciones
arroja, como interpretación más plausible, que a las instalaciones acogidas al RD 661/2007 durante los años 2011,
2012 y 2013 se les aplicará las limitaciones horarias conte-
La Disposición transitoria primera establece que a par-
nidas en la Disposición Transitoria segunda, siéndoles de
tir de 1 de enero de 2011, y en tanto en cuanto no se fijen
aplicación para el resto de años, y que para estas insta-
reglamentariamente los peajes, los transportistas y dis-
laciones por aplicación de la Disposición final primera se
tribuidores aplicarán a los productores que estuvieren
años)2 ,
las limitaciones esta-
conectados a sus redes un peaje de acceso de 0,5 €/
blecidas en la Disposición adicional primera. Para el resto
MWh. De la lectura conjunta del RDL se extrae la conclu-
de las instalaciones (i.e. aquellas bajo el régimen econó-
sión de que dicho peaje también deberá ser satisfecho
mico del RD 1578/2008), las limitaciones horarias son las
por las instalaciones productoras en régimen especial5.
incrementan en 3 (de 25 a 28
contenidas en la Disposición adicional primera3 . Llama la
2 Debe entenderse que dicha ampliación en 3 años no aplica a las instalaciones bajo el RD 1578/2008, pues el RDL modifica exclusivamente
el artículo 36 del RD 661/2007, mientras que la duración del derecho a percibir las primas para aquellas se regula en el artículo 11.5 del RD
1578/2008, precepto cuya redacción no se altera por el RDL. Que para el resto de las instalaciones, que también ven limitadas sus horas,
no se prevea una ampliación de los años, podría plantear problemas de discriminación, pues se desconoce qué justifica que las instalaciones acogidas al RDL 661/2007 merezcan, a estos efectos, un tratamiento más beneficioso que el otorgado a las instalaciones bajo el RD
1578/2008.
3 Otra interpretación posible es que las instalaciones acogidas al RD 661/2007 sólo vieran limitadas sus horas durante los años 2011, 2012
y 2013 en los términos recogidas por la Disposición transitoria segunda, sin aplicarles, el resto de los años, la limitación que establece la
Disposición adicional primera. Contra esta teoría parece jugar que la excepción aplicable a las instalaciones bajo el RD 661/2007 tiene un
evidente carácter transitorio a cuya finalización seguiría vigente, en su caso, los límites establecidos en la Disposición adicional primera,
límites que se aplican a todas las instalaciones fotovoltaicas y, por lo tanto, también a las acogidas al RD 661/2007.
4 Decimos “particularmente” porque la Disposición adicional primera es clara al habilitar al Gobierno para modificar las horas, habilitación
que no se incluye en la Disposición transitoria segunda con respecto a las instalaciones bajo el RD 661/2007 durante los años 2011, 2012
y 2013. No obstante, el hecho de que para estas instalaciones y durante estos años no se habilite al Gobierno para su modificación, o
incluso, yendo mas allá, aunque se incluyera una cláusula similar a la contenida en el RD 1614/2010, no está claro que ello fuera suficiente
para impedir al Gobierno su modificación en el futuro, pues la misma jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que se está apelando para
justificar las modificaciones retroactivas, se arguya en el futuro para defender una revisión de dichas horas. Así puede inferirse del Dictamen 2408/2010 del Consejo de Estado.
5 Véase (i) la exposición de motivos del RDL, en la que relaciona dicho peaje con el crecimiento de las instalaciones de generación, “especialmente las de régimen especial”, crecimiento que ha exigido un incremento de las inversiones en redes y, sobre todo, (ii) la nueva redacción dada a los artículos 17.2 y 30.1 de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico (“LSE”).
2
5.Posibilidad de establecer un régimen
retributivo específico a aplicar a
las instalaciones que realicen una
modificación sustancial
Información Adicional
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que aparece abajo o bien, haga uso del formulario que se
encuentra disponible en nuestra página web www.jonesday.com.
El artículo 1.6 del RDL introduce un apartado 6 al artículo
30 de la LSE por el que se habilita al Gobierno a estable-
Raimundo Ortega
cer el régimen retributivo específico de las instalaciones
Departamento de Energía
de régimen especial que hubieren sido objeto de una
+34.915.20.3939
modificación sustancial o de una ampliación de poten-
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cia. A estos efectos, debe recordarse que el artículo 4
del RD 661/2007, artículo que define qué se entiende por
modificación sustancial en los términos recogidos por el
artículo primero del RD 1565/2010, establece que la modificación sustancial da lugar a una nueva fecha de acta de
puesta en servicio, lo que debía entenderse que modifica
también el régimen económico, régimen económico que
ahora, según reza el RDL y a salvo de aclaraciones y/o
desarrollos reglamentarios, podría ser diferente a aquél
que, en su caso, le correspondiera según la nueva fecha
de acta de puesta en servicio6.
6 No entendemos que el “podrá” implique que se esté habilitando al Gobierno para dejar a estas instalaciones sin régimen económico, pues
ello iría en contradicción del artículo 30.4 de la LSE.
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