derecho de - Hiberus Tecnología
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Presentación Un periodismo útil Al Revés y Al Derecho I.Contralaprivatizaciónylosrecortes(Sobrederechossociales) Gobierno y Carta Social Europea: por las buenas o por las malas 1. Los derechos también se trabajan (Sobre derechos laborales) La quiebra programada de la negociación colectiva La presentación de los datos del empleo: ¿ejercicio de transparencia? Grandes almacenes, derechos pequeños ¿Es necesaria una nueva regulación del derecho de huelga? 2. En defensa de la escuela pública (Sobre derecho a la educación y libertad de enseñanza) Becas y tasas. Las clases a clase Another brick in the Wall o el derecho a evitar el control del pensamiento Educación segregada o igualitaria. No da igual 3. Con la salud no se juega (sobre el derecho a la salud) Birlibirloque: de Sanidad Universal a modelo de aseguramiento Ciudadanía y salud mental. El internamiento involuntario: entre la psiquiatría y el Derecho 4. La vivienda es un derecho, no un activo financiero (sobre derecho a la vivienda) Defender los derechos a rastras ¿Desahuciar a menores? Humanidad y cumplimiento de la ley Vivienda y menores: lejos de un sistema político digno II.Lademocraciasepracticaejerciendolosderechos(Sobrelosderechosdeparticipaciónpolítica) 1. Participación y representación, en busca de la cuadratura Sin masas y sin demos Los dos apellidos de la democracia (a propósito de la grabación de plenos municipales) Derechos de la militancia y la ciudadanía en los partidos Ley y democracia interna de los partidos políticos Información vs silencio, o “el Presidente no está para estos temas” El extraño caso de la diputada Menéndez Sin primarias no hay paraíso 2. Entonces ¿cómo nos defendemos? La persecución y represión de la protesta social Disculpen si molestamos. Precisiones sobre el derecho de reunión en democracia Empatía o escrache Los santos escraches La Punta, orgullo y vergüenza La legitimidad en la lucha por los derechos. A propósito de la estrategia “patrimonial” de la PAH Reprimir a fuego lento Burorrepresión Gamonal y la seguridad ciudadana III.Lalaicidadimprescindible(Sobrelalibertaddeconciencia,religiosayEstadolaico) Nociones de Derecho Constitucional para Rouco y Gallardón Habemus Estado confesional A vueltas con la religión en la escuela: aclaraciones desde la Constitución Fútbol y religión Si San Bernardo levantase la cabeza (sobre funerales de Estado) El (es)tupido velo del paternalismo El burkini, una prenda “proporcionada” desde la perspectiva de los derechos humanos IV.Libertadesqueincluyen Prostitución y derechos humanos Conductores y ciclistas: diferentes pero iguales La libertad de expresión del fascista Homofobia, teoría y práctica Aborto, otro gran paso atrás La libertad de expresión de los jueces La homofobia del cardenal ¿Es censurable la sátira? V.Unpaísdecentenotienepenademuerteypersigue(afondo)latortura Cómplices del mal Hacia una abolición universal de la pena de muerte ¡Abolición ya! La investigación de torturas por los jueces Investigar los abusos policiales es proteger el Estado de Derecho VI.Elre(conocimiento)delosderechosdelOtro(sobreinmigración,extranjeríayrefugio) CIÉrrenlos! Tetek (I): La zona gris Tetek (II): Tocando los huevos Tetek (III): El origen Los que no son nadie (en el Día Internacional de los Refugiados) Dylan y el comisario Rehn (o los derechos sin contexto) ¡Malditos duelos! No es falta de caridad. ¡Son delitos, estúpidos! Una oportunidad perdida ¿Por qué yo, agente? Identificaciones policiales y perfil étnico Mutilación genital femenina: identidad y estigma VII.Memoria,verdadyjusticia(Sobredesapariciones,justiciauniversalygenocidio) Tíbet: Los derechos de los otros y nuestros intereses Naciones Unidas y las desapariciones forzadas en España Comisión de la verdad. El derecho a saber El día en que se va a juzgar a Efraín Ríos Montt ¡Culpable, y además por genocidio! Todo por la Marca. También los derechos humanos VIII.Derechoshumanosenunmundoglobal(Sobreseguridadglobal,derechosyclima) La Estrategia de Seguridad Nacional y los derechos humanos Somos transparentes, son opacos La intimidad y la risa Google y el derecho a ser olvidados en Internet Nosotros y Bangladesh Más fútbol y menos derechos humanos Minería y derechos humanos Guantánamo sigue ahí. Y se multiplica ¿Quién tiene miedo al cambio climático? Respiren hondo Una estrategia de seguridad global para Europa y cómo invertir en seguridad climática ¿Usted invertiría sus ahorros en energía solar en España? Clima, se acerca la hora de la política IX.Losderechosvalenloquevalensusgarantías(Sobregarantíasdelosderechos) Los derechos en España también son derechos humanos El Tribunal Constitucional como Caballo de Troya Negando a Montesquieu, ese pijo ácrata Sobre escraches, independencia judicial y varas de medir Una tautología: el Defensor incómodo Mis cuatro verdades sobre la doctrina Parot ¿Tiene derechos Ricart? El proyecto de Código Penal: un retroceso histórico De derechos y privilegios: a propósito del auto del juez Castro La Infanta Real y la Igualdad simulada Presentación Unperiodismoútil Jesús Maraña Proliferan los debates sobre lo que es y lo que debe ser el periodismo, sobre sus esencias, su modelo de sostenibilidad y los radicales cambios que la revolución digital ha introducido en la forma de ejercerlo, en la función misma del periodista. Proliferan todavía más las dudas sobre su futuro, pero nos queda al menos una certeza: el periodismo tiene que ser útil para el ciudadano. Cualquier fórmula que se ensaye ha de demostrar que ese periodismo es necesario, desde un punto de vista cívico, democrático. Con la obsesión de responder a esa certeza pusimos en marcha ‘infoLibre’ en marzo de 2013. Y entre los mimbres fundamentales que debían construir un cesto útil para cargarlo de contenido, de valor informativo y de participación y respuesta ciudadana figuraba uno tan básico e imprescindible en una democracia como son los Derechos Humanos. Se trata de una materia sensible, múltiple, abstracta y concreta a la vez, y no queríamos ni podíamos abordarla como si fuese una sección más de este periódico digital. Las noticias diarias sobre el asunto son conocidas por los ciudadanos por otros canales de información y por su experiencia o padecimiento directos. Lo que echábamos de menos, lo que podía resultar útil para una comunidad de lectores es poder compartir un análisis claro, sencillo y riguroso sobre el permanente atropello de esos derechos sin cuya protección y desarrollo una democracia es puro artificio. Se trata de derechos, y para denunciar sus recortes, prevenir su adelgazamiento y fortalecer su desarrollo es preciso contar con la aportación de especialistas en cada campo de conocimiento. Este es el principal valor del blog Al Revés y Al Derecho, impulsado y coordinado por el profesor Fernando Flores en infoLibre. Ha conseguido ir formando un amplio grupo de expertas y expertos en diferentes disciplinas del Derecho y las Ciencias Sociales, desde el derecho internacional al derecho laboral, desde el derecho constitucional al estudio del cambio climático... Las firmas que han ido aportando este primer centenar de análisis sobre Derechos Humanos comparten un mismo rigor científico a la hora de manejar los datos y un compromiso diáfano y activista en defensa de esos derechos. No había mejor ni más trascendente materia para crear el primer ebook de infoLibre. Asistimos a un desmantelamiento de derechos públicos y privados. La lectura de Al Revés y Al Derecho es una buena herramienta ciudadana. Y una prueba más de que el periodismo es útil. AlRevésyAlDerecho Fernando Flores El día en que, a finales de 2008, se presentó en la Comisión Constitucional del Congreso el Plan de Derechos Humanos que la Conferencia Mundial de Derechos Humanos y las organizaciones no gubernamentales que los defienden reclamaban a todos los Estados desde 1993, el diputado Federico Trillo afirmó, con cierto menosprecio, que ese tipo de planes era para países del tercer mundo, no para España. Que nuestro plan de derechos humanos era la Constitución. Hoy su partido gobierna y, si hablamos de derechos humanos, se nota. En realidad, cualquiera diría que en nuestro país lo que se ha puesto en marcha es un plan de deconstrucción de los derechos. Los sociales, ya de por sí débilmente protegidos, se vacían de cualquier exigibilidad, y los servicios públicos que deben garantizarlos, se privatizan. Los derechos de participación y protesta se atenazan, se criminalizan para denostarlos y se administrativizan para castigarlos sin control. Se obstaculiza el acceso a la justicia de los que menos tienen con tasas judiciales arbitrarias y desproporcionadas. Las fronteras son para los inmigrantes y refugiados, más que nunca, agujeros sin ley, a veces mortales. No encontramos auxilio contra el espionaje masivo, sea estatal o por las grandes multinacionales, que viola nuestra privacidad. Se afianza la confesionalidad del Estado, y con ella la merma de nuestra libertad de conciencia. La memoria de los poderes públicos es selectiva, según las víctimas o desparecidos sean o no afines. Desconfiamos de las altas instancias jurisdiccionales, por estar salpicadas de magistrados politizados con deudas al poder. La justicia universal, hasta ahora un ejemplo para otros países del que nos podíamos sentir orgullosos, es desplazada por un invento comercial llamado, precisamente, “marca España”. El cambio climático, y con él las condiciones de vida de millones de personas, entre las que nos encontramos, no merece la atención ni de los ciudadanos ni de los responsables políticos que nos gobiernan. Desde luego que este ataque a los derechos ni lo ha empezado el gobierno actual, viene de mucho antes, ni la responsabilidad recae exclusivamente dentro de las fronteras de nuestro Estado. Pero no cabe duda que desde hace unos años los que manejan el poder, dentro y fuera de España, representantes del capitalismo desatado más que de los millones de votantes que los han elegido, vienen apretando las tuercas con prisas y sin pausa, aprovechando el shock de una crisis que, de haber producido efectos coherentes, nos tenía que llevar justo en dirección opuesta. Hasta ahora la reacción social ante este ataque, siendo importante, no es proporcionada al valor de lo que se está perdiendo. Pero el combate cívico, los focos de rebeldía, resistencia y acción, visibles en las plataformas a que dio lugar el 15M (como la PAH), en las mareas (sanidad, educación), o en las organizaciones vecinales (Cabanyal, Gamonal), está demostrando que los ciudadanos no se van a quedar quietos mientras se les roba lo que como colectivo les pertenece. Los años de democracia en España, por deficientes e incompletos que parezcan en muchos aspectos, han sembrado una idea de libertad en muchos ciudadanos más arraigada de lo que a algunos les gustaría. Esa idea, y esa convicción, es la que justifica la creación de Al Revés y Al Derecho, un blog sobre derechos humanos que trata de moverse entre la reflexión rigurosa, la información veraz y la denuncia firme, siempre en el marco de lo jurídico. Los instrumentos a través de los cuales se están destruyendo nuestros derechos son precisamente las normas jurídicas, las decisiones de los poderes públicos que obligan, y su interpretación por jueces ultraconservadores. Por eso es preciso que el mayor número de ciudadanos y colectivos sociales pueda tener acceso a textos sencillos y claros donde se dé buena información sobre esos ataques, se aporten datos y se desarrollen argumentos por quienes se dedican al Derecho y las Ciencias Sociales. Es cierto que el Derecho es una práctica en la que participan principalmente los juristas y los políticos (también los periodistas, incluso los tertulianos), pero en una democracia, la creación y conocimiento del Derecho (saber su finalidad y su alcance, exigir su supresión o su reforma…) requiere de un proceso de diálogo continuo entre técnicos, políticos y ciudadanos críticos e informados. Sobre todo si de lo que se habla es de la garantía de los derechos fundamentales de las personas. A ese menester (la puesta en común de reflexiones críticas y claras desde lo jurídico sobre qué están haciendo con nuestros derechos), nos pusimos ahora hace un año Javier De Lucas, Ana Valero, Pepe Reig y yo mismo. Por el camino se han ido sumando otros buenos amigos y amigas, especialistas de distintas campos del conocimiento. Almudena Bernabeu, Teresa Ribera, Patricia Goicoechea, José Miguel Sánchez Tomás, Belén Cardona, Carmen Salcedo, José Antonio García Sáez, Sergi Tarín, Joan Carles Carbonell, Lydia Vicente, Javier Chinchón y Manuel Atienza. Todos ellos han colaborado con sus comentarios en el blog a construir un “enfoque de derechos”, una red de argumentos que nos ayuden a defenderlos en estos tiempos en los que quienes mandan quieren reducir su efectividad al permiso y la caridad. Detrás de la idea de Al Revés y Al Derecho está infoLibre y sus principios. Libertad, independencia, rigor, honestidad y participación ciudadana. El blog que da lugar a este libro no podía encontrar mejor acomodo que la propuesta informativa de gente como la del equipo de Jesús Maraña y Manuel Rico, un equipo que cree la libertad de información con mayúscula, que cree en el periodismo y respeta a los lectores. Para ellos nuestra admiración y agradecimiento, por impulsar el blog y decidir hacer con él su primer libro electrónico. En cuanto al contenido, este libro es un recopilación ordenada de los artículos publicados este primer año de vida, casi cien. Hemos empezado con los relativos a los durísimos recortes y limitaciones infligidos a los derechos sociales, porque entendemos que es éste el ámbito de afectación más grave a los derechos que se produce en la actualidad. Después hablamos desde la represión a las protestas hasta los privilegios inadmisibles que ha gozado la Infanta en su declaración judicial como imputada. También de libertad de expresión y de conciencia, de pena de muerte e investigación de las denuncias por tortura, de los derechos de los inmigrantes, de justicia universal, genocidio, desapariciones forzadas, privacidad y espionaje, cambio climático, independencia judicial… en el Índice está todo. En fin, Al Revés y Al Derecho se une al combate cívico por una defensa de los derechos humanos, no solo dentro del Estado, para impedir el incumplimiento continuado del pacto social que los protege, sino también por una defensa de los derechos en este espacio global que un día deberemos llamar Planeta de Derecho. I.Contralaprivatizaciónylosrecortes (Sobrederechossociales) Gobierno y Carta Social Europea: por las buenas o por las malas Mª Belén Cardona Rubert y Carmen Salcedo Beltrán En los últimos meses, nuestro Ejecutivo ha sido objeto de reprobación por parte del Comité Europeo de Derechos Sociales, en relación a dos de sus reformas legislativas más controvertidas. Dichas reformas incumplen uno de los Tratados internacionales más importantes, la Carta Social Europea, considerada como la norma que incluye el catálogo más completo a nivel europeo de los derechos humanos de carácter social, cuyo texto, dicho sea de paso, está ratificado en su totalidad por España desde 1980, en su versión originaria. La más reciente y mediática de dichas vulneraciones se refiere a l a asistencia sanitaria de los extranjeros en situación administrativa irregular. El pasado 29 de enero se hicieron públicas las Conclusiones elaboradas por el Comité Europeo de Derechos Sociales, organismo adscrito al Consejo de Europa (formado por 47 países), que se encarga de verificar el cumplimiento de la Carta Social Europea, mediante el procedimiento de control de Informes. En total se han dictado seis Conclusiones de no conformidad con las políticas legislativas del Estado Español -muy interesantes algunas de ellas en cuanto señalan las vulneraciones del derecho a la Seguridad Social, del derecho a la asistencia social y médica, del derecho a los beneficios de los servicios sociales y del derecho a la protección social-, y dos, en las que se le concede al Gobierno un aplazamiento para que facilite información complementaria para poder realizar la valoración correctamente, advirtiendo que, en el caso de no suministrarla, pasarán a ser calificadas también de no conformidad. Los medios de comunicación se han hecho eco del pronunciamiento emitido declarando la disconformidad con la Carta Social Europea del RDL 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones en la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión de calidad del Sistema Nacional de Salud, que impone como requisito para ser asegurado y, en consecuencia, beneficiario de la asistencia sanitaria, la residencia legal en España, de lo que se deriva la exclusión de facto de la asistencia sanitaria de los extranjeros en situación irregular, con las únicas excepciones de los menores de dieciocho años, las situaciones de urgencia por enfermedad grave o accidente, asistencia al embarazo, parto o postparto. Esta vulneración no se encuadra dentro de las seis Conclusiones de no conformidad. Según las directrices por las que se rige este procedimiento de control de Informes, la normativa objeto de examen era la aprobada entre los años 2008 a 2011. A pesar de que el RDL 16/2012 excedía de ese período, fue el propio Gobierno Español quien lo incluyó en el Informe que presentó a evaluación. La fundamentación de dicho pronunciamiento gravita sobre dos aspectos que merecen ser analizados. En primer lugar, la Jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales, no deja lugar a dudas al reiterar que los Estados parte de la Carta Social Europea se comprometen a garantizar la accesibilidad universal, interpretada como el deber de los Gobiernos de configurar un sistema de salud “accesible a toda la población [puesto que] la atención sanitaria constituye condición previa esencial para la preservación de la dignidad humana [representando ésta] un valor fundamental que se sitúa en el núcleo del Derecho europeo positivo en materia de derechos humanos (…)”. Y en segundo lugar, la situación de crisis económica presente en algunos países del entorno europeo, como el caso español, no justifica la adopción de cualquier medida legislativa. En este sentido, el Comité Europeo ha desechado el argumento de la crisis como justificativo de restricciones legales en derechos sociales incluidos en la Carta Social Europea en las importantes Decisiones de Fondo de 23 de mayo y 7 de diciembre de 2012 (Reclamaciones nº 65 y 66 y 76 a 80). En ellas declara que gran parte de las reformas legislativas adoptadas por Grecia a partir del 2010 por indicación de la Troika –muy similares algunas de ellas a las de España-, vulneran la Carta Social Europa, debiendo los derechos reconocidos en ella ser “especialmente garantizados” en esos momentos, sin que puedan justificarse restricciones a los mismos, puesto que deben ser protegidos con independencia de la situación del país. Debe recordarse que cuando el Gobierno lleva a cabo la reforma del ámbito subjetivo de la asistencia sanitaria del Sistema Nacional de Salud, utiliza argumentos de índole económica para justificar dichas modificaciones. Véanse, a modo de ejemplo, las referencias en la Exposición de Motivos de la Ley 16/2012 al “insostenible déficit en las cuentas públicas sanitarias”, la necesidad de optimizar los modelos asistenciales “en especial en los países a los que ha golpeado con más intensidad la crisis financiera y económica” o afrontar una reforma del sistema sanitario “dotándolo de solvencia, viabilidad y reforzando las medidas de cohesión para hacerlo sostenible en el tiempo”, olvidando que estamos en presencia de un derecho humano básico como la dignidad de la persona. En esa misma línea, otro de los fundamentos utilizados por nuestro Ejecutivo son los informes emitidos por el Tribunal de Cuentas, de los que realiza una interpretación, cuanto menos, interesada. De hecho, basta una lectura sosegada de las indicaciones incluidas en ellos (véase el de 29 de marzo de 2012), para concluir que se realiza una tergiversación de los mismos puesto que, en ningún momento, se hace referencia a la exclusión de la asistencia sanitaria a los extranjeros irregulares, sino a la mejora y optimización de la gestión, que permita evitar situaciones como el turismo sanitario, con el objetivo de derivar los costes de la asistencia prestada a sus países de origen. Los argumentos utilizados por el Gobierno evidencian su inconsistencia desde la estricta lógica jurídica. Pero, además, conviene recordar que la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados, ratificada también por España, es clara al señalar que “una Parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. Las declaraciones de los responsables del Ministerio de Sanidad, en respuesta al pronunciamiento del Comité Europeo de Derechos Sociales, siguen una triple línea argumental: por una parte, se practica un pueril, pero no por ello menos perverso, ejercicio de comparación con otros países incumplidores; se acude al frágil recurso de que la norma vulneradora, temporal y circunstancialmente se halla fuera del período de referencia que tenía que analizar el Comité; y, por último, se alude al amplio margen de maniobra del que disponen las Comunidades Autónomas para ofrecer la atención sanitaria que decidan. Ninguna consideración especial merece el primero de los argumentos, la justificación del incumplimiento propio en el de otros. Máxime si tenemos en cuenta que España tiene el cuestionable honor de tener pendiente la ratificación de la versión revisada de la Carta Social Europea, situándose a la cola de los que sí lo han hecho, entre otros, países como Albania, Armenia, Azerbaiyán, Turquía, Macedonia, Montenegro, Rusia (un total de 33), en algunos casos, con una trayectoria democrática mucho menos consolidada que la nuestra. En cuanto al hecho de que la norma sobre la que se emite el informe estuviese fuera del período de referencia, dicha circunstancia temporal no permite relativizar el pronunciamiento del Comité Europeo de Derechos Sociales, como parece inferirse de las declaraciones de la titular del Ministerio de Sanidad puesto que, dejando a un lado la cuestión menor del período de referencia, el Comité es contundente al señalar que la exclusión de los extranjeros irregulares es contraria al art.11 de la Carta Social Europea. Por otra parte, el Ejecutivo se contradice a sí mismo, ya que a pesar de reconocer la libertad de las Comunidades Autónomas para ampliar la cobertura sanitaria, interpone conflictos de constitucionalidad contra aquellas que han hecho uso de ese amplio margen del que disponen y han optado por prestar asistencia sanitaria a los que la reforma ha excluido (entre otras, País Vasco y Navarra). En este sentido, las Comunidades Autónomas afectadas han procedido, de forma inmediata, tras el pronunciamiento del Comité Europeo de Derechos Sociales a exigir al Gobierno que retire los conflictos de constitucionalidad contra ellas interpuestos, procediendo al cumplimiento de la Carta Social Europea. Parece que una mínima coherencia obligaría al Gobierno a la retirada de dichos conflictos de constitucionalidad pero no ha sido así, manteniéndose en sus posiciones de origen, aderezando el todo con nuevas declaraciones que suponen un ejercicio de cinismo sin parangón cuando se proclama que el RDL 16/2012 garantiza la “universalidad” y la “mejor atención sanitaria” a los inmigrantes en situación irregular. La otra vulneración de este Tratado internacional tiene que ver con el contrato indefinido de apoyo a emprendedores, el conocido como “contrato estrella” de la reforma laboral del 2012. Contrato destinado a potenciar la creación de empleo en empresas con plantillas inferiores a 50 trabajadores y cuyas principales bondades residen en tener asociados unos incentivos fiscales y bonificaciones, así como la posibilidad de celebrar un período de prueba de un año, auténtica novedad y ruptura de paradigma en nuestro ordenamiento laboral, tradicionalmente, muy conservador en cuanto a la admisión de ampliaciones en la duración del período de prueba. A finales del año 2013, en concreto el 19 de noviembre, el Juzgado de lo Social nº 2 de Barcelona dicta una importante sentencia en la que se declara improcedente la extinción de un contrato de apoyo a emprendedores, basada en la no superación del período de prueba, una semana previa a su finalización (durante todo ese año el trabajador se había dedicado a trasladar neumáticos de un lugar a otro). La sentencia fundamenta el fallo en el art. 4.4 de la Carta Social Europea y en la Jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales pronunciada en una situación exactamente igual pero con respecto a una norma griega (Decisión de Fondo de 23 de mayo de 2012, Reclamación nº 66), que lo había fijado en idénticos términos, declarando que su duración era excesiva y que evidenciaba la pérdida de su naturaleza jurídica. Ante dicho pronunciamiento judicial, el Gobierno, sin entrar en cuestiones de fondo, responde, aludiendo a la singularidad del caso al que se refiere la sentencia, es decir, que el supuesto analizado es concreto, aislado, y que en nada afecta a la legalidad del régimen jurídico del contrato de apoyo a emprendedores. Esta misma semana, la Ministra de Empleo, reafirmaba la legitimidad del período de prueba de un año para estos contratos, argumentando que si se admite la ampliación del período de prueba vía convenio colectivo, igualmente válida resulta su fijación por ley. En primer lugar, la Jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales (Decisión de Fondo de 23 de mayo de 2012, sobre la normativa griega) y el fallo del Juzgado de lo Social nº 2 de Barcelona analizado se refieren a supuestos equivalentes y lo que se valora es la regulación incluida en dos normas de diferentes ordenamientos, el griego y el español, de una misma institución jurídica: un período de prueba de duración excesiva y cuya naturaleza queda desvirtuada, en razón de su duración. En segundo lugar, la justificación de que vía ley se introduzca un período de prueba de duración excesiva, porque según el art. 14 del Estatuto de los Trabajadores, se habilita al convenio colectivo para la fijación de períodos de prueba diferentes a los previstos legalmente, pone de manifiesto, como mínimo, un desconocimiento de la institución del período de prueba, amén de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que en diversos pronunciamientos (Sentencias de 12 de noviembre de 2007 y 20 de julio de 2011) se ha preocupado de clarificar el sentido del precepto y su finalidad, sancionando con la nulidad las regulaciones excesivamente largas que, en algunas ocasiones, han establecido los convenios colectivos. En cualquier caso, el Ejecutivo, en el Informe 26º, presentado al Comité Europeo de Derechos Sociales, que hace referencia a la reforma laboral de la Ley 3/2012, del que se dictarán las Conclusiones en diciembre de 2014, ha preferido omitir cualquier referencia a su “contrato estrella” para evitar que sea sometido a examen y a un eventual pronunciamiento sobre su no conformidad a la Carta Social Europea. Si esto aconteciese, difícilmente se podría eludir la aplicabilidad de la Carta y justificar la pervivencia de una previsión legal a ella contraria. La inevitable conclusión de lo relatado es que algunas de las medidas que está adoptando este Gobierno vulneran los compromisos internacionales, en concreto, los adquiridos con el Consejo de Europa y como ha declarado Luis Jimena Quesada, Presidente del Comité Europeo de Derechos Sociales, la normativa estatal apuntada “debe ser modificada (por el Gobierno o por el Parlamento), desatendida (por las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus competencias), inaplicada (por los órganos jurisdiccionales nacionales ejerciendo el control de convencionalidad) y anulada (por el Tribunal Constitucional) ”, mostrando con ello los poderes públicos nacionales “no un acto de rebeldía sino sencillamente un acto de responsabilidad y de coherencia con los compromisos internacionales sobre derechos humanos suscritos por España”. Hasta el momento, no se perciben signos externos que evidencien en el Ejecutivo el ánimo de acatar las indicaciones del Comité Europeo de Derechos Sociales e introducir, en consecuencia, las modificaciones en la legislación nacional no conforme con la Carta Social Europea. Parece, entonces, que la vía para obtener la garantía y protección de los derechos vulnerados es la jurisdiccional, siguiendo el camino iniciado por el Juzgado de lo Social nº 2 de Barcelona, mediante la aplicación directa de la Carta Social Europea, norma que forma parte del ordenamiento interno y que, por aplicación del principio de jerarquía normativa, prevalece sobre la normativa nacional que la vulnera (arts. 10 y 96 Constitución Española). En esa dirección se sitúa la cuestión de inconstitucionalidad, de 21 de enero de 2014, planteada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, al entender que la regulación que sobre la duración del período de prueba de un año en el contrato de apoyo a los emprendedores se hace en el art. 4.3 de la Ley 3/2012 puede contravenir diversos preceptos constitucionales y normas de carácter internacional. Dicha cuestión de inconstitucionalidad cuenta con un interesante voto particular, el del Magistrado Eguaras Mendiridón, quien hace suyas las razones de posible inconstitucionalidad planteadas en el Auto pero discrepa en cuanto a la necesidad de su sustanciación, por entender que de conformidad con la normativa internacional (comunitaria, OIT y Carta Social Europea) cuando la misma acredita una contradicción con la normativa interna, como es el caso, debería procederse a su aplicación de forma directa por los órganos judiciales y resolver, teniendo por no puesta la posibilidad de resolver el contrato de trabajo en base a la no superación del período de prueba. La aceptación de la cláusula por la cual se fija el período de prueba de un año produce “la gran paradoja de que un contrato indefinido resulta con un trato peyorativo, tanto respecto al resto de contratos indefinidos como a los contratos temporales pues recoge un arco temporal de auténtico arcano, misterio, indefinición y nebulosa respecto a la situación del trabajo, al que se introduce en una senda de indefensión y desprotección”. Nuestro Alto Tribunal tiene ahora ante sí la oportunidad de, asumiendo su responsabilidad de máximo garante de los derechos y libertades, reivindicar el cumplimiento por parte del Ejecutivo de los compromisos internacionales asumidos por España, demostrando así su desafección e independencia frente a posibles injerencias de otros poderes. 1.Losderechostambiénsetrabajan(Sobrederechoslaborales) La quiebra programada de la negociación colectiva Pepe Reig Cruañes La fecha del próximo 8 de julio tiene pinta de convertirse en algo así como el fin del mundo de los mayas. Llegará, como aquel, en medio de una general indiferencia, pero esta vez algo del mundo sí que se va a acabar. Ese día se cumple el año de ultraactividad de los convenios colectivos vencidos o denunciados, si no se ha pactado uno nuevo. No hay acuerdo en cuanto al número de afectados: podrían ser 2 millones de trabajadores (CCOO), 3’5 (UGT) o sólo 112.000 (CEOE), pero es el primer efecto masivo de la Reforma Laboral, aprobada como Real Decreto-Ley y en seguida convalidada como Ley 3/2012, por el Gobierno conservador. Si esto se va a traducir en un empeoramiento generalizado y súbito de las condiciones laborales o no, es cosa sobre la que tampoco hay acuerdo. Los sindicatos lo temen, porque esa expectativa está en la lógica del bloqueo o retraso deliberado de las negociaciones por los empresarios. La patronal lo descarta, porque ve judicialmente inviable la retirada de derechos adquiridos. Pero lo cierto es que la expresión “poner el contador a cero” se le escapa a Javier López, el secretario general de la patronal CIERVAL, aunque sea para añadir que nadie está pensando en ello. Fin de la ultractividad El asunto de fondo es la limitación de la ultraactividad de los convenios. La extraña palabra significa que lo que se pacta en un convenio mantiene su validez hasta que se firma otro. Es una conquista del movimiento obrero, que permitía afrontar cómodamente las negociaciones, en la convicción de que aunque no hubiera acuerdo, no se ponían en peligro las conquistas anteriores. “Era como si no se pudiera ir para atrás”, explica Pepa Ramis, una sindicalista de la enseñanza con decenios de experiencia. Teóricamente sí era posible, pero eso nunca ocurría. Si el empresario pretendía devaluar el salario, la jornada o los permisos, los sindicatos podían retrasar la negociación indefinidamente, sin empeorar las condiciones de trabajo. Tras la reforma de Rajoy, el tiempo juega en contra. Cuando un convenio vence o es denunciado por una de las partes, mantiene su vigencia tan sólo un año más, mientras se negocia otro, pero, a diferencia de lo que ocurría anteriormente, una vez transcurrido ese plazo, decae irremisiblemente y pasan aplicarse las condiciones reguladas en el convenio sectorial superior, si lo hay, o en la legislación laboral. Para hacerse una idea, esto último significa que el empresario podrá pasar a pagar el salario mínimo de 640 euros/mes. Muchos empresarios no se arriesgarán a ello, pero la opción está disponible y en algunos casos se aplicará, quizá no a los trabajadores antiguos, pero sí a las nuevas contrataciones, con lo que se introduce una desigualdad en el colectivo, que los sindicatos siempre han querido evitar. Los convenios de empresa Pero este de la ultraactividad no es el único asunto en que la Reforma ha asestado un duro golpe a los equilibrios anteriores. La p r o p i a estructura de la negociación se ha alterado profundamente y, también en este caso, para inclinar la balanza a favor del más fuerte. Sucede que la mayor parte de los convenios, y según un informe de Izquierdo, Moral y Urtasun para el Servicio de Estudios del Banco de España, los que mayores incrementos salariales y otras mejoras solían incluir eran los de ámbito provincial. Luego estaban los convenios de sector, que eran estatales. En ese plano de negociación las organizaciones sindicales son fuertes, disponen de personal cualificado y recursos para afrontarla. Los convenios de ámbito inferior difícilmente podían rebajar las condiciones pactadas en el sectorial y allí donde se carecía de la capacidad de presionar y negociar, siempre se podían acoger a la cobertura del sectorial. Lo que la Reforma ha hecho es desplazar el centro de gravedad de la negociación hacia el nivel de la empresa, donde ahora se podrá negociar a la baja. Esto ya lo apuntaba la reforma de 2011 del Gobierno Zapatero, pero lo que entonces era “disponible” (prevalencia del convenio de empresa) ahora se hace “obligatorio”. En un país de pequeñas y medianas empresas, con una débil tradición de afiliación (no es preciso ser afiliado para beneficiarse de lo que pacta el sindicato) y en medio de una brutal campaña antisindical de los medios conservadores, ese cambio tendrá consecuencias dramáticas. Al nivel de la empresa, los sindicatos no disponen de la afiliación suficiente ni de la cualificación adecuada para afrontar difíciles negociaciones con el empresario, que siempre cuenta con asesoramiento laboral y económico. Además, la dispersión de esfuerzos, la casuística infinita de cada empresa y la propia falta de cultura empresarial, que lleva a reducir costos siempre en el factor trabajo, conducirá a un caos imparable. Introducirá desigualdades de condiciones de trabajo que harán más difícil la gestión de costes. Tal como señala Pilar Fernández Artiach, profesora titular de Derecho del Trabajo en la Universitat de València, “al introducir una competencia a la baja en derechos entre empresas de un mismo sector, el desorden está garantizado”. Inaplicación del Convenio “Si esto, el recurso al convenio de empresa, no ha ocurrido más en este primer año de reforma laboral”, sostiene Jaume Mayor, secretario de acción sindical de CCOO del País Valencià, “es p o r q u e las empresas disponen de varios resortes más cómodos para devaluar las condiciones de trabajo”. Por ejemplo, se estima más probable que las empresas recurran a la “inaplicación”, ahora muy facilitada por la Reforma, de aquellas condiciones salariales o laborales que les convenga. Antes existía el “descuelgue salarial”, que permitía al empresario, bajo ciertas condiciones extremas, eludir los acuerdos salariales de un convenio. Ahora es posible “ inaplicar” cualquier parte del convenio desde el día siguiente de su firma y apenas debe justificarse. De todas formas hay algunos ejemplos de cómo podrían empezar las empresas a aprovechar la ocasión: el Colegio San Roque de Valencia, como otros muchos, retrasaba sine die la negociación del acuerdo de empresa (no confundir con un convenio) para la jubilación parcial. Ahora accede a firmar si los trabajadores renuncian a las vacaciones de julio, cuyo derecho había sido ratificado en sentencia judicial hace años. Lo mismo ocurre con el Convenio de Educación Concertada, donde la patronal quiere rebajar drásticamente las condiciones del segmento de Infantil, para competir con las guarderías, en temas como horarios y vacaciones. La amenaza de quedar sin cobertura debería ser suficiente para obligar a los trabajadores a aceptar. De la reforma laboral se ha dicho que, lejos de facilitar la creación de empleo, venía a destruirlo, ya que abarata y facilita el despido al reducir drásticamente las indemnizaciones y eliminar en muchos casos el salario de tramitación, que beneficiaba al trabajador despedido en busca de tutela judicial. Esta facilidad es el sueño del empresariado español, que es en este punto “muy primitivo, muy poco dado a pensar en términos de flexibilidad interna y mucho en flexibilidad externa, es decir, contratación y despido fácil”, dice Gonzalo Pino, secretario de Acción Sindical de UGT-PV. Aunque se vendiera en su momento como el bálsamo de fierabrás para atajar el paro, lo cierto es que patronal y Gobierno reconocen ahora que ninguna reforma laboral crea empleo y que su eficacia no debe medirse por ese parámetro. ¿Muerte (constitucional) de la negociación colectiva? El debate sobre el despido ha oscurecido el verdadero efecto de fondo de una reforma que bien podría calificarse de revolucionaria, si esta palabra no estuviera reservada para procesos de muy diferente signo histórico. En efecto, el cambio de escenario en el mercado laboral tras el ciclo de contrarreformas 2011-2012 tiene un nombre que apenas da idea de la dimensión de la cosa: la quiebra de la negociación colectiva, tal como la hemos conocido hasta aquí. Así es como lo ve la profesora Fernández Artiach, quien entiende “que se desarticula el sistema de relaciones laborales al permitir la ‘inaplicación’ prácticamente unilateral por el empresario, al introducirse el arbitraje no voluntario y la intromisión de la administración”. La negociación colectiva es un derecho fundamental, ligado a la libertad sindical y trabajosamente conseguido por el movimiento obrero e incorporado por las sociedades democráticas, a caballo entre los siglos XIX y XX. Una conquista histórica cuya función era introducir algún equilibrio en una relación que, de por sí, es de las más desiguales que existen: la relación entre empleador y empleado en la fijación de las condiciones de trabajo. En nuestro caso, la Constitución de 1978 consagra en su artículo 37 el derecho a la negociación colectiva y la “fuerza vinculante de los Convenios”, es decir, el carácter normativo que adquiere el fruto de aquella negociación. Junto al artículo 28, que establece la libertad de sindicación y el derecho a la huelga, conforma el marco de las relaciones laborales de una democracia que tenía vocación de social y que la derecha quiere ahora subvertir. Pues bien, en la perspectiva de los sindicatos, lo que hace la Ley 3/2012 de 6 de julio es modificar no sólo la estructura de la negociación colectiva, primando los convenios de empresa, sino desequilibrar la capacidad negociadora de las partes, protegiendo la facultad decisoria del empresario para eludir las obligaciones contractuales del convenio. El efecto combinado de todas esas modificaciones, aseguran, es la drástica reducción de la capacidad negociadora del trabajador, para volver a un estado casi decimonónico de indefensión. Se rompe así, a juicio de Gonzalo Pino (UGT), “un régimen de equilibrio y diálogo de 35 años” y se sustituye por algo desconocido. Para los sindicatos y también para la izquierda parlamentaria la reforma es claramente inconstitucional, ya que anula o devalúa el concepto de negociación colectiva, compromete la normatividad de los convenios (art. 37) y obstaculiza la libertad sindical (art. 28). Vulnera también convenios internacionales, como el 98 de la OIT, que obligan a España de acuerdo con el art 10 de la Constitución. “Nada de eso” asegura Javier López, el Secretario General de la CIERVAL, patronal valenciana. “La negociación colectiva no desaparece, se flexibiliza y se le da más recorrido. Se moderniza”. Claro, que este dirigente empresarial venía pidiendo desde hace años una severa limitación de la “intervención administrativa en materia laboral, así como la excesiva judicialización de los conflictos”. Es decir, lo que en el mundo sindical se conoce como pérdida de garantías en los despidos colectivos o EREs y desaparición de la tutela judicial. Que la reforma satisface a los empresarios es más que evidente, aunque tengan el prurito de señalar que aún podría haber ido más lejos en flexibilidad y modernización. La patronal sabía seguramente por dónde iba a ir el Gobierno cuando accedió a firmar con las Confederaciones Sindicales un 2º Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva en febrero de 2012. Debía saber que no necesitaría cumplir semejante acuerdo, porque la Reforma vendría a convertirlo en inservible, como así fue. El incumplimiento proclama además que, para las patronales, la autonomía de la negociación social se vuelve innecesaria cuando gobiernan los suyos. Hubo un tiempo en que los comités de empresa podían pedir un plan de igualdad de género y la dirección no tenía más remedio que sentarse a negociarlo, porque la Ley, el convenio y hasta el clima social lo permitían. Es sólo un ejemplo del tipo de escenario que hemos perdido. La muerte inducida de la negociación colectiva procura su sustitución por un negro futuro de pactos individuales, donde la empresa seguirá teniendo la sartén por el mango, pero el trabajador se encontrará sólo ante el peligro. Se quiera ver o no, lo cierto es que hay un antes y un después en las relaciones laborales. Hemos pasado de un escenario de diálogo permanente que confería una gran estabilidad y racionalidad a los conflictos laborales, a otro que no sabemos cómo va a funcionar, pero sí que tendrá mucho menos de diálogo y más de arbitrariedad y, por tanto, más posibilidades de descarrilar. “Nos están convirtiendo en el mercado laboral de saldos de la Comunidad Europea, el lugar que antes ocupaban los países recién llegados del telón de acero”, es el diagnóstico de un sindicalista con más de 25 años de experiencia en la Ford. “¿Por qué, si no, están volviendo los inversores del sector de la automoción que se habían ido en los noventa? Pues porque la perspectiva de una negociación colectiva en extinción promete un mercado barato”. Así de simple. ¿Y ahora? En el frente judicial se ha producido ya el primer revés de la Reforma ante el Supremo, que acaba de fallar contra la unilateralidad empresarial en el planteamiento de un ERE bajo el paraguas de la nueva Ley. El Supremo cree que el obligado período de consultas fue una pantomima. Esto da esperanzas a IU y PSOE que tienen recurrida la Ley ante el Constitucional. En e l frente sindical lo que toca es resistir y adaptarse. Los sindicatos, conscientes de que sus estructuras deberán cambiar para adaptarse al centro de gravedad de la empresa, tendrán q u e afiliar y formar trabajadores en ese nivel para afrontar negociaciones locales. Pero también recuperar la capacidad de movilización para no perder capacidad de negociación. Un reto nada fácil cuando aún la crisis no ha desatado todas sus amenazas. Los sindicatos saben que esta reforma se enmarca dentro de una ofensiva más general contra el actual Estado del Bienestar. Por eso se aplican a coordinarse con los otros movimientos sociales de los perdedores de la crisis, 15-M, desahucios, etc. La crisis se ha gestado en la desregulación, pero se pretende resolver con más desregulación para no tocar los intereses del capital financiero, causante del desastre. Ello requiere de eso que llaman una “devaluación interna”, es decir, empobrecer a la gente para que la economía sea competitiva. Si has de devaluar tu país, nada mejor que cargarte el derecho a la negociación colectiva y, de paso, debilitar hasta el infinito a los sindicatos. Los derechos, ya se sabe, acaban justo donde empiezan los del que manda y aquí, por supuesto, el que paga manda. Quizá sea cierto que la izquierda tiene por costumbre moderarse mucho cuando alcanza el poder, pero no es seguro que a la derecha le pase lo mismo. Poner un derecho fundamental como es la negociación colectiva en la UVI no es precisamente una opción discreta, es más bien un cambio de régimen. Para saber más: . Observatorio de la Negociación Colectiva. CCOO (2013): http://www.observatorionegociacioncolectiva.org/observatorioNego Inicio . Boletín de Negociación Colectiva. UGT (2013): http://www.ugt.es/actualidad/2010/julio/boletin2negociacioncolectiva.p . Ministerio de Empleo y Seguridad Social (2012). Guía de la Negociación Colectiva 2012: http://www.empleo.gob.es/es/sec_trabajo/ccncc/descargas/GuiaNego La presentación de los datos del empleo: ¿ejercicio de transparencia? Belén Cardona El nuevo curso fue inaugurado por nuestros actuales responsables en el Ministerio de Empleo con sendos comunicados de su gabinete de comunicación, en los que se anunció con gran entusiasmo, por una parte, el descenso del número de desempleados registrados en las Oficinas de los Servicios Públicos de Empleo, al finalizar el mes de agosto y, por otra, se presentó u n informe sobre los efectos de la reforma laboral sobre el empleo, como “ejercicio de análisis y de transparencia inédito”, en palabras de la Ministra. Al tiempo que se anunciaba, como medida estrella del otoño, la simplificación de los modelos de contratos para incentivar la contratación estable. El descenso del paro que se presentó como inaudito dentro de las tendencias de comportamiento del mercado laboral, se cifró en 31 personas durante el mes de agosto, en relación con el mes anterior, julio. Un descenso del paro que, en valores relativos, implicaba, según los propios datos de los Registros del Servicio Público Estatal sobre demandantes de empleo, paro, contratos y prestaciones por desempleo, una reducción de un 0,00%. De esta forma, el paro registrado se situaba en 4.698.783 al concluir el mes de agosto. Llaman la atención muchos elementos que acompañan estas declaraciones, balances y propuestas de nuestros responsables. En primer lugar, el momento del año que se selecciona para analizar las cifras del desempleo y ofrecer a la opinión pública, elevando a la categoría de éxito lo que es un caso de manual, el natural incremento estacional de empleo durante los meses de verano, en una realidad económica en la que el sector servicios y del turismo encuentra su momento álgido durante el periodo estival. La selección del mes de agosto puede obedecer a la comprensible necesidad de nuestros gobernantes de ofrecer un dato esperanzador a los ciudadanos, azotados por el fatídico fenómeno del desempleo. Pero llama todavía más la atención que a lo que casi podríamos denominar una anecdótica selección de un dato sobre desempleo, le acompañen datos adicionales que surgen de la selección y consiguiente comparación con parámetros, años e índices de desempleo, que pretenden dar consistencia a la afirmación de la disminución del desempleo durante el mes de agosto. Así, en algún momento del comunicado la comparación se efectúa con el año 2000, en otros con el año, 2006, 2007 e, incluso, en otros se abandona el siglo XXI para hacer incursiones en los años 1996 y 1999. Y esta selección de la información que se incluye en el comunicado alrededor del dato de los 31 desempleados menos durante el mes de agosto, permite realizar afirmaciones conclusivas como que “se mantiene con vigor la tendencia de freno en el ritmo de crecimiento del paro registrado” o que se observa “un ritmo de contratación alentador dado el contexto de dificultad y prolongación de la crisis”. Afirmaciones que hubiesen resultado imposibles de incluir o que, como mínimo, hubiesen chirriado si se hubiesen contemporizado con otros datos e informaciones incluidas en los propias estadísticas del Servicio Público de Empleo Estatal, que probablemente transmitirían a los ciudadanos información más útil y completa que la obtenida de comparaciones caprichosas e interesadas. En esta línea, parece que cobra mayor sentido establecer comparaciones entre los datos del mes de agosto del 2013 con el mismo período en el año anterior. Y si lo hacemos, observamos que con respecto a agosto de 2012 el desempleo se ha incrementado en 73.149 personas (1,58%). Pero si fijamos la atención en las contrataciones efectivamente realizadas, el número de contratos registrados durante el mes de agosto es de 1.043.166, lo que supone una bajada de 628 (-0,06%) sobre el mismo mes del año 2012. Por su parte, la contratación acumulada en los primeros ocho meses de 2013 ha alcanzado la cifra de 9.285.453, lo que conlleva 44.050 contratos menos (0,47%)que en igual periodo del año anterior. Siendo uno de los propósitos declarados realizar un ejercicio de transparencia, hubiese sido interesante ofrecer, también, información sobre la calidad de las contrataciones realizadas, es decir sobre el carácter temporal o indefinido de las contrataciones realizadas. Así, en agosto del 2013 se registran 6 2 . 4 5 4 contratos de trabajo de carácter indefinido, que representan el 5,99% de toda los contratos y que supone u n descenso de 11.986 (-16,10%) contratos sobre el mes de agosto del año anterior. Datos que parecen señalar que el influjo d e la reforma laboral lejos de contribuir a la creación de empleo, sigue sirviendo para profundizar en la dualidad y precariedad del mercado laboral. Pero además, existe otro dato incontestable que es el de número de cotizantes a la Seguridad Social. Durante el mes de agosto en el que la desocupación descendió en 31 personas con respecto al mes de anterior, dejaron de cotizar 99.069 afiliados y, si ampliamos el arco de observación, a lo que llevamos de año, la Seguridad Social ha perdido 568.000 cotizantes. Con el conjunto de la información resulta difícilmente comprensible el entusiasmo del Ejecutivo en la presentación del dato del que nos hemos ocupado. Sin detenernos a reflexionar sobre cuán frívolo puede resultar construir un comunicado del Ministerio, cuyo centro es una disminución tan poco significativa del desempleo. El mismo tono triunfalista impregnaba las manifestaciones de la Ministra de Empleo en su comparecencia del 29 de agosto de 2013, a propósito del Informe de evaluación de la reforma laboral. Se emplearon formulaciones grandilocuentes, ante las que cabe preguntarse cuáles son los fundamentos para pronunciarlas con tanta contundencia, como “por primera vez durante la crisis, un menor crecimiento económico no se ha traducido en un mayor ritmo de destrucción de empleo”, “la reforma ha evitado la destrucción de hasta 225.000 puestos de trabajo” o “durante los 12 meses posteriores a la reforma laboral España ha sido la nación desarrollada que más competitividad relativa ha ganado”, entre otras. L a única línea programática de acción futura que se presentó fue la intención de introducir una simplificación administrativa de los formularios actualmente existentes de modelos de contratos a 5, lo que supondrá sin duda una interesante simplificación burocrática para todos los implicados en el proceso de la contratación, ya sean agentes públicos o privados. Además de proponerse refundir la Ley de Empleo para incluir todos los incentivos existentes en materia de contratación. La Ministra entiende que esta medida de simplificación administrativa es de suficiente entidad como para incentivar la contratación estable. Siendo indudablemente una medida interesante esta que se propone, en cuanto a la simplificación y facilitación formal de la contratación, de nuevo, surge la perplejidad cuando a la misma se le atribuyen efectos sobre la creación de empleo de tanta relevancia. En definitiva, parece aconsejable realizar un ejercicio prudente de contención del entusiasmo frente a los datos del empleo y dirigir la atención y los esfuerzos hacia el diseño de una política de empleo coherente e integradora, que encuentre su fundamento en los artículos 35 y 40 de la Constitución, que sitúa el derecho al trabajo como valor central de la ciudadanía social y que exige de los poderes públicos que potencien las “condiciones favorables para el progreso social y económico”, y “de manera especial” una política de pleno empleo. Grandes almacenes, derechos pequeños Pepe Reig Cruañes Las jornadas de huelga general se parecen entre sí como las gotas de agua: a primera hora la lucha por fijar la impresión mediática de éxito o fracaso; a última hora, la guerra de cifras sobre el paro y la manifestación. En medio, los piquetes y el fingido escándalo de la prensa conservadora por aquellos que impiden el “derecho al trabajo”. Sobre los verdaderos piquetes empresariales de amenazas y acoso a los sindicalistas nada de nada. Parece que no existen. Por cierto que una de las primeras tareas sindicales en cualquier huelga que se precie es acercar algún piquete a las puertas de El Corte Inglés, que nunca hace huelga porque sus trabajadores están amenazados. La escena se repite invariable en cada ocasión. Y es que para la patronal este gran almacén es un emblema y lo necesitan disciplinado y “ejemplar”. Confluencia de intereses: las demás grandes superficies necesitan que El Corte Inglés aguante y la empresa del triángulo verde gasta demasiado dinero en comprar una buena imagen mediática, para que unos sindicalistas trasnochados vengan a cuestionarla. Prefieren soportar piquetes a la puerta y tiendas vacías el día de la huelga, antes que reconocer a sus trabajadores el derecho que otros se ganan con su lucha. El reverso de esta política de imagen es el “consentimiento” de los propios trabajadores de la casa. Estos pueden soportar condiciones leoninas y merma de derechos, porque se sienten afortunados por su mera pertenencia a un buque insignia. Un puesto en el Corte Inglés viste mucho, aunque luego te machaquen los fines de semana o te birlen las horas extras. No es muy diferente en las otras grandes tiendas. Las grandes superficies suelen tener, laboralmente hablando, derechos muy pequeños. El Corte Inglés y su buena prensa El emporio heredero de los Almacenes El Encanto, tiene una situación sindical envidiable. Salvo honrosas excepciones sus trabajadores eligen una y otra vez para el Comité de Empresa a domesticados representantes de los sindicatos auspiciados por la empresa: Fagsa y Fetico. No siempre fue así. Hasta el 1982 eran los sindicatos de clase los que arrasaban, pero la empresa aprendió que para socavar la representatividad de éstos, mejor aún que intentar comprarlos era promover los suyos propios: reconvirtió una organización de técnicos en algo llamado FAGSA, cuya ficha de afiliación iba, prácticamente, junto a la firma del contrato de trabajo. Luego se creó también FETICO, con la misma vocación de servicio y que ha adquirido mucha presencia en las otras empresas del sector (Carreofour, Alcampo, Leroy Merlin, Fnac, Makro, etc.). El trato diferencial a unos y otros hizo el resto. Que la afiliación a estos sindicatos está bien “retribuida” en la empresa, mediante sobresueldos y promoción, mientras se discrimina la de los sindicatos de clase, es cosa que los Tribunales han sentenciado, por lo que no precisa mayor demostración. Las condenas judiciales al Corte Inglés por discriminación salarial y de promoción por razón de género se suceden con mayor regularidad aún que las motivadas por discriminación sindical. Las mujeres son el 62% del personal y sólo el 22% de las jefaturas. La situación es parecida en todo el sector, las mujeres raramente pueden aspirar a algo más que la categoría de coordinadora. Las dificultades para ejercer los derechos sindicales (desde la huelga hasta la simple militancia) no han hecho más que aumentar desde que las empresas lograron dominar los órganos de representación de los trabajadores. En marzo de 2012 UGT y CCOO presentaron, por primera vez de forma conjunta, ante la Inspección de Trabajo de Cataluña una lista de 160 empresas que vulneran el derecho de huelga. En el portal anónimo que, durante la última huelga general, recogía las denuncias de trabajadores contra el “piquete empresarial” la palma se la llevan Mercadona, El Corte Inglés y Carrefour, por este orden. No debe tomarse como evidencia empírica, ya que las denuncias eran anónimas, por razones obvias, pero no deja de ser sintomático. Presiones, amenazas abiertas o sutiles, cambios arbitrarios de turno, pérdidas de complemento salarial o sanciones de todo tipo, son los “argumentos” habituales de Recursos Humanos en estas grandes superficies. Si las Inspecciones laborales no han dicho gran cosa, será porque hay que ser muy, pero muy valiente para vérselas con gigantes. O quizá a estos inspectores les pase como a los de Hacienda cuando intentan multar a una multinacional. Los sindicatos de clase y los trabajadores llevan años denunciando esta situación ante los tribunales y ante la opinión pública. La sucesión de sentencias condenatorias contra El Corte Inglés y otros grandes no ha detenido la tendencia a extender a toda la patronal del sector (ANGED) la filosofía laboral que tanto rédito le da al gigante verde. En cuanto a la opinión pública, si la prensa respeta y cultiva la imagen de la empresa tiene que ser por algo. Al director de El Economista ya le advirtieron hace años que “nadie se mete con el gigante”, según cuenta en su famosa “carta abierta”. Nosotros podríamos hoy remedar a aquel asesor de Clinton, “es la publicidad, imbécil”. El Corte Inglés (si sumamos su división de viajes) es el primer anunciante del país con más de 126 millones de Euros de inversión publicitaria (el ranking de anunciantes puede verse aquí). El Convenio del siglo Si eres El Corte Inglés y te gastas buen dinero en publicidad, si has invertido en favorecer a tus sindicatos leales, que ahora gozan de mayorías absolutas en los comités de empresa. Si te has encontrado con una reforma laboral que reduce la negociación colectiva al mínimo y desequilibra a favor del capital las relaciones laborales, entonces mereces que la patronal de Grandes Almacenes (ANGED) y tus sindicatos amigos rematen la faena firmando el mejor Convenio Colectivo de la historia. El mejor para la empresa, naturalmente, no para los 230.000 trabajadores/as afectados/as. Un Convenio que: • Establece la disponibilidad del trabajador/a a cualquier hora durante 365 días, con distribuciones trimestrales de la jornada, modificable en cualquier momento, lo que atenta directamente contra la conciliación y afecta a quienes tienen reducción por “guarda legal”. • Reduce a 15 días el mínimo de las vacaciones que se disfrutan en verano. • Elimina el complemento por trabajo de festivos y domingos, ahora obligatorio para todos. Aunque bajan de 70 a 55% los domingos de apertura trabajados, la pérdida de retribución resultante equivale a una paga y media anual. • Congela los sueldos por cuatro años y también la antigüedad y sin cláusula de revisión por IPC. • Aumenta la jornada de 1770 horas/año a 1798, lo que implica una disminución del valor de la hora de trabajo. • Amplía a 3 meses los períodos de prueba para las categorías bajas así como el tiempo de espera (5 años) y los requisitos para acceder a una nueva categoría • El complemento de nivel, que antes consolidaba un aumento del 3% del sueldo, será ahora absorbido y compensado en el complemento personal • Vincula el salario a las ventas: rebajas de hasta el 5% de sueldo en centros que registren descensos repetidos de ventas, aunque el conjunto de la empresa siga en ganancias. Los sindicatos de la casa, FASGA y FETICO, presentan el Convenio en tono triunfal, asegurando que “el empleo estable y de calidad es posible en tiempos de crisis”. Puede que sea posible, pero es cada vez menos real en una empresa donde la apuesta por profesionales bien formados pasó a la historia. Lo cierto es que se han perdido 2700 empleos en un año y casi 11000 desde el principio de la crisis. La facturación cayó en 2012 un 7% y los beneficios un 18%, según datos oficiales del Grupo ECI. A la prensa, siempre benévola con el imperio de Isidoro Álvarez, le parece que aguanta el tipo, pero los datos han servido para promover un endurecimiento extraordinario de las condiciones de trabajo, que ya pasa factura en términos de salud laboral y de calidad del servicio. La presión se ha vuelto brutal y los turnos, los festivos trabajados, el acoso de la productividad, se vuelven insoportables. No hay cifras oficiales, pero se estima que pueden llegar a 8000 los abandonos desde que se trabaja los domingos. “Hay gente que se está yendo, por problemas de salud, sin esperar a la indemnización, porque no puede más”, asegura un sindicalista. La calidad del trabajo también se resiente –se registra un aumento de las quejas de clientes, especialmente los domingos- y no sólo por la falta de formación, sino por el agotamiento y la irritación del personal. La situación viene de lejos, pero el Convenio de 2013 la consagra definitivamente. Pero para eso eres El Corte Inglés, faro y guía de las grandes superficies, termómetro del consumo en España, para marcar el rumbo también en la política laboral. Los otros grandes Los lunes al sol es una película de 2002 que hablaba del horizonte de desempleo y desesperanza en una antigua zona industrial. Los domingos a la sombra es un video casero en el que los/as trabajadores/as del Corte Inglés de Goya se ven obligados a conciliar su vida familiar y laboral recibiendo la visita de sus familiares en la propia tienda, porque la empresa les obliga a trabajar los domingos. La misma demanda que llevó a los/as trabajadores/as de Carrefour en Zaragoza, León, Ponferrada, Alboraia y tantos otros lugares a protestar ante la entrada de sus puestos de trabajo. Más allá de la ironía, lo cierto es que desde la entrada en vigor del nuevo Convenio la conciliación se ha vuelto imposible y empiezan a aparecer serios problemas de salud laboral. “La gente llora por los rincones, pero no han aumentado, sino al contrario, las bajas porque hay miedo y porque se pierden ingresos”. El absentismo desaparece cuando los dos primeros días de baja no se cobran y, sobre todo, cuando RRHH vigila al trabajador y su entorno para determinar la realidad de su enfermedad. Hay casos de madres con reducción de jornada por “guarda legal” que prefieren ir a trabajar por si acaso. Se trata del miedo conscientemente fomentado por quienes saben que es el único modo de que los trabajadores acepten el nuevo estado de cosas. “En mi centro –cuenta una delegada sindical que se pasó de Fetico a CCOO– despidieron a una compañera, segunda en la lista de CCOO, por no mirar a los ojos al cliente”, cosa que se pudo probar mediante las cámaras de vigilancia interior. Ha habido despidos por “coger el móvil durante la jornada”. A Rebeca, de Carrefour, recién reincorporada de una baja por un tumor cerebral, la despidieron con la indemnización mínima tras someterla a vigilancia para encontrar una excusa que pareciera apropiada. Son los efectos del Convenio que la patronal ANGE firmó con sus fieles sindicatos y que no tuvo el apoyo de los minoritarios CCOO y UGT. El retroceso de los derechos es tan notorio que algunos delegados y afiliados de Fasga y, sobre todo, de Fetico se han pasado secreta o abiertamente a los sindicatos de clase, con riesgo evidente de su posición y hasta su continuidad en la empresa. Otros han empezado a llevar una doble afiliación, sin comunicarlo al departamento de nóminas. Promover candidaturas sindicales críticas en esas condiciones resulta casi heroico. Los que aceptan ir en esas listas ya saben que se exponen a una segura persecución directa o indirecta, que empieza con la llamada al despacho del jefe, sigue con insinuaciones, requerimientos, cambios repentinos de turno o destino y otras “sutiles” formas de presión. La norma no escrita es que quien opta a representar a sus compañeros/as se despide de toda posible promoción. Las cosas son muy distintas para quienes militan en Fasga o Fetico. Los responsables de este último sindicato “se reúnen en Madrid con los directores de recursos humanos para diseñar la estrategia electoral frente a los sindicatos de clase”, confiesa una delegada que asistió a esas sesiones. Los objetivos a cubrir, los resultados que se persiguen en términos de número de delegados y hasta el programa y el discurso, los marca imperativamente la dirección de la empresa y se facilitan administrativamente desde las gerencias locales. Este es un sindicato muy peculiar, que “no ofrece servicios jurídicos, sino descuentos y vales de compra”, asegura una delegada de UGT, pero en Makro cuando se te va a acabar el período de prueba te sugieren que te afilies, si es que quieres la prórroga. Cuestión de modelos Cuando Aznar quiso, allá por el año 2002, liberalizar los horarios comerciales y la apertura en domingos, la respuesta fue una huelga general del comercio. Hoy se abre los domingos y ni siquiera se contrata personal. La liberalización de horarios, que desde la Generalitat Valenciana o la Comunidad de Madrid se vende como una ventaja para el consumidor y un incentivo para la creación de empleo, ha resultado ser la vía para sobreexplotar a los trabajadores de las grandes superficies. Carrefour había asegurado, por boca de su secretario general en España, Agustín Ramos, que la apertura en domingos permitiría crear unos 1500 empleos. Lo cierto es que la liberalización horaria hace crecer las ganancias, pero no el empleo. En vez de contratar a más trabajadores para cubrir los días de apertura, se introducen turnos y rotaciones casi esclavistas que fulminan cualquier posible conciliación con la vida familiar y personal. Desaparece la distinción entre descanso y tiempo de disponibilidad. Es un retroceso de decenios en áreas que se creían conquistadas, como igualdad, conciliación, salud laboral…. Por supuesto que el otro gran perdedor es el pequeño comercio familiar o comercio de proximidad, incapaz de seguir los horarios de apertura. Aunque la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED) proclame a los cuatro vientos un avance del empleo en el comercio minorista del 10.7%, en un año de liberalización horaria, esto no coincide con otras fuentes. El ritmo de desaparición del pequeño comercio se incrementa allí donde se establece la libertad de horarios. En datos del INE ese sitio es Madrid: las ventas disminuyeron en 15 de los 17 meses de aplicación de la libertad total de horarios comerciales y el empleo bajó un 5,2% (la media española era de sólo un 1,9%). Por lo demás, la ocupación disminuyó tanto en el pequeño comercio como en las grandes superficies. Lo que estos datos indican es que se ha roto deliberadamente el equilibrio entre modelos de comercio que favorecía al consumidor, para, como señala Salvador Bellido, presidente de la Confederación General de Pequeñas y Medianas Empresas del Estado Español (Copyme), “trasladar el consumo de un formato a otro”. El resultado es la reducción de la densidad comercial de las ciudades. Calles sin vida y centros comerciales abarrotados parece un ideal urbano más propio de otras latitudes que de un país mediterráneo. Las grandes superficies crecen al mismo ritmo que achican los derechos de sus trabajadores, socavan la red comercial de nuestras ciudades y pervierten la independencia de criterio de los medios de comunicación. Vamos, un negocio redondo. La Justicia colabora (algo) en la corrección de abusos * En 1991 se abrió un proceso judicial contra El Corte Inglés por la demanda interpuesta por 16 sindicalistas de Madrid por discriminación sindical y salarial. Tras ocho años de litigio por diferentes tribunales, el Constitucional les dio la razón y ordenó equiparar su sueldo a los de FASGA y FETICO e impuso una indemnización. La sentencia declaraba que se había ejercido discriminación sindical y persecución. * En Málaga en 2003 el juzgado declara nulo el despido de una delegada de CCOO, tras lo que ésta volvió a ser suspendida de empleo dos años hasta el nuevo juicio. * El 7 septiembre 2007 el juzgado de los Social número 13 de Barcelona condena a ECI por una denuncia de la Inspección por discriminación “muy grave” contra las empleadas en retribución y promociones. * En 1 octubre de 2007, el Juzgado de lo social número 15 de Madrid condena a ECI por haber discriminado salarialmente a 9 trabajadores del centro de Princesa en razón de su pertenencia a CCOO. * En noviembre de ese mismo año un tribunal de Pamplona condenó a El Corte Inglés a indemnizar a una sindicalista de UGT a la que se había estado represaliando de diversas formas por su condición de representante de un sindicato no afín a la empresa. * El 18 de julio de 2011 el Tribunal Supremo ratificaba una sentencia del TSJ de Cataluña que condenaba a ECI por discriminación de género en cuatro centros de Barcelona. * En enero de 2012 el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ratificaba la condena a El Corte Inglés por “vulneración de derechos fundamentales” con motivo de la Huelga General del 29S, por impedir la entrada de sindicalistas para informar a sus trabajadores/as. * En diciembre de 2012 la empresa fue condenada por una discriminación salarial “por razón de sexo” de seis trabajadoras en la percepción del Complemento Personal. La Audiencia Nacional había instado anteriormente a la empresa a cumplir el I Plan de Igualdad acordado en 2008, equiparando las retribuciones de hombre y mujeres. Ese Plan se había adoptado en respuesta a las sucesivas condenas judiciales, pero no había pasado de la categoría de papel mojado cuando la propia empresa lo dio por finiquitado el pasado 22 de noviembre. * El 6 de junio de 2013 la Audiencia Nacional dictó auto de ejecución de una sentencia que obligaba a El Corte Inglés a igualar los sueldos de hombres y mujeres. * El 29 de junio de 2013 el TSJ de Castilla y León condenó a ECI a indemnizar a unas trabajadoras de Valladolid por haberlas discriminado en razón de su sexo. ¿Es necesaria una nueva regulación del derecho de huelga? Belén Cardona ¿Es necesaria una nueva regulación del derecho de huelga en servicios esenciales para la comunidad? La pregunta no es nueva, desde la aprobación de nuestra Carta Magna y la inclusión del derecho a la huelga como derecho fundamental colectivo, en su art. 28.2, la cuestión se ha planteado con cierta frecuencia. Hay que tener en cuenta que el régimen jurídico del derecho de huelga se contiene en una norma de carácter preconstitucional, el Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo, cuya texto fue sometido al control del Tribunal Constitucional en su emblemática sentencia 11/1981, de 8 de abril, que declaró derogadas buena parte de sus disposiciones, quedando vigentes los preceptos que actualmente constituyen la regulación del derecho de huelga en el ordenamiento laboral español. Sólo en 1993, bajo la penúltima legislatura de Felipe González, se estuvo a punto de aprobar una ley general de huelga, que finalmente no prosperó por el adelanto de las elecciones generales. Ahora la pregunta vuelve a traerla a la actualidad, al calor de la huelga en los servicios de limpieza de Madrid, unas declaraciones del presidente del Gobierno en las que informa sobre su decisión de encargar al Ministerio de Empleo que estudie una ley de servicios mínimos. La regulación concreta de la huelga en servicios esenciales para la comunidad se encuentra en el art. 10 del Decreto Ley de 1977, que articula a favor de la autoridad gubernativa la facultad de imponer la realización de servicios mínimos a los trabajadores huelguistas, cuando la huelga afecte a servicios esenciales para la comunidad. La parquedad e indeterminación del precepto deja cuestiones en el aire, a las que la Jurisprudencia ha ido dando respuesta. Indudablemente, la actual regulación del derecho de huelga adolece de defectos y carencias, no es la mejor de las regulaciones, pero podríamos decir que con el apoyo de la Jurisprudencia y doctrina de los tribunales se ha ido construyendo un edificio sólido y suficiente. Pero partiendo de lo que parece ser la apertura de un nuevo escenario regulador en el que el ejecutivo tiene la intención de introducir lo que denomina una “ley de servicios mínimos”, es el momento de reflexionar sobre qué elementos sería interesante introducir en la misma y cuáles evitar. Comenzando por los factores negativos, el primero a evitar sería la adopción del prisma neoliberal, al que parecen haber sucumbido las instituciones europeas y según el cual las libertades económicas prevalecen sobre los derechos sociales fundamentales, como el derecho de huelga, y en la que éstos sólo son realizables en el espacio europeo condicionados y subordinados a los primeros. Es la lógica de la propuesta de Reglamento conocido como Monti II, que la Comisión Europea se vio obligada a retirar ante el rechazo sindical y social que condujo a diversos Parlamentos nacionales (entre los que no se hallaba España) a activar el procedimiento de “tarjeta amarilla”, que permite contestar iniciativas legislativas europeas, cuando se consideren lesivas del principio de subsidiariedad y por tanto de la soberanía nacional (n. 2 del Tratado de Lisboa). Ni que se pretenda con la anunciada nueva regulación, introducir u n aparato normativo restrictivo del ejercicio de derecho de huelga, que permita reprimir la oleada de protestas que la crisis y la destrucción de empleo y derechos laborales está provocando. La óptica adecuada sería aquella de considerar el derecho de huelga como una forma de autotutela colectiva de los trabajadores que sirve para compensar la disparidad de fuerzas en el contrato de trabajo y que como tal mecanismo reequilibrador, merece consideración y reconocimiento de derecho fundamental, ponderando al tiempo la necesidad de atender y garantizar la prestación de los servicios esenciales a la comunidad, en nuestro diseño constitucional que no es otro que el del Estado social y democrático de Derecho, que proclama nuestra Constitución. En referencia a qué elementos debería imprescindiblemente hacerse referencia en ese eventual diseño legal, una de las primeras cuestiones es la definición de servicio esencial. No es cierto que existiera un vacío en este sentido, puesto que el Tribunal Constitucional ha ido construyendo en su jurisprudencia un concepto de servicio esencial a partir de la afectación a los usuarios de derechos fundamentales, libertades públicas y bienes constitucionalmente protegidos, en la que se ha optado por ponderar las circunstancias concretas concurrentes (gravedad, duración, extensión territorial, ámbitos personales y funcionales afectados…), rechazando la consideración de antemano de una actividad productiva o servicio como esencial (SSTC 26/1981, 8/1992). Se trata de un concepto flexible, en el que partiendo de la obligada atención al interés de los ciudadanos de recibir los servicios considerados esenciales y admitiendo, por tanto, una constricción del ejercicio del derecho de huelga, dicha limitación debe ser entendida de manera restrictiva sin que, en ningún caso, dicho límite puede afectar el contenido esencial del derecho de huelga, dejándolo vacío de contenido por la vía de hacerlo impracticable. Se trata de una cuestión de límites de un derecho fundamental “en la que, en la relación entre el derecho y su posible límite, el criterio de interpretación debe ser el de mayor amplitud posible del derecho y la restricción del límite a lo necesario” (SSTC 40/1995, 183/2006). La consideración de un servicio como esencial no puede comportar la supresión del derecho de huelga de los trabajadores que hubieran de prestarlo, sino “la necesidad de disponer las medidas precisas para su mantenimiento o, dicho de otra forma, para asegurar la prestación de los trabajos que sean necesarios para la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que satisface dicho servicio, sin que exija alcanzar el nivel de rendimiento habitual ni asegurar su funcionamiento normal” (STC 191/2996; también, SSTC 26/1981, 53/1986, 27/1989, 43/1990). Por otra parte, “la cláusula abierta de esencialidad” (Merino Segovia) que el Tribunal Constitucional construye ha permitido la generosa y paulatina introducción de diversos servicios en el amplio concepto de servicio esencial, también incorporado en la doctrina del Tribunal Supremo, así: el servicio de transporte ferroviario, el tráfico aéreo, transporte metropolitano urbano, residencia de ancianos, suministro de energía eléctrica, la estiba portuaria en el caso de un puerto de interés general, la alimentación básica, abastecimiento de agua, suministro de derivados del petróleo, administración de justicia, prisiones enseñanza, finanzas, hospitales, medios de comunicación, limpieza… Choca esta tendencia propia de nuestro sistema, a la generosa consideración del concepto de esencialidad del servicio con los parámetros internacionales y tradicional doctrina de la OIT, que incorpora un concepto restrictivo al considerar que “al tratarse de una excepción del principio general del derecho de huelga, los servicios esenciales respecto de los cuales es posible obtener una derogación total o parcial de ese principio deberían definirse de forma restrictiva; la Comisión estima, por lo tanto, que solo pueden considerarse servicios esenciales aquellos cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en todo o parte de la población” (“Libertad sindical y negociación colectiva: el derecho de huelga”. Informe III, parte 4B, presentado a la 81 Conferencia de la OIT, 1994, apartado 159). Sería necesaria, por tanto, sí, una revisión del propio concepto de servicios esenciales y una definición más precisa del mismo. La amplitud con la que el Tribunal Constitucional ha interpretado la “vaporosa noción” de servicio esencial (Baylos Grau) tiene un indudable potencial invasivo en el ejercicio del derecho fundamental de huelga del que sería necesario desprenderse. En segundo lugar, siendo loable que el Gobierno haya manifestado su intención de buscar para esta futura norma e l consenso con los agentes sociales, imprescindible en mi opinión, siempre que se quiera garantizar la pacífica aplicación de la misma, mayor importancia adquiere, si lo que se quiere es introducir un sistema moderno, democrático, eficiente y alejado de lógicas autoritaria, que se aproveche esta oportunidad para cuestionarse el modelo de decisión gubernativa articulado en el art. 10 del Decreto de 1977, que propicia, en ocasiones, el abuso de derecho en la fijación desproporcionada de servicios mínimos. Siguiendo al Profesor Cabeza Pereiro, desde el respeto a la intervención y capacidad decisoria final de la autoridad gubernativa, sería el momento de dar carta de naturaleza a la participación de los sindicatos en la determinación de los servicios mínimos, lo que implicaría por otra parte atender a las reiteradas advertencias del Comité de Libertad Sindical al Reino de España, en dicho sentido. Respondiendo a la pregunta que da título a este post, una nueva regulación del ejercicio de derecho de huelga en los servicios esenciales ¿resulta imprescindible y urgente? En mi opinión, no ¿Podría ser positiva? Sí, siempre que la misma se realice sin urgencias, rehuyendo populismos, sin introducir en el debate la ficticia contraposición del interés de los usuarios al de los trabajadores huelguistas, buscando el consenso social y confiriendo el protagonismo necesario e imprescindible a los agentes sociales en la misma y desde la perspectiva de que lo que se pretenda sea introducir un sistema más eficiente, moderno y democrático de gestión en los procesos de huelga en servicios esenciales, escrupulosamente respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental a la huelga. 2.Endefensadelaescuelapública(Sobrederechoalaeducaciónylibertad deenseñanza) Becas y tasas. Las clases a clase Pepe Reig Cruañes El inmoderado ministro Wert celebra que las movilizaciones cívicas y estudiantiles contra su ofensiva privatizadora no tengan la contundencia que se acostumbra en otras latitudes. El estilo bronco del ministro de educación sólo puede considerarse inadecuado, si se busca un Pacto Educativo; pero no lo es en absoluto si se pretende arrasar un modelo defectuoso, pero solidario, solidario para implantar uno clasista. Y parece que ese es el plan. La propuesta de apadrinamiento de estudiantes que defendió Adelaida de la Calle, presidenta de la CRUE (Conferencia de Rectores de las Universidades Españolas) ante la brutal subida de tasas, representa el grado cero de la idea de un derecho universal a la educación. La indignación con que fue acogida por sindicatos y partidos de izquierda, asociaciones de estudiantes y por algunos rectores, da cuenta del deterioro de los consensos educativos básicos en el país. Pero los argumentos contra esta alternativa bienintencionada, aunque absolutamente dentro de la lógica neoliberal del gobierno y tan en línea con la conversión de la Universidad en un territorio de negocio, no han tenido la profundidad suficiente para afectar a su línea de flotación. Así que no descarto que nos encontremos de pronto ante el mecenazgo dieciochesco de talentos, a manos de nobles empresarios o sponsors de hoy en día. El debate en España está siendo alicorto y conformista, porque se niega a llegar al fondo de la cuestión: el modelo de universidad que se pretende para una sociedad democrática europea del siglo XXI. El efecto combinado de los recortes y reformas de Wert, junto a la subida de las tasas y el endurecimiento del acceso a las becas es la inversión de una tendencia que compartíamos hasta hace poco con la mayor parte del mundo. La tendencia a la democratización del acceso a los estudios superiores que se había ido registrando sin interrupción desde mediados de los noventa. En efecto, entre 1995 y 2009 se produjo, al decir de los expertos, una apertura generalizada del acceso a los estudios superiores de 22 puntos porcentuales de media en los países de la OCDE. Esto significa que “casi el 60% de las cohortes de edad relevantes acceden a la universidad” (Jorge Calero). Esto no ocurre solo, ni siquiera principalmente, porque se mejoren los indicadores de equidad en nuestras sociedades –todo indica que ha ocurrido justo lo contrario desde que el neoliberalismo es la religión oficial-, sino porque lo requiere el sistema productivo. La universidad como espacio de elite y privilegio había ido quedando atrás por razones de justicia y eficacia social. España había llegado a estar levemente por encima del objetivo marcado por la Unión Europea para 2020, pero los expertos creen que se acaba de invertir la tendencia. La barrera de las tasas Al igual que el Reino Unido, nos encaminamos a un modelo clasista de universidad. Partiendo de una tasa de universitarios 20 puntos por debajo de la media OCDE, acabamos de entrar, con el RD 14/2012 de 20 de abril, en un túnel cuya salida nos llevará a algún punto del pasado. Antes de la subida impuesta por ese decreto, éramos el décimo país más caro de la Europa-25 en estudios universitarios. Las tasas han subido ahora de modo desigual, porque las comunidades autónomas tenían libertad para elegir el porcentaje del coste de la enseñanza de Grados y Masters que se hacía recaer sobre el estudiante, dentro de un rango entre el 15 y 25%, para la primera matrícula. Algunas, como Galicia o Andalucía, se han mantenido cerca de los mínimos y otras como Madrid, Cataluña o Valencia han aplicado los máximos. Esto se ha traducido en subidas respecto al año anterior que rondan el 20% de media, aunque ha llegado al 66% en Cataluña y al 51% en Madrid. Lo que este Real Decreto consagra es la realidad de que en España, cada vez más, las clases sociales no tienen la misma probabilidad de ir a clase. De acuerdo con el OSU (Observatorio del Sistema Universitario), que complementa un estudio de la Comisión Europea para el que el ministerio no había aportado datos, el panorama del acceso a la universidad en Europa puede verse en el gráfico que encuentras aquí. En el otro extremo de la ecuación, el de las ayudas que deberían compensar aquellos precios discriminadores, no tenemos mejores noticias. El cambio de características de las becas terminará de completar lo que la crisis y las tasas no hayan podido hacer. El debate se centró al principio en la barrera del 6,5 de nota para acceder a beca, y en el efecto de exclusión social que el ministro Wert se negaba a ver. Los estudiantes brillantes, se decía, llegarán a la universidad y completarán sus estudios. Lo que no se dijo es que los estudiantes mediocres también llegarán, pero sólo si son hijos de clases pudientes, porque unos dependen de sus resultados y los otros no. Lo que se oculta es que un mal estudiante rico acabará la carrera aunque sea por aburrimiento, mientras que a su colega de pocos recursos le echamos vía tasas y matrículas y le rematamos negándole la beca. La larga marcha hacia la democratización del acceso a la universidad, será sustituida, cada vez más, por una obsoleta elitización que no ha sido la norma en los últimos años en el entorno europeo, pero puede llegar a serlo. Las clases, algunas sólo, a clase. Pero después de que el ministro Wert tuviera que recular parcialmente desde el 6’5 hasta el 5’5 (para matrículas, pero no para becas), lo que se viene a poner en evidencia son los otros aspectos del proyecto: reducción de las cuantías, endurecimiento de los requisitos y, sobre todo, preparación para el desembarco de las llamadas “becas-préstamo” que convierten a los estudiantes en “clientes” del MEC y de los bancos. La combinación de tasas/matrículas y sistema de becas muestra resultados muy variables en Europa. Eso indicaría que no hay un modelo dominante en el continente. Algunos países ofrecen grados y másteres gratis o por una matrícula apenas simbólica (Dinamarca, Noruega, Finlandia y Suecia) y otros cobran al estudiante porcentajes elevados del coste total del puesto universitario (Irlanda, Reino Unido, Hungría y Rumanía). E n España hemos pasado en poco tiempo al grupo de los m á s caros. Algunos países ofrecen becas a casi todos los estudiantes y otros racanean en torno a 15 ó 20% de afortunados que reciben becas mínimas, apenas equivalentes a una mensualidad. Vuelven a ser los países nórdicos, cuyas matrículas son gratuitas, los que disponen de mejores becas anuales –becas salario- y las ofrecen a más estudiantes. En todo ese panorama, España se halla siempre en el segmento bajo, con apenas un 23% de alumnos becados (datos del Observatorio del Sistema Universitario). Pero si no hay unanimidad en Europa en cuanto al valor de las tasas y las ayudas, no es difícil ver una línea divisoria clara entre los países con un fuerte Estado del Bienestar y aquellos otros en que éste no ha tenido la oportunidad de desarrollarse o ha sido ya decididamente socavado por las políticas neoliberales. El eje nórdico es el paradigma de gratuidad y Alemania el ejemplo de qué es lo que se juega en un debate sobre las tasas. Lo que está detrás del proyecto de encarecimiento de las matrículas y recorte de las becas es, naturalmente un concepto empresarial de la universidad. Un concepto en el que el derecho a la educación deja de ser la prioridad y la idea de poner la universidad al servicio del sistema económico ha llegado a ser el nuevo horizonte. La idea de que los/as estudiantes deben ir asumiendo cada vez una parte mayor del coste real de su formación, presentada con visos de sensatez y realismo, es el mantra con que se quiere introducir por la puerta falsa un cambio radical en el concepto de enseñanza universitaria. Esta enseñanza deja de ser parte de un derecho genérico a la educación, para ser una opción de consumo: se contrata un servicio y se tiene derecho a él, si se paga adecuadamente. La universidad pasará de este modo a ser una empresa de servicios y como tal será gestionada. Todo derecho que sea susceptible de convertirse en negocio, dejará, más pronto que tarde, de ser un derecho: barreras económicas en forma de tasas-matrículas, reducción de las ayudas públicas y progresiva conversión de las becas en “préstamos bancarios”, que redondean el sometimiento del sistema al designio capitalista. Estos son los requisitos de un cambio de paradigma. Mejor dicho, son los requisitos del lado del acceso. En el lado de los contenidos tampoco estamos a salvo: cuando parecía que la autonomía universitaria se consagraba en todas partes frente a injerencias del poder político, nos encontramos con que la amenaza viene del mercado, el nuevo Leviatán. El Espacio Europeo de Educación Superior se ha proyectado, expresamente, para asegurar la excelencia y la competitividad de la economía europea. Con ese objetivo se diseñan currículo y crean o se destruyen masters. La autonomía del pensamiento, la investigación crítica y la creatividad, deben sacrificarse al sistema económico. No importa que el discurso se envuelva en etiquetas de calidad y excelencia, el fondo de la cuestión es claro como el agua. Universidad como derecho Frente a este cambio de paradigma no cabe una crítica superficial, que se limite a señalar el “abusivo precio de las tasas”. Ni siquiera basta con denunciar el efecto de exclusión social, con ser gravísimo y profundamente antidemocrático, del recorte de las becas. Es preciso pasar a un discurso ofensivo que replantee el sentido de la universidad y su papel en nuestras sociedades. La convergencia de intereses entre el mundo empresarial y la universidad, no puede cancelar el derecho a la educación, ni ponerse por delante de él. El mismo sistema económico que propició la progresiva extensión del acceso a la Universidad durante las últimas décadas, no puede servir de coartada para invertir ese proceso. Esta encrucijada no es nueva y ya conocemos algunas de sus derivaciones. En los años 90 y siguientes asistimos a un debate en el mundo político alemán sobre este asunto. Sindicatos de estudiantes, profesores y asociaciones cívicas se unieron en una plataforma contra las tasas académicas. No contra una cantidad u otra, no contra tal o cual incremento de su cuantía, sino contra el concepto mismo de tasa y la barrera social que representa en la consecución del derecho a la educación. Los partidos de izquierda, socialdemócratas y verdes, asumieron programáticamente la propuesta y combatieron la ola neoliberal que ridiculizaba a la sazón toda sugerencia de gratuidad. Hoy sólo dos Lander mantienen las tasas y la batalla de la opinión se está ganando a favor de una educación gratuita. Algunas plataformas internacionales están definiendo los perfiles de lo que consideran uno de los derechos Económicos, Sociales y Culturales, apoyándose en la Declaración Universal de Derechos Humanos, que en su Artículo 26 proclama que “toda persona tiene derecho a la educación” y que “el acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos”. Resoluciones de la UNESCO, Conferencia Mundial sobre Educación Superior, Conferencias Internacionales sobre Educación y Desarrollo, Comisión Mundial sobre la Cultura, etc. Se trata, como señala el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de hacer accesible la Educación superior “por cuantos medios sean apropiados, y en particular implantación progresiva de la enseñanza gratuita”. por la Los términos del debate no debieran mantenerse en torno a la cuantía de tasas y becas, y mucho menos en torno al mecenazgo o apadrinamiento. Esos no serían más que distracciones d e l verdadero problema: el problema de si se quiere una universidad dirigida desde y para el mundo privado y el negocio, o se reivindica el derecho a estudiar en una universidad de servicio público que mantenga su autonomía y su función social. Aunque quizá eso sea mucho pedir para unas fuerzas sociales que, según el ministro, hacen “fiestas de cumpleaños” en vez de protestas. Another brick in the Wall o el derecho a evitar el control del pensamiento Ana Valero L a “proyección” o “transferencia” es un mecanismo psicológico de defensa primario que opera en situaciones de conflicto o amenaza emocional y que consiste en atribuir a otras personas los sentimientos, impulsos o pensamientos propios que resultan inaceptables para el sujeto. Se “proyectan” los sentimientos, deseos o impulsos que no terminan de aceptarse como propios porque generan angustia o ansiedad, dirigiéndolos hacia algo o alguien y atribuyéndolos totalmente a este objeto externo. El término fue empleado por Sigmund Freud a partir de 1895 para referirse a un mecanismo que observaba en las personalidades paranoides o neuróticas. L a campaña contra el “adoctrinamiento” en las aulas impulsada por las Nuevas Generaciones del Partido Popular que pide a los alumnos que denuncien anónimamente a sus profesores cuando consideren que se extralimitan en el ejercicio de su libertad de cátedra es un claro ejemplo de “proyección” como estrategia política. L a campaña “Que no te líen” se encabeza con el siguiente párrafo: “Desde Nuevas Generaciones de la Provincia de Castellón nos preocupa que haya adoctrinamiento en las aulas, puesto que creemos que el alumno debe ser educado para que pueda sacar sus propias conclusiones. Nos oponemos a la imposición de ideas e ideologías, y creemos en una educación neutra e imparcial”. Algo fácilmente asumible si no fuera porque, basta con ser mínimamente conocedor del modelo educativo que defiende y potencia el PP, para sentirse intelectualmente insultado tras su lectura. El artículo 27.2 de la Constitución española es claro y contundente cuando señala el objeto del derecho a la educación: “el pleno desarrollo de la personalidad humana”. El mismo artículo especifica cuáles son los instrumentos necesarios para conseguir tal objetivo: sólo a través de un sistema educativo basado en los principios democráticos de convivencia y el respeto a los derechos fundamentales quedará satisfecho el derecho del individuo a recibir una formación integral que garantice el libre desarrollo de su personalidad. Vemos que la Constitución española tiene un ideario, no apuesta por una enseñanza “ideológicamente neutral”, sino que hace pivotar el sistema educativo sobre el deber de inculcar, de manera transversal o a través de materias concretas, el conocimiento, el respeto y la puesta en práctica de los principios democráticos de convivencia. Aquí encontramos el primer error de la campaña del PP, la educación en España, se desarrolle en centros públicos o privados, no debe ser neutral e imparcial en lo que al “ideario educativo constitucional” se refiere, los actores educativos tienen el deber de promocionarlo. ¿Cuál es, por tanto, el adoctrinamiento constitucionalmente inadmisible? ¿Cuál es aquél que, por manipulador, debe ser excluido del sistema público de enseñanza? Para disipar tal pregunta basta con acudir a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y observar que lo inaceptable es aquello que la Corte de Estrasburgo ha calificado como “proselitismo abusivo o de mala calidad”, esto es, la orientación ideológica o de conciencia “excluyente, dogmática, coactiva, intimidatoria o manipuladora” que ofrezca a su receptor una visión unidimensional del mundo. Será adoctrinadora, por tanto, aquella educación que por sesgada deje de ofrecer al estudiante una educación plural, esto es, una visión general de las distintas opciones ideológicas, políticas, sociales o religiosas presentes en la sociedad. Aquí detectamos el segundo error, que además evidencia la doctrina de la “traslación” que inspira la campaña del PP, pues cabe plantearse cómo casa con el pluralismo y la libre formación de la conciencia y personalidad de los alumnos un modelo, el defendido por el Proyecto de Ley Orgánica para la Mejora de la Calidad Educativa, conocida como Ley Wert, que consagra legalmente la educación diferenciada por sexos, pudiendo los colegios privados que la apliquen suscribir conciertos con la Administración educativa, en clara contradicción de la última jurisprudencia del Tribunal Supremo; elimina una asignatura que trata de formar a los alumnos en valores constitucionales y en derechos humanos, “Educación para la Ciudadanía”, acusándola de adoctrinadora; y afianza la presencia de la enseñanza dogmática de la religión católica en la escuela pública mediante el establecimiento de una alternativa obligatoria llamada “Sociedad y Valores” que además computará para pasar de curso. El Tribunal Constitucional español ha reiterado en su jurisprudencia que la educación a la que todos tienen derecho, y cuya garantía corresponde a los poderes públicos como tarea propia, no se contrae a un proceso de mera transmisión de conocimientos sino que comprende la formación de ciudadanos responsables llamados a participar en los procesos que se desarrollan en el marco de una sociedad plural en condiciones de igualdad y tolerancia, y con pleno respeto a los derechos y libertades fundamentales del resto de sus miembros. Si uno observa el Proyecto de la nueva ley de educación es fácil detectar que sus impulsores desconocen que la educación no sólo persigue la capacitación lingüística, matemática, histórica, filosófica, etc de los estudiantes, sino la formación de auténticos “ciudadanos” capaces de interactuar en la escena pública, de participar en ella y de evaluar las deficiencias del sistema y proponer alternativas. P e r o , ¿cómo se potencia la conciencia ciudadana del alumnado? ¿Tiene la libertad de cátedra del profesorado algo que ver con ello? A este respecto encontramos el tercer error y quizá el más grave de la campaña del Partido Popular, veamos. En otro de los párrafos de la misma encontramos lo siguiente: “Sabemos que la mayoría de los profesores son ejemplares, pero muy a nuestro pesar, somos conscientes de la existencia de casos en los que se hace un uso indebido de la libertad de cátedra”. Es el artículo 20 de la Constitución española, dedicado a las libertades de manifestación y difusión del pensamiento, el que reconoce “la libertad de cátedra” como derecho fundamental de los docentes, que consiste, de acuerdo con su sentido tradicional, en la libertad de expresión docente, esto es, en la libertad en el ejercicio de la docencia. La libertad de cátedra no es, por tanto, libertad “de enseñar”, sino libertad de expresión “en el ejercicio de la enseñanza”. El Tribunal Constitucional ha dicho que la libertad de cátedra debe graduarse en función del nivel educativo en el que se ejerza, alcanzando su máxima expresión en el ámbito universitario en virtud de la madurez intelectual y de conciencia de los alumnos; y del carácter público o privado del centro en que se ponga en práctica, pues debe armonizarse con el ideario propio de los centros privados. La libertad de cátedra habilita al profesor para orientar su enseñanza de la manera que juzgue más adecuada a sus convicciones y es precisamente este derecho de los docentes, junto con el principio de neutralidad estatal, lo que garantiza el pluralismo imprescindible para la existencia de una educación en libertad. Pero es que, además, como hemos visto, el artículo 27.2 d e la Constitución exige que el alumno sea formado en el conocimiento y en el respeto de los principios y derechos constitucionales, objetivo cuya realización exige, en los niveles inferiores de enseñanza, la difusión activa de tales valores, éticos, ideológicos y políticos, que son el pilar de la convivencia democrática. Parece claro, por tanto, que si un profesor en el aula enseña a sus alumnos los derechos fundamentales de los que son titulares y los cauces democráticos con los que cuentan para manifestar sus opiniones y críticas frente a las decisiones del poder político no sólo no se está “extralimitando en el ejercicio de su libertad de cátedra” para incurrir en un adoctrinamiento ideológico inadmisible, como señala la campaña del PP, sino que está, precisamente, cumpliendo con el mandato que le impone el “ideario educativo” de la Constitución. Parece, por tanto, que quien promueve esta campaña no sólo no sabe diferenciar entre ejercicio legítimo y constitucionalmente exigido de la libertad de cátedra y el adoctrinamiento, sino que, además, siendo históricamente un experto en esto último lo “proyecta” sobre todo el profesorado de la escuela pública española, y de paso, trata de ganar terreno en su voluntad de privatizar los servicios públicos esenciales. “Formar ciudadanos” capacitados para y capaces de detectar las extralimitaciones en el ejercicio del poder político es “adoctrinar”, sí, pero en el ideario educativo constitucional. Educación segregada o igualitaria. No da igual Pepe Reig Cruañes La segregación por sexos en la enseñanza, que la democracia había sacado por la puerta, volverá subrepticiamente por la ventana con la LOMCE. Así está el tema. El ministro Wert le ha dado carta de naturaleza al modificar el apartado 3 del artículo 84 de la LOE, que prohibía cualquier discriminación en la admisión de alumnos, por razones de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión, etc. El proyecto de Ley aprobado por el Gobierno el pasado 17 de mayo excluye la discriminación por sexo de esa lista. Para ello se acoge a una Convención de la UNESCO del año 1960. Un texto que, para nuestros estándares de igualdad resulta inconstitucional, según los más importantes pedagogos del país reunidos en el Foro de Sevilla. La ley anterior, Ley Orgánica de Educación, aprobada con un gobierno socialista en 2006, había empezado a inclinar la balanza a favor de las Comunidades que optaban por no subvencionar con conciertos a los colegios segregados, en su mayoría del Opus y otras órdenes ultraconservadoras. Las sentencias de tribunales superiores y del Supremo, que hasta entonces habían sido contradictorias, empezaron a dibujar un compromiso con la escuela mixta, aunque sin ilegalizar las experiencias segregadas. El tema pudo quedar definitivamente atado con el proyecto de Ley de Igualdad de Trato y no Discriminación, que entre otras cosas prohibía expresamente concertar con centros segregados. El adelanto electoral dejó en el cajón esta ley y el nuevo Gobierno no será quien la rescate. Cuando a finales de 2013, se apruebe la LOMCE, los gobiernos autonómicos ya no podrán denegar subvenciones o conciertos a los colegios que segreguen por sexo a sus alumnos. Del debate jurídico al de género El debate de fondo es sobre igualdad. La lógica dice que se mezcla para igualar y se separa para mantener desigual, aunque ahora se pretende que también segregando se puede igualar. María Calvo, profesora de la Universidad Carlos III y presidenta de EASSE (Asociación Europea de Centros de Educación Diferenciada) cree en un “derecho al pleno desarrollo de la esencia femenina y masculina”. Un derecho que se supone mejor atendido en aulas homogéneas, es decir en una “educación diferenciada”. Ella rechaza el término “segregada” porque, dice, segregar significa “separar a los sexos para dar un trato de inferioridad a uno de ellos”, algo muy distinto de lo que, en su criterio, se logra separando a los chicos de las chicas. “Si se considera que cada persona puede ocupar cualquier posición –señala la socióloga y experta en educación Marina Subirats, en las antípodas de la anterior- ¿qué sentido tiene que se las eduque por separado?” Lo que se pretende en el fondo es mantener roles diferentes según el sexo. Desde Simone de Beauvoir sabemos distinguir sexo y género y sabemos que los roles de hombre y mujer son constructos sociales y se transmiten, entre otras vías, educativamente. El objetivo de la igualdad, asumido genéricamente en las democracias avanzadas, obliga a una educación que no segregue en el derecho de acceso, ni en la propia escuela, ni en la materia de estudio. El colegio ha de ser, como la vida misma, perfectamente mixto ya que no sólo enseña, sino que socializa. Tratar la diferencia Niños y niñas, se dice, no maduran al mismo ritmo y eso se traduce en disparidades difíciles de tratar en el aula. Además, la convivencia y la exposición a la mirada del otro, induce comportamientos alterados: timidez y apocamiento en las niñas, protagonismo y extroversión en los niños. Comportamientos que acaban incidiendo no sólo en el rendimiento, sino en las expectativas vitales. Y aunque todo ello fuera cierto, no es nada seguro que la solución sea separar por sexos y homogeneizar las aulas. Sabemos que esa no es solución en asuntos como la diversidad cultural, la inmigración, la discapacidad, etc. En primer lugar las diferencias atribuidas al sexo no son la únicas ni las más influyentes en el aprendizaje: importan más las diferencias sociales, que pese al intento igualador del sistema educativo, condicionan en gran medida el nivel de expectativas, la probabilidad de completar los estudios, la disposición intelectual, etc. Si alguien propusiera tratar esas diferencias segregando a los alumnos por su nivel social, sería tachado de clasista y anacrónico, aunque, en realidad, ese es el efecto final de la política de privatización que promueve la derecha. En segundo lugar, las diferencias no se resuelven segregando, sino tratándolas en el aula. Los comportamientos machistas o violentos, las actitudes pasivas o subordinadas, se vuelven invisibles y, por tanto, intratables, en una educación separada. Las desigualdades han de ser explícitas para que se puedan combatir. Lo que se requiere es una mejor formación de los docentes, para que puedan incorporar en el currículo el mandato de la igualdad y la atención cualificada a las diferencias. Y eso es, precisamente, lo que nunca querrían tener que hacer quienes se han apresurado a eliminar la única materia, Educación para la Ciudadanía, que en ausencia de verdadera transversalidad procuraba esa dimensión. ¡Es el rendimiento, imbécil! Pero para que semejante debate ocupe siquiera una línea en la agenda pública era preciso que involucrara efectos educativos tangibles: ¡Ah, pero es que cuando se separa a los niños de la niñas en clase mejora mucho el rendimiento!, proclaman los defensores de la “educación diferenciada” y entre ellos la profesora María Calvo Charro. Ella sólo ve ventajas y asegura que el “éxito académico” no es sólo de “niños pijos de colegios privados, sino de color, de Harlem, condenados al fracaso escolar”. En España no hay datos relevantes, porque se trata de tan sólo de un 1% del total, pero en Estados Unidos los 25 primeros de la lista de los colegios con mejores calificaciones (colegios, no alumnos), son “diferenciados”. Las “league table” inglesas apuntan a lo mismo. El problema de esos rankings es que miden el rendimiento de los colegios bajo parámetros que nada tienen que ver con el aprendizaje de la convivencia. Jamás consideran los resultados en “ciudadanía”, es decir, en respeto a la igualdad de género, lenguaje inclusivo, tratamiento de las emociones, aceptación de la diferencia y tolerancia. Tampoco se ocupan del desarrollo de modelos igualitarios de feminidad, masculinidad u homosexualidad o los nuevos modelos familiares. Es decir, se deja fuera de la medición aquello que es justamente más relevante y que, casualmente, suele ser obviado o incluso expresamente combatido en los colegios de inspiración religiosa. Más que medir el colegio, que indudablemente tenderá a “seleccionar” a su alumnado, habría que mirar el rendimiento de los alumnos. Y ahí encontramos datos preocupantes sobre chicas que se inhiben en matemáticas y chicos que flojean en lengua. La segregación, aseguran, resuelve estos déficits. El problema es que también estos estudios han sido seriamente cuestionados, por su parcialidad, hasta el punto de que la revista Science los califica de “pseudociencia”. En primer lugar, se ha señalado que en los países donde están implantados, los colegios segregados atraen a padres altamente interesados en la educación y normalmente de un elevado nivel formativo y socioeconómico. Son “esas” condiciones familiares las que favorecen “aquellos” resultados escolares, no la segregación en sí. Hay, pues, un factor “selección”, reconocido incluso por autores favorables a ese modelo, como el mismo F.A. Mael , tan citado por los separadores. Diane Halpern, quien fuera presidenta de la Asociación Americana de Psicología (APA), asegura que no hay pruebas de que la segregación mejore los rendimientos, pero sí, en cambio, de que incrementa el sexismo. ¿Pero quién quiere la segregación? Los argumentos en pro de la segregación rara vez se presentan en su forma más fundamentalista o religiosa, en nombre del Opus Dei o los Legionarios de Cristo, propietarios del 80% de los centros segregados en nuestro país. Al contrario, intentan presentarse de modo respetable y como pasado por la izquierda: desde un medio tan extremado como Interconomía envuelven su apuesta con un sorprendente “¡Viva la différence!”. Esta corriente presenta el asunto como una modernización ya implantada en Gran Bretaña y sobre todo en América. Nunca olvidan mencionar que Hillary Clinton estudió en uno de los 84 colleges diferenciados. Como una opción por la pluralidad, sin intención ideológica, frente al fracaso de la coeducación en la igualación escolar de las chicas. Ese fracaso no es tal, si hemos de creer a Daniel Gabrarró, quien asegura que es precisamente el éxito de escolarización y resultados de las chicas desde la implantación de la escuela mixta el que hemos de exportar a los sectores afectados de “fracaso escolar”, que tienen un sesgo más social que de género. Hay también argumentos aparentemente neutros y de un carácter más técnico, que proponen centrarse en una mejor medición de resultados antes de descartar la segregación. Es el caso del catedrático de la Carlos III, Antonio Cabrales que, desde un apoyo matizado a la LOMCE, se apunta a una suerte de “laissez faire” para permitir experiencias de este tipo a la espera de evaluar sus ventajas. Pero esa perspectiva olvida que hacerlo con fondos públicos no es otra cosa que favorecer una diferenciación social en la educación que ya demostró en el pasado sus efectos. No es algo que una sociedad democrática pueda “laissez passer”. Existe, incluso, una corriente que se reclama del “feminismo de la diferencia”, para nada asimilable a aquel conservadurismo, que apoya la segregación para facilitar las condiciones de ausencia de presión sobre las jóvenes que les permitan su máxima expansión. Sin embargo hay un problema de lógica en todas estas posiciones y es la propia pretensión de igualar separando, lo que no deja de ser un contrasentido. Quizá convenga recordar que la segregación racial de escuelas en la Sudáfrica del apartheid se justificaba, ¡oh, sorpresa! con argumentos como l a diferente maduración y rendimiento y las distintas necesidades culturales de blancos y negros. Aún la escuela mixta No puede ser casual que este debate emerja justamente en medio de la mayor ofensiva conservadora contra la escuela pública y el estado del bienestar. Es la señal de ataque para varias cofradías confesionales y lobbies del negocio educativo. ¿Cómo afrontar en la escuela los conflictos de género? ¿cómo abordar fenómenos emergentes como la violencia o el acoso, la sexualidad temprana, las identidades de sexo/género, los modelos familiares? Si la escuela mixta no tiene aún resuelta la ecuación ¿qué decir de la segregada? La coeducación es una conquista para la igualdad pero no es la conquista de la igualdad. El camino sigue empedrado de prejuicios, estereotipos y barreras mentales o estructurales, como demuestra, por ejemplo, la baja proporción de mujeres que escogen carreras técnicas o las diferencias de “empleabilidad” entre hombres y mujeres con equivalente nivel de estudios. La escuela mixta no ha hecho desaparecer el sexismo, perceptible aún en la propia interacción dentro del aula, donde subsisten pautas de tratamiento diferenciado y escalas de protagonismo, que no se explican en razón de características personales. La coeducación empezó como inclusión de las niñas en el modelo educativo masculino, pero debe alcanzar un nuevo estadio que Marina Subirats define como “fusión de las pautas culturales que anteriormente se consideraban como específicas de cada uno de los géneros”. Ello puede implicar la introducción del propio género y los roles en el currículo, la educación de las emociones y la igualdad. Parece que ese es, precisamente, el paso que no se quiere dar por aquellos que, bajo ropajes renovados, querrían volver a la escuela segregada para enseñar de forma distinta a unos y otras. Conviene no olvidar que enseñar distinto fue siempre la manera de mantener desiguales. Para saber más: * Foro de Sevilla 2013. Manifiesto por otra política educativa. http://porotrapoliticaeducativa.files.wordpress.com/2013/01/porotra-politicaeducativa.pdf * Calvo Chaparro, María.(2009) Guía para una educación diferenciada. Ed. Toromítico. http://www.amazon.es/Gu%C3%ADa-para-unaeducaci%C3%B3n-diferenciada/dp/8496947696 * Observatorio de Igualdad de Género CCOO. (2012) Una educación diferenciada para la diferencia entre los sexos. http://www.pensamientocritico.org/carher0312.pdf 3.Conlasaludnosejuega(sobreelderechoalasalud) Birlibirloque: de Sanidad Universal a modelo de aseguramiento Pepe Reig Cruañes Birlibirloque es una expresión que remite a la magia, pero también, sin permiso de la RAE, a la habilidad de “birlar” o robar sin que nadie se percate. Se acaba de cumplir un año de vigencia del Real Decreto 16/2012 que excluía de la atención sanitaria a los inmigrantes sin papeles, para ahorrar 7000 millones de euros en el gasto sanitario. El efecto inmediato es la salida de 873.000 personas del sistema de salud (cifra oficial de tarjetas retiradas). En su primer mes de aplicación, el Observatorio del Derecho Universal a la Salud de la Comunidad Valenciana ya documentó una “punta del iceberg” de más 78 denuncias por desatención sanitaria. En junio de 2013, Médicos del Mundo presentó ante el Congreso más de 700 casos. Violentando la Constitución, que en su artículo 43 establece el derecho a la protección de la salud y encomienda a los poderes públicos las “medidas preventivas” y las “prestaciones y servicios necesarios”. Y entrando a saco en la Ley General de Sanidad, para excluir del sistema a una parte de la población. Desde el año 1986, año de la Ley que lleva la firma del ministro Ernest Lluch, existe en España un derecho universal a la sanidad: por el mero hecho de ser persona, de residir o transitar por el territorio nacional, se tiene acceso a la atención sanitaria. Un avance civilizatorio reconocido en todo el mundo. Pero hete aquí que, ¡Birlibirloque!, en un año se ha sustituido el concepto de derecho a la salud por el de “asegurado”. Los asegurados son trabajadores, pensionistas, parados con subsidio y demandantes de empleo. Sus familiares directos (hasta los 26 años), extranjeros comunitarios y los no comunitarios que tengan permiso de residencia, se consideran beneficiarios. Inmigrantes ilegales y mayores de 26 no cotizantes, quedan fuera. O estás en el sistema público o te buscas un seguro a quien se le pueda facturar, de lo contrario estás fuera. Lo que veíamos en las películas yanquis, lo tenemos ya ante nosotros, justo ahora que los norteamericanos empiezan a descubrir el derecho universal a la sanidad. Unos van y otros volvemos. La estadística del empeoramiento de la salud del colectivo excluido no es aún muy conocida, pero va aflorando un goteo de casos: María Concepción (Honduras) a la que dieron un alta muy dudosa cuando se evidenció que carecía de papeles. Fátima (Marruecos) cuyo tumor hepático no será analizado, si no puede pagarlo. Mamadou (Senegal) murió de un cáncer de próstata e intestino mientras era atendido por Médicos del Mundo, ya que no podía sufragar su tratamiento. Alfa Pam (Senegal) que murió de tuberculosis tras negarle asistencia un Hospital de Baleares. Y tantos otros casos cuyo nombre y circunstancias no han llegado a la prensa. Para no asumir el coste de imagen pública de sus decisiones, el gobierno intenta cargar estos casos sobre las espaldas de los profesionales, con acusaciones de negligencia o errores médicos. Una estrategia que resulta consonante con el ataque de la caverna mediática a los supuestos privilegios de los funcionarios, que se viene utilizando para legitimar el recorte de derechos impuesto por la reforma laboral. L o s efectos a largo plazo se dejarán sentir pronto: para empezar, el propio sistema renuncia ahora a detectar enfermedades contagiosas y de declaración obligatoria que se puedan originar entre los excluidos, con el consiguiente peligro para la salud pública. Pero luego están las personas que retrasan su visita al médico, por miedo al rechazo y para no exponer su precaria situación legal. O aquellas que reducen o abandonan su medicación regular, porque ya no tienen acceso gratuito a ella y no pueden permitirse largos tratamientos contra el cáncer u otras enfermedades crónicas. Enfermos psiquiátricos sin seguimiento clínico. A todos estos se sumarán los damnificados del copago (por ejemplo ancianos que lograban mantenerse en forma mediante un combinado de fármacos que ahora no se subvencionan). Personas, en fin, que debido a los recortes en Dependencia, dejan de tener atención domiciliaria. Todos estos casos acabarán volviendo al sistema de salud, por la puerta de urgencias y en peores condiciones. Ellos tendrán menos salud y el sistema tendrá más gasto. Los expertos han sabido siempre que la atención en urgencias es mucho más costosa que la atención primaria. Para cualquiera resulta evidente que en este tema, la política de ahorro a corto plazo, resulta decididamente ciega en el plazo medio y largo. Sí, eso será evidente, pero aquí lo que cuenta es cuadrar el déficit, de los efectos ya se ocupará el que venga detrás. Este modelo de aseguramiento se intenta legitimar, además, mediante una serie de clamorosas falacias: se dice que los inmigrantes sin permiso de trabajo no cotizan al Sistema de Salud y, por tanto, o bien se pagan un seguro que se encargue de la factura o deberán abonarla ellos mismos. La apariencia lógica –si pagas, te curan- es engañosa, porque oculta que todas las personas que transitan por el país contribuyen al Sistema de Sanitario mediante los impuestos indirectos. Una clase de fiscalidad que nadie puede eludir y que no es precisamente progresiva, sino que carga por igual sobre ricos y pobres. Los propios datos oficiales desmienten otra de las falacias con que se intenta hacer pasar la exclusión de los inmigrantes, la de que abusan de los servicios sanitarios o, incluso, que vienen al país para ello. El uso de estos servicios por los inmigrantes –jóvenes y sanos en su mayoría- es claramente inferior al de los autóctonos, excepto en el caso de las mujeres embarazadas, y las encuestas sobre el “efecto llamada” dejan muy atrás la sanidad como motivo para la elección de destino migratorio. L a falacia del turismo sanitario es aún más insostenible. Quienes lo practican viven parte del año aquí y, desde 2011, son sus países de origen quienes pagan la atención que reciben. Parte del arte de la magia radica en distraer al público con las palabras adecuadas. En el país del eufemismo, el Real Decreto de marras se presenta como un intento de “mejorar la calidad y seguridad” del Sistema Nacional de Salud y garantizar su “sostenibilidad”. Santo propósito que queda desmentido cuando se acompaña de las otras cargas de profundidad que, con motivo del déficit y la deuda, amenazan nuestro Sistema de Salud: copago farmacéutico, externalizaciones antieconómicas, privatización de la gestión de hospitales, recortes abusivos, etc. El intento e s demasiado burdo y demasiado ideológico para engañar a nadie: se trata de una especie de juego en el que, deteriorando lo público, te aseguras de que un derecho se acaba convirtiendo, por arte de magia, en un negocio. En Estados unidos lo saben bien: allí tienen el sistema de salud más caro y menos eficiente del mundo desarrollado, con tasas de mortalidad y de morbilidad del doble del estándar europeo, pero, eso sí, más de la mitad del gasto sanitario corre a cargo de las familias y no del Estado, según la estadística mundial de la OMS. Alguien gana mucho, pero mucho dinero, con una sanidad inalcanzable para millones de personas. A la derecha de este país no le gusta la realidad y por eso recurre tan frecuentemente a la magia y nos deja boquiabiertos. Sin emplear siquiera la palabra abolir, nos han robado un derecho y nos han dejado una factura. ¡Birlibirloque! Ciudadanía y salud mental. El internamiento involuntario: entre la psiquiatría y el Derecho Pepe Reig Cruañes FJGF es un ciudadano de un país democrático, pero fue internado el 2 de mayo de 2007 en un centro hospitalario contra su voluntad y permaneció allí hasta que, diecinueve días después, recibió el alta médica. Esta medida de “internamiento involuntario urgente por trastorno psiquiátrico”, prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 763.1), fue ratificada por el juzgado de 1ª Instancia número 16 de Granada y después por la sección quinta de la Audiencia Provincial. Pero FJGF era, después de todo, ciudadano de un país democrático y el Tribunal Constitucional le amparó en Sentencia dictada el 2 de julio de 2012, decretando que había sido “privado ilegalmente de su libertad”, toda vez que no se habían respetado los requisitos legales del internamiento involuntario, los plazos y los informes psiquiátricos, ni se le informó de sus derechos. Este de los internamientos involuntarios es, a un tiempo, una pieza clave de la teoría de los derechos humanos y un nudo gordiano para la psiquiatría moderna. En el cruce de estos dos mundos podría encontrarse un índice fiable de la calidad de nuestra democracia. Y el examen no es del todo satisfactorio. Internamientos Psiquiátricos Involuntarios Dejando de lado las pesadillas más o menos cinematográficas sobre internamientos instados por familiares para despojar al paciente de sus bienes, o las crueldades soviéticas sobre manicomios para disidentes, no cabe duda de que estamos ante un delicado asunto, no por invisible menos real. Los trastornos mentales son más frecuentes en Europa que el cáncer o las patologías cardiovasculares. Según el Ministerio de Sanidad, el 9% de la población padece trastornos mentales y el 15% los padecerá. De modo que puede presumirse que la regulación sobre el internamiento psiquiátrico, consentido o no, tendrá efectos sensibles sobre la vida de un número importante de ciudadanos. En la normativa española, los ingresos por trastorno mental pueden ser urgentes u ordinarios (dependiendo de la manifestación patológica que los provoca) y también voluntarios e involuntarios (dependiendo de si se producen o no con consentimiento del paciente). Aunque la iniciativa pueda originarse fuera del dispositivo sanitario (por ej.: en la familia o la administración), el ingreso de urgencia debe ser indicado por el médico y requiere una autorización judicial a posteriori, que trata de salvar la relativa suspensión de garantías que conlleva el “no consentimiento” del paciente. Urgencia aquí sólo puede significar necesidad de inmediata intervención médica, ya que en nuestro ordenamiento no cabe la finalidad de “aislamiento preventivo”. El internamiento urgente es el que ofrece más dudas jurídicas, pero es también el más frecuente. En Italia, por ejemplo, el ordinario, es decir, con informe médico ex ante, ni siquiera está previsto y en Alemania apenas se da. En un proceso donde se ponen en juego derechos y responsabilidades tan sutiles, se hace imprescindible una claridad procedimental que los profesionales no siempre encuentran, por eso se han desarrollo protocolos de actuación reglados que intentan objetivar la toma de decisiones (el protocolo puede verse aquí). Lo que el protocolo no ha podido evitar es una vertiginosa caída en la “calidad” del ingreso, una vez que éste se hace inevitable. Los profesionales más conscientes denuncian allá donde pueden prácticas como el aislamiento familiar, la incomunicación, la videovigilancia, etc. del paciente, en claro abuso de ley. Los requisitos Desde el punto de vista del derecho todo es cuestión de requisitos. Así al menos lo han visto los convenios internacionales que España suscribe y las recomendaciones de organismos como la ONU (Convención sobre Derechos de las personas con Discapacidad, art. 14). Recomendación R (83) 2 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre protección legal de las personas que padecen trastornos mentales, internadas como pacientes involuntarios. Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (Arts. 5.1e y 5.4), etc. etc. E n nuestro propio ordenamiento, desde la Constitución (art. 17) hasta la Ley General de Sanidad (14/1986), Ley de Autonomía del Paciente (41/2002) y Ley de Dependencia (39/2006) y también el Estudio y Recomendación del Defensor del Pueblo sobre la situación jurídica y Asistencial del Enfermo Mental (1991) señalan las condiciones de cualquier privación de libertad y, en particular, las del delicado proceso de internamiento sanitario: trastorno psíquico (indicación médica), situación de urgencia (necesidad de inmediata intervención médica), necesidad de la medida (no simplemente oportunidad de la misma), proporcionalidad (congruencia y temporalidad de la media) y beneficio del paciente. No es igual en todas partes. Como muestra la Tabla (que puedes ver aquí), las legislaciones de nuestro entorno coinciden en mencionar dos de tres requisitos a la hora de legitimar el internamiento, pero no en cuáles. El debate social Huyendo probablemente del viejo concepto de la “peligrosidad social”, la legislación sanitaria española no menciona el requisito de “peligro para sí mismo o para terceros”, salvo en casos de enfermedades infecto-contagiosas, pero es habitual que se ut ilice de facto. En nuestra legislación la “finalidad del internamiento ha de ser exclusivamente sanitaria” (Barrios Flores) y terapéutica, ni preventiva ni punitiva, y finaliza cuando su necesidad desaparece. El debate público, sin embargo, discurre por otros derroteros. Desde el punto de vista de la ciencia médica, puede decirse que e l internamiento involuntario, como cualquier terapia sin consentimiento del paciente, constituye en el fondo un fracaso del sistema, ya que una red adecuada de asistencia comunitaria habría debido evitarlo o, al menos, reducir su frecuencia al mínimo. Sin embargo, las políticas conservadoras en algunas comunidades autónomas y las tendencias ahora dominantes en el Ministerio de Sanidad, prefieren destinar recursos a la hospitalización, en detrimento de la asistencia comunitaria y psicosocial. Se vuelve así a un paradigma biologicista –centrado en el enfermo y sus patologías–, en vez del más desarrollado paradigma biopsicosocial –que atiende al paciente en su medio y trata también las “circunstancias” y el contexto que le enferman. Esto explica que, partiendo de una legislación común equilibrada en el balance entre lo jurídico (derechos del paciente) y lo clínico (la búsqueda de la salud), la realidad de la salud mental en España se haya ido diferenciando por Comunidades. Castilla la Mancha (al menos hasta hace bien poco) y sobre todo Andalucía eran consideradas avanzadillas de la asistencia comunitaria, con redes bien nutridas de ambulatorios, viviendas tuteladas, talleres ocupacionales y servicios de apoyo al empleo, clubes y empresas sociales y unidades completas en equipamiento y personal. Mientras que, por ejemplo, la Comunidad Valenciana ha ido incrementando las plazas de reclusión de estancias medias y largas, habilitando en torno a mil plazas, de las que más de 300 en centros (CEEM) donde los enfermos mentales conviven con mayores, lo que se considera terapéuticamente inapropiado. Como es de suponer, tal incremento de recursos de hospitalización se ha hecho a costa de lo que hubiera debido invertirse en unidades asistenciales, que no han crecido en 15 años, programas de atención domiciliaria, programas de Tratamiento Asertivo Comunitario, etc. Una red en la que la Comunidad Valenciana es claramente deficiente. Ese retroceso desde lo asistencial y comunitario hasta lo hospitalario se contradice abiertamente con la tendencia europea a la “desinstitucionalización” que comenzó a mediados del pasado siglo en medio de la crítica generalizada al “manicomio-asilo”. Esa corriente tiene hoy continuidad en el llamado modelo biopsicosocial y comunitario, que promueve la articulación de redes asistenciales y de reinserción, arraigadas en el entorno social del paciente. En esta filosofía se mueve la muy activa Asociación Española de Neuropsiquiatría, cuyo comité de Ética y Legislación se ha venido pronunciando críticamente tanto frente a una posible ley específica de internamiento psiquiátrico, que a buen seguro descompensaría el delicado equilibrio de derecho y salud, como contra los intentos conservadores de implantar el TAI, o Tratamiento Ambulatorio Involuntario. Este colectivo ha hecho también bandera contra la anunciada reforma del Código Penal, que amenaza con reintroducir el concepto de “peligrosidad social” despreciando de un plumazo el arduo combate contra la estigmatización del enfermo mental. Igualmente la Unión Europea de Médicos Especialistas viene apostando por el tratamiento extra-hospitalario no obligatorio frente a la escasa eficacia de los internamientos y tratamientos ambulatorios involuntarios. Pero incluso, desde un punto de vista jurídico-constitucional, está siendo cuestionado el procedimiento previsto para los internamientos no voluntarios. En efecto las sentencias del Tribunal Constitucional 131/2010 y 132/2010 han declarado inconstitucional la actual regulación por falta de rango normativo, es decir, porque al involucrar derechos fundamentales no puede regularse con leyes ordinarias, sino orgánicas. Esto es lo que el Tribunal Constitucional ha dicho y repetido (STC 129/1999 y STC 132/2010) aunque calificando esta situación de “inconstitucionalidad diferida”, para no declarar la nulidad de la norma. E l Comité de Expertos de la Convención de la ONU sobre Derechos de las Personas con Discapacidad ha ido más lejos aún al recomendar a España que “adopte medidas para que los servicios médicos, incluyendo todos los servicios relacionados con la salud mental, se basen en el consentimiento otorgado con conocimiento de causa por el interesado”. Desde las plataformas de usuarios se pronuncian no sólo en contra de los internamientos involuntarios, sino de todo tratamiento no consentido. La revista Esfuerzo, del movimiento d e Psiquiatrizadxs en lucha es categórica: “¿dónde queda esta última expresión de la autonomía del psiquiatrizado que es el derecho a rechazar el tratamiento?” Las ideas de autonomía del paciente no sólo promueven la voluntariedad de los tratamientos sino la participación e influencia del sujeto en la descripción y el tratamiento de su caso. En este sentido se ha pronunciado la Red mundial de Usuarios y sobrevivientes de la Psiquiatría. ¿Falta de legislación o falta de recursos? El equilibrio entre derechos fundamentales y salud es un índice de calidad que nuestra democracia no debería perder. Los profesionales de la salud mental, los jueces, los pacientes y familiares encuentran importantes déficits en la regulación de los internamientos involuntarios. Ello les obliga a navegar en el proceloso mar de la casuística, pero, excluida por consenso la regulación específica para enfermedades mentales, sólo queda la Ley orgánica y la inclusión de estos supuestos en la Ley de Autonomía del Paciente. Con todo, la correcta regulación legal de los tratamientos e ingresos involuntarios no podrá conjurar por completo el peligro de vulneración de derechos fundamentales, mientras no se reduzca la frecuencia de los casos de ingreso o tratamiento involuntario y eso, con el retroceso al paradigma institucional y con la reedición del obsoleto estigma de la “peligrosidad social”, no está en absoluto garantizado. * Cuadro 1. Algoritmo de ingreso involuntario según el artículo 763 de la LEC (tomado del Manual de Gestión Clínica y Sanitaria en Salud Mental). * Cuadro 2. Elaboración propia con datos de Barrios Flores, L.F. (2012) “El ingreso psiquiátrico involuntario de carácter urgente: una revisión, tras la STC 141/2012, de 2 de julio”. Rev. Asoc. Esp. Neuropsiquiatría, 32 (116). Para saber más: - AEN. Propuesta de regulación de los ingresos involuntarios. http://www.aen.es/docs/prop_regulacion_ti.pdf - STC 132/2010, de 2 de diciembre. Cuestión inconstitucionalidad 4542-2001 http://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2011-274 de - Ferreros Marcos, Carlos-Ely (2007). Salud Mental y derechos humanos: la cuestión del tratamiento ambulatorio involuntario. Madrid: Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad. http://www.a-alonsoquijano.org/saludmental.php - Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas Con Discapacidad http://www.udg.edu/Portals/9/SPD/convencinonu.115.pdf - Defensor del Pueblo. Derechos humanos y salud mental. Nov 2010 (monográfico) http://www.defensordelpueblo.es/es/Prensa/Dia/Revistas/Numeroe 4.Laviviendaesunderecho,nounactivofinanciero(sobrederechoala vivienda) Defender los derechos a rastras Fernando Flores El jueves de esta semana el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) decidirá si el procedimiento de ejecución hipotecaria español es legal de acuerdo con la normativa europea. Este hecho ha creado mucha expectación. El procedimiento en entredicho se caracteriza procesalmente por su enorme rapidez. La persona que no ha pagado unas pocas mensualidades ve cómo el juez, tras la demanda del banco acreedor, señala en pocas semanas fecha para la subasta de su vivienda, ésta pasa a manos del banco y, tras unos meses, resulta desahuciado. Y esto ocurre aunque haya sido un deudor cumplidor y de buena fe hasta que la crisis le ha arrebatado el empleo y las posibilidades de abonar su deuda; ocurre aunque la información que en su momento recibió de la entidad crediticia fuera insuficiente y engañosa; aunque la tasadora, vinculada al banco, barriera para casa; aunque la hipoteca contenga cláusulas abusivas; aunque la vivienda sea su único hogar; aunque tenga familia y haya menores en casa; aunque sea un extranjero cuyo permiso de residencia dependa de la tenencia de una vivienda habitual; aunque la subasta de su casa vaya a ser un timo en beneficio de su acreedor; aunque con la venta de su casa no vaya a satisfacer la deuda. Obviamente estas circunstancias no concurren siempre, pero sí muchas veces. Y cuando así sucede, el deudor no puede defenderse. No puede porque la ley que regula ese procedimiento impide al deudor que aporte los hechos, argumentos, documentos y observaciones que puedan detener la subasta y el desahucio de su casa, ya que las alegaciones que puede hacer están estrictamente tasadas por una Ley (Ley de Enjuiciamiento Civil) que reduce de forma drástica el principio contradictorio. O pagas rápidamente, o pierdes la casa y te vas. Ese es el resumen. No conozco a nadie que piense que se trata de un procedimiento justo. Como mucho se dice que es legal. En esta dirección, el propio Tribunal Constitucional, en una resolución de 2011 que no lo elevará al altar de los grandes protectores de los derechos fundamentales, por formalista, ajena a la realidad social y, me temo, respetuosa con el poder bancario y status quo económico, decidió que ese procedimiento no vulneraba ningún derecho constitucional. Y sin embargo, es un procedimiento legal que facilita las peores injusticias a favor de la parte fuerte, el banco. Que, con la que está cayendo, haya tenido que ser un juez “de a pie”, y no los partidos políticos mayoritarios, el que haya puesto en duda ante el TJUE la legalidad y la justicia del procedimiento ejecutivo hipotecario (por ser contrario a la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de Abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores) da que pensar. La política sobre derechos humanos debe hacerla el Parlamento y el Gobierno, no los tribunales. Este jueves el Tribunal Europeo resolverá la cuestión prejudicial del juez, y lo que él diga vinculará al Estado español. Pero ¿es necesario llegar a Luxemburgo para cambiar la norma? Ya existe un documento relevante, las Conclusiones de la Abogada General de ese Tribunal, que aprecia que la “regulación procesal (el procedimiento de ejecución hipotecaria) menoscaba la eficacia de la protección que pretende otorgar la Directiva 93/13” (párrafo 51). Y, también contrario a ese procedimiento, por vulnerador del derecho a un juicio justo, encontramos el Informe de los jueces españoles apoyado por más de 40 jueces decanos. Y el importante y demoledor Informe del Defensor del Pueblo de 2012. Y los informes de los Relatores Especiales de Naciones Unidas para el derecho a una vivienda adecuada. Y el tenaz movimiento social que ha servido con su lucha el contexto que aprisiona y acorrala a los partidos políticos. ¿A qué esperan éstos, pues, para reformar la ley que regula ese procedimiento tramposo? ¿A una fecha? ¿A la decisión formal de un Tribunal? ¿A que la presión ciudadana sea mayor que la de los bancos? Ni los derechos ni la democracia se protegen eficazmente a rastras. ¿Desahuciar a menores? Humanidad y cumplimiento de la ley Sergi Tarín y Fernando Flores Ayer por la mañana, mientras el diputado Rafael Blasco (del PP) mantenía su escaño a pesar de que la fiscalía y la abogada de la Generalitat Valenciana pedían cárcel para él (14 y 11 años, respectivamente), la policía intentaba desalojar a una familia sin recursos de un piso público de la misma Generalitat. Que las irregularidades por las que el ex-portavoz del consell valenciano está imputado comenzaran en la Conselleria de Solidaridad es sólo una coincidencia macabra. Gloria y Javier ocupan una vivienda del IVVSA desde hace cuatro años, trabajan recogiendo y vendiendo chatarra. Con ellos conviven tres hijos. Pilar, la pequeña, de 7 años, es una niña como todas. Eloy, de 12 años, es un referente en el Colegio Santiago Apóstol como buen estudiante; tiene asma desde que nació. E Isaac, de 17, acaba de salir de la Unidad de Psiquiatría del hospital La Fe, donde ha estado internado cerca de un mes a causa de un brote psicótico. La familia ha intentado negociar con el IVVSA un alquiler solidario, sin éxito. Hace quince días la Administración les comunicó por la vía contenciosa la orden de desalojo que debía producirse ayer. En principio se intentó llevar a cabo el desahucio, y tras la oposición solidaria de un grupo de vecinos, la Policía otorgó una prórroga de ocho días. ¿Ha sido un acto de humanidad o se está cumpliendo la ley? En los días previos al de la orden de desalojo, la abogada Pilar Serrano elaboró e interpuso recurso de apelación (del auto de orden de desalojo) y solicitud de suspensión cautelarísima del desahucio, a la vista de que concurrían otros intereses más importantes que el del cobro del alquiler por el IVVSA. En efecto, antes que nada existe el interés del menor. El artículo 158 del Código Civil obliga al juez para que, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dicte las disposiciones que considere oportunas a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios, medidas que podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria. No es la única norma que se refiere al tema. La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, afirma en su artículo 2 que el interés superior de los menores primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Y en su artículo 3, además de extender a los menores los derechos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales (especialmente la Convención de derechos del Niño de Naciones Unidas) ordena a los poderes públicos que garanticen el respeto a sus derechos, y que adecúen sus actuaciones a dicha Ley y a la mencionada normativa internacional. Por último, el artículo 13.1 de la Ley 1/1996 obliga a toda persona o autoridad y especialmente a aquellos que por su profesión o función detecten una situación de riesgo o posible desamparo de un menor, a comunicarlo a la autoridad o sus agentes más próximos, sin perjuicio de prestarle el auxilio inmediato que precise. ¿Humanidad o cumplimiento de la ley? Para responder a esta pregunta hemos de averiguar si con el desahucio instado por la Generalitat se provoca algún peligro o perjuicio para los menores implicados en este caso. Así que formulemos otra pregunta: ¿desalojar sin alternativa habitacional a una niña de 7 años, a un menor con asma y a un adolescente recién salido de la Unidad de Psiquiatría puede ocasionar algún trastorno o perjuicio a estos menores? Quizás sea oportuno señalar que el desarrollo de los menores está vinculado a su derecho al disfrute de una vivienda digna y adecuada, reconocido en el artículo 47 de la Constitución española. Y que este derecho a la vivienda, aún formando parte de ese capítulo constitucional (el III del Título I) degradado injusta e inconstitucionalmente por algunos a la absoluta disponibilidad del legislador, da sentido a otros derechos como el de dignidad de la persona (artículo 10 CE), el de la intimidad personal y familiar (artículo 18 CE), el derecho a la educación (artículo 27 CE) o el derecho a la salud (artículo 45 CE). Todos ellos muy presentes en este caso. De modo que una aplicación nada forzada de la Constitución y la Ley obliga a unos poderes públicos (la Generalitat, el IVVSA, el juzgado de lo contencioso) a tomar medidas de protección a favor de Pilar, Eloy e Isaac, e impide a otros (la Policía) a llevar a cabo el desahucio. Es curioso que la página web del IVVSA se publicite a sí misma por las viviendas que entrega a familias en riesgo de exclusión social y se permita desahuciar a otras sin los miramientos a los que la ley y los derechos humanos le obligan. No se trata de pedir lo imposible, ni caridad ni humanidad, sino de cumplir lo que la ley prescribe. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y algunos jueces españoles aplican la Constitución y las leyes que protegen los derechos fundamentales en el caso de desalojos de familias con menores. Sus resoluciones son valientes y deberían ser un referente a seguir por el juzgado que debe resolver la apelación contra el desalojo de Gloria y Javier. Si al diputado Blasco, que dejó de ser menor de edad hace muchos años, la Generalitat no lo desaloja de su escaño, ¿cómo se atreve a intentarlo con Pilar, Eloy e Isaac? Vivienda y menores: lejos de un sistema político digno Fernando Flores E l Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado y sobre el derecho de no discriminación a este respecto (marzo 2013), comienza así: “El mundo actual está sumido en una crisis de inseguridad en la tenencia. Si bien el acceso seguro a una vivienda y a tierras es una condición necesaria para la dignidad humana y un nivel de vida adecuado, muchos millones de personas viven bajo la amenaza constante del desahucio o en una situación ambigua en la que las autoridades o algunos agentes privados pueden cuestionar su tenencia en cualquier momento”. La magistrada del Juzgado de Instancia núm.39 de Madrid, Lourdes Menéndez, ha dictado una providencia por la que suspende el desahucio de una familia con tres menores de edad (de 12 años, 11 años y 11 meses), hasta que la Administración (la ejecutante, pues la vivienda pertenece al Ayuntamiento de Madrid) explique qué medidas concretas piensa a adoptar para garantizar el debido alojamiento de los menores afectados por el proceso de ejecución. Tres meses atrás, el 6 de marzo, la juez había emitido un auto en el que, constatando que concurrían los requisitos para el desahucio (falta de pago de rentas debidas), llamaba la atención sobre la presencia de otras circunstancias normativas también relevantes que afectaban a los derechos de las personas. Advertía así que el Código Civil, concretamente el artículo 158, obliga al juez “a dictar las disposiciones que considere oportunas a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios, medidas que podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria”. Que la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor establece que en su aplicación “primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir” (artículo 2). Que en España es de aplicación la Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 sobre los Derechos del Niño, que reconoce el “derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social”. Que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido recientemente, en decisión adoptada en fecha 6 de diciembre de 2012, que debe conjugarse el derecho de la parte actora a la ejecución de la sentencia con que ésta se produzca de modo que respete los derechos de los menores y una vez que se conozcan las medidas concretas que adoptarán los poderes públicos a fin de garantizar su debido alojamiento. Y que, en fin, la Constitución española reconoce una serie de derechos (vivienda, educación, salud… y su repercusión en la dignidad de las personas) que, si bien no gozan todos de la misma eficacia directa, sí deben ser considerados de algún modo, pues de otra manera su constitucionalización sería un acto vacío. En vista de todo ello, la magistrada suspendió el lanzamiento y requirió a la Administración para que informara al Juzgado sobre las medidas concretas que, una vez ejecutado el desahucio, iban a adoptar para garantizar el derecho de los menores de edad a una vivienda digna y adecuada. Tres meses después ni la Comunidad ni el Ayuntamiento de Madrid habían explicado qué alojamiento pensaban proporcionar a los menores y a su madre. De hecho, en su informe al Juzgado, la Consejería de Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid respondía a su requerimiento dando a entender que solo intervendría en caso de que la madre se los diera en guarda a la Administración, o que los hijos solicitaran por sí mismos la separación de su madre. Un despropósito. En conclusión, la magistrada Lourdes Menéndez ha decidido no poner fecha al lanzamiento hasta que los derechos de los menores estén garantizados. Hace unos días, lo recogimos Sergi Tarín y yo mismo en este blog, la Generalitat Valenciana trató de desalojar a una familia con tres menores de una casa del Instituto Valenciano de la Vivienda. Sin ofrecerles salida habitacional alguna. En este caso el juez no atendió a los argumentos para la protección de los menores, ni siquiera resolvió a tiempo la medida cautelarísima solicitada por la abogada de la familia para impedir el desalojo. Fue la presión social de los vecinos la que impidió el desahucio de una casa que, una vez desalojada, iba a ser inútilmente tapiada por los operarios públicos. Esta situación se repite diariamente en muchas ciudades españolas. ¿Es lógico que en un país que se define como Estado constitucional, que cuenta con una extensa declaración de derechos y un Tribunal Constitucional que debe velar por ellos, que se jacta de pertenecer al Consejo de Europa y a las Naciones Unidas, cuyas facultades de Derecho imparten todo esto a los estudiantes como algo “real”… es lógico que estos sucesos sean el pan de cada día? En absoluto. Lo que ocurre es que muchas instituciones utilizan el discurso de los derechos como imagen favorecedora ante la sociedad, pero a la hora de aplicarlos no quieren asumir el coste que su aplicación rigurosa les va a acarrear, frente a sus propios intereses o frente a los intereses particulares de los más poderosos. Esto explica por qué un Gobierno como el de Rajoy impugna por inconstitucional una ley antidesahucios como la andaluza. Porque el decreto por el que se pueden expropiar viviendas a bancos por situación de alarma social en realidad crea alarma entre los bancos, el mercado y los intereses financieros de algunos. O explica por qué administraciones autonómicas se empeñan en desahuciar a familias sin recursos ¡y con menores! de viviendas públicas que luego cerrarán. Porque para ellas no existe la perspectiva de los derechos humanos. Ésta, más allá de los discursos políticos, resulta administrativamente farragosa y, sobre todo, beneficia a sectores de la población poco interesantes, los no favorecidos o excluidos socialmente. Sucede, además, que aquellos que resuelven los conflictos, los jueces, mayoritariamente asumen el texto constitucional y los tratados internacionales de protección de derechos como programas o guías de actuación bienintencionadas, pero aplicables solo en la medida en que otros intereses (normalmente protegidos por el derecho privado) no estén en juego. Sólo así se comprende que las llamadas de atención de los Relatores de Derechos Humanos o las vinculantes decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (que fundamentalmente piden atender al contexto en que se aplican los derechos, tener en cuenta la prioridad de su protección y la necesidad de ponderar los intereses en juego) parezcan no contar para la mayoría de jueces. Así las cosas, mientras sea noticia que una juez de Madrid, aplicando el Derecho vigente, suspende el desahucio de menores de una vivienda pública hasta que se les ofrezca una solución que garantice sus derechos. O tengamos que ver cómo los vecinos del Cabanyal se plantan ante los operarios de la Generalitat Valenciana para evitar que una familia con niños se quede en la calle. En tanto las Administraciones no cumplan con su obligación protectora de los más débiles, o la mayoría de los jueces eviten aplicar el Derecho de los derechos humanos. En fin, mientras que el derecho a la tenencia del que nos habla la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada no esté cubierto para todas las personas, no podremos hablar de un sistema digno. II.Lademocraciasepracticaejerciendolos derechos(Sobrelosderechosde participaciónpolítica) 1.Participaciónyrepresentación,enbuscadelacuadratura Sin masas y sin demos Pepe Reig Cruañes Decía El Roto que España está sirviendo de laboratorio y los españoles de “cobayas” de un “experimento a gran escala”. Hablando con toda propiedad puede decirse que estamos ante una alevosa expropiación de la población a manos de los gobiernos, con el objetivo confeso de devolver a los bancos (españoles y, sobre todo alemanes) el dinero que arriesgaron en operaciones de inversión que no pasarían la prueba de un contable de tercera. Ante este meridiano ejemplo de la vieja y denostada lucha de las clases por la titularidad del producto social, una pregunta recorre Europa… bueno, no la recorre pero debería hacerlo: ¿dónde diablos están las masas indignadas? Sí, ya sé que no estamos en los años treinta, ni siquiera en los felices sesenta. Ahora las cosas son de otro modo y se pueden presentar una docena de explicaciones a esta ausencia de reacción. Las redes familiares de solidaridad, propias del mundo latino. La reserva de protección social que, aún a punto de agotarse, sirve de muro de contención. La doctrina del Shock, que nos explicó agudamente Naomi Klein, y que ha logrado paralizar a la gente de miedo. Aquello que Hanna Arendt llamaría la “desesperación organizada” que había servido de base a los regímenes totalitarios. El hecho contraintuitivo de que la gente se rebela cuando está mal, pero deja de hacerlo cuando está absolutamente mal. En fin, la generosidad cuasi infinita de las masas que prefieren siempre creer en la promesa de salvación colectiva con que las elites las adormecen día a día, antes que asumir el riesgo de tomar las riendas. Una combinación de todo ello, más la falta de arrojo de la izquierda política, puede estar inhibiendo la socialización de la indignación, es decir, la extensión incremental de la protesta e impidiendo que se desborde en acciones de masas que parecen las únicas capaces de inducir un cambio de rumbo en la elite del poder o propiciar aquello de que “el miedo cambie de bando”. La participación en las huelgas y manifestaciones ha ido subiendo y bajando desde la explosión del 15-M y también la sensación de hartazón de la gente, pero ¿dónde está aquella ola de indignación contra el gobierno que nos metía en la guerra de Irak allá por 2003? Aquellas protestas casi no había que convocarlas, millones de personas salían simultáneamente en manifestación en todas las ciudades, o hacían caceroladas y colgaban pancartas de sus balcones. Había un estado de efervescencia que el propio Tony Blair retrató certeramente al decirle a Aznar que el porcentaje de gente que apoyaba la aventura bélica era igual que el que creía que Elvis estaba vivo. ¿Dónde están aquellas mayorías ahora, cuando se ataca no ya la fibra ética del pacifismo popular, sino algo mucho más cercano al “interés” inmediato como es el empleo o el derecho a la salud y la educación? La conversión de las masas en sujeto histórico es un “tema” del siglo XX, pero ha sufrido varias circunvoluciones desde que la archicitada Rebelión de las masas (Ortega, 1929), expresara el miedo a la extensión de la democracia fuera del ámbito político (liberal) para invadir el todo social. Tres décadas después de Ortega, Elías Canetti (Masa y Poder, 1960) se percataba de que la irrupción de los modernos medios de comunicación masivos había acabado con la capacidad de tumulto o asamblea física de las masas, que ya sólo se reunían virtualmente en torno a símbolos mediáticos, modas y personajes famosos. Estas masas que ya no se reúnen han perdido la “conciencia de su potencia política” (Sloterdijk, 2002). Si esto sucede en la era de la comunicación de masas ¿qué no ocurrirá en la de las redes sociales, cuando los símbolos y modos en torno a los que podrían reunirse las masas se han multiplicado al mismo ritmo que se fraccionaba hasta el infinito su antigua atracción universal? Hay un ejemplo en nuestra experiencia reciente como país que puede ilustrar esa relación entre los medios, los individuos y las masas. Durante las marchas convocadas por el Gobierno de Aznar en protesta contra los atentados de aquel nefasto 11 de marzo, que congregaron a millones de ciudadanos de forma simultánea en todas las ciudades, se produjo un fenómeno que puede haber pasado desapercibido para muchos: la llegada de noticias por medios extranjeros y nacionales que confirmaban la autoría islamista del atentado, produjo multitud de cambios cognitivos individuales “durante” el transcurso de esas manifestaciones, lo que unido a la visibilidad que adquirían las protestas aisladas de grupos reducidos contra la manipulación informativa del gobierno, acabó generando una difusa sensación de incomodidad e impaciencia que tendría su traducción en el castigo electoral de 48 horas después. El caso (ver Multitudes on line, Sampedro, 2005) ilustra bien la velocidad y la intensidad con que cambios en el nivel “micro” se traducen en tormentas “macro”, pero también es un ejemplo del cruce de las realidades físicas con las virtuales que constituye el nuevo espacio público. Se ha hablado mucho de cómo Facebook o Twitter cambian las relaciones personales al facilitar contactos evitando los inconvenientes del roce físico o facilitando una gestión diferente de las identidades sociales. Lo que no se ha tratado tanto es la forma en que esas redes sociales modifican la relación del individuo con el colectivo social y, en primer lugar, cómo esto altera la composición y la conducta de los individuos en situaciones de masa y de las propias masas congregadas. Las informaciones y opiniones críticas con la gestión de la crisis se difunden rápidamente y proliferan en el sistema viral de las redes sociales, pero con la misma frecuencia empiezan a surgir voces denunciando un posible fenómeno de sustitución, en virtud del cual la gente acaba desgañitándose en las redes, dando así por cumplido su deber de intervención en el espacio público, en vez de acudir a las convocatorias y acciones “reales” que son las únicas que tienen posibilidad de influir en el orden político. ¿Es entonces el sino de nuestras sociedades posmodernas la desaparición del tumulto y la reunión de masas? Las masas siempre se han considerado reactivas, salvo por una parte del marxismo que entendió que mediante adecuadas organizaciones de masas, éstas podían ser programadas para la acción. Una acción, por supuesto, pensada y dirigida por una minoría consciente. Algo muy diferente de esto es el “demos” de la democracia, o eso que damos en llamar “ciudadanía”, que solo puede ser creado mediante un complejo sistema de derechos y libertades: opinión, expresión, reunión, manifestación, participación, delegación, elección, etc. Un sistema de libertades que le permite conquistar algunas mínimas “igualdades”, vamos a llamarlo así, o derechos sociales de los que incluimos en el estado del bienestar. Es decir, esa otra clase de derechos que tienden a paliar algunas de las inseguridades intrínsecas de la vida humana, como una cierta protección ante la enfermedad, una cierta igualdad de oportunidades ante el ascenso social, alguna estabilidad laboral, el acceso a la cultura, seguridad jurídica, etc.. En tal escenario de libertades y de potenciales “igualdades”, los procesos de formación de la voluntad popular se superponen y hasta sustituyen a la reactividad de las masas. Esos procesos deberían parecerse cada vez más al ideal “dialógico” habermasiano de la democracia deliberativa, con sus condiciones de comunicación, participación y negociación de intereses en busca del bien común. Pero ¿qué ocurre cuando a ese “demos” se le retiran, por decreto, derechos de los que es titular? ¿Qué ocurre cuando en lugar de ayudar a los ciudadanos particulares a saldar su deuda con los bancos, se opta por ayudar con dinero público a éstos manteniendo la deuda de los particulares y expulsándolos de sus viviendas cuando llega el caso? ¿Qué ocurre cuando se hace una reforma laboral pensada para desequilibrar la capacidad negociadora a favor del capital? ¿O cuando se invierten deliberadamente los efectos igualadores del sistema de enseñanza, favoreciendo una nueva elitización? ¿Qué ocurre cuando se expulsa a casi un millón de ciudadanos del sistema de salud y se deteriora deliberadamente la atención sanitaria para favorecer la privatización y el negocio? ¿Qué pasa con el “demos” cuando se propone dificultar la protesta cívica volviendo a un esquema de orden público más propio del franquismo, que multa, prohíbe y castiga? ¿Qué ocurre cuando se empuja a las mujeres a abandonar los espacios conquistados trabajosamente durante décadas y se le vuelve a pedir sumisión y silencio? ¿O cuando se reorganiza el negocio de la cultura para que deje de ser un empeño común y se convierta en el adorno particular de unos cuantos? ¿Qué ocurre, en definitiva, cuando se expropian derechos mientras se empobrece al famoso “demos” de la democracia? ¿No debería entonces “pasar algo”? ¿Cuál es el umbral de derechos que una ciudadanía viva puede perder sin estallar en una insurrección cívica? Esa es la verdadera naturaleza del experimento de ingeniería social a que aludía sabiamente El Roto, y la respuesta, hoy por hoy, parece ser que podemos llegar muy, pero muy abajo sin que tiemble la tierra. Los dos apellidos de la democracia (a propósito de la grabación de plenos municipales) Sergi Tarín y Fernando Flores 1. La idea de grabar plenos municipales y otras reuniones en que los representantes públicos discuten y deciden sobre temas de interés general se va extendiendo. Estas grabaciones ponen en común algunos elementos esenciales del sistema democrático: la información, el control y la responsabilidad. La información sobre lo que se discute. De qué se habla y en qué términos, quién defiende qué cosas, y con qué argumentos lo hace. E l control por parte de los ciudadanos. Esa información les permite vincular las tomas de posición, las decisiones y las acciones sobre lo público, con los representantes y los partidos políticos que las adoptan. Éstos, al sentir el aliento cercano de sus electores, se ven más presionados para actuar como les prometieron en campaña. Y la responsabilidad de los representantes. Porque todo lo anterior –la información de los hechos y la detección de sus causantes (causantes para bien y para mal)– permite reclamarles con conocimiento de causa, favoreciendo la claridad de lo sucedido y evitando el tan hábil como habitual escapismo de los responsables. Por lo demás estas grabaciones no son pasivas, sino que suelen acompañarse de intervenciones de los vecinos dirigidas a obtener información, aclaraciones o, simplemente, hacer llegar a los gobernantes su malestar por cualquier circunstancia. Es decir, las grabaciones son una muestra de la voluntad participativa de algunos ciudadanos en la toma de decisiones y en la gestión de la cosa pública. Una voluntad que encaja perfectamente en lo que, por ejemplo, predica la web del Ayuntamiento de Valencia respecto de las juntas municipales: “Las juntas municipales son órganos de gestión desconcentrada cuya finalidad es aproximar la gestión municipal a los vecinos e incentivar su participación en los asuntos de competencia municipal”. 2. Pero la verdad es que estas grabaciones producen cierta (en ocasiones mucha) incomodidad entre los alcaldes, concejales y algunos vecinos palmeros. ¿Por qué? Si los plenos municipales tratan cuestiones que afectan a la gente y abordan cosas públicas de interés general. Si quienes trabajan en ellos, los representantes, están pagados por los ciudadanos, a quienes sirven. Si son votados por ellos tras arduas campañas de seducción electoral… Si esto es así, ¿por qué muchos de esos representantes hablan de las grabaciones como un boicot a las instituciones? ¿Por qué vinculan a los activistas como minorías insignificantes pero ruidosas y molestas? ¿Por qué, en no pocas ocasiones, tratan de impedir con la fuerza pública esas grabaciones (aquí puede verse en Caso de la Junta Municipal de Russafa, en Valencia? Afortunadamente estas actitudes están cambiando, aunque, hay que decirlo, lo están haciendo obligadas por sentencias judiciales, informes jurídicos que las rechazan y mucha presión popular. Los jueces han dicho que: - Los plenos son sesiones públicas que, por esencia, implican que cualquier ciudadano pueda conocer pormenorizadamente lo que sucede en ellos. - Los poderes públicos en democracia se caracterizan por s u transparencia. Esto supone que sus decisiones no solo pueden sino que deben ser conocidas por los ciudadanos. - El derecho a la elaboración y transmisión de la información no sólo pertenece a periodistas y administraciones. También los ciudadanos, cualquier ciudadano, tienen la facultad de informar por cualquier medio sobre hechos de interés público, y, por supuesto, mostrar su opinión respecto de los datos que transmite. - El límite al ejercicio de ese derecho viene dado por la salvaguarda del orden público. Si la obtención de información alterase el buen funcionamiento del pleno (circunstancia difícilmente producible si el que graba simplemente se limita a grabar), quien preside el mismo (alcalde o concejal), podrá impedirla o reconducirla. Cualquier limitación a ella deberá ser, en todo caso, motivada. Y para fundamentar estos argumentos los jueces se han basado en jurisprudencia constitucional, como la que afirma que: - Las libertades de expresión e información no tienen más límites que los fijados por la Constitución, y estos límites son los derechos y las libertades de los demás. No cabe la censura previa. - Los poderes públicos no solo no pueden tomar medidas que prohíban la elaboración y difusión de información, tampoco tienen legitimidad para adoptar aquellas que simplemente restrinjan, obstaculicen o disuadan al ciudadano de llevar a cabo su derecho. Las sesiones plenarias de los Ayuntamientos son públicas y –salvo en casos puntuales, que pudieran declararse formal y motivadamente reservadas– no hay restricción alguna al derecho de la ciudadanía a su directo e inmediato conocimiento. 3. Pero no solo grabar. Grabar es una acción que simplemente da fe de lo que ocurre en los plenos, pero obviamente lo importante es “lo que ocurre” en ellos. El pasado miércoles día 20 de marzo tuvo lugar en el distrito marítimo de Valencia una junta municipal (aquí la grabación). Previamente, la Asamblea del 15M Pobles de la Mar había presentado dos preguntas: una de ellas referida a las propiedades municipales en el barrio del Cabanyal - Canyamelar y l o s desalojos que se están produciendo en él (con las consiguientes consecuencias para las familias en riesgo de exclusión social); y otra relativa al Consorcio de la Copa del América, en relación a la cesión de la dársena a la ciudad, que el Ayuntamiento de Valencia vende “como un gran logro y un gran acontecimiento para la ciudad”, pero que en realidad y desde hace años se trata de un espacio público abandonado. En esa reunión sucedieron dos cosas reseñables: La primera es que no se facilitó la grabación. La Policía local trató de impedir la entrada al periodista que llevaba la cámara y, sólo tras mucha insistencia, cierta tensión y habiendo esgrimido argumentos jurídicos y sentencias, quien presidía la junta dio permiso a la Policía para que le permitiera la entrada. La segunda es que, una vez dentro, no se facilitó de forma adecuada la información requerida por los ciudadanos. Se quiso “cubrir el expediente” de manera formal, y pasó esto: ¿Para qué necesito ir personalmente y en grupo a una Junta municipal a leer unas preguntas si la autoridad política me da las respuestas por escrito para que me las lea en casa? ¿Cómo puedo pedir, por ejemplo, aclaración de lo que no entienda? ¿En la siguiente Junta, el mes que viene? ¿Sólo podré quejarme por escrito de las tramposas, publicitarias y evasivas respuestas? ¿También he de reírme por escrito si éstas me llevan a la carcajada? Es antológica la risotada general del público minuto 2:40- ante la información leída finalmente por la secretaria según la cual el Ayuntamiento solo tiene 15 casas en los barrios marítimos. Todo el mundo sabe que, simplemente, eso es falso. Desde que se aprobó el PEPRI en el 2001 (con la propuesta estrella de la alcaldesa Rita Barberá de demoler 1650 viviendas para prolongar la avenida de Blasco Ibáñez hasta el mar) el Ayuntamiento ha comprado, según sus propios informes de urbanismo, 559 viviendas. De éstas, 123 ya han sido demolidas. El resto, salvo 21 que están alquiladas, permanecen tapiadas, en estado ruinoso o ocupadas por familias pobres que, en su mayoría, llevan años en lista de espera para obtener una vivienda de protección social. 4. En conclusión. La burocratización extrema del sistema democrático es la prueba no solo de una inclinación práctica del ser humano a la hora de resolver las cosas del modo más fácil y rápido posible; también y sobre todo es la muestra de una profunda falta de respeto al ciudadano. La reivindicación social y la presión continua de los ciudadanos comprometidos con la democracia se están mostrando como el único medio para obtener la realización de los derechos y libertades reconocidos constitucionalmente, y para provocar el cambio político y social. Esto es debido a que los poderes públicos solo parecen capaces de aceptar (y a rastras) las reglas básicas de la democracia formal, pero no de (siquiera) imaginar la necesidad y la obligación de hacer de ese sistema algo real. La participación ciudadana en las juntas de distrito o en los plenos municipales ejercitando el derecho a la información es un ejemplo más de la creciente conciencia ciudadana de que su implicación en los asuntos públicos es un derecho y un deber, y que de ella también depende que un sistema pueda llamarse democrático. Y es que la democracia, para serlo, debe contar con dos apellidos en condiciones de igualdad. La democracia es participativa y representativa. O no es. Para saber más: . Sentencia del TSCV sobre grabaciones de los plenos municipales en Manises Derechos de la militancia y la ciudadanía en los partidos Pepe Reig Cruañes El derecho de los militantes de un partido a la democracia interna tiene un correlato externo que es el derecho de los ciudadanos a que los partidos sean transparentes. El déficit de ambos derechos en todos los partidos es una de las causas de su actual declive y constituye una de las principales paradojas de nuestra democracia: siendo el principal vehículo de participación de la ciudadanía, resultan en su interior escasamente democráticos y participativos. Aunque el mandato constitucional (art. 6 C.E.) de que los partidos se rijan democráticamente sea universal, su incumplimiento resulta mucho más dañino para la izquierda, porque esa carencia es, precisamente, el mecanismo por el que se produce la desconexión respecto de la ciudadanía. Esa desconexión no es más que la contraparte interna de la tan traída “desafección ciudadana” y no consiste sólo en la sangría de votos, sino en una especie de pérdida de inspiración o acierto político, que resulta mucho más grave. Aquí hay algo más que la Ley de Hierro de Michels. Algo más y algo peor. Viene siendo un lugar común en nuestro país referirse a la crisis del sistema de partidos y el agotamiento del marco institucional de los últimos 35 años. Quizá no sea tan aceptada, sin embargo, la necesidad de una refundación o, al menos, profunda revisión de sus fundamentos. Uno de los elementos a revisar es esa “desafección”: la reflejan las encuestas y la declinante curva de apoyos electorales de las dos grandes formaciones de nuestro sistema político. En un plano simbólico, el éxito del “no nos representan” muestra también la pérdida del papel intermediador y de articulación de intereses. Un proceso que debilita la función constitucional de los partidos y nos acerca a un escenario propicio a toda suerte de populismos y “liderazgos sin intermediación”, de difícil encaje en la democracia participativa. Es cierto que la naturaleza clasista y expropiadora de las políticas conservadoras frente a la crisis ha podido exacerbar aquella crisis institucional, pero la que se refiere a los partidos y su representatividad venía fraguándose mucho antes del estallido de la burbuja inmobiliaria. Tras los grandes pactos sociales del Estado del Bienestar, había partidos de masas que traducían intereses de clase ampliados. Cuando Thatcher y Reagan comienzan a socavar aquellos pactos, entró en crisis la capacidad de esos partidos para colmar, como diría Gambino, “las complejas, y muy frecuentemente conflictivas, expectativas del cuerpo social”. Esta incapacidad se vuelve dramática cuando la globalización de los noventa desnacionaliza los centros de poder económico, es decir, los aleja aún más de las sedes de la soberanía y la representación políticas. Para cuando estalla la actual crisis queda ya muy poco de aquella privilegiada relación del partido y sus electores. Estamos, por tanto, ante una crisis de representación y de intermediación que afecta a partidos, que ya no monopolizan el diálogo con ninguna clase social en particular y que se ven obligados a gesticular ante una compleja, plural y a menudo inaprehensible “ciudadanía de baja intensidad”. Los partidos, pues, y no sólo el bipartidismo, están en crisis. Si han de seguir cumpliendo las importantes funciones que la Carta Magna les asigna (expresión del pluralismo, formación de la voluntad popular e instrumentos de participación) no podrán hacerlo sin cumplir también el otro mandato del artículo 6 de la Constitución: la democracia interna. Entidades con tales funciones públicas no pueden regirse bajo el derecho privado, sino que han de admitir alguna forma de vigilancia pública sobre lo que ocurre en su interior. El debate sobre la tutela judicial de los derechos del militante ya era estrecho cuando la Ley 21/1976, de Asociaciones Políticas, seguía siéndolo cuando la también preconstitucional Ley 54/1978 de Partidos Políticos y también con la 6/2002. Es preciso ampliarlo en una perspectiva nueva que conecte políticamente los derechos del militante y los del votante, es decir, los derechos del ciudadano respecto a los partidos. Derechos de la militancia Como en cualquier cuerpo social, la democratización en el interior de los partidos pasa por el “empoderamiento” de las bases militantes frente a las direcciones y, sobre todo, los aparatos. L a evolución desde el partido-clase, pasando por el partidomasas hasta el partido-ciudadanía, se ha verificado en medio de un universal secuestro de la organización por los aparatos. Éstos tienden a conformar una militancia a su medida, promocionando al apparatchik en detrimento del militante con orientación social, lo que acaba por acentuar la desconexión respecto a la base social. Si ello asegurara la elección de los más capaces, hablaríamos de oligarquización eficiente, pero es un hecho que el proceso se acompaña de una fuga de cerebros y un mecanismo de “selección adversa”, por el que los más capaces no están disponibles y sólo lo están los que aún no se han ido. La democracia interna, pues, no es una cuestión de método, sino de identidad política. Pe r o ¿qué significa hoy, más allá de la tutela judicial del militante, la democracia interna? - En primer lugar, si de acuerdo con el mandato constitucional los partidos han de expresar el pluralismo, no hay más remedio que regular ese pluralismo en el plano interno, y eso exige el reconocimiento de corrientes de opinión y de unas reglas de juego presididas por la equidad y la libertad de expresión, para asegurar un debate maduro entre opciones plurales dentro del marco del ideario propio. - En segundo lugar la búsqueda de mecanismos representativos de selección del personal político, debe evitar el “secuestro de los aparatos”. Es sabido que cuanto más orgánica, es decir, delegada, sea una elección, más fácilmente será controlada por el aparato funcionarial del partido, y más probablemente se verá cortocircuitada la conexión primordial entre el partido y sus bases sociales. La elección directa por las bases de los principales dirigentes sería un mecanismo adecuado para reducir el control de los aparatos sobre la selección de dirigentes y posibilitar la renovación de las elites. - La ampliación del círculo de quienes participan en decisiones clave. Cuanto más importante y estratégica es una opción política, más se reduce el círculo de quienes participan de su toma en consideración. ¿Cuántos militantes toman parte efectiva en las decisiones o siquiera en las deliberaciones previas en un partido cuya militancia ha sido convenientemente “desactivada”? Mecanismos de consulta a las bases y consulta vinculante son obligados para dar peso a la militancia. - Lo que los anglosajones llaman accountability es otro de los puntos débiles en la democracia intrapartidaria. Ninguna asociación de derecho privado que se precie consentiría los bajos niveles de rendición de cuentas que direcciones y aparatos tienen en los partidos. La rendición periódica de cuentas, y no sólo al salir de un mandato, debería ser una práctica establecida y una de las funciones principales de las agrupaciones de base. Derechos de los votantes y ciudadanos El tipo de ciudadanía de esta nueva sociedad líquida, plagada de identidades complejas y cruzada por redes de información, incluso aunque siga siendo, o lo sea aún más, una “ciudadanía de baja intensidad”, no tolera bien la oscuridad y el secretismo receloso con que se han conducido siempre las organizaciones. Pasaron los tiempos del centralismo democrático, la jerarquía y el paternalismo organizativo. Si los militantes tienen derecho a la democracia interna, los simpatizantes, los votantes, los ciudadanos tienen derecho a la transparencia, es decir, a ver desde fuera lo que ocurre dentro de los partidos. Lo que ocurre a la hora de seleccionar el personal político, lo que ocurre a la hora de decidir una política, lo que ocurre al negociar la aplicación de un programa que se había hecho público y, por tanto, comprometía a la organización. - En el primer sentido, el de la transparencia en la determinación de los liderazgos, debería irse hacia alguna forma de listas abiertas, pero sin duda, el mecanismo por antonomasia son las elecciones primarias. En España se han intentado poco y no siempre con fortuna, pero sobre todo nunca se intentó el procedimiento abierto, es decir, con participación de militantes, simpatizantes y todo aquel/la ciudadano que lo desee, previa adhesión a una genérica declaración de principios. Este sistema es el único que produce efectos en la dinámica intra/extra y permite involucrar a segmentos extensos de la ciudadanía, lo que sigue siendo un objetivo deseable. - El segundo sentido de transparencia se refiere a las decisiones políticas en torno a los grandes asuntos de la agenda nacional. Transparencia aquí sólo puede significar que en esos grandes temas las posiciones de las distintas tendencias dentro del partido deben poder ser explicitadas en un proceso de debate público. Ello puede requerir la existencia de adecuadas plataformas de comunicación que dialoguen entre sí para formar la voluntad común de la organización. Aquí hay un cambio de cultura política más allá del propio partido, ya que ha de enfrentarse a la inclinación de los medios a presentar cualquier debate como un desgarro interno que los votantes sabrán castigar. - El tercer aspecto nos lleva a una delicada cuestión, la de la lealtad de los partidos respecto a su propio ideario fundacional y respecto del programa con que se presentan Por ante la ciudadanía, como una forma de transparencia para los ciudadanos que observan. La teoría del programa como contrato, o incluso la firma de algún compromiso ante notario, no ha servido para evitar los incumplimientos clamorosos y el casi cínico “los programas están para saltárselos”, y ello ha exacerbado la desafección pública hacia el sistema. Cuando en mayo 2010 el presidente Zapatero fue inducido a imprimir un drástico giro a su política frente a la crisis, hubo voces que reclamaron dimisión y elecciones, antes que traicionar el programa con que había sido elegido. En el caso de Rajoy se apuntaba al mismo incumplimiento, aunque desde otro ángulo, ya que en este caso no se trataba de una crisis sobrevenida, sino de la existencia de un programa oculto. El asunto requiere, en cualquier caso, una revisión y no estaría de más solemnizar l o s compromisos mediante algún tipo de protocolo que el público pudiera chequear. La apuesta por un proceso abierto y ciudadano de elecciones primarias en los partidos de la izquierda española y, especialmente, en el que aún es el mayor de ellos, el PSOE, podría constituir la opción estratégica capaz de hacer converger aquellos dos difíciles desiderata, la democracia interna y la transparencia externa, que hoy parecen condición sine qua non de un renacimiento del poder cívico de los partidos políticos. Ley y democracia interna de los partidos políticos Fernando Flores En las últimas semanas ha tomado fuerza en ciertos ámbitos la idea de que debe elaborarse una nueva ley sobre partidos políticos. Dos iniciativas, el Foro + Democracia y el Manifiesto por una ley de partidos, plantean la necesidad de una nueva norma que obligue a los partidos a cambiar su organización y funcionamiento, pues entienden que de ellos depende la calidad de nuestra convivencia democrática. La propuesta de reforma de la Ley de Partidos Políticos tiene interés para este blog porque con ella son varios los derechos fundamentales que están en juego. Al menos lo están los derechos de participación política -art.23 CE-, la libertad de asociación -art.22 CE-, y las libertades de expresión e información art.20 CE. Así que desde esa perspectiva se exponen a continuación, muy brevemente, algunas reflexiones. Por qué la reforma El “toque” a la organización y funcionamiento de los partidos políticos era necesario (necesario para el sistema democrático) desde hace tiempo, pero la realidad es que el tema no interesaba mucho. Esto es importante no olvidarlo, porque los intereses para que el tema languidezca en un futuro menos convulso política y socialmente, van a mantenerse. La reacción legisladora actual viene determinada por el éxito de la idea “no nos representan”, del 15M. Una idea acertada en parte y muy disolvente en conjunto cuyo éxito ha hecho temer, con razón, el posible retorno de exitosos populismos antidemocráticos, tal y como sucede ya en Italia y Grecia. Frente a este peligro parece imprescindible reflotar la confianza en los partidos políticos, y eso solo puede hacerse con un cambio profundo y democrático en ellos. Como los “grandes partidos” son incapaces por sí mismos de impulsar esa transformación, se plantea que sea una ley (atención, que ellos mismos deberán aprobar) la que les obligue a hacerlo. Es decir, la nueva ley tendría por objeto reivindicar los partidos como necesarios para el sistema, pero transformándolos en la herramienta democrática que deben ser y que no son. Desde esta perspectiva el propósito es encomiable, y debe ser apoyado. Obviamente habrá que estar al contenido de esa ley y sobre eso se abre precisamente el debate. Enseguida iremos sobre ello. Un par de consideraciones previas Sin embargo, antes de proponer algunas ideas sobre ese contenido creo necesario tener en cuenta un par de cosas. La primera es que hay que tener cuidado con “la ilusión del jurista”. Las leyes no cambian por sí solas los comportamientos de las personas y los grupos, y menos los de aquellos vinculados al poder, como son los partidos políticos y sus dirigentes. Las actitudes democráticas, la “voluntad constitucional” (los actos concretos para que el poder sea efectivamente controlado por los ciudadanos), no se crean por ley, o al menos no fundamentalmente por ella. Dicho esto, aunque una ley de partidos no sea la panacea, su discusión pública y aprobación puede ayudar a mejorar el sistema político (aunque aquí cabría plantearse si el sistema necesita simplemente mejorar o en realidad exige sufrir un cambio drástico). La segunda es que una nueva ley de partidos puede ser importante, pero quizás no sea “lo más importante” que haya que aprobar para enderezar el rumbo democrático del sistema. Dejando a un lado que hay otros temas cruciales en la agenda política del país (pero esto va a suceder siempre que se decide abordar un tema, y es que se deja de abordar otros), si nos ceñimos a los estrictos elementos de “lo democrático”, si lo que nos preocupa es la participación ciudadana y la regeneración democrática, si nos apoyamos en “lo que reclama la calle” para tomar la iniciativa… Si todo esto es así, quizás debería prestarse atención a la cuestión participativa y al sistema de partidos en su conjunto (atención a nivel legal y a nivel constitucional). Por una parte, en relación con lo participativo: ¿No sería una buena señal para los ciudadanos que a la propuesta de ley de partidos se acompañase un paquete de propuestas normativas dirigidas a crear y mejorar procedimientos de participación ciudadana en el ámbito de lo público? Por otra, en cuanto al sistema de partidos: ¿Será útil a nuestros propósitos de democratización del sistema una ley de partidos que no vaya acompañada de una reforma del sistema electoral? ¿Tendrá el éxito esperado si no se regula una financiación más transparente, más limitada y con control más eficaz? ¿Están los reglamentos parlamentarios preparados para recibir el reflejo de unos partidos más democráticos? Por último, y aunque parezca ajeno a lo que tratamos (no lo es), al menos una pregunta: ¿Puede sostenerse este equilibrio (porque lo que se propone es un juego de equilibrios) en un contexto de medios de comunicación de masas como el actual, en el que los grandes, los que crean la opinión pública mayoritaria, se mueven fundamentalmente por determinados intereses privados, y en el que no queda ni el reducto de un medio como RTVE que pueda responder al nombre de servicio público? Sobre el contenido de la nueva ley La Ley de Partidos Políticos vigente (Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio) no trata de regular o promover la democracia interna de los partidos. Esta Ley se adoptó con un único fin, establecer las causas y el procedimiento para declarar la ilegalidad de determinados partidos (artículos 9 y siguientes). Al menos por eso debe ser superada. Lo natural es empezar preguntándose qué debe contener la nueva Ley, aunque quizás debamos preguntarnos al mismo tiempo qué puede contener la Ley (y con qué alcance) en el marco constitucional. Esta cuestión tiene sentido porque la intromisión legal en los partidos políticos ha de dirigirse, de una parte, a asegurar que cumplan con sus funciones constitucionales (algo que solo pueden hacer si se organizan y actúan bajo el principio democrático), pero debe hacerlo, de otra, respetando también su libertad de autoorganización, una libertad que forma parte de la de asociación establecida por el artículo 22 de la Constitución (y que ha sido subrayada por STC 56/1995, de 6 de marzo). Es decir, debe saberse que una intromisión legal muy intensa en esa autonomía organizativa y de funcionamiento podría ser impugnada y declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional, por no respetar el contenido esencial de la libertad de asociación. Teniendo esto en cuenta como punto de partida, el contenido de la ley deberá ser coherente con los objetivos que se pretende realizar con ella. Estos objetivos deberían ser, por ejemplo y entre otros: - Transformar la relación entre ciudadanos, partidos y representantes, recuperando el sentido de la política en democracia (participación horizontal, en red, y control efectivo sobre el Estado y las élites). - Hacer de los partidos instituciones transparentes (en la formación de su voluntad y adopción de decisiones, en su financiación…). - Acabar con la endogamia política. - Proteger de forma efectiva los derechos fundamentales de los electores, simpatizantes, afiliados y militantes en relación con el partido. - Transformar los partidos en organizaciones del siglo XXI, modernas, digitales, abiertas e innovadoras. - Dar relevancia y espacio a la participación ciudadana no partidista. - (…) Una vez identificados estos objetivos habrá que determinar las obligaciones para los partidos que lleven a su cumplimiento. En este punto habrá que detenerse en la regulación básica del aspecto “estático” y el aspecto “dinámico” de los mismos. E l primero comprende las normas estatutarias (estatutos y reglamentos internos de desarrollo: qué materias deben comprender, el control de su aplicación, su publicidad e interpretación…) y la organización o estructura de los partidos (principios básicos de organización y órganos fundamentales de funcionamiento: los Congresos, los órganos de gobierno, los de control y garantías, su perfil y régimen de funcionamiento…). E l aspecto dinámico comprende los derechos de los ciudadanos en relación con los partidos, una relación que se gradúa en función de la implicación de los unos con los otros y que suele modularse desde la condición de mero elector hasta la de militante, pasando por el simpatizante y el afiliado. Se trata, obviamente, del núcleo que determina de forma esencial el grado de democracia interna de una organización partidista. Ciertamente, un modelo de partido democrático y moderno debería transformar profundamente su estructura y organización para poder relacionarse de manera diferente (mucho más abierta, digital, fluida, dinámica y horizontal) con el “mero elector” y los grupos en que se integra, con la sociedad y con sus propios militantes. Ahora bien, en este punto surgen algunas preguntas: si bien los partidos son analógicos y parte de la sociedad es digital, ¿qué porcentaje de ésta es todavía analógica y por tanto refractaria a un cambio de relación con los partidos? ¿Puede una ley, en el marco constitucional vigente, obligar a una transformación drástica de aquellas estructuras y de ese modo de relación entre partidos y ciudadanos? ¿Hasta qué punto puede hacerlo respetando el derecho de autoorganización de los partidos políticos? Éste es probablemente uno de los temas que haya de debatirse con detenimiento. Por supuesto que, además de éste, y en buena medida relacionados con él, habrán de debatirse otros temas esenciales. El régimen interno de los Congresos y otros órganos relevantes (periodicidad, funciones y funcionamiento, elección de sus miembros…). Los procedimientos para la elección de candidatos a esos órganos y de representantes para cargos públicos (tipo de voto, tipo de listas, primarias…). Las rendiciones de cuentas, económicas (transparencia y financiación), políticas (evaluación del programa electoral) y de gestión. El derecho a crear corrientes de opinión que garanticen la pluralidad interna. La consulta sobre los grandes temas. El procedimiento sancionador interno y sus garantías… Y de nuevo habremos de preguntarnos hasta qué punto una nueva ley de partidos puede obligarles a organizarse y funcionar de determinada forma, y desde qué punto habrá que conformarse con determinar que una decisión es sencillamente una “buena práctica” pero que no es obligatoria, es decir no exigible ante los tribunales. En fin, se trataba solo de dar unas ideas para contextualizar la propuesta de impulsar una nueva ley de partidos políticos. Como se ve la materia es compleja, afecta a varios elementos esenciales del sistema y por sí sola da para mucho. Aún así no debería abordarse en solitario, sin alejar un poco más el foco sobre un escenario político y económico que exige con urgencia reformas y cambios de calado constitucional. Información vs silencio, o “el Presidente no estápara estos temas” Pepe Reig Cruañes La dimensión propagandística de la política tiende siempre a crear las condiciones psicológicas adecuadas para los objetivos del gobierno de turno. Así, Zapatero quiso durante años transmitir su famoso “optimismo histórico”, hasta que se volvió en su contra porque la realidad apuntaba a una crisis que nadie iba a dejar de ver. Del mismo modo que el gobierno de Aznar había aprovechado los buenos indicadores macroeconómicos heredados de Solbes para inocular aquel mantra del “España va bien”, del que aún pretende vivir, mientras nos metía en la peor burbuja inmobiliaria y financiera de nuestra historia. Igualmente, la insistencia del gobierno Rajoy en la “terrible herencia” de “haber vivido por encima de nuestras posibilidades”, en los sacrificios y el peligro griego, durante su primer año cumplía una función de adormecimiento, muy conveniente para volver aceptable cualquier recorte y estaba en sintonía con aquella “doctrina del shock”, que tan buenos servicios ha rendido en la destrucción del Estado del Bienestar. La administración de contenidos propagandísticos pesimistas por los portavoces populares tuvo, sin embargo, un punto de inflexión tras la famosa rueda de prensa de los “tres tenores” (Sáenz de Santamaría, Montoro y De Guindos) a finales de abril, en la que se dieron datos tan realistas y previsiones tan a la baja, que lograron trasladar la impresión de que “el gobierno tiraba la toalla”. La alarma general que aquello produjo y la airada reacción dentro de sus propias filas de, entre otros, el propio Aznar, indujo el cambio de estrategia que ahora estamos viendo: salvo el uso, totalmente prohibido, del término “brotes verdes”, se nos bombardea ahora con toda clase se esperanzadores signos de recuperación y hasta se anuncia una pronta creación de empleo. Si el esquema no fuera tan obvio, sería inteligente. L a s estrategias de comunicación sobre la crisis acaban siempre en el dilema de si contar lo malo o anunciar lo bueno, pero con la corrupción es otro cantar. Desde que aflora el caso Gürtel, luego convertido en caso Bárcenas, la comunicación del PP ha consistido en negar la evidencia. Del “no hay nada” se pasó sin transición al “no me consta”. De ahí al “ya no trabaja aquí”, “nadie me chantajea” y “el presidente está en otra cosa”. Últimamente parece que llegamos a que “nos preocupa cero” y a que todos los demás son cómplices del tesorero, menos el partido que lo empleaba. En el fondo es pura superstición, creen que no hablando de ello, acabará desapareciendo. Todo líder desea aparecer asociado a buenas noticias y no a chapapotes o primas de riesgo. Y, puesto que es el propio líder quien elige el contexto y el tema de su aparición, habrá que concederle ese derecho. Pero ¿seguro que un presidente del Gobierno puede desaparecer cuando sube la prima de riesgo o cuando Bárcenas enseña sus contabilidades y otras zarpas? Bárcenas no existe y Rajoy tampoco Cuando el 15 de marzo de 2012 la Audiencia Nacional reabrió la causa contra Bárcenas, el ex tesorero del PP, que había sido cerrada por el TSJ de Madrid, con imputaciones de cohecho, fraude fiscal y blanqueo de capitales, Mariano Rajoy atravesaba uno de sus frecuentes barbechos informativos. Hacía 10 días de la última rueda de prensa y aún tardaría otros diez más en comparecer, aunque en forma de “canutazo” (declaración breve) y sin referirse para nada al asunto. Tampoco lo hizo en las fechas siguientes que son las de la huelga general y la amnistía fiscal. En todo ese año repleto de Gürtel, Bárcenas, amnistía, prima de riesgo, reforma laboral y rescate bancario, el presidente del Gobierno concedió 6 ruedas de prensa en solitario y 12 acompañado por algún ilustre visitante. Los datos, reunidos por 20 Minutos en una útil infografía, muestran el patrón de conducta del silente Rajoy: evita hablar donde te esperan (podría surgir algún imprevisto) y nunca lo hagas cuando hay problemas, de eso que se ocupe otro. Puro estilo Rajoy. Aunque el diario amigo, Abc, maquilla los datos para dar la impresión de que Rajoy comparece más que Obama, lo cierto es que de las 46 ruedas de prensa que le atribuye al presidente desde la investidura, sólo 5 son nacionales, es decir, en solitario y sin la típica limitación de dos preguntas por país. Por en medio hemos tenido huidas por el sótano, ruedas de prensa sin preguntas, comparecencias en forma de ectoplasma y respuestas del tipo de “ese asunto ya tal”. Puro estilo, puro Rajoy. Por no hablar de las comparecencias ante el Congreso y el Senado. O mejor dicho de los vetos del PP a que comparezca el presidente. Ocho debates plenarios y 25 sesiones de control, según el recuento entusiasta del Abc. Pocas, tardías, esquivas y con graves síntomas de afasia en la pronunciación del nombre de Bárcenas. Lo malo es que el potencial dañino del caso se acaba de multiplicar por mil con el ingreso en prisión del ex tesorero, la aparición de los papeles originales, que ya conocíamos por fotocopias, y las revelaciones sobre la cobertura que el partido y su presidente le han seguido dando al presunto delincuente. Si frente a la crisis había una estrategia, aunque burda, frente a esto no había más que la determinación de Russell Crowe en Una mente maravillosa: “¡No eres real! ¡No eres real!” E l derecho a la información significa no sólo que se han publicar periódicos y telediarios, sino que las personas al frente de las instituciones han de ser visibles y audibles de modo permanente. Pero aquí, y es cosa que el periodismo y l a militancia política tendrían que hacerse mirar, habíamos dejado de ejercer el derecho a preguntar, al tiempo que concedíamos un extraño derecho al silencio. El silencio de las comparecencias sin preguntas, preguntas sin réplica y mentiras sin desmentidos. La explicación, la información, la rendición de cuentas, las preguntas de diputados y periodistas, no son un medio de propaganda de quien está al mando, sino un derecho de quienes le han elegido y tienen el poder de revocarlo. El rodillo parlamentario acaba de tener su momento de gloria al evitarle a Rajoy una comparecencia sobre el redoblado caso Bárcenas. La siesta veraniega que el Grupo Popular le ha garantizado a su presidente, pasará a la historia como el paradigma de un inexistente “derecho al silencio” que no es otra cosa que la extinción del derecho ciudadano a la información. Todo un síntoma, junto a la televisión de plasma, del deterioro de nuestra democracia. Pero es que había que recordar que la información no era una opción, sino un derecho y, por ende, una obligación. El extraño caso de la diputada Menéndez Fernando Flores El día 9 de mayo una parlamentaria de la Asamblea de Madrid, la diputada Maru Menéndez, fue expulsada de la Cámara por el Presidente de la Asamblea, señor Echevarría. El motivo fue que durante una intervención de control parlamentario al gobierno llamó “corrupto” al también diputado y Presidente de la Comunidad de Madrid, el señor Ignacio González. Pero la sanción aplicada a la señora Menéndez no quedó saldada con la expulsión. Entendió el Presidente de la Cámara que su comportamiento merecía algo más, y le aplicó una pena mayor, a saber, no sentarse en su escaño durante un mes. La dureza de la sanción –impedir a un representante elegido por el pueblo ejercer su trabajo a lo largo de treinta días– llama la atención tanto por la forma (o mejor dicho, por la falta de formas) en que se adoptó, como por lo que implica en el fondo. A la vista de lo sucedido, puede decirse que el presidente de la Asamblea (del Partido Popular)utilizó un poder discrecional que tiene una finalidad concreta, mantener el orden en la Cámara, para desactivar el control parlamentario de la oposición al Gobierno. Y para ello vulneró varios derechos y principios constitucionales. Veamos por qué. Qué es un representante En democracias parlamentarias –la nuestra lo es a nivel estatal y a nivel autonómico– el protagonismo de los representantes elegidos en elecciones libres es uno de los elementos fundamentales del sistema. Más aún en sistemas representativos como el español, que da poco juego a la participación ciudadana como fuerza activa en la conformación de la voluntad general, en la toma de decisiones políticas y en la ejecución de las mismas. Y más aún cuando algunos cargos públicos identifican “la política democrática” exclusivamente con la acción de los partidos políticos, la elección de representantes y el juego parlamentario. Es por eso que, a la vista de este modelo, y entretanto se abre alguna opción más a la participación real de los colectivos sociales, debe asumirse que la limitación al ejercicio del derecho de participación política del parlamentario ha de ser excepcional, en casos muy graves y claramente justificados. Además del argumento señalado debe tenerse en cuenta que, en la actualidad, la función más importante de los diputados y diputadas es la de “control al gobierno”, sobre todo en aquellos casos (como el madrileño) en que el ejecutivo cuenta con el apoyo de la mayoría absoluta de la Asamblea. Y es que reducidas al mínimo las clásicas funciones del Parlamento, la legislativa (pues legisla el gobierno con el apoyo de los votos de su partido), y la presupuestaria (pues de nuevo es el gobierno el que elabora y aprueba los presupuestos sin necesidad de negociación con la oposición), a las minorías solo les queda la posibilidad de la crítica, la denuncia, la queja, y ser altavoz público de lo que consideren actuaciones censurables del gobierno. Toda restricción a esas críticas entierra (más aún) lo que de democrático queda a nuestro sistema. Los hechos Si estamos de acuerdo en lo anterior la pregunta siguiente es o b v i a : qué acción tan intolerable de la diputada Menéndez mereció una limitación tan grave de sus derechos. Derechos que, en definitiva, no son sino una prolongación de los de los ciudadanos, a quienes ella, como parlamentaria, pone voz y representa. Todo empezó cuando el Presidente de la Asamblea entendió que llamar “corrupto” a otro diputado (en este caso el presidente de la Comunidad Autónoma de Madrid) constituía una acción muy grave que iba en contra de los principios básicos de la cortesía parlamentaria. Los hechos sucedieron más o menos así: L a diputada Menéndez, en el curso de una interpelación al gobierno de Ignacio González sobre la privatización de la sanidad pública, acaba afirmando: “… seguiremos nuestra lucha por la sanidad pública, con el recurso de inconstitucionalidad, con la consulta ciudadana que hoy lleva 600.000 firmas y votos de apoyo en defensa de la sanidad pública. Y mientras tanto, ustedes, con su Presidente corrupto, vinculado a la trama Gürtel y responsable del ex-consejero señor López Viejo, responsable de los contratos de la trama Gürtel…” Al escuchar estas palabras el Presidente de la Asamblea, sr. Echevarría, llama al orden a la diputada y amenaza con quitarle la palabra, a lo que ella responde que no puede hacerlo. Él le dice: “¡Claro que le puedo quitar la palabra!, y hasta la puedo expulsar. Señoría, usted acaba de hacer una afirmación que no solo es que sea grave, es que va en contra de todo lo que nuestro Reglamento establece para mantener el principio de cortesía parlamentaria por fundamento. Por tanto, le he advertido, usted no me ha hecho caso y le he retirado la palabra. No se la voy a dar porque ya le he llamado una vez al orden y, como siga interrumpiendo, la volveré a llamar al orden y, si es necesario, la expulsaré con todas las consecuencias, que no pasa nada…” Momentos después el sr. Echevarría da la palabra, por alusiones, al presidente del gobierno, sr. Ignacio González, que declara lo siguiente: “… creo que las manifestaciones que ha hecho la señora Menéndez son inaceptables. Me ha imputado algo que no estoy dispuesto a admitir. Le pido que lo retire. Señoría, formule usted las razones por las que soy corrupto que mañana mismo la meteré una querella si tiene usted la valentía de decirlo, señoría. Si no, retírelo. Aquí la única corrupta que hay es usted, señora, que no es capaz de demostrar absolutamente nada y que lo único que hace es insultar e insidiar sin nada, amparándose en su condición de parlamentaria.” Quizás es en este momento cuando la tensión llega a ser mayor. El presidente de la Asamblea da la palabra a la diputada para contestar, y ésta afirma, dirigiéndose al sr. Ignacio González: “Sí, señor Presidente. Usted me llama a mí corrupta sin que el Presidente le interrumpa. Sí, lo acaba de decir. Sin embargo, tengo toda la tranquilidad, toda la honestidad y ningún informe de la UDEF en el que se me vincule a ninguna contratación corrupta, como usted sí tiene, siendo usted Consejero de la Comunidad de Madrid y teniendo como Viceconsejero al señor…” En este punto el Presidente de la Asamblea retira la palabra a la diputada: “Señoría, no tiene usted la palabra. (…) Por mucho que usted quiera hablar, no tiene encendido el micrófono. ¿Se quiere sentar, por favor, señoría? Señoría, yo no sé qué pretende usted. ¿Es una estrategia? (“La señora Menéndez GonzálezPalenzuela pronuncia palabras que no se perciben.”) Señoría, le ruego que guarde silencio y tome asiento. ¡Tome asiento y guarde silencio, por favor! (…) El señor Presidente le ha invitado a que retire la afirmación que usted ha realizado ¿La retira o no la retira? Es muy fácil. ¿Sí o no? Tiene usted la palabra, señoría. Solo es sí o no (…)” Lo que aprovecha la diputada Menéndez para poner de manifiesto un posible trato desigual respecto del presidente González: “¡Señor Presidente, el Presidente del Gobierno me ha llamado a mí corrupta!” Pero el sr. Presidente (Echevarría) no lo ve igual: ”¡Señoría, no es ese el tema!” Y la sra. Menéndez haciendo oposición: ”Sí, me acaba de llamar corrupta el Presidente de la Comunidad de Madrid, que está vinculado a la trama Gürtel, que es el responsable de la contratación irregular en la Comunidad de Madrid…” Ante lo cual el sr. Echevarría concluye: “Señoría, lo que le estoy preguntando es si lo retira. No tiene la palabra, siéntese. Señorías, la costumbre de esta presidencia es solicitar la retirada de una palabra o de un adjetivo que se considera ofensivo para un diputado y si no, se retira de oficio. Pero en este caso no lo voy a retirar de oficio. Usted ha tenido la oportunidad de retirarlo si lo hubiera considerado oportuno, y queda en el acta con todas sus consecuencias”. Y dando la palabra al sr. González, que aprovechó para anunciar una querella criminal contra la sra. Menéndez, dio por terminada la disputa y trasladó el turno al Consejero de Sanidad. Como podrá imaginarse, las intervenciones que contiene esta transcripción están trufadas del guirigay producido por los aplausos, protestas y comentarios de aprobación y desaprobación de los miembros de los distintos grupos parlamentarios presentes, según se tratase de apoyar o censurar las palabras de una y otro, algo habitual en las sedes parlamentarias. Digamos que hasta aquí todo “normal”. Y a partir de aquí “lo extraño”. Pasados treinta minutos y mediadas las intervenciones de control de otros dos parlamentarios, durante las cuales no se produjo ningún problema, el Presidente de la Asamblea tomó de nuevo la palabra para decir lo siguiente: “Antes no he querido intervenir porque si el juego era interrumpir la fase de preguntas de control al Gobierno, yo no entro en ese juego, pero ahora sí voy a entrar. El artículo 33 dice lo siguiente: “El diputado que… atentare de modo grave contra la disciplina, el orden o la cortesía parlamentaria provocando desorden con su conducta, de obra o de palabra… será sancionado por el Presidente con la inmediata expulsión del recinto parlamentario. El Presidente, además, le suspenderá temporalmente en sus derechos y deberes por plazo de un mes….” “(…) Por tanto, como considero que la conducta de la señora Menéndez, de una forma clara, primero ha atentado contra la disciplina, porque esta Presidencia le ha pedido que dejara sus intervenciones y no ha querido, y después contra el orden y la cortesía parlamentaria, queda expulsada del Pleno de una manera inmediata. Muchas gracias, señorías. Comenzamos, por tanto, con el segundo punto”. La diputada Ménendez abandonó inmediatamente la sesión. Los derechos de la diputada Menéndez De entrada hay que partir de que el Presidente de la Cámara tiene un amplio margen de discrecionalidad para mantener a raya a sus señorías (y así el orden de las reuniones), y que es necesaria la disciplina interna si se quiere asegurar un eficaz desarrollo de los trabajos parlamentarios. Ahora bien, esa discrecionalidad debe ser aplicada desde el equilibrio, el apartidismo, la prudencia y la proporción. De otro modo pueden vulnerarse los derechos del parlamentario y dejarse sin efecto su función representativa. En este caso dos son los derechos directamente afectados por la dura sanción del Presidente Echevarría: la libertad de expresión y el derecho de participación política de la diputada. En cuanto a la libertad de expresión (art.20 CE), es cierto que como todo derecho, tiene su límite en los derechos de los demás. La pregunta es si Ignacio González debe soportar que una diputada, en el curso de una intervención de control y basándose en un Informe que teóricamente lo demuestra, le llame corrupto; si el Presidente de la Asamblea puede llamarla al orden por faltar a la cortesía parlamentaria; y sí, en último término, es proporcionado que la sancione con la expulsión de la Cámara por un mes. La verdad es que los representantes políticos suelen decirse cosas bastante fuertes (y en ocasiones desagradables), dentro y fuera de las sedes parlamentarias, por lo que el listón de lo que deben soportar es bastante alto. Ellos mismos lo han situado ahí. En esa dirección, el Tribunal Constitucional ha dicho que “El personaje público deberá tolerar las críticas dirigidas a su labor como tal, incluso cuando estas puedan ser especialmente molestas o hirientes, sin que pueda esgrimir frente a esa información género alguno de inmunidad o privilegio, y frente a las que tiene más posibilidades de defenderse públicamente de las que dispondría un simple particular (STC 104/1986)”. Así es, el umbral de tolerancia de los políticos debe ser mayor que el del resto de ciudadanos, porque su trabajo debe estar sometido a crítica, porque es precisamente el control sobre el poder lo que caracteriza a los sistemas democráticos. Además, como dice el Tribunal Constitucional, los políticos están en condiciones de responder públicamente. Esto queda demostrado en nuestro caso, pues el Presidente Ignacio González, al recibir las palabras de Maru Menéndez, pidió la palabra, le fue concedida, se defendió, e incluso le dio tiempo de llamarla corrupta. Aun así, que el Presidente de la Asamblea llame a ésta al orden tiene sentido, porque es él quien establece los términos de la cortesía parlamentaria (respeto de las buenas formas en la Cámara), y ésta no impide sino ayuda a la eficacia de la función representativa. Lo que resulta más que dudoso es que la expulsión de la diputada (y por treinta días) sea respetuosa no ya con su libertad de expresión (que no lo es), sino con su derecho de participación política (art.23 CE), un derecho clave en el sistema democrático. Estando este derecho en juego, el Presidente debió ir de menos a más, optar por advertir a la diputada de las consecuencias de no retirar sus palabras, llamarla una segunda vez al orden, y además hacerlo de forma inmediata y no pasados treinta minutos. No debe olvidarse que su intervención moderadora, amonestándola, solo debía tener un propósito: mantener el orden en la cámara y facilitar el trabajo parlamentario. Puede verse al respecto cómo trató el Presidente del Congreso, Manuel Marín, al diputado popular Vicente Martínez Pujalte, en un lance mucho más grave que el comentamos aquí. Como puede observarse, el Presidente del Congreso trata por todos los medios de no llegar a la expulsión del diputado Martínez Pujalte, a pesar de su falta de educación, de su actitud provocadora y chulesca. Sin embargo, en nuestro caso, el Presidente Echevarría se comportó como si tuviera pensado desde un principio el desenlace final sancionatorio. Trato desigual injustificado a los diputados, pues a Menéndez le amonestó por llamar corrupto a González, pero a éste no se atrevió a llamarle la atención por hacer exactamente lo mismo. Arbitrariedad en la decisión, pues sancionó a la diputada cuando ya no había desorden que aplacar y habiéndola llamado al orden una sola vez. Y falta de proporcionalidad de la sanción, pues le aplicó la máxima, lo cual no se compadece ni con la escasa gravedad de las palabras dirigidas por Menéndez a González, ni con el rifirrafe entre parlamentarios, (habitual en las sesiones de control), ni con el daño irreparable a los derechos que afecta, a la libertad de expresión de un representante del pueblo y, lo que es más grave, al pleno ejercicio del derecho de participación del mismo en la sede de la soberanía popular. Sin primarias no hay paraíso Pepe Reig Cruañes La crisis del sistema político es también, o sobre todo, la crisis de sus partidos políticos. El alejamiento de los ciudadanos respecto de la política y sus protagonistas no tiene que ver sólo con la debilidad de sus respuestas a la debacle económica y la subordinación al poder de los mercados. Si fuera sólo cosa de eficacia y firmeza democrática, la renovación del discurso socialdemócrata y el reencuentro de la izquierda con la protesta social serían suficientes para reavivar la confianza en estos partidos. Pero no, la desafección viene de más atrás, y tiene que ver con las exigencias de una ciudadanía que ya no se conforma con la vieja manera centralista y vertical de gestionar los liderazgos en las organizaciones políticas. Mucho de lo que se echa de menos en términos de vitalidad y compromiso cívico de los partidos se debe a esa desconexión entre militancia y ciudadanía. En un mundo cada vez más panóptico, la opacidad de los partidos resulta un arcaísmo insoportable. En la derecha española y su partido casi único estas cosas aún se gestionarán autoritariamente por mucho tiempo, aunque ya hay voces aisladas que reclaman primarias. En la izquierda, en cambio, el proceso parece ya irreversible, aunque las resistencias de aparatos y direcciones podrían acabar diluyendo el potencial regenerador de una apertura a tumba abierta, que reúna las ventajas de la transparencia y la audacia innovadora. Los conservadurismos organizativos acampan en todos los prados. Recientemente el coordinador general de IU mostraba en la Sexta la misma clase de reticencias frente a las primarias que los viejos barones del PSOE. Los aparatos son alérgicos a las primarias, porque cuando se hacen abiertas a la participación de cualquier ciudadano se convierten en una dinámica cívica con final abierto. Precisamente el tipo de final que los aparatos no pueden controlar. Las primarias no son ninguna panacea por sí mismas y, en cambio, tienen riesgos evidentes: si las haces y acabas eligiendo mal puedes haber quemado tu último cartucho, pero si no las haces nadie va a creer tus proclamas de renovación y apertura. Así está el tema. El mecanismo de consulta a tu electorado para escoger al candidato o candidata ha dejado de ser opcional, para convertirse en el umbral de credibilidad y transparencia obligado. Al menos en la izquierda. El peligro ahora es doble: llegar tarde o llegar poco. Para el PSOE “llegar tarde” significaría seguir aplazando ese golpe de democracia interna hasta desvincularlo del meritorio proceso de renovación política iniciado hace dos años, de tal manera que, a la postre, nadie crea en esa renovación o ésta se vuelva sencillamente invisible. Para IU llegar tarde es perder el único momento de su historia en que parece posible abandonar el estatus de partido testimonial para convertirse en herramienta de cambio. El otro peligro, el de “llegar poco”, es aún mayor: si en lugar de hacer un proceso ciudadano, ejemplar y movilizador, que apele a las personas de izquierdas, se limitan a cubrir el expediente llamando a votar a sus militantes y unos cuantos familiares, no será sólo una ocasión perdida, sino la confirmación de una incurable obsolescencia. Y aquí es donde podrían empezar los problemas, porque lo que se anuncia es un reglamento y unos plazos, justo lo que va a decidir el Comité Federal Socialista este mismo sábado, pensados para reducir al mínimo el efecto telúrico de las primarias: se dice que no serán a doble vuelta. Craso error, si se quiere facilitar una pluralidad que, al mismo tiempo, no reduzca la legitimidad resultado. Resulta evidente que cuando hay una sola vuelta, se proclaman ganadores con porcentajes mínimos de apoyo, a no ser que se haya desalentado la presentación de candidaturas. Con doble vuelta, por el contrario, se propicia la pluralidad de ofertas, en la seguridad de que la segunda ronda concentrará los votos en dos finalistas. Quien gane lo hará con más del 50%. Esto es ventajoso a efectos de pluralidad, de agrupamiento de sensibilidades y de legitimidad final. Si se insiste en evitar ese escenario, tal vez sea con vistas a reducir el poder del/la elegido/a frente al aparato. Luego está lo de los censos. Esto es clave para dibujar un proceso u otro. Si no se apuesta claramente por convocar a la ciudadanía, con una metodología sencilla y sin censo previo, se estará limitando el alcance revitalizador del proceso, el significado de “reseteado” ciudadano. La inscripción en el censo se ha de hacer en el momento, previo pago de un euro (gesto a la vez simbólico y muy práctico, para sufragar los gastos) y mediante la firma de una declaración genérica de adhesión a principios de izquierda, al socialismo democrático o algo semejante. El proceso de movilización previa se ha de dirigir a los movimientos y líderes de la izquierda social para interesarlos en un proceso que habría de ser básicamente cívico. Y esto, por pura lógica, habría de reproducirse también en el nivel autonómico y local, al menos a partir de un cierto tamaño. El trabajo de revisión de la línea política ha avanzado sensiblemente, el realineamiento a la izquierda de los principales ejes del discurso empieza a ser reconocido en todas partes. Las propuestas de reforma constitucional y de corrección de las políticas económicas podrían empezar a sintonizar con el malestar social y ser la base de una nueva esperanza, pero se precisa también remover la lánguida vida de los partidos y sus gastados liderazgos. La primera reforma que el sistema demanda es la reforma de los partidos políticos. Para la izquierda plural, para el PSOE, IU y las otras formaciones que expresan lo que los italianos llaman “il popolo di sinistra”, el dilema ante un sistema político en crisis es declinar con él o ser parte del cambio. O eso o renunciar al paraíso. 2.Entonces¿cómonosdefendemos?Lapersecuciónyrepresióndela protestasocial Disculpen si molestamos. Precisiones sobre el derecho de reunión en democracia Patricia Goicoechea Desde hace cuatro años hemos escuchado en innumerables ocasiones que “una crisis es una oportunidad”. Y esta que vivimos lo está siendo, entre otras cosas, para calibrar la solidez de nuestra democracia. O, mejor dicho, está dándonos a los ciudadanos la oportunidad de comprobar que muchos de quienes desempeñan funciones y cargos públicos no se sienten cómodos cuando ejercemos algunos de nuestros derechos fundamentales, inherentes a todo régimen democrático. En fin, que quizá con lo que no se sienten cómodos algunos de nuestros políticos es con el propio concepto de democracia. Ello ha quedado especialmente patente con el ejercicio del derecho de reunión. Derecho fundamental, consagrado en nuestra Constitución en el artículo 21, y derecho humano reconocido y protegido por multitud de instrumentos internacionales de los que España es parte y que, por ello, han de ser obligatoriamente respetados por las administraciones y autoridades. Este derecho de reunión al que se refieren la Constitución y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no es el derecho a reunirse, en privado, para una celebración familiar. Este derecho a la libertad de reunión que protegen la Constitución y el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales no es el derecho a juntarse en un lugar apartado, lejos de la vista de terceros, y en silencio. El derecho humano a la libertad de reunión, el derecho fundamental de reunión, incluye evidentemente l a posibilidad de que los ciudadanos nos manifestemos, nos concentremos, nos unamos para reivindicar, protestar, quejarnos o apoyar aquello que consideremos oportuno, siempre que lo consideremos necesario y allí donde nos parezca apropiado. En definitiva, lo que se protege es una forma de ejercer el derecho a la participación en asuntos públicos a través del derecho de reunión y manifestación. Ello tiene una contrapartida para los poderes e instituciones del Estado: su obligación de proteger el disfrute de este derecho y asegurarse de que pueda ser efectivamente ejercido. Sin embargo, antes, durante y después de cada una de las manifestaciones masivas a las que venimos asistiendo en estos últimos años, son habituales las declaraciones de cargos públicos en las que se pone en duda que el ejercicio de este derecho fundamental se esté ejerciendo de forma legítima, en las que se califican de ilegales aquellas concentraciones que no han cumplido con el requisito de la comunicación previa o, en fin, se apela a la necesidad de revisar nuestras leyes y modular el ejercicio de este derecho fundamental. Tanta es la confusión, que hace unos días el Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, Gonzalo Moliner, tuvo que recordar lo obvio: que una concentración pacífica es un ejemplo de ejercicio del derecho fundamental de reunión. Esta demostración de sentido común y, sobre todo, de conocimiento jurídico por parte del señor Moliner dio lugar a que la Delegada del Gobierno en Madrid, Cristina Cifuentes, volviera a repetir ese argumento al que se viene aferrando desde que tomara posesión de su cargo para tratar de restringir sistemáticamente toda manifestación o concentración: que el artículo 21 de la Constitución establece que el ejercicio del derecho de reunión debe ser previamente comunicado. De este argumento, que la Delegada del Gobierno repite como un mantra, concluye ella misma que toda concentración no comunicada es ilegal y, por tanto, ha de ser restringida (mediante la imposición de sanciones administrativas a los participantes, despliegues policiales desproporcionados y cargas arbitrarias por parte de los agentes antidisturbios). Es cierto que el artículo 21 de la Constitución prevé que se dé comunicación previa a las autoridades en el supuesto de manifestaciones en lugares de tránsito público. Ahora bien, ese requisito de notificación previa tiene como único fin asegurar que las autoridades pongan los medios necesarios para que pueda darse un ejercicio efectivo del derecho de reunión. En ningún caso la ausencia de notificación previa puede considerarse un motivo legítimo para la obstaculización del ejercicio del derecho, ni para la disolución de la manifestación, ni tampoco para la posterior sanción a los participantes. Así lo vienen recordando los tribunales internacionales (entre otras, Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Barraco c. Francia), las organizaciones internacionales (por ejemplo, las Líneas Directrices sobre el Derecho de reunión de la Organización para la Seguridad y la Cooperación Europea) y más recientemente el Relator Especial de las Naciones Unidas para el Derecho de reunión en su último Informe al Consejo de Derechos Humanos. Estos estándares internacionales han de ser respetados por las autoridades y órganos judiciales españoles cuando interpretan los derechos fundamentales que reconoce y protege nuestra Constitución, como ésta prevé expresamente en su artículo 10.2. En definitiva, el carácter esencial del derecho de reunión, inherente a toda democracia y forma de ejercicio del derecho a la participación en asuntos públicos, exige que su ejercicio sea protegido siempre, aun cuando no se haya cumplido con el requisito de la comunicación previa. Otra costumbre que va arraigando entre nuestros cargos públicos, y a la que es especialmente aficionada la Delegada del Gobierno en Madrid, es la sistemática confusión entre “concentración no comunicada” y “concentración ilegal”. Sólo pueden ser consideradas ilegales aquellas manifestaciones que entran en la descripción del artículo 513 de nuestro Código Penal; es decir, aquellas que se celebren con el fin de cometer un delito o a las que concurran personas con armas, artefactos explosivos y objetos contundentes o peligrosos. Luego, el mero hecho de que una manifestación no haya sido previamente comunicada a la autoridad competente no es motivo para considerarla ilegal, mucho menos para calificarla como tal. Sólo puede haber dos motivos para tal confusión. El primero, el mero desconocimiento de las normas por parte de quien mezcla ambos conceptos. El segundo, la descarada voluntad de confundir con ello a la opinión pública, trasladando el mensaje de que quienes acuden a tales concentraciones no comunicadas previamente están incurriendo en comportamientos ilegales, peligrosos, dignos por tanto de ser reprimidos. Esto último es una gravísima irresponsabilidad por parte de quien desempeña funciones públicas. Es aterrador que quien tiene la responsabilidad de asegurar y proteger el ejercicio de los derechos constitucionales en la Comunidad de Madrid (y la posibilidad de dar las órdenes necesarias para restringir e impedir su ejercicio) demuestre sin sonrojo tan poco respeto por esos mismos derechos y tan poco apego a las normas que regulan su ejercicio. Finalmente, venimos escuchando otros dos argumentos también inquietantes: que los mensajes críticos transmitidos en algunas manifestaciones son considerados ofensivos por nuestros dirigentes, y constitutivos por ello de violencia verbal, y que convendría que las manifestaciones, de no poder ser evitadas, se realicen a suficiente distancia del lugar en el que están aquellos a quienes van dirigidos los mensajes (300 metros, se ha llegado a decir). En primer lugar, el derecho de reunión en una democracia incluye, necesariamente, la posibilidad de que quienes lo ejercen sostengan mensajes incómodos, chocantes y ofensivos. Incluye también, por supuesto, que el ejercicio de este derecho resulte perturbador para terceros, en particular para aquellos que no comparten el mensaje y, sobre todo, para aquellos contra quienes éste va dirigido. Cuando la movilización social busca hacer llegar un mensaje de desafección, de protesta, de queja a los dirigentes y cargos públicos es obvio que para estos últimos tal mensaje será incómodo. Pero esa incomodidad no es motivo para que se pretenda obstaculizar el ejercicio de un derecho fundamental, ni mucho menos para pretender anularlo, aún cuando para ello se utilice el absurdo eufemismo de la modulación. Si bien existe un derecho humano a la libertad de reunión, no se reconoce en ningún texto internacional ni en nuestra Constitución un derecho humano o fundamental a no ser ofendido. En segundo lugar, el ejercicio del derecho de reunión debe venir presidido por el principio de la percepción visual y auditiva (“sight and sound principle”), que implica que el mensaje que la movilización pretende transmitir llegue efectivamente a sus destinatarios y también al resto de la población. Toda pretensión de alejar la concentración de un espacio físico concreto elegido por quienes en ella participan, o de censurar consignas, puede resultar en una restricción del derecho de reunión de entidad suficiente como para conducir a una negación de su ejercicio, atentando contra la esencia misma del derecho. Ello resultaría desproporcionado e injustificado en una sociedad democrática. No olvidemos que en los regímenes totalitarios se protege también el derecho de reunión y la libertad de expresión. Eso sí, siempre que la expresión sea favorable al régimen y el ejercicio del derecho de reunión sirva para dar lugar a baños de multitudes afines. De ese entendimiento de los derechos de reunión y expresión sabemos mucho en este país, pues esa fue la interpretación que perduró durante los cuarenta años de dictadura. Quizá lo que proceda preguntarse ahora, ante las declaraciones de algunas y algunos que ejercen cargos públicos, es si es allí donde queremos volver o si, por el contrario, es precisamente ahora cuando nos corresponde defender nuestros derechos fundamentales que tanto costó ver reconocidos y protegidos. Estos derechos nuestros no son en modo alguno un lujo que nos fuera otorgado y que pueda recortarse, sino el producto de una larga y difícil conquista social. Empatía o escrache Fernando Flores “Mi casa es el terreno de mi vida personal y mi familia”, ha dicho la vicepresidenta del Gobierno, Sáenz de Santamaría. Gran verdad. El hogar, la vivienda habitual, es el espacio donde nos encontramos a solas, o a solas con la familia y los amigos, donde nos reunimos con nuestros incondicionales, donde nos refugiamos de la dureza exterior, donde podemos cerrar por dentro. En nuestra casa se desarrolla eso que llamamos intimidad familiar, que por cierto es un derecho fundamental reconocido en la Constitución y en los tratados internacionales de los derechos humanos. Miles de procedimientos de ejecución hipotecaria y sus correspondientes desahucios han golpeado durante años la intimidad familiar de muchos ciudadanos, españoles y extranjeros. Miles de personas han sido desalojadas de sus casas por bancos amparados en una legislación abusiva y despiadada, pero el concepto de intimidad familiar no aparecía por ninguna parte. Ha tenido que ser un movimiento social fuerte y decidido, algunos abogados y jueces comprometidos con los derechos, y una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los que han obligado al Gobierno y muchos parlamentarios a plantearse de nuevo las cosas. Pero algunos parecen no entender todavía. Las casas de los desahuciados eran también el terreno de su vida personal y su familia. Y en ocasiones fueron el domicilio que les permitía tener un permiso de residencia, el entorno donde los hijos desarrollaban sus relaciones sociales y educativas, el enclave desde el que llegar con facilidad a un trabajo… Cada desahucio rompió definitivamente algo de eso, y muchos de ellos condenaron a familias enteras a la exclusión social. Con la indiferencia de la política y el silencio mediático de los informadores más relevantes. Decía Ihering en La lucha por el derecho que si la fuerza limitada del individuo va a estrellarse contra las instituciones que dispensan a la arbitrariedad una protección que niegan al derecho, entonces el individuo, aguijoneado por la injusticia contra la que es impotente, pierde el sentimiento de la vida moral y la creencia en el derecho. ¿A quién se dirige la vicepresidenta cuándo avisa que los escraches entran en el terreno intocable de su vida personal y familiar? ¿A los miles de desahuciados? ¿A los activistas que les han protegido mientras la fuerza pública ejecutaba de forma implacable decisiones judiciales que aplicaban una legislación brutal? Es importante saber la trascendencia real de los derechos que vulneramos, y es triste que para ello tengamos que sufrir en nuestras carnes su erosión. La vicepresidenta recibe el daño que produce el golpe agrio a su intimidad que es el escrache. Y nos habla de su privacidad y de su familia. Pero se niega a cambiar la ley que multiplica por cien el golpe irreversible que reciben cientos de personas con menos recursos, que sencillamente pierden definitivamente ese “terreno de su vida personal y su familia”. Así las cosas, no debería extrañarle la alternativa planteada: o empatía o escrache. Los santos escraches Javier De Lucas Sí, otro cuarto a espadas sobre los escarches y además en el blog sobre derechos humanos. Pero es que esas prácticas que estamos viviendo y que ahora son objeto de una fuerte campaña no ya estigmatizadora, sino criminalizadora, son sobre todo un instrumento que, como recordaba Fernando Flores, forma parte de la lucha por los derechos, y eso supone que puede colisionar y colisiona con otros derechos. Déjenme que les proponga una perspectiva que no ha sido citada hasta ahora, que yo sepa. Ya sabemos de nuestra capacidad selectiva para ver lo que queremos ver, aunque sea la mota de polvo en el ojo ajeno (o aunque haya que alzarse a lo alto de una tronera para ver a los que te ofenden con sus actos, como la monja del chiste) e ignorar la viga ante nuestros ojos. Me parece que algo de eso les sucede a los afamados defensores de los derechos humanos, curtidos en mil batallas por la lucha contra las dictaduras y siempre a favor de las libertades de los más débiles, como la veterana defensora de la clase obrera Maria Dolores de Cospedal, la indomable lideresa Aguirre, el muy solidario señorito andaluz D. Javier Arenas, la alcaldesa thatcheriana de las peras y las manzanas y tuttiquanti protagonistas de esa campaña de criminalización de quienes llevan a cabo escraches. Se trata, según denuncian escandalizados, de prácticas neonazis, fascistas, totalitarias, que amenazan el recinto sagrado, la intimidad del hogar, la privacidad y el respeto a personas que son nada menos que diputados o familiares. Pues bien, creo que no hace falta ser Funes el memorioso para darse cuenta de la capacidad selectiva de creación de la realidad social de todos ellos, que han sido ciegos, sordos y mudos frente a otros antecedentes inmediatos de escraches, eso sí, santos. Escraches que incluso han visto con buenos ojos, si no es que los han justificado o incluso alentado. Sí, porque escraches fueron por ejemplo las convocatorias del pasado 12 de diciembre de 2012 (como cada día de los inocentes desde hace años) apoyadas y publicitadas por AES (el Partido Alternativa española), que se presenta como un “partido social cristiano” y sostenidas por la jerarquía de la iglesia católica y por movimientos cristianos próximos al fundamentalismo, para manifestarse ante clínicas donde se practican abortos – clínicas legales, por cierto, no clandestinas-. A través de esas organizaciones, de sus páginas web y de los medios de comunicación afines, como Intereconomía o la COPE (con notable protagonismo de la intrépida periodista Cristina López Schlichting) etc., se dan todo lujo de detalles sobre las mismas y sus facultativos, con la misión de denunciar lo que califican de asesinato y aun de Holocausto, o “genocidio” – ¿les suena?-. En esas manifestaciones, como las ya tradicionales sentadas ante la clínica madrileña DATOR, no sólo se trata de reivindicar su interpretación del derecho de los no nacidos, lo que es perfectamente legítimo, sino que se persigue señalar (escrache), e incluso insultar y aun y estigmatizar a los profesionales que transiten por ellas, calificados de criminales, infanticidas, genocidas, asesinos de los más inocentes. Y en no pocos casos, también a las mujeres, a las familias, que allí acuden. Quienes tengan memoria recordarán que el fanatismo que muchas de esas convocatorias cultivan (aunque seguro que hay mucha gente que acude de muy buena fe y presidida por lo mejor del espíritu cristiano, la caridad, la piedad, la misericordia), conduce en no pocos casos a justificar la santa intransigencia, la cruzada contra quienes son presentados como encarnaciones del mal. No quiero criminalizar a quienes se oponen al aborto, insisto: la gran mayoría lo hacen de buena fe y seguro que incluso desde un intento de razonar científica, moral, jurídica y políticamente su posición. Pero sabemos de ejemplos en los que esas posiciones fanáticas han producido atentados y asesinatos. Hablo de casos por todos conocidos, como los ocurridos los EEUU y Canadá, donde también son muy activos movimientos provida fundamentalistas. Esos escraches pretendidamente pugnan, pues, con derechos fundamentales. santos Dejémonos de campañas que alientan tomar la justicia por la propia mano. El escrache puede ser y es en muchos casos sólo un ejemplo más de práctica de desobediencia civil, de lucha por los derechos. Si no deriva en comportamientos que dañan bienes jurídicos fundamentales, si se mantiene en las características de la desobediencia civil, no sólo no debe ser estigmatizado, sino que las molestias que ocasione deben ser tomadas como parte del coste de luchar por los derechos, de un lado, y de otro de quienes quieren ganarse el sueldo administrando el poder que les hemos delegado. Ni más ni menos. La Punta, orgullo y vergüenza Fernando Flores La lucha por los derechos está hecha de pequeñas luchas enormes, de gestos insignificantes quizás para un mundo veloz y poco dado a la empatía, pero extraordinarios por la fuerza, el valor y la tenacidad de las personas anónimas que las protagonizan. El caso de La Punta es uno de los episodios más importantes y dolorosos de vulneración y lucha por los derechos que ha tenido lugar en los últimos años en el desgraciado territorio valenciano. Más de 100 familias desahuciadas, 750.000 metros cuadrados de huerta litoral arrasada, alquerías históricas destruidas, silencio y desprecio a las quejas vecinales, y durísima represión a la resistencia ciudadana. Ah o r a , el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha ratificado la nulidad del Plan que produjo todo eso, “por eludir la legislación vigente, obviar un trámite obligatorio como la evaluación ambiental estratégica y seguir adelante con la destrucción de La Punta pese a la sentencia del Tribunal Supremo que en 2009 anulaba el plan y que ahora ratifica el TSJ”. A quienes han hecho de la prevaricación su modo de hacer política no les importan ni las leyes ni las sentencias judiciales ni los derechos de los ciudadanos. Destruirán hasta que les dejen. Que les pregunten a los vecinos del Cabanyal, a las víctimas del accidente del Metro, o a los defensores de la huerta. Así que esa sentencia no va a cambiar nada en las personas y maneras de la política valenciana. Ayer la alcaldesa Barberá visitaba como si nada la zona portuaria con el presidente del COE, Alejandro Blanco, quien (después de designar a Valencia la primera –otra vez la primera, la mejor y la más grande- ciudad española elegida como ayuntamiento olímpico), afirmó que nuestra ciudad es un “modelo mundial a la hora de entender el deporte”. Y Juan Cotino, el conseller de Medio Ambiente responsable del desastre (de este también) humano y natural se encontraba en paradero desconocido. La Comunidad Valenciana avergüenza a muchos de los que allí somos. Lo hacía cuando parecía que todo iba bien, cuando la propaganda y el dinero envenenaba, destruyéndolos, instituciones y ciudadanos. Y lo hace en este momento, porque es difícil no sentir vergüenza de lo que nos hemos convertido. Pero también debe reivindicarse con orgullo que fue gente de aquí, y amigos que vinieron de fuera, la que luchó hasta el último día para que los derechos y la dignidad del pueblo no fueran pisoteadas, y eso debe recordarse y decirse. Como declara uno de los desahuciados en las últimas escenas del excelente documental sobre esa lucha -“A Tornallom”: No asumo el hecho de que me están tirando de casa. No lo asumo. Y lo quieren silenciar y esconder. Que se sepa… La legitimidad en la lucha por los derechos. A propósito de la estrategia “patrimonial”de la PAH Javier de Lucas Para Alicia Desahucio, con respeto y afecto y desde la distancia respecto a la PAH Tengo el máximo respeto por quienes han padecido o padecen una situación que me parece tan injusta, inhumana e incluso cruel como es la legislación española aún vigente sobre desahucios. Respeto al que añado el agradecimiento por el valor, el coraje cívico que han demostrado a los ciudadanos que decidieron asociarse en PAH y mantener una firme voluntad de enfrentarse a esa estafa social. Precisamente por eso, me parece obligado sumarme a algunas voces como la del blog teniente Kaffee, en su crítica a lo que provocativamente denuncia como una estrategia de “postureo constitucional” por parte de la PAH y la Señora Colau. Mi crítica se acrecienta ante la campaña lanzada por la propia PAH esta semana, el lunes 12 de agosto, con el propósito de que el Defensor del Pueblo presente el recurso de inconstitucionalidad elaborado por la Plataforma. Quizá deberíamos recordar que todo comienza cuando, con tanta contundencia como (a mi juicio) considerable imprecisión, los portavoces de la PAH (el para mí muy fiable letrado Sr Mayoral y la valiosa activista social Sra. Colau) anunciaron que la Plataforma había elaborado un “recurso de constitucionalidad” contra la ley que el PP impuso como reforma del injusto marco legal de los desahucios, reforma que consideraban manifiestamente anticonstitucional. Pero cuando el PSOE anunció que se sumaba a esa iniciativa y que presentaría un recurso con la firma de 50 de sus parlamentarios, la PAH estalló ante lo que parecía considerar una usurpación de la legitimidad de la Plataforma. La respuesta del PSOE que en cierto modo plegó velas para no enfrentarse a la PAH puede verse aquí. La PAH continuó su campaña manteniendo una, también a mi juicio, calculada ambigüedad sobre el hecho evidente de que no tiene capacidad jurídica para plantear un recurso de constitucionalidad y que, por tanto, debía recurrir a los partidos políticos o al Defensor del Pueblo para que así lo hiciera. Eso sí, aparentemente, con la condición de que no debía modificar una coma de “su” recurso. El último paso, ante la evidencia de que el plazo para que el Defensor del Pueblo interpusiera recurso concluía esta semana, y que no cuentan con los 50 parlamentarios para hacerlo (pese al apoyo de Izquierda Plural (IU-ICV-CHA), ERC, Amaiur y Compromís-Equo, apoyo recibido y aceptado a diferencia de lo que ocurrió con el PSOE), ha consistido en proponer la mencionada campaña de seudoescrache al Defensor, con las etiquetas #bancCriminal, #DefensoraDefienda y #ElRecursoDeLaPAHy a través de la plataforma oiga.me. A mi juicio, el verdadero punctum dolens de la estrategia de la PAH consiste en que estos últimos pasos en su también a mi juicio legítima y justa causa de acabar con el fraude del mal parche frente al drama de los desahucios que fue la ley aprobada por la mayoría absoluta del PP, parecen poner de relieve algo que excede incluso a ese su problema, su tragedia. Porque esta línea de acción toca el núcleo mismo del debate sobre la necesidad de renovación de la legitimidad democrática. Y, a mi entender, la toma de posición de la PAH, que es legítima, claro, pero sólo respetable si sus argumentos lo fueran, podría implicar el riesgo de una considerable confusión acerca de la legitimidad social y política para luchar por los derechos, una cierta visión “patrimonial” de esa lucha (calificativo que sugirió en un debate en Facebook mi colega Pepe Calvo) en la que el copyright de quién fue primero y más ferviente defensor fuera más importante que los derechos mismos. Y, sobre todo, en la que con el agua sucia del desprestigio ganado a pulso por cierta clase política que ha hecho de la corrupción su sello, tirásemos el fundamento mismo de la legitimidad en cuestión que, para mí, es el respeto a lo acordado libre y razonadamente como marco legal: el respeto al Estado de Derecho, el respeto a lo que acordamos que debe valer como ley y a la tarea de los tribunales en ese Estado de Derecho. Quiero decir que, a mi entender, toda ley se puede modificar y aún tenemos la obligación de tratar de hacerlo. Pero sin arrogarse exclusividades o privilegios en esa tarea, en aras de supuestas superioridades morales o autenticidades políticas. Nadie puede pretender estar por encima de los demás en esa tarea, pública, de todos, que es la lucha por los derechos y por el Derecho, que es la tarea política básica de todos los ciudadanos y que da sentido al Derecho y al Estado de Derecho. Y es que pareciera como si la tarea de garantizar la legitimidad democrática ahora hubiera cambiado de titular. No me refiero al soberano que es y no puede dejar de ser otro que el pueblo, todos los ciudadanos. Los representantes políticos son servidores de ese soberano. Hasta ahí podíamos llegar. No hablo de eso. Me refiero a una especie dependant político, por otra parte explicable ante los excesos y bloqueos impuestos por un perverso juego de mayoría alentado por leyes electorales y de financiación de partidos a todas luces necesitadas de profunda renovación, un juego perverso cuyo resultado más sucio es la corrupción. Proclamada por no pocos ese delenda est la democracia representativa y sus instituciones, el garante y el instrumento de la democracia auténtica (ya estamos con los calificativos) serían los movimientos sociales, los únicos no sospechosos de manipulación de nobles causas en aras de intereses espurios. El test de la legitimidad democrática consistiría, pues, en el papel de esos movimientos. Porque la otra cara de la moneda sería ésta: los clásicos agentes institucionales, en primer lugar los partidos políticos, pero incluso el propio Parlamento y otras instituciones constitucionales (el Defensor del Pueblo, los tribunales de justicia) estarían bajo sospecha. De forma que sólo admitiríamos que luchan por los derechos si lo hacen en apoyo o de consuno con tal o cual movimiento social. De paso, esa sospecha recae sobre la legalidad constitucional y sobre la actuación, insisto, de los tribunales de justicia que, debido a su rigidez e inadecuación a la realidad social, deberían ser orillados como procedimientos inservibles y que, más allá incluso de viejas apelaciones a un uso alternativo del Derecho, pasarían a un cuarto plano, mientras se nos propone (o se nos predica) que nos dispongamos al inminente advenimiento de una verdadera ruptura constituyente, quizá bajo la guía del sendero luminoso que nos señala el movimiento social de turno… Lo reitero: no soy yo quien va a discutir el merecido reconocimiento con el que cuenta la PAH como movimiento social y político. Ni su aportación a la pedagogía democrática, tan abandonada por los clásicos agentes institucionales, por ejemplo, por partidos y sindicatos, pero también por buena parte de las instituciones, comenzando por la jefatura del Estado, el monarca y la casa real que le rodea. Y es que, por otra parte, ¿cómo vamos a creer o aprender de quienes con sus hechos contradicen lo que pretenden defender? Sí. La valía de la PAH, su contribución a una sociedad más decente, mejor, su reconocido trabajo ciudadano anclado genuinamente en la solidaridad y que ha denunciado eficaz y valerosamente una forma de hacer política que parece otra cara de los negocios y, sobre todo, que no deja de producir víctimas, es indiscutible. Son un activo social y político, en el sentido de la reivindicación de lo público y por eso me pareció muy merecido el premio con el que les distinguió el Parlamento europeo. Precisamente por ello, considero muy desafortunado que la PAH haya entrado aparentemente –es obvio que puedo equivocarme; ojalá sea así- en una dinámica que acaba creando otras víctimas y contribuye al descrédito de todo lo que no se pliegue a su estrategia. Con todos los respetos y matices necesarios, algo como lo que ha pasado con algunas asociaciones de víctimas del terrorismo. Así me lo parece ese juego según el cual ilusionan a la opinión pública con la confusión de que van a plantear un recurso, recurso que saben que no pueden llevar a término por sí solos. El hecho de convocar la rueda de prensa de presentación del “recurso”, el 7 de agosto, a las puertas del Constitucional, contribuye a la confusión. Porque, evidentemente, el tal “recurso” no se presentó. Necesitaban que otros lo presenten (el Defensor o 50 parlamentarios): claro que quizá es que en su estrategia no les conviene mancharse las manos con el apoyo del PSOE, aunque eso sea incoherente con el hecho de que la PAH haya estado pidiendo que la sociedad civil y sus agentes -y los partidos lo son- compartan su problema. Tampoco me parece muy coherente descalificar obsoletas formalidades legales, para a continuación acudir sin empacho a triquiñuelas jurídicas propias de leguleyos, con la coartada de fondo de que su fin es bueno y legítimo. Y en tercer lugar, me parece indigno bloquear la comunicación de cualquier ciudadano con el Defensor del pueblo, que es el resultado –¿daño colateral, quizá?- de su última medida de presión, que no puede dejar de perjudicar a los demás ciudadanos que quieren, que necesitan contactar con el Defensor…y que acaban siendo víctimas de la PAH, lo que me parece el colmo de la paradoja cruel… Reprimir a fuego lento Patricia Goicoechea Hace dos años se publicó la novela Oxford 7 de Pablo Tusset. Está ambientada en el año 2089 y en ella se narra –entre coches voladores, chips subepidérmicos y estaciones espaciales– la intentona revolucionaria de una serie de estudiantes universitarios. Las revueltas estudiantiles son habituales y, para reprimirlas, los policías antidisturbios que les apuntan con sus bocachas disparan ¡multas! Conforme la presión va aumentando, se incrementa la cuantía de esas multas. Estos disparos obligan a muchos estudiantes a abandonar las protestas, puesto que afrontar el pago de las multas les impide abonar los gastos de sus matrículas. Uno de los personajes de más edad cuenta cómo se desarrollaron las revueltas en Europa tras el crack de 2013 (la novela fue publicada en abril de 2011). “Aquello era la Europa de antes de la Unión Occidental, no lo olvidéis”, les dice para explicar cómo actuaba entonces la policía, cómo eran las porras con las que golpeaban a los manifestantes y cuáles las consecuencias de esos golpes. “No habían descubierto las posibilidades de la fiscalidad punitiva en toda su potencia, pero aprendían rápido”, concluye. El contexto represivo que se describe en la novela parece, efectivamente, mucho más civilizado. Los policías enviados a reprimir las revueltas estudiantiles no agreden físicamente a los estudiantes, tampoco los detienen, no los llevan ante un tribunal acusados de delito alguno. Simplemente, los multan. Oxford 7 es una novela de ciencia ficción ambientada en un futuro lejano. ¿Seguro? Desde mayo de 2011 se han impuesto, sólo en Madrid, más de 787 multas administrativas a personas que participaban en manifestaciones o concentraciones. Esto supone una recaudación de 309.763 Euros. Más de la mitad de estas sanciones (concretamente 496, lo que equivale a 142.730 Euros), se han impuesto por infracción de desobediencia (artículo 26.h) de la Ley 1/1992 sobre Protección de la Seguridad Ciudadana), argumentándose en esos expedientes sancionadores que el individuo en cuestión se encontraba participando en una concentración no comunicada a la autoridad competente y que habría desobedecido una orden de los agentes actuantes. Lo curioso es que tal orden supuestamente desobedecida rara vez se especifica en los expedientes sancionadores, de los que sin embargo sí puede deducirse que la supuesta orden sería la de abandonar el lugar, la concentración, al ser ésta una concentración no comunicada previamente. Desobedecer la orden de disolver una manifestación puede constituir una infracción administrativa grave, prevista en el artículo 23.d) de la Ley sobre Protección de la Seguridad Ciudadana. Ahora bien, esa infracción del artículo 23.d) supone que la orden que se haya desobedecido tenga su razón de ser en una serie de motivos muy concretos, previstos en la Ley reguladora del Derecho de Reunión (Ley 9/1983). Conforme al artículo 5 de esta norma, las concentraciones o manifestaciones en lugares de tránsito público sólo pueden ser disueltas por tres únicos motivos: (i) cuando la manifestación en cuestión sea ilegal en el sentido del artículo 513 del Código Penal (es decir, las que tienen por finalidad la comisión de algún delito o aquellas en las que los participantes llevan armas, explosivos u objetos peligrosos), (ii) cuando se produzcan alteraciones del orden público con peligro para personas o bienes, (iii) cuando se hiciera uso de uniformes paramilitares por los participantes. Entre estos motivos, claramente, no se incluye la ausencia de comunicación previa de la concentración a las autoridades. Ninguna norma en nuestro ordenamiento jurídico autoriza a los agentes de la autoridad a ordenar la disolución de una concentración por el hecho de que no se haya cumplido con un requisito formal. Ninguna norma prohíbe tampoco participar en una concentración que no haya sido previamente comunicada. Por la tanto, la orden dada a los manifestantes de disolver una concentración por el mero hecho de que ésta no haya sido previamente comunicada es una orden que en sí misma carece de base legal. No cabe, en fin, infracción de desobediencia cuando la orden emitida no es legal. Y, cuando no hay infracción, no puede haber sanción. Disolver una concentración supone impedir el ejercicio efectivo del derecho de reunión y es precisamente por ello por lo que sólo puede emitirse la orden de disolución basándose en los motivos expresamente previstos en las normas. De igual modo, toda sanción que tenga su razón de ser en el ejercicio del derecho de reunión debe estar especialmente motivada por la autoridad que la impone y únicamente podrán sancionarse aquellos comportamientos que las normas califican como infracción. Fuera de estos casos, las sanciones serían una limitación injustificada y desproporcionada del ejercicio de un derecho fundamental. En palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “la esencia misma del derecho a la libertad de reunión se vería afectada si el Estado (…) impusiera sanciones a los participantes [en una manifestación] por el mero hecho de participar en ella, sin que hubieran cometido ningún acto reprochable” (Sentencia en el asunto Galstyan c. Armenia, de 15 de noviembre de 2007, párr. 117). Con rotundidad lo ha expresado recientemente el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de Madrid, en su sentencia de 30 de julio de este año, que anuló la sanción, por supuesta infracción de desobediencia, impuesta a una manifestante por la Delegación de Gobierno de Madrid. La sentencia concluye que la imposición de tal sanción constituye una vulneración del derecho fundamental de reunión y manifestación reconocido y protegido por nuestra Constitución. Así, en el Fundamento de Derecho Cuarto se afirma textualmente que “se ha producido una vulneración del derecho de reunión del artículo 21 de la Constitución dado que mediante las actuaciones sancionadoras se enerva la posibilidad de poder reunirse de manera pacífica y en señal de protesta, pues la orden dada de disolución no tenía una justificación amparada legalmente que la hiciera procedente.” La limitación de derechos puede tomar formas muy diversas. La más extrema es la prohibición del ejercicio. Pero no es la única mediante la cual puede alcanzarse el mismo fin; es decir, impedir el ejercicio del derecho en cuestión. Entre las formas más habituales de restricción del ejercicio del derecho de reunión se incluyen aquellas condiciones que imponen las autoridades a los organizadores de una manifestación, impidiéndoles celebrarla en el lugar que éstos han elegido y obligándoles a desplazarse a espacios más alejados; o bien la prohibición de determinadas consignas. Medidas que también contribuyen a limitar el ejercicio del derecho de reunión son las intervenciones de las fuerzas y cuerpos de seguridad con el fin de disolver las concentraciones y que pueden concluir con cargas policiales y detenciones. Lo que todas estas formas de obstrucción del ejercicio del derecho tienen en común es su visibilidad y la conciencia colectiva de que a través de ellas se está llevando a cabo una forma de represión. Ahora bien, hay una forma de obstaculizar e incluso impedir el ejercicio de los derechos más discreta, más suave en apariencia, pero igual de dañina, y es el recurso a las sanciones administrativas. Represión de baja intensidad, oburo-represión, es aquella que ejercen las autoridades, a través de la imposición de sanciones (generalmente, la imposición de multas), sobre quienes llevan a cabo actividades que aquéllas no consideran deseables, aún cuando tales actividades sean legales. “Van a disparar multas indiscriminadas de 10 eurodólares”, le dice BB al Profesor Palaiopoulos en Oxford 7. “¿Contra qué infracción? No pueden disparar multas si no hay infracción previa.” (…) “Ordenanza de Emisión de Residuos Gaseosos: la concentración no autorizada produce más vapor de agua por vía respiratoria del permitido en esa área”. Este tipo de represión se caracteriza porque la aplicación de la norma sancionadora no se realiza para cumplir con el fin protector que tal norma tiene (en ese caso ficticio, la protección del medioambiente), sino que se utiliza la base legal para entorpecer o evitar el ejercicio de un derecho (el derecho de reunión, la libertad de expresión y, por tanto, el derecho a participar en asuntos públicos). A esta conclusión llegó el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo núm. 12 de Madrid en la sentencia que mencionamos más arriba, y por ello señala que “las actuaciones del expediente administrativo tienden no a salvaguardar la seguridad ciudadana que nunca se puso en peligro sino a evitar o limitar el ejercicio pacífico de un derecho fundamental, de reunión, que no precisa de más elementos para su desarrollo. Es cierto que participan en una reunión o concentración no comunicada, pero cuando se desarrolla sin previa comunicación pero siguiendo pautas y derroteros pacíficos y civilizados ha de existir una motivación específica en la orden o resolución administrativa que ordena la disolución o desconcentración de los reunidos al suponer una restricción de un derecho fundamental por razón únicamente del incumplimiento de un requisito administrativo cuál es la comunicación previa. Se ha de atender en todo caso al principio de favor libertatis de tal manera que sólo se ha de limitar el ejercicio del derecho cuando haya elementos, firmes e indiscutibles, de los que pueda deducirse la clara existencia de un peligro concreto y no meras sospechas o posibilidades de que pueda haber alteraciones del orden público”. La imposición de sanciones económicas tiene una intención y un efecto represivo directo, en la medida en que sanciona a quien ha tratado de ejercer un derecho. Pero tiene también una intención y un efecto disuasorio, indirectos, en tanto que la imposición de la sanción constituye un mensaje a quienes pretendan ejercer tal derecho en un futuro. Con la experiencia de estos dos últimos años de movilizaciones sociales, es sabido que participar en una manifestación puede llegar a costarle a uno entre 300 y 30.050,61 Euros, y ello sin necesidad de haber incurrido en ningún comportamiento sancionable, sino por la mera participación en la concentración. En definitiva, uno puede encontrarse con una multa por haber hecho aquello que la Constitución le permite: ejercer legítimamente sus derechos fundamentales de reunión y participación en asuntos públicos. En respuesta a la inquietud social, a la voluntad de los ciudadanos de participar en los asuntos públicos mediante el legítimo ejercicio de su derecho fundamental de reunión (que no es sino una forma de ejercer el derecho a la libertad de expresión), las autoridades han optado por una táctica de desgaste. Reprimir la protesta social a fuego lento, atacando el flanco más débil es este momento, que es el la capacidad (o incapacidad) económica de los individuos. En la novela Oxford 7 el personaje Rick Blaine afirma que en el año 2013 las autoridades aún “no habían descubierto las posibilidades de la fiscalidad punitiva en toda su potencia, pero aprendían rápido”. Y vaya si aprenden rápido. Para saber más: * Líneas Directrices de OSCE sobre Libertad de reunión (2ª edición: http://www.osce.org/odihr/73405 (en inglés). * Observación General núm. 34 al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/comments.htm * Informe del Relator especial de Naciones Unidas para el Derecho de reunión, mayo de 2012: http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSes HRC-20-27_en.pdf (en inglés. Burorrepresión Fernando Flores Ayer se presentó en Traficantes de Sueños el libro “Burorrepresión: sanción administrativa y control social”, una publicación de análisis y resistencia contra la utilización política d e la sanción administrativa como herramienta represora del Estado dirigida a los movimientos sociales y la protesta ciudadana. Se relatan a continuación algunas ideas que los autores explicaron a los asistentes. El fenomenal acoso y evidente derribo que el Estado Social de Derecho está sufriendo por parte de las agresivas políticas neoliberales ha producido una reacción de protesta ciudadana colectiva, solidaria, creciente-, que los gobiernos (bien aliados, bien secuestrados por el capital) han tratado de atajar desde un principio. Sobre todo tras el 15-M de 2011. Sin embargo, al advertir el precio que pagan en pérdida de imagen al reprimir esa protesta con violencia policial, el poder ha cambiado el enfoque de la respuesta, arrastrando ésta hacia la sombra que impide el escrutinio público de la actividad del Estado. Nace entonces la palabra “burorrepresión”, que comprendería tanto el uso de sanciones por parte de la Administración para reprimir la protesta social (aspecto “duro”, del que ya dio cuenta Patricia Goicoechea en Reprimir al fuego lento), como el conjunto de trabas burocráticas que implican la denegación de derechos básicos a las personas más vulnerables (aspecto “blando”). E l aspecto duro comprendería, por ejemplo, las identificaciones masivas e indiscriminadas seguidas de sanciones económicas. Mientras que la mejor representación del blando sería la híperregulación de extranjería y el desigual e impredecible trato que los inmigrantes reciben en las oficinas de la Administración. Dependiendo del objetivo a reprimir o marginar, el Gobierno utilizará la violencia directa, las sanciones administrativas o las infinitas trabas normativas. La característica básica de la burorrepresión es la “extracción” del ciudadano del colectivo solidario a través de su individualización, la privatización del castigo. Con él se invisibiliza la represión y se impide la reacción mediática, tan temida (tan querida) por el poder. El manifestante recibe “su multa” semanas después, en el buzón de su casa, solo, alejado en ese momento de la solidaridad colectiva que caracteriza el ejercicio del derecho de reunión y manifestación. Resulta llamativa la manipulación y retorsión de ordenanzas varias dirigidas en principio a mejorar la convivencia ciudadana (sobre ruido, basura, etc) que son interpretadas con absoluta arbitrariedad por los agentes de la autoridad para sancionar al ciudadano activo políticamente. El uso de un megáfono, la instalación de pequeñas mesas en la calle, la pegada de carteles… son acciones que, consideradas contrarias a los buenos comportamientos ciudadanos, deben ser reprimidas. Así, de forma simbólica, se convierte en “basura urbana” todo el material de protesta y se denigran los movimientos sociales que usan la calle y los derechos constitucionales de expresión para protestar contra el saqueo político y económico que el país está sufriendo. En último término, con este modelo de represión el poder no sólo pretende obligar a los ciudadanos a ejercer un “autocontrol” en el ejercicio de sus derechos, sino también que los movimientos sociales negocien su presencia en la calle, el “cómo se debe estar en la calle”. De este modo, limitando su espontaneidad, domesticándolos, conseguirán desactivarlos aparentando respetarlos. Conseguirán una protesta institucionalizada agradable a las bases del sistema. El ideal máximo de esta idea (que no es reciente en Madrid) es crear un “manifiestódromo” con wi-fi. Estamos asistiendo a la deriva del Estado Social en Estado Penal. Se vacía la atención a los más vulnerables y el espacio resultante se completa con contenido policial. Se penaliza la solidaridad y se aleja a los jueces del control administrativo, principal elemento de un Estado de Derecho. Y es que un Estado en manos de lo privado (esa es la deriva original) no piensa políticas sociales sino en riqueza, no entiende de reinserción sino de castigo, no habla de ciudadanos sino de enemigos. Frente a la deriva autoritaria del Estado los movimientos sociales plantean respuestas variadas: respuestas jurídicas a cada “no” (a través de recursos administrativos y contenciosos), cajas de resistencia, desobediencia civil… y, a no olvidarlo, solidaridad social, implicación ciudadana, responsabilidad y compromiso. La publicación de Burorrepresión es un muy buen trabajo que, con los pies en la realidad, nos informa de lo que tratan de escondernos, nos indica lo que no debemos tolerar y, así, nos prepara para una resistencia y una acción política informada. Gamonal y la seguridad ciudadana Fernando Flores La Exposición de Motivos del anteproyecto de Ley de Seguridad Ciudadana del gobierno popular define la seguridad ciudadana como la “actividad dirigida a la protección de personas y bienes y al mantenimiento de la tranquilidad de los ciudadanos”. Y afirma que dicha seguridad se garantiza por tres medios: con un ordenamiento jurídico adecuado que de respuesta a los ilícitos que la favorezcan, a través de una Justicia rigurosa en su aplicación, y con la actuación de unas Fuerzas y Cuerpos de Seguridad eficaces en la prevención y persecución de infracciones. Los sucesos del barrio burgalés de Gamonal están sirviendo de coartada al Ministerio del Interior para publicitar su represor anteproyecto de Ley y justificar el creciente estado de excepción en que están convirtiendo España. Comparece el Secretario de Estado de Seguridad y nos dice algo así como: “¿veis como esa Ley es necesaria? Sólo con ella podremos acabar con los “infiltrados”, con esos “grupos violentos itinerantes” cuyo único interés no es la reivindicación de los vecinos, sino “el ejercicio de la violencia”. En definitiva, con los que quiebran la tranquilidad de los burgaleses y además les impiden manifestarse pacíficamente. Pero los ciudadanos no están intranquilos por la protesta y los altercados. Los ciudadanos protestan porque están intranquilos. Están intranquilos porque ni sus personas ni sus derechos ni sus bienes están protegidos. Porque ya no confían en sus instituciones. Porque no se les respeta. Están intranquilos porque no hallan consuelo en un ordenamiento jurídico adecuado que no responde a los ilícitos de los políticos corruptos, ni en una judicatura tímida y lenta con los delitos de pillaje público, ni en una policía que solo parece ensañarse con las infracciones callejeras de ciudadanos intranquilos… y cabreados. El problema del Gamonal no es un problema de seguridad, es un problema de sordera. Es un problema, una vez más, de patrimonialización de lo público, de arrogancia y de desprecio hacia la participación política. El Ministerio envía cien antidisturbios a Burgos en vez de conminar al alcalde a dar audiencia a los vecinos, a aquellos que según el propio Secretario de Estado de Seguridad son también víctimas de los violentos infiltrados, y que no han sido recibidos ni antes, ni lo van a ser ahora. ¿Qué les cuesta? Les cuesta porque una audiencia significa dar explicaciones, ofrecer transparencia, proporcionar información. Es decir, les cuesta que se sepa en toda España “Qué está pasando en Burgos” (curiosam ent e Ignacio Escolar para eldiario.es y Silvia Hernando para infoLibre titulan igual sus artículos): corrupción urbanística, medios de comunicación y poder político en un mismo plato. Así que, pese a los contenedores ardiendo, los escaparates reventados, los once menores de cuarenta detenidos… la cuestión de Gamonal no es la intranquilidad de los vecinos, no es de seguridad ciudadana. El de Gamonal es un problema de intranquilidad de los políticos y del estado de excepción a su servicio. III.Lalaicidadimprescindible(Sobrela libertaddeconciencia,religiosayEstado laico) Nociones de Derecho Constitucional para Rouco y Gallardón Ana Valero «Fuera de la Iglesia no hay ni salvación ni remisión de pecados», Unam Sanctam. Con esta bula promulgada el 18 de noviembre de 1302, el papa Bonifacio VIII afirmó la absoluta supremacía del poder espiritual sobre el poder temporal. El pasado 15 de abril, el presidente de la Conferencia Episcopal española reclamó al Gobierno que cambie la legislación sobre el aborto y sobre el matrimonio homosexual. Horas después, el Ministro de Justicia Alberto Ruiz-Gallardón dijo que la reforma de la primera llegará muy pronto. La Iglesia católica en España se niega a aceptar un principio fundacional de todo sistema democrático, esto es, que el pueblo es el único soberano y que el Parlamento es su representante político. En consecuencia, sus leyes son la expresión de la voluntad popular, de la voluntad de la ciudadanía –aunque quizá esto sería discutible en los tiempos que corren, dado que el Partido Popular viene utilizando de manera torticera la mayoría absoluta que tiene en el Parlamento para desoír el clamor ciudadano. Pero esta cuestión, quizá, sea objeto de un nuevo post. Es evidente que la Iglesia rechaza dicho principio fundacional de la democracia al relegar al Parlamento al rol de “institución política” y otorgarse a sí misma el carácter de “autoridad moral”. La Iglesia española sigue a pies juntillas, en pleno siglo XXI, los dictados de la Unam Sanctam cuando sostiene que nadie más que el Parlamento puede legislar y que sus leyes deben cumplirse, pero sólo “si son justas” –palabras de Martínez Camino, portavoz de la Conferencia Episcopal. Y yo me pregunto, ¿hay una apelación más directa que ésta a la “desobediencia civil”? La Iglesia tampoco reconoce el papel que en nuestro sistema se asigna al Tribunal Constitucional, el de intérprete supremo de la Constitución, siendo quien tiene la última palabra para expulsar o no del ordenamiento jurídico aquellas leyes que vulneren el Texto fundacional, garantizando así su primacía y valor normativo. Pues bien, a pesar de que el Tribunal Constitucional ha dictado recientemente una sentencia declarando que no hay contradicción alguna entre la ley que permite el matrimonio homosexual y la Constitución, Rouco Varela afirmaba lo siguiente el pasado 15 de abril: “El legislador también después de la sentencia del Tribunal Constitucional es libre de legislar de modo justo reconociendo esos derechos de los ciudadanos y, en particular, de los niños”. Pues no, señor Rouco, no, el legislador no es libre para contradecir lo dicho por el Tribunal Constitucional, salvo que, como en el caso del aborto, hayan transcurrido 28 años desde que se pronunció sobre el asunto y proceda adaptar su doctrina a la nueva realidad social. Pero esto último parece que no sólo lo desconoce el presidente de la Conferencia Episcopal si no que, lo que es más grave, parece no querer entenderlo el propio Ministro de Justicia cuando se aferra a la Sentencia del Tribunal Constitucional, sobre la constitucionalidad de la ley despenalizadora del aborto en determinados supuestos, del año 85, para sostener que ésta impide que en España rija una ley de plazos y proponer, incluso, la desaparición de los supuestos que despenalizan el aborto cuando exista riesgo para la madre o riesgo de malformación del feto. El Ministro de Justicia parece desconocer que el Tribunal Constitucional desde hace años viene aplicando en la mayor parte de sus decisiones la “teoría evolutiva” para interpretar la Constitución, que consiste en interpretarla en relación con la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada. Y parece indiscutible que, transcurridos 28 años, el Tribunal Constitucional puede y, desde mi punto de vista, debe, cambiar su doctrina sobre el derecho a la vida y reconocer la constitucionalidad de una ley de plazos que, dicho sea de paso, es la que tienen la mayor parte de los países europeos. O, ¿es que nuestra realidad social dista tanto de las de los países de nuestro entorno? Me atrevería a decir que precisamente en este asunto, no. Cuando el señor Gallardón afirma que una ley de plazos como la vigente es inconstitucional para justificar su reforma, además de engañar a los ciudadanos, está haciendo caso omiso a un principio básico del Derecho Constitucional contemporáneo, el que vincula la vigencia y perdurabilidad de la Constitución a su interpretación conforme con la realidad social vigente en cada momento histórico. En España, es el propio Gobierno, y la mayoría que lo sustenta en el Parlamento, quien, plegándose a la voluntad de la Iglesia católica en sus iniciativas legislativas, desconoce las exigencias del principio fundacional de la democracia, el de la soberanía popular, así como las del principio constitucional de laicidad, aquél que impide precisamente la confusión entre el poder político y el poder espiritual. ¿Sería mucho pedir que en alguno de sus encuentros los señores Rouco y Gallardón intercambiasen libros? Yo tengo un par de propuesta para ambos: “La Ciudad de Dios”, de San Agustín y la “Constitución española de 1978”, del pueblo soberano. Habemus Estado confesional Fernando Flores A media tarde de ayer, cuando la chimenea vaticana comenzó a verter humo blanco, todos los grandes medios de comunicación de España, públicos y privados, entraron en cadena y no dejaron de hablar durante horas de la elección del Papa. Televisión Española, “la de todos”, consideró que dos de sus cadenas –tve1 y 24 horas– debían transmitir exactamente lo mismo como si necesitásemos conocer la buena nueva en estéreo. No oí Radio Nacional, pero me la imagino. Todo ello se prolongó (hasta el infinito, y más allá) en los telediarios, análisis y tertulias posteriores. ¿Dónde acaba la información y empieza el proselitismo? ¿Es razonable que los medios públicos se comporten con la Iglesia como si fueran una de las tan criticadas cadenas chavistas? ¿Dónde queda en este caso el respeto a los ciudadanos no católicos, a su libertad religiosa? Si se estaba retransmitiendo la muy noticiable elección del Jefe de Estado del Vaticano, cuesta aceptar, más allá de la interminable retransmisión, los continuos elogios, las desproporcionadas muestras de admiración cercanas al síndrome de Estocolmo (antes de la elección: “ser Papa es una carga muy pesada…”; sobre el elegido: “humilde, carismático …”) de unos presentadores – periodistas convertidos en comparsas. Si se estaba publicitando a una Iglesia necesitada de buena imagen y vocaciones, la herramienta era equivocada. La política de comunicación de la Iglesia no puede estar vinculada a los medios públicos de un Estado definido por su Constitución como aconfesional. En cualquier caso lo sucedido no extraña, pues resulta coherente con el comportamiento nada neutral en lo religioso de nuestros poderes del Estado. En España los funerales de Estado se celebran por el Cardenal Arzobispo de Madrid (Rouco Varela) en la Catedral de Santa María la Real de la Almudena, aunque el funeral sea también por ciudadanos musulmanes y ateos, como sucedió en el caso de los atentados del 11-M. Los altos cargos públicos tienen que jurar o prometer (una alternativa ya de connotaciones religiosas) en su toma de posesión frente a una mesa con biblia y crucifijo (también hay una Constitución). El régimen de la asignatura de religión católica en la escuela pública es propio de países con confesión estatal. El ejército, la guardia civil, la policía, argumentan muchas veces el respeto a la tradición y el folclore para ocultar un ejercicio institucional del culto católico, culto que de entrada es legítimo y respetable, pero no cuando se confunde con los organismos del Estado, organismos que son de todos, creyentes y no creyentes… Y éstos son sólo algunos ejemplos. Arabia Saudí acaba de ejecutar a siete personas. Hoy se aprueba por el Congreso el bochornoso Decreto Ley que modifica la Ley de Tasas y afecta al derecho de acceso a la Justicia de los más pobres. Se ha descubierto que la policía atropelló a una patera en extrañas circunstancias y murieron varios inmigrantes. Se acaba de rechazar la amnistía a Ríos Montt que de entrada evita la impunidad para quien es responsable de la muerte de decenas de miles de indígenas guatemaltecos. El Parlamento catalán aprueba el derecho a decidir por amplia mayoría… Tantas y tantas noticias que no han podido emitirse, o que no han podido contar con un poco más de cancha en nuestros informativos públicos. Estoy seguro de que la humildad y generosidad cristianas hubieran aceptado hacerles un sitio. A vueltas con la religión en la escuela: aclaraciones desde la Constitución Ana Valero El viernes pasado, el Gobierno del PP aprobaba el Proyecto de Ley de lo que será la séptima reforma educativa de nuestra democracia con toda la comunidad educativa y el resto de los partidos políticos de la Cámara en contra. Entre otras novedades, el proyecto de Ley Orgánica de Mejora de la Calidad Educativa (LOMCE), establece que tanto la asignatura de Religión como su alternativa -Valores Culturales y Sociales, en Primaria y Valores Éticos, en Secundaria- serán evaluables y su nota contará para la media del curso “a todos los efectos”, ya sea para optar a una beca o para calcular el resultado de las pruebas externas de evaluación, “como el resto de las asignaturas”. El documento “Orientaciones pastorales para la coordinación de la familia, la parroquia y la escuela en la transmisión de la fe”, hecho público ayer por la Conferencia Episcopal Española contiene la siguiente frase: “Los profesores deben ser conscientes de que la enseñanza religiosa escolar ha de hacer presente en la escuela el saber científico, orgánico y estructurado de la fe, en igualdad académica con el resto de los demás saberes”. Y hace un mes la misma Conferencia Episcopal presentaba bajo el título “Una asignatura apasionante” el vídeo promocional de la asignatura de Religión en la escuela. En el citado vídeo aparece un profesor que le dice a los estudiantes que con la asignatura de religión van a aprender y a comprender las obras de autores como Leonardo da Vinci o Newton, o que la misma “les puede dar las claves para evitar crisis como la que estamos viviendo”. ¿Está la Iglesia Católica Española intentando obtener carta de naturaleza científica para la religión como trataran de hacerlo las doctrinas del “Creacionismo” y del “Diseño Inteligente” en Estados Unidos? Mientras los herederos del “Creacionismo” han articulado toda una doctrina considerada pseudociencia por la comunidad científica para tratar de sortear los límites constitucionales que exigen una absoluta separación entre Iglesia y Estado en USA, y así colarse en el currículo educativo de algunos Estados, en España la estrategia parece la inversa: primero obtener la carta de naturaleza académica, para después justificar su incursión en el currículo educativo de la escuela pública mediante el revestimiento de la materia de pretendidos tintes científicos. En Estados Unidos la polémica se remonta a los años sesenta, cuando su Corte Suprema tuvo que pronunciarse por primera vez sobre una ley que promovía la enseñanza del “Creacionismo” en las escuelas como una teoría que debía ser incluida en el currículo educativo con el mismo estatus que el “Darwinismo” o Teoría de la Evolución de las Especies. Como es sabido, la primera defiende una explicación del origen del mundo basada en uno o más actos de creación por un dios personal, por lo que fue considerada por la Corte Suprema como un intento de incluir la enseñanza de la religión en la escuela pública, algo terminantemente prohibido por el principio de separación Iglesia-Estado previsto por la Constitución Americana. Los defensores del origen creacionista del Universo han perfeccionado con el tiempo su teoría, derivando en lo que hoy se conoce con el nombre de “Diseño Inteligente”, teoría según la cual el origen o evolución del Universo, la vida y el hombre, es el resultado de acciones racionales emprendidas de forma deliberada por uno o más agentes inteligentes. Sus partidarios defienden que se trata de una propuesta científica legítima y capaz de sustentar un programa de investigación metodológicamente riguroso. Sin embargo, esto no es aceptado por la comunidad científica y su inclusión en el currículo educativo de la escuela pública ha sido declarada inconstitucional por un Tribunal federal en el año 2004 por vulnerar la Primera Enmienda de la Constitución, sosteniendo que enseñar el Diseño Inteligente es enseñar religión y no ciencia. Volviendo de nuevo a España, y a la nueva reforma educativa, cabe señalar que con la obtención de un carácter evaluable y computable de la asignatura de religión y su alternativa, el Gobierno claudica a una de las históricas pretensiones de la Iglesia Católica española. Esta previsión tendrá como consecuencia lógica, o así lo pretende esta última, paliar el descalabro de cifras de matriculación de alumnos en la asignatura producido en los últimos años en España, pues, según cifras oficiales ofrecidas por el Ministerio de Educación, en los últimos diez años se han reducido diez puntos. Los defensores de la enseñanza de la religión en la escuela pública tradicionalmente han sostenido que garantizar por parte de los poderes públicos la libertad de optar por dicha materia significa dar cumplimiento al mandato constitucional contenido en el artículo 27.3 de la Constitución, según el cual, “Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”. Algo que es completamente incorrecto, pero veámoslo con detenimiento. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, el derecho de los padres a que sus hijos reciban una formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus convicciones es un derecho de “libertad” frente al Estado y nunca de “prestación”. Esto supone que la escuela pública nunca podrá impartir en su sede contenidos curriculares de carácter adoctrinador que contradigan las creencias o ideas paternas, pero esto no significa, en ningún caso, que esté obligada a satisfacer dichas convicciones mediante la inclusión en el currículo educativo de materias dogmáticas que den prolongación en el ámbito escolar a las creencias transmitidas en el ámbito familiar. Es más, este argumento llevado al extremo podría conducir al absurdo de que el Estado estuviese obligado a crear tantos modelos educativos como distintas convicciones pudieran encontrarse entre los padres, algo totalmente inviable. Así pues, el primer equívoco (intencionado) que procede aclarar, es que no existe una obligación constitucional de incluir la enseñanza de la religión en la escuela pública, obligación que deriva, eso sí, del “Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales” suscrito entre el Estado español y la Santa Sede el 3 de enero de 1979. Este Acuerdo prevé que “Los planes educativos (…) incluirán la enseñanza de la religión católica e n condiciones equiparables a las demás disciplinas fundamentales”. Es preciso destacar que el Acuerdo con la Santa Sede tiene naturaleza concordataria y, en consecuencia, es considerado u n tratado internacional. Esto último implica que el legislador español, al regular las cuestiones relativas a la enseñanza, debe respetar su contenido y no puede modificar lo establecido en su articulado, de acuerdo con lo prescrito por el artículo 96.1 CE. A este respecto, conviene señalar el carácter demagógico de las palabras del Secretario General del PSOE cuando afirma que si el Gobierno sigue adelante con su ley, denunciarán los Acuerdos con la Santa Sede. De sobra sabe Rubalcaba que esa posibilidad, que dicho sea de paso, sí que es una verdadera obligación constitucional en la medida en que los Acuerdos firmados con la Santa Sede contradicen claramente los principios de laicidad y de igualdad, sólo está en manos de quien gobierna, que además, en estos momentos, tiene mayoría absoluta en sede parlamentaria. Así pues, de nada sirven las intenciones oportunistas de quien ha tenido en sus manos la posibilidad de denunciar y/o renegociar tales acuerdos en cualquiera de los momentos en los que ha ocupado el gobierno estatal. Debe quedar claro, por tanto, que sacar la asignatura de religión de la escuela pública requiere la renegociación de los Acuerdos en la materia con la Santa Sede. Ahora bien, esto no significa que la materia necesariamente deba ser evaluable y computable para la nota media. Esta sí es una opción del legislador, la que ha elegido el PP para satisfacer las exigencias de la Conferencia Episcopal. Opción claramente contraria al principio de laicidad constitucional, así como a los derechos de libertad de conciencia, igualdad y no discriminación. Y ello porque, con esta solución, se atribuye efectos académicos a una evaluación, la de la asignatura de religión, hecha con criterios confesionales y no académicos. Además, la existencia de una asignatura alternativa a la religión, como prevé el Proyecto de Ley llamado Wert, no es obligada ni por la Constitución ni por el “Acuerdo sobre Educación y Asuntos culturales con la Santa Sede”. No se vulneraría ninguna norma de nuestro ordenamiento jurídico si no existiera. Ni siquiera el Tribunal Supremo español ha sugerido, en sus numerosas sentencias sobre el asunto, que sea una derivación de la fórmula “equiparables” que establece el Acuerdo. Procede advertir, por último, que la inclusión de la enseñanza confesional de la religión en el currículo formativo de la escuela pública no es la más acertada de las opciones desde una perspectiva que en muchas ocasiones parece no tenerse en cuenta, la de los derechos de los estudiantes, y más concretamente, de su “derecho a la libre formación de la conciencia”. Y ello porque, incluir en los programas escolares una materia que contenga contenidos dogmáticos -que son los que contiene la asignatura de religión por mucho que se empeñen los obispos en convencer de lo contrario- debería desempeñar, para respetar tal derecho, una función estrictamente educativa. Nunca, por tanto, una función aleccionadora o con vocación dogmática a la que parece acercarse, más bien, la presencia en los planes de estudio de una asignatura que tiene por objeto la exposición apologética de una determinada religión y cuyos contenidos, profesores y libros de texto son determinados y seleccionados por una Iglesia concreta. Fútbol y religión Fernando Flores Hay gente que se permite afirmar que la cría de un chimpancé sano vale más que un pequeño discapacitado hijo de un hombre. La asignatura de religión te enseñará por qué se pintaron los cuadros más importantes de la historia, por qué se construyeron los edificios más bellos de Europa, y cómo tener las claves de la crisis que estamos viviendo. La primera idea o frase, la del chimpancé, es un lamento del arzobispo Rouco en su intervención de anteayer en el Foro Europa. La segunda pertenece al video promocional de la asignatura de religión que circula por las redes desde hace unas semanas. Mi sincero propósito liberal es el de respetar no solo la libertad religiosa de mis conciudadanos, sino también el de no entrar en su diálogo religioso interno, verlo desde fuera, atender a cómo se desarrolla, y aprender en lo que pueda. En cierto modo es lo mismo que me sucede con el fútbol. Al no ser aficionado, pero sí liberal, admito con deportividad que los informativos le dediquen la tercera parte de su tiempo, y que las celebraciones de las innumerables victorias colapsen con frecuencia el centro de la ciudad. Y es mi propósito no opinar sobre los entrenadores, los fichajes y las alineaciones, sino aprender de lo que de bueno tiene el fútbol como deporte. En realidad me gustaría que mi relación con éste fuera la de Camús, y poder decir, con él, que lo que más sé acerca de la moral y de las obligaciones de los hombres, se lo debo al fútbol. Y, más allá de mi ateísmo, entendería que las creencias de la gente y su vinculación a la Iglesia fueran la sencilla explicación del miedo del ser humano a la muerte; la esperanza en otra vida, esta vez mejor; el anhelado reencuentro con los seres queridos en el más allá… Pero nada de esto es así. A pesar de que tanto la Iglesia Católica como la Real Federación Española de Fútbol son entidades asociativas privadas (en principio sin ánimo de lucro), y de que deberían dedicarse a sus asuntos privados, la verdad es que no lo hacen. La verdad es que nos acosan. Y además la segunda lo hace cargada de victimismo, lo que resulta, si cabe, más insultante. Los grandes clubes de fútbol se muestran como modelos de valores que la sociedad, especialmente los niños, deben emular. Y su ejemplo son el lujo, las malas artes nunca castigadas y el servilismo vergonzante a los patrocinadores (un entrenador agrede a otro en un ojo para provocar una bronca, y le mantienen en su puesto; una estatua emblemática de la ciudad se viste de los colores de un equipo por razones publicitarias). La Iglesia consigue que se suprima de los colegios públicos la asignatura Educación para la Ciudadanía y los Derechos Humanos, e impone la asignatura de Religión. Negocia la actividad legislativa del Parlamento. Se financia con dinero público, pero monta negocios particulares, entre ellos medios de comunicación reaccionarios. Está exenta de numerosos impuestos. Así que me siento como el caminante tranquilo y respetuoso con todos a quien unos energúmenos corpulentos y vocingleros no dejan de dar órdenes, cruzarse en su camino y propinarle codazos. Mientras me exigen que les dé las gracias. Y así me siento cuando leo la barbaridad sin amonestación que dice Rouco para atacar a quienes están en contra de la penalización del aborto (“que hay quienes prefieren a un chimpancé que a un niño discapacitado”), o veo un video tan tramposo y vergonzante como el de la obligada asignatura de religión (que probablemente olvidará explicar a los alumnos la intervención castradora de la Iglesia en la vida y obras de Copérnico, Giordano Bruno, Galileo, El Greco… y tantos otros). Entonces, aunque es poca cosa, hago uso de mi libertad de conciencia, mermada por todo esto, y escribo, bastante indignado, un post. Si San Bernardo levantase la cabeza (sobre funerales de Estado) Fernando Flores Si San Bernardo levantase la cabeza estaría la mar de contento con España, pues comprobaría cómo la “doctrina de las dos espadas” que inventó allá por el siglo XI sigue vigente y en buena forma. Ayer, una vez más, y en el contexto de una tragedia tan impactante y demoledora para la sociedad como la del accidente de tren que ha costado la vida a setenta y nueve personas, el Estado español mostró su incompetencia para cumplir adecuadamente el artículo 16 de la Constitución. Como en otras ocasiones (11M, incendio de Guadalajara, víctimas del metro en Valencia…) ni se respetó la aconfesionalidad del Estado, ni se respetó, lo que es especialmente grave, la libertad de conciencia y religiosa de los fallecidos (y familiares) que no profesaban la religión católica. A las siete de la tarde los representantes civiles del Estado(los Príncipes de Asturias, el presidente del Gobierno Mariano Rajoy, junto a su esposa Elvira Fernández, el presidente de la Xunta de Galicia, Alberto Núñez Feijóo, la duquesa de Lugo, Infanta Doña Elena, que presidieron la misa “oficial”; cuatro ministros, el Fiscal General del Estado, el secretario general del PSOE…) ocupaban sus asientos en la catedral de Santiago. Unos centímetros más arriba de ellos, en el altar, celebraba el Arzobispo Julián Barrio. Esa es la imagen de nuestro país, unas instituciones incapaces de estar a la altura que se requiere, incapaces de consolar a los ciudadanos en sus peores momentos sin un cura de por medio. Suena fuerte pero así es. D i c e el Tribunal Constitucional español, cuyo presidente ocupaba la primera fila de autoridades en el mencionado funeral, que la libertad religiosa “garantiza la existencia de un claustro íntimo de creencias y, por tanto, un espacio de autodeterminación intelectual ante el fenómeno religioso, vinculado a la propia personalidad y dignidad individual…” (STC 177/1996). Es lo que se ha dado en llamar vertiente interna o negativa de la libertad religiosa. Junto a ella, y completándola, existiría l a dimensión externa de la libertad religiosa, que faculta a los ciudadanos para actuar con arreglo a sus propias convicciones y mantenerlas frente a terceros, es decir, para mostrar públicamente las mismas. Pero no nos alejemos de la vertiente interna. El Tribunal Constitucional dice que la libertad religiosa es esgrimible ante “actos de los poderes públicos que, incumpliendo el mandato constitucional de no confesionalidad del Estado, obliguen a una persona a participar en un acto de culto, en contra de su voluntad y convicciones personales”. Me pregunto si los familiares posiblemente agnósticos o ateos (o judíos, musulmanes, protestantes, budistas…) de las víctimas del accidente tenían opción de abstenerse de asistir al funeral, o estaban “obligados” a presentarse en el mismo. ¿Acaso va a haber otro homenaje de Estado diferente? Además, la sola “opción” de asistir ¿no se entromete ya en la libertad de conciencia del familiar? ¿Dónde queda su “claustro íntimo de creencias vinculado a la propia personalidad y dignidad”, si el hecho de no asistir a la catedral viene a revelar su “posición intelectual ante el fenómeno religioso”? El funeral oficiado por un obispo en una catedral católica obliga a los familiares no católicos a renunciar al homenaje del Estado al que tienen derecho, o a asistir a él en el marco de una celebración religiosa que no comparten. Eso vulnera su libertad de conciencia y religiosa. Sucedería lo mismo para los no musulmanes si ese funeral oficial se celebrase por un imam en una mezquita, o para los no judíos si se oficiase por un rabino en una sinagoga. Se dirá por algunos que no es el momento de hablar de este tema. Nunca lo es. Cuando se argumenta “en caliente”, como es el caso, porque se trata de ruido innecesario que falta el respeto al dolor de los familiares de las víctimas (siempre, claro, que nos refiramos a los familiares católicos y nos olvidemos del dolor del resto, que suman a éste la afrenta de un homenaje a través de un rito ajeno). Cuando se argumenta “en frío”, porque no es un problema que preocupe a la sociedad, porque busca el enfrentamiento y la crispación, porque trata de arrinconar a la Iglesia en lo privado y perseguir a los creyentes. Sí es el momento, cualquier momento lo es. Al menos habrá de s e r l o mientras, anclados en el siglo XI, se continúe incumpliendo la exigencia constitucional de neutralidad del Estado (que “veda cualquier tipo de confusión entre funciones religiosas y estatales”, STC 177/1996), y con ella la libertad de conciencia y religiosa de personas que ya tienen suficiente con la tragedia de perder a sus seres más queridos. El (es)tupido velo del paternalismo Ana Valero E l Tribunal Supremo acaba de anular u n a Ordenanza del Ayuntamiento de Lleida que prohibía el uso del burka en los espacios públicos. Así, con una sentencia, de catorce de febrero de 2013, anula el Acuerdo del Pleno del Consistorio de 8 de octubre de 2010, que, modificando la Ordenanza Municipal de Civismo y Convivencia, prohibía el acceso o permanencia en los espacios o locales destinados al uso o servicio público a las personas que porten velo integral. Impidiendo, además, acceder con dicha prenda al archivo municipal y obligando a los que lo portaran a identificarse ante el personal de transporte de viajeros bajo amenaza de multa de hasta 600 euros. Soy mujer, progresista y constitucionalista, atributos, los tres, que bien podrían predisponer al lector, para desilusionarlo después, sobre la inclinación con la que abordaré en estas líneas una cuestión tan polémica como el uso del velo islámico integral en los espacios públicos. Sé que me adentro en un debate especialmente sensible en entornos feministas, pero trataré de salir indemne siendo fiel a mi propósito: hablar a favor de la igualdad y la libertad de la mujer musulmana desde una posición que rechaza de lleno el paternalismo de la cultura social dominante, aquélla que, cuando prescinde de que la dignidad reside en el respeto por la libre voluntad, corre el riesgo de limitar ilegítimamente el ejercicio de los derechos fundamentales básicos. Varios son los derechos y principios constitucionales implicados en la prohibición del velo integral y, como expondré, el Tribunal Supremo no pasa de puntillas sobre ellos. Sin embargo, es una cuestión de carácter competencial la que conduce al Supremo a anular la ordenanza municipal cuestionada, abriendo la puerta a una futura ley que pudiera prever tales límites. Pero vayamos por partes. L a primera cuestión a abordar es si ataviarse con el velo integral constituye una manifestación del derecho a la libertad de conciencia, en este caso religiosa, de quién lo hace. El Tribunal Supremo es claro y, haciéndose eco de la reiterada jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, afirma que ello es innegable, con independencia de que las auténticas fuentes de la religión islámica contemplen esta conducta o no como un verdadero deber. Y ello porque es indiscutible que existe una motivación de conciencia en la decisión de vestirse con el burka y no corresponde al Estado valorar su legitimidad. Parece, pues, que si no existe duda de que el uso del velo integral responde a una motivación de conciencia, su prohibición no puede entenderse más que como una limitación del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa que debe, para ser constitucionalmente legítima, cumplir dos requisitos. El primero, perseguir la protección de otro u otros derechos o bienes constitucionalmente reconocidos y, el segundo, la proporcionalidad de tal limitación, esto es, a grandes rasgos, la necesidad e idoneidad de la misma. Veamos pues cuáles son esos otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos llamados a ser ponderados con la libertad ideológica y religiosa, para examinar, después, si merecen la consideración de “términos de ponderación”, pues es aquí, desde mi punto de vista, donde reside el principal punto de flaqueza de quienes defienden la prohibición del uso del velo integral en el espacio público. Sin circunscribirme a la Sentencia del Tribunal Supremo que motiva estas líneas trataré de exponer, para rebatir después, los motivos aducidos, no sólo por el consistorio de Lleida, sino también por el legislador francés o belga, que han aprobado leyes que imponen una prohibición general al uso del burka, y que están motivando otras propuestas legislativas en diferentes países europeos. En este marco, se aduce la incompatibilidad del uso del burka en la esfera pública con los pilares basilares del orden democráticoliberal occidental, entre los que se encuentran la dignidad de la mujer y la igualdad de género. El velo que cubre el rostro de la mujer es, para el legislador francés o para el ayuntamiento de Lleida, un instrumento de opresión sexista que niega la dignidad de la mujer y un símbolo del fundamentalismo islámico que manifiesta lejanía a los valores de la sociedad occidental y que denigra a la mujer musulmana. Otro de los motivos invocados carece de tales tintes moralistas y adquiere un carácter más represor, apelando a la seguridad y al orden público como principios que pueden verse amenazados por el uso del burka en el espacio público. Pero son, quizás, aquéllos sobre los que pivota la ordenanza municipal enjuiciada y otras adoptadas con posterioridad a su aprobación en 2010 en distintos municipios catalanes, los más llamativos, pues apelan a un genérico “derecho a no ser molestado“ o a la no perturbación de la tranquilidad de los vecinos que puede verse alterada por el ocultamiento del rostro de la mujer. Por lo que se refiere al carácter sexista y opresor del velo integral, creo que cualquier análisis o reflexión al respecto debe partir de la siguiente idea: no es extraño que la sociedad de acogida plantee reticencias hacia lo desconocido y ofrezca resistencia frente a los estereotipos que sitúan a la mujer musulmana en una situación de subordinación dentro grupo étnico o religioso al que pertenecen o como sujetos que padecen la discriminación sexual frente al varón en el seno de su propia comunidad. Dichos estereotipos –que sin duda pueden conducir a la islamofobia, mujeres musulmanas víctimas, cuasi-esclavas de la religión– determinan que la situación en la que se encuentran estas mujeres en las sociedades occidentales sea doblemente preocupante en la medida en que el riesgo discriminatorio puede provenir, al menos, de dos instancias distintas: por un lado, del propio grupo social al que pertenecen y, por otro, de la sociedad de acogida, habida cuenta que la mayor parte de ellas son mujeres inmigrantes. Cuando se plantea la prohibición del uso del velo islámico integral en los espacios públicos, desconcierta observar que los poderes públicos parecen ignorar las exigencias que derivan de la Constitución a la hora de plantearse la limitación de cualquier derecho fundamental. Así, resulta paradójico ver cómo se enarbola la bandera de la libertad e igualdad de la mujer para protegerla de los imperativos de una religión dominante, dejando de lado la voluntad libremente expresada de ésta. Pero es que, además, si el móvil no es otro que el de garantizar la libertad de la mujer en el espacio público, parece no ser del todo coherente adoptar medidas que pueden producir el efecto opuesto al pretendido, esto es, la desaparición de la mujer del espacio público y su aislamiento en el ámbito familiar o cultura del que presuntamente proviene su discriminación, imposibilitándole, con ello, contrastar lo allí inculcado y su visión de la vida con el pluralismo de opciones presente en una sociedad plural como la española. Tras la apelación al orden público y a la seguridad para justificar la prohibición del uso del burka en el espacio público reside un nuevo estereotipo social, el que vincula el Islam con el uso de la violencia y el terrorismo. Han transcurrido veinte años desde que en 1993 Huntington publicara en la revista Foreign Affairs su polémico y premonitorio artículo “Choque de Civilizaciones” y diversas han sido las acciones que podrían confirmar, al menos en parte, sus tesis. A partir de los atentados de Nueva York del 11 de septiembre y los consiguientes ataques occidentales a Irak y Afganistán es indudable que en Europa se ha producido un repliegue identitario que tiende a situar, en palabras de Huntington, a la “civilización islámica” como rival de la occidental por su sistema de valores contrapuestos. Las disposiciones que prohíben con carácter general el uso del velo integral en el espacio público podrían ser un paso más en dicho intento de reafirmar los valores occidentales frente a toda amenaza. Así, no cabe olvidar la tentativa de incluir infructuosamente en el Preámbulo del no aprobado Tratado de Roma de 2004, por el que se establecía una Constitución para Europa, una mención expresa a las raíces cristianas de ésta; o la invocación del principio de laicidad republicano por parte del legislador francés para prohibir en 2004 a las niñas musulmanas acudir a la escuela pública ataviadas con el foulard islámico; así como los múltiples conflictos jurisdiccionales relativos a la presencia del crucifijo en instancias educativas o administrativas públicas. En dicho contexto me pregunto ¿el hecho de que las mujeres que libremente lo decidan vistan con el velo integral incrementa los riesgos de que se produzcan atentados u otro tipo de actos lesivos de la seguridad ciudadana? Es importante disipar dicha incógnita ya que sólo si existe una relación directa de causa-efecto entre ambos hechos podría limitarse el ejercicio de dicha conducta de una manera constitucionalmente legítima. Y ello porque, como han señalado los Tribunales Supremo y Constitucional, “para activar la cláusula de orden público no bastan las meras sospechas, sino que es preciso siempre una real alteración del orden (material), entendiendo por tal la que impide el normal desarrollo de la convivencia ciudadana en aspectos que ponen en peligro la integridad de las personas o de los bienes”. Pero el orden público no puede ser nunca empleado como una cláusula preventiva frente a eventuales riesgos que en su expresión máxima son ciertamente infinitos, porque en tal caso ella misma se convierte en el mayor peligro para el ejercicio del derecho de libertad. Y dicha real y directa alteración del orden público no se da en el caso que nos ocupa, pues, tal y como afirmó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el año 2010, en el caso Arslan contra Turquía , “el simple hecho de encontrarse en la vía pública un grupo de personas vestidas de una forma concreta en este caso era un turbante, un “salvar” y una túnica negra- no constituye una amenaza para el orden público -en su versión de seguridad pública- o una coacción sobre los demás”. Ante lo que cabe concluir que cualquier disposición que prohibiese con carácter general el uso del burka para proteger “preventivamente” el orden público y la seguridad, no superaría el test de proporcionalidad que debe regir toda limitación que se imponga al ejercicio de un derecho fundamental. Por último, conviene que atendamos a las finalidades relacionadas con un pretendido derecho ciudadano a que todas las personas respeten un modelo preconfigurado de “actuaciones cívicas” en el espacio público. El consistorio de Lleida aduce la perturbación de la tranquilidad ciudadana que genera la ocultación del rostro y ante ello me pregunto ¿puede un genérico derecho a no ser molestado en el espacio público de acuerdo a los cánones occidentales de vida en comunidad anteponerse a un derecho constitucional como la libertad ideológica y religiosa de las mujeres adultas musulmanas que usan el velo integral para relacionarse con sus vecinos? ¿es necesario recordar a las autoridades municipales, como se recordó El Principito a sí mismo, que “lo esencial es invisible a los ojos”? Creo que en este último caso no es preciso si quiera atender a las exigencias del principio de proporcionalidad para rechazar la medida limitadora, pues no existe ni tertium ponderable. No existe un derecho a no ser molestado que pueda ser ponderado con el derecho fundamental de libertad de conciencia, no procede si quiera comprobar la correcta nivelación la balanza para garantizar la fiabilidad de la ponderación. Quiero concluir aplaudiendo la reciente Sentencia del Tribunal Supremo que rechaza de plano concepciones pretendidamente benefactoras para la mujer, pero sin contar con ella, y me reafirmo en la idea de que la lucha por su igualdad no pasa por la adopción de normas que proscriben el derecho de aquéllas a exteriorizar sus convicciones sino, más bien, por favorecer su inserción, de la forma que les resulte más cómoda, en el espacio público. Concebir el espacio público municipal como un lugar idóneo para la puesta en práctica de los valores constitucionales de convivencia exige, como presupuesto obligatorio, el re«conocimiento» de la especificidad del «otro», aunque sea a través de una rejilla. El burkini, una prenda “proporcionada”desde la perspectiva de los derechos humanos Ana Valero El Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo alemán acaba de dictar una sentencia con la que niega el derecho de las alumnas de religión musulmana a verse eximidas del deber de asistir a las clases mixtas de natación por motivos religiosos. La satisfacción de sus exigencias de conciencia habrá de limitarse, según el juez alemán, a poder asistir a las mismas ataviadas con el llamado “burkini”. El fallo se produce en respuesta a la pretendida exoneración de una alumna de 11 años de edad cuyos padres apelaron a una interpretación del Corán que impide que las mujeres mayores de 7 años muestren su cuerpo en presencia del sexo masculino. Desde mi punto de vista, la instancia judicial alemana da una respuesta acertada, por proporcionada, a un conflicto de derechos fundamentales que tiene como telón de fondo la necesidad de conjugar el respeto a la identidad cultural y religiosa de los colectivos minoritarios en las sociedades europeas, con la protección del derecho a la educación integral y a la libre formación de la conciencia de los menores pertenecientes a dichos colectivos. Trataré de explicarme. Son múltiples las pretensiones de exención al cumplimiento de los deberes que impone la legislación del país de acogida que han llegado a las instancias administrativas o judiciales europeas en las últimas décadas, pero me centraré en las planteadas en el ámbito educativo. Ya en los años setenta, el Tribunal Constitucional alemán y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tuvieron que pronunciarse sobre la objeción de conciencia a la educación sexual planteada por determinados colectivos cristianos. Y más recientemente, múltiples son los supuestos de objeción que padres de religión musulmana presentan frente a la obligatoriedad de materias como la educación física, la asignatura de ciencias naturales o, incluso, la de música. A éstos cabe sumar el rechazo de ciertos padres con convicciones de raíz cristiana estadounidenses a que sus hijos adquieran conocimientos sobre la teoría evolucionista o el Darwinismo. En todos estos supuestos de pretendida objeción por motivos religiosos las asignaturas cuestionadas formaban parte del currículo educativo obligatorio del sistema público de enseñanza, y en todos ellos, los demandantes consideraban que la integración de dicha materia en el currículo educativo de las escuelas públicas violaba su derecho de libertad religiosa y el derecho a que sus hijos recibiesen una formación que no contradiga las convicciones paternas. Y en todos ellos la respuesta judicial ha sido la misma: los derechos formativos de los padres deben ceder ante el derecho que corresponde a sus hijos de recibir una formación integral que contribuya al libre desarrollo de su personalidad. Pero vayamos paso a paso. En relación con la educación sexual, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -Sentencias promulgadas en los Casos Kjeldsen, Bush Madsen y Pedersen c. Dinamarca, de 7 de diciembre de 1976 y Folgero c. Noruega, de 29 de junio de 2007estableció una importante doctrina cuyos puntos esenciales pueden resultar enormemente útiles para el enjuiciamiento de los diferentes supuestos de objeción parcial al sistema homologado de enseñanza que todavía hoy se siguen planteando. Dicha doctrina puede resumirse así: el Estado, cuando en el ejercicio de sus competencias en materia educativa, diseña el currículo educativo oficial no está obligado a adecuarlo a las distintas opciones ideológicas o religiosas paternas accomodation, lo que haría de la enseñanza algo impracticable. Lo único que no puede hacer la Administración Pública es introducir en el Currículo Educativo materias claramente “adoctrinadoras” de los menores. Pero ¿cuándo una materia o el tratamiento docente de la misma puede ser “adoctrinador”? A este respecto el Tribunal Europeo también es claro. Puede haber materias como la educación sexual cuyos contenidos sean sensibles para determinadas opciones ideológicas y/o religiosas de la sociedad, pero, si las mismas son tratadas en la escuela con la objetividad y la neutralidad suficiente como para que su aprendizaje incentive el espíritu crítico de los alumnos, el Estado puede introducirlas en el currículo educativo como obligatorias para satisfacer la “educación integral de los menores”. “Educación integral” que debe ser entendida como la posibilidad que tiene el menor de acceder en el ámbito educativo al pluralismo de ideas, creencias y convicciones presentes en la sociedad, aunque sean distintas o contrarias a las de sus padres. Si la escuela pública es el lugar idóneo para que convivan las ideas, creencias o convicciones en plena libertad y para que las mismas puedan ser contrastadas e incluso cuestionadas por los menores, es imprescindible que la misma sea neutral. Dicha neutralidad de la Administración educativa, entre otras, es la que pretende garantizar el principio de laicidad vigente en la mayor parte de las Constituciones occidentales de nuestro tiempo. En dicha línea, la Primera Enmienda de la Constitución norteamericana establece el “principio de separación Iglesia y Estado” que se concreta en la prohibición de que en las escuelas públicas se enseñe religión. Pues bien, la Corte Suprema norteamericana debió pronunciarse sobre la demanda de diversos grupos cristianos que, durante años, y basándose en una interpretación literal de la Biblia, han tratado d e expulsar del currículo educativo de la escuela pública la enseñanza de la teoría evolutiva o Darwinismo o han pretendido que la misma fuese expuesta a los alumnos como una teoría más e impartida en igualdad de condiciones a la teoría del creacionismo. En sus sentencias de los Casos Epperson v. Arkansas (1968) y Edwards v. Aguillard (1987), la Corte señaló que dichas pretensiones están basadas en una particular interpretación del Libro del Génesis por parte de un determinado grupo religioso y que, en consecuencia, tienen como finalidad última introducir la enseñanza de la religión en la escuela pública, algo terminantemente prohibido por la Primera Enmienda a la Constitución. Dos décadas más tarde, en el Caso Edwards v. Aguillard (1987), la Corte Suprema tuvo que determinar si era acorde con la Primera Enmienda Constitucional una ley educativa del Estado de Lousiana que exigía a aquellas escuelas que enseñasen el Darwinismo en sus aulas, enseñar también la teoría creacionista. Y la respuesta fue contundente: la voluntad del legislador de Lousiana no era ampliar los conocimientos que sobre el origen del hombre podían adquirir los estudiantes en las escuelas del Estado, sino sujetar la enseñanza de todo lo relativo a este asunto a la visión de una confesión religiosa concreta, algo claramente inconstitucional. A la Educación Sexual y al Darwinismo, debemos sumar desde el miércoles pasado una nueva materia: la natación. Siguiendo la misma línea de razonamiento que los Tribunales hasta ahora examinados, el Tribunal Administrativo Federal alemán ha entendido que la existencia de una prenda como el burkini permite “acomodar” las exigencias de vestimenta musulmana con el deber de las menores de dicha religión de asistir a las clases de una materia obligatoria. Y ello porque, según señala el propio Tribunal, es importante que las niñas musulmanas se vean confrontadas, siempre y cuando se sientan lo suficientemente cómodas, con alumnos que piensan de manera distinta en un clima de respeto y tolerancia. Vemos cómo el Tribunal alemán prioriza el derecho de las menores a recibir una formación plural y, por ende, integral, que les permita tomar decisiones futuras, incluso de vestimenta, en plena libertad frente a las convicciones religiosas de sus propios padres, no sin buscar una solución equilibrada y “proporcionada” que respete todos los derechos fundamentales en conflicto: la utilización del burkini. Solución, por tanto, mucho más respetuosa con los derechos humanos que las prohibiciones absolutas que en materia de vestimenta musulmana –prohibición del uso del burka en los espacios públicos- han adoptado otros países europeos como Francia o Bélgica. En el equilibrio y la proporción está el acierto y parece que el burkini, a pesar de dejar sólo al descubierto la cara, pies y manos de quien lo viste, es proporcionado. IV.Libertadesqueincluyen Prostitución y derechos humanos Pepe Reig Cruañes Si un día cualquiera, caminando por las calles de Valencia, se le ocurre aceptar los servicios de una prostituta, sepa que incurre en una infracción muy grave por la que le pueden caer hasta 2000€ de multa. La oferente podrá ser conminada a abandonar su actividad y, caso de reincidir, conducida a comisaría por desobediencia y denunciada. Esto es lo que acaba de aprobar el Ayuntamiento de Valencia con los votos de PP y PSOE y la oposición de IU, Compromís, la Federación de Asociaciones de Vecinos, las organizaciones feministas, el Colectivo Lambda, etc. La Ordenanza Municipal sobre el ejercicio de la prostitución en la vía pública, aún pendiente de alegaciones, no se acoge en su exposición de motivos ni a uno sólo de los textos legales, convenios y protocolos internacionales dedicados a combatir la prostitución y la trata de personas con fines de explotación sexual, que vienen orientando la actividad normativa en este campo. Ni el Convenio sobre prostitución de la ONU de 1949, que negaba a esta actividad el carácter laboral; ni el Protocolo de Palermo (2000) para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños; ni el Convenio Europeo de 2005, ni el Informe de l a Comisión Mixta Congreso-Senado que en 2007 concluyó, en línea con el modelo sueco, que la prostitución era una forma de explotación sexual; ni siquiera el Plan Integral de Lucha contra la Trata de Seres Humanos con fines de explotación Sexual, aprobado en Consejo de Ministros en 2008, que se inclina por una respuesta abolicionista. Una Ordenanza de policía El texto de la Ordenanza de Valencia viene con membrete del departamento de la policía local. Y eso es exactamente lo que es, una Ordenanza de policía, que no se plantea de ningún modo abordar la prostitución como un asunto de derechos humanos, ni como una cuestión de igualdad de género, ni siquiera como un problema de exclusión social o de salud pública. Un asunto de policía, es decir, de seguridad y una cuestión de “uso del espacio público”, es decir, de imagen urbana. En esto sigue la senda de una iniciativa similar registrada en Barcelona durante el gobierno tripartito y, como aquella, parece abocada al fracaso. El fundamento declarado no es otro que “preservar a los menores de la exhibición de ofrecimiento o solicitud de servicios sexuales” y “establecer una regulación sobre la ocupación del espacio público” (Art. 1). Cuando la preocupación principal es de imagen, lo que se obtiene es “invisibilidad”, es decir, ocultación hipócrita del problema, lo que hace más difícil su tratamiento. La Plataforma de Organizaciones Feministas, por ejemplo, apunta a un previsible efecto perverso de la Ordenanza: al dificultar la negociación del servicio en plena calle, se está empujando a las mujeres a los locales donde los peligros de violencia, exclusión y explotación permanecerían ocultos y a merced de los dueños de locales de alterne y proxenetas. Eso o, lo que sería peor, se empuja a las mujeres a las carreteras y los polígonos para que no estén a la vista. La conducta que la norma prohíbe es “ofrecer, solicitar, negociar y/o aceptar, directa o indirectamente, servicios sexuales retribuidos en el espacio público” (Art.2.1). La operativa allí descrita sugiere que los agentes “requerirán a los presuntos infractores para que cesen en su conducta” y, de persistir ésta, procederán a denunciar y levantar acta de la “desobediencia a Agentes de la Autoridad” (Art. 5.1). Aunque el artículo 3.2 excluye de las infracciones a “las personas que ejercen la prostitución”, es evidente que tras el segundo aviso, podrán ser acusadas de desobediencia y denunciadas sin mayor protección. Del lado de las políticas sociales a lo más que llega la Ordenanza es a declarar que los servicios sociales “informarán y ayudarán a toda persona que ejerza el trabajo sexual en el término municipal y quiera abandonar su ejercicio” (Art. 5.3). Eso es todo. Ni acompañamiento a los servicios sociales, ni detección de situaciones de daño o peligro, ni protección a los derechos de las personas en “situación de prostitución”. Nada. Algo a todas luces muy distante de lo que se intentó en Sevilla, bajo un gobierno socialista en enero de 2011. Distinto y distante, aunque los defensores de la de Valencia digan haberse inspirado en aquella. En primer lugar porque allí no se trató de un asunto de policía, sino de un Plan Integral que contempla dispositivos de asistencia y acompañamiento para reponer los derechos de la víctima y ayudas a entidades y ONG que “desarrollen programas de apoyo y atención a mujeres en situación de prostitución y víctimas de trata con fines de explotación sexual”. Un planteamiento ambicioso que se reivindica continuador de las políticas de igualdad y derechos y se acoge a todos aquellos instrumentos jurídicos y científico sociales que la Ordenanza de Valencia ignora tan olímpicamente. Naturalmente, aquí no se trata sólo de la clamorosa falta de sofisticación de la alcaldesa de Valencia o la vocación “centrófila” del líder de la oposición, sino de algo más serio, la mentalidad conservadora que reduce los problemas sociales a problemas de orden público. De orden y, eventualmente, de moral. Es decir, justo el tipo de enfoque menos adecuado para una realidad tan compleja y sutil. El problema de la prostitución no soporta tratamientos oportunistas o demagógicos centrados en el discurso de la seguridad, por más legítima que sea la preocupación por el ambiente y el paisaje humano de nuestras ciudades. El debate que no se puede obviar El enfoque más integral y que han adoptado los organismos internacionales es el de los Derechos Humanos. Las personas que se prostituyen son a menudo, o han sido, víctimas de trata, por lo que debe considerarse dentro de una problemática más amplia. Tanto la Declaración de Beijing de 1995, como el Convenio de Europa de 2005 llaman a centrar la atención y los esfuerzos en la protección de las personas traficadas. Este enfoque ha logrado insertarse en las normativas más avanzadas introduciendo la atención a la vulnerabilidad de las víctimas de la trata, de toda clase de trata, ya sea para explotación sexual o laboral. La vulnerabilidad se relaciona con el trasfondo de desigualdad, que es preciso tener presente tanto en la prevención como en la reintegración del derecho de esas personas. Este planteamiento enfatiza el hecho de que el eventual consentimiento de la víctima “no invalida la violación de sus Derechos”. Junto a éste enfoque es preciso incorporar la perspectiva de género, ya que la trata con fines de explotación sexual afecta mayoritariamente a mujeres, hasta el punto de considerarse una forma de violencia de género. Lo mismo puede decirse de la que se produce con fines laborales, que aparece “fuertemente marcada por la división sexual del trabajo”, como señala García Cuesta en un estudio financiado por el Instituto de la Mujer. Bajo esta perspectiva la persona que se prostituye es víctima de una relación de poder desigual. L a perspectiva de género ha sido en ocasiones puesta al servicio de una respuesta reguladora, es decir, de una consideración de la prostitución como actividad laboral legítima de la que habría que erradicar, mediante leyes, la violencia y la coacción. Para este enfoque particular, es preciso distinguir claramente la trata de seres humanos con fines de explotación sexual, de la prostitución en sí, ya que ésta puede ejercerse también voluntariamente. Legalización y regulación es la apuesta de los colectivos Hetaira o Genera, cuya labor de apoyo y asistencia a las personas que ejercen prostitución les lleva a reivindicar su libre ejercicio. Y, si bien no puede negarse que existe, al menos en Europa, una prostitución autónoma de mujeres en ejercicio de su libertad sexual, multitud de estudios independientes muestran que el consentimiento voluntario apenas llega a un 5% de los casos, por lo que puede considerarse como un mercado “casi completamente coactivo” (Médicos del Mundo). De todas formas, si hemos de creer al Centro holandés de Investigación y Documentación encargado de hacer el balance tras la legalización de la prostitución en el 2000, En ese país ni ha mejorado la situación “laboral y sanitaria” de las prostitutas, ni ha “aflorado” la mayor parte del negocio oculto. Al contrario, la parte legalizada ha servido para “encubrir la gran masa de mujeres traficadas”. Balance similar presenta la legalización en Alemania. Pero la perspectiva de género ha militado principalmente en una posición muy diferente de ésta: la apuesta abolicionista. Desde el feminismo se ha cargado contra la regularización, señalando que la reducción de la persona, especialmente las mujeres, a mero objeto de consumo atenta contra su dignidad y sus Derechos Humanos, por lo que se considera la prostitución como una forma de violencia. El hombre que compra sexo, compra poder sobre una mujer desprotegida y esto es radicalmente antidemocrático. Bajo esas premisas se llega en Suecia, tras casi veinte años de debate, a una legislación abolicionista radical, en la que el culpable es el demandante del servicio sexual y la oferente es la víctima de su poder. Incluso en una sociedad tan igualitaria y sexualmente abierta como la sueca, se entiende que tal relación humilla y cosifica a la mujer. La ley sueca de 1999 castiga al usuario al considerar que el contrato no tiene lugar entre iguales. El resultado de tal política es sorprendente: redujo en un 70% la prostitución callejera y en 50% la de los clubs en el primer año. E l debate sigue abierto y nada anuncia que vaya a cerrarse pronto, porque la prostitución crece en nuestro entorno y se cruza con fenómenos de inmigración y exclusión social acentuados por la crisis. Quizá sea por esa creciente complejidad por lo que se antoja tan ridículo el intento de atajar el problema desde una Ordenanza de policía. Para saber más: * ONU (1949): Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena. http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php? file=biblioteca/pdf/01136 * ONU (2000). Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños. Palermo. http://www.accem.es/ficheros/documentos/pdf_trata/Protocolo_Paler _ESP.pdf * Consejo de Europa (2005). Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos. Varsovia. http://www.accem.es/ficheros/documentos/pdf_trata/Convenio_Cons * Comisión Mixta Congreso-Senado para el estudio de la Prostitución (2007). Informe de la Ponencia sobre prostitución en nuestro país. http://www.lourdesmunozsantamaria.cat/IMG/pdf/INFORME_PONEN * Red Española contra la Trata (2006) http://www.redcontralatrata.org *Alianza Global contra el Tráfico de mujeres (GAATW) http://www.gaatw.org Conductores y ciclistas: diferentes pero iguales José Antonio García Sáez Según las estimaciones, en España únicamente entre el 1 y el 2% de la población acude a su lugar de trabajo en bicicleta. No he sido capaz de encontrar datos concretos de la ciudad de Valencia —que es donde pedaleo a diario—, pero para certificar que esa cifra no se aleja demasiado de la realidad les propongo un ejercicio: cualquier día, en cualquier calle, párense a mirar: ¿cuántas bicicletas hay por cada coche? ¿A qué puede deberse que, en una ciudad con las características de Valencia, la bici sea todavía un transporte tan minoritario? Pueden encontrarse, claro, múltiples explicaciones, pero aquí me gustaría plantear el problema como una cuestión de igualdad. Una cuestión de igualdad en derechos entre ciclistas y conductores. Las leyes de tráfico permiten que las bicicletas circulen por la calzada. Sin embargo, en ese espacio la mayoría de ciclistas no se sienten —aunque lo son— ciudadanos en pie de igualdad con los conductores de vehículos a motor. Si respetamos la regla que prohíbe –en mi opinión, con buen criterio– circular por la acera, y aceptamos que no se puede llegar a cualquier sitio por el carril bici, la conclusión es que quien pedalea debe hacer necesariamente uso de la calzada en algún momento. Esa es precisamente una de las principales circunstancias que hace a muchas personas desistir de utilizar la bicicleta como un medio de transporte habitual: la sensación de sentirse vulnerables dentro de un medio, el tráfico rodado, que discrimina a los ciclistas, situándolos en una condición subordinada, como una anomalía que estorba por circular a menos velocidad. Por eso, decir que la bicicleta es tan vehículo como cualquier otro y que el ciclista es un ciudadano con iguales derechos que el conductor, por obvia, no es una afirmación sin consecuencias. Así, considerando el problema en términos de igualdad, me gustaría dejar enunciadas cuatro propuestas que, si los editores de este blog me permiten, desarrollaré más adelante: La primera tiene que ver con la dimensión formal de la igualdad. Como espacio público, la calzada debe utilizarse en condiciones de igualdad por quienes están autorizados a ello. Aunque los coches han monopolizado ese espacio, cada vez encontramos más bicicletas circulando entre el tráfico rodado, y han llegado para quedarse. En el cosmos de la sociedad vial el coche representa el prototipo de ciudadano “pleno” (varón, blanco, heterosexual y propietario), mientras que la bici es la recién llegada. Como con los inmigrantes, no se trata de que la mayoría tolere a la minoría, sino de que respete a los sujetos que la integran como titulares de los mismos derechos, es decir, como iguales. La segunda propuesta es una concreción de la primera y consiste en promover la lucha contra la violencia vial, una modalidad de violencia que cada vez suena más entre los colectivos ciclistas. La violencia vial tiene lugar cuando el coche deja de ser un medio de transporte para convertirse en el instrumento mediante el cual se ejerce un poder: el poder de intimidar al ciclista acelerando tras él, adelantándole de forma peligrosa, o increpándole por entorpecer su marcha. Garantizar derechos exige siempre la supresión de ciertos ámbitos de violencia. La vulnerabilidad que sufren los ciclistas es consecuencia directa de su situación desigual; y una forma de disminuirla sería prevenir y sancionar esas conductas agresivas que cada año cuestan demasiadas vidas en nuestras ciudades. La tercera propuesta se relaciona con la dimensión material de la igualdad. Dos personas diferentes, en situaciones diferentes, requieren tratos diferentes para que la igualdad sea efectiva. Las normas de tráfico hasta ahora han pensado únicamente en los vehículos motorizados. Para que la igualdad en la calzada sea efectiva es necesario entonces adaptar esas normas a las características de la bicicleta. Diferentes prioridades semafóricas y de paso, calles 30 o permisos para circular en ambos sentidos por algunas calles son medidas que ya funcionan en numerosas ciudades europeas. Por último, cabe mencionar la igualdad en materia de ayudas públicas y estímulos fiscales. En lugar de fomentar una movilidad sostenible, la actual política del gobierno discrimina a los vehículos no contaminantes, subvencionando la compra de automóviles pero ignorando la bicicleta como medio de transporte. En otros países como Reino Unido o Dinamarca existen, en cambio, exitosos programas que promueven la asistencia al trabajo en bicicleta. El camino para construir una igualdad efectiva entre conductores y ciclistas en el uso del espacio público solo acaba de comenzar. Pero mientras se avanza hacia esa igualdad en el plano normativo, los poderes públicos no deberían perder de vista que en el plano social automóviles y bicicletas no tienen el mismo valor. La bicicleta tiene una función social de la que carece el automóvil: no contamina, no depende del petróleo, no produce atascos y evita el sedentarismo. La bicicleta, en definitiva, mejora la calidad de vida no solo de quien la usa, sino del conjunto de la ciudad. Por eso, quien pedalea de forma consciente y responsable se convierte en un factor de cambio y transmite el mensaje de que un transporte urbano mayoritariamente ciclista no es una utopía, sino una realidad que está llegando. La libertad de expresión del fascista Ana Valero El pasado 10 de octubre el Congreso de los Diputados rechazó la Moción presentada por el Grupo Parlamentario de Convergencia i Unió que pretendía que se incorporase al Proyecto de reforma del Código Penal que se halla en tramitación un nuevo tipo penal, entre los llamados “delitos de odio”, que castigase, entre otras conductas, la utilización de las expresiones “nazi”, “nazista” o “nazismo” en lo referente a la adjetivación de ciudadanos, representantes democráticos, organizaciones políticas democráticas, entidades e instituciones. Dicha Moción incorporaba, además, las enmiendas de los Grupos Parlamentarios de PSOE, IU, UPyD y UPN e instaba al Gobierno a la tipificación de conductas que impliquen apología del franquismo, el fascismo, el totalitarismo o el nazismo. Concretamente, que se tipificase como delito “cualquier acción, propuesta, discurso, propaganda, gesto o símbolo propio o apologético del nazismo y del delito de negación o banalización del Holocausto o de cualquier genocidio”. Esta Moción parlamentaria, destinada a poner nuevos frenos a las recientes actuaciones de grupos neofascistas que hacen ostentación de sus convicciones antidemocráticas, nos sitúa de lleno ante el hate speech o “discurso del odio”, una de las figuras más controvertidas en las legislaciones y en la jurisprudencia de los Altos Tribunales de Justicia occidentales. Acuñado por primera vez por el Tribunal Supremo Norteamericano, el término hate speech hace referencia a aquellas expresiones verbales dirigidas contra grupos humanos que han sido históricamente discriminados por motivos de género u opción sexual, raza, religión o cualquier otra circunstancia personal o social, y que, además, constituyen minorías tradicionalmente excluidas socialmente. Por lo que la cuestión que subyace a su tratamiento jurídico tiene que ver con: por un lado, el valor que los sistemas democráticos otorgan a la libertad de expresión como baluarte de una opinión pública libre, fundamento del sistema democrático; y, por otro, con el alcance que en los Estados democráticos ha de tener el ius puniendi del Estado y si éste debe sancionar penalmente la difusión de ideas explícitamente contrarias a los valores de dignidad, libertad e igualdad humanas. Tradicionalmente se ha venido clasificando a los sistemas jurídicos en virtud del tipo de reacción que adoptan frente a discursos revisionistas de la historia, negacionistas o de desprecio o incitación al odio frente a determinados grupos humanos. Mientras que Estados Unidos se ha caracterizado por priorizar la protección otorgada por la Primera Enmienda Constitucional a la libertad de expresión, los sistemas jurídicos de tradición continental se han mostrado menos permisivos frente a este tipo de expresiones atentatorias de la dignidad y de la igualdad del ser humano. En los últimos tiempos, además, hay quien sostiene que debemos añadir a las tradicionales manifestaciones del hate speech, otras que tienen que ver con lo que algunos consideran difamación de los sentimientos religiosos. Así, si consideramos que tras las agrias polémicas suscitadas recientemente en el mundo occidental a propósito de la publicación de las llamadas “Viñetas de Mahoma” subyace un sentimiento de rechazo hacia la comunidad musulmana, los parámetros con los que enjuiciar el “discurso del odio” deberían efectivamente hacerse extensivos a este tipo de supuestos. Pero vayamos por partes. Haciendo suya la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional español ha sostenido en reiteradas ocasiones que la libertad de expresión c om pr e nde no sólo las expresiones consideradas como inofensivas o indiferentes, o que se acojan favorablemente, sino también aquéllas que puedan inquietar al Estado o a una parte de la población, pues así resulta del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe una sociedad democrática”. Sin embargo, el Tribunal Constitucional español se ha separado de la línea interpretativa del Juez de Estrasburgo en relación con la protección que debe darse al discurso antidemocrático, defendiendo un claro rechazo a un modelo de “democracia militante”, término acuñado por la doctrina alemana de entreguerras. A diferencia de países como Alemania o Francia, en España el Estado no debe “autoprotegerse” a través de su ius puniendi de ideologías totalitarias e intolerantes, por muy execrables que puedan ser y aun cuando pretendan la aniquilación de la democracia. Así, cualquier proyecto ideológico es compatible con la Constitución, aún cuando pretenda destruirla, siempre y cuando no se defienda a través de una actividad que vulnere los principios democráticos o los derechos fundamentales, pues la Constitución protege incluso a quien la niega con discursos o palabras. Siguiendo una vía interpretativa más cercana a la jurisprudencia constitucional norteamericana que a la de algunas Cortes Constitucionales europeas y a la del propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional español ha optado por lo que el Tribunal Supremo de Estados Unidos dio en llamar el “libre mercado de las ideas” como requisito imprescindible para que exista un debate social amplio y completo. Y un claro ejemplo de ello es lo afirmado en su Sentencia 235/2007, conocida como el Caso Librería Europa, donde el Tribunal mantiene que “nuestro ordenamiento constitucional no permite tipificar como delito la mera transmisión de ideas, ni siquiera en los casos en que se trate de ideas execrables por resultar contrarias a la dignidad humana”. Ahora bien, la “libre” expresión de ideas y opiniones abominables encuentra un límite insuperable en la “incitación” a la violencia o a la discriminación contra los colectivos a los que se dirigen. A este respecto, cabe distinguir entre el llamado “discurso del odio” o hate speech, que queda fuera del ámbito de protección de la libertad de expresión, y el “discurso ofensivo o impopular” que, en democracias no militantes como la española, entra dentro de la vis expansiva del derecho fundamental. Así, bajo el concepto de hate speech se incluirían todas aquellas expresiones que no sólo estén motivadas por el odio sino que, sobre todo, traten de transmitir e incentivar ese mismo odio en sus destinatarios. Serían, por tanto, constitutivos del discurso del odio aquellos mensajes que no se limitan a manifestar un pensamiento inasumible desde la perspectiva del principio de dignidad humana y de los derechos y libertades fundamentales, sino que, además, tienen como finalidad incitar al público al que se dirigen a la acción violenta o discriminatoria contra determinados colectivos humanos. Si se examina la jurisprudencia del Tribunal Supremo norteamericano relativa a las llamadas fighting words, se observa que el criterio preciso para determinar cuándo es limitable la libertad de expresión radica en la “incitación” al odio y no la mera manifestación de ideas u opiniones “odiosas”. Así, en su Sentencia del año 1969, en el Caso Brandenburg v. Ohio, el Tribunal Supremo revocó la condena a un miembro del Ku-Kux-Klan por llevar a cabo una ceremonia de quema de cruces al entender que con ella no se provocaba una incitación directa a actuar criminalmente. Y en el año 1992, en su sentencia del Caso R.A.V. v. St. Paul, declaró inconstitucional la ordenanza de la ciudad de St. Paul que prohibía conductas que despertaran alarma o resentimiento por razones de raza, color, credo religioso o género. El caso se refería a un grupo de adolescentes que construyó una cruz y la quemó en el jardín de una familia negra. En la línea de facilitar el acceso al debate público de todas las expresiones, el ponente de la sentencia, el Juez SCALIA, afirmó que las fighting words merecían la protección constitucional, sobre todo para evitar que el Gobierno discriminase entre unas expresiones y otras para castigar aquéllas que le fueran más incómodas. Pero la clave está en que la Corte sostuvo que, salvo que la actitud del racista fuese directa o implícitamente violenta, no debe haber impedimento jurídico para que la sociedad conozca lo que dice y libremente adopte una posición al respecto. En el caso de España, la primera Sentencia en la que el Tribunal Constitucional abordó el llamado discurso del odio, aún sin denominarlo así, fue la 214/1991, de 11 de noviembre, conocido como Caso Violeta Friedman. En ella el Tribunal reconoce la violación del derecho al honor colectivo del pueblo judío frente a las declaraciones realizadas en una relevante revista del líder de extrema derecha y ex-jefe de las Waffen SS, D. León Degrelle, mediante las que acusaba a los judíos de falseadores de la verdad histórica, de victimismo y manipulación, poniendo en cuestión la propia existencia del Holocausto y expresando su deseo de que un nuevo Führer pudiera “salvar” a Europa. En relación con la vulneración de dicho derecho al honor colectivo, el Tribunal sostiene que las declaraciones del demandado son “afirmaciones que manifiestamente poseen una connotación racista y antisemita, y que no pueden interpretarse más que como una incitación antijudía”. Se observa que al Tribunal no le basta con corroborar que las imputaciones efectuadas implicaban “el descrédito y menosprecio de las propias víctimas” sino que para declarar que se había producido efectivamente un ataque al honor colectivo del pueblo judío debían ser constitutivas, además, de “incitación al menosprecio y odio”hacia aquél. En una Sentencia posterior, la 176/1995, de 11 de diciembre, en el conocido como Caso Makoki, el Tribunal abordaba la posible vulneración que la publicación de un cómic vejatorio e injurioso, que se mofaba del cautiverio de los judíos en los campos de concentración nazis, provocaba en el derecho al honor colectivo del pueblo judío. El Tribunal afirma: “A lo largo de las casi cien páginas del cómic se habla el lenguaje del odio, con una densa carga de hostilidad que incita a veces directa y otras subliminalmente a la violencia por la vía de la vejación. El efecto explosivo de tales ingredientes así mezclados es algo que la experiencia ante nuestros ojos permite predecir sin apenas margen de error por haber un encadenamiento causal entre unos y otros”. Con este párrafo el Tribunal Constitucional español se suma a una doctrina de la Corte Suprema estadounidense, la del present and clear danger: sólo cuando exista un riesgo real e inminente para otro derecho o bien constitucionalmente protegido cabrá la limitación de los derechos fundamentales. La siguiente Sentencia del Tribunal Constitucional sobre la materia es la polémica 235/2007, de 7 de noviembre de 2007, en el Caso Librería Europa, que declara la inconstitucionalidad de un inciso del artículo 607.2 del CP que castigaba penalmente la negación de genocidio. El Tribunal sostiene que “ ni tan siquiera tendencialmente [...] puede afirmarse que toda negación de conductas jurídicamente calificadas como delito de genocidio persigue objetivamente la creación de un clima social de hostilidad contra aquellas personas que pertenezcan a los mismos grupos que en su día fueron víctimas del concreto delito de genocidio cuya inexistencia se pretende, ni tampoco que toda negación sea per se capaz de conseguirlo”. Por tanto, el Tribunal Constitucional deja claro que el requisito para castigar penalmente la negación de hechos históricos acaecidos o la defensa de regímenes antidemocráticos, es la concurrencia de incitación o promoción del odio o la violencia que genere un “peligro directo y real” para los colectivos atacados. En el modelo constitucional español ello significa que la negación o el revisionismo de hechos contrastados por la historia, a pesar de lo abominable y execrable que pueda resultar, es una manifestación de la libertad de expresión. Negar un genocidio, defender la expulsión de los inmigrantes o asociar la religión musulmana con el terrorismo son mensajes de desprecio y odio hacia los colectivos a los que se refieren, esto es algo moralmente indiscutible. Ahora bien, desde una perspectiva estrictamente jurídica, las expresiones despreciables y odiosas no deben ser perseguidas por el brazo castigador del Estado. Y ello porque la capacidad para amparar a sus propios enemigos es precisamente lo que distingue a los sistemas democráticos de los regímenes totalitarios. Esto no quiere decir, sin embargo, que en el ordenamiento jurídico español no existan mecanismos para reaccionar frente a los que, a través de su “actividad”, vulneren los principios del sistema democrático o traten de destruir sus cimientos, como señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia 48/2003, sobre la Ley Orgánica de Partidos Políticos. Tratar de tipificar penalmente las expresiones que defienden el totalitarismo, en cualquiera de sus variantes, significa poner en venta el propio Estado democrático de Derecho. Es ésta y no otra la perspectiva con la que debe analizarse la Moción de CiU, para rechazarla. Pues ondear banderas pre o anticonstitucionales o lanzar proclamas totalitaristas es, nos guste o no, ejercer la libertad de expresión. Homofobia, teoría y práctica Pepe Reig Cruañes Las crisis no le sientan bien a nadie, pero parece que esta de ahora está teniendo en Europa efectos desmoralizadores. La “desmoralización” adopta la forma de populismos rampantes, desafección ciudadana y hasta inquietantes retrocesos en la larga marcha de los derechos. No se trata ya de la pérdida de ésta o aquella conquista laboral o de alguna seguridad jurídica en el campo de la comunicación o la privacidad, que también, sino de esa inesperada oleada homofóbica que se ha desatado, con distintos matices, en diversos lugares de Europa. Quizá no pueda, aún, compararse con lo que está sucediendo en Rusia con las leyes contra la “propaganda gay” –luego extendida a Lituania y Moldavia-, y los ataques de la ultraderecha homofóbica, pero la oleada afecta como mínimo a Polonia, Italia, Gran Bretaña y … Francia. Sí, también la Francia republicana y laica, cuna de los derechos humanos, alumbra un movimiento de masas contra el matrimonio igualitario, de dimensiones y radicalidad inesperadas. ¡Quién te ha visto y quién te ve! Homofobia práctica En una Europa en plena crisis de identidad, no es extraño que emerja de nuevo el fenómeno del “chivo expiatorio”, como antaño el antisemitismo. Para unos el nuevo culpable universal será la inmigración y para otros, a lo que parece, la mera diferencia sexual. Lo novedoso es que ese proceso de estigmatización colectivo resulte simultáneo con otro de signo contrario: los avances legislativos en varios países en relación con el derecho de gays y lesbianas a contraer matrimonio y adoptar hijos. De acuerdo con el Pew Research Center, la opinión favorable a la aceptación de la homosexualidad ha crecido en aquellos países (España, Alemania, Gran Bretaña, Canadá…) que ya tenían una actitud abierta, con la excepción de Francia, donde la aceptación baja 6 puntos. Baja también en Polonia, Rusia y Turquía. El caso francés tiene peculiaridades que se deben considerar. El debate sobre la legalización del matrimonio igualitario coincide allí con una revuelta conservadora contra una presidencia socialista antipática y débil. Una especie de moderna Vendée que utiliza el debate para adquirir notoriedad y alterar la relación de fuerzas en la derecha. Converge también una Iglesia católica a la que Sarkozy había dado esperanzas de modificar el statu quo republicano con aquella invención suya del “laicismo positivo”, que ha querido aprovechar que el Pisuerga pasaba estos días por París. La coyuntura será excepcional, pero la magnitud y radicalidad del movimiento y el hecho de que se haya apropiado de la simbología republicana, gorro frigio incluido, le confieren una dimensión nueva. Nueva y amenazante, ya que puede estar fomentando la atmósfera favorable al crecimiento de la homofobia práctica, que se traduce en palizas, persecuciones y rebrote de la intolerancia sexual. Polonia es un caso distinto ya que hunde sus raíces en las debilitadas sociedades civiles del otro lado del telón de acero, que no acaban de encontrar un relato europeísta, porque hoy a Europa no hay quien se la crea, y ese hueco se apresta a llenarlo un populismo xenófobo, autoritario y, naturalmente, homofóbico. Italia es otro caso llamativo. El país de las “velinas” y el “bungabunga” no ha recibido de sus elites muchos estímulos para la superación del machismo, y la ley contra la homofobia, recientemente pactada por el centro izquierda y la derecha, no parece satisfacer al colectivo afectado. Los ataques a gays y el suicidio de un adolescente señalado como homosexual en las redes sociales son indicios preocupantes de una cultura machista arraigada y resistente al debate. Un estudio del FRA (Agencia Europea de Derechos Humanos) que entrevista a la nada despreciable cifra de 93000 personas homosexuales, bisexuales y transexuales de 27 países de Europa, descubre que casi la mitad de ellas ha sufrido alguna forma de discriminación durante los últimos doce meses. Visto por países, el porcentaje de estas personas que sienten haber sufrido discriminación una o más veces en un año, resulta ilustrativo: España no sale mal parada de esta encuesta, pero sería iluso creerse a salvo. Los niveles de rechazo a la homosexualidad entre los jóvenes se mantienen en cifras alarmantes pese a la legalización del matrimonio igualitario. En torno a un 30% de los adolescentes, según el estudio Homofobia en el Sistema Educativo Homofobia en el Sistema Educativo (2005), rechaza la homosexualidad o no desea convivir con ella. El porcentaje baja a entre un 15 y un 25% en datos del In-Juve. Un 43% de los/las jóvenes que sufren acoso escolar por su condición sexual se plantean a veces o constantemente el suicidio y sólo un 19% recibieron ayuda del profesorado. La supresión por el gobierno conservador de la asignatura de Educación para la Ciudadanía, única que asumía por derecho la enseñanza de la tolerancia y la inclusión, no augura ninguna mejoría en aquellos índices. Más bien al contrario, la reinstalación curricular de la religión dificultará aún más la maduración de una cultura democrática en este campo. En el mundo de la comunicación, cuya responsabilidad en la creación de esa cultura respetuosa de las condiciones y opciones sexuales es difícil de exagerar, las cosas no van tampoco bien encaminadas. El amarillismo y la espectacularización de la información no ayudan a un tratamiento adecuado de la discriminación y los ataques homofóbicos, ni contribuyen a desarraigar mitos sexistas de nuestro imaginario. Sería preciso un extenso análisis del discurso de los medios sobre el particular, para llegar a saber a qué distancia nos encontramos de un punto de inflexión en el tratamiento de los casos de homofobia, que se parezca al abandono, allá por los noventa, de la costumbre de presentar los casos de violencia machista como “crímenes pasionales”. Algo así como el descubrimiento de que los crímenes de homofobia no se explican por un rasgo de la víctima, sino por una característica del victimario. Teoría de la Homofobia El mapa de la legislación sobre homosexualidad en el mundo resulta deprimente: en setenta y ocho países la práctica de la homosexualidad es ilegal, en siete de ellos se aplica la pena de muerte a los/las personas homosexuales. Es legal en 130 países, pero sólo 21 permiten el matrimonio a gays y lesbianas. Los argumentos para la intolerancia son tan conocidos como endebles: el matrimonio como institución “natural”, sin rastro de historicidad alguna, la amenaza contra la “familia tradicional”, la sacrosanta tradición o la identidad cultural y, por supuesto, el simple miedo a la diversidad. El feminismo ha venido dando cobertura, desde su exigencia de igualdad, a la reivindicación de visibilidad e inclusión de personas LGTB, y esa ha sido una convergencia decisiva que refuerza a ambos movimientos. Pero el planteamiento que más puertas viene abriendo es el que parte de una interpretación rigurosa de los derechos humanos. La historia de los derechos humanos es, sobre todo, la historia de la lucha por extender el sujeto de esos derechos: desde un exclusivo varón burgués blanco, pasando con mucho trabajo a las mujeres, a los proletarios, los negros, los pueblos indígenas, los no cristianos, y recientemente pero aún de modo incompleto, a los inmigrantes, etc. Siempre a costa de grandes luchas cívicas que lograban abrir mentalidades y neutralizar resistencias. El sujeto de aquellos derechos humanos seguirá, sin embargo, incompleto mientras la tradición o el pretendido “derecho natural” predicado por la Iglesia y por todos los conservadores, siga imponiendo su ley. En cuanto se ha propuesto ampliar el sujeto de aquellos derechos a las personas de distinta condición u opción sexual han saltado las alarmas y también las fobias. En conexión con la visión del problema desde los derechos humanos, se ha desarrollado últimamente una perspectiva que tiende a encajar las agresiones por homofobia dentro de la categoría de los “crímenes de odio”. Se entiende aquí por crímenes de odio (hate crimes) aquellas formas de violencia que, arraigadas en tramas culturales de discriminación y prejuicio, se dirigen hacia colectivos o minorías sociales o culturales que se perciben como “diferentes”. Este concepto, desarrollado originariamente en los Estados Unidos, durante los grandes movimientos cívicos de los setenta centrados en cuestiones de identidad (étnica, sexual o religiosa), trascendió la condena de la violencia racista, para incluir la que se practica sobre otras minorías o colectivos de “diferentes”. Las discriminaciones y violencias –y la carga de estigmatización que conllevan- ejercidas hacia personas de orientación sexual distinta entraron naturalmente en la categoría. Esta violencia está motivada por el odio que aquella persona que la ejerce siente por algún rasgo del que la recibe y es sobre el victimario, y no sobre la víctima, sobre quien el Estado de Derecho tiene que actuar. Aunque se alcanzara un consenso suficiente sobre la tipificación de este tipo de crímenes, aún faltaría mucho en el ámbito europeo para acordar una consideración común sobre el delito conexo de “discurso de odio”, entendido como la propaganda que incita a aquel crimen. Seguro que no es difícil encontrar ejemplos de una y otra cosa en las agresiones de ultraderechistas rusos contra personas homosexuales, que se han difundido por internet, y en la tolerancia y hasta cobertura oficial que dichos actos reciben de la llamada ley federal contra la “propaganda de la homosexualidad”. Aunque, de momento, las leyes rusas no han suscitado más apoyos en occidente que el de ultracatólicos como la Plataforma de Profesionales por la Ética, ni las agresiones homofóbicas tienen la sistematicidad que hemos visto allí, cabe preguntarse si los discursos del odio no acabarán alimentándose también aquí de la radicalidad del movimiento contra los derechos igualitarios de homosexuales y transgéneros. El debate está, desde luego, lejos de cumplir las condiciones dialógicas ideales, porque la crisis del modelo social europeo amenaza con legitimar todo retroceso de la igualdad y le pone las cosas fáciles a la xenofobia, homofobia y otras patologías sociales. En plena crisis de la democracia puede darse una confluencia de la homofobia teórica con la práctica y cotidiana, para detener en seco la extensión de los derechos. Para saber más - Resolución Parlamento Europeo sobre la lucha contra la homofobia en Europa - Aministía Internacional: “Por ser quien soy”. Homofobia, transfobia y crímenes de odio en Europa. 2013 - Pew Research Center. The Global Divide on Homosexuality. 2013 - FRA. European Union lesbian, gay, bisexual and transgender survey. 2013. Aborto, otro gran paso atrás Joan Carles Carbonell Mateu Tras varios meses de aparente debate en el seno del PP, el Gobierno acaba de aprobar un Anteproyecto de Reforma de la Despenalización –para pasar a la penalización- de la Interrupción Libre del Embarazo, con abandono del vigente sistema de plazo con información a la embarazada y el regreso a un sistema de indicaciones más rígido que el que estuvo vigente desde 1985 hasta 2010 y que no incluye la despenalización en caso de graves malformaciones en el feto, la mal llamada “indicación eugenésica”. Actualmente rige en España la L.O. 2/2010, de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo, que introdujo un sistema de plazo con información, en cierta manera derivado de la Sentencia del Tribunal Constitucional alemán (BVfG) de 1995, considerando ciertos votos particulares presentados en su día por tres de los nueve Magistrados: no es punible el aborto practicado durante las catorce primeras semanas de embarazo siempre que se cumplan determinados requisitos, el más importante de los cuales es que la mujer haya sido informada de sus opciones y hayan transcurrido 72 horas hasta que adopte su decisión. El sistema se combina con indicaciones transcurridas esas catorce semanas. La vuelta al sistema de indicaciones se realiza, según la declaración gubernamental, “para adaptar la legislación a la jurisprudencia constitucional”. Y, justamente eso, resulta sorprendente por demás. Porque la finalidad expresada constituye una auténtica falacia, toda vez que el Tribunal Constitucional español jamás se ha pronunciado sobre la vigente regulación de la interrupción voluntaria del embarazo. Y en su doctrina en materia de aborto expresada fundamentalmente en la Sentencia 53/1985 de 15 de abril, no se contiene la menor referencia al sistema del plazo en general ni al del plazo con información previa obligatoria a la embarazada de manera específica. El Tribunal tan sólo obligó al legislador a que exigiera mayores garantías en la comprobación de la veracidad de los supuestos alegados. De ahí no puede inducirse, como ahora se pretende, que considerara agotadas las posibilidades constitucionales de no punición. Lo que sí resulta meridianamente claro en la aludida doctrina del Tribunal Constitucional es la consideración de la vida prenatal como un “interés constitucional” y no como un derecho fundamental, toda vez que el pretendido titular del mismo no tiene la condición de persona; condición que sólo puede ser atribuida desde el nacimiento. En toda interrupción voluntaria de un embarazo nos encontramos ante un conflicto entre los derechos fundamentales de la mujer: vida, salud y libre desarrollo de la personalidad concretado en la consideración de la maternidad como una opción personal y libre; frente al interés constitucional en la continuidad de la vida prenatal, que es valorada en la medida que conducirá al reconocimiento del derecho fundamental a la vida desde el nacimiento. La solución del plazo, considerando impune el aborto siempre que haya habido asesoramiento o información, como la de las indicaciones reservando la impunidad a supuestos específicos en los que la continuidad del embarazo supone una mayor carga para la embarazada, son formas legales de resolución del conflicto; supuestos de estado de necesidad específicos. Y ambos sistemas ofrecen ventajas e inconvenientes. El sistema del plazo ofrece una mayor seguridad jurídica. Y descansa en el reconocimiento de la maternidad como una opción personal, por lo que, durante las primeras semanas de embarazo, el aborto es un derecho. Es verdad que tal como señaló el BVfG ello no puede comportar el total abandono de la tutela jurídica de la vida prenatal. Precisamente por ello, se introduce la exigencia de información a la embarazada – asesoramiento, en el sistema alemán– pretendiendo que su decisión sea libre y responsable, lo que debe comportar una tutela efectiva de la vida prenatal más eficaz y, sobre todo, más eficiente, que la penalización. A partir de cierto momento se invierte la valoración, de manera que debe prevalecer el interés constitucional en la continuidad de la vida prenatal y sólo en circunstancias excepcionales –en el sistema español vigente, riesgo grave para la vida o salud de la embarazada, malformaciones fetales, o falta de viabilidad fetal o padecimiento de enfermedades incurables y de especial gravedad- cederá ante la no exigibilidad de la continuidad del embarazo. El sistema de las indicaciones opera con este criterio desde el principio, limitando los supuestos de impunidad a la concurrencia de alguno de los motivos aludidos. En el sistema español anterior también era impune el aborto durante las doce primeras semanas de embarazo si éste había sido consecuencia de una violación. Ahora se anuncia el regreso desde el sistema del plazo al de las indicaciones, suprimiendo, respecto de la regulación anterior, el supuesto de malformaciones fetales. De aprobarse la reforma, este supuesto sería punible: existiría una obligación exigible a la embarazada de continuar con su embarazo y dar a luz una criatura con graves patologías, y con independencia incluso de su viabilidad. Lo que me parece intolerable en la medida que el fundamento de la valoración constitucional de la vida prenatal radica precisamente en la viabilidad. Y, aun en caso de que ésta concurra, porque supone un tratamiento de la mujer embarazada como simple objeto portador de vida prenatal, una especie de incubadora humana, cuya dignidad se ignora en la medida en que se le exige un comportamiento que va a truncar el libre desarrollo de su personalidad y se le obliga a soportar una carga que va mucho más allá de lo personalmente exigible. Y, recuérdese, la mujer es persona con plenos derechos; el feto, no. Por eso resulta aún más falaz fundamentar la pretensión de eliminar la impunidad del aborto en caso de malformación fetal en la Declaración de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de 2006que, obviamente, sólo es aplicable a las personas; es decir, a los nacidos. Pero además se ignora que la no punición del aborto en caso de malformaciones fetales –como todos los demás casos de impunidad- no radica en discriminación alguna por razón de la “calidad fetal”, sino en la no exigibilidad a la embarazada de una conducta gravemente contraria a su derecho al libre desarrollo de la personalidad que, obviamente, tiene una manifestación de extraordinario calibre en la libre opción por la maternidad; muy especialmente cuando ésta va a comportar tan duras consecuencias vitales. El supuesto, por tanto, no tiene un fundamento diferente a la no punición de la interrupción voluntaria de un embarazo consecuente a una violación. ¿O es qué el Gobierno entiende que el feto sí es en este caso de peor condición? Y si el Gobierno es coherente en su falaz confusión feto-persona, ¿nos está diciendo que valen menos las personas nacidas de un acto delictivo? ¿Consiste en eso el pecado original? La vida prenatal es un interés constitucional digno de tutela penal y necesitado, en todo caso, de tutela jurídica. Pero sólo cuando resulta indispensable y, sobre todo justo y útil, resulta adecuado el recurso al Derecho penal. La vigente L.O. 2/2010 proporciona dicha tutela al imponer determinados requisitos para que el aborto sea conforme a derecho, cuya vulneración da lugar a responsabilidad penal. Se garantiza así una tutela adecuada, suficiente y compatible con el derecho a la vida, integridad y libre desarrollo de la personalidad de la mujer embarazada. El sistema de indicaciones conduce, por el contrario, a elevadas cotas de inseguridad jurídica y desplaza la decisión fuera del ámbito de la libertad de la mujer. Un sistema de indicaciones como el que se nos anuncia, subordinando los derechos de la persona al interés en llegar al nacimiento a cualquier precio es obediente a una determinada doctrina religiosa y, por consiguiente, incompatible con la aconfesionalidad del Estado- y supondrá lisa y llanamente la negación de la dignidad de la mujer embarazada, que pasará a recibir peor consideración que el feto que, no puede olvidarse, no tiene la condición constitucional de persona. Declarar que, con todo eso, la mujer resulta más protegida y que va a ser tratada como víctima no es ya una falacia, sino simplemente un acto de hipocresía o, lo que quizá sea peor, de puro cinismo. La libertad de expresión de los jueces Fernando Flores Existe un dicho judicial según el cual ‘los jueces se medio de sus autos y sentencias’, un deseo que principio, al noble objetivo de mantener a salvo la como base de su actuación, requisito imprescindible de Derecho. expresan por obedece, en imparcialidad en el Estado La semana pasada el juez de la Audiencia Nacional Santiago Pedraz creyó necesario aclararle públicamente -vía twitter- al diputado Iñaki Oyarzábal la decisión de no impedir la reunión de los expresos de ETA en Durango. Oyarzábal había tuiteado previamente que discrepaba y le resultaba incomprensible dicha decisión. El revuelo causado por la respuesta del juez fue considerable. ¿Disponen los jueces de la libertad de expresión como el resto de los ciudadanos? ¿Debe la ley limitársela, o debe quedar al buen criterio de cada cual la decisión sobre la oportunidad de ejercerla? Opinión desde luego tienen. No hay más que asomarse a las cuentas de Facebook y Twitter del juez Elpidio José Silva, donde vierte diariamente opiniones lapidarias sobre todo tipo de temas, incluyendo los que están bajo su jurisdicción. O recordar algunas entrevistas, como las del propio Silva, la reciente de Gómez Bermúdez, las de Grande Marlaska, las numerosas a Garzón o, también hace poco, la de Vázquez Taín , juez de casos tan mediáticos como el del Códice Calixtino o el de Asunta, quien, aprovechando las preguntas que le hacían en su calidad de novelista, dijo que el ministro Gallardón era un desastre. Por lo demás, no es difícil encontrar artículos de opinión de jueces en ejercicio, como el que, contra la guerra de Iraq, le valió al propio Garzón la apertura en 2003 de un expediente disciplinario por el Consejo General del Poder Judicial (en aquel caso sin mayores consecuencias). Por no hablar del prolífico Requero, numerario ejerciente, magistrado de lo contencioso de la Audiencia Nacional y azote de las políticas de Zapatero cuando fue vocal del CGPJ, cuyas opiniones ultraconservadoras sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo, el aborto o la doctrina Parot son públicas y notorias. ¿Qué dice la Constitución y la ley al respecto? La Constitución impide a los jueces desempeñar otros cargos públicos y pertenecer a partidos o sindicatos (art. 127 CE), pero nada dice de su libertad de expresión. En cuanto a la Ley Orgánica del Poder Judicial, únicamente establece como falta grave sujeta a responsabilidad disciplinaria: “Dirigir a los poderes, autoridades o funcionarios públicos o corporaciones oficiales felicitaciones o censuras por sus actos, invocando la condición de juez, o sirviéndose de esta condición” (art.418.3 LOPJ). Es cierto que resulta habitual escuchar (y leer) que los jueces tienen prohibido opinar de aquellos asuntos que investigan o que tienen que juzgar. Sin embargo, no existe una prohibición normativa, expresa, que así lo disponga. En realidad es la propia prudencia, sentido común y autocontención de los jueces la que regula sus manifestaciones y sus silencios en relación con los temas sobre los que tienen que decidir. Sin duda, el juez Silva sería un ejemplo de laxitud en este sentido. En resumen, salvo lo dispuesto en el artículo transcrito, los jueces están sujetos a su propio criterio a la hora de realizar declaraciones, por lo que puede decirse que su libertad de opinión es prácticamente igual a la de cualquier otro ciudadano. Una opción razonable que, además, resulta coherente con el reconocimiento del derecho de los jueces a la libre asociación (art.401 LOPJ) pues, ¿de qué les serviría asociarse si no pueden expresar la posición de la organización a la que pertenecen? Un tema sensiblemente distinto aparece con las opiniones expresadas en el propio texto de las resoluciones judiciales. Recuérdese la que se armó cuando Pedraz deslizó un comentario –“la convenida decadencia de la clase política”– en el auto (muy bien fundamentando jurídicamente) que archivaba la causa contra ocho imputados por promover la manifestación del 25-S (“Rodea el Congreso”). Esta veleidad le valió al magistrado obtener la opinión (semicontrastada en carne propia) del portavoz adjunto del PP, Rafael Hernando, quien lo calificó como “pijo ácrata”, aclarando de inmediato (vía twitter) que no se trataba de un insulto personal. Y hablando de ironías, también puede contemplarse en estos días la del juez Castro (caso Urdangarín) quien, además de achacar a la codicia del Duque de Palma y de la infanta Doña Cristina la vinculación de ciertas facturas a la empresa pantalla Aizoon, reprocha al fiscal la distinta vara de medir cuando exige más argumentos que justifiquen la imputación de la infanta Cristina, y lo hace (por auto) de esta forma: “Cuando finalice la instrucción de esta Pieza Separada (caso Nóos) y se vuelva a la normalidad procesal quizá pocas personas quieran recordar que para llamar a una persona (a la infanta) a prestar declaración en calidad de imputada, trámite este que por millares se viene llevando a cabo cada día en los Juzgados de España con total respeto a las garantías procesales y sin que absolutamente a nadie se escandalice, se habría precisado escribir poco menos que un tratado de derecho procesal“. Nada que ver, en todo caso, con el juez Pardo de Andrade, quien decidió sentenciar en verso una demanda en la que una azafata de vuelo pedía ser indemnizada por una academia a la que había asistido para obtener un título. Más o menos de esta manera: “Tinieblas del corazón. La resolución de la litis empieza por el final. ¿Por qué asistió la Sra. Cabo Vizo al juicio si no se había pedido su interrogatorio? Porque le dolía, le duele el corazón. Acaso, ojalá, contribuya la presente a derivar tal dolor hacia el bolsillo (…)” etc. Sea como fuere, la LOPJ tiene norma para todos estos casos, pues considera falta grave “la utilización en las resoluciones judiciales de expresiones innecesarias o improcedentes, extravagantes o manifiestamente ofensivas o irrespetuosas desde el punto de vista del razonamiento jurídico” (art.418.6), y describe entre las faltas leves la “desconsideración hacia los ciudadanos…“ (art.419.2). Obviamente, como la aplicación de estas normas debe ser restrictiva (se trata de normas que limitan la libertad de los jueces), ninguno de los casos referidos ha merecido o merecerá sanción. Así que a la vista de todo ello puede reiterarse que la legislación se entromete muy poco en la limitación de la libertad de expresión de los jueces, lo que de una parte es coherente con un sistema de libertades riguroso y creíble, pero que, de otra, provoca de tanto en tanto las molestias de común aliadas al ejercicio de la opinión, más aún si ésta viene respaldada por la autoridad que se le presume a la judicatura. Muy probablemente son estas molestias liberales las que una vez más han despertado de su ligero sueño de interventor al ministro de Justicia. En efecto, hace unos meses Gallardón filtraba un texto de reforma de la LOPJ en el que se prohíbe a los jueces y a las asociaciones judiciales que emitan opiniones en los medios de comunicación sobre los asuntos que se tramitan en los tribunales, e incluso sobre los casos que ya estuvieran definitivamente sentenciados y resueltos. Es decir, según dicho artículo Hernando podría opinar sobre lo pijo que es Pedraz, pero éste no podría aclararle al afrentado Oyarzábal que, amén de otras circunstancias, resultaba formalmente imposible prohibir la reunión de Durango. Visto así, no es extraño que la contestación de las asociaciones judiciales fuera de rechazo frontal. Ese proyecto, además de ser una intromisión en la libertad de expresión de los jueces a todas luces inconstitucional (se entromete en su contenido esencial), revela cierta querencia por el desequilibrio de poderes. En fin, los derechos fundamentales no deben limitarse más de lo imprescindible. En el caso de los jueces, es sólo la garantía de la imparcialidad (esencial para la efectividad de la tutela judicial reconocida por el art. 24 CE) la que debe oponerse a su libertad de expresión. Hay que partir de que ellos y ellas tienen ideología y opiniones, como cualquier otra persona. Conocerlas puede resultar incluso una garantía para el ciudadano pues, llegado el caso, éste podría fundamentar una recusación por considerar que el juez que ve su caso está contaminado de tal manera que no puede resolverlo de modo ecuánime. La prudencia y la ecuanimidad son características que dan valor a la judicatura, y creo que puede afirmarse que los jueces españoles las poseen por abrumadora mayoría. Interferir legamente en su libertad por unos pocos (y discutibles en su improcedencia) casos aislados es al mismo tiempo un error monumental y una muestra de autoritarismo incompatible con un Estado democrático que protege los derechos de sus ciudadanos. En último término, y más allá de extravagancias puntuales, habría que preguntarse muy seriamente sobre el ejercicio de la libertad de expresión por los jueces cuando sus expresiones son actos reflejos contra las intromisiones reiteradas (y mafiosas) de otros poderes, públicos y privados, que tratan de excepcionar el principio sagrado de la igualdad ante la ley. El ejercicio de la libertad de expresión de los jueces como síntoma insoportable de que, para algunos, el Estado de Derecho no existe. La homofobia del cardenal Fernando Flores Creo que la homofobia de la Iglesia hacia los homosexuales es una estupidez, una falta de respeto y daña a la sociedad, pero también pienso que no es, en sí misma, un delito. Hago esta reflexión al leer la noticia de que “La Fiscalía abre por primera vez diligencias contra un cardenal por homofobia”, tras la petición presentada por la Confederación Española de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Transexuales ( COLEGAS), después de que el pasado día 23 de enero el cardenal monseñor D. Fernando Sebastián Aguilar declarase a un medio local que la homosexualidad “es una deficiente sexualidad que se puede normalizar con tratamiento”. En opinión de COLEGAS, la expresión del cardenal “atenta contra la legislación española que protege como derecho fundamental la dignidad y la no discriminación en el artículo 18 y 14 de nuestra Constitución, y constituye una clara incitación al odio y a la discriminación, comportamientos penados en el vigente Código Penal en su artículo 510”. Por eso han celebrado la apertura de las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal y han reiterado que “no se debe menospreciar y menos dejar impunes los numerosos hechos de homofobia y transfobia que sufre nuestro colectivo y animamos a denunciar cualquier tipo de ataque, o situación discriminatoria”. Pienso que COLEGAS tiene razón de sobra para estar molesto con Sebastián, y hace bien en recriminarle por sus palabras, pero creo que las declaraciones de éste no son delito. Me detengo a comentar este caso, en que mi simpatía y mi razonamiento están con los que por esta vez no estoy de acuerdo, para tratar de explicar con honestidad la inquietud que me asalta al comprobar el creciente recurso a los tribunales para perseguir opiniones que, a mi entender, por muy rechazables que sean, forman parte de la libertad de expresión a la que da cobertura nuestra Constitución. No me voy a detener en el acierto (o no) que supone demandar en vía judicial las declaraciones del cardenal. Sólo apunto que, aunque es verdad que esa vía da más opciones a la mediática (y se trata de dar a conocer la indignación legítima contra sus palabras), no estoy seguro de que el mensaje que traslada (el reproche penal como reacción ante opiniones lamentables) sea el acertado. Porque creo que, en el caso del cardenal, resulta muy claro q u e no estamos ante una opinión que “incite” a la discriminación, y menos aún al odio. Si aceptara esto, entonces tendría que aceptar que algunas críticas u opiniones respecto de la Iglesia u otras religiones –críticas y opiniones con las que estoy muy de acuerdo– incitan también a la discriminación o al odio a los creyentes. (Un argumento, por cierto -el de que se la persigue porque se la critica-, que la Iglesia suele utilizar de forma victimista en cuanto se le recriminan opiniones reaccionarias como las del cardenal). Estas opiniones son lamentables, pero a mi modo de ver, no vulneran (jurídicamente) los derechos de los homosexuales. El ejercicio de la libertad de expresión molesta, a veces mucho. Pero no es solo el grado de molestia en quien es criticado o sobre quien se opina (el aspecto subjetivo) lo que determina si ese ejercicio es ilegal. Si fuera así, mi admirado Leo Bassi no saldría de la cárcel. La injuria, el menosprecio, y la voluntad de discriminación o incitación al odio de quien se expresa debe estar clara. Por otra parte, si por más ateo que yo sea, acepto la existencia de las confesiones como un derecho que se deduce de la libertad religiosa, entonces tengo que aceptar a la Iglesia con sus curas (y a los imanes y a los rabinos) y sus consecuencias. Con la Iglesia católica irremediablemente aparece su idea de que la sexualidad tiene un solo fin, que es el reproductivo, y en consecuencia la idea de que la sexualidad no dirigida a tal fin es una sexualidad deficiente. Que es justo lo que ha dicho el cardenal Sebastián. A mi me parece una idea aberrante, que merece un duro reproche social, pero no puedo aceptar la libertad religiosa y obligar jurídicamente a los creyentes a pensar como yo, u obligarlos a callar si no coinciden conmigo. Puedo tratar de convencerlos para que cambien de opinión, pero entretanto… La libertad de expresión es esto también. Obviamente, todos los derechos tienen límites, y también la libertad de expresión, por muy amparada que esté en las creencias profundas de cada uno. Pero ese límite es, necesariamente, restrictivo. En una sociedad democrática deben conocerse públicamente las opiniones de los demás que nos disgustan. Para contradecirlas, para recriminarlas, para tratar de cambiarlas con el ejercicio de la dialéctica, para mostrar la bajeza moral de quienes las profieren, para mofarse de ellas… utilizando esa misma libertad de expresión. El pleno de la Eurocámara ha reclamado este martes a la Unión Europea una ‘hoja de ruta’ para proteger los derechos fundamentales de las personas lesbianas, gays, bisexuales, transexuales e intersexuales. En ella se abordan áreas como el empleo, la educación, la sanidad, el acceso a bienes y servicios, la familia, la libertad de circulación, la libertad de expresión, la incitación al odio, el asilo y la política exterior. Creo que ese es el camino, reclamar una política integral para luchar contra la homofobia en todos los frentes, utilizando la ley y la justicia de forma sensata y proporcionada. ¿Es censurable la sátira? Ana Valero El pasado 1 de febrero se aplicó por primera vez la nueva Ley de Medios de Ecuador, de junio de 2013, y el sancionado ha sido un caricaturista, Xabier Bonilla Bonil. El motivo de la sanción es la publicación de una viñeta en el diario El Universo sobre el allanamiento de la casa de un asesor legislativo de la oposición al Gobierno de Correa por unos funcionarios de la fiscalía y la policía. Esta polémica ley, de más que dudosa constitucionalidad, crea un órgano dependiente del Gobierno, la “Superintendencia de la Información y Comunicación”, que ha impuesto al caricaturista una sanción que le obliga a rectificar la viñeta original alegando que la misma no se corresponde a la verdad de los hechos y que estigmatiza la labor de la Fiscalía General y de la Policía Judicial. Además, se sanciona económicamente al diario en que se publicó la caricatura en virtud de la llamativa figura de la “responsabilidad ulterior”. El pasado noviembre vimos cómo la cadena de televisión egipcia CBC suspendía el programa semanal de sátira política de Bassem Youssef , un cómico que alcanzó una gran popularidad durante el Gobierno de los Hermanos Musulmanes mofándose de los políticos y de los medios islamistas. Parece que el nuevo Gobierno, que asumió las riendas del país tras el golpe de Estado militar del 3 de julio, no ha encajado con tan buena cintura las burlas que Youssef le profirió en el que sería el último de sus programas. A las pocas horas de su emisión, la cadena de televisión anunciaba su suspensión y ya se habían interpuesto contra él hasta cuatro demandas ante los tribunales por dañar el prestigio de Egipto. Algunos dirán, sí, pero estas cosas suceden en Egipto, aquél no es un país verdaderamente democrático. O, en Ecuador, donde el populismo de su Gobierno a duras penas sintoniza con las exigencias de la democracia y las libertades. No, no se equivoquen, no es necesario irse tan lejos para ver cómo la Administración prohíbe “preventivamente” espectáculos de tipo satírico. El mes pasado el Consejo de Estado francés, máximo órgano de la jurisdicción administrativa, ratificaba la decisión del Gobierno de prohibir en varias ciudades del país el último espectáculo del famoso y controvertido humorista francés Dieudonné. El Gobierno apelaba al carácter racista y antisemita de las bromas del cómico y el Conseil d’État francés avalaba su prohibición por dos motivos: su contenido, que incluye apelaciones antisemitas, apología de la discriminación, de la persecución y del exterminio de judíos llevado a cabo durante la segunda guerra mundial; y el “riesgo de desorden público” que su celebración pudiera ocasionar. En los tres casos citados el medio empleado es el mismo, la sátira, pero el destinatario de la mofa es distinto, en los casos egipcio y ecuatoriano, lo es el poder político o institucional, mientras que en el caso francés, lo es un grupo o colectivo social concreto, identificado por sus creencias religiosas. Veamos pues, cuáles son las diferentes respuestas jurídicas, si es que las hay, que una y otra manifestación de la libertad de expresión satírica merecerían en un país como el nuestro. En primer lugar, conviene dejar claro que la sátira, en cualquiera de sus manifestaciones, es ejercicio de la libertad de expresión, y no de la libertad de información, dos libertades con un objeto distinto y con un régimen jurídico también diferente. Mientras la libertad de expresión protege las ideas u opiniones de su titular, la libertad de información protege sólo y exclusivamente “hechos veraces” y de “relevancia pública”. En consecuencia, no es exigible, como el órgano gubernamental ecuatoriano pretende, que la caricatura, el cómic, la obra de teatro o el sketch televisivo satírico de que se trate sean “veraces”, ni que busquen mostrar la realidad tal cual es, pues todas esas obras son mera manifestación de las ideas u opiniones de su autor. Hemos de partir de la idea de que la sátira, especialmente la política, tiene y ha tenido una presencia constante en las manifestaciones creativas y de expresión del ser humano. Concebida para hacer reír, generar sorpresa o estupor, la sátira se hace presente como instrumento de denuncia y crítica social en las distintas manifestaciones del arte: la literatura, el teatro, el humor gráfico, el artículo periodístico, los programas o sketch televisivos, el cine o la canción. Desde Las Nubes de Aristófanes, en la antigua comedia griega, hasta la Muerte accidental de un anarquista, de Dario Fo, múltiples han sido las creaciones artísticas que han recurrido a la ridiculización y a la ironía como arma para combatir los desmanes del poder y aspirar a construir una sociedad mejor. La sátira es el arma idónea para hacer crítica social desde la inteligencia humana. E n EE UU, cuando Arthur Miller escribió la Muerte de un viajante, o Las brujas de Salem, lo hizo en un contexto social y político nada proclive a la crítica, a pesar de la imperturbable vigencia de la Primera Enmienda a la Constitución de 1787, que proclama la libertad de expresión. Tampoco esta Enmienda impidió que se condenase a Lenny Bruce por el delito de blasfemia como consecuencia de sus números cómicos y entrevistas satíricas realizados en el night club The hungry i, en North Beach (San Francisco). El mismo delito, el de blasfemia, que sentó en el banquillo de los acusados de los tribunales españoles al cantautor Javier Krahe en el año 2012 por unas imágenes grabadas en el año 1977 en las que se cocinaba un Cristo. Y ello, a pesar de la vigencia del artículo 20 de la Constitución Española de 1978, que proclama la libertad de expresión en nuestro ordenamiento jurídico. Cuando la libertad de expresión es ejercida por “los cómicos” difícilmente los poderes políticos, religiosos o económicos salen inmunes. Y la mayor o menor laxitud con que la sátira es aceptada por una determinada sociedad es proporcional al mayor o menor nivel de compromiso de la misma con las señas de identidad de los sistemas verdaderamente democráticos. Pero, de acuerdo con esto, ¿deberíamos afirmar rotundamente que la libertad de crítica satírica merece siempre una protección preferente? ¿Se trata de una libertad absoluta? Y si no lo es, ¿cuáles son sus límites? Para obtener respuestas satisfactorias debemos partir de que la mayor o menor protección de la manifestación satírica vendrá condicionada, principalmente, por el tipo de destinatarios hacia los que se dirija la crítica, dependiendo de que éstos sean: 1. personas individuales, y en este caso, de que tengan o no una responsabilidad o relevancia pública; 2. de que el objeto de la burla lo sean las instituciones del Estado; 3. o de que ésta se dirija a determinados grupos o colectivos sociales. Veamos. 1. La sátira sobre personas individuales En el primero de los casos, los derechos afectados por el ejercicio de la libertad de expresión satírica podrían llegar a ser los llamados “derechos de la personalidad” –honor, intimidad y propia imagen- de las personas individuales. A este respecto, mencionaré la Sentencia del Tribunal Supremo estadounidense de 1988 pronunciada en el famoso caso Hustler Magazine, Inc. vs. Falwell, por parecerme especialmente significativa y acertada. El origen de este caso lo constituye la demanda por “graves efectos emocionales causados intencionalmente” presentada p o r Jerry Falwell, conocido ministro de culto conservador que fuera comentarista militante de temas políticos, contra Larry Flynt, editor de Hustler, revista de contenido sexual explícito. Hustler publicó una serie de anuncios publicitarios del licor Campari en los que personajes célebres hablaban de la “primera vez” que lo habían probado. En una supuesta entrevista a Falwell, titulada “Jerry Falwell habla de su primera vez”, éste comentaba que su “primera vez” tuvo lugar, estando embriagado, durante un encuentro incestuoso con su madre en una letrina y que sermoneaba a sus seguidores en dicho estado de embriaguez. En una sentencia unánime, la Corte Suprema señaló que, de acuerdo con la Primera Enmienda constitucional, no era aceptable el argumento de Falwell según el cual debía responsabilizarse al editor por una sátira “ultrajante” a una figura pública, y destacó que en la historia de los Estados Unidos la descripción gráfica y la caricatura satírica habían tenido un papel predominante en el debate público y político. Así, enfatizó la necesidad de dar a la prensa suficiente “espacio” para ejercer la libertad de expresión, añadiendo que “si la causa de la ofensa es la opinión de quien la expresa, ésta es razón suficiente como para otorgarle protección constitucional, ya que es una exigencia que deriva de la Primera Enmienda que el gobierno permanezca neutral en el mundo de las ideas”. Vemos, pues, que el Tribunal Supremo norteamericano considera que la libertad de expresión protege el derecho a parodiar figuras públicas, incluso cuando esas parodias son ultrajantes y causan graves efectos emocionales en quienes son objeto de las mismas. Sin embargo, la posibilidad de invadir el buen nombre, la reputación o la imagen de los personajes públicos desde la expresión satírica no es absoluta, y un buen ejemplo de ello lo encontramos en una sentencia del Tribunal Constitucional español del año 2010. El llamado Caso Preysler resuelve el amparo solicitado por la señora Isabel Iglesias Preysler por posible vulneración de su derecho a la propia imagen como consecuencia de la publicación en la revista humorística Noticias del Mundo de un reportaje caricaturesco llamado “La doble de Chabeli se desnuda”. En dicho reportaje aparecía una composición fotográfica que, mediante técnicas de manipulación de la imagen, conjuntaba la cabeza y el rostro de la recurrente con el cuerpo de otra mujer, mostrado hasta los muslos y cubierto exclusivamente por un tanga a la cintura. Se trataba, en definitiva, de un montaje irónico que podía calificarse de caricatura. En este caso el Tribunal Constitucional afirma que, cuando el propósito burlesco (el “animus iocandi”) se utiliza por un mero objetivo económico o con la específica intención de denigrar o difamar a las personas representadas, sin contribuir en nada al debate social de interés público, la protección preferente de la libertad de expresión satírica debe ceder ante el derecho de la personalidad afectado. Pues la libertad de expresión no comprende al derecho al insulto en los casos en que éste no aporta nada a la libre circulación de ideas u opiniones relevantes para el debate público y cívico. De modo que, la sátira dirigida contra los personajes de relevancia pública es legítima y preferente, pues aquéllos son sus destinatarios naturales. Ahora bien, cuando su ejercicio afecta a los derechos de la personalidad debe atenderse a si aquélla contribuye o no a la formación de una opinión pública libre y, en última instancia, a la consolidación de ciudadanía, entendida como participación “formada e informada” de la sociedad en la esfera pública. Y, es evidente, que las críticas sarcásticas vertidas contra los desmanes de un líder religioso contribuyen a ello mucho más de lo que pudiera hacerlo una imagen caricaturesca de tinte sexual de quien debe su popularidad al mero hecho de ser la hija de un cantante. Hagan extrapolable esta afirmación a los ejemplos que más les sugieran. 2. La sátira sobre instituciones o personas que las En segundo lugar, afirmaba al principio de este post que, según nuestro ordenamiento jurídico, la crítica satírica bien podría llegar a ser constitutiva de delitos contra las instituciones del Estado, contra los símbolos públicos o contra la Corona. A este respecto, todo el mundo recordará cómo en el verano de 2007 el juez Del Olmo ordenó el “secuestro” del número de la revista satírica El Jueves en cuya portada aparecía los Príncipes de Asturias, Don Felipe de Borbón y su mujer Doña Leticia, en una clara postura sexual y con unos bocadillos de diálogo que hacían referencia a la nueva medida del gobierno socialista de otorgar 2.500 euros por cada recién nacido. La fundamentación jurídica de tal medida preventiva claramente atentatoria de la libertad de expresión, radicaba en el hecho de que nuestro Código Penal incluye los delitos de injurias y calumnias contra el Rey o contra cualquiera de los miembros de la familia real. Algo que, además de ser completamente anacrónico y de difícil encaje en un régimen que garantiza el pluralismo político, vulnera el principio de igualdad ante la ley al prever penas superiores cuando el injuriado es de “sangre azul”, tal y como recordó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al condenar a España en el año 2011 por el famoso Caso Otegui. Pero éste no es un mal del que aqueje sólo a nuestro ordenamiento jurídico, también en la Francia republicana se prevén penas agravadas para aquellos que cometan injurias contra el Presidente de la República, y también a este respecto el Tribunal de Estrasburgo ha tenido que sacar la tarjeta roja. Así, en una Sentencia de 14 de junio de 2013, en el caso Hervé Eon contra Francia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos condenó a Francia por sancionar, a través del delito de “ofensas al Presidente de la República”, a un ciudadano que portaba una pancarta que decía “Lárgate, pobre gilipollas” dirigida al entonces presidente, Nicolas Sarkozy, en un acto público en 2008. En su sentencia, el Juez de Estrasburgo sostuvo que esa frase no atentaba contra la vida privada o el honor del presidente y no constituía un ataque per sonal gratuito contra su persona, tratándose de una manifestación constitutiva de la sátira política cuya finalidad es provocar y agitar el debate social. Y ello porque la frase en cuestión había sido utilizada en el pasado, con una amplia repercusión en los medios de comunicación, por el propio presidente. 3. La sátira sobre grupos humanos El tercero de los supuestos tiene que ver con la protección que merece la manifestación satírica cuando ésta se dirige contra grupos humanos que han sido históricamente discriminados por motivos de género u orientación sexual, raza, religión o cualquier otra circunstancia personal o social, y que, además, constituyen minorías tradicionalmente excluidas socialmente. En tal caso la cosa se complica pues, en ocasiones, cuando esto sucede, existe el riesgo de incurrir en el llamado “discurso del odio”. A este respecto, el Tribunal Constitucional español dictó una Sentencia ya en el año 1995 en el conocido Caso Makoki. En él se planteaba si la publicación de un cómic vejatorio e injurioso, que se mofaba del cautiverio de los judíos en los campos de concentración nazis, vulneraba el derecho al honor colectivo del pueblo judío. Según el Tribunal, no podía ser considerado un ejercicio constitucionalmente legítimo de la libertad de expresión satírica todo aquél discurso que incite al odio o a la violencia contra algún grupo social. Y en este caso concreto el Tribunal señaló que, a lo largo de las casi cien páginas del cómic, se hablaba el lenguaje del odio, con una densa carga de hostilidad que incitaba a veces directa y otras subliminalmente a la violencia contra todo un pueblo, el judío, por sus rasgos étnicos y sus creencias. Con una sentencia como ésta en la mano, cuyo fallo en mi opinión es discutible, ¿deberíamos afirmar que es constitucionalmente acertada la prohibición, avalada por el Consejo de Estado francés, de los espectáculos del cómico Dieudonné? O, ¿sería ésta la vara con la que deberíamos medir la publicación por varios semanarios satíricos danés, francés y español de las polémicas “viñetas de Mahoma” en el año 2005? Mi opinión es claramente negativa. Desde mi punto de vista no debieran existir los delitos ideológicos o de opinión, y menos aún cuando la vía empleada es la satírica, pues difícilmente a través del sarcasmo o de la burla se puede incitar a la violencia, único caso en que estaría legitimada, desde mi punto de vista, la restricción de la libertad de expresión. La libre manifestación de ideas y opiniones, sea satírica o no, puede ser ejercida para manifestar estupideces, sandeces, comentarios disgustosos o auténticas barbaridades, en muchas ocasiones contrarias al sentido común y a la paz social, pero la mediocridad, el desconocimiento o la mala baba no deben ser combatidos con la prohibición sino con la fuerza de la razón, única arma que dignifica a quienes la padecen. V.Unpaísdecentenotienepenademuertey persigue(afondo)latortura Cómplices del mal Javier De Lucas “Matar a un hombre es algo muy duro: le quitas todo lo que tiene y todo lo que podría tener”. Los cinéfilos recordarán la cita de Ned Logan, el personaje encarnado por Morgan Freeman en Sin Perdón, el western dirigido por Clint Eastwood en 1992. No hace falta militar en Amnistía Internacional o en cualquier otra ONG de las que luchan por el respeto de los derechos humanos, para entender por qué es tan importante la campaña para la abolición de la pena de muerte. Es un mal absoluto. Pero, por más que creamos adquirido el avance abolicionista, lo cierto es que quedan importantes huecos, países que no sólo no han abolido esa pena, sino que continúan ejecutándola, como China, los EEUU o Arabia Saudí. Y lo que es peor, no pocos Gobiernos que se proclaman abolicionistas y se erigen en campeones de los derechos humanos, aceptan que otros países sostengan la pena capital, alegando “diferencias culturales” o, aún más cínicamente, una perspectiva “realista” frente al “moralismo”. Ante todo, conviene recordar que una cosa es que entendamos las razones por las que se sigue practicando el asesinato legal aquí o allá, y otra es que las aceptemos y aún peor, que las justifiquemos. No hay diferencias culturales que puedan justificar ese mal. Semejante argumento es la expresión de un atávico paternalismo, el propio de la perspectiva colonial que sigue trazando la línea divisoria entre civilizados y salvajes. Por cierto, tesis que es un contrasentido cuando se sostiene desde el imperio –no importa cuál- que la practica en su seno. Pero igualmente repugnante es la posición de tantos olímpicos opinadores que desprecian la ingenuidad abolicionista y nos imparten lecciones de sutil realpolitik a cuento de consideraciones geoestratégicas sólo accesibles a quienes gozan de un conocimiento superior, ajeno a los sentimentalismos primarios del vulgo. Todo eso viene a cuento de lo sucedido en Arabia Saudí, donde el pasado miércoles 13 de marzo fueron fusilados siete hombres de la provincia de Asir que habían sido condenados a muerte en 2009 por un asalto a mano armada contra una joyería en 2006. Según los datos de Amnistía Internacional, al menos dos de los condenados eran menores de edad en el momento de cometer el presunto delito. El líder de la banda iba a ser crucificado pero finalmente –como si se tratara de los versos de La hoguerase prefirió el fusilamiento. Los relatores de la ONU sobre ejecuciones extrajudiciales y detenciones arbitrarias, que entendían que las condenas habían sido dictadas en “juicios injustos” y que los cargos habían sido “inventados », habían pedido clemencia a las autoridades saudíes. Por su parte, el relator de la ONU sobre la Tortura, Juan Méndez, había hecho pública su preocupación por las supuestas torturas infligidas a los procesados para obligarlos a “firmar las confesiones”. Claro está que los fusilamientos se ejecutaron mientras en el Vaticano elegían a un nuevo Papa y el resto del mundo mundial se deshacía en la única tarea necesaria, la de jugar a vaticanólogos o vaticanistas para ver quién acertaba la quiniela, con una sensación de que el tiempo estaba detenido a la espera de esa decisión. Un mensaje mediático al servicio –la lógica del quod erat demonstrandum- de quienes sostienen que el alfa y omega de cuanto nos sucede estaría, a fin de cuentas, en lo que sucede en el recinto de esa monarquía absoluta que pretende ostentar el monopolio del legado del mensaje de Cristo, sin avergonzarse jamás de tan flagrante contradicción. Esperar del recién electo papa Francisco una condena de esos asesinatos legales posiblemente es ingenuidad: se enfrenta a tan pesada carga que bastante hace con no haber dimitido, como Benedicto XVI y como el papa protagonista de la premonitoria Habemus papam, el film de 2011 de Nanni Moretti. No dudo de las dificultades que abruman al jesuita argentino promovido a tan alta dignidad. Pero sigo pensando que, para quien pretende ser representante en la tierra de quien hizo del amor, la caridad y la misericordia sus mensajes primordiales, esa condena es una obligación ineludible. Salvo que no se quiera molestar a un régimen asentado en un fundamentalismo que no está lejos del que profesan algunos en la iglesia católica y en otras confesiones cristianas. Ahora bien, el hecho de que hasta hoy sólo hayamos escuchado la denuncia de Amnistía Internacional y de alguna otra ONG ante los fusilamientos en cuestión es un ejemplo de otro estrepitoso silencio que resulta insoportablemente más grave, la ausencia de condena alguna por parte de las cancillerías occidentales. Es posible que, por ejemplo, si preguntáramos al Sr García Margallo por esta omisión, invocara su condena a título personal, pero se parapetara en esas razones prudenciales, el realismo político de marras. Lo que nos conduce a una conclusión tan evidente como inaceptable: la complicidad culpable de unos Gobiernos que presumen de campeones de los derechos al mismo tiempo que callan cuando estas violaciones de derechos son realizadas por un aliado. Aunque se comporte como un hijo de puta (sin perdón): o, peor, precisamente porque de trata de nuestro hijo de puta. Un régimen que sostiene y exporta uno de los fundamentalismos más extremos, la ideología del wahabismo. Que ignora y desprecia los derechos de la mujer. Que da alas a la esclavitud. Que practica torturas y penas incompatibles con la dignidad. Pero está sentado en una balsa de petróleo y paga las expediciones de los representantes de Occidente contra los sucesivos “ejes del mal”, las listas de enemigos públicos de la civilización que nos proponen Washington y sus palmeros. Y con todo, no son los únicos cómplices del mal. Porque hay otro silencio más estruendoso aún: el de todos nosotros, el de los ciudadanos que consideramos todo esto como algo ajeno, cosa de los políticos. Si nosotros no actuamos, al menos tomando la palabra, si no los denunciamos, nos convertimos, por omisión, en los últimos cómplices de ese mal. Hacia una abolición universal de la pena de muerte Ana Valero Esta semana se celebra en Madrid el V Congreso mundial contra la pena de muerte. Entre los días 12 y 15 de junio se darán cita en la capital más de 1.500 participantes entre políticos, organizaciones y agentes de la sociedad civil, que tratarán de lograr que cada vez más países se sumen a la moratoria de la pena de muerte que impulsa cada dos años la ONU, y elaborar estrategias comunes de presión a nivel internacional para lograr la abolición universal y concienciar a la sociedad. Con representación de 90 países, entre los cuales algunos mantienen la pena de muerte en sus legislaciones, éste es un Congreso de celebración trienal convocado por la organización “Juntos contra la pena de muerte” (ECPM, por sus siglas en francés) y patrocinado en esta ocasión por España, Noruega, Suiza y Francia en colaboración con la Coalición Mundial contra la Pena de Muerte. A día de hoy, 97 Estados han abolido la pena de muerte para todo tipo de crímenes, otros 8 la han abolido sólo para los crímenes de derecho común y 35 respetan una moratoria para las ejecuciones desde hace al menos 10 años. En 2013 son, por tanto, 58 los Estados y territorios donde la pena de muerte todavía es aplicada. Durante el año 2011 se han llevado a cabo 676 ejecuciones por 23 Estados, lo que implica un notable incremento en relación con las practicadas el año anterior, 527. De los 58 Estados que contemplan todavía la pena de muerte en sus sistemas penales, a excepción de algunas democracias como Estados Unidos y Japón, las condenas a muerte tienen lugar principalmente en países con regímenes autoritarios. Con el 21% de las ejecuciones mundiales y un solo Estado abolicionista, Yibuti, la región MENA (Medio Oriente y África del Norte) es la segunda en el número de ejecuciones después de Asia. Aunque la situación varía según los países. Mientras algunos como Arabia Saudí, Irak, Irán o Yemen practican ejecuciones constantemente, otros como Argelia, Líbano, Marruecos o Túnez son abolicionistas en la práctica pues, aunque el castigo capital sigue vigente en sus legislaciones, hace años que no llevan a cabo ejecuciones. China y Corea del Norte completan este núcleo duro de países llamados “retencionistas”. Cabe destacar, en relación con los países MENA, que los crímenes punibles con la pena de muerte lo son asimismo por la ley Sharia. Yemen mantiene incluso la pena de muerte para la apostasía o el adulterio. Y, en los siete países “retencionistas”, las mujeres embarazadas no están exentas de la ejecución, y sus legislaciones no son lo suficientemente claras y garantistas como para excluir a los menores o personas con enfermedades mentales de la aplicación de la pena capital. La pena de muerte es el más cruel, inhumano y degradante de los castigos. Representa una inaceptable negación de la dignidad y de la integridad humana. Al ser irrevocable, los sistemas penales que lo contemplan no están exentos de cometer errores y discriminación en su aplicación, y es un hecho que, en la mayor parte de países en los que se aplica, los requisitos de un proceso justo no están garantizados y los condenados que se encuentran en el corredor de la muerte a menudo son sometidos a tratos y condiciones que generan un enorme sufrimiento físico y psicológico. Algunos de los países que prevén la pena de muerte en sus legislaciones penales han instituido una moratoria en sus ejecuciones. Sin embargo, no han creado condiciones humanas aceptables para los prisioneros que se encuentran en el corredor de la muerte, y han introducido en sus sistemas penales castigos alternativos igualmente inhumanos o degradantes como la prisión perpetua sin revisión o el confinamiento solitario durante largos e indeterminados períodos de tiempo, vulneradores en todo caso de los estándares mínimos del Derecho internacional. Es habitual que los gobiernos que mantienen la pena capital consideren que se trata de una cuestión de derecho interno, pero la realidad demuestra que es un asunto que incumbe a las leyes internacionales y que afecta a los principios fundamentales del Derecho. Y ello porque, la pena de muerte a menudo es aplicada con criterios discriminatorios y golpea especialmente las personas pertenecientes a grupos sociales minoritarios y a las personas pobres, sin medios o recursos para defenderse. Además, en determinados países, ha sido y sigue siendo una forma de represión contra opositores políticos y minorías étnicas y religiosas. Se trata, pues, de un castigo que atenta contra la esencia de los derechos humanos al ser cruel, brutal y degradante, pues, con independencia del método de ejecución utilizado, constituye una forma de tortura física y psicológica atroz, pues a la ejecución en sí, se añade la tortura que suponen los largos tiempos de espera en el corredor de la muerte. Es un castigo perteneciente a épocas en las que la justicia era sinónimo de revancha y de venganza pues priva al condenado de cualquier posible resocialización o rehabilitación, alimenta la cultura de la violencia y contradice la idea de aquélla como el instrumento idóneo para pacificar las relaciones sociales. Además, no es un instrumento de castigo adecuado desde la perspectiva de los fines de la pena, al no haberse demostrado su carácter disuasorio o que tenga un efecto real sobre las tasas de criminalidad. Sin embargo, no todos son sombras en el camino hacia la abolición, pues es un hecho indiscutible que el número de condenas disminuye progresivamente y cada año nuevos países se deciden a abandonar la pena de muerte como castigo legítimo del Estado. Así, Mongolia ha ratificado el segundo Protocolo facultativo del Pacto internacional sobre derechos civiles y políticos, destinado a abolir la pena de muerte en enero de 2012; Letonia ha abolido la pena de muerte para todos los delitos en enero de 2012; Honduras y la República Dominicana han ratificado el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, relativo a la abolición de la pena de muerte, respectivamente, en noviembre de 2011 y enero de 2012; y en los Estados Unidos, Illinois y Connecticut se convirtieron en los estados número 16 y 17 en abolir la pena de muerte en marzo de 2011 y en abril de 2012, respectivamente. La pena capital sigue siendo hoy un castigo plagado de arbitrariedades, discriminación, capricho y error en su aplicación. Este Congreso es un paso más hacia su “ejecución” irreversible. Más información en V Congreso mundial contra la pena de muerte ¡Abolición ya! Ana Valero Han pasado setenta años desde que George Junios Stinney, un menor negro de 14 años de edad, fue ejecutado en la silla eléctrica en Carolina del Sur. Hoy, la incansable lucha de su familia y de activistas contrarios a la pena de muerte, puede derivar en la reapertura de un caso que se cerró tras un juicio que duró dos horas y en el que se vulneraron todos los derechos de defensa del menor. Con este caso se escribe una de las páginas más negras de la historia jurídica de los Estados Unidos, una historia que convierte a este país en la única democracia occidental que mantiene la pena capital. Es cierto que en la actualidad diecisiete estados norteamericanos han abolido la pena de muerte de sus legislaciones. Así, Nueva Jersey, Nuevo México, Illinois y Connecticut lo han hecho desde el año 2007 a esta parte, Maryland en el año 2013, y las condenas a muerte y las ejecuciones han disminuido significativamente en los estados que todavía la mantienen, reduciéndose igualmente el apoyo de la sociedad a este castigo. Sin embargo, treinta y cuatro estados todavía prevén en sus legislaciones la pena de muerte y, como se ha evidenciado recientemente en Texas, Florida o Georgia, los estados del Deep South no tienen ningún reparo en llevar a cabo ejecuciones. Además, la población que se encuentra en el corredor de la muerte ha aumentado sensiblemente en las últimas cuatro décadas. Si hacemos un breve repaso de la jurisprudencia constitucional estadounidense, vemos que en el año 1972 el Tribunal Supremo norteamericano coqueteó con la posibilidad de abolir la pena de muerte invalidando todas las leyes estatales que preveían su existencia por vulnerar la Octava Enmienda Constitucional, según la cual, “no se exigirán fianzas excesivas, ni se impondrán multas excesivas, ni se infligirán penas crueles e inusuales”. Sin embargo, la reacción no se hizo de esperar, y los legisladores de los distintos estados, impulsados por las crecientes tasas de criminalidad violenta, aprobaron nuevas leyes que sorteaban los reparos de la Corte Suprema. La constitucionalidad de la pena de muerte fue expresamente declarada por la Corte cuatro años más tarde, inaugurando con ello lo que se ha dado en llamar la “era moderna de la pena capital”, basada en la siguiente premisa: la pena de muerte no es per se inconstitucional en la medida en que permita cumplir dos objetivos legítimos de toda pena, la retribución y la disuasión. En dicho marco, la Corte Suprema norteamericana ha ido perfilando con sus sentencias los límites y las garantías que deben cumplirse en la aplicación de la pena de muerte para respetar la Constitución: La pena ha de ser proporcional al delito cometido, por lo que, cuando se trata de crímenes contra personas individuales, la pena de muerte sólo es aplicable al delito de homicidio -Caso Enmund contra Florida, 1982. En consecuencia, la Corte Suprema estadounidense deja fuera del ámbito de aplicación de la pena capital los delitos sexuales. Así, en los Casos Coker contra Georgia, del año 1977 y Kennedy contra Luisiana, 2008, la Corte afirma que, en la medida en que el delito de violación excluye la muerte de la víctima, no es merecedor de la sanción más severa que el Derecho contempla. Por lo que respecta al autor del crimen, la Corte ha prohibido la aplicación de la pena capital a personas que sufren un trastorno mental en el momento de la ejecución de la pena – C a s o Ford contra Wainwright, 1985-; a aquéllos que padeciesen discapacidad mental -Caso Atkins contra Virginia, 2002- y a quienes cometieron delitos antes de cumplir los dieciocho años –Caso Roper contra Simmons, 2005. El caso Atkins planteaba el dilema de si un sujeto con cierto retraso mental puede ver disminuida su culpabilidad y si dicha condición puede constituir el criterio central que le excluya rotundamente de la aplicación de la pena de muerte. La Corte apeló al llamado criterio del “consenso nacional” para rechazar la procedencia de la pena de muerte en este caso. Así, afirmó que existe una suerte de “consenso en la comunidad” en torno a la idea de que a quienes no tienen la capacidad para comprender los mandatos de una norma de igual forma que otros, no puede exigírseles el mismo grado de observancia a la norma. Dos principios, sostiene la Corte Suprema, sustentan el mandato de diferenciación de la culpabilidad que excluye a quienes padecen un retraso mental de la condición de sujetos pasivos de la pena de muerte de manera categórica. Estos dos principios se vinculan con lo que en el citado Caso Gregg se calificó como “fines de la pena de muerte”: la retribución y la prevención. Así, por lo que a la retribución se refiere, la Corte vincula la culpabilidad al merecimiento de la pena. De manera que, se hace necesario verificar una intención altamente maligna y consciente del daño a causar que resulte mayor que la mera intención verificable en cualquier homicida. Siguiendo esta línea interpretativa, se argumenta que si se exige un mayor grado de intencionalidad dañina para aplicar la sanción más severa de la que dispone el Estado, una intencionalidad cuya capacidad de verificación en torno a los fines sea en sí misma defectuosa, queda excluida del ámbito de aplicación de la misma. Respecto al segundo fin de la pena, esto es, la prevención, la Corte requiere la observancia de premeditación y deliberación en los móviles subjetivos del autor cuando se trata del delito de homicidio. Esto le permite concluir que los fines preventivos de la pena carecerían de sentido respecto de personas que sufren alguna discapacidad mental, pues el homicida “racional y calculador” no se observaría a sí mismo como objeto de la norma que hace recaer en aquél la responsabilidad por el hecho punible. Además, sostiene la Corte, el fin preventivo surte nulos efectos sobre ciudadanos “relativamente incapaces” de auto determinarse conforme a la norma por no poder comprenderla. Por lo que respecta a la minoría de edad, en Roper contra Simmons, la Corte parece observar, de forma análoga a lo que ocurre en Atkins, la presencia de un “consenso nacional” en contra de la aplicación de la pena de muerte a sujetos, los menores de dieciocho años, que no poseen la capacidad, atendidas sus facultades, para auto determinarse con completa satisfacción en relación a la norma. Es evidente que el joven George Junios Stinney no pudo beneficiarse de esta jurisprudencia pues su condena se produjo en el año 1944. Atendiendo, por último, a los pronunciamientos de la Corte Suprema estadounidense sobre los métodos de ejecución de la pena de muerte, cabe mencionar, en primer lugar, el Caso Glass contra Luisiana del año 1985, en el que se cuestionaba la constitucionalidad de la silla eléctrica. Aunque la Corte se negó a pronunciarse sobre el fondo del asunto, el caso tuvo una gran repercusión por la opinión disidente emitida por el juez Brennan, en la que se describe con todo lujo de detalles los graves padecimientos físicos que provoca la ejecución con la silla eléctrica. En el año 2008, en el Caso Ralph Baze y Thomas C. Bowling contra Rees, la Corte sí que se pronunció, sin embargo, sobre la constitucionalidad del uso de la inyección letal, declarando que se adecuaba perfectamente a la prohibición de castigos crueles e inusuales recogida en la Octava Enmienda por no haber quedado probado que existiese un método alternativo menos lesivo. Frente a todo ello, varios son los argumentos que han tenido en cuenta los legisladores estatales para revisar sus legislaciones relativas a la pena capital y, en muchos casos, abolirla. Entre ellos destaca la falta de abogados competentes para representar a los delincuentes que han cometido delitos penados con la pena capital, los altos costes económicos de la pena, o la politización del proceso judicial. Sin embargo, el más aplastante es aquél según el cual un Estado no puede permitirse el riesgo de matar a una persona inocente. A pesar de los intentos de la Corte Suprema norteamericana por racionalizar jurídicamente lo abominable -que el brazo castigador del Estado pueda matar a un ser humano- a través de criterios como el de la proporcionalidad de la pena, su retribución o disuasión, y los esfuerzos de los estados por idear fórmulas legales y normas de procedimiento que cumplan con el desafío de convertir en justo lo que en esencia no lo es, el caso con el que se encabeza el presente repaso jurisprudencial pone en evidencia, de la manera más rotunda posible, que la pena de muerte sigue siendo hoy un castigo plagado de arbitrariedades, discriminación, capricho y error en su aplicación. Esperemos que al menos éstos sean criterios no desdeñados por los poderes públicos estadounidenses y se dé un paso más hacia la abolición definitiva. La investigación de torturas por los jueces Fernando Flores La noche del 24 de noviembre de 2009 la Policía Nacional detuvo en Bilbao a Aritz Petralanda. Éste pasó la noche en la comisaría de Indautxu y al día siguiente fue trasladado a Madrid, donde permaneció incomunicado en dependencias de la Audiencia Nacional. El día 26 fue puesto a disposición judicial, y el Juez decretó su ingreso en prisión. Transcurridos tres meses de estos hechos Petralanda denunció haber sufrido torturas y malos tratos durante su detención por parte de la Policía (agresiones físicas de diferente intensidad, y maltrato de palabra agresivo y lesivo para su integridad moral). Sus argumentos no tuvieron eco en la jurisdicción ordinaria y, finalmente, recurrió en amparo ante el Tribunal Constitucional, que ahora lo ha desestimado. La demanda de amparo se fundamenta en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art.24 CE), en relación con el derecho a no sufrir torturas ni tratos inhumanos o degradantes (art.15 CE). En resumen, Aritz Petralanda argumenta que la instrucción de su denuncia fue insuficiente e inefectiva, pues de las diligencias solicitadas al Juez no se llevaron a cabo las que considera más decisivas: no se le recibió declaración (al denunciante); no fue reconocido física y psicológicamente (ya que durante la detención, ante los forenses, se negó a ser reconocido); no se tomó declaración a los forenses (solo se tuvo en cuenta los informes escritos); no se tomó declaración a otras personas que participaron en la detención; y no se aportaron las grabaciones de cámara realizadas durante su incomunicación (la Policía negó su existencia). La sentencia del Tribunal (12/2013, de 28 de enero), tiene interés tanto por el fallo como por el voto particular que la acompaña (voto particular que coincide con la opinión del fiscal), pues en ellos se presentan dos formas diferentes de entender el modo de abordar la protección contra la comisión de torturas. En mi opinión, vence la postura menos garantista del derecho a no sufrirlas. A dejar claro desde el principio que el Constitucional, en su sentencia, no debe decidir sobre si Petralanda sufrió o no torturas, ni debe conocer las causas por las que fue detenido. Su competencia consiste en determinar si la investigación de los hechos fue lo suficientemente profunda y diligente, a la vista de la gravedad de lo denunciado. Es decir, si el archivo por parte de los Jueces ordinarios de la reclamación sobre las torturas estuvo basada en argumentos razonables. La mayoría del Tribunal Constitucional considera que fue así. Fundamentalmente con base en dos argumentos: Primero. Porque no se consiguió por parte del demandante demostrar que existían sospechas razonables de que la Policía cometió el delito de torturas o de tratos inhumanos o degradantes. Segundo. Porque, en opinión del Tribunal, los jueces ordinarios realizaron todas las diligencias de indagación razonables y útiles para aclarar los hechos. En cuanto a la inconsistencia de cualquier indicio que apoyara la veracidad de la denuncia, el Tribunal llega a esta conclusión a partir de los informes de los médicos forenses –cuatro, uno en Bilbao, tres en Madrid– fruto de los reconocimientos a los que fue sometido Petralanda. De la lectura de estos informes no se deducen indicios de que el detenido estaba siendo sometido a malos tratos físicos o psíquicos. Además, argumenta el Tribunal, Aritz no alegó ni ante los médicos, ni ante su Abogado de oficio, ni ante el Juez, haber sido maltratado. Si a ello se añade el tiempo de tres meses transcurridos entre la detención y la denuncia de los hechos (dato que el Constitucional no considera decisivo pero sí relevante), se deduce que no existen sospechas razonables acerca de la posible comisión de los hechos denunciados. Con esta premisa (no hay sospecha razonable de delito), el segundo argumento cae por su propio peso. Para el Tribunal, al no concurrir indicios no es necesario profundizar en la investigación; es decir, no es necesario que se realicen todas las propuestas solicitadas por el demandante y, en consecuencia, se deduce que los jueces ordinarios actuaron correctamente. Sin embargo, frente a los argumentos de la mayoría existe un interesante voto particular (al que se une otro magistrado) que entiende que el amparo debería haber sido otorgado por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art.24 CE) en relación con el derecho a no sufrir torturas (art.15 CE). En primer lugar, el voto discrepante impugna el enfoque de la sentencia. La función del Tribunal, a su entender, es analizar la argumentación desarrollada por los órganos judiciales, pues lo relevante es comprobar si la motivación de esos jueces había sido lo suficientemente sólida (se requiere en caso de posibles abusos sobre derechos fundamentales) para justificar el archivo de la denuncia de torturas. Frente a ello, la sentencia se dedica a valorar la única diligencia practicada (los informes de los médicos forenses) y a darle credibilidad, algo propio de la jurisdicción ordinaria, no de la constitucional. En segundo lugar, el magistrado discrepante desciende al caso concreto, algo exigido por la jurisprudencia del propio Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pero de cuya falta adolece la sentencia. Y es que debe tenerse en cuenta que lo que precisamente se denuncia es la creación por parte de la Policía de un ambiente de intimidación e inseguridad para hacer más vulnerable al detenido incomunicado. Y es este tipo de situaciones (de muy difícil demostración) la que requiere una especial diligencia por parte de los jueces instructores. Diligencia que debe mostrarse tanto en el agotamiento de las actuaciones que puedan proporcionar información sobre lo sucedido, como en la argumentación que lleve a la decisión final, sea esta de archivo o no. A partir de aquí, se deduce que los argumentos de los jueces ordinarios para archivar las actuaciones (que durante la detención no se quejara del maltrato a médicos ni a juez; que los informes forenses no revelen síntomas de amenazas e intimidación; que transcurrieran tres meses desde los hechos a la denuncia) no fueron suficientemente sólidos. En este sentido, debe entenderse que resuelta difícil que quien se encuentra bajo el control de la Policía, mediata o inmediatamente, se queje del trato recibido por ella. Además, llama la atención que Petralanda se negase a contestar a los dos primeros forenses (sus reconocimientos se hacen bajo directo control policial) y al juez acerca del trato policial recibido. En coherencia con ello, el voto particular entiende que las diligencias judiciales fueron ineficaces, y que hubieran debido aumentarse, al menos en las solicitadas por el demandante (así, parece relevante la declaración de quien se considera víctima de la tortura, la de su Abogado de oficio y la de los dos forenses que lo reconocieron primero). En definitiva, sin investigación suficiente ni argumentos sólidos, se considera que se vulneraron los derechos del demandante y que el amparo debió concederse. Comentario Creo que los argumentos del voto particular son más consistentes que los de la sentencia y más cercanos a los principios constitucionales y de Derecho internacional, los cuales exigen una especial diligencia en la garantía y protección de los derechos humanos. Debe tenerse en cuenta que el veto a la tortura y a los tratos inhumanos y degradantes es considerado por los tratados internacionales de derechos humanos como el único derecho fundamental absoluto, pues nada puede justificar la tortura ni limitar su prohibición. Esta posición debe ser mantenida con firmeza, sobre todo frente a las posturas (crecientes) que admiten la posibilidad de aplicar un “cierto grado de tortura” en casos de terrorismo. De la sentencia se deduce la enorme importancia de atender a las circunstancias del caso concreto. Sin entrar a valorar si se produjeron o no acciones inconstitucionales por parte de la Policía, es patente que los hechos denunciados presentan, por su propia naturaleza (torturas psicológicas más que físicas, acciones de intimidación, amenazas…), una enorme dificultad de prueba. Pero esta dificultad no puede servir de argumento a los jueces para rechazar una investigación más profunda por falta de indicios o sospechas razonables, sino que, por el contrario, constituyen el pretexto para realizar todas las diligencias necesarias que les acerquen lo más posible a lo que realmente sucedió. Investigar los abusos policiales es proteger el Estado de Derecho Patricia Goicoechea La noticia: la Fiscalía ha acusado por un delito de homicidio a los ocho Mossos d’Esquadra imputados por la muerte de Juan Andrés Benítez en el barrio barcelonés de El Raval el día 5 de octubre de 2013. El Ministerio Fiscal atribuye también a otros dos agentes un delito de obstrucción a la justicia, por haber limpiado los restos de sangre, lo que podría suponer un acto de destrucción de pruebas. Asimismo, se atribuye un delito de coacciones a otra agente por haber obligado a una testigo a borrar las imágenes en las que se veía la actuación del resto de Mossos. La buena noticia: este caso es todo un ejemplo de cómo deberían actuar siempre jueces y fiscales en supuestos de uso desproporcionado de la fuerza por parte de agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Se ha cumplido con el deber de investigar que corresponde a todos los órganos e instituciones estatales, respetando así la obligación que pesa sobre los poderes del Estado de proteger la seguridad personal de los ciudadanos. 1.- El derecho a la seguridad personal El derecho a la seguridad personal es un derecho humano, reconocido, entre otros, en el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Lo encontramos también en el artículo 17 de nuestra Constitución, regulado como derecho fundamental y, por tanto, especialmente protegido. Se trata del derecho tenemos todos los individuos a que se proteja nuestra integridad física y mental y, por supuesto, nuestra vida, frente a cualquier ataque y, en particular, frente a una vulneración de estos derechos por parte del Estado y sus agentes. Esto implica que cuando los funcionarios de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado infligen injustificadamente lesiones corporales a alguien, incluidas las lesiones mortales, incurren en una violación del derecho a la seguridad personal, y ello independientemente de que la víctima esté o no detenida. 2.- El uso desproporcionado de la fuerza es una violación del derecho a la seguridad personal El Estado, sus instituciones y sus agentes gozan de poderes y privilegios que se justifican por las tareas que la sociedad les ha encomendado. Ahora bien, esos poderes y privilegios llevan aparejadas obligaciones ineludibles y, la primera de ellas, es velar por el respeto y protección de los derechos de todos, incluidos por supuesto quienes son sospechosos de haber cometido un delito. Si bien el uso de la fuerza por agentes de policía puede resultar necesario para proceder a la detención de un sospechoso, tal intervención ha de hacerse siempre de forma compatible con el respeto a la integridad física y a la vida del detenido y en ningún caso recurriendo a la fuerza bruta. El recurso a la fuerza queda limitado por el principio de proporcionalidad, de modo que únicamente será legítimo cuando la fuerza empleada sea la estrictamente necesaria para cumplir con la obligación que tienen encomendada los agentes de proteger los derechos e intereses públicos. Como ha recordado recientemente el Tribunal Supremo, romperle a porrazos varias costillas a un ciudadano excede lo necesario para reducirlo y proceder a su detención. En tales supuestos no cabe, por tanto, que los agentes se amparen en el cumplimiento de un deber para justificar su extralimitación en sus funciones, ni la violación de derechos de los ciudadanos. 3.- El deber de investigar las violaciones al derecho a la seguridad personal La obligación que incumbe al Estado de proteger la seguridad personal implica, en primer lugar, poner los medios para evitar cualquier acto que pueda menoscabar tal derecho. Se trata de una protección preventiva y previa; es lo que se conoce como vertiente material del derecho. Esto supone que el Estado debe hacer lo posible para evitar que tenga lugar, como en el caso de El Raval, una muerte violenta. En segundo lugar, la obligación de proteger exige remediar las violaciones de derechos humanos, llevando a cabo una investigación efectiva; esto se conoce como vertiente procesal del derecho. Es decir, que una vez sucedida la muerta violenta, deberá llevarse a cabo una investigación que permita esclarecer los hechos, identificar al culpable, sancionarle y reparar a la víctima. Este deber de investigar adquiere una importancia mayor cuando se trata de vulneraciones de derechos cometidas por agentes del Estado. Por ello, cuando se denuncia que las Fuerzas de Seguridad han provocado lesiones, infligido torturas o causado la muerte de un individuo, es esencial que se ponga en marcha una investigación seria y efectiva. Por ello, el Consejo de Europa elaboró en 2011 las Líneas Directrices para la Eliminación de la impunidad por violaciones graves de los Derechos humanos, aplicables a los actos u omisiones de los Estados y de sus agentes. En ellas se pone claramente de manifiesto que si “los Estados tienen el deber de luchar contra la impunidad” es “con el fin de hacer justicia a las víctimas,” pero también “ de disuadir de la comisión futura de violaciones de Derechos Humanos y de preservar el Estado de Derecho, así como la confianza de la opinión pública en el sistema judicial” (Sección I, párr. 3). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) tiene dicho que estas investigaciones han de ser rápidas y deben ser llevadas a cabo en profundidad. Esto significa que las autoridades han de esforzarse seriamente en descubrir qué ocurrió realmente. El poder judicial debe por tanto tomar todas las medidas razonables para obtener pruebas relativas al incidente en cuestión, incluidas, entre otras, declaraciones de testigos oculares y pruebas periciales (véase Sentencia del TEDH en el asunto El Masri c. ExRepública Yugoslava de Macedonia, párr. 183). Por lo que respecta al grado de cumplimiento en España de la obligación de proteger la seguridad personal, hace unos meses se pronunció el Comisario para los Derechos Humanos del Consejo de Europa, en su Informe publicado tras su última visita a España (3-7 de junio de 2013). Afirma en él su “ gran inquietud (…) [por el hecho de] que los jueces suelen desestimar los cargos relativos a alegaciones de malos tratos infligidos por las fuerzas del orden” (párr. 132). Y añade que “ está firmemente convencido de que las autoridades deben cerciorarse de que todos los casos de abuso de confianza (sic) o de malos tratos infligidos por las fuerzas del orden sean condenados con firmeza, y sean investigados y sancionados de manera adecuada por las autoridades competentes, con el fin de evitar la recurrencia y de potenciar el papel esencial que desempeñan las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley a la hora de salvaguardar el Estado de derecho” (párr. 131). Decíamos al principio que este asunto es una buena noticia, si bien sólo lo es parcialmente. De resultar probados los hechos por los que los diez Mossos han sido acusados, no cabe duda de que tales comportamientos son inaceptables en un Estado de Derecho. Inaceptables porque para reducir a alguien hay que aplicar siempre la mínima fuerza imprescindible. Y ocho agentes golpeando a un hombre que gime en el suelo hasta quedar inconsciente parece exceder lo imprescindible. Inaceptable porque un agente de la autoridad, cuya obligación es velar por el cumplimiento de la legalidad, no puede en ningún caso destruir pruebas, como podría ser el caso de la limpieza de los restos de sangre de la calzada. Inaceptable, en fin, porque los agentes no pueden coaccionar a un testigo, obligándole a borrar imágenes de agentes del estado en el ejercicio de sus funciones y tomadas en la vía pública. Por todo ello es de especial importancia que en este caso se haya llevado a cabo una investigación seria y rápida por parte del órgano de instrucción, cumpliendo así con la obligación de investigar, con el deber de proteger la seguridad personal, y, en definitiva, con los valores propios de un Estado de Derecho. VI.Elre(conocimiento)delosderechosdel Otro(sobreinmigración,extranjeríay refugio) CIÉrrenlos! Javier De Lucas Los Centros de Internamiento de Extranjeros (CIE), denominados en otros países Centros de Retención Administrativa (CREA), son una pieza tan esencial como terrible –y poco conocida– de las políticas migratorias de la UE y de la mayoría de sus Estados miembros. Es verdad que hoy las noticias sobre inmigración parecen haber pasado a segundo plano: vivimos tiempos tan difíciles para la mayor parte de los ciudadanos de los países del Sur de la UE evidentemente para España-, que el argumento de la “preferencia nacional”, el nosotros, primero y los de fuera que se apañen, que ya nos han costado demasiado, se ha impuesto hasta casi pasar a formar parte del sentido común, un tópico que la opinión pública ha asumido y casi nadie cree necesario argumentar. Parecería como si la inmigración hubiera dejado de ser un elemento definitorio de nuestras prioridades: bastantes problemas tenemos y, además, ya no los necesitamos. Frente al paro, los brutales recortes en derechos y servicios sociales, la corrupción o la deficiencia de nuestra clase política, la gestión de los movimientos migratorios y de su presencia entre nosotros ya no es una prioridad, una preocupación. Sobre todo porque, para sorpresa de algunos, acabamos de descubrir que oficialmente somos de nuevo un país de emigrantes. Y aún más, no es sólo que el saldo migratorio sea de nuevo negativo (salen más personas de las que llegan) sino que cada vez parece más claro que una parte de lo mejor que tiene nuestro país, profesionales preparados y en particular jóvenes, contemplan el proyecto migratorio, ir a vivir de forma estable a otro país, casi en términos de necesidad. Pero si se me apura, incluso esta última consideración debiera conducirnos a otro tipo de valoración. Ante todo porque frente al espejismo del mensaje que se lanza a la opinión pública, esto es, que se acabó la inmigración, que ya no vendrán más inmigrantes y los que están volverán a sus países de origen, lo cierto es que los movimientos migratorios hacia nuestro país -como destino o como tránsito hacia el resto de la UE, a países europeos menos deprimidos o incluso más prósperos- no van a desaparecer. Repitámoslo: las migraciones son un fenómeno estructural y aún más, incentivado por la profunda desigualdad que impone el modelo neoliberista de capitalismo de casino en el que vivimos. Y lo que es más importante, en la medida en que esos movimientos migratorios sigan regulados casi exclusivamente bajo la perspectiva del beneficio y del orden público, esto es, la lógica del mercado y la lógica securitaria (que, las más de las veces, es un pretexto, una coartada de consumo partidista interno), los instrumentos jurídicos de esas políticas migratorias, seguirán ofreciendo un déficit insoportable en términos de legitimidad e incluso de eficacia. Quienes han tenido algún contacto con la aplicación de instrumentos jurídicos de las políticas migratorias en Europa saben bien del recurso frecuente a los eufemismos con los q u e se trata de disimular la creación de una auténtica legislación de excepción (son tesis bien conocidas desde los trabajos de Agambem o Lochak), incompatible con exigencias básicas del Estado de Derecho, pues no es sólo que la aplicación de esos recursos jurídicos propicie de facto actuaciones administrativas contrarias a esas exigencias, sino que, de iure, no pocas de las disposiciones jurídicas de las legislaciones de inmigración (mal llamadas de extranjería) suponen el cuestionamiento cuando no la derogación de alguno de sus principios fundamentales: la igualdad ante la ley, la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia, la propia noción de seguridad jurídica y, por supuesto el principio de publicidad sin el que no es posible el control. Pues bien, ese es el caso de los CIE. Los CIE son instituciones no definidas como prisiones, sino como centros de retención administrativa, creadas teóricamente para alojar a inmigrantes que se encuentran a la espera de la ejecución de una orden de expulsión. Pero su función real, aunque latente, es otra: reforzar la mirada –el prejuicio- que reduce la inmigración a un fenómeno ligado únicamente al mercado laboral y, sobre todo, a la perspectiva securitaria, de orden público, básicamente policial. Los CIE son, pues, centros en los que se interna a inmigrantes que están incursos en procedimientos de expulsión (también los menores no acompañados, lo que constituye un escándalo jurídico de dimensiones aberrantes), la inmensa mayoría de ellos por haber cometido no un delito, sino una irregularidad administrativa, carecer de la documentación en regla (los papeles) para la estancia en un país de la UE. Es decir, como se ha denunciado, se les retiene por lo que son, no por lo que han hecho. En España, tienen su origen en el artículo 26.2 de la primera Ley Orgánica de Extranjería: «acordar judicialmente, con carácter preventivo o cautelar, el ingreso en centros que no tengan carácter penitenciario de extranjeros incursos en determinadas causas de expulsión mientras se sustancia el expediente». Pero frente a la previsión del artículo 60 de la misma ley, que sostenía que esos centros «no tendrán carácter penitenciario y estarán dotados de servicios sociales, jurídicos, culturales y sanitarios», la experiencia de su funcionamiento, desde la Orden Ministerial de 1 de julio de 1985 que los creó, ha demostrado lo contrario (hay que precisar que no fue hasta el 22 de febrero de 1999, catorce años después de la creación de los CIE, cuando se publicó la primera orden ministerial que regula su régimen interno). Si bien la existencia de los CIE es anterior a 2008, resultan clave para la puesta en práctica de la Directiva europea sobre las normas y procedimientos en los Estados Miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, aprobada en 2008 por el Parlamento europeo, más conocida como «Directiva de Retorno» y que pronto fue definida como «Directiva de la vergüenza». Desde la directiva de 2008 pueden permanecer ingresados en los CIE hasta 180 días (60 en el caso español), en los que evidentemente se priva a los ingresados de la libertad deambulatoria pero, lo que es mucho más grave, se propicia el riesgo de graves violaciones de los derechos fundamentales, como vienen denunciando ONG e instituciones de defensa de los derechos humanos. Aunque desconocidos para la mayor parte de la opinión pública, no es que carezcamos de información sobre estas instituciones. En el ámbito europeo sobrepasan los 400, si se cuentan instituciones no definidas exactamente en esos términos, pero que cumplen tales funciones, tanto en la UE como en los países europeos vecinos. Para saber de su situación basta con consultar los trabajos de la organización Migreurop, o de la ONG francesa GISTI; por ejemplo, el dossier publicado en la revista Plein Droit con el título “Des camps pour étrangers”. O, simplemente, ver la multipremiada película dirigida en 2010 por Olivier MassetDépasse, Illegal. De hecho, Migreurop surgió precisamente a finales de 2000, en el Forum Social Europeo celebrado en Florencia, como una red europea para denunciar esa “Europa de camps”, expresión con la que muy intencionadamente se trataba de llamar la atención sobre la analogía con las más funestas experiencias de campos de concentración, como los de Argelés, imposibles de olvidar en la memoria de los republicanos españoles. Aquí en España, después del cierre del CIE de Málaga -que había sido objeto de reiteradas denuncias- existen CIE en Aluche (Madrid), Zona Franca (Barcelona), Zapadores (Valencia), Lanzarote, Fuerteventura. Sobre su situación y características se pueden consultar por ejemplo los numerosos informes publicados por ONG. Ya con ocasión de las muertes de Samba Martine, el 19 de diciembre de 2011, en el Centro de Internamiento de Extranjeros de Aluche de Madrid, y de Ibrahim Sissé de Guinea Conakry, el 6 de enero de 2012, en el de la Zona Franca de Barcelona, no pocas ONG y movimientos sociales llamaron la opinión acerca de estos gravísimos riesgos. Pero se acumulan los datos críticos: por ejemplo, en los últimos meses, los informes de Pueblos Unidos, el realizado por varias organizaciones sobre el CIE de Zapadores, en Valencia, así como otros anteriores –los de Ferrocarril Clandestino: así, el elaborado conjuntamente con SOS Racismo y Médicos del Mundo sobre el CIE de Aluche, o el de CEAR dentro del proyecto DEVAS desarrollado por el Servicio Jesuita de atención a los Refugiados. Son también numerosos los trabajos de investigación que tienen por objeto el estudio de estas instituciones desde la sociología o la política de migraciones*. Por no hablar de la posición crítica sostenida por el Defensor del Pueblo de España, que ha venido desempeñando una tarea rigurosa y vigilante –pese a las dificultades- en relación con esas instituciones, en particular desde el período dirigido por la Sra Cava de Llano, que ya había mostrado su preocupación por esos Centros en su ejercicio como Adjunta primera del Defensor, y que siempre contó con el trabajo eficaz de los responsables del área de migración de la Alta Institución, a quienes –como ya he dicho en otras ocasionesalguien deberá hacer justicia algún día por su esfuerzo ímprobo, en defensa de inmigrantes y refugiados, un trabajo que dignifica a la Defensoría. Por ejemplo, en el apartado relativo a los CIE en el Informe del Defensor del Pueblo correspondiente a 2011 se asegura: “En efecto, el artículo 11 de la Ley Orgánica 1/1992 obliga al extranjero a disponer de los documentos que acrediten su identidad y su situación legal, y el artículo 20 de la misma ley permite el traslado a comisaría para proceder a la identificación en aquellos casos en los que no resulta posible hacerlo de otro modo. Por tanto, el traslado a comisaría solo puede producirse en caso de que el individuo carezca de documentación que acredite su identidad y no cuando le falten los papeles que demuestran la legalidad de su estancia en España. En este punto, la redacción del documento podría provocar una interpretación errónea de la que se desprenda que cabe la conducción a comisaría de un ciudadano extranjero aun cuando este estuviese identificado, lo cual no es conforme al Derecho. El término empleado, detención preventiva, solo cabe ante supuestos de comisión de ilícitos penales (…) lo que no incluye la eventual estancia irregular en España, que está tipificada como un ilícito administrativo. En este caso, ni siquiera podría realizarse una detención cautelar administrativa [artículo 61.1.d de la Ley de Extranjería], puesto que estas se practican en el marco de un procedimiento de expulsión ya en curso y, por tanto, no pueden llevarse a cabo antes de que se inicie dicho proceso.” El resultado de toda esa información, de los análisis, es abrumador: a mi juicio, quien los lea no puede llegar a otra conclusión que la de la campaña iniciada con ese lema y que culmina hoy, 15 de junio: la única propuesta razonable y, aún más, justa, es suprimirlos. Así de claro. Así de sencillo. Y eso, ante todo, porque, como sostiene la misma campaña, “ser inmigrante no es un delito”. Tampoco lo es ser inmigrante irregular. Se trata, insistimos, de una falta administrativa, del mismo rango de la que comete un ciudadano que no ha renovado a tiempo su documento de identidad o su carnet de conducir. No hay, en mi opinión, justificación –legal ni legítima- para unas instituciones que por definición bordean el límite de lo aceptable en materia de restricción de derechos fundamentales y de facto, en no pocas ocasiones, los desbordan. Particularmente grave es la ausencia de una perspectiva de género en su Reglamento –y en su funcionamiento- y más específicamente la discriminación de que son objeto las mujeres inmigrantes retenidas en esos centros, sobre lo que llamó expresamente la atención el informe de 2009 d e Women’s Link Worldwide Los Derechos de las Mujeres Migrantes: una realidad invisible. La insistencia por parte de los Gobiernos de la UE en mantener estas instituciones sólo puede explicarse desde la óptica securitaria adoptada como visión predominante en las políticas que aprovechan el hecho migratorio para obtener ventaja partidista mediante la difusión sofista, falaz e irresponsable de un mensaje xenófobo e instrumental sobre la inmigración, acrecentado hasta proporciones que pueden llegar a ser suicidas como nos lo muestra precisamente la memoria de la peor Europa, la que vivió la pesadilla de la Segunda Guerra mundial: baste el ejemplo del auge del movimiento neonazi Amanecer dorado en la Grecia expoliada por la gestión de la crisis que lleva a cabo la troika. La opacidad, la resistencia a que las ONG e incluso delegaciones oficiales compuestas por jueces y fiscales puedan visitar estos centros, son bien conocidas. Siento decirlo así, pero creo que desgraciadamente tiene razón Migreurop cuando sostiene que la UE “está en guerra contra un enemigo que se inventa, los inmigrantes”. En esa guerra, los inmigrantes irregulares son el primer frente y los CIE un instrumento bélico. Deben desaparecer. Tetek (I): La zona gris José Miguel Sánchez Se abre la puerta del Centro de Internamiento de Extranjero (CIE). Un subsahariano, alto y delgado, la franquea. Es la tercera vez que repite este ritual. Siempre la misma canción. Es detenido cerca de la sede de la asociación de los sin papeles. Quizá en el entorno de ese centro cívico okupado. Ahí recibe el consejo jurídico de los compañeros voluntarios o las clases de español para posibilitar su integración. Algo de lo que cualquier estamento público hace mucho que se ha desentendido. En una ocasión, incluso, cuando esperaba en la cola del comedor comunitario de Caritas. Está en situación irregular en España. No me detengo a contarles su experiencia migratoria. Algún día lo haré. Tiene verdadero pánico a que se conozca la verdad por la que salió del Camerún. Pobre Tetek. Después de lo que le hemos hecho sufrir en este país. Piensa que ni le entenderíamos. No cambiaría ni el peor de los tratos recibidos en España por lo que le esperaría si retorna. Le admiro. Te mira a los ojos. Sabe que conozco su historia. Me repite: “si llegaras sólo a sospechar lo que sufrió ella en nuestro viaje hasta el norte de Marruecos”. Siempre para ahí. Se le inunda la mirada y se le caen unas lágrimas. Sólo lo he visto llorar en las ocasiones en que intenta hablar de “ella”. No sé quien es “ella”. Intuyo que ya no puedo hacer nada. Nunca insisto. Su recuerdo es lo que le ha dado fuerzas para continuar contra toda adversidad. Llegó hace ocho años a España. Era menor de edad. Eso fue otra desgracia para él. Recuérdenme que también se lo cuente. Tetek ha puesto a prueba mis más sesudos conocimientos del derecho. Años de estudios jurídicos, de doctorado, de práctica profesional, de imbuirme de la normativa sobre inmigración en España. De poco sirvieron cuando hubo que enfrentarlos a la reacción del Estado español. ¡Joder que crueldad! Nunca vi tanto ensañamiento. Ingeniería jurídica estatal en toda su pureza. Se le aplicaban interpretaciones normativas imposibles con una naturalidad que sonrojaría a los juristas más ineptos. Todos los estamentos estaban alineados. Su objetivo: no dejar ni un solo resquicio de trato humanitario. Eran tiempos de Gobierno del señor Zapatero. El Ministro del Interior era el señor Rubalcaba y su Secretario de Estado para la Seguridad el señor Camacho. No esperaba que se pusieran a la cabeza de la defensa de los derechos de los migrantes. Sobre lo que hicieron o permitieron hacer a las fuerzas policiales, prefiero no recordarlo ahora. Pecados de acción y/u omisión que nunca les perdonaré. Nada quiero decir. Qué impotencia. Tetek está saliendo del CIE. Pampa es el único que le espera. Ninguno de sus compañeros se hubiera atrevido a acercarse tanto a la sede de la Brigada Provincial de Documentación y Fronteras de Madrid. Todos están en situación irregular. Pampa es harina de otro costal. Compañero, compañero del alma, compañero. Ya tiene la nacionalidad española. Para él era más fácil. Es argentino. Un superviviente. De esos que en la patera se hubieran tirado al agua sin pestañear a socorrer a un compañero. Se hubiera ahogado. El mar lo escupiría vivo. Es de esos compañeros que necesita toda persona que ya ha perdido la fe en el ser humano. Al menos, a mi me la hizo recuperar. No es mi amigo en el sentido fuerte. No dudaría en poner mi vida en sus manos. Gracias compañero, compañero del alma, compañero. Tetek está en la calle por tercera vez. Es la tercera vez que el Estado español se ha visto en la imposibilidad jurídica de expulsarlo a su país de origen. Otra vez. Se ha renunciado a ejecutar una decisión firme de retorno. ¿Cuál es la situación jurídica en que queda Tetek? No se lo van a creer. Bueno, sí, sí lo van a creer. Ya son muchos los años de contacto con la Administración española, de todo signo, para saber que aquí nunca se resuelve nada. Efectivamente. Tetek queda en la calle en la misma situación jurídica en la que entró. La situación de estancia irregular en España le llevó al CIE para ejecutar una expulsión, sustitutiva de una sanción de multa de trecientos euros. Pasó sesenta días dentro del CIE para que el Estado pudiera hacer efectiva esa sanción de expulsión. El retorno no se vio impedido por Tetek. Se limitó a esperar en el CIE. El Estado fue el único responsable de la inejecución. Salió de su internamiento en la misma condición de irregularidad migratoria. Imagínense: nos condenan a unos años de prisión para purgar la comisión de un delito. Tras salir de la cárcel ahí sigue la deuda con la sociedad, esperándonos en la puerta del centro penitenciario. Peor aún. Comete una infracción de tráfico. Después de pagar sus cien euros de sanción, eternamente llega un requerimiento para que siga pagando esos cien euros. Ni Sísifo, con la necesidad eterna de empujar la piedra por la ladera, fue sometido a tal agravio sin fin. La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEx), con sus sucesivas reformas, no ha establecido ninguna previsión al respecto sobre la situación de Tetek y los otros muchos Tetek anónimos. Tampoco el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la LOEx lo ha previsto. En su Título quinto (arts. 123 a 146) se regula la residencia por circunstancias excepcionales. Entre esas circunstancias no se hace mención alguna a los supuestos de los inmigrantes extracomunitarios con estancia irregular en España que hayan abonado la sanción de multa o los que, tras la imposición de una sanción de expulsión, haya prescrito o su ejecución haya sido renunciada por la Administración por imposibilidad jurídica o material de hacerla efectiva. Esta omisión normativa consagra una “zona gris”. Es una situación de silencio. Es la penumbra de la existencia de inmigrantes en situación de estancia irregular que el Estado no puede expulsar. Tampoco les quiere otorgar un permiso de residencia y trabajo. Son personas sometidas a un régimen de alegalidad migratoria. La omisión no ha sido involuntaria. Diversos informes fueron presentados durante la tramitación del Reglamento de la LOEx. Ni caso. Esta “zona gris” viene siendo asumida en España con normalidad como una consecuencia de la imposibilidad de ejecución de la legislación de extranjería. El Derecho de la Unión Europea es tajante al respecto. No caben estas “zonas grises” en las legislaciones nacionales. A los inmigrantes extracomunitarios a los que se les impone una sanción de expulsión: o se los expulsa o se los regulariza. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea estableció en su Sentencia de 22 de octubre de 2009 (asuntos acumulados C-261 y C-348/08, María Julia Zurita García contra la Delegación del Gobierno en Murcia y Aurelio Choque Cabrera contra Delegación del Gobierno en Murcia) que ni el Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen ni el entonces vigente Reglamento (CE) núm. 562/2006, de 15 de marzo de 2006, por el que se establece el Código de Fronteras Schengen, “debe interpretarse en el sentido de que, cuando un nacional de un tercer país se encuentra en situación irregular en el territorio de un Estado miembro porque no cumple o ha dejado de cumplir los requisitos relativos a la duración de la estancia aplicables en él, dicho Estado miembro no está obligado a adoptar contra él una resolución de expulsión”. Las dudas expresadas por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia fueron categóricamente respondidas. La normativa europea no exigía a los Estados miembros la sanción de expulsión frente a cualquier situación de irregularidad migratoria en su territorio. Declaraba que la normativa española, que ha optado por sancionar con pena de multa la infracción administrativa de estancia irregular en España, es plenamente compatible con la normativa de la Unión Europea. El art. 57.1 LOEx establece que “podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español (…)”. Es preciso analizar, por tanto, en los casos en que se pague la sanción de multa o ésta se sustituya por una decisión de expulsión, cuál es la previsión de la Unión Europea con quienes ya ha pagado la multa o aquellos en que la decisión de expulsión no pudiera ser ejecutada. La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular regula en su artículo 6 la decisión de retorno. Su apartado primero habilita la adopción de estas decisiones de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. El apartado cuarto también hace especial incidencia en que “los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo (…)”. Una apresurada lectura hace pensar que ambas regulaciones están desconectadas. Están recogidas en el mismo artículo correspondiente a la decisión de retorno. Ello impone una interpretación sistemática. La conclusión es que el Estado miembro, ante la situación de irregularidad en su territorio de un nacional de un tercer país, debe optar entre proceder a su expulsión o proceder a su regularización. Esta interpretación es la normalmente asumida por la Comisión Europea. El 18 de marzo de 2010, el Eurodiputado don Ramón Tremosa i Balcells dirigió a la Comisión Europea una pregunta escrita prioritaria [P7_QP(2010)1687] sobre la “Inscripción en el padrón municipal de los ciudadanos extracomunitarios y la Directiva 2008/115/CEE”. Interrogó sobre la conformidad a la normativa comunitaria de la actitud de las administraciones locales de no comprobar la situación de legalidad o ilegalidad de la residencia de los nacionales extracomunitarios a los que proceda a inscribir en los padrones municipales. La pregunta fue respondida por la Comisaria europea de Interior, doña Cecilia Malmström, el 7 de abril de 2010. Su respuesta tuvo un importante eco en los medios de comunicación españoles. Los responsables políticos y los medios de comunicación hicieron especial incidencia en la primera parte de la respuesta. Se señalaba la posibilidad prevista en el art. 6.1 de la Directiva 2008/115/CE de “(…) expedir una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio”. La respuesta de la Comisaria contenía una segunda parte. Expresamente mencionaba que “[i]nmediatamente después, en el artículo 6, apartado 4, de esa Directiva, se aclara que los Estados miembros pueden, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se expedirá ninguna decisión de retorno o, de haberse expedido ya, se retirará”. Esta parte de la respuesta evidenciaba que la posición de la Comisión europea, en apreciación del derecho comunitario todavía vigente, es que sólo quedan dos opciones: se ejecuta la decisión de retorno o se regulariza. La respuesta de la comisaria Malmström es inequívoca al respecto. Incide en que la imposición de esta alternativa en el derecho comunitario era conscientemente buscada. Concluye que “(…) fue propuesta por la Comisión y adoptada por el Parlamento Europeo y el Consejo con el fin de reducir las «zonas grises», evitar la explotación de las personas en situación irregular y mejorar la seguridad jurídica de todas las partes implicadas”. Además, la respuesta, lejos de ser una apreciación abstracta, contiene una apelación directa a las autoridades españolas, al señalar su falta de libertad para optar por cualquier otra alternativa que no sea la de ejecutar la expulsión o “(…) poner en marcha procedimientos para concederle el derecho a permanecer en su territorio”. La respuesta finalizaba con un recordatorio de la mayor importancia. “Los Estados miembros han de incorporar la Directiva 2008/115/CE a sus legislaciones nacionales antes del 24 de diciembre de 2010. La Comisión no está en situación de tomar medidas formales con respecto al cumplimiento de esa Directiva antes de tal fecha, pero incita a todos los Estados miembros, incluida España, a velar por el cumplimiento de las normas fijadas en la Directiva tan pronto como sea posible”. Muy atrás ha quedado la fecha del 24 de diciembre de 2010. Ninguna regulación ha desarrollado el Estado español sobre el particular. Poca voluntad política tuvo el Gobierno del señor Zapatero. Menos la tiene el del señor Rajoy. Ocupado está en otros menesteres. La Comisión de la Unión Europea esta llamada a informar antes de finales del año dos mil trece sobre el cumplimiento en la transposición y aplicación de esta Directiva. No espero mucho. Tetek espera menos. Creo que este año ha conseguido nuevamente hacer la campaña de la fruta en Girona. No tiene permiso de trabajo. No tiene permiso de residencia. A su patrono poco le importa. Bueno. Sí le importa. Prefiere esta mano de obra. Son buena gente. Buenos trabajadores. Con ellos no hay problemas. El Estado lo sabe. Calla. Consiente. Tetek (II): Tocando los huevos José Miguel Sánchez Suena un teléfono en la lejanía. Al tercer timbrazo caigo en que es el sonido de mi móvil smartphone de última tecnología 4G. La madre que lo parió. Lo sigo pagando en cómodas cuotas mensuales. Me tiene una permanencia “queyoyaheperdidolacuenta”. He tardado otros tres timbrazos más en encontrarlo. Estaba debajo de las fotocopias de las recomendaciones del Defensor del Pueblo del último año. Es lógico que el peso de tanto incumplimiento de los derechos fundamentales por parte del Estado español haga silenciar hasta este potente smartphone “quenuncacabarédepagar”. ¡Que va! Es que le tenía puesto el volumen bajísimo desde la última reunión. Ya me extrañaba. El Estado español lo aguanta todo. Hasta los incumplimientos sistemáticos denunciados por el Defensor del Pueblo. ¡Coño! ¡Qué es la Soledad Becerril! Pedazo de incumplimientos deben de ser para que la marquesa de salvatierra los denuncie. M i smartphone “quenomepuedopermitir”, pero que si no lo tuviera estaría más desactualizado que un chaval de trece años, me ha chivado en la pantalla que es Lourdes. La he conocido hace poco. Al principio me pareció un poco pirrurris. Me extrañó. La amiga que nos presentó no parece codearse con tan alta alcurnia. Es más de mi clase social: media-en-decadencia. En compensación, su marido hace unas tortillas de patata de muerte. Lo de ella es más el salmorejo. Supongo que colgar con un apellido de rancio abolengo no ayuda mucho a tener buena imagen entre el populacho. Tras solo cinco minutos, tuve que tragarme todos mis pensamientos. Menos mal que no tengo la fea costumbre de pensar en voz alta. Tampoco la de escribir mis pensamientos en un blog para que se conozcan urbi et orbi. ¡Qué vergüenza si llegara a enterarse! No podría volver a mirarla a la cara. Pasaron cinco minutos más. Lourdes ya me había adelantado por la izquierda. Pero muy, muy, muy por la izquierda ¡A mí! A lo que hemos llegado. Señor Guerra, estaba usted equivocado. A su izquierda y la del PSOE no está el abismo. Hay un montón de organizaciones, asociaciones, fundaciones, colectivos, redes -personas al fin y al cabo. Son las que han dado, vienen dando y darán contenido a eso que ustedes llaman el Estado social. No es su patrimonio exclusivo. Ni siquiera es su patrimonio. Muchas -sin cobrar un duro en subvenciones- hacen lo que debería ser la función de un Estado decente. Todo ese mundo asociativo está y permanecerá a la izquierda de cualquier partido político. De usted. De mí. Del Estado mismo. En esa izquierda está Lourdes. Por derecho propio. En el barro todos los días. Partiéndose la cara por la dignidad de los excluidos. El Estado los tira en las cunetas. Ella se para a devolverlos su dignidad. ¡Que indecencia de Estado! ¿¡Por dios santo!? Tanto opusino en el poder y solo se acuerdan de dios con lo del aborto y los maricones. No son cualesquiera excluidos. Son niños. Esos que el Estado llama MENAS. Como para esconderlos detrás de un acrónimo. Pues no. No son menores no acompañados. Nunca lo serán. No les acompañan ni su familia ni, mucho menos, las Comunidades autónomas que asumen a regañadientes su tutela. Esos chavales no están solos. Estaba Papa África. ¡Ole tus huevos Nacho! En tu tumba faltarán flores frescas. Nunca el recuerdo de aquellos niños a los que junto con Lourdes mirasteis a los ojos con respeto y humanidad y metisteis en vuestra propia casa y en vuestros corazones. Está Lourdes. Es la cabeza de la Fundación Raíces. Con un montón de gente comprometida. Hola Marta. Bienvenido Rafa. El conocimiento del derecho no exime de la sensibilidad social. Vosotros sois el mejor ejemplo. Está Javi Baeza. La columna vertebral de la Coordinadora de Barrios. Con todas sus anarcocatólicas en la vanguardia de la lucha. Cada una de ellas vale por un ejército. Pero de los que jamás dejan atrás a un herido ni dan por perdida una batalla. Aprende Rouco Varela. Comulgarán con magdalenas, rosquillas o con lo que le tengan a mano. Conocen mil veces mejor a dios de lo que jamás usted llegará a hacerlo. Viven instalados en el infierno de la exclusión. Presencian a diario el apocalipsis del olvido a los más necesitados. Y lo hacen sin su ayuda. Peor todavía, teniendo que superar los obstáculos que, descuidadamente, pone en su camino. Recuérdelo cada noche que se acueste en su cama de sábanas de hilo. Le rodea el frio de las ánimas del purgatorio que contemplan el dolor ajeno con indiferente displicencia. Javi -como Enrique Castro y Pepe Díaz- dormirán cubiertos con sacos de arpillera. Pero lo hacen rodeados del calor de las almas que han ayudado a evitar el precipicio. No cambio su suerte por la de ellos. A lo que voy. Que me disperso. He descolgado el teléfono. Lourdes me invita a celebrar el cumple del Tetek el próximo 3 de octubre en la Gabinoteca. No sé si podré ir. Creo que ese día tengo Master de justicia criminal en la Carlos III. Hoy estoy espeso. Mi noción del tiempo y del espacio va en caída libre. ¿Cumple de Tetek? ¿Me estás vacilando? –le he espetado- ¿No lo celebramos antes del verano? ¿Cuántos cumples tiene? Porque papeles no tendrá, pero cumples más que yo. Y es que no se me escapa nada. Menudo fiera estoy hecho. ¡Glubbb…! Ya caí en la cuenta. El de junio fue su cumple de verdad. El que dicen los papeles de Camerún. Llegó indocumentado. Costó mucho que el consulado expidiera un documento oficial. Tiene muchos sellos. Algunos más se los han puesto en España con la legalización. Después ya vino el pasaporte. Estos documentos dicen que nació el 17 de julio de 1993. Esa es la fecha que Joaquín Sánchez-Covisa y Patricia Fernández no se creen. Si no te la creyeras tú; a nadie le importa. Eres un mindundi. Ellos también son unos mindundis. Pero son el Fiscal de Sala Coordinador de Extranjería y la Fiscal Adscrita al Fiscal de Sala, respectivamente. Eso hace que su mindundicidad y s u s mindundindeces se conviertan en problemas gordos, pero gordos, para estos chavales. ¡Ay Tetek! No insistas. En las distancias cortas son buena gente. Cuando se echan a la cara el artículo 35 de la Ley de Extranjería, entonces, pierden el norte. Y, no. No es por tu mal castellano. Es más simple. Este artículo y los documentos de la Fiscalía General de Estado que lo interpretan –la Instrucción 2/2001, de 28 de junio; la Circular 2/2006, de 27 de julio; y la Consulta 1/2009, de 10 de noviembreestán escritos en días de mala resaca. No le busques otra explicación. Es un problema que no hayamos podido expulsar todavía toda esta regulación del nuestro ordenamiento. Algún día llegará. Para vosotros ya será tarde. Otros se beneficiarán. Consuélate con ello. Entonces ¿qué celebramos el 3 de octubre? ¡Hombre! Es el otrocumple de Tetek. Un Decreto de la Fiscalía de Madrid dice que nació el 3 de octubre de 1991. Tetek ha desarrollado un sentido del humor muy británico. Con gran flema llama a este día: “eldíaquemetocaronloshuevos”. Y yo le entiendo. Para ustedes su día de cumpleaños les puede evocar la carita de un bebé recostándose en el pecho de una madre agotada tras horas de part o. La Fiscalía elige como día de cumpleaños de los chavales cuya minoría de edad no se cree, aquel en que, por una orden suya, se realizan las pruebas médicas de determinación de la edad. Como lo oyen. Al principio creí que lo llamaba así, porque es una tocada de huevos el sinfín de pruebas a las que le sometieron. Que va. Luego me lo explicó. Es que literalmente le tocaron los huevos. Aquel médico acercó el orquidómetro de Prader a sus testículos. Quería calcular su volumen. El aparato en cuestión es como un rosario con doce cuentas. Tres de ellas, las más pequeñas, son azules y se supone indican el volumen correspondiente a un estado prepuberal de desarrollo. El resto son amarillas. Desde 4 a 25 mililitros. Tetek recuerda que las enguantadas manos del médico estaban frías. También el orquidómetro, cuando lo acercó a sus testículos, le produjo un escalofrío. Ya ven. Mi cumpleaños y el suyo es el calor del pecho de una madre. El que la Fiscalía dio a Tetek, el frío de una cuenta del orquidómetro de Prader. Que poca poesía. El art. 35.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en la redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, establece que “[e]n los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará, por los servicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precise, de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor, poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias”. Por su parte, el art. 190.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, dispone que “[e]n el caso de que la minoría de edad de un extranjero indocumentado no pueda ser establecida con seguridad, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en cuanto tengan conocimiento de esa circunstancia o localicen al supuesto menor en España, informarán a los servicios autonómicos de protección de menores para que, en su caso, le presten la atención inmediata que precise de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor. Con carácter inmediato, se pondrá el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal, que dispondrá, en el plazo más breve posible, la determinación de su edad, para lo que deberán colaborar las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario y urgente, realizarán las pruebas necesarias”. La cosa les podrá parecer razonable. Una persona extranjera indocumentada y que se dude sobre si es mayor o menor de edad, parece de sentido común que se intente despejar esa duda. Estoy de acuerdo. No voy a discutirlo. No voy a entrar siquiera a debatir sobre la fiabilidad de las pruebas médicas de determinación de la edad. Sólo recordar la muy pertinente cita de Pedro Mata Fontanet, médico y filósofo español del siglo XIX, incluida en el informe monográfico del Defensor del Pueblo publicado el 27 de septiembre de 2011, titulado “Menores o adultos. Procedimientos para la determinación de la edad”. Afirmaba Mata Fontanet que “dar una falsa sensación de absoluta seguridad en un asunto que el actual estado de la medicina no permite dar, no es facilitar el trabajo a la autoridad que demanda la actuación médico legal, sino muy al contrario, hacer un flaco favor a la administración de justicia”. En comprobación de la chapuza nacional –en la que se incluye a la nación catalana, que en esto no se queda a la zaga- les remito a la “Resolución sobre el proceso de determinación de la edad de los menores extranjeros no acompañados” del Síndic de Greuges de Catalunya. Debería ser toda una cura de humildad. Tampoco voy a cuestionar que ese procedimiento se deje en manos del Fiscal. Aquí. En España. En un país en que hasta una disputa entre vecinas por haber mojado la ropa tendida se dilucida ante un Juez. Sí. Soy muy desconfiado. Muy mal pensado. Estoy seguro de que este procedimiento de determinación de la edad se ha diseñado a conciencia para sustraerle todas las garantías judiciales del art. 24.1 de la Constitución Española. Es muy sospechoso que un procedimiento en que están implicadas pruebas médicas que afectan a derechos fundamentales de un presunto menor no se radique directamente en sede judicial. Supongo que es más fácil controlar a los fiscales de menores, que responden a una estructura jerárquica que se ancla en el gobierno mismo, que no a jueces independientes. There is something rotten in Denmark. Ustedes lo han leído. La Ley de Extranjería y su Reglamento lo disponen claramente. Meridianamente. ¡Vamos! Que cualquier lector no jurista lo entiende sin dificultad. Este procedimiento solo resulta posible cuando se localice a “un extranjero indocumentado”. No es tan difícil de entender. Indocumentado = sin documentos. Pues no. Ustedes y yo no sabemos leer. Han tenido que venir sucesivos Fiscales Generales del Estado a sacarnos del error. Como todo el mundo sabe, nuestros Fiscales Generales del Estado son ilustres miembros de la Real Academia Española. Por eso, se han irrogado en sucesivos documentos h a c e r una interpretación auténtica de esta expresión. La Consulta 1/2009, de 10 de noviembre, resume mejor que ninguna la profunda capacidad hermenéutica de nuestra Fiscalía. En esta Consulta se lee: “A estos efectos hay que considerar como no documentado, no sólo a quienes carezcan de documentación sino también a quien pretenda acreditar su edad e identidad con documentación presuntamente falsa [...], y a quienes hagan uso a efectos de su identificación de cualquier documento [...] que incorpore datos manifiestamente incorrectos, contradictorios con otras documentaciones, o que no resultan fiables en cuanto a la determinación de la edad, por proceder de países cuyas administraciones no garantizan la certeza o fiabilidad de los datos que sobre fecha, lugar de nacimiento o filiación del interesado se incorporan al pasaporte”. Chúpate esa. Casi nada. Otra tocada de huevos. Tetek mostró su pasaporte. Era un documento oficial. Nadie. Ni uno solo de los Fiscales de este reino, jamás, nunca, se permitió el lujo de dudar de que era un documento original emitido por un Estado soberano extranjero. Ninguno de esos Fiscales tampoco osó pensar ni plantear que su contenido pudiera haber sido falseado o no responder a la verdad. A pesar de todo Tetek fue sometido, sin ninguna explicación, a un procedimiento de determinación de la edad. ¿De donde han sacado estos aprendices de lingüista que Tetek era un “ extranjero indocumentado” ? No les quitaría el título de Fiscales. Les quitaría el certificado de escolaridad. Estoy en el sofá. Leo un post que un fulano ha publicado en el blog colectivo de derechos humanos “al revés y al derecho” de infoLibre sobre un tal Tetek y la determinación de edad de los supuestos inmigrantes menores de edad no acompañados. Solo mi marido me acompaña. Pienso en voz alta ¿No te parece que quien inventó eso de la determinación de la edad tocando los huevos a los chavales debía ser un poco pederasta? No me ha contestado. He vuelto la cabeza hacia él. ¡Coño Jonathan. Nunca me escuchas cuando te hablo! Ha seguido sin contestarme. A lo mejor ha hecho un ligero movimiento de la cabeza en ademán de asentimiento. Hacemos una gran pareja. Tenemos el mismo nivel de comunicación que mis abuelos. Creo que nuestro matrimonio va a durar tanto como el de ellos. Sólo la muerte nos separará. Divorcio mediante. Tetek (III): El origen José Miguel Sánchez La infancia de Tetek son recuerdos de un descampado polvoriento de Yaundé y un terreno mísero donde a duras penas crecen algunas verduras. Él siempre fue el de en medio. Era el mediano de los hijos varones. El terreno familiar estaba frente a la carretera oeste entre otras dos propiedades. Sus tardes las pasaba dando patadas a un balón soñando ser un medio punta. Un día se sorprendió a sí mismo. No había llegado todavía a los doce. Se mantenía sentado dejando caer distraído la tierra entre sus dedos. Estaba pasmado mirando a Jacques. Fue como… Nunca ha sido capaz de describirlo. Era un cosquilleo en el estómago. No el del hambre. Ese es distinto. Se irritó consigo mismo. Salió corriendo. Llegó a casa. Se acurrucó en un rincón. Abrazó sus rodillas. Anduvo varios días cabizbajo. No hablaba. ¡Que no sea verdad Tetek! ¡Que no sea verdad Tetek! Se repitió una y mil veces. Cuando uno se dice eso, todo está perdido. No hay tiempo para la desesperación. Tampoco merece la pena huir. Nadie corre más rápido que su sombra. Es el momento de la estrategia. La inteligencia ha de sacarte adelante. Tetek dejó de tener los ojos llorosos. Su mirada adquirió ese brillo de los que tiene una misión que cumplir. Fueron dos semanas de planificación. Pensaba que mejor en alguno de los descansos en la escuela. Al rato creía que tras el oficio religioso del domingo. Quizás en el descampado. Al día siguiente, ya no estaba tan seguro de qué manera debía hacerlo. Según transcurría el tiempo solo sabía que tenía que hacerlo. Era una obsesión. Sin dormir. Apenas comer. Dejó casi intacto el ndolé que tanto le gustaba. Su madre había hecho un gran esfuerzo para celebrar el 20 de mayo. No pudo aguantar más. Acabó el partidillo de aquella tarde. Supo que había llegado el momento. No era el lugar adecuado. Tampoco el instante propicio. Pero se iba a volver loco. Se acercó a él. Ya no quedaba nadie más. Lo miró fijamente a esos ojos azabache. ¡Qué pestañas! pensó. Jacques le sostenía la mirada. Entre atónito y divertido. Era su mejor amigo. Esas dos últimas semanas su comportamiento le había parecido extraño. Quería saber qué tenía que decirle. Tetek abrió la boca. No articuló palabra. Cerró los ojos. Se acercó. Le dio un beso en la mejilla. Salió corriendo. Tanto pensar cómo iba a decírselo y al final: eso. Un beso. Mierda, masculló entre dientes. Ese día tardó más en llegar a casa. No pudo explicárselo. Vaya reacción estúpida. Al día siguiente la cabeza le estallaba. Eso dijo a su madre. No era mal estudiante. No tenía porque sospechar ninguna treta de su hijo. Si hubiera sido su hermano mayor, lo habría despachado rápido. Estuvo todo el día acurrucado. Se le oía musitar: ¡vaya estupidez! ¡vaya estupidez! Algún día tendría que enfrentarse a lo que había hecho. Mañana no era mejor ni peor. Al amanecer, se lanzó de la cama. Caminó los veinte minutos de distancia hasta el destartalado colegio. Se paró a menos de veinte metros. Observó a su alrededor para comprobar si ya estaba por allí. Una mano en su hombro. Un sobresalto. Un pinchazo en el estómago. Una corazonada. Volver el rostro. Sus ojos. El abrir de una sonrisa. Una mano que toma la suya. Un suspiro. A disimular eternamente. Se veían a escondidas. No era difícil. Tres años de relación. Los murmullos empezaron. Sólo eran rumores. No eran inocentes. El vecino de la familia del Tetek, tras algunos años de inquilinato, había accedido a venderles el terreno. Las inevitables desavenencias. Algo sobre las cuotas. Qué más da. Atacó por el lado más débil. Aprovechó los rumores sobre Tetek. Se dirigió a la Gendarmería. Le denunció. Hechos: le había visto desde su ventana darse un beso con otro hombre. La reacción fue inmediata. Una orden de búsqueda. Bajo una foto de Tetek, un texto nefando. “Es necesario buscar activamente en toda la extensión del territorio nacional, especialmente en el perímetro urbano de la ciudad de Yaundé y sus alrededores al llamado Tetek (sin más detalles). El interesado ha sido objeto de diligencias judiciales por prácticas homosexuales en lugar público. En caso de encontrarle, interpélenle y condúzcanle a un puesto de policía o a la gendarmería más próxima y avisen urgentemente a la Comisaría de Seguridad Pública del Distrito 12 de la Ciudad de Yaundé”. Lo sospechó. Dio un beso a sus padres. Se dirigió a casa de Jacques. Lo avisó de la forma acostumbrada. Fueron donde costumbre. Hicieron el amor. No le dijo nada. No le ha vuelto a ver desde entonces. No pasó demasiado tiempo. Se embarcó en un viaje que le llevó por Nigeria, Níger, Argelia y Marruecos destino a la vieja Europa. Miró la verja en Melilla. Le pareció un muro infranqueable. Europa tan cerca. A la mano. ¡Qué lejos quedas! Mucho después de haberle conocido. Cuando consiguió entender que aquel grupo de compatriotas no era lo único que tenía en España. Entonces, fue cuando le contó aquella historia a mi marido. Quizás por su edad. A lo mejor porque veía en él alguien que también había nacido a muchos kilómetros de distancia. Jonathan le escuchó con atención. Supongo emocionado. Al escuchar su historia, yo intenté evocar como fue mi descubrimiento. Mi primera mirada cómplice. Mi primer beso. Debo ser insultantemente viejo. No los recuerdo. Quién iba a decirlo. Tetek no saltó la verja en busca del dorado europeo. La saltó huyendo del plomo africano. La cárcel o el exilio. Es un refugiado por orientación sexual. El artículo 3 de la Ley 19/2009, de 30 de octubre, establece que “La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país (…)”. Han pasado muchos años. Por fin se ha reconocido legalmente. La persecución por razones de orientación sexual es causa para conceder la condición de refugiado. Ahora queda lo más difícil: que el Ministerio del Interior y, más aún, la jurisdicción española acaben de creérselo. Camerún sanciona penalmente los comportamientos homosexuales. No es el único en el África subsahariana. Pueden leerlo en el Informe anual de 2011 sobre esta zona del mundo del Observatorio para los Defensores de Derechos Humanos. España no sanciona estas conductas. Hasta se permite el matrimonio entre personas del mismo sexo. Está lejos de mostrar la suficiente sensibilidad hacia este problema. Sólo un ejemplo: es reiterada la posición española a inadmitir las solicitudes de asilo instadas por homosexuales con el argumento de que, más allá de la evidencia de su orientación sexual, no acreditan una persecución en concreto por parte de las autoridades del país de origen. En la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional núm. 79/2013, de 17 de enero, puede leerse que “aunque aceptáramos, pese a la total y absoluta falta de prueba, que el recurrente ostentase esa alegada condición de homosexual, no consta tampoco en modo alguno que haya sufrido persecución por razón de la pertenencia a ese colectivo y que, además, esa persecución, que debería haberse manifestado en hechos o conductas concretas a las que tendría que haberse referido la demanda con un mínimo de detalle, sin guardar, como hace, total y absoluto silencio al respecto, provenga de las autoridades de su país, bien por ser los protagonistas de la persecución hacia su persona, bien por evidenciar pasividad o abstención frente a supuestas denuncias que no constan formuladas”. De ese modo, la Sentencia de ese mismo órgano judicial núm. 5349/2012, de 27 de diciembre, sí estimó el recurso presentado al apreciar que el solicitante había fundamentado su solicitud en un exhaustivo y coherente relato de persecución penal avalado, entre otros, por copias de dos citaciones por delitos de organización de una manifestación a favor de los derechos de los homosexuales y práctica de la homosexualidad, la orden de búsqueda por esos mismos hechos y la de detención en ejecución de una sentencia condenatoria. No basta con ser homosexual. No basta con que el comportamiento homosexual esté sancionado penalmente. Es necesario que sea concretamente perseguido por ello. No es nuevo el problema. Como ha recordado ACNUR, en los casos basados en opinión política o religión, se ha sostenido consistentemente que no se puede esperar que una persona suprima sus opiniones políticas o creencias religiosas para evitar la persecución, ya que lo contrario sería contradecir la esencia verdadera de la protección internacional del refugiado (Directrices sobre protección internacional: la «alternativa de huida interna o reubicación» en el contexto del artículo 1A(2) de la Convención de 1951 o el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, 2003). Los temas de orientación sexual son otro cantar. La discusión está siendo interminable en relación con valorar que un homosexual practique con discreción o mantenga oculta, no haciendo ostentación pública, su homosexualidad. ¿Es la discreción del homosexual respecto a su orientación sexual una alternativa legítima para impedir el reconocimiento de la condición de refugiado? ¿Puede hacerse recaer la responsabilidad de la persecución en una supuesta indiscreción en cuanto a su orientación sexual? ¿No implica esta exigencia de “discreción” un estándar discriminatorio frente a los supuestos de persecución por motivos de opinión política o creencias religiosas? Parece que es menos digno ser maricón, que cristiano. El primero tiene obligación de mantener su condición convenientemente guardada en un armario en caso de persecución. Al segundo es una ignominia que se le exija llevar la cruz junto al corazón debajo de la camisa. Por eso, a éste se le otorga la condición de refugiado con el mero hecho de la comprobación de que no se le permitiría practicar sus ritos. Aquel tiene la advertencia de que como puede practicar sus ritos de apareamiento sodomita escondido en las catacumbas que dejaron vacíos los cristianos, todavía no ha llegado el momento de su plena protección internacional. Algún día se avergonzarán de estos razonamientos. Mientras tanto, más dolor. Más sufrimiento. Llamé a Javier Galparsoro, de CEAR-Euskadi. Aquella famosa orden de captura era un documento vital, si decidíamos solicitar el estatuto de refugiado para Tetek. Yo lo sabía. Javier tiene amplia experiencia. Es un hombre sabio. Nadie como él pondera la lucha jurídica con la estrategia social. Su opinión siempre es una visión desde una atalaya distinta. Mira los problemas desde muchos años de experiencia. Les pone un chorro de sensibilidad social. Una gran dosis de rebeldía e inconformismo. Su ingrediente secreto es un toque de mala hostia. Lo que te dice, como buen vasco, es el resultado de un equilibrado cocinado. Dio en el clavo. ¿Has valorado que Tetek lleva ya en España demasiado tiempo? Cierto. Otro de los obstáculos siempre presentes para conceder el estatuto de refugiado es el lapsus desde que se entra en España y se formaliza la solicitud. El Estado es poco receptivo a la necesidad de restablecimiento y reflexión de los perseguidos. La solicitud estaría condenada al fracaso. Me queda un consuelo. Tetek no podrá ser expulsado de España. Aquella orden de detención sirve para acreditar un riesgo cierto de sufrir persecución por razón de orientación sexual. No le dará el estatuto de refugiado. Al menos, impedirá que pueda ser expulsado por su situación de irregularidad migratoria. A Tetek mis tribulaciones jurídicas le dan lo mismo. Aquella orden le alejó para siempre de Jacques. Siente tan lejano el calor de su cuerpo que cree haberlo olvidado. Los que no son nadie (en el Día Internacional de los Refugiados) Javier De Lucas Siguiendo la magnífica metáfora de Ulises ante Polifemo, los periodistas y escritores Nicolás Castellanos Flores y Carla Fibla García-Sala publicaron en 2009 un audiolibro sobre historias de las migraciones, que titularon con esa fórmula: Mi nombre es nadie. El viaje más antiguo del mundo. En puridad, ese viaje no es sólo el de aquellos que conocemos como “inmigrantes económicos”, sino también el de los refugiados, el de los exilados que se ven obligados a abandonar su tierra, su patria, para huir de la persecución. El artículo 1º de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, (aprobada en Ginebra el 21 de julio de 1951 y modificada por el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados de 1967) los define así: “Una persona que, debido a un miedo fundado de ser perseguido por razones de raza, religión, nacionalidad, membresía de un grupo social o de opinión política en particular, se encuentra fuera de su país de nacimiento y es incapaz, o, debido a tal miedo, no está dispuesto a servirse de la protección de aquel país; o de quien, por no tener nacionalidad y estar fuera del país de su antigua residencia habitual como resultado de tales eventos, es incapaz, debido a tal miedo, de estar dispuesto a volver a éste.” Es importante recordar que no se trata de una cuestión humanitaria. El asilo, el derecho con que se responde a la necesidad que viven los refugiados, es mucho más: es, en cierto sentido, el Urrecht que señalara von Zeiller antes incluso d e Arendt, el derecho originario. Los refugiados son la más grave anomalía jurídica desde la concepción más clásica del Derecho: seres humanos sin Estado, en el sentido estricto, outlaws, extralegem, fuera de la ley, de la cobertura de la ley. Y por eso darles asilo no es sólo una cuestión del deber básico de hospitalidad: es mucho más, es reconocerles que incluso los seres humanos que son sólo eso, seres humanos, no ciudadanos de un Estado, deben tener derechos. Por eso, la capacidad de reconocer ese derecho es el test que mide la voluntad política de atribuir a un ser humano el mínimo imprescindible de lo jurídico: sin él, no se tiene nombre, no se tiene derecho a tener derechos. Su negación es la negación misma de la universalidad de los derechos humanos, como sostuvo la filósofa alemana. Dejemos ahora de lado cuestiones conceptuales de indiscutible importancia, como la zona gris que existe entre “inmigrantes económicos” y “refugiados políticos”. Y orillemos también otras discusiones, como la relativa a la insuficiencia de esa noción acuñada en 1951, recuerdo- para dar cuenta de los “nuevos” fenómenos de refugiados, como los denominados refugiados “medioambientales”, las poblaciones que huyen como resultado de desastres naturales (muchos causados por el hombre, claro): terremotos, inundaciones, pero también hambrunas…Vamos a algunos datos y cuestiones básicas. Propongo a los lectores que aprovechemos el pretexto que nos ofrece este día para revisar algunas preguntas elementales sobre los refugiados, y a las que en no pocas veces respondemos con ideas recibidas, tópicos sin fundamento en los datos y que se revelan como asentados prejuicios –fobotipos, se diría-. Por ejemplo, parecería que la opinión pública está convencida de que vivimos una amenaza de invasión de refugiados, que esperarían a las puertas de la UE para poder aprovecharse de nuestra prosperidad, de las garantías que tanto nos ha costado obtener y, por tanto, es necesario ser muy rigurosos y establecer nuestra capacidad de recibirlos sin vernos desbordados, más aún en el contexto de las dificultades provocadas por la crisis y su gestión. ¿Tenemos en Europa un problema de refugiados? ¿y en España? Debemos ocuparnos de ellos? Cómo? Veamos ante todo los hechos. Primero: es cierto que hay cada vez más personas en situación de desplazamiento para encontrar refugio. El informe anual “Tendencias globales” 2012, del Alto Comisionado de la ONU para Refugiados (ACNUR) deja claro que sigue siendo la guerra el factor que provoca más desplazamientos de los que, con carácter general, denominamos refugiados. Lo más destacado de ese Informe son, a mi juicio, dos datos. El primero, que el número de desplazados y refugiados ha alcanzado el mayor nivel desde hace 18 años, en 1994, con más de 45,2 millones de personas desplazadas forzosamente durante 2012, lo que supone tres millones más que en el año 2011, cuando la cifra alcanzaba los 42,5 millones de desplazados y refugiados. De ellos, 15,4 millones fueron refugiados; 937.000, solicitantes de asilo; y 28,8 millones fueron desplazados internos -personas obligadas a huir dentro de las fronteras de su propio país. Los países que generaron más refugiados fueron Afganistán, pues uno de cada cuatro refugiados es afgano; Somalia, con más de 900.000; Irak, con 746.700 y Siria, con 741.400. El segundo, que cuanto más crece la necesidad (porque cada día del año 2012 aparecieron 20.000 refugiados más, esto es, 1 cada 4 segundos: un total de 7,6 millones de “nuevos casos” de desplazados forzosos), más decrece la voluntad política de poner los recursos necesarios. Segundo: no es verdad, y tendremos que repetirlo una vez más, que seamos los europeos quienes albergamos al mayor número de refugiados. Son sobre todo los países en vía de desarrollo los que asumen esa carga. Pakistán es el primero (1,6 millones), seguido de la República Islámica de Irán (868.200). Sólo en tercer lugar aparece un país de la UE, Alemania (589.700), muy poco por encima de Kenia (565.000). La UE recibió en 2012 330.000 solicitudes, de las que 71.000 recibieron una respuesta positiva (algo más de 37000 recibieron el estatuto de refugiado; poco más de 27.000 la denominada “protección subsidiaria” y casi 6500 asilo por consideraciones humanitarias). Lo más interesante es que en sólo cinco países, Alemania (77.540), Francia (60560), Suecia (43865) , Reino Unido (28.175) y Bélgica (28.105), se recibió al 72 % de los demandantes de asilo. Para dejar más claro que no hay tal abrumadora presión de asilantes, baste pensar en la proporción de solicitudes por millón de habitantes que fue, por ejemplo, en Malta de 4.980, en Suecia de 4.625, en Bélgica, a 2.535 o en Dinamarca de 1.085. Tercero: como señala el imprescindible Informe Anual 2013 de la Comisión Española de Ayuda al Refugiado, CEAR, La situación de las personas refugiadas en España, nuestro país está en la cola respecto a la admisión de solicitantes de asilo: en 2012, 2.580 solicitudes, la cifra más baja en 25 años, casi 1.000 menos que el año anterior. De ellas, el mayor número procedía de Siria (255), seguidos por los provenientes de Nigeria (204), Argelia (202), Camerún (121), Costa de Marfil (106) y Mali (102). Para hacernos una idea de la supuesta «presión insoportable», eso supone 55 solicitantes de asilo por cada millón de ciudadanos españoles: comparemos ese dato con los que recordé más arriba en otros países europeos. Pero lo que es más relevante, a esa caída de solicitudes se une el descenso de concesiones: 565, un 8,5% frente al 9,5% de 2011. La pregunta es, ¿por qué no recibimos más refugiados si de hecho existen cada vez más personas con esa necesidad? CEAR señala las mismas razones que los expertos vienen apuntando desde 2008: básicamente, cada vez es más difícil que quienes huyen de persecución y buscan refugio puedan llegar hasta nosotros y, aún menos, que obtengan el reconocimiento del asilo. La externalización de las fronteras ha creado espacios de contención -bajo el cuidado de países que muchas veces no superan el estándar mínimo de respeto de derechos humanos- cada vez más difíciles de superar. Todo ello reforzado por la utilización de la coartada de la crisis para blindar nuestro territorio mediante un incremento del cordón sanitario que lleva a cabo la agencia Frontex. Eso hace que el viaje de los refugiados sea cada vez más largo y peligroso y que caigan cada vez más en manos de las redes de tráfico y explotación de seres humanos. En realidad, como muestra con mucha claridad el informe del Servicio jesuita para refugiados, Protection interrupted, los solicitantes de asilo en Europa topan con una complicada normativa comunitaria, pese a la promesas de un Sistema Europeo Común de Asilo (SECA), sobre todo por el instrumento jurídico básico, el Reglamento de Dublín de 2003 que establece el procedimiento para decidir a qué país le cabe la responsabilidad de examinar las solicitudes de asilo. Hoy por hoy, los candidatos no saben cómo funciona realmente la regulación ni cuáles son sus derechos. Además, es frecuente enviar a estas personas a países de la UE que no ofrecen ni vivienda digna ni servicios básicos, dejando a muchas de ellas sin hogar y en la indigencia. Finalmente, los solicitantes de asilo son detenidos en muchos de los países de la UE, al parecer por el mero hecho de ser un solicitante de asilo. En lugar de acoger, parece que el objetivo básico es disuadir: que pierdan toda esperanza de arribar a Europa. Como en tantas otras ocasiones, pareciera que sólo instituciones como el Servicio Jesuita para los Refugiados, o CEAR, son la única esperanza real para revertir el cruel destino de los refugiados, expresado con tanta lucidez como la que es capaz de expresar la poesía, uno de lo mejores poetas en español, Mario Benedetti: “El mundo es esto / en su mejor momento, una nostalgia / en su peor, un desamparo“. No nos podemos permitir ese desamparo. No podemos ni debemos olvidar que, como hemos visto, el viaje de los “nadie” que emparenta con ese mito fundador de nuestra cultura encarnado por quien así se autodenominara, Ulises, es el de la humanidad misma, el nuestro. Por esa razón, también, el derecho de asilo es un derecho originario. Un derecho que estamos vaciando indebidamente de contenido cuando ponemos a una organización imprescindible como CEAR, al borde de la desaparición. Eso es lo que expone el manifiesto que circula en estos días y que trata de frenar la agonía que sufre esta organización especializada en la atención a los refugiados, como consecuencia en gran medida de los impagos de las Administraciones. En la mano de los poderes públicos está cumplir con sus obligaciones y devolver a CEAR una mínima parte de lo que CEAR aporta, que no es sólo la garantía del derecho de asilo, de la protección de esos “nadie”, sino un elemento clave para que podamos hablar de una democracia, de una sociedad decente. Perder a CEAR es perder en calidad democrática, en decencia: perdemos nosotros, no sólo los refugiados. Dylan y el comisario Rehn (o los derechos sin contexto) Javier de Lucas Tenía el día suelto, que se dice. Y, por qué no, decidió permitirse alguna licencia poética. Mejor aún, musical. Pidió a su secretario que buscara en Google algo de Dylan. Preferentemente algo menos conocido, que diese la apariencia de un experto seguidor del viejo cantautor… y le salió Ballade of a Thin Man, una compleja canción del álbum de 1965 Highway 61 Revisited, protagonizada por un estrafalario Mr Jones. El tono irónico y hasta crítico, quedaría bien, se dijo. Por ejemplo, donde Dylan canta algo así como “algo está pasando por aquí, pero tú no te enteras, Mr Jones!” (Because something is happening here / But you don’t know what it is / Do you, Mister Jones?). Ni corto ni perezoso, colocó esos versos al principio y al final de su post Spanish Sketches A.D. 2013: Can Spain achieve what Ireland and Latvia did?, y lo colgó el 6 de agosto. Un post dedicado esta vez a amonestar a España, ese socio preocupante que, pese a los esfuerzos ímprobos de Mariano -siempre obediente y disciplinado-, debería tener la valentía de dar un paso más en el modelo de equilibrio y reforma de la economía europea por la que tanto se esforzaban los líderes del FMI, al igual que los de la Comisión Europea dirigida por Barroso (él mismo sin duda; incluso el español Almunia…). ¿Cuánto le había dicho Lagarde que recomendaría el FMI a España? Sí, una reducción del 10% de los salarios en dos años sería un buen ejemplo de una meta seria, que permitiera el “tan esperado punto de inflexión”. O sea, una “devaluación interna”, como la que había dado resultados tan exitosos en Irlanda y Letonia, modelo de lo que España debería ser capaz de asumir. Y con argumento nada malo: favorecer el empleo de esos centenares de miles de jóvenes españoles que incrementaban la tasa de desempleo. Sí, decididamente España, como Mr. Jones, tenía que poner el oído: no podían seguir instalados en esas cantinelas del Estado del bienestar, ideologías arcaicas propias de los que no se enteran de que el mundo que cuenta está ya en otra cosa. Pero lo que no cuenta el comisario finlandés son otros datos: por seguir con los modelos que propone imitar, resulta que basta acercarse a los indicadores que más preocupan a los ciudadanos, como el paro y el poder adquisitivo (bien es verdad que esa es una variable que al comisario no le preocupa: ¿acaso mandan algo los ciudadanos?), desmienten semejante optimismo: Irlanda ha pasado del 6,4% de paro en 2008 al 14,7% en 2012 a pesar de haberse estancado en su poder adquisitivo. Y Letonia, del 8% al 14,9% de paro, pero además sus ciudadanos han perdido un 8,9% de capacidad de compra. Aún peor. No es sólo que al buen Olli le parezcan cuentos de vieja eso de la prioridad de los derechos sociales, corazón del modelo social europeo. Es que él mismo tiene un pensamiento más abstracto que el fobotipo que los ingleses achacan a la filosofía alemana, y realiza esa operación tan frecuente que consiste en desvincular los derechos de su contexto. Aunque fue precisamente un descendiente de esa tradición filosófica, Marx, quien puso en evidencia ese pensamiento abstracto en su conocida crítica del concepto burgués de derechos humanos. Es ese planteamiento irreal el que le permite seguir diciendo que sí, que por supuesto tiene la mayor preocupación por los derechos de los ciudadanos, de los trabajadores. Pero habría que recordarle al comisario Rehn, a la Sra Lagarde y demás cabezas de huevo al servicio de sus verdadero amos –que no de los ciudadanos-, que no es así como se garantizan los derechos. El contexto histórico, social, las condiciones concretas, son imprescindibles para medir si la presunta preocupación coincide con la garantía real, efectiva. Y entonces resulta fácil comprobar que nuestro Olli habla de boquilla, precisamente como ese Mr Jones al que critica Dylan. ¿Qué es eso de analogar todos los salarios? ¿De qué salarios habla cuando pide la reducción del 10%? Evidentemente, no del salario de Christine Lagarde (un 10% de 320.000 euros)? Ni del suyo como comisario (un 10% de 250.000 euros)? No son esos sueldos sobre los que se piden rebajas, porque, además, a ellos les incrementan el salario cada año, seguramente por lo bien que lo están haciendo. ¿Sabe el buen Rehn que los 25000 euros -o incluso los 32000 euros -que supondrían en su caso y en el de Lagarde tales reducciones, son más del doble del salario completo medio de un trabajador en España, que apenas llega a 12000 y casi cuatro veces más que el salario mínimo interprofesional? ¿Sabe que cuando habla, pues, de bajar el sueldo un 10 % le está diciendo al trabajador español medio que pierda 1200 euros de sus 12000? Al final habría que reconocer que sí. Probablemente el secretario de Rehn escogió bien dentro del repertorio de Dylan. Pero no para sostener sus argumentos, sino para permitirnos conocer mejor al comisario. Porque ¿quién no le reconocería en la descripción que ofrece Dylan de Mr Jones? ¿No es Rehn alguien que parece sobre todo preocupado por su imagen entre los académicos dominantes (esos que predican el evangelio neoliberal) y por citar de memoria lo política y culturalmente correcto? (you’ve been with the professors / and they’ve all liked your looks / With great lawyers you have / discussed lepers and crooks / You’ve been through all of / F. Scott Fitzgerald’s books / You’re very well read / it’s well known). ¿No podríamos decir que, con su post, Rehn ha entrado como un elefante en una cacharrería o, como dice Dylan de Mr Jones, “you walk into the room / Like a camel”? Quizás habría que recomendarle, por seguir con la canción, que saque su nariz del muro y se ponga unos buenos auriculares para escuchar la realidad. Sí, eso es lo que necesita Rehn. Escuchar de verdad a Dylan y, de paso, releer el ensayo de otro sabio, el texto de Marx sobre La cuestión judía al que me refería más arriba y que nos enseña que, desvinculados de las condiciones reales, esos derechos proclamados como humanos sólo sirven para mantener el espléndido aislamiento de unos pocos, los que se pueden permitir vivir como islas, en un océano de miseria. Que Rehn se ponga auriculares, y escuche lo que le gritan millones de ciudadanos en Grecia, Portugal y España, hartos del despeñadero al que las recetas de las buenas intenciones de Rehn y sus condiscípulos con las que está empedrado nuestro infierno. De otra forma, merecerá el reproche del payaso a Mr Jones: “¿cómo se siente uno siendo un friki?” (“How does it feel To be such a freak ?”). ¡Malditos duelos! Javier De Lucas Como muchos de los que conocen de primera mano la realidad de la inmigración irregular y del laberinto del asilo, escribo desde el hartazgo de escuchar palabras huecas en las declaraciones de tantos prominentes hombres y mujeres que nos gobiernan. Esos que ahora buscan a la prensa para exhibir su compasión y que son los mismos que han rechazado una y otra vez, con prudente realismo y en aras de criterios económicos “racionales”, nuestras críticas ante su ciega política de inmigración y asilo. Por eso, por hipócritas o, aún peor, por cínicos, malditos sean la inmensa mayoría de los duelos, lamentos y condenas que hemos podido leer en estos días, después de la enésima tragedia en las costas de Lampedusa, el pasado jueves 3 de octubre Hay excepciones, sí. La primera, la del papa Francisco, que escogió cuidadosamente Lampedusa para su primera salida del Vaticano, en julio de este año y dejó un un duro e impecable discurso sobre lo que llamó “globalización de la indiferencia”. También la de la alcaldesa Giusi Nicolini, que harta de entierros sin nombre y de lamentaciones vanas, escribió a Bruselas para preguntar hasta dónde tenían que ampliar su cementerio sin que La UE se decidiera a actuar. Y que contestó al cínico vicepresidente Alfano conminándole a venir a enterrar a los muertos, cuando éste pretendió erigirse (¡¡habrase visto desvergüenza!!) en portavoz de la necesidad de “otra” consideración de la policía migratoria. Por lo que se refiere a la prensa, entre mucha basura y no poca crónica de rutina, me parecen destacables tres testimonios: el artículo en La Stampa de Domenico Quirico “Sul molo de Lampedusa a contemplare la norte”, (se puede encontrar traducción italiana en El País: “De nuevo en el muelle de la muerte”); el de Juan Luis Sánchez, “Asalto o vergüenza: en qué quedamos”; y el de Sami Naïr, “Morir en Lampedusa”. Los tres ponen de manifiesto algo que me parece imprescindible. Hay relación de nexo causal entre esas tragedias y las políticas migratorias de los países de la UE, empeñados en un modelo basado en el control “hidráulico” (tantos entran como puestos de trabajo disponibles y necesarios; ni uno más. Y a los que “se cuelan” hay que echarlos de inmediato), y obsesionado con la lucha contra la inmigración ilegal, pero no tanto con las causas reales de los movimientos migratorios. Y es que resulta insoportable la contradicción de estar empeñados en difundir discursos xenófobos y racistas que predican una Europa asediada por las amenazas de las hordas del tercer mundo, discursos que inspiran la construcción de muros y la vigilancia de los mares con cañoneras (como exigía el ministro Marone, compadre del hoy compungido Alfano) y luego soltar la lágrima por los muertos. Porque estos muertos no son los primeros. Baste pensar en qué han quedado en las aguas y orillas de Lampedusa más de 8000 cadáveres desde 1990: los cómputos más fiables hablan de más de 17000 en los últimos diez años en toda Europa: basta examinar por ejemplo el dossier “Muertos en las fronteras de Europa: un éxodo letal”, o, de la misma ONG, la lista de refugiados muertos en las fronteras europeas. Para quien esté interesado en las cifras en nuestro país, es decir, para las víctimas en el Estrecho y en el viaje desde las costas de África Occidental a Canarias, son imprescindibles los informes anuales “Los derechos humanos en la Frontera sur”, elaborados por la Asociación por Derechos Humanos/Andalucía, APDHA. En el desastre del día 3 en Lampedusa hablamos quizá de más de trescientos muertos, puesto que sólo se ha rescatado con vida a 155 de los aproximadamente 500 pasajeros. 500 hombres, niños y mujeres (algunas de ellas embarazadas) que, en su mayoría (salvo los procedentes de Siria) han recorrido más de 4.000 km en s u huida de la guerra en Somalia y del caos en Eritrea, de la miseria aquí y allá. Más de 300 muertos. Un listón paradójica y tristemente demasiado alto como para que los próximos naufragios –que llegarán- alcancen atención mediática. Pero no pasa nada. Las lamentaciones se producen como si se tratase de muertes naturales o de crueles designios del destino. No podemos, no debemos aceptarlo. El hartazgo y la rabia que nos llena a muchos de nosotros no es el de la impotencia ante desastres “naturales”, tan lamentables como inevitables. Lo diré: esas muertes son homicidios, si no algo peor. Y hay responsables. Hablemos de ellos. Y no sólo para decir que malditos sean. Malditas, sí, las autoridades nacionales –las italianas en este caso-, que hacen leyes que convierten a inmigrantes irregulares y necesitados de asilo en presuntos delincuentes. Hagamos algunas preguntas: ¿Alguien ha reparado en el hecho de que forman parte del actual Gobierno italiano (ese que, al decir de algunos prudentes opinadores, sería una esperanza para la izquierda por haber vencido a Berlusconi) un vicepresidente –Alfano- y varios ministros del partido que respaldó la ley Fini-Bossi que significó en 2002 el establecimiento de la inmigración irregular como delito y la penalización de la ayuda a los inmigrantes irregulares? ¿Alguien ha tenido en cuenta que esa ley, que el mismo “renovador” Gobierno Letta no ha derogado –ni entraba en sus planes; veremos ahora, ante la conmoción de la opinión pública- es muy probablemente la razón de que los tres pesqueros que no auxiliaron al buque en llamas podían haber sido multados (incluso con penas de prisión) en caso de haberlo hecho? No es esa ley una violación flagrante de las viejas leyes del mar, como muestra Terra ferma, la película de Emmanuele Crealese de 2011? ¿Qué grado de cinismo permite a ese Gobierno declarar que dará la nacionalidad póstuma a los muertos para enterrarlos como ciudadanos italianos –europeos- y así “cumplir al menos de esta manera su sueño”, sin vomitar por ese gesto de asqueroso paternalismo? Hay toneladas de dignidad mayor en las miles de tumbas sin nombre, que no en estos entierros “oficiales” para “buenos muertos europeos”. No es falta de caridad. ¡Son delitos, estúpidos! Javier De Lucas La repetición de naufragios en las costas italianas en apenas siete días, con un elevadísimo número de víctimas (331, el 3 de octubre; 50, el día 11) ha dado pie a toda suerte de lamentaciones. También de los responsables de las políticas migratorias y de asilo y de sus instrumentos legales, tanto los italianos como los de la UE. Ya hemos comentado ( Malditos duelos!) que esas lágrimas de cocodrilo ofenden la dignidad de las víctimas y de todos nosotros. No escribo para insistir en esa vergüenza. Ahora quisiera llamar la atención del lector sobre una omisión gravísima y dos malentendidos o, peor, dos sofismas que, a mi juicio, lastran buena parte de las discusiones que se están produciendo y dejan al rey, a esos políticos, desnudos. Pero también a no pocos medios de comunicación. L a omisión es la que permite que sigamos discutiendo si son galgos o podencos, si son la UE, Italia, Malta, los pescadores, los isleños, quienes deben actuar. No. Quienes no socorren a los náufragos son delincuentes, porque violan la ley. Porque, si son delincuentes o criminales (según la conducta) los ciudadanos que infringen un precepto jurídico vigente, también lo son los políticos responsables de que la UE y/o sus Estados miembros violen una norma jurídica vigente. Y lo son con agravante quienes impiden a los simples ciudadanos que la cumplan. Esta es la cuestión. Dejemos de hablar de humanidad, de piedad, de solidaridad. Estamos ante una ofensa jurídica y de primer orden, que exige el establecimiento de responsabilidades y las correspondientes sanciones, para evitar el veneno de la impunidad, para evitar el desánimo ciudadano que acaba por metabolizar este horror, porque no hay nada que hacer y los telediarios no informarán más hasta que no suceda otro que supere la cifra de 331 muertos. Hay que dejar claro que se trata de delitos que exigen castigo. La UE, a través de la obsesiva función de control represivo atribuida a Frontex y también los Estados, como Italia, Malta o España, parecen olvidar en tantísimas ocasiones que, frente a esos náufragos, hay un deber jurídico prioritario de asistencia, impuesto secularmente por las más viejas leyes del mar y hoy por el complejo de Tratados del Derecho internacional del mar. En su origen, insisto, hay normas consuetudinarias básicas que están, por ejemplo, por encima de la ley Fini-Bossi (como recordaba el abuelo de Filippo, el pescador protagonista de una película no precisamente descarnada pero oportuna, Terra Ferma, el film de 2011 de Emmanuele Crealese). Pero, hoy, debemos hablar de violación de obligaciones jurídicas vigentes. Sobre este punto, aconsejo la lectura del pronunciamiento de ACNUR en 2002, Background note on the protection of asylum-seekers and refugees rescued at sea y, sobre todo, del a mi juicio determinante trabajo de Daniel Oliva, Derecho del mar e inmigración irregular. En efecto, Oliva, tras recordar que “existe un consenso acerca d e la obligación de todo buque, sea cual sea su situación, características y localización, sobre la necesidad de concentrarse en salvar vidas de los náufragos o inmigrantes en peligro en el mar“, fundamenta esa tesis en un análisis impecable del complejo de tratados de Derecho internacional del mar: así lo exigen, explica, artículos como el 98.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (Convención de Montego Bay), de 10 de diciembre de 1982, que se complementa con lo dispuesto, entre otros, en los párrafos 2.1, 10 y 13.2 del Convenio Internacional sobre búsqueda y salvamento marítimo (Convenio SAR, versión 1979), y, por ejemplo, en la regla 33.1 del Convenio internacional para la seguridad de la vida humana en el mar (Convenio SOLAS). En el último decenio se ha concretado y especificado la obligación de auxilio exigible de los capitanes de buques y de los propios Estados mediante enmiendas a esos Tratados, así como la obligación de los Estados de ofrecer un lugar seguro a los supervivientes. Y aún se ha producido una mayor concreción a través de las denominadas Directrices respecto de la actuación con personas rescatadas en el mar, incluidas en la Resolución MSC.167 (78) del año 2004, del Comité de Seguridad Marítima, cuyo origen se encuentra en el lamentable episodio vivido en 2001 por el buque de pabellón noruego Tampa, que rescató a 433 solicitantes de asilo que se encontraban en peligro en un barco frente a las costas australianas y al que negaron el desembarco Australia e Indonesia. Pero hay más. A mi juicio, el terco desconocimiento de esas obligaciones, al que da cobertura en buena medida el tono adoptado en no pocas informaciones de las que nos sirven los medios de comunicación (que insisten en la dimensión “humanitaria”, “trágica”, que garantiza el prime time) se ampara en dos sofismas. El primero de ellos es la insistencia en hablar de “tragedia de la inmigración”. No. En buena medida, las víctimas de estos naufragios s o n refugiados, porque son gentes que huyen de Estados fallidos, de guerras civiles, de situaciones en las que no están garantizados los derechos más elementales: Eritrea, Somalía, Siria o Mali. Pero pronto podría ser Libia, otra vez. Y quizá –sería terrible- Túnez y Egipto. ¿Eritrea? Sí, Eritrea. Basta leer los informe dedicados a Eritrea en The Economist: por ejemplo, el específico sobre la llegada de eritreos a Lampedusa, Eritrea: Why they leave?, o los que explican la evolución política de ese país: Eritrea: A State of Siege , o Eritrea. Robocal Revolution, que dejan claras las razones del éxodo que ha llevado a huir a decenas de miles de eritreos, muchos más a otras zonas que no son países europeos, como 125000 a Sudán, 87000 a Etiopía, 40.000 a Israel. Desde esa antigua colonia italiana huyen hasta esos países y también hasta Lampedusa, huyendo de un país que se ha convertido en un campo de concentración peor que Corea del Norte. Refugiados, pues, como lo son los que llegan de Siria, un contingente cada vez más importante. Que sean inmigrantes o refugiados no es cuestión baladí. No, desde luego, porque cambie la gravedad de la tragedia según se trate de unos u otros. Pero es que esta confusión desnuda un dogma de aquellas políticas. Un dogma que se revela como un sofisma basado en prejuicios. En efecto, la doctrina oficial reza que los inmigrantes son económicos, se desplazan sobre todo por razones laborales. Mientras que los refugiados se ven forzados al abandono de su país por razones de persecución política. Pues bien, la UE y la mayor parte de sus Estados miembros han tratado de regular la llegada y estancia de los primeros según los términos de coste/beneficio y de acuerdo con lo que se ha dado en llamar un modelo de vasos comunicantes. Que lleguen sólo tantos como necesitamos en función de la demanda del mercado y sólo mientras los necesitamos y produzcan beneficio. Ni uno más: las cifras han de cuadrar. Respecto a los refugiados, comoquiera que aparecen sólo como coste, como una carga, la política ha consistido en estrechar cada vez más las condiciones que permiten solicitar el asilo en territorio de la UE. Estos, simplemente no pueden llegar hasta nuestro paraíso, de modo legal. Se lo hemos hecho imposible: no queda más que tratar de llegar a la frontera, como sea. Y aún a los que llegan no les dejamos manifestarse como tales: les encerramos en campamentos en condiciones infrahumanas, como en Lampedusa y les tratamos como inmigrantes ilegales que han de afrontar multas de hasta 4000 euros y expulsión… En uno y otro caso, se sostiene, la prioridad de prioridades es el control, la vigilancia. Esa es la naturaleza de FRONTEX. Se trata de fortalecer las fronteras, incluso de deslocalizarlas, al llevarlas a países terceros aunque no sean nada fiables en materia de derechos humanos: Marruecos, Libia. Por eso, el esfuerzo se concentra en controlar la inmigración ilegal, sus redes. Y también, en evitar el mal uso de la vía de asilo por parte de quienes sólo son inmigrantes. El cierre, el blindaje de esas fronteras (Ceuta, Melilla, Malta, Sicilia y sus islas, o Evros y las del Egeo) tiene como consecuencia el encarecimiento del viaje clandestino y el cambio de las rutas. La mayoría de los refugiados, hoy, hacen de media más de 4000 kilómetros para llegar a los mismos puertos en los que se amontonan los inmigrantes a la espera del salto. Y una proporción importante (casi 20000 en los últimos 10 años) mueren en el intento, (puede verse el dossier de Libèration). Porque estas dos catástrofes ante Lampedusa son sólo otros dos episodios más. Pues bien, como consecuencia de lo anterior, queda desnudo el segundo sofisma, el de quienes sostienen que estamos ante un problema humanitario o de altruismo y que, en tiempos de crisis, la capacidad solidaria, la generosidad, es limitada. Europa (Italia, España) no pueden cargar con toda la miseria del mundo, nos dicen. Ya hacemos bastante. Pero eso no es verdad. No sólo es que nuestra omisión es culpable porque no garantizamos la vida, que es nuestro deber elemental, como recordaba el vicealcalde de Lampedusa, Damiano Sferlazzo, escandalizado por e s e abandono de la “cultura de la vida”. En el caso de los refugiados, es que estamos hablando de violación de obligaciones jurídicas específicas, lo que debería tener importantes consecuencias jurídicas. Porque hay que recordar que, frente a quienes buscan asilo, todos los países europeos, la propia UE, tienen obligaciones jurídicas cuyo incumplimiento debe dar lugar a la exigencia de responsabilidades materiales, nada simbólicas. Obligaciones que emanan ya del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 de la ONU (por ejemplo, los artículos 5 y 6) y que se han concretado posteriormente: por ejemplo, la obligación de non refoulement, de no rechazo de quienes demandan asilo, que impone el artículo 33.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Estatuto de los Refugiados de 28 de julio de 1951, completada por el Protocolo de 31 de enero de 1967, tal y como ha sido precisada por la Opinión consultiva sobre la aplicación extraterritorial del principio de no devolución en virtud de las obligaciones contraídas por los Estados Parte de la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y su Protocolo de 1967. Y por si se quiere más, habría que recordar que la violación de este deber infringe lo dispuesto en el artículo 3 de la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes de 10 de diciembre de 1984. Concluyo. Nosotros, los ciudadanos, tenemos la obligación de denunciar que los Estados que sostienen estas políticas migratorias y de asilo no merecen ser llamados democracias, ni aun Estados de Derecho. No respetan el núcleo del Derecho, los derechos humanos básicos. Violan leyes propias (las Convenciones internacionales de refugiados o del Derecho del mar, que han ratificado y están incorporadas al Derecho interno) y al hacerlo, son delincuentes. Hay que exigirles responsabilidades. Hay que exigir una modificación de las políticas de inmigración y asilo que llevan a estas conductas criminales, por antijurídicas, culpables y punibles. En caso contrario, estamos cediendo a la lógica de la barbarie… somos nosotros los bárbaros. Una oportunidad perdida Manuel Atienza La lectura, hace unos días, de un artículo de Mario Vargas Llosa, “Los parias del Caribe”, me ha llevado a interesarme por una reciente sentencia del Tribunal Constitucional de la República Dominicana que está causando -y con razón- un considerable revuelo. La decisión del alto tribunal del pasado 23 de septiembre (168/13) niega la nacionalidad dominicana a los hijos de inmigrantes irregulares y ha merecido, por parte del gran escritor peruano, juicios de una extremada dureza. Así, califica la sentencia de “aberración jurídica”, “inspirada en las famosas leyes hitlerianas de los años treinta”, de “paralogismo jurídico”, etc. Y de quienes la dictaron afirma que “a la crueldad e inhumanidad de semejantes jueces se suma la hipocresía”; aunque señala también que “los dos jueces disidentes” del tribunal “salvaron el honor de la institución y de su país oponiéndose a una medida claramente racista y discriminatoria”. ¿Tiene razón Vargas Llosa al descalificar de esa manera al tribunal y a la sentencia? Mi respuesta, después de haber leído con detalle la justificación de la decisión (de unas 150 páginas), es que sí; lo que prueba, por cierto, una vez más, que el sentido común, el sentido de la justicia y la técnica jurídica no pueden ir por caminos muy separados. O sea, que no hace falta ser un experto en Derecho para darse cuenta de que ciertas decisiones de los tribunales, simplemente, no pueden tener cabida en nuestros ordenamientos jurídicos porque, si la tuvieran, el Derecho de los Estados constitucionales no podría ser considerado como una institución, una práctica, racional encaminada a la obtención de decisiones razonablemente justas. Hay, ciertamente, algunas cuestiones de detalle, de precisión jurídica, que podrían aducirse en relación con ese artículo, pero ninguna de ellas reviste verdadera importancia. Yo diría que la principal corrección a introducir es que los miembros disidentes del tribunal no fueron “dos jueces”, como afirma Vargas Llosa, sino “dos juezas”, lo cual podría tener algún significado cuando se advierte que, de los trece magistrados firmantes de la sentencia, sólo tres eran mujeres. Por lo demás, el voto disidente de una de ellas, Katia Miguelina Jiménez Martínez, es un notable ejemplo de argumentación jurídica: un modelo de buena técnica jurídica al servicio de una causa justa. Lo que no puede decirse del voto mayoritario, por más que deba reconocerse en el mismo un buen oficio jurídico pero, ay, encaminado a justificar lo injustificable. Y pasemos ya de las (des)calificaciones al análisis. El caso El caso había sido planteado por una mujer, Juliana Deguis Pierre, hija de padres (braceros) haitianos, pero nacida en la República Dominicana, en 1984, y que había vivido siempre en este último país; como escribe Vargas Llosa: “nunca ha salido de su tierra natal. Jamás aprendió francés ni créole y su única lengua es el bello y musical español de sabor dominicano”. En el año 2008, provista de su acta de nacimiento, solicitó por primera vez su cédula de identidad y electoral, pero las autoridades (la Junta Central Electoral) no sólo le denegaron esa petición, sino que le quitaron el acta de nacimiento por entender que la misma se había expedido de manera irregular, “porque sus apellidos son haitianos”. Juliana Deguis Pierre recurrió entonces la decisión ante los tribunales alegando que la misma vulneraba sus derechos fundamentales y solicitando en consecuencia que se le entregase el acta y la cédula, pero no consiguió su propósito. El caso llegó finalmente, en revisión de la sentencia de amparo, ante el Tribunal Constitucional que, en lo esencial, ratificó las anteriores decisiones por entender que Juliana Deguis Pierre no cumplía con las condiciones para obtener la cédula de identidad y electoral establecidas por el Derecho dominicano. Los argumentos del tribunal Más en concreto, los pasos que constituyen el razonamiento central del tribunal vendrían a ser estos: 1) La norma aplicable al caso es el artículo 11.1 de la Constitución de la República Dominicana de 1966 que establece que son nacionales dominicanos: “Todas las personas que nacieren en el territorio de la República, con excepción de los hijos legítimos de los extranjeros residentes en el país en representación diplomática o los que estén de tránsito en él”. 2) Se plantea entonces un problema de interpretación en relación a cómo haya de entenderse la expresión “los que estén de tránsito en él”, y el tribunal acude, para resolverlo, a una ley de inmigración de 1939, que hace una clasificación de extranjeros entre inmigrantes y no inmigrantes; a su vez, dentro de esta última categoría, la ley incluye cuatro grupos de personas: los visitantes en viajes de negocios, estudio, recreo o curiosidad; las personas que transiten a través del territorio de la República en viaje al extranjero; las personas que estén sirviendo algún empleo en naves marítimas o aéreas; y los jornaleros temporeros y sus familias. La clasificación tiene una consecuencia muy importante, pues los extranjeros inmigrantes “pueden residir indefinidamente en la República”, mientras que la ley establece que “a los no inmigrantes les será concedida solamente una admisión temporal”; es más, en relación con la última subcategoría de no inmigrantes, la de los jornaleros temporeros, la ley precisa que “serán admitidos en el territorio dominicano únicamente cuando soliciten su introducción las empresas agrícolas y esto en la cantidad y bajo las condiciones que prescriba la Secretaría de Estado de Interior y Policía, para llenar las necesidades de tales empresas y para vigilar su admisión, estadía temporal y regreso al país de donde procedieron”. 3) La expresión de la Constitución de 1966, “los [extranjeros] que estén de tránsito en él [en el país]” hay que entender entonces que significa los extranjeros “no inmigrantes”. 4) A esta última categoría pertenecen los padres de Juliana Deguis Pierre, que eran unos de esos “jornaleros temporeros”. 5) Por lo tanto, Juliana Deguis Pierre cae dentro de la excepción señalada por el artículo de la Constitución de 1966: ella no es nacional dominicana. A ese argumento central, el tribunal añade algunos otros que juegan, por así decirlo, un papel de refuerzo. Los más importantes parecen ser los siguientes: 1) En el caso de las niñas Yean y Bosico contra República Dominicana, la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenó, en 2005, a este país por haber violado el derecho a la nacionalidad y a la igualdad ante la ley (las niñas eran también hijas de haitianos a las que se había negado la nacionalidad dominicana), pero esa decisión se habría basado en una serie de errores: haber confundido la categoría de “extranjeros transeúntes” con la de “extranjeros en tránsito”; no haber tenido en cuenta que, en materia de nacionalidad, “los Estados deben contar con un nivel de discrecionalidad importante” o, dicho de otra manera, que aquí debería jugar el concepto de “margen de apreciación” (a favor de los Estados) introducido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; no haber tenido en cuenta tampoco que esa categoría de “extranjeros en tránsito” no es privativa del Derecho dominicano, sino que figura también en el Derecho colombiano y en el chileno. 2) La decisión del tribunal constitucional en el caso de Juliana Deguis Pierre (como en el de las niñas Yean y Bosico) no supone convertir a esas personas en apátridas, puesto que, según el Derecho haitiano, ellas tendrían derecho a obtener esa nacionalidad. 3) Tampoco se estaría aplicando retroactivamente el Derecho, esto es, lo que toma en cuenta el tribunal no es la categoría (que figura en una ley de 2004 y en la Constitución de 2010) de “extranjeros que residen ilegalmente en el territorio dominicano” sino, como hemos visto, la de “extranjeros en tránsito” de la Constitución de 1966. 4) Y menos aún podría aducirse que a Juliana Deguis Pierre se le estaría privando de un derecho (la nacionalidad dominicana) que se le habría reconocido en el acta de nacimiento, porque la misma se habría expedido irregularmente; como dice la sentencia recurrida en revisión: “los hechos ilícitos no pueden producir efectos jurídicos válidos a favor del promotor ni del beneficiario de la violación”. Análisis de estos argumentos Empecemos entonces por examinar la solidez de estos últimos argumentos. El primero supone, por un lado, cometer la falacia de evadir la cuestión, puesto que la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene fuerza vinculante para los tribunales (para todas las autoridades) de los países que han firmado la Convención, y éstos no pueden dejar de aplicarla porque discrepen de la misma, por más que sus discrepancias pudieran basarse en buenas razones. Pero es que además, y por otro lado, esas razones aducidas por el tribunal son realmente muy malas razones. La supuesta confusión entre “extranjeros transeúntes” y “extranjeros en tránsito”, de haber existido, no juega ningún papel relevante en la argumentación de la Corte interamericana. Lo que sí es relevante, y lleno de sentido, es el criterio establecido por este último tribunal, según el cual, “para considerar a una persona como transeúnte o en tránsito, independientemente de la clasificación que se utilice, el Estado debe respetar un límite temporal razonable, y ser coherente con el hecho de que un extranjero que desarrolla vínculos en un Estado no puede ser equiparado a un transeúnte o a una persona en tránsito”. Por lo demás, el concepto de “margen de apreciación”, tal y como lo usa el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (y como lo usaría cualquier persona razonable), tiene, naturalmente, sus límites; para hablar claro, puede entenderse que un país establezca, amparándose en esa idea, medidas migratorias más estrictas que otros, pero no podría aceptarse que una de ellas consistiera, por ejemplo, en discriminar por razón de raza o de sexo. Y por lo que se refiere a la última de las razones, a la de que “otros también lo hacen”, parece obvio que no puede ser una buena razón si lo que hacen estuviera mal; pero es que, además, todo hace pensar que el Tribunal Constitucional dominicano se equivoca al pensar así y comete, ahora, una nueva falacia, la de la equivocidad: pues lo injustificado no es usar el criterio de estar de paso en un país o no estar domiciliado en él para negar la nacionalidad a alguien, sino entender que una persona que ha nacido y vivido toda su vida (en el caso de la mujer de la sentencia, casi 30 años) en un país, esté “en tránsito” en el mismo o se le niegue la posibilidad de tener en él un “domicilio legal”; y, por lo que se puede leer en la sentencia, ni Colombia ni Chile (pero sí la República Dominicana) estarían en esa situación. En fin, el resto de los que he llamado “argumentos de refuerzo” no merecen tampoco mucho más crédito que el anterior. Por lo que se refiere a que las personas (varios cientos de miles) a las que se les estaría negando la nacionalidad dominicana no quedarían apátridas, es inevitable recordar lo que decía Vargas Llosa, respecto a la crueldad, inhumanidad e hipocresía que destila la sentencia. Pues, obviamente, no se trata aquí de una cuestión formal, de que a alguien se le pueda calificar de una u otra forma, sino de una cuestión sustantiva, de si a alguien se le coloca o no en una situación de vulnerabilidad; tiene por ello toda la razón una de las juezas disidentes cuando, en su fallo, escribe: “se promueve [con la sentencia de la mayoría] la condición de apátrida de la recurrente Juliana Deguis, por cuanto ésta tendría que someterse a un procedimiento cuya duración la dejaría desprovista de personalidad jurídica y vulnerable, situación que se agrava pues la recurrente no tiene ningún vínculo con Haití, y está siendo no sólo desnacionalizada, sino forzada a ser haitiana”. Sobre si se está aplicando o no retroactivamente el Derecho, el tribunal estaría también incurriendo en una especie de quid pro quo: pues lo importante, en materia de derechos fundamentales, no es si el Derecho se está aplicando retroactiva o irretroactivamente, sino si se está aplicando el Derecho (las normas -y la interpretación de las mismas-) más favorable para la protección y tutela del derecho de que se trate. Y sobre el uso del principio de que “nadie puede obtener provecho como consecuencia de un acto ilícito suyo” no queda de nuevo más remedio que volver a recordar la triada de los epítetos (crueldad, inhumanidad e hipocresía) traídos a colación por el escritor peruano: ni Juliana ni sus padres (que no habrían presentado sus cédulas de identidad al inscribirla en el registro) cometieron ningún ilícito sino que, en todo caso, la irregularidad habría que atribuírsela a las autoridades del país; de manera que el principio que en realidad se estaría aplicando aquí es el de que “los individuos son responsables por las irregularidades –se trate o no de actos ilícitos- cometidas por las autoridades”. Pero, con todo, lo peor, el punto más débil de la sentencia, no está ahí, sino en lo que he llamado el argumento principal. Y lo está porque, para interpretar el artículo 11 de la Constitución de 1966, el Tribunal Constitucional apela, como hemos visto, a las clasificaciones de extranjeros establecidas en una ley de 1939 sin darse cuenta, al parecer, de que las mismas implican una clara discriminación hacia las personas de una cierta condición, e integran un caso que podría denominarse “de libro” de lo que supone atentar contra el principio de dignidad humana. Un principio esgrimido en los dos fallos de las juezas disidentes que se refieren para ello a diversos artículos de la Constitución vigente en la República Dominicana, la cual considera a este principio –o a este valor- como el fundamento de todos los derechos fundamentales. Pues bien, si el lector vuelve ahora a leer (quizás ni siquiera haga falta, pues lo recordará) lo que esa ley decía sobre las condiciones de admisión de los jornaleros temporeros en la República Dominicana no tendrá ninguna dificultad para darse cuenta, a sensu contrario, de lo que Kant entendía por respetar la dignidad humana, por reconocer a alguien como persona: tratarle como un fin en sí mismo y no como un simple instrumento al servicio de otros, en este caso, al servicio de las empresas agrícolas. Y ese atentado contra la dignidad se plasma –podríamos decir, normativamente- en el trato discriminatorio que supone incluir en una misma categoría, considerar como iguales a efectos de obtener la ciudadanía dominicana, a grupos de personas que están en condiciones muy distintas; o, mejor dicho, las tres primeras subcategorías de los “extranjeros no inmigrantes” obedecen a un mismo principio (son individuos que no tienen arraigo en el país), mientras que en relación con la cuarta (la de los jornaleros temporeros) la razón para incluirlos ahí es otra muy distinta: son individuos arraigados en el país (hasta el punto de que han podido nacer en él y haber vivido en el mismo durante décadas) pero a los que, simplemente, no se desea reconocer como ciudadanos, como iguales. El propósito de discriminación no podría estar más a las claras. Conclusión Pues bien, si la República Dominicana es un Estado de Derecho, un Estado constitucional, parece obvio que no puede considerarse como Derecho válido de ese Estado a ninguna norma (o interpretación de una norma) que implique un trato discriminatorio e indigno. Dicho si se quiere de manera más técnica: la “regla de reconocimiento” del Derecho dominicano nos dice que es Derecho válido en ese país las normas contenidas en su Constitución (de 2010), las dictadas posteriormente de conformidad con lo ahí establecido, y las existentes con anterioridad, en la medida en que no hayan sido explícitamente derogadas o bien se opongan a lo establecido en la Constitución. Que una ley promulgada durante los ominosos gobiernos de Trujillo (gobernase formalmente él o alguien que obedeciese a sus dictados) y en un momento de auge de las leyes raciales en el mundo contenga elementos contrarios a los más elementales derechos humanos no puede constituir, desde luego, una sorpresa para nadie. Lo que sí resulta chocante es que eso no lo hayan advertido once magistrados de un tribunal constitucional cuyo rol fundamental es precisamente el de velar por la constitucionalidad de las leyes. Alguna vez he pensado que ser miembro de un tribunal constitucional supone tener una gran fortuna moral, pues sitúa a la persona que desempeña esa función en una posición privilegiada para hacer justicia. Es por ello triste constatar que once de los trece miembros del Tribunal Constitucional de la República Dominicana han dejado pasar esa oportunidad de actuar no de manera heroica, sino en conformidad con lo que el Derecho y la justicia requeriría. Toda una oportunidad perdida. ¿Por quéyo, agente? Identificaciones policiales y perfil étnico José Antonio García Saez El pasado viernes 22 de noviembre se presentó el informe sobre Identificación policial y perfil étnico en España, elaborado por investigadores del Institut de Drets Humans de la Universitat de València y de la Universidad de Oxford. En el acto nos reunimos académicos, fiscales, policías y miembros de ONG para discutir sobre el asunto. ¿Por qué, como muestra el Informe, la policía para e identifica en la vía pública diez veces más a los gitanos que a los payos? ¿Por qué a los magrebíes siete veces más que a los blancos? ¿Por qué a los extranjeros tres veces más que a los nacionales? ¿Qué podemos hacer para que esta situación, que rompe el principio de igualdad, cambie? Un día antes de la celebración del seminario, la prensa daba a conocer que la policía acudía a las puertas del centro social de la ONG Valencia Acoge en busca de inmigrantes sin papeles , parando únicamente a las personas que respondían a determinadas características físicas. Y ello a pesar de que la propia Dirección General de Policía, a través de la Circular 2/2012, de 16 de mayo, prohibió los cupos de identificación o detención de extranjeros y las actuaciones masivas o indiscriminadas basadas únicamente en criterios étnicos. Tras múltiples denuncias de las organizaciones sociales, del Defensor del Pueblo y de distintos organismos internacionales (recuérdese la resolución del Comité de Derechos Humanos por el caso Williams Lecraft), dicha Circular puede ser claramente interpretada como el reconocimiento implícito por parte del Estado español de la práctica de identificaciones policiales basadas en el perfil étnico. El problema planteado por Juvenal de quis custodiet ipsos custodes, quién vigila a los vigilantes, quién controla a los que controlan, es tan antiguo como la propia organización social. Somos libres porque somos siervos de la ley, porque nos sometemos por igual a unas mismas normas, nos dice la teoría política clásica desde Cicerón. En un Estado democrático de Derecho esa sumisión, sin embargo, no es una sumisión sin condiciones: por un lado los ciudadanos, a través del voto, participan idealmente en la elaboración de la ley a la que están sometidos; por otro lado, quien ejerce el poder lo hace también sometido a la ley. La esencia del Estado de Derecho consiste, precisamente, en que todo ejercicio del poder está siempre sometido al Derecho y (al menos en la versión del Estado constitucional) a los derechos. Nunca cabe, por lo tanto, un ejercicio absoluto del poder por ninguno de los órganos del Estado. Aunque sometidos a la ley, los policías, como los jueces, o como cualquier funcionario, se ven obligados continuamente a tomar decisiones; y esas decisiones implican en no pocas ocasiones un inevitable margen de discrecionalidad. Hay que confiar en la policía —reclamaba un directivo de la Escuela Nacional de Policía durante el acto de presentación del informe—, porque es inevitable que el policía tome decisiones discrecionales en el ejercicio de su tarea de velar por la seguridad pública. En efecto, el artículo 20 de l a Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana 1/1992, otorga a los agentes de policía la potestad de requerir la identificación “siempre que el conocimiento de la identidad de las personas requeridas fuere necesario para el ejercicio de las funciones de protección de la seguridad”. La ley no especifica mucho más para regular esta potestad. Ahora bien, es necesario recordar una idea nada novedosa: discrecionalidad no es arbitrariedad. Dentro del margen que le otorga la ley, un órgano estatal puede tomar una decisión u otra, pero lo importante es que esa decisión se encuentre suficiente y adecuadamente justificada. Un juez podrá condenar a quien ha cometido un homicidio a 10 años o a 14 años de prisión, y ambas decisiones serán aceptables en Derecho siempre que se aporten razones que las justifiquen, siempre que se encuentren motivadas. La motivación es el requisito que se le exige a toda sentencia para que pueda ser controlada por un órgano judicial superior ante un eventual recurso. Cualquier decisión que tome un poder, entonces, debe ser una decisión motivada, que se justifique, que aporte razones de por qué ha sido tomada. Y ello porque la motivación es un requisito para el control, y el control de las decisiones de la autoridad es un pilar de la democracia. Tan importante es dar cuenta hoy de las razones que sustentan las decisiones jurídicas que juristas como Manuel Atienza han llegado a caracterizar al Derecho como una actividad fundamentalmente argumentativa. La decisión de un agente de policía de parar e identificar a una persona (y no a otra) por la calle no puede escapar a esta exigencia de justificación. La experiencia de ser sometido a un control policial, además de no ser agradable para nadie, supone una limitación de derechos fundamentales; en consecuencia, sería deseable que el agente que tomara la decisión deba realizar un mínimo esfuerzo justificativo ante la persona que identifica. Por ese motivo en otros países han comenzado a implementarse el uso de boletines para las paradas e identificaciones policiales. Cuando un policía decide identificar a una persona, debe cumplimentar un boletín, del que entrega copia a la persona identificada, en el que especifica las razones que le motivan a pararla y esas razones, obviamente, no pueden estar basadas en prejuicios relacionados con los rasgos étnicos de la persona. En España, la experiencia de Fuenlabrada, implementada tras la participación en el proyecto europeo STEPSS (Strategies for Effective Police Stop and Search Project), es todo un ejemplo en este sentido. La utilización de boletines ha hecho que las identificaciones practicadas por la policía se reduzcan a la mitad y que, al mismo tiempo, la efectividad de las mismas aumente del 10 al 30%. Según nos explicó David Martín, segundo jefe de la Policía Local de Fuenlabrada, junto con una adecuada formación en la gestión policial de la diversidad, el uso de boletines obliga al agente de policía a pensar mucho mejor su decisión de parar a una persona, haciéndole dejar al margen los prejuicios raciales que pueda tener y fijarse mucho más en el comportamiento de las personas y en otros elementos objetivos que puedan ser indicativos de cualquier infracción. Se llega así a la constancia de que la identificación policial por perfil étnico no solamente viola los derechos fundamentales de la persona que es identificada sin mayor razón, sino que además disminuye la efectividad policial y, con ella, la seguridad ciudadana. Es por ello que los expertos y las organizaciones por la defensa de los derechos humanos reclaman cada vez con más fuerza la introducción de boletines de identificación, entre otros mecanismos de control. Cualquiera que sea parado e identificado debe tener, como mínimo, el derecho a obtener respuesta a la pregunta de ¿por qué yo, agente? ¿por qué me identifica a mí, y no a otra persona? No se trata de entrar en la estéril discusión sobre la bondad o maldad de los policías, sino de conquistar mecanismos de fiscalización y control que sirven para garantizar derechos fundamentales. Y ello, en un momento en el que el poder amenaza con hacer justo lo contrario, es más necesario que nunca. Mutilación genital femenina: identidad y estigma Ana Valero El Tribunal Supremo acaba de revocar una sentencia de la Audiencia Nacional que condenó en abril de 2013 a una madre senegalesa a dos años de cárcel por ser responsable de la mutilación genital practicada a su hija de tres años de edad. La sentencia de la Audiencia era la primera dictada en España condenando a una persona extranjera por este tipo de delito cometido en el extranjero y antes de que la víctima y sus responsables emigraran a España. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha absuelto a la madre de la menor por considerar, entre otras cosas, que no hizo omisión de su condición de garante de la vida y salud de la menor por dejarla en casa de su abuela, quien supuestamente le confirió una práctica que es de uso generalizado en las zonas rurales de Senegal. La mutilación genital es una de las prácticas más abominables que pueden llevarse a cabo sobre la mujer y, sin embargo, es considerada por quienes la practican –mujeres en la mayor parte de los casos- como definitoria de su identidad cultural y de género. Estamos, pues, ante uno de los más graves conflictos que la convivencia en sociedades multiculturales como las actuales plantea. Y de las respuestas de que nos dotemos acerca de cómo deben coexistir la distintas culturas y creencias y de cómo debe gestionarse la multiculturalidad, dependerá en gran medida la calidad de nuestra convivencia social y la estabilidad de las comunidades políticas en las que vivimos. Desde una perspectiva estrictamente jurídica es evidente que en las respuestas que los países de acogida dan o deben dar a la mutilación genital o a otras prácticas como la poligamia o el uso del burka en espacios públicos, subyace el inconcluso dilema sobre la universalidad de los derechos humanos, por un lado, y el relativismo en que se sustenta la obediencia a la norma cultural del grupo de pertenencia, por otro. Y las respuestas no son sencillas. La mutilación genital femenina es una práctica ancestral extendida en un importante número de países, en su gran mayoría del África subsahariana, vinculada a un rito de iniciación a la pubertad social. A diferencia de lo generalmente entendido, no es una práctica vinculada a la religión musulmana, pues el Corán no la menciona en ninguno de sus versículos y se practica por otras comunidades como las mujeres falashas de Etiopía o las cristianas coptas en Egipto o Sudán. Podríamos afirmar, en consecuencia, que es un rito cuya constricción a su perpetración responde más a los usos y costumbres sociales y a la tradición -lo que la convierte en una sunna-, que a la obligatoriedad religiosa. La OMS ha identificado hasta tres tipos de prácticas: la clitoridectomía, la ablación y la infibulación, y consisten, en términos generales, en la eliminación parcial o total de los genitales femeninos externos u otras lesiones en los mismos órganos por motivos en ningún caso terapéuticos. Las razones que conducen a su praxis son múltiples y, en la mayor parte de los casos, están asociadas al rol de la mujer en las comunidades de pertenencia: la higiene, la estética, facilitar el parto, promover una cohesión social, prevenir la promiscuidad, aumentar las oportunidades matrimoniales, preservar la virginidad, potenciar la fertilidad, mantener una buena salud o, incluso, prevenir el nacimiento de niños muertos en las primigrávidas, ya que si el niño al nacer toca con su cabeza el clítoris puede morir o padecer algún trastorno mental. L a respuesta del ordenamiento jurídico español para la persecución de la mutilación genital femenina puede considerarse, en términos generales, satisfactoria, en la medida en que está a la altura de la gravedad de una práctica que atenta contra la esencia misma de la dignidad humana y que vulnera el derecho a la integridad física y psíquica de quien la sufre, su derecho a la salud sexual y reproductiva, la igualdad y la no discriminación por razón de género, y el interés superior de las menores. Así, desde el año 2003, el Código Penal español tipifica la mutilación genital femenina como un tipo agravado de lesiones en su artículo 149.2, sumándose con ello al grupo de países, en que se integran otros como Inglaterra, Suiza, Estados Unidos o Italia, que han introducido en su legislación penal un delito específico para el que se prevé una pena superior a aquéllas tradicionalmente previstas para las lesiones personales. Se trata, por tanto, de un tipo agravado de lesiones en atención a su entidad y a las graves consecuencias que para la salud o, incluso, para la propia vida de quien la padece, puede tener. Los avances también son evidentes en la persecución extraterritorial del delito o en materia de asilo. Así, con la reforma del año 2005 de Ley Orgánica del Poder Judicial para perseguir extraterritorialmente la práctica de la mutilación genital femenina, el legislador ha tratado de evitar la impunidad de tales hechos cuando se realizan en los países de origen de las familias de las niñas aprovechando un viaje de vacaciones o, incluso, antes de llegar a territorio español, como en el reciente caso resuelto por el Tribunal Supremo. Y en materia de asilo, puede afirmarse que España es pionera y se sitúa desde el año 2007 (por vía de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres) a la cabeza de los países europeos en materia de protección de las víctimas extranjeras por motivos de género, y desde el año 2009 ha incorporado la persecución originada por motivos de género como causa para solicitar el estatuto de refugiada en España, donde tiene cabida el riesgo de sufrir la mutilación genital. Ahora bien, la sentencia pronunciada en el caso con el que se iniciaba el presente post evidencia que el Derecho no puede dar respuestas estrictamente represivas a este tipo de prácticas, pues el Derecho Penal debe ser el último instrumento al que recurrir cuando de conductas no dolosas se trata o cuando no hay una conciencia de la ilicitud del hecho cometido. En este sentido, no podemos dejar de tener en cuenta que, en la mayor parte de los casos, la mutilación es practicada por la propia madre o abuela de la menor, o con el consentimiento de éstas. Y ello porque son arraigadas las creencias de que si no se somete a la niña al ritual se la está condenando a ser víctima de la marginación social, de la exclusión de la comunidad y de la humillación. Estudios antropológicos señalan que, incluso, se llega a considerar que no debe beberse agua o comer alimentos que hayan sido manipulados por una solima, mujer no circuncidada, porque a través de su estado de impureza ejerce una acción contaminante sobre aquello que toca. Ante esta realidad es evidente que la criminalización de estas prácticas no es la respuesta adecuada. Y que, a la búsqueda de vías legislativas para su penalización -como no puede ser de otro modo respecto de conductas que vulneran derechos fundamentales-, debe sumarse la adopción de medidas legislativas y de otro tipo que garanticen la prevención para las mujeres y niñas que estén en riesgo de ser sometidas a esta práctica. Con dicho fin debemos reclamar, por ejemplo, la realización sistemática por parte de la Administración de estudios que ayuden a detectar de forma preventiva los posibles desplazamientos a África de las niñas y su posible sometimiento al ritual, implementando estrategias de intervención familiar y la formación de personal educativo y sanitario especializado en la materia, pues la sensibilización en esta cuestión es prioritaria. Por otro lado, los aplicadores del Derecho, los jueces, que han de enjuiciar atendiendo a las particularidades del caso concreto, deben ser especialmente cuidadosos en su interpretación de la norma. “Estigmatizar” a una madre en la sociedad de acogida mediante la imposición de una condena penal por someter o autorizar que su hija se someta a una práctica imprescindible –según sus creencias- para su no “estigmatización” en la sociedad de origen, es una decisión desproporcionada y, en consecuencia, no ajustada a Derecho. Mi satisfacción, por tanto, por el fallo del Tribunal Supremo. Para saber más: Adriana Kaplan y Antonio López, Mapa de la mutilación genital femenina: España 2009. Grupo Interdisciplinar para la Prevención y el Estudio de las Prácticas Tradicionales Perjudiciales, Universidad Autónoma de Barcelona. VII.Memoria,verdadyjusticia(Sobre desapariciones,justiciauniversaly genocidio) Tíbet: Los derechos de los otros y nuestros intereses Javier de Lucas Esta semana (24 de noviembre de 2013) hemos conocido una decisión que es un importante avance en la lucha por los derechos humanos. La Audiencia Nacional española ha cursado las órdenes internacionales correspondientes para poder llevar ante los tribunales a altos dirigentes del Partido Comunista chino y de su Gobierno, presuntamente implicados y aun responsables del genocidio tibetano en las décadas de los 80 y 90. Entre ellos, el ex presidente Jiang Zemin y su sucesor, Hu Jintao. Esta causa judicial, en manos del magistrado Ismael Moreno, se inició en 2006, tras una querella interpuesta por el Comité de Apoyo al Tíbet (CAT), y se basa en el trabajo jurídico del abogado e investigador del Institut de Drets Humans Universitat de València, José Elías Esteve, que realizó su tesis doctoral sobre el Tibet, publicada poco después como libro que conviene consultar: Tibet. La frustración de un Estado. El genocidio de un pueblo. Precisamente el Instituto ha organizado un Congreso internacional sobre el problema que tendrá lugar los días 28 y 29 en la misma Universitat (aquí su programa). Pues bien, aunque, a mi juicio, resulta evidente que se trata de un paso decisivo en el proyecto de hacer realidad el principio de jurisdicción universal –desde luego, simbólicamente, pues se plantea por primera vez a los dirigentes de una gran potencia-, parece que no son pocos los que pretenden ignorar esta evidencia, o incluso negarla. Así, por ejemplo, los hay que tratan de ridiculizar la decisión, con el peregrino argumento de que se trata de un gesto superfluo, megalómano y, en todo caso, inútil. Les parece que supone sacar los pies del tiesto: “¿La Audiencia Nacional ocupándose de China? ¿Es que no hay suficiente trabajo aquí? ¿Quién les va a hacer caso?”. Son los mismos que, en la mejor de las hipótesis, despachan el asunto con la referencia a la ingenuidad o el utopismo propias de académicos o doctrinarios que ignoran la realidad, si es que no se trata –en la hipótesis menos generosa- de quienes practican una política de gestos que salen baratos a quien los propone, aunque nos puedan resultar muy caros a los demás: los consabidos intereses. Precisamente hay quienes subrayan lo dañino e irresponsable de tales decisiones, que ponen en peligro nuestra relación con una superpotencia con la que más vale llevarnos bien, pues la necesitamos: hay muchos intereses en juego, que se verían afectados muy negativamente si insistimos en esta vía. Desde la balanza comercial, las exportaciones españolas a China, el incremento del turismo chino en España, o las ganancias reales y futuras de cientos de emprendedores españoles, muchos de ellos ya presentes en ese país. Por no hablar de efecto estimulante que pueden tener las relaciones con China sobre una España sumida en la crisis y con tanto paro. Nada nuevo, por otra parte. El “realismo” frente al “idealismo” (algunos dirían ‘fundamentalismo’). La ética de principios frente a la ética de la responsabilidad. Bla, bla, bla… Por mi parte, creo que es hora de dejarse de tópicos. Y de dejar claro si tomamos o no en serio los derechos humanos. Porque la lógica de la soberanía estatal (los “asuntos internos” o “propios”) es incompatible con la lógica universalista de los derechos humanos. Antes o después, como han advertido por ejemplo Carrillo Salcedo o Ferrajoli, entran en colisión. Y hay que decidir. Si hacemos excepciones por razones de Estado (para llevarnos bien, para ser realistas), los derechos humanos son papel mojado, como “en realidad, sabe todo el mundo”: quod erat demonstrandum. Por esa razón hay que decir que no. Que no es aceptable el mantra del “realismo”. Y decirlo precisamente cuando se está ante la prueba del nueve: no para mandar cañoneras a unos desharrapados de un islote, sino para exigir su cumplimiento, aunque suponga imputar a las más altas autoridades de un Estado; más aún, si es una gran potencia la que ha violado y gravemente esos derechos humanos. Naciones Unidas y las desapariciones forzadas en España Javier Chinchón Álvarez Con motivo del día internacional de las víctimas de desapariciones forzada, el pasado 30 de agosto nuestro Gobierno declaraba solemnemente que “[e]l compromiso de España en esta materia se manifiesta de manera aún más patente este año 2013, ya que en el mes de septiembre España recibirá la visita del Grupo de Trabajo de Desapariciones Forzadas o Involuntarias, de Naciones Unidas (…) [y] asimismo, en el mes de noviembre el Comité contra la Desaparición Forzada de las Naciones Unidas examinará el primer informe que España ha presentado sobre su grado de cumplimiento de las obligaciones establecidas por la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas”. A fines del mes de septiembre, al hacerse públicas las primeras conclusiones y recomendaciones del Grupo de Trabajo tras finalizar su visita, escuché como un ex-alto dirigente del Partido que hoy nos gobierna sentenciaba sobre ellas, en tertulia al uso, que “las Naciones Unidas no se enteran de nada”. La razón fundamental que ofrecía como sustento de tal valoración podría resumirse en que frente a lo que el Grupo de Trabajo había constatado y señalado respecto a la situación de las víctimas de desapariciones forzadas que comenzaron durante la Guerra Civil y el franquismo, la realidad no era otra que los españoles ya habíamos decidido dejar atrás todo aquello hace muchos años; de tal suerte que ponerse ahora a hablar de esto era algo absurdo, sin sentido, impertinente. Unas semanas después, en la fase final del examen del Informe presentado por España al Comité contra la Desaparición Forzada, la representante española sostuvo que la Convención era un instrumento de futuro, cuyo sentido y razón de ser (básicos por no decir únicos) no estaban referidos a los actos cometidos en el pasado. Estas palabras condensaban una posición de orden técnico que nuestro país sostuvo con denuedo ante el Comité, jurídicamente legítima aunque desde luego más que discutible; sobre la que de cualquier modo no quiero incidir en este momento, ni es necesario volver a rebatir. No obstante, aunque a una distancia dialéctica ciertamente sideral, esta última consideración y lo que reprodujimos antes parecieran presentar cierta coincidencia de fondo; esto es, una suerte de convicción de que sea como fuere, lo relativo a las víctimas de desapariciones forzadas que comenzaron durante la Guerra Civil y el franquismo es algo que sólo pertenece a un pasado más o menos remoto, pero sin duda superado. Frente a ello, cabría desplegar la batería de argumentos jurídicos preceptiva, con el objeto de (digamos) recordar que en el caso de una desaparición forzada la posterior falta de información sobre el paradero y la suerte de la persona desaparecida da lugar a un hecho continuado, como bien subrayase el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Varnava y otros c. Turquía (GS). Pudiendo agregar que en consecuencia, hasta que la desaparición no cesa es exactamente como si se repitiera cada día, por acudir a la clásica máxima de la Comisión Europea de Derechos Humanos (caso De Becker c. Bélgica). Con todo, no deseo ingresar en el (a veces) plúmbeo mundo del Derecho, con lo que mejor demos el paso a lo que a este respecto nos indicaron los mismos mecanismos internacionales que recientemente analizaron la situación en España: Por comenzar con el primero, el Grupo de Trabajo en sus Observaciones de 30 de septiembre, sobre la base de la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas expresamente destacó que "el constante sufrimiento [de las víctimas de desaparición forzada] es la prueba palpable de que la desaparición forzada es un delito continuado y una permanente violación de los derechos humanos hasta que la suerte o el paradero de la víctima se hayan esclarecido”. Por su lado, el Comité, tras apuntar el “carácter continuo” de la desaparición forzada según (también) la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, instó a España a que “todas las desapariciones forzadas sean investigadas de manera exhaustiva e imparcial, independientemente del tiempo transcurrido desde el inicio de las mismas (…)”, pues éstas siguen cometiéndose hasta que “cesa la desaparición forzada, es decir, [hasta] que la persona aparece con vida, se encuentran sus restos o se restituye su identidad.” En suma pues, las víctimas de las desapariciones forzadas que comenzaron en el pasado pero que continúan a la fecha, no es que fueron víctimas de esos hechos, sino que lo siguen siendo a día de hoy; y lo seguirán siendo hasta el momento en que se establezca la suerte de la persona desaparecida, lo que incluye “en caso de fallecimiento (…) la búsqueda, el respeto y la restitución de sus restos”. Aclarado ello, el trato que estas víctimas de desaparición forzada han recibido y reciben en España puede ser sin duda objeto de una valoración moral, social o política más o menos complejas, pero hay una cosa tan cierta como evidente: desde la perspectiva jurídica-internacional sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación han sido y son continuadamente ignorados. Dicho de otro modo, las obligaciones asumidas por España de investigar esos hechos, esclarecer la suerte de la persona desaparecida, recuperar sus restos, someter a los presuntos responsables a un proceso judicial con las debidas garantías y en su caso sancionarlos, así como el deber de reparar de forma adecuada a estas víctimas, han sido y son continuadamente ignoradas. No como una excepción, sino como la regla. No hace décadas, sino desde hace décadas y hasta este mismo instante. Todo ello, por lo demás, tal y como fue concreta y expresamente señalado tanto por el Grupo de Trabajo como por el Comité; ambos, sí, insertos en el seno de las Naciones Unidas. Ahora, volviendo al comienzo uno podría siempre esgrimir aquello de que lo que pasa es, justamente, que “las Naciones Unidas no se enteran de nada”; es decir, que lo que han concluido estos mecanismos internacionales es algo así como un disparate. Sin entrar en cuestiones técnicas más complejas, cabría entonces construir una realidad parecida a la siguiente: España, como Estado soberano que es, en un momento determinado decidió libremente aceptar una serie de obligaciones internacionales. A su vez, aceptó que su cumplimiento sería examinado por unos organismos internacionales, incluso invitando a alguno de ellos a que a tal fin, realizara una visita a nuestro país. Todo eso no sólo porque así lo decidió voluntariamente, sino como ya citamos, como una muestra “del compromiso de España (…) de manera aún más patente”. Realizada su labor, cuando estos organismos emiten pues sus informes sobre el grado de cumplimiento de España de estas obligaciones internacionales, ambos (el Grupo de Trabajo y el Comité) sustancialmente coinciden; ambos subrayan que la situación de las víctimas de desaparición forzada no es en caso alguno una cuestión ni pasada ni del pasado; ambos afirman que frente a ellas y sus derechos, España ha hecho y sigue haciendo caso (prácticamente) omiso de sus obligaciones; ambos concluyen, en suma, que el “compromiso de España en esta materia” es absolutamente mejorable, por decir lo menos. Y llegamos aquí podemos en fin, o ponernos a trabajar por el debido giro radical en el modo en que nuestro Estado ha abordado y aborda “esta materia”, o apostar porque los de Naciones Unidas están todos equivocados, sea porque no saben, sean porque no entienden, sea porque no comprenden aquello de que Spain is different. Y entonces y en tal caso, ya sólo restaría ir pensando en a ver el próximo 30 de agosto qué cosa se nos ocurre que pueda decir el Gobierno cuando haga su solemne declaración con motivo del Día Internacional de las Víctimas de Desapariciones Forzadas. Comisión de la verdad. El derecho a saber Pepe Reig Cruañes En los casos de violación de derechos humanos, la búsqueda de verdad es un derecho individual de la víctima, que necesita saber lo que ocurrió, pero también es un derecho colectivo, porque la sociedad debe evitar a toda costa la repetición de la barbarie. La transición política, cuyo resultado en forma de monarquía constitucional aparece cada día más cuestionado, mantuvo algunas zonas en sombra que no han dejado de pesar en la calidad de nuestra democracia: el prudente silencio sobre los crímenes del franquismo y el velo que cayó sobre el enorme esfuerzo del antifranquismo militante, de la izquierda y los movimientos sociales por conquistar las libertades. Puede que esas sombras fueran inevitables en el tipo de transición pactada que los españoles nos pudimos dar, pero su prolongación en el tiempo ha acabado impidiendo la maduración de eso que en las democracias avanzadas se ha llamado la cultura cívica. Esta variante avanzada de la cultura política no es otra cosa que una suerte de religión civil, que asegura la reproducción de los consensos básicos que requieren los sistemas democráticos. Fueran o no inevitables en su momento, las zonas de sombra regresan una y otra vez, provocando tensiones que evidencian la debilidad de los fundamentos de nuestra democracia: ni la izquierda ha sabido reivindicar el antecedente legítimo de la república y el referente moral del antifranquismo como pilares de nuestra democracia, ni consecuentemente, se ha podido obligar a la derecha a desprenderse definitivamente del lastre autoritario y franquista, como se evidencia en sus dificultades para condenar el franquismo. En medio del huracán desatado contra el Estado del bienestar, puede haber pasado desapercibida la minuciosa deconstrucción que el gobierno conservador viene perpetrando del único e insuficiente intento de reparar aquella carencia, la Ley de Memoria Histórica: supresión de la Oficina de Atención a las Víctimas de la Guerra Civil y la Dictadura. Supresión de las ayudas previstas en la Ley para la “indagación, localización, exhumación, identificación y reinhumación de las personas desaparecidas violentamente”. Supresión del Portal digital del Ministerio de Cultura sobre las víctimas, creado por la Ley de Memoria y que había recibido más de 700.000 visitas en busca de datos sobre familiares represaliados. Menos mal que en apenas dos días se dirigieron, 1125 firmas al Defensor del Pueblo Europeo en Estrasburgo y el ministerio hubo de reponer la página web. La intención apenas disimulada es aplazar de nuevo, si no cancelar del todo, la memoria, pero los procesos políticos son a menudo impulsados por movimientos sociales, aunque éstos tarden en surtir efecto. Memorialistas y familiares de víctimas de la represión franquista, impulsores en su día del debate que obligó a legislar sobre la memoria, no parece que vayan a resignarse a este estado de cosas. Ni a las lagunas e inconsistencias de la Ley de Memoria, ni a la obstrucción sistemática del actual gobierno, empeñado de nuevo en el reino de la sombra, ni al desamparo en que les dejó la sentencia del Supremo que apartó a Garzón del caso. El pasado 29 de septiembre, en un acto en la Puerta del Sol de Madrid, apoyado por las asociaciones de la memoria y familiares de víctimas, junto a intelectuales y artistas de todo el Estado, los dos grandes sindicatos y dirigentes de partidos de izquierda, se lanzó la iniciativa de constituir una “Comisión de la Verdad sobre los crímenes del franquismo”. E l manifiesto de la Plataforma por la Comisión de la Verdad está siendo el vehículo para concentrar el apoyo de la sociedad civil y llevar la propuesta a la agenda pública, al Parlamento y las instituciones. Una vía ensayada con éxito en muchas países castigados por dictaduras feroces, como Sudáfrica, Argentina, Guatemala o tantos otros y recomendada expresamente Consejo de Derechos Humanos de la ONU. El principio que le da fundamento deriva del “derecho imprescriptible” de las víctimas a “conocer la verdad y a que se restablezcan los derechos conculcados”. La misma sentencia del Supremo que rechazó la competencia de Garzón en estos casos, proporciona una legitimación indirecta al señalar que el derecho a la verdad es una “pretensión tan legítima como necesaria”, aunque luego añada de forma incomprensible que “no corresponde al juez de instrucción”, cuya función requiere “un hecho con apariencia de delito y un posible imputado vivo”. Como si no fuera preciso investigar primero los hechos, para saber si viven los culpables. L a recomendación de la ONU sobre justicia transicional implica la obligación del Estado de contribuir al esclarecimiento, es decir, derogación de las leyes que se puedan interpretar como “ley de punto final”, creación de una fiscalía especializada, investigación de las desapariciones, exhumación, mapa de fosas y lugares de memoria, acceso a archivos, reparación a las víctimas, anulación de juicios y sentencias, etc. etc. Por difícil que parezca hoy su aceptación, es una exigencia de la democracia. La Comisión de la Verdad tendría un papel positivo no sólo por su valor probatorio en procesos judiciales, sino principalmente, por sus efectos sobre la cultura política: el acceso a la verdad es la vacuna contra los revisionismos, “el derecho a saber” puede convertirse hoy en la pedagogía que no supo hacer nuestra transición, pedagogía sobre el significado de la represión y sobre la dignidad de la lucha por las libertades. Para saber más Manifiesto de la Plataforma por la Comisión de la Verdad: http://www.comisionverdad.fibgar.org Recomendaciones de la ONU: http://www.todoslosnombres.org/php/generica.php? enlace=muestranoticia&idnoticia=4629 Víctimas de la guerra civil y represaliados del franquismo. Portal de Archivos Españoles: http://pares.mcu.es/victimasGCFPortal/staticContent.form? viewName=presentacion Memoria histórica. Página oficial del Gobierno: http://www.memoriahistorica.gob.es/index.htm Asociación para la Recuperación de la Memoria Histórica: http://www.memoriahistorica.org.es/joomla/ Asociación para la Memoria Social y Democrática (AMESDE): http://amesde.org El día en que se va a juzgar a Efraín Ríos Montt Almudena Bernabeu Hoy, 19 de marzo de 2013, quizá, por fin, sea el día en que se juzga en Guatemala por genocidio al ex general, ex dictador y ex presidente de Guatemala, Efraín Ríos Montt. Hoy, después de algo más de 13 años confluyen en un tribunal colegiado de la capital todos los esfuerzos de investigación y legales que, liderados por las víctimas, se han llevado adelante por abogados en Guatemala, en España, y de nuevo en Guatemala, demandando, esta vez sin fisuras ni medias tintas, la verdad y un juicio justo. Se estima que más de 200.000 personas fueron asesinadas o desaparecidas a manos de las fuerzas armadas guatemaltecas entre 1960 y 1996. Lanzo este número consciente de no haber incluido, por ejemplo, a las víctimas de tortura. Con ellas el numero es interminable. A pesar de eso, el conflicto concluyó a ojos de la comunidad internacional, como debía concluir, con la firma de los Acuerdos de Paz en Oslo en 1996 que a su vez dieron lugar, sentido y mandato a una comisión de investigación, conocida como l a Comisión de Esclarecimiento Histórico (CEH) encargada de investigar los numeroso abusos. La CEH nació tuerta económica y políticamente –como como admitiría más tarde ante el Juez de la Audiencia Nacional Santiago Pedraz, su presidente, el jurista alemán Christian Tomuschat–, sin dinero, mermada en facultades, y sin apoyo de gobiernos, en aquel momento tan importantes, como Inglaterra y España. El informe final fue honesto, claro, pero a todas luces insuficiente para todos y sobre todo, para las víctimas, quienes apenas veinte días después de su publicación se reunían con sus representantes en las diferentes organizaciones en Guatemala para decidir los siguientes pasos. La CEH nunca señaló responsables, era parte de su mandato, y la mayoría de los responsables de aquellos terribles crímenes, siguen viviendo en las mismas comunidades que contribuyeron a destruir y sometieron, lo que no ha hecho más que perpetuar el miedo y la impaciencia. Aunque varios procesos menores contra mandos bajos y medios de la policía y el ejercito han salido adelante, en Guatemala no se ha establecido hasta hoy la responsabilidad penal individual de ninguno de los altos mandos. Hasta hace poco, todos los intentos de justicia en Guatemala eran frustrados a golpe de corrupción, actividades ilegales, indiferencia y miedo. En ese sentido, no hay duda que la impunidad por los crímenes del pasado y la impunidad presente están íntimamente relacionadas. La impunidad en Guatemala ha llegado a ser de tal envergadura que en 2007 Naciones Unidas y el gobierno guatemalteco crearon la Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala (CICIG). El actual caso del genocidio guatemalteco lleva más de una década en proceso. En 1999, la Fundación Rigoberta Menchú Tum ( FRM T) presentó una querella criminal ante la Audiencia Nacional española contra el ex-presidente Efraín Ríos Montt y otros altos oficiales guatemaltecos acusándoles de terrorismo, genocidio y torturas. A pesar del recelo de los más expertos, el caso fue presentado siguiendo el modelo de las causas abiertas contra la Junta Argentina y contra Augusto Pinochet, y fue presentado en España gracias a nuestro principio, hoy mermado, de justicia universal. La querella se interpuso con la esperanza de que las víctimas obtuvieran algo de la justicia que en opinión de muchos, el informe de la CEH emprendía pero no aseguraba. Sin embargo, no todas las víctimas ni todos sus representantes apoyaron la iniciativa de la señora Menchu. De hecho hubo quien en Guatemala, como ha venido ocurriendo en muchos países en la región, creía que era necesario probar primero la validez, la legitimidad de los tribunales, de los jueces y fiscales en Guatemala. Sacar el caso de Guatemala era, equivocado o no, rendirse (y eso si lo sé con precisión y por experiencia, los guatemaltecos, no se rinden). En 2000, el Centro de Acción Legal en Derechos Humanos (CALDH) emulaba el paso de Rigoberta, pero esta vez en Guatemala, interponiendo ante la fiscalía la primera denuncia por genocidio en el país en nombre de un grupo de supervivientes del genocidio agrupado en la ya legendaria Asociación de Justicia y Reconciliación o AJR. La Fundación Rigoberta Menchú Tum me invitó como abogada internacional a sumarme a la causa en 2004. Ese primer paso se lo debo a Gustavo Meoño, en aquel momento director de la Fundación y quien con visión y conocedor del entorno, había seguido cuidadosamente mi trabajo en investigaciones y casos en tribunales estadounidense por crímenes cometidos en El Salvador. Inicialmente, mi trabajo en el caso se limitó casi exclusivamente a investigar el paradero de uno de los querellados, ex ministro del Interior, Donaldo Álvarez Ruiz. Junto con la Fundación, dimos con Álvarez Ruiz en Miami y de nuevo en México aunque lamentablemente las autoridades mexicanas, a pesar de la orden de arresto y todos nuestros esfuerzos, le dejó escapar. Entre enero de 2000 y septiembre de 2005, los abogados de Rigoberta Menchu, con el inestimable y generoso apoyo de entrañables compañeros como Manuel Olle Sese, Carlos Slepoy y otros, enfrentaron una batalla liderada por la fiscalía, brutal en mi opinión, que solo en cuestiones de competencia agotaría la vía jurisdiccional precipitando un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional por denegación de justicia. En este devenir se cuenta la desconcertante decisión del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2003, reconociendo la competencia de los tribunales españoles al amparo del articulo 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por genocidio y otros crímenes internacionales, cuando los crímenes y sus consecuencias tuvieran vínculos cercanos con España, o por ejemplo, víctimas españolas. Como consecuencia, y aunque la querella prosperaba parcialmente por los hechos cometidos contra españoles, el delito de genocidio y con ello los anhelos de justicia de la población maya guatemalteca, principales víctimas del conflicto, se desvanecían. Tras muchas discusiones en Madrid y en Guatemala, se tomó la decisión de presentar un recurso de amparo por violación de la tutela judicial efectiva en la persona de Rigoberta Menchu, y el 26 de septiembre de 2005, en una decisión sin precedentes (con ciertos visos de extralimitación pero excelente,) el Tribunal Constitucional aceptó el amparo y con ello revocó la decisión del Tribunal Supremo. La sentencia dejó clara la vocación universal del art. 23.4 LOPJ y los fundamentos de éste, en el sentido de que lo universal no puede ser constreñido a una nacionalidad, a una decisión legislativa, a un vinculo histórico y mucho menos, a una oportunidad política. Consecuentemente, la decisión del Tribunal Constitucional supuso la apertura formal de la instrucción y, con ello, la formalización de una estrategia legal para investigar el delito de genocidio cometido contra cientos de miles de indígenas mayas guatemaltecos. El Juez de Instrucción Santiago Pedraz, titular y recién llegado al Juzgado Central de Instrucción No. 1 de la Audiencia Nacional, decidió formalizar una comisión rogatoria a Guatemala, señalada para junio de 2006, con el fin de tomar declaración a los querellados. Aparentemente, una comisión similar desde Bélgica había transcurrido sin altercados. Al llegar el Juez Pedraz a Guatemala se encontró con un recurso de amparo interpuesto por los imputados, que le impedía tomarles declaración. El viaje no fue en vano, porque el juez logró reunirse informalmente con el grupo de sobrevivientes que habían tratado de entablar una investigación local, y oír algunas de sus historias. A su regreso a España, el 7 de julio de 2006, emitió órdenes de arresto internacionales contra los siete imputados por genocidio, terrorismo, tortura y otros delitos. A los pocos meses emitió además solicitudes formales de extradición basadas en el Tratado de Extradición de 1895 entre ambos países. Las órdenes de arresto sólo se harían efectivas, estando los imputados en Guatemala, si un tribunal guatemalteco las ejecutaba. Dada la debilidad de los tribunales guatemaltecos, esto se presentaba como algo poco probable. Sin embargo, a principios de noviembre de 2006, el Tribunal Quinto Penal, de Narcotráfico y Delitos contra el Medio Ambiente de Guatemala (tribunal de primera instancia) emitió órdenes de arresto para cuatro de los siete imputados. El proceso en ese momento tomó dos rumbos deseados en cierto modo, interrelacionados pero distintos. Por un lado, había que diseñar una estrategia legal para probar la existencia de un genocidio, lo que se haría a través del testimonio de las víctimas, documentos, y peritajes. Por otro lado, había que intentar lograr poner presión y lograr la extradición de los imputados de Guatemala a España. A pesar de la aparente dificultad respecto de Guatemala, aun cuando no se consiguiese la extradición, debía intentarse con el objeto de impulsar la obligación internacional de juzgar a los acusados en los tribunales guatemaltecos. Ahí empezó, la que ya es sin duda, la otra parte de la historia. Así formalizamos la creación de un equipo legal internacional especializado y capaz de asumir los retos para la nueva fase. Además de la que suscribe el equipo estuvo integrado por Manuel Ollé, abogado español experto en casos de jurisdicción universal, la profesora y abogada Naomi Roht-Arriaza, abogados en La Haya con experiencia en Guatemala y en derecho penal internacional, abogados e investigadores de CALDH y hasta de la Fundación Menchú en Guatemala. Este equipo se propuso dos tareas inmediatas: por un lado diseñar una estrategia para presentar y probar el caso de genocidio ante la Audiencia Nacional y por otro hacer todo lo posible para asistir y luchar legalmente en los tribunales guatemaltecos por la extradición de los acusados a España y con ello, construir una posible vía de justicia en Guatemala. La preparación y presentación del caso de genocidio y las diferentes diligencias de prueba propuestas por el equipo legal generaron para nuestra sorpresa efectos inmediatos dentro de Guatemala. Parte de la estrategia fue la presentación de testigos provenientes de las múltiples zonas más afectadas por las campañas militares, sobre todo las señaladas por la Comisión de Esclarecimiento Histórico. Esto requirió de la estrecha colaboración entre varias organizaciones de víctimas del país. Estas organizaciones jugaron un papel importante en escoger a los testigos, trabajar con ellos y acompañarlos a prestar su testimonio en España. Simultáneamente se prepararon mas de nueve peritajes por parte de expertos en todo el mundo diseñados para probar todos los elementos del delito de genocidio. Pasaron por Madrid testigos como el presidente de la CEH Christian Tomuschat, Fredy Peccerelli, antropólogo forense y el presidente de la Fundación de Antropología Forense de Guatemala, quien testificaba por primera vez en su vida como perito acerca de la exhumación de más de 400 fosas comunes realizadas por su equipo durante los últimos 15 años. Se presentaron, además, importantes documentos militares como el Plan Sofía, plan militar elaborado en 1982 que implica ampliamente al ejército y al Alto Mando guatemalteco en los asesinatos masivos de civiles. El trabajo en la Audiencia Nacional (y que éste se diera a conocer en Guatemala) provocó que, en febrero de 2008, el Presidente guatemalteco Álvaro Colom anunciara que ordenaría al ejército abrir sus archivos relativos al período de guerra civil, y que los enviaría al Procurador de Derechos Humanos de Guatemala (Defensor del Pueblo). Además, en un gesto sorprendente, un juez guatemalteco del caso, decidió que atendería las continuas peticiones del juez Pedraz relativas a una segunda la Comisión Rogatoria, para tomar declaración a testigos. En mayo de 2010, de la mano de Women’s Link Worldwide, se amplió la querella para incluir por primera vez en un caso de justicia universal en curso la violencia de género en el marco del Derecho Penal Internacional y garantizar el derecho a la verdad en lo relativo al papel que la violencia de género jugó en el genocidio guatemalteco. Así mismo, la directora de cine Pamela Yates viajó a Madrid en 2009 para testificar y aportar como prueba una entrevista al General Ríos Montt filmada en 1981, en pleno conflicto en Guatemala. En la entrevista Ríos Montt admite haber dirigido y controlado a las tropas que cometieron abusos contra la población civil. Esta experiencia se convirtió en la base del documental que inauguró el Festival de Sundance en 2011, la película Granito, que relata las circunstancias del genocidio y el trabajo del equipo internacional en toda la preparación de su denuncia. En 2010 Claudia Paz y Paz fue elegida Fiscal General de Guatemala. Desde ese momento fue preciso centrar nuestra atención y esfuerzos de nuevo a Guatemala. Paz y Paz tenía entre sus prioridades procesar a los responsables del genocidio, y para ello, sin duda, todo lo actuado en España, desde y con Guatemala, iba a ser crucial. El 26 de enero de 2012, Paz y Paz acusó al ex dictador y General Efraín Ríos Montt por genocidio y su papel en la campaña de “tierra arrasada” durante la guerra civil. Tras las pertinentes audiencias probatorias y agotados todos los recursos por parte de la defensa, hoy, 19 de marzo, día del Santo del Silencio, San José a quien solo se conoce por sus obras, no por sus palabras, se sienta en el banquillo para ser juzgado por genocidio el dictador Efraín Ríos Montt. A partir de hoy y durante semanas estará obligado a escuchar el testimonio de cientos de personas supervinientes de los crímenes más horrendos. No hacen falta palabras, ninguna en mi opinión, para entender lo extraordinario de esta acción que hoy, con toda dignidad, llevan adelante los guatemaltecos. A los abogados del equipo legal internacional, aun cuando éramos conscientes de las dificultades, siempre nos movió la necesidad de incidir en la situación nacional en Guatemala y el hecho de que, para muchos en la sociedad civil guatemalteca, este proceso y otros como éste, eran la única esperanza de cambio y de justicia para las víctimas. Es un honor haber podido contribuir a todo ello. ¡Culpable, y además por genocidio! Almudena Bernabeu A las 4:45 horas de la tarde en Guatemala del pasado viernes 10 de mayo, la presidenta del Tribunal colegiado de Mayor Riesgo de Guatemala Yasmin Barrios declaraba al ex dictador y general retirado Efraín Ríos Montt culpable del delito de Genocidio por el asesinato de 1.771 indígenas mayas Ixiles y condenado por ello a 50 años en prisión. Aunque también fue condenado a 30 años de prisión por un delito contra los bienes de humanidad. El paso histórico para Guatemala es sin duda alguna que este militar, símbolo de la barbarie de los años más duros del conflicto armado en el país (1982-1983) y de la dogmática contrainsurgente, haya sido declarado ante todos en Guatemala y ante el mundo, genocida. Debo admitir que a pesar de haber trabajado en la investigación del delito de Genocidio en Guatemala y en el caso ante la Audiencia Nacional durante tantos años, es solo tras mi mas reciente visita a Guatemala durante el juicio para acompañar a las victimas y a mis colegas en la acusación, que he entendido, con el corazón y con la cabeza, lo trascendental de esta decisión. Me trasladé a Guatemala a observar el juicio el pasado 11 de abril. Me dirigí a Guatemala con cautela y sintiendo de nuevo algo del desasosiego que en ocasiones, trabajar en Guatemala y enfrentar algunos de los problemas del país, me ha causado. Aunque siempre me he sentido orgullosa y feliz de poder contribuir y trabajar con la gente en Guatemala, me preocupaba. Un par de horas después de llegar a la capital, ya estaba sentada en la sala grande (por cuestiones de aforo) de la Corte Suprema, donde se llevaban adelante las sesiones diarias del juicio. En esos días cada sesión se vivía entre la emoción de ver que el juicio avanzaba, escuchando atentamente cada testigo de la acusación, y la angustia de una posible suspensión del proceso con base a alguno de los numerosos recursos de amparo interpuestos ante la Corte de Constitucionalidad de Guatemala por los abogados de los dos procesados, Efraín Ríos Montt y Mauricio Rodríguez. Que el uso de recursos de amparo por parte de los abogados de los procesados es una técnica destinada a dilatar e interferir maliciosamente el proceso no se pude cuestionar. Prueba de esto son, no solo el exorbitante número de recursos interpuestos, (mas de 100 desde que empezara el proceso) sino la misma ley guatemalteca, que claramente prevé que el recurso de amparo puede utilizarse siempre y cuando se den dos condiciones previas: 1º. Que efectivamente los derechos constitucionales del procesado hayan sido violados; y 2º. Que la sentencia o resolución objeto del recurso sea firme. Solo llevaba cinco minutos en la sala de la Corte Suprema cuando vi como iban llegando colegas, amigos, profesionales de muchas ONG y otras entidades nacionales e internacionales, que con sonrisa y en silencio me daban la bienvenida. En aquellas sonrisas ya no había rivalidades de antes, ni modos distintos de ver las cosas. Pude percibir una unión, una cohesión, sabida pero inesperada. Lejos estaban ya por ejemplo, los viejos recelos de si llevar el caso de genocidio a la Audiencia Nacional española o de si sacarlo adelante en Guatemala. Ahora se cristalizaba lo que intuitivamente muchos sabíamos y defendíamos, sin el trabajo de todos, en cada una de las paradas de este largo proceso, esto no hubiera salido adelante. El trabajo en Guatemala, el trabajo en el sistema interamericano, el trabajo ante la Audiencia Nacional y de nuevo en Guatemala, el trabajo de todos. Durante mi estancia tuve la oportunidad de escuchar importantes testimonios, algunos de ellos muy conocidos para mi, de testigos y peritos o expertos. Sentí por ejemplo no escuchar en directo a mi amiga ya y antropóloga Marta Casaus, guatemalteca profunda, honesta, coherente, quien tuvo la valentía de hablar del racismo en Guatemala como ese mal estructural instalado en la colonia que tanto ha tenido que ver con el conflicto, con su cualidad y con su desarrollo. Si política y sociológicamente la palabra patriota volviera a tener sentido alguna vez, los patriotas deberían ser todos como Marta, valientes, fuertes y frágiles en igual proporción, para poder así entender, enfrentar y ser parte de su historia. A pesar de perderme a Marta pude ver testificar a profesionales guatemaltecos como Héctor Rosada y Ramón Cadena y a profesionales internacionales como Patrick Ball y Liz Oglesby, quienes pusieron números, análisis y respuestas a lo endiablado del proyecto, de ese conflicto armado interno que dejó de serlo para convertirse en, como encontraríamos escrito en alguna novela colombiana, una “pura matazón”. Sentada entre el público, día tras día, escuchando el trabajo y el análisis posterior de mis colegas en la fiscalía y en la acusación respecto de lo hecho ese día por la defensa; leyendo una prensa abocada al despropósito social y cultural del alarmismo y la mentira, empecé a entender, a sentir, lo que arrogantemente ya pensé que sabia. Desde que decidí asumir las riendas, trabajar y probar el caso de genocidio ante la Audiencia Nacional en 2006, siempre tuvimos en el equipo algo muy claro; había que probar el delito de genocidio. Un vago informe de la Comisión de Esclarecimiento Histórico a todas luces insuficiente para las victimas llamó aquellos terribles acontecimientos “actos de genocidio”, quizá en un intento de suavizar la barbarie. Eso había que eliminarlo, que enmendarlo para siempre a través de nuestro trabajo. En el trabajo de mas de siete años sólo en la Audiencia Nacional, toda la estrategia probatoria estaba orientada a probar el delito de Genocidio, el dolo, el elemento subjetivo, con un antes, un durante y un mucho después de los actos violentos per se. De regreso en Guatemala descubrí, que calificar los hechos y procesar por GENOCIDIO algo tan importante y al mismo tiempo tan obvio para mi en apariencia, iba a ser la pieza más discordante de todo este enorme e impredecible esfuerzo. Es decir, aun entendiendo la dimensión histórica del delito de genocidio para Guatemala, nunca pensé que ese delito, precisamente calificar los hechos como delito de genocidio y no otro, aun cuando se tratare de delitos internacionales gravísimos, podría decidir y poner en peligro, todo el proceso. En las semanas anteriores a mi llegada y desde que comenzara el juicio, sectores empresariales, ejército, viejas oligarquías y sectores conservadores en general de Guatemala liderados por el discurso de los abogados de la defensa del ex dictador, se empeñaban en negar la barbarie. Sin mayores matices negaban hechos ya innegables tras los diferentes informes, como por ejemplo que miles de personas, entre ellos mujeres, niños y ancianos eran declarados enemigos y con ello construida la razón política para ser aniquiladas como animales que acarrean enfermedades. Sorprendentemente, al menos para mi y conforme avanzaba el juicio, se produjo una importante transformación. Coincidiendo con mi llegada, en la semana del 10 de abril, esos mismos sectores, ya no negaban los hechos. Mas allá, y contra todo pronóstico, comenzaban a admitir de manera general en prensa y otros ámbitos que se hubieran cometido masacres de civiles; que se hubiera violado masivamente a mujeres; que se hubiera asesinado brutalmente a bebes y a niños. Incluso los abogados de los generales incluyeron tales afirmaciones en su línea de defensa. Ahora, sin embargo, lo importante ya no era que se tratara de civiles, de civiles indefensos, de niños, de mujeres, de ancianos, de un crimen de guerra… todo eso, parecían decir, podemos admitirlo siempre y cuando quedara claro que en Guatemala no hubo Genocidio ni por lo tanto genocidas. Simplificando inapropiadamente las cosas, me encontraba ante una realidad que gritaba “no me importa que me llames asesino, pero no me digas que soy racista” . Este discurso pareció agrandarse y, en un giro hacia lo inverosímil, la polarización en Guatemala se agravó cuando esos ciertos sectores ya no negaban la matanza de su pueblo, de hecho la admitían, pero negaban que tal matanza fuera por razones de raza y pertenencia a un grupo étnico, lo que es absolutamente innegable, independientemente de que con ello además se buscara destruir a los grupos insurgentes. A este desconsuelo, (el mío) se unió la “hipocresía”, en palabras de la propia Rigoberta Menchu, de personas, miembros de la ilustración guatemalteca, liberales de varias escuelas, algunos incluso vinculados al proceso de paz, moderados e históricamente razonables, que o callaban o peor aún, se subían al carro, firmando artículos y alertando peligros de sublevación, negando que lo ocurrido fue, de hecho, un Genocidio. E l 10 de mayo los tres jueces del Tribunal de Mayor Riesgo dictaron sentencia condenatoria. En ella responsabilizaban a Efraín Ríos Montt por un delito de Genocidio y absolvieron a Mauricio Rodríguez. En la parte declarativa, no sólo analizan los elementos del delito de Genocidio de acuerdo con la Convención (2), sino que hacen referencia y analizan cada elemento, en relación con todos y cada uno de los medios de prueba presentados por las acusaciones y admitidos durante las casi cinco semanas de proceso. Con esta sentencia condenatoria, plenamente conscientes, e independientemente de artimañas legales, delincuencia política y jurídica de parte de abogados de la defensa y de parte de una Corte de Constitucionalidad extralimitada y desacreditada, o incluso de una apelación que pudiera prosperar legalmente, el Tribunal, los jueces Barrios, Xitumul y Bustamente cambiaron Guatemala para siempre. Con esta sentencia la población indígena de Guatemala, mayoría en ese país, podía empezar a recuperar su lugar arrebatado. De esta pelea son los grandes protagonistas las víctimas, los cientos de supervivientes quienes con su fuerza y su resistencia lo lograron. A pesar de todo eso, en las últimas horas del pasado martes, la amenaza que cernía sobre la sentencia condenatoria de Genocidio se materializó. La Corte de Constitucionalidad ha declarado la anulación de la sentencia condenatoria con argumentos procesales que no se sostienen y que dejan entrever como una institución como es la Corte de Constitucionalidad se presta a intereses políticos con maniobras de apariencia legal. El trabajo de la fiscalía y de las acusaciones, la incapacidad de defender lo indefendible por parte de la defensa, la prueba presentada y el trabajo del Tribunal de Mayor Riesgo no dejan duda de la culpabilidad del dictador. Ahora ya solo me queda preguntarme, siguiendo mi tesis original, si de haber sido una condena por crímenes de lesa humanidad solamente, o por crímenes de guerra, el general estaría todavía en la cárcel y la sentencia seguiría integra por lo menos, hasta la apertura del plazo para la apelación. Yo creo que sí. Como abogada en el caso, y en otros tantos, debo confesar que mi miedo técnico-jurídico hizo que en algún momento me preocupara, tanto en la Audiencia Nacional como en el caso en Guatemala, de que pusiéramos tanto esfuerzo en probar un sólo delito, aun siendo tan grave, a veces desatendiendo otros tipos penales válidos y tan importantes. Pero en realidad, no entendía nada. Hoy, tras el gran esfuerzo de las víctimas y la gran manipulación de la ley y de las normas de debido proceso al que se ha prestado la defensa y la Corte de Constitucionalidad, entiendo un poco más y mejor: JUSTICIA es mucho más que una sentencia, que una condena, y sin duda alguna, para la población indígena de Guatemala una sentencia condenatoria contra Efraín Ríos Montt por GENOCIDIO es su principio. No importa cuantas artimañas, cuantos argucias legales y menos legales esgriman, Efraín Ríos Montt ha sido ya juzgado y condenado por un delito de Genocidio cometido contra el pueblo indígena de Guatemala y eso ya, para mi y para casi todos, es para siempre. Para saber más (1) Artículo 378 Código Penal de Guatemala (1973). “Quien violare o infringiere deberes humanitarios, leyes o convenios con respecto a prisioneros o rehenes de guerra, heridos durante acciones bélicas, o que cometiere cualquier acto inhumano contra población civil, o contra hospitales o lugares destinados a heridos, será sancionado con prisión de veinte a treinta años”. ( 2 ) Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio de 9 de diciembre de 1948. Todo por la Marca. También los derechos humanos Javier de Lucas Algún día habrá que escribir la historia de lo que nos ha costado la ambiciosa operación de imagen, presentada como prioridad del gobierno Rajoy y eje estratégico de la política exterior española: la “Marca España”. De momento, contamos con algunos elementos de juicio. Veamos. ¿Qué quiere decir “Marca España”? ¿Por qué adoptar como santo y seña esta expresión, obviamente mercantil y que podría llevarnos a sustituir el vetusto “todo por la Patria”, por “todo por la Marca”? La primera pista me parece obvia: detrás de lo que podría parecer una operación de aggiornamento de la presentación internacional del Reino de España, en realidad se encuentra la idea tan trasnochada como cuestionable de que un país es ante todo un producto (bueno, digamos una empresa, al modo en que Reagan y Thatcher veían el mundo por venir, como una batalla entre capitanes de empresa), tal y como reza su Decreto de creación, el R.D. 998/2012, de 28 de junio. En esa norma se nos explica que se trata de “mejorar la imagen exterior de España visibilizada bajo la denominación Marca España, que toma como modelo las iniciativas adoptadas por otros Estados en ejecución del concepto marca-país”. Una ocurrencia formulada casi en los términos apodícticos propios de un catecismo Astete para catecúmenos neoliberales, esos sujetos que dibujan con tanta precisión Forges o Manel Fontdevila. Como casi todo en nuestro país, ha necesitado su propia burocracia: un Alto Comisionado, con rango de Secretaría de Estado, Oficina, un Observatorio y, cómo no, un sitio web. En todo caso, el coste al que me refería no es el de esas estructuras administrativas, seguramente prescindibles pero, al fin y al cabo, modestas en comparación con la pólvora de rey de eventos e instalaciones tan elefantiásicas como ruinosas (véanse los penúltimos ejemplos made in Calatrava y Gobiernos de la Generalitat valenciana), o con la nómina de asesores que pueblan todas las administraciones, de la Presidencia del Gobierno del Reino de España, al de Castilla - La Mancha o cualquier Ayuntamiento que se precie. Tampoco se trata sólo de lo que hemos invertido y dejado de recuperar en la promoción de este parto de los montes. Por ejemplo, la reorientación de las prioridades en nuestra diplomacia, que en realidad ha supuesto acomodar buena parte de nuestras embajadas al modelo de oficinas de negocios, para ir a lo mollar: la pasta. Y lo peor es que apenas se ha querido invertir a fondo –más allá de una retórica trasnochada, la misma de esas fallidas cumbres iberoamericanaen la mejor baza del proyecto de marras, esto es, un idioma global, empeñado como está el gran preboste de nuestra diplomacia en revivir los blasones del imperio. No. Lo malo, en términos de coste es que resulta que el balance de esta empresa nos ha dejado con el culo al aire. Porque, pese a los grandes logros de Aznar en la escena internacional y en la mesa de centro del rancho de Bush, pese a las coyunturas planetarias de Pajín y Zapatero, pese al “gran esfuerzo que han hecho los que más tienen” (sic) y que nos ha devuelto a la credibilidad internacional -al decir del increíble Floriano-; incluso pese a la reconocida elocuencia de Rajoy, que hace de él una luminaria en los foros internacionales casi comparable a Ana Botella, España, en este juego, no pasa de ser una marca de tercera regional. La Marca España, con una caída del 20%, se sitúa entre las diez que más pierden en el mundo en 2013, según los datos del último informe de Brand Finance. Pero aún hay más. Otros costes, otros daños quizá menos mensurables a corto plazo y que, sin embargo, resultan más letales. Me refiero a la seudo pragmática “filosofía” que esa mal entendida “marca” nos obliga a adoptar cuando, mire usted por dónde, aparece una ¿impensable? colisión entre las exigencias del respeto a los derechos humanos y el interés de la precitada “Marca España”. Porque viene sucediendo que la arrogancia de la tal Marca se torna vergonzante pleitesía en cuanto nos topamos con el que manda. Ya tenemos testimonio sobre la obsequiosidad de todos nuestros Gobiernos y ministros de exteriores con esos “asuntillos” que molestan al tío Sam (el caso Couso) y a quienes mandan en el tío Sam (Wert es sólo un penúltimo ejemplo) o a sus aliados (Israel, pongamos por caso). Pero es que ahora, cada vez más, son otros los amos y no estamos acostumbrados a los nuevos protocolos, lo que quizá explica alguna reciente sorpresa. Los lectores recordarán cómo ante la ofensiva de uno de esos aliados de verdad del tío Sam, Israel, el Gobierno de Zapatero (mediante un acuerdo entre PSOE y PP) promovió en enero de 2009 un primer recorte al marco legal mediante el cual nuestro país se había comprometido en serio con el principio de jurisdicción universal. La halcón israelí y entonces ministra de exteriores, la señora Tzipi Livni, leyó la cartilla al ministro Moratinos para que corrigiera o frenara a la Audiencia Nacional que, a semejanza de los tribunales belgas respecto al benemérito Ariel Sharon, amenazaba con órdenes de busca y captura contra el ex ministro israelí de Defensa Benjamin Ben-Eliezer y otros responsables israelíes por la matanza de 14 civiles en el atentado contra un líder de Hamás en Gaza en julio de 2002. Y así sucedió. Con el añadido de que los españoles no nos enteramos de esas intenciones por nuestro propio Gobierno, sino por las declaraciones de la ministra en ese mes de enero de 2009, que declaró que Moratinos le había comunicado que España iba a cambiar su legislación “para evitar los abusos” de los jueces de la Audiencia Nacional. "El ministro Moratinos me acaba de decir que España ha decidido cambiar su legislación relativa a la jurisdicción universal y que esto puede evitar los abusos del sistema legal español", declaró Livni a la agencia Associated Press. "Creo que es una noticia muy importante y espero que otros países europeos hagan lo mismo… Sistemas legales de distintas partes del mundo han sido aprovechados por cínicos con el único propósito de dañar a Israel. Es bueno que España haya decidido poner fin a este fenómeno". (La noticia puede verse aquí). Pues bien, no ha sido bastante. Otra vez algunos tribunales españoles, sin demasiado entusiasmo, todo hay que decirlo, pero obligados por un excelente trabajo jurídico y por la tozudez y aun el coraje de profesionales del Derecho y militantes de los derechos humanos, han tomado decisiones que molestan a poderosos gobiernos implicados muy verosímilmente en asuntillos, como genocidios o crímenes contra la humanidad. El caso de los dirigentes chinos contra los que se había conseguido que la Audiencia Nacional emprendiera acciones propias de la jurisdicción universal por su responsabilidad en el genocidio cometido en el Tibet es abrumador por la desvergüenza con la que han actuado el Gobierno chino y el sumiso gobierno Rajoy, siempre con la coartada del interés superior de la Marca España, entendida exclusivamente en términos de balanza comercial. El 12 de diciembre de 2013, una delegación de la Asamblea Nacional Popular china se reunió a puerta cerrada con miembros de la Comisión de Exteriores del Congreso y reiteró la “perplejidad” e “incomprensión” de su Gobierno por la actuación de los tribunales españoles en relación con el Tibet, un “asunto doméstico”, interno, propio de la soberanía china. Nada nuevo en la vieja lógica contra la que trata de lucha precisamente el principio de jurisdicción universal. Dando muestra de una celeridad que para nosotros los ciudadanos españoles querríamos, el Gobierno en menos de un mes ha preparado el cambio legal requerido. Y lo que es peor, esta genuflexión ante el mercado chino da carpetazo a todas las investigaciones de los jueces españoles en los últimos diez años, como el caso Couso, los vuelos de la CIA o las torturas en la cárcel de Guantánamo. Son los dos que están en curso ante el Juzgado Central de Instrucción nº 1 (Santiago Pedraz): Caso Couso y genocidio en Guatemala. Los cuatro en el Juzgado Central nº 2 (Ismael Moreno): Genocidio del Tíbet, Falung Gong, vuelos de la CIA y campos de concentración nazis. Uno en el Juzgado Central nº 3. (Javier Gómez Bermúdez), el Caso Vielman. Dos en el Juzgado Central nº 4. (Fernando Andreu): Crímenes de guerra en Irak y genocidio de Ruanda. Tres en el Juzgado Central nº 5 (Pablo Ruz): Torturas en Guantánamo, genocidio del pueblo saharaui y asesinato de Carmelo Soria. Y finalmente, uno en el Juzgado Central nº 6 (Eloy Velasco): el asesinato de Ignacio Ellacuría y otras siete personas en El Salvador. En fin, a juicio de no pocos, se trataría de una de esos slogans publicitarios con cuyo enunciado solemne pretenden deslumbrarnos (“estamos trabajando en modernizar la imagen e España”) los mismos políticos que no saben resolver las necesidades primarias, las verdaderas prioridades de sus empleadores, los ciudadanos. Los que parecen incapaces de atajar la corrupción, el paro, ni tampoco los conflictos reales que dañan la imagen de <marca> como el problema territorial. Ya sé que todo esto les parecerá a no pocos “expertos” en política exterior (y en cinismo de mesa camilla y tertulia, que disfrazan de realpolitik) un ejemplo de la ingenuidad característica de quien se embarca en política con la denostada “ética de principios”, lo que, al decir del tan reputado como brutal canciller Bismarck, era semejante a quien se adentra en un bosque infestado de bandoleros con un palillo entre los dientes… Pero es lo que tiene dedicarse a enseñar e investigar sobre derechos humanos, que uno se los toma en serio. Porque, en caso contrario, habrá que concluir que no vale la pena hacer política. Dejemos hacer al mercado, ese descrito por Scorsese en The Wolf of Wall Street, que es la única razón universal. Pero no nos llamemos a engaño. Su lógica no es esa filantrópica y al cabo benéfica para todos, tal y como sostienen los partidarios de esa patochada de la mano invisible. De los vicios privados no salen las virtudes públicas como pretendiera Mandeville. No, lo que el mercado, éste de ahora, persigue, aquello en lo que consiste no es otra cosa que la continuación de la guerra por otros medios. Ya lo dijo Warren Buffet, una guerra entre ricos y pobres en la que, claro, van ganando ellos, los ricos, los que mandan de verdad. VIII.Derechoshumanosenunmundo global(Sobreseguridadglobal,derechosy clima) La Estrategia de Seguridad Nacional y los derechos humanos Fernando Flores El martes día 9 de julio el Gobierno, por medio del Jefe de Gabinete del Presidente del Gobierno (señor Moragas), presentó l a Estrategia de Seguridad Nacional (ESN) ante la Comisión Constitucional del Congreso de los Diputados. Como cabía esperar, este documento, adoptado el pasado día 31 de mayo por el Consejo de Ministros, pasó por allí sin pena ni gloria y prácticamente desapercibido para los medios de comunicación. Y aunque esto era lo esperado, llama la atención que así fuera porque, si hacemos caso a las palabras con las que comenzó el señor Moragas su intervención, se trataba de presentar ante el Parlamento nada más y nada menos que el “momento fundacional en política de seguridad nacional” de nuestro país. Así que no se entiende muy bien la razón por la cual el Presidente del Gobierno evitó participar de ese momento histórico, se rebajó el perfil del mismo (su Director de Gabinete tiene rango de Secretario de Estado), y se sustrajo al Pleno de la Cámara el conocimiento y debate sobre cuestión tan relevante. Quizás ese bajo perfil informativo y de discusión era lo esperado porque era lo pretendido. Pero ¿qué es la Estrategia de Seguridad Nacional? Las estrategias de seguridad son documentos programáticos que contienen un marco de referencia global y omnicomprensiva en materia de seguridad, y que sirven para integrar la respuesta de los Estados a problemas que afectan a esa seguridad. Sirven para poner en marcha políticas y mecanismos de gestión de crisis en situaciones complejas que se desarrollan en varios niveles (locales, nacionales, europeos e internacionales), en las que intervienen administraciones públicas y sectores privados y que precisan decisiones urgentes, por lo que requieren una planificación anticipada, estratégica, de los problemas que pueden presentarse y de las respuestas que deben ofrecerse (Felipe Arteaga). Estos problemas para la seguridad de los que hablamos vienen denominados por las estrategias como “riesgos y amenazas”, y no se reducen a los clásicos problemas que afectan solo al territorio estatal y que tradicionalmente han activado respuestas militares o policiales. Los nuevos riesgos y amenazas, tal y como son concebidos en la actualidad, son generalmente transfronterizos y transversales, afectan a todos los sectores de la sociedad y desde luego repercuten en el bienestar de los ciudadanos. La Estrategia de Seguridad Nacional (continuadora en lo esencial de la Estrategia Española de Seguridad de 2011) sigue este enfoque –como hacen las estrategias de EEUU, Gran Bretaña o Francia, aunque con algunas diferencias importantes–, y en consecuencia plantea una “visión integral de la seguridad nacional”, identificando doce riesgos y amenazas que la pueden comprometer: los conflictos armados; el terrorismo; las ciberamenazas; el crimen organizado; la inestabilidad económica y financiera; la vulnerabilidad energética; los flujos migratorios irregulares; la proliferación de armas de destrucción masiva; el espionaje; las emergencias y catástrofes naturales; la vulnerabilidad del espacio marítimo; y la vulnerabilidad de las infraestructuras críticas y los servicios esenciales. Después, para cada riesgo y amenaza la ESN define un objetivo y traza unas líneas de acción estratégica, de prevención, precaución, responsabilidad y anticipación. Como puede comprenderse, a la vista de los campos tan diferentes que enumera el documento, son varias las perspectivas desde las que la ESN puede analizarse y comentarse, y como éste es un blog que se interesa por los derechos humanos, se entenderá que esa sea la mirada que proyectemos sobre ella. Sin embargo, antes de hacerlo quisiera apuntar una brevísima reflexión en torno a “los riesgos y amenazas globales”. ¿Existen los riesgos globales? ¿Son las amenazas y los riesgos globales una paranoia de países acomodados? ¿Son acaso la excusa para que, bajo la incertidumbre que alimenta el miedo, se acomoden determinados intereses económicos y de poder de escala mundial? ¿O son fenómenos reales (y hasta qué punto lo son), que deben preocuparnos y en consecuencia llevarnos a adoptar estrategias para prevenirlos y atajarlos? ¿Son acaso algo de lo uno y de lo otro? Sin duda los peligros son reales (existen los conflictos armados, existen el terrorismo y las ciberamenazas; existen la inestabilidad económica y financiera, la vulnerabilidad energética, el espionaje, las catástrofes naturales…), y parece prudente conocerlos, comprenderlos y tomar precauciones y medidas para acabar con ellos o mitigarlos. Pero al mismo tiempo no debe olvidarse que las prevenciones suelen implicar prohibiciones o intromisiones en la libertad y los derechos de las personas, es decir, tienen un coste que debe ser considerado. Por otra parte, es esencial reconocer que no todos los riesgos tienen la misma naturaleza e importancia, ni son provocados por las mismas causas y sujetos, que su interpretación puede variar según los intereses o posición ideológica que se defienda y que, por eso mismo, cabe afrontarlos de formas diferentes. Partiendo de aquí, y sin desdeñar en absoluto la importancia de otros abordajes, en el marco de este blog la pregunta que debe hacerse es la siguiente: ¿Afecta la Estrategia de Seguridad Nacional a los derechos humanos? La respuesta es afirmativa. Sí afecta. En primer lugar porque si “la seguridad está al servicio de la libertad” (tal y como el señor Moragas afirmó en su comparecencia), la Estrategia para preservar esa seguridad es una estrategia dirigida también (además del objetivo declarado de “defender los intereses vitales y estratégicos de España en el mundo”), a garantizar los derechos de los ciudadanos. Y en segundo lugar porque, como se ha dicho hace un momento, toda decisión de seguridad implica conductas preventivas que tienen costes, muchos de ellos relacionados con el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales de las personas. Así que el planteamiento consiste en que para garantizar la libertad deben tomarse medidas que en ocasiones pueden limitar esa misma libertad. Esto, efectivamente, es así, pero probablemente requiere alguna consideración más profunda. Es decir, afirmaciones del tipo “la seguridad está al servicio de la libertad”, “la libertad no cae del cielo”, o “la seguridad es el complemento necesario de la libertad” (respuesta del representante del Gobierno a las preguntas de los diputados sobre esta cuestión), no pueden ser suficientes para zanjar un tema del que, en realidad, ni se ha comenzado a hablar todavía. Creo que la experiencia que los atentados del 11 de septiembre en Nueva York ha proyectado sobre las libertades de las personas (desde las medidas intrusivas en los aeropuertos hasta la cárcel ilegal de Guantánamo); el espionaje global y masivo llevado a cabo por el NSA y las justificaciones del mismo por parte del Gobierno de Estados Unidos; la inexistente reacción al respecto de los países europeos, y especialmente su postura ante el caso Snowden y su solicitud de asilo en algún país de América Latina; las ejecuciones extrajudiciales llevadas a cabo por aviones no tripulados (desde 2004, 3.587 personas han sido asesinadas por drones, 884 de ellas eran civiles); las políticas migratorias de la Unión Europea en el Mediterráneo; las propuestas legislativas internas que afectan a los derechos de extranjeros pero también de los nacionales (los CIE, la confusa propuesta de reforma artículo 318 bis del Código Penal que sancionaría la hospitalidad…); son solo algunos ejemplos de medidas y actuaciones que, justificadas en razones de seguridad e intereses vitales del Estado, afectan profundamente a los derechos y libertades de las personas y que, a la vista de sus graves efectos sobre ellas, justifican que se exija algo más que unas frases hechas para resolver el debate que plantean. Ciertamente, un post que pretende ser breve no puede detenerse en el análisis de riesgos y amenazas tan diferentes como los conflictos armados, las ciberamenazas, las catástrofes naturales, los flujos migratorios irregulares o la inestabilidad económica… Estos fenómenos (como el resto hasta completar los doce) tienen orígenes y responsables muy diferentes y su afectación a los derechos humanos depende y dependerá de las actuaciones que amparadas en la Estrategia se lleven en cada momento a cabo. Trataré de abordarlos en otras entradas. Sin embargo, sí quisiera hacer ahora tres consideraciones breves, muy introductorias y de carácter general que a mi entender caracterizan el enfoque de la ESN en relación con los derechos y las libertades fundamentales. Abandono de la perspectiva de los derechos En primer lugar, es patente que la nueva Estrategia de Seguridad Nacional opta por abandonar las referencias a los derechos humanos (o derechos fundamentales). No solo no los nombra ni una sola vez, tampoco hace referencia (como hacía la EES 2011) a los principios de actuación internacional que tienen que ver con ellos, como la legitimidad y legalidad internacional, ni a conceptos como el de “seguridad humana” o “responsabilidad de proteger”. Además, silencia la vinculación entre cooperación al desarrollo y seguridad y, como era de esperar, olvida la Alianza de Civilizaciones (una iniciativa para el entendimiento y la convivencia entre culturas dirigida a desactivar las causas profundas de algunos conflictos posibles y contribuir, por tanto, a la paz). De hecho, ya no se menciona la Carta de las Naciones Unidas, y cuando se nombra a la ONU es para afirmar que, aunque “sigue siendo la organización más relevante para la cooperación mundial y el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional… para seguir siéndolo, se deberá reformar profundamente.” ¿La amenaza es la crisis económica o quien la provoca? En segundo lugar, este “realismo político” (que es también una posición ideológica, legítima pero ideológica) se extiende al ámbito de lo económico. En la ESN ya no se habla del necesario “impulso fundacional de un nuevo orden económico y financiero que debe servir también para asentar un contexto global más seguro” (ESS 2011). Al contrario, ahora se acepta expresamente el orden económico, y lo que se identifica como amenaza para España es la inestabilidad o crisis económica (al igual que la ESS 2011), cuando lo más lógico y realista sería identificarla (la amenaza) con los actores de la economía mundial que, descontrolados (es decir amparados en el sistema capitalista global), imponen las políticas a los Estados “soberanos”. Medidas siempre interesadas y muchas veces desestabilizadoras y devastadoras para los derechos y el bienestar de los ciudadanos. No obstante, para la ESN “la crisis financiera y económica que actualmente afecta a España, a la zona euro y a parte importante de las economías mundiales representa uno de los mayores retos para la Seguridad Nacional y extrema la necesidad de ser eficientes en la respuesta”. Hasta ahí. La inmigración irregular como amenaza En tercer lugar, me gustaría detenerme un momento en la inclusión de la inmigración irregular como riesgo. ¿Es tan preocupante la amenaza que la inmigración irregular supone para la seguridad el Estado español como para que comparta catálogo con el crimen organizado, el terrorismo, las ciberamenazas o la proliferación de armas de destrucción masiva? A mi modo de ver, no lo es. Ciertamente, el fenómeno de la inmigración puede producir conflictos y problemas que afectan gravemente a la seguridad de las personas (conflictividad social, guetos, explotación económica, trata de seres humanos…), problemas que deben ser prevenidos y atajados convenientemente. Pero eso mismo sucede con el crecimiento urbanístico descontrolado y a nadie se le ocurre añadirlo a la lista de amenazas. Hace poco, el presidente de la Asamblea General de la ONU subrayó la necesidad del establecimiento de un mecanismo internacional que regule los flujos migratorios, por ser éste un tema que afectará al futuro de casi todas las naciones de la Tierra, y añadió: “La evidencia disponible sugiere claramente que el número de personas que buscan mejores condiciones de vida seguirá aumentando en el futuro. Esto elevará los niveles de prosperidad en los países de destino, y la fuga de cerebros en los Estados de origen reforzará la perpetuación de su empobrecimiento”. No estamos, en consecuencia, con un fenómeno que produzca solo efectos negativos, también los produce, y muchos, positivos (y no olvido que hablamos de los extranjeros en situación irregular), lo cual debe ser tenido en cuenta. Por lo demás, la inmigración (la regular o la irregular) no es un fenómeno que produzca sensación de inseguridad a los españoles. De hecho, el porcentaje de españoles que menciona la inmigración como uno de los principales problemas del país, o para ellos mismos, es hoy el más bajo desde hace más de una década. Así que, sin minusvalorar los efectos negativos para la seguridad que la inmigración ilegal pueda suponer (que deben ser atajados políticamente con arreglo al ordenamiento jurídico, como cualquier otro fenómeno), incluir la inmigración irregular como amenaza resulta a mi entender desproporcionado, alarmista y poco considerado con las personas que, aún careciendo de papeles, no carecen de derechos. Para terminar, hablemos de cultura de seguridad y participación ciudadana El señor Moragas, en la presentación en el Congreso de la ESN decía que “la seguridad nacional implica a todas las administraciones públicas y que también precisa de la participación ciudadana… (y añadía que) … como proyecto compartido, la concienciación pública en materia de seguridad reviste especial importancia”. Sin embargo, el texto de la nueva Estrategia ha perdido respecto de su antecesora un párrafo que, a este respecto, me parece importante: “El libre acceso a la información y el desarrollo de una política de comunicación responsable son cruciales para la seguridad. Las autoridades públicas deben fomentar la transparencia informativa en estas cuestiones y hacer consciente a la ciudadanía de las amenazas y riesgos a la seguridad, pero sin fomentar el discurso del miedo ni favorecer a los violentos dándoles publicidad o ampliando el eco de sus actividades”. Es decir, ha desaparecido cualquier referencia a la transparencia y el derecho de acceso a la información. Como bien dice el jefe de Gabinete del presidente del Gobierno, es importante la concienciación ciudadana de lo que significa la seguridad. Pero para ello, hay que subrayar, es necesaria la información contrastada, la transparencia y el debate público, algo que por lo general no suele fomentarse cuando se habla del tema de la seguridad, como por ejemplo queda demostrado con el bajo perfil por el que optó en la presentación al Parlamento de un documento tan importante como la ESN. Conclusión Se dice que una de las virtudes del constitucionalismo es dudar de quienes ejercen el poder y de quienes tienen en sus manos la posibilidad de limitar y vulnerar los derechos de las personas, poner el foco sobre ellos y articular mecanismos para que dicho poder no sea usado de forma arbitraria y desproporcionada. Desde esta perspectiva, como conclusión, quisiera llamar la atención sobre varias cuestiones: La primera es que existe un ámbito de la política, la de seguridad y defensa, que es muy relevante para el Estado y para los ciudadanos, que habitualmente pasa desapercibida entre estos. La llamada “cultura de seguridad y defensa” es una asignatura pendiente para nuestra sociedad. Las razones para que esto sea así serán objeto de otro post. Lo segundo es que se ha aprobado en nuestro país un texto estratégico y fundamental sobre seguridad, consensuado por los dos grupos mayoritarios del Congreso (PP y PSOE), que ha sorteado con facilidad el debate parlamentario y el control público. En tercer lugar, que lo contenido en ese documento tiene una gran importancia (no solo pero también) para los derechos y libertades fundamentales, tanto de los ciudadanos que viven en España como para los de otros países. Se trata, en consecuencia, de un tema que debe ser abordado también desde esta perspectiva. En cuarto lugar, que un documento como la ESN no es “neutro”, o simplemente “técnico”, es un documento político con un enfoque ideológico determinado. Precisamente, su posición ante la cuestión de los derechos fundamentales, o la perspectiva que adopta en relación con el sistema económico mundial, dan pistas sobre dicho enfoque. En fin, para terminar me gustaría señalar que encuentro que la ESN es un documento fundamentalmente “a la defensiva”, que identifica peligros y propone acciones para conjurarlos, pero que apenas imagina un mundo o una realidad diferente. Creo que esto es una carencia fundamental. Esa es la idea que, a mi entender, está en este texto de Daniel Innerarity con el que finalizo el post: “Los actores políticos se asemejan en que se dedican igualmente a advertir la inminencia de determinados peligros y se ofrecen a salvarnos del desastre; se distinguen únicamente en qué consideran lo más peligroso, la pérdida de identidad o la desprotección social, los riesgos vinculados a la inseguridad o los que proceden del posible abuso de los vigilantes. Pero apenas se compite por imaginarios de lo que sería deseable, sustituidos por el temor del mal posible”. Somos transparentes, son opacos Fernando Flores ¿Qué saben de nosotros sin nuestro permiso? ¿Qué nos ocultan que deberíamos saber? ¿Por qué (en sociedades llamadas democráticas) los ciudadanos somos tan transparentes y los gobiernos son tan opacos? Ahora que parece que la historia de Edward Snowden se ha estabilizado en Moscú (mientras mantenga la boca callada) y la del soldado Manning ha quedado sentenciada a 35 años de cárcel ( una desproporción denunciada con argumentos nada débiles), quizás podamos detenernos un poco más en el aviso urgente que sus acciones revelaron y en las razones por las que la terrible fuerza del sistema estadounidense los ha aplastado. Por el analista de inteligencia del ejército estadounidense Manning supimos, entre otras muchas cosas, que su gobierno pasó por alto y no investigó cientos de informes que durante la Guerra de Iraq denunciaban violaciones graves de derechos humanos: abusos, torturas, violaciones y asesinatos llevados a cabo por parte del ejército que ocupó Iraq, así como por la policía y el ejército iraquís, aliados de las fuerzas internacionales. Supimos que sí había un registro oficial de víctimas (algo que se negaba reiteradamente), y asistimos al espeluznante y frívola masacre perpetrada desde un helicóptero Apache a un grupo de personas (entre ellas un periodista de Al Jazeera) que no presentaban actitud peligrosa o agresiva, así como de quienes trataron de recoger y proteger a los heridos. A Snowden, antiguo empleado de la Agencia Central de Inteligencia (CIA) y de la Agencia de Seguridad Nacional ( NSA), le debemos la revelación de documentos clasificados sobre varios programas de la NSA, especialmente el conocido como PRISM, dirigido a la vigilancia de ciudadanos estadounidenses que viven dentro y fuera del país. Dicho programa pondría a disposición de la Agencia correos electrónicos, vídeos, chat de voz, fotos, direcciones IP, notificaciones de inicio de sesión, transferencia de archivos y detalles sobre perfiles en redes sociales. La razón de Manning era la necesidad de que el público conociera cómo operan las Fuerzas Armadas estadounidenses en el exterior. “Pensaba y todavía pienso que estos son algunos de los más importantes documentos de nuestra era”, afirmó en juicio. Dijo además que su país “se había obsesionado con matar gente” en sus operaciones, y argumentó que mucha de la información que manejaba y filtró a Wikileaks no era especialmente sensible para la seguridad nacional estadounidense y que, pese a que tenía el sello de clasificada, “podía dejarse sobre la mesa”. En cuanto a Snowden, el Washington Post informó de que el motivo de sus filtraciones era destapar el “estado de vigilancia” existente en Estados Unidos, pues en conciencia no podía permitir al gobierno “destruir la privacidad, la libertad en internet y las libertades básicas de la gente de todo el mundo con esta gigantesca máquina de vigilancia que están construyendo en secreto”. Aunque así se ha afirmado por la acusación, no está claro que las filtraciones de Manning hayan puesto en grave peligro personas o instalaciones vinculadas al ejército estadounidense o a las fuerzas de la OTAN, y en el juicio no se pudo mencionar a una sola persona que falleciera a causa de represalias en respuesta a la publicación de dichas informaciones. Sobre las repercusiones que las revelaciones de Snowden hayan tenido sobre la seguridad nacional, están por ver, aunque según el Presidente de la Cámara de Representantes, John Boehner, “la revelación de esta información pone en peligro a los estadounidenses, muestra a nuestros adversarios qué podemos hacer, y es una violación gigantesca de la ley”. Sea como fuere, la reacción de la administración estadounidense en ambos casos ha sido, desde un principio, implacable. Como decía Bill Keller, del New York Times , “Estados Unidos ha lanzado un mensaje escueto pero claro: si están pensando en incumplir su obligación de guardar secretos, piénsenselo dos veces, porque les buscaremos y les abatiremos. Puede que para algunos (Manning y Snowden) sean soplones beatificados, pero para su Gobierno son traidores”. Este mensaje no ha quedado en palabras y repercusiones negativas para los informadores, ha provocado importantes consecuencias dentro y fuera del país. Por ejemplo, la empresa estadounidense de mail seguro que dio servicio a Snowden –Lavabit– ha decidido cerrar antes que dar información y datos al Gobierno (por cierto, muy interesante su nota de despedida, en la que argumenta que cierra “para evitar ser cómplice de crímenes contra el pueblo americano”). Y más allá del enfriamiento diplomático con Rusia, no hace falta recordar la penosa situación que han protagonizado varios países europeos (entre ellos España) por su gestión del asunto Evo Morales, aun habiéndose revelado que ellos mismo son “objetivo a espiar” (eso sí con distintas prioridades) por los Estados Unidos. Sin embargo, desde otra perspectiva que no deja de ser importante –la de los derechos fundamentales–, estos “traidores” revelaron información secreta o clasificada que nos habla de algunas cosas que deberíamos haber sabido sobre la actuación de la Administración estadounidense (y aliadas), y nos habla de cosas que esa Administración sabe sobre la privacidad de los ciudadanos, sin que esos ciudadanos siquiera estén advertidos de que eso puede ser posible. Es decir, esa información nos habla de la negación de nuestro mismo derecho a dar y recibir información; nos habla de la distorsión del derecho al control de los poderes públicos en los sistemas democráticos; y nos habla de la intromisión aparentemente desproporcionada en el derecho a la intimidad personal y familiar, en ese espacio privado irreductible que debe estar a salvo de cualquier intromisión de terceros, más aún si ese tercero es el Estado. Llegados a este punto, tres son las brevemente me gustaría compartir en este post. reflexiones que Primera. Me pregunto quién controla la ‘zona oscura’ para evitar que intereses privados se adueñen de ella. Parto de la dificultad de valorar como ciudadano de a pie las repercusiones ‘ciertas’ que las revelaciones de Manning y Snowden hayan podido tener tanto para los intereses vinculados a la seguridad de los Estados Unidos como para los de España. Intereses que, si fueran legítimos, serían los intereses de todos los ciudadanos. Digamos que esto es lo que debería hacerme sospechar y rechazar la actuación de los dos informadores. Aquí me enfrento con una realidad y una duda. La realidad es que la propia naturaleza secreta de lo revelado impide, al menos a los ciudadanos, realizar con el rigor necesario la “valoración de daños” que han podido ocasionar las filtraciones. ¿Hasta qué punto algunos de los datos publicados por Manning han podido poner en peligro la vida o integridad de personas…? ¿Ha hecho Snowden un favor a grupos terroristas como Al Qaeda…? Uno siempre aborda estos temas de la seguridad con el temor (siempre el temor) de frivolizar sobre algo que es bastante serio y complejo, pues es consciente que el ejercicio del poder, a cualquier nivel, requiere para funcionar una zona de reserva o penumbra. Por ello, para superar este inconveniente no queda otra que dirigir la mirada a los representantes y a los medios de comunicación. Es decir, a quienes controlan en sede parlamentaria las acciones del Gobierno (a fin de cuentas ¿no se han habilitado comisiones especiales para que estos temas de la seguridad sean tratados con la reserva necesaria?), y a quienes deben investigar periodísticamente esas mismas acciones e informar verazmente a los ciudadanos. Y aquí aparece el problema de “la realidad”. Va r i o s congresistas de Estados Unidos, demócratas y republicanos, han criticado las difíciles condiciones a las que se enfrentan a la hora de realizar una efectiva supervisión sobre los programas de espionaje de la Agencia Nacional de Seguridad (NSA), reconocen que esos programas se adoptan y aplican sin que los representantes tengan un “pleno conocimiento” de su alcance, y denuncian la existencia de “puertas traseras” o “lagunas legales” que permitirían “interpretaciones secretas” a favor del espionaje a ciudadanos. En estas circunstancias ¿es el control parlamentario una herramienta que funciona al nivel que la seriedad de los temas de seguridad reclaman? ¿Debemos conformarnos con esta ineficacia institucional cuando nos estamos jugando –literalmente- espacios fundamentales de nuestra libertad? En cuanto al papel de los medios, resulta revelador que Edward Snowden eligiera al periodista Glenn Greenwald, del diario británico The Guardian, y a la cineasta Laura Poitras, (excelente su documental The Program), para hacer sus revelaciones sobre el programa de vigilancia del Gobierno de EEUU. En palabras del ex asesor de la NSA: “después del 11 de septiembre, muchos grandes medios de comunicación estadounidenses han abandonado su capacidad de supervisión y la propia responsabilidad de la prensa para advertir contra los excesos del gobierno, por temor a ser vistos como antipatriotas y ser castigados por el mercado en un momento en que se intensifica el nacionalismo”. A la vista de lo anterior no debe de extrañar que existan dudas sobre la honestidad de quienes desde el poder atacan sin matiz el comportamiento de los dos informadores. En definitiva, podría hablarse de una desconfianza razonable sobre cuáles son los verdaderos intereses (y los verdaderos interesados) que se esconden detrás de lo que no se dice y de lo que se espía. Porque cuando lo que está en juego son los derechos y las libertades públicas, la obligación del ciudadano, de sus representantes y de los medios de prensa es desconfiar y exigir control y responsabilidad sobre los actos del poder. Más aún en el contexto de privatización del Estado (Josep Fontana) que han experimentado las democracias liberales desde el último tercio del siglo XX. Confiar en que el Estado controle el riesgo digital es, como señala Ulrich Beck, confiar en que el lobo guardará las ovejas, pues “es precisamente el Estado, en cooperación con las grandes corporaciones digitales, el que ha levantado ese poder hegemónico para optimizar su interés esencial, que es la seguridad nacional e internacional”. Y pretender que él mismo, a través de las instituciones pertinentes, fiscalice con rigor sus actos relacionados con la defensa y la seguridad, suena más bien a inocente buenismo que a conciencia de cómo funcionan las cosas. Así que, a la vista de ellas, tampoco debe extrañar que se reclame el protagonismo ciudadano y se apruebe la acción de personas como Manning y Snowden. Segunda. Las revelaciones como actos de desobediencia civil. La segunda reflexión (más corta, aunque da para mucho) me lleva a ver los actos de los “whistleblower” Manning y Snowden (y de otros como ellos menos conocidos) como una especie de actos de desobediencia civil. Es decir, sus filtraciones serían actos conscientemente ilegales que tendrían como objetivo llevar a cabo la denuncia de normas y actos de los poderes públicos que chocarían frontalmente con los principios éticos de los desobedientes, quienes de algún modo “aceptarían” las represalias y consecuencias negativas de sus revelaciones. En el caso de Snowden esto es muy claro, pues asumió desde el principio dejar su vida en Hawai y vivir como un asilado. El de Manning es algo diferente pues fue delatado por un hacker, aunque su declaración en juicio avala su descripción como desobediente ético. Soy consciente de que el argumento de la desobediencia civil tiene un peso relativo (al menos por sí solo) en la justificación de los actos aquí controvertidos. Sin embargo sí me parece un motivo suficiente como para que al menos enfoquemos nuestra atención más en el interés de lo denunciado (pues en la misma medida que lo denunciado es cierto es grave) que en las peripecias y suerte final de los denunciantes, los cuales, al fin y al cabo, tampoco tenían mucho que ganar con su acción (como así ha quedado demostrado). Esto me lleva a la última reflexión. Tercera. Qué hay de lo denunciado. En mi opinión se ha hablado poco (atendida su gravedad) sobre la legalidad o ilegalidad de los actos denunciados. ¿Fue legal la acción por omisión de quienes teniendo la obligación de investigar la vulneración de los derechos humanos por el ejército y la policía (Caso Manning), o denunciar la intromisión desproporcionada en la privacidad de los ciudadanos por partes de agentes de la autoridad pública (Caso Snowden), prefirieron callar, ocultar y ser cómplices? ¿Cuál es la responsabilidad de estos funcionarios? ¿Se les está investigando o juzgando? ¿Por qué no sabemos nada? Y en concreto, ¿puede ser más grave la pena para Manning que para la tripulación del Apache que acribilla primero a personas indefensas en actitud pacífica y más tarde a quienes acuden a socorrerlos para llevarlos al hospital, con un saldo total de una docena de muertos? Lo cierto es que las revelaciones de los dos informadores muestran indicios de vulneraciones graves y a gran escala de las libertades públicas de los ciudadanos, cuando no de un peligroso agujero en el equilibrio constitucional de poderes del Estado, y no solo del norteamericano. En el caso del riesgo digital, tal y como apuntaba hace poco Gemma Galdon en un artículo sobre “Espionaje y derechos humanos”, desde que Snowden reveló la existencia de PRISM “hemos sabido que Gran Bretaña tiene su propio programa, Tempora, y que la mayoría de gobiernos occidentales comparten felizmente los datos personales e infraestructuras de que disponen, sin que existan garantías legales, ni derechos de acceso, ni capacidad de control ciudadano o político de estas prácticas”. Por no hablar de la implicación de empresas c o m o Microsoft, Facebook, Google, Apple, Yahoo, Skype, YouTube, AOL y PalTalk, que habrían permitido a la NSA a utilizar sus servidores en aplicación del Programa PRISM … ¿Se van a dar explicaciones aceptables sobre todo esto? Poco consuelo dan los argumentos de la NSA, como el que afirma que la Constitución no prohibiría estrictamente la adquisición de los datos sensibles de los ciudadanos, sino su posterior investigación y tratamiento sin garantías (lo que daría cobertura a que instalaran cámaras en todos los hogares de EEUU); o el que alega que el programa ha sido aprobado por las comisiones de inteligencia de Congreso y Senado (ya vimos con qué límites); o el que dice que se han evitado no menos de 50 actos terroristas (de los que no pueden darse detalles). Todos ellos suponen un “confía (ciegamente) en nosotros” poco compatible con el Estado democrático de Derecho, con el principio de responsabilidad de los poderes públicos y con la prudente desconfianza que debe alimentar el control de los actos de poder sobre los derechos y libertades ciudadanas. En conclusión, las revelaciones de Manning y Snowden, cada una en su ámbito (en torno a vulneraciones de derechos perpetradas por el ejército y no investigadas, o acerca de la vigilancia de metadatos de teléfonos y correos electrónicos), han refrescado la conciencia sobre un estado de vulneración de la libertad que, como dice Beck, “no duele, no se nota, no se experimenta como una enfermedad, una inundación o una carencia de oportunidades laborales… (ya que la libertad) muere sin que las personas sean heridas físicamente”. Una situación, por ello, más peligrosa. Si queremos preservar las libertades ciudadanas es necesario despertar la conciencia en la sociedad global de que la seguridad prometida está sigilosa e interesadamente comprometiendo su libertad. Para ello debe fortalecerse la presión ciudadana, la vigilancia parlamentaria rigurosa, las decisiones judiciales garantistas, las instancias supranacionales eficaces, y las “mundialización” de los derechos y sus garantías (hay que superar el Estado de Derecho e ir pensando en crear un Planeta de Derecho). De lo contrario poderes cada vez más opacos controlarán y dirigirán personas cada vez más transparentes e indefensas. La intimidad y la risa Fernando Flores El ministro de Asuntos Exteriores español, García Margallo, reveló ayer en rueda de prensa que ha convocado al embajador de Estados Unidos para que le informe sobre si su país ha espiado al nuestro. Se supone que, confiado en la emblemática sinceridad del cuerpo diplomático, aspira a saber la verdad por boca del propio representante de los norteamericanos en nuestro país. En la misma rueda de prensa se ha sabido que existe un “grupo de trabajo” –en el que EEUU colabora activamente– que trata de aclarar si los programas de vigilancia de la NSA espían también a los europeos (a los ciudadanos norteamericanos se da por descontado que sí) y, en consecuencia, si están vulnerando masivamente la privacidad de los nacionales de los países miembros de la Unión Europea. Ese “grupo” se ha reunido un par de veces. Como se sabe todo esto viene a cuento por la revelación de que la NSA ha espiado a 35 líderes internacionales, entre los que se encuentra Angela Merkel, José Luis Rodríguez Zapatero y Mariano Rajoy. La burla del ministro Margallo hacia los ciudadanos españoles, como la del resto de los mandatarios europeos hacia los suyos, es memorable. Nos dicen que le van a preguntar al culpable, y además crean una comisión. Sin embargo todos sabemos que nada de esto es necesario, pues, además de que todos los gobiernos europeos son conscientes desde hace tiempo de lo que pasa (vía Snowden u otras), es conocido que EEUU es el autor del novedoso y particular “derecho a recabar información en cualquier país del mundo con objeto de proteger a sus ciudadanos”, derecho subjetivo que obviamente solo él posee. Más allá de la absurda broma que nuestro canciller haya podido proferir (“llevo un año y medio sin hablar por teléfono”), y más allá del cuento de la soberanía y del “eso no se hace a los países amigos”, se trata de un tema muy serio que afecta a la libertad y a los derechos de las personas, y no solo a la intimidad. No es necesario ser muy avezado para intuir que el espionaje por parte de nuestros aparatos del Estado afecta a otros derechos fundamentales esenciales para el sistema democrático, especialmente a las libertades de expresión, de reunión y de asociación, y que de llevarse a cabo debe hacerse bajo un rigurosísimo control. Por eso ya comenté en otro post que la sola excusa de proteger a los ciudadanos contra la amenaza del terrorismo es absolutamente insuficiente para justificar una intromisión incontrolada por la Administración en las vidas privadas de los ciudadanos. El “confía ciegamente en nosotros” es una declaración hostil contra el Estado constitucional de Derecho que solo conduce a cambiar el adjetivo “constitucional” por “policial”. Desde hace unos años, concretamente tras la coartada que supusieron los atentados del 11S, se está jugando a nivel global una partida en la que está en juego la protección (o no) de los derechos humanos frente a los poderes transnacionales (aparezcan éstos como estados o como empresas privadas). No sé si somos conscientes de que estamos en esa parte de la Historia en que o construimos un Planeta de Derecho o regresamos a una Edad Media global. Creo que no, y es preocupante. Por eso reconozco que, cuando veo al ministro de Exteriores bromear y echar unas risas con mi derecho a la intimidad, además de ponerme de mal humor, me preocupo. Google y el derecho a ser olvidados en Internet Ana Valero ¿Es posible desaparecer de Internet hoy en día? En un caso que se remonta al año 2010, la Audiencia Nacional española formuló esta pregunta a la Justicia europea para resolver un caso que enfrenta a la Agencia Española de Protección de Datos y al gigante informático Google, y la respuesta, por ahora, ha sido negativa. El 25 de junio de 2013, el Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha emitido un dictamen –no vinculante pero sí seguido por el Tribunal en un 80% de los casos–, en el que afirma que en el marco la legalidad europea vigente no se reconoce el derecho de una persona a pedir a los motores de búsqueda de Internet, esto es, Google en régimen casi de monopolio, que eliminen informaciones que contienen sus datos personales. Actualmente podríamos decir que cada uno de nosotros posee u n a “identidad digital”. Así, es impredecible la cantidad de información personal que, como consecuencia de nuestra participación en las redes sociales o de las comunicaciones que llevan a cabo las administraciones públicas y los tribunales de justicia en sus boletines oficiales o las empresas privadas, existe en Internet. Dicha “identidad digital” está progresivamente superando en importancia a nuestra “identidad real”. Y ello porque, cuando tecleamos en buscadores como Google nuestro nombre y apellidos, se arrojan tal cantidad de aspectos de nuestra personalidad que cualquier internauta medianamente atento puede diseñar un perfil de nuestros gustos de consumo, nuestra ideología política, nuestra orientación sexual o nuestras creencias religiosas. A partir de ahí, la cantidad de inputs publicitarios que recibimos en nuestros correos electrónicos es sólo el primer paso de un camino que puede llegar a determinar nuestra reputación social o, incluso, nuestro futuro laboral. Pero ¿qué sucede si nuestra “identidad digital” está diseñada, además, a partir de actos que pertenecen a nuestro pasado y que han dejado una huella imborrable en la web? ¿Es posible que nuestra “identidad real” no pueda apartarse de una sombra tan alargada? El caso que me sirve de excusa para escribir este artículo es un claro ejemplo de ello. Así, un ciudadano español solicitó en el año 2010 a la Agencia Española de Protección de Datos que exigiese a Google la eliminación de los resultados de sus búsquedas de los vínculos a un anuncio publicado en un periódico sobre una subasta de inmuebles relacionada con un embargo por deudas ya saldadas a la Seguridad Social. La Agencia actuó a petición de tal ciudadano y sancionó a Google exigiéndole la cancelación solicitada, y el gigante informático recurrió tal decisión ante la Audiencia Nacional apelando a la sacro santa libertad de expresión, derecho que se vería lesionado si se le obligase a suprimir dicha información del resultado de sus búsquedas. Entre los argumentos de Google destaca, además, que, según él, corresponde a la fuente original de la información, esto es, al periódico que publicó la noticia en el presente caso, corregirla si es incorrecta. Pero ¿qué es el “derecho al olvido” en Internet? Para entenderlo debemos atender a uno de los derechos implicados en el presente caso, si no el más importante, sí el que es vehicular de todos los demás: el derecho a la protección de datos personales frente al uso de la informática o “habeas data”. Este derecho fundamental aparece como un derecho autónomo en el artículo 18 de la Constitución española junto con los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones y, tiene como finalidad otorgar al ciudadano la facultad de controlar sus datos personales, esto es, los datos que lo identifican, ya sea directa o indirectamente, y la capacidad para disponer y decidir sobre los mismos a través de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición ante el responsable de un fichero de datos o del tratamiento de los mismos. Pues bien, el “derecho al olvido” no es más que la concreción de los derechos de rectificación y cancelación de datos en el ámbito de Internet. El término “derecho al olvido” aparece por primera vez con tal denominación en el reciente borrador de Reglamento de la Unión Europea sobre datos personales y su libre circulación, que todavía no ha sido aprobado pero, en esencia, se encuentra regulado en el ordenamiento jurídico español desde el 92, año en que se aprueba la Ley Orgánica de Protección de Datos. La particularidad del derecho al olvido reside en que pretende operar en la red y, concretamente, frente al efecto expansivo, global y eterno que la inclusión de los datos personales en la misma provoca. Así, el derecho al olvido pretende amparar la voluntad de una persona a que se le reconozca el derecho a dirigirse a los motores de búsqueda, concretamente a Google, para que desindexe la información referida a su persona publicada en páginas web originarias, porque desea que no sea conocida por los internautas. Pues bien, las dificultades que plantea su protección reside en aquello que singulariza al derecho al olvido frente al convencional derecho a la protección de datos. Así, el problema no reside en que existan unos datos personales en un sitio web concreto, si no en el efecto expansivo y perpetuo que su indexación en los motores de búsqueda, especialmente en Google, genera. De este modo, si se tratase simplemente de que los datos apareciesen en un sitio web concreto bastaría con solicitar su retirada y su cancelación en el ejercicio del derecho convencional a la protección de datos, siempre y cuando dicha publicación no esté amparada por la ley, como en el caso de lo publicado en los boletines oficiales. Pero la dificultad se produce cuando dicha publicación se actualiza y se hace presente constantemente en Internet como consecuencia de que las redes sociales y los buscadores no han sido diseñados en origen para garantizar una efectiva protección de los datos personales. Sin embargo, el Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha hecho caso omiso de esta nueva realidad y ha mirado para otro lado al argumentar su rechazo a reconocer de un derecho al olvido realista y efectivo. Así, éste afirma en su dictamen que “es el editor originario de la información o de la página web fuente que contiene los datos personales de que se trate el único responsable del tratamiento de los mismos. Y ello porque un motor de búsqueda en Internet no crea un nuevo contenido autónomo si no que únicamente indica dónde pueden encontrarse contenidos ya existentes, puestos a disposición en Internet por terceros”. Llama la atención que el Abogado General reconoce en su dictamen que en el momento en que se redactó y aprobó la Directiva 95/46//CE de la Unión Europea, sobre datos personales y su libre circulación, no era una realidad algo que hoy indudablemente lo es: “que pueda accederse desde cualquier parte del globo a inmensas masas de documentos y archivos electrónicos alojados descentralizadamente, y que sus contenidos pueden copiarse, analizarse y difundirse por partes que no guardan relación alguna con sus autores o con quienes los han cargado en un servidor de alojamiento conectado a Internet.” Sin embargo, según el Abogado General, esta constatación no es óbice para eximir de toda responsabilidad al proveedor de servicios de motor de búsqueda en Internet quien, según él, “se limita a proporcionar una herramienta de localización de información y no ejerce ningún control sobre los datos personales incluidos en las páginas web de terceros. Y ello porque el proveedor de servicios no es «consciente» de la existencia de datos personales en un sentido distinto del hecho estadístico de que las páginas web probablemente incluyen datos personales”. Al tratar las páginas web fuente a fines de rastreo, análisis e indexado, dice el Abogado General, los datos personales no se muestran como tales de modo específico. El Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea acaba su dictamen apelando a las libertades de expresión e información para sostener que “la Directiva 95/46//CE, sobre datos personales y su libre circulación, no establece un derecho general al olvido, en el sentido de que un interesado esté facultado para restringir o poner fin a la difusión de datos personales que considera lesivos o contrarios a sus intereses”. Según él, “poner contenidos a disposición del público en Internet equivale, como tal, a la libertad de expresión, porque la publicación en la web es un medio para que los particulares participen en debates o difundan sus propios contenidos, o contenidos cargados por otros, en Internet. Así, el derecho a la información de un usuario de Internet se vería comprometido si su búsqueda de información relativa a una persona física no generara resultados que ofrezcan un reflejo veraz de las páginas web relevantes, sino una versión «bowdlerizada» de las mismas”. Es evidente que no comparto el sentido del dictamen del Abogado General pues, si bien es cierto que lo publicado un día en la prensa no se puede borrar, también lo es que el acceso a las hemerotecas no es habitual salvo para un investigador concienzudo. Es un hecho que son los buscadores de Internet, y Google en régimen casi monopolístico, quienes permiten a través de su indexación indiscriminada acceder en tiempo real a la información más recóndita y, en ocasiones, obsoleta de una persona. Creo, pues, que la pretensión de un particular de borrar los datos sobre su persona en la red, en los casos en los que su aparición no haya sido por voluntad propia sino como consecuencia de figurar en un archivo, público o privado, y el motivo de ello carezca de un interés público actualizado, debe ser objeto de reconocimiento y regulación. Dicha regulación deberá basarse en la proporcionalidad de la protección de los intereses legítimos en pugna, pues es evidente que dicha pretensión debe decaer cuando se trate de casos en los que, por ejemplo, el particular aparece como autor de un delito por el que fue condenado por sentencia firme, dado que la comisión de un delito penal siempre es un hecho de interés público, con independencia de que se haya o no cumplido condena. Por lo que respecta a los instrumentos técnicos necesarios para proteger el derecho al olvido de las personas, no me atrevería a afirmar con rotundidad si procede exigir que sean las administraciones de las web las que se doten de mecanismos que permitan evitar la indexación de la noticia, a través de los robots.txt -unos archivos con capacidad para ocultar determinadas páginas de una web a fin de impedir el acceso de los principales buscadores-, o si son los motores de búsqueda los que deben implementar instrumentos que discriminen los datos personales accesorios. Lo que sí creo es que se hace necesario dotarnos de instrumentos jurídicos que impidan la comisión de un daño desproporcionado e ilegítimo en el libre desarrollo de la personalidad de alguien cuando su pasado “real”, en ocasiones reparado, se convierte en su “presente” y “futuro digital”. Nosotros y Bangladesh Javier De Lucas Para los niños de mi generación, Bangladesh era ante todo Bengala, tierra de aventuras y piratas, cuna de los tigres que llevan su nombre. Luego, para los jóvenes que despertaron en el 68, pasó a ser una nación que luchaba por su independencia (Pakistán este). Un pueblo por el que Georges Harrison y Ravi Shankar organizaron un mítico concierto en verano de 1971, el primer concierto benéfico de la historia contemporánea del pop y rock, y en el que entre otros participaron Bob Dylan, Eric Clapton, Ringo Starr o Billy Preston. El concierto recaudó más de 250.000 dólares para los refugiados en Bangladesh y las grabaciones y DVD del mismo incrementaron esos réditos. Hoy, Bangladesh es el séptimo país más poblado del mundo (casi 150 millones de habitantes) y ocupa el lugar 146 en el índice de desarrollo humano. Es además, es el segundo exportador textil del mundo, solo superado por China. El empleo en la industria textil es la única esperanza de las miles de personas que llegan a la ciudades a la búsqueda de trabajo. Se calcula que tres millones de personas trabajan en estas empresas y talleres. Pero lo más relevante para nosotros es que un buen número de marcas de moda y grandes almacenes occidentales –de H&M, Inditex, C&A, Primark, Silver Shop o Mango, a El Corte Inglés- han deslocalizado su producción allí o son importantes compradores de sus productos textiles. Evidentemente, entre otras razones por los bajos costes de producción que incluyen condiciones de precariedad laboral que nos reenvían al dumping social, por no hablar de otros costes, como los de la contaminación ambiental y los de la corrupción sobre los que se asienta el negocio. Baste recordar que el salario mínimo que cobran muchas de los trabajadores empleados en esos talleres es el equivalente a 30 € al mes, es decir, lo que nos viene a costar aquí un par de camisetas de alguna de esas marcas. Bien puede decirse, como ha escrito Eugenia Rodríguez Palop, que “nuestro sistema productivo se llama hoy Bangladesh”. Es el emblema del modelo de globalización económica, con todas sus patologías entre las que sobresale la engañifa del low cost. Los 300 muertos y más de 1.200 heridos que provocó la semana pasada –y no es el primero ni, desgraciadamente, será el último- el derrumbamiento (anunciado) del Rana Plaza, un edificio de Dacca que albergaba casi una docena de talleres textiles en los que trabajaban varios miles de bengalíes, son un coste directo de nuestro modelo de consumo. Como lo son las jornadas de trabajo en locales sin condiciones, en las que se emplean hombres, mujeres y niños, que cobran en la mayoría de los casos, insisto, 1 € al día, y lo ignoran todo sobre los derechos laborales. De esas condiciones de trabajo son testimonio elocuente las declaraciones de testigos que han salido con vida del accidente y que relataron cómo el día anterior se hicieron visibles grietas en el edificio Rana Plaza, que provocaron una especie de plante de los trabajadores. Pero fueron obligados a entrar a trabajar en esas condiciones: quien no lo hiciera perdería su empleo. Les dijeron. Perdieron su salud, muchos de ellos y varios centenares sus vidas. Y no es la primera vez. Las compañías occidentales insisten en que han creado manuales de buenas prácticas para esas empresas, a fin de reducir riesgos y mejorar las condiciones. Pero sabemos hoy –entre otros lo ha denunciado el Financial Times- que los sindicatos de Bangladesh propusieron un plan de establecimiento de un sistema nacional de inspecciones, fuera del control del Gobierno, con poder para comprobar que todas las empresas del país cumplan las normas de seguridad e higiene y para clausurar aquellas que no lo hagan. Cada una de las multinacionales extranjeras lo financiaría con una aportación de unos 500.000 dólares anuales. El plan se presentó en una reunión celebrada en Dacca a la que asistieron varias compañías, como Wal-Mart, Gap y H&M. Pero lo rechazaron. Las razones, al parecer, que lo encontraron demasiado caro. A estas alturas ya sabemos que no existen milagros en el modelo del mercado global, que no hay altruismos para ofrecer bicocas a los consumidores, ni siquiera a los reyes de los consumidores que somos nosotros, los occidentales: no hay low cost limpio. Pero podemos reaccionar. Podemos optar por ejemplo, por pagar algo más –y comprar algo menos- y acudir a tiendas de comercio justo. Porque detrás de esa mercancía, tan barata para nosotros, lo que hay son trabajadores extremadamente vulnerables, prescindibles, sustituibles: trabajadores low cost. Más fútbol y menos derechos humanos Javier De Lucas Si el sentido común y de la decencia no lo remedian, la selección española va a jugar el próximo 16 de noviembre un partido amistoso en Guinea Ecuatorial. Ese país, antigua colonia española, es una de las más terribles dictaduras que existen, con uno de los peores índices de desigualdad en el acceso a la riqueza y servicios elementales, aunque se encuentra sobre uno de los yacimientos petrolíferos más importantes del mundo. Que la Guinea de Obiang es un régimen condenable lo prueba, por ejemplo, el documento de denuncia suscrito por tres de las más conocidas Organizaciones de defensa de los derechos humanos: Amnistía Internacional, EG Justice y Human Rights Watch. Existen otros dossiers muy críticos, como el de Reportiers sans frontières. Pero, además, esa riqueza sólo la aprovecha el dictador Teodoro Nguema Obiang (quien según la revista Forbes posee una fortuna de 600 millones de dólares) y su familia, como su hijo Teodoro Nguema Obiang Mangué -conocido como Teodorín-, un play boy que combina el color de sus zapatos con el de sus coches de lujo y que recientemente sufrió el embargo de buena parte de sus ostentosos bienes en París, por parte de la justicia francesa, a raíz de una denuncia de Transparency International. Evidentemente, la Federación española cobrará una pastizara por semejante evento, que tanto habrá satisfecho al dictador, ávido de promocionar concursos, premios y eventos que lleven su nombre por el mundo: incluso pretendió apadrinar un premio UNESCO/Obiang, con una importantísima dotación, aunque, como recordarán los lectores, en ese caso se impuso el buen sentido y se anuló su propuesta. Pe r o la pregunta es si la selección debe ir allí. ¿Debe España, campeona del mundo, bicampeona de Europa, dilapidar su prestigio, manchándolo con ese “bolo” cuya justificación deportiva es inexistente tanto como son evidentes los riesgos de contaminación? Ya sé que habrá quien repita esa estupidez de que fútbol es fútbol y no política. Pues bien, este partido sí lo es y de la peor especie: es muy mala política. Política deleznable, sobre todo por tratarse de un acontecimiento no necesario, no obligado por el sorteo de una competición. Me dirán que también todas las federaciones y los principales clubs de fútbol van a jugar amistosos, por ejemplo, a China, que no es ningún modelo. No digamos a Kazajstán, donde su dictador, el excomunista y gran amigo del rey Juan Carlos, Nursultan Nazarbayev, reina ininterrumpidamente como monarca absoluto aunque sin corona, desde 1991. (Este atrabiliario personaje, que cambió el nombre de su capital –Astaná en lugar de Almaty-, financió entre otras fruslerías un equipo de ciclismo de alta competición en el que corrían conocidos ciclistas españoles). E incluso se invocará la celebración del mundial en Argentina en plena dictadura de los generales. Creo que todos eso casos son, en efecto, malas prácticas. Como el mundial a celebrar en Qatar, a base de dinero y sin ninguna justificación razonable. Pero el partido de España en Guinea es peor, por gratuito y por lo que supondrá de ayuda a la causa del dictador. Se cumple hoy el centenario de un gran admirador del fútbol, Albert Camus, quien dejó escrito: “Todo cuanto sé con mayor certeza sobre la moral y las obligaciones de los hombres, se lo debo al fútbol”. El futbol era para Camus escuela de madurez, de ciudadanía, de convivencia, de fair play, de morals y sobre todo de manners. Esto que maneja la Federación, parece tener poco que ver con semejante ideal. La respuesta, la única salida decente, es anular ese partido y de paso, enviar un mensaje claro al dictador. Así, no se juega. Minería y derechos humanos Fernando Flores América Latina se ha visto sometida desde inicios de los años 90 a un incremento significativo de la inversión –nacional y extranjera– en el ámbito de las industrias extractivas. Las compañías que allí operan son mayoritariamente norteamericanas, especialmente de Canadá, pero también las hay europeas, brasileñas y argentinas (y últimamente chinas), dedicadas en gran parte a la extracción de gas y petróleo. Instituciones Financieras como el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional o la Corporación Financiera Internacional, así como los bancos europeos, facilitan créditos a las exportaciones y garantías de inversión para permitir que estas compañías puedan operar. Sin embargo, el aprovechamiento de estos recursos minerales, muy atractivos para la financiación de los Estados y el trasiego en los mercados globales, viene necesariamente acompañado por grandes proyectos de infraestructura (oleoductos, hidrovías, carreteras, gasoductos, represas, tendidos eléctricos, etc…) que violentan de forma muy considerable el hábitat indígena y el medio ambiente. Las comunidades indígenas Para los indígenas la tierra no es objeto sino sujeto, y su relación con ella no es de apropiación sino de reciprocidad. Más allá de los cambios que un larguísimo período de aculturación ha podido producir en muchas comunidades, es necesario partir de esa idea para entender la racionalidad indígena, el fundamento de su espiritualidad y la singular vinculación que mantienen con la tierra. Una vinculación que es de naturaleza no mercantil. El territorio es la base de la supervivencia. En la tierra cultivan los productos que comen, venden o intercambian. En ella se crían sus animales. Su identidad se construye en el hábitat de los bosques, los ríos, los lagos, las sabanas. En él se organizan y se educan, de él depende su salud. En él construyen sus redes sociales y determinan un espacio psicosocial propio e intransferible. En él habitan sus dioses, sus mitos, su historia, y se encuentran enterrados sus familiares. En consecuencia, para los indígenas no cabe distinguir territorio y comunidad, pues ambas son parte de una sola identidad. El conflicto y el Derecho aplicable Existe, pues, una contradicción entre las políticas estatales dirigidas a aprovechar los recursos naturales en beneficio del desarrollo económico de cada país y la pervivencia de las comunidades indígenas en sus territorios. Ciertamente, hasta hace unos años, la violación de derechos humanos que sistemáticamente acompañaba a las actividades mineras en territorios aborígenes carecía de atención y castigo por el Derecho. Sin embargo, la potente movilización indígena que a comienzo de los años setenta se produjo en América Latina (y cuyo origen es precisamente la defensa de sus territorios) ha producido a lo largo de las últimas décadas un cambio, un reequilibrio, en la naturaleza del conflicto, que también ha afectado a lo jurídico. A día de hoy tanto el Derecho internacional como la mayoría de las constituciones nacionales de los Estados latinoamericanos reconocen y protegen los derechos de los pueblos indígenas. Así, de forma pionera, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) adoptó en 1989 el Convenio núm.169, asentado en los principios de respeto a la identidad de los pueblos indígenas, a su participación en los asuntos que atañen a su desarrollo, y al derecho de propiedad y posesión sobre las tierras y territorios que tradicionalmente han ocupado. Por su parte, en 2007, el sistema de protección universal de Naciones Unidas ha incorporado a su acervo (no sin problemas), a través de su Asamblea General (61ª Sesión), la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Y finalmente, el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos (OEA), ha comenzado a aplicar (a través de la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos) la Convención Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1969 en defensa de los derechos de los pueblos indígenas. De forma paralela, los derechos individuales y colectivos de las comunidades indígenas se han reconocido por los textos constitucionales de Panamá (1971), Nicaragua (1986), Brasil (1988), Colombia (1991), El Salvador (1992), Guatemala (1992), México (1992 y 2001), Paraguay (1992), Perú (1993), Argentina (1994), Bolivia (1994), Venezuela (1999) y Ecuador (1994, 1998 y 2008). Y en casi todos los países (incluso en aquellos como Honduras, Chile o Costa Rica, en los que sus constituciones no reconocen aquellos derechos), se han aprobado legislaciones que de uno u otro modo han regulado la naturaleza y alcance de los derechos de los pueblos indígenas. Sin embargo, a pesar de este reconocimiento por el Derecho internacional, constitucional y legal, los problemas en torno a la efectividad de esos derechos no han dejado de presentarse, siendo especialmente intensos y graves cuando de lo que se trata es del reconocimiento del derecho a la tierra frente a la facultad de los Estados y las empresas extractores de explotar los recursos minerales. La realidad es que, a pesar de la teórica protección jurídica de los derechos indígenas y las sentencias de los tribunales, tanto de los internos como los de la Corte Interamericana, se van consumando hechos que muestran que aquel “reequilibrio” está todavía muy lejos de ser justo. Las protestas, la criminalización y la represión Como es natural, el abuso del más fuerte, unido a la inaplicación o inefectividad de los derechos, causa rechazo, frustración y protesta social. Una protesta que, inutilizado el Derecho, es el único instrumento que les queda a las comunidades para defender el hábitat al que tienen derecho y que es base de su supervivencia. Ciertamente, las movilizaciones ponen en peligro las inversiones millonarias de las industrias extractivas, y los Estados, dependientes de un sistema global de mercado dirigido por las transnacionales, optan por renunciar a la protección de los derechos humanos y al ejercicio de la soberanía que supone la aplicación del ordenamiento jurídico, encarando las protestas como actividades subversivas, peligrosas e incluso terroristas. Como muestra el mapa del Observatorio de Conflictos Mineros de América Latina (OCMAL), la criminalización de las personas que se oponen a la imposición del extractivismo es un problema de nivel continental (el cual, aunque con matices, concierne a gobiernos de diferentes orientaciones políticas), que afecta de forma grave a líderes de comunidad y activistas que rechazan la minería en sus comunidades y territorios y luchan por sus derechos. Es verdad que algunas luchas mantenidas durante años (con enormes costes personales y sociales), por determinadas comunidades han finalizado con sentencias favorables que, en principio, han puesto las cosas en su sitio. Probablemente el caso paradigmático sea el Caso Chevron-Texaco en Ecuador , un caso que sin embargo todavía colea, y que muestra la tenacidad y capacidad de las transnacionales (y la impotencia o sumisión de los Estados) a la hora de defender sus intereses, sin importarles ni derechos humanos ni soberanías nacionales. En este sentido, llama la atención que a principios de agosto Ben Emmerson, Relator Especial de Naciones Unidas sobre derechos humanos y contraterrorismo, llamase a las autoridades chilenas a abstenerse de aplicar la ley antiterrorista 18.314, en relación con las reivindicaciones territoriales del pueblo mapuche. O que la Corte Interamericana considerase hechos probados en la sentencia de 2013 que resolvía el Caso Sarayaku c. Ecuador que el Ministerio de Defensa y el Ejército habían colaborado en 2003 con la empresa petrolífera argentina CGC en la detención de varios miembros del pueblo sarayaku. O el tan terrible como silenciado caso de la recientísima masacre (7 de septiembre, 11 muertos, más de 15 heridos) en la comunidad maya kakchikel opositora a la Mina El Tambor, en Guatemala, acto brutal precedido de un proceso de intimidación en el que participaron individuos privados vinculados a las empresas extractivas y la Policía Nacional Civil. El problema es la efectividad de los derechos. El problema es el modelo económico. Los casos que podrían ponerse como ejemplo son muchos más, pero los relatados son suficientes para dejar constancia de que existe un grave conflicto entre los intereses de las grandes empresas multinacionales dedicadas a la explotación de los recursos naturales, intereses coincidentes con los de financiación y crecimiento económico de los Estados, que chocan frontalmente contra los derechos reconocidos a los pueblos indígenas (derecho al territorio, a la vida, a la consulta… ). En ese conflicto el Estado vive en una especie de esquizofrenia en la que es parte y juez, resolviendo como juez lo que como parte le interesa, y renunciando a la responsabilidad que le corresponde como garante de la efectividad de los derechos humanos. Queda mucho camino por recorrer pero, para terminar, puede afirmarse que el creciente protagonismo social y político (a través de su lucha por los derechos y el territorio) que los pueblos indígenas vienen adquiriendo en las últimas décadas en muchas regiones del Planeta, y concretamente en América Latina, nos está enseñando (sin necesidad de creer en el mito del buen salvaje) algunas cosas importantes: -que existe otra manera de vivir bien, no consumista y apegada al dinero. -que la naturaleza y el medio ambiente deben protegerse como el objeto más preciado de la Humanidad. -que la garantía y protección de los derechos humanos que los Estados deben proporcionar a las personas cede ante los intereses económicos de las empresas transnacionales. -que capitalismo y derechos humanos no caben en una misma frase afirmativa. Guantánamo sigue ahí. Y se multiplica Javier De Lucas Una de las razones por las que el mandato del Presidente Obama queda muy, muy lejos de las expectativas que había despertado, es su falta de voluntad clara –dejémonos de eufemismos- para cumplir con la promesa de cerrar los diferentes campos -hasta seis- de la base norteamericana de la bahía de Guantánamo, donde permanecen encerrados los prisioneros relacionados con la guerra contra el terrorismo y, en primer lugar con Al-Qaeda, desde la intervención norteamericana en Afganistán, sometidos a diferente grado y tipo de medidas coercitivas. Por ejemplo, en el más duro, el Camp 6, con capacidad para 178 prisioneros, se les mantiene en celdas individuales de acero sin ventana alguna, durante 22 horas al día. Sabido es que se ha denunciado y documentado a lo largo de estos años que, en todos esos campos se somete a quienes, desde el punto de vista jurídico internacional, son prisioneros de guerra (aunque los EEUU se nieguen a aceptarlo así y los considera “combatientes enemigos ilegales”), a torturas y malos tratos. Un régimen no sólo ajeno, sino contrario a la legalidad internacional, según han puesto de manifiesto Cruz Roja y diferentes ONG de derechos humanos. Fue el 11 de enero de 2002 cuando llegó el primer grupo de 20 prisioneros a la base norteamericana, bajo mandato del Presidente Bush y en una situación jurídica de estado de guerra en la que, Patriot Act mediante, se suspendieron garantías elementales de derechos, según ha sido denunciado, por ejemplo por la American Civil Liberties Union. En su momento más álgido esos campamentos albergaron a 750 prisioneros. Hoy son 151. En su primera campaña presidencial, ya en 2008, Obama (pero también MacCain) se comprometió a cerrar esos campos si era elegido Presidente. En enero de 2009 decretó el cierre por un año, pero en 2009 y 2010 el Congreso rehusó el uso de fondos públicos para trasladar a los presos desde Guantánamo a territorio de los EEUU. Sólo ha habido un juicio civil a un prisionero de Guantánamo: es el caso del tanzano Ahmehd Ghailiani, absuelto de 284 de los 285 cargos imputados, entre ellos del de terrorismo, aunque considerado culpable de conspirar para destruir con explosivos propiedades estadounidenses. Sólo 67 presos han sido extraditados a alguno de los 16 países que aceptaron acogerlos. Las peripecias jurídicas que suponen negación de principios elementales han sido analizadas por Richard Wilson, profesor del Center for human Rights and humanitarian Law del College of Law (American University, Washington) en su “Defending the Detainees at Guantanamo Bay” , Human Rights Brief, 12, nº 3 (2005). Quien esté interesado, puede encontrar una detallada cronología y documentación en el sitio que la web del New York Times dedica a los campos de Guantánamo o en la web del Center for Justice and International Law de Washington. Con motivo de este triste aniversario, me referiré sólo a algunos de los hitos más recientes de esta historia negra, a lo largo del pasado año de 2013. Conviene recordar que en el mes de abril de 2013, ante la pregunta del corresponsal de CBS, en rueda de prensa oficial en la Casa Blanca, el presidente Obama, tras afirmar que “Guántanamo ya no era necesario“, reafirmó su voluntad de cerrarlo, aunque lamentó las obstrucciones planteadas por el Congreso. En junio de 2013, por primera vez, se hizo pública una lista de 46 prisioneros a los que se retiene con carácter indefinido, sin acusación ni juicio, so pretexto de que son extremadamente peligrosos –entre ellos, Mahmoud Al Mujahid- para ser liberados, aunque no haya elementos para llevarles a juicio (¿!). En noviembre de 2013, tras la escalada de huelgas de hambre de prisioneros encerrados en Guntánamo, 25 ONGs se dirigieron a Obama para exigirle el cierre. Poco después, en el mismo mes de noviembre de 2013, tras reunirse con los dos enviados especiales del Departamento de Estado (Clifford Sloan) y del Pentágono (Paul Lewis volvió a hacer pública su “decisión” de cerrar esos campos y trasladar a los prisioneros a territorio de los EEUU, así como transferir a otros a países terceros. Lo cierto es que esta última medida resulta particularmente polémica por cuanto no pocas de esas transferencias de prisión presentadas como repatriaciones, lo son contra la voluntad de los prisioneros (como en el caso de los prisioneros Djamel Ameziane y Belkacem Bensayah, trasladados a Argelia, contra su voluntad, el 6 de diciembre de 2013; otros prisioneros saudíes y somalíes fueron también repatriados en idénticas condiciones), pero es que, aún peor, algunos son transferidos a cárceles en países terceros sin su consentimiento, como tres de los 11 prisioneros chinos de etnia iugur, transferidos a Eslovaquia el 10 de enero de 2014). A día de hoy, 15 de enero de 2014, los campos siguen ahí. Pero cerrar Guantánamo no acaba con ese infierno, y digo infierno porque no es un limbo, salvo por la ausencia de control de los principios básicos del Estado de derecho. Según el testimonio de Zachary Katznelson, director del gabinete jurídico de la ONG Reprieve, que ha defendido a treinta de los encarcelados en Guantánamo, los EEUU tienen más de 16000 presos en todo el mundo en cárceles en Iraq, Afganistán (la muy conocida prisión de Bagram), Turquía, etc. (Puede consultarse también el libro de conversaciones editado por Nadim Mahoub The Guantanamo Files: The Stories of 744 Detainees in American’s illegal Prison, Plutopo Press, 2009, que reúne los testimonios de Andy Worthington, Moazzam Beg y Zachary Ktznelson . Y los europeos no podemos sacar pecho frente a esta ignominia. De un lado, con la sola excepción de la Sra Merkel en su primera visita oficial a los EEUU, ningún dirigente europeo (incluido en esta misma semana el presidente Rajoy) ha sido capaz de denunciar lo inaceptable ante la propia administración norteamericana. Pero la UE, además de colaborar a esta vergüenza –desde luego, no sólo por omisión-, tiene sus propios Guantánamos. Porque en punto a desprecio de los derechos humanos y de las obligaciones jurídicas internacionales, nada tienen que envidiar los 400 CIEs que mantiene en funcionamiento en el territorio de los 28, de los países candidatos a la entrada, de los que se benefician de la política de vecindad y de los que simple y llanamente hacen negocio con esta lacra. Así lo ha denunciado y documentado Migreurop, la ONG más importante en la UE en lo que se refiere a políticas de asilo e inmigración, que surgió precisamente a finales de 2000, en el Forum Social Europeo celebrado en Florencia, como una red europea para denunciar esa “Europa de camps”, expresión con la que muy intencionadamente se trataba de llamar la atención sobre la analogía con las más funestas experiencias de campos de concentración, como los de Argelés, imposibles de olvidar en la memoria de los republicanos españoles. Migreurop ha desarrollado en la última década investigaciones, iniciativas populares y propuestas críticas en este ámbito. Por ejemplo, su campaña Open Access Now, en 2011, reclamando transparencia y acceso a los centros de internamiento de extranjeros en la UE, o el proyecto Dynamic mapping of detention of migrants, conectado con el AntiAtlas of Borders Project. Todo ello ha confluido en la iniciativa denominada Close the Camps, que se puso en marcha en 2011 y se ha presentado en diciembre de 2013 en el marco de las European Campaigns against the Administrative Detention of Migrants, que forma parte de las European Alternatives (EA Migration Area/EA Detention Programme). La iniciativa reúne una dimensión de análisis con la propuesta crítica, pues persigue una cartografía de los 393 campos de internamiento –Centros de internamiento en la terminología jurídica española. Esa cartografía, a su vez, trata de poner de relieve el carácter central de esos centros en una política de auténtica guerra contra los inmigrantes (consúltese a ese respecto su emblemático Manifiesto). El número de casi 400 campos reúne a los centros que existen en los 28 Estados de la UE, los Estados candidatos a la asociación, los que forman parte de la política de vecindad (European Neighbourhood Policy, ENP) y otros Estados que participan de esas políticas. Cerremos los CIE. Cerremos Guantánamo y todos los Guantánamos. Un buen propósito para 2014. ¿Quién tiene miedo al cambio climático? Teresa Ribera ¿Qué tienen en común Lampedusa, la bahía de Bengala y Acapulco? Los tres son atractivos destinos de vacaciones. Los tres han sentido en menos de seis semanas lo que puede llegar a ser una pesadilla cotidiana de la que no es nada fácil salir: los terribles efectos, directos e indirectos del cambio climático en sus vidas cotidianas. India y México intensamente azotados por corrimientos e inundaciones que obligan a desplazar a cientos de miles de personas, arruinan cultivos y generan grandes destrozos en casas e infraestructuras –incluidas las que garantizan educación y asistencia sanitaria, agua potable y electricidad…–. Lampedusa, símbolo de una tragedia que no hará sino aumentar: gentes que huyen del hambre y los conflictos y mueren ahogados a nuestra puerta generando un estremecimiento de horror y vergüenza que en pocas semanas queda convertido en vago recuerdo e indiferencia para todos aquellos que no han sido protagonistas directos del naufragio o el rescate. Iguales en libertad y derechos, empezando por el derecho a la vida, la libertad y la seguridad de las personas. Derechos humanos tan elementales, tan difíciles de garantizar y tan amenazados por las consecuencias que un clima distinto, intenso en fenómenos meteorológicos extremos, que está cambiando las condiciones en las que se desenvuelve la vida cotidiana del hombre. Hay zonas especialmente vulnerables y, sobre todo, hay colectivos que lo son todavía en mayor medida: pobres, residentes en zonas bajas, próximas a cauces de ríos o al litoral, barriadas de viviendas frágiles, dependientes de economías precarias basadas en actividades agrícolas… Tensiones asociadas al acceso a agua potable y alimentos, dificultades para satisfacer una demanda energética basada en monocultivos fósil … serán algunas de las constantes en los próximas décadas si no hacemos nada para remediarlo. No son escenarios de ciencia ficción. Son, simplemente, algunas de las consecuencias asociadas a lo que los modelos climáticos ofrecen como escenarios probables si no se producen cambios drásticos inminentes en nuestros patrones de vida y consumo. Convivir con 2ºC más en la temperatura media no es tarea fácil, pero conseguir que el incremento quede limitado a 2ºC todavía está muy lejos de estar garantizado. En septiembre, el Panel Intergubernamental de Cambio Climático aprobó el capítulo de su Quinto Informe de Evaluación dedicado a la ciencia del clima. Actualiza de forma resumida los datos más relevantes del clima observado y proyecta los datos que los más sólidos y contrastados modelos ofrecen para final de siglo. El resultado es todavía más demoledor que el que ofrecían los cuatro informes de evaluación precedentes. Uno de los problemas más grandes a los que nos enfrentamos quienes hemos querido –o queremos– actuar contra esta amenaza es, paradójicamente, que no tenemos suficiente miedo. Los datos son abrumadores pero están relacionados con realidades poco comprensibles o lejanas en el tiempo y en el espacio. Hay, a la hora de la verdad, poca conciencia de que convivimos con ello ya, de que nos afecta de cerca y que lo hará en mucha mayor medida y no necesariamente de forma lineal. Incendios, canícula y sequía es una combinación poco atractiva y, sin embargo, altamente probable en gran parte de la península ibérica para una buena parte del año. Hambrunas, conflictos y migraciones masivas son referencias constantes en los escenarios para África, generando inevitablemente un incremento del tráfico “irregular” de personas en el Mediterráneo. ¿Qué igualdad, qué seguridad, qué educación, qué asistencia sanitaria, qué libertad y qué derecho a la vida podemos garantizar a quién? Podríamos seguir con otros ejemplos… ¿apátridas del clima con países enteros engullidos por el mar?, ¿justicia climática o, dicho de otro modo, quién repara el daño generado por la pérdida de “todo” ocasionadas por terceros?; niños y adultos, mujeres y hombres, ¿se ven afectados en la misma medida?… O podemos, incluso, pensar en realidades más sofisticadas: ¿quién garantiza pensiones a quienes colocaron sus ahorros en acciones de las empresas más seguras y con más alta cotización en bolsa –pero enormemente vinculadas a un modelo llamado a desaparecer-?, ¿qué efectos tienen las reivindicaciones de soberanía y el deshielo del Ártico para la seguridad global? Trabajar para minorar los riesgos de que las proyecciones más duras se conviertan en realidad es hoy una tarea de “elemental sentido común”, que diría nuestro Presidente de Gobierno. Esto requiere reducir las emisiones que originan el problema, pero requiere también integrar masivamente la variable de adaptación preventiva a las condiciones climáticas más probables, de forma que se reduzca la vulnerabilidad a la que están expuestos, sobre todo, los que, de por sí son más frágiles en nuestras sociedades. Lo que es insensato y peligroso es, sobre todo, no hacer nada, esperar pacientemente al límite… Respiren hondo Teresa Ribera “Respiren hondo prestando atención. Somos la primera generación de humanos que con cada bocanada de aire inhalamos 400ppm de CO2e”. Con esta gráfica referencia inauguró Christiana Figueres, la Secretaria Ejecutiva de la Convención Marco de Naciones Unidas para el Cambio Climático la Conferencia de las Partes 2013 el pasado 11 de noviembre en Varsovia. Cinco días antes, la Organización Meteorológica Mundial (OMM) confirmaba el dato: la medición de la concentración promedio de gases de efecto invernadero en la atmósfera durante 2012 superó las 397 partes por millón, muy por encima de las concentraciones promedio en la era preindustrial, en el entorno de 278ppm, e incomparable a ningún otro registro reportado por los estudiosos del clima en los últimos 800.00 años. Si se mantiene la tendencia, el incremento promedio de la temperatura de 0,8ºC vivido en las últimas décadas podrá ser de hasta 4.6ºC a finales de siglo XXI. Afortunadamente, los gobiernos de 189 países se comprometieron hace unos años a tomar las medidas precisas para que la temperatura media no se incremente más de 2ºC. Eso nos hará convivir con muchos cambios, nos obligará a adaptarnos a un clima distinto y, para muchos, supondrá amenazas tan serias q u e será imprescindible que la comunidad internacional responsa solidariamente con los más vulnerables. Mantengamos viva en la retina la imagen de desolación de Filipinas: una realidad meteorológica que, compatible con las proyecciones, podría llegar a ser parte de la nueva normalidad climática. La alarma suena de nuevo cuando el Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente nos recuerda que, a pesar de ese compromiso de no permitir que la temperatura supere 2ºC más, las medidas identificadas y comprometidas hasta la fecha todavía quedan muy por debajo de los rangos de probabilidad de éxito y muy por encima de lo recomendable desde el punto de vista de distribución de esfuerzos y costes en el tiempo. Es decir, estamos aún muy lejos de saber qué vamos a hacer para asegurarnos un futuro menos cálido y un incremento exponencial de los riesgos a los que ya hoy estamos expuestos. Es lo que, en la jerga climática, se conoce como “emissions gap” que, a escala global, nos obliga a identificar medidas para reducir entre 8 y 12 GtCO2e adicionales al año de aquí a 2020 (a modo de referencia, en 2010 emitimos anualmente alrededor de 50GtCO2e y para mantenernos en una senda de probabilidad de éxito razonable deberíamos emitir alrededor de 44GtCO2e en 2020, 40GtCO2e en 2025, 35GtCO2e en 2040 y 22GtCO2e en 2050). Muchas medidas para reducir la distancia que todavía existe para cumplir nuestros compromisos son claras, factibles y tienen ventajas mucho más allá de la preservación del clima. Benefician también nuestra salud, nuestro bolsillo y las arcas públicas; inducen actividad industrial, innovación y empleo y, sobre todo, reducen la factura en vidas humanas y pobreza que dibujan las proyecciones de clima. La gran dificultad para llevarlas a cabo es, sobre todo, política: las implicaciones que los cambios tienen en nuestro modelo económico actual, la estructura empresarial y financiera construidas sobre la premisa de la alta rentabilidad de las inversiones en combustibles fósiles y la demanda de un esfuerzo social colectivo que puede generar irritación en el corto plazo a votantes y consumidores; aun cuando, en el medio plazo, reporte muchas más ventajas que cualquier escenario tendencial de los que se manejan. Hay una gran coincidencia al señalar dos grandes áreas sustantivas de actuación: energía y agricultura/bosques. Empezando por la primera, se requiere una inmensa apuesta por la eficiencia energética a todos los niveles, incluida la creación de herramientas específicas para que cualquier ciudadano con intención de invertir en la reducción drástica de su consumo energético en el hogar pueda acceder fácilmente a la financiación inicial que requiere con cargo a los ahorros futuros. Es imprescindible, además, eliminar las billonarias subvenciones a combustibles fósiles que la Agencia Internacional de la Energía cifra en más de 519 billones de dólares/año; en su lugar sale más barato y eficaz económicamente subvencionar directamente a las rentas bajas o a los trabajadores de sectores especialmente afectados como los de la minería del carbón ineficiente. Si a eso sumamos un amplio despliegue de las energías renovables que son ya hoy viables a un coste razonables tenemos gran parte de la ecuación resuelta. En agricultura, las recomendaciones de mayor impacto son las relativas a una reducción del uso de fertilizantes nitrogenados, una mejor gestión de las emisiones de metano y otras buenas prácticas agrícolas y de usos de suelo que eviten la deforestación y aprovechen al máximo el potencial de fijación de CO2 que ofrecen las plantas. Con esta agenda, compleja pero positiva, se reanudan las negociaciones internacionales para adoptar marcos globales que faciliten la reducción de emisiones. Lástima que en menos de 48 h o r a s , Japón haya anunciado que renuncia a cumplir sus compromisos de reducción por las dificultades originadas por Fukushima y el nuevo gobierno de Australia haya confirmado su declarado entusiasmo por el carbón y su nula intención de mantener la palabra dada por el anterior en materia de clima y energía. Es decir que, cuando el viernes 22 de noviembre Christiana Figueres vaya a clausurar la conferencia, no es descartable que tenga que apostillar su entrada: “respiren hondo y disfruten porque, quizás, ésta sea una de las últimas ocasiones en las que inhalen menos de 400ppm en cada bocanada de aire”. Una estrategia de seguridad global para Europa y cómo invertir en seguridad climática Teresa Ribera El Consejo Europeo de diciembre incluye en el orden del día un punto sobre la estrategia de seguridad europea. Hay varias cuestiones importantes que requieren un debate a fondo entre los líderes de los 28. Destacan la necesidad de actualizar la identificación y características de los grandes asuntos incluidos entre las prioridades en materia de seguridad común y los pasos a dar para abordar la consolidación de una verdadera estrategia de seguridad a 28 frente a la fragmentación sectorial y nacional que todavía impera. Hay además muchos y variados aspectos sobre los que reflexionar en un momento en el que Europa descubre las debilidades que conlleva el desplazamiento del protagonismo político y económico del Atlántico al Pacífico y una clara reordenación de las debilidades y herramientas para hacerles frente. La importancia intelectual y estratégica de este debate queda reflejada en la reciente proliferación de comentarios y artículos al respecto. Entre ellos, uno especialmente acertado es el publicado por el European Council of Foreign Relations (ECFR) titulado “Why Europe needs a global strategy”, escrito por S. Dennison et al. Los autores proponen que el Consejo le encargue a la señora Ashton una reflexión estratégica global e identifican seis grandes ideas que han de estar presentes en cualquier ejercicio serio sobre el papel de Europa en el mundo, en una época caracterizada por ser periodo de transición y por el despertar político global de actores no occidentales. Señalan, en primer lugar, las dificultades y límites de la versión tradicional del soft power que hasta ahora tantos éxitos ha permitido cosechar a Europa. Además, describen los retos que plantean la limitada eficacia de la ayuda y cooperación económicas en un momento en el que ya hay otros actores con mayor capacidad de gasto –incondicional, o con condiciones distintas a las europeas–; las dificultades crecientes de un “multilateralismo eficaz”; las penurias que atraviesa el “intervencionismo liberal”; la progresiva desvinculación de EEUU del eje atlántico y la necesidad de ver Asia como algo más que un mercado o un gigante económico. Uno de los elementos que debería formar parte de esa reflexión global sobre Europa en el mundo y los aspectos clave para la seguridad es el de los límites del clima y su incidencia no sólo en seguridad física/ambiental sino también en seguridad económica e incidencia política y bélica. Es un asunto que fue apuntado ya en la revisión que Javier Solana hizo en 2008 a la Estrategia de Seguridad Común aprobada por el Consejo en 2003. La seguridad climática requiere de Europa un planteamiento claro y decidido. Un planteamiento que, hoy por hoy, aparece desdibujado -más allá de la retórica-, como consecuencia de las presiones por la vuelta al pasado y por las múltiples distracciones energéticas que hacen que para muchos se olvide, incluso, cuando definen los retos más elementales a los que debe hacer frente cualquier escenario de seguridad energética. Esta necesaria reflexión sobre cuál debe ser la estrategia global de Europa coincide en el tiempo con la obligación de llegar a un nuevo acuerdo global sobre clima en una cita que tendrá lugar, de nuevo, en territorio europeo. Pues bien, si Europa quiere tener éxito en París en 2015 debe extraer las consecuencias que se derivan de estos mismos dilemas planteados por S. Denninson y compañía. La defensa del clima ha sido una de las banderas de la acción exterior de la UE más importantes y exitosas. De hecho, podemos considerarla una referencia esencial de softpower y multilateralismo que, durante mucho tiempo, ha permitido escapar –y orientar– las dificultades de otras agendas globales. Pero hemos entrado en la edad adulta de las políticas de clima. Este asunto ha dejado de ser algo “cool” con lo que adornar decisiones de empresas o gobiernos. Esto va en serio. Hemos iniciado una nueva etapa radicalmente distinta en la que, a menos que haya un compromiso inteligente y con altísimo respaldo político, no será posible garantizar que el resultado de París sea algo más que un mero acuerdo formal, sin contenido suficiente para abordar el cambio climático con éxito. El primer síntoma de inteligencia y compromiso político del Consejo Europeo -y, si logra el mandato para contarnos que piensa al respecto, también de la Sra. Ashton- debería ser la inclusión de los límites del clima como uno de los condicionantes más relevantes a los que prestar atención desde el punto de vista de la seguridad global. La segunda señal de voluntad real por parte de Europa sería la evolución progresiva de su estrategia exterior en materia de clima. No cabe pensar –por ahora, al menos- en intervenciones físicas de los ejércitos, pero se advierte con claridad la complejidad moral que implica el uso de la fuerza y cualquier actuación coercitiva en la defensa de fronteras o la disponibilidad de recursos básicos frente a dramas migratorios masivos fruto de fenómenos meteorológicos extremos, problemas serios de acceso a agua potable o tensiones asociadas a seguridad alimentaria. Por otro lado, las negociaciones de clima siguen siendo, en gran medida, un pulsómetro adelantado de los cambios en la geopolítica. Es un espacio en el que las distracciones o el fracaso serían muy costosos para todos. Por ello, es uno de los ámbitos más propicios para ensayar nuevas fórmulas de multilateralismo eficaz. Y, sobre todo, ofrece a Europa una fantástica plataforma para reorientar la relación con Asia y recuperar una cooperación clave en un eje Atlántico ampliado hacia el sur. Quizás sea también el mejor vector para fraguar consensos globales sobre los principios que han de orientar la asistencia económica y la cooperación para un mejor desarrollo (cómo y para qué se presta el dinero). Poco sentido tiene reclamar que los 100.000 millones de dólares anuales prometidos en Copenhague a los países más pobres procedan exclusivamente del presupuesto público de países occidentales como correctivo histórico por sus emisiones pasadas y olvidarse de lo demás, consintiendo que el resto del “dinero” discurra por sendas que, o agravan el problema, o no prestan demasiada atención a los efectos de un clima distinto que deberán enfrentar. Si lo que de verdad se pretende es reorientar el modelo de desarrollo integrando como premisa la seguridad climática, es evidente que una buena parte deberá proceder de las arcas públicas de los países industrializados, pero eso no basta. Se trata de una precondición clave en términos de credibilidad de Occidente y un argumento moral de primer orden, pero es imprescindible abordar con honestidad y a fondo el debate real e impulsar un acuerdo al respecto entre quienes tienen “chequeras”. Ni 100.000 millones anuales es suficiente dinero para afrontar los problemas del clima, ni la atribución exclusiva de esa obligación a los parlamentos occidentales se corresponde con la realidad económica internacional actual, ni soluciones de este tipo abordan de raíz las causas y las soluciones a la cuestión del clima y sus múltiples amenazas para la seguridad global. Sin embargo, hay espacio y necesidad para trabajar a fondo en la consecución de un acuerdo político global que oriente los principios básicos de la cooperación económica de la banca de desarrollo – multilateral, regional o nacional- incorporado dos premisas tan sencillas como coherentes: la transparencia en la intensidad de carbono propia de cada nuevo proyecto o programa de inversión y la resistencia a los impactos de un clima distinto. ¿No es ésta una buena agenda para trabajar juntos de un nuevo modo en seguridad global?, ¿no es una buena ocasión para que Europa aprenda a pensar en los nuevos dilemas de su estrategia global con uno de los casos prácticos de nueva seguridad más relevantes? ¿Usted invertiría sus ahorros en energía solar en España? Teresa Ribera El 5 y 6 de diciembre, la OCDE organizó en París una jornada sobre cómo estimular las inversiones en “desarrollo verde”. El moderador de una de las mesas, consejero delegado de una de las firmas que mejor conoce y analiza las claves financieras de la transición hacia una matriz energética limpia y eficiente, ilustraba la falta de confianza de los inversores y las contradicciones en los mensaje con un caso práctico: “¿Invertiría usted sus ahorros en energía solar en España?”. No era una pregunta retórica, sino la respuesta irónica –y negativa, claro- que él mismo obtuvo de un importante grupo de inversores asiáticos interesados en colocar sus cuantiosos fondos en proyectos energéticos con futuro. Al respecto, cabe hacer dos reflexiones. Una, de índole energética y, otra, sobre la curiosa identidad nacional que proyectamos. Empecemos por la energética. El ejemplo se ha convertido en el caso práctico más citado en los foros internacionales sobre lo que no se debe hacer. Al principio, cuesta un poco entender por qué el “caso español” ni es sólo español ni es sólo solar. Salta a la vista por qué hay un numeroso grupo de inversores, nacionales y extranjeros, profundamente irritados por las decisiones que recortan la cuantía de las primas que, en su momento, sirvió como garantía de Estado para hacer viable la financiación de la inversión inicial. Una reducción transitoria que, posteriormente, pasa a ser permanente y reiterada y acompañada de otras importantes medidas disuasorias. Los inversores afectados denuncian ante los tribunales y las cortes de arbitraje internacional –quien puede- o reclaman soluciones ad hoc –incluso la dación en pago- entre pequeños ahorradores nacionales que no dan crédito ante una intervención pública que ha convertido el sol en una especie de activo tóxico sin escapatoria. ¿Por qué, además, ha llegado a ser el anatema por excelencia de cualquier analista con un poco de experiencia internacional? Por la sencilla razón de que hemos convertido una legítima duda tecnológica –ya despejada, por cierto- en un verdadero riesgo regulatorio. Si lo que está ocurriendo en España, un país con tecnología y sol, con peso importante de la industria e inversores en el sector, ocurre ante la pasividad y el silencio de las instituciones comunitarias, ¿por qué invertir en renovables? No deben tenerlo tan claro los gobiernos cuando hacen o consienten medidas como ésta. ¿Por qué no esperar a ver qué ocurre? Y, mientras, quizás podamos colocar nuestro dinero en algún continente o sector con menos riesgo. Se equivoca quien piensa que esto no es más que una pequeña corrección sin consecuencias. Las está habiendo ya. Desde 2011, las cifras globales de nueva inversión en energía limpia caen trimestre a trimestre, situándose el monto actual en un tercio de lo que debiera haber ocurrido para mantenernos en horquillas de seguridad energética y climática. De hecho, la evolución previsible de la demanda global puede generar grandes tensiones en la capacidad de suministro y en los precios en los próximos años, por lo que una mejor coordinación de actuaciones a nivel global y la plena integración de los costes ambientales en los procesos de decisión ayudarían a consolidar un modelo más seguro y asequible. Un retraso en este proceso se traduce en un riesgo mayor de quedar atrapados en costosas infraestructuras que habrá que desmontar antes de lo que su desgaste por uso aconsejaría y un incremento general de los costes económicos y ambientales para nuestras sociedades. Se equivocan, también, los directivos que piensan que retrasando la irrupción de renovables modulares, pueden asegurarse un mejor tratamiento en bolsa, en acceso a financiación o, simplemente, eludir una degradación de su deuda por estar demasiado expuestos a un modelo de generación tradicional. Las cosas han cambiado y hay propuestas que ya no son creíbles en escenarios a 20 años vista; como tampoco lo es ignorar que el perfil de la demanda y el usuario y las características del negocio evolucionarán con arreglo a un patrón similar al que ha valido los últimos 30 años. Los operadores eléctricos deben ser actores decisivos en la transición energética pero lo inteligente no es aferrarse al “antiguo régimen” sino ser parte activa del proceso de transformación, incluso contribuyendo con fórmulas y calendarios razonables para transitar al nuevo modelo. Ni la solar es la mayor responsable del “déficit de tarifa” de España, ni las pérdidas de la generación térmica en Alemania pueden resolverse por decreto, ni una eventual moratoria renovable generará per se mayor confianza de los mercados para abordar nuevas inversiones energéticas en Europa. La segunda reflexión del “caso español” a la que aludía tiene que ver con la orientación de nuestras decisiones y las señales que mandamos a los potenciales interesados en invertir en nuestro país. Un moderador patrio hubiera podido preguntar en esa mesa redonda sobre “desarrollo verde”: “Dígame usted en qué recomienda invertir en España: ¿en urbanización en la costa o en cauces de ríos; en cacerías en espacios protegidos; en autovías y autopistas rescatadas por manifiesta sobreestimación de su necesidad; en aeropuertos sin viajeros; en hospitales en quiebra recién construidos mientras se abandonaba la inversión en mejora y garantía de prestación de servicio en los preexistentes; en colegios privados ultraconservadores subvencionados mientras se recorta en educación pública; en programas de I+D+i inicialmente cofinanciados con dinero público hoy retirado, etc.?” Podríamos, sin duda, ofrecer como atractivo la “competitiva” cifra de paro y la regulación de la entrada y salida del mercado laboral que permite ofrecer, sin bochorno, 640 euros al mes a un trabajador a tiempo completo y facilita una clarísima dualidad salarial y excelentes retornos para el inversor. También podríamos argumentar que las construcciones ilegales se amnistían, que las grandes catástrofes ambientales ocasionadas por incidentes industriales o de transporte se diluyen y absuelven diez años más tarde, que las obligaciones ambientales y sanitarias se relajan para facilitar la recuperación… ¿Vendemos desprotección social y ambiental como activos para recuperar la confianza en nuestro país? Rescatemos nuestras otras posibilidades, revaloricemos nuestros activos naturales, nuestra industria más eficiente en consumo de recursos; nuestras ciudades reinventadas, habitables, atractivas y eficientes en agua, energía y afecciones al entorno; liberemos recursos despilfarrados para destinarlos a reinvertir en nosotros mismos. No despreciemos el inmenso potencial de recuperación y actividad económica de un desarrollo verde e incluyente. S o n elecciones colectivas importantes. ¿Cuáles son nuestras prioridades?, ¿a qué dedicamos nuestro patrimonio común, cómo gestionamos nuestros recursos, incluidos los humanos y los naturales? Son debates públicos pendientes a los que durante años no se les ha dejado espacio porque “España iba bien” y que, ahora, se enfrentan al riesgo de un silencio consentido porque “España va mal” o porque “ahora que España se va recuperando, no es el momento”. Pues bien, no son debates antipatriotas como tampoco son extremistas ni subversivos quienes argumentan que hipotecarse ambiental y socialmente rarísimamente –por no decir nunca- es inversión. ¿Quién y en qué queremos que invierta en España? Clima, se acerca la hora de la política Teresa Ribera Sometida a una creciente polaridad insana, la respuesta política al cambio climático parecía haberse alejado de esa base común que los británicos identifican con “los intereses del Reino Unido”. El empuje de otras épocas se había ido, poco a poco, diluyendo durante el mandato de Cameron, con bandazos en política energética y sometido a una fuerte presión procedente del euroclima-escepticismo del ala tory más a la derecha y, sobre todo, del amenazante UKIP. Tampoco el laborismo de Ed Milliband parecía estar dispuesto a arriesgar demasiado capital político en esta materia tras las tensiones internas con los sindicatos, así que sólo se animó a dar una desconcertante pero llamativa campanada electoral: si gana las elecciones en 2015, congelará la factura eléctrica. Como la naturaleza tiene sus propias reglas, ocurrió lo que los modelos climáticos muestran como escenarios más probables en el medio y largo plazo: que amplias zonas bajas del suroeste británico quedaron bajo metro y medio de agua. No un día ni dos. Llevan semanas y con relevantes afecciones para los vecinos y sus casas, además de cortes en suministros de todo tipo de servicios públicos como el transporte y la electricidad. Algo parecido pasa a escala europea donde, a fuerza de repetir medias verdades, la gente se ha creído eso de que Europa ya ha hecho mucho y que deben ser los otros los que hagan más. Es como si la lectura frívola e irresponsable de considerar este asunto una carga decorativa hubiera encontrado acogida definitiva entre las élites europeas. Merkel duda sobre si asumir el liderazgo y empujar la agenda, o si mantenerse prudente a la espera de los acontecimientos para no correr riesgos ante un amplio sector industrial conservador; Gabriel evalúa los riesgos políticos de presionar la agenda del clima y la transición energética; Van Rompuy parece haber decidido evitar cualquier riesgos de agrios debates en el Consejo; Tusk todavía no ha entendido que las políticas de clima también benefician a Polonia y que forman parte de un acervo común europeo al que ningún político con vocación de ejercicio para las próximas décadas debiera renunciar; Hollande quiere y se esfuerza por superar escollos pero todavía no ha encontrado la manera de hacerlo, y aquí en España nos entretenemos con una vuelta al pasado en energía y haciendo oídos sordos a la ciencia (¡y a las olas!) pensando en el dinerito y la satisfacción que da decir que todo el mundo puede hacer lo que quiera en primera línea de playa o en otras zonas vulnerables. Cuando lleguen las desgracias y los malos ratos, nos acordaremos de las imágenes dramáticas de un pasado en el que acostumbrábamos a ocupar sin pudor el cauce seco y las zonas de máxima –aunque sea inusual- crecida de los ríos. Pero el mundo sigue su curso y Kerry, cuyo compromiso con la agenda del clima era bien conocido y cuyas habilidades diplomáticas lo son cada día más, ha decidido recuperar el tiempo perdido. Y sabe que lo más importante, tanto para el clima global como para la opinión pública estadounidense, es un fructífero acuerdo de trabajo común con China. Y eso hace. Cooperación política bilateral en clima, intercambio de información, desarrollos industriales y tecnológicos conjuntos… Incluso, si es verdad lo que anuncian en su último comunicado, concertación de cara a la negociación de Naciones Unidas. Es decir, un G2 que da sus primeros pasos y del que la torpeza común europea parece habernos dejado fuera. Todavía hay tiempo –poco- y excelentes ocasiones para recuperar el tren: tenemos un Consejo Europeo a mediados de marzo (¿será verdad que no dirán nada? Menudo papelón para los gobiernos europeos y sus líderes tras los pronunciamientos de la Comisión y el Parlamento Europeos); elecciones europeas inmediatamente después; una Cumbre convocada por Ban Ki Moon sobre este asunto en septiembre en Nueva York… Y tenemos cada día y cada líder o aspirante a serlo que debiera pronunciarse muy seriamente sobre este asunto. ¿Superan la prueba nuestros compatriotas? IX.Losderechosvalenloquevalensus garantías(Sobregarantíasdelosderechos) Los derechos en España también son derechos humanos Patricia Goicoechea y Lydia Vicente La situación de los derechos humanos en España en 2013 ha llamado la atención de varias organizaciones internacionales de las que nuestro país es miembro. El Relator Especial de la ONU sobre formas contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y formas conexas de intolerancia visitó España en enero. En junio fue el Comisario para los Derechos Humanos del Consejo de Europa y, unos días después, llegaba la Alta Comisionada para los Derechos Humanos de la ONU que aprovechó la celebración en Madrid del Congreso Mundial contra la pena de muerte para informarse de primera mano de la situación en España. A finales de septiembre, vinieron en misión oficial el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias de la ONU y una delegación de observadores de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE). El objetivo de estas visitas era comprobar el grado de protección de los derechos humanos en España y el cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos. Es necesario recordar que nuestro país forma parte de la Comunidad Internacional, es miembro de la ONU, Estado parte del Consejo de Europa y uno de los fundadores de la OSCE, lo cual implica el deber de cumplir con las obligaciones y compromisos que le corresponden. Es cierto que España ha ratificado la mayor parte de los Tratados Internacionales en materia de derechos humanos. Pero este es sólo el primer paso y, quizás, el más fácil de asumir. Ser miembro del sistema internacional de protección de los derechos humanos implica, sobre todo, adecuar las normas y prácticas internas a esos convenios o tratados internacionales para garantizar que las personas puedan beneficiarse de los derechos reconocidos. También significa informar de forma honesta y veraz a los órganos constituidos por comités de expertos, encargados de supervisar la aplicación del tratado en cuestión, sobre los progresos y dificultades a la hora de aplicarlos. Tales comités, así como otros procedimientos especiales del sistema –como Relatores y Grupos de Trabajo– emiten recomendaciones para ayudar y guiar a los Estados en el cumplimiento de sus obligaciones. El Comisario de Derechos Humanos del Consejo de Europa visitó Madrid y Sevilla a fin de evaluar el impacto que la crisis y las medidas de austeridad están teniendo sobre los derechos de los ciudadanos. En su Informe, publicado el día 9 de octubre, se incluyen varias conclusiones y recomendaciones a las autoridades. Merece destacarse que en este informe se reitera una protección insuficiente de los derechos humanos en nuestro país, en particular respecto del derecho a la libertad de reunión y de la impunidad de los funcionarios de policía que cometen malos tratos o torturas. A este respecto, señala el Comisario que “los malos tratos por los miembros de los organismos encargados de hacer cumplir la ley y la impunidad de la que dichos miembros gozan es una cuestión de derechos humanos sumamente inquietante y de larga data en España”. Subraya el informe que “en una serie de casos llevados ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Comité contra la tortura de Naciones Unidas se ha concluido que España ha incumplido las normas de derechos humanos que prohíben la tortura”. Precisamente, en mayo de este mismo año, el Comité para la Prevención de la Tortura del Consejo de Europa hizo públicos dos informes sobre visitas realizadas a España en 2011 y 2012. El Comité ponía de relieve las mismas trabas encontradas en años anteriores para acceder a algunos centros y, en particular, expresaba preocupación por lo poco o nada que se había hecho “en relación con ciertas recomendaciones clave hechas en informes previos”. Ante la preocupación sobre la posible existencia de vulneraciones al derecho a la libertad de reunión, la Oficina para las Instituciones Democráticas y los Derechos Humanos (ODIHR) de la OSCE solicitó permiso a las autoridades españolas para enviar una misión de observadores internacionales, con ocasión de la manifestación que tuvo lugar en Madrid el pasado 28 de septiembre. Estas misiones de observación tienen por finalidad comprobar cómo se protege el derecho a la libertad de reunión en los países miembros de la OSCE, identificar posibles restricciones al ejercicio de este derecho y, en su caso, emitir recomendaciones a los estados. Cuando los seis miembros de la delegación se encontraban ya en Madrid, apenas veinticuatro horas antes de que comenzara la manifestación y tras haber obtenido previamente permiso de las autoridades españolas, el Ministerio de Asuntos Exteriores les comunicó que el Gobierno había cambiado de opinión y ya no deseaba que realizasen sus labores de observación. El Director de ODIHR emitió un contundente comunicado expresando su decepción y sorpresa por esta decisión de último minuto. En efecto, es decepcionante y muy preocupante. El compromiso estatal con la defensa de los derechos humanos supone proteger el ejercicio de los mismos, pero también aceptar que las organizaciones a las que el estado pertenece puedan vigilar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas, informar sobre ello y, en su caso, realizar las observaciones que consideren apropiadas. Por su parte, el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias ha examinado las principales iniciativas y políticas respecto de las desapariciones forzadas o involuntarias de personas y, en concreto, las cuestiones relativas a la justicia, verdad y reparación. Tras su visita, el Grupo puso de relieve que si bien ha habido avances, éstos han sido gracias principalmente a iniciativas de familiares de las víctimas o de la sociedad civil, y que el “Estado debería asumir su responsabilidad para asegurar que estas iniciativas sean parte de una política de Estado comprensiva, coherente y permanente”. El Grupo ha resaltado que “es lamentable la situación de impunidad para los casos de desapariciones forzadas ocurridas durante la Guerra Civil y la dictadura. No hay ninguna investigación judicial efectiva en curso ni ninguna persona condenada” por lo que también instó a “priva[r] de todo efecto la Ley de Amnistía de 1977, como ya ha sido recomendado por distintos organismos internacionales.” Igual de contundente ha sido el Comité contra la Desaparición Forzada tras examinar en noviembre el informe de España, al “exhorta[r] a[l Estado español a] que asegure que todas las desapariciones forzadas sean investigadas de manera exhaustiva e imparcial, independientemente del tiempo transcurrido desde el inicio de las mismas y aun cuando no se haya presentado ninguna denuncia formal”. Inquietantes son también las conclusiones a las que ha llegado el Relator de Naciones Unidas sobre Racismo tras su visita a España. Tras poner de manifiesto que la crisis económica ha causado el retroceso de los avances en relación con los derechos humanos de los migrantes, señala que “la legislación que ha restringido su acceso a la sanidad es una novedad lamentable”. Es la situación de los Centros de Internamiento de Extranjeros (CIE) la que supone, para el Relator, el mayor reto en materia de derechos humanos, dada la ausencia de criterios objetivos respecto de las condiciones de quienes están allí internados, de asistencia sanitaria o de la asistencia letrada. Asimismo, por lo que respecta a las denuncias por malos tratos sufridos por internos, el Relator recomienda que se instaure un sistema de acceso periódico a estos centros por parte de actores independientes, como las ONG de derechos humanos. La responsabilidad fundamental en la protección de los derechos humanos la tienen las instituciones y poderes del Estado, pues los tratados internacionales contienen obligaciones que son jurídicamente vinculantes para ellos. Este es el punto de partida y el de llegada. Los estados son los que pueden y deben crear los mecanismos y llevar a cabo las reformas necesarias para cumplir con dichas obligaciones. Y, en el cumplimiento de este objetivo, es de gran importancia la asistencia de las recomendaciones emitidas por las organizaciones internacionales. En el recordatorio al gobierno sobre la indisponibilidad de los derechos fundamentales tiene un papel importantísimo no sólo tales recomendaciones sino las aportaciones de la sociedad civil. Así nos lo dijo la Alta Comisionada de la ONU este verano, quien aseguró priorizar el trabajo con las ONG para que éstas recuperen los espacios que les han sido recortados en la esfera política. El Tribunal Constitucional como Caballo de Troya Fernando Flores Probablemente, uno de los indicios más claros del estado terminal en que se encuentra nuestra Constitución sea el Tribunal Constitucional. Este blog no está dedicado a las instituciones ni a la política en sentido estricto, sino a los derechos humanos, y por eso he dudado sobre la pertinencia de escribir sobre él. Pero creo que no hay más remedio. Lo que le pasa a nuestro “guardián de la Norma Fundamental” tiene una repercusión directa sobre la protección de nuestros derechos fundamentales, y esa repercusión es, desde hace tiempo, demoledora. Los tribunales constitucionales nacieron a principios del siglo XX como defensores de la Constitución, es decir, como guardianes de la norma más importante, la que más directamente procede del ejercicio de la soberanía popular. Por eso sus competencias son tan poderosas. Puede anular las leyes que aprueba el Parlamento, por inconstitucionales, y tiene la última palabra en los conflictos que puedan suponer vulneración de los derechos humanos, creando jurisprudencia y obligando a los ciudadanos y a los poderes públicos a respetarlos y comportarse del modo que él decide. Por lo tanto es un órgano constitucional clave para el sistema democrático y el Estado de Derecho, y por eso está necesitado de la mayor autoridad, la cual, como se sabe, no es lo mismo que el poder. Precisamente es éste, el poder que ostenta, el origen de su degradación, pues los partidos más fuertes (aunque de forma indisimulada el Partido Popular) no han soportado la tentación de hacer de él un instrumento político en provecho propio. El resultado es que el máximo intérprete de la Constitución, el que debe defenderla de los ataques que recibe, se ha convertido en uno de sus mayores problemas. Es como si la guardia pretoriana se hubiera revuelto contra el emperador. Lo sucedido ayer (la incorporación al Tribunal del descreído juez ultraconservador Enrique López, que estuvo apunto, pero solo apunto, de ser rechazado por no idóneo al considerar seis magistrados, de doce, que de ninguna manera cumplía el requisito de ser un “jurista de reconocido prestigio”) solo es un paso más, ni siquiera el decisivo, en una escalada de despropósitos dirigidos a la destrucción “material” del Tribunal. Es verdad que el propio Tribunal tuvo ayer, en las manos de su Presidente Pascual Sala, la oportunidad de realizar un acto en defensa propia, y de hacerlo además por la vía institucional prevista, sin renuncias, dimisiones o inútiles declaraciones a la prensa. El Presidente pudo utilizar su voto de calidad para afirmar lo sabido por todo el mundo, que Enrique López no tiene altura profesional ni moral para formar parte del Tribunal Constitucional. Pero sobre todo pudo utilizarlo para dar un golpe de efecto a favor del Estado de Derecho y en contra del acto antisistema del Partido Popular, pues no es otra cosa la incorporación de este juez al alto tribunal. Sin embargo, no lo hizo. Sala votó a su favor y a su incorporación (¡quién supiera las “razones de Estado” que habrán de compensar las consecuencias de tal decisión!) y, quizás con ello, nos hizo ver hasta qué punto la situación del Tribunal (y de nuestro sistema) está perdida. ¿Y qué tiene que ver esto con la protección de los derechos fundamentales? Mucho, y en dos tiempos, el pasado y el que se nos viene encima. Respecto del pasado, debería aclararse al público un “malentendido” alimentado en parte por los medios de comunicación. No es cierto que el Tribunal Constitucional haya sido unos años de mayoría progresista y a partir de esta semana lo sea de mayoría conservadora. Hemos tenido un Tribunal conservador que ahora pasa a ser reaccionario. Algunas sentencias como la que reconoce la constitucionalidad d e l matrimonio entre personas del mismo sexo (sentencia 198/2012, de 6 de noviembre de 2012) han creado una sensación (periodística) de progresismo, pero son engañosas. La sentencia 198/2012 es en realidad un apaño (con alguno de los presuntos progresistas, para alcanzar una mayoría importante) que no dice que el artículo 32 de la Constitución reconoce el matrimonio entre homosexuales. Lo que declara la sentencia es que este tipo de matrimonio no es inconstitucional, y que es el legislador el que puede decidir si en él caben homosexuales o heterosexuales. Es decir, que el Tribunal no constitucionaliza el matrimonio homosexual, sino que lo deja en manos de la mayoría parlamentaria. Así las cosas, la legislación podría reformarse, retornar al año 2005 (¿alguien duda de la posibilidad viendo lo que sucede con la penalización del aborto?) donde solo cabía el matrimonio entre hombre y mujer, y ello no sería inconstitucional. En otras ocasiones la ausencia de garantismo del Constitucional ha sido puesta en evidencia por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como en el caso relativo a la doctrina Parot (sentencia de 10 de julio de 2012), o por los votos particulares de algunos magistrados (en minoría) verdaderamente comprometidos con la protección real de los derechos fundamentales. Así sucede, por ejemplo, en el recurso de amparo sobre torturas a miembros de SEGI (STC 12/2013, de 28 de enero de 2013 comentada en este blog), o en el que resuelve un recurso de inconstitucionalidad sobre el acceso por parte de la Dirección General de la Policía a los datos de los extranjeros inscritos en el padrón y sobre la regulación de las medidas de seguridad susceptibles de ser puestas en práctica en los centros de internamiento de extranjeros (STC 17/2013, de 31 de enero). Especialmente dolorosa para la protección de los derechos resultó la resolución de inadmisión por la vía rápida de la cuestión de inconstitucionalidad por un juzgado de Sabadell que impugnaba el procedimiento de ejecución hipotecaria previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulnerar los derechos a la tutela judicial efectiva y a la igualdad. Un año y medio después el TJUE ha declarado ilegal ese procedimiento por contravenir la Directiva de los derechos de los consumidores, ya que les impide alegar eficazmente (vulnerando la tutela judicial) la existencia de cláusulas abusivas en el contrato hipotecario. ¿Y en el tiempo futuro, el que se nos viene encima? Además de la ley del aborto (en manos de un numerario del Opus) y la reforma laboral (en manos de quien fue uno de sus redactores), este “nuevo” Tribunal tendrá que resolver sobre la constitucionalidad de unas reformas en materia de Justicia que se dirigen claramente a perseguir la protesta social y la libertad de expresión, cuando no directamente a desvirtuar el Estado de Derecho (ver aquí el excelente análisis de RIS). ¿Son magistrados como Enrique López, Francisco Hernando o Carlos Ollero los que van a defender la Constitución y los derechos ciudadanos del ataque antisistema del Partido Popular? De sobra sabemos que los mercenarios defienden sólo a quien les paga. Hoy he pasado junto a la sede del Tribunal Constitucional y he comprobado que allí queda el edificio cónico, y la rigurosa policía en la entrada. He imaginado a las amables bibliotecarias en su sala enmoquetada, a las funcionarias en el registro luminoso, a los asesores en sus despachos, y a los doce magistrados que casi nunca son magistradas, deliberando. Pero por mucho que miraba e imaginaba, ya no veía nada del Tribunal Constitucional que prevé nuestra Constitución, de su sentido y de su espíritu. De ese ya no queda nada. Negando a Montesquieu, ese pijo ácrata Patricia Goicoechea Tiene gracia que la alcaldesa de Madrid, Ana Botella, haya criticado a los magistrados de la Audiencia Provincial por “ dejarse llevar por el sentir de la calle (…) algo propio de la Revolución francesa”. Curioso que se le viniera a la cabeza, precisamente, la Revolución francesa. En 1789 se inició, en el continente, el desmantelamiento del Antiguo Régimen y la lucha contra el poder absolutista. El éxito no fue inmediato e hicieron falta varias revoluciones a lo largo del siglo XIX para que el liberalismo se asentara. Sí, el liberalismo, esa doctrina política que giraba en torno a dos ejes fundamentales: el reconocimiento de los derechos de los ciudadanos –plasmados en los textos constitucionales y de obligado respeto por el estado– y la separación de poderes, como protección frente al autoritarismo y la arbitrariedad que habían caracterizado al Antiguo Régimen. Así, sobre estas dos bases, se configuró el Estado de derecho. Natural por tanto que, para que esto no sea un desmadre y nos creamos con derecho a presentarnos ante las instituciones con nuestros cuadernos de quejas –como aquellos franceses revolucionarios con sus Cahiers de Doléances–, Ana Botella les haya recordado a los jueces que lo que tienen que hacer es “aplicar leyes emanadas del Parlamento”. Y se preguntarán ustedes: ¿pero es que los tres magistrados de la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid no se han basado en leyes emanadas del Parlamento para confirmar que un escrache pacífico no es delito? Quédense tranquilos porque, sí, efectivamente, se basaron en leyes emanadas de nuestro Parlamento; concretamente, en el Código Penal y la Constitución, como ya ha contado muy bien aquí Joan Carles Carbonell Mateu hace unos días. Si la alcaldesa recurrió a esa linda y desacertada referencia a la Revolución francesa fue probablemente porque no supo ser tan sincera en sus deseos como algunos de sus compañeros de partido. Sí lo fue la Delegada del Gobierno en Madrid, Cristina Cifuentes, que apenas unas semana antes nos regaló la siguiente declaración de principios: “los jueces interfieren con sus actuaciones en decisiones que son políticas”. Si alguno de ustedes sabe en qué consiste esa categoría de “decisiones políticas” que estarían por encima de la ley y habrían de ser incuestionables, le estaré muy agradecida de que me lo explique. Porque a mí lo que me contaron en las facultades de Derecho por las que pasé es que la separación de poderes no quiere decir que cada poder del Estado hace lo que le viene en gana y los demás callan. De lo que se trata es de que el ejecutivo toma sus decisiones, sabiendo que el poder judicial puede y debe ejercer un control de la legalidad de esas decisiones, de su conformidad con el ordenamiento jurídico vigente. En ese ordenamiento se incluyen la Constitución, las leyes emanadas del Parlamento –ahí sí tiene razón Botella–, las normas de rango inferior a la ley y, por supuesto, las normas de origen internacional que han sido debidamente ratificadas por nuestro país. Hay que reconocer que quien se lleva la palma en sinceridad es Esperanza Aguirre. La semana pasada, compartía sus deseos en Twitter: “Espero que el ministro de Justicia deje bien claro que este tipo de autos y sentencias no se pueden producir.” En esta ocasión se refería al Auto de la Audiencia Provincial de Madrid sobre el escrache a la Vice-Presidenta. Pero no es la primera vez que Aguirre reclama al Ministro de Justicia (poder ejecutivo) que le pare los pies a uno o varios jueces, que le baje los humos al poder judicial y que les deje clarito que lo de la separación de poderes no había que tomárselo al pie de la letra. También preguntó Aguirre hace unos meses, “¿Por qué no hemos destituido a López Guerra?”, refiriéndose al juez español del Tribunal Europeo de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo, tras la sentencia que acabó con la Doctrina Parot. Muy lógico. En una democracia asentada en un Estado de Derecho es inconcebible que el poder ejecutivo no vaya por ahí poniendo y quitando jueces, a su antojo, para asegurarse de que sus decisiones no sean sometidas a ningún control. Algo parecido ha sugerido también el propio Fondo Monetario Internacional (FMI), que considera que los jueces españoles han de dejar de meterse donde no deben y abstenerse de tratar de proteger los derechos de los trabajadores para no frustrar los objetivos de la reforma laboral. Normal, porque no vaya a ser que mientras uno anda tomando decisiones políticas tenga además que preocuparse de cumplir con las normas. Que así no hay quien trabaje. Los ataques de sinceridad de Esperanza Aguirre y de Cristina Cifuentes, como las referencias históricas de Ana Botella, o los despropósitos del FMI, dan mucho juego. Inspiran chistes muy agudos, viñetas ocurrentes y amenizan las tertulias. Pero francamente no tienen ninguna gracia y deberían hacernos reflexionar sobre la preocupante tendencia que reflejan. Las críticas a los jueces y a las decisiones judiciales son necesarias en una sociedad democrática. Como poder del estado que son están necesariamente expuestos a las opiniones de la colectividad. Las opiniones pueden ser ofensivas, como aquello de pijo ácrata que le espetó Hernando al juez Pedraz. Pueden ser misóginas, como mucho de lo que se ha dicho de la juez Alaya. Pueden ser, en definitiva, una falta de respeto a la persona que hay debajo de la toga. Pero aquí no se trata sólo un problema de respeto, ni a la persona ni a su función. De lo que se trata en cada una de esas declaraciones que he reproducido más arriba es de un grave desprecio a la separación de poderes y al Estado de Derecho. Desprecian la independencia de los jueces porque sólo conciben un poder judicial que intervenga para refrendar sus decisiones. Un poder judicial al que se le pueda decir “ahora no toca” y éste se cuadre, se abstenga de tratar de velar por el respeto de la legalidad, de proteger los intereses de la sociedad y los derechos de todos. Quieren una justicia sumisa, a su medida. A sus órdenes. Esta voluntad es la que subyace a la reforma exprés de la Ley Orgánica del Poder Judicial para recortar, hasta casi eliminar, la competencia de los tribunales españoles para investigar y juzgar crímenes internacionales. Con esa reforma pretenden, entre otras aberraciones, que las causas actualmente abiertas sean inmediatamente archivadas. Esa voluntad de callar al poder judicial está presente en la reforma de la Ley de Seguridad Ciudadana, con la que buscan darle a la Administración la capacidad de multar por comportamientos que los jueces se han negado a sancionar, considerándolos lícitos y necesarios en una sociedad democrática. Su deseo no disimulado de controlar la función judicial está, también, presente en la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con la que se pretende traspasar la instrucción a los fiscales, añadiendo a ello además un principio de oportunidad. Desprecian el Estado de Derecho y tratan de sustituirlo por un Estado de su derecho. Allí donde las normas traduzcan sus postulados ideológicos, donde la crítica no tenga cabida y en el que únicamente seamos libres para estar de acuerdo con ellos. El problema lo tienen, en fin, con la propia democracia: el autoritarismo del que hacen gala, y que ya ni se molestan en disimular, da mucho juego para la sátira y el humor, pero nos está llevando por una senda muy peligrosa. Si Montesquieu viviera hoy en España, saldría Cifuentes a decirle que se deje de sandeces, que los jueces no deben entorpecer “lo político” con sus inoportunas sentencias. Hernando lo llamaría pijo ácrata. Aguirre le pediría a Gallardón una reforma del Código Penal rapidita para poder meterle un paquete y callarle de una vez. Quizá el propio Fernández Díaz nos diría, muy circunspecto, que detrás de este ilustrado y sus amigos están en realidad grupos itinerantes de radicales de extrema izquierda con la oscura agenda de hacer peligrar la paz social. Sobre escraches, independencia judicial y varas de medir Joan Carles Carbonell Mateu Empezaré mi reflexión con tres afirmaciones que, como es lógico, intentaré desarrollar: a) los “escraches”, si son violentos, contienen amenazas o suponen ejercicio de la violencia, son delictivos y, por consiguiente, intolerables; b ) e l Auto de la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid que desestima el recurso, por demás extemporáneo, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el Auto de 10 de mayo de 2013, dictado por el Juzgado de Instrucción número 4, ordenando el sobreseimiento provisional de las diligencias abiertas por denuncia presentada contra ciertas personas por delitos de amenazas, coacciones y desórdenes públicos como consecuencia de su manifestación ente el domicilio de la Sra. Vicepresidente del Gobierno, es jurídicamente impecable, y c ) las reacciones de rechazo al mismo acompañadas del cuestionamiento no ya de la capacidad -probablemente porque resulta difícil de mantener-, sino incluso de la legitimidad de la Magistrada ponente del citado Auto, provenientes de miembros del partido del Gobierno resultan altamente preocupantes en la medida en que suponen un ataque directo a la independencia del Poder Judicial y, lo que aún resulta peor, un absoluto desprecio al ejercicio de los derechos fundamentales incurriendo además en aquello de lo que acusan: la existencia de una doble vara de medir. a) El abuso en el ejercicio de los derechos –incluso de los derechos fundamentales- invadiendo la esfera de libertad de los demás ciudadanos, entre los que se encuentran quienes ejercen funciones públicas, incluidos los Miembros del Gobierno, tiene su tratamiento en el Código Penal. Lo tiene en el actual y lo va a tener por cierto en mucha mayor medida si prosperan los Proyectos de Reforma del Código penal y de la Ley de Seguridad Ciudadana que se debaten en las Cortes Generales. Si, por tanto, la manifestación objeto del enjuiciamiento que da lugar al presente coment ar io hubiera sido violenta, se hubieren proferido amenazas, portado armas u objetos peligrosos, se hubiera puesto en peligro la integridad física de las personas, y algo de todo eso hubiera quedado acreditado, con toda certeza la Instrucción habría tenido otro final y el Auto de la Audiencia o no se habría producido o habría sido bien distinto. Porque en el proceso penal, quien acusa ha de demostrar que concurren los requisitos típicos que convierten una conducta en delito. Y sin hechos probados no hay condena posible. Es más, tal como sucede en el presente caso, sin motivos racionalmente bastantes de los que se induzca la comisión de un hecho delictivo lo único que procede es el archivo de la causa. b) Ambos Autos, el del Juzgado de Instrucción, que ordena el archivo y el de la Audiencia Provincial que confirma aquél, son jurídicamente impecables. El primero por lo que acabo de señalar, el segundo porque lo confirma incluyendo una doctrina interpretativa a favor de los derechos fundamentales que resulta no solo oportuna sino, sobre todo, indispensable. Es curioso que el denunciante –esposo de la Sra. Vicepresidenta- no formulara recurso de apelación y que el Ministerio Fiscal lo hiciera de forma extemporánea, una vez transcurrido el plazo que concede a tal efecto la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El Tribunal, por tanto, no tenía opción: tan sólo le quedaba inadmitir el recurso y confirmar el archivo. Y, con toda certeza, ahí habría acabado el pronunciamiento judicial si no estuviéramos ante el cuestionamiento del ejercicio de derechos fundamentales y no resultara, por ello, indispensable establecer una doctrina que fije criterios jurisprudenciales adecuados sobre los límites entre el ejercicio del derecho y la infracción penal; si, como textualmente señala la resolución, no concurrieran “evidentes razones de interés público” para que la Sala se pronunciara “sobre los argumentos de fondo planteados por el Ministerio fiscal en el recurso” así como por las defensas de los denunciados. Y lo que Sala analiza es si concurren o no los requisitos típicos de alguna de las tres figuras delictivas por las que se acusa. El delito de amenazas exige la acreditación de las mismas, condicionales o no, y no parece que nadie haya aportado a la causa el menor indicio de que se produjeran; el de coacciones el uso de la violencia impidiendo con ello a alguien hacer lo que quiera, sea justo o injusto u obligarle a hacer lo que no quiera, y no es serio afirmar que la manifestación ante el domicilio produjera dichos efectos sobre la voluntad de la Sra. Vicepresidenta del Gobierno, limitando con ello la libre formación de sus decisiones políticas. Tampoco lo es, por cierto, afirmar –como se formuló en la denuncia- que se impidió al esposo de la Vicepresidenta pasear con uno de sus hijos, durante el tiempo –veinte minutos- que duró la manifestación. No parece que tal afección al bien jurídico sea suficientemente significativa como para suponer la criminalización del ejercicio de un derecho fundamental. Quedarían, por tanto, los desórdenes públicos. Y es aquí donde más preocupante puede resultar la lectura constitucional que realiza el Ministerio Fiscal. Una manifestación no se convierte en ilegal por no haber sido comunicada y, ni siquiera en ese caso, resulta delictiva. El artículo 21.2 de la Constitución Española sólo permite a la autoridad prohibir una manifestación “cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes”. El desorden público debe, pues, significar dicho riesgo y no una simple alteración del tráfico y la subsiguiente molestia para terceros. Alteración y molestia, por cierto, que habrían sido idénticas si el objeto de la manifestación y el correspondiente “desorden” hubiese sido el de vitorear a la Sra. Vicepresidenta expresando de ese modo la conformidad y entusiasmo de los ciudadanos afectados por sus decisiones. Sólo que nadie habría calificado dichos hechos de “desórdenes públicos”. Lo que nos conduce a pensar que no es la manifestación en sí sino su sentido lo que lleva al Ministerio Público a calificarla de delictiva ignorando que tal carácter sólo puede proceder de que se celebre con el fin de cometer algún delito o se portaren armas, artefactos explosivos u objetos contundentes o de cualquier modo peligrosos. Y, claro, el reconocimiento de las libertades de expresión y manifestación no puede, en un Estado democrático, hacerse depender de su conformidad o no con nuestras propias ideas o con las del Gobierno. Por el contrario, reconocer la libertad de expresión y de manifestación supone precisamente hacerlo con aquéllas de las que se discrepa. El Auto es jurídicamente impecable, pues, porque recuerda la imperiosa necesidad de formular una doctrina jurisprudencial a favor de los derechos fundamentales, especialmente si se trata de los derechos-oposición, que han de ser fomentados y no restringidos a través de lo que, éstas sí, constituyen amenazas como las que contienen los más arriba citados Proyectos de Ley que buscan el efecto inhibitorio: en boca cerrada no entran moscas y cada uno en su casa y Dios en la de todos, no sea que expresión o manifestación vayan a implicar cuantiosas multas y unos cuantos golpes. Y lo es –jurídicamente impecable- porque cumple con el cometido básico de cualquier resolución de la jurisdicción penal: no restringir derechos allá donde no concurren motivos que lo justifiquen y no admitir acusaciones allí donde nadie aporta indicios racionales de delito. c ) La independencia judicial no se limita sólo a través de la directa dependencia del Gobierno; también a través de la descalificación personal –inadmisible en cualquier ámbito y circunstancia-, del insulto y de las campañas de acoso y derribo. El Estado democrático no lo es sin división de poderes: si un Juez dedicara sus Autos y Sentencias no a resolver las cuestiones que se le plantean sino a poner en duda la legitimidad del Parlamento para elaborar leyes o del Gobierno para adoptar decisiones habría de abandonar su puesto inmediatamente y sufrir la responsabilidad disciplinaria y penal correspondiente. Y si miembros de la clase política, en lugar de cumplir con sus obligaciones, se dedican a insultar, desautorizar, cuestionar la legitimidad o tergiversar aspectos de la biografía de los Jueces que dictan resoluciones que no les gustan, están cometiendo un grave atentado contra la independencia judicial y, por consiguiente, contra la Constitución. No vale la pena resaltar la perplejidad que supone leer de quien ha sido Presidenta del Senado, de una Comunidad Autónoma y Ministra de Educación y que sigue presidiendo una importantísima federación territorial del Parido que ocupa el Poder Ejecutivo un texto en el que afirma nada menos que el Presidente del Gobierno ha de adoptar medidas para que no se produzcan resoluciones judiciales como ésta, ni escuchar a altos dirigentes del Partido del Gobierno (des)calificar a la Magistrada que dicta las resoluciones que no les gustan de “enchufada” o “no magistrada” ignorando la diversidad de formas de acceso a un Tribunal de Justicia distintas de la oposición. Y no vale la pena porque se descalifican ellos mismos. Pero sí es menester recordar que no es admisible acatar y cumplir lo que nos favorece y recurrir a los más graves atentados contra la independencia judicial cuando no nos gusta lo que dictan los jueces. Sobre todo, cuando lo que no nos gusta es, precisamente, el ejercicio de los derechos fundamentales y la vigencia del Estado social y democrático de Derecho, con todas sus consecuencias. Una tautología: el Defensor incómodo Javier de Lucas Escribo estas líneas tras hacerse oficial ayer, 22 de mayo de 2013, la decisión del Parlamento de Andalucía de no renovar el mandato de José Chamizo de la Rubia como Defensor del Pueblo andaluz. Y pongo por delante, para que no haya equívocos, que soy uno más entre las muchísimas personas que admiran a José Chamizo como persona y como personaje, como Defensor del Pueblo (puede leerse la plataforma en apoyo de su renovación: hastag #apoyoChamizo, Facebook: Plataforma apoyo renovación José Chamizo Defensor Pueblo Andaluz). Es más, me considero amigo suyo. Pero no escribo para ensalzar al amigo, ni siquiera al personaje y a su labor. La creación del Defensor del Pueblo es, a mi juicio, uno de los aciertos de la hoy cuestionada – y no sin razones- Constitución de 1978. Por cierto, aunque su perfil responda al modelo de ombudsman, no es una institución sin antecedentes en nuestra cultura jurídica. Pero, sobre todo, no se trata de ningún adorno institucional; siempre, claro, que se tome en serio. Lo deja claro el artículo 54 de la Constitución: “Una ley orgánica regulará la institución del Defensor del Pueblo, como alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en este Título, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las Cortes Generales”. Y la importancia de esa función fue más concretamente perfilada en el artículo 9 de la Ley orgánica 3/1981, que establece: “El Defensor del Pueblo podrá iniciar y proseguir de oficio o a petición de parte, cualquier investigación conducente al esclarecimiento de los actos y resoluciones de la Administración pública y sus agentes, en relación con los ciudadanos, a la luz de lo dispuesto en el art.103.1 de la Constitución y el respeto debido a los Derechos proclamados en su Título primero”. Tan compleja y difícil es esa tarea, que los Estatutos de la mayoría de las Comunidades Autónomas crearon instituciones paralelas y específicas, que deben coordinarse con la establecida por la Constitución (lo que no siempre ha sido el caso), pero ejercen en su ámbito autonómico esa defensa de los derechos de los ciudadanos en supervisión de la actividad de la Administración. Lejos de superflua o redundante, se trata, pues, de una institución imprescindible que reconoce la posición preferente que ha de tener el ciudadanos en su relación con los poderes públicos. Nadie puede discutir que la decisión de elegir y renovar o cesar al Defensor del Pueblo es competencia exclusiva del Parlamento. También en el caso del Defensor del Pueblo andaluz. De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 9/1983 del Parlamento de Andalucía que regula esta institución, “El Defensor del Pueblo Andaluz es el comisionado del Parlamento, designado por éste para la defensa de los derechos y libertades comprendidos en el título primero de la Constitución, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración Autonómica, dando cuenta al Parlamento”. Inequívocamente, por tanto, es el Parlamento, en nombre de la soberanía popular y con el máximo de acuerdo (3/5 de los votos), quien lo debe elegir. Pero dicho esto, en mi opinión, la no renovación de José Chamizo ha sido un error. Si alguien está haciendo bien su trabajo y sigue con ánimo y capacidad para hacerlo, tal como acreditan los resultados, lo mejor es que siga. ¿Indefinidamente? No. Mientras lo haga bien. Lo interesante es, precisamente eso, ¿en qué consiste hacer bien la labor de Defensor del Pueblo? Y mi respuesta es sencilla: en ser incómodo para la Administración, pues en caso contrario es que no está cumpliendo con lo que dispone la Constitución y, en el caso andaluz, la propia Ley 9/1983, en su artículo 6, que reproduce el modelo del artículo 6 de la ley orgánica 3/1981: “El Defensor del Pueblo Andaluz no estará sujeto a mandato imperativo alguno. No recibirá instrucciones de ninguna autoridad. Desempeñará sus funciones con autonomía y según su criterio”. Esto es, para que entendamos que el Defensor del Pueblo hace bien su tarea, es preciso que no la entienda como un retiro privilegiado, un despacho dorado con el que se le ha recompensado por su trayectoria. Muy al contrario, si se toma en serio su función, ha de ser incómodo. Debe molestar a la administración. Y eso, sin duda, supone molestar a los partidos políticos, sobre todo a los que forman el Gobierno y aún más si esos partidos controlan la composición de la Administración que aparece como correa de transmisión de los mismos. Otra cosa, otro debate, es si algún día alcanzaremos en nuestro país un modelo de administración pública más cercano por ejemplo al del civil service británico, que no cambia su composición al albur de los resultados electorales, sino que permanece estable como condición de garantía de su sometimiento a los intereses generales, tal y como establece el artículo 103 de la Constitución (“La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”). Ese es el debate sobre la caracterización weberiana del funcionariado como clase universal, neutral, pública por excelencia, lejos de los fototipos al uso y quizá también, desgraciadamente, lejos de tanta degradación y manipulación de ese modelo de funcionariado por los insaciables intereses de cierta clase política. Cada quien tiene su estilo. Algunos, más sinceros e incluso en ocasiones abruptos, como José Chamizo. Pero insisto, la del Defensor no es, no debe ser, por definición, ni una figura ni una tarea complaciente con la administración. Su perfil el de quien sabe que los derechos no existen si no se lucha por ellos. Incluso cuando ya están proclamados. Sobre todo en el caso de los más vulnerables y aún más en tiempos de crisis. No digamos si, en esa crisis brutal, la prioridad no es la protección de los derechos de las personas que están menos protegidas. Precisamente aquellos que han sabido que siempre contarían con el Defensor del Pueblo, con José Chamizo. Pero la buena noticia es ésta: seguirán contando con la fuerza, con el terco empeño de José Chamizo por luchar por ellos, por defenderlos, esté donde esté. Y esa es, a mi juicio, una de las mejores razones de esperanza que nos caben. Mis cuatro verdades sobre la doctrina Parot José Miguel Sánchez 21 de octubre de 2013. Dean Spielmann, presidente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, lee el fallo de una Sentencia de la Gran Sala. Se resuelve la solicitud de remisión realizada por el Gobierno español respecto de la Sentencia de la Sección Tercera de 10 de julio de 2012, recaída en el asunto del Río Prada c. España. La STEDH de 10 de julio de 2012 condenó a España por unanimidad de los siete Magistrados que entonces componían la Sección Tercera por vulneración de los derechos a la libertad (art. 5.1 CEDH) y al principio de legalidad sancionadora (art. 7 CEDH) al aplicarse a la demandante la denominada doctrina Parot. La STEDH de 21 de octubre de 2013 confirma esa condena a España. La violación del derecho a la libertad (art. 5.1 CEDH) es apreciada por la unanimidad de los diecisiete Magistrados que conforma la Gran Sala. La violación del derecho a la legalidad sancionadora (art. 7 CEDH) es apreciada por una mayoría de quince Magistrados contra dos. España se divide en dos. Los que no son capaces de atender a ningún tipo de argumento jurídico y los que no son capaces de entenderlos. Los primeros sólo ven la consecuencia del pronunciamiento. La puesta en libertad de la demandante y la caída en desgracia internacional de la doctrina Parot. Unos ansían que se aceleren las excarcelaciones. Da igual el porqué. Una nueva batalla ganada en Estrasburgo. Parece que desde un poco más lejos las cosas se ven y se ponderan de una manera diferente. Para otros, la sola idea de que la demandante saliera en libertad les resulta insoportable. Peor aún. Se temen la extensión de la doctrina de la Gran Sala y su aplicación sucesiva a todos aquellos que están en prisión por la doctrina Parot. Se cumplen sus peores augurios solo un día después. El Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, mediante Auto de 22 de octubre de 2013, acuerda la puesta en libertad con el apoyo del Ministerio Fiscal. Inés del Rio tiene un amplio historial criminal vinculado a su pertenencia a una banda terrorista. Fue condenada, entre otros muchos delitos, por diversos asesinatos. Entró en la cárcel el 6 de junio de 1987, con 29 años. Da igual que hubieran transcurrido más de 26 años y tenga ya 55 años de edad. Más repercusiones. Auto de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de octubre de 2013. Excarcelación con el informe favorable del Ministerio Fiscal. Auto del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 25 de octubre de 2013. Nueva libertad. Ninguna de las personas de esta España estará interesada en este post. Espero que haya una segunda España. Una dispuesta a intentar entender que es todo este lío de la doctrina Parot. No estoy seguro de que exista. Me gustaría que existiera. No las tengo todas conmigo. A ella dirijo estas cuatro verdades sobre la doctrina Parot. No les engaño. No son las Verdades sobre esta doctrina. Son mis verdades. Mi primera verdad: Una interpretación constitucionalmente debatible La denominada doctrina Parot es la interpretación judicial efectuada por la STS núm. 197/2006, de 28 de febrero), en el marco del Código Penal de 1973, según la cual el cómputo de las redenciones de penas por el trabajo establecidas en su art. 100 (un día por cada dos trabajados) se realiza, en el caso de penas acumuladas por la comisión de varios delitos, sobre cada una de las penas impuestas según vayan cumpliéndose, siendo el límite de treinta años establecido en su art. 70.2ª (treinta años) un tope máximo absoluto de cumplimiento efectivo de las penas. Lo explico con un ejemplo. HECHO 1: Juan fue declarado culpable de un asesinato y cuatro homicidios bajo la vigencia de CP 1973. La condena: una pena de treinta años de reclusión mayor por el asesinato y una pena de veinte años de reclusión menor por cada uno de los homicidios. Primera advertencia. Nunca se dejen engañar por lo que leen en los periódicos. Nadie es condenado a 3000 años. En nuestro ejemplo Juan no ha sido condenado a 110 años de prisión. Ya sé que [(30x1)+(20x4)] = 110. Eso son matemáticas. Enhorabuena, está usted preparado para ayudar a su hijo con los deberes de mates del cole. No es Derecho penal. Piénselo dos veces antes de ayudar a su hijo con los apuntes de penal. Se pongan como se pongan, han existido 5 condenas distintas: 1 de 30 años y 4 de 20 años y no una condena de 110 años. HECHO 2: Precisamente porque Juan ha sido condenado a 1 pena de 30 años y a 4 penas de 20 años y no a una única condena de 110 años, el modo como deben de irse cumpliendo aparecía también regulado en el art. 70.1ª CP 1973. A la sazón, como las cinco penas impuestas son todas ellas privativas de libertad y no pueden ser ejecutadas simultáneamente, su cumplimiento debe ser sucesivo por orden de su respectiva gravedad. Como lo oyen. Juan no va a cumplir una pena de prisión de 110 años empezando por el primer día y acabando por el último. La cosa es más ordenadita. Juan va a comenzar cumpliendo primero la pena de 30 años y después cada una de las penas de 20 años. Es lo mismo pero no es igual. Y no es igual porque cada pena tiene vida propia. HECHO 3: Juan está en prisión y ha comenzado a cumplir su pena por los 30 años del asesinato. Durante su estancia en el centro penitenciario realiza actividades merecedoras de lo que se denomina redención de penas por el trabajo. No les vuelvo loca la cabeza con cuáles podían ser esas actividades ni con la existencia de redenciones extraordinarias. Esto es un blog y no un Manual de Derecho penitenciario. La redención ordinaria de penas por el trabajo implica para Juan que por cada dos días que realice esa actividad, el Estado le va a perdonar un día de pena. Ahora sí voy a las matemáticas. La redención de penas por el trabajo supone un acortamiento de la pena en un tercio. Vamos, que como estamos con el cumplimiento de la pena de 30 años, al llegar a los 20 años ya es como si Juan hubiera cumplido los 30 años. HECHO 4: Juan ha permanecido 20 años en la cárcel, pero ya ha cumplido completamente la pena de 30 años que le fue impuesta por el asesinato. A continuar con la segunda pena. Recuerden que le quedan por cumplir 4 penas más de 20 años cada una. Son de igual gravedad. Es indiferente por donde se empiece. Transcurre el tiempo. Han pasado nueve años. Como ha seguido con sus actividades “redentoras”, es como si hubiera cumplido ya 12 años más. Pasa un año más. Se enciende una bombilla roja. Suena una campana de alarma. Con estos otros 10 años pasados en la cárcel es como si hubiera cumplido 13 años y 4 meses de la pena de 20 años del primero de los homicidios. Sin embargo, son ya 30 años de pena efectiva los que Juan ha estado en prisión. Hasta ahí hemos llegado. Se impone la previsión del art. 70.2ª CP 1973: el máximum de cumplimiento de la condena del culpable no podrá exceder de 30 años, dejándose extinguir las que procedan desde que se haya cubierto ese máximo. Juan sale, 30 años después, de la cárcel. Segunda advertencia: No crean a nadie que les diga que la doctrina Parot ha venido a poner remedio a que, en términos de pena, resulte igual de grave asesinar a 4 que a 400. Simplemente, no es cierto. Computen como quieran los beneficios penitenciarios. Háganlos virtualmente desaparecer. La existencia de un tope máximo de cumplimiento efectivo –sea este de 20, 30 o 40 años- dará siempre como resultado la necesidad de extinguir penas no cumplidas. Conseguirán que no sea lo mismo ser condenado a la pena máxima por asesinar a dos personas que a una. Jamás, ni con el Código de 1973 ni con el de 1995 –en su actual redacción-, conseguirían que la condena a la pena máxima por un tercer y sucesivos asesinatos tenga una traducción en términos reales de cumplimiento efectivo de la pena que la diferencia de haber matado solo a dos. Esto sí son puras matemáticas. Hasta aquí el ejemplo. Así expuesto, puede uno preguntarse: ¿qué coños tiene esto que ver con la Constitución, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, o los Derechos Fundamentales? ¿A qué viene tanto escándalo? ¿Qué pinta en todo esto el Tribunal de Estrasburgo? La respuesta parece obvia: poco o nada. Digo poco, porque supongo que ustedes, que son unos sagaces matemáticos, han caído en un pequeño detalle. Si en los hechos anteriores despareciera por completo la redención de penas por el trabajo, el resultado hubiera sido el mismo. Si no hubiera desarrollado esas actividades “redentoras”, el resultado no hubiera variado. A los 30 años de cumplimiento efectivo a la calle. Eso sí, en vez de haber cumplido formalmente la pena de 30 años por el delito de asesinato y 13 años y 4 meses de la pena de 20 años del primer homicidio, extinguiéndose el resto; habría cumplido la pena del asesinato, extinguiéndose el resto. Alguien ha engañado a Juan con eso de la redención. Podía haber vagueado en la cárcel en vez de trabajar durante estos 30 años. Pero poco más. Ya les dije que esto era Derecho penal y no matemáticas. ¿Es tan grave este pequeño detalle para anatemizar la doctrina Parot? Qué exagerados esos progres. Es verdad que esta interpretación hace desaparecer cualquier efecto útil de la redención de penas por el trabajo para el caso de cumplimiento de penas privativas de libertad acumuladas. Eso hace que no parezca ser la mejor alternativa interpretativa ni la más respetuosa con los fines perseguidos por la institución de la redención de penas por el trabajo. Pero, más allá de ello, no se puede negar que, al menos, no se incumple el mandato de no superar el límite máximo de pena de los 30 años. Tercera advertencia: créanse a los periódicos cuando lean que hay una persona que lleva 50 años seguidos en la cárcel. Eso no es en absoluto contradictorio con lo que les acabo de exponer sobre el límite de los 30 años. Recuerden: esto es Derecho penal. Arte de prestidigitadores y mentirosos. Somos los trileros del derecho. Es fácil. Ahora ven la bolita, ahora no la ven. El límite de los 30 años del art. 70.2ª CP 1973 rige solo para las condenas por los hechos que por su conexión hubieran podido ser juzgados en un mismo procedimiento, pero no las posteriores. Si Juan hubiera sido posteriormente condenado a otros 20 años de prisión por asesinar a un compañero en la cárcel mientras cumplía la condena, esos nuevos 20 años los hubiera debido cumplir a partir de que finalizara los 30 anteriores. Y así sucesivamente si se produjeran nuevas condenas por delitos posteriores. Les contaré un secreto. Esta fue la estrategia inicial de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional con el caso Parot. En su Auto de 26 de abril de 2005, los Magistrados de esta Sección, a la vista de las 26 sentencias condenatorias de Henri Parot, y siguiendo lo que les había informado el Ministerio Fiscal, argumentaron que existían dos momentos claramente diferentes en las fechas en que había desarrollado su actividad delictiva: el primero desde 1979 hasta el 16 de abril de 1982 y el segundo desde 1984 hasta su detención el 2 de abril de 1990. Acordaron dos acumulaciones distintas para cada uno de esos periodos. Se establecía un límite máximo de cumplimiento de 30 años para cada uno de ellos. La idea era que cumpliera ambos grupos acumulados de penas de manera sucesiva. La Sala Segunda del Tribunal Supremo por la ya citada Sentencia núm. 197/2006, de 28 de febrero, censuró ese proceder. Se trataban todos ellos de hechos cometidos antes de su detención y, como tales, susceptibles de haber sido enjuiciados en un solo procedimiento. Solo cabía una acumulación con un máximo de 30 años. En su sustitución sí alcanzó a formular la que hoy se conoce popularmente como doctrina Parot. Cumplirá un único periodo acumulado con un máximo de 30 años, pero todos los beneficios penitenciarios, incluidas la redención de penas por el trabajo, se computarían sobre cada una de las penas impuestas. Mi segunda verdad: Una interpretación a peor Volvamos a lo nuestro. ¿En qué ha consistido, entonces, todo este escándalo de la doctrina Parot? ¿es de verdad una mera cuestión interpretativa? En absoluto. Ese era un problema relativamente menor. La cuestión era que la doctrina Parot se estableció modificando una interpretación previa que era más favorable a los condenados. Hasta la llamada doctrina Parot, la práctica de instituciones penitenciarias, la interpretación judicial y la opinión de los autores eran unánimes desde el lejano Código Penal 1944 -del que el CP 1973 no deja de ser un Texto refundido. El cómputo de la redención de pena por el trabajo se debía realizar, en el caso de penas acumuladas por la comisión de varios delitos, sobre el máximo de cumplimiento de las penas establecido en su art. 70.2ª. La mejor expresión de esta interpretación puede encontrarse en la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 820/1994, de 8 de marzo. De nuevo hechos dramáticos. Huelva. 19 de febrero de 1991. 5 de la tarde. Una pequeña de nueve años sale de su domicilio dirección a la casa de una amiga. Nunca volverá. Dos años después. La Audiencia Provincial de Huelva, por Sentencia de 26 de enero de 1993, pronuncia una condena de 28 años de reclusión mayor por asesinato y otra de 16 años de reclusión menor por violación. El apartado segundo del fallo establece que se fija como tiempo máximo que el condenado puede estar efectivamente privado de libertad el de treinta años, “sin que tal limitación sea tenida en cuenta a otros efectos como el de aplicación de los beneficios penitenciarios de libertad condicional y redención de penas por el trabajo, para los que servirá de base el tiempo total a que es condenado”. La defensa interpone recurso de casación. Se alega una errónea interpretación del cómputo de los beneficios penitenciarios. El Ministerio Fiscal apoyó ese motivo de recurso. El Tribunal Supremo le dio la razón. “ Se olvida por el tribunal de instancia que la pena señalada en el art. 70.2 del Código penal, el límite de treinta años en este caso, opera ya como una pena nueva, resultante y autónoma y a ella deben referirse los beneficios otorgados por la Ley, como son la libertad condicional y la redención de penas”. En nuestro ejemplo, con esta inveterada interpretación, el cómputo de la actividad “redentora” de Juan se debiera haber realizado sobre los 30 años, como límite máximo de cumplimiento. De ese modo, una vez desarrollada dicha actividad durante los primeros 20 años de la pena, ello le hubiera supuesto una redención de otros 10. Su puesta en libertad debería haber sido inmediata por haberse cumplido formalmente el máximo de los 30 años de pena. Por tanto, si con la interpretación tradicional Juan hubiera sido excarcelado tras 20 años y con la doctrina Parot debía esperar 30 años, es manifiesto que esta segunda interpretación es peyorativa y perjudicial para sus intereses. Quédense con ello. Mi tercera verdad: una interpretación con marcha atrás Una segunda cuestión problemática. La doctrina Parot es una interpretación que se aplicó a personas que ya estaban condenadas y cumpliendo condena. Un derecho fundamental de todos -también de ustedes y mío- es q u e las normas sancionadoras no pueden ser aplicadas retroactivamente en perjuicio del reo. Este derecho está consagrado en el art. 25.1 de nuestra Constitución. Forma también parte del Derecho internacional de los derechos humanos, tanto en el ámbito regional europeo, como en el universal. No hace falta mucha explicación. Si se conduce a 90 kilómetros por hora en una zona donde aparece una placa que limita la velocidad a 100, es indiferente que días después se cambie esa placa bajando la limitación a 80. Nunca se podrá sancionar por dicha conducta. Esto se llama irretroactividad de la infracción. Del mismo modo, si existe una norma que sanciona con multa de 10 € por cada kilómetro por hora que se exceda de la velocidad permitida, es indiferente que días después de haber sido cazado por un radar a 100 kilómetros por hora en una zona limitada a 90, se cambie la norma para elevar esa multa a 20 € por cada kilómetro. Nunca se podrá sancionar con una multa de 200 € y no de 100 €. Esto se llama irretroactividad de la sanción. El fundamento de este derecho parece obvio. El ciudadano, frente al ejercicio del poder sancionador del Estado, debe conocer cuáles son las conductas infractoras y qué sanción les corresponde para conocer y poder prever las consecuencias que se deriven de sus actos. Cuestión distinta es lo que se refiere a la norma que estableciera si usted debe pagar esa multa de una sola vez, en dos o más plazos. En lo que respecta a estos aspectos de ejecución no existe un consenso en que formen parte del derecho a la irretroactividad de la norma sancionadora. De nuevo ¿qué tiene esto que ver con la doctrina Parot? No se está ante la aplicación retroactiva de una norma, sino de una interpretación jurisprudencial. Tampoco parece muy claro que esa interpretación tenga por objeto una institución que afecte a una sanción y no a su ejecución. Empiezo por esto último. Seguro que han oído, si se han interesado por el tema, que una de las críticas al TEDH ha sido que todo el problema de si la redención se cuenta sobre cada pena impuesta o sobre el máximo de cumplimiento no es más que una cuestión de ejecución que nada tiene que ver con el derecho a la legalidad sancionadora del art. 7 CEDH. Y bueno, podría ser discutible. No lo niego. Estoy más cerca de considerar que se está ante un problema de determinación de la sanción que de su ejecución, pero admitiría pulpo como animal doméstico. Les expongo mi visión, cercana a la del TEDH. Creo que el límite entre aspectos que afecten a la sanción y a su ejecución debe cifrarse en comprobar si afecta a la cuantía o prolongación de la pena y no al modo en que se cumple esa pena. Vuelvo a mi ejemplo. Se impone una multa de 1000 €. En ese momento está establecido que su abono dentro de un plazo de treinta días está gratificado con un descuento del 25%. Al vigésimo día, cuando va a pagar los 750 €, creyendo que con eso cumple legalmente con el pago de la sanción de 1000 €, el funcionario le dice que esa gratificación ya no existe y que es preciso abonar la totalidad de la multa. Desde luego, en sí mismo considerada, la circunstancia de que exista una gratificación vinculada al pronto pago es una cuestión de mera ejecución. Ahora bien, al tener un reflejo en la cuantía de la multa, ¿no se estaría más cerca de un problema de determinación de la sanción? Con la cuestión del cómputo de las redenciones pasaría algo semejante. Al afectar no al modo en que se va a ejecutar la pena privativa de libertad impuesta, sino a la duración misma de esa privación de libertad (nada menos que supone una diferencia de 10 años de prolongación de la pena), parece que se entraría de lleno en cuestiones que afectan a la sanción. Tampoco carece de calado la cuestión de que la doctrina Parot sea producto de una interpretación jurisprudencial y no de una modificación legislativa. No se lo oculto, el problema de la aplicación de la irretroactividad a los cambios jurisprudenciales prejudiciales está muy lejos de ser pacífico. El TEDH lo tiene claro. La Ley no puede escindirse de la interpretación que de ella hacen los órganos judiciales. Si desde largo tiempo viene dándose una determinada interpretación a un precepto, la jurisprudencia sólo podrá dar un giro peyorativo a esa interpretación cuando, atendiendo al tenor del precepto y a otras circunstancias sociales concurrentes, puede resultar previsible esa nueva interpretación. La STEDH de 10 de octubre de 2006, recaída en el asunto Pessino c. Francia, se consideró también vulnerado el art. 7 CEDH en un supuesto en que se había condenado al demandante por realizar obras de edificación con la licencia suspendida cuando, conforme a una larga tradición jurisprudencial, este delito sólo podría cometerse cuando no existiera la licencia, pero no cuando estuviera suspendida. Por el contrario en las SSTEDH de 22 de noviembre de 1995 –asuntos C.R. c. Reino Unido y S.W. c. Reino Unido– se admitió que no vulneraba la prohibición de irretroactividad, la nueva interpretación aportada por los órganos judiciales ingleses según la cual sí resultaba posible la comisión del delito de violación entre cónyuges. En España, ni los órganos judiciales, con el Tribunal Supremo a la cabeza, ni el Tribunal Constitucional ven clara esta extensión de la exigencia de irretroactividad a la jurisprudencia. Por tanto, también parece asumible que la STEDH de la Gran Sala pueda resultar jurídicamente rebatible es este aspecto. Vaya. Llevan ya muchos párrafos leídos. Tantos como yo escritos. No se sabe dónde puede acabar esto. Les insisto. No pretendo convencer a nadie de mi verdad. Cada vez estoy menos convencido de que haya un lector que carezca de prejuicios para simplemente sembrar en él una duda. A pesar de todo, no me avergüenza decirlo. Hoy puede parecer políticamente incorrecto. Es una opinión contracorriente de las muy gruesas palabras que los dirigentes del Partido Popular y del Partido Socialista han utilizado para valorar la STEDH de 21 de octubre de 2013. Sin embargo, aquí la dejo. Mi firma hubiera estado con la de los tres Magistrados que formularon el voto particular en la STS 197/2006, de 28 de febrero. Mi firma también hubiera estado con las de los tres Magistrados que formularon votos a la STC 39/2012, de 29 de marzo. Mi firma hubiera estado junto a la de los Magistrados del TEDH. Los que formaron la Sección Tercera y los que formaron la Gran Sala. No creo que ninguno de ellos sea mala compañía jurídica. Mi firma estaría ahí porque, como les expondré en mi cuarta verdad, estoy convencido de que doctrina Parot es una doctrina lesiva del derecho a la libertad, bien sea en su versión española del art. 17 CE, bien sea en su versión europea del art. 5.1 CEDH. Mi Cuarta verdad: una interpretación imprevisible en ausencia de una ley clara La doctrina Parot es una interpretación que se hizo sobre una norma que, regulando cuestiones que afectaban de una manera esencial al derecho a la libertad, admitía una interpretación alternativa más favorable, que era la que ya se había aplicado a los condenados tanto para concluir que el CP de 1973 le era más favorable que la del CP 1995 como para hacerles las sucesivas liquidaciones provisionales de su condena por parte de las autoridades penitenciarias. No creo que sea preciso poner de manifiesto la relevancia de la libertad en los sistemas democráticos. El art. 1.1 CE establece que España propugna como valor superior de su ordenamiento jurídico la libertad y el art. 17.1 CE proclama que “nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la Ley”. Por su parte, el art. 9.3 CE establece que la Constitución garantiza los principios de legalidad, de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y el art. 53.1 CE impone que la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales se realice por ley. En coherencia con ello, la regulación de las instituciones que implican una limitación o restricción de la libertad debe abordarse con la precisión suficiente para que resulten previsibles para los ciudadanos y los aplicadores del derecho tienen la obligación de que cualquier decisión que implique una privación de libertad se ajuste estrictamente a esos parámetros legales sin hacer una interpretación imprevisible de ellos. En ese contexto, toda la crítica merece una regulación normativa que, por su carencia de precisión o calidad, permitía, con semejante corrección técnica, sostener que el cómputo de la redención de penas por el trabajo se podría hacer tanto sobre el máximo de cumplimiento de las penas acumuladas (interpretación tradicional) como sobre cada una de las penas acumuladas (doctrina Parot). Ahora bien, parece demasiado fácil hacer recaer la responsabilidad sobre el legislador del CP 1944 y sobre los legisladores sucesivos por no haber enmendado esa supuesta falta de precisión. Parece que si después de la friolera de más de 60 años nunca hubo ningún problema con la pacífica comprensión de la regulación legal, debe volverse de nuevo la vista a esos Magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que inauguraron la doctrina Parot en 2006 para analizar la previsibilidad de esa doctrina y, por tanto, el respeto al parámetro que impone el art. 17.1 CE y el art. 5.1 CEDH a los aplicadores del Derecho. El análisis sobre la previsibilidad de esta interpretación no puede hacerse sin tomar en consideración determinadas circunstancias concurrentes. La primera, ya señalada, es que la llamada doctrina Parot suponía una clara modificación de una jurisprudencia sobre el particular que resultaba perjudicial para los condenados. La segunda es que la regulación que se interpretaba en la doctrina Parot llevaba ya más de 10 años derogada. La tercera es que esa normativa se mantenía en vigor de manera residual y sólo en lo que resultaba más favorable a los condenados. De hecho, en la mente de todos los órganos judiciales, cuando se produjo la revisión de todas las condenas tras la entrada en vigor del CP 1995, estaba el asumir lo que entonces era una interpretación jurisprudencial indiscutida: que el cómputo de la redención de penas por el trabajo se realizaba sobre el máximo de cumplimiento efectivo de la pena y no sobre cada una de las penas individualmente considerada. La cuarta es que la Administración penitenciaria venía practicando el abono de estas redenciones conforme a dicha interpretación y así lo iba comunicando al condenado generando una expectativa sobre el tiempo de prolongación de su condena. Desde luego, no cabe imponer a los órganos judiciales que se aferren a una determinada interpretación de las normas. Sí les es exigible que acepten que los supuestos en que resulta procedente de limitación o restricción del derecho a la libertad son, prima facie, una decisión del legislador orgánico. Por t ant o, en ausencia de una intermediación legislativa, los órganos judiciales deben ser absolutamente cautelosos de no imponer una modificación de la comprensión de la norma que resulte imprevisible por no poder entenderse que hubiera sido pretendida por el legislador. En este caso, era conocida la interpretación jurisprudencial que se venía haciendo de la redención de penas por el trabajo y el efecto de acortamiento en el cumplimiento de las penas que ello suponía. A pesar de ello, el legislador democrático mantuvo inmodificada esa regulación hasta el CP 1995. Les cuento otro secreto a voces. 20 de noviembre de 1975. Arias Navarro, Presidente del Gobierno, comparece en una pantalla de televisión en blanco y negro. “Españoles, Franco ha muerto”. Primeras elecciones democráticas en España desde tiempo que no recuerdan generaciones. Adolfo Suárez Presidente del gobierno. 6 de diciembre de 1978. Referéndum constitucional. 29 de diciembre de 1978. Publicación en el BOE de la Constitución española. El Consejo de Ministros aprueba una Proyecto de Código penal, que es publicado el 17 de enero de 1980 en el Boletín Oficial de las Cortes Generales. Su art. 87.2ª mantiene la limitación de cumplimiento para penas acumuladas en 20 años o, excepcionalmente, en 30 años. Sin embargo, desaparece la redención de penas por el trabajo. La justificación aparece en la exposición de motivos: “El presente Código parte del firme punto de vista de que la pena recaída va a ser realmente cumplida bajo intervención judicial, sin perjuicio, en su caso, de los correspondientes beneficios penitenciarios de que pueda gozar el condenado. Porque se pretende que la sanción se cumpla efectivamente, se prescindió de la redención de penas por el trabajo, que producía de un modo casi automático, y al margen de consideraciones de prevención especial y general, la reducción de la condena impuesta en un tercio o más en la práctica totalidad de las más importantes penas privativas de libertad”. Se disuelven las Cámaras. El proyecto caduca. Nuevas elecciones generales. 28 de octubre de 1982. Amplia mayoría absoluta del Partido Socialista Obrero Español. Se aprueba la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, de Reforma urgente y parcial del Código penal (BOE núm. 152, de 27 de junio de 1983). Queda totalmente olvidado cualquier aspecto relativo a la limitación en el cumplimiento de las penas acumuladas o a la supresión de la redención de penas por el trabajo. Se suceden las reformas penales. Ninguna mención ni pretensión de reforma de estos aspectos. Felipe González presidirá el Gobierno, con sucesivas victorias electorales, hasta 1996. Un año antes, se aprueba el llamado Código penal de la democracia por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre. Desaparece la redención de penas por el trabajo y el art.78 establece que el órgano judicial puede decidir motivadamente que el cómputo de cualquier beneficio en caso de acumulación de penas se refiera a la totalidad de las penas impuestas. Una nueva vuelta de tuerca al art 78 con la Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio. Una exposición de motivos elocuente: “Se trata de activar una respuesta penal más efectiva frente a los autores de crímenes muy graves, que además han cometido una pluralidad de delitos, es decir, frente a aquellos que se encuentren en los límites máximos señalados por el artículo 76 del Código Penal (25, 30 ó 40 años de cumplimiento efectivo de condena a pena de prisión) (…) Con esta regla y frente a supuestos de condenas a 100, 200 ó 300 años, el delincuente cumplirá en la práctica de forma íntegra y efectiva el límite máximo de condena”. Una conclusión se impone. Cuando el legislador lo decidió, no le tembló el pulso en establecer con claridad un criterio de cómputo de los beneficios penitenciarios distinto al que venía siendo aplicado conforme al CP de 1973. Pues esta es mi verdad: si el legislador, largamente consolidada y conocida la interpretación judicial sobre el computo de la redención de penas por el trabajo en los casos de acumulación de penas, se había aquietado con ella; si decidió cambiar esa regulación en 1995 y quedó sólo como residual la legislación sobre redención de penas por el trabajo en tanto que favorecía al reo; entonces, la decisión jurisprudencial de consagran una nueva interpretación en tan extremo perjudicial a los condenados, cuando ya ni siquiera estaba en disposición del legislador cambiar dicha regulación, resultó no sólo absolutamente sorpresiva e imprevisible, sino sospechosamente arbitraria por estar dirigida a la consecución del objetivo de evitar excarcelaciones inminentes. La doctrina Parot es un ejemplo de inteligencia jurídica puesta al servicio del mal. El mal no es la excarcelación de personas que hayan cometidos delitos abyectos cuando resulta procedente. El mal es querer negar los derechos fundamentales de los ciudadanos de manera singular y selectiva. El TEDH no ha provocado ningún mal. Ha venido a remediarlo. Gracias por existir. ¿Tiene derechos Ricart? Fernando Flores “Miguel Ricart está en Barcelona … el condenado por el crimen de Alcàsser ha llegado esta tarde procedente de Córdoba. Se desconoce si el traslado es provisional o definitivo… La Dirección general de la Policía ha comunicado a los Mossos d’Esquadra este traslado con el aviso de que deben mantener un ‘seguimiento no invasivo del sujeto’”. Mientras alguna prensa catalana avisa a los ciudadanos de que el delincuente peligroso anda cerca, y que lo tienen controlado, en Valencia Las Provincias mantiene la agitación de la parroquia con un titular de la hermana del concejal asesinado por ETA, Miguel Ángel Blanco. “Europa defiende la impunidad”, se dice que manifestó (refiriéndose al Tribunal de Derechos Humanos) mientras estrechaba la mano del President Alberto Fabra, quien acababa de homenajearla. A pesar de que la Audiencia provincial de Valencia ha estimado que Ricart “ha superado extensamente” el tiempo que debía de permanecer en prisión, para María del Mar y quienes la aplauden los veintiún años que aquél ha pasado en la cárcel no son computables a efecto alguno. Antes (el martes), el subdelegado del Gobierno en Córdoba declaraba que se iban a extremar las medidas de vigilancia ante la posibilidad de que Ricart llegase a la ciudad. Además, como esto no debió parecerle suficientemente efectista, el subdelegado quiso dejar bien claro (sin importarle si sus palabras constituían delito) que si aquél les visitaba, lo “lamentaría”. Hace un par de días el diario La Razón publicaba, en portada completa, el retrato del excarcelado ya envejecido, con un titular en su frente: “La cara del diablo”. Si se preguntara a sus editores por los motivos de esa elección injuriosa (y a las Noticias de La Sexta –y a algunos otros– por hacerse cumplido eco del rostro y la portada), probablemente argüirían que para cumplir el servicio público de informar a la gente y mantenerla segura. Un servicio que al parecer no se les había ocurrido ofrecer hasta ahora, pues desde hace años (y sin necesidad de anulación de doctrina Parot alguna) cada día han salido y salen a la calle personas condenadas por asesinatos, violaciones y otros delitos espantosos que, habiendo cumplido su condena conforme a ley, quedan en libertad y, anónimas, se confunden en la sociedad. Pero esta sociedad enferma en la que vivimos (con políticos irresponsables y miedosos, medios de entretenimiento voraces e inmorales, instituciones débiles e incumplidoras, ciudadanos acomodados y dirigidos), no le ha concedido a Ricart el anonimato. Sin él, y sin familia o colectivos amables que le protejan (como sucede a los etarras que regresan al País Vasco), Ricart no va a recuperar ni la intimidad, ni el honor, ni la propia imagen, ni la presunción de inocencia para el futuro. Nadie le admitirá en una asociación, no le alquilarán una vivienda, le caerán a golpes los transeúntes si decide manifestarse pidiendo piedad o justicia (“él, que no la tuvo con las niñas”, dirán). ¿Acaso se lo imagina alguien votando en un colegio electoral? No va a tener trabajo. Entonces, ¿no le queda más que la vida, o el derecho al exilio? Hoy ha muerto Mandela y la gente habla y hace discursos en todos los medios acerca de su figura y su coraje, alaba su pasión incondicional por la defensa de los derechos humanos, admira que su reivindicación por las víctimas no le impidiera perdonar a los verdugos… Aquí no se pide eso. Tan solo se pide que, habiendo cumplido la condena que la ley le impuso por los crímenes que cometió, se deje a Ricart con sus derechos y deberes constitucionales y en paz, si en su soledad puede alcanzarla. El proyecto de Código Penal: un retroceso histórico Joan Carles Carbonell Mateu Se anuncian reformas penales en España y la lectura de los textos proyectados o incluso los discursos gubernamentales que los anuncian resultan enormemente preocupantes. Soplan vientos de reacción profunda, de vuelta atrás o, lo que es mucho peor, de absoluto desdén por los derechos fundamentales y los principios penales. 1. La relativización de los principios liberales –en el sentido más digno de ese término–, el auge del Derecho penal del enemigo, la exacerbación de la peor manera de entender la seguridad y el correspondiente dominio de la peligrosidad como fundamento casi exclusivo y sobre todo ilimitado de la intervención punitiva son las notas características de una irrefrenable tendencia a la vuelta atrás hacia los momentos más oscuros del Derecho penal desde el período anterior a la Ilustración. Cada día es más evidente que corremos el riesgo de perder referencias fundamentales que creíamos logros inamovibles. Y, como vamos a ver, el principio de culpabilidad como expresión rotunda de la dignidad de la persona, que nunca puede ser privada de sus derechos y de su estatuto cívico si no es en virtud de que lo merezca tras incumplir los deberes que también como ciudadano le corresponden, y justamente en esa medida, está a punto de ser ignorado de forma tan grosera que puede anunciarse su completa desaparición, si prospera la reforma pretendida. Estamos ante una ruptura radical con una tradición secular que fue, al menos formalmente, respetada hasta en los momentos más trágicos de la Historia. El Proyecto maltrata todos los principios: el de legalidad, introduciendo tipos tan abiertos que permiten su aplicación a cualquier conducta habitual; el de presunción de inocencia, estableciendo supuestos de atribución de culpabilidad que ni siquiera admiten la prueba en contrario; el de proporcionalidad, incrementando las penas más allá de todo límite razonable; el de necesidad, tipificando conductas que están suficientemente prevenidas a través de otras ramas menos costosas del Ordenamiento; o el de humanidad de las penas, introduciendo una prisión permanente que viene a profundizar aún más en el tremendo foso que ya actualmente supone la desmesurada duración de la privación de libertad incrementada por la aplicación retroactiva de una interpretación jurisprudencial regresiva y que acaba de ser objeto de condena por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, tal como era perfectamente predecible excepto para quienes se empeñaban en ocultarlo. Pero es, sobre todo, el principio de culpabilidad el que, de prosperar la reforma, va a salir peor parado. El defensismo a ultranza no se detiene ante la culpabilidad como límite a la intervención penal. Que, no se olvide, deriva de la propia esencia de dignidad en sentido kantiano: todo ciudadano ha de ser tratado como tal mientras no haya merecido, con su comportamiento, un trato diferente. El Proyecto anunciado supondría, de ser aprobado, el mayor retroceso histórico desde el Código penal de 1944. Su texto nos retrotrae a un Derecho penal totalitario, obsesionado por la peligrosidad y la seguridad mal entendida. Y, por supuesto, sin que la declaración de aquélla se fundamente en juicio científico de ninguna clase ni ésta sea consecuencia de una política criminal coherente basada en criterio constitucional alguno. De no ser porque la pena de muerte está vedada por la Constitución y, por consiguiente, no tiene cabida en el texto penal propuesto, podría afirmarse que éste constituye una respuesta más desproporcionada y contraria a los principios penales que el propio Código franquista. Y, probablemente, no sea exagerado afirmar que ofrece menores garantías. La “filosofía” penal que emana no es otra que la del puro populismo, recurriendo coherentemente al Derecho penal simbólico, tipificando innecesariamente conductas dudosamente lesivas para los derechos de los ciudadanos y endureciendo la respuesta en los ámbitos donde resulta menos necesario y en los que menor incremento delictivo se ha producido, tales como los delitos contra la vida, la libertad sexual o la propiedad o el terrorismo, al tiempo que se ignora la corrupción y la delincuencia económica como fenómeno fundamental de nuestro tiempo y principal problema del país. Analicemos las novedades más importantes en materia de penas: a saber, la introducción de la prisión permanente revisable, la extensión de la libertad vigilada y la modificación de la regulación de las medidas de seguridad. 2. La introducción de la pena de prisión permanente revisable “para supuestos de excepcional gravedad”, a decir de la Exposición de Motivos “de ningún modo renuncia a la reinserción del penado”. La primera cuestión a plantearse es la de su necesidad, tal como ha hecho incluso una institución tan poco sospechosa como el Consejo de Estado. España no es, precisamente, un país con una tasa excesivamente elevada de asesinatos, y el actual artículo 140 ya permite llegar a los 25 años de privación de libertad. Su aplicación no depende tanto de la gravedad del hecho –la lesión de la vida humana se colma con el homicidio simple y la pena que a este hecho corresponde es la de diez a quince años-, sino por reproches morales que difícilmente justifican una respuesta penal tan dispar. La previsión para el homicidio del Jefe del Estado, Jefe de Estado extranjero, delitos de lesa humanidad o genocidio, no deja de ser puramente simbólica por no decir anecdótica. Y, por fin, que aparezca como consecuencia prevista para determinados supuestos de terrorismo podría ser incluso lógica desde que se acepte la inaceptable introducción si entendemos que nos encontramos ante supuestos muy graves. Pero es aquí precisamente donde se pone de relieve la incoherencia de la introducción de la pena en un sistema que hasta ahora la desconoce. España, la construcción de la Democracia, ha sufrido durante años el tremendo impacto de un terrorismo despiadado que ha costado cientos de vidas y ha sumido a los ciudadanos en un terror que cuestionaba la libertad de sus decisiones en muchos aspectos. Al margen del terrible hecho acaecido el 11 de marzo de 2004, llevado a cabo por Al Qaeda y, por tanto, proveniente del terrorismo internacional, ha sido el interno el que ha golpeado de manera más dura y, sobre todo, permanente. ETA ha sido contumaz, ha causado mucho daño a la libertad, además de segar muchas vidas, y lo ha hecho de manera a veces selectiva y a veces indiscriminada. Y, al final, ha sucumbido ante el Estado de Derecho y ante la respuesta dura pero proporcionada de la ley penal. Curiosamente, cuando han llegado las interpretaciones jurisprudenciales dudosamente ajustadas a los principios penales ha sido cuando la banda estaba ya derrotada y cuando, por tanto, menos necesario resultaba. Pues bien, justamente cuando el terrorismo ha dejado de ser el primer motivo de preocupación de los ciudadanos, cuando el problema prácticamente ha desaparecido, cuando la banda se encuentra técnicamente “en tregua permanente irreversible” y en la práctica extinguida, cuando lo que parece necesario es abordar una política criminal que permita asegurar dicha extinción y adecuar las penas que se elevaron con motivo del incremento del terrorismo a una situación diferente, cuando probablemente se impongan revisar criterios de ejecución penitenciaria y buscar la integración de los penados en la sociedad, es cuando al Gobierno de España se le antoja oportuno elevar aún más las penas, introducir la cadena perpetua y someter su ejecución a una rigidez que significa dar por supuesta la permanencia de una peligrosidad que parece, por el contrario, desaparecida. Debe destacarse por ello la tremenda inoportunidad de la introducción de una pena ya de por sí de más que probable inconstitucionalidad, y en todo caso absolutamente rechazable desde la óptica de la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico y del Estado de Derecho. Es, al menos en mi opinión, inconstitucional por permanente y, por consiguiente, incompatible con la readaptación social; lo es por las condiciones de revisabilidad, en las que reina la incerteza y el decisionismo, sin que en ningún caso quepa la suspensión obligatoria; lo es porque establece requisitos que resultan de imposible cumplimiento tras treinta y cinco años de vida penitenciaria –en determinados supuestos ésa es la duración “mínima” de cumplimiento efectivo antes de la primera “revisión”–; lo es por hacer depender la concesión de la libertad de sentimientos y acciones morales que nada tienen que ver ni con la culpabilidad ni con la peligrosidad del sujeto; y lo es, por su clara contradicción con el principio de legalidad que impone el conocimiento potencial de las consecuencias que se derivarán de la comisión de un hecho delictivo, en el momento de dicha comisión. Insisto en que se trata de una pena injusta, contraria a los principios penales: legalidad, necesidad, proporcionalidad, culpabilidad, humanidad de las penas, responsabilidad por el hecho, orientación a la readaptación social de las penas privativas de libertad; cuya introducción resulta particularmente inoportuna, innecesaria y disfuncional, y que es radicalmente contraria a la concepción del Estado de Derecho fundado en la libertad como valor superior. Es, por el contrario, obediente a una perversa utilización del Derecho penal simbólico, de Derecho penal del enemigo y anclado en una concepción en la que se abandona el carácter protector de bienes jurídicos que corresponde al Derecho penal, por una función exclusivamente de prevención general positiva, que hace depender la libertad de los ciudadanos de la confianza –no importa por qué medios- de la vigencia de las normas. En ese sentido, y para disipar cualquier duda al respecto, cabe destacar la imposición del artículo 80.4 al establecer literalmente que: “no se suspenderá la ejecución de las penas privativas de libertad superiores a un año cuando aquélla resulte necesaria para asegurar la confianza general en la vigencia de la norma infringida por el delito”. 3. La libertad vigilada es ampliación. ahora objeto de una considerable Se trata de la imposición de restricciones a la libertad que deberán producirse una vez ejecutada la pena de prisión y haber sido impuestas en la Sentencia condenatoria, por tanto habrá de preverse con años de anticipación. Nuevamente se demuestra la escasa confianza que el legislador tiene en el cumplimiento de los fines constitucionales de la privación de libertad. La salida de la cárcel de delincuentes que, tras el cumplimiento de la pena, siguen siendo considerados peligrosos –cumpliendo el pronóstico formulado en el momento de su condena– vendrá, pues, acompañada de las medidas post penitenciarias. Se trata de la imposición de medidas de seguridad a imputables lo que es una de las características fundamentales de la Reforma. Toda una nueva concepción del dualismo, en la que conviven penas y medidas, no excluyéndose o complementándose como hasta ahora, sino acumulándose coetánea o sucesivamente. Efecto fundamental de esta concepción es que a un mismo sujeto le pueden ser aplicadas penas, medidas, penas y medidas simultáneas o penas y medidas sucesivas; éstas, por cierto, sin mayor límite que el de la apreciación por el Juez o Tribunal de su peligrosidad potencial. Entre estas medidas figura, por ejemplo, el internamiento en un establecimiento psiquiátrico que, al no tener límite establecido al ser posibles las prórrogas sucesivas de cinco años indefinidamente, puede devenir una medida perpetua sin que la gravedad del hecho previamente cometido juegue papel alguno. Estamos ante el descubrimiento tardío del Derecho penal soviético. También el sistema vicarial de ejecución va a sufrir, lógicamente, alteraciones importantes que van a suponer en determinados casos que el Juez o Tribunal podrá acordar que se cumpla primero una parte de la pena y seguidamente la medida de seguridad. Además de complicado, el sistema apuesta por la ejecución inmediata de la pena en una parte lo que, sencillamente, destroza la razón de ser del sistema vicarial. 4. Con lo hasta aquí afirmado parece clara mi opinión severamente contraria al Proyecto que se nos anuncia. Estamos ante una reforma profundamente regresiva en materia de principios penales; que abandona completamente la idea de la culpabilidad como límite a la intervención punitiva lo que, a mi entender, equivale al abandono de la dignidad como fundamento del Estado de Derecho; que lesiona gravemente principios tan fundamentales como la legalidad, la intervención mínima, la proporcionalidad, la necesidad y humanidad de las penas, la readaptación social y la igualdad. Y lo hace rindiendo culto a la prevención general positiva, en la que lo que más importa es la confianza de los ciudadanos en la administración de justicia, a través de la imposición de sentencias que sean sentidas como justas lo que, para el prelegislador, supone condenas muy por encima de lo que podamos considerar justo y, sobre todo, necesario. Lo dicho: un retroceso histórico. De derechos y privilegios: a propósito del auto del juez Castro Javier De Lucas El auto emitido por el juez Castro el pasado 3 de abril, por el que se accede a la solicitud de la acusación particular en el caso Noos para llamar a declarar a doña Cristina de Borbón en calidad de imputada y que acaba de ser impugnado por el representante del Ministerio fiscal, merece a mi juicio una entrada en este blog colectivo sobre derechos humanos. Buena parte de los comentarios sobre el mismo se han centrado en su repercusión política, que resulta indiscutible. Pero el documento del juez Castro es ante todo un recurso jurídico que tiene como objetivo esclarecer una cuestión procesal muy concreta que, desde luego, guarda relación con la garantía de los derechos de la persona afectada, la hija menor del rey Juan Carlos. Aunque no es esa, tampoco, la cuestión relevante para este blog. En efecto, no trataré aquí de elucidar los fundamentos técnico jurídicos de ese auto, contrapuestos a los del escrito del fiscal Horrach, una tarea que tendrá que resolver la Audiencia Provincial, para decidir si procede o no la imputación de la infanta (que no su inocencia o culpabilidad, pues ésta no se dirime ahora). A mi juicio, lo más interesante es que, precisamente por las características del caso, en la argumentación del juez Castro subyace una idea central para la comprensión de la lógica de los derechos humanos, de su estatuto y función. Me refiero a la importancia de la dimensión conflictual del Derecho y de los derechos, de la centralidad del esfuerzo por hacerlos justiciables venciendo todo obstáculo. Es una noción de la que encontramos muchas referencias en la cultura jurídica y política. Desde el fragmento de Heráclito en el que nos recuerda que un pueblo debe luchar por sus leyes como por sus murallas, al leit-motiv de Ihering, “la lucha por los derechos”, o el conocido argumento de Hannah Arendt sobre la necesidad de hacer valer el “derecho a tener derechos”, entendido como el primero de los derechos humanos. Es también la idea que hay detrás de algunas obras maestras de la literatura y del cine, desde el Shylock de Shakespeare al Michael Kohlhaas de von Kleist o a la bellísima película Qiu-Ju, la historia de una mujer china, de Zhang YiMou. Porque por encima del tema concreto de la implicación o no de la hija del rey, hay algo que me parece menos coyuntural en los argumentos del juez Castro. Más allá también de una prosa que a veces parece querer dar razón a las consabidas denuncias sobre las limitaciones y aun el carácter abstruso y rudimentario del lenguaje de los juristas (expresiones como “utilitarista figuración”, para referirse a la razón de la presencia de la infanta y del “asesor de la Casa de S.M. el rey”, o “interrogando a quienes pudieran tener razón de ciencia al respecto”), hay un mensaje importante, que a mi juicio responde cabalmente a la tarea de un juez. Desde el primero de los fundamentos de Derecho el juez trata de presentar su trabajo como un esfuerzo argumentativo presidido por dos ideas que se encuentran en tensión: de un lado, la necesidad de respetar los derechos y garantías procesales de la afectada y, de otro, la exigencia de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley, algo en lo que coincide con el núcleo de la argumentación del fiscal, pues éste le reprocha precisamente que ha discriminado a la infanta con su decisión, carente de suficiente fundamento al no incorporar nuevos indicios sobre los que justificaron el rechazo de tal imputación en el auto de marzo de 2012. Lo que se dirime en el fondo es dejar claro que ante el Derecho no puede haber trato de favor, ni tampoco de prejuicio (en la versión del fiscal), máxime en un caso en el que lo sustancial es esto, la existencia o no de ilícitos cometidos gracias a privilegios, a la negación de la igualdad. Privilegios que hacen posible un tráfico de influencias y que tienen un coste para los ciudadanos en la medida en que los beneficios se han obtenido mayoritariamente sobre fondos públicos. Pues bien, en los fundamentos jurídicos del auto no hay, a mi juicio, ni obsesión por cubrirse de la crítica de la calle, ni tampoco la pretensión de utilizar a la infanta como chivo expiatorio. Se trata de hacer valer la igualdad. A través de las declaraciones de los testigos (desde ese pintoresco secretario que firma actas de asambleas a las que no ha asistido, a los socios despechados, pasando por un emisario real y un asesor que acepta ser tesorero y quiere que conste su condición de cargo de la Casa Real) y de las sucesivas entregas de emails el juez ha llegado finalmente a la conclusión de que hay razones para pensar que se utilizó una posición de privilegio para obtener unos beneficios conforme a un diseño ad hoc. Y por eso explica a lo largo del fundamento 5º que hay indicios suficientes para que sea necesario que la infanta declare –y que lo haga como imputada, condición que le ofrece garantías de defensa- sobre su papel en esa utilización de posiciones privilegiadas (esa “utilitarista figuración” del cargo de la casa real y de la propia infanta de la que se habla en el fundamento tercero), las que indudablemente tienen hoy los miembros de la casa real en España. Porque una cosa es que –mediante la Constitución y las leyeslos ciudadanos hayamos acordado otorgar un status de privilegio a quienes desempeñan una función muy relevante y otra que algunos de quienes gozan de ese status privilegiado no les parezca suficiente y quieran obtener más beneficios, prevaliéndose de esa posición privilegiada y a costa del erario público. Aún más sangrante si quienes contribuyen a ese erario público lo hacen ahora en condiciones particularmente gravosas, que incrementan la relación de desigualdad con esos privilegiados. El auto del juez Castro es también una forma de pedagogía de los derechos. No prejuzgo si finalmente su interpretación será la que se considere mejor fundamentada. Pero su esfuerzo justificativo es acorde con este argumento clave: la historia de los derechos humanos es la de la lucha por la igualdad en su reconocimiento. Y eso supone ante todo luchar contra la discriminación, contra los privilegios, para rescatar la igualdad para los más débiles. Para limitar el abuso de los poderosos. La Infanta Real y la Igualdad simulada Fernando Flores El 8 de febrero la infanta Cristina bajará la conocida rampa de la Vía Alemania que da acceso a la Audiencia Provincial de Palma, donde debe declarar como imputada en el Caso Noos. No lo hará por el garaje, a salvo de flases, periodistas y ciudadanos cabreados. Lo hará andando (como ya ha hecho dos veces su marido), o en coche hasta la misma puerta dela sede judicial. Así lo ha decidido el juez decano de Palma, tras una reunión con la Policía. Dice la Constitución que “los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón… de cualquier condición o circunstancia personal o social”. Por eso, si se pretende tratar de forma diferente a personas que se enfrentan a una misma situación (aquí hablamos de acudir a declarar como imputadas a un juzgado), debe ofrecerse argumentos sólidos que justifiquen dicha diferenciación. En el caso de la Infanta tres han sido los argumentos que han aportado quienes aconsejan y justifican una discriminación a su favor, es decir, que entre por el garaje o que, al menos, pueda llegar en coche hasta la entrada del juzgado. En primer lugar, razones de seguridad. Alguien podría aprovechar los metros de exposición pública para atentar de alguna manera contra Cristina de Borbón. En segundo lugar, lo que el Ministro de Justicia ha descrito eufemísticamente como la necesidad de evitar “situaciones de carácter previo”. Dicho en castellano viejo: evitar que la Infanta se vea en la desagradable situación de oír los abucheos e insultos de los allí presentes, es decir, la llamada “pena de paseíllo”. Por último, huir del daño mediático que lo anterior proyectará sobre la imagen de la institución monárquica, bastante menoscabada a estas alturas. A mi modo de ver son tres argumentos rebatibles. En cuanto a la seguridad, es razonable -más aún, obligado-, adoptar las medidas policiales necesarias para defender a las personas de posibles agresiones. Dependerá de las circunstancias de cada caso. En cuanto a la Infanta, ésta es sin duda merecedora de esas medidas, por su relevancia pública y por el revuelo social que ha provocado el Caso Noos. Ahora bien, parece obvio que la policía tiene capacidad de sobra para asegurar la integridad física de la Infanta en el improbable caso de que alguien tratase de dañarla en el breve trayecto de la rampa, sin necesidad de favorecerla con una privilegiada entrada a escondidas por el garaje, o de permitirle que acceda en vehículo hasta las mismas puertas del juzgado (como así se ha decidido). En realidad, esto último (permitirle que llegue en coche hasta el umbral) tiene que ver con el segundo de los argumentos: evitar la vergüenza de los previsibles abucheos. Dice Esperanza Aguirre (emparejada a Gallardón en su clasismo), que le parece “estupendamente” que la Infanta entre por el garaje de la Audiencia, “porque la Ley de Enjuiciamiento Criminal no impone la pena de paseíllo”. Y justifica ese trato diferente a Cristina porque “todos somos iguales ante la ley, pero no ante los medios de comunicación”. No cabe duda de que sabe de lo que habla quien ha tenido durante años bajo su autoritario servicio un canal público de televisión, Telemadrid. Sin embargo, a lo que engañosamente se refiere Aguirre (lo que le resulta intolerable) no es a la tendenciosidad antimonárquica de algunos (muy pocos y minoritarios medios), sino a la posibilidad de que éstos, simplemente, graven y difundan una realidad bochornosa y discutible: los insultos directos a la Infanta. Pero entonces, quizás, la pregunta es: ¿tiene derecho la gente congregada en las inmediaciones de un juzgado a insultar gravemente y en público a una persona por el solo hecho de haber sido imputada en un juicio? Personalmente, creo que no. Soy consciente de la respuesta clásica, y acertada en parte, según la cual una cosa es la presunción de inocencia judicial y otra bien distinta es la percepción social (en ocasiones influida por los medios) de esa inocencia o culpabilidad. Hasta ahí no hay problema. Pero lo discutible no es esa diferenciación (obvia en lo jurídico y lo sociológico), sino si el hecho de que yo tenga la convicción de que alguien es culpable de algo me da derecho a injuriarlo y calumniarlo públicamente. Mi opinión, insisto, es negativa. Pero negativa e igualitaria. Es decir, que pienso que no existe ese derecho ni contra la Infanta ni contra otros imputados (o sus familiares) desconocidos (y por lo general de clases bajas) cuando entran al juzgado por casos como el de Marta del Castillo o la niña Mari Luz… Sin embargo en estos casos nadie reclama por ellos, porque son ciudadanos de segunda. Y es que parece que el Ministro de Justicia, Esperanza Aguirre o el portavoz de Zarzuela solo caen en la cuenta de que la Justicia es un martirio y dramáticamente lenta (lo es para todos), o que la LECrim no impone la pena de paseíllo (a nadie, ni al más desgraciado de los ciudadanos), cuando extrañamente toca a los de su clase. Solo entonces, cuando las imperfectas leyes generales y las imperfectas políticas públicas afectan a “los suyos”, estos “servidores públicos”, reclaman y teorizan, tratando de superar con privilegiados tratos de favor la igualdad ante las normas… No puede ser. Así las cosas, mientras estos problemas no se resuelvan para todos, no cabe resolverlos ad hoc, para una sola persona, por Infanta que sea. En tercer lugar tenemos el argumento de la imagen de la monarquía, que en el fondo es un argumento de razón de Estado: no debe dañarse a la Corona, si ésta cae, España como nación, como Estado, está en peligro. O la Corona o el precipicio. Pero toda defensa de la razón de Estado es un canto al trato desigual en casos iguales y, habitualmente, protege más los intereses establecidos (cierto orden establecido que beneficia a algunos) que el interés general (el orden público que es la ley igual para todos). En mi opinión, toda monarquía lleva en su ADN el credo de la desigualdad y el escepticismo hacia la democracia, y por eso es, desde la teoría, rechazable como forma de gobierno. Llegados a la práctica, una monarquía que no puede soportar la imputación de un miembro de la familia real sin retorcer el Estado constitucional merece ser desterrada inmediatamente del contrato social. Eso es lo que está sucediendo con el Caso Noos. De hecho, los comportamientos de la Fiscalía, del Consejo General del Poder Judicial, de la Agencia Tributaria, los inspectores de Hacienda, hasta de RTVE… todos parecen estar dirigidos a contradecir las palabras del discurso de Navidad de Juan Carlos I: “la ley es igual para todos”. A la vista está que no es así. En último término, el tema de la rampa y el paseíllo de la Infanta no es más que una anécdota, muy reveladora, de la idea de igualdad (y hablamos de la igualdad formal, la liberal, ni siquiera de la igualdad material, la socialista) que han defendido en el pasado y defiende en la actualidad, no solo la Casa Real, sino otros organismos, estamentos, poderes y castas, bien conocidos. Una igualdad simulada. Vivimos un momento histórico en el que está teniendo lugar el pulso (desigual) entre quienes tratan de desterrar no solo la igualdad como igualdad de oportunidades sino también la mera igualdad ante la ley, y entre quienes defienden que no habrá Estado democrático ni ciudadanos libres si no se recuperan ambas.