EL ESTADO DE DERECHO

DEL
Estudios
Legales
Posición
institucional
Actuaciones que debilitan
EL ESTADO DE DERECHO
Diciembre de 2013 / No. 71
I. Consideraciones
En todo Estado de derecho las instituciones deben funcionar
actual Sala de lo Constitucional y el Instituto de Acceso a la
estrictamente conforme al orden constitucional y las leyes
Información Pública, las que por actuar de forma
que regulan sus competencias, todo con el objeto de
independiente se han visto amenazadas por los sectores que
proteger los derechos e intereses de la colectividad. Cuando
no toleran que existan instituciones que respondan
el desempeño de las instituciones se aleja de los propósitos
exclusivamente a la Constitución y al pueblo en su carácter de
que establece el orden normativo y responde a criterios
soberano.
políticos o de otros grupos de interés, al igual que cuando las
En el presente documento, se harán algunas valoraciones
leyes se aplican con criterios discrecionales y extrajurídicos, el
sobre dos situaciones coincidentes que se han presentado en
Estado de derecho se ve sumamente debilitado, se abre la
la actual coyuntura y que impactan en el Estado de derecho,
puerta a los abusos y la ciudadanía empieza a desconfiar de
en medio de una campaña electoral para elecciones
las instituciones.
presidenciales: A) el conflicto en CEL y la criminalización de
En El Salvador existe un débil Estado de derecho, con
una política económica; y B) la actuación de la Corte de
instituciones que en gran medida carecen de independencia
Cuentas de la República (CCR) al declarar culpables a varios
de los partidos políticos, habiendo excepciones tales como la
exfuncionarios sin un previo juicio.
A) Conflicto en CEL y la criminalización de una política económica
En la década de los noventa se implantó una política de
que se creó LaGeo (que en sus orígenes se denominó GESAL),
Estado que buscaba ampliar el parque de generación de
entre otras sociedades, a quien SIGET le otorgó una
energía en el país por medio de la explotación de la
concesión para la generación de energía a partir del recurso
geotermia en cantidades crecientes, para ofrecer a los
geotérmico, de acuerdo a lo establecido en LGE en ese
consumidores el menor precio posible. Como parte de esta
momento. Además, entre otras leyes, se aprobó la Ley para la
política y de acuerdo a compromisos de un préstamo
Venta de Acciones de las Sociedades Generadoras de Energía
adquirido con el BID para el sector energético, en 1996 la
Térmica, en la que se permitía que CEL transfiriera acciones a
Asamblea Legislativa aprobó la Ley General de Electricidad
las sociedades creadas.
(LGE), que en su Art. 119 establecía que CEL debía
reestructurarse, a efecto que las actividades de
En agosto de 2001, el Gobierno realizó una licitación pública
mantenimiento del sistema de transmisión y operación del
para elegir un socio estratégico para LaGeo, y en abril de
sistema de potencias fueran realizadas por entidades
2002, se declaró ganadora a la empresa ENEL Green Power,
independientes y que las de generación fueran realizadas por
que pasó a ser socio inversionista de CEL en LaGeo. El
el mayor número posible de operadores. En este proceso fue
objetivo de buscar un socio estratégico era ampliar el parque
1
de generación y atraer tecnología. En junio de 2002, se
y dan sustento a la respectiva política. En el caso en comento,
suscribió un acuerdo de accionistas entre ENEL y CEL, en el
nunca se pidió la inconstitucionalidad del Art. 119 LGE, o se
que se establecían los mecanismos a través de los cuales los
promovió su reforma, tampoco se pidió la declaratoria de
socios podían incrementar sus acciones por medio de la
lesividad ante la Sala de lo Contencioso Administrativo,
generación de energía, en un modelo llamado “inversión de
indudablemente, porque nadie lo consideró así (Art. 8 Ley de
riesgo”, y se creaban mecanismos de protección para los
la Jurisdicción Contencioso Administrativo); ni se siguió un
socios minoritarios en los temas claves. En 2008, ENEL
juicio de cuentas como consecuencia de hallazgos en alguna
demandó a CEL por incumplir el acuerdo de accionistas en un
auditoría de la Corte de Cuentas. Es un mal precedente
arbitraje ante la Cámara de Comercio Internacional (ICC), con
buscar incriminar penalmente a quienes gestaron una
sede en París, Francia. En mayo de 2011, la ICC resolvió el
política económica conforme a la ley, cuando antes ni
arbitraje a favor de ENEL, lo cual fue confirmado en apelación
siquiera se usaron los medios jurídicos ordinarios para
por la Corte de Apelaciones de París. A la fecha, el laudo
modificar el sustento jurídico de esa política. Debe
arbitral no se ha ejecutado, y ha habido una serie de
señalarse que para que exista delito es necesario que
declaraciones de funcionarios públicos que han expresado
concurran la tipicidad, la antijuridicidad y el dolo o culpa, lo
que el mismo no debe cumplirse, lo cual es perjudicial para la
cual debe ser demostrado fehacientemente en el juicio penal.
seguridad jurídica y el clima de inversión en el
país 1.
El 11 de noviembre de 2013, la Fiscalía General de la
La FGR es la llamada constitucionalmente a defender los
República (FGR) presentó un requerimiento fiscal contra
intereses del Estado y de la sociedad y además promueve la
varios exfuncionarios de CEL y LaGeo, acusándolos
acción penal. Si hubiere alguna ilegalidad, se deben deducir
principalmente por el delito de peculado 2.
responsabilidades a través de juicios justos y respetando las
garantías constitucionales. Sin embargo, en el presente caso
En el presente caso, genera preocupación que se pretenda
parece un grave desacierto el querer criminalizar una
criminalizar una política económica de los años noventa, que
disputa de orden civil o mercantil desnaturalizándola por
se originó en una normativa vigente como lo es la LGE y otras
la vía penal. Esto se confirma con las declaraciones que dio la
leyes antes mencionadas. Dicha política, como cualquier otra,
Juez 7° de Paz de San Salvador, al concluir la audiencia inicial,
puede ser buena o mala, conveniente o inconveniente,
cuando manifestó que la tesis fiscal estaba en crisis, pues
efectiva o inefectiva, y al respecto el ordenamiento jurídico
precisamente se actuó con base en ley vigente. Aunque se
establece una serie de mecanismos legales para poder revisar,
criticó el caso, no se dictó el sobreseimiento y se pasó a la
modificar y anular las leyes y actos jurídicos que se relacionan
etapa de instrucción3.
B) La actuación de la Corte de Cuentas de La República al declarar culpables a
varios exfuncionarios sin un previo juicio
La Corte de Cuentas es la institución encargada de la
problemas más graves que tiene la CCR es, precisamente,
fiscalización de la Hacienda Pública y de la ejecución del
su falta de independencia de los partidos políticos y su
presupuesto, y debe actuar con independencia (Art. 195 Cn.).
discrecionalidad para intervenir en determinados casos 4.
En los dos estudios denominados “Las Instituciones
De forma coincidente con el caso CEL, la CCR a través de su
Democráticas en El Salvador: Valoración de Rendimientos y
Presidente, manifestó en una conferencia de prensa que había
Plan de Fortalecimiento” (2005 y 2010), elaborados junto con la
algunos hallazgos en una serie de expedientes ya prescritos,
Universidad de Salamanca, se señala que uno de los
de 1999 a 2003, acusando a instituciones por malversación de
2
fondos 5. Esta actuación equivale a un juicio público, sin las
de la CCR, por su omisión en promover las acciones legales
garantías de un verdadero proceso, lo que va en contra de
pertinentes, pero no acusar mediáticamente a quienes ni
la misma Ley de la Corte de Cuentas y atenta contra la
siquiera han tenido la oportunidad de defenderse en un
presunción de inocencia y el honor de las personas, ambas
juicio. Esto no solo es erróneo, sino que pone de manifiesto
de rango constitucional (Arts. 12 y 2 Cn.).
una actuación discrecional de la CCR, al querer perjudicar
deliberadamente a ciertas personas.
La Ley de la Corte de Cuentas en su Art. 52 establece, que las
actuaciones del sector público son confiables y correctas, salvo
sentencia ejecutoriada que declare la responsabilidad. Los
hallazgos en una auditoría no significan culpabilidad
administrativa o patrimonial, y bajo ningún concepto los
En adición a lo anterior, preocupa que la CCR declare que se
pedirá la nulidad del contrato CEL-ENEL, sin haber conocido el
caso conforme a su propia ley y sin haber auditado las
actuaciones que públicamente condena 6.
titulares de una institución pueden señalar a una persona
Finalmente, cabe destacar que el país solo podrá progresar en
de ser responsable cuando no se le ha vencido en un
la medida en que tenga un Estado de derecho fuerte, en
proceso previo. Lo anterior constituye una violación al debido
donde impere el respeto a la Constitución y la ley, en el cual
proceso. En todo caso, lo que la CCR debió haber realizado era
sus instituciones funcionen a favor de los intereses nacionales
deducir responsabilidades legales a los anteriores magistrados
del país y no de ningún sector en particular.
Conclusiones
Nadie está fuera del alcance de la ley. Las instituciones del Estado deben actuar con
estricto apego al orden constitucional y legal, respetando el debido proceso y los
derechos constitucionales de las personas y no deben responder a consideraciones
político-electorales.
Criminalizar una política de Estado basada en la ley, es un mal precedente que vulnera el
principio de seguridad jurídica que debe existir en todo Estado de derecho.
El incumplimiento de un laudo arbitral genera inseguridad jurídica y manda señales
negativas al clima de inversión.
Si existen casos de corrupción, deben investigarse, pero con base en un proceso
constitucionalmente configurado. En igual forma, si hay hallazgos en juicios de cuentas,
deben investigarse formalmente y evitar juicios paralelos en los cuales las personas
afectadas no tienen oportunidades de defensa.
1 Observatorio Legislativo (15 de agosto de 2013). Aprueban informe parcial sobre contrato CEL-ENEL. Noticias; Presidencia de la
República (2 de febrero de 2013). Presidente Funes anuncia que pedirá nulidad de acuerdo con ENEL por irregularidades. Noticias; y,
Presidencia de la República (12 de enero de 2013). Presidente Funes anuncia que continuará defensa de LaGeo y denuncia
irregularidades en contrato con empresa italiana. Noticias. Consultados el 3 de diciembre de 2013 de: www.presidencia.gob.sv
2 El Noticiero de Canal Seis (11 de noviembre de 2013). FGR recibió informe de caso CEL - ENEL. Noticia. Consultado el 3 de diciembre
de 2013 de: http://elnoticiero.esmitv.com/2013/11/fgr-recibio-informe-de-caso-cel-enel/
3 El Faro (25 de noviembre de 2013). Jueza advierte que acusación de Fiscalía en CEL-Enel "está en crisis" y da libertad condicional a
procesados. Nacionales; Informativo tele 2 TCS (26 de noviembre de 2013). Caso CEL-ENEL ¿en crisis?. Nacionales. Consultado el 3 de
diciembre de 2013 de: http://teledos.esmitv.com/2013/11/26/caso-cel-enel-en-crisis/
4 Fusades (2005). Las Instituciones Democráticas en El Salvador: Valoración de Rendimientos y Plan de Fortalecimiento. P. 54 y ss.
Fusades (2010). Las Instituciones Democráticas en El Salvador II: Valoración de Rendimientos y Plan de Fortalecimiento. P. 243 y ss.
5 El Noticiero de Canal Seis (12 de noviembre de 2013). Corte de Cuentas señala faltante de $22 millones de dólares. Noticia.
Consultado el 3 de diciembre de 2013 de:
http://elnoticiero.esmitv.com/2013/11/corte-de-cuentas-senala-faltante-de-22-millones-de-dolares/
6 El Diario de Hoy (28 de noviembre de 2013). CCR pide anular concesiones otorgadas por Siget a LaGeo. Noticias.
Edificio FUSADES,
Bulevar y Urb. Santa Elena,
Antiguo Cuscatlán, La Libertad.
T. (503) 2248-5600
C. [email protected]
www.fusades.org
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