Los nuevos derechos humanos y la ley. Autor:Gregorio Peces

Transcripción

Los nuevos derechos humanos y la ley
PRESENTACIÓ
Cèlia Suay
Professora titular de Dret penal a la UAB
El doctor Peces-Barba ja fa molts anys que treballa en la qüestió dels drets
humans en aquest país, pràcticament des de l’any 1975. És una persona que ha tingut un
rol molt destacat en tot el que ha estat la transició espanyola i, posteriorment, naturalment, també en la política institucional.
El seu currículum és amplíssim. No podríem sintetitzar en un moment totes les
qüestions important, però vull destacar, sobretot, que ha estat ponent de la Comissió que
va redactar la nostra Constitució, que ha estat president del Congrés de Diputats entre els
anys 1982 i 1986, i, entre moltíssimes més coses, en aquests moments és el rector de la
Universitat Carles III de Madrid. A més, és un comunicador habitual en els mitjans de comunicació, lluitant sempre des de la seva tasca institucional i des de la seva activitat
comunicacional i defensant els drets.
La seva feina, sobretot intel·lectual, es reflecteix en totes les publicacions, que
són innumerables, sobre drets humans, cursos de drets humans i història dels drets humans, des de tot el que és la transició fins aquests moments, perquè continua publicant i
continua sent traduït a l’italià, al francès i a molts més idiomes.
El més important és que el doctor Peces-Barba té una doble visió: com a lluitador
i com a intel·lectual dels drets, i d’una altra banda, també, per la seva tasca intel·lectual i
institucional, que ha estat molt important.
Té una doble perspectiva sobre el que té a veure amb la materialització dels
drets en la llei, d’aquestes relacions difícils que sempre té la cultura dels drets i
l’exercici del poder, des de la perspectiva de l’Estat i de com després això s’ha de plasmar a la llei.
Naturalment, amb la seva perspectiva privilegiada en aquest punt, avui segur que
ens safisfarà tot allò que ens ha de dir sobre la qüestió dels drets.
A més dels drets dels ciutadans, ha treballat també sobre els drets socials i temes
molt importants, que s’han de tenir en compte a l’hora d’establir els drets, és a dir, les
diferències entre discriminacions, desigualtats i els drets a les característiques personals
de cada subjecte.
CICLE
Nous Drets Humans II
143
Amb això donem la paraula al doctor Peces-Barba i li agraïm moltíssim que
estigui entre nosaltres i que ens pugui il·lustrar sobre aquestes qüestions tan interessants.
144
LOS NUEVOS DERECHOS HUMANOS Y LA LEY
Gregorio Peces-Barba
Rector de la Universidad Carlos III de Madrid
Aunque leo perfectamente el catalán y me he dado cuenta además de que también
lo entiendo, me van a perdonar que haga mi intervención en castellano, porque eso dará
más precisión a mis planteamientos, ya que no llego, ni siquiera en el ámbito privado, a
tener la facilidad del Sr. Presidente del Gobierno para hablar en catalán.
Primero, quiero agradecer a la profesora Suay su introducción, su presentación,
su presencia aquí que, de alguna manera, es la de la muy querida UAB, al Excmo.
Ayuntamiento de Sabadell, a la Fundación Caixa de Sabadell, al Colegio de Abogados y
a las escuelas de práctica jurídica que organizan este tipo de actividades.
Como creo que han tenido Uds. una serie de conferencias sobre aspectos concretos vinculados a los derechos humanos, me ha parecido, y eso es lo que me han pedido
los organizadores, que yo hiciera una intervención más teórica, para encuadrar los diversos aspectos que aquí se han planteado, porque como los derechos humanos son un concepto con tanta vinculación con la realidad social y cultural e, incluso, con tanto éxito
desde el punto de vista de la opinión pública y de la importancia de su utilización, a
veces se habla de los derechos humanos sin saber muy bien qué estamos diciendo.
Y una de las funciones de los profesores es intentar aclarar el sentido de las palabras, para saber de qué estamos tratando, qué es lo que queremos decir y para saber si,
cuando hablamos de un tema, estamos hablando realmente de los derechos humanos o
de alguna otra realidad parecida. Porque el éxito es tan grande que a veces, cada vez que
se siente una necesidad moral de reivindicar algo, se utiliza el instrumento de los derechos humanos. Y unas veces se puede utilizar y otras no, porque tiene sus limitaciones,
no es algo que sirva para todo.
Yo voy a intentar, en un tiempo limitado, describir qué son los derechos humanos,
cómo surgen en la historia, cómo se convierten en eficaces (porque una cosa es declarar
un derecho y luego ver si eso se puede o no realizar en la práctica), qué condiciones
deben reunir los derechos, qué tipos de derechos existen, cómo aparecen nuevos derechos y qué criterios existen, después de todo lo anterior, para distinguir a los derechos
fundamentales de otras pretensiones morales, que pueden estar muy justificadas, pero
que no son derechos humanos o de otras realidades.
Siempre me gusta contar una pequeña historia parlamentaria para limitarme yo
mismo. Es una historia que sucedió en el Congreso de los Diputados a finales del siglo
pasado, cuando era presidente del Congreso un gran liberal, don Nicolás María Ribero,
y se estaba discutiendo un tema muy de actualidad en aquel tiempo, el reconocimiento
de la Internacional Obrera.
En aquel debate pidió la palabra un diputado, que ciertamente tenía fama de ser
un poquito pesado, y con el tema de la Internacional Obrera arrancó en su intervención
CICLE
145
GREGORIO PECES-BARBA
de los orígenes del mundo y de la vida, de las etapas geológicas, la formación de los
mares y de los continentes, la aparición de los animales, el antropoide que se yergue, y
cuando llevaba media hora hablando de esos temas, el presidente le interrumpió y le
dijo: «perdone señor diputado, pero voy a pedir un paraguas para cuando su señoría llegue al diluvio universal».
Y yo lo cuento siempre para evitar que mis interlocutores, si me alargo demasiado, saquen un paraguas simbólico y me recuerden que estoy siendo tan pesado como
aquel famoso diputado.
Sin más, voy a entrar en el concepto de los derechos fundamentales, que naturalmente tiene varias dimensiones. Quizá lo primero que hay que decir es que el concepto
de derechos fundamentales es un concepto histórico, que aparece en el mundo moderno
y en un espacio territorial limitado, que podríamos identificar con el mundo europeo y
atlántico.
En otros momentos de la historia, con anterioridad, algunas de las dimensiones
que forman el concepto de los derechos humanos existen. Ya por ejemplo, en la Grecia
clásica, la idea de libertad o de igualdad están presentes en autores como Platón o como
Aristóteles, o en los estoicos o sofistas, y por supuesto también en Roma.
Y en la Edad Media, cuando el rey Alfonso IX otorga a las Cortes de León una
carta donde hay algunos privilegios, tenemos unos precedentes que son anteriores a la
Carta Magna inglesa del año 1212, porque el rey Alfonso IX otorga esos privilegios en
el año 1188.
También podemos encontrar la llamada «Bula de oro» en Hungría y otros muchos
textos que la recuerdan, o que algunas personas podrían pensar que estamos ya ante
derechos fundamentales.
Pero no, estamos ante algunos precedentes que otorgan privilegios a grupos concretos de ciudadanos (por ejemplo, la Carta Magna se otorga a los ciudadanos de
Londres o a los habitantes de los bosques o a los comerciantes), pero los derechos humanos tienen un destinatario universal, derechos del hombre y del ciudadano, dirá la
Revolución Francesa en su declaración de 1789, y para que esa condición se pueda producir es necesario que se produzcan una serie de situaciones políticas y culturales que
solamente se dan a partir del tránsito a la modernidad, es decir, desde lo que se ha llamado «el Renacimiento» (término que no me gusta demasiado, porque es valorativo).
En el tránsito a la modernidad, siglos XV y XVI, es cuando aparece el concepto de derechos fundamentales. Y probablemente uno de los primeros textos donde se habla de uno
de los primeros derechos, que es la libertad de conciencia, es en uno de los artículos secretos del edicto de Nantes, que en 1598 promulga el rey Enrique IV para proteger la libertad
religiosa en el reino de Francia.
¿Qué condiciones son necesarias para que surjan los derechos? No me voy a
detener mucho en ello, sólo se lo apunto. Pero para que vean ustedes que no se puede
hablar de derechos en la Edad Media, ni mucho menos que en la Edad Antigua, aunque
autores hablen de la libertad o de la igualdad.
146
Se tienen que producir unas circunstancias económicas, en primer lugar. Es el
paso de las economías medievales, que están muy controladas por la teología y por la
iglesia católica —economías morales— a un incipiente apunte de lo que va a ser la economía capitalista, la economía dineraria, economía de mercado, con espacios económicos mucho más abiertos... Esa sería una primera condición, porque uno de los primeros
impulsores de los derechos humanos en la historia es la burguesía naciente, que alcanza
un significado nuevo en la Edad Moderna, con el desarrollo de las técnicas y con este
nuevo impulso de la economía.
Por consiguiente, una nueva organización económica. Pero también una nueva
organización política, porque, frente al pluralismo medieval, con la coexistencia del
Imperio, de los poderes temporales de la iglesia, de los señores feudales y de los gobiernos de la burguesía en las ciudades medievales, se produce la aparición de una nueva
forma de poder político, que es tan nueva que necesita hasta un nombre, hasta un neologismo, para ser designada: el Estado.
Los Estados se van formando a partir del siglo XV en Francia, en España, en Inglaterra y que suponen, como dice Max Weber, el monopolio en el uso de la fuerza legítima. Ese nuevo poder político organiza de tal forma su realidad que acaba con los otros
poderes que coexistían en la Edad Media y recibiendo el apoyo de esa burguesía
naciente.
Poder económico, poder político y una nueva realidad cultural. La sociedad comunitaria, orgánica, de la Edad Media es sustituida progresivamente por una sociedad
individualista, secularizada, donde se produce una ruptura de la unidad religiosa.
Ya ese dominio de la Iglesia católica en el ámbito europeo cesa por la aparición
de los protestantismos, y esas nuevas condiciones crean una mentalidad progresivamente, en la cual el hombre es el centro del mundo y, por consiguiente, podemos hablar de
antropocentrismo y, al mismo tiempo, el hombre está centrado en el mundo. Y podemos
empezar a hablar de secularización.
Esa sociedad con esa nueva economía incipiente, con el auge de la burguesía, con
la aparición del Estado, con el individualismo, con la secularización, con la ruptura de la
unidad religiosa es la que siente la necesidad de proteger a los individuos frente a ese
poder que nace, frente a la Iglesia, y para superar las guerras de religión, que son las consecuencias de la ruptura de la unidad religiosa.
Por eso dice uno de los grandes teóricos de la escuela del derecho público alemán,
Jorge Jellinek, que el primero de los derechos fundamentales que aparece lo hace en
torno a la lucha por la tolerancia: la libertad de conciencia.
No puedo profundizar más porque todo esto que voy a intentar explicarles a ustedes en tres cuartos de hora o en una hora como máximo está en el libro que la profesora
Suay les decía, ese Curso de derechos fundamentales, que tiene 800 páginas.
Deben tener la idea clara de que es un concepto histórico, que surge en el mundo
moderno y en un contexto de nuevas circunstancias que favorecen la aparición de ese
nuevo concepto.
CICLE
147
Los derechos fundamentales, los podríamos definir inicialmente como un núcleo
de moralidad basado en la idea de la dignidad humana. Porque precisamente el individualismo, frente a la Edad Media, que se preocupaba mucho más de lo colectivo, de la
vida del hombre en comunidad, favorece la búsqueda de la idea de dignidad humana.
Y es en esos siglos XIV, XV y XVI cuando aparecen, por ejemplo, grandes libros o
estudios sobre la dignidad humana. El paradigma de esos libros es el de Giovanni Pico
Della Mirandola: Oratio de hominis dignitate.
En España hay un humanista renacentista, Hernán Pérez de la Oliva, que también
escribe un tratado sobre la dignidad de la persona.
¿Cómo podríamos identificar esa nueva moralidad de la dignidad de la persona?
Si ustedes lo piensan, hasta los más modernos de los derechos, los nuevos que aparecen
hoy, están vinculados a esa idea de la dignidad de la persona.
Y para identificar la dignidad de la persona podríamos hacerlo de dos trazos: el
primero es que la dignidad de la persona, como rasgo fundamental de nuestra especie,
supone que las personas no tienen precio y no pueden ser utilizadas como medio, que
son fines en sí, usando la reflexión que hace Kant sobre este tema.
No tenemos precio, no estamos sometidos al comercio de los hombres, somos
realidades extra comercio y, al mismo tiempo, somos fines en sí.
Y eso deriva de cuatro grandes rasgos que nos identifican, que si también los ven
ustedes y los piensan verán que desde ellos se pueden también explicar muchos de los
derechos: en primer lugar, somos seres capaces de elegir, podemos elegir entre diversas
opciones, aunque estemos muy condicionados, y por eso, Max Scheller, un filósofo alemán de finales de siglo, decía que el hombre es el único animal capaz de decir no.
Esta primera condición, nuestra capacidad para elegir entre diversas posibilidades, es el primer signo de nuestra dignidad.
El segundo signo es nuestra capacidad de razonar y de construir conceptos generales. Somos capaces de salir de las reflexiones de la experiencia y pasar desde la experiencia a la idea, razonar y construir conceptos generales.
En tercer lugar, somos seres capaces de comunicarnos y de dialogar. Esto es una
dimensión que explica el progreso de la cultura. La cultura es un producto de esa doble
condición de nuestra dignidad, de nuestra capacidad de razonar y de nuestra capacidad
de transmitir nuestros razonamientos, nuestros descubrimientos, tanto por la vía de los
sentimientos como por la vía de la razón, el arte, las construcciones filosóficas, etc.
Por eso el lenguaje es absolutamente clave para esa posibilidad de comunicación.
Y finalmente, somos seres morales, es decir, seres capaces de elegir libremente
nuestros planes de vida. Lo que llamarían los filósofos políticos norteamericanos «nuestras estrategias de felicidad». Somos capaces de escoger el camino que cada uno desea,
hacia el bien, hacia la virtud, hacia la salvación, en fin, según se quiera desde una perspectiva religiosa, laica, etc.
Precisamente esta idea de la dignidad, con estas cuatro condiciones, a través de los
cuatro grandes valores que fundamentan los derechos humanos, son los que se desplie-
148
gan en la gran construcción de los derechos humanos a largo del mundo moderno, por la
obra de múltiples personas que van haciendo sus aportaciones, hasta constituir ese núcleo de buen sentido que suponen los derechos humanos en la cultura política y jurídica
moderna. Sería una primera aproximación.
Una segunda aproximación es ver los grandes momentos que tiene la persona
humana para realizarse en derechos. Pero antes deberíamos ver los cuatro grandes valores
en que se despliega esa necesidad de la dignidad y que son el fundamento de los derechos.
Son los valores de libertad, de igualdad, de solidaridad y de seguridad. Históricamente, el primero que aparece antes que la libertad, es el de la seguridad. Todavía sin
saber muy bien si eso va a ir vinculado a la idea de derechos humanos o no, pero la principal preocupación de esa burguesía naciente, dinámica, que es un poco la que se va convirtiendo en protagonista de la sociedad en ese tiempo y que ayuda a los reyes a la configuración del estado moderno, es precisamente la de establecer espacios tranquilos para el
ejercicio del comercio, evitando las guerras de religión. Por eso muchas veces las guerras
de religión, y la tolerancia como superación de esas guerras, no tienen fundamentos exclusivamente religiosos, sino que tienen fundamentos económicos.
Por ejemplo, la razón por la cual la burguesía de los Países Bajos se coloca contra
Felipe II y la corona de España y a favor de los Orange es porque piensa que los Orange
van a favorecer mejor la pacificación a través del reconocimiento de la tolerancia.
Posición que Felipe II de ninguna manera quería hacer porque, en la construcción,
en el nacimiento del Estado Nación: España, esa construcción nacional, a diferencia de
otros países donde ese elemento no entra en juego, la construcción nacional está vinculada a la idea de la unidad de la fe, y, por consiguiente, eso explica que en nuestro país el
tema de los derechos humanos haya tenido menor fortuna histórica que en otros países,
donde la influencia del protestantismo favorecerá más la implantación que en aquellos
países donde la cultura católica está muy vigente.
Cuatro valores, el primero la seguridad, como digo, que dará lugar a unos tipos de
derechos muy importantes y que aparecen ya en la primera generación en el siglo XVIII.
La libertad es el núcleo de todos los demás valores y supone, entendido de manera integral, la posibilidad de desplegar todas esas dimensiones de nuestra dignidad.
Y los derechos humanos son un instrumento para desplegar esas dimensiones de
nuestra dignidad y para poder pensar, razonar, comunicarnos libremente y elegir libremente nuestros planes de vida. Ése es el núcleo inicial de los derechos humanos.
Luego la libertad se irá haciendo más compleja y se entrecruzará con el valor de la
igualdad, valor que tiene diversos momentos y diversas etapas que iremos viendo a lo largo de los distintos perfiles que vamos a dar para llegar a identificar lo que son los derechos.
La igualdad y la solidaridad tienen un perfil liberal inicial, vinculado a los intereses de la burguesía, que se plasmará fundamentalmente en las grandes declaraciones liberales de derechos, la declaración francesa, algunas declaraciones de las colonias inglesas
durante la época de la Independencia (como la Declaración de Derechos del Buen Pueblo
de Virginia), o en las diez primeras enmiendas de la Constitución americana de 1791.
CICLE
149
Pero en el siglo XIX se rechazan los planteamientos económicos que son la expresión de la mentalidad de la burguesía, que se expresan en la importantísima y famosa
obra de Adam Smith, La riqueza de las naciones. Se reacciona frente a este planteamiento que es muy pragmático, individualista, donde las personas solamente, de acuerdo con las tesis de Adam Smith, se preocupan de manera egoísta de su propio desarrollo
(aunque dice Smith que «de la preocupación particular de cada uno por su desarrollo una
mano invisible conducirá al interés general»).
Frente a este planteamiento, en el siglo XIX la igualdad y la solidaridad alcanzarán
una nueva dimensión como reacción frente a eso.
Y empezarán a aparecer las primeras críticas a uno de los grandes derechos que
los liberales y la burguesía habían logrado introducir en las declaraciones de derechos,
que es el derecho fundamental a la propiedad. Y también empieza a aparecer una reflexión sobre las necesidades de que todos, y no solamente la burguesía que tiene medios
económicos y que tiene cultura, participen en la formación de la voluntad del Estado y
todos se puedan asociar.
Por eso a lo largo del siglo XIX hay una gran batalla para la consecución de dos derechos, que hoy nos parece que son de siempre pero que no existían en el siglo XIX: el
derecho de asociación y el sufragio universal.
Ahí la igualdad y la solidaridad juegan para la extensión de los derechos, porque
en realidad los derechos habían aparecido históricamente de una manera contradictoria.
En la declaración de 1789, en el frontispicio se dice: «Todos los hombres nacen y
permanecen libres e iguales en derechos». Pero esta declaración teórica contrasta con la
realidad, realidad que hace que solamente la burguesía propietaria (la propiedad tiene un
valor político) es la que participe en las elecciones. Y, al mismo tiempo, la prohibición
del derecho de asociación impide la organización de una nueva clase que, con motivo de
la Revolución Industrial, empieza a tener hegemonía en el siglo XIX: la clase trabajadora.
Marx hace una crítica a los derechos humanos en su obra Sobre la cuestión judía,
crítica que está vinculada a los derechos humanos que Marx conoce, que son derechos
no generalizables, donde no participan los sectores populares en la formación de la
voluntad del Estado y donde está prohibido el derecho de asociación.
Esos son los derechos que Marx critica, pero creo, y la gente que ha estudiado el
tema a fondo lo plantea, que él no es capaz de entender o de imaginar el tenor liberador
que tiene el propio concepto de derechos humanos, y cómo esa situación histórica se va
a ir superando, precisamente por el juego de la igualdad y de la solidaridad.
Cuando se rompe, y se rompe muy recientemente, el monopolio de la burguesía y
se produce, por impulso de estos valores de igualdad y de solidaridad, la ampliación de
los derechos con la aparición del derecho de asociación y con el sufragio universal, esto
favorecerá la presencia política de la nueva clase, y ya los derechos, a partir del siglo
XIX, dejarán de ser derechos administrados exclusivamente por la burguesía y empieza a
participar en esa administración y en la construcción teórica de los derechos la clase trabajadora y los teóricos vinculados a la clase trabajadora.
150
Y eso dará lugar a la aparición de otros derechos, que son los llamados «derechos
económicos, sociales y culturales».
No crean ustedes que estamos hablando de hace mucho tiempo. Ahora nos parece que son cosas muy conseguidas y que el estado social ha existido siempre en Europa,
pero no es así.
Hasta finales del siglo XIX no empiezan a aparecer regulaciones jurídicas para
proteger a los niños del trabajo, para establecer condiciones de higiene y de seguridad en
el trabajo, para reconocer el derecho de huelga, para reconocer la libertad sindical.
Por ejemplo, cuando en 1879 se produce en una pequeña taberna de la calle
Tetuán de Madrid (taberna que aún existe y que se llama «Casa Labra») la fundación del
primer núcleo de lo que será el Partido Socialista Obrero Español, se produce en la clandestinidad, porque no está reconocido el derecho de asociación. Y solamente, en relación con el sufragio universal pleno, la constitución de la República de 1931 reconoce el
derecho de voto de la mujer.
Hemos visto estos valores y su evolución. La evolución no para. Por ponerles un
solo ejemplo, la evolución sigue existiendo y siguen produciéndose nuevas situaciones.
Podría parecer que ya está todo conseguido, el hombre y la mujer votan en España desde
1931 (luego tenemos un largo paréntesis durante el franquismo) y vuelven a votar con la
ley para la reforma política a partir de la Constitución de 1978.
Podría parecer que todo el tema de los derechos humanos en relación con el derecho de sufragio está ya resuelto. Sin embargo, surgen nuevos problemas. Por eso los
derechos humanos hay que verlos siempre en su evolución histórica y en su dinámica,
nunca se detienen, cosa que no quiere decir que todo se pueda meter en el saco de los
derechos humanos.
En este tema del sufragio parece que el sufragio activo está garantizado por esa
inclusión en los textos legales del derecho al voto del hombre y la mujer. Y, efectivamente, está garantizado el sufragio activo.
Pero, ¿qué ocurre con el sufragio pasivo? El hecho de reconocer el sufragio activo y pasivo al hombre y a la mujer, ¿supone que se han superado los problemas de desigualdades en ese ámbito? Pues el paso del tiempo pone de relieve que no.
Así como en el sufragio activo sí se han superado, la constatación de la estadística o de los análisis sociológicos ponen de relieve que es infinitamente inferior en número de mujeres elegidas que el número de hombres elegidos, con lo cual los efectos de la
igualdad del sufragio pasivo no se ha reflejado en la realidad.
El problema que se plantea es, ¿el derecho y los derechos humanos tienen que
intervenir también en eso? Ya han dicho que el hombre y la mujer pueden ser electores y
pueden ser elegibles. Luego, que la sociedad se las arregle.
Pero no, porque hay muchas personas, hay muchos sectores que piensan que con
eso se ha dado el último paso. Pero hay otras personas que dicen que no, que es necesario establecer una serie de cuotas legales para garantizar que aumente el derecho de las
mujeres a ser elegibles en las elecciones.
CICLE
151
Les digo a ustedes esto porque es un debate actual, de estos meses, de estas semanas y de los años próximos. ¿Es necesario hacer una ley que establezca cuotas para que
se garantice un número de puestos a las mujeres en las elecciones? Ese es uno de los
grandes debates actuales.
Veremos un poquito más de cerca el tema cuando veamos la distinción entre diferencia, discriminación y desigualdad al final de mi intervención.
Creo que ahora deberíamos situarnos en otro punto de vista y ver los derechos
desde el punto de vista de las diversas generaciones. Porque no todos los derechos aparecen al mismo tiempo, ya hemos visto que hay situaciones nuevas y diferentes en cada
momento.
Por eso la terminología de las generaciones de los derechos puede ser una terminología adecuada para entender esta progresiva toma de conciencia de nuevas dimensiones de la dignidad, y de nuevas dimensiones de esos cuatro valores de libertad, igualdad, solidaridad y seguridad que van apareciendo históricamente, según los esfuerzos y
según las reflexiones y los descubrimientos que se van haciendo por parte de las personas que van configurando ese núcleo de moralidad y de buen sentido que son los derechos humanos.
La primera generación de derechos, que es la generación liberal, comprende los
que llamaríamos derechos individuales y civiles. Y ahí están incluidos los derechos que
se refieren a la conciencia, al pensamiento, a la opinión, a la expresión. Ahí están comprendidos los derechos que se refieren a la protección de las personas frente a los ataques del Estado o a los excesos del poder del Estado en materias penales o procesales.
El inolvidable profesor Francisco Tomás y Valiente, que era a parte de una maravillosa persona un extraordinario científico, tiene un libro sobre el derecho penal y procesal en la monarquía absoluta donde pone de relieve la situación tremenda de éste en la
monarquía absoluta, las torturas, el proceso inquisitorio, la posibilidad de penas inhumanas, crueles y degradantes, etc.
En esa primera generación está la lucha contra eso con las garantías procesales. Y
así se encuentran ustedes en los textos, ya antes, en el siglo XVII, en Inglaterra, que es
donde se produce la primera revolución liberal, pero muy peculiar, en el ámbito de los
derechos, que aparecen ya garantías procesales, el derecho a un proceso justo, la racionalidad de las penas, el derecho a la defensa, a tener todos los medios de prueba necesarios para la defensa, el derecho a conocer las acusaciones y el derecho, en definitiva, a lo
que se llama un juicio justo.
Esos son los derechos de la primera generación. También forma parte de esos
derechos el derecho de propiedad, porque es muy de la burguesía, que era quien tenía
todavía en aquel momento el monopolio en el impulso de los derechos.
No siempre que un derecho se incorpora al catálogo de los derechos permanece
siempre en él. Hoy hay que decir que desde el punto de vista de la doctrina y desde el
punto de vista, incluso, de muchas constituciones, el derecho de propiedad es un derecho
que está en el ámbito civil, pero no es fundamental.
152
Y no lo es por su imposible contenido igualitario. Aunque es un derecho de carácter económico, naturalmente, no es un derecho económico, social y cultural, porque
éstos, que están en la tercera generación, son derechos impulsados sobre todo por el sector liberal más progresista (como John Stuart Mill o Condorcet), y por el pensamiento
socialista.
Esos derechos económicos, sociales y culturales lo que pretenden es ayudar a
satisfacer las necesidades vinculadas a la protección de la salud, a la vivienda, a la educación, a la seguridad social y a aquellas personas que no tienen medios económicos
suficientes para satisfacer por sí mismas esas necesidades.
Mientras que el derecho de propiedad es un derecho clásico de protección de la
autonomía de las personas que son propietarias. Y, doctrinalmente, aquellos que lo han
construido, que son fundamentalmente los liberales del entorno de Adam Smith y los
fisiócratas, no pretenden que sea un derecho abierto a todos, sino que pretenden, a través
de la protección muy solemne de los derechos fundamentales, proteger a los que son en
ese momento propietarios.
Por consiguiente, hoy en día no se puede considerar un derecho en el mismo
nivel, o por lo menos en el primer nivel, en el que están otros derechos.
Aparte de los límites sociales que tiene el derecho de propiedad en nuestra
Constitución, no está situado entre los derechos de especial protección.
La segunda generación es la de los derechos políticos, porque en la primera había
derechos políticos pero solamente para la burguesía. Y entonces es cuando se alcanza la
generalización y se abre a la clase trabajadora, a los no propietarios, a los que tienen un
nivel cultural limitado.
Y aparece la segunda generación, cuyo signo fundamental es el derecho de sufragio abierto a todos los hombres y mujeres y el reconocimiento del derecho de asociación.
La legislación en esta materia empieza a producirse a partir del último tercio del
siglo XIX y en adelante. O sea que esta segunda generación ya es más reciente.
Y la tercera, que tiene una aparición simultánea a la generalización de los derechos políticos, es la de los llamados derechos económicos, sociales y culturales, donde
ya entra en juego la igualdad, pero la igualdad material, la necesidad de que todas las
personas estén situadas en el punto de partida donde puedan competir en igualdad de
condiciones a la carrera de la vida.
No se trata de que todos sean iguales en todo, sino que estén en condiciones de
defender sus derechos con una cultura suficiente, sin temor a que en la vejez o cuando se
acabe el trabajo se queden sin ningún tipo de protección, con el reconocimiento del derecho a la educación generalizada para todos, etc.
Y esta tercera generación está todavía viva. Así como las dos primeras hoy en día
no tienen discusión, es decir, que todo el mundo acepta que dentro del Estatuto de los
derechos humanos están los derechos individuales, civiles y políticos, hay controversia
sobre los derechos económicos, sociales y culturales.
CICLE
153
Éstos dan lugar a la aparición de una nueva forma de estado de derecho que supera el estado liberal, que es el que se llama, a partir de quien lo construye doctrinalmente
(Herman Heller), Estado social de derecho.
En este tercer bloque de derechos entra en juego una dimensión que no está en
los anteriores, el tema de la escasez. Así como los derechos individuales, civiles y
políticos, en principio, no necesitan de medios económicos para su implantación, los
derechos económicos, sociales y culturales sí los necesitan y tienen la barrera de la
escasez.
De todas maneras, no en el ámbito americano, pero sí en el ámbito europeo, el
modelo del Estado social se reforzó, incluso, a partir de la Segunda Guerra Mundial.
Finalmente, habría una cuarta generación, ya identificable y consolidada, que es
la de los llamados derechos específicos o de la persona situada y concreta. ¿Cuál es esta
generación? Pues es cuando el instrumento conceptual de los derechos del hombre se
utiliza no para derechos de todos, sino para derechos de sectores sociales que por alguna
razón están en una situación de desigualdad o de inferioridad.
Cuando se habla de los derechos de la mujer, se plantean porque se constata que
existen una serie de dimensiones de la cultura que han configurado un papel de la
mujer en inferioridad de condiciones en relación con el hombre. Entonces son necesarios unos derechos específicos de la mujer para intentar superar esa situación de desigualdad.
O los derechos de los niños o ancianos, que son también derechos específicos vinculados a una situación similar de inferioridad, en este caso puede ser derivada de su
propia situación física y mental y de la debilidad que pueden tener alguno de esos colectivos en la convivencia.
Hay también derechos de los minusválidos; de los consumidores (que son las personas situadas en una situación de inferioridad en las relaciones económicas y comerciales); hay derechos de los usuarios; derechos de otras personas situadas en situaciones
específicas, como derechos de las minorías lingüísticas, religiosas o culturales, que no
son derechos del hombre y del ciudadano, sino que son derechos de esas minorías, o
derechos de los presos, de los enfermos, de las personas sometidas a análisis clínicos o a
trasplantes de órganos...
Hay, por ejemplo, un derecho, que en otros ámbitos no tiene mucha importancia,
que es el derecho a un consentimiento informado, que adquiere una importancia grandísima en relación con los trasplantes de órganos, con las situaciones de los enfermos, con
los ensayos clínicos... Hay prohibiciones vinculadas a la pobreza, a los ensayos clínicos
o a los trasplantes de órganos como donantes a las personas que están en una situación
de sujeción especial, como los presos...
En fin, como ven ustedes ya no estamos ante derechos del hombre y del ciudadano sino ante derechos de minorías o de grupos. En ese ámbito se plantean también toda
una serie de nuevos problemas, algunos de los cuales se pueden situar en el ámbito de
los derechos y otros no.
154
Por ejemplo, el tema del derecho a la paz o del derecho al desarrollo tienen difícil
encaje en la construcción de los derechos, porque los derechos tienen unas exigencias, y
el derecho a la paz y al desarrollo son grandes valores morales o grandes objetivos a
alcanzar, pero es muy difícil enmarcarlos dentro de los derechos fundamentales.
Otra cosa son los temas vinculados a la eutanasia o los derechos vinculados a la
libertad sexual, que, de alguna manera, sí se pueden, con matices, encarnar u organizar a
través de los derechos fundamentales.
Hay un efecto emulación, no todo se puede plantear desde el punto de vista de los
derechos.
La impresión de los ciudadanos y de la sociedad es, en este momento, el valor
liberador de los derechos. Los derechos son la gran bandera del siglo XX y como tal,
cualquiera que tenga una pretensión, una cuita, una reclamación pretende, para darle
más fuerza, situarla desde la bandera de los derechos.
Eso es lo que ocurre, por ejemplo, con el tema del derecho a la paz, el derecho al
desarrollo. Y por eso, antes de terminar con el último punto, voy a referirme a cuáles son
las condiciones necesarias para la existencia de un derecho, porque hemos ido viendo
algunos aspectos pero nos quedaría todavía alguna mayor precisión.
Los derechos son, primero, una pretensión moral justificada, es decir, que tienen
vinculación con la dignidad de la persona humana. No son un derecho fundamental, no
pueden serlo, aunque lo diga la ley o lo diga el derecho, si no son una pretensión moral
justificada.
Por ejemplo, piensen ustedes que en la Alemania nazi se dijera que es un derecho
fundamental de los ciudadanos alemanes exterminar a los judíos. Naturalmente no entra
en la categoría de derechos, porque falta la primera dimensión: pretensión moral justificada vinculada a la idea de dignidad de la persona.
Si ustedes van recorriendo el catálogo de los derechos que están recogidos en la
Declaración Universal, todos esos derechos los pueden enganchar a la idea de dignidad
de la persona. Pero, desde luego, exterminar a los judíos, a los homosexuales, a los gitanos o a los minusválidos no tiene nada que ver con la dignidad de la persona humana y
falta esa primera dimensión de pretensión moral justificada.
Y una pretensión moral significa que tiene que ser una dimensión susceptible de
ser generalizada. Diría Kant que pudiera ser elevada a ley general, no puede ser un problema específico.
La segunda dimensión es que esa pretensión moral debe tener la posibilidad de
ser incorporada a las categorías técnico-jurídicas de los derechos.
¿Cuáles son esas categorías? Son cuatro, que creo se lo debemos a la reflexión de
un profesor norteamericano, Hoffeld, que murió muy joven, pero hizo un artículo muy
importante sobre este tema para distinguir los distintos matices de los llamados derechos
subjetivos, y que luego se ha ido desarrollando por muchos profesores.
Esas cuatro categorías técnicas en las que caben los derechos son: derechos subjetivos, libertades, potestades e inmunidades.
CICLE
155
¿Cuándo un derecho fundamental está organizado como un derecho subjetivo?
Cuando tiene como correlativo a otra persona o a otro grupo que tiene un deber concreto y específico de resolver ese derecho.
Por ejemplo, es un derecho subjetivo el derecho a la educación, donde la administración educativa tiene la obligación de satisfacer ese derecho, es identificable, son
éstos quienes deben resolver el problema de la reclamación o la exigencia moral que
supone ese derecho fundamental. Derecho subjetivo, cuando existe un obligado, específico e identificable que tiene que atender ese derecho.
¿Cuándo un derecho fundamental es una libertad? Cuando el titular de ese derecho no encuentra como correlativo a una persona específica que tiene que satisfacer,
como un deber, ese derecho subjetivo.
Un derecho fundamental es una libertad cuando los demás, sin identificar, no tienen derecho a interferir en ese ámbito de esa persona, es decir, el correlativo de la libertad es un no derecho, pero no de una persona específica sino de todos, a interferir.
Una libertad es la libertad de reunión o la libertad de expresión, por ejemplo.
¿Cuándo un derecho fundamental es una potestad? Cuando el titular de ese derecho puede poner en movimiento el funcionamiento de una determinada acción o actividad de un operador jurídico. Por ejemplo, un derecho fundamental es una potestad en el
llamado derecho a la jurisdicción. Cuando un ciudadano plantea una demanda siempre
tiene que encontrarse con que los tribunales de justicia satisfagan esa pretensión, cosa
que no quiere decir que tengan que darle la razón, pero deben poner en movimiento el
aparato del estado para satisfacerla.
¿Cuándo un derecho fundamental es una inmunidad? Cuando ningún poder público puede interferir o pedir que una persona realice un determinado comportamiento.
Por ejemplo, el derecho fundamental a la objeción de conciencia, en aquellos
casos reconocidos por las leyes, es una inmunidad. O el derecho a no declarar sobre
nuestras convicciones religiosas también lo es. Nadie, ningún ciudadano, ningún poder
público puede exigirnos declarar sobre nuestras convicciones religiosas.
Esa es la segunda dimensión. La pretensión moral de que se trate, para ser un derecho fundamental, tiene que caber en cualquiera de esas cuatro categorías: derecho subjetivo, libertad, potestad o inmunidad. Si no cabe, no puede ser un derecho fundamental.
Y, finalmente, hay una tercera exigencia vinculada a la idea de eficacia. Esa pretensión moral justificada, que cabe en una de esas categorías técnico-jurídicas de los
derechos, debe tener la posibilidad de implantarse realmente.
Esto, por poner un ejemplo, concierne a uno de los temas más controvertidos que
es el tema del llamado derecho al trabajo, como derecho a obtener un puesto de trabajo.
Cometimos un error incorporando el llamado derecho al trabajo entendiéndolo
como derecho a reclamar de alguien la obtención de un puesto de trabajo. No es posible
situar esa pretensión moral dentro de la categoría de los derechos fundamentales.
Es posible establecer en las constituciones incentivos, postulados y principios
para que los poderes públicos incentiven de la manera que sea posible la extensión del
156
derecho al trabajo, pero configurar esa pretensión tan justificada como un derecho fundamental no es posible. Eso no podría ser más que un derecho subjetivo, y los obligados
a satisfacer esa pretensión moral no pueden ser los poderes públicos, porque éstos no
son los empleadores principales en una sociedad de mercado. En el momento en que a
los empleadores privados se les obligase a realizar esa pretensión moral y convertirla en
eficaz desaparecería la sociedad de mercado.
En las condiciones actuales, ese derecho no puede ser construido como un derecho fundamental, cosa que no significa que las constituciones no deban incluir políticas
de empleo y que los estados no deban hacer políticas de empleo.
Para terminar, voy a referirme a otra dimensión que puede ser interesante para
aclarar qué es esto de los derechos, término muy complicado, como ustedes pueden ver.
Es la adaptación de este tema a la realidad de las diferencias, porque los derechos parten de la idea de que somos diferentes en muchas cosas: en nuestra raza, en
nuestro sexo, en nuestra religión y en una serie de condiciones sociales, como la
riqueza o la pobreza, la cultura o la incultura, etc., y somos diferentes por la nacionalidad.
(No puedo detenerme en esto, pero el concepto de ciudadanía es un concepto
complejo, que ha sido uno de los bastiones de los derechos humanos, pero que, construido como se puede pretender construir en la Unión Europea el concepto de ciudadanía,
puede llegar un momento en el que ese concepto sea una dificultad para los derechos
humanos, o para muchos de ellos. Realmente el hecho de vincularlos con la ciudadanía
limita, y aquí tenemos temas vinculados a los extranjeros, a los emigrantes, etc. que son
muy complicados pero que están entre los temas actuales).
Hay diferencias, que desde el punto de vista de los derechos humanos, no son
relevantes para ser titular o no de un derecho.
En los derechos individuales y civiles y en los políticos las diferencias de sexo, de
raza, de religión, etc. no son relevantes, es decir, da igual ser hombre que ser mujer, ser
creyente o no, ser blanco o ser negro para gozar de esos derechos.
Mientras que, históricamente al menos, hay una serie de diferencias que son relevantes para gozar de derechos: son las diferencias vinculadas a las minorías.
Si uno pertenece a una minoría goza de un derecho y si no pertenece a esa minoría no goza del derecho.
Las diferencias vinculadas a la riqueza o a la pobreza. Históricamente, algunos
derechos sociales solamente se atribuían a aquellos que no podían satisfacer por sí mismos esas pretensiones.
El hecho de que las diferencias sean relevantes en unos casos y no lo sean en
otros, ¿supone que el concepto de igualdad que se da en un caso y otro es el mismo?
Efectivamente. En el primer caso, la igualdad supone la equiparación de las diferencias. En el segundo caso, la igualdad supone la diferenciación de las diferencias.
Las diferencias son relevantes y, por consiguiente, la igualdad consiste en tratar
de manera diferente a los que son diferentes.
CICLE
157
Existe otra dimensión de la diferencia, que sería la diferencia individual, la diferencia de una persona individual vinculada a su conciencia.
Este es uno de los grandes progresos de la cultura de los derechos humanos, que
es el hecho de la relevancia que la cultura de los derechos humanos ha dado a las objeciones de conciencia.
Hay que entender bien este tema. Para que la objeción de conciencia se produzca
no basta la objeción de conciencia, no basta la pretensión moral justificada de una persona que considera que cumplir una obligación jurídica le impide realizar esa última
dimensión de la dignidad humana, que es la de desarrollar libremente nuestra personalidad o nuestra moralidad personal.
No es lo mismo pensar que una persona no puede realizar el servicio militar porque eso contradice a su conciencia que pensar que una persona no puede pagar los
impuestos porque no está dispuesto a ayudar lo que el presupuesto establece para la
defensa, o para la seguridad o para la construcción de centrales nucleares.
¿Cuál es la diferencia si en ambos casos la pretensión moral es la misma? En el
primer caso se da la segunda condición, es decir, que el Derecho positivo ha reconocido
esa objeción de conciencia como jurídica y, por consiguiente, es alegable y tiene procedimiento.
En el segundo caso, el Derecho no ha reconocido esa objeción de conciencia y,
por consiguiente, no es alegable, y si una persona no paga sus impuestos, sea por la
razón que sea, caerá la Administración pública sobre ella y le sancionará con todo el
peso que el Estado supone.
Nos podemos preguntar que si la objeción de conciencia es la misma, ¿por qué en
un caso sí y en el otro no? Aquí yo siempre recuerdo un texto de Jeremías Bentham que,
en las primeras líneas de los Tratados de legislación civil y penal, dice: «me resultan
odiosos los fanáticos armados de un derecho natural que cada uno interpreta a su manera y que dice “esto lo obedezco porque estoy de acuerdo y esto no lo obedezco porque no
estoy de acuerdo”, ¿qué sociedad —dice Bentham, aterrado ante ese problema—, podría
resistir una situación en que el cumplimiento del Derecho estuviera al albur de la conciencia de los ciudadanos?».
Volveríamos al estado de naturaleza, volveríamos a la guerra de todos contra
todos. Y por eso la objeción de conciencia necesita de ese reconocimiento, porque es
otro elemento muy arraigado en la cultura de los derechos humanos, su vinculación con
la ley.
Dice Montesquieu una frase que parece una banalidad pero que es muy profunda:
«la libertad consiste en hacer lo que las leyes permiten, porque si se pudiera hacer lo que
prohíben, todos tendrían también ese poder y ya no habría libertad».
Por eso los derechos, que son pretensión moral, están vinculados a su reconocimiento en el ordenamiento jurídico. Y, naturalmente, una de las dimensiones es la lucha.
Finalmente, me gustaría hacer una distinción entre estos tres conceptos de diferencia, de discriminación y de desigualdad.
158
La diferencia ya hemos dicho que es una condición natural de los seres humanos,
y que es un hecho, por consiguiente, que el Derecho no puede modificar. Lo que hace el
Derecho con la diferencia es darle relevancia o no dársela.
¿Qué es la discriminación y qué es la desigualdad? La discriminación es un concepto jurídico y la desigualdad es un concepto fáctico, es una situación de hecho. La discriminación se produce cuando, existiendo una norma jurídica de un rango que reconoce
un determinado derecho, las normas jurídicas inferiores no lo reconocen y, consiguiente, discriminan a las personas que están en esa situación. Por ejemplo, cuando la
Constitución establece la igualdad ente el hombre y la mujer y todavía el Código civil
exigía la necesidad de la autorización marital para disponer de bienes, estamos ante situación de discriminación. Las leyes discriminaban y era necesario modificar, como así se
hizo, el Código civil.
La desigualdad no es una situación normativa o jurídica, sino una situación de
hecho. Por ejemplo, cuando se produce la equiparación entre el hombre y la mujer en las
leyes electorales y ambos tienen derecho de sufragio activo y pasivo y, sin embargo, el
paso del tiempo pone de relieve que la igualdad normativa, la que está establecida en la
ley, se cumple en relación con el sufragio activo pero no se cumple en relación con el
pasivo, estamos ante una desigualdad, ante una situación de hecho que solamente se
puede corregir a través de una nueva acción.
Ese es ahora uno de los temas principales de los derechos humanos, si es o no
necesaria una intervención del derecho para establecer cuotas de votos para las mujeres,
cuotas para que las mujeres puedan ser candidatas con posibilidades de salir en una lista
electoral.
No sé si les he aclarado a ustedes mucho o no, o si les he creado alguna confusión, que tampoco estaría mal, porque ya saben que los clásicos decían que «de la confusión sale el progreso del conocimiento», pero en todo caso me ha parecido que esto
era lo fundamental, que tuvieran ustedes la conciencia que cuando se habla de los derechos humanos se está ante un tema complejo, que tiene muchas perspectivas y sobre el
que se ha trabajado mucho y se han dado muchas vueltas. Y sobre el que no se debe
hablar con ligereza, sino que hay que situar, siempre que se pueda, las cosas en su sitio.
CICLE
159
PALABRAS FINALES
Celia Suay
Ha sido una conferencia, como todos esperábamos, magistral en el tema de derechos, puesto que, recogiendo sus últimas palabras, naturalmente no se puede hablar con
ligereza sobre el tema de los derechos.
Sobre todo es importante hablar con fundamento porque es necesario insistir sobre
la cultura de los derechos, y esto lo tenemos muy claro quienes procedemos de facultades
de derecho donde el discurso generalmente tiene dos campos prioritarios. O bien es el ejercicio del poder, el funcionamiento y la estructura de las instituciones o bien es el discurso
de los derechos.
Generalmente, haría más falta insistir en todos estos trabajos del profesor PecesBarba, sobre todo en lo que es precisamente la cultura de los derechos, porque con toda
la formación de lo que han sido estas generaciones de derechos a partir del estado liberal se ha generalizado cada vez más la idea de que el Estado tiene que estar para los individuos, para la realización de los derechos y no tanto, como en épocas pasadas había
sucedido, que los sujetos y sus posibles derechos debían estar al servicio de las instituciones y al servicio de Estado.
Esta es una idea a la que conviene continuamente dar vueltas y seguir insistiendo
en ella, porque muchas veces la práctica cotidiana hace que por un lado vayan las palabras y por otro vayan los hechos.
A mí me gusta señalar, sobre todo, de lo que nos ha dicho el profesor PecesBarba que, efectivamente, los derechos son una construcción histórica que conlleva un
impulso liberador, impulso que apunta hacia una utopía y siempre tiene que estar en
desarrollo.
Nos ha expuesto magistralmente cómo se ha ido avanzando en estas generaciones de
derechos y cómo se ha ido consiguiendo, por ejemplo, el derecho a la libertad de conciencia.
Yo, como penalista, no puedo olvidar en este país cómo pasó lo que hoy es el derecho a la objeción de conciencia de ser un supuesto tipificado como delito en el código
penal a ser reconocido, gracias a todos los que participaron en aquel momento en la
redacción de la Constitución, como un derecho. Y no pasó gratuitamente ni porque sí.
Pasó porque en este intermedio hubo el sufrimiento de muchas personas.
Recordemos aquí en Cataluña el caso del señor Contijoc, que por defender su derecho a
la objeción de conciencia, entró en prisión una y otra vez. Cuando se declaraba objetor,
era procesado, condenado por objetar al servicio militar y, una vez que salía de prisión
porque había cumplido su pena, de nuevo era otra vez llamado a filas y de nuevo objetaba, era procesado y volvía a esta kafkiana situación.
Gracias al sufrimiento de tantas personas, los derechos han ido progresando en lo
que es la historia. A mí me preocupa que toda esta historia de los derechos, toda esta
génesis de los derechos, se ha producido históricamente muy determinada, en un círculo
CICLE
161

Los nuevos derechos humanos y la ley. Autor:Gregorio Peces

Transcripción

Documentos relacionados

Jornadas sobre "Derecho a una vivienda adecuada ". Institut de

Normativa d`altres comunitats en matèria de drets i

¿Qué condiciones deben estar presentes en una

drets i deures de les persones amb did

Objecte de la queixa / Objeto de la queja