derecho de - Hiberus Tecnología

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derecho de - Hiberus Tecnología
Presentación
Un periodismo útil
Al Revés y Al Derecho
I.Contralaprivatizaciónylosrecortes(Sobrederechossociales)
Gobierno y Carta Social Europea: por las buenas o por las malas
1. Los derechos también se trabajan (Sobre derechos laborales)
La quiebra programada de la negociación colectiva
La presentación de los datos del empleo: ¿ejercicio de transparencia?
Grandes almacenes, derechos pequeños
¿Es necesaria una nueva regulación del derecho de huelga?
2. En defensa de la escuela pública (Sobre derecho a la educación y libertad de
enseñanza)
Becas y tasas. Las clases a clase
Another brick in the Wall o el derecho a evitar el control del pensamiento
Educación segregada o igualitaria. No da igual
3. Con la salud no se juega (sobre el derecho a la salud)
Birlibirloque: de Sanidad Universal a modelo de aseguramiento
Ciudadanía y salud mental. El internamiento involuntario: entre la psiquiatría y el
Derecho
4. La vivienda es un derecho, no un activo financiero (sobre derecho a la vivienda)
Defender los derechos a rastras
¿Desahuciar a menores? Humanidad y cumplimiento de la ley
Vivienda y menores: lejos de un sistema político digno
II.Lademocraciasepracticaejerciendolosderechos(Sobrelosderechosdeparticipaciónpolítica)
1. Participación y representación, en busca de la cuadratura
Sin masas y sin demos
Los dos apellidos de la democracia (a propósito de la grabación de plenos
municipales)
Derechos de la militancia y la ciudadanía en los partidos
Ley y democracia interna de los partidos políticos
Información vs silencio, o “el Presidente no está para estos temas”
El extraño caso de la diputada Menéndez
Sin primarias no hay paraíso
2. Entonces ¿cómo nos defendemos? La persecución y represión de la protesta social
Disculpen si molestamos. Precisiones sobre el derecho de reunión en democracia
Empatía o escrache
Los santos escraches
La Punta, orgullo y vergüenza
La legitimidad en la lucha por los derechos. A propósito de la estrategia “patrimonial”
de la PAH
Reprimir a fuego lento
Burorrepresión
Gamonal y la seguridad ciudadana
III.Lalaicidadimprescindible(Sobrelalibertaddeconciencia,religiosayEstadolaico)
Nociones de Derecho Constitucional para Rouco y Gallardón
Habemus Estado confesional
A vueltas con la religión en la escuela: aclaraciones desde la Constitución
Fútbol y religión
Si San Bernardo levantase la cabeza (sobre funerales de Estado)
El (es)tupido velo del paternalismo
El burkini, una prenda “proporcionada” desde la perspectiva de los derechos humanos
IV.Libertadesqueincluyen
Prostitución y derechos humanos
Conductores y ciclistas: diferentes pero iguales
La libertad de expresión del fascista
Homofobia, teoría y práctica
Aborto, otro gran paso atrás
La libertad de expresión de los jueces
La homofobia del cardenal
¿Es censurable la sátira?
V.Unpaísdecentenotienepenademuerteypersigue(afondo)latortura
Cómplices del mal
Hacia una abolición universal de la pena de muerte
¡Abolición ya!
La investigación de torturas por los jueces
Investigar los abusos policiales es proteger el Estado de Derecho
VI.Elre(conocimiento)delosderechosdelOtro(sobreinmigración,extranjeríayrefugio)
CIÉrrenlos!
Tetek (I): La zona gris
Tetek (II): Tocando los huevos
Tetek (III): El origen
Los que no son nadie (en el Día Internacional de los Refugiados)
Dylan y el comisario Rehn (o los derechos sin contexto)
¡Malditos duelos!
No es falta de caridad. ¡Son delitos, estúpidos!
Una oportunidad perdida
¿Por qué yo, agente? Identificaciones policiales y perfil étnico
Mutilación genital femenina: identidad y estigma
VII.Memoria,verdadyjusticia(Sobredesapariciones,justiciauniversalygenocidio)
Tíbet: Los derechos de los otros y nuestros intereses
Naciones Unidas y las desapariciones forzadas en España
Comisión de la verdad. El derecho a saber
El día en que se va a juzgar a Efraín Ríos Montt
¡Culpable, y además por genocidio!
Todo por la Marca. También los derechos humanos
VIII.Derechoshumanosenunmundoglobal(Sobreseguridadglobal,derechosyclima)
La Estrategia de Seguridad Nacional y los derechos humanos
Somos transparentes, son opacos
La intimidad y la risa
Google y el derecho a ser olvidados en Internet
Nosotros y Bangladesh
Más fútbol y menos derechos humanos
Minería y derechos humanos
Guantánamo sigue ahí. Y se multiplica
¿Quién tiene miedo al cambio climático?
Respiren hondo
Una estrategia de seguridad global para Europa y cómo invertir en seguridad climática
¿Usted invertiría sus ahorros en energía solar en España?
Clima, se acerca la hora de la política
IX.Losderechosvalenloquevalensusgarantías(Sobregarantíasdelosderechos)
Los derechos en España también son derechos humanos
El Tribunal Constitucional como Caballo de Troya
Negando a Montesquieu, ese pijo ácrata
Sobre escraches, independencia judicial y varas de medir
Una tautología: el Defensor incómodo
Mis cuatro verdades sobre la doctrina Parot
¿Tiene derechos Ricart?
El proyecto de Código Penal: un retroceso histórico
De derechos y privilegios: a propósito del auto del juez Castro
La Infanta Real y la Igualdad simulada
Presentación
Unperiodismoútil
Jesús Maraña
Proliferan los debates sobre lo que es y lo que debe ser el
periodismo, sobre sus esencias, su modelo de sostenibilidad y los
radicales cambios que la revolución digital ha introducido en la
forma de ejercerlo, en la función misma del periodista. Proliferan
todavía más las dudas sobre su futuro, pero nos queda al menos
una certeza: el periodismo tiene que ser útil para el ciudadano.
Cualquier fórmula que se ensaye ha de demostrar que ese
periodismo es necesario, desde un punto de vista cívico,
democrático.
Con la obsesión de responder a esa certeza pusimos en marcha
‘infoLibre’ en marzo de 2013. Y entre los mimbres fundamentales
que debían construir un cesto útil para cargarlo de contenido, de
valor informativo y de participación y respuesta ciudadana figuraba
uno tan básico e imprescindible en una democracia como son los
Derechos Humanos.
Se trata de una materia sensible, múltiple, abstracta y concreta a
la vez, y no queríamos ni podíamos abordarla como si fuese una
sección más de este periódico digital. Las noticias diarias sobre el
asunto son conocidas por los ciudadanos por otros canales de
información y por su experiencia o padecimiento directos. Lo que
echábamos de menos, lo que podía resultar útil para una
comunidad de lectores es poder compartir un análisis claro, sencillo
y riguroso sobre el permanente atropello de esos derechos sin
cuya protección y desarrollo una democracia es puro artificio.
Se trata de derechos, y para denunciar sus recortes, prevenir su
adelgazamiento y fortalecer su desarrollo es preciso contar con la
aportación de especialistas en cada campo de conocimiento. Este
es el principal valor del blog Al Revés y Al Derecho, impulsado y
coordinado por el profesor Fernando Flores en infoLibre. Ha
conseguido ir formando un amplio grupo de expertas y expertos en
diferentes disciplinas del Derecho y las Ciencias Sociales, desde el
derecho internacional al derecho laboral, desde el derecho
constitucional al estudio del cambio climático...
Las firmas que han ido aportando este primer centenar de
análisis sobre Derechos Humanos comparten un mismo rigor
científico a la hora de manejar los datos y un compromiso diáfano y
activista en defensa de esos derechos.
No había mejor ni más trascendente materia para crear el primer
ebook de infoLibre. Asistimos a un desmantelamiento de derechos
públicos y privados. La lectura de Al Revés y Al Derecho es una
buena herramienta ciudadana.
Y una prueba más de que el periodismo es útil.
AlRevésyAlDerecho
Fernando Flores
El día en que, a finales de 2008, se presentó en la Comisión
Constitucional del Congreso el Plan de Derechos Humanos que la
Conferencia Mundial de Derechos Humanos y las organizaciones
no gubernamentales que los defienden reclamaban a todos los
Estados desde 1993, el diputado Federico Trillo afirmó, con cierto
menosprecio, que ese tipo de planes era para países del tercer
mundo, no para España. Que nuestro plan de derechos humanos
era la Constitución.
Hoy su partido gobierna y, si hablamos de derechos humanos,
se nota. En realidad, cualquiera diría que en nuestro país lo que se
ha puesto en marcha es un plan de deconstrucción de los
derechos. Los sociales, ya de por sí débilmente protegidos, se
vacían de cualquier exigibilidad, y los servicios públicos que deben
garantizarlos, se privatizan. Los derechos de participación y
protesta se atenazan, se criminalizan para denostarlos y se
administrativizan para castigarlos sin control. Se obstaculiza el
acceso a la justicia de los que menos tienen con tasas judiciales
arbitrarias y desproporcionadas. Las fronteras son para los
inmigrantes y refugiados, más que nunca, agujeros sin ley, a veces
mortales. No encontramos auxilio contra el espionaje masivo, sea
estatal o por las grandes multinacionales, que viola nuestra
privacidad. Se afianza la confesionalidad del Estado, y con ella la
merma de nuestra libertad de conciencia. La memoria de los
poderes públicos es selectiva, según las víctimas o desparecidos
sean o no afines. Desconfiamos de las altas instancias
jurisdiccionales, por estar salpicadas de magistrados politizados
con deudas al poder. La justicia universal, hasta ahora un ejemplo
para otros países del que nos podíamos sentir orgullosos, es
desplazada por un invento comercial llamado, precisamente,
“marca España”. El cambio climático, y con él las condiciones de
vida de millones de personas, entre las que nos encontramos, no
merece la atención ni de los ciudadanos ni de los responsables
políticos que nos gobiernan.
Desde luego que este ataque a los derechos ni lo ha empezado
el gobierno actual, viene de mucho antes, ni la responsabilidad
recae exclusivamente dentro de las fronteras de nuestro Estado.
Pero no cabe duda que desde hace unos años los que manejan el
poder, dentro y fuera de España, representantes del capitalismo
desatado más que de los millones de votantes que los han elegido,
vienen apretando las tuercas con prisas y sin pausa, aprovechando
el shock de una crisis que, de haber producido efectos coherentes,
nos tenía que llevar justo en dirección opuesta.
Hasta ahora la reacción social ante este ataque, siendo
importante, no es proporcionada al valor de lo que se está
perdiendo.
Pero el combate cívico, los focos de rebeldía,
resistencia y acción, visibles en las plataformas a que dio lugar el
15M (como la PAH), en las mareas (sanidad, educación), o en las
organizaciones vecinales (Cabanyal, Gamonal), está demostrando
que los ciudadanos no se van a quedar quietos mientras se les
roba lo que como colectivo les pertenece. Los años de democracia
en España, por deficientes e incompletos que parezcan en muchos
aspectos, han sembrado una idea de libertad en muchos
ciudadanos más arraigada de lo que a algunos les gustaría.
Esa idea, y esa convicción, es la que justifica la creación de Al
Revés y Al Derecho, un blog sobre derechos humanos que trata de
moverse entre la reflexión rigurosa, la información veraz y la
denuncia firme, siempre en el marco de lo jurídico.
Los instrumentos a través de los cuales se están destruyendo
nuestros derechos son precisamente las normas jurídicas, las
decisiones de los poderes públicos que obligan, y su interpretación
por jueces ultraconservadores. Por eso es preciso que el mayor
número de ciudadanos y colectivos sociales pueda tener acceso a
textos sencillos y claros donde se dé buena información sobre esos
ataques, se aporten datos y se desarrollen argumentos por quienes
se dedican al Derecho y las Ciencias Sociales. Es cierto que el
Derecho es una práctica en la que participan principalmente los
juristas y los políticos (también los periodistas, incluso los
tertulianos), pero en una democracia, la creación y conocimiento
del Derecho (saber su finalidad y su alcance, exigir su supresión o
su reforma…) requiere de un proceso de diálogo continuo entre
técnicos, políticos y ciudadanos críticos e informados. Sobre todo
si de lo que se habla es de la garantía de los derechos
fundamentales de las personas.
A ese menester (la puesta en común de reflexiones críticas y
claras desde lo jurídico sobre qué están haciendo con nuestros
derechos), nos pusimos ahora hace un año Javier De Lucas, Ana
Valero, Pepe Reig y yo mismo. Por el camino se han ido sumando
otros buenos amigos y amigas, especialistas de distintas campos
del conocimiento. Almudena Bernabeu, Teresa Ribera, Patricia
Goicoechea, José Miguel Sánchez Tomás, Belén Cardona, Carmen
Salcedo, José Antonio García Sáez, Sergi Tarín, Joan Carles
Carbonell, Lydia Vicente, Javier Chinchón y Manuel Atienza. Todos
ellos han colaborado con sus comentarios en el blog a construir un
“enfoque de derechos”, una red de argumentos que nos ayuden a
defenderlos en estos tiempos en los que quienes mandan quieren
reducir su efectividad al permiso y la caridad.
Detrás de la idea de Al Revés y Al Derecho está infoLibre y sus
principios. Libertad, independencia, rigor, honestidad y participación
ciudadana. El blog que da lugar a este libro no podía encontrar
mejor acomodo que la propuesta informativa de gente como la del
equipo de Jesús Maraña y Manuel Rico, un equipo que cree la
libertad de información con mayúscula, que cree en el periodismo y
respeta a los lectores. Para ellos nuestra admiración y
agradecimiento, por impulsar el blog y decidir hacer con él su
primer libro electrónico.
En cuanto al contenido, este libro es un recopilación ordenada de
los artículos publicados este primer año de vida, casi cien. Hemos
empezado con los relativos a los durísimos recortes y limitaciones
infligidos a los derechos sociales, porque entendemos que es éste
el ámbito de afectación más grave a los derechos que se produce
en la actualidad. Después hablamos desde la represión a las
protestas hasta los privilegios inadmisibles que ha gozado la
Infanta en su declaración judicial como imputada. También de
libertad de expresión y de conciencia, de pena de muerte e
investigación de las denuncias por tortura, de los derechos de los
inmigrantes, de justicia universal, genocidio, desapariciones
forzadas, privacidad y espionaje, cambio climático, independencia
judicial… en el Índice está todo.
En fin, Al Revés y Al Derecho se une al combate cívico por una
defensa de los derechos humanos, no solo dentro del Estado, para
impedir el incumplimiento continuado del pacto social que los
protege, sino también por una defensa de los derechos en este
espacio global que un día deberemos llamar Planeta de Derecho.
I.Contralaprivatizaciónylosrecortes
(Sobrederechossociales)
Gobierno y Carta Social Europea: por las buenas o por las
malas
Mª Belén Cardona Rubert y Carmen Salcedo Beltrán
En los últimos meses, nuestro Ejecutivo ha sido objeto de
reprobación por parte del Comité Europeo de Derechos
Sociales, en relación a dos de sus reformas legislativas más
controvertidas. Dichas reformas incumplen uno de los Tratados
internacionales más importantes, la Carta Social Europea,
considerada como la norma que incluye el catálogo más completo
a nivel europeo de los derechos humanos de carácter social, cuyo
texto, dicho sea de paso, está ratificado en su totalidad por España
desde 1980, en su versión originaria.
La más reciente y mediática de dichas vulneraciones se refiere a
l a asistencia sanitaria de los extranjeros en situación
administrativa irregular.
El pasado 29 de enero se hicieron públicas las Conclusiones
elaboradas por el Comité Europeo de Derechos Sociales,
organismo adscrito al Consejo de Europa (formado por 47 países),
que se encarga de verificar el cumplimiento de la Carta Social
Europea, mediante el procedimiento de control de Informes.
En total se han dictado seis Conclusiones de no conformidad
con las políticas legislativas del Estado Español -muy
interesantes algunas de ellas en cuanto señalan las vulneraciones
del derecho a la Seguridad Social, del derecho a la asistencia social
y médica, del derecho a los beneficios de los servicios sociales y
del derecho a la protección social-, y dos, en las que se le concede
al Gobierno un aplazamiento para que facilite información
complementaria para poder realizar la valoración correctamente,
advirtiendo que, en el caso de no suministrarla, pasarán a ser
calificadas también de no conformidad.
Los medios de comunicación se han hecho eco del
pronunciamiento emitido declarando la disconformidad con la Carta
Social Europea del RDL 16/2012, de 20 de abril, de medidas
urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de
Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones en la
Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión de calidad del Sistema
Nacional de Salud, que impone como requisito para ser asegurado
y, en consecuencia, beneficiario de la asistencia sanitaria, la
residencia legal en España, de lo que se deriva la exclusión de
facto de la asistencia sanitaria de los extranjeros en situación
irregular, con las únicas excepciones de los menores de dieciocho
años, las situaciones de urgencia por enfermedad grave o
accidente, asistencia al embarazo, parto o postparto.
Esta vulneración no se encuadra dentro de las seis Conclusiones
de no conformidad. Según las directrices por las que se rige este
procedimiento de control de Informes, la normativa objeto de
examen era la aprobada entre los años 2008 a 2011. A pesar de
que el RDL 16/2012 excedía de ese período, fue el propio
Gobierno Español quien lo incluyó en el Informe que presentó
a evaluación.
La fundamentación de dicho pronunciamiento gravita sobre dos
aspectos que merecen ser analizados.
En primer lugar, la Jurisprudencia del Comité Europeo de
Derechos Sociales, no deja lugar a dudas al reiterar que los
Estados parte de la Carta Social Europea se comprometen a
garantizar la accesibilidad universal, interpretada como el deber
de los Gobiernos de configurar un sistema de salud “accesible a
toda la población [puesto que] la atención sanitaria constituye
condición previa esencial para la preservación de la dignidad
humana [representando ésta] un valor fundamental que se sitúa en
el núcleo del Derecho europeo positivo en materia de derechos
humanos (…)”.
Y en segundo lugar, la situación de crisis económica presente
en algunos países del entorno europeo, como el caso español, no
justifica la adopción de cualquier medida legislativa. En este
sentido, el Comité Europeo ha desechado el argumento de la crisis
como justificativo de restricciones legales en derechos sociales
incluidos en la Carta Social Europea en las importantes Decisiones
de Fondo de 23 de mayo y 7 de diciembre de 2012 (Reclamaciones
nº 65 y 66 y 76 a 80). En ellas declara que gran parte de las
reformas legislativas adoptadas por Grecia a partir del 2010 por
indicación de la Troika –muy similares algunas de ellas a las de
España-, vulneran la Carta Social Europa, debiendo los derechos
reconocidos en ella ser “especialmente garantizados” en esos
momentos, sin que puedan justificarse restricciones a los mismos,
puesto que deben ser protegidos con independencia de la situación
del país.
Debe recordarse que cuando el Gobierno lleva a cabo la
reforma del ámbito subjetivo de la asistencia sanitaria del Sistema
Nacional de Salud, utiliza argumentos de índole económica para
justificar dichas modificaciones. Véanse, a modo de ejemplo, las
referencias en la Exposición de Motivos de la Ley 16/2012 al
“insostenible déficit en las cuentas públicas sanitarias”, la
necesidad de optimizar los modelos asistenciales “en especial en
los países a los que ha golpeado con más intensidad la crisis
financiera y económica” o afrontar una reforma del sistema
sanitario “dotándolo de solvencia, viabilidad y reforzando las
medidas de cohesión para hacerlo sostenible en el tiempo”,
olvidando que estamos en presencia de un derecho humano básico
como la dignidad de la persona.
En esa misma línea, otro de los fundamentos utilizados por
nuestro Ejecutivo son los informes emitidos por el Tribunal de
Cuentas, de los que realiza una interpretación, cuanto menos,
interesada. De hecho, basta una lectura sosegada de las
indicaciones incluidas en ellos (véase el de 29 de marzo de 2012),
para concluir que se realiza una tergiversación de los mismos
puesto que, en ningún momento, se hace referencia a la
exclusión de la asistencia sanitaria a los extranjeros
irregulares, sino a la mejora y optimización de la gestión, que
permita evitar situaciones como el turismo sanitario, con el objetivo
de derivar los costes de la asistencia prestada a sus países de
origen.
Los argumentos utilizados por el Gobierno evidencian su
inconsistencia desde la estricta lógica jurídica. Pero, además,
conviene recordar que la Convención de Viena sobre Derechos de
los Tratados, ratificada también por España, es clara al señalar que
“una Parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho
interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.
Las declaraciones de los responsables del Ministerio de
Sanidad, en respuesta al pronunciamiento del Comité Europeo de
Derechos Sociales, siguen una triple línea argumental: por una
parte, se practica un pueril, pero no por ello menos perverso,
ejercicio de comparación con otros países incumplidores; se acude
al frágil recurso de que la norma vulneradora, temporal y
circunstancialmente se halla fuera del período de referencia que
tenía que analizar el Comité; y, por último, se alude al amplio
margen de maniobra del que disponen las Comunidades
Autónomas para ofrecer la atención sanitaria que decidan.
Ninguna consideración especial merece el primero de los
argumentos, la justificación del incumplimiento propio en el de
otros. Máxime si tenemos en cuenta que España tiene el
cuestionable honor de tener pendiente la ratificación de la versión
revisada de la Carta Social Europea, situándose a la cola de los
que sí lo han hecho, entre otros, países como Albania, Armenia,
Azerbaiyán, Turquía, Macedonia, Montenegro, Rusia (un total de
33), en algunos casos, con una trayectoria democrática mucho
menos consolidada que la nuestra.
En cuanto al hecho de que la norma sobre la que se emite el
informe estuviese fuera del período de referencia, dicha
circunstancia temporal no permite relativizar el pronunciamiento del
Comité Europeo de Derechos Sociales, como parece inferirse de
las declaraciones de la titular del Ministerio de Sanidad puesto que,
dejando a un lado la cuestión menor del período de referencia, el
Comité es contundente al señalar que la exclusión de los
extranjeros irregulares es contraria al art.11 de la Carta Social
Europea.
Por otra parte, el Ejecutivo se contradice a sí mismo, ya que a
pesar de reconocer la libertad de las Comunidades Autónomas
para ampliar la cobertura sanitaria, interpone conflictos de
constitucionalidad contra aquellas que han hecho uso de ese
amplio margen del que disponen y han optado por prestar
asistencia sanitaria a los que la reforma ha excluido (entre otras,
País Vasco y Navarra). En este sentido, las Comunidades
Autónomas afectadas han procedido, de forma inmediata, tras el
pronunciamiento del Comité Europeo de Derechos Sociales a exigir
al Gobierno que retire los conflictos de constitucionalidad contra
ellas interpuestos, procediendo al cumplimiento de la Carta Social
Europea. Parece que una mínima coherencia obligaría al Gobierno
a la retirada de dichos conflictos de constitucionalidad pero no ha
sido así, manteniéndose en sus posiciones de origen, aderezando
el todo con nuevas declaraciones que suponen un ejercicio de
cinismo sin parangón cuando se proclama que el RDL 16/2012
garantiza la “universalidad” y la “mejor atención sanitaria” a los
inmigrantes en situación irregular.
La otra vulneración de este Tratado internacional tiene que
ver con el contrato indefinido de apoyo a emprendedores, el
conocido como “contrato estrella” de la reforma laboral del 2012.
Contrato destinado a potenciar la creación de empleo en empresas
con plantillas inferiores a 50 trabajadores y cuyas principales
bondades residen en tener asociados unos incentivos fiscales y
bonificaciones, así como la posibilidad de celebrar un período de
prueba de un año, auténtica novedad y ruptura de paradigma en
nuestro ordenamiento laboral, tradicionalmente, muy conservador
en cuanto a la admisión de ampliaciones en la duración del período
de prueba.
A finales del año 2013, en concreto el 19 de noviembre, el
Juzgado de lo Social nº 2 de Barcelona dicta una importante
sentencia en la que se declara improcedente la extinción de un
contrato de apoyo a emprendedores, basada en la no
superación del período de prueba, una semana previa a su
finalización (durante todo ese año el trabajador se había dedicado
a trasladar neumáticos de un lugar a otro). La sentencia
fundamenta el fallo en el art. 4.4 de la Carta Social Europea y en la
Jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales
pronunciada en una situación exactamente igual pero con respecto
a una norma griega (Decisión de Fondo de 23 de mayo de 2012,
Reclamación nº 66), que lo había fijado en idénticos términos,
declarando que su duración era excesiva y que evidenciaba la
pérdida de su naturaleza jurídica.
Ante dicho pronunciamiento judicial, el Gobierno, sin entrar en
cuestiones de fondo, responde, aludiendo a la singularidad del caso
al que se refiere la sentencia, es decir, que el supuesto analizado
es concreto, aislado, y que en nada afecta a la legalidad del
régimen jurídico del contrato de apoyo a emprendedores. Esta
misma
semana, la Ministra de Empleo, reafirmaba la
legitimidad del período de prueba de un año para estos
contratos, argumentando que si se admite la ampliación del
período de prueba vía convenio colectivo, igualmente válida resulta
su fijación por ley.
En primer lugar, la Jurisprudencia del Comité Europeo de
Derechos Sociales (Decisión de Fondo de 23 de mayo de 2012,
sobre la normativa griega) y el fallo del Juzgado de lo Social nº 2 de
Barcelona analizado se refieren a supuestos equivalentes y lo que
se valora es la regulación incluida en dos normas de diferentes
ordenamientos, el griego y el español, de una misma institución
jurídica: un período de prueba de duración excesiva y cuya
naturaleza queda desvirtuada, en razón de su duración.
En segundo lugar, la justificación de que vía ley se introduzca un
período de prueba de duración excesiva, porque según el art. 14
del Estatuto de los Trabajadores, se habilita al convenio colectivo
para la fijación de períodos de prueba diferentes a los previstos
legalmente, pone de manifiesto, como mínimo, un desconocimiento
de la institución del período de prueba, amén de la Jurisprudencia
del Tribunal Supremo que en diversos pronunciamientos
(Sentencias de 12 de noviembre de 2007 y 20 de julio de 2011) se
ha preocupado de clarificar el sentido del precepto y su finalidad,
sancionando con la nulidad las regulaciones excesivamente
largas que, en algunas ocasiones, han establecido los convenios
colectivos.
En cualquier caso, el Ejecutivo, en el Informe 26º, presentado al
Comité Europeo de Derechos Sociales, que hace referencia a la
reforma laboral de la Ley 3/2012, del que se dictarán las
Conclusiones en diciembre de 2014, ha preferido omitir cualquier
referencia a su “contrato estrella” para evitar que sea
sometido a examen y a un eventual pronunciamiento sobre su no
conformidad a la Carta Social Europea. Si esto aconteciese,
difícilmente se podría eludir la aplicabilidad de la Carta y justificar la
pervivencia de una previsión legal a ella contraria.
La inevitable conclusión de lo relatado es que algunas de las
medidas que está adoptando este Gobierno vulneran los
compromisos internacionales, en concreto, los adquiridos con el
Consejo de Europa y como ha declarado Luis Jimena Quesada,
Presidente del Comité Europeo de Derechos Sociales, la
normativa estatal apuntada “debe ser modificada (por el
Gobierno o por el Parlamento), desatendida (por las Comunidades
Autónomas en el ámbito de sus competencias), inaplicada (por los
órganos jurisdiccionales nacionales ejerciendo el control de
convencionalidad) y anulada (por el Tribunal Constitucional) ”,
mostrando con ello los poderes públicos nacionales “no un acto de
rebeldía sino sencillamente un acto de responsabilidad y de
coherencia con los compromisos internacionales sobre derechos
humanos suscritos por España”.
Hasta el momento, no se perciben signos externos que
evidencien en el Ejecutivo el ánimo de acatar las indicaciones
del Comité Europeo de Derechos Sociales e introducir, en
consecuencia, las modificaciones en la legislación nacional no
conforme con la Carta Social Europea.
Parece, entonces, que la vía para obtener la garantía y
protección de los derechos vulnerados es la jurisdiccional,
siguiendo el camino iniciado por el Juzgado de lo Social nº 2 de
Barcelona, mediante la aplicación directa de la Carta Social
Europea, norma que forma parte del ordenamiento interno y que,
por aplicación del principio de jerarquía normativa, prevalece sobre
la normativa nacional que la vulnera (arts. 10 y 96 Constitución
Española).
En esa dirección se sitúa la cuestión de inconstitucionalidad,
de 21 de enero de 2014, planteada por el Tribunal Superior de
Justicia del País Vasco, al entender que la regulación que sobre
la duración del período de prueba de un año en el contrato de
apoyo a los emprendedores se hace en el art. 4.3 de la Ley 3/2012
puede contravenir diversos preceptos constitucionales y normas de
carácter internacional.
Dicha cuestión de inconstitucionalidad cuenta con un interesante
voto particular, el del Magistrado Eguaras Mendiridón, quien hace
suyas las razones de posible inconstitucionalidad planteadas en el
Auto pero discrepa en cuanto a la necesidad de su sustanciación,
por entender que de conformidad con la normativa internacional
(comunitaria, OIT y Carta Social Europea) cuando la misma
acredita una contradicción con la normativa interna, como es el
caso, debería procederse a su aplicación de forma directa por
los órganos judiciales y resolver, teniendo por no puesta la
posibilidad de resolver el contrato de trabajo en base a la no
superación del período de prueba. La aceptación de la cláusula por
la cual se fija el período de prueba de un año produce “la gran
paradoja de que un contrato indefinido resulta con un trato
peyorativo, tanto respecto al resto de contratos indefinidos como a
los contratos temporales pues recoge un arco temporal de
auténtico arcano, misterio, indefinición y nebulosa respecto a la
situación del trabajo, al que se introduce en una senda de
indefensión y desprotección”.
Nuestro Alto Tribunal tiene ahora ante sí la oportunidad de,
asumiendo su responsabilidad de máximo garante de los derechos
y libertades, reivindicar el cumplimiento por parte del Ejecutivo
de los compromisos internacionales asumidos por España,
demostrando así su desafección e independencia frente a posibles
injerencias de otros poderes.
1.Losderechostambiénsetrabajan(Sobrederechoslaborales)
La quiebra programada de la negociación colectiva
Pepe Reig Cruañes
La fecha del próximo 8 de julio tiene pinta de convertirse en
algo así como el fin del mundo de los mayas. Llegará, como aquel,
en medio de una general indiferencia, pero esta vez algo del
mundo sí que se va a acabar. Ese día se cumple el año de
ultraactividad de los convenios colectivos vencidos o
denunciados, si no se ha pactado uno nuevo.
No hay acuerdo en cuanto al número de afectados: podrían ser 2
millones de trabajadores (CCOO), 3’5 (UGT) o sólo 112.000
(CEOE), pero es el primer efecto masivo de la Reforma
Laboral, aprobada como Real Decreto-Ley y en seguida
convalidada como Ley 3/2012, por el Gobierno conservador. Si
esto se va a traducir en un empeoramiento generalizado y súbito
de las condiciones laborales o no, es cosa sobre la que tampoco
hay acuerdo. Los sindicatos lo temen, porque esa expectativa está
en la lógica del bloqueo o retraso deliberado de las negociaciones
por los empresarios. La patronal lo descarta, porque ve
judicialmente inviable la retirada de derechos adquiridos. Pero lo
cierto es que la expresión “poner el contador a cero” se le escapa
a Javier López, el secretario general de la patronal CIERVAL,
aunque sea para añadir que nadie está pensando en ello.
Fin de la ultractividad
El asunto de fondo es la limitación de la ultraactividad de los
convenios. La extraña palabra significa que lo que se pacta en un
convenio mantiene su validez hasta que se firma otro. Es una
conquista del movimiento obrero, que permitía afrontar
cómodamente las negociaciones, en la convicción de que aunque
no hubiera acuerdo, no se ponían en peligro las conquistas
anteriores. “Era como si no se pudiera ir para atrás”, explica
Pepa Ramis, una sindicalista de la enseñanza con decenios de
experiencia. Teóricamente sí era posible, pero eso nunca ocurría.
Si el empresario pretendía devaluar el salario, la jornada o los
permisos, los sindicatos podían retrasar la negociación
indefinidamente, sin empeorar las condiciones de trabajo.
Tras la reforma de Rajoy, el tiempo juega en contra. Cuando un
convenio vence o es denunciado por una de las partes, mantiene
su vigencia tan sólo un año más, mientras se negocia otro, pero,
a diferencia de lo que ocurría anteriormente, una vez transcurrido
ese plazo, decae irremisiblemente y pasan aplicarse las
condiciones reguladas en el convenio sectorial superior, si lo hay, o
en la legislación laboral. Para hacerse una idea, esto último
significa que el empresario podrá pasar a pagar el salario mínimo
de 640 euros/mes. Muchos empresarios no se arriesgarán a ello,
pero la opción está disponible y en algunos casos se aplicará, quizá
no a los trabajadores antiguos, pero sí a las nuevas contrataciones,
con lo que se introduce una desigualdad en el colectivo, que los
sindicatos siempre han querido evitar.
Los convenios de empresa
Pero este de la ultraactividad no es el único asunto en que la
Reforma ha asestado un duro golpe a los equilibrios anteriores. La
p r o p i a estructura de la negociación se ha alterado
profundamente y, también en este caso, para inclinar la balanza a
favor del más fuerte. Sucede que la mayor parte de los convenios,
y según un informe de Izquierdo, Moral y Urtasun para el
Servicio de Estudios del Banco de España, los que mayores
incrementos salariales y otras mejoras solían incluir eran los de
ámbito provincial. Luego estaban los convenios de sector, que eran
estatales. En ese plano de negociación las organizaciones
sindicales son fuertes, disponen de personal cualificado y recursos
para afrontarla. Los convenios de ámbito inferior difícilmente
podían rebajar las condiciones pactadas en el sectorial y allí donde
se carecía de la capacidad de presionar y negociar, siempre se
podían acoger a la cobertura del sectorial.
Lo que la Reforma ha hecho es desplazar el centro de
gravedad de la negociación hacia el nivel de la
empresa, donde ahora se podrá negociar a la baja. Esto ya lo
apuntaba la reforma de 2011 del Gobierno Zapatero, pero lo que
entonces era “disponible” (prevalencia del convenio de empresa)
ahora se hace “obligatorio”. En un país de pequeñas y medianas
empresas, con una débil tradición de afiliación (no es preciso ser
afiliado para beneficiarse de lo que pacta el sindicato) y en medio
de una brutal campaña antisindical de los medios
conservadores, ese cambio tendrá consecuencias dramáticas.
Al nivel de la empresa, los sindicatos no disponen de la afiliación
suficiente ni de la cualificación adecuada para afrontar difíciles
negociaciones con el empresario, que siempre cuenta con
asesoramiento laboral y económico. Además, la dispersión de
esfuerzos, la casuística infinita de cada empresa y la propia falta
de cultura empresarial, que lleva a reducir costos siempre en el
factor trabajo, conducirá a un caos imparable. Introducirá
desigualdades de condiciones de trabajo que harán más difícil la
gestión de costes. Tal como señala Pilar Fernández Artiach,
profesora titular de Derecho del Trabajo en la Universitat de
València, “al introducir una competencia a la baja en derechos
entre empresas de un mismo sector, el desorden está
garantizado”.
Inaplicación del Convenio
“Si esto, el recurso al convenio de empresa, no ha ocurrido más
en este primer año de reforma laboral”, sostiene Jaume Mayor,
secretario de acción sindical de CCOO del País Valencià, “es
p o r q u e las empresas disponen de varios resortes más
cómodos para devaluar las condiciones de trabajo”. Por
ejemplo, se estima más probable que las empresas recurran a la
“inaplicación”, ahora muy facilitada por la Reforma, de aquellas
condiciones salariales o laborales que les convenga. Antes existía
el “descuelgue salarial”, que permitía al empresario, bajo ciertas
condiciones extremas, eludir los acuerdos salariales de un
convenio. Ahora es posible “ inaplicar” cualquier parte del convenio
desde el día siguiente de su firma y apenas debe justificarse. De
todas formas hay algunos ejemplos de cómo podrían empezar las
empresas a aprovechar la ocasión: el Colegio San Roque de
Valencia, como otros muchos, retrasaba sine die la negociación del
acuerdo de empresa (no confundir con un convenio) para la
jubilación parcial. Ahora accede a firmar si los trabajadores
renuncian a las vacaciones de julio, cuyo derecho había sido
ratificado en sentencia judicial hace años. Lo mismo ocurre con el
Convenio de Educación Concertada, donde la patronal quiere
rebajar drásticamente las condiciones del segmento de Infantil,
para competir con las guarderías, en temas como horarios y
vacaciones. La amenaza de quedar sin cobertura debería ser
suficiente para obligar a los trabajadores a aceptar.
De la reforma laboral se ha dicho que, lejos de facilitar la
creación de empleo, venía a destruirlo, ya que abarata y facilita el
despido al reducir drásticamente las indemnizaciones y eliminar en
muchos casos el salario de tramitación, que beneficiaba al
trabajador despedido en busca de tutela judicial. Esta facilidad es
el sueño del empresariado español, que es en este punto “muy
primitivo, muy poco dado a pensar en términos de flexibilidad
interna y mucho en flexibilidad externa, es decir, contratación y
despido fácil”, dice Gonzalo Pino, secretario de Acción Sindical de
UGT-PV. Aunque se vendiera en su momento como el bálsamo de
fierabrás para atajar el paro, lo cierto es que patronal y Gobierno
reconocen ahora que ninguna reforma laboral crea empleo y que
su eficacia no debe medirse por ese parámetro.
¿Muerte (constitucional) de la negociación colectiva?
El debate sobre el despido ha oscurecido el verdadero efecto
de fondo de una reforma que bien podría calificarse de
revolucionaria, si esta palabra no estuviera reservada para
procesos de muy diferente signo histórico. En efecto, el cambio de
escenario en el mercado laboral tras el ciclo de contrarreformas
2011-2012 tiene un nombre que apenas da idea de la dimensión de
la cosa: la quiebra de la negociación colectiva, tal como la
hemos conocido hasta aquí. Así es como lo ve la profesora
Fernández Artiach, quien entiende “que se desarticula el sistema
de relaciones laborales al permitir la ‘inaplicación’ prácticamente
unilateral por el empresario, al introducirse el arbitraje no voluntario
y la intromisión de la administración”. La negociación colectiva es
un derecho fundamental, ligado a la libertad sindical y
trabajosamente conseguido por el movimiento obrero e incorporado
por las sociedades democráticas, a caballo entre los siglos XIX y
XX. Una conquista histórica cuya función era introducir algún
equilibrio en una relación que, de por sí, es de las más desiguales
que existen: la relación entre empleador y empleado en la fijación
de las condiciones de trabajo. En nuestro caso, la Constitución de
1978 consagra en su artículo 37 el derecho a la negociación
colectiva y la “fuerza vinculante de los Convenios”, es decir, el
carácter normativo que adquiere el fruto de aquella negociación.
Junto al artículo 28, que establece la libertad de sindicación y el
derecho a la huelga, conforma el marco de las relaciones laborales
de una democracia que tenía vocación de social y que la derecha
quiere ahora subvertir.
Pues bien, en la perspectiva de los sindicatos, lo que hace la Ley
3/2012 de 6 de julio es modificar no sólo la estructura de la
negociación colectiva, primando los convenios de empresa, sino
desequilibrar la capacidad negociadora de las partes,
protegiendo la facultad decisoria del empresario para eludir
las obligaciones contractuales del convenio. El efecto
combinado de todas esas modificaciones, aseguran, es la drástica
reducción de la capacidad negociadora del trabajador, para volver a
un estado casi decimonónico de indefensión. Se rompe así, a juicio
de Gonzalo Pino (UGT), “un régimen de equilibrio y diálogo de 35
años” y se sustituye por algo desconocido. Para los sindicatos y
también para la izquierda parlamentaria la reforma es claramente
inconstitucional, ya que anula o devalúa el concepto de
negociación colectiva, compromete la normatividad de los
convenios (art. 37) y obstaculiza la libertad sindical (art. 28).
Vulnera también convenios internacionales, como el 98 de la OIT,
que obligan a España de acuerdo con el art 10 de la Constitución.
“Nada de eso” asegura Javier López, el Secretario General de la
CIERVAL, patronal valenciana. “La negociación colectiva no
desaparece, se flexibiliza y se le da más recorrido. Se
moderniza”. Claro, que este dirigente empresarial venía pidiendo
desde hace años una severa limitación de la “intervención
administrativa en materia laboral, así como la excesiva
judicialización de los conflictos”. Es decir, lo que en el mundo
sindical se conoce como pérdida de garantías en los despidos
colectivos o EREs y desaparición de la tutela judicial. Que la
reforma satisface a los empresarios es más que evidente, aunque
tengan el prurito de señalar que aún podría haber ido más lejos en
flexibilidad y modernización. La patronal sabía seguramente por
dónde iba a ir el Gobierno cuando accedió a firmar con las
Confederaciones Sindicales un 2º Acuerdo para el Empleo y la
Negociación Colectiva en febrero de 2012. Debía saber que no
necesitaría cumplir semejante acuerdo, porque la Reforma vendría
a convertirlo en inservible, como así fue. El incumplimiento
proclama además que, para las patronales, la autonomía de la
negociación social se vuelve innecesaria cuando gobiernan los
suyos.
Hubo un tiempo en que los comités de empresa podían pedir un
plan de igualdad de género y la dirección no tenía más remedio
que sentarse a negociarlo, porque la Ley, el convenio y hasta el
clima social lo permitían. Es sólo un ejemplo del tipo de escenario
que hemos perdido. La muerte inducida de la negociación colectiva
procura su sustitución por un negro futuro de pactos individuales,
donde la empresa seguirá teniendo la sartén por el mango, pero el
trabajador se encontrará sólo ante el peligro.
Se quiera ver o no, lo cierto es que hay un antes y un después
en las relaciones laborales. Hemos pasado de un escenario de
diálogo permanente que confería una gran estabilidad y
racionalidad a los conflictos laborales, a otro que no sabemos cómo
va a funcionar, pero sí que tendrá mucho menos de diálogo y más
de arbitrariedad y, por tanto, más posibilidades de
descarrilar. “Nos están convirtiendo en el mercado laboral de
saldos de la Comunidad Europea, el lugar que antes ocupaban
los países recién llegados del telón de acero”, es el diagnóstico
de un sindicalista con más de 25 años de experiencia en la Ford.
“¿Por qué, si no, están volviendo los inversores del sector de la
automoción que se habían ido en los noventa? Pues porque la
perspectiva de una negociación colectiva en extinción promete un
mercado barato”. Así de simple.
¿Y ahora?
En el frente judicial se ha producido ya el primer revés de la
Reforma ante el Supremo, que acaba de fallar contra la
unilateralidad empresarial en el planteamiento de un ERE bajo el
paraguas de la nueva Ley. El Supremo cree que el obligado
período de consultas fue una pantomima. Esto da esperanzas a IU
y PSOE que tienen recurrida la Ley ante el Constitucional. En
e l frente sindical lo que toca es resistir y adaptarse. Los
sindicatos, conscientes de que sus estructuras deberán cambiar
para adaptarse al centro de gravedad de la empresa, tendrán
q u e afiliar y formar trabajadores en ese nivel para afrontar
negociaciones locales. Pero también recuperar la capacidad de
movilización para no perder capacidad de negociación. Un reto
nada fácil cuando aún la crisis no ha desatado todas sus
amenazas. Los sindicatos saben que esta reforma se enmarca
dentro de una ofensiva más general contra el actual Estado del
Bienestar. Por eso se aplican a coordinarse con los otros
movimientos sociales de los perdedores de la crisis, 15-M,
desahucios, etc. La crisis se ha gestado en la desregulación, pero
se pretende resolver con más desregulación para no tocar los
intereses del capital financiero, causante del desastre. Ello requiere
de eso que llaman una “devaluación interna”, es decir,
empobrecer a la gente para que la economía sea competitiva.
Si has de devaluar tu país, nada mejor que cargarte el derecho a la
negociación colectiva y, de paso, debilitar hasta el infinito a los
sindicatos. Los derechos, ya se sabe, acaban justo donde
empiezan los del que manda y aquí, por supuesto, el que paga
manda.
Quizá sea cierto que la izquierda tiene por costumbre moderarse
mucho cuando alcanza el poder, pero no es seguro que a la
derecha le pase lo mismo. Poner un derecho fundamental como es
la negociación colectiva en la UVI no es precisamente una opción
discreta, es más bien un cambio de régimen.
Para saber más:
. Observatorio de la Negociación Colectiva. CCOO (2013):
http://www.observatorionegociacioncolectiva.org/observatorioNego
Inicio
.
Boletín
de
Negociación
Colectiva.
UGT
(2013):
http://www.ugt.es/actualidad/2010/julio/boletin2negociacioncolectiva.p
. Ministerio de Empleo y Seguridad Social (2012). Guía de la
Negociación
Colectiva
2012:
http://www.empleo.gob.es/es/sec_trabajo/ccncc/descargas/GuiaNego
La presentación de los datos del empleo: ¿ejercicio de
transparencia?
Belén Cardona
El nuevo curso fue inaugurado por nuestros actuales
responsables en el Ministerio de Empleo con sendos comunicados
de su gabinete de comunicación, en los que se anunció con gran
entusiasmo, por una parte, el descenso del número de
desempleados registrados en las Oficinas de los Servicios Públicos
de Empleo, al finalizar el mes de agosto y, por otra, se presentó
u n informe sobre los efectos de la reforma laboral sobre el
empleo, como “ejercicio de análisis y de transparencia
inédito”, en palabras de la Ministra. Al tiempo que se anunciaba,
como medida estrella del otoño, la simplificación de los modelos de
contratos para incentivar la contratación estable.
El descenso del paro que se presentó como inaudito dentro
de las tendencias de comportamiento del mercado laboral, se cifró
en 31 personas durante el mes de agosto, en relación con el
mes anterior, julio. Un descenso del paro que, en valores relativos,
implicaba, según los propios datos de los Registros del Servicio
Público Estatal sobre demandantes de empleo, paro, contratos y
prestaciones por desempleo, una reducción de un 0,00%. De esta
forma, el paro registrado se situaba en 4.698.783 al concluir el mes
de agosto.
Llaman la atención muchos elementos que acompañan estas
declaraciones, balances y propuestas de nuestros responsables.
En primer lugar, el momento del año que se selecciona para
analizar las cifras del desempleo y ofrecer a la opinión pública,
elevando a la categoría de éxito lo que es un caso de manual, el
natural incremento estacional de empleo durante los meses de
verano, en una realidad económica en la que el sector servicios y
del turismo encuentra su momento álgido durante el periodo
estival. La selección del mes de agosto puede obedecer a la
comprensible necesidad de nuestros gobernantes de ofrecer un
dato esperanzador a los ciudadanos, azotados por el fatídico
fenómeno del desempleo.
Pero llama todavía más la atención que a lo que casi podríamos
denominar una anecdótica selección de un dato sobre desempleo,
le acompañen datos adicionales que surgen de la selección y
consiguiente comparación con parámetros, años e índices de
desempleo, que pretenden dar consistencia a la afirmación de
la disminución del desempleo durante el mes de agosto. Así,
en algún momento del comunicado la comparación se efectúa con
el año 2000, en otros con el año, 2006, 2007 e, incluso, en otros se
abandona el siglo XXI para hacer incursiones en los años 1996 y
1999.
Y esta selección de la información que se incluye en el
comunicado alrededor del dato de los 31 desempleados menos
durante el mes de agosto, permite realizar afirmaciones
conclusivas como que “se mantiene con vigor la tendencia de
freno en el ritmo de crecimiento del paro registrado” o que se
observa “un ritmo de contratación alentador dado el contexto de
dificultad y prolongación de la crisis”.
Afirmaciones que hubiesen resultado imposibles de incluir o que,
como mínimo, hubiesen chirriado si se hubiesen contemporizado
con otros datos e informaciones incluidas en los propias
estadísticas del Servicio Público de Empleo Estatal, que
probablemente transmitirían a los ciudadanos información más
útil y completa que la obtenida de comparaciones caprichosas e
interesadas.
En esta línea, parece que cobra mayor sentido establecer
comparaciones entre los datos del mes de agosto del 2013 con el
mismo período en el año anterior. Y si lo hacemos, observamos
que
con respecto a agosto de 2012 el desempleo se ha
incrementado en 73.149 personas (1,58%). Pero si fijamos la
atención en las contrataciones efectivamente realizadas, el
número de contratos registrados durante el mes de agosto es
de 1.043.166, lo que supone una bajada de 628 (-0,06%) sobre el
mismo mes del año 2012. Por su parte, la contratación
acumulada en los primeros ocho meses de 2013 ha alcanzado la
cifra de 9.285.453, lo que conlleva 44.050 contratos menos (0,47%)que en igual periodo del año anterior.
Siendo uno de los propósitos declarados realizar un ejercicio de
transparencia, hubiese sido interesante ofrecer, también,
información sobre la calidad de las contrataciones realizadas,
es decir sobre el carácter temporal o indefinido de las
contrataciones realizadas. Así, en agosto del 2013 se registran
6 2 . 4 5 4 contratos de trabajo de carácter indefinido, que
representan el 5,99% de toda los contratos y que supone
u n descenso de 11.986 (-16,10%) contratos sobre el mes de
agosto del año anterior. Datos que parecen señalar que el influjo
d e la reforma laboral lejos de contribuir a la creación de
empleo, sigue sirviendo para profundizar en la dualidad y
precariedad del mercado laboral.
Pero además, existe otro dato incontestable que es el de
número de cotizantes a la Seguridad Social. Durante el mes de
agosto en el que la desocupación descendió en 31 personas con
respecto al mes de anterior, dejaron de cotizar 99.069
afiliados y, si ampliamos el arco de observación, a lo que
llevamos de año, la Seguridad Social ha perdido 568.000
cotizantes.
Con
el
conjunto
de
la
información resulta difícilmente
comprensible el entusiasmo del Ejecutivo en la presentación del
dato del que nos hemos ocupado. Sin detenernos a reflexionar
sobre cuán frívolo puede resultar construir un comunicado del
Ministerio, cuyo centro es una disminución tan poco significativa del
desempleo.
El mismo tono triunfalista impregnaba las manifestaciones de la
Ministra de Empleo en su comparecencia del 29 de agosto de
2013, a propósito del Informe de evaluación de la reforma
laboral. Se emplearon formulaciones grandilocuentes, ante las
que cabe preguntarse cuáles son los fundamentos para
pronunciarlas con tanta contundencia, como “por primera vez
durante la crisis, un menor crecimiento económico no se ha
traducido en un mayor ritmo de destrucción de empleo”, “la
reforma ha evitado la destrucción de hasta 225.000 puestos de
trabajo” o “durante los 12 meses posteriores a la reforma laboral
España ha sido la nación desarrollada que más competitividad
relativa ha ganado”, entre otras.
L a única línea programática de acción futura que se
presentó fue la intención de introducir una simplificación
administrativa de los formularios actualmente existentes de
modelos de contratos a 5, lo que supondrá sin duda una
interesante simplificación burocrática para todos los implicados en
el proceso de la contratación, ya sean agentes públicos o privados.
Además de proponerse refundir la Ley de Empleo para incluir todos
los incentivos existentes en materia de contratación. La Ministra
entiende que esta medida de simplificación administrativa es de
suficiente entidad como para incentivar la contratación estable.
Siendo indudablemente una medida interesante esta que se
propone, en cuanto a la simplificación y facilitación formal de la
contratación, de nuevo, surge la perplejidad cuando a la misma se
le atribuyen efectos sobre la creación de empleo de tanta
relevancia.
En
definitiva, parece aconsejable realizar
un ejercicio
prudente de contención del entusiasmo frente a los datos del
empleo y dirigir la atención y los esfuerzos hacia el diseño de una
política de empleo coherente e integradora, que encuentre su
fundamento en los artículos 35 y 40 de la Constitución, que sitúa el
derecho al trabajo como valor central de la ciudadanía social y
que exige de los poderes públicos que potencien las “condiciones
favorables para el progreso social y económico”, y “de manera
especial” una política de pleno empleo.
Grandes almacenes, derechos pequeños
Pepe Reig Cruañes
Las jornadas de huelga general se parecen entre sí como las
gotas de agua: a primera hora la lucha por fijar la impresión
mediática de éxito o fracaso; a última hora, la guerra de cifras
sobre el paro y la manifestación. En medio, los piquetes y el fingido
escándalo de la prensa conservadora por aquellos que impiden el
“derecho al trabajo”. Sobre los verdaderos piquetes
empresariales de amenazas y acoso a los sindicalistas nada
de nada. Parece que no existen.
Por cierto que una de las primeras tareas sindicales en
cualquier huelga que se precie es acercar algún piquete a las
puertas de El Corte Inglés, que nunca hace huelga porque sus
trabajadores están amenazados. La escena se repite invariable
en cada ocasión. Y es que para la patronal este gran almacén es
un emblema y lo necesitan disciplinado y “ejemplar”. Confluencia de
intereses: las demás grandes superficies necesitan que El Corte
Inglés aguante y la empresa del triángulo verde gasta demasiado
dinero en comprar una buena imagen mediática, para que unos
sindicalistas trasnochados vengan a cuestionarla. Prefieren
soportar piquetes a la puerta y tiendas vacías el día de la huelga,
antes que reconocer a sus trabajadores el derecho que otros se
ganan con su lucha. El reverso de esta política de imagen es el
“consentimiento” de los propios trabajadores de la casa. Estos
pueden soportar condiciones leoninas y merma de derechos,
porque se sienten afortunados por su mera pertenencia a un buque
insignia. Un puesto en el Corte Inglés viste mucho, aunque luego te
machaquen los fines de semana o te birlen las horas extras. No es
muy diferente en las otras grandes tiendas. Las grandes
superficies suelen tener, laboralmente hablando, derechos muy
pequeños.
El Corte Inglés y su buena prensa
El emporio heredero de los Almacenes El Encanto, tiene una
situación sindical envidiable. Salvo honrosas excepciones sus
trabajadores eligen una y otra vez para el Comité de Empresa a
domesticados representantes de los sindicatos auspiciados por la
empresa: Fagsa y Fetico. No siempre fue así. Hasta el 1982 eran
los sindicatos de clase los que arrasaban, pero la empresa
aprendió que para socavar la representatividad de éstos, mejor aún
que intentar comprarlos era promover los suyos propios: reconvirtió
una organización de técnicos en algo llamado FAGSA, cuya ficha
de afiliación iba, prácticamente, junto a la firma del contrato de
trabajo. Luego se creó también FETICO, con la misma vocación de
servicio y que ha adquirido mucha presencia en las otras empresas
del sector (Carreofour, Alcampo, Leroy Merlin, Fnac, Makro, etc.).
El trato diferencial a unos y otros hizo el resto. Que la afiliación a
estos sindicatos está bien “retribuida” en la empresa,
mediante sobresueldos y promoción, mientras se discrimina
la de los sindicatos de clase, es cosa que los Tribunales han
sentenciado, por lo que no precisa mayor demostración. Las
condenas judiciales al Corte Inglés por discriminación salarial y de
promoción por razón de género se suceden con mayor regularidad
aún que las motivadas por discriminación sindical. Las mujeres son
el 62% del personal y sólo el 22% de las jefaturas. La situación es
parecida en todo el sector, las mujeres raramente pueden aspirar a
algo más que la categoría de coordinadora.
Las dificultades para ejercer los derechos sindicales (desde
la huelga hasta la simple militancia) no han hecho más que
aumentar desde que las empresas lograron dominar los órganos
de representación de los trabajadores. En marzo de 2012 UGT y
CCOO presentaron, por primera vez de forma conjunta, ante la
Inspección de Trabajo de Cataluña una lista de 160 empresas
que vulneran el derecho de huelga. En el portal anónimo que,
durante la última huelga general, recogía las denuncias de
trabajadores contra el “piquete empresarial” la palma se la llevan
Mercadona, El Corte Inglés y Carrefour, por este orden. No debe
tomarse como evidencia empírica, ya que las denuncias eran
anónimas, por razones obvias, pero no deja de ser
sintomático. Presiones, amenazas abiertas o sutiles, cambios
arbitrarios de turno, pérdidas de complemento salarial o
sanciones de todo tipo, son los “argumentos” habituales de
Recursos Humanos en estas grandes superficies. Si las
Inspecciones laborales no han dicho gran cosa, será porque hay
que ser muy, pero muy valiente para vérselas con gigantes. O
quizá a estos inspectores les pase como a los de Hacienda cuando
intentan multar a una multinacional.
Los sindicatos de clase y los trabajadores llevan años
denunciando esta situación ante los tribunales y ante la opinión
pública. La sucesión de sentencias condenatorias contra El Corte
Inglés y otros grandes no ha detenido la tendencia a extender a
toda la patronal del sector (ANGED) la filosofía laboral que tanto
rédito le da al gigante verde. En cuanto a la opinión pública, si la
prensa respeta y cultiva la imagen de la empresa tiene que ser por
algo. Al director de El Economista ya le advirtieron hace años
que “nadie se mete con el gigante”, según cuenta en su famosa
“carta abierta”. Nosotros podríamos hoy remedar a aquel asesor
de Clinton, “es la publicidad, imbécil”.
El Corte Inglés (si sumamos su división de viajes) es el primer
anunciante del país con más de 126 millones de Euros de inversión
publicitaria (el ranking de anunciantes puede verse aquí).
El Convenio del siglo
Si eres El Corte Inglés y te gastas buen dinero en publicidad, si
has invertido en favorecer a tus sindicatos leales, que ahora gozan
de mayorías absolutas en los comités de empresa. Si te has
encontrado con una reforma laboral que reduce la negociación
colectiva al mínimo y desequilibra a favor del capital las relaciones
laborales, entonces mereces que la patronal de Grandes
Almacenes (ANGED) y tus sindicatos amigos rematen la faena
firmando el mejor Convenio Colectivo de la historia. El mejor
para la empresa, naturalmente, no para los 230.000
trabajadores/as afectados/as. Un Convenio que:
• Establece la disponibilidad del trabajador/a a cualquier hora
durante 365 días, con distribuciones trimestrales de la
jornada, modificable en cualquier momento, lo que atenta
directamente contra la conciliación y afecta a quienes tienen
reducción por “guarda legal”.
• Reduce a 15 días el mínimo de las vacaciones que se
disfrutan en verano.
• Elimina el complemento por trabajo de festivos y domingos,
ahora obligatorio para todos. Aunque bajan de 70 a 55% los
domingos de apertura trabajados, la pérdida de retribución
resultante equivale a una paga y media anual.
• Congela los sueldos por cuatro años y también la antigüedad
y sin cláusula de revisión por IPC.
• Aumenta la jornada de 1770 horas/año a 1798, lo que implica
una disminución del valor de la hora de trabajo.
• Amplía a 3 meses los períodos de prueba para las categorías
bajas así como el tiempo de espera (5 años) y los requisitos
para acceder a una nueva categoría
• El complemento de nivel, que antes consolidaba un aumento
del 3% del sueldo, será ahora absorbido y compensado en el
complemento personal
• Vincula el salario a las ventas: rebajas de hasta el 5% de
sueldo en centros que registren descensos repetidos de
ventas, aunque el conjunto de la empresa siga en ganancias.
Los sindicatos de la casa, FASGA y FETICO, presentan el
Convenio en tono triunfal, asegurando que “el empleo estable y de
calidad es posible en tiempos de crisis”. Puede que sea posible,
pero es cada vez menos real en una empresa donde la apuesta
por profesionales bien formados pasó a la historia. Lo cierto es que
se han perdido 2700 empleos en un año y casi 11000 desde el
principio de la crisis. La facturación cayó en 2012 un 7% y los
beneficios un 18%, según datos oficiales del Grupo ECI. A la
prensa, siempre benévola con el imperio de Isidoro Álvarez, le
parece que aguanta el tipo, pero los datos han servido para
promover
un endurecimiento extraordinario de
las
condiciones de trabajo, que ya pasa factura en términos de salud
laboral y de calidad del servicio. La presión se ha vuelto brutal y los
turnos, los festivos trabajados, el acoso de la productividad, se
vuelven insoportables. No hay cifras oficiales, pero se estima que
pueden llegar a 8000 los abandonos desde que se trabaja los
domingos. “Hay gente que se está yendo, por problemas de
salud, sin esperar a la indemnización, porque no puede más”,
asegura un sindicalista. La calidad del trabajo también se
resiente –se registra un aumento de las quejas de clientes,
especialmente los domingos- y no sólo por la falta de formación,
sino por el agotamiento y la irritación del personal. La situación
viene de lejos, pero el Convenio de 2013 la consagra
definitivamente.
Pero para eso eres El Corte Inglés, faro y guía de las grandes
superficies, termómetro del consumo en España, para marcar el
rumbo también en la política laboral.
Los otros grandes
Los lunes al sol es una película de 2002 que hablaba del
horizonte de desempleo y desesperanza en una antigua zona
industrial. Los domingos a la sombra es un video casero en el que
los/as trabajadores/as del Corte Inglés de Goya se ven obligados a
conciliar su vida familiar y laboral recibiendo la visita de sus
familiares en la propia tienda, porque la empresa les obliga a
trabajar los domingos. La misma demanda que llevó a los/as
trabajadores/as de Carrefour en Zaragoza, León, Ponferrada,
Alboraia y tantos otros lugares a protestar ante la entrada de sus
puestos de trabajo.
Más allá de la ironía, lo cierto es que desde la entrada en vigor
del nuevo Convenio la conciliación se ha vuelto imposible y
empiezan a aparecer serios problemas de salud laboral. “La
gente llora por los rincones, pero no han aumentado, sino al
contrario, las bajas porque hay miedo y porque se pierden
ingresos”. El absentismo desaparece cuando los dos primeros días
de baja no se cobran y, sobre todo, cuando RRHH vigila al
trabajador y su entorno para determinar la realidad de su
enfermedad. Hay casos de madres con reducción de jornada por
“guarda legal” que prefieren ir a trabajar por si acaso. Se trata
del miedo conscientemente fomentado por quienes saben que
es el único modo de que los trabajadores acepten el nuevo estado
de cosas. “En mi centro –cuenta una delegada sindical que se pasó
de Fetico a CCOO– despidieron a una compañera, segunda en la
lista de CCOO, por no mirar a los ojos al cliente”, cosa que se pudo
probar mediante las cámaras de vigilancia interior. Ha habido
despidos por “coger el móvil durante la jornada”. A Rebeca, de
Carrefour, recién reincorporada de una baja por un tumor cerebral,
la despidieron con la indemnización mínima tras someterla a
vigilancia para encontrar una excusa que pareciera apropiada.
Son los efectos del Convenio que la patronal ANGE firmó con
sus fieles sindicatos y que no tuvo el apoyo de los minoritarios
CCOO y UGT. El retroceso de los derechos es tan notorio que
algunos delegados y afiliados de Fasga y, sobre todo, de Fetico se
han pasado secreta o abiertamente a los sindicatos de clase, con
riesgo evidente de su posición y hasta su continuidad en la
empresa. Otros han empezado a llevar una doble afiliación, sin
comunicarlo al departamento de nóminas.
Promover candidaturas sindicales críticas en esas
condiciones resulta casi heroico. Los que aceptan ir en esas
listas ya saben que se exponen a una segura persecución directa o
indirecta, que empieza con la llamada al despacho del jefe, sigue
con insinuaciones, requerimientos, cambios repentinos de turno o
destino y otras “sutiles” formas de presión. La norma no escrita es
que quien opta a representar a sus compañeros/as se despide de
toda posible promoción.
Las cosas son muy distintas para quienes militan en Fasga o
Fetico. Los responsables de este último sindicato “se reúnen
en Madrid con los directores de recursos humanos para
diseñar la estrategia electoral frente a los sindicatos de clase”,
confiesa una delegada que asistió a esas sesiones. Los objetivos a
cubrir, los resultados que se persiguen en términos de número de
delegados y hasta el programa y el discurso, los marca
imperativamente la dirección de la empresa y se facilitan
administrativamente desde las gerencias locales. Este es un
sindicato muy peculiar, que “no ofrece servicios jurídicos, sino
descuentos y vales de compra”, asegura una delegada de UGT,
pero en Makro cuando se te va a acabar el período de prueba te
sugieren que te afilies, si es que quieres la prórroga.
Cuestión de modelos
Cuando Aznar quiso, allá por el año 2002, liberalizar los horarios
comerciales y la apertura en domingos, la respuesta fue una
huelga general del comercio. Hoy se abre los domingos y ni
siquiera se contrata personal. La liberalización de horarios, que
desde la Generalitat Valenciana o la Comunidad de Madrid se
vende como una ventaja para el consumidor y un incentivo para la
creación de empleo, ha resultado ser la vía para sobreexplotar a
los trabajadores de las grandes superficies. Carrefour había
asegurado, por boca de su secretario general en España, Agustín
Ramos, que la apertura en domingos permitiría crear unos 1500
empleos. Lo cierto es que la liberalización horaria hace crecer las
ganancias, pero no el empleo. En vez de contratar a más
trabajadores para cubrir los días de apertura, se introducen
turnos y rotaciones casi esclavistas que fulminan cualquier
posible conciliación con la vida familiar y personal.
Desaparece la distinción entre descanso y tiempo de disponibilidad.
Es un retroceso de decenios en áreas que se creían conquistadas,
como igualdad, conciliación, salud laboral….
Por supuesto que el otro gran perdedor es el pequeño comercio
familiar o comercio de proximidad, incapaz de seguir los horarios
de apertura.
Aunque la Asociación Nacional de Grandes Empresas de
Distribución (ANGED) proclame a los cuatro vientos un avance del
empleo en el comercio minorista del 10.7%, en un año de
liberalización horaria, esto no coincide con otras fuentes. El ritmo
de desaparición del pequeño comercio se incrementa allí
donde se establece la libertad de horarios. En datos del INE ese
sitio es Madrid: las ventas disminuyeron en 15 de los 17 meses de
aplicación de la libertad total de horarios comerciales y el empleo
bajó un 5,2% (la media española era de sólo un 1,9%). Por lo
demás, la ocupación disminuyó tanto en el pequeño comercio
como en las grandes superficies. Lo que estos datos indican es
que se ha roto deliberadamente el equilibrio entre modelos de
comercio que favorecía al consumidor, para, como señala
Salvador Bellido, presidente de la Confederación General de
Pequeñas y Medianas Empresas del Estado Español (Copyme),
“trasladar el consumo de un formato a otro”. El resultado es la
reducción de la densidad comercial de las ciudades. Calles sin
vida y centros comerciales abarrotados parece un ideal urbano
más propio de otras latitudes que de un país mediterráneo.
Las grandes superficies crecen al mismo ritmo que achican los
derechos de sus trabajadores, socavan la red comercial de
nuestras ciudades y pervierten la independencia de criterio de los
medios de comunicación. Vamos, un negocio redondo.
La Justicia colabora (algo) en la corrección de abusos
* En 1991 se abrió un proceso judicial contra El Corte Inglés por la
demanda interpuesta por 16 sindicalistas de Madrid por
discriminación sindical y salarial. Tras ocho años de litigio por
diferentes tribunales, el Constitucional les dio la razón y ordenó
equiparar su sueldo a los de FASGA y FETICO e impuso una
indemnización. La sentencia declaraba que se había ejercido
discriminación sindical y persecución.
* En Málaga en 2003 el juzgado declara nulo el despido de una
delegada de CCOO, tras lo que ésta volvió a ser suspendida de
empleo dos años hasta el nuevo juicio.
* El 7 septiembre 2007 el juzgado de los Social número 13 de
Barcelona condena a ECI por una denuncia de la Inspección por
discriminación “muy grave” contra las empleadas en retribución y
promociones.
* En 1 octubre de 2007, el Juzgado de lo social número 15 de
Madrid condena a ECI por haber discriminado salarialmente a 9
trabajadores del centro de Princesa en razón de su pertenencia a
CCOO.
* En noviembre de ese mismo año un tribunal de Pamplona
condenó a El Corte Inglés a indemnizar a una sindicalista de UGT a
la que se había estado represaliando de diversas formas por su
condición de representante de un sindicato no afín a la empresa.
* El 18 de julio de 2011 el Tribunal Supremo ratificaba una
sentencia del TSJ de Cataluña que condenaba a ECI por
discriminación de género en cuatro centros de Barcelona.
* En enero de 2012 el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía
ratificaba la condena a El Corte Inglés por “vulneración de
derechos fundamentales” con motivo de la Huelga General del 29S, por impedir la entrada de sindicalistas para informar a sus
trabajadores/as.
* En diciembre de 2012 la empresa fue condenada por una
discriminación salarial “por razón de sexo” de seis trabajadoras en
la percepción del Complemento Personal. La Audiencia Nacional
había instado anteriormente a la empresa a cumplir el I Plan de
Igualdad acordado en 2008, equiparando las retribuciones de
hombre y mujeres. Ese Plan se había adoptado en respuesta a las
sucesivas condenas judiciales, pero no había pasado de la
categoría de papel mojado cuando la propia empresa lo dio por
finiquitado el pasado 22 de noviembre.
* El 6 de junio de 2013 la Audiencia Nacional dictó auto de
ejecución de una sentencia que obligaba a El Corte Inglés a igualar
los sueldos de hombres y mujeres.
* El 29 de junio de 2013 el TSJ de Castilla y León condenó a ECI a
indemnizar a unas trabajadoras de Valladolid por haberlas
discriminado en razón de su sexo.
¿Es necesaria una nueva regulación del derecho de huelga?
Belén Cardona
¿Es necesaria una nueva regulación del derecho de huelga en
servicios esenciales para la comunidad? La pregunta no es
nueva, desde la aprobación de nuestra Carta Magna y la inclusión
del derecho a la huelga como derecho fundamental colectivo, en su
art. 28.2, la cuestión se ha planteado con cierta frecuencia.
Hay que tener en cuenta que el régimen jurídico del derecho de
huelga se contiene en una norma de carácter preconstitucional, el
Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de
trabajo, cuya texto fue sometido al control del Tribunal
Constitucional en su emblemática sentencia 11/1981, de 8 de abril,
que declaró derogadas buena parte de sus disposiciones,
quedando vigentes los preceptos que actualmente constituyen la
regulación del derecho de huelga en el ordenamiento laboral
español.
Sólo en 1993, bajo la penúltima legislatura de Felipe González,
se estuvo a punto de aprobar una ley general de huelga, que
finalmente no prosperó por el adelanto de las elecciones generales.
Ahora la pregunta vuelve a traerla a la actualidad, al calor de la
huelga en los servicios de limpieza de Madrid, unas declaraciones
del presidente del Gobierno en las que informa sobre su decisión
de encargar al Ministerio de Empleo que estudie una ley de
servicios mínimos.
La regulación concreta de la huelga en servicios esenciales para
la comunidad se encuentra en el art. 10 del Decreto Ley de 1977,
que articula a favor de la autoridad gubernativa la facultad de
imponer la realización de servicios mínimos a los trabajadores
huelguistas, cuando la huelga afecte a servicios esenciales para la
comunidad. La parquedad e indeterminación del precepto deja
cuestiones en el aire, a las que la Jurisprudencia ha ido dando
respuesta.
Indudablemente, la actual regulación del derecho de huelga
adolece de defectos y carencias, no es la mejor de las
regulaciones, pero podríamos decir que con el apoyo de la
Jurisprudencia y doctrina de los tribunales se ha ido construyendo
un edificio sólido y suficiente.
Pero partiendo de lo que parece ser la apertura de un nuevo
escenario regulador en el que el ejecutivo tiene la intención de
introducir lo que denomina una “ley de servicios mínimos”, es el
momento de reflexionar sobre qué elementos sería interesante
introducir en la misma y cuáles evitar.
Comenzando por los factores negativos, el primero a evitar sería
la adopción del prisma neoliberal, al que parecen haber
sucumbido las instituciones europeas y según el cual las
libertades económicas prevalecen sobre los derechos sociales
fundamentales, como el derecho de huelga, y en la que éstos sólo
son realizables en el espacio europeo condicionados y
subordinados a los primeros. Es la lógica de la propuesta de
Reglamento conocido como Monti II, que la Comisión Europea se
vio obligada a retirar ante el rechazo sindical y social que condujo a
diversos Parlamentos nacionales (entre los que no se hallaba
España) a activar el procedimiento de “tarjeta amarilla”, que
permite contestar iniciativas legislativas europeas, cuando se
consideren lesivas del principio de subsidiariedad y por tanto de la
soberanía nacional (n. 2 del Tratado de Lisboa).
Ni que se pretenda con la anunciada nueva regulación, introducir
u n aparato normativo restrictivo del ejercicio de derecho de
huelga, que permita reprimir la oleada de protestas que la crisis y
la destrucción de empleo y derechos laborales está provocando.
La óptica adecuada sería aquella de considerar el derecho de
huelga como una forma de autotutela colectiva de los
trabajadores que sirve para compensar la disparidad de
fuerzas en el contrato de trabajo y que como tal mecanismo
reequilibrador, merece consideración y reconocimiento de
derecho fundamental, ponderando al tiempo la necesidad de
atender y garantizar la prestación de los servicios esenciales a la
comunidad, en nuestro diseño constitucional que no es otro que el
del Estado social y democrático de Derecho, que proclama nuestra
Constitución.
En referencia a qué elementos debería imprescindiblemente
hacerse referencia en ese eventual diseño legal, una de las
primeras cuestiones es la definición de servicio esencial.
No es cierto que existiera un vacío en este sentido, puesto que el
Tribunal Constitucional ha ido construyendo en su jurisprudencia un
concepto de servicio esencial a partir de la afectación a los
usuarios de derechos fundamentales, libertades públicas y bienes
constitucionalmente protegidos, en la que se ha optado por
ponderar las circunstancias concretas concurrentes (gravedad,
duración, extensión territorial, ámbitos personales y funcionales
afectados…), rechazando la consideración de antemano de una
actividad productiva o servicio como esencial (SSTC 26/1981,
8/1992). Se trata de un concepto flexible, en el que partiendo de la
obligada atención al interés de los ciudadanos de recibir los
servicios considerados esenciales y admitiendo, por tanto, una
constricción del ejercicio del derecho de huelga, dicha limitación
debe ser entendida de manera restrictiva sin que, en ningún
caso, dicho límite puede afectar el contenido esencial del derecho
de huelga, dejándolo vacío de contenido por la vía de hacerlo
impracticable.
Se trata de una cuestión de límites de un derecho fundamental
“en la que, en la relación entre el derecho y su posible límite, el
criterio de interpretación debe ser el de mayor amplitud posible del
derecho y la restricción del límite a lo necesario” (SSTC 40/1995,
183/2006). La consideración de un servicio como esencial no
puede comportar la supresión del derecho de huelga de los
trabajadores que hubieran de prestarlo, sino “la necesidad de
disponer las medidas precisas para su mantenimiento o, dicho de
otra forma, para asegurar la prestación de los trabajos que sean
necesarios para la cobertura mínima de los derechos,
libertades o bienes que satisface dicho servicio, sin que exija
alcanzar el nivel de rendimiento habitual ni asegurar su
funcionamiento normal” (STC 191/2996; también, SSTC
26/1981, 53/1986, 27/1989, 43/1990).
Por otra parte, “la cláusula abierta de esencialidad” (Merino
Segovia) que el Tribunal Constitucional construye ha permitido la
generosa y paulatina introducción de diversos servicios en el amplio
concepto de servicio esencial, también incorporado en la doctrina
del Tribunal Supremo, así: el servicio de transporte ferroviario, el
tráfico aéreo, transporte metropolitano urbano, residencia de
ancianos, suministro de energía eléctrica, la estiba portuaria en el
caso de un puerto de interés general, la alimentación básica,
abastecimiento de agua, suministro de derivados del petróleo,
administración de justicia, prisiones enseñanza, finanzas,
hospitales, medios de comunicación, limpieza…
Choca esta tendencia propia de nuestro sistema, a la generosa
consideración del concepto de esencialidad del servicio con los
parámetros internacionales y tradicional doctrina de la OIT, que
incorpora un concepto restrictivo al considerar que “al tratarse
de una excepción del principio general del derecho de huelga, los
servicios esenciales respecto de los cuales es posible obtener una
derogación total o parcial de ese principio deberían definirse de
forma restrictiva; la Comisión estima, por lo tanto, que solo pueden
considerarse servicios esenciales aquellos cuya interrupción podría
poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en
todo o parte de la población” (“Libertad sindical y negociación
colectiva: el derecho de huelga”. Informe III, parte 4B, presentado
a la 81 Conferencia de la OIT, 1994, apartado 159).
Sería necesaria, por tanto, sí, una revisión del propio concepto
de servicios esenciales y una definición más precisa del mismo. La
amplitud con la que el Tribunal Constitucional ha interpretado
la “vaporosa noción” de servicio esencial (Baylos Grau) tiene
un indudable potencial invasivo en el ejercicio del derecho
fundamental de huelga del que sería necesario desprenderse.
En segundo lugar, siendo loable que el Gobierno haya
manifestado su intención de buscar para esta futura norma
e l consenso con los agentes sociales, imprescindible en mi
opinión, siempre que se quiera garantizar la pacífica aplicación de
la misma, mayor importancia adquiere, si lo que se quiere es
introducir un sistema moderno, democrático, eficiente y alejado de
lógicas autoritaria, que se aproveche esta oportunidad para
cuestionarse el modelo de decisión gubernativa articulado en el
art. 10 del Decreto de 1977, que propicia, en ocasiones, el abuso
de derecho en la fijación desproporcionada de servicios mínimos.
Siguiendo al Profesor Cabeza Pereiro, desde el respeto a la
intervención y capacidad decisoria final de la autoridad gubernativa,
sería el momento de dar carta de naturaleza a la participación de
los sindicatos en la determinación de los servicios mínimos, lo que
implicaría por otra parte atender a las reiteradas advertencias del
Comité de Libertad Sindical al Reino de España, en dicho sentido.
Respondiendo a la pregunta que da título a este post, una nueva
regulación del ejercicio de derecho de huelga en los servicios
esenciales ¿resulta imprescindible y urgente? En mi opinión, no
¿Podría ser positiva? Sí, siempre que la misma se realice sin
urgencias, rehuyendo populismos, sin introducir en el debate la
ficticia contraposición del interés de los usuarios al de los
trabajadores huelguistas, buscando el consenso social y confiriendo
el protagonismo necesario e imprescindible a los agentes sociales
en la misma y desde la perspectiva de que lo que se pretenda sea
introducir un sistema más eficiente, moderno y democrático de
gestión en los procesos de huelga en servicios esenciales,
escrupulosamente respetuoso con el contenido esencial del
derecho fundamental a la huelga.
2.Endefensadelaescuelapública(Sobrederechoalaeducaciónylibertad
deenseñanza)
Becas y tasas. Las clases a clase
Pepe Reig Cruañes
El inmoderado ministro Wert celebra que las movilizaciones
cívicas y estudiantiles contra su ofensiva privatizadora no tengan
la contundencia que se acostumbra en otras latitudes. El estilo
bronco del ministro de educación sólo puede considerarse
inadecuado, si se busca un Pacto Educativo; pero no lo es en
absoluto si se pretende arrasar un modelo defectuoso, pero
solidario, solidario para implantar uno clasista. Y parece que ese
es el plan.
La propuesta de apadrinamiento de estudiantes que defendió
Adelaida de la Calle, presidenta de la CRUE (Conferencia de
Rectores de las Universidades Españolas) ante la brutal subida de
tasas, representa el grado cero de la idea de un derecho universal
a la educación. La indignación con que fue acogida por sindicatos y
partidos de izquierda, asociaciones de estudiantes y por algunos
rectores, da cuenta del deterioro de los consensos educativos
básicos en el país. Pero los argumentos contra esta alternativa
bienintencionada, aunque absolutamente dentro de la lógica
neoliberal del gobierno y tan en línea con la conversión de la
Universidad en un territorio de negocio, no han tenido la
profundidad suficiente para afectar a su línea de flotación. Así que
no descarto que nos encontremos de pronto ante el mecenazgo
dieciochesco de talentos, a manos de nobles empresarios
o sponsors de hoy en día.
El debate en España está siendo alicorto y conformista, porque
se niega a llegar al fondo de la cuestión: el modelo de
universidad que se pretende para una sociedad democrática
europea del siglo XXI.
El efecto combinado de los recortes y reformas de Wert, junto a
la subida de las tasas y el endurecimiento del acceso a las becas
es la inversión de una tendencia que compartíamos hasta hace
poco con la mayor parte del mundo. La tendencia a la
democratización del acceso a los estudios superiores que se
había ido registrando sin interrupción desde mediados de los
noventa.
En efecto, entre 1995 y 2009 se produjo, al decir de los
expertos, una apertura generalizada del acceso a los estudios
superiores de 22 puntos porcentuales de media en los países de la
OCDE. Esto significa que “casi el 60% de las cohortes de edad
relevantes acceden a la universidad” (Jorge Calero). Esto no ocurre
solo, ni siquiera principalmente, porque se mejoren los indicadores
de equidad en nuestras sociedades –todo indica que ha ocurrido
justo lo contrario desde que el neoliberalismo es la religión oficial-,
sino porque lo requiere el sistema productivo. La universidad como
espacio de elite y privilegio había ido quedando atrás por razones
de justicia y eficacia social. España había llegado a estar
levemente por encima del objetivo marcado por la Unión Europea
para 2020, pero los expertos creen que se acaba de invertir la
tendencia.
La barrera de las tasas
Al igual que el Reino Unido, nos encaminamos a un modelo
clasista de universidad. Partiendo de una tasa de universitarios
20 puntos por debajo de la media OCDE, acabamos de entrar, con
el RD 14/2012 de 20 de abril, en un túnel cuya salida nos llevará a
algún punto del pasado. Antes de la subida impuesta por ese
decreto, éramos el décimo país más caro de la Europa-25 en
estudios universitarios. Las tasas han subido ahora de modo
desigual, porque las comunidades autónomas tenían libertad para
elegir el porcentaje del coste de la enseñanza de Grados y Masters
que se hacía recaer sobre el estudiante, dentro de un rango entre
el 15 y 25%, para la primera matrícula. Algunas, como Galicia o
Andalucía, se han mantenido cerca de los mínimos y otras como
Madrid, Cataluña o Valencia han aplicado los máximos. Esto se ha
traducido en subidas respecto al año anterior que rondan el 20%
de media, aunque ha llegado al 66% en Cataluña y al 51% en
Madrid. Lo que este Real Decreto consagra es la realidad de que
en España, cada vez más, las clases sociales no tienen la misma
probabilidad de ir a clase.
De acuerdo con el OSU (Observatorio del Sistema Universitario),
que complementa un estudio de la Comisión Europea para el que el
ministerio no había aportado datos, el panorama del acceso a la
universidad en Europa puede verse en el gráfico que encuentras
aquí.
En el otro extremo de la ecuación, el de las ayudas que
deberían compensar aquellos precios discriminadores, no
tenemos mejores noticias. El cambio de características de las
becas terminará de completar lo que la crisis y las tasas no hayan
podido hacer. El debate se centró al principio en la barrera del 6,5
de nota para acceder a beca, y en el efecto de exclusión social que
el ministro Wert se negaba a ver. Los estudiantes brillantes, se
decía, llegarán a la universidad y completarán sus estudios. Lo que
no se dijo es que los estudiantes mediocres también llegarán, pero
sólo si son hijos de clases pudientes, porque unos dependen de
sus resultados y los otros no. Lo que se oculta es que un mal
estudiante rico acabará la carrera aunque sea por aburrimiento,
mientras que a su colega de pocos recursos le echamos vía tasas
y matrículas y le rematamos negándole la beca. La larga marcha
hacia la democratización del acceso a la universidad, será
sustituida, cada vez más, por una obsoleta elitización que no ha
sido la norma en los últimos años en el entorno europeo, pero
puede llegar a serlo. Las clases, algunas sólo, a clase.
Pero después de que el ministro Wert tuviera que recular
parcialmente desde el 6’5 hasta el 5’5 (para matrículas, pero no
para becas), lo que se viene a poner en evidencia son los otros
aspectos del proyecto: reducción de las cuantías, endurecimiento
de los requisitos y, sobre todo, preparación para el desembarco de
las llamadas “becas-préstamo” que convierten a los estudiantes
en “clientes” del MEC y de los bancos.
La combinación de tasas/matrículas y sistema de becas muestra
resultados muy variables en Europa. Eso indicaría que no hay un
modelo dominante en el continente. Algunos países ofrecen
grados y másteres gratis o por una matrícula apenas simbólica
(Dinamarca, Noruega, Finlandia y Suecia) y otros cobran al
estudiante porcentajes elevados del coste total del puesto
universitario (Irlanda, Reino Unido, Hungría y Rumanía).
E n España hemos pasado en poco tiempo al grupo de los
m á s caros. Algunos países ofrecen becas a casi todos los
estudiantes y otros racanean en torno a 15 ó 20% de afortunados
que reciben becas mínimas, apenas equivalentes a una
mensualidad. Vuelven a ser los países nórdicos, cuyas matrículas
son gratuitas, los que disponen de mejores becas anuales –becas
salario- y las ofrecen a más estudiantes. En todo ese panorama,
España se halla siempre en el segmento bajo, con apenas un 23%
de alumnos becados (datos del Observatorio del Sistema
Universitario).
Pero si no hay unanimidad en Europa en cuanto al valor de las
tasas y las ayudas, no es difícil ver una línea divisoria clara entre
los países con un fuerte Estado del Bienestar y aquellos otros en
que éste no ha tenido la oportunidad de desarrollarse o ha sido ya
decididamente socavado por las políticas neoliberales. El eje
nórdico es el paradigma de gratuidad y Alemania el ejemplo de qué
es lo que se juega en un debate sobre las tasas.
Lo que está detrás del proyecto de encarecimiento de las
matrículas y recorte de las becas es, naturalmente un concepto
empresarial de la universidad. Un concepto en el que el derecho
a la educación deja de ser la prioridad y la idea de poner la
universidad al servicio del sistema económico ha llegado a ser el
nuevo horizonte.
La idea de que los/as estudiantes deben ir asumiendo cada vez
una parte mayor del coste real de su formación, presentada con
visos de sensatez y realismo, es el mantra con que se quiere
introducir por la puerta falsa un cambio radical en el concepto de
enseñanza universitaria. Esta enseñanza deja de ser parte de un
derecho genérico a la educación, para ser una opción de
consumo: se contrata un servicio y se tiene derecho a él, si se
paga adecuadamente. La universidad pasará de este modo a ser
una empresa de servicios y como tal será gestionada. Todo
derecho que sea susceptible de convertirse en negocio, dejará,
más pronto que tarde, de ser un derecho: barreras económicas en
forma de tasas-matrículas, reducción de las ayudas públicas y
progresiva conversión de las becas en “préstamos bancarios”, que
redondean el sometimiento del sistema al designio capitalista.
Estos son los requisitos de un cambio de paradigma. Mejor dicho,
son los requisitos del lado del acceso. En el lado de los contenidos
tampoco estamos a salvo: cuando parecía que la autonomía
universitaria se consagraba en todas partes frente a injerencias del
poder político, nos encontramos con que la amenaza viene del
mercado, el nuevo Leviatán. El Espacio Europeo de Educación
Superior se ha proyectado, expresamente, para asegurar la
excelencia y la competitividad de la economía europea. Con ese
objetivo se diseñan currículo y crean o se destruyen masters. La
autonomía del pensamiento, la investigación crítica y la
creatividad, deben sacrificarse al sistema económico. No
importa que el discurso se envuelva en etiquetas de calidad y
excelencia, el fondo de la cuestión es claro como el agua.
Universidad como derecho
Frente a este cambio de paradigma no cabe una crítica
superficial, que se limite a señalar el “abusivo precio de las tasas”.
Ni siquiera basta con denunciar el efecto de exclusión social, con
ser gravísimo y profundamente antidemocrático, del recorte de las
becas. Es preciso pasar a un discurso ofensivo que replantee el
sentido de la universidad y su papel en nuestras sociedades. La
convergencia de intereses entre el mundo empresarial y la
universidad, no puede cancelar el derecho a la educación, ni
ponerse por delante de él. El mismo sistema económico que
propició la progresiva extensión del acceso a la Universidad
durante las últimas décadas, no puede servir de coartada para
invertir ese proceso.
Esta encrucijada no es nueva y ya conocemos algunas de sus
derivaciones. En los años 90 y siguientes asistimos a un debate en
el mundo político alemán sobre este asunto. Sindicatos de
estudiantes, profesores y asociaciones cívicas se unieron en una
plataforma contra las tasas académicas. No contra una cantidad u
otra, no contra tal o cual incremento de su cuantía, sino contra el
concepto mismo de tasa y la barrera social que representa en la
consecución del derecho a la educación. Los partidos de izquierda,
socialdemócratas y verdes, asumieron programáticamente la
propuesta y combatieron la ola neoliberal que ridiculizaba a la
sazón toda sugerencia de gratuidad. Hoy sólo dos Lander
mantienen las tasas y la batalla de la opinión se está ganando a
favor de una educación gratuita.
Algunas plataformas internacionales están definiendo los perfiles
de lo que consideran uno de los derechos Económicos, Sociales
y Culturales, apoyándose en la Declaración Universal de Derechos
Humanos, que en su Artículo 26 proclama que “toda persona tiene
derecho a la educación” y que “el acceso a los estudios superiores
será igual para todos, en función de los méritos respectivos”.
Resoluciones de la UNESCO, Conferencia Mundial sobre
Educación Superior, Conferencias Internacionales sobre Educación
y Desarrollo, Comisión Mundial sobre la Cultura, etc. Se trata,
como señala el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de hacer accesible la Educación superior “por
cuantos medios sean apropiados, y en particular
implantación progresiva de la enseñanza gratuita”.
por
la
Los términos del debate no debieran mantenerse en torno a la
cuantía de tasas y becas, y mucho menos en torno al mecenazgo
o apadrinamiento. Esos no serían más que distracciones
d e l verdadero problema: el problema de si se quiere una
universidad dirigida desde y para el mundo privado y el
negocio, o se reivindica el derecho a estudiar en una
universidad de servicio público que mantenga su autonomía y
su función social. Aunque quizá eso sea mucho pedir para unas
fuerzas sociales que, según el ministro, hacen “fiestas de
cumpleaños” en vez de protestas.
Another brick in the Wall o el derecho a evitar el control del
pensamiento
Ana Valero
L a “proyección” o “transferencia”
es
un mecanismo
psicológico de defensa primario que opera en situaciones de
conflicto o amenaza emocional y que consiste en atribuir a otras
personas los sentimientos, impulsos o pensamientos propios que
resultan inaceptables para el sujeto. Se “proyectan” los
sentimientos, deseos o impulsos que no terminan de aceptarse
como propios porque generan angustia o ansiedad, dirigiéndolos
hacia algo o alguien y atribuyéndolos totalmente a este objeto
externo. El término fue empleado por Sigmund Freud a partir de
1895 para referirse a un mecanismo que observaba en
las personalidades paranoides o neuróticas.
L a campaña contra el “adoctrinamiento” en las
aulas impulsada por las Nuevas Generaciones del Partido
Popular que pide a los alumnos que denuncien anónimamente a
sus profesores cuando consideren que se extralimitan en el
ejercicio de su libertad de cátedra es un claro ejemplo de
“proyección” como estrategia política.
L a campaña “Que no te líen” se encabeza con el siguiente
párrafo: “Desde Nuevas Generaciones de la Provincia de Castellón
nos preocupa que haya adoctrinamiento en las aulas, puesto que
creemos que el alumno debe ser educado para que pueda sacar
sus propias conclusiones. Nos oponemos a la imposición de ideas
e ideologías, y creemos en una educación neutra e imparcial”.
Algo fácilmente asumible si no fuera porque, basta con ser
mínimamente conocedor del modelo educativo que defiende y
potencia el PP, para sentirse intelectualmente insultado tras su
lectura.
El artículo 27.2 de la Constitución española es claro y
contundente cuando señala el objeto del derecho a la educación:
“el pleno desarrollo de la personalidad humana”. El mismo artículo
especifica cuáles son los instrumentos necesarios para conseguir
tal objetivo: sólo a través de un sistema educativo basado en los
principios democráticos de convivencia y el respeto a los derechos
fundamentales quedará satisfecho el derecho del individuo a recibir
una formación integral que garantice el libre desarrollo de su
personalidad. Vemos que la Constitución española tiene un
ideario, no apuesta por una enseñanza “ideológicamente neutral”,
sino que hace pivotar el sistema educativo sobre el deber de
inculcar, de manera transversal o a través de materias concretas,
el conocimiento, el respeto y la puesta en práctica de los principios
democráticos de convivencia.
Aquí encontramos el primer error de la campaña del PP, la
educación en España, se desarrolle en centros públicos o privados,
no debe ser neutral e imparcial en lo que al “ideario educativo
constitucional” se refiere, los actores educativos tienen el deber de
promocionarlo. ¿Cuál es, por tanto, el adoctrinamiento
constitucionalmente inadmisible? ¿Cuál es aquél que, por
manipulador, debe ser excluido del sistema público de enseñanza?
Para disipar tal pregunta basta con acudir a la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional español y del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, y observar que lo inaceptable es aquello que la Corte
de Estrasburgo ha calificado como “proselitismo abusivo o de
mala calidad”, esto es, la orientación ideológica o de conciencia
“excluyente, dogmática, coactiva, intimidatoria o manipuladora” que
ofrezca a su receptor una visión unidimensional del mundo.
Será adoctrinadora, por tanto, aquella educación que por
sesgada deje de ofrecer al estudiante una educación plural, esto
es, una visión general de las distintas opciones ideológicas,
políticas, sociales o religiosas presentes en la sociedad.
Aquí detectamos el segundo error, que además evidencia la
doctrina de la “traslación” que inspira la campaña del PP, pues
cabe plantearse cómo casa con el pluralismo y la libre formación de
la conciencia y personalidad de los alumnos un modelo, el
defendido por el Proyecto de Ley Orgánica para la Mejora de la
Calidad Educativa, conocida como Ley Wert, que consagra
legalmente la educación diferenciada por sexos, pudiendo los
colegios privados que la apliquen suscribir conciertos con la
Administración educativa, en clara contradicción de la última
jurisprudencia del Tribunal Supremo; elimina una asignatura que
trata de formar a los alumnos en valores constitucionales y en
derechos humanos, “Educación para la Ciudadanía”, acusándola
de adoctrinadora; y afianza la presencia de la enseñanza
dogmática de la religión católica en la escuela pública
mediante el establecimiento de una alternativa obligatoria llamada
“Sociedad y Valores” que además computará para pasar de curso.
El Tribunal Constitucional español ha reiterado en su
jurisprudencia que la educación a la que todos tienen derecho, y
cuya garantía corresponde a los poderes públicos como tarea
propia, no se contrae a un proceso de mera transmisión de
conocimientos sino que comprende la formación de ciudadanos
responsables llamados a participar en los procesos que se
desarrollan en el marco de una sociedad plural en condiciones
de igualdad y tolerancia, y con pleno respeto a los derechos y
libertades fundamentales del resto de sus miembros. Si uno
observa el Proyecto de la nueva ley de educación es fácil detectar
que sus impulsores desconocen que la educación no sólo persigue
la capacitación lingüística, matemática, histórica, filosófica, etc de
los estudiantes, sino la formación de auténticos “ciudadanos”
capaces de interactuar en la escena pública, de participar en ella y
de evaluar las deficiencias del sistema y proponer alternativas.
P e r o , ¿cómo se potencia la conciencia ciudadana del
alumnado? ¿Tiene la libertad de cátedra del profesorado algo que
ver con ello? A este respecto encontramos el tercer error y quizá
el más grave de la campaña del Partido Popular, veamos. En otro
de los párrafos de la misma encontramos lo siguiente: “Sabemos
que la mayoría de los profesores son ejemplares, pero muy a
nuestro pesar, somos conscientes de la existencia de casos en los
que se hace un uso indebido de la libertad de cátedra”.
Es el artículo 20 de la Constitución española, dedicado a las
libertades de manifestación y difusión del pensamiento, el que
reconoce “la libertad de cátedra” como derecho fundamental de los
docentes, que consiste, de acuerdo con su sentido tradicional, en
la libertad de expresión docente, esto es, en la libertad en el
ejercicio de la docencia. La libertad de cátedra no es, por tanto,
libertad “de enseñar”, sino libertad de expresión “en el
ejercicio de la enseñanza”. El Tribunal Constitucional ha dicho
que la libertad de cátedra debe graduarse en función del nivel
educativo en el que se ejerza, alcanzando su máxima expresión en
el ámbito universitario en virtud de la madurez intelectual y de
conciencia de los alumnos; y del carácter público o privado del
centro en que se ponga en práctica, pues debe armonizarse con el
ideario propio de los centros privados.
La libertad de cátedra habilita al profesor para orientar su
enseñanza de la manera que juzgue más adecuada a sus
convicciones y es precisamente este derecho de los docentes,
junto con el principio de neutralidad estatal, lo que garantiza el
pluralismo imprescindible para la existencia de una educación en
libertad. Pero es que, además, como hemos visto, el artículo 27.2
d e la Constitución exige que el alumno sea formado en el
conocimiento y en el respeto de los principios y derechos
constitucionales, objetivo cuya realización exige, en los niveles
inferiores de enseñanza, la difusión activa de tales valores, éticos,
ideológicos y políticos, que son el pilar de la convivencia
democrática.
Parece claro, por tanto, que si un profesor en el aula enseña a
sus alumnos los derechos fundamentales de los que son titulares y
los cauces democráticos con los que cuentan para manifestar sus
opiniones y críticas frente a las decisiones del poder político no
sólo no se está “extralimitando en el ejercicio de su libertad de
cátedra” para incurrir en un adoctrinamiento ideológico inadmisible,
como señala la campaña del PP, sino que está, precisamente,
cumpliendo con el mandato que le impone el “ideario educativo” de
la Constitución.
Parece, por tanto, que quien promueve esta campaña no sólo no
sabe diferenciar entre ejercicio legítimo y constitucionalmente
exigido de la libertad de cátedra y el adoctrinamiento, sino que,
además, siendo históricamente un experto en esto último lo
“proyecta” sobre todo el profesorado de la escuela pública
española, y de paso, trata de ganar terreno en su voluntad de
privatizar los servicios públicos esenciales.
“Formar ciudadanos” capacitados para y capaces de detectar
las extralimitaciones en el ejercicio del poder político es
“adoctrinar”, sí, pero en el ideario educativo constitucional.
Educación segregada o igualitaria. No da igual
Pepe Reig Cruañes
La segregación por sexos en la enseñanza, que la democracia
había sacado por la puerta, volverá subrepticiamente por la
ventana con la LOMCE. Así está el tema. El ministro Wert le ha
dado carta de naturaleza al modificar el apartado 3 del artículo 84
de la LOE, que prohibía cualquier discriminación en la
admisión de alumnos, por razones de nacimiento, raza, sexo,
religión, opinión, etc. El proyecto de Ley aprobado por el Gobierno
el pasado 17 de mayo excluye la discriminación por sexo de esa
lista. Para ello se acoge a una Convención de la UNESCO del
año 1960. Un texto que, para nuestros estándares de igualdad
resulta inconstitucional, según los más importantes pedagogos del
país reunidos en el Foro de Sevilla.
La ley anterior, Ley Orgánica de Educación, aprobada con un
gobierno socialista en 2006, había empezado a inclinar la balanza a
favor de las Comunidades que optaban por no subvencionar con
conciertos a los colegios segregados, en su mayoría del Opus y
otras órdenes ultraconservadoras. Las sentencias de tribunales
superiores y del Supremo, que hasta entonces habían sido
contradictorias, empezaron a dibujar un compromiso con la escuela
mixta, aunque sin ilegalizar las experiencias segregadas. El tema
pudo quedar definitivamente atado con el proyecto de Ley de
Igualdad de Trato y no Discriminación, que entre otras cosas
prohibía expresamente concertar con centros segregados. El
adelanto electoral dejó en el cajón esta ley y el nuevo Gobierno no
será quien la rescate.
Cuando a finales de 2013, se apruebe la LOMCE, los gobiernos
autonómicos ya no podrán denegar subvenciones o conciertos a
los colegios que segreguen por sexo a sus alumnos.
Del debate jurídico al de género
El debate de fondo es sobre igualdad. La lógica dice que se
mezcla para igualar y se separa para mantener desigual, aunque
ahora se pretende que también segregando se puede igualar.
María Calvo, profesora de la Universidad Carlos III y presidenta
de EASSE (Asociación Europea de Centros de Educación
Diferenciada) cree en un “derecho al pleno desarrollo de la esencia
femenina y masculina”. Un derecho que se supone mejor atendido
en aulas homogéneas, es decir en una “educación diferenciada”.
Ella rechaza el término “segregada” porque, dice, segregar significa
“separar a los sexos para dar un trato de inferioridad a uno de
ellos”, algo muy distinto de lo que, en su criterio, se logra
separando a los chicos de las chicas.
“Si se considera que cada persona puede ocupar cualquier
posición –señala la socióloga y experta en educación Marina
Subirats, en las antípodas de la anterior- ¿qué sentido tiene que
se las eduque por separado?” Lo que se pretende en el fondo es
mantener roles diferentes según el sexo.
Desde Simone de Beauvoir sabemos distinguir sexo y género y
sabemos que los roles de hombre y mujer son constructos sociales
y se transmiten, entre otras vías, educativamente. El objetivo de la
igualdad, asumido genéricamente en las democracias avanzadas,
obliga a una educación que no segregue en el derecho de acceso,
ni en la propia escuela, ni en la materia de estudio. El colegio ha de
ser, como la vida misma, perfectamente mixto ya que no sólo
enseña, sino que socializa.
Tratar la diferencia
Niños y niñas, se dice, no maduran al mismo ritmo y eso se
traduce en disparidades difíciles de tratar en el aula. Además, la
convivencia y la exposición a la mirada del otro, induce
comportamientos alterados: timidez y apocamiento en las niñas,
protagonismo y extroversión en los niños. Comportamientos que
acaban incidiendo no sólo en el rendimiento, sino en las
expectativas vitales.
Y aunque todo ello fuera cierto, no es nada seguro que la
solución sea separar por sexos y homogeneizar las aulas.
Sabemos que esa no es solución en asuntos como la diversidad
cultural, la inmigración, la discapacidad, etc.
En primer lugar las diferencias atribuidas al sexo no son la
únicas ni las más influyentes en el aprendizaje: importan más
las diferencias sociales, que pese al intento igualador del sistema
educativo, condicionan en gran medida el nivel de expectativas, la
probabilidad de completar los estudios, la disposición intelectual,
etc. Si alguien propusiera tratar esas diferencias segregando a los
alumnos por su nivel social, sería tachado de clasista y anacrónico,
aunque, en realidad, ese es el efecto final de la política de
privatización que promueve la derecha.
En
segundo
lugar, las diferencias no se resuelven
segregando, sino tratándolas en el aula. Los comportamientos
machistas o violentos, las actitudes pasivas o subordinadas, se
vuelven invisibles y, por tanto, intratables, en una educación
separada. Las desigualdades han de ser explícitas para que se
puedan combatir. Lo que se requiere es una mejor formación de
los docentes, para que puedan incorporar en el currículo el
mandato de la igualdad y la atención cualificada a las diferencias. Y
eso es, precisamente, lo que nunca querrían tener que hacer
quienes se han apresurado a eliminar la única materia, Educación
para la Ciudadanía, que en ausencia de verdadera transversalidad
procuraba esa dimensión.
¡Es el rendimiento, imbécil!
Pero para que semejante debate ocupe siquiera una línea en la
agenda pública era preciso que involucrara efectos educativos
tangibles: ¡Ah, pero es que cuando se separa a los niños de la
niñas en clase mejora mucho el rendimiento!, proclaman los
defensores de la “educación diferenciada” y entre ellos la profesora
María Calvo Charro. Ella sólo ve ventajas y asegura que el “éxito
académico” no es sólo de “niños pijos de colegios privados, sino de
color, de Harlem, condenados al fracaso escolar”. En España no
hay datos relevantes, porque se trata de tan sólo de un 1% del
total, pero en Estados Unidos los 25 primeros de la lista de los
colegios con mejores calificaciones (colegios, no alumnos), son
“diferenciados”. Las “league table” inglesas apuntan a lo mismo.
El problema de esos rankings es que miden el rendimiento de los
colegios bajo parámetros que nada tienen que ver con el
aprendizaje de la convivencia. Jamás consideran los resultados
en “ciudadanía”, es decir, en respeto a la igualdad de género,
lenguaje inclusivo, tratamiento de las emociones, aceptación de la
diferencia y tolerancia. Tampoco se ocupan del desarrollo de
modelos igualitarios de feminidad, masculinidad u homosexualidad
o los nuevos modelos familiares. Es decir, se deja fuera de la
medición aquello que es justamente más relevante y que,
casualmente, suele ser obviado o incluso expresamente combatido
en los colegios de inspiración religiosa.
Más que medir el colegio, que indudablemente tenderá a
“seleccionar” a su alumnado, habría que mirar el rendimiento de
los alumnos. Y ahí encontramos datos preocupantes sobre chicas
que se inhiben en matemáticas y chicos que flojean en lengua. La
segregación, aseguran, resuelve estos déficits. El problema es que
también estos estudios han sido seriamente cuestionados, por su
parcialidad, hasta el punto de que la revista Science los califica de
“pseudociencia”. En primer lugar, se ha señalado que en los países
donde están implantados, los colegios segregados atraen a padres
altamente interesados en la educación y normalmente de un
elevado nivel formativo y socioeconómico. Son “esas”
condiciones familiares las que favorecen “aquellos”
resultados escolares, no la segregación en sí. Hay, pues, un
factor “selección”, reconocido incluso por autores favorables a ese
modelo, como el mismo F.A. Mael , tan citado por los
separadores. Diane Halpern, quien fuera presidenta de la
Asociación Americana de Psicología (APA), asegura que no hay
pruebas de que la segregación mejore los rendimientos, pero sí, en
cambio, de que incrementa el sexismo.
¿Pero quién quiere la segregación?
Los argumentos en pro de la segregación rara vez se presentan
en su forma más fundamentalista o religiosa, en nombre del Opus
Dei o los Legionarios de Cristo, propietarios del 80% de los
centros segregados en nuestro país. Al contrario, intentan
presentarse de modo respetable y como pasado por la izquierda:
desde un medio tan extremado como Interconomía envuelven su
apuesta con un sorprendente “¡Viva la différence!”. Esta
corriente presenta el asunto como una modernización ya
implantada en Gran Bretaña y sobre todo en América. Nunca
olvidan mencionar que Hillary Clinton estudió en uno de los
84 colleges diferenciados. Como una opción por la pluralidad, sin
intención ideológica, frente al fracaso de la coeducación en la
igualación escolar de las chicas.
Ese fracaso no es tal, si hemos de creer a Daniel Gabrarró,
quien asegura que es precisamente el éxito de escolarización y
resultados de las chicas desde la implantación de la escuela mixta
el que hemos de exportar a los sectores afectados de “fracaso
escolar”, que tienen un sesgo más social que de género.
Hay también argumentos aparentemente neutros y de un
carácter más técnico, que proponen centrarse en una mejor
medición de resultados antes de descartar la segregación. Es el
caso del catedrático de la Carlos III, Antonio Cabrales que, desde
un apoyo matizado a la LOMCE, se apunta a una suerte de
“laissez faire” para permitir experiencias de este tipo a la espera de
evaluar sus ventajas. Pero esa perspectiva olvida que hacerlo con
fondos públicos no es otra cosa que favorecer una diferenciación
social en la educación que ya demostró en el pasado sus efectos.
No es algo que una sociedad democrática pueda “laissez passer”.
Existe, incluso, una corriente que se reclama del “feminismo de
la diferencia”, para nada asimilable a aquel conservadurismo, que
apoya la segregación para facilitar las condiciones de ausencia de
presión sobre las jóvenes que les permitan su máxima expansión.
Sin embargo hay un problema de lógica en todas estas posiciones
y es la propia pretensión de igualar separando, lo que no deja de
ser un contrasentido. Quizá convenga recordar que la
segregación
racial
de
escuelas
en
la
Sudáfrica
del apartheid se justificaba, ¡oh, sorpresa! con argumentos como
l a diferente maduración y rendimiento y las distintas
necesidades culturales de blancos y negros.
Aún la escuela mixta
No puede ser casual que este debate emerja justamente en
medio de la mayor ofensiva conservadora contra la escuela
pública y el estado del bienestar. Es la señal de ataque para
varias cofradías confesionales y lobbies del negocio educativo.
¿Cómo afrontar en la escuela los conflictos de género? ¿cómo
abordar fenómenos emergentes como la violencia o el acoso, la
sexualidad temprana, las identidades de sexo/género, los modelos
familiares? Si la escuela mixta no tiene aún resuelta la ecuación
¿qué decir de la segregada?
La coeducación es una conquista para la igualdad pero no
es la conquista de la igualdad. El camino sigue empedrado de
prejuicios, estereotipos y barreras mentales o estructurales, como
demuestra, por ejemplo, la baja proporción de mujeres que
escogen carreras técnicas o las diferencias de “empleabilidad”
entre hombres y mujeres con equivalente nivel de estudios. La
escuela mixta no ha hecho desaparecer el sexismo, perceptible
aún en la propia interacción dentro del aula, donde subsisten
pautas de tratamiento diferenciado y escalas de protagonismo, que
no se explican en razón de características personales.
La coeducación empezó como inclusión de las niñas en el
modelo educativo masculino, pero debe alcanzar un nuevo estadio
que Marina Subirats define como “fusión de las pautas culturales
que anteriormente se consideraban como específicas de cada uno
de los géneros”. Ello puede implicar la introducción del propio
género y los roles en el currículo, la educación de las
emociones y la igualdad. Parece que ese es, precisamente, el
paso que no se quiere dar por aquellos que, bajo ropajes
renovados, querrían volver a la escuela segregada para enseñar
de forma distinta a unos y otras. Conviene no olvidar que enseñar
distinto fue siempre la manera de mantener desiguales.
Para saber más:
* Foro de Sevilla 2013. Manifiesto por otra política educativa.
http://porotrapoliticaeducativa.files.wordpress.com/2013/01/porotra-politicaeducativa.pdf
* Calvo Chaparro, María.(2009) Guía para una educación
diferenciada. Ed. Toromítico.
http://www.amazon.es/Gu%C3%ADa-para-unaeducaci%C3%B3n-diferenciada/dp/8496947696
* Observatorio de Igualdad de Género CCOO. (2012) Una
educación
diferenciada para la diferencia entre los sexos.
http://www.pensamientocritico.org/carher0312.pdf
3.Conlasaludnosejuega(sobreelderechoalasalud)
Birlibirloque: de Sanidad Universal a modelo de
aseguramiento
Pepe Reig Cruañes
Birlibirloque es una expresión que remite a la magia, pero
también, sin permiso de la RAE, a la habilidad de “birlar” o robar sin
que nadie se percate. Se acaba de cumplir un año de vigencia
del Real Decreto 16/2012 que excluía de la atención sanitaria a
los inmigrantes sin papeles, para ahorrar 7000 millones de euros
en el gasto sanitario. El efecto inmediato es la salida de 873.000
personas del sistema de salud (cifra oficial de tarjetas retiradas).
En su primer mes de aplicación, el Observatorio del Derecho
Universal a la Salud de la Comunidad Valenciana ya documentó
una “punta del iceberg” de más 78 denuncias por desatención
sanitaria. En junio de 2013, Médicos del Mundo presentó ante el
Congreso más de 700 casos.
Violentando la Constitución, que en su artículo 43 establece el
derecho a la protección de la salud y encomienda a los poderes
públicos las “medidas preventivas” y las “prestaciones y servicios
necesarios”. Y entrando a saco en la Ley General de Sanidad,
para excluir del sistema a una parte de la población. Desde el
año 1986, año de la Ley que lleva la firma del ministro Ernest
Lluch, existe en España un derecho universal a la sanidad: por
el mero hecho de ser persona, de residir o transitar por el territorio
nacional, se tiene acceso a la atención sanitaria. Un avance
civilizatorio reconocido en todo el mundo. Pero hete aquí que,
¡Birlibirloque!, en un año se ha sustituido el concepto de derecho a
la salud por el de “asegurado”. Los asegurados son trabajadores,
pensionistas, parados con subsidio y demandantes de empleo. Sus
familiares directos (hasta los 26 años), extranjeros comunitarios y
los no comunitarios que tengan permiso de residencia, se
consideran beneficiarios. Inmigrantes ilegales y mayores de 26 no
cotizantes, quedan fuera. O estás en el sistema público o te
buscas un seguro a quien se le pueda facturar, de lo contrario
estás fuera. Lo que veíamos en las películas yanquis, lo tenemos
ya ante nosotros, justo ahora que los norteamericanos empiezan a
descubrir el derecho universal a la sanidad. Unos van y otros
volvemos.
La estadística del empeoramiento de la salud del colectivo
excluido no es aún muy conocida, pero va aflorando un goteo de
casos: María Concepción (Honduras) a la que dieron un alta muy
dudosa cuando se evidenció que carecía de papeles. Fátima
(Marruecos) cuyo tumor hepático no será analizado, si no puede
pagarlo. Mamadou (Senegal) murió de un cáncer de próstata e
intestino mientras era atendido por Médicos del Mundo, ya que no
podía sufragar su tratamiento. Alfa Pam (Senegal) que murió de
tuberculosis tras negarle asistencia un Hospital de Baleares. Y
tantos otros casos cuyo nombre y circunstancias no han llegado a
la prensa. Para no asumir el coste de imagen pública de sus
decisiones, el gobierno intenta cargar estos casos sobre las
espaldas de los profesionales, con acusaciones de negligencia o
errores médicos. Una estrategia que resulta consonante con el
ataque de la caverna mediática a los supuestos privilegios de los
funcionarios, que se viene utilizando para legitimar el recorte de
derechos impuesto por la reforma laboral.
L o s efectos a largo plazo se dejarán sentir pronto: para
empezar, el propio sistema renuncia ahora a detectar
enfermedades contagiosas y de declaración obligatoria que se
puedan originar entre los excluidos, con el consiguiente peligro para
la salud pública. Pero luego están las personas que retrasan su
visita al médico, por miedo al rechazo y para no exponer su
precaria situación legal. O aquellas que reducen o abandonan su
medicación regular, porque ya no tienen acceso gratuito a ella y no
pueden permitirse largos tratamientos contra el cáncer u otras
enfermedades crónicas. Enfermos psiquiátricos sin seguimiento
clínico. A todos estos se sumarán los damnificados del
copago (por ejemplo ancianos que lograban mantenerse en forma
mediante un combinado de fármacos que ahora no se
subvencionan). Personas, en fin, que debido a los recortes en
Dependencia, dejan de tener atención domiciliaria. Todos estos
casos acabarán volviendo al sistema de salud, por la puerta de
urgencias y en peores condiciones. Ellos tendrán menos salud
y el sistema tendrá más gasto. Los expertos han sabido siempre
que la atención en urgencias es mucho más costosa que la
atención primaria. Para cualquiera resulta evidente que en este
tema, la política de ahorro a corto plazo, resulta decididamente
ciega en el plazo medio y largo. Sí, eso será evidente, pero aquí lo
que cuenta es cuadrar el déficit, de los efectos ya se ocupará el
que venga detrás.
Este modelo de aseguramiento se intenta legitimar, además,
mediante una serie de clamorosas falacias: se dice que los
inmigrantes sin permiso de trabajo no cotizan al Sistema de Salud
y, por tanto, o bien se pagan un seguro que se encargue de la
factura o deberán abonarla ellos mismos. La apariencia lógica –si
pagas, te curan- es engañosa, porque oculta que todas las
personas que transitan por el país contribuyen al Sistema de
Sanitario mediante los impuestos indirectos. Una clase de
fiscalidad que nadie puede eludir y que no es precisamente
progresiva, sino que carga por igual sobre ricos y pobres.
Los propios datos oficiales desmienten otra de las falacias con
que se intenta hacer pasar la exclusión de los inmigrantes, la de
que abusan de los servicios sanitarios o, incluso, que vienen al país
para ello. El uso de estos servicios por los inmigrantes
–jóvenes y sanos en su mayoría- es claramente inferior al de
los autóctonos, excepto en el caso de las mujeres embarazadas,
y las encuestas sobre el “efecto llamada” dejan muy atrás la
sanidad como motivo para la elección de destino migratorio.
L a falacia del turismo sanitario es aún más insostenible.
Quienes lo practican viven parte del año aquí y, desde 2011, son
sus países de origen quienes pagan la atención que reciben.
Parte del arte de la magia radica en distraer al público con las
palabras adecuadas. En el país del eufemismo, el Real Decreto de
marras se presenta como un intento de “mejorar la calidad y
seguridad” del Sistema Nacional de Salud y garantizar su
“sostenibilidad”. Santo propósito que queda desmentido cuando se
acompaña de las otras cargas de profundidad que, con motivo del
déficit y la deuda, amenazan nuestro Sistema de Salud: copago
farmacéutico, externalizaciones antieconómicas, privatización de la
gestión de hospitales, recortes abusivos, etc. El intento
e s demasiado burdo y demasiado ideológico para engañar a
nadie: se trata de una especie de juego en el que, deteriorando lo
público, te aseguras de que un derecho se acaba convirtiendo, por
arte de magia, en un negocio. En Estados unidos lo saben bien:
allí tienen el sistema de salud más caro y menos eficiente del
mundo desarrollado, con tasas de mortalidad y de morbilidad del
doble del estándar europeo, pero, eso sí, más de la mitad del gasto
sanitario corre a cargo de las familias y no del Estado, según la
estadística mundial de la OMS. Alguien gana mucho, pero
mucho dinero, con una sanidad inalcanzable para millones de
personas.
A la derecha de este país no le gusta la realidad y por eso
recurre tan frecuentemente a la magia y nos deja boquiabiertos.
Sin emplear siquiera la palabra abolir, nos han robado un derecho y
nos han dejado una factura. ¡Birlibirloque!
Ciudadanía y salud mental. El internamiento involuntario:
entre la psiquiatría y el Derecho
Pepe Reig Cruañes
FJGF es un ciudadano de un país democrático, pero fue
internado el 2 de mayo de 2007 en un centro hospitalario
contra su voluntad y permaneció allí hasta que, diecinueve días
después, recibió el alta médica. Esta medida de “internamiento
involuntario urgente por trastorno psiquiátrico”, prevista en la Ley
de Enjuiciamiento Civil (art. 763.1), fue ratificada por el juzgado de
1ª Instancia número 16 de Granada y después por la sección
quinta de la Audiencia Provincial.
Pero FJGF era, después de todo, ciudadano de un país
democrático y el Tribunal Constitucional le amparó en Sentencia
dictada el 2 de julio de 2012, decretando que había sido “privado
ilegalmente de su libertad”, toda vez que no se habían respetado
los requisitos legales del internamiento involuntario, los plazos y los
informes psiquiátricos, ni se le informó de sus derechos.
Este de los internamientos involuntarios es, a un tiempo, una
pieza clave de la teoría de los derechos humanos y un nudo
gordiano para la psiquiatría moderna. En el cruce de estos dos
mundos podría encontrarse un índice fiable de la calidad de
nuestra democracia. Y el examen no es del todo satisfactorio.
Internamientos Psiquiátricos Involuntarios
Dejando de lado las pesadillas más o menos cinematográficas
sobre internamientos instados por familiares para despojar al
paciente de sus bienes, o las crueldades soviéticas sobre
manicomios para disidentes, no cabe duda de que estamos ante un
delicado asunto, no por invisible menos real.
Los trastornos mentales son más frecuentes en Europa que el
cáncer o las patologías cardiovasculares. Según el Ministerio de
Sanidad, el 9% de la población padece trastornos mentales y el
15% los padecerá. De modo que puede presumirse que la
regulación sobre el internamiento psiquiátrico, consentido o no,
tendrá efectos sensibles sobre la vida de un número importante de
ciudadanos.
En la normativa española, los ingresos por trastorno mental
pueden ser urgentes u ordinarios (dependiendo de la manifestación
patológica que los provoca) y también voluntarios e involuntarios
(dependiendo de si se producen o no con consentimiento del
paciente).
Aunque la iniciativa pueda originarse fuera del dispositivo
sanitario (por ej.: en la familia o la administración), el ingreso de
urgencia debe ser indicado por el médico y requiere una
autorización judicial a posteriori, que trata de salvar la relativa
suspensión de garantías que conlleva el “no consentimiento” del
paciente. Urgencia aquí sólo puede significar necesidad de
inmediata intervención médica, ya que en nuestro ordenamiento no
cabe la finalidad de “aislamiento preventivo”.
El internamiento urgente es el que ofrece más dudas jurídicas,
pero es también el más frecuente. En Italia, por ejemplo, el
ordinario, es decir, con informe médico ex ante, ni siquiera está
previsto y en Alemania apenas se da.
En un proceso donde se ponen en juego derechos y
responsabilidades tan sutiles, se hace imprescindible una claridad
procedimental que los profesionales no siempre encuentran, por
eso se han desarrollo protocolos de actuación reglados que
intentan objetivar la toma de decisiones (el protocolo puede verse
aquí).
Lo que el protocolo no ha podido evitar es una vertiginosa caída
en la “calidad” del ingreso, una vez que éste se hace inevitable.
Los profesionales más conscientes denuncian allá donde pueden
prácticas como el aislamiento familiar, la incomunicación, la
videovigilancia, etc. del paciente, en claro abuso de ley.
Los requisitos
Desde el punto de vista del derecho todo es cuestión de
requisitos. Así al menos lo han visto los convenios internacionales
que España suscribe y las recomendaciones de organismos como
la ONU (Convención sobre Derechos de las personas con
Discapacidad, art. 14). Recomendación R (83) 2 del Comité de
Ministros del Consejo de Europa sobre protección legal de las
personas que padecen trastornos mentales, internadas como
pacientes involuntarios. Sentencias del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos. Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (Arts. 5.1e y
5.4), etc. etc.
E n nuestro propio ordenamiento, desde la Constitución (art.
17) hasta la Ley General de Sanidad (14/1986), Ley de Autonomía
del Paciente (41/2002) y Ley de Dependencia (39/2006) y también
el Estudio y Recomendación del Defensor del Pueblo sobre la
situación jurídica y Asistencial del Enfermo Mental (1991)
señalan las condiciones de cualquier privación de libertad y, en
particular, las del delicado proceso de internamiento sanitario:
trastorno psíquico (indicación médica), situación de urgencia
(necesidad de inmediata intervención médica), necesidad de la
medida
(no
simplemente
oportunidad
de
la
misma),
proporcionalidad (congruencia y temporalidad de la media) y
beneficio del paciente.
No es igual en todas partes.
Como muestra la Tabla (que
puedes ver aquí), las legislaciones de nuestro entorno coinciden en
mencionar dos de tres requisitos a la hora de legitimar el
internamiento, pero no en cuáles.
El debate social
Huyendo probablemente del viejo concepto de la “peligrosidad
social”, la legislación sanitaria española no menciona el requisito de
“peligro para sí mismo o para terceros”, salvo en casos de
enfermedades infecto-contagiosas, pero es habitual que se
ut ilice de facto. En nuestra legislación la “finalidad del
internamiento ha de ser exclusivamente sanitaria” (Barrios
Flores) y terapéutica, ni preventiva ni punitiva, y finaliza cuando su
necesidad desaparece.
El debate público, sin embargo, discurre por otros derroteros.
Desde el punto de vista de la ciencia médica, puede decirse que
e l internamiento involuntario, como cualquier terapia sin
consentimiento del paciente, constituye en el fondo un fracaso del
sistema, ya que una red adecuada de asistencia comunitaria
habría debido evitarlo o, al menos, reducir su frecuencia al mínimo.
Sin embargo, las políticas conservadoras en algunas comunidades
autónomas y las tendencias ahora dominantes en el Ministerio de
Sanidad, prefieren destinar recursos a la hospitalización, en
detrimento de la asistencia comunitaria y psicosocial. Se
vuelve así a un paradigma biologicista –centrado en el enfermo y
sus patologías–, en vez del más desarrollado paradigma biopsicosocial –que atiende al paciente en su medio y trata también
las “circunstancias” y el contexto que le enferman.
Esto explica que, partiendo de una legislación común equilibrada
en el balance entre lo jurídico (derechos del paciente) y lo clínico
(la búsqueda de la salud), la realidad de la salud mental en
España se haya ido diferenciando por Comunidades. Castilla la
Mancha (al menos hasta hace bien poco) y sobre todo Andalucía
eran consideradas avanzadillas de la asistencia comunitaria, con
redes bien nutridas de ambulatorios, viviendas tuteladas, talleres
ocupacionales y servicios de apoyo al empleo, clubes y empresas
sociales y unidades completas en equipamiento y personal.
Mientras que, por ejemplo, la Comunidad Valenciana ha ido
incrementando las plazas de reclusión de estancias medias y
largas, habilitando en torno a mil plazas, de las que más de 300 en
centros (CEEM) donde los enfermos mentales conviven con
mayores, lo que se considera terapéuticamente inapropiado. Como
es de suponer, tal incremento de recursos de hospitalización se ha
hecho a costa de lo que hubiera debido invertirse en unidades
asistenciales, que no han crecido en 15 años, programas de
atención domiciliaria, programas de Tratamiento Asertivo
Comunitario, etc. Una red en la que la Comunidad Valenciana es
claramente deficiente.
Ese retroceso desde lo asistencial y comunitario hasta lo
hospitalario se contradice abiertamente con la tendencia europea
a la “desinstitucionalización” que comenzó a mediados del pasado
siglo en medio de la crítica generalizada al “manicomio-asilo”. Esa
corriente tiene hoy continuidad en el llamado modelo biopsicosocial
y comunitario, que promueve la articulación de redes asistenciales
y de reinserción, arraigadas en el entorno social del paciente. En
esta filosofía se mueve la muy activa Asociación Española de
Neuropsiquiatría, cuyo comité de Ética y Legislación se ha venido
pronunciando críticamente tanto frente a una posible ley específica
de internamiento psiquiátrico, que a buen seguro descompensaría
el delicado equilibrio de derecho y salud, como contra los intentos
conservadores de implantar el TAI, o Tratamiento Ambulatorio
Involuntario. Este colectivo ha hecho también bandera contra la
anunciada reforma del Código Penal, que amenaza con reintroducir
el concepto de “peligrosidad social” despreciando de un plumazo el
arduo combate contra la estigmatización del enfermo mental.
Igualmente la Unión Europea de Médicos Especialistas viene
apostando por el tratamiento extra-hospitalario no obligatorio frente
a la escasa eficacia de los internamientos y tratamientos
ambulatorios involuntarios.
Pero incluso, desde un punto de vista jurídico-constitucional, está
siendo cuestionado el procedimiento previsto para los
internamientos no voluntarios. En efecto las sentencias
del Tribunal Constitucional 131/2010 y 132/2010 han declarado
inconstitucional la actual regulación por falta de rango normativo,
es decir, porque al involucrar derechos fundamentales no puede
regularse con leyes ordinarias, sino orgánicas. Esto es lo que el
Tribunal Constitucional ha dicho y repetido (STC 129/1999 y STC
132/2010) aunque calificando esta situación de “inconstitucionalidad
diferida”, para no declarar la nulidad de la norma.
E l Comité de Expertos de la Convención de la ONU sobre
Derechos de las Personas con Discapacidad ha ido más lejos
aún al recomendar a España que “adopte medidas para que los
servicios médicos, incluyendo todos los servicios relacionados con
la salud mental, se basen en el consentimiento otorgado con
conocimiento de causa por el interesado”.
Desde las plataformas de usuarios se pronuncian no sólo en
contra de los internamientos involuntarios, sino de todo tratamiento
no
consentido.
La
revista Esfuerzo,
del
movimiento
d e Psiquiatrizadxs en lucha es categórica: “¿dónde queda esta
última expresión de la autonomía del psiquiatrizado que es el
derecho a rechazar el tratamiento?” Las ideas de autonomía del
paciente no sólo promueven la voluntariedad de los tratamientos
sino la participación e influencia del sujeto en la descripción y el
tratamiento de su caso. En este sentido se ha pronunciado la Red
mundial de Usuarios y sobrevivientes de la Psiquiatría.
¿Falta de legislación o falta de recursos?
El equilibrio entre derechos fundamentales y salud es un índice
de calidad que nuestra democracia no debería perder. Los
profesionales de la salud mental, los jueces, los pacientes y
familiares encuentran importantes déficits en la regulación de los
internamientos involuntarios. Ello les obliga a navegar en el
proceloso mar de la casuística, pero, excluida por consenso la
regulación específica para enfermedades mentales, sólo queda la
Ley orgánica y la inclusión de estos supuestos en la Ley de
Autonomía del Paciente.
Con todo, la correcta regulación legal de los tratamientos e
ingresos involuntarios no podrá conjurar por completo el peligro de
vulneración de derechos fundamentales, mientras no se reduzca la
frecuencia de los casos de ingreso o tratamiento involuntario y eso,
con el retroceso al paradigma institucional y con la reedición del
obsoleto estigma de la “peligrosidad social”, no está en absoluto
garantizado.
* Cuadro 1. Algoritmo de ingreso involuntario según el artículo
763 de la LEC (tomado del Manual de Gestión Clínica y Sanitaria
en Salud Mental).
* Cuadro 2. Elaboración propia con datos de Barrios Flores, L.F.
(2012) “El ingreso psiquiátrico involuntario de carácter urgente: una
revisión, tras la STC 141/2012, de 2 de julio”. Rev. Asoc. Esp.
Neuropsiquiatría, 32 (116).
Para saber más:
- AEN. Propuesta de regulación de los ingresos involuntarios.
http://www.aen.es/docs/prop_regulacion_ti.pdf
- STC 132/2010, de 2 de diciembre. Cuestión
inconstitucionalidad 4542-2001
http://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2011-274
de
- Ferreros Marcos, Carlos-Ely (2007). Salud Mental y derechos
humanos: la cuestión del tratamiento ambulatorio involuntario.
Madrid: Comité Español de Representantes de Personas con
Discapacidad.
http://www.a-alonsoquijano.org/saludmental.php
- Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las
Personas Con Discapacidad
http://www.udg.edu/Portals/9/SPD/convencinonu.115.pdf
- Defensor del Pueblo. Derechos humanos y salud mental. Nov
2010 (monográfico)
http://www.defensordelpueblo.es/es/Prensa/Dia/Revistas/Numeroe
4.Laviviendaesunderecho,nounactivofinanciero(sobrederechoala
vivienda)
Defender los derechos a rastras
Fernando Flores
El jueves de esta semana el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea (TJUE) decidirá si el procedimiento de ejecución
hipotecaria español es legal de acuerdo con la normativa
europea. Este hecho ha creado mucha expectación.
El procedimiento en entredicho se caracteriza procesalmente por
su enorme rapidez. La persona que no ha pagado unas pocas
mensualidades ve cómo el juez, tras la demanda del banco
acreedor, señala en pocas semanas fecha para la subasta de su
vivienda, ésta pasa a manos del banco y, tras unos meses,
resulta desahuciado. Y esto ocurre aunque haya sido un deudor
cumplidor y de buena fe hasta que la crisis le ha arrebatado el
empleo y las posibilidades de abonar su deuda; ocurre aunque la
información que en su momento recibió de la entidad crediticia
fuera insuficiente y engañosa; aunque la tasadora, vinculada al
banco, barriera para casa; aunque la hipoteca contenga
cláusulas abusivas; aunque la vivienda sea su único hogar;
aunque tenga familia y haya menores en casa; aunque sea un
extranjero cuyo permiso de residencia dependa de la tenencia de
una vivienda habitual; aunque la subasta de su casa vaya a ser un
timo en beneficio de su acreedor; aunque con la venta de su casa
no vaya a satisfacer la deuda.
Obviamente estas circunstancias no concurren siempre, pero sí
muchas veces. Y cuando así sucede, el deudor no puede
defenderse. No puede porque la ley que regula ese procedimiento
impide al deudor que aporte los hechos, argumentos, documentos
y observaciones que puedan detener la subasta y el desahucio de
su casa, ya que las alegaciones que puede hacer están
estrictamente tasadas por una Ley (Ley de Enjuiciamiento Civil)
que reduce de forma drástica el principio contradictorio. O pagas
rápidamente, o pierdes la casa y te vas. Ese es el resumen.
No conozco a nadie que piense que se trata de un procedimiento
justo. Como mucho se dice que es legal. En esta dirección, el
propio Tribunal Constitucional, en una resolución de 2011 que no lo
elevará al altar de los grandes protectores de los derechos
fundamentales, por formalista, ajena a la realidad social y, me
temo, respetuosa con el poder bancario y status quo económico,
decidió que ese procedimiento no vulneraba ningún derecho
constitucional. Y sin embargo, es un procedimiento legal que facilita
las peores injusticias a favor de la parte fuerte, el banco.
Que, con la que está cayendo, haya tenido que ser un juez “de a
pie”, y no los partidos políticos mayoritarios, el que haya puesto en
duda ante el TJUE la legalidad y la justicia del procedimiento
ejecutivo hipotecario (por ser contrario a la Directiva 93/13/CEE, del
Consejo, de 5 de Abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en
contratos celebrados con consumidores) da que pensar. La
política sobre derechos humanos debe hacerla el Parlamento y
el Gobierno, no los tribunales.
Este jueves el Tribunal Europeo resolverá la cuestión prejudicial
del juez, y lo que él diga vinculará al Estado español. Pero ¿es
necesario llegar a Luxemburgo para cambiar la norma? Ya
existe un documento relevante, las Conclusiones de la Abogada
General de ese Tribunal, que aprecia que la “regulación procesal
(el procedimiento de ejecución hipotecaria) menoscaba la eficacia
de la protección que pretende otorgar la Directiva 93/13” (párrafo
51). Y, también contrario a ese procedimiento, por vulnerador del
derecho a un juicio justo, encontramos el Informe de los jueces
españoles apoyado por más de 40 jueces decanos. Y el importante
y demoledor Informe del Defensor del Pueblo de 2012. Y
los informes de los Relatores Especiales de Naciones Unidas para
el derecho a una vivienda adecuada. Y el tenaz movimiento social
que ha servido con su lucha el contexto que aprisiona y acorrala a
los partidos políticos.
¿A qué esperan éstos, pues, para reformar la ley que regula ese
procedimiento tramposo? ¿A una fecha? ¿A la decisión formal de
un Tribunal? ¿A que la presión ciudadana sea mayor que la de los
bancos? Ni los derechos ni la democracia se protegen
eficazmente a rastras.
¿Desahuciar a menores? Humanidad y cumplimiento de la ley
Sergi Tarín y Fernando Flores
Ayer por la mañana, mientras el diputado Rafael Blasco (del PP)
mantenía su escaño a pesar de que la fiscalía y la abogada de la
Generalitat Valenciana pedían cárcel para él (14 y 11 años,
respectivamente), la policía intentaba desalojar a una familia sin
recursos de un piso público de la misma Generalitat. Que las
irregularidades por las que el ex-portavoz del consell valenciano
está imputado comenzaran en la Conselleria de Solidaridad es sólo
una coincidencia macabra.
Gloria y Javier ocupan una vivienda del IVVSA desde hace
cuatro años, trabajan recogiendo y vendiendo chatarra. Con ellos
conviven tres hijos. Pilar, la pequeña, de 7 años, es una niña
como todas. Eloy, de 12 años, es un referente en el Colegio
Santiago Apóstol como buen estudiante; tiene asma desde que
nació. E Isaac, de 17, acaba de salir de la Unidad de Psiquiatría del
hospital La Fe, donde ha estado internado cerca de un mes a
causa de un brote psicótico. La familia ha intentado negociar con el
IVVSA un alquiler solidario, sin éxito. Hace quince días la
Administración les comunicó por la vía contenciosa la orden
de desalojo que debía producirse ayer. En principio se intentó
llevar a cabo el desahucio, y tras la oposición solidaria de un grupo
de vecinos, la Policía otorgó una prórroga de ocho días.
¿Ha sido un acto de humanidad o se está cumpliendo la ley?
En los días previos al de la orden de desalojo, la abogada Pilar
Serrano elaboró e interpuso recurso de apelación (del auto de
orden de desalojo) y solicitud de suspensión cautelarísima del
desahucio, a la vista de que concurrían otros intereses más
importantes que el del cobro del alquiler por el IVVSA.
En efecto, antes que nada existe el interés del menor. El
artículo 158 del Código Civil obliga al juez para que, de oficio o a
instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio
Fiscal, dicte las disposiciones que considere oportunas a fin de
apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios, medidas que
podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien
en un procedimiento de jurisdicción voluntaria.
No es la única norma que se refiere al tema. La Ley Orgánica
1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor,
afirma en su artículo 2 que el interés superior de los menores
primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.
Y en su artículo 3, además de extender a los menores los
derechos reconocidos en la Constitución y en los tratados
internacionales (especialmente la Convención de derechos del
Niño de Naciones Unidas) ordena a los poderes públicos que
garanticen el respeto a sus derechos, y que adecúen sus
actuaciones a dicha Ley y a la mencionada normativa internacional.
Por último, el artículo 13.1 de la Ley 1/1996 obliga a toda persona
o autoridad y especialmente a aquellos que por su profesión o
función detecten una situación de riesgo o posible desamparo de
un menor, a comunicarlo a la autoridad o sus agentes más
próximos, sin perjuicio de prestarle el auxilio inmediato que precise.
¿Humanidad o cumplimiento de la ley? Para responder a esta
pregunta hemos de averiguar si con el desahucio instado por la
Generalitat se provoca algún peligro o perjuicio para los
menores implicados en este caso. Así que formulemos otra
pregunta: ¿desalojar sin alternativa habitacional a una niña de
7 años, a un menor con asma y a un adolescente recién salido
de la Unidad de Psiquiatría puede ocasionar algún trastorno o
perjuicio a estos menores?
Quizás sea oportuno señalar que el desarrollo de los menores
está vinculado a su derecho al disfrute de una vivienda digna y
adecuada, reconocido en el artículo 47 de la Constitución
española. Y que este derecho a la vivienda, aún formando parte
de ese capítulo constitucional (el III del Título I) degradado injusta e
inconstitucionalmente por algunos a la absoluta disponibilidad del
legislador, da sentido a otros derechos como el de dignidad de la
persona (artículo 10 CE), el de la intimidad personal y familiar
(artículo 18 CE), el derecho a la educación (artículo 27 CE) o el
derecho a la salud (artículo 45 CE). Todos ellos muy presentes en
este caso.
De modo que una aplicación nada forzada de la Constitución y la
Ley obliga a unos poderes públicos (la Generalitat, el IVVSA, el
juzgado de lo contencioso) a tomar medidas de protección a favor
de Pilar, Eloy e Isaac, e impide a otros (la Policía) a llevar a cabo el
desahucio. Es curioso que la página web del IVVSA se publicite a sí
misma por las viviendas que entrega a familias en riesgo de
exclusión social y se permita desahuciar a otras sin los miramientos
a los que la ley y los derechos humanos le obligan.
No se trata de pedir lo imposible, ni caridad ni humanidad, sino
de cumplir lo que la ley prescribe. El Tribunal Europeo de Derechos
Humanos y algunos jueces españoles aplican la Constitución y las
leyes que protegen los derechos fundamentales en el caso de
desalojos de familias con menores. Sus resoluciones son valientes
y deberían ser un referente a seguir por el juzgado que debe
resolver la apelación contra el desalojo de Gloria y Javier.
Si al diputado Blasco, que dejó de ser menor de edad hace
muchos años, la Generalitat no lo desaloja de su escaño, ¿cómo
se atreve a intentarlo con Pilar, Eloy e Isaac?
Vivienda y menores: lejos de un sistema político digno
Fernando Flores
E l Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda
adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida
adecuado y sobre el derecho de no discriminación a este
respecto (marzo 2013), comienza así:
“El mundo actual está sumido en una crisis de inseguridad
en la tenencia. Si bien el acceso seguro a una vivienda
y a tierras es una condición necesaria para la
dignidad humana y un nivel de vida adecuado, muchos
millones de personas viven bajo la amenaza constante
del desahucio o en una situación ambigua en la que las
autoridades o algunos agentes privados pueden
cuestionar su tenencia en cualquier momento”.
La magistrada del Juzgado de Instancia núm.39 de Madrid,
Lourdes Menéndez, ha dictado una providencia por la
que suspende el desahucio de una familia con tres menores de
edad (de 12 años, 11 años y 11 meses), hasta que la
Administración (la ejecutante, pues la vivienda pertenece al
Ayuntamiento de Madrid) explique qué medidas concretas piensa a
adoptar para garantizar el debido alojamiento de los menores
afectados por el proceso de ejecución.
Tres meses atrás, el 6 de marzo, la juez había emitido
un auto en el que, constatando que concurrían los requisitos para
el desahucio (falta de pago de rentas debidas), llamaba la atención
sobre la presencia de otras circunstancias normativas también
relevantes que afectaban a los derechos de las personas.
Advertía así que el Código Civil, concretamente el artículo 158,
obliga al juez “a dictar las disposiciones que considere oportunas a
fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios,
medidas que podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o
penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria”.
Que
la Ley Orgánica de Protección Jurídica del
Menor establece que en su aplicación “primará el interés superior
de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera
concurrir” (artículo 2).
Que en España es de aplicación la Convención de Naciones
Unidas de 20 de noviembre de 1989 sobre los Derechos del
Niño, que reconoce el “derecho de todo niño a un nivel de vida
adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y
social”.
Que
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
establecido recientemente, en decisión adoptada en fecha 6 de
diciembre de 2012, que debe conjugarse el derecho de la parte
actora a la ejecución de la sentencia con que ésta se produzca de
modo que respete los derechos de los menores y una vez que se
conozcan las medidas concretas que adoptarán los poderes
públicos a fin de garantizar su debido alojamiento.
Y que, en fin, la Constitución española reconoce una serie de
derechos (vivienda, educación, salud… y su repercusión en la
dignidad de las personas) que, si bien no gozan todos de la misma
eficacia directa, sí deben ser considerados de algún modo, pues de
otra manera su constitucionalización sería un acto vacío.
En vista de todo ello, la magistrada suspendió el lanzamiento y
requirió a la Administración para que informara al Juzgado sobre
las medidas concretas que, una vez ejecutado el desahucio, iban a
adoptar para garantizar el derecho de los menores de edad a una
vivienda digna y adecuada.
Tres meses después ni la Comunidad ni el Ayuntamiento de
Madrid habían explicado qué alojamiento pensaban
proporcionar a los menores y a su madre. De hecho, en su
informe al Juzgado, la Consejería de Asuntos Sociales de la
Comunidad de Madrid respondía a su requerimiento dando a
entender que solo intervendría en caso de que la madre se los
diera en guarda a la Administración, o que los hijos solicitaran por
sí mismos la separación de su madre. Un despropósito. En
conclusión, la magistrada Lourdes Menéndez ha decidido no poner
fecha al lanzamiento hasta que los derechos de los menores estén
garantizados.
Hace unos días, lo recogimos Sergi Tarín y yo mismo en este
blog, la Generalitat Valenciana trató de desalojar a una familia
con tres menores de una casa del Instituto Valenciano de la
Vivienda. Sin ofrecerles salida habitacional alguna. En este caso el
juez no atendió a los argumentos para la protección de los
menores, ni siquiera resolvió a tiempo la medida cautelarísima
solicitada por la abogada de la familia para impedir el desalojo. Fue
la presión social de los vecinos la que impidió el desahucio de
una casa que, una vez desalojada, iba a ser inútilmente tapiada por
los operarios públicos. Esta situación se repite diariamente en
muchas ciudades españolas.
¿Es lógico que en un país que se define como Estado
constitucional, que cuenta con una extensa declaración de
derechos y un Tribunal Constitucional que debe velar por ellos, que
se jacta de pertenecer al Consejo de Europa y a las Naciones
Unidas, cuyas facultades de Derecho imparten todo esto a los
estudiantes como algo “real”… es lógico que estos sucesos sean
el pan de cada día?
En absoluto. Lo que ocurre es que muchas instituciones utilizan
el discurso de los derechos como imagen favorecedora ante la
sociedad, pero a la hora de aplicarlos no quieren asumir el coste
que su aplicación rigurosa les va a acarrear, frente a sus propios
intereses o frente a los intereses particulares de los más
poderosos.
Esto explica por qué un Gobierno como el de Rajoy impugna
por inconstitucional una ley antidesahucios como la andaluza.
Porque el decreto por el que se pueden expropiar viviendas a
bancos por situación de alarma social en realidad crea alarma entre
los bancos, el mercado y los intereses financieros de algunos. O
explica por qué administraciones autonómicas se empeñan en
desahuciar a familias sin recursos ¡y con menores! de
viviendas públicas que luego cerrarán. Porque para ellas no existe
la perspectiva de los derechos humanos. Ésta, más allá de los
discursos políticos, resulta administrativamente farragosa y, sobre
todo, beneficia a sectores de la población poco interesantes, los no
favorecidos o excluidos socialmente.
Sucede, además, que aquellos que resuelven los conflictos, los
jueces, mayoritariamente asumen el texto constitucional y los
tratados internacionales de protección de derechos como
programas o guías de actuación bienintencionadas, pero
aplicables solo en la medida en que otros intereses (normalmente
protegidos por el derecho privado) no estén en juego. Sólo así se
comprende que las llamadas de atención de los Relatores de
Derechos Humanos o las vinculantes decisiones del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (que fundamentalmente piden
atender al contexto en que se aplican los derechos, tener en
cuenta la prioridad de su protección y la necesidad de ponderar los
intereses en juego) parezcan no contar para la mayoría de jueces.
Así las cosas, mientras sea noticia que una juez de Madrid,
aplicando el Derecho vigente, suspende el desahucio de menores
de una vivienda pública hasta que se les ofrezca una solución que
garantice sus derechos. O tengamos que ver cómo los vecinos del
Cabanyal se plantan ante los operarios de la Generalitat Valenciana
para evitar que una familia con niños se quede en la calle. En tanto
las Administraciones no cumplan con su obligación protectora de
los más débiles, o la mayoría de los jueces eviten aplicar el
Derecho de los derechos humanos. En fin, mientras que el derecho
a la tenencia del que nos habla la Relatora Especial sobre una
vivienda adecuada no esté cubierto para todas las personas, no
podremos hablar de un sistema digno.
II.Lademocraciasepracticaejerciendolos
derechos(Sobrelosderechosde
participaciónpolítica)
1.Participaciónyrepresentación,enbuscadelacuadratura
Sin masas y sin demos
Pepe Reig Cruañes
Decía El Roto que España está sirviendo de laboratorio y los
españoles de “cobayas” de un “experimento a gran escala”.
Hablando con toda propiedad puede decirse que estamos ante una
alevosa expropiación de la población a manos de los gobiernos,
con el objetivo confeso de devolver a los bancos (españoles y,
sobre todo alemanes) el dinero que arriesgaron en operaciones de
inversión que no pasarían la prueba de un contable de tercera.
Ante este meridiano ejemplo de la vieja y denostada lucha de las
clases por la titularidad del producto social, una pregunta recorre
Europa… bueno, no la recorre pero debería hacerlo: ¿dónde
diablos están las masas indignadas?
Sí, ya sé que no estamos en los años treinta, ni siquiera en los
felices sesenta. Ahora las cosas son de otro modo y se pueden
presentar una docena de explicaciones a esta ausencia de
reacción. Las redes familiares de solidaridad, propias del mundo
latino. La reserva de protección social que, aún a punto de
agotarse, sirve de muro de contención. La doctrina del Shock, que
nos explicó agudamente Naomi Klein, y que ha logrado paralizar a
la gente de miedo. Aquello que Hanna Arendt llamaría la
“desesperación organizada” que había servido de base a los
regímenes totalitarios. El hecho contraintuitivo de que la gente se
rebela cuando está mal, pero deja de hacerlo cuando está
absolutamente mal. En fin, la generosidad cuasi infinita de las
masas que prefieren siempre creer en la promesa de salvación
colectiva con que las elites las adormecen día a día, antes que
asumir el riesgo de tomar las riendas.
Una combinación de todo ello, más la falta de arrojo de la
izquierda política, puede estar inhibiendo la socialización de la
indignación, es decir, la extensión incremental de la protesta e
impidiendo que se desborde en acciones de masas que parecen
las únicas capaces de inducir un cambio de rumbo en la elite del
poder o propiciar aquello de que “el miedo cambie de bando”. La
participación en las huelgas y manifestaciones ha ido subiendo y
bajando desde la explosión del 15-M y también la sensación de
hartazón de la gente, pero ¿dónde está aquella ola de
indignación contra el gobierno que nos metía en la guerra de
Irak allá por 2003? Aquellas protestas casi no había que
convocarlas, millones de personas salían simultáneamente en
manifestación en todas las ciudades, o hacían caceroladas y
colgaban pancartas de sus balcones. Había un estado de
efervescencia que el propio Tony Blair retrató certeramente al
decirle a Aznar que el porcentaje de gente que apoyaba la aventura
bélica era igual que el que creía que Elvis estaba vivo. ¿Dónde
están aquellas mayorías ahora, cuando se ataca no ya la fibra ética
del pacifismo popular, sino algo mucho más cercano al “interés”
inmediato como es el empleo o el derecho a la salud y la
educación?
La conversión de las masas en sujeto histórico es un “tema” del
siglo XX, pero ha sufrido varias circunvoluciones desde que la
archicitada Rebelión de las masas (Ortega, 1929), expresara el
miedo a la extensión de la democracia fuera del ámbito político
(liberal) para invadir el todo social. Tres décadas después
de Ortega, Elías Canetti (Masa y Poder, 1960) se percataba de
que la irrupción de los modernos medios de comunicación masivos
había acabado con la capacidad de tumulto o asamblea física de
las masas, que ya sólo se reunían virtualmente en torno a
símbolos mediáticos, modas y personajes famosos. Estas masas
que ya no se reúnen han perdido la “conciencia de su potencia
política” (Sloterdijk, 2002). Si esto sucede en la era de la
comunicación de masas ¿qué no ocurrirá en la de las redes
sociales, cuando los símbolos y modos en torno a los que podrían
reunirse las masas se han multiplicado al mismo ritmo que se
fraccionaba hasta el infinito su antigua atracción universal?
Hay un ejemplo en nuestra experiencia reciente como país que
puede ilustrar esa relación entre los medios, los individuos y
las masas. Durante las marchas convocadas por el Gobierno de
Aznar en protesta contra los atentados de aquel nefasto 11 de
marzo, que congregaron a millones de ciudadanos de forma
simultánea en todas las ciudades, se produjo un fenómeno que
puede haber pasado desapercibido para muchos: la llegada de
noticias por medios extranjeros y nacionales que confirmaban la
autoría islamista del atentado, produjo multitud de cambios
cognitivos individuales “durante” el transcurso de esas
manifestaciones, lo que unido a la visibilidad que adquirían las
protestas aisladas de grupos reducidos contra la manipulación
informativa del gobierno, acabó generando una difusa sensación de
incomodidad e impaciencia que tendría su traducción en el castigo
electoral de 48 horas después. El caso (ver Multitudes on
line, Sampedro, 2005) ilustra bien la velocidad y la intensidad con
que cambios en el nivel “micro” se traducen en tormentas “macro”,
pero también es un ejemplo del cruce de las realidades físicas con
las virtuales que constituye el nuevo espacio público.
Se ha hablado mucho de cómo Facebook o Twitter cambian las
relaciones personales al facilitar contactos evitando los
inconvenientes del roce físico o facilitando una gestión diferente de
las identidades sociales. Lo que no se ha tratado tanto es la
forma en que esas redes sociales modifican la relación del
individuo con el colectivo social y, en primer lugar, cómo esto
altera la composición y la conducta de los individuos en situaciones
de masa y de las propias masas congregadas. Las informaciones y
opiniones críticas con la gestión de la crisis se difunden
rápidamente y proliferan en el sistema viral de las redes sociales,
pero con la misma frecuencia empiezan a surgir voces
denunciando un posible fenómeno de sustitución, en virtud del cual
la gente acaba desgañitándose en las redes, dando así por
cumplido su deber de intervención en el espacio público, en vez de
acudir a las convocatorias y acciones “reales” que son las únicas
que tienen posibilidad de influir en el orden político.
¿Es entonces el sino de nuestras sociedades posmodernas
la desaparición del tumulto y la reunión de masas? Las masas
siempre se han considerado reactivas, salvo por una parte del
marxismo que entendió que mediante adecuadas organizaciones
de masas, éstas podían ser programadas para la acción. Una
acción, por supuesto, pensada y dirigida por una minoría
consciente.
Algo muy diferente de esto es el “demos” de la democracia, o
eso que damos en llamar “ciudadanía”, que solo puede ser
creado mediante un complejo sistema de derechos y
libertades: opinión, expresión, reunión, manifestación,
participación, delegación, elección, etc. Un sistema de
libertades que le permite conquistar algunas mínimas “igualdades”,
vamos a llamarlo así, o derechos sociales de los que incluimos en
el estado del bienestar. Es decir, esa otra clase de derechos que
tienden a paliar algunas de las inseguridades intrínsecas de la vida
humana, como una cierta protección ante la enfermedad, una
cierta igualdad de oportunidades ante el ascenso social, alguna
estabilidad laboral, el acceso a la cultura, seguridad jurídica, etc..
En tal escenario de libertades y de potenciales “igualdades”, los
procesos de formación de la voluntad popular se superponen y
hasta sustituyen a la reactividad de las masas. Esos procesos
deberían parecerse cada vez más al ideal “dialógico” habermasiano
de la democracia deliberativa, con sus condiciones de
comunicación, participación y negociación de intereses en busca
del bien común.
Pero ¿qué ocurre cuando a ese “demos” se le retiran, por
decreto, derechos de los que es titular? ¿Qué ocurre cuando en
lugar de ayudar a los ciudadanos particulares a saldar su deuda
con los bancos, se opta por ayudar con dinero público a éstos
manteniendo la deuda de los particulares y expulsándolos de sus
viviendas cuando llega el caso? ¿Qué ocurre cuando se hace una
reforma laboral pensada para desequilibrar la capacidad
negociadora a favor del capital? ¿O cuando se invierten
deliberadamente los efectos igualadores del sistema de enseñanza,
favoreciendo una nueva elitización? ¿Qué ocurre cuando se
expulsa a casi un millón de ciudadanos del sistema de salud y se
deteriora deliberadamente la atención sanitaria para favorecer la
privatización y el negocio? ¿Qué pasa con el “demos” cuando se
propone dificultar la protesta cívica volviendo a un esquema de
orden público más propio del franquismo, que multa, prohíbe y
castiga? ¿Qué ocurre cuando se empuja a las mujeres a
abandonar los espacios conquistados trabajosamente durante
décadas y se le vuelve a pedir sumisión y silencio? ¿O cuando se
reorganiza el negocio de la cultura para que deje de ser un empeño
común y se convierta en el adorno particular de unos cuantos?
¿Qué ocurre, en definitiva, cuando se expropian derechos mientras
se empobrece al famoso “demos” de la democracia? ¿No debería
entonces “pasar algo”?
¿Cuál es el umbral de derechos que una ciudadanía viva
puede perder sin estallar en una insurrección cívica? Esa es la
verdadera naturaleza del experimento de ingeniería social a que
aludía sabiamente El Roto, y la respuesta, hoy por hoy, parece ser
que podemos llegar muy, pero muy abajo sin que tiemble la tierra.
Los dos apellidos de la democracia (a propósito de la
grabación de plenos municipales)
Sergi Tarín y Fernando Flores
1. La idea de grabar plenos municipales y otras reuniones en
que los representantes públicos discuten y deciden sobre
temas de interés general se va extendiendo. Estas grabaciones
ponen en común algunos elementos esenciales del sistema
democrático: la información, el control y la responsabilidad.
La información sobre lo que se discute. De qué se habla y en
qué términos, quién defiende qué cosas, y con qué argumentos lo
hace.
E l control por parte de los ciudadanos. Esa información les
permite vincular las tomas de posición, las decisiones y las
acciones sobre lo público, con los representantes y los partidos
políticos que las adoptan. Éstos, al sentir el aliento cercano de sus
electores, se ven más presionados para actuar como les
prometieron en campaña.
Y la responsabilidad de los representantes. Porque todo lo
anterior –la información de los hechos y la detección de sus
causantes (causantes para bien y para mal)– permite reclamarles
con conocimiento de causa, favoreciendo la claridad de lo sucedido
y evitando el tan hábil como habitual escapismo de los
responsables.
Por lo demás estas grabaciones no son pasivas, sino que
suelen acompañarse de intervenciones de los vecinos dirigidas a
obtener información, aclaraciones o, simplemente, hacer llegar a
los gobernantes su malestar por cualquier circunstancia. Es decir,
las grabaciones son una muestra de la voluntad participativa de
algunos ciudadanos en la toma de decisiones y en la gestión de la
cosa pública. Una voluntad que encaja perfectamente en lo que,
por ejemplo, predica la web del Ayuntamiento de Valencia respecto
de las juntas municipales:
“Las juntas municipales son órganos de gestión
desconcentrada cuya finalidad es aproximar la gestión
municipal a los vecinos e incentivar su participación en
los asuntos de competencia municipal”.
2. Pero la verdad es que estas grabaciones producen cierta
(en ocasiones mucha) incomodidad entre los alcaldes,
concejales y algunos vecinos palmeros. ¿Por qué?
Si los plenos municipales tratan cuestiones que afectan a la
gente y abordan cosas públicas de interés general. Si quienes
trabajan en ellos, los representantes, están pagados por los
ciudadanos, a quienes sirven. Si son votados por ellos tras arduas
campañas de seducción electoral… Si esto es así, ¿por qué
muchos de esos representantes hablan de las grabaciones como
un boicot a las instituciones? ¿Por qué vinculan a los activistas
como minorías insignificantes pero ruidosas y molestas? ¿Por qué,
en no pocas ocasiones, tratan de impedir con la fuerza pública
esas grabaciones (aquí puede verse en Caso de la Junta
Municipal de Russafa, en Valencia?
Afortunadamente estas actitudes están cambiando, aunque, hay
que decirlo, lo están haciendo obligadas por sentencias judiciales,
informes jurídicos que las rechazan y mucha presión popular.
Los jueces han dicho que:
- Los plenos son sesiones públicas que, por esencia, implican
que cualquier ciudadano pueda conocer pormenorizadamente lo
que sucede en ellos.
- Los poderes públicos en democracia se caracterizan por
s u transparencia. Esto supone que sus decisiones no solo
pueden sino que deben ser conocidas por los ciudadanos.
- El derecho a la elaboración y transmisión de la información no
sólo pertenece a periodistas y administraciones. También los
ciudadanos, cualquier ciudadano, tienen la facultad de informar por
cualquier medio sobre hechos de interés público, y, por supuesto,
mostrar su opinión respecto de los datos que transmite.
- El límite al ejercicio de ese derecho viene dado por la
salvaguarda del orden público. Si la obtención de información
alterase el buen funcionamiento del pleno (circunstancia
difícilmente producible si el que graba simplemente se limita a
grabar), quien preside el mismo (alcalde o concejal), podrá
impedirla o reconducirla. Cualquier limitación a ella deberá ser, en
todo caso, motivada.
Y para fundamentar estos argumentos los jueces se han basado
en jurisprudencia constitucional, como la que afirma que:
- Las libertades de expresión e información no tienen más límites
que los fijados por la Constitución, y estos límites son los derechos
y las libertades de los demás. No cabe la censura previa.
- Los poderes públicos no solo no pueden tomar medidas que
prohíban la elaboración y difusión de información, tampoco tienen
legitimidad para adoptar aquellas que simplemente restrinjan,
obstaculicen o disuadan al ciudadano de llevar a cabo su
derecho.
Las sesiones plenarias de los Ayuntamientos son
públicas y –salvo en casos puntuales, que pudieran declararse
formal y motivadamente reservadas– no hay restricción alguna al
derecho de la ciudadanía a su directo e inmediato conocimiento.
3. Pero no solo grabar. Grabar es una acción que simplemente
da fe de lo que ocurre en los plenos, pero obviamente lo
importante es “lo que ocurre” en ellos.
El pasado miércoles día 20 de marzo tuvo lugar en el distrito
marítimo de Valencia una junta municipal (aquí la grabación).
Previamente, la Asamblea del 15M Pobles de la Mar había
presentado dos preguntas: una de ellas referida a las propiedades
municipales en el barrio del Cabanyal - Canyamelar y
l o s desalojos que se están produciendo en él (con las
consiguientes consecuencias para las familias en riesgo de
exclusión social); y otra relativa al Consorcio de la Copa del
América, en relación a la cesión de la dársena a la ciudad, que el
Ayuntamiento de Valencia vende “como un gran logro y un gran
acontecimiento para la ciudad”, pero que en realidad y desde hace
años se trata de un espacio público abandonado.
En esa reunión sucedieron dos cosas reseñables:
La primera es que no se facilitó la grabación. La Policía local
trató de impedir la entrada al periodista que llevaba la cámara y,
sólo tras mucha insistencia, cierta tensión y habiendo esgrimido
argumentos jurídicos y sentencias, quien presidía la junta dio
permiso a la Policía para que le permitiera la entrada.
La segunda es que, una vez dentro, no se facilitó de forma
adecuada la información requerida por los ciudadanos. Se quiso
“cubrir el expediente” de manera formal, y pasó esto:
¿Para qué necesito ir personalmente y en grupo a una Junta
municipal a leer unas preguntas si la autoridad política me da
las respuestas por escrito para que me las lea en
casa? ¿Cómo puedo pedir, por ejemplo, aclaración de lo que no
entienda? ¿En la siguiente Junta, el mes que viene? ¿Sólo podré
quejarme por escrito de las tramposas, publicitarias y evasivas
respuestas? ¿También he de reírme por escrito si éstas me llevan
a la carcajada? Es antológica la risotada general del público minuto 2:40- ante la información leída finalmente por la secretaria
según la cual el Ayuntamiento solo tiene 15 casas en los barrios
marítimos. Todo el mundo sabe que, simplemente, eso es
falso. Desde que se aprobó el PEPRI en el 2001 (con la propuesta
estrella de la alcaldesa Rita Barberá de demoler 1650 viviendas
para prolongar la avenida de Blasco Ibáñez hasta el mar) el
Ayuntamiento ha comprado, según sus propios informes de
urbanismo, 559 viviendas. De éstas, 123 ya han sido demolidas. El
resto, salvo 21 que están alquiladas, permanecen tapiadas, en
estado ruinoso o ocupadas por familias pobres que, en su mayoría,
llevan años en lista de espera para obtener una vivienda de
protección social.
4. En conclusión. La burocratización extrema del sistema
democrático es la prueba no solo de una inclinación práctica del
ser humano a la hora de resolver las cosas del modo más fácil y
rápido posible; también y sobre todo es la muestra de una
profunda falta de respeto al ciudadano.
La reivindicación social y la presión continua de los ciudadanos
comprometidos con la democracia se están mostrando como el
único medio para obtener la realización de los derechos y
libertades reconocidos constitucionalmente, y para provocar el
cambio político y social. Esto es debido a que los poderes públicos
solo parecen capaces de aceptar (y a rastras) las reglas básicas de
la democracia formal, pero no de (siquiera) imaginar la necesidad y
la obligación de hacer de ese sistema algo real.
La participación ciudadana en las juntas de distrito o en los
plenos municipales ejercitando el derecho a la información es
un ejemplo más de la creciente conciencia ciudadana de que
su implicación en los asuntos públicos es un derecho y un
deber, y que de ella también depende que un sistema pueda
llamarse democrático. Y es que la democracia, para serlo, debe
contar con dos apellidos en condiciones de igualdad. La
democracia es participativa y representativa. O no es.
Para saber más:
. Sentencia del TSCV sobre grabaciones de los plenos
municipales en Manises
Derechos de la militancia y la ciudadanía en los partidos
Pepe Reig Cruañes
El derecho de los militantes de un partido a la democracia interna
tiene un correlato externo que es el derecho de los ciudadanos a
que los partidos sean transparentes. El déficit de ambos
derechos en todos los partidos es una de las causas de su actual
declive y constituye una de las principales paradojas de nuestra
democracia: siendo el principal vehículo de participación de la
ciudadanía, resultan en su interior escasamente democráticos y
participativos.
Aunque el mandato constitucional (art. 6 C.E.) de que los
partidos
se
rijan
democráticamente
sea
universal, su
incumplimiento resulta mucho más dañino para la izquierda,
porque esa carencia es, precisamente, el mecanismo por el que se
produce la desconexión respecto de la ciudadanía. Esa
desconexión no es más que la contraparte interna de la tan traída
“desafección ciudadana” y no consiste sólo en la sangría de votos,
sino en una especie de pérdida de inspiración o acierto político, que
resulta mucho más grave. Aquí hay algo más que la Ley de Hierro
de Michels. Algo más y algo peor.
Viene siendo un lugar común en nuestro país referirse a la crisis
del sistema de partidos y el agotamiento del marco institucional de
los últimos 35 años. Quizá no sea tan aceptada, sin embargo, la
necesidad de una refundación o, al menos, profunda revisión de
sus fundamentos. Uno de los elementos a revisar es
esa “desafección”: la reflejan las encuestas y la declinante curva
de apoyos electorales de las dos grandes formaciones de nuestro
sistema político. En un plano simbólico, el éxito del “no nos
representan” muestra también la pérdida del papel intermediador y
de articulación de intereses. Un proceso que debilita la función
constitucional de los partidos y nos acerca a un escenario propicio
a toda suerte de populismos y “liderazgos sin intermediación”, de
difícil encaje en la democracia participativa.
Es cierto que la naturaleza clasista y expropiadora de las
políticas conservadoras frente a la crisis ha podido exacerbar
aquella crisis institucional, pero la que se refiere a los partidos y su
representatividad venía fraguándose mucho antes del estallido de
la burbuja inmobiliaria.
Tras los grandes pactos sociales del Estado del Bienestar, había
partidos de masas que traducían intereses de clase ampliados.
Cuando Thatcher y Reagan comienzan a socavar aquellos pactos,
entró en crisis la capacidad de esos partidos para colmar, como
diría Gambino, “las complejas, y muy frecuentemente conflictivas,
expectativas del cuerpo social”. Esta incapacidad se
vuelve dramática cuando la globalización de los noventa
desnacionaliza los centros de poder económico, es decir, los
aleja aún más de las sedes de la soberanía y la representación
políticas. Para cuando estalla la actual crisis queda ya muy poco de
aquella privilegiada relación del partido y sus electores.
Estamos, por tanto, ante una crisis de representación y de
intermediación que afecta a partidos, que ya no monopolizan el
diálogo con ninguna clase social en particular y que se ven
obligados a gesticular ante una compleja, plural y a menudo
inaprehensible “ciudadanía de baja intensidad”.
Los partidos, pues, y no sólo el bipartidismo, están en crisis. Si
han de seguir cumpliendo las importantes funciones que la Carta
Magna les asigna (expresión del pluralismo, formación de la
voluntad popular e instrumentos de participación) no podrán
hacerlo sin cumplir también el otro mandato del artículo 6 de la
Constitución: la democracia interna. Entidades con tales
funciones públicas no pueden regirse bajo el derecho privado, sino
que han de admitir alguna forma de vigilancia pública sobre lo que
ocurre en su interior. El debate sobre la tutela judicial de los
derechos del militante ya era estrecho cuando la Ley 21/1976, de
Asociaciones Políticas, seguía siéndolo cuando la también
preconstitucional Ley 54/1978 de Partidos Políticos y también con
la 6/2002. Es preciso ampliarlo en una perspectiva nueva que
conecte políticamente los derechos del militante y los del
votante, es decir, los derechos del ciudadano respecto a los
partidos.
Derechos de la militancia
Como en cualquier cuerpo social, la democratización en el
interior de los partidos pasa por el “empoderamiento” de las bases
militantes frente a las direcciones y, sobre todo, los aparatos.
L a evolución desde el partido-clase, pasando por el partidomasas hasta el partido-ciudadanía, se ha verificado en medio de
un universal secuestro de la organización por los aparatos. Éstos
tienden a conformar una militancia a su medida, promocionando
al apparatchik en detrimento del militante con orientación social, lo
que acaba por acentuar la desconexión respecto a la base social.
Si ello asegurara la elección de los más capaces, hablaríamos
de oligarquización eficiente, pero es un hecho que el proceso se
acompaña de una fuga de cerebros y un mecanismo de “selección
adversa”, por el que los más capaces no están disponibles y sólo lo
están los que aún no se han ido. La democracia interna, pues, no
es una cuestión de método, sino de identidad política.
Pe r o ¿qué significa hoy, más allá de la tutela judicial del
militante, la democracia interna?
- En primer lugar, si de acuerdo con el mandato constitucional los
partidos han de expresar el pluralismo, no hay más remedio que
regular ese pluralismo en el plano interno, y eso exige el
reconocimiento de corrientes de opinión y de unas reglas de
juego presididas por la equidad y la libertad de expresión, para
asegurar un debate maduro entre opciones plurales dentro del
marco del ideario propio.
- En segundo lugar la búsqueda de mecanismos representativos
de selección del personal político, debe evitar el “secuestro de los
aparatos”. Es sabido que cuanto más orgánica, es decir, delegada,
sea una elección, más fácilmente será controlada por el aparato
funcionarial del partido, y más probablemente se verá
cortocircuitada la conexión primordial entre el partido y sus bases
sociales. La elección directa por las bases de los principales
dirigentes sería un mecanismo adecuado para reducir el control de
los aparatos sobre la selección de dirigentes y posibilitar la
renovación de las elites.
- La ampliación del círculo de quienes participan en decisiones
clave. Cuanto más importante y estratégica es una opción política,
más se reduce el círculo de quienes participan de su toma en
consideración. ¿Cuántos militantes toman parte efectiva en las
decisiones o siquiera en las deliberaciones previas en un partido
cuya militancia ha sido convenientemente “desactivada”?
Mecanismos de consulta a las bases y consulta vinculante son
obligados para dar peso a la militancia.
- Lo que los anglosajones llaman accountability es otro de los
puntos débiles en la democracia intrapartidaria. Ninguna asociación
de derecho privado que se precie consentiría los bajos niveles de
rendición de cuentas que direcciones y aparatos tienen en los
partidos. La rendición periódica de cuentas, y no sólo al salir de
un mandato, debería ser una práctica establecida y una de las
funciones principales de las agrupaciones de base.
Derechos de los votantes y ciudadanos
El tipo de ciudadanía de esta nueva sociedad líquida, plagada de
identidades complejas y cruzada por redes de información, incluso
aunque siga siendo, o lo sea aún más, una “ciudadanía de baja
intensidad”, no tolera bien la oscuridad y el secretismo receloso con
que se han conducido siempre las organizaciones. Pasaron los
tiempos del centralismo democrático, la jerarquía y el paternalismo
organizativo. Si los militantes tienen derecho a la democracia
interna, los simpatizantes, los votantes, los ciudadanos tienen
derecho a la transparencia, es decir, a ver desde fuera lo que
ocurre dentro de los partidos.
Lo que ocurre a la hora de seleccionar el personal político, lo que
ocurre a la hora de decidir una política, lo que ocurre al negociar la
aplicación de un programa que se había hecho público y, por tanto,
comprometía a la organización.
- En el primer sentido, el de la transparencia en la determinación
de los liderazgos, debería irse hacia alguna forma de listas
abiertas, pero sin duda, el mecanismo por antonomasia son
las elecciones primarias. En España se han intentado poco y no
siempre con fortuna, pero sobre todo nunca se intentó el
procedimiento abierto, es decir, con participación de militantes,
simpatizantes y todo aquel/la ciudadano que lo desee, previa
adhesión a una genérica declaración de principios. Este sistema es
el único que produce efectos en la dinámica intra/extra y permite
involucrar a segmentos extensos de la ciudadanía, lo que sigue
siendo un objetivo deseable.
- El segundo sentido de transparencia se refiere a las decisiones
políticas en torno a los grandes asuntos de la agenda nacional.
Transparencia aquí sólo puede significar que en esos grandes
temas las posiciones de las distintas tendencias dentro del partido
deben poder ser explicitadas en un proceso de debate público.
Ello puede requerir la existencia de adecuadas plataformas de
comunicación que dialoguen entre sí para formar la voluntad
común de la organización. Aquí hay un cambio de cultura política
más allá del propio partido, ya que ha de enfrentarse a la
inclinación de los medios a presentar cualquier debate como un
desgarro interno que los votantes sabrán castigar.
- El tercer aspecto nos lleva a una delicada cuestión, la de la
lealtad de los partidos respecto a su propio ideario fundacional y
respecto del programa con que se presentan Por ante la
ciudadanía, como una forma de transparencia para los ciudadanos
que observan.
La teoría del programa como contrato, o incluso la firma de algún
compromiso ante notario, no ha servido para evitar los
incumplimientos clamorosos y el casi cínico “los programas están
para saltárselos”, y ello ha exacerbado la desafección pública hacia
el sistema.
Cuando en mayo 2010 el presidente Zapatero fue inducido a
imprimir un drástico giro a su política frente a la crisis, hubo voces
que reclamaron dimisión y elecciones, antes que traicionar el
programa con que había sido elegido. En el caso de Rajoy se
apuntaba al mismo incumplimiento, aunque desde otro ángulo, ya
que en este caso no se trataba de una crisis sobrevenida, sino de
la existencia de un programa oculto. El asunto requiere, en
cualquier caso, una revisión y no estaría de más solemnizar
l o s compromisos mediante algún tipo de protocolo que el
público pudiera chequear.
La apuesta por un proceso abierto y ciudadano de elecciones
primarias en los partidos de la izquierda española y, especialmente,
en el que aún es el mayor de ellos, el PSOE, podría constituir la
opción estratégica capaz de hacer converger aquellos dos difíciles
desiderata, la democracia interna y la transparencia externa, que
hoy parecen condición sine qua non de un renacimiento del poder
cívico de los partidos políticos.
Ley y democracia interna de los partidos políticos
Fernando Flores
En las últimas semanas ha tomado fuerza en ciertos ámbitos la
idea de que debe elaborarse una nueva ley sobre partidos
políticos. Dos iniciativas, el Foro + Democracia y el Manifiesto por
una ley de partidos, plantean la necesidad de una nueva norma
que obligue a los partidos a cambiar su organización y
funcionamiento, pues entienden que de ellos depende la calidad de
nuestra convivencia democrática.
La propuesta de reforma de la Ley de Partidos Políticos tiene
interés para este blog porque con ella son varios los derechos
fundamentales que están en juego. Al menos lo están los
derechos de participación política -art.23 CE-, la libertad de
asociación -art.22 CE-, y las libertades de expresión e información art.20 CE. Así que desde esa perspectiva se exponen a
continuación, muy brevemente, algunas reflexiones.
Por qué la reforma
El “toque” a la organización y funcionamiento de los partidos
políticos era necesario (necesario para el sistema democrático)
desde hace tiempo, pero la realidad es que el tema no interesaba
mucho. Esto es importante no olvidarlo, porque los intereses para
que el tema languidezca en un futuro menos convulso política y
socialmente, van a mantenerse.
La reacción legisladora actual viene determinada por el éxito de
la idea “no nos representan”, del 15M. Una idea acertada en
parte y muy disolvente en conjunto cuyo éxito ha hecho temer, con
razón, el posible retorno de exitosos populismos antidemocráticos,
tal y como sucede ya en Italia y Grecia. Frente a este peligro
parece imprescindible reflotar la confianza en los partidos políticos,
y eso solo puede hacerse con un cambio profundo y democrático
en ellos. Como los “grandes partidos” son incapaces por sí mismos
de impulsar esa transformación, se plantea que sea una ley
(atención, que ellos mismos deberán aprobar) la que les obligue a
hacerlo. Es decir, la nueva ley tendría por objeto reivindicar los
partidos como necesarios para el sistema, pero transformándolos
en la herramienta democrática que deben ser y que no son.
Desde esta perspectiva el propósito es encomiable, y debe ser
apoyado. Obviamente habrá que estar al contenido de esa ley y
sobre eso se abre precisamente el debate. Enseguida iremos sobre
ello.
Un par de consideraciones previas
Sin embargo, antes de proponer algunas ideas sobre ese
contenido creo necesario tener en cuenta un par de cosas.
La primera es que hay que tener cuidado con “la ilusión del
jurista”. Las leyes no cambian por sí solas los comportamientos
de las personas y los grupos, y menos los de aquellos vinculados al
poder, como son los partidos políticos y sus dirigentes. Las
actitudes democráticas, la “voluntad constitucional” (los actos
concretos para que el poder sea efectivamente controlado por los
ciudadanos), no se crean por ley, o al menos no fundamentalmente
por ella. Dicho esto, aunque una ley de partidos no sea la panacea,
su discusión pública y aprobación puede ayudar a mejorar el
sistema político (aunque aquí cabría plantearse si el sistema
necesita simplemente mejorar o en realidad exige sufrir un cambio
drástico).
La segunda es que una nueva ley de partidos puede ser
importante, pero quizás no sea “lo más importante” que haya que
aprobar para enderezar el rumbo democrático del sistema. Dejando
a un lado que hay otros temas cruciales en la agenda política del
país (pero esto va a suceder siempre que se decide abordar un
tema, y es que se deja de abordar otros), si nos ceñimos a los
estrictos elementos de “lo democrático”, si lo que nos preocupa es
la participación ciudadana y la regeneración democrática, si nos
apoyamos en “lo que reclama la calle” para tomar la iniciativa… Si
todo esto es así, quizás debería prestarse atención a la cuestión
participativa y al sistema de partidos en su conjunto (atención
a nivel legal y a nivel constitucional).
Por una parte, en relación con lo participativo:
¿No sería una buena señal para los ciudadanos que a la
propuesta de ley de partidos se acompañase un paquete de
propuestas normativas dirigidas a crear y mejorar procedimientos
de participación ciudadana en el ámbito de lo público?
Por otra, en cuanto al sistema de partidos:
¿Será útil a nuestros propósitos de democratización del sistema
una ley de partidos que no vaya acompañada de una reforma del
sistema electoral? ¿Tendrá el éxito esperado si no se regula una
financiación más transparente, más limitada y con control más
eficaz? ¿Están los reglamentos parlamentarios preparados para
recibir el reflejo de unos partidos más democráticos?
Por último, y aunque parezca ajeno a lo que tratamos (no lo es),
al menos una pregunta:
¿Puede sostenerse este equilibrio (porque lo que se propone es
un juego de equilibrios) en un contexto de medios de
comunicación de masas como el actual, en el que los grandes, los
que crean la opinión pública mayoritaria, se mueven
fundamentalmente por determinados intereses privados, y en el
que no queda ni el reducto de un medio como RTVE que pueda
responder al nombre de servicio público?
Sobre el contenido de la nueva ley
La Ley de Partidos Políticos vigente (Ley Orgánica 6/2002, de 27
de junio) no trata de regular o promover la democracia interna de
los partidos. Esta Ley se adoptó con un único fin, establecer las
causas y el procedimiento para declarar la ilegalidad de
determinados partidos (artículos 9 y siguientes). Al menos por eso
debe ser superada.
Lo natural es empezar preguntándose qué debe contener la
nueva Ley, aunque quizás debamos preguntarnos al mismo tiempo
qué puede contener la Ley (y con qué alcance) en el marco
constitucional.
Esta cuestión tiene sentido porque la intromisión legal en los
partidos políticos ha de dirigirse, de una parte, a asegurar que
cumplan con sus funciones constitucionales (algo que solo pueden
hacer si se organizan y actúan bajo el principio democrático), pero
debe hacerlo, de otra, respetando también su libertad de
autoorganización, una libertad que forma parte de la de
asociación establecida por el artículo 22 de la Constitución (y que
ha sido subrayada por STC 56/1995, de 6 de marzo). Es decir,
debe saberse que una intromisión legal muy intensa en esa
autonomía organizativa y de funcionamiento podría ser impugnada
y declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional, por no
respetar el contenido esencial de la libertad de asociación.
Teniendo esto en cuenta como punto de partida, el contenido de
la ley deberá ser coherente con los objetivos que se pretende
realizar con ella. Estos objetivos deberían ser, por ejemplo y entre
otros:
- Transformar la relación entre ciudadanos, partidos y
representantes, recuperando el sentido de la política en
democracia (participación horizontal, en red, y control efectivo
sobre el Estado y las élites).
- Hacer de los partidos instituciones transparentes (en la
formación de su voluntad y adopción de decisiones, en su
financiación…).
- Acabar con la endogamia política.
- Proteger de forma efectiva los derechos fundamentales de los
electores, simpatizantes, afiliados y militantes en relación con el
partido.
- Transformar los partidos en organizaciones del siglo XXI,
modernas, digitales, abiertas e innovadoras.
- Dar relevancia y espacio a la participación ciudadana no
partidista.
- (…)
Una vez identificados estos objetivos habrá que determinar las
obligaciones para los partidos que lleven a su cumplimiento. En
este punto habrá que detenerse en la regulación básica
del aspecto “estático” y el aspecto “dinámico” de los mismos.
E l primero comprende las normas estatutarias (estatutos y
reglamentos internos de desarrollo: qué materias deben
comprender, el control de su aplicación, su publicidad e
interpretación…) y la organización o estructura de los partidos
(principios básicos de organización y órganos fundamentales de
funcionamiento: los Congresos, los órganos de gobierno, los de
control y garantías, su perfil y régimen de funcionamiento…).
E l aspecto dinámico comprende los derechos de los
ciudadanos en relación con los partidos, una relación que se
gradúa en función de la implicación de los unos con los otros y que
suele modularse desde la condición de mero elector hasta la de
militante, pasando por el simpatizante y el afiliado. Se trata,
obviamente, del núcleo que determina de forma esencial el grado
de democracia interna de una organización partidista.
Ciertamente, un modelo de partido democrático y moderno
debería transformar profundamente su estructura y
organización
para
poder
relacionarse
de
manera
diferente (mucho más abierta, digital, fluida, dinámica y horizontal)
con el “mero elector” y los grupos en que se integra, con la
sociedad y con sus propios militantes. Ahora bien, en este punto
surgen algunas preguntas: si bien los partidos son analógicos y
parte de la sociedad es digital, ¿qué porcentaje de ésta es todavía
analógica y por tanto refractaria a un cambio de relación con los
partidos? ¿Puede una ley, en el marco constitucional vigente,
obligar a una transformación drástica de aquellas estructuras y de
ese modo de relación entre partidos y ciudadanos? ¿Hasta qué
punto puede hacerlo respetando el derecho de autoorganización de
los partidos políticos? Éste es probablemente uno de los temas que
haya de debatirse con detenimiento.
Por supuesto que, además de éste, y en buena medida
relacionados con él, habrán de debatirse otros temas
esenciales. El régimen interno de los Congresos y otros órganos
relevantes (periodicidad, funciones y funcionamiento, elección de
sus miembros…). Los procedimientos para la elección de
candidatos a esos órganos y de representantes para cargos
públicos (tipo de voto, tipo de listas, primarias…). Las rendiciones
de cuentas, económicas (transparencia y financiación), políticas
(evaluación del programa electoral) y de gestión. El derecho a
crear corrientes de opinión que garanticen la pluralidad interna. La
consulta sobre los grandes temas. El procedimiento sancionador
interno y sus garantías…
Y de nuevo habremos de preguntarnos hasta qué punto una
nueva ley de partidos puede obligarles a organizarse y funcionar de
determinada forma, y desde qué punto habrá que conformarse con
determinar que una decisión es sencillamente una “buena práctica”
pero que no es obligatoria, es decir no exigible ante los tribunales.
En fin, se trataba solo de dar unas ideas para contextualizar la
propuesta de impulsar una nueva ley de partidos políticos. Como
se ve la materia es compleja, afecta a varios elementos esenciales
del sistema y por sí sola da para mucho. Aún así no debería
abordarse en solitario, sin alejar un poco más el foco sobre un
escenario político y económico que exige con urgencia reformas y
cambios de calado constitucional.
Información vs silencio, o “el Presidente no estápara estos
temas”
Pepe Reig Cruañes
La dimensión propagandística de la política tiende siempre a
crear las condiciones psicológicas adecuadas para los objetivos del
gobierno de turno. Así, Zapatero quiso durante años transmitir su
famoso “optimismo histórico”, hasta que se volvió en su contra
porque la realidad apuntaba a una crisis que nadie iba a dejar de
ver. Del mismo modo que el gobierno de Aznar había aprovechado
los buenos indicadores macroeconómicos heredados de Solbes
para inocular aquel mantra del “España va bien”, del que aún
pretende vivir, mientras nos metía en la peor burbuja inmobiliaria y
financiera de nuestra historia.
Igualmente, la insistencia del gobierno Rajoy en la “terrible
herencia” de “haber vivido por encima de nuestras posibilidades”,
en los sacrificios y el peligro griego, durante su primer año cumplía
una función de adormecimiento, muy conveniente para volver
aceptable cualquier recorte y estaba en sintonía con
aquella “doctrina del shock”, que tan buenos servicios ha rendido
en la destrucción del Estado del Bienestar.
La administración de contenidos propagandísticos pesimistas por
los portavoces populares tuvo, sin embargo, un punto de inflexión
tras la famosa rueda de prensa de los “tres tenores” (Sáenz de
Santamaría, Montoro y De Guindos) a finales de abril, en la que
se dieron datos tan realistas y previsiones tan a la baja, que
lograron trasladar la impresión de que “el gobierno tiraba la toalla”.
La alarma general que aquello produjo y la airada reacción dentro
de sus propias filas de, entre otros, el propio Aznar, indujo el
cambio de estrategia que ahora estamos viendo: salvo el uso,
totalmente prohibido, del término “brotes verdes”, se nos
bombardea ahora con toda clase se esperanzadores signos de
recuperación y hasta se anuncia una pronta creación de empleo. Si
el esquema no fuera tan obvio, sería inteligente.
L a s estrategias de comunicación sobre la crisis acaban
siempre en el dilema de si contar lo malo o anunciar lo bueno,
pero con la corrupción es otro cantar. Desde que aflora el caso
Gürtel, luego convertido en caso Bárcenas, la comunicación del PP
ha consistido en negar la evidencia. Del “no hay nada” se pasó sin
transición al “no me consta”. De ahí al “ya no trabaja aquí”, “nadie
me chantajea” y “el presidente está en otra cosa”. Últimamente
parece que llegamos a que “nos preocupa cero” y a que todos los
demás son cómplices del tesorero, menos el partido que lo
empleaba. En el fondo es pura superstición, creen que no hablando
de ello, acabará desapareciendo.
Todo líder desea aparecer asociado a buenas noticias y no a
chapapotes o primas de riesgo. Y, puesto que es el propio líder
quien elige el contexto y el tema de su aparición, habrá que
concederle ese derecho. Pero ¿seguro que un presidente del
Gobierno puede desaparecer cuando sube la prima de riesgo o
cuando Bárcenas enseña sus contabilidades y otras zarpas?
Bárcenas no existe y Rajoy tampoco
Cuando el 15 de marzo de 2012 la Audiencia Nacional reabrió la
causa contra Bárcenas, el ex tesorero del PP, que había sido
cerrada por el TSJ de Madrid, con imputaciones de cohecho,
fraude fiscal y blanqueo de capitales, Mariano Rajoy atravesaba
uno de sus frecuentes barbechos informativos. Hacía 10 días de la
última rueda de prensa y aún tardaría otros diez más en
comparecer, aunque en forma de “canutazo” (declaración breve) y
sin referirse para nada al asunto. Tampoco lo hizo en las fechas
siguientes que son las de la huelga general y la amnistía fiscal.
En todo ese año repleto de Gürtel, Bárcenas, amnistía, prima de
riesgo, reforma laboral y rescate bancario, el presidente del
Gobierno concedió 6 ruedas de prensa en solitario y 12
acompañado por algún ilustre visitante. Los datos, reunidos por 20
Minutos en una útil infografía, muestran el patrón
de
conducta
del
silente
Rajoy: evita hablar donde te
esperan (podría surgir algún imprevisto) y nunca lo hagas
cuando hay problemas, de eso que se ocupe otro. Puro estilo
Rajoy.
Aunque el diario amigo, Abc, maquilla los datos para dar la
impresión de que Rajoy comparece más que Obama, lo cierto es
que de las 46 ruedas de prensa que le atribuye al presidente
desde la investidura, sólo 5 son nacionales, es decir, en
solitario y sin la típica limitación de dos preguntas por país. Por en
medio hemos tenido huidas por el sótano, ruedas de prensa sin
preguntas, comparecencias en forma de ectoplasma y respuestas
del tipo de “ese asunto ya tal”. Puro estilo, puro Rajoy.
Por no hablar de las comparecencias ante el Congreso y el
Senado. O mejor dicho de los vetos del PP a que comparezca el
presidente. Ocho debates plenarios y 25 sesiones de control,
según el recuento entusiasta del Abc. Pocas, tardías, esquivas y
con graves síntomas de afasia en la pronunciación del nombre de
Bárcenas.
Lo malo es que el potencial dañino del caso se acaba de
multiplicar por mil con el ingreso en prisión del ex tesorero, la
aparición de los papeles originales, que ya conocíamos por
fotocopias, y las revelaciones sobre la cobertura que el partido y su
presidente le han seguido dando al presunto delincuente. Si frente
a la crisis había una estrategia, aunque burda, frente a esto no
había más que la determinación de Russell Crowe en Una mente
maravillosa: “¡No eres real! ¡No eres real!”
E l derecho a la información significa no sólo que se han
publicar periódicos y telediarios, sino que las personas al frente de
las instituciones han de ser visibles y audibles de modo
permanente. Pero aquí, y es cosa que el periodismo y
l
a militancia
política
tendrían
que
hacerse
mirar, habíamos dejado de ejercer el derecho a preguntar, al
tiempo que concedíamos un extraño derecho al silencio. El
silencio de las comparecencias sin preguntas, preguntas sin réplica
y mentiras sin desmentidos. La explicación, la información, la
rendición de cuentas, las preguntas de diputados y periodistas, no
son un medio de propaganda de quien está al mando, sino un
derecho de quienes le han elegido y tienen el poder de revocarlo.
El rodillo parlamentario acaba de tener su momento de gloria al
evitarle a Rajoy una comparecencia sobre el redoblado caso
Bárcenas. La siesta veraniega que el Grupo Popular le ha
garantizado a su presidente, pasará a la historia como el
paradigma de un inexistente “derecho al silencio” que no es
otra cosa que la extinción del derecho ciudadano a la
información. Todo un síntoma, junto a la televisión de plasma, del
deterioro de nuestra democracia. Pero es que había que recordar
que la información no era una opción, sino un derecho y, por ende,
una obligación.
El extraño caso de la diputada Menéndez
Fernando Flores
El día 9 de mayo una parlamentaria de la Asamblea de Madrid,
la diputada Maru Menéndez, fue expulsada de la Cámara por el
Presidente de la Asamblea, señor Echevarría. El motivo fue que
durante una intervención de control parlamentario al gobierno llamó
“corrupto” al también diputado y Presidente de la Comunidad de
Madrid, el señor Ignacio González.
Pero la sanción aplicada a la señora Menéndez no quedó
saldada con la expulsión. Entendió el Presidente de la Cámara que
su comportamiento merecía algo más, y le aplicó una pena mayor,
a saber, no sentarse en su escaño durante un mes.
La dureza de la sanción –impedir a un representante elegido por
el pueblo ejercer su trabajo a lo largo de treinta días– llama la
atención tanto por la forma (o mejor dicho, por la falta de formas)
en que se adoptó, como por lo que implica en el fondo. A la vista
de lo sucedido, puede decirse que el presidente de la Asamblea
(del Partido Popular)utilizó un poder discrecional que tiene una
finalidad concreta, mantener el orden en la Cámara, para
desactivar el control parlamentario de la oposición al Gobierno.
Y para ello vulneró varios derechos y principios constitucionales.
Veamos por qué.
Qué es un representante
En democracias parlamentarias –la nuestra lo es a nivel estatal y
a nivel autonómico– el protagonismo de los representantes
elegidos en elecciones libres es uno de los elementos
fundamentales del sistema. Más aún en sistemas representativos
como el español, que da poco juego a la participación
ciudadana como fuerza activa en la conformación de la voluntad
general, en la toma de decisiones políticas y en la ejecución de las
mismas. Y más aún cuando algunos cargos públicos identifican “la
política democrática” exclusivamente con la acción de los partidos
políticos, la elección de representantes y el juego parlamentario.
Es por eso que, a la vista de este modelo, y entretanto se abre
alguna opción más a la participación real de los colectivos sociales,
debe asumirse que la limitación al ejercicio del derecho de
participación política del parlamentario ha de ser excepcional, en
casos muy graves y claramente justificados.
Además del argumento señalado debe tenerse en cuenta que,
en la actualidad, la función más importante de los diputados y
diputadas es la de “control al gobierno”, sobre todo en aquellos
casos (como el madrileño) en que el ejecutivo cuenta con el apoyo
de la mayoría absoluta de la Asamblea. Y es que reducidas al
mínimo las clásicas funciones del Parlamento, la legislativa (pues
legisla el gobierno con el apoyo de los votos de su partido), y la
presupuestaria (pues de nuevo es el gobierno el que elabora y
aprueba los presupuestos sin necesidad de negociación con la
oposición), a las minorías solo les queda la posibilidad de la
crítica, la denuncia, la queja, y ser altavoz público de lo que
consideren actuaciones censurables del gobierno. Toda restricción
a esas críticas entierra (más aún) lo que de democrático queda a
nuestro sistema.
Los hechos
Si estamos de acuerdo en lo anterior la pregunta siguiente es
o b v i a : qué acción tan intolerable de la diputada
Menéndez mereció una limitación tan grave de sus derechos.
Derechos que, en definitiva, no son sino una prolongación de los de
los ciudadanos, a quienes ella, como parlamentaria, pone voz y
representa.
Todo empezó cuando el Presidente de la Asamblea entendió que
llamar “corrupto” a otro diputado (en este caso el presidente de la
Comunidad Autónoma de Madrid) constituía una acción muy grave
que iba en contra de los principios básicos de la cortesía
parlamentaria.
Los hechos sucedieron más o menos así:
L a diputada Menéndez, en el curso de una interpelación al
gobierno de Ignacio González sobre la privatización de la sanidad
pública, acaba afirmando:
“… seguiremos nuestra lucha por la sanidad pública, con el
recurso de inconstitucionalidad, con la consulta ciudadana
que hoy lleva 600.000 firmas y votos de apoyo en defensa de
la sanidad pública. Y mientras tanto, ustedes, con su
Presidente corrupto, vinculado a la trama Gürtel y
responsable del ex-consejero señor López Viejo, responsable
de los contratos de la trama Gürtel…”
Al escuchar estas palabras el Presidente de la Asamblea, sr.
Echevarría, llama al orden a la diputada y amenaza con quitarle la
palabra, a lo que ella responde que no puede hacerlo. Él le dice:
“¡Claro que le puedo quitar la palabra!, y hasta la puedo
expulsar. Señoría, usted acaba de hacer una afirmación que
no solo es que sea grave, es que va en contra de todo lo que
nuestro Reglamento establece para mantener el principio de
cortesía parlamentaria por fundamento. Por tanto, le he
advertido, usted no me ha hecho caso y le he retirado la
palabra. No se la voy a dar porque ya le he llamado una vez
al orden y, como siga interrumpiendo, la volveré a llamar al
orden y, si es necesario, la expulsaré con todas las
consecuencias, que no pasa nada…”
Momentos después el sr. Echevarría da la palabra, por
alusiones, al presidente del gobierno, sr. Ignacio González, que
declara lo siguiente:
“… creo que las manifestaciones que ha hecho la señora
Menéndez son inaceptables. Me ha imputado algo que no
estoy dispuesto a admitir. Le pido que lo retire. Señoría,
formule usted las razones por las que soy corrupto que
mañana mismo la meteré una querella si tiene usted la
valentía de decirlo, señoría. Si no, retírelo. Aquí la única
corrupta que hay es usted, señora, que no es capaz de
demostrar absolutamente nada y que lo único que hace es
insultar e insidiar sin nada, amparándose en su condición de
parlamentaria.”
Quizás es en este momento cuando la tensión llega a ser mayor.
El presidente de la Asamblea da la palabra a la diputada para
contestar, y ésta afirma, dirigiéndose al sr. Ignacio González:
“Sí, señor Presidente. Usted me llama a mí corrupta sin que el
Presidente le interrumpa. Sí, lo acaba de decir. Sin
embargo, tengo toda la tranquilidad, toda la honestidad y
ningún informe de la UDEF en el que se me vincule a ninguna
contratación corrupta, como usted sí tiene, siendo usted
Consejero de la Comunidad de Madrid y teniendo como Viceconsejero al señor…”
En este punto el Presidente de la Asamblea retira la palabra a
la diputada:
“Señoría, no tiene usted la palabra. (…) Por mucho que usted
quiera hablar, no tiene encendido el micrófono. ¿Se quiere
sentar, por favor, señoría? Señoría, yo no sé qué pretende
usted. ¿Es una estrategia? (“La señora Menéndez GonzálezPalenzuela pronuncia palabras que no se perciben.”) Señoría,
le ruego que guarde silencio y tome asiento. ¡Tome asiento y
guarde silencio, por favor!
(…) El señor Presidente le ha invitado a que retire la afirmación
que usted ha realizado ¿La retira o no la retira? Es muy fácil.
¿Sí o no? Tiene usted la palabra, señoría. Solo es sí o no
(…)”
Lo que aprovecha la diputada Menéndez para poner de
manifiesto un posible trato desigual respecto del presidente
González:
“¡Señor Presidente, el Presidente del Gobierno me ha llamado a
mí corrupta!”
Pero el sr. Presidente (Echevarría) no lo ve igual:
”¡Señoría, no es ese el tema!”
Y la sra. Menéndez haciendo oposición:
”Sí, me acaba de llamar corrupta el Presidente de la Comunidad
de Madrid, que está vinculado a la trama Gürtel, que es el
responsable de la contratación irregular en la Comunidad de
Madrid…”
Ante lo cual el sr. Echevarría concluye:
“Señoría, lo que le estoy preguntando es si lo retira. No tiene la
palabra, siéntese. Señorías, la costumbre de esta presidencia
es solicitar la retirada de una palabra o de un adjetivo que se
considera ofensivo para un diputado y si no, se retira de
oficio. Pero en este caso no lo voy a retirar de oficio. Usted
ha tenido la oportunidad de retirarlo si lo hubiera considerado
oportuno, y queda en el acta con todas sus consecuencias”.
Y dando la palabra al sr. González, que aprovechó para anunciar
una querella criminal contra la sra. Menéndez, dio por terminada la
disputa y trasladó el turno al Consejero de Sanidad.
Como podrá imaginarse, las intervenciones que contiene esta
transcripción están trufadas del guirigay producido por los
aplausos, protestas y comentarios de aprobación y desaprobación
de los miembros de los distintos grupos parlamentarios presentes,
según se tratase de apoyar o censurar las palabras de una y otro,
algo habitual en las sedes parlamentarias. Digamos que hasta aquí
todo “normal”.
Y a partir de aquí “lo extraño”. Pasados treinta minutos y
mediadas las intervenciones de control de otros dos
parlamentarios, durante las cuales no se produjo ningún problema,
el Presidente de la Asamblea tomó de nuevo la palabra para decir
lo siguiente:
“Antes no he querido intervenir porque si el juego era interrumpir
la fase de preguntas de control al Gobierno, yo no entro en
ese juego, pero ahora sí voy a entrar. El artículo 33 dice lo
siguiente:
“El diputado que… atentare de modo grave contra la disciplina,
el orden o la cortesía parlamentaria provocando
desorden con su conducta, de obra o de palabra… será
sancionado por el Presidente con la inmediata expulsión
del recinto parlamentario. El Presidente, además, le
suspenderá temporalmente en sus derechos y deberes
por plazo de un mes….”
“(…) Por tanto, como considero que la conducta de la señora
Menéndez, de una forma clara, primero ha atentado contra la
disciplina, porque esta Presidencia le ha pedido que dejara
sus intervenciones y no ha querido, y después contra el orden
y la cortesía parlamentaria, queda expulsada del Pleno de
una manera inmediata.
Muchas gracias, señorías.
Comenzamos, por tanto, con el segundo punto”.
La diputada Ménendez abandonó inmediatamente la sesión.
Los derechos de la diputada Menéndez
De entrada hay que partir de que el Presidente de la Cámara
tiene un amplio margen de discrecionalidad para mantener a raya
a sus señorías (y así el orden de las reuniones), y que es
necesaria la disciplina interna si se quiere asegurar un eficaz
desarrollo de los trabajos parlamentarios. Ahora bien, esa
discrecionalidad debe ser aplicada desde el equilibrio, el
apartidismo, la prudencia y la proporción. De otro modo pueden
vulnerarse los derechos del parlamentario y dejarse sin efecto su
función representativa.
En este caso dos son los derechos directamente afectados por la
dura sanción del Presidente Echevarría: la libertad de expresión y
el derecho de participación política de la diputada.
En cuanto a la libertad de expresión (art.20 CE), es cierto que
como todo derecho, tiene su límite en los derechos de los demás.
La pregunta es si Ignacio González debe soportar que una
diputada, en el curso de una intervención de control y basándose
en un Informe que teóricamente lo demuestra, le llame corrupto; si
el Presidente de la Asamblea puede llamarla al orden por faltar a la
cortesía parlamentaria; y sí, en último término, es proporcionado
que la sancione con la expulsión de la Cámara por un mes.
La verdad es que los representantes políticos suelen decirse
cosas bastante fuertes (y en ocasiones desagradables), dentro y
fuera de las sedes parlamentarias, por lo que el listón de lo que
deben soportar es bastante alto. Ellos mismos lo han situado ahí.
En esa dirección, el Tribunal Constitucional ha dicho que
“El personaje público deberá tolerar las críticas dirigidas a su
labor como tal, incluso cuando estas puedan ser
especialmente molestas o hirientes, sin que pueda esgrimir
frente a esa información género alguno de inmunidad o
privilegio, y frente a las que tiene más posibilidades de
defenderse públicamente de las que dispondría un simple
particular (STC 104/1986)”.
Así es, el umbral de tolerancia de los políticos debe ser
mayor que el del resto de ciudadanos, porque su trabajo debe
estar sometido a crítica, porque es precisamente el control
sobre el poder lo que caracteriza a los sistemas democráticos.
Además, como dice el Tribunal Constitucional, los políticos están
en condiciones de responder públicamente. Esto queda
demostrado en nuestro caso, pues el Presidente Ignacio González,
al recibir las palabras de Maru Menéndez, pidió la palabra, le fue
concedida, se defendió, e incluso le dio tiempo de llamarla
corrupta.
Aun así, que el Presidente de la Asamblea llame a ésta al orden
tiene sentido, porque es él quien establece los términos de la
cortesía parlamentaria (respeto de las buenas formas en la
Cámara), y ésta no impide sino ayuda a la eficacia de la función
representativa. Lo que resulta más que dudoso es que la expulsión
de la diputada (y por treinta días) sea respetuosa no ya con su
libertad de expresión (que no lo es), sino con su derecho de
participación política (art.23 CE), un derecho clave en el sistema
democrático.
Estando este derecho en juego, el Presidente debió ir de menos
a más, optar por advertir a la diputada de las consecuencias de no
retirar sus palabras, llamarla una segunda vez al orden, y además
hacerlo de forma inmediata y no pasados treinta minutos. No debe
olvidarse que su intervención moderadora, amonestándola, solo
debía tener un propósito: mantener el orden en la cámara y facilitar
el trabajo parlamentario.
Puede verse al respecto cómo trató el Presidente del Congreso,
Manuel Marín, al diputado popular Vicente Martínez Pujalte, en un
lance mucho más grave que el comentamos aquí.
Como puede observarse, el Presidente del Congreso trata por
todos los medios de no llegar a la expulsión del diputado Martínez
Pujalte, a pesar de su falta de educación, de su actitud
provocadora y chulesca. Sin embargo, en nuestro caso, el
Presidente Echevarría se comportó como si tuviera pensado desde
un
principio
el
desenlace
final
sancionatorio. Trato
desigual injustificado a los diputados, pues a Menéndez le
amonestó por llamar corrupto a González, pero a éste no se
atrevió a llamarle la atención por hacer exactamente lo
mismo. Arbitrariedad en la decisión, pues sancionó a la diputada
cuando ya no había desorden que aplacar y habiéndola llamado al
orden una sola vez. Y falta de proporcionalidad de la sanción,
pues le aplicó la máxima, lo cual no se compadece ni con la escasa
gravedad de las palabras dirigidas por Menéndez a González, ni
con el rifirrafe entre parlamentarios, (habitual en las sesiones de
control), ni con el daño irreparable a los derechos que afecta, a la
libertad de expresión de un representante del pueblo y, lo que es
más grave, al pleno ejercicio del derecho de participación del
mismo en la sede de la soberanía popular.
Sin primarias no hay paraíso
Pepe Reig Cruañes
La crisis del sistema político es también, o sobre todo, la crisis
de sus partidos políticos. El alejamiento de los ciudadanos
respecto de la política y sus protagonistas no tiene que ver sólo
con la debilidad de sus respuestas a la debacle económica y la
subordinación al poder de los mercados. Si fuera sólo cosa de
eficacia y firmeza democrática, la renovación del discurso
socialdemócrata y el reencuentro de la izquierda con la protesta
social serían suficientes para reavivar la confianza en estos
partidos.
Pero no, la desafección viene de más atrás, y tiene que ver
con las exigencias de una ciudadanía que ya no se conforma
con la vieja manera centralista y vertical de gestionar los liderazgos
en las organizaciones políticas. Mucho de lo que se echa de menos
en términos de vitalidad y compromiso cívico de los partidos se
debe a esa desconexión entre militancia y ciudadanía. En un
mundo cada vez más panóptico, la opacidad de los partidos resulta
un arcaísmo insoportable.
En la derecha española y su partido casi único estas cosas aún
se gestionarán autoritariamente por mucho tiempo, aunque ya hay
voces aisladas que reclaman primarias.
En la izquierda, en cambio, el proceso parece ya
irreversible, aunque las resistencias de aparatos y direcciones
podrían acabar diluyendo el potencial regenerador de una apertura
a tumba abierta, que reúna las ventajas de la transparencia y la
audacia
innovadora. Los conservadurismos organizativos
acampan en todos los prados. Recientemente el coordinador
general de IU mostraba en la Sexta la misma clase de reticencias
frente a las primarias que los viejos barones del PSOE.
Los aparatos son alérgicos a las primarias, porque cuando se
hacen abiertas a la participación de cualquier ciudadano se
convierten
en
una dinámica cívica con final abierto.
Precisamente el tipo de final que los aparatos no pueden controlar.
Las primarias no son ninguna panacea por sí mismas y, en
cambio, tienen riesgos evidentes: si las haces y acabas eligiendo
mal puedes haber quemado tu último cartucho, pero si no las
haces nadie va a creer tus proclamas de renovación y apertura.
Así está el tema. El mecanismo de consulta a tu electorado para
escoger al candidato o candidata ha dejado de ser opcional, para
convertirse en el umbral de credibilidad y transparencia obligado. Al
menos en la izquierda. El peligro ahora es doble: llegar
tarde o llegar poco.
Para el PSOE “llegar tarde” significaría seguir aplazando ese
golpe de democracia interna hasta desvincularlo del meritorio
proceso de renovación política iniciado hace dos años, de tal
manera que, a la postre, nadie crea en esa renovación o ésta se
vuelva sencillamente invisible. Para IU llegar tarde es perder el
único momento de su historia en que parece posible abandonar
el estatus de partido testimonial para convertirse en
herramienta de cambio.
El otro peligro, el de “llegar poco”, es aún mayor: si en lugar de
hacer un proceso ciudadano, ejemplar y movilizador, que apele a
las
personas
de
izquierdas,
se
limitan
a cubrir el
expediente llamando a votar a sus militantes y unos cuantos
familiares, no será sólo una ocasión perdida, sino la confirmación
de una incurable obsolescencia.
Y aquí es donde podrían empezar los problemas, porque lo que
se anuncia es un reglamento y unos plazos, justo lo que va a
decidir el Comité Federal Socialista este mismo sábado, pensados
para reducir al mínimo el efecto telúrico de las primarias: se dice
que no serán a doble vuelta. Craso error, si se quiere facilitar
una pluralidad que, al mismo tiempo, no reduzca la legitimidad
resultado. Resulta evidente que cuando hay una sola vuelta, se
proclaman ganadores con porcentajes mínimos de apoyo, a no ser
que se haya desalentado la presentación de candidaturas. Con
doble vuelta, por el contrario, se propicia la pluralidad de ofertas,
en la seguridad de que la segunda ronda concentrará los votos en
dos finalistas. Quien gane lo hará con más del 50%. Esto es
ventajoso a efectos de pluralidad, de agrupamiento de
sensibilidades y de legitimidad final. Si se insiste en evitar ese
escenario, tal vez sea con vistas a reducir el poder del/la elegido/a
frente al aparato.
Luego está lo de los censos. Esto es clave para dibujar un
proceso u otro. Si no se apuesta claramente por convocar a la
ciudadanía, con una metodología sencilla y sin censo
previo, se estará limitando el alcance revitalizador del proceso, el
significado de “reseteado” ciudadano. La inscripción en el censo se
ha de hacer en el momento, previo pago de un euro (gesto a la vez
simbólico y muy práctico, para sufragar los gastos) y mediante la
firma de una declaración genérica de adhesión a principios de
izquierda, al socialismo democrático o algo semejante. El proceso
de movilización previa se ha de dirigir a los movimientos y líderes
de la izquierda social para interesarlos en un proceso que habría
de ser básicamente cívico. Y esto, por pura lógica, habría de
reproducirse también en el nivel autonómico y local, al menos a
partir de un cierto tamaño.
El trabajo de revisión de la línea política ha avanzado
sensiblemente, el realineamiento a la izquierda de los principales
ejes del discurso empieza a ser reconocido en todas partes. Las
propuestas de reforma constitucional y de corrección de las
políticas económicas podrían empezar a sintonizar con el malestar
social y ser la base de una nueva esperanza, pero se precisa
también remover la lánguida vida de los partidos y sus gastados
liderazgos. La primera reforma que el sistema demanda es la
reforma de los partidos políticos.
Para la izquierda plural, para el PSOE, IU y las otras formaciones
que expresan lo que los italianos llaman “il popolo di sinistra”, el
dilema ante un sistema político en crisis es declinar con él o ser
parte del cambio. O eso o renunciar al paraíso.
2.Entonces¿cómonosdefendemos?Lapersecuciónyrepresióndela
protestasocial
Disculpen si molestamos. Precisiones sobre el derecho de
reunión en democracia
Patricia Goicoechea
Desde hace cuatro años hemos escuchado en innumerables
ocasiones que “una crisis es una oportunidad”. Y esta que
vivimos lo está siendo, entre otras cosas, para calibrar la solidez de
nuestra democracia. O, mejor dicho, está dándonos a los
ciudadanos la oportunidad de comprobar que muchos de quienes
desempeñan funciones y cargos públicos no se sienten cómodos
cuando
ejercemos
algunos
de
nuestros
derechos
fundamentales, inherentes a todo régimen democrático. En fin,
que quizá con lo que no se sienten cómodos algunos de nuestros
políticos es con el propio concepto de democracia.
Ello ha quedado especialmente patente con el ejercicio del
derecho de reunión. Derecho fundamental, consagrado en nuestra
Constitución en el artículo 21, y derecho humano reconocido y
protegido por multitud de instrumentos internacionales de los que
España es parte y que, por ello, han de ser obligatoriamente
respetados por las administraciones y autoridades. Este derecho
de reunión al que se refieren la Constitución y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos no es el derecho a
reunirse, en privado, para una celebración familiar. Este derecho a
la libertad de reunión que protegen la Constitución y el Convenio
Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales no es
el derecho a juntarse en un lugar apartado, lejos de la vista de
terceros, y en silencio. El derecho humano a la libertad de reunión,
el derecho fundamental de reunión, incluye evidentemente
l a posibilidad de que los ciudadanos nos manifestemos, nos
concentremos, nos unamos para reivindicar, protestar,
quejarnos o apoyar aquello que consideremos oportuno,
siempre que lo consideremos necesario y allí donde nos
parezca apropiado. En definitiva, lo que se protege es una forma
de ejercer el derecho a la participación en asuntos públicos a
través del derecho de reunión y manifestación. Ello tiene una
contrapartida para los poderes e instituciones del Estado: su
obligación de proteger el disfrute de este derecho y asegurarse de
que pueda ser efectivamente ejercido.
Sin embargo, antes, durante y después de cada una de las
manifestaciones masivas a las que venimos asistiendo en estos
últimos años, son habituales las declaraciones de cargos
públicos en las que se pone en duda que el ejercicio de este
derecho fundamental se esté ejerciendo de forma legítima, en
las que se califican de ilegales aquellas concentraciones que no
han cumplido con el requisito de la comunicación previa o, en fin,
se apela a la necesidad de revisar nuestras leyes y modular el
ejercicio de este derecho fundamental.
Tanta es la confusión, que hace unos días el Presidente del
Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial,
Gonzalo Moliner, tuvo que recordar lo obvio: que una
concentración pacífica es un ejemplo de ejercicio del derecho
fundamental de reunión. Esta demostración de sentido común y,
sobre todo, de conocimiento jurídico por parte del señor Moliner dio
lugar a que la Delegada del Gobierno en Madrid, Cristina
Cifuentes, volviera a repetir ese argumento al que se viene
aferrando desde que tomara posesión de su cargo para tratar de
restringir
sistemáticamente
toda
manifestación
o
concentración: que el artículo 21 de la Constitución establece que
el ejercicio del derecho de reunión debe ser previamente
comunicado. De este argumento, que la Delegada del Gobierno
repite como un mantra, concluye ella misma que toda
concentración no comunicada es ilegal y, por tanto, ha de ser
restringida (mediante la imposición de sanciones administrativas a
los participantes, despliegues policiales desproporcionados y
cargas arbitrarias por parte de los agentes antidisturbios).
Es cierto que el artículo 21 de la Constitución prevé que se dé
comunicación previa a las autoridades en el supuesto de
manifestaciones en lugares de tránsito público. Ahora bien, ese
requisito de notificación previa tiene como único fin asegurar que
las autoridades pongan los medios necesarios para que pueda
darse un ejercicio efectivo del derecho de reunión. En ningún caso
la ausencia de notificación previa puede considerarse un
motivo legítimo para la obstaculización del ejercicio del
derecho, ni para la disolución de la manifestación, ni tampoco
para la posterior sanción a los participantes. Así lo vienen
recordando los tribunales internacionales (entre otras, Sentencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Barraco c. Francia),
las organizaciones internacionales (por ejemplo, las Líneas
Directrices sobre el Derecho de reunión de la Organización para la
Seguridad y la Cooperación Europea) y más recientemente el
Relator Especial de las Naciones Unidas para el Derecho de
reunión en su último Informe al Consejo de Derechos Humanos.
Estos estándares internacionales han de ser respetados por las
autoridades y órganos judiciales españoles cuando interpretan los
derechos fundamentales que reconoce y protege nuestra
Constitución, como ésta prevé expresamente en su artículo 10.2.
En definitiva, el carácter esencial del derecho de reunión, inherente
a toda democracia y forma de ejercicio del derecho a la
participación en asuntos públicos, exige que su ejercicio sea
protegido siempre, aun cuando no se haya cumplido con el
requisito de la comunicación previa.
Otra costumbre que va arraigando entre nuestros cargos
públicos, y a la que es especialmente aficionada la Delegada del
Gobierno en Madrid, es la sistemática confusión entre
“concentración no comunicada” y “concentración ilegal”. Sólo
pueden ser consideradas ilegales aquellas manifestaciones que
entran en la descripción del artículo 513 de nuestro Código Penal;
es decir, aquellas que se celebren con el fin de cometer un delito o
a las que concurran personas con armas, artefactos explosivos y
objetos contundentes o peligrosos. Luego, el mero hecho de que
una manifestación no haya sido previamente comunicada a la
autoridad competente no es motivo para considerarla ilegal, mucho
menos para calificarla como tal. Sólo puede haber dos motivos
para tal confusión. El primero, el mero desconocimiento de las
normas por parte de quien mezcla ambos conceptos. El segundo,
la descarada voluntad de confundir con ello a la opinión
pública, trasladando el mensaje de que quienes acuden a tales
concentraciones no comunicadas previamente están incurriendo en
comportamientos ilegales, peligrosos, dignos por tanto de ser
reprimidos. Esto último es una gravísima irresponsabilidad por
parte de quien desempeña funciones públicas. Es aterrador que
quien tiene la responsabilidad de asegurar y proteger el ejercicio de
los derechos constitucionales en la Comunidad de Madrid (y la
posibilidad de dar las órdenes necesarias para restringir e impedir
su ejercicio) demuestre sin sonrojo tan poco respeto por esos
mismos derechos y tan poco apego a las normas que regulan su
ejercicio.
Finalmente, venimos escuchando otros dos argumentos también
inquietantes: que los mensajes críticos transmitidos en algunas
manifestaciones son considerados ofensivos por nuestros
dirigentes, y constitutivos por ello de violencia verbal, y que
convendría que las manifestaciones, de no poder ser evitadas, se
realicen a suficiente distancia del lugar en el que están aquellos a
quienes van dirigidos los mensajes (300 metros, se ha llegado a
decir). En primer lugar, el derecho de reunión en una democracia
incluye, necesariamente, la posibilidad de que quienes lo ejercen
sostengan mensajes incómodos, chocantes y ofensivos. Incluye
también, por supuesto, que el ejercicio de este derecho resulte
perturbador para terceros, en particular para aquellos que no
comparten el mensaje y, sobre todo, para aquellos contra quienes
éste va dirigido. Cuando la movilización social busca hacer
llegar un mensaje de desafección, de protesta, de queja a los
dirigentes y cargos públicos es obvio que para estos últimos
tal mensaje será incómodo. Pero esa incomodidad no es motivo
para que se pretenda obstaculizar el ejercicio de un derecho
fundamental, ni mucho menos para pretender anularlo, aún cuando
para ello se utilice el absurdo eufemismo de la modulación. Si bien
existe un derecho humano a la libertad de reunión, no se
reconoce en ningún texto internacional ni en nuestra
Constitución un derecho humano o fundamental a no ser
ofendido. En segundo lugar, el ejercicio del derecho de reunión
debe venir presidido por el principio de la percepción visual y
auditiva (“sight and sound principle”), que implica que el mensaje
que la movilización pretende transmitir llegue efectivamente a sus
destinatarios y también al resto de la población. Toda pretensión
de alejar la concentración de un espacio físico concreto elegido
por quienes en ella participan, o de censurar consignas, puede
resultar en una restricción del derecho de reunión de entidad
suficiente como para conducir a una negación de su ejercicio,
atentando contra la esencia misma del derecho. Ello resultaría
desproporcionado e injustificado en una sociedad democrática.
No olvidemos que en los regímenes totalitarios se protege
también el derecho de reunión y la libertad de expresión. Eso sí,
siempre que la expresión sea favorable al régimen y el ejercicio del
derecho de reunión sirva para dar lugar a baños de multitudes
afines. De ese entendimiento de los derechos de reunión y
expresión sabemos mucho en este país, pues esa fue la
interpretación que perduró durante los cuarenta años de dictadura.
Quizá lo que proceda preguntarse ahora, ante las declaraciones de
algunas y algunos que ejercen cargos públicos, es si es allí donde
queremos volver o si, por el contrario, es precisamente ahora
cuando nos corresponde defender nuestros derechos
fundamentales que tanto costó ver reconocidos y protegidos.
Estos derechos nuestros no son en modo alguno un lujo que nos
fuera otorgado y que pueda recortarse, sino el producto de una
larga y difícil conquista social.
Empatía o escrache
Fernando Flores
“Mi casa es el terreno de mi vida personal y mi familia”, ha dicho
la vicepresidenta del Gobierno, Sáenz de Santamaría.
Gran verdad. El hogar, la vivienda habitual, es el espacio donde
nos encontramos a solas, o a solas con la familia y los amigos,
donde nos reunimos con nuestros incondicionales, donde nos
refugiamos de la dureza exterior, donde podemos cerrar por
dentro. En nuestra casa se desarrolla eso que llamamos
intimidad familiar, que por cierto es un derecho fundamental
reconocido en la Constitución y en los tratados internacionales de
los derechos humanos.
Miles de procedimientos de ejecución hipotecaria y sus
correspondientes desahucios han golpeado durante años la
intimidad familiar de muchos ciudadanos, españoles y
extranjeros. Miles de personas han sido desalojadas de sus
casas por bancos amparados en una legislación abusiva y
despiadada, pero el concepto de intimidad familiar no aparecía por
ninguna parte. Ha tenido que ser un movimiento social fuerte y
decidido, algunos abogados y jueces comprometidos con los
derechos, y una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, los que han obligado al Gobierno y muchos
parlamentarios a plantearse de nuevo las cosas. Pero algunos
parecen no entender todavía.
Las casas de los desahuciados eran también el terreno de
su vida personal y su familia. Y en ocasiones fueron el domicilio
que les permitía tener un permiso de residencia, el entorno donde
los hijos desarrollaban sus relaciones sociales y educativas, el
enclave desde el que llegar con facilidad a un trabajo… Cada
desahucio rompió definitivamente algo de eso, y muchos de ellos
condenaron a familias enteras a la exclusión social. Con la
indiferencia de la política y el silencio mediático de los
informadores más relevantes.
Decía Ihering en La lucha por el derecho que si la fuerza limitada
del individuo va a estrellarse contra las instituciones que dispensan
a la arbitrariedad una protección que niegan al derecho, entonces
el individuo, aguijoneado por la injusticia contra la que es
impotente, pierde el sentimiento de la vida moral y la creencia en el
derecho. ¿A quién se dirige la vicepresidenta cuándo avisa que
los escraches entran en el terreno intocable de su vida
personal y familiar? ¿A los miles de desahuciados? ¿A los
activistas que les han protegido mientras la fuerza pública
ejecutaba de forma implacable decisiones judiciales que aplicaban
una legislación brutal?
Es importante saber la trascendencia real de los derechos que
vulneramos, y es triste que para ello tengamos que sufrir en
nuestras carnes su erosión. La vicepresidenta recibe el daño que
produce el golpe agrio a su intimidad que es el escrache. Y nos
habla de su privacidad y de su familia. Pero se niega a cambiar la
ley que multiplica por cien el golpe irreversible que reciben
cientos de personas con menos recursos, que sencillamente
pierden definitivamente ese “terreno de su vida personal y su
familia”. Así las cosas, no debería extrañarle la alternativa
planteada: o empatía o escrache.
Los santos escraches
Javier De Lucas
Sí, otro cuarto a espadas sobre los escarches y además en el
blog sobre derechos humanos. Pero es que esas prácticas que
estamos viviendo
y que ahora son objeto de una fuerte
campaña no ya estigmatizadora, sino criminalizadora, son
sobre todo un instrumento que, como recordaba Fernando Flores,
forma parte de la lucha por los derechos, y eso supone que puede
colisionar y colisiona con otros derechos. Déjenme que les
proponga una perspectiva que no ha sido citada hasta ahora, que
yo sepa.
Ya sabemos de nuestra capacidad selectiva para ver lo que
queremos ver, aunque sea la mota de polvo en el ojo ajeno (o
aunque haya que alzarse a lo alto de una tronera para ver a los
que te ofenden con sus actos, como la monja del chiste) e ignorar
la viga ante nuestros ojos. Me parece que algo de eso les sucede a
los afamados defensores de los derechos humanos, curtidos en mil
batallas por la lucha contra las dictaduras y siempre a favor de las
libertades de los más débiles, como la veterana defensora de la
clase obrera Maria Dolores de Cospedal, la indomable lideresa
Aguirre, el muy solidario señorito andaluz D. Javier Arenas, la
alcaldesa thatcheriana de las peras y las manzanas y
tuttiquanti protagonistas de esa campaña de criminalización de
quienes llevan a cabo escraches. Se trata, según denuncian
escandalizados, de prácticas neonazis, fascistas, totalitarias, que
amenazan el recinto sagrado, la intimidad del hogar, la privacidad y
el respeto a personas que son nada menos que diputados o
familiares. Pues bien, creo que no hace falta ser Funes el
memorioso para darse cuenta de la capacidad selectiva de
creación de la realidad social de todos ellos, que han sido ciegos,
sordos y mudos frente a otros antecedentes inmediatos de
escraches, eso sí, santos. Escraches que incluso han visto con
buenos ojos, si no es que los han justificado o incluso alentado.
Sí, porque escraches fueron por ejemplo las convocatorias del
pasado 12 de diciembre de 2012 (como cada día de los inocentes
desde hace años) apoyadas y publicitadas por AES (el Partido
Alternativa española), que se presenta como un “partido social
cristiano” y sostenidas por la jerarquía de la iglesia católica y por
movimientos
cristianos
próximos
al
fundamentalismo,
para manifestarse ante clínicas donde se practican abortos –
clínicas legales, por cierto, no clandestinas-. A través de esas
organizaciones, de sus páginas web y de los medios de
comunicación afines, como Intereconomía o la COPE (con notable
protagonismo de la intrépida periodista Cristina López Schlichting)
etc., se dan todo lujo de detalles sobre las mismas y sus
facultativos, con la misión de denunciar lo que califican de
asesinato y aun de Holocausto, o “genocidio” – ¿les suena?-. En
esas manifestaciones, como las ya tradicionales sentadas ante la
clínica madrileña DATOR, no sólo se trata de reivindicar su
interpretación del derecho de los no nacidos,
lo que es
perfectamente legítimo, sino que se persigue señalar (escrache), e
incluso insultar y aun y estigmatizar a los profesionales que
transiten por ellas, calificados de criminales, infanticidas,
genocidas, asesinos de los más inocentes. Y en no pocos casos,
también a las mujeres, a las familias, que allí acuden.
Quienes tengan memoria recordarán que el fanatismo que
muchas de esas convocatorias cultivan (aunque seguro que hay
mucha gente que acude de muy buena fe y presidida por lo mejor
del espíritu cristiano, la caridad, la piedad, la misericordia), conduce
en no pocos casos a justificar la santa intransigencia, la cruzada
contra quienes son presentados como encarnaciones del mal. No
quiero criminalizar a quienes se oponen al aborto, insisto: la gran
mayoría lo hacen de buena fe y seguro que incluso desde un
intento de razonar científica, moral, jurídica y políticamente su
posición. Pero sabemos de ejemplos en los que esas posiciones
fanáticas han producido atentados y asesinatos. Hablo de casos
por todos conocidos, como los ocurridos los EEUU y Canadá,
donde también son muy activos movimientos provida
fundamentalistas. Esos escraches pretendidamente
pugnan, pues, con derechos fundamentales.
santos
Dejémonos de campañas que alientan tomar la justicia por la
propia mano. El escrache puede ser y es en muchos casos sólo
un ejemplo más de práctica de desobediencia civil, de lucha
por los derechos. Si no deriva en comportamientos que dañan
bienes jurídicos fundamentales, si se mantiene en las
características de la desobediencia civil, no sólo no debe ser
estigmatizado, sino que las molestias que ocasione deben ser
tomadas como parte del coste de luchar por los derechos, de un
lado, y de otro de quienes quieren ganarse el sueldo administrando
el poder que les hemos delegado. Ni más ni menos.
La Punta, orgullo y vergüenza
Fernando Flores
La lucha por los derechos está hecha de pequeñas luchas
enormes, de gestos insignificantes quizás para un mundo veloz y
poco dado a la empatía, pero extraordinarios por la fuerza, el valor
y la tenacidad de las personas anónimas que las protagonizan.
El caso de La Punta es uno de los episodios más importantes y
dolorosos de vulneración y lucha por los derechos que ha tenido
lugar en los últimos años en el desgraciado territorio valenciano.
Más de 100 familias desahuciadas, 750.000 metros cuadrados
de huerta litoral arrasada, alquerías históricas destruidas,
silencio y desprecio a las quejas vecinales, y durísima
represión a la resistencia ciudadana.
Ah o r a , el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana ha ratificado la nulidad del Plan que produjo todo eso,
“por eludir la legislación vigente, obviar un trámite obligatorio
como la evaluación ambiental estratégica y seguir adelante con la
destrucción de La Punta pese a la sentencia del Tribunal
Supremo que en 2009 anulaba el plan y que ahora ratifica el TSJ”.
A quienes han hecho de la prevaricación su modo de hacer
política no les importan ni las leyes ni las sentencias judiciales ni
los derechos de los ciudadanos. Destruirán hasta que les dejen.
Que les pregunten a los vecinos del Cabanyal, a las víctimas del
accidente del Metro, o a los defensores de la huerta.
Así que esa sentencia no va a cambiar nada en las personas y
maneras
de
la
política
valenciana.
Ayer
la
alcaldesa Barberá visitaba como si nada la zona portuaria con
el presidente del COE, Alejandro Blanco, quien (después de
designar a Valencia la primera –otra vez la primera, la mejor y la
más grande- ciudad española elegida como ayuntamiento
olímpico), afirmó que nuestra ciudad es un “modelo mundial a
la hora de entender el deporte”. Y Juan Cotino, el conseller de
Medio Ambiente responsable del desastre (de este también)
humano y natural se encontraba en paradero desconocido.
La Comunidad Valenciana avergüenza a muchos de los que allí
somos. Lo hacía cuando parecía que todo iba bien, cuando la
propaganda y el dinero envenenaba, destruyéndolos, instituciones
y ciudadanos. Y lo hace en este momento, porque es difícil no
sentir vergüenza de lo que nos hemos convertido. Pero
también debe reivindicarse con orgullo que fue gente de aquí,
y amigos que vinieron de fuera, la que luchó hasta el último
día para que los derechos y la dignidad del pueblo no fueran
pisoteadas, y eso debe recordarse y decirse. Como declara uno
de los desahuciados en las últimas escenas del excelente
documental sobre esa lucha -“A Tornallom”:
No asumo el hecho de que me están tirando de casa. No lo
asumo. Y lo quieren silenciar y esconder. Que se sepa…
La legitimidad en la lucha por los derechos. A propósito de la
estrategia “patrimonial”de la PAH
Javier de Lucas
Para Alicia Desahucio, con respeto y afecto
y desde la distancia respecto a la PAH
Tengo el máximo respeto por quienes han padecido o padecen
una situación que me parece tan injusta, inhumana e incluso cruel
como es la legislación española aún vigente sobre desahucios.
Respeto al que añado el agradecimiento por el valor, el coraje
cívico que han demostrado a los ciudadanos que decidieron
asociarse en PAH y mantener una firme voluntad de enfrentarse a
esa estafa social.
Precisamente por eso, me parece obligado sumarme a algunas
voces como la del blog teniente Kaffee, en su crítica a lo que
provocativamente denuncia como una estrategia de “postureo
constitucional” por parte de la PAH y la Señora Colau.
Mi crítica se acrecienta ante la campaña lanzada por la propia
PAH esta semana, el lunes 12 de agosto, con el propósito de que
el Defensor del Pueblo presente el recurso de inconstitucionalidad
elaborado por la Plataforma. Quizá deberíamos recordar que todo
comienza cuando, con tanta contundencia como (a mi juicio)
considerable imprecisión, los portavoces de la PAH (el para mí muy
fiable letrado Sr Mayoral y la valiosa activista social Sra. Colau)
anunciaron que la Plataforma había elaborado un “recurso de
constitucionalidad” contra la ley que el PP impuso como reforma
del
injusto marco legal de los desahucios, reforma que
consideraban manifiestamente anticonstitucional. Pero cuando el
PSOE anunció que se sumaba a esa iniciativa y que presentaría
un recurso con la firma de 50 de sus parlamentarios, la PAH estalló
ante lo que parecía considerar una usurpación de la legitimidad de
la Plataforma. La respuesta del PSOE que en cierto modo plegó
velas para no enfrentarse a la PAH puede verse aquí.
La PAH continuó su campaña manteniendo una, también a mi
juicio, calculada ambigüedad sobre el hecho evidente de que no
tiene capacidad jurídica para plantear un recurso de
constitucionalidad y que, por tanto, debía recurrir a los partidos
políticos o al Defensor del Pueblo para que así lo hiciera. Eso sí,
aparentemente, con la condición de que no debía modificar una
coma de “su” recurso. El último paso, ante la evidencia de que el
plazo para que el Defensor del Pueblo interpusiera recurso concluía
esta semana, y que no cuentan con los 50 parlamentarios para
hacerlo (pese al apoyo de Izquierda Plural (IU-ICV-CHA), ERC,
Amaiur y Compromís-Equo, apoyo recibido y aceptado a
diferencia de lo que ocurrió con el PSOE), ha consistido en
proponer la mencionada campaña de seudoescrache al
Defensor,
con
las
etiquetas #bancCriminal,
#DefensoraDefienda y #ElRecursoDeLaPAHy a través de la
plataforma oiga.me.
A mi juicio, el verdadero punctum dolens de la estrategia de la
PAH consiste en que estos últimos pasos en su también a mi juicio
legítima y justa causa de acabar con el fraude del mal parche
frente al drama de los desahucios que fue la ley aprobada por la
mayoría absoluta del PP, parecen poner de relieve algo que
excede incluso a ese su problema, su tragedia. Porque esta línea
de acción toca el núcleo mismo del debate sobre la necesidad
de renovación de la legitimidad democrática. Y, a mi entender,
la toma de posición de la PAH, que es legítima, claro, pero sólo
respetable si sus argumentos lo fueran, podría implicar el riesgo de
una considerable confusión acerca de la legitimidad social y
política para luchar por los derechos, una cierta visión
“patrimonial” de esa lucha (calificativo que sugirió en un debate
en Facebook mi colega Pepe Calvo) en la que el copyright de
quién fue primero y más ferviente defensor fuera más importante
que los derechos mismos. Y, sobre todo, en la que con el agua
sucia del desprestigio ganado a pulso por cierta clase política que
ha hecho de la corrupción su sello, tirásemos el fundamento mismo
de la legitimidad en cuestión que, para mí, es el respeto a lo
acordado libre y razonadamente como marco legal: el respeto al
Estado de Derecho, el respeto a lo que acordamos que debe valer
como ley y a la tarea de los tribunales en ese Estado de Derecho.
Quiero decir que, a mi entender, toda ley se puede modificar y
aún tenemos la obligación de tratar de hacerlo. Pero sin
arrogarse exclusividades o privilegios en esa tarea, en aras de
supuestas superioridades morales o autenticidades políticas. Nadie
puede pretender estar por encima de los demás en esa tarea,
pública, de todos, que es la lucha por los derechos y por el
Derecho, que es la tarea política básica de todos los ciudadanos
y que da sentido al Derecho y al Estado de Derecho.
Y es que pareciera como si la tarea de garantizar la
legitimidad democrática ahora hubiera cambiado de titular. No
me refiero al soberano que es y no puede dejar de ser otro que el
pueblo, todos los ciudadanos. Los representantes políticos son
servidores de ese soberano. Hasta ahí podíamos llegar. No hablo
de eso. Me refiero a una especie dependant político, por otra parte
explicable ante los excesos y bloqueos impuestos por un perverso
juego de mayoría alentado por leyes electorales y de financiación
de partidos a todas luces necesitadas de profunda renovación, un
juego perverso cuyo resultado más sucio es la corrupción.
Proclamada por no pocos ese delenda est la democracia
representativa y sus instituciones, el garante y el instrumento de
la democracia auténtica (ya estamos con los calificativos) serían
los movimientos sociales, los únicos no sospechosos de
manipulación de nobles causas en aras de intereses espurios. El
test de la legitimidad democrática consistiría, pues, en el papel de
esos movimientos. Porque la otra cara de la moneda sería ésta: los
clásicos agentes institucionales, en primer lugar los partidos
políticos, pero incluso el propio Parlamento y otras
instituciones constitucionales (el Defensor del Pueblo, los
tribunales de justicia) estarían bajo sospecha. De forma que
sólo admitiríamos que luchan por los derechos si lo hacen en
apoyo o de consuno con tal o cual movimiento social. De paso, esa
sospecha recae sobre la legalidad constitucional y sobre la
actuación, insisto, de los tribunales de justicia que, debido a su
rigidez e inadecuación a la realidad social, deberían ser orillados
como procedimientos inservibles y que, más allá incluso de viejas
apelaciones a un uso alternativo del Derecho, pasarían a un cuarto
plano, mientras se nos propone (o se nos predica) que nos
dispongamos al inminente advenimiento de una verdadera ruptura
constituyente, quizá bajo la guía del sendero luminoso que nos
señala el movimiento social de turno…
Lo reitero: no soy yo quien va a discutir el merecido
reconocimiento con el que cuenta la PAH como movimiento social y
político. Ni su aportación a la pedagogía democrática, tan
abandonada por los clásicos agentes institucionales, por ejemplo,
por partidos y sindicatos, pero también por buena parte de las
instituciones, comenzando por la jefatura del Estado, el monarca y
la casa real que le rodea. Y es que, por otra parte, ¿cómo vamos a
creer o aprender de quienes con sus hechos contradicen lo que
pretenden defender? Sí. La valía de la PAH, su contribución a una
sociedad más decente, mejor, su reconocido trabajo ciudadano
anclado genuinamente en la solidaridad y que ha denunciado eficaz
y valerosamente una forma de hacer política que parece otra cara
de los negocios y, sobre todo, que no deja de producir víctimas, es
indiscutible. Son un activo social y político, en el sentido de la
reivindicación de lo público y por eso me pareció muy merecido el
premio con el que les distinguió el Parlamento europeo.
Precisamente por ello, considero muy desafortunado que la
PAH haya entrado aparentemente –es obvio que puedo
equivocarme; ojalá sea así- en una dinámica que acaba creando
otras víctimas y contribuye al descrédito de todo lo que no se
pliegue a su estrategia. Con todos los respetos y matices
necesarios, algo como lo que ha pasado con algunas asociaciones
de víctimas del terrorismo. Así me lo parece ese juego según el
cual ilusionan a la opinión pública con la confusión de que van a
plantear un recurso, recurso que saben que no pueden llevar a
término por sí solos. El hecho de convocar la rueda de prensa de
presentación del “recurso”, el 7 de agosto, a las puertas del
Constitucional, contribuye a la confusión. Porque, evidentemente,
el tal “recurso” no se presentó. Necesitaban que otros lo presenten
(el Defensor o 50 parlamentarios): claro que quizá es que en su
estrategia no les conviene mancharse las manos con el apoyo del
PSOE, aunque eso sea incoherente con el hecho de que la PAH
haya estado pidiendo que la sociedad civil y sus agentes -y los
partidos lo son- compartan su problema. Tampoco me parece muy
coherente descalificar obsoletas formalidades legales, para a
continuación acudir sin empacho a triquiñuelas jurídicas propias de
leguleyos, con la coartada de fondo de que su fin es bueno y
legítimo. Y en tercer lugar, me parece indigno bloquear la
comunicación de cualquier ciudadano con el Defensor del pueblo,
que es el resultado –¿daño colateral, quizá?- de su última medida
de presión, que no puede dejar de perjudicar a los demás
ciudadanos que quieren, que necesitan contactar con el
Defensor…y que acaban siendo víctimas de la PAH, lo que me
parece el colmo de la paradoja cruel…
Reprimir a fuego lento
Patricia Goicoechea
Hace dos años se publicó la novela Oxford 7 de Pablo Tusset.
Está ambientada en el año 2089 y en ella se narra –entre coches
voladores, chips subepidérmicos y estaciones espaciales– la
intentona revolucionaria de una serie de estudiantes universitarios.
Las revueltas estudiantiles son habituales y, para reprimirlas, los
policías antidisturbios que les apuntan con sus bocachas
disparan ¡multas! Conforme la presión va aumentando, se
incrementa la cuantía de esas multas. Estos disparos obligan a
muchos estudiantes a abandonar las protestas, puesto que
afrontar el pago de las multas les impide abonar los gastos de sus
matrículas.
Uno de los personajes de más edad cuenta cómo se
desarrollaron las revueltas en Europa tras el crack de 2013 (la
novela fue publicada en abril de 2011). “Aquello era la Europa de
antes de la Unión Occidental, no lo olvidéis”, les dice para explicar
cómo actuaba entonces la policía, cómo eran las porras con las
que golpeaban a los manifestantes y cuáles las consecuencias de
esos golpes. “No habían descubierto las posibilidades de la
fiscalidad punitiva en toda su potencia, pero aprendían rápido”,
concluye. El contexto represivo que se describe en la novela
parece, efectivamente, mucho más civilizado. Los policías enviados
a reprimir las revueltas estudiantiles no agreden físicamente a los
estudiantes, tampoco los detienen, no los llevan ante un tribunal
acusados de delito alguno. Simplemente, los multan.
Oxford 7 es una novela de ciencia ficción ambientada en un
futuro lejano. ¿Seguro?
Desde mayo de 2011 se han impuesto, sólo en Madrid, más de
787 multas administrativas a personas que participaban en
manifestaciones o concentraciones. Esto supone una
recaudación de 309.763 Euros. Más de la mitad de estas
sanciones (concretamente 496, lo que equivale a 142.730 Euros),
se han impuesto por infracción de desobediencia (artículo 26.h)
de la Ley 1/1992 sobre Protección de la Seguridad Ciudadana),
argumentándose en esos expedientes sancionadores que el
individuo en cuestión se encontraba participando en una
concentración no comunicada a la autoridad competente y que
habría desobedecido una orden de los agentes actuantes. Lo
curioso es que tal orden supuestamente desobedecida rara vez se
especifica en los expedientes sancionadores, de los que sin
embargo sí puede deducirse que la supuesta orden sería la de
abandonar el lugar, la concentración, al ser ésta una concentración
no comunicada previamente.
Desobedecer la orden de disolver una manifestación puede
constituir una infracción administrativa grave, prevista en el
artículo 23.d) de la Ley sobre Protección de la Seguridad
Ciudadana. Ahora bien, esa infracción del artículo 23.d) supone
que la orden que se haya desobedecido tenga su razón de ser en
una serie de motivos muy concretos, previstos en la Ley
reguladora del Derecho de Reunión (Ley 9/1983). Conforme al
artículo 5 de esta norma, las concentraciones o manifestaciones en
lugares de tránsito público sólo pueden ser disueltas por tres
únicos motivos: (i) cuando la manifestación en cuestión sea ilegal
en el sentido del artículo 513 del Código Penal (es decir, las que
tienen por finalidad la comisión de algún delito o aquellas en las que
los participantes llevan armas, explosivos u objetos peligrosos), (ii)
cuando se produzcan alteraciones del orden público con peligro
para personas o bienes, (iii) cuando se hiciera uso de uniformes
paramilitares por los participantes.
Entre estos motivos, claramente, no se incluye la ausencia de
comunicación
previa
de
la
concentración
a
las
autoridades. Ninguna norma en nuestro ordenamiento jurídico
autoriza a los agentes de la autoridad a ordenar la disolución
de una concentración por el hecho de que no se haya
cumplido con un requisito formal. Ninguna norma prohíbe
tampoco participar en una concentración que no haya sido
previamente comunicada. Por la tanto, la orden dada a los
manifestantes de disolver una concentración por el mero hecho de
que ésta no haya sido previamente comunicada es una orden que
en sí misma carece de base legal. No cabe, en fin, infracción de
desobediencia cuando la orden emitida no es legal. Y, cuando no
hay infracción, no puede haber sanción.
Disolver una concentración supone impedir el ejercicio efectivo
del derecho de reunión y es precisamente por ello por lo que sólo
puede emitirse la orden de disolución basándose en los motivos
expresamente previstos en las normas. De igual modo, toda
sanción que tenga su razón de ser en el ejercicio del derecho de
reunión debe estar especialmente motivada por la autoridad que la
impone
y
únicamente
podrán
sancionarse
aquellos
comportamientos que las normas califican como infracción. Fuera
de estos casos, las sanciones serían una limitación
injustificada y desproporcionada del ejercicio de un derecho
fundamental. En palabras del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, “la esencia misma del derecho a la libertad de reunión
se vería afectada si el Estado (…) impusiera sanciones a los
participantes [en una manifestación] por el mero hecho de
participar en ella, sin que hubieran cometido ningún acto
reprochable” (Sentencia en el asunto Galstyan c. Armenia, de 15
de noviembre de 2007, párr. 117).
Con rotundidad lo ha expresado recientemente el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo núm. 12 de Madrid,
en
su sentencia de 30 de julio de este año, que anuló la sanción, por
supuesta infracción de desobediencia, impuesta a una
manifestante por la Delegación de Gobierno de Madrid. La
sentencia concluye que la imposición de tal sanción constituye una
vulneración del derecho fundamental de reunión y manifestación
reconocido y protegido por nuestra Constitución. Así, en el
Fundamento de Derecho Cuarto se afirma textualmente que “se ha
producido una vulneración del derecho de reunión del artículo 21
de la Constitución dado que mediante las actuaciones
sancionadoras se enerva la posibilidad de poder reunirse de
manera pacífica y en señal de protesta, pues la orden dada de
disolución no tenía una justificación amparada legalmente que la
hiciera procedente.”
La limitación de derechos puede tomar formas muy diversas.
La más extrema es la prohibición del ejercicio. Pero no es la única
mediante la cual puede alcanzarse el mismo fin; es decir, impedir el
ejercicio del derecho en cuestión. Entre las formas más habituales
de restricción del ejercicio del derecho de reunión se incluyen
aquellas condiciones que imponen las autoridades a los
organizadores de una manifestación, impidiéndoles celebrarla en el
lugar que éstos han elegido y obligándoles a desplazarse a
espacios más alejados; o bien la prohibición de determinadas
consignas. Medidas que también contribuyen a limitar el ejercicio
del derecho de reunión son las intervenciones de las fuerzas y
cuerpos de seguridad con el fin de disolver las concentraciones y
que pueden concluir con cargas policiales y detenciones. Lo que
todas estas formas de obstrucción del ejercicio del derecho tienen
en común es su visibilidad y la conciencia colectiva de que a
través de ellas se está llevando a cabo una forma de represión.
Ahora bien, hay una forma de obstaculizar e incluso impedir el
ejercicio de los derechos más discreta, más suave en apariencia,
pero igual de dañina, y es el recurso a las sanciones
administrativas. Represión de baja intensidad, oburo-represión,
es aquella que ejercen las autoridades, a través de la imposición de
sanciones (generalmente, la imposición de multas), sobre quienes
llevan a cabo actividades que aquéllas no consideran deseables,
aún cuando tales actividades sean legales.
“Van a disparar multas indiscriminadas de 10 eurodólares”, le
dice BB al Profesor Palaiopoulos en Oxford 7. “¿Contra qué
infracción? No pueden disparar multas si no hay infracción
previa.” (…) “Ordenanza de Emisión de Residuos Gaseosos: la
concentración no autorizada produce más vapor de agua por vía
respiratoria del permitido en esa área”.
Este tipo de represión se caracteriza porque la aplicación de la
norma sancionadora no se realiza para cumplir con el fin protector
que tal norma tiene (en ese caso ficticio, la protección del
medioambiente), sino que se utiliza la base legal para
entorpecer o evitar el ejercicio de un derecho (el derecho de
reunión, la libertad de expresión y, por tanto, el derecho a participar
en asuntos públicos).
A esta conclusión llegó el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo núm. 12 de Madrid en la sentencia que
mencionamos más arriba, y por ello señala que
“las actuaciones del expediente administrativo tienden no a
salvaguardar la seguridad ciudadana que nunca se puso
en peligro sino a evitar o limitar el ejercicio pacífico de un
derecho fundamental, de reunión, que no precisa de más
elementos para su desarrollo. Es cierto que participan en una
reunión o concentración no comunicada, pero cuando se
desarrolla sin previa comunicación pero siguiendo
pautas y derroteros pacíficos y civilizados ha de existir
una motivación específica en la orden o resolución
administrativa
que
ordena
la
disolución
o
desconcentración de los reunidos al suponer una
restricción de un derecho fundamental por razón únicamente
del incumplimiento de un requisito administrativo cuál es la
comunicación previa. Se ha de atender en todo caso al
principio de favor libertatis de tal manera que sólo se ha de
limitar el ejercicio del derecho cuando haya elementos, firmes
e indiscutibles, de los que pueda deducirse la clara existencia
de un peligro concreto y no meras sospechas o posibilidades
de que pueda haber alteraciones del orden público”.
La imposición de sanciones económicas tiene una intención y un
efecto represivo directo, en la medida en que sanciona a quien ha
tratado de ejercer un derecho. Pero tiene también una intención y
un efecto disuasorio, indirectos, en tanto que la imposición de la
sanción constituye un mensaje a quienes pretendan ejercer tal
derecho en un futuro. Con la experiencia de estos dos últimos años
de movilizaciones sociales, es sabido que participar en una
manifestación puede llegar a costarle a uno entre 300 y
30.050,61 Euros, y ello sin necesidad de haber incurrido en ningún
comportamiento sancionable, sino por la mera participación en la
concentración. En definitiva, uno puede encontrarse con una multa
por haber hecho aquello que la Constitución le permite: ejercer
legítimamente sus derechos fundamentales de reunión y
participación en asuntos públicos.
En respuesta a la inquietud social, a la voluntad de los
ciudadanos de participar en los asuntos públicos mediante el
legítimo ejercicio de su derecho fundamental de reunión (que no es
sino una forma de ejercer el derecho a la libertad de
expresión), las autoridades han optado por una táctica de
desgaste. Reprimir la protesta social a fuego lento, atacando el
flanco más débil es este momento, que es el la capacidad (o
incapacidad) económica de los individuos.
En la novela Oxford 7 el personaje Rick Blaine afirma que en el
año 2013 las autoridades aún “no habían descubierto las
posibilidades de la fiscalidad punitiva en toda su potencia, pero
aprendían rápido”. Y vaya si aprenden rápido.
Para saber más:
* Líneas Directrices de OSCE sobre Libertad de reunión (2ª
edición:
http://www.osce.org/odihr/73405 (en inglés).
* Observación General núm. 34 al Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos:
http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/comments.htm
* Informe del Relator especial de Naciones Unidas para el
Derecho de reunión, mayo de 2012:
http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSes
HRC-20-27_en.pdf (en inglés.
Burorrepresión
Fernando Flores
Ayer
se
presentó
en Traficantes
de
Sueños
el
libro “Burorrepresión: sanción administrativa y control social”, una
publicación de análisis y resistencia contra la utilización política
d e la sanción administrativa como herramienta represora del
Estado dirigida a los movimientos sociales y la protesta ciudadana.
Se relatan a continuación algunas ideas que los autores explicaron
a los asistentes.
El fenomenal acoso y evidente derribo que el Estado Social de
Derecho está sufriendo por parte de las agresivas políticas
neoliberales ha producido una reacción de protesta ciudadana colectiva, solidaria, creciente-, que los gobiernos (bien aliados,
bien secuestrados por el capital) han tratado de atajar desde un
principio. Sobre todo tras el 15-M de 2011.
Sin embargo, al advertir el precio que pagan en pérdida de
imagen al reprimir esa protesta con violencia policial, el poder
ha cambiado el enfoque de la respuesta, arrastrando ésta hacia la
sombra que impide el escrutinio público de la actividad del Estado.
Nace entonces la palabra “burorrepresión”, que comprendería tanto
el uso de sanciones por parte de la Administración para reprimir la
protesta social (aspecto “duro”, del que ya dio cuenta Patricia
Goicoechea en Reprimir al fuego lento), como el conjunto de
trabas burocráticas que implican la denegación de derechos
básicos a las personas más vulnerables (aspecto “blando”).
E l aspecto duro comprendería, por ejemplo, las identificaciones
masivas e indiscriminadas seguidas de sanciones económicas.
Mientras que la mejor representación del blando sería la híperregulación de extranjería y el desigual e impredecible trato que los
inmigrantes reciben en las oficinas de la Administración.
Dependiendo del objetivo a reprimir o marginar, el Gobierno
utilizará la violencia directa, las sanciones administrativas o las
infinitas trabas normativas.
La característica básica de la burorrepresión es la “extracción”
del ciudadano del colectivo solidario a través de su
individualización, la privatización del castigo. Con él se
invisibiliza la represión y se impide la reacción mediática, tan
temida (tan querida) por el poder. El manifestante recibe “su multa”
semanas después, en el buzón de su casa, solo, alejado en ese
momento de la solidaridad colectiva que caracteriza el ejercicio del
derecho de reunión y manifestación.
Resulta llamativa la manipulación y retorsión de ordenanzas
varias dirigidas en principio a mejorar la convivencia
ciudadana (sobre ruido, basura, etc) que son interpretadas con
absoluta arbitrariedad por los agentes de la autoridad para
sancionar al ciudadano activo políticamente. El uso de un
megáfono, la instalación de pequeñas mesas en la calle, la pegada
de carteles… son acciones que, consideradas contrarias a los
buenos comportamientos ciudadanos, deben ser reprimidas. Así,
de forma simbólica, se convierte en “basura urbana” todo el
material de protesta y se denigran los movimientos
sociales que usan la calle y los derechos constitucionales de
expresión para protestar contra el saqueo político y económico que
el país está sufriendo.
En último término, con este modelo de represión el poder no sólo
pretende obligar a los ciudadanos a ejercer un “autocontrol” en el
ejercicio de sus derechos, sino también que los movimientos
sociales negocien su presencia en la calle, el “cómo se debe estar
en la calle”. De este modo, limitando su espontaneidad,
domesticándolos,
conseguirán
desactivarlos
aparentando
respetarlos. Conseguirán una protesta institucionalizada agradable
a las bases del sistema. El ideal máximo de esta idea (que no es
reciente en Madrid) es crear un “manifiestódromo” con wi-fi.
Estamos asistiendo a la deriva del Estado Social en Estado
Penal. Se vacía la atención a los más vulnerables y el espacio
resultante se completa con contenido policial. Se penaliza la
solidaridad y se aleja a los jueces del control administrativo,
principal elemento de un Estado de Derecho. Y es que un Estado
en manos de lo privado (esa es la deriva original) no piensa
políticas sociales sino en riqueza, no entiende de reinserción sino
de castigo, no habla de ciudadanos sino de enemigos.
Frente a la deriva autoritaria del Estado los movimientos
sociales plantean respuestas variadas: respuestas jurídicas a
cada “no” (a través de recursos administrativos y contenciosos),
cajas de resistencia, desobediencia civil… y, a no olvidarlo,
solidaridad social, implicación ciudadana, responsabilidad y
compromiso.
La publicación de Burorrepresión es un muy buen trabajo que,
con los pies en la realidad, nos informa de lo que tratan de
escondernos, nos indica lo que no debemos tolerar y, así, nos
prepara para una resistencia y una acción política informada.
Gamonal y la seguridad ciudadana
Fernando Flores
La Exposición de Motivos del anteproyecto de Ley de Seguridad
Ciudadana
del
gobierno
popular
define
la seguridad
ciudadana como la “actividad dirigida a la protección de
personas y bienes y al mantenimiento de la tranquilidad de los
ciudadanos”. Y afirma que dicha seguridad se garantiza por tres
medios: con un ordenamiento jurídico adecuado que de respuesta
a los ilícitos que la favorezcan, a través de una Justicia rigurosa en
su aplicación, y con la actuación de unas Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad eficaces en la prevención y persecución de infracciones.
Los sucesos del barrio burgalés de Gamonal están sirviendo de
coartada al Ministerio del Interior para publicitar su represor
anteproyecto de Ley y justificar el creciente estado de excepción
en que están convirtiendo España. Comparece el Secretario de
Estado de Seguridad y nos dice algo así como: “¿veis como esa
Ley es necesaria? Sólo con ella podremos acabar con
los “infiltrados”, con esos “grupos violentos itinerantes” cuyo único
interés no es la reivindicación de los vecinos, sino “el ejercicio de la
violencia”. En definitiva, con los que quiebran la tranquilidad de los
burgaleses y además les impiden manifestarse pacíficamente.
Pero los ciudadanos no están intranquilos por la protesta y
los altercados. Los ciudadanos protestan porque están
intranquilos. Están intranquilos porque ni sus personas ni sus
derechos ni sus bienes están protegidos. Porque ya no confían en
sus instituciones. Porque no se les respeta. Están intranquilos
porque no hallan consuelo en un ordenamiento jurídico adecuado
que no responde a los ilícitos de los políticos corruptos, ni en una
judicatura tímida y lenta con los delitos de pillaje público, ni en una
policía que solo parece ensañarse con las infracciones callejeras de
ciudadanos intranquilos… y cabreados.
El problema del Gamonal no es un problema de seguridad, es un
problema de sordera. Es un problema, una vez más, de
patrimonialización de lo público, de arrogancia y de desprecio hacia
la participación política. El Ministerio envía cien antidisturbios a
Burgos en vez de conminar al alcalde a dar audiencia a los vecinos,
a aquellos que según el propio Secretario de Estado de Seguridad
son también víctimas de los violentos infiltrados, y que no han sido
recibidos ni antes, ni lo van a ser ahora. ¿Qué les cuesta?
Les cuesta porque una audiencia significa dar explicaciones,
ofrecer transparencia, proporcionar información. Es decir, les
cuesta que se sepa en toda España “Qué está pasando en Burgos”
(curiosam ent e Ignacio Escolar
para eldiario.es
y Silvia
Hernando para infoLibre titulan igual sus artículos): corrupción
urbanística, medios de comunicación y poder político en un mismo
plato.
Así que, pese a los contenedores ardiendo, los escaparates
reventados, los once menores de cuarenta detenidos… la cuestión
de Gamonal no es la intranquilidad de los vecinos, no es de
seguridad ciudadana. El de Gamonal es un problema de
intranquilidad de los políticos y del estado de excepción a su
servicio.
III.Lalaicidadimprescindible(Sobrela
libertaddeconciencia,religiosayEstado
laico)
Nociones de Derecho Constitucional para Rouco y Gallardón
Ana Valero
«Fuera de la Iglesia no hay ni salvación ni remisión de
pecados», Unam Sanctam. Con esta bula promulgada el 18 de
noviembre de 1302, el papa Bonifacio VIII afirmó la absoluta
supremacía del poder espiritual sobre el poder temporal. El pasado
15 de abril, el presidente de la Conferencia Episcopal española
reclamó al Gobierno que cambie la legislación sobre el aborto
y sobre el matrimonio homosexual. Horas después, el Ministro
de Justicia Alberto Ruiz-Gallardón dijo que la reforma de la primera
llegará muy pronto.
La Iglesia católica en España se niega a aceptar un principio
fundacional de todo sistema democrático, esto es, que el pueblo
es el único soberano y que el Parlamento es su representante
político. En consecuencia, sus leyes son la expresión de la
voluntad popular, de la voluntad de la ciudadanía –aunque quizá
esto sería discutible en los tiempos que corren, dado que el Partido
Popular viene utilizando de manera torticera la mayoría absoluta
que tiene en el Parlamento para desoír el clamor ciudadano. Pero
esta cuestión, quizá, sea objeto de un nuevo post.
Es evidente que la Iglesia rechaza dicho principio fundacional de
la democracia al relegar al Parlamento al rol de “institución política”
y otorgarse a sí misma el carácter de “autoridad moral”. La
Iglesia española sigue a pies juntillas, en pleno siglo XXI, los
dictados de la Unam Sanctam cuando sostiene que nadie más que
el Parlamento puede legislar y que sus leyes deben cumplirse, pero
sólo “si son justas” –palabras de Martínez Camino, portavoz de la
Conferencia Episcopal. Y yo me pregunto, ¿hay una apelación más
directa que ésta a la “desobediencia civil”?
La Iglesia tampoco reconoce el papel que en nuestro sistema se
asigna al Tribunal Constitucional, el de intérprete supremo de la
Constitución, siendo quien tiene la última palabra para expulsar o
no del ordenamiento jurídico aquellas leyes que vulneren el Texto
fundacional, garantizando así su primacía y valor normativo. Pues
bien, a pesar de que el Tribunal Constitucional ha dictado
recientemente una sentencia declarando que no hay contradicción
alguna entre la ley que permite el matrimonio homosexual y la
Constitución, Rouco Varela afirmaba lo siguiente el pasado 15 de
abril: “El legislador también después de la sentencia del Tribunal
Constitucional es libre de legislar de modo justo reconociendo esos
derechos de los ciudadanos y, en particular, de los niños”.
Pues no, señor Rouco, no, el legislador no es libre para
contradecir lo dicho por el Tribunal Constitucional, salvo que, como
en el caso del aborto, hayan transcurrido 28 años desde que se
pronunció sobre el asunto y proceda adaptar su doctrina a la nueva
realidad social. Pero esto último parece que no sólo lo desconoce
el presidente de la Conferencia Episcopal si no que, lo que es más
grave, parece no querer entenderlo el propio Ministro de Justicia
cuando se aferra a la Sentencia del Tribunal Constitucional, sobre
la constitucionalidad de la ley despenalizadora del aborto en
determinados supuestos, del año 85, para sostener que ésta
impide que en España rija una ley de plazos y proponer, incluso, la
desaparición de los supuestos que despenalizan el aborto cuando
exista riesgo para la madre o riesgo de malformación del feto.
El Ministro de Justicia parece desconocer que el Tribunal
Constitucional desde hace años viene aplicando en la mayor parte
de sus decisiones la “teoría evolutiva” para interpretar la
Constitución, que consiste en interpretarla en relación con la
realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada. Y parece
indiscutible que, transcurridos 28 años, el Tribunal Constitucional
puede y, desde mi punto de vista, debe, cambiar su doctrina sobre
el derecho a la vida y reconocer la constitucionalidad de una ley de
plazos que, dicho sea de paso, es la que tienen la mayor parte de
los países europeos. O, ¿es que nuestra realidad social dista tanto
de las de los países de nuestro entorno? Me atrevería a decir que
precisamente en este asunto, no.
Cuando el señor Gallardón afirma que una ley de plazos como la
vigente es inconstitucional para justificar su reforma, además de
engañar a los ciudadanos, está haciendo caso omiso a un principio
básico del Derecho Constitucional contemporáneo, el que vincula la
vigencia y perdurabilidad de la Constitución a su interpretación
conforme con la realidad social vigente en cada momento
histórico.
En España, es el propio Gobierno, y la mayoría que lo sustenta
en el Parlamento, quien, plegándose a la voluntad de la Iglesia
católica en sus iniciativas legislativas, desconoce las exigencias del
principio fundacional de la democracia, el de la soberanía popular,
así como las del principio constitucional de laicidad, aquél que
impide precisamente la confusión entre el poder político y el poder
espiritual.
¿Sería mucho pedir que en alguno de sus encuentros los
señores Rouco y Gallardón intercambiasen libros? Yo tengo un par
de propuesta para ambos: “La Ciudad de Dios”, de San Agustín y
la “Constitución española de 1978”, del pueblo soberano.
Habemus Estado confesional
Fernando Flores
A media tarde de ayer, cuando la chimenea vaticana comenzó a
verter humo blanco, todos los grandes medios de comunicación
de España, públicos y privados, entraron en cadena y no
dejaron de hablar durante horas de la elección del Papa. Televisión
Española, “la de todos”, consideró que dos de sus cadenas –tve1 y
24 horas– debían transmitir exactamente lo mismo como si
necesitásemos conocer la buena nueva en estéreo. No oí Radio
Nacional, pero me la imagino. Todo ello se prolongó (hasta el
infinito, y más allá) en los telediarios, análisis y tertulias posteriores.
¿Dónde acaba la información y empieza el proselitismo? ¿Es
razonable que los medios públicos se comporten con la Iglesia
como si fueran una de las tan criticadas cadenas chavistas?
¿Dónde queda en este caso el respeto a los ciudadanos no
católicos, a su libertad religiosa?
Si se estaba retransmitiendo la muy noticiable elección del Jefe
de Estado del Vaticano, cuesta aceptar, más allá de la interminable
retransmisión, los continuos elogios, las desproporcionadas
muestras de admiración cercanas al síndrome de Estocolmo (antes
de la elección: “ser Papa es una carga muy pesada…”; sobre el
elegido: “humilde, carismático …”) de unos presentadores –
periodistas convertidos en comparsas. Si se estaba publicitando
a una Iglesia necesitada de buena imagen y vocaciones, la
herramienta era equivocada. La política de comunicación de la
Iglesia no puede estar vinculada a los medios públicos de un
Estado definido por su Constitución como aconfesional.
En
cualquier
caso
lo
sucedido
no
extraña,
pues
resulta coherente con el comportamiento nada neutral en lo
religioso de nuestros poderes del Estado. En España los
funerales de Estado se celebran por el Cardenal Arzobispo de
Madrid (Rouco Varela) en la Catedral de Santa María la Real de la
Almudena, aunque el funeral sea también por ciudadanos
musulmanes y ateos, como sucedió en el caso de los atentados del
11-M. Los altos cargos públicos tienen que jurar o prometer (una
alternativa ya de connotaciones religiosas) en su toma de posesión
frente a una mesa con biblia y crucifijo (también hay una
Constitución). El régimen de la asignatura de religión católica en la
escuela pública es propio de países con confesión estatal. El
ejército, la guardia civil, la policía, argumentan muchas veces el
respeto a la tradición y el folclore para ocultar un ejercicio
institucional del culto católico, culto que de entrada es legítimo y
respetable, pero no cuando se confunde con los organismos del
Estado, organismos que son de todos, creyentes y no creyentes…
Y éstos son sólo algunos ejemplos.
Arabia Saudí acaba de ejecutar a siete personas. Hoy se
aprueba por el Congreso el bochornoso Decreto Ley que modifica
la Ley de Tasas y afecta al derecho de acceso a la Justicia de los
más pobres. Se ha descubierto que la policía atropelló a una patera
en extrañas circunstancias y murieron varios inmigrantes. Se acaba
de rechazar la amnistía a Ríos Montt que de entrada evita la
impunidad para quien es responsable de la muerte de decenas de
miles de indígenas guatemaltecos. El Parlamento catalán aprueba
el derecho a decidir por amplia mayoría…
Tantas y tantas noticias que no han podido emitirse, o que no
han podido contar con un poco más de cancha en nuestros
informativos públicos. Estoy seguro de que la humildad y
generosidad cristianas hubieran aceptado hacerles un sitio.
A vueltas con la religión en la escuela: aclaraciones desde la
Constitución
Ana Valero
El viernes pasado, el Gobierno del PP aprobaba el Proyecto de
Ley de lo que será la séptima reforma educativa de nuestra
democracia con toda la comunidad educativa y el resto de los
partidos políticos de la Cámara en contra. Entre otras novedades,
el proyecto de Ley Orgánica de Mejora de la Calidad Educativa
(LOMCE), establece que tanto la asignatura de Religión como su
alternativa -Valores Culturales y Sociales, en Primaria y Valores
Éticos, en Secundaria- serán evaluables y su nota contará para la
media del curso “a todos los efectos”, ya sea para optar a una
beca o para calcular el resultado de las pruebas externas de
evaluación, “como el resto de las asignaturas”.
El documento “Orientaciones pastorales para la coordinación de
la familia, la parroquia y la escuela en la transmisión de la fe”,
hecho público ayer por la Conferencia Episcopal Española contiene
la siguiente frase:
“Los profesores deben ser conscientes de que la enseñanza
religiosa escolar ha de hacer presente en la escuela el
saber científico, orgánico y estructurado de la fe, en
igualdad académica con el resto de los demás saberes”.
Y hace un mes la misma Conferencia Episcopal presentaba bajo
el título “Una asignatura apasionante” el vídeo promocional de la
asignatura de Religión en la escuela. En el citado vídeo aparece
un profesor que le dice a los estudiantes que con la asignatura de
religión van a aprender y a comprender las obras de autores
como Leonardo da Vinci o Newton, o que la misma “les puede dar
las claves para evitar crisis como la que estamos viviendo”.
¿Está la Iglesia Católica Española intentando obtener carta de
naturaleza científica para la religión como trataran de hacerlo
las doctrinas del “Creacionismo” y del “Diseño Inteligente” en
Estados Unidos?
Mientras los herederos del “Creacionismo” han articulado toda
una doctrina considerada pseudociencia por la comunidad científica
para tratar de sortear los límites constitucionales que exigen una
absoluta separación entre Iglesia y Estado en USA, y así colarse
en el currículo educativo de algunos Estados, en España la
estrategia parece la inversa: primero obtener la carta de
naturaleza académica, para después justificar su incursión en el
currículo educativo de la escuela pública mediante el revestimiento
de la materia de pretendidos tintes científicos.
En Estados Unidos la polémica se remonta a los años sesenta,
cuando su Corte Suprema tuvo que pronunciarse por primera vez
sobre una ley que promovía la enseñanza del “Creacionismo” en
las escuelas como una teoría que debía ser incluida en el currículo
educativo con el mismo estatus que el “Darwinismo” o Teoría de
la Evolución de las Especies. Como es sabido, la primera defiende
una explicación del origen del mundo basada en uno o más actos
de creación por un dios personal, por lo que fue considerada por la
Corte Suprema como un intento de incluir la enseñanza de la
religión en la escuela pública, algo terminantemente prohibido
por el principio de separación Iglesia-Estado previsto por la
Constitución Americana.
Los defensores del origen creacionista del Universo han
perfeccionado con el tiempo su teoría, derivando en lo que hoy se
conoce con el nombre de “Diseño Inteligente”, teoría según la
cual el origen o evolución del Universo, la vida y el hombre, es el
resultado de acciones racionales emprendidas de forma
deliberada por uno o más agentes inteligentes.
Sus partidarios defienden que se trata de una propuesta
científica legítima y capaz de sustentar un programa de
investigación metodológicamente riguroso. Sin embargo, esto no es
aceptado por la comunidad científica y su inclusión en el currículo
educativo de la escuela pública ha sido declarada inconstitucional
por un Tribunal federal en el año 2004 por vulnerar la Primera
Enmienda de la Constitución, sosteniendo que enseñar el Diseño
Inteligente es enseñar religión y no ciencia.
Volviendo de nuevo a España, y a la nueva reforma educativa,
cabe señalar que con la obtención de un carácter evaluable y
computable de la asignatura de religión y su alternativa, el
Gobierno claudica a una de las históricas pretensiones de la
Iglesia Católica española. Esta previsión tendrá como
consecuencia lógica, o así lo pretende esta última, paliar el
descalabro de cifras de matriculación de alumnos en la asignatura
producido en los últimos años en España, pues, según cifras
oficiales ofrecidas por el Ministerio de Educación, en los últimos
diez años se han reducido diez puntos.
Los defensores de la enseñanza de la religión en la escuela
pública tradicionalmente han sostenido que garantizar por parte de
los poderes públicos la libertad de optar por dicha materia significa
dar cumplimiento al mandato constitucional contenido en
el artículo 27.3 de la Constitución, según el cual,
“Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los
padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y
moral que esté de acuerdo con sus propias
convicciones”.
Algo que es completamente incorrecto, pero veámoslo con
detenimiento.
De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
español y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de
Estrasburgo, el derecho de los padres a que sus hijos reciban una
formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus
convicciones es un derecho de “libertad” frente al Estado y
nunca de “prestación”. Esto supone que la escuela pública nunca
podrá impartir en su sede contenidos curriculares de carácter
adoctrinador que contradigan las creencias o ideas paternas, pero
esto no significa, en ningún caso, que esté obligada a satisfacer
dichas convicciones mediante la inclusión en el currículo educativo
de materias dogmáticas que den prolongación en el ámbito escolar
a las creencias transmitidas en el ámbito familiar. Es más, este
argumento llevado al extremo podría conducir al absurdo de que el
Estado estuviese obligado a crear tantos modelos educativos como
distintas convicciones pudieran encontrarse entre los padres, algo
totalmente inviable.
Así pues, el primer equívoco (intencionado) que procede aclarar,
es que no existe una obligación constitucional de incluir la
enseñanza de la religión en la escuela pública, obligación que
deriva, eso sí, del “Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos
Culturales” suscrito entre el Estado español y la Santa Sede el
3 de enero de 1979. Este Acuerdo prevé que “Los planes
educativos (…) incluirán la enseñanza de la religión católica
e n condiciones equiparables a las demás disciplinas
fundamentales”.
Es preciso destacar que el Acuerdo con la Santa Sede tiene
naturaleza concordataria y, en consecuencia, es considerado
u n tratado internacional. Esto último implica que el legislador
español, al regular las cuestiones relativas a la enseñanza, debe
respetar su contenido y no puede modificar lo establecido en su
articulado, de acuerdo con lo prescrito por el artículo 96.1 CE. A
este respecto, conviene señalar el carácter demagógico de las
palabras del Secretario General del PSOE cuando afirma que si
el Gobierno sigue adelante con su ley, denunciarán los Acuerdos
con la Santa Sede. De sobra sabe Rubalcaba que esa posibilidad,
que dicho sea de paso, sí que es una verdadera obligación
constitucional en la medida en que los Acuerdos firmados con la
Santa Sede contradicen claramente los principios de laicidad y de
igualdad, sólo está en manos de quien gobierna, que además, en
estos momentos, tiene mayoría absoluta en sede parlamentaria.
Así pues, de nada sirven las intenciones oportunistas de quien ha
tenido en sus manos la posibilidad de denunciar y/o renegociar
tales acuerdos en cualquiera de los momentos en los que ha
ocupado el gobierno estatal.
Debe quedar claro, por tanto, que sacar la asignatura de
religión de la escuela pública requiere la renegociación de los
Acuerdos en la materia con la Santa Sede. Ahora bien, esto no
significa que la materia necesariamente deba ser evaluable y
computable para la nota media. Esta sí es una opción del
legislador, la que ha elegido el PP para satisfacer las exigencias
de la Conferencia Episcopal. Opción claramente contraria al
principio de laicidad constitucional, así como a los derechos de
libertad de conciencia, igualdad y no discriminación. Y ello porque,
con esta solución, se atribuye efectos académicos a una
evaluación, la de la asignatura de religión, hecha con criterios
confesionales y no académicos.
Además, la existencia de una asignatura alternativa a la
religión, como prevé el Proyecto de Ley llamado Wert, no es
obligada ni por la Constitución ni por el “Acuerdo sobre Educación
y Asuntos culturales con la Santa Sede”. No se vulneraría ninguna
norma de nuestro ordenamiento jurídico si no existiera. Ni siquiera
el Tribunal Supremo español ha sugerido, en sus numerosas
sentencias sobre el asunto, que sea una derivación de la fórmula
“equiparables” que establece el Acuerdo.
Procede advertir, por último, que la inclusión de la enseñanza
confesional de la religión en el currículo formativo de la escuela
pública no es la más acertada de las opciones desde una
perspectiva que en muchas ocasiones parece no tenerse en
cuenta, la de los derechos de los estudiantes, y más
concretamente, de su “derecho a la libre formación de la
conciencia”. Y ello porque, incluir en los programas escolares una
materia que contenga contenidos dogmáticos -que son los que
contiene la asignatura de religión por mucho que se empeñen los
obispos en convencer de lo contrario- debería desempeñar, para
respetar tal derecho, una función estrictamente educativa. Nunca,
por tanto, una función aleccionadora o con vocación dogmática a la
que parece acercarse, más bien, la presencia en los planes de
estudio de una asignatura que tiene por objeto la exposición
apologética de una determinada religión y cuyos contenidos,
profesores y libros de texto son determinados y seleccionados por
una Iglesia concreta.
Fútbol y religión
Fernando Flores
Hay gente que se permite afirmar que la cría de un chimpancé
sano vale más que un pequeño discapacitado hijo de un hombre.
La asignatura de religión te enseñará por qué se pintaron los
cuadros más importantes de la historia, por qué se construyeron
los edificios más bellos de Europa, y cómo tener las claves de la
crisis que estamos viviendo.
La primera idea o frase, la del chimpancé, es un lamento del
arzobispo Rouco en su intervención de anteayer en el Foro Europa.
La segunda pertenece al video promocional de la asignatura de
religión que circula por las redes desde hace unas semanas.
Mi sincero propósito liberal es el de respetar no solo la libertad
religiosa de mis conciudadanos, sino también el de no entrar en su
diálogo religioso interno, verlo desde fuera, atender a cómo se
desarrolla, y aprender en lo que pueda. En cierto modo es lo
mismo que me sucede con el fútbol. Al no ser aficionado, pero sí
liberal, admito con deportividad que los informativos le dediquen la
tercera parte de su tiempo, y que las celebraciones de las
innumerables victorias colapsen con frecuencia el centro de la
ciudad. Y es mi propósito no opinar sobre los entrenadores, los
fichajes y las alineaciones, sino aprender de lo que de bueno tiene
el fútbol como deporte.
En realidad me gustaría que mi relación con éste fuera la de
Camús, y poder decir, con él, que lo que más sé acerca de la
moral y de las obligaciones de los hombres, se lo debo al fútbol.
Y, más allá de mi ateísmo, entendería que las creencias de la
gente y su vinculación a la Iglesia fueran la sencilla explicación del
miedo del ser humano a la muerte; la esperanza en otra vida, esta
vez mejor; el anhelado reencuentro con los seres queridos en el
más allá…
Pero nada de esto es así. A pesar de que tanto la Iglesia
Católica como la Real Federación Española de Fútbol son
entidades asociativas privadas (en principio sin ánimo de lucro), y
de que deberían dedicarse a sus asuntos privados, la verdad es
que no lo hacen. La verdad es que nos acosan. Y además la
segunda lo hace cargada de victimismo, lo que resulta, si cabe,
más insultante.
Los grandes clubes de fútbol se muestran como modelos de
valores que la sociedad, especialmente los niños, deben emular. Y
su ejemplo son el lujo, las malas artes nunca castigadas y el
servilismo vergonzante a los patrocinadores (un entrenador agrede
a otro en un ojo para provocar una bronca, y le mantienen en su
puesto; una estatua emblemática de la ciudad se viste de los
colores de un equipo por razones publicitarias).
La Iglesia consigue que se suprima de los colegios públicos la
asignatura Educación para la Ciudadanía y los Derechos Humanos,
e impone la asignatura de Religión. Negocia la actividad legislativa
del Parlamento. Se financia con dinero público, pero monta
negocios particulares, entre ellos medios de comunicación
reaccionarios. Está exenta de numerosos impuestos.
Así que me siento como el caminante tranquilo y respetuoso con
todos a quien unos energúmenos corpulentos y vocingleros no
dejan de dar órdenes, cruzarse en su camino y propinarle codazos.
Mientras me exigen que les dé las gracias. Y así me siento cuando
leo la barbaridad sin amonestación que dice Rouco para atacar a
quienes están en contra de la penalización del aborto (“que hay
quienes prefieren a un chimpancé que a un niño discapacitado”), o
veo un video tan tramposo y vergonzante como el de la obligada
asignatura de religión (que probablemente olvidará explicar a los
alumnos la intervención castradora de la Iglesia en la vida y obras
de Copérnico, Giordano Bruno, Galileo, El Greco… y tantos otros).
Entonces, aunque es poca cosa, hago uso de mi libertad de
conciencia, mermada por todo esto, y escribo, bastante indignado,
un post.
Si San Bernardo levantase la cabeza (sobre funerales de
Estado)
Fernando Flores
Si San Bernardo levantase la cabeza estaría la mar de contento
con España, pues comprobaría cómo la “doctrina de las dos
espadas” que inventó allá por el siglo XI sigue vigente y en buena
forma.
Ayer, una vez más, y en el contexto de una tragedia tan
impactante y demoledora para la sociedad como la del accidente
de tren que ha costado la vida a setenta y nueve personas, el
Estado español mostró su incompetencia para cumplir
adecuadamente el artículo 16 de la Constitución. Como en
otras ocasiones (11M, incendio de Guadalajara, víctimas del metro
en Valencia…) ni se respetó la aconfesionalidad del Estado, ni se
respetó, lo que es especialmente grave, la libertad de conciencia y
religiosa de los fallecidos (y familiares) que no profesaban la
religión católica.
A las siete de la tarde los representantes civiles del
Estado(los Príncipes de Asturias, el presidente del Gobierno
Mariano Rajoy, junto a su esposa Elvira Fernández, el presidente
de la Xunta de Galicia, Alberto Núñez Feijóo, la duquesa de Lugo,
Infanta Doña Elena, que presidieron la misa “oficial”; cuatro
ministros, el Fiscal General del Estado, el secretario general del
PSOE…) ocupaban sus asientos en la catedral de Santiago.
Unos centímetros más arriba de ellos, en el altar, celebraba el
Arzobispo Julián Barrio. Esa es la imagen de nuestro país, unas
instituciones incapaces de estar a la altura que se
requiere, incapaces de consolar a los ciudadanos en sus
peores momentos sin un cura de por medio. Suena fuerte pero
así es.
D i c e el Tribunal Constitucional español, cuyo presidente
ocupaba la primera fila de autoridades en el mencionado funeral,
que la libertad religiosa “garantiza la existencia de un claustro
íntimo de creencias y, por tanto, un espacio de autodeterminación
intelectual ante el fenómeno religioso, vinculado a la propia
personalidad y dignidad individual…” (STC 177/1996).
Es lo que se ha dado en llamar vertiente interna o negativa de la
libertad religiosa. Junto a ella, y completándola, existiría
l a dimensión externa de la libertad religiosa, que faculta a los
ciudadanos para actuar con arreglo a sus propias convicciones y
mantenerlas frente a terceros, es decir, para mostrar públicamente
las mismas.
Pero no nos alejemos de la vertiente interna. El Tribunal
Constitucional dice que la libertad religiosa es esgrimible
ante “actos de los poderes públicos que, incumpliendo el mandato
constitucional de no confesionalidad del Estado, obliguen a una
persona a participar en un acto de culto, en contra de su voluntad y
convicciones
personales”.
Me
pregunto
si
los
familiares posiblemente agnósticos o ateos (o judíos,
musulmanes, protestantes, budistas…) de las víctimas del
accidente tenían opción de abstenerse de asistir al funeral, o
estaban “obligados” a presentarse en el mismo. ¿Acaso va a haber
otro homenaje de Estado diferente? Además, la sola “opción” de
asistir ¿no se entromete ya en la libertad de conciencia del
familiar? ¿Dónde queda su “claustro íntimo de creencias vinculado
a la propia personalidad y dignidad”, si el hecho de no asistir a la
catedral viene a revelar su “posición intelectual ante el fenómeno
religioso”?
El funeral oficiado por un obispo en una catedral católica obliga a
los familiares no católicos a renunciar al homenaje del Estado al
que tienen derecho, o a asistir a él en el marco de una celebración
religiosa que no comparten. Eso vulnera su libertad de
conciencia y religiosa. Sucedería lo mismo para los no
musulmanes si ese funeral oficial se celebrase por un imam en una
mezquita, o para los no judíos si se oficiase por un rabino en una
sinagoga.
Se dirá por algunos que no es el momento de hablar de este
tema. Nunca lo es. Cuando se argumenta “en caliente”, como es el
caso, porque se trata de ruido innecesario que falta el respeto al
dolor de los familiares de las víctimas (siempre, claro, que nos
refiramos a los familiares católicos y nos olvidemos del dolor del
resto, que suman a éste la afrenta de un homenaje a través de un
rito ajeno). Cuando se argumenta “en frío”, porque no es un
problema que preocupe a la sociedad, porque busca el
enfrentamiento y la crispación, porque trata de arrinconar a la
Iglesia en lo privado y perseguir a los creyentes.
Sí es el momento, cualquier momento lo es. Al menos habrá de
s e r l o mientras, anclados en el siglo XI, se continúe
incumpliendo la exigencia constitucional de neutralidad del
Estado (que “veda cualquier tipo de confusión entre funciones
religiosas y estatales”, STC 177/1996), y con ella la libertad de
conciencia y religiosa de personas que ya tienen suficiente con la
tragedia de perder a sus seres más queridos.
El (es)tupido velo del paternalismo
Ana Valero
E l Tribunal Supremo acaba de anular u n a Ordenanza del
Ayuntamiento de Lleida que prohibía el uso del burka en los
espacios públicos. Así, con una sentencia, de catorce de febrero
de 2013, anula el Acuerdo del Pleno del Consistorio de 8 de
octubre de 2010, que, modificando la Ordenanza Municipal de
Civismo y Convivencia, prohibía el acceso o permanencia en los
espacios o locales destinados al uso o servicio público a las
personas que porten velo integral. Impidiendo, además, acceder
con dicha prenda al archivo municipal y obligando a los que lo
portaran a identificarse ante el personal de transporte de viajeros
bajo amenaza de multa de hasta 600 euros.
Soy mujer, progresista y constitucionalista, atributos, los tres,
que bien podrían predisponer al lector, para desilusionarlo después,
sobre la inclinación con la que abordaré en estas líneas una
cuestión tan polémica como el uso del velo islámico integral en los
espacios públicos. Sé que me adentro en un debate especialmente
sensible en entornos feministas, pero trataré de salir indemne
siendo fiel a mi propósito: hablar a favor de la igualdad y la
libertad de la mujer musulmana desde una posición que
rechaza de lleno el paternalismo de la cultura social
dominante, aquélla que, cuando prescinde de que la dignidad
reside en el respeto por la libre voluntad, corre el riesgo de limitar
ilegítimamente el ejercicio de los derechos fundamentales básicos.
Varios son los derechos y principios constitucionales implicados
en la prohibición del velo integral y, como expondré, el Tribunal
Supremo no pasa de puntillas sobre ellos. Sin embargo, es una
cuestión de carácter competencial la que conduce al Supremo a
anular la ordenanza municipal cuestionada, abriendo la puerta a
una futura ley que pudiera prever tales límites. Pero vayamos por
partes.
L a primera cuestión a abordar es si ataviarse con el velo
integral constituye una manifestación del derecho a la libertad
de conciencia, en este caso religiosa, de quién lo hace. El Tribunal
Supremo es claro y, haciéndose eco de la reiterada jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, afirma que ello es
innegable, con independencia de que las auténticas fuentes de la
religión islámica contemplen esta conducta o no como un
verdadero deber. Y ello porque es indiscutible que existe una
motivación de conciencia en la decisión de vestirse con el burka y
no corresponde al Estado valorar su legitimidad.
Parece, pues, que si no existe duda de que el uso del velo
integral responde a una motivación de conciencia, su prohibición no
puede entenderse más que como una limitación del derecho
fundamental a la libertad ideológica y religiosa que debe, para
ser constitucionalmente legítima, cumplir dos requisitos. El
primero, perseguir la protección de otro u otros derechos o bienes
constitucionalmente reconocidos y, el segundo, la proporcionalidad
de tal limitación, esto es, a grandes rasgos, la necesidad e
idoneidad de la misma.
Veamos pues cuáles son esos otros derechos o bienes
constitucionalmente protegidos llamados a ser ponderados con la
libertad ideológica y religiosa, para examinar, después, si merecen
la consideración de “términos de ponderación”, pues es aquí,
desde mi punto de vista, donde reside el principal punto de
flaqueza de quienes defienden la prohibición del uso del velo
integral en el espacio público.
Sin circunscribirme a la Sentencia del Tribunal Supremo que
motiva estas líneas trataré de exponer, para rebatir después, los
motivos aducidos, no sólo por el consistorio de Lleida, sino
también por el legislador francés o belga, que han aprobado
leyes que imponen una prohibición general al uso del burka, y
que están motivando otras propuestas legislativas en diferentes
países europeos.
En este marco, se aduce la incompatibilidad del uso del burka en
la esfera pública con los pilares basilares del orden democráticoliberal occidental, entre los que se encuentran la dignidad de la
mujer y la igualdad de género. El velo que cubre el rostro de la
mujer es, para el legislador francés o para el ayuntamiento de
Lleida, un instrumento de opresión sexista que niega la dignidad de
la mujer y un símbolo del fundamentalismo islámico que manifiesta
lejanía a los valores de la sociedad occidental y que denigra a la
mujer musulmana. Otro de los motivos invocados carece de tales
tintes moralistas y adquiere un carácter más represor, apelando
a la seguridad y al orden público como principios que pueden verse
amenazados por el uso del burka en el espacio público. Pero son,
quizás, aquéllos sobre los que pivota la ordenanza municipal
enjuiciada y otras adoptadas con posterioridad a su aprobación en
2010 en distintos municipios catalanes, los más llamativos, pues
apelan a un genérico “derecho a no ser molestado“ o a la no
perturbación de la tranquilidad de los vecinos que puede verse
alterada por el ocultamiento del rostro de la mujer.
Por lo que se refiere al carácter sexista y opresor del velo
integral, creo que cualquier análisis o reflexión al respecto debe
partir de la siguiente idea: no es extraño que la sociedad de
acogida plantee reticencias hacia lo desconocido y ofrezca
resistencia frente a los estereotipos que sitúan a la mujer
musulmana en una situación de subordinación dentro grupo étnico
o religioso al que pertenecen o como sujetos que padecen la
discriminación sexual frente al varón en el seno de su propia
comunidad. Dichos estereotipos –que sin duda pueden conducir a
la islamofobia, mujeres musulmanas víctimas, cuasi-esclavas de la
religión– determinan que la situación en la que se encuentran estas
mujeres en las sociedades occidentales sea doblemente
preocupante en la medida en que el riesgo discriminatorio puede
provenir, al menos, de dos instancias distintas: por un lado, del
propio grupo social al que pertenecen y, por otro, de la sociedad de
acogida, habida cuenta que la mayor parte de ellas son mujeres
inmigrantes.
Cuando se plantea la prohibición del uso del velo islámico integral
en los espacios públicos, desconcierta observar que los poderes
públicos parecen ignorar las exigencias que derivan de la
Constitución a la hora de plantearse la limitación de cualquier
derecho fundamental. Así, resulta paradójico ver cómo se
enarbola la bandera de la libertad e igualdad de la mujer para
protegerla de los imperativos de una religión dominante,
dejando de lado la voluntad libremente expresada de ésta.
Pero es que, además, si el móvil no es otro que el de garantizar la
libertad de la mujer en el espacio público, parece no ser del todo
coherente adoptar medidas que pueden producir el efecto opuesto
al pretendido, esto es, la desaparición de la mujer del espacio
público y su aislamiento en el ámbito familiar o cultura del que
presuntamente proviene su discriminación, imposibilitándole, con
ello, contrastar lo allí inculcado y su visión de la vida con el
pluralismo de opciones presente en una sociedad plural como la
española.
Tras la apelación al orden público y a la seguridad para
justificar la prohibición del uso del burka en el espacio público
reside un nuevo estereotipo social, el que vincula el Islam con el
uso de la violencia y el terrorismo. Han transcurrido veinte años
desde que en 1993 Huntington publicara en la revista Foreign
Affairs su polémico y premonitorio artículo “Choque de
Civilizaciones” y diversas han sido las acciones que podrían
confirmar, al menos en parte, sus tesis. A partir de los atentados
de Nueva York del 11 de septiembre y los consiguientes ataques
occidentales a Irak y Afganistán es indudable que en Europa se ha
producido un repliegue identitario que tiende a situar, en palabras
de Huntington, a la “civilización islámica” como rival de la occidental
por su sistema de valores contrapuestos. Las disposiciones que
prohíben con carácter general el uso del velo integral en el espacio
público podrían ser un paso más en dicho intento de reafirmar los
valores occidentales frente a toda amenaza. Así, no cabe olvidar la
tentativa de incluir infructuosamente en el Preámbulo del no
aprobado Tratado de Roma de 2004, por el que se establecía una
Constitución para Europa, una mención expresa a las raíces
cristianas de ésta; o la invocación del principio de laicidad
republicano por parte del legislador francés para prohibir en 2004 a
las niñas musulmanas acudir a la escuela pública ataviadas con el
foulard islámico; así como los múltiples conflictos jurisdiccionales
relativos a la presencia del crucifijo en instancias educativas o
administrativas públicas.
En dicho contexto me pregunto ¿el hecho de que las mujeres
que libremente lo decidan vistan con el velo integral incrementa los
riesgos de que se produzcan atentados u otro tipo de actos lesivos
de la seguridad ciudadana? Es importante disipar dicha incógnita
ya que sólo si existe una relación directa de causa-efecto entre
ambos hechos podría limitarse el ejercicio de dicha conducta de
una manera constitucionalmente legítima. Y ello porque, como han
señalado los Tribunales Supremo y Constitucional, “para activar la
cláusula de orden público no bastan las meras sospechas,
sino que es preciso siempre una real alteración del
orden (material), entendiendo por tal la que impide el normal
desarrollo de la convivencia ciudadana en aspectos que ponen en
peligro la integridad de las personas o de los bienes”. Pero el orden
público no puede ser nunca empleado como una cláusula
preventiva frente a eventuales riesgos que en su expresión máxima
son ciertamente infinitos, porque en tal caso ella misma se
convierte en el mayor peligro para el ejercicio del derecho de
libertad. Y dicha real y directa alteración del orden público no
se da en el caso que nos ocupa, pues, tal y como afirmó el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el año 2010, en el
caso Arslan contra Turquía , “el simple hecho de encontrarse en la
vía pública un grupo de personas vestidas de una forma concreta en este caso era un turbante, un “salvar” y una túnica negra- no
constituye una amenaza para el orden público -en su versión de
seguridad pública- o una coacción sobre los demás”. Ante lo que
cabe concluir que cualquier disposición que prohibiese con carácter
general el uso del burka para proteger “preventivamente” el orden
público y la seguridad, no superaría el test de proporcionalidad que
debe regir toda limitación que se imponga al ejercicio de un
derecho fundamental.
Por último, conviene que atendamos a las finalidades
relacionadas con un pretendido derecho ciudadano a que todas
las personas respeten un modelo preconfigurado de
“actuaciones cívicas” en el espacio público. El consistorio de
Lleida aduce la perturbación de la tranquilidad ciudadana que
genera la ocultación del rostro y ante ello me pregunto ¿puede un
genérico derecho a no ser molestado en el espacio público de
acuerdo a los cánones occidentales de vida en comunidad
anteponerse a un derecho constitucional como la libertad ideológica
y religiosa de las mujeres adultas musulmanas que usan el velo
integral para relacionarse con sus vecinos? ¿es necesario recordar
a las autoridades municipales, como se recordó El Principito a sí
mismo, que “lo esencial es invisible a los ojos”?
Creo que en este último caso no es preciso si quiera atender a
las exigencias del principio de proporcionalidad para rechazar la
medida limitadora, pues no existe ni tertium ponderable. No existe
un derecho a no ser molestado que pueda ser ponderado con
el derecho fundamental de libertad de conciencia, no procede
si quiera comprobar la correcta nivelación la balanza para
garantizar la fiabilidad de la ponderación.
Quiero concluir aplaudiendo la reciente Sentencia del Tribunal
Supremo que rechaza de plano concepciones pretendidamente
benefactoras para la mujer, pero sin contar con ella, y me reafirmo
en la idea de que la lucha por su igualdad no pasa por la
adopción de normas que proscriben el derecho de aquéllas
a exteriorizar sus convicciones sino, más bien, por favorecer
su inserción, de la forma que les resulte más cómoda, en el
espacio público. Concebir el espacio público municipal como un
lugar idóneo para la puesta en práctica de los valores
constitucionales de convivencia exige, como presupuesto
obligatorio, el re«conocimiento» de la especificidad del «otro»,
aunque sea a través de una rejilla.
El burkini, una prenda “proporcionada”desde la perspectiva de
los derechos humanos
Ana Valero
El Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo alemán
acaba de dictar una sentencia con la que niega el derecho de las
alumnas de religión musulmana a verse eximidas del deber de
asistir a las clases mixtas de natación por motivos religiosos.
La satisfacción de sus exigencias de conciencia habrá de limitarse,
según el juez alemán, a poder asistir a las mismas ataviadas con el
llamado “burkini”. El fallo se produce en respuesta a la pretendida
exoneración de una alumna de 11 años de edad cuyos padres
apelaron a una interpretación del Corán que impide que las mujeres
mayores de 7 años muestren su cuerpo en presencia del sexo
masculino.
Desde mi punto de vista, la instancia judicial alemana da una
respuesta acertada, por proporcionada, a un conflicto de
derechos fundamentales que tiene como telón de fondo la
necesidad de conjugar el respeto a la identidad cultural y religiosa
de los colectivos minoritarios en las sociedades europeas, con la
protección del derecho a la educación integral y a la libre formación
de la conciencia de los menores pertenecientes a dichos colectivos.
Trataré de explicarme.
Son múltiples las pretensiones de exención al cumplimiento de
los deberes que impone la legislación del país de acogida que han
llegado a las instancias administrativas o judiciales europeas en las
últimas décadas, pero me centraré en las planteadas en el ámbito
educativo. Ya en los años setenta, el Tribunal Constitucional
alemán y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tuvieron que
pronunciarse sobre la objeción de conciencia a la educación
sexual planteada por determinados colectivos cristianos. Y más
recientemente, múltiples son los supuestos de objeción que padres
de religión musulmana presentan frente a la obligatoriedad de
materias como la educación física, la asignatura de ciencias
naturales o, incluso, la de música. A éstos cabe sumar el rechazo
de ciertos padres con convicciones de raíz cristiana
estadounidenses a que sus hijos adquieran conocimientos sobre la
teoría evolucionista o el Darwinismo.
En todos estos supuestos de pretendida objeción por motivos
religiosos las asignaturas cuestionadas formaban parte del
currículo educativo obligatorio del sistema público de enseñanza, y
en todos ellos, los demandantes consideraban que la integración
de dicha materia en el currículo educativo de las escuelas públicas
violaba su derecho de libertad religiosa y el derecho a que sus hijos
recibiesen una formación que no contradiga las convicciones
paternas. Y en todos ellos la respuesta judicial ha sido la misma:
los derechos formativos de los padres deben ceder ante el
derecho que corresponde a sus hijos de recibir una formación
integral que contribuya al libre desarrollo de su personalidad. Pero
vayamos paso a paso.
En relación con la educación sexual, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos -Sentencias promulgadas en los Casos
Kjeldsen, Bush Madsen y Pedersen c. Dinamarca, de 7 de
diciembre de 1976 y Folgero c. Noruega, de 29 de junio de 2007estableció una importante doctrina cuyos puntos esenciales pueden
resultar enormemente útiles para el enjuiciamiento de los diferentes
supuestos de objeción parcial al sistema homologado de
enseñanza que todavía hoy se siguen planteando. Dicha doctrina
puede resumirse así: el Estado, cuando en el ejercicio de sus
competencias en materia educativa, diseña el currículo educativo
oficial no está obligado a adecuarlo a las distintas opciones
ideológicas o religiosas paternas accomodation, lo que haría de
la enseñanza algo impracticable. Lo único que no puede hacer la
Administración Pública es introducir en el Currículo Educativo
materias claramente “adoctrinadoras” de los menores.
Pero ¿cuándo una materia o el tratamiento docente de la
misma puede ser “adoctrinador”? A este respecto el Tribunal
Europeo también es claro. Puede haber materias como la
educación sexual cuyos contenidos sean sensibles para
determinadas opciones ideológicas y/o religiosas de la sociedad,
pero, si las mismas son tratadas en la escuela con la objetividad y
la neutralidad suficiente como para que su aprendizaje incentive el
espíritu crítico de los alumnos, el Estado puede introducirlas en el
currículo educativo como obligatorias para satisfacer la “educación
integral de los menores”.
“Educación integral” que debe ser entendida como la posibilidad
que tiene el menor de acceder en el ámbito educativo al
pluralismo de ideas, creencias y convicciones presentes en la
sociedad, aunque sean distintas o contrarias a las de sus padres.
Si la escuela pública es el lugar idóneo para que convivan las
ideas, creencias o convicciones en plena libertad y para que las
mismas puedan ser contrastadas e incluso cuestionadas por los
menores, es imprescindible que la misma sea neutral. Dicha
neutralidad de la Administración educativa, entre otras, es la que
pretende garantizar el principio de laicidad vigente en la mayor
parte de las Constituciones occidentales de nuestro tiempo. En
dicha línea, la Primera Enmienda de la Constitución
norteamericana establece el “principio de separación Iglesia y
Estado” que se concreta en la prohibición de que en las escuelas
públicas se enseñe religión.
Pues bien, la Corte Suprema norteamericana debió pronunciarse
sobre la demanda de diversos grupos cristianos que, durante años,
y basándose en una interpretación literal de la Biblia, han tratado
d e expulsar del currículo educativo de la escuela pública la
enseñanza de la teoría evolutiva o Darwinismo o han pretendido
que la misma fuese expuesta a los alumnos como una teoría más
e impartida en igualdad de condiciones a la teoría del creacionismo.
En sus sentencias de los Casos Epperson v. Arkansas (1968) y
Edwards v. Aguillard (1987), la Corte señaló que dichas
pretensiones están basadas en una particular interpretación del
Libro del Génesis por parte de un determinado grupo religioso y
que, en consecuencia, tienen como finalidad última introducir la
enseñanza de la religión en la escuela pública, algo
terminantemente prohibido por la Primera Enmienda a la
Constitución.
Dos décadas más tarde, en el Caso Edwards v. Aguillard (1987),
la Corte Suprema tuvo que determinar si era acorde con la Primera
Enmienda Constitucional una ley educativa del Estado de
Lousiana que exigía a aquellas escuelas que enseñasen el
Darwinismo en sus aulas, enseñar también la teoría
creacionista. Y la respuesta fue contundente: la voluntad del
legislador de Lousiana no era ampliar los conocimientos que sobre
el origen del hombre podían adquirir los estudiantes en las
escuelas del Estado, sino sujetar la enseñanza de todo lo relativo a
este asunto a la visión de una confesión religiosa concreta, algo
claramente inconstitucional.
A la Educación Sexual y al Darwinismo, debemos sumar desde el
miércoles pasado una nueva materia: la natación. Siguiendo la
misma línea de razonamiento que los Tribunales hasta ahora
examinados, el Tribunal Administrativo Federal alemán ha
entendido que la existencia de una prenda como el burkini permite
“acomodar” las exigencias de vestimenta musulmana con el deber
de las menores de dicha religión de asistir a las clases de una
materia obligatoria. Y ello porque, según señala el propio Tribunal,
es importante que las niñas musulmanas se vean confrontadas,
siempre y cuando se sientan lo suficientemente cómodas, con
alumnos que piensan de manera distinta en un clima de respeto y
tolerancia.
Vemos cómo el Tribunal alemán prioriza el derecho de las
menores a recibir una formación plural y, por ende, integral, que
les permita tomar decisiones futuras, incluso de vestimenta, en
plena libertad frente a las convicciones religiosas de sus propios
padres, no sin buscar una solución equilibrada y “proporcionada”
que respete todos los derechos fundamentales en conflicto: la
utilización del burkini. Solución, por tanto, mucho más
respetuosa con los derechos humanos que las prohibiciones
absolutas que en materia de vestimenta musulmana –prohibición
del uso del burka en los espacios públicos- han adoptado otros
países europeos como Francia o Bélgica.
En el equilibrio y la proporción está el acierto y parece que el
burkini, a pesar de dejar sólo al descubierto la cara, pies y manos
de quien lo viste, es proporcionado.
IV.Libertadesqueincluyen
Prostitución y derechos humanos
Pepe Reig Cruañes
Si un día cualquiera, caminando por las calles de Valencia, se le
ocurre aceptar los servicios de una prostituta, sepa que incurre en
una infracción muy grave por la que le pueden caer hasta 2000€
de multa. La oferente podrá ser conminada a abandonar su
actividad y, caso de reincidir, conducida a comisaría por
desobediencia y denunciada.
Esto es lo que acaba de aprobar el Ayuntamiento de Valencia
con los votos de PP y PSOE y la oposición de IU, Compromís, la
Federación de Asociaciones de Vecinos, las organizaciones
feministas, el Colectivo Lambda, etc.
La Ordenanza Municipal sobre el ejercicio de la prostitución en la
vía pública, aún pendiente de alegaciones, no se acoge en su
exposición de motivos ni a uno sólo de los textos legales,
convenios y protocolos internacionales dedicados a combatir la
prostitución y la trata de personas con fines de explotación sexual,
que vienen orientando la actividad normativa en este campo. Ni el
Convenio sobre prostitución de la ONU de 1949, que negaba a esta
actividad el carácter laboral; ni el Protocolo de Palermo (2000) para
prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente
mujeres y niños; ni el Convenio Europeo de 2005, ni el Informe de
l a Comisión Mixta Congreso-Senado que en 2007 concluyó, en
línea con el modelo sueco, que la prostitución era una forma de
explotación sexual; ni siquiera el Plan Integral de Lucha contra la
Trata de Seres Humanos con fines de explotación Sexual,
aprobado en Consejo de Ministros en 2008, que se inclina por una
respuesta abolicionista.
Una Ordenanza de policía
El texto de la Ordenanza de Valencia viene con membrete del
departamento de la policía local. Y eso es exactamente lo que es,
una Ordenanza de policía, que no se plantea de ningún modo
abordar la prostitución como un asunto de derechos humanos, ni
como una cuestión de igualdad de género, ni siquiera como un
problema de exclusión social o de salud pública. Un asunto de
policía, es decir, de seguridad y una cuestión de “uso del espacio
público”, es decir, de imagen urbana. En esto sigue la senda de
una iniciativa similar registrada en Barcelona durante el gobierno
tripartito y, como aquella, parece abocada al fracaso.
El fundamento declarado no es otro que “preservar a los
menores de la exhibición de ofrecimiento o solicitud de servicios
sexuales” y “establecer una regulación sobre la ocupación del
espacio público” (Art. 1). Cuando la preocupación principal es de
imagen, lo que se obtiene es “invisibilidad”, es decir, ocultación
hipócrita del problema, lo que hace más difícil su tratamiento. La
Plataforma de Organizaciones Feministas, por ejemplo, apunta a
un previsible efecto perverso de la Ordenanza: al dificultar la
negociación del servicio en plena calle, se está empujando a las
mujeres a los locales donde los peligros de violencia, exclusión y
explotación permanecerían ocultos y a merced de los dueños de
locales de alterne y proxenetas. Eso o, lo que sería peor, se
empuja a las mujeres a las carreteras y los polígonos para que no
estén a la vista. La conducta que la norma prohíbe es “ofrecer,
solicitar, negociar y/o aceptar, directa o indirectamente, servicios
sexuales retribuidos en el espacio público” (Art.2.1). La operativa
allí descrita sugiere que los agentes “requerirán a los presuntos
infractores para que cesen en su conducta” y, de persistir ésta,
procederán a denunciar y levantar acta de la “desobediencia a
Agentes de la Autoridad” (Art. 5.1). Aunque el artículo 3.2 excluye
de las infracciones a “las personas que ejercen la prostitución”, es
evidente que tras el segundo aviso, podrán ser acusadas de
desobediencia y denunciadas sin mayor protección.
Del lado de las políticas sociales a lo más que llega la
Ordenanza es a declarar que los servicios sociales “informarán y
ayudarán a toda persona que ejerza el trabajo sexual en el término
municipal y quiera abandonar su ejercicio” (Art. 5.3). Eso es todo.
Ni acompañamiento a los servicios sociales, ni detección de
situaciones de daño o peligro, ni protección a los derechos de las
personas en “situación de prostitución”. Nada.
Algo a todas luces muy distante de lo que se intentó en Sevilla,
bajo un gobierno socialista en enero de 2011. Distinto y distante,
aunque los defensores de la de Valencia digan haberse inspirado
en aquella. En primer lugar porque allí no se trató de un asunto de
policía, sino de un Plan Integral que contempla dispositivos de
asistencia y acompañamiento para reponer los derechos de la
víctima y ayudas a entidades y ONG que “desarrollen programas
de apoyo y atención a mujeres en situación de prostitución y
víctimas de trata con fines de explotación sexual”. Un
planteamiento ambicioso que se reivindica continuador de las
políticas de igualdad y derechos y se acoge a todos aquellos
instrumentos jurídicos y científico sociales que la Ordenanza de
Valencia ignora tan olímpicamente.
Naturalmente, aquí no se trata sólo de la clamorosa falta de
sofisticación de la alcaldesa de Valencia o la vocación “centrófila”
del líder de la oposición, sino de algo más serio, la mentalidad
conservadora que reduce los problemas sociales a problemas
de orden público. De orden y, eventualmente, de moral. Es decir,
justo el tipo de enfoque menos adecuado para una realidad tan
compleja y sutil.
El problema de la prostitución no soporta tratamientos
oportunistas o demagógicos centrados en el discurso de la
seguridad, por más legítima que sea la preocupación por el
ambiente y el paisaje humano de nuestras ciudades.
El debate que no se puede obviar
El enfoque más integral y que han adoptado los organismos
internacionales es el de los Derechos Humanos. Las personas
que se prostituyen son a menudo, o han sido, víctimas de trata,
por lo que debe considerarse dentro de una problemática más
amplia. Tanto la Declaración de Beijing de 1995, como el Convenio
de Europa de 2005 llaman a centrar la atención y los esfuerzos en
la protección de las personas traficadas. Este enfoque ha logrado
insertarse en las normativas más avanzadas introduciendo la
atención a la vulnerabilidad de las víctimas de la trata, de toda
clase de trata, ya sea para explotación sexual o laboral. La
vulnerabilidad se relaciona con el trasfondo de desigualdad, que
es preciso tener presente tanto en la prevención como en la
reintegración del derecho de esas personas. Este planteamiento
enfatiza el hecho de que el eventual consentimiento de la víctima
“no invalida la violación de sus Derechos”.
Junto a éste enfoque es preciso incorporar la perspectiva de
género, ya que la trata con fines de explotación sexual afecta
mayoritariamente a mujeres, hasta el punto de considerarse una
forma de violencia de género. Lo mismo puede decirse de la que
se produce con fines laborales, que aparece “fuertemente marcada
por la división sexual del trabajo”, como señala García Cuesta en
un estudio financiado por el Instituto de la Mujer. Bajo esta
perspectiva la persona que se prostituye es víctima de una relación
de poder desigual.
L a perspectiva de género ha sido en ocasiones puesta al
servicio de una respuesta reguladora, es decir, de una
consideración de la prostitución como actividad laboral legítima de
la que habría que erradicar, mediante leyes, la violencia y la
coacción. Para este enfoque particular, es preciso distinguir
claramente la trata de seres humanos con fines de explotación
sexual, de la prostitución en sí, ya que ésta puede ejercerse
también voluntariamente. Legalización y regulación es la apuesta
de los colectivos Hetaira o Genera, cuya labor de apoyo y
asistencia a las personas que ejercen prostitución les lleva a
reivindicar su libre ejercicio. Y, si bien no puede negarse que existe,
al menos en Europa, una prostitución autónoma de mujeres en
ejercicio de su libertad sexual, multitud de estudios independientes
muestran que el consentimiento voluntario apenas llega a un 5% de
los casos, por lo que puede considerarse como un mercado “casi
completamente coactivo” (Médicos del Mundo). De todas formas, si
hemos de creer al Centro holandés de Investigación y
Documentación encargado de hacer el balance tras la legalización
de la prostitución en el 2000, En ese país ni ha mejorado la
situación “laboral y sanitaria” de las prostitutas, ni ha “aflorado” la
mayor parte del negocio oculto. Al contrario, la parte legalizada ha
servido para “encubrir la gran masa de mujeres traficadas”.
Balance similar presenta la legalización en Alemania.
Pero la perspectiva de género ha militado principalmente en una
posición muy diferente de ésta: la apuesta abolicionista. Desde el
feminismo se ha cargado contra la regularización, señalando que la
reducción de la persona, especialmente las mujeres, a mero objeto
de consumo atenta contra su dignidad y sus Derechos Humanos,
por lo que se considera la prostitución como una forma de
violencia. El hombre que compra sexo, compra poder sobre una
mujer desprotegida y esto es radicalmente antidemocrático.
Bajo esas premisas se llega en Suecia, tras casi veinte años de
debate, a una legislación abolicionista radical, en la que el culpable
es el demandante del servicio sexual y la oferente es la víctima de
su poder. Incluso en una sociedad tan igualitaria y sexualmente
abierta como la sueca, se entiende que tal relación humilla y
cosifica a la mujer. La ley sueca de 1999 castiga al usuario al
considerar que el contrato no tiene lugar entre iguales. El resultado
de tal política es sorprendente: redujo en un 70% la prostitución
callejera y en 50% la de los clubs en el primer año.
E l debate sigue abierto y nada anuncia que vaya a cerrarse
pronto, porque la prostitución crece en nuestro entorno y se cruza
con fenómenos de inmigración y exclusión social acentuados por la
crisis. Quizá sea por esa creciente complejidad por lo que se antoja
tan ridículo el intento de atajar el problema desde una Ordenanza
de policía.
Para saber más:
* ONU (1949): Convenio para la represión de la trata de personas
y de la explotación de la prostitución ajena.
http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?
file=biblioteca/pdf/01136
* ONU (2000). Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la
trata de personas, especialmente mujeres y niños. Palermo.
http://www.accem.es/ficheros/documentos/pdf_trata/Protocolo_Paler
_ESP.pdf
* Consejo de Europa (2005). Convenio del Consejo de Europa
sobre
la lucha contra la trata de seres humanos. Varsovia.
http://www.accem.es/ficheros/documentos/pdf_trata/Convenio_Cons
* Comisión Mixta Congreso-Senado para el estudio de la
Prostitución
(2007). Informe de la Ponencia sobre prostitución en nuestro país.
http://www.lourdesmunozsantamaria.cat/IMG/pdf/INFORME_PONEN
* Red Española contra la Trata (2006)
http://www.redcontralatrata.org
*Alianza Global contra el Tráfico de mujeres (GAATW)
http://www.gaatw.org
Conductores y ciclistas: diferentes pero iguales
José Antonio García Sáez
Según las estimaciones, en España únicamente entre el 1 y el
2% de la población acude a su lugar de trabajo en bicicleta. No he
sido capaz de encontrar datos concretos de la ciudad de Valencia
—que es donde pedaleo a diario—, pero para certificar que esa
cifra no se aleja demasiado de la realidad les propongo un ejercicio:
cualquier día, en cualquier calle, párense a mirar: ¿cuántas
bicicletas hay por cada coche? ¿A qué puede deberse que, en una
ciudad con las características de Valencia, la bici sea todavía un
transporte tan minoritario? Pueden encontrarse, claro, múltiples
explicaciones, pero aquí me gustaría plantear el problema como
una cuestión de igualdad. Una cuestión de igualdad en derechos
entre ciclistas y conductores.
Las leyes de tráfico permiten que las bicicletas circulen por la
calzada. Sin embargo, en ese espacio la mayoría de ciclistas no se
sienten —aunque lo son— ciudadanos en pie de igualdad con los
conductores de vehículos a motor. Si respetamos la regla que
prohíbe –en mi opinión, con buen criterio– circular por la acera, y
aceptamos que no se puede llegar a cualquier sitio por el carril bici,
la conclusión es que quien pedalea debe hacer necesariamente
uso de la calzada en algún momento. Esa es precisamente una
de las principales circunstancias que hace a muchas personas
desistir de utilizar la bicicleta como un medio de transporte habitual:
la sensación de sentirse vulnerables dentro de un medio, el tráfico
rodado, que discrimina a los ciclistas, situándolos en una condición
subordinada, como una anomalía que estorba por circular a menos
velocidad. Por eso, decir que la bicicleta es tan vehículo como
cualquier otro y que el ciclista es un ciudadano con iguales
derechos que el conductor, por obvia, no es una afirmación sin
consecuencias.
Así, considerando el problema en términos de igualdad, me
gustaría dejar enunciadas cuatro propuestas que, si los editores
de este blog me permiten, desarrollaré más adelante:
La primera tiene que ver con la dimensión formal de la
igualdad. Como espacio público, la calzada debe utilizarse en
condiciones de igualdad por quienes están autorizados a ello.
Aunque los coches han monopolizado ese espacio, cada vez
encontramos más bicicletas circulando entre el tráfico rodado, y
han llegado para quedarse. En el cosmos de la sociedad vial el
coche representa el prototipo de ciudadano “pleno” (varón, blanco,
heterosexual y propietario), mientras que la bici es la recién
llegada. Como con los inmigrantes, no se trata de que la mayoría
tolere a la minoría, sino de que respete a los sujetos que la
integran como titulares de los mismos derechos, es decir, como
iguales.
La segunda propuesta es una concreción de la primera y
consiste en promover la lucha contra la violencia vial, una
modalidad de violencia que cada vez suena más entre los
colectivos ciclistas. La violencia vial tiene lugar cuando el coche
deja de ser un medio de transporte para convertirse en el
instrumento mediante el cual se ejerce un poder: el poder de
intimidar al ciclista acelerando tras él, adelantándole de forma
peligrosa, o increpándole por entorpecer su marcha. Garantizar
derechos exige siempre la supresión de ciertos ámbitos de
violencia. La vulnerabilidad que sufren los ciclistas es consecuencia
directa de su situación desigual; y una forma de disminuirla sería
prevenir y sancionar esas conductas agresivas que cada año
cuestan demasiadas vidas en nuestras ciudades.
La tercera propuesta se relaciona con la dimensión material de
la igualdad. Dos personas diferentes, en situaciones diferentes,
requieren tratos diferentes para que la igualdad sea efectiva. Las
normas de tráfico hasta ahora han pensado únicamente en los
vehículos motorizados. Para que la igualdad en la calzada sea
efectiva es necesario entonces adaptar esas normas a las
características de la bicicleta. Diferentes prioridades semafóricas y
de paso, calles 30 o permisos para circular en ambos sentidos por
algunas calles son medidas que ya funcionan en numerosas
ciudades europeas.
Por último, cabe mencionar la igualdad en materia de ayudas
públicas y estímulos fiscales. En lugar de fomentar una
movilidad sostenible, la actual política del gobierno discrimina a los
vehículos no contaminantes, subvencionando la compra de
automóviles pero ignorando la bicicleta como medio de transporte.
En otros países como Reino Unido o Dinamarca existen, en
cambio, exitosos programas que promueven la asistencia al trabajo
en bicicleta.
El camino para construir una igualdad efectiva entre conductores
y ciclistas en el uso del espacio público solo acaba de comenzar.
Pero mientras se avanza hacia esa igualdad en el plano normativo,
los poderes públicos no deberían perder de vista que en el
plano social automóviles y bicicletas no tienen el mismo
valor. La bicicleta tiene una función social de la que carece el
automóvil: no contamina, no depende del petróleo, no produce
atascos y evita el sedentarismo. La bicicleta, en definitiva,
mejora la calidad de vida no solo de quien la usa, sino del conjunto
de la ciudad. Por eso, quien pedalea de forma consciente y
responsable se convierte en un factor de cambio y transmite el
mensaje de que un transporte urbano mayoritariamente ciclista no
es una utopía, sino una realidad que está llegando.
La libertad de expresión del fascista
Ana Valero
El pasado 10 de octubre el Congreso de los Diputados rechazó la
Moción presentada por el Grupo Parlamentario de Convergencia i
Unió que pretendía que se incorporase al Proyecto de reforma del
Código Penal que se halla en tramitación un nuevo tipo penal,
entre los llamados “delitos de odio”, que castigase, entre otras
conductas, la utilización de las expresiones “nazi”, “nazista” o
“nazismo” en lo referente a la adjetivación de ciudadanos,
representantes
democráticos,
organizaciones
políticas
democráticas, entidades e instituciones. Dicha Moción incorporaba,
además, las enmiendas de los Grupos Parlamentarios de PSOE,
IU, UPyD y UPN e instaba al Gobierno a la tipificación de
conductas que impliquen apología del franquismo, el fascismo, el
totalitarismo o el nazismo. Concretamente, que se tipificase como
delito “cualquier acción, propuesta, discurso, propaganda, gesto o
símbolo propio o apologético del nazismo y del delito de negación o
banalización del Holocausto o de cualquier genocidio”.
Esta Moción parlamentaria, destinada a poner nuevos frenos a
las recientes actuaciones de grupos neofascistas que hacen
ostentación de sus convicciones antidemocráticas, nos sitúa de
lleno ante el hate speech o “discurso del odio”, una de las
figuras más controvertidas en las legislaciones y en la
jurisprudencia de los Altos Tribunales de Justicia occidentales.
Acuñado por primera vez por el Tribunal Supremo Norteamericano,
el término hate speech hace referencia a aquellas expresiones
verbales dirigidas contra grupos humanos que han sido
históricamente discriminados por motivos de género u opción
sexual, raza, religión o cualquier otra circunstancia personal o
social, y que, además, constituyen minorías tradicionalmente
excluidas socialmente. Por lo que la cuestión que subyace a su
tratamiento jurídico tiene que ver con: por un lado, el valor que los
sistemas democráticos otorgan a la libertad de expresión
como baluarte de una opinión pública libre, fundamento del sistema
democrático; y, por otro, con el alcance que en los Estados
democráticos ha de tener el ius puniendi del Estado y si éste
debe sancionar penalmente la difusión de ideas explícitamente
contrarias a los valores de dignidad, libertad e igualdad humanas.
Tradicionalmente se ha venido clasificando a los sistemas
jurídicos en virtud del tipo de reacción que adoptan frente a
discursos revisionistas de la historia, negacionistas o de desprecio
o incitación al odio frente a determinados grupos humanos.
Mientras que Estados Unidos se ha caracterizado por priorizar la
protección otorgada por la Primera Enmienda Constitucional a la
libertad de expresión, los sistemas jurídicos de tradición
continental se han mostrado menos permisivos frente a este tipo
de expresiones atentatorias de la dignidad y de la igualdad del ser
humano.
En los últimos tiempos, además, hay quien sostiene que
debemos añadir a las tradicionales manifestaciones del hate
speech, otras que tienen que ver con lo que algunos consideran
difamación de los sentimientos religiosos. Así, si consideramos
que tras las agrias polémicas suscitadas recientemente en el
mundo occidental a propósito de la publicación de las llamadas
“Viñetas de Mahoma” subyace un sentimiento de rechazo hacia la
comunidad musulmana, los parámetros con los que enjuiciar el
“discurso del odio” deberían efectivamente hacerse extensivos a
este tipo de supuestos. Pero vayamos por partes.
Haciendo suya la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional español ha
sostenido en reiteradas ocasiones que la libertad de expresión
c om pr e nde no sólo las expresiones consideradas como
inofensivas o indiferentes, o que se acojan favorablemente, sino
también aquéllas que puedan inquietar al Estado o a una parte
de la población, pues así resulta del pluralismo, la tolerancia y el
espíritu de apertura, sin los cuales no existe una sociedad
democrática”.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional español se ha
separado de la línea interpretativa del Juez de Estrasburgo en
relación con la protección que debe darse al discurso
antidemocrático, defendiendo un claro rechazo a un modelo de
“democracia militante”, término acuñado por la doctrina alemana
de entreguerras. A diferencia de países como Alemania o Francia,
en España el Estado no debe “autoprotegerse” a través de su ius
puniendi de ideologías totalitarias e intolerantes, por muy
execrables que puedan ser y aun cuando pretendan la aniquilación
de la democracia. Así, cualquier proyecto ideológico es
compatible con la Constitución, aún cuando pretenda
destruirla, siempre y cuando no se defienda a través de una
actividad que vulnere los principios democráticos o los
derechos fundamentales, pues la Constitución protege incluso a
quien la niega con discursos o palabras.
Siguiendo una vía interpretativa más cercana a la jurisprudencia
constitucional norteamericana que a la de algunas Cortes
Constitucionales europeas y a la del propio Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional español ha optado
por lo que el Tribunal Supremo de Estados Unidos dio en llamar el
“libre mercado de las ideas” como requisito imprescindible
para que exista un debate social amplio y completo. Y un claro
ejemplo de ello es lo afirmado en su Sentencia 235/2007, conocida
como el Caso Librería Europa, donde el Tribunal mantiene que
“nuestro ordenamiento constitucional no permite tipificar
como delito la mera transmisión de ideas, ni siquiera en los
casos en que se trate de ideas execrables por resultar
contrarias a la dignidad humana”.
Ahora bien, la “libre” expresión de ideas y opiniones abominables
encuentra un límite insuperable en la “incitación” a la violencia
o a la discriminación contra los colectivos a los que se dirigen. A
este respecto, cabe distinguir entre el llamado “discurso del odio” o
hate speech, que queda fuera del ámbito de protección de la
libertad de expresión, y el “discurso ofensivo o impopular” que, en
democracias no militantes como la española, entra dentro de la vis
expansiva del derecho fundamental.
Así, bajo el concepto de hate speech se incluirían todas
aquellas expresiones que no sólo estén motivadas por el odio
sino que, sobre todo, traten de transmitir e incentivar ese
mismo odio en sus destinatarios. Serían, por tanto, constitutivos
del discurso del odio aquellos mensajes que no se limitan a
manifestar un pensamiento inasumible desde la perspectiva del
principio de dignidad humana y de los derechos y libertades
fundamentales, sino que, además, tienen como finalidad incitar al
público al que se dirigen a la acción violenta o discriminatoria contra
determinados colectivos humanos.
Si se examina la jurisprudencia del Tribunal Supremo
norteamericano relativa a las llamadas fighting words, se observa
que el criterio preciso para determinar cuándo es limitable la
libertad de expresión radica en la “incitación” al odio y no la mera
manifestación de ideas u opiniones “odiosas”. Así, en su Sentencia
del año 1969, en el Caso Brandenburg v. Ohio, el Tribunal
Supremo revocó la condena a un miembro del Ku-Kux-Klan
por llevar a cabo una ceremonia de quema de cruces al
entender que con ella no se provocaba una incitación directa a
actuar criminalmente. Y en el año 1992, en su sentencia del Caso
R.A.V. v. St. Paul, declaró inconstitucional la ordenanza de la
ciudad de St. Paul que prohibía conductas que despertaran alarma
o resentimiento por razones de raza, color, credo religioso o
género. El caso se refería a un grupo de adolescentes que
construyó una cruz y la quemó en el jardín de una familia negra. En
la línea de facilitar el acceso al debate público de todas las
expresiones, el ponente de la sentencia, el Juez SCALIA, afirmó
que las fighting words merecían la protección constitucional,
sobre todo para evitar que el Gobierno discriminase entre
unas expresiones y otras para castigar aquéllas que le fueran
más incómodas. Pero la clave está en que la Corte sostuvo que,
salvo que la actitud del racista fuese directa o implícitamente
violenta, no debe haber impedimento jurídico para que la sociedad
conozca lo que dice y libremente adopte una posición al respecto.
En el caso de España, la primera Sentencia en la que el Tribunal
Constitucional abordó el llamado discurso del odio, aún sin
denominarlo así, fue la 214/1991, de 11 de noviembre, conocido
como Caso Violeta Friedman. En ella el Tribunal reconoce la
violación del derecho al honor colectivo del pueblo judío frente a las
declaraciones realizadas en una relevante revista del líder de
extrema derecha y ex-jefe de las Waffen SS, D. León Degrelle,
mediante las que acusaba a los judíos de falseadores de la verdad
histórica, de victimismo y manipulación, poniendo en cuestión la
propia existencia del Holocausto y expresando su deseo de que un
nuevo Führer pudiera “salvar” a Europa.
En relación con la vulneración de dicho derecho al honor
colectivo, el Tribunal sostiene que las declaraciones del demandado
son “afirmaciones que manifiestamente poseen una
connotación racista y antisemita, y que no pueden interpretarse
más que como una incitación antijudía”. Se observa que al
Tribunal no le basta con corroborar que las imputaciones
efectuadas implicaban “el descrédito y menosprecio de las propias
víctimas” sino que para declarar que se había producido
efectivamente un ataque al honor colectivo del pueblo judío debían
ser constitutivas, además, de “incitación al menosprecio y
odio”hacia aquél.
En una Sentencia posterior, la 176/1995, de 11 de diciembre,
en el conocido como Caso Makoki, el Tribunal abordaba la posible
vulneración que la publicación de un cómic vejatorio e injurioso, que
se mofaba del cautiverio de los judíos en los campos de
concentración nazis, provocaba en el derecho al honor colectivo del
pueblo judío. El Tribunal afirma: “A lo largo de las casi cien páginas
del cómic se habla el lenguaje del odio, con una densa carga de
hostilidad que incita a veces directa y otras subliminalmente a
la violencia por la vía de la vejación. El efecto explosivo de tales
ingredientes así mezclados es algo que la experiencia ante
nuestros ojos permite predecir sin apenas margen de error por
haber un encadenamiento causal entre unos y otros”. Con este
párrafo el Tribunal Constitucional español se suma a una doctrina
de la Corte Suprema estadounidense, la del present and clear
danger: sólo cuando exista un riesgo real e inminente para
otro derecho o bien constitucionalmente protegido cabrá la
limitación de los derechos fundamentales.
La siguiente Sentencia del Tribunal Constitucional sobre la
materia es la polémica 235/2007, de 7 de noviembre de 2007, en
el Caso Librería Europa, que declara la inconstitucionalidad de un
inciso del artículo 607.2 del CP que castigaba penalmente la
negación de genocidio. El Tribunal sostiene que “ ni tan siquiera
tendencialmente [...] puede afirmarse que toda negación de
conductas jurídicamente calificadas como delito de genocidio
persigue objetivamente la creación de un clima social de
hostilidad contra aquellas personas que pertenezcan a los
mismos grupos que en su día fueron víctimas del concreto delito
de genocidio cuya inexistencia se pretende, ni tampoco que toda
negación sea per se capaz de conseguirlo”. Por tanto, el Tribunal
Constitucional deja claro que el requisito para castigar penalmente
la negación de hechos históricos acaecidos o la defensa de
regímenes antidemocráticos, es la concurrencia de incitación o
promoción del odio o la violencia que genere un “peligro directo y
real” para los colectivos atacados. En el modelo constitucional
español ello significa que la negación o el revisionismo de hechos
contrastados por la historia, a pesar de lo abominable y execrable
que pueda resultar, es una manifestación de la libertad de
expresión.
Negar un genocidio, defender la expulsión de los inmigrantes o
asociar la religión musulmana con el terrorismo son mensajes de
desprecio y odio hacia los colectivos a los que se refieren, esto es
algo moralmente indiscutible. Ahora bien, desde una perspectiva
estrictamente jurídica, las expresiones despreciables y
odiosas no deben ser perseguidas por el brazo castigador del
Estado. Y ello porque la capacidad para amparar a sus propios
enemigos es precisamente lo que distingue a los sistemas
democráticos de los regímenes totalitarios.
Esto no quiere decir, sin embargo, que en el ordenamiento
jurídico español no existan mecanismos para reaccionar frente a
los que, a través de su “actividad”, vulneren los principios del
sistema democrático o traten de destruir sus cimientos, como
señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia 48/2003, sobre la
Ley Orgánica de Partidos Políticos. Tratar de tipificar penalmente
las expresiones que defienden el totalitarismo, en cualquiera
de sus variantes, significa poner en venta el propio Estado
democrático de Derecho.
Es ésta y no otra la perspectiva con la que debe analizarse la
Moción de CiU, para rechazarla. Pues ondear banderas pre o
anticonstitucionales o lanzar proclamas totalitaristas es, nos guste
o no, ejercer la libertad de expresión.
Homofobia, teoría y práctica
Pepe Reig Cruañes
Las crisis no le sientan bien a nadie, pero parece que esta de
ahora está teniendo en Europa efectos desmoralizadores. La “desmoralización” adopta la forma de populismos rampantes,
desafección ciudadana y hasta inquietantes retrocesos en la
larga marcha de los derechos. No se trata ya de la pérdida de
ésta o aquella conquista laboral o de alguna seguridad jurídica en el
campo de la comunicación o la privacidad, que también, sino de
esa inesperada oleada homofóbica que se ha desatado, con
distintos matices, en diversos lugares de Europa. Quizá no pueda,
aún, compararse con lo que está sucediendo en Rusia con las
leyes contra la “propaganda gay” –luego extendida a Lituania y
Moldavia-, y los ataques de la ultraderecha homofóbica, pero la
oleada afecta como mínimo a Polonia, Italia, Gran Bretaña y …
Francia. Sí, también la Francia republicana y laica, cuna de los
derechos humanos, alumbra un movimiento de masas contra el
matrimonio igualitario, de dimensiones y radicalidad inesperadas.
¡Quién te ha visto y quién te ve!
Homofobia práctica
En una Europa en plena crisis de identidad, no es extraño que
emerja de nuevo el fenómeno del “chivo expiatorio”, como
antaño el antisemitismo. Para unos el nuevo culpable universal
será la inmigración y para otros, a lo que parece, la mera diferencia
sexual. Lo novedoso es que ese proceso de estigmatización
colectivo resulte simultáneo con otro de signo contrario: los
avances legislativos en varios países en relación con el derecho de
gays y lesbianas a contraer matrimonio y adoptar hijos.
De acuerdo con el Pew Research Center, la opinión favorable a
la aceptación de la homosexualidad ha crecido en aquellos países
(España, Alemania, Gran Bretaña, Canadá…) que ya tenían una
actitud abierta, con la excepción de Francia, donde la aceptación
baja 6 puntos. Baja también en Polonia, Rusia y Turquía.
El caso francés tiene peculiaridades que se deben considerar.
El debate sobre la legalización del matrimonio igualitario coincide
allí con una revuelta conservadora contra una presidencia
socialista antipática y débil. Una especie de moderna Vendée que
utiliza el debate para adquirir notoriedad y alterar la relación de
fuerzas en la derecha. Converge también una Iglesia católica a la
que Sarkozy había dado esperanzas de modificar el statu quo
republicano con aquella invención suya del “laicismo positivo”, que
ha querido aprovechar que el Pisuerga pasaba estos días por
París. La coyuntura será excepcional, pero la magnitud y
radicalidad del movimiento y el hecho de que se haya apropiado de
la simbología republicana, gorro frigio incluido, le confieren una
dimensión nueva. Nueva y amenazante, ya que puede estar
fomentando la atmósfera favorable al crecimiento de la homofobia
práctica, que se traduce en palizas, persecuciones y rebrote de la
intolerancia sexual.
Polonia es un caso distinto ya que hunde sus raíces en las
debilitadas sociedades civiles del otro lado del telón de acero, que
no acaban de encontrar un relato europeísta, porque hoy a Europa
no hay quien se la crea, y ese hueco se apresta a llenarlo un
populismo xenófobo, autoritario y, naturalmente, homofóbico.
Italia es otro caso llamativo. El país de las “velinas” y el “bungabunga” no ha recibido de sus elites muchos estímulos para la
superación del machismo, y la ley contra la homofobia,
recientemente pactada por el centro izquierda y la derecha, no
parece satisfacer al colectivo afectado. Los ataques a gays y el
suicidio de un adolescente señalado como homosexual en las
redes sociales son indicios preocupantes de una cultura machista
arraigada y resistente al debate.
Un estudio del FRA (Agencia Europea de Derechos Humanos)
que entrevista a la nada despreciable cifra de 93000 personas
homosexuales, bisexuales y transexuales de 27 países de Europa,
descubre que casi la mitad de ellas ha sufrido alguna forma de
discriminación durante los últimos doce meses. Visto por países,
el porcentaje de estas personas que sienten haber sufrido
discriminación una o más veces en un año, resulta ilustrativo:
España no sale mal parada de esta encuesta, pero sería
iluso creerse a salvo. Los niveles de rechazo a la homosexualidad
entre los jóvenes se mantienen en cifras alarmantes pese a la
legalización del matrimonio igualitario. En torno a un 30% de los
adolescentes, según el estudio Homofobia en el Sistema Educativo
Homofobia en el Sistema Educativo (2005), rechaza la
homosexualidad o no desea convivir con ella. El porcentaje baja a
entre un 15 y un 25% en datos del In-Juve. Un 43% de los/las
jóvenes que sufren acoso escolar por su condición sexual se
plantean a veces o constantemente el suicidio y sólo un 19%
recibieron ayuda del profesorado.
La supresión por el gobierno conservador de la asignatura de
Educación para la Ciudadanía, única que asumía por derecho
la enseñanza de la tolerancia y la inclusión, no augura ninguna
mejoría en aquellos índices. Más bien al contrario, la reinstalación
curricular de la religión dificultará aún más la maduración de una
cultura democrática en este campo.
En el mundo de la comunicación, cuya responsabilidad en la
creación de esa cultura respetuosa de las condiciones y opciones
sexuales es difícil de exagerar, las cosas no van tampoco bien
encaminadas. El amarillismo y la espectacularización de la
información no ayudan a un tratamiento adecuado de la
discriminación y los ataques homofóbicos, ni contribuyen a
desarraigar mitos sexistas de nuestro imaginario. Sería preciso un
extenso análisis del discurso de los medios sobre el particular, para
llegar a saber a qué distancia nos encontramos de un punto de
inflexión en el tratamiento de los casos de homofobia, que se
parezca al abandono, allá por los noventa, de la costumbre de
presentar los casos de violencia machista como “crímenes
pasionales”. Algo así como el descubrimiento de que los crímenes
de homofobia no se explican por un rasgo de la víctima, sino por
una característica del victimario.
Teoría de la Homofobia
El mapa de la legislación sobre homosexualidad en el mundo
resulta deprimente: en setenta y ocho países la práctica de la
homosexualidad es ilegal, en siete de ellos se aplica la pena de
muerte a los/las personas homosexuales. Es legal en 130 países,
pero sólo 21 permiten el matrimonio a gays y lesbianas.
Los argumentos para la intolerancia son tan conocidos como
endebles: el matrimonio como institución “natural”, sin rastro de
historicidad alguna, la amenaza contra la “familia tradicional”, la
sacrosanta tradición o la identidad cultural y, por supuesto, el
simple miedo a la diversidad.
El feminismo ha venido dando cobertura, desde su exigencia
de igualdad, a la reivindicación de visibilidad e inclusión de
personas LGTB, y esa ha sido una convergencia decisiva que
refuerza a ambos movimientos. Pero el planteamiento que más
puertas viene abriendo es el que parte de una interpretación
rigurosa de los derechos humanos.
La historia de los derechos humanos es, sobre todo, la historia
de la lucha por extender el sujeto de esos derechos: desde un
exclusivo varón burgués blanco, pasando con mucho trabajo a las
mujeres, a los proletarios, los negros, los pueblos indígenas, los no
cristianos, y recientemente pero aún de modo incompleto, a los
inmigrantes, etc. Siempre a costa de grandes luchas cívicas que
lograban abrir mentalidades y neutralizar resistencias. El
sujeto de aquellos derechos humanos seguirá, sin embargo,
incompleto mientras la tradición o el pretendido “derecho natural”
predicado por la Iglesia y por todos los conservadores, siga
imponiendo su ley. En cuanto se ha propuesto ampliar el sujeto de
aquellos derechos a las personas de distinta condición u opción
sexual han saltado las alarmas y también las fobias.
En conexión con la visión del problema desde los derechos
humanos, se ha desarrollado últimamente una perspectiva que
tiende a encajar las agresiones por homofobia dentro de la
categoría de los “crímenes de odio”. Se entiende aquí por
crímenes de odio (hate crimes) aquellas formas de violencia que,
arraigadas en tramas culturales de discriminación y prejuicio, se
dirigen hacia colectivos o minorías sociales o culturales que se
perciben como “diferentes”. Este concepto, desarrollado
originariamente en los Estados Unidos, durante los grandes
movimientos cívicos de los setenta centrados en cuestiones de
identidad (étnica, sexual o religiosa), trascendió la condena de la
violencia racista, para incluir la que se practica sobre otras
minorías o colectivos de “diferentes”. Las discriminaciones y
violencias –y la carga de estigmatización que conllevan- ejercidas
hacia personas de orientación sexual distinta entraron naturalmente
en la categoría. Esta violencia está motivada por el odio que
aquella persona que la ejerce siente por algún rasgo del que la
recibe y es sobre el victimario, y no sobre la víctima, sobre quien el
Estado de Derecho tiene que actuar.
Aunque se alcanzara un consenso suficiente sobre la tipificación
de este tipo de crímenes, aún faltaría mucho en el ámbito
europeo para acordar una consideración común sobre el delito
conexo de “discurso de odio”, entendido como la propaganda
que incita a aquel crimen. Seguro que no es difícil encontrar
ejemplos de una y otra cosa en las agresiones de ultraderechistas
rusos contra personas homosexuales, que se han difundido por
internet, y en la tolerancia y hasta cobertura oficial que dichos
actos reciben de la llamada ley federal contra la “propaganda de la
homosexualidad”.
Aunque, de momento, las leyes rusas no han suscitado más
apoyos en occidente que el de ultracatólicos como la Plataforma de
Profesionales por la Ética, ni las agresiones homofóbicas tienen la
sistematicidad que hemos visto allí, cabe preguntarse si los
discursos del odio no acabarán alimentándose también aquí
de la radicalidad del movimiento contra los derechos
igualitarios de homosexuales y transgéneros. El debate está,
desde luego, lejos de cumplir las condiciones dialógicas ideales,
porque la crisis del modelo social europeo amenaza con legitimar
todo retroceso de la igualdad y le pone las cosas fáciles a la
xenofobia, homofobia y otras patologías sociales. En plena crisis de
la democracia puede darse una confluencia de la homofobia teórica
con la práctica y cotidiana, para detener en seco la extensión de
los derechos.
Para saber más
- Resolución Parlamento Europeo sobre la lucha contra la
homofobia en Europa
- Aministía Internacional: “Por ser quien soy”. Homofobia,
transfobia y crímenes de odio en Europa. 2013
- Pew Research Center. The Global Divide on Homosexuality. 2013
- FRA. European Union lesbian, gay, bisexual and transgender
survey. 2013.
Aborto, otro gran paso atrás
Joan Carles Carbonell Mateu
Tras varios meses de aparente debate en el seno del PP, el
Gobierno acaba de aprobar un Anteproyecto de Reforma de la
Despenalización –para pasar a la penalización- de la Interrupción
Libre del Embarazo, con abandono del vigente sistema de plazo
con información a la embarazada y el regreso a un sistema de
indicaciones más rígido que el que estuvo vigente desde 1985
hasta 2010 y que no incluye la despenalización en caso de graves
malformaciones en el feto, la mal llamada “indicación eugenésica”.
Actualmente rige en España la L.O. 2/2010, de Salud Sexual y
Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo, que
introdujo un sistema de plazo con información, en cierta manera
derivado de la Sentencia del Tribunal Constitucional alemán (BVfG)
de 1995, considerando ciertos votos particulares presentados en su
día por tres de los nueve Magistrados: no es punible el aborto
practicado durante las catorce primeras semanas de embarazo
siempre que se cumplan determinados requisitos, el más
importante de los cuales es que la mujer haya sido informada de
sus opciones y hayan transcurrido 72 horas hasta que adopte su
decisión. El sistema se combina con indicaciones transcurridas
esas catorce semanas.
La vuelta al sistema de indicaciones se realiza, según la
declaración gubernamental, “para adaptar la legislación a la
jurisprudencia constitucional”. Y, justamente eso, resulta
sorprendente por demás. Porque la finalidad expresada
constituye una auténtica falacia, toda vez que el Tribunal
Constitucional español jamás se ha pronunciado sobre la
vigente regulación de la interrupción voluntaria del embarazo.
Y en su doctrina
en materia de aborto expresada
fundamentalmente en la Sentencia 53/1985 de 15 de abril, no se
contiene la menor referencia al sistema del plazo en general ni al
del plazo con información previa obligatoria a la embarazada de
manera específica. El Tribunal tan sólo obligó al legislador a que
exigiera mayores garantías en la comprobación de la veracidad de
los supuestos alegados. De ahí no puede inducirse, como ahora se
pretende,
que
considerara
agotadas
las
posibilidades
constitucionales de no punición.
Lo que sí resulta meridianamente claro en la aludida doctrina del
Tribunal Constitucional es la consideración de la vida prenatal
como un “interés constitucional” y no como un derecho
fundamental, toda vez que el pretendido titular del mismo no tiene
la condición de persona; condición que sólo puede ser atribuida
desde el nacimiento.
En toda interrupción voluntaria de un embarazo nos encontramos
ante un conflicto entre los derechos fundamentales de la
mujer: vida, salud y libre desarrollo de la personalidad concretado
en la consideración de la maternidad como una opción personal y
libre; frente al interés constitucional en la continuidad de la vida
prenatal, que es valorada en la medida que conducirá al
reconocimiento del derecho fundamental a la vida desde el
nacimiento. La solución del plazo, considerando impune el aborto
siempre que haya habido asesoramiento o información, como la de
las indicaciones reservando la impunidad a supuestos específicos
en los que la continuidad del embarazo supone una mayor carga
para la embarazada, son formas legales de resolución del conflicto;
supuestos de estado de necesidad específicos. Y ambos sistemas
ofrecen ventajas e inconvenientes.
El sistema del plazo ofrece una mayor seguridad jurídica. Y
descansa en el reconocimiento de la maternidad como una opción
personal, por lo que, durante las primeras semanas de
embarazo, el aborto es un derecho. Es verdad que tal como
señaló el BVfG ello no puede comportar el total abandono de la
tutela jurídica de la vida prenatal. Precisamente por ello, se
introduce la exigencia de información a la embarazada –
asesoramiento, en el sistema alemán– pretendiendo que su
decisión sea libre y responsable, lo que debe comportar una tutela
efectiva de la vida prenatal más eficaz y, sobre todo, más eficiente,
que la penalización. A partir de cierto momento se invierte la
valoración, de manera que debe prevalecer el interés constitucional
en la continuidad de la vida prenatal y sólo en circunstancias
excepcionales –en el sistema español vigente, riesgo grave para la
vida o salud de la embarazada, malformaciones fetales, o falta de
viabilidad fetal o padecimiento de enfermedades incurables y de
especial gravedad- cederá ante la no exigibilidad de la continuidad
del embarazo. El sistema de las indicaciones opera con este
criterio desde el principio, limitando los supuestos de impunidad a la
concurrencia de alguno de los motivos aludidos. En el sistema
español anterior también era impune el aborto durante las doce
primeras semanas de embarazo si éste había sido consecuencia
de una violación.
Ahora se anuncia el regreso desde el sistema del plazo al de las
indicaciones, suprimiendo, respecto de la regulación anterior, el
supuesto de malformaciones fetales. De aprobarse la reforma,
este supuesto sería punible: existiría una obligación exigible a la
embarazada de continuar con su embarazo y dar a luz una criatura
con graves patologías, y con independencia incluso de su
viabilidad. Lo que me parece intolerable en la medida que el
fundamento de la valoración constitucional de la vida prenatal
radica precisamente en la viabilidad. Y, aun en caso de que ésta
concurra, porque supone un tratamiento de la mujer embarazada
como simple objeto portador de vida prenatal, una especie de
incubadora humana, cuya dignidad se ignora en la medida en que
se le exige un comportamiento que va a truncar el libre desarrollo
de su personalidad y se le obliga a soportar una carga que va
mucho más allá de lo personalmente exigible. Y, recuérdese, la
mujer es persona con plenos derechos; el feto, no.
Por eso resulta aún más falaz fundamentar la pretensión de
eliminar la impunidad del aborto en caso de malformación
fetal en la Declaración de la ONU sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad de 2006que, obviamente, sólo es
aplicable a las personas; es decir, a los nacidos. Pero además se
ignora que la no punición del aborto en caso de malformaciones
fetales –como todos los demás casos de impunidad- no radica en
discriminación alguna por razón de la “calidad fetal”, sino en la no
exigibilidad a la embarazada de una conducta gravemente contraria
a su derecho al libre desarrollo de la personalidad que, obviamente,
tiene una manifestación de extraordinario calibre en la libre opción
por la maternidad; muy especialmente cuando ésta va a comportar
tan duras consecuencias vitales. El supuesto, por tanto, no tiene un
fundamento diferente a la no punición de la interrupción voluntaria
de un embarazo consecuente a una violación. ¿O es qué el
Gobierno entiende que el feto sí es en este caso de peor
condición? Y si el Gobierno es coherente en su falaz confusión
feto-persona, ¿nos está diciendo que valen menos las personas
nacidas de un acto delictivo? ¿Consiste en eso el pecado original?
La vida prenatal es un interés constitucional digno de tutela
penal y necesitado, en todo caso, de tutela jurídica. Pero sólo
cuando resulta indispensable y, sobre todo justo y útil, resulta
adecuado el recurso al Derecho penal. La vigente L.O. 2/2010
proporciona dicha tutela al imponer determinados requisitos para
que el aborto sea conforme a derecho, cuya vulneración da lugar a
responsabilidad penal. Se garantiza así una tutela adecuada,
suficiente y compatible con el derecho a la vida, integridad y libre
desarrollo de la personalidad de la mujer embarazada.
El sistema de indicaciones conduce, por el contrario, a elevadas
cotas de inseguridad jurídica y desplaza la decisión fuera del
ámbito de la libertad de la mujer. Un sistema de indicaciones
como el que se nos anuncia, subordinando los derechos de la
persona al interés en llegar al nacimiento a cualquier precio es
obediente a una determinada doctrina religiosa y, por
consiguiente, incompatible con la aconfesionalidad del Estado- y
supondrá lisa y llanamente la negación de la dignidad de la mujer
embarazada, que pasará a recibir peor consideración que el feto
que, no puede olvidarse, no tiene la condición constitucional de
persona. Declarar que, con todo eso, la mujer resulta más
protegida y que va a ser tratada como víctima no es ya una falacia,
sino simplemente un acto de hipocresía o, lo que quizá sea peor,
de puro cinismo.
La libertad de expresión de los jueces
Fernando Flores
Existe un dicho judicial según el cual ‘los jueces se
medio de sus autos y sentencias’, un deseo que
principio, al noble objetivo de mantener a salvo la
como base de su actuación, requisito imprescindible
de Derecho.
expresan por
obedece, en
imparcialidad
en el Estado
La semana pasada el juez de la Audiencia Nacional Santiago
Pedraz creyó necesario aclararle públicamente -vía twitter- al
diputado Iñaki Oyarzábal la decisión de no impedir la reunión de los
expresos de ETA en Durango. Oyarzábal había tuiteado
previamente que discrepaba y le resultaba incomprensible dicha
decisión. El revuelo causado por la respuesta del juez fue
considerable.
¿Disponen los jueces de la libertad de expresión como el
resto de los ciudadanos? ¿Debe la ley limitársela, o debe quedar
al buen criterio de cada cual la decisión sobre la oportunidad de
ejercerla?
Opinión desde luego tienen. No hay más que asomarse a las
cuentas de Facebook y Twitter del juez Elpidio José Silva, donde
vierte diariamente opiniones lapidarias sobre todo tipo de temas,
incluyendo los que están bajo su jurisdicción. O recordar algunas
entrevistas, como las del propio Silva, la reciente de Gómez
Bermúdez, las de Grande Marlaska, las numerosas a Garzón o,
también hace poco, la de Vázquez Taín , juez de casos tan
mediáticos como el del Códice Calixtino o el de Asunta, quien,
aprovechando las preguntas que le hacían en su calidad de
novelista, dijo que el ministro Gallardón era un desastre. Por lo
demás, no es difícil encontrar artículos de opinión de jueces en
ejercicio, como el que, contra la guerra de Iraq, le valió al propio
Garzón la apertura en 2003 de un expediente disciplinario por el
Consejo General del Poder Judicial (en aquel caso sin mayores
consecuencias). Por no hablar del prolífico Requero, numerario
ejerciente, magistrado de lo contencioso de la Audiencia Nacional y
azote de las políticas de Zapatero cuando fue vocal del CGPJ,
cuyas opiniones ultraconservadoras sobre el matrimonio entre
personas del mismo sexo, el aborto o la doctrina Parot son públicas
y notorias.
¿Qué dice la Constitución y la ley al respecto? La
Constitución impide a los jueces desempeñar otros cargos públicos
y pertenecer a partidos o sindicatos (art. 127 CE), pero nada dice
de su libertad de expresión. En cuanto a la Ley Orgánica del Poder
Judicial, únicamente establece como falta grave sujeta a
responsabilidad disciplinaria:
“Dirigir a los poderes, autoridades o funcionarios públicos o
corporaciones oficiales felicitaciones o censuras por sus
actos, invocando la condición de juez, o sirviéndose de
esta condición” (art.418.3 LOPJ).
Es cierto que resulta habitual escuchar (y leer) que los jueces
tienen prohibido opinar de aquellos asuntos que investigan o que
tienen que juzgar. Sin embargo, no existe una prohibición
normativa, expresa, que así lo disponga. En realidad es la propia
prudencia, sentido común y autocontención de los jueces la
que regula sus manifestaciones y sus silencios en relación con
los temas sobre los que tienen que decidir. Sin duda, el juez Silva
sería un ejemplo de laxitud en este sentido.
En resumen, salvo lo dispuesto en el artículo transcrito, los
jueces están sujetos a su propio criterio a la hora de realizar
declaraciones, por lo que puede decirse que su libertad de
opinión es prácticamente igual a la de cualquier otro
ciudadano. Una opción razonable que, además, resulta coherente
con el reconocimiento del derecho de los jueces a la libre
asociación (art.401 LOPJ) pues, ¿de qué les serviría asociarse si
no pueden expresar la posición de la organización a la que
pertenecen?
Un tema sensiblemente distinto aparece con las opiniones
expresadas en el propio texto de las resoluciones judiciales.
Recuérdese la que se armó cuando Pedraz deslizó un comentario
–“la convenida decadencia de la clase política”– en el auto (muy
bien fundamentando jurídicamente) que archivaba la causa contra
ocho imputados por promover la manifestación del 25-S (“Rodea el
Congreso”). Esta veleidad le valió al magistrado obtener la opinión
(semicontrastada en carne propia) del portavoz adjunto del PP,
Rafael Hernando, quien lo calificó como “pijo ácrata”, aclarando de
inmediato (vía twitter) que no se trataba de un insulto personal.
Y hablando de ironías, también puede contemplarse en estos
días la del juez Castro (caso Urdangarín) quien, además de
achacar a la codicia del Duque de Palma y de la infanta Doña
Cristina la vinculación de ciertas facturas a la empresa pantalla
Aizoon, reprocha al fiscal la distinta vara de medir cuando exige
más argumentos que justifiquen la imputación de la infanta Cristina,
y lo hace (por auto) de esta forma:
“Cuando finalice la instrucción de esta Pieza Separada
(caso Nóos) y se vuelva a la normalidad procesal quizá
pocas personas quieran recordar que para llamar a
una persona (a la infanta) a prestar declaración en
calidad de imputada, trámite este que por millares se
viene llevando a cabo cada día en los Juzgados de
España con total respeto a las garantías procesales y
sin que absolutamente a nadie se escandalice, se habría
precisado escribir poco menos que un tratado de
derecho procesal“.
Nada que ver, en todo caso, con el juez Pardo de Andrade, quien
decidió sentenciar en verso una demanda en la que una azafata
de vuelo pedía ser indemnizada por una academia a la que había
asistido para obtener un título. Más o menos de esta manera:
“Tinieblas del corazón. La resolución de la litis empieza por el final.
¿Por qué asistió la Sra. Cabo Vizo al juicio si no se había pedido su
interrogatorio? Porque le dolía, le duele el corazón. Acaso, ojalá,
contribuya la presente a derivar tal dolor hacia el bolsillo (…)” etc.
Sea como fuere, la LOPJ tiene norma para todos estos
casos, pues considera falta grave “la utilización en las resoluciones
judiciales de expresiones innecesarias o improcedentes,
extravagantes o manifiestamente ofensivas o irrespetuosas desde
el punto de vista del razonamiento jurídico” (art.418.6), y describe
entre las faltas leves la “desconsideración hacia los ciudadanos…“
(art.419.2). Obviamente, como la aplicación de estas normas debe
ser restrictiva (se trata de normas que limitan la libertad de los
jueces), ninguno de los casos referidos ha merecido o merecerá
sanción. Así que a la vista de todo ello puede reiterarse que la
legislación se entromete muy poco en la limitación de la libertad de
expresión de los jueces, lo que de una parte es coherente con un
sistema de libertades riguroso y creíble, pero que, de otra,
provoca de tanto en tanto las molestias de común aliadas al
ejercicio de la opinión, más aún si ésta viene respaldada por la
autoridad que se le presume a la judicatura.
Muy probablemente son estas molestias liberales las que una
vez más han despertado de su ligero sueño de interventor al
ministro de Justicia. En efecto, hace unos meses Gallardón
filtraba un texto de reforma de la LOPJ en el que se prohíbe a los
jueces y a las asociaciones judiciales que emitan opiniones en los
medios de comunicación sobre los asuntos que se tramitan en los
tribunales, e incluso sobre los casos que ya estuvieran
definitivamente sentenciados y resueltos. Es decir, según dicho
artículo Hernando podría opinar sobre lo pijo que es Pedraz, pero
éste no podría aclararle al afrentado Oyarzábal que, amén de
otras circunstancias, resultaba formalmente imposible prohibir la
reunión de Durango. Visto así, no es extraño que la contestación
de las asociaciones judiciales fuera de rechazo frontal. Ese
proyecto, además de ser una intromisión en la libertad de
expresión de los jueces a todas luces inconstitucional (se
entromete en su contenido esencial), revela cierta querencia por el
desequilibrio de poderes.
En fin, los derechos fundamentales no deben limitarse más de lo
imprescindible. En el caso de los jueces, es sólo la garantía de
la imparcialidad (esencial para la efectividad de la tutela
judicial reconocida por el art. 24 CE) la que debe oponerse a
su libertad de expresión. Hay que partir de que ellos y ellas
tienen ideología y opiniones, como cualquier otra persona.
Conocerlas puede resultar incluso una garantía para el ciudadano
pues, llegado el caso, éste podría fundamentar una recusación por
considerar que el juez que ve su caso está contaminado de tal
manera que no puede resolverlo de modo ecuánime.
La prudencia y la ecuanimidad son características que dan
valor a la judicatura, y creo que puede afirmarse que los jueces
españoles las poseen por abrumadora mayoría. Interferir
legamente en su libertad por unos pocos (y discutibles en su
improcedencia) casos aislados es al mismo tiempo un error
monumental y una muestra de autoritarismo incompatible con un
Estado democrático que protege los derechos de sus ciudadanos.
En último término, y más allá de extravagancias puntuales, habría
que preguntarse muy seriamente sobre el ejercicio de la
libertad de expresión por los jueces cuando sus expresiones
son actos reflejos contra las intromisiones reiteradas (y
mafiosas) de otros poderes, públicos y privados, que tratan de
excepcionar el principio sagrado de la igualdad ante la ley. El
ejercicio de la libertad de expresión de los jueces como síntoma
insoportable de que, para algunos, el Estado de Derecho no existe.
La homofobia del cardenal
Fernando Flores
Creo que la homofobia de la Iglesia hacia los homosexuales es
una estupidez, una falta de respeto y daña a la sociedad, pero
también pienso que no es, en sí misma, un delito.
Hago esta reflexión al leer la noticia de que “La Fiscalía abre por
primera vez diligencias contra un cardenal por homofobia”, tras la
petición presentada por la Confederación Española de Lesbianas,
Gays, Bisexuales y Transexuales ( COLEGAS), después de que el
pasado día 23 de enero el cardenal monseñor D. Fernando
Sebastián Aguilar declarase a un medio local
que la
homosexualidad “es una deficiente sexualidad que se puede
normalizar con tratamiento”.
En opinión de COLEGAS, la expresión del cardenal “atenta
contra la legislación española que protege como derecho
fundamental la dignidad y la no discriminación en el artículo 18 y 14
de nuestra Constitución, y constituye una clara incitación al odio
y a la discriminación, comportamientos penados en el vigente
Código Penal en su artículo 510”. Por eso han celebrado la
apertura de las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal y
han reiterado que “no se debe menospreciar y menos dejar
impunes los numerosos hechos de homofobia y transfobia que
sufre nuestro colectivo y animamos a denunciar cualquier tipo de
ataque, o situación discriminatoria”.
Pienso que COLEGAS tiene razón de sobra para estar molesto
con Sebastián, y hace bien en recriminarle por sus palabras, pero
creo que las declaraciones de éste no son delito.
Me detengo a comentar este caso, en que mi simpatía y mi
razonamiento están con los que por esta vez no estoy de acuerdo,
para tratar de explicar con honestidad la inquietud que me asalta al
comprobar el creciente recurso a los tribunales para perseguir
opiniones que, a mi entender, por muy rechazables que sean,
forman parte de la libertad de expresión a la que da cobertura
nuestra Constitución.
No me voy a detener en el acierto (o no) que supone demandar
en vía judicial las declaraciones del cardenal. Sólo apunto que,
aunque es verdad que esa vía da más opciones a la mediática (y
se trata de dar a conocer la indignación legítima contra sus
palabras), no estoy seguro de que el mensaje que traslada (el
reproche penal como reacción ante opiniones lamentables) sea el
acertado.
Porque creo que, en el caso del cardenal, resulta muy claro
q u e no estamos ante una opinión que “incite” a la
discriminación, y menos aún al odio. Si aceptara esto, entonces
tendría que aceptar que algunas críticas u opiniones respecto de la
Iglesia u otras religiones –críticas y opiniones con las que estoy
muy de acuerdo– incitan también a la discriminación o al odio a los
creyentes. (Un argumento, por cierto -el de que se la persigue
porque se la critica-, que la Iglesia suele utilizar de forma victimista
en cuanto se le recriminan opiniones reaccionarias como las del
cardenal). Estas opiniones son lamentables, pero a mi modo de
ver, no vulneran (jurídicamente) los derechos de los
homosexuales.
El ejercicio de la libertad de expresión molesta, a veces mucho.
Pero no es solo el grado de molestia en quien es criticado o sobre
quien se opina (el aspecto subjetivo) lo que determina si ese
ejercicio es ilegal. Si fuera así, mi admirado Leo Bassi no saldría de
la cárcel. La injuria, el menosprecio, y la voluntad de discriminación
o incitación al odio de quien se expresa debe estar clara.
Por otra parte, si por más ateo que yo sea, acepto la existencia
de las confesiones como un derecho que se deduce de la
libertad religiosa, entonces tengo que aceptar a la Iglesia con sus
curas (y a los imanes y a los rabinos) y sus consecuencias. Con la
Iglesia católica irremediablemente aparece su idea de que la
sexualidad tiene un solo fin, que es el reproductivo, y en
consecuencia la idea de que la sexualidad no dirigida a tal fin es
una sexualidad deficiente. Que es justo lo que ha dicho el cardenal
Sebastián. A mi me parece una idea aberrante, que merece un
duro reproche social, pero no puedo aceptar la libertad religiosa y
obligar jurídicamente a los creyentes a pensar como yo, u
obligarlos a callar si no coinciden conmigo. Puedo tratar de
convencerlos para que cambien de opinión, pero entretanto… La
libertad de expresión es esto también.
Obviamente, todos los derechos tienen límites, y también la
libertad de expresión, por muy amparada que esté en las
creencias profundas de cada uno. Pero ese límite es,
necesariamente, restrictivo. En una sociedad democrática deben
conocerse públicamente las opiniones de los demás que nos
disgustan. Para contradecirlas, para recriminarlas, para tratar de
cambiarlas con el ejercicio de la dialéctica, para mostrar la bajeza
moral de quienes las profieren, para mofarse de ellas… utilizando
esa misma libertad de expresión.
El pleno de la Eurocámara ha reclamado este martes a la Unión
Europea una ‘hoja de ruta’ para proteger los derechos
fundamentales de las personas lesbianas, gays, bisexuales,
transexuales e intersexuales. En ella se abordan áreas como el
empleo, la educación, la sanidad, el acceso a bienes y servicios, la
familia, la libertad de circulación, la libertad de expresión, la
incitación al odio, el asilo y la política exterior. Creo que ese es el
camino, reclamar una política integral para luchar contra la
homofobia en todos los frentes, utilizando la ley y la justicia de
forma sensata y proporcionada.
¿Es censurable la sátira?
Ana Valero
El pasado 1 de febrero se aplicó por primera vez la nueva Ley
de Medios de Ecuador, de junio de 2013, y el sancionado ha sido
un caricaturista, Xabier Bonilla Bonil. El motivo de la sanción es
la publicación de una viñeta en el diario El Universo sobre el
allanamiento de la casa de un asesor legislativo de la oposición al
Gobierno de Correa por unos funcionarios de la fiscalía y la policía.
Esta polémica ley, de más que dudosa constitucionalidad, crea un
órgano dependiente del Gobierno, la “Superintendencia de la
Información y Comunicación”, que ha impuesto al caricaturista una
sanción que le obliga a rectificar la viñeta original alegando
que la misma no se corresponde a la verdad de los hechos y
que estigmatiza la labor de la Fiscalía General y de la Policía
Judicial. Además, se sanciona económicamente al diario en que
se publicó la caricatura en virtud de la llamativa figura de la
“responsabilidad ulterior”.
El pasado noviembre vimos cómo la cadena de televisión
egipcia CBC suspendía el programa semanal de sátira política de
Bassem Youssef , un cómico que alcanzó una gran popularidad
durante el Gobierno de los Hermanos Musulmanes mofándose de
los políticos y de los medios islamistas. Parece que el nuevo
Gobierno, que asumió las riendas del país tras el golpe de Estado
militar del 3 de julio, no ha encajado con tan buena cintura las
burlas que Youssef le profirió en el que sería el último de sus
programas. A las pocas horas de su emisión, la cadena de
televisión anunciaba su suspensión y ya se habían interpuesto
contra él hasta cuatro demandas ante los tribunales por dañar el
prestigio de Egipto.
Algunos dirán, sí, pero estas cosas suceden en Egipto, aquél no
es un país verdaderamente democrático. O, en Ecuador, donde el
populismo de su Gobierno a duras penas sintoniza con las
exigencias de la democracia y las libertades. No, no se equivoquen,
no es necesario irse tan lejos para ver cómo la Administración
prohíbe “preventivamente” espectáculos de tipo satírico. El mes
pasado el Consejo de Estado francés, máximo órgano de la
jurisdicción administrativa, ratificaba la decisión del Gobierno de
prohibir en varias ciudades del país el último espectáculo del
famoso y controvertido humorista francés Dieudonné. El Gobierno
apelaba al carácter racista y antisemita de las bromas del cómico y
el Conseil d’État francés avalaba su prohibición por dos motivos: su
contenido, que incluye apelaciones antisemitas, apología de la
discriminación, de la persecución y del exterminio de judíos llevado
a cabo durante la segunda guerra mundial; y el “riesgo de
desorden público” que su celebración pudiera ocasionar.
En los tres casos citados el medio empleado es el mismo, la
sátira, pero el destinatario de la mofa es distinto, en los casos
egipcio y ecuatoriano, lo es el poder político o institucional,
mientras que en el caso francés, lo es un grupo o colectivo social
concreto, identificado por sus creencias religiosas. Veamos pues,
cuáles son las diferentes respuestas jurídicas, si es que las hay,
que una y otra manifestación de la libertad de expresión satírica
merecerían en un país como el nuestro.
En primer lugar, conviene dejar claro que la sátira, en
cualquiera de sus manifestaciones, es ejercicio de la libertad
de expresión, y no de la libertad de información, dos libertades
con un objeto distinto y con un régimen jurídico también diferente.
Mientras la libertad de expresión protege las ideas u opiniones de
su titular, la libertad de información protege sólo y exclusivamente
“hechos veraces” y de “relevancia pública”. En consecuencia, no es
exigible, como el órgano gubernamental ecuatoriano pretende, que
la caricatura, el cómic, la obra de teatro o el sketch televisivo
satírico de que se trate sean “veraces”, ni que busquen mostrar la
realidad tal cual es, pues todas esas obras son mera manifestación
de las ideas u opiniones de su autor.
Hemos de partir de la idea de que la sátira, especialmente la
política, tiene y ha tenido una presencia constante en las
manifestaciones creativas y de expresión del ser humano.
Concebida para hacer reír, generar sorpresa o estupor, la sátira se
hace presente como instrumento de denuncia y crítica social en las
distintas manifestaciones del arte: la literatura, el teatro, el humor
gráfico, el artículo periodístico, los programas o sketch televisivos,
el cine o la canción. Desde Las Nubes de Aristófanes, en la antigua
comedia griega, hasta la Muerte accidental de un anarquista, de
Dario Fo, múltiples han sido las creaciones artísticas que han
recurrido a la ridiculización y a la ironía como arma para combatir
los desmanes del poder y aspirar a construir una sociedad mejor.
La sátira es el arma idónea para hacer crítica social desde la
inteligencia humana.
E n EE UU, cuando Arthur Miller escribió la Muerte de un
viajante, o Las brujas de Salem, lo hizo en un contexto social y
político nada proclive a la crítica, a pesar de la imperturbable
vigencia de la Primera Enmienda a la Constitución de 1787, que
proclama la libertad de expresión. Tampoco esta Enmienda impidió
que se condenase a Lenny Bruce por el delito de blasfemia como
consecuencia de sus números cómicos y entrevistas satíricas
realizados en el night club The hungry i, en North Beach (San
Francisco). El mismo delito, el de blasfemia, que sentó en el
banquillo de los acusados de los tribunales españoles al cantautor
Javier Krahe en el año 2012 por unas imágenes grabadas en el
año 1977 en las que se cocinaba un Cristo. Y ello, a pesar de la
vigencia del artículo 20 de la Constitución Española de 1978, que
proclama la libertad de expresión en nuestro ordenamiento jurídico.
Cuando la libertad de expresión es ejercida por “los
cómicos” difícilmente los poderes políticos, religiosos o
económicos salen inmunes. Y la mayor o menor laxitud con que
la sátira es aceptada por una determinada sociedad es
proporcional al mayor o menor nivel de compromiso de la misma
con las señas de identidad de los sistemas verdaderamente
democráticos.
Pero, de acuerdo con esto, ¿deberíamos afirmar rotundamente
que la libertad de crítica satírica merece siempre una protección
preferente? ¿Se trata de una libertad absoluta? Y si no lo es,
¿cuáles son sus límites?
Para obtener respuestas satisfactorias debemos partir de que la
mayor o menor protección de la manifestación satírica vendrá
condicionada, principalmente, por el tipo de destinatarios hacia
los que se dirija la crítica, dependiendo de que éstos sean: 1.
personas individuales, y en este caso, de que tengan o no una
responsabilidad o relevancia pública; 2. de que el objeto de la burla
lo sean las instituciones del Estado; 3. o de que ésta se dirija a
determinados grupos o colectivos sociales. Veamos.
1. La sátira sobre personas individuales
En el primero de los casos, los derechos afectados por el
ejercicio de la libertad de expresión satírica podrían llegar a ser los
llamados “derechos de la personalidad” –honor, intimidad y
propia imagen- de las personas individuales. A este respecto,
mencionaré la Sentencia del Tribunal Supremo estadounidense
de 1988 pronunciada en el famoso caso Hustler Magazine, Inc. vs.
Falwell, por parecerme especialmente significativa y acertada.
El origen de este caso lo constituye la demanda por “graves
efectos emocionales causados intencionalmente” presentada
p o r Jerry Falwell, conocido ministro de culto conservador que
fuera comentarista militante de temas políticos, contra Larry Flynt,
editor de Hustler, revista de contenido sexual explícito. Hustler
publicó una serie de anuncios publicitarios del licor Campari en los
que personajes célebres hablaban de la “primera vez” que lo
habían probado. En una supuesta entrevista a Falwell, titulada
“Jerry Falwell habla de su primera vez”, éste comentaba que su
“primera vez” tuvo lugar, estando embriagado, durante un
encuentro incestuoso con su madre en una letrina y que
sermoneaba a sus seguidores en dicho estado de embriaguez. En
una sentencia unánime, la Corte Suprema señaló que, de acuerdo
con la Primera Enmienda constitucional, no era aceptable el
argumento de Falwell según el cual debía responsabilizarse al
editor por una sátira “ultrajante” a una figura pública, y destacó que
en la historia de los Estados Unidos la descripción gráfica y la
caricatura satírica habían tenido un papel predominante en el
debate público y político. Así, enfatizó la necesidad de dar a la
prensa suficiente “espacio” para ejercer la libertad de expresión,
añadiendo que “si la causa de la ofensa es la opinión de quien la
expresa, ésta es razón suficiente como para otorgarle protección
constitucional, ya que es una exigencia que deriva de la Primera
Enmienda que el gobierno permanezca neutral en el mundo de las
ideas”. Vemos, pues, que el Tribunal Supremo norteamericano
considera que la libertad de expresión protege el derecho a
parodiar figuras públicas, incluso cuando esas parodias son
ultrajantes y causan graves efectos emocionales en quienes
son objeto de las mismas.
Sin embargo, la posibilidad de invadir el buen nombre, la
reputación o la imagen de los personajes públicos desde la
expresión satírica no es absoluta, y un buen ejemplo de ello lo
encontramos en una sentencia del Tribunal Constitucional español
del año 2010. El llamado Caso Preysler resuelve el amparo
solicitado por la señora Isabel Iglesias Preysler por posible
vulneración de su derecho a la propia imagen como
consecuencia de la publicación en la revista humorística Noticias
del Mundo de un reportaje caricaturesco llamado “La doble de
Chabeli se desnuda”. En dicho reportaje aparecía una composición
fotográfica que, mediante técnicas de manipulación de la imagen,
conjuntaba la cabeza y el rostro de la recurrente con el cuerpo de
otra mujer, mostrado hasta los muslos y cubierto exclusivamente
por un tanga a la cintura. Se trataba, en definitiva, de un montaje
irónico que podía calificarse de caricatura. En este caso el Tribunal
Constitucional afirma que, cuando el propósito burlesco (el
“animus iocandi”) se utiliza por un mero objetivo económico o
con la específica intención de denigrar o difamar a las
personas representadas, sin contribuir en nada al debate
social de interés público, la protección preferente de la libertad
de expresión satírica debe ceder ante el derecho de la
personalidad afectado. Pues la libertad de expresión no
comprende al derecho al insulto en los casos en que éste no
aporta nada a la libre circulación de ideas u opiniones
relevantes para el debate público y cívico.
De modo que, la sátira dirigida contra los personajes de
relevancia pública es legítima y preferente, pues aquéllos son sus
destinatarios naturales. Ahora bien, cuando su ejercicio afecta a los
derechos de la personalidad debe atenderse a si aquélla
contribuye o no a la formación de una opinión pública libre y,
en última instancia, a la consolidación de ciudadanía, entendida
como participación “formada e informada” de la sociedad en la
esfera pública. Y, es evidente, que las críticas sarcásticas vertidas
contra los desmanes de un líder religioso contribuyen a ello mucho
más de lo que pudiera hacerlo una imagen caricaturesca de tinte
sexual de quien debe su popularidad al mero hecho de ser la hija
de un cantante. Hagan extrapolable esta afirmación a los ejemplos
que más les sugieran.
2. La sátira sobre instituciones o personas que las
En segundo lugar, afirmaba al principio de este post que, según
nuestro ordenamiento jurídico, la crítica satírica bien podría
llegar a ser constitutiva de delitos contra las instituciones del
Estado, contra los símbolos públicos o contra la Corona. A
este respecto, todo el mundo recordará cómo en el verano de 2007
el juez Del Olmo ordenó el “secuestro” del número de la revista
satírica El Jueves en cuya portada aparecía los Príncipes de
Asturias, Don Felipe de Borbón y su mujer Doña Leticia, en una
clara postura sexual y con unos bocadillos de diálogo que hacían
referencia a la nueva medida del gobierno socialista de otorgar
2.500 euros por cada recién nacido. La fundamentación jurídica de
tal medida preventiva claramente atentatoria de la libertad de
expresión, radicaba en el hecho de que nuestro Código Penal
incluye los delitos de injurias y calumnias contra el Rey o contra
cualquiera de los miembros de la familia real. Algo que, además de
ser completamente anacrónico y de difícil encaje en un régimen
que garantiza el pluralismo político, vulnera el principio de igualdad
ante la ley al prever penas superiores cuando el injuriado es de
“sangre azul”, tal y como recordó el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos al condenar a España en el año 2011 por el famoso
Caso Otegui.
Pero éste no es un mal del que aqueje sólo a nuestro
ordenamiento jurídico, también en la Francia republicana se
prevén penas agravadas para aquellos que cometan injurias contra
el Presidente de la República, y también a este respecto el Tribunal
de Estrasburgo ha tenido que sacar la tarjeta roja. Así, en una
Sentencia de 14 de junio de 2013, en el caso Hervé Eon contra
Francia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos condenó a
Francia por sancionar, a través del delito de “ofensas al Presidente
de la República”, a un ciudadano que portaba una pancarta que
decía “Lárgate, pobre gilipollas” dirigida al entonces presidente,
Nicolas Sarkozy, en un acto público en 2008. En su sentencia, el
Juez de Estrasburgo sostuvo que esa frase no atentaba contra la
vida privada o el honor del presidente y no constituía un ataque
per sonal gratuito contra su persona, tratándose de una
manifestación constitutiva de la sátira política cuya finalidad es
provocar y agitar el debate social. Y ello porque la frase en
cuestión había sido utilizada en el pasado, con una amplia
repercusión en los medios de comunicación, por el propio
presidente.
3. La sátira sobre grupos humanos
El tercero de los supuestos tiene que ver con la protección que
merece la manifestación satírica cuando ésta se dirige contra
grupos humanos que han sido históricamente discriminados por
motivos de género u orientación sexual, raza, religión o cualquier
otra circunstancia personal o social, y que, además, constituyen
minorías tradicionalmente excluidas socialmente. En tal caso la
cosa se complica pues, en ocasiones, cuando esto sucede, existe
el riesgo de incurrir en el llamado “discurso del odio”. A este
respecto, el Tribunal Constitucional español dictó una Sentencia ya
en el año 1995 en el conocido Caso Makoki. En él se planteaba si
la publicación de un cómic vejatorio e injurioso, que se mofaba
del cautiverio de los judíos en los campos de concentración nazis,
vulneraba el derecho al honor colectivo del pueblo judío. Según el
Tribunal, no podía ser considerado un ejercicio constitucionalmente
legítimo de la libertad de expresión satírica todo aquél discurso que
incite al odio o a la violencia contra algún grupo social. Y en este
caso concreto el Tribunal señaló que, a lo largo de las casi cien
páginas del cómic, se hablaba el lenguaje del odio, con una densa
carga de hostilidad que incitaba a veces directa y otras
subliminalmente a la violencia contra todo un pueblo, el judío, por
sus rasgos étnicos y sus creencias.
Con una sentencia como ésta en la mano, cuyo fallo en mi
opinión
es
discutible,
¿deberíamos
afirmar
que
es
constitucionalmente acertada la prohibición, avalada por el Consejo
de Estado francés, de los espectáculos del cómico Dieudonné? O,
¿sería ésta la vara con la que deberíamos medir la publicación por
varios semanarios satíricos danés, francés y español de las
polémicas “viñetas de Mahoma” en el año 2005? Mi opinión es
claramente negativa. Desde mi punto de vista no debieran existir
los delitos ideológicos o de opinión, y menos aún cuando la vía
empleada es la satírica, pues difícilmente a través del sarcasmo
o de la burla se puede incitar a la violencia, único caso en que
estaría legitimada, desde mi punto de vista, la restricción de la
libertad de expresión.
La libre manifestación de ideas y opiniones, sea satírica o no,
puede ser ejercida para manifestar estupideces, sandeces,
comentarios disgustosos o auténticas barbaridades, en muchas
ocasiones contrarias al sentido común y a la paz social, pero la
mediocridad, el desconocimiento o la mala baba no deben ser
combatidos con la prohibición sino con la fuerza de la razón,
única arma que dignifica a quienes la padecen.
V.Unpaísdecentenotienepenademuertey
persigue(afondo)latortura
Cómplices del mal
Javier De Lucas
“Matar a un hombre es algo muy duro: le quitas todo lo que tiene
y todo lo que podría tener”. Los cinéfilos recordarán la cita de Ned
Logan, el personaje encarnado por Morgan Freeman en Sin
Perdón, el western dirigido por Clint Eastwood en 1992. No hace
falta militar en Amnistía Internacional o en cualquier otra ONG de
las que luchan por el respeto de los derechos humanos, para
entender por qué es tan importante la campaña para la
abolición de la pena de muerte. Es un mal absoluto.
Pero, por más que creamos adquirido el avance abolicionista, lo
cierto es que quedan importantes huecos, países que no sólo no
han abolido esa pena, sino que continúan ejecutándola, como
China, los EEUU o Arabia Saudí. Y lo que es peor, no pocos
Gobiernos que se proclaman abolicionistas y se erigen en
campeones de los derechos humanos, aceptan que otros países
sostengan la pena capital, alegando “diferencias culturales” o, aún
más cínicamente, una perspectiva “realista” frente al “moralismo”.
Ante todo, conviene recordar que una cosa es que entendamos
las razones por las que se sigue practicando el asesinato legal aquí
o allá, y otra es que las aceptemos y aún peor, que las
justifiquemos. No hay diferencias culturales que puedan
justificar ese mal. Semejante argumento es la expresión de un
atávico paternalismo, el propio de la perspectiva colonial que sigue
trazando la línea divisoria entre civilizados y salvajes. Por cierto,
tesis que es un contrasentido cuando se sostiene desde el imperio
–no importa cuál- que la practica en su seno. Pero igualmente
repugnante es la posición de tantos olímpicos opinadores que
desprecian la ingenuidad abolicionista y nos imparten lecciones de
sutil realpolitik a cuento de consideraciones geoestratégicas sólo
accesibles a quienes gozan de un conocimiento superior, ajeno a
los sentimentalismos primarios del vulgo.
Todo eso viene a cuento de lo sucedido en Arabia Saudí,
donde el pasado miércoles 13 de marzo fueron fusilados siete
hombres de la provincia de Asir que habían sido condenados a
muerte en 2009 por un asalto a mano armada contra una joyería
en 2006. Según los datos de Amnistía Internacional, al menos dos
de los condenados eran menores de edad en el momento de
cometer el presunto delito. El líder de la banda iba a ser crucificado
pero finalmente –como si se tratara de los versos de La hoguerase prefirió el fusilamiento. Los relatores de la ONU sobre
ejecuciones extrajudiciales y detenciones arbitrarias, que entendían
que las condenas habían sido dictadas en “juicios injustos” y que
los cargos habían sido “inventados », habían pedido clemencia a
las autoridades saudíes. Por su parte, el relator de la ONU sobre la
Tortura, Juan Méndez, había hecho pública su preocupación por
las supuestas torturas infligidas a los procesados para obligarlos a
“firmar las confesiones”.
Claro está que los fusilamientos se ejecutaron mientras en el
Vaticano elegían a un nuevo Papa y el resto del mundo mundial
se deshacía en la única tarea necesaria, la de jugar a
vaticanólogos o vaticanistas para ver quién acertaba la quiniela,
con una sensación de que el tiempo estaba detenido a la espera de
esa decisión. Un mensaje mediático al servicio –la lógica del quod
erat demonstrandum- de quienes sostienen que el alfa y omega de
cuanto nos sucede estaría, a fin de cuentas, en lo que sucede en
el recinto de esa monarquía absoluta que pretende ostentar el
monopolio del legado del mensaje de Cristo, sin avergonzarse
jamás de tan flagrante contradicción.
Esperar del recién electo papa Francisco una condena de
esos asesinatos legales posiblemente es ingenuidad: se
enfrenta a tan pesada carga que bastante hace con no haber
dimitido, como Benedicto XVI y como el papa protagonista de la
premonitoria Habemus papam, el film de 2011 de Nanni Moretti. No
dudo de las dificultades que abruman al jesuita argentino
promovido a tan alta dignidad. Pero sigo pensando que, para quien
pretende ser representante en la tierra de quien hizo del amor, la
caridad y la misericordia sus mensajes primordiales, esa condena
es una obligación ineludible. Salvo que no se quiera molestar a un
régimen asentado en un fundamentalismo que no está lejos del que
profesan algunos en la iglesia católica y en otras confesiones
cristianas.
Ahora bien, el hecho de que hasta hoy sólo hayamos escuchado
la denuncia de Amnistía Internacional y de alguna otra ONG ante
los fusilamientos en cuestión es un ejemplo de otro estrepitoso
silencio que resulta insoportablemente más grave, la ausencia de
condena alguna por parte de las cancillerías occidentales. Es
posible que, por ejemplo, si preguntáramos al Sr García Margallo
por esta omisión, invocara su condena a título personal, pero se
parapetara en esas razones prudenciales, el realismo político de
marras. Lo que nos conduce a una conclusión tan evidente como
inaceptable: la complicidad culpable de unos Gobiernos que
presumen de campeones de los derechos al mismo tiempo que
callan cuando estas violaciones de derechos son realizadas por un
aliado. Aunque se comporte como un hijo de puta (sin perdón): o,
peor, precisamente porque de trata de nuestro hijo de puta. Un
régimen que sostiene y exporta uno de los fundamentalismos más
extremos, la ideología del wahabismo. Que ignora y desprecia los
derechos de la mujer. Que da alas a la esclavitud. Que practica
torturas y penas incompatibles con la dignidad. Pero está sentado
en una balsa de petróleo y paga las expediciones de los
representantes de Occidente contra los sucesivos “ejes del mal”,
las listas de enemigos públicos de la civilización que nos proponen
Washington y sus palmeros.
Y con todo, no son los únicos cómplices del mal. Porque hay
otro silencio más estruendoso aún: el de todos nosotros, el de
los ciudadanos que consideramos todo esto como algo ajeno, cosa
de los políticos. Si nosotros no actuamos, al menos tomando la
palabra, si no los denunciamos, nos convertimos, por omisión, en
los últimos cómplices de ese mal.
Hacia una abolición universal de la pena de muerte
Ana Valero
Esta semana se celebra en Madrid el V Congreso mundial
contra la pena de muerte. Entre los días 12 y 15 de junio se
darán cita en la capital más de 1.500 participantes entre políticos,
organizaciones y agentes de la sociedad civil, que tratarán de
lograr que cada vez más países se sumen a la moratoria de la
pena de muerte que impulsa cada dos años la ONU, y elaborar
estrategias comunes de presión a nivel internacional para lograr la
abolición universal y concienciar a la sociedad.
Con representación de 90 países, entre los cuales algunos
mantienen la pena de muerte en sus legislaciones, éste es un
Congreso de celebración trienal convocado por la organización
“Juntos contra la pena de muerte” (ECPM, por sus siglas en
francés) y patrocinado en esta ocasión por España, Noruega, Suiza
y Francia en colaboración con la Coalición Mundial contra la Pena
de Muerte.
A día de hoy, 97 Estados han abolido la pena de muerte para
todo tipo de crímenes, otros 8 la han abolido sólo para los
crímenes de derecho común y 35 respetan una moratoria para las
ejecuciones desde hace al menos 10 años. En 2013 son, por
tanto, 58 los Estados y territorios donde la pena de muerte
todavía es aplicada. Durante el año 2011 se han llevado a cabo
676 ejecuciones por 23 Estados, lo que implica un notable
incremento en relación con las practicadas el año anterior, 527.
De los 58 Estados que contemplan todavía la pena de muerte en
sus sistemas penales, a excepción de algunas democracias como
Estados Unidos y Japón, las condenas a muerte tienen lugar
principalmente en países con regímenes autoritarios. Con el 21%
de las ejecuciones mundiales y un solo Estado abolicionista, Yibuti,
la región MENA (Medio Oriente y África del Norte) es la segunda
en el número de ejecuciones después de Asia. Aunque la situación
varía según los países. Mientras algunos como Arabia Saudí, Irak,
Irán o Yemen practican ejecuciones constantemente, otros como
Argelia, Líbano, Marruecos o Túnez son abolicionistas en la
práctica pues, aunque el castigo capital sigue vigente en sus
legislaciones, hace años que no llevan a cabo ejecuciones. China y
Corea del Norte completan este núcleo duro de países llamados
“retencionistas”.
Cabe destacar, en relación con los países MENA, que los
crímenes punibles con la pena de muerte lo son asimismo por la
ley Sharia. Yemen mantiene incluso la pena de muerte para la
apostasía o el adulterio. Y, en los siete países “retencionistas”, las
mujeres embarazadas no están exentas de la ejecución, y sus
legislaciones no son lo suficientemente claras y garantistas como
para excluir a los menores o personas con enfermedades mentales
de la aplicación de la pena capital.
La pena de muerte es el más cruel, inhumano y degradante de
los castigos. Representa una inaceptable negación de la
dignidad y de la integridad humana. Al ser irrevocable, los
sistemas penales que lo contemplan no están exentos de cometer
errores y discriminación en su aplicación, y es un hecho que, en la
mayor parte de países en los que se aplica, los requisitos de un
proceso justo no están garantizados y los condenados que se
encuentran en el corredor de la muerte a menudo son sometidos a
tratos y condiciones que generan un enorme sufrimiento físico y
psicológico.
Algunos de los países que prevén la pena de muerte en sus
legislaciones penales han instituido una moratoria en sus
ejecuciones. Sin embargo, no han creado condiciones humanas
aceptables para los prisioneros que se encuentran en el corredor
de la muerte, y han introducido en sus sistemas penales castigos
alternativos igualmente inhumanos o degradantes como la prisión
perpetua sin revisión o el confinamiento solitario durante
largos e indeterminados períodos de tiempo, vulneradores en todo
caso de los estándares mínimos del Derecho internacional.
Es habitual que los gobiernos que mantienen la pena capital
consideren que se trata de una cuestión de derecho interno,
pero la realidad demuestra que es un asunto que incumbe a las
leyes internacionales y que afecta a los principios fundamentales
del Derecho. Y ello porque, la pena de muerte a menudo es
aplicada con criterios discriminatorios y golpea especialmente las
personas pertenecientes a grupos sociales minoritarios y a las
personas pobres, sin medios o recursos para defenderse.
Además, en determinados países, ha sido y sigue siendo una
forma de represión contra opositores políticos y minorías étnicas y
religiosas.
Se trata, pues, de un castigo que atenta contra la esencia de los
derechos humanos al ser cruel, brutal y degradante, pues, con
independencia del método de ejecución utilizado, constituye una
forma de tortura física y psicológica atroz, pues a la ejecución en
sí, se añade la tortura que suponen los largos tiempos de espera
en el corredor de la muerte.
Es un castigo perteneciente a épocas en las que la justicia era
sinónimo de revancha y de venganza pues priva al condenado
de cualquier posible resocialización o rehabilitación, alimenta la
cultura de la violencia y contradice la idea de aquélla como el
instrumento idóneo para pacificar las relaciones sociales. Además,
no es un instrumento de castigo adecuado desde la perspectiva de
los fines de la pena, al no haberse demostrado su carácter
disuasorio o que tenga un efecto real sobre las tasas de
criminalidad.
Sin embargo, no todos son sombras en el camino hacia la
abolición, pues es un hecho indiscutible que el número de
condenas disminuye progresivamente y cada año nuevos
países se deciden a abandonar la pena de muerte como castigo
legítimo del Estado. Así, Mongolia ha ratificado el segundo
Protocolo facultativo del Pacto internacional sobre derechos civiles
y políticos, destinado a abolir la pena de muerte en enero de 2012;
Letonia ha abolido la pena de muerte para todos los delitos en
enero de 2012; Honduras y la República Dominicana han
ratificado el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, relativo a la abolición de la pena de muerte,
respectivamente, en noviembre de 2011 y enero de 2012; y en los
Estados Unidos, Illinois y Connecticut se convirtieron en los
estados número 16 y 17 en abolir la pena de muerte en marzo de
2011 y en abril de 2012, respectivamente.
La pena capital sigue siendo hoy un castigo plagado de
arbitrariedades, discriminación, capricho y error en su aplicación.
Este Congreso es un paso más hacia su “ejecución” irreversible.
Más información en V Congreso mundial contra la pena de
muerte
¡Abolición ya!
Ana Valero
Han pasado setenta años desde que George Junios Stinney, un
menor negro de 14 años de edad, fue ejecutado en la silla
eléctrica en Carolina del Sur. Hoy, la incansable lucha de su familia
y de activistas contrarios a la pena de muerte, puede derivar en la
reapertura de un caso que se cerró tras un juicio que duró dos
horas y en el que se vulneraron todos los derechos de defensa
del menor. Con este caso se escribe una de las páginas más
negras de la historia jurídica de los Estados Unidos, una historia
que convierte a este país en la única democracia occidental que
mantiene la pena capital.
Es cierto que en la actualidad diecisiete estados norteamericanos
han abolido la pena de muerte de sus legislaciones. Así, Nueva
Jersey, Nuevo México, Illinois y Connecticut lo han hecho desde el
año 2007 a esta parte, Maryland en el año 2013, y las condenas a
muerte y las ejecuciones han disminuido significativamente en los
estados que todavía la mantienen, reduciéndose igualmente el
apoyo de la sociedad a este castigo. Sin embargo, treinta y cuatro
estados todavía prevén en sus legislaciones la pena de
muerte y, como se ha evidenciado recientemente en Texas,
Florida o Georgia, los estados del Deep South no tienen ningún
reparo en llevar a cabo ejecuciones. Además, la población que se
encuentra en el corredor de la muerte ha aumentado
sensiblemente en las últimas cuatro décadas.
Si hacemos un breve repaso de la jurisprudencia constitucional
estadounidense, vemos que en el año 1972 el Tribunal Supremo
norteamericano coqueteó con la posibilidad de abolir la pena
de muerte invalidando todas las leyes estatales que preveían su
existencia por vulnerar la Octava Enmienda Constitucional, según
la cual, “no se exigirán fianzas excesivas, ni se impondrán multas
excesivas, ni se infligirán penas crueles e inusuales”. Sin embargo,
la reacción no se hizo de esperar, y los legisladores de los distintos
estados, impulsados por las crecientes tasas de criminalidad
violenta, aprobaron nuevas leyes que sorteaban los reparos de la
Corte Suprema. La constitucionalidad de la pena de muerte fue
expresamente declarada por la Corte cuatro años más tarde,
inaugurando con ello lo que se ha dado en llamar la “era moderna
de la pena capital”, basada en la siguiente premisa: la pena de
muerte no es per se inconstitucional en la medida en que permita
cumplir dos objetivos legítimos de toda pena, la retribución y la
disuasión.
En dicho marco, la Corte Suprema norteamericana ha ido
perfilando con sus sentencias los límites y las garantías que deben
cumplirse en la aplicación de la pena de muerte para respetar la
Constitución:
La pena ha de ser proporcional al delito cometido, por lo que,
cuando se trata de crímenes contra personas individuales, la pena
de muerte sólo es aplicable al delito de homicidio -Caso Enmund
contra Florida, 1982. En consecuencia, la Corte Suprema
estadounidense deja fuera del ámbito de aplicación de la pena
capital los delitos sexuales. Así, en los Casos Coker contra
Georgia, del año 1977 y Kennedy contra Luisiana, 2008, la Corte
afirma que, en la medida en que el delito de violación excluye la
muerte de la víctima, no es merecedor de la sanción más severa
que el Derecho contempla.
Por lo que respecta al autor del crimen, la Corte ha prohibido la
aplicación de la pena capital a personas que sufren un
trastorno mental en el momento de la ejecución de la pena –
C a s o Ford contra Wainwright, 1985-; a aquéllos que
padeciesen discapacidad mental -Caso Atkins contra Virginia,
2002- y a quienes cometieron delitos antes de cumplir los
dieciocho años –Caso Roper contra Simmons, 2005.
El caso Atkins planteaba el dilema de si un sujeto con
cierto retraso mental puede ver disminuida su culpabilidad y si
dicha condición puede constituir el criterio central que le excluya
rotundamente de la aplicación de la pena de muerte. La Corte
apeló al llamado criterio del “consenso nacional” para rechazar la
procedencia de la pena de muerte en este caso. Así, afirmó que
existe una suerte de “consenso en la comunidad” en torno a la idea
de que a quienes no tienen la capacidad para comprender los
mandatos de una norma de igual forma que otros, no puede
exigírseles el mismo grado de observancia a la norma.
Dos principios, sostiene la Corte Suprema, sustentan el mandato
de diferenciación de la culpabilidad que excluye a quienes padecen
un retraso mental de la condición de sujetos pasivos de la pena de
muerte de manera categórica. Estos dos principios se vinculan con
lo que en el citado Caso Gregg se calificó como “fines de la pena
de muerte”: la retribución y la prevención. Así, por lo que a
la retribución se refiere, la Corte vincula la culpabilidad al
merecimiento de la pena. De manera que, se hace necesario
verificar una intención altamente maligna y consciente del
daño a causar que resulte mayor que la mera intención verificable
en cualquier homicida. Siguiendo esta línea interpretativa, se
argumenta que si se exige un mayor grado de intencionalidad
dañina para aplicar la sanción más severa de la que dispone el
Estado, una intencionalidad cuya capacidad de verificación en torno
a los fines sea en sí misma defectuosa, queda excluida del ámbito
de aplicación de la misma.
Respecto al segundo fin de la pena, esto es, la prevención, la
Corte requiere la observancia de premeditación y deliberación en
los móviles subjetivos del autor cuando se trata del delito de
homicidio. Esto le permite concluir que los fines preventivos de la
pena carecerían de sentido respecto de personas que sufren
alguna discapacidad mental, pues el homicida “racional y
calculador” no se observaría a sí mismo como objeto de la norma
que hace recaer en aquél la responsabilidad por el hecho punible.
Además, sostiene la Corte, el fin preventivo surte nulos efectos
sobre ciudadanos “relativamente incapaces” de auto determinarse
conforme a la norma por no poder comprenderla.
Por lo que respecta a la minoría de edad, en Roper contra
Simmons, la Corte parece observar, de forma análoga a lo que
ocurre en Atkins, la presencia de un “consenso nacional” en contra
de la aplicación de la pena de muerte a sujetos, los menores de
dieciocho años, que no poseen la capacidad, atendidas sus
facultades, para auto determinarse con completa satisfacción en
relación a la norma. Es evidente que el joven George Junios
Stinney no pudo beneficiarse de esta jurisprudencia pues su
condena se produjo en el año 1944.
Atendiendo, por último, a los pronunciamientos de la Corte
Suprema estadounidense sobre los métodos de ejecución de la
pena de muerte, cabe mencionar, en primer lugar, el Caso Glass
contra Luisiana del año 1985, en el que se cuestionaba la
constitucionalidad de la silla eléctrica. Aunque la Corte se negó a
pronunciarse sobre el fondo del asunto, el caso tuvo una gran
repercusión por la opinión disidente emitida por el juez Brennan, en
la que se describe con todo lujo de detalles los graves
padecimientos físicos que provoca la ejecución con la silla eléctrica.
En el año 2008, en el Caso Ralph Baze y Thomas C. Bowling
contra Rees, la Corte sí que se pronunció, sin embargo, sobre
la constitucionalidad del uso de la inyección letal, declarando que
se adecuaba perfectamente a la prohibición de castigos crueles e
inusuales recogida en la Octava Enmienda por no haber quedado
probado que existiese un método alternativo menos lesivo.
Frente a todo ello, varios son los argumentos que han tenido
en cuenta los legisladores estatales para revisar sus
legislaciones relativas a la pena capital y, en muchos casos,
abolirla. Entre ellos destaca la falta de abogados competentes para
representar a los delincuentes que han cometido delitos penados
con la pena capital, los altos costes económicos de la pena, o la
politización del proceso judicial. Sin embargo, el más aplastante es
aquél según el cual un Estado no puede permitirse el riesgo de
matar a una persona inocente.
A pesar de los intentos de la Corte Suprema norteamericana por
racionalizar jurídicamente lo abominable -que el brazo castigador
del Estado pueda matar a un ser humano- a través de criterios
como el de la proporcionalidad de la pena, su retribución o
disuasión, y los esfuerzos de los estados por idear fórmulas legales
y normas de procedimiento que cumplan con el desafío de
convertir en justo lo que en esencia no lo es, el caso con el que se
encabeza el presente repaso jurisprudencial pone en evidencia, de
la manera más rotunda posible, que la pena de muerte sigue
siendo hoy un castigo plagado de arbitrariedades, discriminación,
capricho y error en su aplicación. Esperemos que al menos éstos
sean criterios no desdeñados por los poderes públicos
estadounidenses y se dé un paso más hacia la abolición definitiva.
La investigación de torturas por los jueces
Fernando Flores
La noche del 24 de noviembre de 2009 la Policía Nacional detuvo
en Bilbao a Aritz Petralanda. Éste pasó la noche en la comisaría
de Indautxu y al día siguiente fue trasladado a Madrid, donde
permaneció incomunicado en dependencias de la Audiencia
Nacional. El día 26 fue puesto a disposición judicial, y el Juez
decretó su ingreso en prisión. Transcurridos tres meses de estos
hechos Petralanda denunció haber sufrido torturas y malos
tratos durante su detención por parte de la Policía (agresiones
físicas de diferente intensidad, y maltrato de palabra agresivo y
lesivo para su integridad moral). Sus argumentos no tuvieron eco
en la jurisdicción ordinaria y, finalmente, recurrió en amparo ante el
Tribunal Constitucional, que ahora lo ha desestimado.
La demanda de amparo se fundamenta en la vulneración del
derecho a la tutela judicial efectiva (art.24 CE), en relación con el
derecho a no sufrir torturas ni tratos inhumanos o degradantes
(art.15 CE). En resumen, Aritz Petralanda argumenta que la
instrucción de su denuncia fue insuficiente e inefectiva, pues de las
diligencias solicitadas al Juez no se llevaron a cabo las que
considera más decisivas: no se le recibió declaración (al
denunciante); no fue reconocido física y psicológicamente (ya que
durante la detención, ante los forenses, se negó a ser reconocido);
no se tomó declaración a los forenses (solo se tuvo en cuenta los
informes escritos); no se tomó declaración a otras personas que
participaron en la detención; y no se aportaron las grabaciones de
cámara realizadas durante su incomunicación (la Policía negó su
existencia).
La sentencia del Tribunal (12/2013, de 28 de enero), tiene interés
tanto por el fallo como por el voto particular que la acompaña (voto
particular que coincide con la opinión del fiscal), pues en ellos se
presentan dos formas diferentes de entender el modo de
abordar la protección contra la comisión de torturas. En mi
opinión, vence la postura menos garantista del derecho a no
sufrirlas.
A dejar claro desde el principio que el Constitucional, en su
sentencia, no debe decidir sobre si Petralanda sufrió o no torturas,
ni debe conocer las causas por las que fue detenido. Su
competencia consiste en determinar si la investigación de los
hechos fue lo suficientemente profunda y diligente, a la vista
de la gravedad de lo denunciado. Es decir, si el archivo por parte
de los Jueces ordinarios de la reclamación sobre las
torturas estuvo basada en argumentos razonables.
La mayoría del Tribunal Constitucional considera que fue así.
Fundamentalmente con base en dos argumentos:
Primero. Porque no se consiguió por parte del demandante
demostrar que existían sospechas razonables de que la Policía
cometió el delito de torturas o de tratos inhumanos o degradantes.
Segundo. Porque, en opinión del Tribunal, los jueces ordinarios
realizaron todas las diligencias de indagación razonables y útiles
para aclarar los hechos.
En cuanto a la inconsistencia de cualquier indicio que apoyara la
veracidad de la denuncia, el Tribunal llega a esta conclusión a partir
de los informes de los médicos forenses –cuatro, uno en Bilbao,
tres en Madrid– fruto de los reconocimientos a los que fue
sometido Petralanda. De la lectura de estos informes no se
deducen indicios de que el detenido estaba siendo sometido a
malos tratos físicos o psíquicos.
Además, argumenta el Tribunal, Aritz no alegó ni ante los
médicos, ni ante su Abogado de oficio, ni ante el Juez, haber sido
maltratado. Si a ello se añade el tiempo de tres meses
transcurridos entre la detención y la denuncia de los hechos
(dato que el Constitucional no considera decisivo pero sí relevante),
se deduce que no existen sospechas razonables acerca de la
posible comisión de los hechos denunciados.
Con esta premisa (no hay sospecha razonable de delito), el
segundo argumento cae por su propio peso. Para el Tribunal, al no
concurrir indicios no es necesario profundizar en la investigación;
es decir, no es necesario que se realicen todas las propuestas
solicitadas por el demandante y, en consecuencia, se deduce que
los jueces ordinarios actuaron correctamente.
Sin embargo, frente a los argumentos de la mayoría existe un
interesante voto particular (al que se une otro magistrado) que
entiende que el amparo debería haber sido otorgado por
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art.24 CE)
en relación con el derecho a no sufrir torturas (art.15 CE).
En primer lugar, el voto discrepante impugna el enfoque de la
sentencia. La función del Tribunal, a su entender, es analizar la
argumentación desarrollada por los órganos judiciales, pues lo
relevante es comprobar si la motivación de esos jueces había sido
lo suficientemente sólida (se requiere en caso de posibles abusos
sobre derechos fundamentales) para justificar el archivo de la
denuncia de torturas. Frente a ello, la sentencia se dedica a valorar
la única diligencia practicada (los informes de los médicos
forenses) y a darle credibilidad, algo propio de la jurisdicción
ordinaria, no de la constitucional.
En segundo lugar, el magistrado discrepante desciende al caso
concreto, algo exigido por la jurisprudencia del propio Constitucional
y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pero de cuya falta
adolece la sentencia. Y es que debe tenerse en cuenta que lo que
precisamente se denuncia es la creación por parte de la
Policía de un ambiente de intimidación e inseguridad para
hacer más vulnerable al detenido incomunicado. Y es este tipo
de situaciones (de muy difícil demostración) la que requiere una
especial diligencia por parte de los jueces instructores. Diligencia
que debe mostrarse tanto en el agotamiento de las actuaciones
que puedan proporcionar información sobre lo sucedido, como en
la argumentación que lleve a la decisión final, sea esta de archivo o
no.
A partir de aquí, se deduce que los argumentos de los jueces
ordinarios para archivar las actuaciones (que durante la detención
no se quejara del maltrato a médicos ni a juez; que los informes
forenses no revelen síntomas de amenazas e intimidación; que
transcurrieran tres meses desde los hechos a la denuncia) no
fueron suficientemente sólidos. En este sentido, debe entenderse
que resuelta difícil que quien se encuentra bajo el control de
la Policía, mediata o inmediatamente, se queje del trato
recibido por ella. Además, llama la atención que Petralanda se
negase a contestar a los dos primeros forenses (sus
reconocimientos se hacen bajo directo control policial) y al juez
acerca del trato policial recibido.
En coherencia con ello, el voto particular entiende que las
diligencias judiciales fueron ineficaces, y que hubieran debido
aumentarse, al menos en las solicitadas por el demandante (así,
parece relevante la declaración de quien se considera víctima de la
tortura, la de su Abogado de oficio y la de los dos forenses que lo
reconocieron primero).
En definitiva, sin investigación suficiente ni argumentos sólidos,
se considera que se vulneraron los derechos del demandante y que
el amparo debió concederse.
Comentario
Creo que los argumentos del voto particular son más
consistentes que los de la sentencia y más cercanos a los
principios constitucionales y de Derecho internacional, los cuales
exigen una especial diligencia en la garantía y protección de los
derechos humanos.
Debe tenerse en cuenta que el veto a la tortura y a los tratos
inhumanos y degradantes es considerado por los tratados
internacionales de derechos humanos como el único derecho
fundamental absoluto, pues nada puede justificar la tortura ni
limitar su prohibición. Esta posición debe ser mantenida con
firmeza, sobre todo frente a las posturas (crecientes) que admiten
la posibilidad de aplicar un “cierto grado de tortura” en casos de
terrorismo.
De la sentencia se deduce la enorme importancia de atender a
las circunstancias del caso concreto. Sin entrar a valorar si se
produjeron o no acciones inconstitucionales por parte de la Policía,
es patente que los hechos denunciados presentan, por su propia
naturaleza (torturas psicológicas más que físicas, acciones de
intimidación, amenazas…), una enorme dificultad de prueba. Pero
esta dificultad no puede servir de argumento a los jueces para
rechazar una investigación más profunda por falta de indicios o
sospechas razonables, sino que, por el contrario, constituyen el
pretexto para realizar todas las diligencias necesarias que les
acerquen lo más posible a lo que realmente sucedió.
Investigar los abusos policiales es proteger el Estado de
Derecho
Patricia Goicoechea
La noticia: la Fiscalía ha acusado por un delito de homicidio a
los ocho Mossos d’Esquadra imputados por la muerte de Juan
Andrés Benítez en el barrio barcelonés de El Raval el día 5 de
octubre de 2013. El Ministerio Fiscal atribuye también a otros dos
agentes un delito de obstrucción a la justicia, por haber limpiado
los restos de sangre, lo que podría suponer un acto de destrucción
de pruebas. Asimismo, se atribuye un delito de coacciones a otra
agente por haber obligado a una testigo a borrar las imágenes en
las que se veía la actuación del resto de Mossos.
La buena noticia: este caso es todo un ejemplo de cómo
deberían actuar siempre jueces y fiscales en supuestos de uso
desproporcionado de la fuerza por parte de agentes de las Fuerzas
y Cuerpos de Seguridad del Estado. Se ha cumplido con el deber
de investigar que corresponde a todos los órganos e instituciones
estatales, respetando así la obligación que pesa sobre los poderes
del Estado de proteger la seguridad personal de los ciudadanos.
1.- El derecho a la seguridad personal
El derecho a la seguridad personal es un derecho humano,
reconocido, entre otros, en el artículo 9 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos. Lo encontramos también en el artículo
17 de nuestra Constitución, regulado como derecho fundamental y,
por tanto, especialmente protegido.
Se trata del derecho tenemos todos los individuos a que se
proteja nuestra integridad física y mental y, por supuesto, nuestra
vida, frente a cualquier ataque y, en particular, frente a una
vulneración de estos derechos por parte del Estado y sus agentes.
Esto implica que cuando los funcionarios de las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad del Estado infligen injustificadamente lesiones
corporales a alguien, incluidas las lesiones mortales, incurren en
una violación del derecho a la seguridad personal, y ello
independientemente de que la víctima esté o no detenida.
2.- El uso desproporcionado de la fuerza es una violación
del derecho a la seguridad personal
El Estado, sus instituciones y sus agentes gozan de poderes y
privilegios que se justifican por las tareas que la sociedad les
ha encomendado. Ahora bien, esos poderes y privilegios llevan
aparejadas obligaciones ineludibles y, la primera de ellas, es velar
por el respeto y protección de los derechos de todos, incluidos por
supuesto quienes son sospechosos de haber cometido un delito. Si
bien el uso de la fuerza por agentes de policía puede resultar
necesario para proceder a la detención de un sospechoso, tal
intervención ha de hacerse siempre de forma compatible con el
respeto a la integridad física y a la vida del detenido y en ningún
caso recurriendo a la fuerza bruta.
El recurso a la fuerza queda limitado por el principio de
proporcionalidad, de modo que únicamente será legítimo cuando
la fuerza empleada sea la estrictamente necesaria para cumplir
con la obligación que tienen encomendada los agentes de proteger
los derechos e intereses públicos. Como ha recordado
recientemente el Tribunal Supremo, romperle a porrazos varias
costillas a un ciudadano excede lo necesario para reducirlo y
proceder a su detención. En tales supuestos no cabe, por tanto,
que los agentes se amparen en el cumplimiento de un deber para
justificar su extralimitación en sus funciones, ni la violación de
derechos de los ciudadanos.
3.- El deber de investigar las violaciones al derecho a la
seguridad personal
La obligación que incumbe al Estado de proteger la seguridad
personal implica, en primer lugar, poner los medios para evitar
cualquier acto que pueda menoscabar tal derecho. Se trata de una
protección preventiva y previa; es lo que se conoce como
vertiente material del derecho. Esto supone que el Estado debe
hacer lo posible para evitar que tenga lugar, como en el caso de El
Raval, una muerte violenta.
En segundo lugar, la obligación de proteger exige remediar las
violaciones de derechos humanos, llevando a cabo una
investigación efectiva; esto se conoce como vertiente procesal
del derecho. Es decir, que una vez sucedida la muerta violenta,
deberá llevarse a cabo una investigación que permita esclarecer los
hechos, identificar al culpable, sancionarle y reparar a la víctima.
Este deber de investigar adquiere una importancia mayor cuando
se trata de vulneraciones de derechos cometidas por agentes del
Estado. Por ello, cuando se denuncia que las Fuerzas de
Seguridad han provocado lesiones, infligido torturas o causado la
muerte de un individuo, es esencial que se ponga en marcha una
investigación seria y efectiva. Por ello, el Consejo de Europa
elaboró en 2011 las Líneas Directrices para la Eliminación de la
impunidad por violaciones graves de los Derechos humanos,
aplicables a los actos u omisiones de los Estados y de sus agentes.
En ellas se pone claramente de manifiesto que si “los Estados
tienen el deber de luchar contra la impunidad” es “con el fin de
hacer justicia a las víctimas,” pero también “ de disuadir de la
comisión futura de violaciones de Derechos Humanos y de
preservar el Estado de Derecho, así como la confianza de la
opinión pública en el sistema judicial” (Sección I, párr. 3).
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) tiene dicho
que estas investigaciones han de ser rápidas y deben ser llevadas
a cabo en profundidad. Esto significa que las autoridades han de
esforzarse seriamente en descubrir qué ocurrió realmente. El
poder judicial debe por tanto tomar todas las medidas
razonables para obtener pruebas relativas al incidente en cuestión,
incluidas, entre otras, declaraciones de testigos oculares y pruebas
periciales (véase Sentencia del TEDH en el asunto El Masri c.
ExRepública Yugoslava de Macedonia, párr. 183).
Por lo que respecta al grado de cumplimiento en España de la
obligación de proteger la seguridad personal, hace unos meses se
pronunció el Comisario para los Derechos Humanos del Consejo de
Europa, en su Informe publicado tras su última visita a España
(3-7 de junio de 2013). Afirma en él su “ gran inquietud (…) [por el
hecho de] que los jueces suelen desestimar los cargos relativos
a alegaciones de malos tratos infligidos por las fuerzas del orden”
(párr. 132). Y añade que “ está firmemente convencido de que las
autoridades deben cerciorarse de que todos los casos de abuso de
confianza (sic) o de malos tratos infligidos por las fuerzas del orden
sean condenados con firmeza, y sean investigados y
sancionados de manera adecuada por las autoridades
competentes, con el fin de evitar la recurrencia y de potenciar el
papel esencial que desempeñan las autoridades encargadas de
hacer cumplir la ley a la hora de salvaguardar el Estado de
derecho” (párr. 131).
Decíamos al principio que este asunto es una buena noticia, si
bien sólo lo es parcialmente. De resultar probados los hechos por
los que los diez Mossos han sido acusados, no cabe duda de que
tales comportamientos son inaceptables en un Estado de
Derecho. Inaceptables porque para reducir a alguien hay que
aplicar siempre la mínima fuerza imprescindible. Y ocho agentes
golpeando a un hombre que gime en el suelo hasta quedar
inconsciente parece exceder lo imprescindible. Inaceptable porque
un agente de la autoridad, cuya obligación es velar por el
cumplimiento de la legalidad, no puede en ningún caso destruir
pruebas, como podría ser el caso de la limpieza de los restos de
sangre de la calzada. Inaceptable, en fin, porque los agentes no
pueden coaccionar a un testigo, obligándole a borrar imágenes
de agentes del estado en el ejercicio de sus funciones y tomadas
en la vía pública.
Por todo ello es de especial importancia que en este caso se
haya llevado a cabo una investigación seria y rápida por parte del
órgano de instrucción, cumpliendo así con la obligación de
investigar, con el deber de proteger la seguridad personal, y, en
definitiva, con los valores propios de un Estado de Derecho.
VI.Elre(conocimiento)delosderechosdel
Otro(sobreinmigración,extranjeríay
refugio)
CIÉrrenlos!
Javier De Lucas
Los Centros de Internamiento de Extranjeros (CIE),
denominados en otros países Centros de Retención Administrativa
(CREA), son una pieza tan esencial como terrible –y poco
conocida– de las políticas migratorias de la UE y de la mayoría
de sus Estados miembros.
Es verdad que hoy las noticias sobre inmigración parecen haber
pasado a segundo plano: vivimos tiempos tan difíciles para la
mayor parte de los ciudadanos de los países del Sur de la UE evidentemente para España-, que el argumento de la “preferencia
nacional”, el nosotros, primero y los de fuera que se apañen,
que ya nos han costado demasiado, se ha impuesto hasta casi
pasar a formar parte del sentido común, un tópico que la opinión
pública ha asumido y casi nadie cree necesario argumentar.
Parecería como si la inmigración hubiera dejado de ser un
elemento definitorio de nuestras prioridades: bastantes problemas
tenemos y, además, ya no los necesitamos. Frente al paro, los
brutales recortes en derechos y servicios sociales, la corrupción o
la deficiencia de nuestra clase política, la gestión de los
movimientos migratorios y de su presencia entre nosotros ya no es
una prioridad, una preocupación. Sobre todo porque, para sorpresa
de algunos, acabamos de descubrir que oficialmente somos de
nuevo un país de emigrantes. Y aún más, no es sólo que el saldo
migratorio sea de nuevo negativo (salen más personas de las que
llegan) sino que cada vez parece más claro que una parte de lo
mejor que tiene nuestro país, profesionales preparados y en
particular jóvenes, contemplan el proyecto migratorio, ir a vivir de
forma estable a otro país, casi en términos de necesidad.
Pero si se me apura, incluso esta última consideración debiera
conducirnos a otro tipo de valoración. Ante todo porque frente al
espejismo del mensaje que se lanza a la opinión pública, esto es,
que se acabó la inmigración, que ya no vendrán más inmigrantes y
los que están volverán a sus países de origen, lo cierto es que los
movimientos migratorios hacia nuestro país -como destino o
como tránsito hacia el resto de la UE, a países europeos menos
deprimidos o incluso más prósperos- no van a desaparecer.
Repitámoslo: las migraciones son un fenómeno estructural y
aún más, incentivado por la profunda desigualdad que impone
el modelo neoliberista de capitalismo de casino en el que
vivimos. Y lo que es más importante, en la medida en que esos
movimientos migratorios sigan regulados casi exclusivamente bajo
la perspectiva del beneficio y del orden público, esto es, la lógica
del mercado y la lógica securitaria (que, las más de las veces, es
un pretexto, una coartada de consumo partidista interno), los
instrumentos jurídicos de esas políticas migratorias, seguirán
ofreciendo un déficit insoportable en términos de legitimidad e
incluso de eficacia. Quienes han tenido algún contacto con la
aplicación de instrumentos jurídicos de las políticas migratorias en
Europa saben bien del recurso frecuente a los eufemismos con los
q u e se trata de disimular la creación de una auténtica
legislación de excepción (son tesis bien conocidas desde los
trabajos de Agambem o Lochak), incompatible con exigencias
básicas del Estado de Derecho, pues no es sólo que la aplicación
de esos recursos jurídicos propicie de facto actuaciones
administrativas contrarias a esas exigencias, sino que, de iure, no
pocas de las disposiciones jurídicas de las legislaciones de
inmigración (mal llamadas de extranjería) suponen el
cuestionamiento cuando no la derogación de alguno de sus
principios fundamentales: la igualdad ante la ley, la tutela judicial
efectiva, la presunción de inocencia, la propia noción de seguridad
jurídica y, por supuesto el principio de publicidad sin el que no es
posible el control. Pues bien, ese es el caso de los CIE.
Los CIE son instituciones no definidas como prisiones, sino como
centros de retención administrativa, creadas teóricamente para
alojar a inmigrantes que se encuentran a la espera de la ejecución
de una orden de expulsión. Pero su función real, aunque latente,
es otra: reforzar la mirada –el prejuicio- que reduce la
inmigración a un fenómeno ligado únicamente al mercado
laboral y, sobre todo, a la perspectiva securitaria, de orden
público, básicamente policial. Los CIE son, pues, centros en los
que se interna a inmigrantes que están incursos en procedimientos
de expulsión (también los menores no acompañados, lo que
constituye un escándalo jurídico de dimensiones aberrantes), la
inmensa mayoría de ellos por haber cometido no un delito, sino
una irregularidad administrativa, carecer de la documentación en
regla (los papeles) para la estancia en un país de la UE. Es decir,
como se ha denunciado, se les retiene por lo que son, no por lo
que han hecho.
En España, tienen su origen en el artículo 26.2 de la primera Ley
Orgánica de Extranjería:
«acordar judicialmente, con carácter preventivo o cautelar, el
ingreso en centros que no tengan carácter penitenciario
de extranjeros incursos en determinadas causas de
expulsión mientras se sustancia el expediente».
Pero frente a la previsión del artículo 60 de la misma ley, que
sostenía que esos centros «no tendrán carácter penitenciario y
estarán dotados de servicios sociales, jurídicos, culturales y
sanitarios», la experiencia de su funcionamiento, desde la Orden
Ministerial de 1 de julio de 1985 que los creó, ha demostrado lo
contrario (hay que precisar que no fue hasta el 22 de febrero de
1999, catorce años después de la creación de los CIE, cuando se
publicó la primera orden ministerial que regula su régimen interno).
Si bien la existencia de los CIE es anterior a 2008, resultan clave
para la puesta en práctica de la Directiva europea sobre las normas
y procedimientos en los Estados Miembros para el retorno de los
nacionales de terceros países en situación irregular, aprobada en
2008 por el Parlamento europeo, más conocida como «Directiva de
Retorno» y que pronto fue definida como «Directiva de la
vergüenza». Desde la directiva de 2008 pueden permanecer
ingresados en los CIE hasta 180 días (60 en el caso español), en
los que evidentemente se priva a los ingresados de la libertad
deambulatoria pero, lo que es mucho más grave, se propicia el
riesgo de graves violaciones de los derechos fundamentales,
como vienen denunciando ONG e instituciones de defensa de los
derechos humanos.
Aunque desconocidos para la mayor parte de la opinión pública,
no es que carezcamos de información sobre estas instituciones. En
el ámbito europeo sobrepasan los 400, si se cuentan
instituciones no definidas exactamente en esos términos, pero que
cumplen tales funciones, tanto en la UE como en los países
europeos vecinos. Para saber de su situación basta con consultar
los trabajos de la organización Migreurop, o de la ONG francesa
GISTI; por ejemplo, el dossier publicado en la revista Plein Droit
con el título “Des camps pour étrangers”. O, simplemente, ver la
multipremiada película dirigida en 2010 por Olivier MassetDépasse, Illegal. De hecho, Migreurop surgió precisamente a
finales de 2000, en el Forum Social Europeo celebrado en
Florencia, como una red europea para denunciar esa “Europa de
camps”, expresión con la que muy intencionadamente se trataba
de llamar la atención sobre la analogía con las más funestas
experiencias de campos de concentración, como los de Argelés,
imposibles de olvidar en la memoria de los republicanos españoles.
Aquí en España, después del cierre del CIE de Málaga -que
había sido objeto de reiteradas denuncias- existen CIE en Aluche
(Madrid), Zona Franca (Barcelona), Zapadores (Valencia),
Lanzarote, Fuerteventura. Sobre su situación y características se
pueden consultar por ejemplo los numerosos informes publicados
por ONG. Ya con ocasión de las muertes de Samba Martine, el 19
de diciembre de 2011, en el Centro de Internamiento de
Extranjeros de Aluche de Madrid, y de Ibrahim Sissé de Guinea
Conakry, el 6 de enero de 2012, en el de la Zona Franca de
Barcelona, no pocas ONG y movimientos sociales llamaron la
opinión acerca de estos gravísimos riesgos.
Pero se acumulan los datos críticos: por ejemplo, en los
últimos meses, los informes de Pueblos Unidos, el realizado por
varias organizaciones sobre el CIE de Zapadores, en Valencia, así
como otros anteriores –los de Ferrocarril Clandestino: así, el
elaborado conjuntamente con SOS Racismo y Médicos del Mundo
sobre el CIE de Aluche, o el de CEAR dentro del proyecto DEVAS
desarrollado por el Servicio Jesuita de atención a los Refugiados.
Son también numerosos los trabajos de investigación que
tienen por objeto el estudio de estas instituciones desde la
sociología o la política de migraciones*. Por no hablar de la
posición crítica sostenida por el Defensor del Pueblo de España,
que ha venido desempeñando una tarea rigurosa y vigilante –pese
a las dificultades- en relación con esas instituciones, en particular
desde el período dirigido por la Sra Cava de Llano, que ya había
mostrado su preocupación por esos Centros en su ejercicio como
Adjunta primera del Defensor, y que siempre contó con el trabajo
eficaz de los responsables del área de migración de la Alta
Institución, a quienes –como ya he dicho en otras ocasionesalguien deberá hacer justicia algún día por su esfuerzo ímprobo, en
defensa de inmigrantes y refugiados, un trabajo que dignifica a la
Defensoría. Por ejemplo, en el apartado relativo a los CIE en el
Informe del Defensor del Pueblo correspondiente a 2011 se
asegura:
“En efecto, el artículo 11 de la Ley Orgánica 1/1992 obliga al
extranjero a disponer de los documentos que acrediten su identidad
y su situación legal, y el artículo 20 de la misma ley permite el
traslado a comisaría para proceder a la identificación en aquellos
casos en los que no resulta posible hacerlo de otro modo. Por
tanto, el traslado a comisaría solo puede producirse en caso
de que el individuo carezca de documentación que acredite su
identidad y no cuando le falten los papeles que demuestran la
legalidad de su estancia en España. En este punto, la redacción
del documento podría provocar una interpretación errónea de la
que se desprenda que cabe la conducción a comisaría de un
ciudadano extranjero aun cuando este estuviese identificado, lo
cual no es conforme al Derecho. El término empleado, detención
preventiva, solo cabe ante supuestos de comisión de ilícitos
penales (…) lo que no incluye la eventual estancia irregular en
España, que está tipificada como un ilícito administrativo. En este
caso, ni siquiera podría realizarse una detención cautelar
administrativa [artículo 61.1.d de la Ley de Extranjería], puesto que
estas se practican en el marco de un procedimiento de expulsión
ya en curso y, por tanto, no pueden llevarse a cabo antes de que
se inicie dicho proceso.”
El resultado de toda esa información, de los análisis, es
abrumador: a mi juicio, quien los lea no puede llegar a otra
conclusión que la de la campaña iniciada con ese lema y que
culmina hoy, 15 de junio: la única propuesta razonable y, aún
más, justa, es suprimirlos. Así de claro. Así de sencillo. Y eso,
ante todo, porque, como sostiene la misma campaña, “ser
inmigrante no es un delito”. Tampoco lo es ser inmigrante irregular.
Se trata, insistimos, de una falta administrativa, del mismo rango
de la que comete un ciudadano que no ha renovado a tiempo su
documento de identidad o su carnet de conducir.
No hay, en mi opinión, justificación –legal ni legítima- para unas
instituciones que por definición bordean el límite de lo aceptable en
materia de restricción de derechos fundamentales y de facto, en no
pocas ocasiones, los desbordan. Particularmente grave es la
ausencia de una perspectiva de género en su Reglamento –y
en su funcionamiento- y más específicamente la discriminación de
que son objeto las mujeres inmigrantes retenidas en esos centros,
sobre lo que llamó expresamente la atención el informe de 2009
d e Women’s Link Worldwide Los Derechos de las Mujeres
Migrantes: una realidad invisible.
La insistencia por parte de los Gobiernos de la UE en mantener
estas instituciones sólo puede explicarse desde la óptica
securitaria adoptada como visión predominante en las políticas
que aprovechan el hecho migratorio para obtener ventaja partidista
mediante la difusión sofista, falaz e irresponsable de un mensaje
xenófobo e instrumental sobre la inmigración, acrecentado hasta
proporciones que pueden llegar a ser suicidas como nos lo muestra
precisamente la memoria de la peor Europa, la que vivió la
pesadilla de la Segunda Guerra mundial: baste el ejemplo del auge
del movimiento neonazi Amanecer dorado en la Grecia expoliada
por la gestión de la crisis que lleva a cabo la troika.
La opacidad, la resistencia a que las ONG e incluso delegaciones
oficiales compuestas por jueces y fiscales puedan visitar estos
centros, son bien conocidas. Siento decirlo así, pero creo que
desgraciadamente tiene razón Migreurop cuando sostiene que la
UE “está en guerra contra un enemigo que se inventa, los
inmigrantes”. En esa guerra, los inmigrantes irregulares son el
primer frente y los CIE un instrumento bélico. Deben desaparecer.
Tetek (I): La zona gris
José Miguel Sánchez
Se abre la puerta del Centro de Internamiento de Extranjero
(CIE). Un subsahariano, alto y delgado, la franquea. Es la tercera
vez que repite este ritual. Siempre la misma canción. Es detenido
cerca de la sede de la asociación de los sin papeles. Quizá en el
entorno de ese centro cívico okupado. Ahí recibe el consejo jurídico
de los compañeros voluntarios o las clases de español para
posibilitar su integración. Algo de lo que cualquier estamento
público hace mucho que se ha desentendido. En una ocasión,
incluso, cuando esperaba en la cola del comedor comunitario de
Caritas. Está en situación irregular en España.
No me detengo a contarles su experiencia migratoria. Algún día
lo haré. Tiene verdadero pánico a que se conozca la verdad por la
que salió del Camerún. Pobre Tetek. Después de lo que le hemos
hecho sufrir en este país. Piensa que ni le entenderíamos. No
cambiaría ni el peor de los tratos recibidos en España por lo que le
esperaría si retorna. Le admiro. Te mira a los ojos. Sabe que
conozco su historia. Me repite: “si llegaras sólo a sospechar lo que
sufrió ella en nuestro viaje hasta el norte de Marruecos”. Siempre
para ahí. Se le inunda la mirada y se le caen unas lágrimas. Sólo lo
he visto llorar en las ocasiones en que intenta hablar de “ella”. No
sé quien es “ella”. Intuyo que ya no puedo hacer nada. Nunca
insisto. Su recuerdo es lo que le ha dado fuerzas para continuar
contra toda adversidad.
Llegó hace ocho años a España. Era menor de edad. Eso fue
otra desgracia para él. Recuérdenme que también se lo cuente.
Tetek ha puesto a prueba mis más sesudos conocimientos del
derecho. Años de estudios jurídicos, de doctorado, de práctica
profesional, de imbuirme de la normativa sobre inmigración en
España. De poco sirvieron cuando hubo que enfrentarlos a la
reacción del Estado español. ¡Joder que crueldad! Nunca vi tanto
ensañamiento. Ingeniería jurídica estatal en toda su pureza. Se le
aplicaban interpretaciones normativas imposibles con una
naturalidad que sonrojaría a los juristas más ineptos. Todos los
estamentos estaban alineados. Su objetivo: no dejar ni un solo
resquicio de trato humanitario. Eran tiempos de Gobierno del señor
Zapatero. El Ministro del Interior era el señor Rubalcaba y su
Secretario de Estado para la Seguridad el señor Camacho. No
esperaba que se pusieran a la cabeza de la defensa de los
derechos de los migrantes. Sobre lo que hicieron o permitieron
hacer a las fuerzas policiales, prefiero no recordarlo ahora.
Pecados de acción y/u omisión que nunca les perdonaré. Nada
quiero decir. Qué impotencia.
Tetek está saliendo del CIE. Pampa es el único que le espera.
Ninguno de sus compañeros se hubiera atrevido a acercarse tanto
a la sede de la Brigada Provincial de Documentación y Fronteras
de Madrid. Todos están en situación irregular. Pampa es harina de
otro costal. Compañero, compañero del alma, compañero. Ya tiene
la nacionalidad española. Para él era más fácil. Es argentino. Un
superviviente. De esos que en la patera se hubieran tirado al agua
sin pestañear a socorrer a un compañero. Se hubiera ahogado. El
mar lo escupiría vivo. Es de esos compañeros que necesita toda
persona que ya ha perdido la fe en el ser humano. Al menos, a mi
me la hizo recuperar. No es mi amigo en el sentido fuerte. No
dudaría en poner mi vida en sus manos. Gracias compañero,
compañero del alma, compañero.
Tetek está en la calle por tercera vez. Es la tercera vez que el
Estado español se ha visto en la imposibilidad jurídica de
expulsarlo a su país de origen. Otra vez. Se ha renunciado a
ejecutar una decisión firme de retorno. ¿Cuál es la situación
jurídica en que queda Tetek? No se lo van a creer. Bueno, sí, sí
lo van a creer. Ya son muchos los años de contacto con la
Administración española, de todo signo, para saber que aquí nunca
se resuelve nada. Efectivamente. Tetek queda en la calle en la
misma situación jurídica en la que entró. La situación de estancia
irregular en España le llevó al CIE para ejecutar una expulsión,
sustitutiva de una sanción de multa de trecientos euros. Pasó
sesenta días dentro del CIE para que el Estado pudiera hacer
efectiva esa sanción de expulsión. El retorno no se vio impedido
por Tetek. Se limitó a esperar en el CIE. El Estado fue el único
responsable de la inejecución. Salió de su internamiento en la
misma condición de irregularidad migratoria. Imagínense: nos
condenan a unos años de prisión para purgar la comisión de un
delito. Tras salir de la cárcel ahí sigue la deuda con la sociedad,
esperándonos en la puerta del centro penitenciario. Peor aún.
Comete una infracción de tráfico. Después de pagar sus cien euros
de sanción, eternamente llega un requerimiento para que siga
pagando esos cien euros. Ni Sísifo, con la necesidad eterna de
empujar la piedra por la ladera, fue sometido a tal agravio sin fin.
La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y
libertades de los extranjeros en España y su integración social
(LOEx), con sus sucesivas reformas, no ha establecido ninguna
previsión al respecto sobre la situación de Tetek y los otros muchos
Tetek anónimos. Tampoco el Real Decreto 557/2011, de 20 de
abril, por el que se aprueba el Reglamento de la LOEx lo ha
previsto. En su Título quinto (arts. 123 a 146) se regula la
residencia por circunstancias excepcionales. Entre esas
circunstancias no se hace mención alguna a los supuestos de los
inmigrantes extracomunitarios con estancia irregular en España
que hayan abonado la sanción de multa o los que, tras la
imposición de una sanción de expulsión, haya prescrito o su
ejecución haya sido renunciada por la Administración por
imposibilidad jurídica o material de hacerla efectiva.
Esta omisión normativa consagra una “zona gris”. Es una
situación de silencio. Es la penumbra de la existencia de
inmigrantes en situación de estancia irregular que el Estado
no puede expulsar. Tampoco les quiere otorgar un permiso de
residencia y trabajo. Son personas sometidas a un régimen de
alegalidad migratoria. La omisión no ha sido involuntaria.
Diversos informes fueron presentados durante la tramitación del
Reglamento de la LOEx. Ni caso. Esta “zona gris” viene siendo
asumida en España con normalidad como una consecuencia de la
imposibilidad de ejecución de la legislación de extranjería.
El Derecho de la Unión Europea es tajante al respecto. No
caben estas “zonas grises” en las legislaciones nacionales. A los
inmigrantes extracomunitarios a los que se les impone una sanción
de expulsión: o se los expulsa o se los regulariza. El Tribunal de
Justicia de la Unión Europea estableció en su Sentencia de 22 de
octubre de 2009 (asuntos acumulados C-261 y C-348/08, María
Julia Zurita García contra la Delegación del Gobierno en Murcia y
Aurelio Choque Cabrera contra Delegación del Gobierno en Murcia)
que ni el Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen ni el
entonces vigente Reglamento (CE) núm. 562/2006, de 15 de
marzo de 2006, por el que se establece el Código de Fronteras
Schengen, “debe interpretarse en el sentido de que, cuando un
nacional de un tercer país se encuentra en situación irregular en el
territorio de un Estado miembro porque no cumple o ha dejado de
cumplir los requisitos relativos a la duración de la estancia
aplicables en él, dicho Estado miembro no está obligado a adoptar
contra él una resolución de expulsión”. Las dudas expresadas por
el Tribunal Superior de Justicia de Murcia fueron categóricamente
respondidas. La normativa europea no exigía a los Estados
miembros la sanción de expulsión frente a cualquier situación de
irregularidad migratoria en su territorio. Declaraba que la normativa
española, que ha optado por sancionar con pena de multa la
infracción administrativa de estancia irregular en España, es
plenamente compatible con la normativa de la Unión Europea.
El art. 57.1 LOEx establece que “podrá aplicarse, en atención al
principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la
expulsión del territorio español (…)”. Es preciso analizar, por tanto,
en los casos en que se pague la sanción de multa o ésta se
sustituya por una decisión de expulsión, cuál es la previsión de la
Unión Europea con quienes ya ha pagado la multa o aquellos
en que la decisión de expulsión no pudiera ser ejecutada. La
Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos
comunes en los Estados miembros para el retorno de los
nacionales de terceros países en situación irregular regula en su
artículo 6 la decisión de retorno. Su apartado primero habilita la
adopción de estas decisiones de retorno contra cualquier nacional
de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su
territorio. El apartado cuarto también hace especial incidencia en
que “los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir
conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en
situación irregular en su territorio un permiso de residencia
autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia
por razones humanitarias o de otro tipo (…)”.
Una apresurada lectura hace pensar que ambas regulaciones
están desconectadas. Están recogidas en el mismo artículo
correspondiente a la decisión de retorno. Ello impone una
interpretación sistemática. La conclusión es que el Estado
miembro, ante la situación de irregularidad en su territorio de
un nacional de un tercer país, debe optar entre proceder a su
expulsión o proceder a su regularización. Esta interpretación es
la normalmente asumida por la Comisión Europea. El 18 de marzo
de 2010, el Eurodiputado don Ramón Tremosa i Balcells dirigió a la
Comisión
Europea
una
pregunta
escrita
prioritaria
[P7_QP(2010)1687] sobre la “Inscripción en el padrón municipal de
los ciudadanos extracomunitarios y la Directiva 2008/115/CEE”.
Interrogó sobre la conformidad a la normativa comunitaria de la
actitud de las administraciones locales de no comprobar la
situación de legalidad o ilegalidad de la residencia de los nacionales
extracomunitarios a los que proceda a inscribir en los padrones
municipales. La pregunta fue respondida por la Comisaria europea
de Interior, doña Cecilia Malmström, el 7 de abril de 2010.
Su respuesta tuvo un importante eco en los medios de
comunicación españoles. Los responsables políticos y los medios
de comunicación hicieron especial incidencia en la primera parte de
la respuesta. Se señalaba la posibilidad prevista en el art. 6.1 de la
Directiva 2008/115/CE de “(…) expedir una decisión de retorno
contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en
situación irregular en su territorio”. La respuesta de la Comisaria
contenía una segunda parte. Expresamente mencionaba que
“[i]nmediatamente después, en el artículo 6, apartado 4, de esa
Directiva, se aclara que los Estados miembros pueden, en
cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer
país que se encuentre en situación irregular en su territorio un
permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un
derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En
este caso no se expedirá ninguna decisión de retorno o, de
haberse expedido ya, se retirará”. Esta parte de la respuesta
evidenciaba que la posición de la Comisión europea, en apreciación
del derecho comunitario todavía vigente, es que sólo quedan dos
opciones: se ejecuta la decisión de retorno o se regulariza.
La respuesta de la comisaria Malmström es inequívoca al
respecto. Incide en que la imposición de esta alternativa en el
derecho comunitario era conscientemente buscada. Concluye que
“(…) fue propuesta por la Comisión y adoptada por el Parlamento
Europeo y el Consejo con el fin de reducir las «zonas grises»,
evitar la explotación de las personas en situación irregular y
mejorar la seguridad jurídica de todas las partes implicadas”.
Además, la respuesta, lejos de ser una apreciación abstracta,
contiene una apelación directa a las autoridades españolas, al
señalar su falta de libertad para optar por cualquier otra alternativa
que no sea la de ejecutar la expulsión o “(…) poner en marcha
procedimientos para concederle el derecho a permanecer en su
territorio”.
La respuesta finalizaba con un recordatorio de la mayor
importancia. “Los Estados miembros han de incorporar la Directiva
2008/115/CE a sus legislaciones nacionales antes del 24 de
diciembre de 2010. La Comisión no está en situación de tomar
medidas formales con respecto al cumplimiento de esa Directiva
antes de tal fecha, pero incita a todos los Estados miembros,
incluida España, a velar por el cumplimiento de las normas fijadas
en la Directiva tan pronto como sea posible”. Muy atrás ha
quedado la fecha del 24 de diciembre de 2010. Ninguna regulación
ha desarrollado el Estado español sobre el particular. Poca
voluntad política tuvo el Gobierno del señor Zapatero. Menos la
tiene el del señor Rajoy. Ocupado está en otros menesteres. La
Comisión de la Unión Europea esta llamada a informar antes de
finales del año dos mil trece sobre el cumplimiento en la
transposición y aplicación de esta Directiva.
No espero mucho. Tetek espera menos. Creo que este año ha
conseguido nuevamente hacer la campaña de la fruta en Girona.
No tiene permiso de trabajo. No tiene permiso de residencia. A su
patrono poco le importa. Bueno. Sí le importa. Prefiere esta mano
de obra. Son buena gente. Buenos trabajadores. Con ellos no hay
problemas. El Estado lo sabe. Calla. Consiente.
Tetek (II): Tocando los huevos
José Miguel Sánchez
Suena un teléfono en la lejanía. Al tercer timbrazo caigo en que
es el sonido de mi móvil smartphone de última tecnología 4G. La
madre que lo parió. Lo sigo pagando en cómodas cuotas
mensuales.
Me
tiene
una
permanencia
“queyoyaheperdidolacuenta”. He tardado otros tres timbrazos más
en encontrarlo. Estaba debajo de las fotocopias de las
recomendaciones del Defensor del Pueblo del último año. Es
lógico que el peso de tanto incumplimiento de los derechos
fundamentales por parte del Estado español haga silenciar
hasta este potente smartphone “quenuncacabarédepagar”. ¡Que
va! Es que le tenía puesto el volumen bajísimo desde la última
reunión. Ya me extrañaba. El Estado español lo aguanta todo.
Hasta los incumplimientos sistemáticos denunciados por el
Defensor del Pueblo. ¡Coño! ¡Qué es la Soledad Becerril! Pedazo
de incumplimientos deben de ser para que la marquesa de
salvatierra los denuncie.
M i smartphone “quenomepuedopermitir”, pero que si no lo
tuviera estaría más desactualizado que un chaval de trece años,
me ha chivado en la pantalla que es Lourdes. La he conocido hace
poco. Al principio me pareció un poco pirrurris. Me extrañó. La
amiga que nos presentó no parece codearse con tan alta alcurnia.
Es más de mi clase social: media-en-decadencia. En
compensación, su marido hace unas tortillas de patata de muerte.
Lo de ella es más el salmorejo. Supongo que colgar con un apellido
de rancio abolengo no ayuda mucho a tener buena imagen entre el
populacho. Tras solo cinco minutos, tuve que tragarme todos mis
pensamientos. Menos mal que no tengo la fea costumbre de
pensar en voz alta. Tampoco la de escribir mis pensamientos en un
blog para que se conozcan urbi et orbi. ¡Qué vergüenza si llegara a
enterarse! No podría volver a mirarla a la cara. Pasaron cinco
minutos más. Lourdes ya me había adelantado por la izquierda.
Pero muy, muy, muy por la izquierda ¡A mí! A lo que hemos
llegado.
Señor Guerra, estaba usted equivocado. A su izquierda y la del
PSOE no está el abismo. Hay un montón de organizaciones,
asociaciones, fundaciones, colectivos, redes -personas al fin y al
cabo. Son las que han dado, vienen dando y darán contenido a
eso que ustedes llaman el Estado social. No es su patrimonio
exclusivo. Ni siquiera es su patrimonio. Muchas -sin cobrar un duro
en subvenciones- hacen lo que debería ser la función de un Estado
decente. Todo ese mundo asociativo está y permanecerá a la
izquierda de cualquier partido político. De usted. De mí. Del Estado
mismo.
En esa izquierda está Lourdes. Por derecho propio. En el barro
todos los días. Partiéndose la cara por la dignidad de los excluidos.
El Estado los tira en las cunetas. Ella se para a devolverlos su
dignidad. ¡Que indecencia de Estado! ¿¡Por dios santo!? Tanto
opusino en el poder y solo se acuerdan de dios con lo del
aborto y los maricones. No son cualesquiera excluidos. Son
niños. Esos que el Estado llama MENAS. Como para esconderlos
detrás de un acrónimo. Pues no. No son menores no
acompañados. Nunca lo serán. No les acompañan ni su familia ni,
mucho menos, las Comunidades autónomas que asumen a
regañadientes su tutela. Esos chavales no están solos. Estaba
Papa África. ¡Ole tus huevos Nacho! En tu tumba faltarán flores
frescas. Nunca el recuerdo de aquellos niños a los que junto con
Lourdes mirasteis a los ojos con respeto y humanidad y metisteis
en vuestra propia casa y en vuestros corazones.
Está Lourdes. Es la cabeza de la Fundación Raíces. Con un
montón de gente comprometida. Hola Marta. Bienvenido Rafa. El
conocimiento del derecho no exime de la sensibilidad social.
Vosotros sois el mejor ejemplo. Está Javi Baeza. La columna
vertebral de la Coordinadora de Barrios. Con todas sus
anarcocatólicas en la vanguardia de la lucha. Cada una de ellas
vale por un ejército. Pero de los que jamás dejan atrás a un herido
ni dan por perdida una batalla. Aprende Rouco Varela.
Comulgarán con magdalenas, rosquillas o con lo que le tengan a
mano. Conocen mil veces mejor a dios de lo que jamás usted
llegará a hacerlo. Viven instalados en el infierno de la exclusión.
Presencian a diario el apocalipsis del olvido a los más necesitados.
Y lo hacen sin su ayuda. Peor todavía, teniendo que superar los
obstáculos que, descuidadamente, pone en su camino. Recuérdelo
cada noche que se acueste en su cama de sábanas de hilo. Le
rodea el frio de las ánimas del purgatorio que contemplan el dolor
ajeno con indiferente displicencia. Javi -como Enrique Castro y
Pepe Díaz- dormirán cubiertos con sacos de arpillera. Pero lo
hacen rodeados del calor de las almas que han ayudado a evitar el
precipicio. No cambio su suerte por la de ellos.
A lo que voy. Que me disperso. He descolgado el teléfono.
Lourdes me invita a celebrar el cumple del Tetek el próximo 3 de
octubre en la Gabinoteca. No sé si podré ir. Creo que ese día
tengo Master de justicia criminal en la Carlos III. Hoy estoy espeso.
Mi noción del tiempo y del espacio va en caída libre. ¿Cumple de
Tetek? ¿Me estás vacilando? –le he espetado- ¿No lo celebramos
antes del verano? ¿Cuántos cumples tiene? Porque papeles no
tendrá, pero cumples más que yo. Y es que no se me escapa
nada. Menudo fiera estoy hecho.
¡Glubbb…! Ya caí en la cuenta. El de junio fue su cumple de
verdad. El que dicen los papeles de Camerún. Llegó
indocumentado. Costó mucho que el consulado expidiera un
documento oficial. Tiene muchos sellos. Algunos más se los han
puesto en España con la legalización. Después ya vino el
pasaporte. Estos documentos dicen que nació el 17 de julio de
1993. Esa es la fecha que Joaquín Sánchez-Covisa y Patricia
Fernández no se creen. Si no te la creyeras tú; a nadie le importa.
Eres un mindundi. Ellos también son unos mindundis. Pero son el
Fiscal de Sala Coordinador de Extranjería y la Fiscal Adscrita al
Fiscal de Sala, respectivamente. Eso hace que su mindundicidad y
s u s mindundindeces se conviertan en problemas gordos, pero
gordos, para estos chavales. ¡Ay Tetek! No insistas. En las
distancias cortas son buena gente. Cuando se echan a la cara el
artículo 35 de la Ley de Extranjería, entonces, pierden el norte.
Y, no. No es por tu mal castellano. Es más simple. Este artículo y
los documentos de la Fiscalía General de Estado que lo
interpretan –la Instrucción 2/2001, de 28 de junio; la Circular
2/2006, de 27 de julio; y la Consulta 1/2009, de 10 de noviembreestán escritos en días de mala resaca. No le busques otra
explicación. Es un problema que no hayamos podido expulsar
todavía toda esta regulación del nuestro ordenamiento. Algún día
llegará. Para vosotros ya será tarde. Otros se beneficiarán.
Consuélate con ello.
Entonces ¿qué celebramos el 3 de octubre? ¡Hombre! Es el
otrocumple de Tetek. Un Decreto de la Fiscalía de Madrid dice que
nació el 3 de octubre de 1991. Tetek ha desarrollado un sentido del
humor muy británico. Con gran flema llama a este día:
“eldíaquemetocaronloshuevos”. Y yo le entiendo. Para ustedes
su día de cumpleaños les puede evocar la carita de un bebé
recostándose en el pecho de una madre agotada tras horas de
part o. La Fiscalía elige como día de cumpleaños de los
chavales cuya minoría de edad no se cree, aquel en que, por una
orden suya, se realizan las pruebas médicas de determinación
de la edad. Como lo oyen. Al principio creí que lo llamaba así,
porque es una tocada de huevos el sinfín de pruebas a las que le
sometieron. Que va. Luego me lo explicó. Es que literalmente le
tocaron los huevos. Aquel médico acercó el orquidómetro de
Prader a sus testículos. Quería calcular su volumen. El aparato en
cuestión es como un rosario con doce cuentas. Tres de ellas, las
más pequeñas, son azules y se supone indican el volumen
correspondiente a un estado prepuberal de desarrollo. El resto son
amarillas. Desde 4 a 25 mililitros. Tetek recuerda que las
enguantadas manos del médico estaban frías. También el
orquidómetro, cuando lo acercó a sus testículos, le produjo un
escalofrío. Ya ven. Mi cumpleaños y el suyo es el calor del pecho
de una madre. El que la Fiscalía dio a Tetek, el frío de una cuenta
del orquidómetro de Prader. Que poca poesía.
El art. 35.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre
derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración
social, en la redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de
diciembre, establece que
“[e]n los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de
Seguridad del Estado localicen a un extranjero
indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser
establecida con seguridad, se le dará, por los servicios
competentes de protección de menores, la atención
inmediata que precise, de acuerdo con lo establecido en
la legislación de protección jurídica del menor,
poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del
Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de
su edad, para lo que colaborarán las instituciones
sanitarias oportunas que, con carácter prioritario,
realizarán las pruebas necesarias”.
Por su parte, el art. 190.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de
abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica
4/2000, dispone que
“[e]n el caso de que la minoría de edad de un extranjero
indocumentado no pueda ser establecida con seguridad,
las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en
cuanto tengan conocimiento de esa circunstancia o
localicen al supuesto menor en España, informarán a
los servicios autonómicos de protección de menores
para que, en su caso, le presten la atención inmediata
que precise de acuerdo con lo establecido en la
legislación de protección jurídica del menor. Con carácter
inmediato, se pondrá el hecho en conocimiento del
Ministerio Fiscal, que dispondrá, en el plazo más breve
posible, la determinación de su edad, para lo que
deberán colaborar las instituciones sanitarias oportunas
que, con carácter prioritario y urgente, realizarán las
pruebas necesarias”.
La cosa les podrá parecer razonable. Una persona extranjera
indocumentada y que se dude sobre si es mayor o menor de edad,
parece de sentido común que se intente despejar esa duda. Estoy
de acuerdo. No voy a discutirlo. No voy a entrar siquiera a debatir
sobre la fiabilidad de las pruebas médicas de determinación de la
edad. Sólo recordar la muy pertinente cita de Pedro Mata Fontanet,
médico y filósofo español del siglo XIX, incluida en el informe
monográfico del Defensor del Pueblo publicado el 27 de septiembre
de 2011, titulado “Menores o adultos. Procedimientos para la
determinación de la edad”. Afirmaba Mata Fontanet que “dar una
falsa sensación de absoluta seguridad en un asunto que el actual
estado de la medicina no permite dar, no es facilitar el trabajo a la
autoridad que demanda la actuación médico legal, sino muy al
contrario, hacer un flaco favor a la administración de justicia”. En
comprobación de la chapuza nacional –en la que se incluye a la
nación catalana, que en esto no se queda a la zaga- les remito a la
“Resolución sobre el proceso de determinación de la edad de los
menores extranjeros no acompañados” del Síndic de Greuges de
Catalunya. Debería ser toda una cura de humildad.
Tampoco voy a cuestionar que ese procedimiento se deje en
manos del Fiscal. Aquí. En España. En un país en que hasta una
disputa entre vecinas por haber mojado la ropa tendida se dilucida
ante un Juez. Sí. Soy muy desconfiado. Muy mal pensado. Estoy
seguro de que este procedimiento de determinación de la edad se
ha diseñado a conciencia para sustraerle todas las garantías
judiciales del art. 24.1 de la Constitución Española. Es muy
sospechoso que un procedimiento en que están implicadas
pruebas médicas que afectan a derechos fundamentales de un
presunto menor no se radique directamente en sede judicial.
Supongo que es más fácil controlar a los fiscales de menores, que
responden a una estructura jerárquica que se ancla en el gobierno
mismo, que no a jueces independientes. There is something rotten
in Denmark.
Ustedes lo han leído. La Ley de Extranjería y su Reglamento lo
disponen claramente. Meridianamente. ¡Vamos! Que cualquier
lector no jurista lo entiende sin dificultad. Este procedimiento solo
resulta posible cuando se localice a “un extranjero
indocumentado”. No es tan difícil de entender. Indocumentado =
sin documentos. Pues no. Ustedes y yo no sabemos leer. Han
tenido que venir sucesivos Fiscales Generales del Estado a
sacarnos del error. Como todo el mundo sabe, nuestros Fiscales
Generales del Estado son ilustres miembros de la Real Academia
Española. Por eso, se han irrogado en sucesivos documentos
h a c e r una interpretación auténtica de esta expresión. La
Consulta 1/2009, de 10 de noviembre, resume mejor que ninguna
la profunda capacidad hermenéutica de nuestra Fiscalía. En esta
Consulta se lee:
“A estos efectos hay que considerar como no documentado, no
sólo a quienes carezcan de documentación sino también a quien
pretenda acreditar su edad e identidad con documentación
presuntamente falsa [...], y a quienes hagan uso a efectos de su
identificación de cualquier documento [...] que incorpore datos
manifiestamente
incorrectos,
contradictorios
con
otras
documentaciones, o que no resultan fiables en cuanto a la
determinación de la edad, por proceder de países cuyas
administraciones no garantizan la certeza o fiabilidad de los datos
que sobre fecha, lugar de nacimiento o filiación del interesado se
incorporan al pasaporte”.
Chúpate esa. Casi nada. Otra tocada de huevos.
Tetek mostró su pasaporte. Era un documento oficial. Nadie. Ni
uno solo de los Fiscales de este reino, jamás, nunca, se permitió el
lujo de dudar de que era un documento original emitido por un
Estado soberano extranjero. Ninguno de esos Fiscales tampoco
osó pensar ni plantear que su contenido pudiera haber sido
falseado o no responder a la verdad. A pesar de todo Tetek fue
sometido, sin ninguna explicación, a un procedimiento de
determinación de la edad. ¿De donde han sacado estos aprendices
de lingüista que Tetek era un “ extranjero indocumentado” ? No les
quitaría el título de Fiscales. Les quitaría el certificado de
escolaridad.
Estoy en el sofá. Leo un post que un fulano ha publicado en el
blog colectivo de derechos humanos “al revés y al derecho” de
infoLibre sobre un tal Tetek y la determinación de edad de los
supuestos inmigrantes menores de edad no acompañados. Solo mi
marido me acompaña. Pienso en voz alta ¿No te parece que quien
inventó eso de la determinación de la edad tocando los huevos a
los chavales debía ser un poco pederasta? No me ha contestado.
He vuelto la cabeza hacia él. ¡Coño Jonathan. Nunca me escuchas
cuando te hablo! Ha seguido sin contestarme. A lo mejor ha hecho
un ligero movimiento de la cabeza en ademán de asentimiento.
Hacemos una gran pareja. Tenemos el mismo nivel de
comunicación que mis abuelos. Creo que nuestro matrimonio va a
durar tanto como el de ellos. Sólo la muerte nos separará. Divorcio
mediante.
Tetek (III): El origen
José Miguel Sánchez
La infancia de Tetek son recuerdos de un descampado
polvoriento de Yaundé y un terreno mísero donde a duras penas
crecen algunas verduras. Él siempre fue el de en medio. Era el
mediano de los hijos varones. El terreno familiar estaba frente a la
carretera oeste entre otras dos propiedades. Sus tardes las pasaba
dando patadas a un balón soñando ser un medio punta.
Un día se sorprendió a sí mismo. No había llegado todavía a los
doce. Se mantenía sentado dejando caer distraído la tierra entre
sus dedos. Estaba pasmado mirando a Jacques. Fue como…
Nunca ha sido capaz de describirlo. Era un cosquilleo en el
estómago. No el del hambre. Ese es distinto. Se irritó consigo
mismo. Salió corriendo. Llegó a casa. Se acurrucó en un rincón.
Abrazó sus rodillas. Anduvo varios días cabizbajo. No hablaba.
¡Que no sea verdad Tetek! ¡Que no sea verdad Tetek! Se repitió
una y mil veces. Cuando uno se dice eso, todo está perdido. No
hay tiempo para la desesperación. Tampoco merece la pena huir.
Nadie corre más rápido que su sombra. Es el momento de la
estrategia. La inteligencia ha de sacarte adelante. Tetek dejó de
tener los ojos llorosos. Su mirada adquirió ese brillo de los que
tiene una misión que cumplir.
Fueron dos semanas de planificación. Pensaba que mejor en
alguno de los descansos en la escuela. Al rato creía que tras el
oficio religioso del domingo. Quizás en el descampado. Al día
siguiente, ya no estaba tan seguro de qué manera debía hacerlo.
Según transcurría el tiempo solo sabía que tenía que hacerlo. Era
una obsesión. Sin dormir. Apenas comer. Dejó casi intacto el ndolé
que tanto le gustaba. Su madre había hecho un gran esfuerzo para
celebrar el 20 de mayo. No pudo aguantar más. Acabó el partidillo
de aquella tarde. Supo que había llegado el momento. No era el
lugar adecuado. Tampoco el instante propicio. Pero se iba a volver
loco. Se acercó a él. Ya no quedaba nadie más. Lo miró fijamente
a esos ojos azabache. ¡Qué pestañas! pensó. Jacques le sostenía
la mirada. Entre atónito y divertido. Era su mejor amigo. Esas dos
últimas semanas su comportamiento le había parecido extraño.
Quería saber qué tenía que decirle. Tetek abrió la boca. No
articuló palabra. Cerró los ojos. Se acercó. Le dio un beso en la
mejilla. Salió corriendo. Tanto pensar cómo iba a decírselo y al
final: eso. Un beso. Mierda, masculló entre dientes. Ese día tardó
más en llegar a casa. No pudo explicárselo. Vaya reacción
estúpida.
Al día siguiente la cabeza le estallaba. Eso dijo a su madre. No
era mal estudiante. No tenía porque sospechar ninguna treta de su
hijo. Si hubiera sido su hermano mayor, lo habría despachado
rápido. Estuvo todo el día acurrucado. Se le oía musitar: ¡vaya
estupidez! ¡vaya estupidez! Algún día tendría que enfrentarse a lo
que había hecho. Mañana no era mejor ni peor. Al amanecer, se
lanzó de la cama. Caminó los veinte minutos de distancia hasta el
destartalado colegio. Se paró a menos de veinte metros. Observó
a su alrededor para comprobar si ya estaba por allí. Una mano en
su hombro. Un sobresalto. Un pinchazo en el estómago. Una
corazonada. Volver el rostro. Sus ojos. El abrir de una sonrisa. Una
mano que toma la suya. Un suspiro. A disimular eternamente.
Se veían a escondidas. No era difícil. Tres años de relación. Los
murmullos empezaron. Sólo eran rumores. No eran inocentes. El
vecino de la familia del Tetek, tras algunos años de inquilinato,
había accedido a venderles el terreno. Las inevitables
desavenencias. Algo sobre las cuotas. Qué más da. Atacó por el
lado más débil. Aprovechó los rumores sobre Tetek. Se dirigió a la
Gendarmería. Le denunció. Hechos: le había visto desde su
ventana darse un beso con otro hombre. La reacción fue
inmediata. Una orden de búsqueda. Bajo una foto de Tetek, un
texto nefando.
“Es necesario buscar activamente en toda la extensión
del territorio nacional, especialmente en el perímetro
urbano de la ciudad de Yaundé y sus alrededores al
llamado Tetek (sin más detalles). El interesado ha
sido objeto de diligencias judiciales por prácticas
homosexuales en lugar público. En caso de
encontrarle, interpélenle y condúzcanle a un puesto
de policía o a la gendarmería más próxima y avisen
urgentemente a la Comisaría de Seguridad Pública
del Distrito 12 de la Ciudad de Yaundé”.
Lo sospechó. Dio un beso a sus padres. Se dirigió a casa de
Jacques. Lo avisó de la forma acostumbrada. Fueron donde
costumbre. Hicieron el amor. No le dijo nada. No le ha vuelto a ver
desde entonces. No pasó demasiado tiempo. Se embarcó en un
viaje que le llevó por Nigeria, Níger, Argelia y Marruecos destino a
la vieja Europa. Miró la verja en Melilla. Le pareció un muro
infranqueable. Europa tan cerca. A la mano. ¡Qué lejos quedas!
Mucho después de haberle conocido. Cuando consiguió entender
que aquel grupo de compatriotas no era lo único que tenía en
España. Entonces, fue cuando le contó aquella historia a mi
marido. Quizás por su edad. A lo mejor porque veía en él alguien
que también había nacido a muchos kilómetros de distancia.
Jonathan le escuchó con atención. Supongo emocionado. Al
escuchar su historia, yo intenté evocar como fue mi
descubrimiento. Mi primera mirada cómplice. Mi primer beso. Debo
ser insultantemente viejo. No los recuerdo.
Quién iba a decirlo. Tetek no saltó la verja en busca del dorado
europeo. La saltó huyendo del plomo africano. La cárcel o el exilio.
Es un refugiado por orientación sexual.
El artículo 3 de la Ley 19/2009, de 30 de octubre, establece que
“La condición de refugiado se reconoce a toda persona
que, debido a fundados temores de ser perseguida
por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones
políticas, pertenencia a determinado grupo social, de
género u orientación sexual, se encuentra fuera del
país de su nacionalidad y no puede o, a causa de
dichos temores, no quiere acogerse a la protección
de tal país (…)”.
Han pasado muchos años. Por fin se ha reconocido legalmente.
La persecución por razones de orientación sexual es causa para
conceder la condición de refugiado. Ahora queda lo más difícil: que
el Ministerio del Interior y, más aún, la jurisdicción española acaben
de creérselo.
Camerún
sanciona
penalmente
los
comportamientos
homosexuales. No es el único en el África subsahariana. Pueden
leerlo en el Informe anual de 2011 sobre esta zona del mundo del
Observatorio para los Defensores de Derechos Humanos.
España no sanciona estas conductas. Hasta se permite el
matrimonio entre personas del mismo sexo. Está lejos de mostrar
la suficiente sensibilidad hacia este problema. Sólo un ejemplo: es
reiterada la posición española a inadmitir las solicitudes de asilo
instadas por homosexuales con el argumento de que, más allá de
la evidencia de su orientación sexual, no acreditan una persecución
en concreto por parte de las autoridades del país de origen. En la
Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional núm. 79/2013, de 17 de
enero, puede leerse que
“aunque aceptáramos, pese a la total y absoluta falta de
prueba, que el recurrente ostentase esa alegada
condición de homosexual, no consta tampoco en modo
alguno que haya sufrido persecución por razón de la
pertenencia a ese colectivo y que, además, esa
persecución, que debería haberse manifestado en
hechos o conductas concretas a las que tendría que
haberse referido la demanda con un mínimo de detalle,
sin guardar, como hace, total y absoluto silencio al
respecto, provenga de las autoridades de su país, bien
por ser los protagonistas de la persecución hacia su
persona, bien por evidenciar pasividad o abstención
frente a supuestas denuncias que no constan
formuladas”.
De ese modo, la Sentencia de ese mismo órgano judicial núm.
5349/2012, de 27 de diciembre, sí estimó el recurso presentado al
apreciar que el solicitante había fundamentado su solicitud en
un exhaustivo y coherente relato de persecución penal
avalado, entre otros, por copias de dos citaciones por delitos de
organización de una manifestación a favor de los derechos de los
homosexuales y práctica de la homosexualidad, la orden de
búsqueda por esos mismos hechos y la de detención en ejecución
de una sentencia condenatoria. No basta con ser homosexual. No
basta con que el comportamiento homosexual esté sancionado
penalmente. Es necesario que sea concretamente perseguido por
ello.
No es nuevo el problema. Como ha recordado ACNUR, en los
casos basados en opinión política o religión, se ha sostenido
consistentemente que no se puede esperar que una persona
suprima sus opiniones políticas o creencias religiosas para
evitar la persecución, ya que lo contrario sería contradecir la
esencia verdadera de la protección internacional del refugiado
(Directrices sobre protección internacional: la «alternativa de huida
interna o reubicación» en el contexto del artículo 1A(2) de la
Convención de 1951 o el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de
los Refugiados, 2003). Los temas de orientación sexual son otro
cantar. La discusión está siendo interminable en relación con
valorar que un homosexual practique con discreción o mantenga
oculta, no haciendo ostentación pública, su homosexualidad. ¿Es la
discreción del homosexual respecto a su orientación sexual una
alternativa legítima para impedir el reconocimiento de la condición
de refugiado? ¿Puede hacerse recaer la responsabilidad de la
persecución en una supuesta indiscreción en cuanto a su
orientación sexual? ¿No implica esta exigencia de “discreción” un
estándar discriminatorio frente a los supuestos de persecución por
motivos de opinión política o creencias religiosas?
Parece que es menos digno ser maricón, que cristiano. El
primero
tiene
obligación
de
mantener
su
condición
convenientemente guardada en un armario en caso de
persecución. Al segundo es una ignominia que se le exija llevar la
cruz junto al corazón debajo de la camisa. Por eso, a éste se le
otorga la condición de refugiado con el mero hecho de la
comprobación de que no se le permitiría practicar sus ritos. Aquel
tiene la advertencia de que como puede practicar sus ritos de
apareamiento sodomita escondido en las catacumbas que dejaron
vacíos los cristianos, todavía no ha llegado el momento de su plena
protección internacional. Algún día se avergonzarán de estos
razonamientos. Mientras tanto, más dolor. Más sufrimiento.
Llamé a Javier Galparsoro, de CEAR-Euskadi. Aquella famosa
orden de captura era un documento vital, si decidíamos solicitar el
estatuto de refugiado para Tetek. Yo lo sabía. Javier tiene amplia
experiencia. Es un hombre sabio. Nadie como él pondera la lucha
jurídica con la estrategia social. Su opinión siempre es una visión
desde una atalaya distinta. Mira los problemas desde muchos años
de experiencia. Les pone un chorro de sensibilidad social. Una gran
dosis de rebeldía e inconformismo. Su ingrediente secreto es un
toque de mala hostia. Lo que te dice, como buen vasco, es el
resultado de un equilibrado cocinado. Dio en el clavo. ¿Has
valorado que Tetek lleva ya en España demasiado tiempo? Cierto.
Otro de los obstáculos siempre presentes para conceder el
estatuto de refugiado es el lapsus desde que se entra en España y
se formaliza la solicitud. El Estado es poco receptivo a la
necesidad de restablecimiento y reflexión de los perseguidos.
La solicitud estaría condenada al fracaso. Me queda un consuelo.
Tetek no podrá ser expulsado de España. Aquella orden de
detención sirve para acreditar un riesgo cierto de sufrir persecución
por razón de orientación sexual. No le dará el estatuto de
refugiado. Al menos, impedirá que pueda ser expulsado por su
situación de irregularidad migratoria.
A Tetek mis tribulaciones jurídicas le dan lo mismo. Aquella
orden le alejó para siempre de Jacques. Siente tan lejano el calor
de su cuerpo que cree haberlo olvidado.
Los que no son nadie (en el Día Internacional de los
Refugiados)
Javier De Lucas
Siguiendo la magnífica metáfora de Ulises ante Polifemo, los
periodistas y escritores Nicolás Castellanos Flores y Carla Fibla
García-Sala publicaron en 2009 un audiolibro sobre historias de las
migraciones, que titularon con esa fórmula: Mi nombre es nadie. El
viaje más antiguo del mundo. En puridad, ese viaje no es sólo el de
aquellos que conocemos como “inmigrantes económicos”, sino
también el de los refugiados, el de los exilados que se ven
obligados a abandonar su tierra, su patria, para huir de la
persecución.
El artículo 1º de la Convención sobre el Estatuto de los
Refugiados, (aprobada en Ginebra el 21 de julio de 1951 y
modificada
por
el Protocolo sobre el Estatuto de los
Refugiados de 1967) los define así:
“Una persona que, debido a un miedo fundado de ser
perseguido por razones de raza, religión, nacionalidad,
membresía de un grupo social o de opinión política en
particular, se encuentra fuera de su país de nacimiento y
es incapaz, o, debido a tal miedo, no está dispuesto a
servirse de la protección de aquel país; o de quien, por
no tener nacionalidad y estar fuera del país de su antigua
residencia habitual como resultado de tales eventos, es
incapaz, debido a tal miedo, de estar dispuesto a volver a
éste.”
Es importante recordar que no se trata de una cuestión
humanitaria. El asilo, el derecho con que se responde a la
necesidad que viven los refugiados, es mucho más: es, en cierto
sentido, el Urrecht que señalara von Zeiller antes incluso
d e Arendt, el derecho originario. Los refugiados son la más
grave anomalía jurídica desde la concepción más clásica del
Derecho: seres humanos sin Estado, en el sentido estricto,
outlaws, extralegem, fuera de la ley, de la cobertura de la ley. Y por
eso darles asilo no es sólo una cuestión del deber básico de
hospitalidad: es mucho más, es reconocerles que incluso los
seres humanos que son sólo eso, seres humanos, no ciudadanos
de un Estado, deben tener derechos. Por eso, la capacidad de
reconocer ese derecho es el test que mide la voluntad política de
atribuir a un ser humano el mínimo imprescindible de lo jurídico: sin
él, no se tiene nombre, no se tiene derecho a tener derechos. Su
negación es la negación misma de la universalidad de los derechos
humanos, como sostuvo la filósofa alemana.
Dejemos ahora de lado cuestiones conceptuales de indiscutible
importancia, como la zona gris que existe entre “inmigrantes
económicos” y “refugiados políticos”. Y orillemos también otras
discusiones, como la relativa a la insuficiencia de esa noción acuñada en 1951, recuerdo- para dar cuenta de los “nuevos”
fenómenos de refugiados, como los denominados refugiados
“medioambientales”, las poblaciones que huyen como resultado
de desastres naturales (muchos causados por el hombre, claro):
terremotos, inundaciones, pero también hambrunas…Vamos a
algunos datos y cuestiones básicas.
Propongo a los lectores que aprovechemos el pretexto que nos
ofrece este día para revisar algunas preguntas elementales
sobre los refugiados, y a las que en no pocas veces
respondemos con ideas recibidas, tópicos sin fundamento en los
datos y que se revelan como asentados prejuicios –fobotipos, se
diría-. Por ejemplo, parecería que la opinión pública está
convencida de que vivimos una amenaza de invasión de
refugiados, que esperarían a las puertas de la UE para poder
aprovecharse de nuestra prosperidad, de las garantías que tanto
nos ha costado obtener y, por tanto, es necesario ser muy
rigurosos y establecer nuestra capacidad de recibirlos sin vernos
desbordados, más aún en el contexto de las dificultades
provocadas por la crisis y su gestión. ¿Tenemos en Europa un
problema de refugiados? ¿y en España? Debemos ocuparnos
de ellos? Cómo? Veamos ante todo los hechos.
Primero: es cierto que hay cada vez más personas en situación
de desplazamiento para encontrar refugio. El informe anual
“Tendencias globales” 2012, del Alto Comisionado de la ONU para
Refugiados (ACNUR) deja claro que sigue siendo la guerra el
factor que provoca más desplazamientos de los que, con
carácter general, denominamos refugiados. Lo más destacado de
ese Informe son, a mi juicio, dos datos. El primero, que el número
de desplazados y refugiados ha alcanzado el mayor nivel
desde hace 18 años, en 1994, con más de 45,2 millones de
personas desplazadas forzosamente durante 2012, lo que supone
tres millones más que en el año 2011, cuando la cifra alcanzaba los
42,5 millones de desplazados y refugiados. De ellos, 15,4 millones
fueron refugiados; 937.000, solicitantes de asilo; y 28,8 millones
fueron desplazados internos -personas obligadas a huir dentro de
las fronteras de su propio país. Los países que generaron más
refugiados fueron Afganistán, pues uno de cada cuatro refugiados
es afgano; Somalia, con más de 900.000; Irak, con 746.700 y
Siria, con 741.400. El segundo, que cuanto más crece la
necesidad (porque cada día del año 2012 aparecieron 20.000
refugiados más, esto es, 1 cada 4 segundos: un total de 7,6
millones de “nuevos casos” de desplazados forzosos), más
decrece la voluntad política de poner los recursos necesarios.
Segundo: no es verdad, y tendremos que repetirlo una vez más,
que seamos los europeos quienes albergamos al mayor
número de refugiados. Son sobre todo los países en vía de
desarrollo los que asumen esa carga. Pakistán es el primero (1,6
millones), seguido de la República Islámica de Irán (868.200). Sólo
en tercer lugar aparece un país de la UE, Alemania (589.700),
muy poco por encima de Kenia (565.000). La UE recibió en 2012
330.000 solicitudes, de las que 71.000 recibieron una respuesta
positiva (algo más de 37000 recibieron el estatuto de refugiado;
poco más de 27.000 la denominada “protección subsidiaria” y casi
6500 asilo por consideraciones humanitarias). Lo más interesante
es que en sólo cinco países, Alemania (77.540), Francia (60560),
Suecia (43865) , Reino Unido (28.175) y Bélgica (28.105), se
recibió al 72 % de los demandantes de asilo. Para dejar más claro
que no hay tal abrumadora presión de asilantes, baste pensar en la
proporción de solicitudes por millón de habitantes que fue, por
ejemplo, en Malta de 4.980, en Suecia de 4.625, en Bélgica, a
2.535 o en Dinamarca de 1.085.
Tercero: como señala el imprescindible Informe Anual 2013 de la
Comisión Española de Ayuda al Refugiado, CEAR, La situación de
las personas refugiadas en España, nuestro país está en la cola
respecto a la admisión de solicitantes de asilo: en 2012, 2.580
solicitudes, la cifra más baja en 25 años, casi 1.000 menos que el
año anterior. De ellas, el mayor número procedía de Siria (255),
seguidos por los provenientes de Nigeria (204), Argelia (202),
Camerún (121), Costa de Marfil (106) y Mali (102). Para hacernos
una idea de la supuesta «presión insoportable», eso supone 55
solicitantes de asilo por cada millón de ciudadanos españoles:
comparemos ese dato con los que recordé más arriba en otros
países europeos. Pero lo que es más relevante, a esa caída de
solicitudes se une el descenso de concesiones: 565, un 8,5%
frente al 9,5% de 2011. La pregunta es, ¿por qué no recibimos
más refugiados si de hecho existen cada vez más personas
con esa necesidad? CEAR señala las mismas razones que los
expertos vienen apuntando desde 2008: básicamente, cada vez es
más difícil que quienes huyen de persecución y buscan
refugio puedan llegar hasta nosotros y, aún menos, que
obtengan el reconocimiento del asilo. La externalización de las
fronteras ha creado espacios de contención -bajo el cuidado de
países que muchas veces no superan el estándar mínimo de
respeto de derechos humanos- cada vez más difíciles de superar.
Todo ello reforzado por la utilización de la coartada de la crisis para
blindar nuestro territorio mediante un incremento del cordón
sanitario que lleva a cabo la agencia Frontex. Eso hace que el viaje
de los refugiados sea cada vez más largo y peligroso y que caigan
cada vez más en manos de las redes de tráfico y explotación de
seres humanos.
En realidad, como muestra con mucha claridad el informe del
Servicio jesuita para refugiados, Protection interrupted, los
solicitantes de asilo en Europa topan con una complicada
normativa comunitaria, pese a la promesas de un Sistema
Europeo Común de Asilo (SECA), sobre todo por el instrumento
jurídico básico, el Reglamento de Dublín de 2003 que establece el
procedimiento para decidir a qué país le cabe la responsabilidad de
examinar las solicitudes de asilo. Hoy por hoy, los candidatos no
saben cómo funciona realmente la regulación ni cuáles son sus
derechos. Además, es frecuente enviar a estas personas a países
de la UE que no ofrecen ni vivienda digna ni servicios básicos,
dejando a muchas de ellas sin hogar y en la indigencia. Finalmente,
los solicitantes de asilo son detenidos en muchos de los países
de la UE, al parecer por el mero hecho de ser un solicitante de
asilo. En lugar de acoger, parece que el objetivo básico es disuadir:
que pierdan toda esperanza de arribar a Europa. Como en tantas
otras ocasiones, pareciera que sólo instituciones como el Servicio
Jesuita para los Refugiados, o CEAR, son la única esperanza real
para revertir el cruel destino de los refugiados, expresado con tanta
lucidez como la que es capaz de expresar la poesía, uno de lo
mejores poetas en español, Mario Benedetti: “El mundo es esto /
en su mejor momento, una nostalgia / en su peor, un
desamparo“.
No nos podemos permitir ese desamparo. No podemos ni
debemos olvidar que, como hemos visto, el viaje de los “nadie”
que emparenta con ese mito fundador de nuestra cultura
encarnado por quien así se autodenominara, Ulises, es el de la
humanidad misma, el nuestro. Por esa razón, también, el
derecho de asilo es un derecho originario. Un derecho que estamos
vaciando indebidamente de contenido cuando ponemos a una
organización imprescindible como CEAR, al borde de la
desaparición. Eso es lo que expone el manifiesto que circula en
estos días y que trata de frenar la agonía que sufre esta
organización especializada en la atención a los refugiados, como
consecuencia en gran medida de los impagos de las
Administraciones. En la mano de los poderes públicos está cumplir
con sus obligaciones y devolver a CEAR una mínima parte de lo
que CEAR aporta, que no es sólo la garantía del derecho de asilo,
de la protección de esos “nadie”, sino un elemento clave para que
podamos hablar de una democracia, de una sociedad decente.
Perder a CEAR es perder en calidad democrática, en decencia:
perdemos nosotros, no sólo los refugiados.
Dylan y el comisario Rehn (o los derechos sin contexto)
Javier de Lucas
Tenía el día suelto, que se dice. Y, por qué no, decidió permitirse
alguna licencia poética. Mejor aún, musical. Pidió a su secretario
que buscara en Google algo de Dylan. Preferentemente algo
menos conocido, que diese la apariencia de un experto seguidor
del viejo cantautor… y le salió Ballade of a Thin Man, una compleja
canción del álbum de 1965 Highway 61 Revisited, protagonizada
por un estrafalario Mr Jones.
El tono irónico y hasta crítico, quedaría bien, se dijo. Por
ejemplo, donde Dylan canta algo así como “algo está pasando por
aquí, pero tú no te enteras, Mr Jones!” (Because something is
happening here / But you don’t know what it is / Do you, Mister
Jones?).
Ni corto ni perezoso, colocó esos versos al principio y al final de
su post Spanish Sketches A.D. 2013: Can Spain achieve what
Ireland and Latvia did?, y lo colgó el 6 de agosto. Un post
dedicado esta vez a amonestar a España, ese socio preocupante
que, pese a los esfuerzos ímprobos de Mariano -siempre obediente
y disciplinado-, debería tener la valentía de dar un paso más en el
modelo de equilibrio y reforma de la economía europea por la que
tanto se esforzaban los líderes del FMI, al igual que los de la
Comisión Europea dirigida por Barroso (él mismo sin duda; incluso
el español Almunia…). ¿Cuánto le había dicho Lagarde que
recomendaría el FMI a España? Sí, una reducción del 10% de
los salarios en dos años sería un buen ejemplo de una meta
seria, que permitiera el “tan esperado punto de inflexión”. O sea,
una “devaluación interna”, como la que había dado resultados tan
exitosos en Irlanda y Letonia, modelo de lo que España debería ser
capaz de asumir. Y con argumento nada malo: favorecer el empleo
de esos centenares de miles de jóvenes españoles que
incrementaban la tasa de desempleo. Sí, decididamente España,
como Mr. Jones, tenía que poner el oído: no podían seguir
instalados en esas cantinelas del Estado del bienestar, ideologías
arcaicas propias de los que no se enteran de que el mundo que
cuenta está ya en otra cosa.
Pero lo que no cuenta el comisario finlandés son otros datos: por
seguir con los modelos que propone imitar, resulta que basta
acercarse a los indicadores que más preocupan a los ciudadanos,
como el paro y el poder adquisitivo (bien es verdad que esa es
una variable que al comisario no le preocupa: ¿acaso mandan algo
los ciudadanos?), desmienten semejante optimismo: Irlanda ha
pasado del 6,4% de paro en 2008 al 14,7% en 2012 a pesar de
haberse estancado en su poder adquisitivo. Y Letonia, del 8% al
14,9% de paro, pero además sus ciudadanos han perdido un 8,9%
de capacidad de compra.
Aún peor. No es sólo que al buen Olli le parezcan cuentos de
vieja eso de la prioridad de los derechos sociales, corazón del
modelo social europeo. Es que él mismo tiene un pensamiento más
abstracto que el fobotipo que los ingleses achacan a la filosofía
alemana, y realiza esa operación tan frecuente que consiste en
desvincular los derechos de su contexto. Aunque fue
precisamente un descendiente de esa tradición filosófica, Marx,
quien puso en evidencia ese pensamiento abstracto en su conocida
crítica del concepto burgués de derechos humanos. Es ese
planteamiento irreal el que le permite seguir diciendo que sí, que
por supuesto tiene la mayor preocupación por los derechos de los
ciudadanos, de los trabajadores. Pero habría que recordarle al
comisario Rehn, a la Sra Lagarde y demás cabezas de huevo al
servicio de sus verdadero amos –que no de los ciudadanos-, que
no es así como se garantizan los derechos. El contexto histórico,
social, las condiciones concretas, son imprescindibles para medir si
la presunta preocupación coincide con la garantía real, efectiva. Y
entonces resulta fácil comprobar que nuestro Olli habla de
boquilla, precisamente como ese Mr Jones al que critica Dylan.
¿Qué es eso de analogar todos los salarios? ¿De qué salarios
habla cuando pide la reducción del 10%? Evidentemente, no del
salario de Christine Lagarde (un 10% de 320.000 euros)? Ni del
suyo como comisario (un 10% de 250.000 euros)? No son esos
sueldos sobre los que se piden rebajas, porque, además, a ellos
les incrementan el salario cada año, seguramente por lo bien que lo
están haciendo. ¿Sabe el buen Rehn que los 25000 euros -o
incluso los 32000 euros -que supondrían en su caso y en el de
Lagarde tales reducciones, son más del doble del salario completo
medio de un trabajador en España, que apenas llega a 12000 y
casi cuatro veces más que el salario mínimo interprofesional?
¿Sabe que cuando habla, pues, de bajar el sueldo un 10 % le
está diciendo al trabajador español medio que pierda 1200
euros de sus 12000?
Al final habría que reconocer que sí. Probablemente el secretario
de Rehn escogió bien dentro del repertorio de Dylan. Pero no para
sostener sus argumentos, sino para permitirnos conocer mejor al
comisario. Porque ¿quién no le reconocería en la descripción que
ofrece Dylan de Mr Jones? ¿No es Rehn alguien que parece sobre
todo preocupado por su imagen entre los académicos dominantes
(esos que predican el evangelio neoliberal) y por citar de memoria
lo política y culturalmente correcto? (you’ve been with the
professors / and they’ve all liked your looks / With great lawyers
you have / discussed lepers and crooks / You’ve been through all of
/ F. Scott Fitzgerald’s books / You’re very well read / it’s well
known).
¿No podríamos decir que, con su post, Rehn ha entrado como
un elefante en una cacharrería o, como dice Dylan de Mr Jones,
“you walk into the room / Like a camel”?
Quizás habría que recomendarle, por seguir con la canción, que
saque su nariz del muro y se ponga unos buenos auriculares
para escuchar la realidad. Sí, eso es lo que necesita Rehn.
Escuchar de verdad a Dylan y, de paso, releer el ensayo de otro
sabio, el texto de Marx sobre La cuestión judía al que me refería
más arriba y que nos enseña que, desvinculados de las
condiciones reales, esos derechos proclamados como
humanos sólo sirven para mantener el espléndido aislamiento
de unos pocos, los que se pueden permitir vivir como islas, en
un océano de miseria. Que Rehn se ponga auriculares, y escuche
lo que le gritan millones de ciudadanos en Grecia, Portugal y
España, hartos del despeñadero al que las recetas de las buenas
intenciones de Rehn y sus condiscípulos con las que está
empedrado nuestro infierno. De otra forma, merecerá el reproche
del payaso a Mr Jones: “¿cómo se siente uno siendo un friki?”
(“How does it feel To be such a freak ?”).
¡Malditos duelos!
Javier De Lucas
Como muchos de los que conocen de primera mano la realidad
de la inmigración irregular y del laberinto del asilo, escribo desde el
hartazgo de escuchar palabras huecas en las declaraciones de
tantos prominentes hombres y mujeres que nos gobiernan. Esos
que ahora buscan a la prensa para exhibir su compasión y que son
los mismos que han rechazado una y otra vez, con prudente
realismo y en aras de criterios económicos “racionales”, nuestras
críticas ante su ciega política de inmigración y asilo. Por eso, por
hipócritas o, aún peor, por cínicos, malditos sean la inmensa
mayoría de los duelos, lamentos y condenas que hemos podido
leer en estos días, después de la enésima tragedia en las costas
de Lampedusa, el pasado jueves 3 de octubre
Hay excepciones, sí. La primera, la del papa Francisco, que
escogió cuidadosamente Lampedusa para su primera salida del
Vaticano, en julio de este año y dejó un un duro e impecable
discurso sobre lo que llamó “globalización de la indiferencia”.
También la de la alcaldesa Giusi Nicolini, que harta de entierros
sin nombre y de lamentaciones vanas, escribió a Bruselas para
preguntar hasta dónde tenían que ampliar su cementerio sin que
La UE se decidiera a actuar. Y que contestó al cínico
vicepresidente Alfano conminándole a venir a enterrar a los
muertos,
cuando éste pretendió erigirse (¡¡habrase visto
desvergüenza!!) en portavoz de la necesidad de “otra”
consideración de la policía migratoria.
Por lo que se refiere a la prensa, entre mucha basura y no poca
crónica de rutina, me parecen destacables tres testimonios: el
artículo en La Stampa de Domenico Quirico “Sul molo de
Lampedusa a contemplare la norte”, (se puede encontrar
traducción italiana en El País: “De nuevo en el muelle de la
muerte”); el de Juan Luis Sánchez, “Asalto o vergüenza: en qué
quedamos”; y el de Sami Naïr, “Morir en Lampedusa”. Los tres
ponen de manifiesto algo que me parece imprescindible. Hay
relación de nexo causal entre esas tragedias y las políticas
migratorias de los países de la UE, empeñados en un modelo
basado en el control “hidráulico” (tantos entran como puestos de
trabajo disponibles y necesarios; ni uno más. Y a los que “se
cuelan” hay que echarlos de inmediato), y obsesionado con la lucha
contra la inmigración ilegal, pero no tanto con las causas reales de
los movimientos migratorios. Y es que resulta insoportable la
contradicción de estar empeñados en difundir discursos xenófobos
y racistas que predican una Europa asediada por las amenazas de
las hordas del tercer mundo, discursos que inspiran la construcción
de muros y la vigilancia de los mares con cañoneras (como exigía
el ministro Marone, compadre del hoy compungido Alfano) y luego
soltar la lágrima por los muertos.
Porque estos muertos no son los primeros. Baste pensar en
qué han quedado en las aguas y orillas de Lampedusa más de
8000 cadáveres desde 1990: los cómputos más fiables hablan de
más de 17000 en los últimos diez años en toda Europa: basta
examinar por ejemplo el dossier “Muertos en las fronteras de
Europa: un éxodo letal”, o, de la misma ONG, la lista de refugiados
muertos en las fronteras europeas. Para quien esté interesado en
las cifras en nuestro país, es decir, para las víctimas en el
Estrecho y en el viaje desde las costas de África Occidental a
Canarias, son imprescindibles los informes anuales “Los derechos
humanos en la Frontera sur”, elaborados por la Asociación por
Derechos Humanos/Andalucía, APDHA.
En el desastre del día 3 en Lampedusa hablamos quizá de más
de trescientos muertos, puesto que sólo se ha rescatado con vida
a 155 de los aproximadamente 500 pasajeros. 500 hombres, niños
y mujeres (algunas de ellas embarazadas) que, en su mayoría
(salvo los procedentes de Siria) han recorrido más de 4.000 km en
s u huida de la guerra en Somalia y del caos en Eritrea, de la
miseria aquí y allá. Más de 300 muertos. Un listón paradójica y
tristemente demasiado alto como para que los próximos naufragios
–que llegarán- alcancen atención mediática. Pero no pasa nada.
Las lamentaciones se producen como si se tratase de muertes
naturales o de crueles designios del destino. No podemos, no
debemos aceptarlo. El hartazgo y la rabia que nos llena a muchos
de nosotros no es el de la impotencia ante desastres “naturales”,
tan lamentables como inevitables. Lo diré: esas muertes son
homicidios, si no algo peor. Y hay responsables. Hablemos de
ellos. Y no sólo para decir que malditos sean.
Malditas, sí, las autoridades nacionales –las italianas en este
caso-, que hacen leyes que convierten a inmigrantes irregulares y
necesitados de asilo en presuntos delincuentes. Hagamos algunas
preguntas: ¿Alguien ha reparado en el hecho de que forman parte
del actual Gobierno italiano (ese que, al decir de algunos prudentes
opinadores, sería una esperanza para la izquierda por haber
vencido a Berlusconi) un vicepresidente –Alfano- y varios ministros
del partido que respaldó la ley Fini-Bossi que significó en 2002 el
establecimiento de la inmigración irregular como delito y la
penalización de la ayuda a los inmigrantes irregulares?
¿Alguien ha tenido en cuenta que esa ley, que el mismo
“renovador” Gobierno Letta no ha derogado –ni entraba en sus
planes; veremos ahora, ante la conmoción de la opinión pública- es
muy probablemente la razón de que los tres pesqueros que no
auxiliaron al buque en llamas podían haber sido multados (incluso
con penas de prisión) en caso de haberlo hecho? No es esa ley
una violación flagrante de las viejas leyes del mar, como muestra
Terra ferma, la película de Emmanuele Crealese de 2011? ¿Qué
grado de cinismo permite a ese Gobierno declarar que dará la
nacionalidad póstuma a los muertos para enterrarlos como
ciudadanos italianos –europeos- y así “cumplir al menos de esta
manera su sueño”, sin vomitar por ese gesto de asqueroso
paternalismo? Hay toneladas de dignidad mayor en las miles de
tumbas sin nombre, que no en estos entierros “oficiales” para
“buenos muertos europeos”.
No es falta de caridad. ¡Son delitos, estúpidos!
Javier De Lucas
La repetición de naufragios en las costas italianas en apenas
siete días, con un elevadísimo número de víctimas (331, el 3 de
octubre; 50, el día 11) ha dado pie a toda suerte de
lamentaciones. También de los responsables de las políticas
migratorias y de asilo y de sus instrumentos legales, tanto los
italianos como los de la UE. Ya hemos comentado ( Malditos
duelos!) que esas lágrimas de cocodrilo ofenden la dignidad de las
víctimas y de todos nosotros. No escribo para insistir en esa
vergüenza. Ahora quisiera llamar la atención del lector sobre una
omisión gravísima y dos malentendidos o, peor, dos sofismas
que, a mi juicio, lastran buena parte de las discusiones que se
están produciendo y dejan al rey, a esos políticos, desnudos.
Pero también a no pocos medios de comunicación.
L a omisión es la que permite que sigamos discutiendo si son
galgos o podencos, si son la UE, Italia, Malta, los pescadores, los
isleños, quienes deben actuar. No. Quienes no socorren a los
náufragos son delincuentes, porque violan la ley. Porque, si
son delincuentes o criminales (según la conducta) los ciudadanos
que infringen un precepto jurídico vigente, también lo son los
políticos responsables de que la UE y/o sus Estados miembros
violen una norma jurídica vigente. Y lo son con agravante quienes
impiden a los simples ciudadanos que la cumplan.
Esta es la cuestión. Dejemos de hablar de humanidad, de
piedad, de solidaridad. Estamos ante una ofensa jurídica y de
primer orden, que exige el establecimiento de responsabilidades y
las correspondientes sanciones, para evitar el veneno de la
impunidad, para evitar el desánimo ciudadano que acaba por
metabolizar este horror, porque no hay nada que hacer y los
telediarios no informarán más hasta que no suceda otro que
supere la cifra de 331 muertos. Hay que dejar claro que se trata
de delitos que exigen castigo.
La UE, a través de la obsesiva función de control represivo
atribuida a Frontex y también los Estados, como Italia, Malta o
España, parecen olvidar en tantísimas ocasiones que, frente a
esos náufragos, hay un deber jurídico prioritario de asistencia,
impuesto secularmente por las más viejas leyes del mar y hoy por
el complejo de Tratados del Derecho internacional del mar. En
su origen, insisto, hay normas consuetudinarias básicas que están,
por ejemplo, por encima de la ley Fini-Bossi (como recordaba el
abuelo de Filippo, el pescador protagonista de una película no
precisamente descarnada pero oportuna, Terra Ferma, el film de
2011 de Emmanuele Crealese). Pero, hoy, debemos hablar de
violación de obligaciones jurídicas vigentes. Sobre este punto,
aconsejo la lectura del pronunciamiento de ACNUR en 2002,
Background note on the protection of asylum-seekers and refugees
rescued at sea y, sobre todo, del a mi juicio determinante trabajo
de Daniel Oliva, Derecho del mar e inmigración irregular.
En efecto, Oliva, tras recordar que “existe un consenso acerca
d e la obligación de todo buque, sea cual sea su situación,
características y localización, sobre la necesidad de concentrarse
en salvar vidas de los náufragos o inmigrantes en peligro en el
mar“, fundamenta esa tesis en un análisis impecable del complejo
de tratados de Derecho internacional del mar: así lo exigen,
explica, artículos como el 98.1 de la Convención de las Naciones
Unidas sobre Derecho del Mar (Convención de Montego Bay), de
10 de diciembre de 1982, que se complementa con lo dispuesto,
entre otros, en los párrafos 2.1, 10 y 13.2 del Convenio
Internacional sobre búsqueda y salvamento marítimo (Convenio
SAR, versión 1979), y, por ejemplo, en la regla 33.1 del Convenio
internacional para la seguridad de la vida humana en el mar
(Convenio SOLAS). En el último decenio se ha concretado y
especificado la obligación de auxilio exigible de los capitanes de
buques y de los propios Estados mediante enmiendas a esos
Tratados, así como la obligación de los Estados de ofrecer un
lugar seguro a los supervivientes. Y aún se ha producido una
mayor concreción a través de las denominadas Directrices
respecto de la actuación con personas rescatadas en el mar,
incluidas en la Resolución MSC.167 (78) del año 2004, del Comité
de Seguridad Marítima, cuyo origen se encuentra en el lamentable
episodio vivido en 2001 por el buque de pabellón noruego Tampa,
que rescató a 433 solicitantes de asilo que se encontraban en
peligro en un barco frente a las costas australianas y al que
negaron el desembarco Australia e Indonesia.
Pero hay más. A mi juicio, el terco desconocimiento de esas
obligaciones, al que da cobertura en buena medida el tono
adoptado en no pocas informaciones de las que nos sirven los
medios de comunicación (que insisten en la dimensión
“humanitaria”, “trágica”, que garantiza el prime time) se ampara en
dos sofismas.
El primero de ellos es la insistencia en hablar de “tragedia de
la inmigración”. No. En buena medida, las víctimas de estos
naufragios s o n refugiados, porque son gentes que huyen de
Estados fallidos, de guerras civiles, de situaciones en las que no
están garantizados los derechos más elementales: Eritrea,
Somalía, Siria o Mali. Pero pronto podría ser Libia, otra vez. Y
quizá –sería terrible- Túnez y Egipto. ¿Eritrea? Sí, Eritrea. Basta
leer los informe dedicados a Eritrea en The Economist: por
ejemplo, el específico sobre la llegada de eritreos a Lampedusa,
Eritrea: Why they leave?, o los que explican la evolución política
de ese país: Eritrea: A State of Siege , o Eritrea. Robocal
Revolution, que dejan claras las razones del éxodo que ha llevado
a huir a decenas de miles de eritreos, muchos más a otras zonas
que no son países europeos, como 125000 a Sudán, 87000 a
Etiopía, 40.000 a Israel. Desde esa antigua colonia italiana huyen
hasta esos países y también hasta Lampedusa, huyendo de un
país que se ha convertido en un campo de concentración peor que
Corea del Norte. Refugiados, pues, como lo son los que llegan de
Siria, un contingente cada vez más importante.
Que sean inmigrantes o refugiados no es cuestión baladí.
No, desde luego, porque cambie la gravedad de la tragedia según
se trate de unos u otros. Pero es que esta confusión desnuda un
dogma de aquellas políticas. Un dogma que se revela como un
sofisma basado en prejuicios. En efecto, la doctrina oficial reza que
los inmigrantes son económicos, se desplazan sobre todo por
razones laborales. Mientras que los refugiados se ven forzados
al abandono de su país por razones de persecución política.
Pues bien, la UE y la mayor parte de sus Estados miembros han
tratado de regular la llegada y estancia de los primeros según los
términos de coste/beneficio y de acuerdo con lo que se ha dado
en llamar un modelo de vasos comunicantes. Que lleguen sólo
tantos como necesitamos en función de la demanda del mercado y
sólo mientras los necesitamos y produzcan beneficio. Ni uno más:
las cifras han de cuadrar. Respecto a los refugiados, comoquiera
que aparecen sólo como coste, como una carga, la política ha
consistido en estrechar cada vez más las condiciones que
permiten solicitar el asilo en territorio de la UE. Estos,
simplemente no pueden llegar hasta nuestro paraíso, de modo
legal. Se lo hemos hecho imposible: no queda más que tratar de
llegar a la frontera, como sea. Y aún a los que llegan no les
dejamos manifestarse como tales: les encerramos en
campamentos en condiciones infrahumanas, como en Lampedusa
y les tratamos como inmigrantes ilegales que han de afrontar
multas de hasta 4000 euros y expulsión…
En uno y otro caso, se sostiene, la prioridad de prioridades es el
control, la vigilancia. Esa es la naturaleza de FRONTEX. Se trata
de fortalecer las fronteras, incluso de deslocalizarlas, al llevarlas a
países terceros aunque no sean nada fiables en materia de
derechos humanos: Marruecos, Libia.
Por eso, el esfuerzo se concentra en controlar la inmigración
ilegal, sus redes. Y también, en evitar el mal uso de la vía de asilo
por parte de quienes sólo son inmigrantes. El cierre, el blindaje de
esas fronteras (Ceuta, Melilla, Malta, Sicilia y sus islas, o Evros y
las del Egeo) tiene como consecuencia el encarecimiento del viaje
clandestino y el cambio de las rutas. La mayoría de los refugiados,
hoy, hacen de media más de 4000 kilómetros para llegar a los
mismos puertos en los que se amontonan los inmigrantes a la
espera del salto. Y una proporción importante (casi 20000 en los
últimos 10 años) mueren en el intento, (puede verse el dossier de
Libèration). Porque estas dos catástrofes ante Lampedusa son sólo
otros dos episodios más.
Pues bien, como consecuencia de lo anterior, queda desnudo el
segundo sofisma, el de quienes sostienen que estamos ante
un problema humanitario o de altruismo y que, en tiempos de
crisis, la capacidad solidaria, la generosidad, es limitada. Europa
(Italia, España) no pueden cargar con toda la miseria del mundo,
nos dicen. Ya hacemos bastante. Pero eso no es verdad. No sólo
es que nuestra omisión es culpable porque no garantizamos la
vida, que es nuestro deber elemental, como recordaba el
vicealcalde de Lampedusa, Damiano Sferlazzo, escandalizado por
e s e abandono de la “cultura de la vida”. En el caso de los
refugiados, es que estamos hablando de violación de
obligaciones jurídicas específicas, lo que debería tener
importantes consecuencias jurídicas.
Porque hay que recordar que, frente a quienes buscan asilo,
todos los países europeos, la propia UE, tienen obligaciones
jurídicas cuyo incumplimiento debe dar lugar a la exigencia de
responsabilidades materiales, nada simbólicas. Obligaciones
que emanan ya del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de 1966 de la ONU (por ejemplo, los artículos 5 y 6) y que
se han concretado posteriormente: por ejemplo, la obligación de
non refoulement, de no rechazo de quienes demandan asilo, que
impone el artículo 33.1 de la Convención de las Naciones Unidas
sobre el Estatuto de los Refugiados de 28 de julio de 1951,
completada por el Protocolo de 31 de enero de 1967, tal y como
ha sido precisada por la Opinión consultiva sobre la aplicación
extraterritorial del principio de no devolución en virtud de las
obligaciones contraídas por los Estados Parte de la Convención de
1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y su Protocolo de 1967. Y
por si se quiere más, habría que recordar que la violación de este
deber infringe lo dispuesto en el artículo 3 de la Convención contra
la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes
de 10 de diciembre de 1984.
Concluyo. Nosotros, los ciudadanos, tenemos la obligación
de denunciar que los Estados que sostienen estas políticas
migratorias y de asilo no merecen ser llamados democracias,
ni aun Estados de Derecho. No respetan el núcleo del Derecho,
los derechos humanos básicos. Violan leyes propias (las
Convenciones internacionales de refugiados o del Derecho del mar,
que han ratificado y están incorporadas al Derecho interno) y al
hacerlo, son delincuentes. Hay que exigirles responsabilidades. Hay
que exigir una modificación de las políticas de inmigración y asilo
que llevan a estas conductas criminales, por antijurídicas, culpables
y punibles. En caso contrario, estamos cediendo a la lógica de la
barbarie… somos nosotros los bárbaros.
Una oportunidad perdida
Manuel Atienza
La lectura, hace unos días, de un artículo de Mario Vargas
Llosa, “Los parias del Caribe”, me ha llevado a interesarme por
una reciente sentencia del Tribunal Constitucional de la República
Dominicana que está causando -y con razón- un considerable
revuelo. La decisión del alto tribunal del pasado 23 de septiembre
(168/13) niega la nacionalidad dominicana a los hijos de
inmigrantes irregulares y ha merecido, por parte del gran escritor
peruano, juicios de una extremada dureza. Así, califica la sentencia
de “aberración jurídica”, “inspirada en las famosas leyes hitlerianas
de los años treinta”, de “paralogismo jurídico”, etc. Y de quienes la
dictaron afirma que “a la crueldad e inhumanidad de semejantes
jueces se suma la hipocresía”; aunque señala también que “los dos
jueces disidentes” del tribunal “salvaron el honor de la institución y
de su país oponiéndose a una medida claramente racista y
discriminatoria”.
¿Tiene razón Vargas Llosa al descalificar de esa manera al
tribunal y a la sentencia? Mi respuesta, después de haber leído con
detalle la justificación de la decisión (de unas 150 páginas), es que
sí; lo que prueba, por cierto, una vez más, que el sentido común,
el sentido de la justicia y la técnica jurídica no pueden ir por
caminos muy separados. O sea, que no hace falta ser un experto
en Derecho para darse cuenta de que ciertas decisiones de los
tribunales, simplemente, no pueden tener cabida en nuestros
ordenamientos jurídicos porque, si la tuvieran, el Derecho de los
Estados constitucionales no podría ser considerado como una
institución, una práctica, racional encaminada a la obtención de
decisiones razonablemente justas. Hay, ciertamente, algunas
cuestiones de detalle, de precisión jurídica, que podrían aducirse
en relación con ese artículo, pero ninguna de ellas reviste
verdadera importancia. Yo diría que la principal corrección a
introducir es que los miembros disidentes del tribunal no fueron
“dos jueces”, como afirma Vargas Llosa, sino “dos juezas”, lo cual
podría tener algún significado cuando se advierte que, de los trece
magistrados firmantes de la sentencia, sólo tres eran mujeres. Por
lo demás, el voto disidente de una de ellas, Katia Miguelina
Jiménez Martínez, es un notable ejemplo de argumentación
jurídica: un modelo de buena técnica jurídica al servicio de una
causa justa. Lo que no puede decirse del voto mayoritario, por más
que deba reconocerse en el mismo un buen oficio jurídico pero, ay,
encaminado a justificar lo injustificable. Y pasemos ya de las
(des)calificaciones al análisis.
El caso
El caso había sido planteado por una mujer, Juliana Deguis
Pierre, hija de padres (braceros) haitianos, pero nacida en la
República Dominicana, en 1984, y que había vivido siempre en
este último país; como escribe Vargas Llosa: “nunca ha salido de
su tierra natal. Jamás aprendió francés ni créole y su única lengua
es el bello y musical español de sabor dominicano”. En el año
2008, provista de su acta de nacimiento, solicitó por primera vez su
cédula de identidad y electoral, pero las autoridades (la Junta
Central Electoral) no sólo le denegaron esa petición, sino que le
quitaron el acta de nacimiento por entender que la misma se había
expedido de manera irregular, “porque sus apellidos son haitianos”.
Juliana Deguis Pierre recurrió entonces la decisión ante los
tribunales alegando que la misma vulneraba sus derechos
fundamentales y solicitando en consecuencia que se le entregase
el acta y la cédula, pero no consiguió su propósito. El caso llegó
finalmente, en revisión de la sentencia de amparo, ante el Tribunal
Constitucional que, en lo esencial, ratificó las anteriores decisiones
por entender que Juliana Deguis Pierre no cumplía con las
condiciones para obtener la cédula de identidad y electoral
establecidas por el Derecho dominicano.
Los argumentos del tribunal
Más en concreto, los pasos que constituyen el razonamiento
central del tribunal vendrían a ser estos: 1) La norma aplicable al
caso es el artículo 11.1 de la Constitución de la República
Dominicana de 1966 que establece que son nacionales
dominicanos: “Todas las personas que nacieren en el territorio de
la República, con excepción de los hijos legítimos de los extranjeros
residentes en el país en representación diplomática o los que estén
de tránsito en él”. 2) Se plantea entonces un problema de
interpretación en relación a cómo haya de entenderse la
expresión “los que estén de tránsito en él”, y el tribunal acude,
para resolverlo, a una ley de inmigración de 1939, que hace una
clasificación de extranjeros entre inmigrantes y no inmigrantes; a
su vez, dentro de esta última categoría, la ley incluye cuatro grupos
de personas: los visitantes en viajes de negocios, estudio, recreo o
curiosidad; las personas que transiten a través del territorio de la
República en viaje al extranjero; las personas que estén sirviendo
algún empleo en naves marítimas o aéreas; y los jornaleros
temporeros y sus familias. La clasificación tiene una consecuencia
muy importante, pues los extranjeros inmigrantes “pueden residir
indefinidamente en la República”, mientras que la ley establece que
“a los no inmigrantes les será concedida solamente una admisión
temporal”; es más, en relación con la última subcategoría de no
inmigrantes, la de los jornaleros temporeros, la ley precisa que
“serán admitidos en el territorio dominicano únicamente cuando
soliciten su introducción las empresas agrícolas y esto en la
cantidad y bajo las condiciones que prescriba la Secretaría de
Estado de Interior y Policía, para llenar las necesidades de tales
empresas y para vigilar su admisión, estadía temporal y regreso al
país de donde procedieron”. 3) La expresión de la Constitución de
1966, “los [extranjeros] que estén de tránsito en él [en el país]” hay
que entender entonces que significa los extranjeros “no
inmigrantes”. 4) A esta última categoría pertenecen los padres de
Juliana Deguis Pierre, que eran unos de esos “jornaleros
temporeros”. 5) Por lo tanto, Juliana Deguis Pierre cae dentro de la
excepción señalada por el artículo de la Constitución de 1966: ella
no es nacional dominicana.
A ese argumento central, el tribunal añade algunos otros que
juegan, por así decirlo, un papel de refuerzo. Los más importantes
parecen ser los siguientes: 1) En el caso de las niñas Yean y
Bosico contra República Dominicana, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos condenó, en 2005, a este país por haber
violado el derecho a la nacionalidad y a la igualdad ante la ley (las
niñas eran también hijas de haitianos a las que se había negado la
nacionalidad dominicana), pero esa decisión se habría basado en
una serie de errores: haber confundido la categoría de “extranjeros
transeúntes” con la de “extranjeros en tránsito”; no haber tenido en
cuenta que, en materia de nacionalidad, “los Estados deben contar
con un nivel de discrecionalidad importante” o, dicho de otra
manera, que aquí debería jugar el concepto de “margen de
apreciación” (a favor de los Estados) introducido por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos; no haber tenido en cuenta
tampoco que esa categoría de “extranjeros en tránsito” no es
privativa del Derecho dominicano, sino que figura también en el
Derecho colombiano y en el chileno. 2) La decisión del tribunal
constitucional en el caso de Juliana Deguis Pierre (como en el de
las niñas Yean y Bosico) no supone convertir a esas personas en
apátridas, puesto que, según el Derecho haitiano, ellas tendrían
derecho a obtener esa nacionalidad. 3) Tampoco se estaría
aplicando retroactivamente el Derecho, esto es, lo que toma en
cuenta el tribunal no es la categoría (que figura en una ley de 2004
y en la Constitución de 2010) de “extranjeros que residen
ilegalmente en el territorio dominicano” sino, como hemos visto, la
de “extranjeros en tránsito” de la Constitución de 1966. 4) Y menos
aún podría aducirse que a Juliana Deguis Pierre se le estaría
privando de un derecho (la nacionalidad dominicana) que se le
habría reconocido en el acta de nacimiento, porque la misma se
habría expedido irregularmente; como dice la sentencia recurrida
en revisión: “los hechos ilícitos no pueden producir efectos jurídicos
válidos a favor del promotor ni del beneficiario de la violación”.
Análisis de estos argumentos
Empecemos entonces por examinar la solidez de estos últimos
argumentos. El primero supone, por un lado, cometer la falacia de
evadir la cuestión, puesto que la decisión de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos tiene fuerza vinculante para
los tribunales (para todas las autoridades) de los países que han
firmado la Convención, y éstos no pueden dejar de aplicarla porque
discrepen de la misma, por más que sus discrepancias pudieran
basarse en buenas razones.
Pero es que además, y por otro lado, esas razones aducidas por
el tribunal son realmente muy malas razones. La supuesta
confusión entre “extranjeros transeúntes” y “extranjeros en
tránsito”, de haber existido, no juega ningún papel relevante en la
argumentación de la Corte interamericana. Lo que sí es relevante,
y lleno de sentido, es el criterio establecido por este último tribunal,
según el cual, “para considerar a una persona como transeúnte
o en tránsito, independientemente de la clasificación que se
utilice, el Estado debe respetar un límite temporal razonable, y
ser coherente con el hecho de que un extranjero que
desarrolla vínculos en un Estado no puede ser equiparado a
un transeúnte o a una persona en tránsito”.
Por lo demás, el concepto de “margen de apreciación”, tal y
como lo usa el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (y como lo
usaría cualquier persona razonable), tiene, naturalmente, sus
límites; para hablar claro, puede entenderse que un país
establezca, amparándose en esa idea, medidas migratorias más
estrictas que otros, pero no podría aceptarse que una de ellas
consistiera, por ejemplo, en discriminar por razón de raza o de
sexo. Y por lo que se refiere a la última de las razones, a la de que
“otros también lo hacen”, parece obvio que no puede ser una
buena razón si lo que hacen estuviera mal; pero es que, además,
todo hace pensar que el Tribunal Constitucional dominicano se
equivoca al pensar así y comete, ahora, una nueva falacia, la de la
equivocidad: pues lo injustificado no es usar el criterio de estar de
paso en un país o no estar domiciliado en él para negar la
nacionalidad a alguien, sino entender que una persona que ha
nacido y vivido toda su vida (en el caso de la mujer de la sentencia,
casi 30 años) en un país, esté “en tránsito” en el mismo o se le
niegue la posibilidad de tener en él un “domicilio legal”; y, por lo que
se puede leer en la sentencia, ni Colombia ni Chile (pero sí la
República Dominicana) estarían en esa situación.
En fin, el resto de los que he llamado “argumentos de
refuerzo” no merecen tampoco mucho más crédito que el anterior.
Por lo que se refiere a que las personas (varios cientos de miles) a
las que se les estaría negando la nacionalidad dominicana no
quedarían apátridas, es inevitable recordar lo que decía Vargas
Llosa, respecto a la crueldad, inhumanidad e hipocresía que destila
la sentencia. Pues, obviamente, no se trata aquí de una cuestión
formal, de que a alguien se le pueda calificar de una u otra forma,
sino de una cuestión sustantiva, de si a alguien se le coloca o no
en una situación de vulnerabilidad; tiene por ello toda la razón una
de las juezas disidentes cuando, en su fallo, escribe: “se promueve
[con la sentencia de la mayoría] la condición de apátrida de la
recurrente Juliana Deguis, por cuanto ésta tendría que someterse
a un procedimiento cuya duración la dejaría desprovista de
personalidad jurídica y vulnerable, situación que se agrava pues la
recurrente no tiene ningún vínculo con Haití, y está siendo no sólo
desnacionalizada, sino forzada a ser haitiana”. Sobre si se está
aplicando o no retroactivamente el Derecho, el tribunal estaría
también incurriendo en una especie de quid pro quo: pues lo
importante, en materia de derechos fundamentales, no es si
el Derecho se está aplicando retroactiva o irretroactivamente,
sino si se está aplicando el Derecho (las normas -y la
interpretación de las mismas-) más favorable para la protección
y tutela del derecho de que se trate. Y sobre el uso del principio
de que “nadie puede obtener provecho como consecuencia de un
acto ilícito suyo” no queda de nuevo más remedio que volver a
recordar la triada de los epítetos (crueldad, inhumanidad e
hipocresía) traídos a colación por el escritor peruano: ni Juliana ni
sus padres (que no habrían presentado sus cédulas de identidad al
inscribirla en el registro) cometieron ningún ilícito sino que, en todo
caso, la irregularidad habría que atribuírsela a las autoridades del
país; de manera que el principio que en realidad se estaría
aplicando aquí es el de que “los individuos son responsables por
las irregularidades –se trate o no de actos ilícitos- cometidas por
las autoridades”.
Pero, con todo, lo peor, el punto más débil de la sentencia, no
está ahí, sino en lo que he llamado el argumento principal. Y lo
está porque, para interpretar el artículo 11 de la Constitución de
1966, el Tribunal Constitucional apela, como hemos visto, a las
clasificaciones de extranjeros establecidas en una ley de 1939 sin
darse cuenta, al parecer, de que las mismas implican una clara
discriminación hacia las personas de una cierta condición, e
integran un caso que podría denominarse “de libro” de lo que
supone atentar contra el principio de dignidad humana. Un principio
esgrimido en los dos fallos de las juezas disidentes que se refieren
para ello a diversos artículos de la Constitución vigente en la
República Dominicana, la cual considera a este principio –o a este
valor- como el fundamento de todos los derechos fundamentales.
Pues bien, si el lector vuelve ahora a leer (quizás ni siquiera haga
falta, pues lo recordará) lo que esa ley decía sobre las condiciones
de admisión de los jornaleros temporeros en la República
Dominicana no tendrá ninguna dificultad para darse cuenta, a
sensu contrario, de lo que Kant entendía por respetar la dignidad
humana, por reconocer a alguien como persona: tratarle como un
fin en sí mismo y no como un simple instrumento al servicio de
otros, en este caso, al servicio de las empresas agrícolas. Y ese
atentado contra la dignidad se plasma –podríamos decir,
normativamente- en el trato discriminatorio que supone incluir en
una misma categoría, considerar como iguales a efectos de
obtener la ciudadanía dominicana, a grupos de personas que están
en condiciones muy distintas; o, mejor dicho, las tres primeras
subcategorías de los “extranjeros no inmigrantes” obedecen a un
mismo principio (son individuos que no tienen arraigo en el país),
mientras que en relación con la cuarta (la de los jornaleros
temporeros) la razón para incluirlos ahí es otra muy distinta: son
individuos arraigados en el país (hasta el punto de que han podido
nacer en él y haber vivido en el mismo durante décadas) pero a los
que, simplemente, no se desea reconocer como ciudadanos, como
iguales. El propósito de discriminación no podría estar más a las
claras.
Conclusión
Pues bien, si la República Dominicana es un Estado de Derecho,
un Estado constitucional, parece obvio que no puede
considerarse como Derecho válido de ese Estado a ninguna
norma (o interpretación de una norma) que implique un trato
discriminatorio e indigno. Dicho si se quiere de manera más
técnica: la “regla de reconocimiento” del Derecho dominicano nos
dice que es Derecho válido en ese país las normas contenidas en
su Constitución (de 2010), las dictadas posteriormente de
conformidad con lo ahí establecido, y las existentes con
anterioridad, en la medida en que no hayan sido explícitamente
derogadas o bien se opongan a lo establecido en la Constitución.
Que una ley promulgada durante los ominosos gobiernos de Trujillo
(gobernase formalmente él o alguien que obedeciese a sus
dictados) y en un momento de auge de las leyes raciales en el
mundo contenga elementos contrarios a los más elementales
derechos humanos no puede constituir, desde luego, una sorpresa
para nadie. Lo que sí resulta chocante es que eso no lo hayan
advertido once magistrados de un tribunal constitucional cuyo rol
fundamental es precisamente el de velar por la constitucionalidad
de las leyes.
Alguna vez he pensado que ser miembro de un tribunal
constitucional supone tener una gran fortuna moral, pues sitúa a la
persona que desempeña esa función en una posición privilegiada
para hacer justicia. Es por ello triste constatar que once de los
trece miembros del Tribunal Constitucional de la República
Dominicana han dejado pasar esa oportunidad de actuar no de
manera heroica, sino en conformidad con lo que el Derecho y la
justicia requeriría. Toda una oportunidad perdida.
¿Por quéyo, agente? Identificaciones policiales y perfil étnico
José Antonio García Saez
El pasado viernes 22 de noviembre se presentó el informe sobre
Identificación policial y perfil étnico en España, elaborado por
investigadores del Institut de Drets Humans de la Universitat
de València y de la Universidad de Oxford. En el acto nos reunimos
académicos, fiscales, policías y miembros de ONG para discutir
sobre el asunto. ¿Por qué, como muestra el Informe, la policía
para e identifica en la vía pública diez veces más a los gitanos
que a los payos? ¿Por qué a los magrebíes siete veces más que
a los blancos? ¿Por qué a los extranjeros tres veces más que a los
nacionales? ¿Qué podemos hacer para que esta situación, que
rompe el principio de igualdad, cambie?
Un día antes de la celebración del seminario, la prensa daba a
conocer que la policía acudía a las puertas del centro social de la
ONG Valencia Acoge en busca de inmigrantes sin papeles ,
parando únicamente a las personas que respondían a
determinadas características físicas. Y ello a pesar de que la
propia Dirección General de Policía, a través de la Circular 2/2012,
de 16 de mayo, prohibió los cupos de identificación o detención de
extranjeros y las actuaciones masivas o indiscriminadas basadas
únicamente en criterios étnicos. Tras múltiples denuncias de las
organizaciones sociales, del Defensor del Pueblo y de distintos
organismos internacionales (recuérdese la resolución del Comité de
Derechos Humanos por el caso Williams Lecraft), dicha Circular
puede ser claramente interpretada como el reconocimiento
implícito por parte del Estado español de la práctica de
identificaciones policiales basadas en el perfil étnico.
El problema planteado por Juvenal de quis custodiet ipsos
custodes, quién vigila a los vigilantes, quién controla a los que
controlan, es tan antiguo como la propia organización social.
Somos libres porque somos siervos de la ley, porque nos
sometemos por igual a unas mismas normas, nos dice la teoría
política clásica desde Cicerón. En un Estado democrático de
Derecho esa sumisión, sin embargo, no es una sumisión sin
condiciones: por un lado los ciudadanos, a través del voto,
participan idealmente en la elaboración de la ley a la que están
sometidos; por otro lado, quien ejerce el poder lo hace también
sometido a la ley. La esencia del Estado de Derecho consiste,
precisamente, en que todo ejercicio del poder está siempre
sometido al Derecho y (al menos en la versión del Estado
constitucional) a los derechos. Nunca cabe, por lo tanto, un
ejercicio absoluto del poder por ninguno de los órganos del Estado.
Aunque sometidos a la ley, los policías, como los jueces, o como
cualquier funcionario, se ven obligados continuamente a tomar
decisiones; y esas decisiones implican en no pocas ocasiones un
inevitable margen de discrecionalidad. Hay que confiar en la
policía —reclamaba un directivo de la Escuela Nacional de Policía
durante el acto de presentación del informe—, porque es inevitable
que el policía tome decisiones discrecionales en el ejercicio de su
tarea de velar por la seguridad pública. En efecto, el artículo 20 de
l a Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana 1/1992, otorga a los
agentes de policía la potestad de requerir la identificación “siempre
que el conocimiento de la identidad de las personas requeridas
fuere necesario para el ejercicio de las funciones de protección de
la seguridad”. La ley no especifica mucho más para regular esta
potestad.
Ahora bien, es necesario recordar una idea nada novedosa:
discrecionalidad no es arbitrariedad. Dentro del margen que le
otorga la ley, un órgano estatal puede tomar una decisión u otra,
pero lo importante es que esa decisión se encuentre suficiente y
adecuadamente justificada. Un juez podrá condenar a quien ha
cometido un homicidio a 10 años o a 14 años de prisión, y ambas
decisiones serán aceptables en Derecho siempre que se aporten
razones que las justifiquen, siempre que se encuentren motivadas.
La motivación es el requisito que se le exige a toda sentencia
para que pueda ser controlada por un órgano judicial superior
ante un eventual recurso. Cualquier decisión que tome un poder,
entonces, debe ser una decisión motivada, que se justifique, que
aporte razones de por qué ha sido tomada. Y ello porque la
motivación es un requisito para el control, y el control de las
decisiones de la autoridad es un pilar de la democracia. Tan
importante es dar cuenta hoy de las razones que sustentan las
decisiones jurídicas que juristas como Manuel Atienza han llegado
a caracterizar al Derecho como una actividad fundamentalmente
argumentativa.
La decisión de un agente de policía de parar e identificar a una
persona (y no a otra) por la calle no puede escapar a esta
exigencia de justificación. La experiencia de ser sometido a un
control policial, además de no ser agradable para nadie, supone
una limitación de derechos fundamentales; en consecuencia, sería
deseable que el agente que tomara la decisión deba realizar un
mínimo esfuerzo justificativo ante la persona que identifica.
Por ese motivo en otros países han comenzado a implementarse el
uso de boletines para las paradas e identificaciones policiales.
Cuando un policía decide identificar a una persona, debe
cumplimentar un boletín, del que entrega copia a la persona
identificada, en el que especifica las razones que le motivan a
pararla y esas razones, obviamente, no pueden estar basadas en
prejuicios relacionados con los rasgos étnicos de la persona.
En España, la experiencia de Fuenlabrada, implementada tras la
participación en el proyecto europeo STEPSS (Strategies for
Effective Police Stop and Search Project), es todo un ejemplo en
este sentido. La utilización de boletines ha hecho que las
identificaciones practicadas por la policía se reduzcan a la mitad y
que, al mismo tiempo, la efectividad de las mismas aumente del 10
al 30%. Según nos explicó David Martín, segundo jefe de la Policía
Local de Fuenlabrada, junto con una adecuada formación en la
gestión policial de la diversidad, el uso de boletines obliga al
agente de policía a pensar mucho mejor su decisión de parar a
una persona, haciéndole dejar al margen los prejuicios raciales que
pueda tener y fijarse mucho más en el comportamiento de las
personas y en otros elementos objetivos que puedan ser indicativos
de cualquier infracción.
Se llega así a la constancia de que la identificación policial
por perfil étnico no solamente viola los derechos fundamentales
de la persona que es identificada sin mayor razón, sino que
además disminuye la efectividad policial y, con ella, la
seguridad ciudadana. Es por ello que los expertos y las
organizaciones por la defensa de los derechos humanos reclaman
cada vez con más fuerza la introducción de boletines de
identificación, entre otros mecanismos de control. Cualquiera que
sea parado e identificado debe tener, como mínimo, el derecho a
obtener respuesta a la pregunta de ¿por qué yo, agente? ¿por qué
me identifica a mí, y no a otra persona? No se trata de entrar en la
estéril discusión sobre la bondad o maldad de los policías, sino de
conquistar mecanismos de fiscalización y control que sirven
para garantizar derechos fundamentales. Y ello, en un momento
en el que el poder amenaza con hacer justo lo contrario, es más
necesario que nunca.
Mutilación genital femenina: identidad y estigma
Ana Valero
El Tribunal Supremo acaba de revocar una sentencia de la
Audiencia Nacional que condenó en abril de 2013 a una madre
senegalesa a dos años de cárcel por ser responsable de la
mutilación genital practicada a su hija de tres años de edad. La
sentencia de la Audiencia era la primera dictada en España
condenando a una persona extranjera por este tipo de delito
cometido en el extranjero y antes de que la víctima y sus
responsables emigraran a España. Sin embargo, el Tribunal
Supremo ha absuelto a la madre de la menor por considerar, entre
otras cosas, que no hizo omisión de su condición de garante de la
vida y salud de la menor por dejarla en casa de su abuela, quien
supuestamente le confirió una práctica que es de uso generalizado
en las zonas rurales de Senegal.
La mutilación genital es una de las prácticas más abominables
que pueden llevarse a cabo sobre la mujer y, sin embargo, es
considerada por quienes la practican –mujeres en la mayor parte
de los casos- como definitoria de su identidad cultural y de género.
Estamos, pues, ante uno de los más graves conflictos que la
convivencia en sociedades multiculturales como las actuales
plantea. Y de las respuestas de que nos dotemos acerca de cómo
deben coexistir la distintas culturas y creencias y de cómo debe
gestionarse la multiculturalidad, dependerá en gran medida la
calidad de nuestra convivencia social y la estabilidad de las
comunidades políticas en las que vivimos.
Desde una perspectiva estrictamente jurídica es evidente que en
las respuestas que los países de acogida dan o deben dar a la
mutilación genital o a otras prácticas como la poligamia o el uso del
burka en espacios públicos, subyace el inconcluso dilema sobre
la universalidad de los derechos humanos, por un lado, y el
relativismo en que se sustenta la obediencia a la norma cultural del
grupo de pertenencia, por otro. Y las respuestas no son sencillas.
La mutilación genital femenina es una práctica ancestral
extendida en un importante número de países, en su gran mayoría
del África subsahariana, vinculada a un rito de iniciación a la
pubertad social. A diferencia de lo generalmente entendido, no es
una práctica vinculada a la religión musulmana, pues el Corán
no la menciona en ninguno de sus versículos y se practica por
otras comunidades como las mujeres falashas de Etiopía o las
cristianas coptas en Egipto o Sudán. Podríamos afirmar, en
consecuencia, que es un rito cuya constricción a su perpetración
responde más a los usos y costumbres sociales y a la tradición -lo
que la convierte en una sunna-, que a la obligatoriedad religiosa.
La OMS ha identificado hasta tres tipos de prácticas: la
clitoridectomía, la ablación y la infibulación, y consisten, en
términos generales, en la eliminación parcial o total de los genitales
femeninos externos u otras lesiones en los mismos órganos por
motivos en ningún caso terapéuticos. Las razones que conducen a
su praxis son múltiples y, en la mayor parte de los casos, están
asociadas al rol de la mujer en las comunidades de
pertenencia: la higiene, la estética, facilitar el parto, promover una
cohesión social, prevenir la promiscuidad, aumentar las
oportunidades matrimoniales, preservar la virginidad, potenciar la
fertilidad, mantener una buena salud o, incluso, prevenir el
nacimiento de niños muertos en las primigrávidas, ya que si el niño
al nacer toca con su cabeza el clítoris puede morir o padecer algún
trastorno mental.
L a respuesta del ordenamiento jurídico español para la
persecución de la mutilación genital femenina puede considerarse,
en términos generales, satisfactoria, en la medida en que está a
la altura de la gravedad de una práctica que atenta contra la
esencia misma de la dignidad humana y que vulnera el derecho a
la integridad física y psíquica de quien la sufre, su derecho a la
salud sexual y reproductiva, la igualdad y la no discriminación por
razón de género, y el interés superior de las menores.
Así, desde el año 2003, el Código Penal español tipifica la
mutilación genital femenina como un tipo agravado de lesiones en
su artículo 149.2, sumándose con ello al grupo de países, en que
se integran otros como Inglaterra, Suiza, Estados Unidos o Italia,
que han introducido en su legislación penal un delito específico
para el que se prevé una pena superior a aquéllas
tradicionalmente previstas para las lesiones personales. Se
trata, por tanto, de un tipo agravado de lesiones en atención a su
entidad y a las graves consecuencias que para la salud o, incluso,
para la propia vida de quien la padece, puede tener.
Los avances también son evidentes en la persecución
extraterritorial del delito o en materia de asilo. Así, con la
reforma del año 2005 de Ley Orgánica del Poder Judicial para
perseguir extraterritorialmente la práctica de la mutilación genital
femenina, el legislador ha tratado de evitar la impunidad de tales
hechos cuando se realizan en los países de origen de las familias
de las niñas aprovechando un viaje de vacaciones o, incluso, antes
de llegar a territorio español, como en el reciente caso resuelto por
el Tribunal Supremo. Y en materia de asilo, puede afirmarse que
España es pionera y se sitúa desde el año 2007 (por vía de la Ley
Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de
mujeres y hombres) a la cabeza de los países europeos en materia
de protección de las víctimas extranjeras por motivos de género, y
desde el año 2009 ha incorporado la persecución originada por
motivos de género como causa para solicitar el estatuto de
refugiada en España, donde tiene cabida el riesgo de sufrir la
mutilación genital.
Ahora bien, la sentencia pronunciada en el caso con el que se
iniciaba el presente post evidencia que el Derecho no puede dar
respuestas estrictamente represivas a este tipo de prácticas,
pues el Derecho Penal debe ser el último instrumento al que
recurrir cuando de conductas no dolosas se trata o cuando no hay
una conciencia de la ilicitud del hecho cometido. En este sentido,
no podemos dejar de tener en cuenta que, en la mayor parte de los
casos, la mutilación es practicada por la propia madre o abuela de
la menor, o con el consentimiento de éstas. Y ello porque son
arraigadas las creencias de que si no se somete a la niña al ritual
se la está condenando a ser víctima de la marginación social, de la
exclusión de la comunidad y de la humillación. Estudios
antropológicos señalan que, incluso, se llega a considerar que no
debe beberse agua o comer alimentos que hayan sido manipulados
por una solima, mujer no circuncidada, porque a través de su
estado de impureza ejerce una acción contaminante sobre aquello
que toca.
Ante esta realidad es evidente que la criminalización de estas
prácticas no es la respuesta adecuada. Y que, a la búsqueda de
vías legislativas para su penalización -como no puede ser de otro
modo respecto de conductas que vulneran derechos
fundamentales-, debe sumarse la adopción de medidas legislativas
y de otro tipo que garanticen la prevención para las mujeres y
niñas que estén en riesgo de ser sometidas a esta práctica. Con
dicho fin debemos reclamar, por ejemplo, la realización sistemática
por parte de la Administración de estudios que ayuden a detectar
de forma preventiva los posibles desplazamientos a África de las
niñas y su posible sometimiento al ritual, implementando
estrategias de intervención familiar y la formación de personal
educativo y sanitario especializado en la materia, pues la
sensibilización en esta cuestión es prioritaria.
Por otro lado, los aplicadores del Derecho, los jueces, que han
de enjuiciar atendiendo a las particularidades del caso
concreto, deben ser especialmente cuidadosos en su
interpretación de la norma. “Estigmatizar” a una madre en la
sociedad de acogida mediante la imposición de una condena penal
por someter o autorizar que su hija se someta a una práctica
imprescindible –según sus creencias- para su no “estigmatización”
en la sociedad de origen, es una decisión desproporcionada y, en
consecuencia, no ajustada a Derecho. Mi satisfacción, por tanto,
por el fallo del Tribunal Supremo.
Para saber más:
Adriana Kaplan y Antonio López, Mapa de la mutilación genital
femenina: España 2009. Grupo Interdisciplinar para la Prevención y
el Estudio de las Prácticas Tradicionales Perjudiciales, Universidad
Autónoma de Barcelona.
VII.Memoria,verdadyjusticia(Sobre
desapariciones,justiciauniversaly
genocidio)
Tíbet: Los derechos de los otros y nuestros intereses
Javier de Lucas
Esta semana (24 de noviembre de 2013) hemos conocido una
decisión que es un importante avance en la lucha por los derechos
humanos. La Audiencia Nacional española ha cursado las órdenes
internacionales correspondientes para poder llevar ante los
tribunales a altos dirigentes del Partido Comunista chino y de
su Gobierno, presuntamente implicados y aun responsables del
genocidio tibetano en las décadas de los 80 y 90. Entre ellos, el ex
presidente Jiang Zemin y su sucesor, Hu Jintao.
Esta causa judicial, en manos del magistrado Ismael Moreno, se
inició en 2006, tras una querella interpuesta por el Comité de
Apoyo al Tíbet (CAT), y se basa en el trabajo jurídico del abogado
e investigador del Institut de Drets Humans Universitat de València,
José Elías Esteve, que realizó su tesis doctoral sobre el Tibet,
publicada poco después como libro que conviene consultar: Tibet.
La frustración de un Estado. El genocidio de un pueblo.
Precisamente el Instituto ha organizado un Congreso internacional
sobre el problema que tendrá lugar los días 28 y 29 en la misma
Universitat (aquí su programa).
Pues bien, aunque, a mi juicio, resulta evidente que se trata de
un paso decisivo en el proyecto de hacer realidad el principio
de jurisdicción universal –desde luego, simbólicamente, pues se
plantea por primera vez a los dirigentes de una gran potencia-,
parece que no son pocos los que pretenden ignorar esta evidencia,
o incluso negarla.
Así, por ejemplo, los hay que tratan de ridiculizar la decisión,
con el peregrino argumento de que se trata de un gesto superfluo,
megalómano y, en todo caso, inútil. Les parece que supone sacar
los pies del tiesto: “¿La Audiencia Nacional ocupándose de China?
¿Es que no hay suficiente trabajo aquí? ¿Quién les va a hacer
caso?”. Son los mismos que, en la mejor de las hipótesis,
despachan el asunto con la referencia a la ingenuidad o el
utopismo propias de académicos o doctrinarios que ignoran la
realidad, si es que no se trata –en la hipótesis menos generosa- de
quienes practican una política de gestos que salen baratos a quien
los propone, aunque nos puedan resultar muy caros a los demás:
los consabidos intereses.
Precisamente hay quienes subrayan lo dañino e irresponsable
de tales decisiones, que ponen en peligro nuestra relación con
una superpotencia con la que más vale llevarnos bien, pues la
necesitamos: hay muchos intereses en juego, que se verían
afectados muy negativamente si insistimos en esta vía. Desde la
balanza comercial, las exportaciones españolas a China, el
incremento del turismo chino en España, o las ganancias reales y
futuras de cientos de emprendedores españoles, muchos de ellos
ya presentes en ese país. Por no hablar de efecto estimulante que
pueden tener las relaciones con China sobre una España sumida
en la crisis y con tanto paro.
Nada nuevo, por otra parte. El “realismo” frente al “idealismo”
(algunos dirían ‘fundamentalismo’). La ética de principios frente a la
ética de la responsabilidad. Bla, bla, bla… Por mi parte, creo que
es hora de dejarse de tópicos. Y de dejar claro si tomamos o
no en serio los derechos humanos. Porque la lógica de la
soberanía estatal (los “asuntos internos” o “propios”) es
incompatible con la lógica universalista de los derechos
humanos. Antes o después, como han advertido por ejemplo
Carrillo Salcedo o Ferrajoli, entran en colisión. Y hay que decidir. Si
hacemos excepciones por razones de Estado (para llevarnos bien,
para ser realistas), los derechos humanos son papel mojado, como
“en realidad, sabe todo el mundo”: quod erat demonstrandum.
Por esa razón hay que decir que no. Que no es aceptable el
mantra del “realismo”. Y decirlo precisamente cuando se está
ante la prueba del nueve: no para mandar cañoneras a unos
desharrapados de un islote, sino para exigir su cumplimiento,
aunque suponga imputar a las más altas autoridades de un Estado;
más aún, si es una gran potencia la que ha violado y gravemente
esos derechos humanos.
Naciones Unidas y las desapariciones forzadas en España
Javier Chinchón Álvarez
Con motivo del día internacional de las víctimas de
desapariciones forzada, el pasado 30 de agosto nuestro Gobierno
declaraba solemnemente que “[e]l compromiso de España en esta
materia se manifiesta de manera aún más patente este año 2013,
ya que en el mes de septiembre España recibirá la visita del Grupo
de Trabajo de Desapariciones Forzadas o Involuntarias, de
Naciones Unidas (…) [y] asimismo, en el mes de noviembre el
Comité contra la Desaparición Forzada de las Naciones Unidas
examinará el primer informe que España ha presentado sobre su
grado de cumplimiento de las obligaciones establecidas por la
Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas
contra las Desapariciones Forzadas”.
A fines del mes de septiembre, al hacerse públicas las primeras
conclusiones y recomendaciones del Grupo de Trabajo tras finalizar
su visita, escuché como un ex-alto dirigente del Partido que hoy
nos gobierna sentenciaba sobre ellas, en tertulia al uso, que “las
Naciones Unidas no se enteran de nada”. La razón fundamental
que ofrecía como sustento de tal valoración podría resumirse en
que frente a lo que el Grupo de Trabajo había constatado y
señalado respecto a la situación de las víctimas de desapariciones
forzadas que comenzaron durante la Guerra Civil y el franquismo,
la realidad no era otra que los españoles ya habíamos decidido
dejar atrás todo aquello hace muchos años; de tal suerte que
ponerse ahora a hablar de esto era algo absurdo, sin sentido,
impertinente.
Unas semanas después, en la fase final del examen del Informe
presentado por España al Comité contra la Desaparición Forzada,
la representante española sostuvo que la Convención era un
instrumento de futuro, cuyo sentido y razón de ser (básicos por no
decir únicos) no estaban referidos a los actos cometidos en el
pasado. Estas palabras condensaban una posición de orden
técnico que nuestro país sostuvo con denuedo ante el Comité,
jurídicamente legítima aunque desde luego más que discutible;
sobre la que de cualquier modo no quiero incidir en este momento,
ni es necesario volver a rebatir. No obstante, aunque a una
distancia dialéctica ciertamente sideral, esta última consideración y
lo que reprodujimos antes parecieran presentar cierta coincidencia
de fondo; esto es, una suerte de convicción de que sea como
fuere, lo relativo a las víctimas de desapariciones forzadas
que comenzaron durante la Guerra Civil y el franquismo es
algo que sólo pertenece a un pasado más o menos remoto,
pero sin duda superado.
Frente a ello, cabría desplegar la batería de argumentos jurídicos
preceptiva, con el objeto de (digamos) recordar que en el caso de
una desaparición forzada la posterior falta de información
sobre el paradero y la suerte de la persona desaparecida da
lugar a un hecho continuado, como bien subrayase el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (caso Varnava y otros c. Turquía
(GS). Pudiendo agregar que en consecuencia, hasta que la
desaparición no cesa es exactamente como si se repitiera cada
día, por acudir a la clásica máxima de la Comisión Europea de
Derechos Humanos (caso De Becker c. Bélgica). Con todo, no
deseo ingresar en el (a veces) plúmbeo mundo del Derecho, con lo
que mejor demos el paso a lo que a este respecto nos indicaron los
mismos mecanismos internacionales que recientemente analizaron
la situación en España:
Por comenzar con el primero, el Grupo de Trabajo en sus
Observaciones de 30 de septiembre, sobre la base de la
Declaración sobre la protección de todas las personas contra las
desapariciones forzadas expresamente destacó que
"el constante sufrimiento [de las víctimas de desaparición
forzada] es la prueba palpable de que la
desaparición forzada es un delito continuado y
una permanente violación de los derechos humanos
hasta que la suerte o el paradero de la víctima se
hayan esclarecido”.
Por su lado, el Comité, tras apuntar el “carácter continuo” de la
desaparición forzada según (también) la Convención Internacional
para la Protección de Todas las Personas contra las
Desapariciones Forzadas, instó a España a que “todas las
desapariciones forzadas sean investigadas de manera exhaustiva e
imparcial, independientemente del tiempo transcurrido desde el
inicio de las mismas (…)”, pues éstas siguen cometiéndose hasta
que “cesa la desaparición forzada, es decir, [hasta] que la persona
aparece con vida, se encuentran sus restos o se restituye su
identidad.” En suma pues, las víctimas de las desapariciones
forzadas que comenzaron en el pasado pero que continúan a la
fecha, no es que fueron víctimas de esos hechos, sino que lo
siguen siendo a día de hoy; y lo seguirán siendo hasta el
momento en que se establezca la suerte de la persona
desaparecida, lo que incluye “en caso de fallecimiento (…) la
búsqueda, el respeto y la restitución de sus restos”.
Aclarado ello, el trato que estas víctimas de desaparición forzada
han recibido y reciben en España puede ser sin duda objeto de una
valoración moral, social o política más o menos complejas, pero
hay una cosa tan cierta como evidente: desde la perspectiva
jurídica-internacional sus derechos a la verdad, a la justicia y
a la reparación han sido y son continuadamente ignorados.
Dicho de otro modo, las obligaciones asumidas por España de
investigar esos hechos, esclarecer la suerte de la persona
desaparecida, recuperar sus restos, someter a los presuntos
responsables a un proceso judicial con las debidas garantías y en
su caso sancionarlos, así como el deber de reparar de forma
adecuada a estas víctimas, han sido y son continuadamente
ignoradas. No como una excepción, sino como la regla. No hace
décadas, sino desde hace décadas y hasta este mismo instante.
Todo ello, por lo demás, tal y como fue concreta y expresamente
señalado tanto por el Grupo de Trabajo como por el Comité;
ambos, sí, insertos en el seno de las Naciones Unidas.
Ahora, volviendo al comienzo uno podría siempre esgrimir
aquello de que lo que pasa es, justamente, que “las Naciones
Unidas no se enteran de nada”; es decir, que lo que han concluido
estos mecanismos internacionales es algo así como un disparate.
Sin entrar en cuestiones técnicas más complejas, cabría entonces
construir una realidad parecida a la siguiente: España, como
Estado soberano que es, en un momento determinado decidió
libremente aceptar una serie de obligaciones internacionales.
A su vez, aceptó que su cumplimiento sería examinado por unos
organismos internacionales, incluso invitando a alguno de ellos a
que a tal fin, realizara una visita a nuestro país. Todo eso no sólo
porque así lo decidió voluntariamente, sino como ya citamos, como
una muestra “del compromiso de España (…) de manera aún más
patente”. Realizada su labor, cuando estos organismos emiten
pues sus informes sobre el grado de cumplimiento de España de
estas obligaciones internacionales, ambos (el Grupo de Trabajo y el
Comité) sustancialmente coinciden; ambos subrayan que la
situación de las víctimas de desaparición forzada no es en caso
alguno una cuestión ni pasada ni del pasado; ambos afirman que
frente a ellas y sus derechos, España ha hecho y sigue haciendo
caso (prácticamente) omiso de sus obligaciones; ambos
concluyen, en suma, que el “compromiso de España en esta
materia” es absolutamente mejorable, por decir lo menos.
Y llegamos aquí podemos en fin, o ponernos a trabajar por el
debido giro radical en el modo en que nuestro Estado ha abordado
y aborda “esta materia”, o apostar porque los de Naciones Unidas
están todos equivocados, sea porque no saben, sean porque no
entienden, sea porque no comprenden aquello de que Spain is
different. Y entonces y en tal caso, ya sólo restaría ir pensando en
a ver el próximo 30 de agosto qué cosa se nos ocurre que pueda
decir el Gobierno cuando haga su solemne declaración con motivo
del Día Internacional de las Víctimas de Desapariciones Forzadas.
Comisión de la verdad. El derecho a saber
Pepe Reig Cruañes
En los casos de violación de derechos humanos, la búsqueda de
verdad es un derecho individual de la víctima, que necesita saber
lo que ocurrió, pero también es un derecho colectivo, porque la
sociedad debe evitar a toda costa la repetición de la barbarie.
La transición política, cuyo resultado en forma de monarquía
constitucional aparece cada día más cuestionado, mantuvo algunas
zonas en sombra que no han dejado de pesar en la calidad de
nuestra democracia: el prudente silencio sobre los crímenes del
franquismo y el velo que cayó sobre el enorme esfuerzo del
antifranquismo militante, de la izquierda y los movimientos sociales
por conquistar las libertades. Puede que esas sombras fueran
inevitables en el tipo de transición pactada que los españoles nos
pudimos dar, pero su prolongación en el tiempo ha acabado
impidiendo la maduración de eso que en las democracias
avanzadas se ha llamado la cultura cívica. Esta variante
avanzada de la cultura política no es otra cosa que una suerte de
religión civil, que asegura la reproducción de los consensos básicos
que requieren los sistemas democráticos.
Fueran o no inevitables en su momento, las zonas de sombra
regresan una y otra vez, provocando tensiones que evidencian la
debilidad de los fundamentos de nuestra democracia: ni la
izquierda ha sabido reivindicar el antecedente legítimo de la
república y el referente moral del antifranquismo como pilares de
nuestra democracia, ni consecuentemente, se ha podido obligar a
la derecha a desprenderse definitivamente del lastre autoritario y
franquista, como se evidencia en sus dificultades para condenar el
franquismo.
En medio del huracán desatado contra el Estado del bienestar,
puede haber pasado desapercibida la minuciosa deconstrucción
que el gobierno conservador viene perpetrando del único e
insuficiente intento de reparar aquella carencia, la Ley de
Memoria Histórica: supresión de la Oficina de Atención a las
Víctimas de la Guerra Civil y la Dictadura. Supresión de las ayudas
previstas en la Ley para la “indagación, localización, exhumación,
identificación y reinhumación de las personas desaparecidas
violentamente”. Supresión del Portal digital del Ministerio de Cultura
sobre las víctimas, creado por la Ley de Memoria y que había
recibido más de 700.000 visitas en busca de datos sobre familiares
represaliados. Menos mal que en apenas dos días se dirigieron,
1125 firmas al Defensor del Pueblo Europeo en Estrasburgo y el
ministerio hubo de reponer la página web.
La intención apenas disimulada es aplazar de nuevo, si no
cancelar del todo, la memoria, pero los procesos políticos son a
menudo impulsados por movimientos sociales, aunque éstos
tarden en surtir efecto. Memorialistas y familiares de víctimas de la
represión franquista, impulsores en su día del debate que obligó a
legislar sobre la memoria, no parece que vayan a resignarse a este
estado de cosas. Ni a las lagunas e inconsistencias de la Ley de
Memoria, ni a la obstrucción sistemática del actual gobierno,
empeñado de nuevo en el reino de la sombra, ni al desamparo en
que les dejó la sentencia del Supremo que apartó a Garzón del
caso.
El pasado 29 de septiembre, en un acto en la Puerta del Sol de
Madrid, apoyado por las asociaciones de la memoria y familiares
de víctimas, junto a intelectuales y artistas de todo el Estado, los
dos grandes sindicatos y dirigentes de partidos de izquierda, se
lanzó la iniciativa de constituir una “Comisión de la Verdad
sobre los crímenes del franquismo”. E l manifiesto de la
Plataforma por la Comisión de la Verdad está siendo el vehículo
para concentrar el apoyo de la sociedad civil y llevar la propuesta a
la agenda pública, al Parlamento y las instituciones.
Una vía ensayada con éxito en muchas países castigados por
dictaduras feroces, como Sudáfrica, Argentina, Guatemala o tantos
otros y recomendada expresamente Consejo de Derechos
Humanos de la ONU. El principio que le da fundamento deriva del
“derecho imprescriptible” de las víctimas a “conocer la verdad
y a que se restablezcan los derechos conculcados”.
La misma sentencia del Supremo que rechazó la competencia de
Garzón en estos casos, proporciona una legitimación indirecta al
señalar que el derecho a la verdad es una “pretensión tan legítima
como necesaria”, aunque luego añada de forma incomprensible
que “no corresponde al juez de instrucción”, cuya función requiere
“un hecho con apariencia de delito y un posible imputado vivo”.
Como si no fuera preciso investigar primero los hechos, para saber
si viven los culpables.
L a recomendación de la ONU sobre justicia transicional
implica la obligación del Estado de contribuir al esclarecimiento, es
decir, derogación de las leyes que se puedan interpretar como “ley
de punto final”, creación de una fiscalía especializada, investigación
de las desapariciones, exhumación, mapa de fosas y lugares de
memoria, acceso a archivos, reparación a las víctimas, anulación
de juicios y sentencias, etc. etc.
Por difícil que parezca hoy su aceptación, es una exigencia de
la democracia. La Comisión de la Verdad tendría un papel positivo
no sólo por su valor probatorio en procesos judiciales, sino
principalmente, por sus efectos sobre la cultura política: el acceso
a la verdad es la vacuna contra los revisionismos, “el derecho a
saber” puede convertirse hoy en la pedagogía que no supo hacer
nuestra transición, pedagogía sobre el significado de la represión y
sobre la dignidad de la lucha por las libertades.
Para saber más
Manifiesto de la Plataforma por la Comisión de la Verdad:
http://www.comisionverdad.fibgar.org
Recomendaciones
de
la
ONU:
http://www.todoslosnombres.org/php/generica.php?
enlace=muestranoticia&idnoticia=4629
Víctimas de la guerra civil y represaliados del franquismo. Portal
de
Archivos
Españoles:
http://pares.mcu.es/victimasGCFPortal/staticContent.form?
viewName=presentacion
Memoria histórica. Página oficial del Gobierno:
http://www.memoriahistorica.gob.es/index.htm
Asociación para la Recuperación de la Memoria Histórica:
http://www.memoriahistorica.org.es/joomla/
Asociación para la Memoria Social y Democrática (AMESDE):
http://amesde.org
El día en que se va a juzgar a Efraín Ríos Montt
Almudena Bernabeu
Hoy, 19 de marzo de 2013, quizá, por fin, sea el día en que se
juzga en Guatemala por genocidio al ex general, ex dictador y ex
presidente de Guatemala, Efraín Ríos Montt. Hoy, después de algo
más de 13 años confluyen en un tribunal colegiado de la capital
todos los esfuerzos de investigación y legales que, liderados por las
víctimas, se han llevado adelante por abogados en Guatemala, en
España, y de nuevo en Guatemala, demandando, esta vez sin
fisuras ni medias tintas, la verdad y un juicio justo.
Se estima que más de 200.000 personas fueron asesinadas o
desaparecidas a manos de las fuerzas armadas guatemaltecas
entre 1960 y 1996. Lanzo este número consciente de no haber
incluido, por ejemplo, a las víctimas de tortura. Con ellas el numero
es interminable. A pesar de eso, el conflicto concluyó a ojos de la
comunidad internacional, como debía concluir, con la firma de los
Acuerdos de Paz en Oslo en 1996 que a su vez dieron lugar,
sentido y mandato a una comisión de investigación, conocida como
l a Comisión de Esclarecimiento Histórico (CEH) encargada de
investigar los numeroso abusos.
La CEH nació tuerta económica y políticamente –como como
admitiría más tarde ante el Juez de la Audiencia Nacional Santiago
Pedraz, su presidente, el jurista alemán Christian Tomuschat–,
sin dinero, mermada en facultades, y sin apoyo de gobiernos, en
aquel momento tan importantes, como Inglaterra y España. El
informe final fue honesto, claro, pero a todas luces insuficiente para
todos y sobre todo, para las víctimas, quienes apenas veinte días
después de su publicación se reunían con sus representantes en
las diferentes organizaciones en Guatemala para decidir los
siguientes pasos. La CEH nunca señaló responsables, era parte de
su mandato, y la mayoría de los responsables de aquellos terribles
crímenes, siguen viviendo en las mismas comunidades que
contribuyeron a destruir y sometieron, lo que no ha hecho más que
perpetuar el miedo y la impaciencia.
Aunque varios procesos menores contra mandos bajos y medios
de la policía y el ejercito han salido adelante, en Guatemala no se
ha establecido hasta hoy la responsabilidad penal individual de
ninguno de los altos mandos. Hasta hace poco, todos los
intentos de justicia en Guatemala eran frustrados a golpe de
corrupción, actividades ilegales, indiferencia y miedo. En ese
sentido, no hay duda que la impunidad por los crímenes del pasado
y la impunidad presente están íntimamente relacionadas. La
impunidad en Guatemala ha llegado a ser de tal envergadura que
en 2007 Naciones Unidas y el gobierno guatemalteco crearon la
Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala (CICIG).
El actual caso del genocidio guatemalteco lleva más de una
década en proceso. En 1999, la Fundación Rigoberta Menchú Tum
( FRM T) presentó una querella criminal ante la Audiencia
Nacional española contra el ex-presidente Efraín Ríos Montt y
otros altos oficiales guatemaltecos acusándoles de terrorismo,
genocidio y torturas. A pesar del recelo de los más expertos, el
caso fue presentado siguiendo el modelo de las causas abiertas
contra la Junta Argentina y contra Augusto Pinochet, y fue
presentado en España gracias a nuestro principio, hoy mermado,
de justicia universal. La querella se interpuso con la esperanza de
que las víctimas obtuvieran algo de la justicia que en opinión de
muchos, el informe de la CEH emprendía pero no aseguraba. Sin
embargo, no todas las víctimas ni todos sus representantes
apoyaron la iniciativa de la señora Menchu. De hecho hubo quien
en Guatemala, como ha venido ocurriendo en muchos países en la
región, creía que era necesario probar primero la validez, la
legitimidad de los tribunales, de los jueces y fiscales en Guatemala.
Sacar el caso de Guatemala era, equivocado o no, rendirse (y eso
si lo sé con precisión y por experiencia, los guatemaltecos, no se
rinden). En 2000, el Centro de Acción Legal en Derechos Humanos
(CALDH) emulaba el paso de Rigoberta, pero esta vez en
Guatemala, interponiendo ante la fiscalía la primera denuncia por
genocidio en el país en nombre de un grupo de supervivientes del
genocidio agrupado en la ya legendaria Asociación de Justicia y
Reconciliación o AJR.
La Fundación Rigoberta Menchú Tum me invitó como abogada
internacional a sumarme a la causa en 2004. Ese primer paso se lo
debo a Gustavo Meoño, en aquel momento director de la
Fundación y quien con visión y conocedor del entorno, había
seguido cuidadosamente mi trabajo en investigaciones y casos en
tribunales estadounidense por crímenes cometidos en El Salvador.
Inicialmente, mi trabajo en el caso se limitó casi exclusivamente a
investigar el paradero de uno de los querellados, ex ministro del
Interior, Donaldo Álvarez Ruiz. Junto con la Fundación, dimos con
Álvarez Ruiz en Miami y de nuevo en México aunque
lamentablemente las autoridades mexicanas, a pesar de la orden
de arresto y todos nuestros esfuerzos, le dejó escapar.
Entre enero de 2000 y septiembre de 2005, los abogados de
Rigoberta Menchu, con el inestimable y generoso apoyo de
entrañables compañeros como Manuel Olle Sese, Carlos Slepoy
y otros, enfrentaron una batalla liderada por la fiscalía, brutal en mi
opinión, que solo en cuestiones de competencia agotaría la vía
jurisdiccional precipitando un recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional por denegación de justicia. En este devenir se
cuenta la desconcertante decisión del Tribunal Supremo de 25 de
febrero de 2003, reconociendo la competencia de los tribunales
españoles al amparo del articulo 23.4 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial por genocidio y otros crímenes internacionales,
cuando los crímenes y sus consecuencias tuvieran vínculos
cercanos con España, o por ejemplo, víctimas españolas.
Como consecuencia, y aunque la querella prosperaba parcialmente
por los hechos cometidos contra españoles, el delito de genocidio y
con ello los anhelos de justicia de la población maya guatemalteca,
principales víctimas del conflicto, se desvanecían.
Tras muchas discusiones en Madrid y en Guatemala, se tomó la
decisión de presentar un recurso de amparo por violación de la
tutela judicial efectiva en la persona de Rigoberta Menchu, y el
26 de septiembre de 2005, en una decisión sin precedentes (con
ciertos visos de extralimitación pero excelente,) el Tribunal
Constitucional aceptó el amparo y con ello revocó la decisión del
Tribunal Supremo. La sentencia dejó clara la vocación universal del
art. 23.4 LOPJ y los fundamentos de éste, en el sentido de que lo
universal no puede ser constreñido a una nacionalidad, a una
decisión legislativa, a un vinculo histórico y mucho menos, a una
oportunidad política.
Consecuentemente, la decisión del Tribunal Constitucional
supuso la apertura formal de la instrucción y, con ello, la
formalización de una estrategia legal para investigar el delito de
genocidio cometido contra cientos de miles de indígenas mayas
guatemaltecos.
El Juez de Instrucción Santiago Pedraz, titular y recién llegado
al Juzgado Central de Instrucción No. 1 de la Audiencia Nacional,
decidió formalizar una comisión rogatoria a Guatemala, señalada
para junio de 2006, con el fin de tomar declaración a los
querellados. Aparentemente, una comisión similar desde Bélgica
había transcurrido sin altercados.
Al llegar el Juez Pedraz a Guatemala se encontró con un recurso
de amparo interpuesto por los imputados, que le impedía tomarles
declaración. El viaje no fue en vano, porque el juez logró reunirse
informalmente con el grupo de sobrevivientes que habían
tratado de entablar una investigación local, y oír algunas de
sus historias. A su regreso a España, el 7 de julio de 2006, emitió
órdenes de arresto internacionales contra los siete imputados por
genocidio, terrorismo, tortura y otros delitos. A los pocos meses
emitió además solicitudes formales de extradición basadas en el
Tratado de Extradición de 1895 entre ambos países.
Las órdenes de arresto sólo se harían efectivas, estando los
imputados en Guatemala, si un tribunal guatemalteco las
ejecutaba. Dada la debilidad de los tribunales guatemaltecos, esto
se presentaba como algo poco probable. Sin embargo, a principios
de noviembre de 2006, el Tribunal Quinto Penal, de Narcotráfico
y Delitos contra el Medio Ambiente de Guatemala (tribunal de
primera instancia) emitió órdenes de arresto para cuatro de los
siete imputados.
El proceso en ese momento tomó dos rumbos deseados en
cierto modo, interrelacionados pero distintos. Por un lado, había
que diseñar una estrategia legal para probar la existencia de un
genocidio, lo que se haría a través del testimonio de las víctimas,
documentos, y peritajes. Por otro lado, había que intentar lograr
poner presión y lograr la extradición de los imputados de
Guatemala a España. A pesar de la aparente dificultad respecto
de Guatemala, aun cuando no se consiguiese la extradición, debía
intentarse con el objeto de impulsar la obligación internacional de
juzgar a los acusados en los tribunales guatemaltecos. Ahí
empezó, la que ya es sin duda, la otra parte de la historia.
Así formalizamos la creación de un equipo legal internacional
especializado y capaz de asumir los retos para la nueva fase.
Además de la que suscribe el equipo estuvo integrado por Manuel
Ollé, abogado español experto en casos de jurisdicción universal,
la profesora y abogada Naomi Roht-Arriaza, abogados en La
Haya con experiencia en Guatemala y en derecho penal
internacional, abogados e investigadores de CALDH y hasta de la
Fundación Menchú en Guatemala. Este equipo se propuso dos
tareas inmediatas: por un lado diseñar una estrategia para
presentar y probar el caso de genocidio ante la Audiencia Nacional
y por otro hacer todo lo posible para asistir y luchar legalmente en
los tribunales guatemaltecos por la extradición de los acusados a
España y con ello, construir una posible vía de justicia en
Guatemala.
La preparación y presentación del caso de genocidio y las
diferentes diligencias de prueba propuestas por el equipo legal
generaron para nuestra sorpresa efectos inmediatos dentro de
Guatemala. Parte de la estrategia fue la presentación de testigos
provenientes de las múltiples zonas más afectadas por las
campañas militares, sobre todo las señaladas por la Comisión de
Esclarecimiento Histórico. Esto requirió de la estrecha colaboración
entre varias organizaciones de víctimas del país. Estas
organizaciones jugaron un papel importante en escoger a los
testigos, trabajar con ellos y acompañarlos a prestar su testimonio
en España.
Simultáneamente se prepararon mas de nueve peritajes por
parte de expertos en todo el mundo diseñados para probar todos
los elementos del delito de genocidio. Pasaron por Madrid testigos
como el presidente de la CEH Christian Tomuschat, Fredy
Peccerelli, antropólogo forense y el presidente de la Fundación de
Antropología Forense de Guatemala, quien testificaba por primera
vez en su vida como perito acerca de la exhumación de más de
400 fosas comunes realizadas por su equipo durante los últimos 15
años. Se presentaron, además, importantes documentos militares
como el Plan Sofía, plan militar elaborado en 1982 que implica
ampliamente al ejército y al Alto Mando guatemalteco en los
asesinatos masivos de civiles.
El trabajo en la Audiencia Nacional (y que éste se diera a
conocer en Guatemala) provocó que, en febrero de 2008, el
Presidente guatemalteco Álvaro Colom anunciara que ordenaría
al ejército abrir sus archivos relativos al período de guerra
civil, y que los enviaría al Procurador de Derechos Humanos de
Guatemala (Defensor del Pueblo). Además, en un gesto
sorprendente, un juez guatemalteco del caso, decidió que
atendería las continuas peticiones del juez Pedraz relativas a una
segunda la Comisión Rogatoria, para tomar declaración a testigos.
En mayo de 2010, de la mano de Women’s Link Worldwide, se
amplió la querella para incluir por primera vez en un caso de
justicia universal en curso la violencia de género en el marco
del Derecho Penal Internacional y garantizar el derecho a la verdad
en lo relativo al papel que la violencia de género jugó en el
genocidio guatemalteco.
Así mismo, la directora de cine Pamela Yates viajó a Madrid en
2009 para testificar y aportar como prueba una entrevista al
General Ríos Montt filmada en 1981, en pleno conflicto en
Guatemala. En la entrevista Ríos Montt admite haber dirigido y
controlado a las tropas que cometieron abusos contra la población
civil. Esta experiencia se convirtió en la base del documental que
inauguró el Festival de Sundance en 2011, la película Granito,
que relata las circunstancias del genocidio y el trabajo del equipo
internacional en toda la preparación de su denuncia.
En 2010 Claudia Paz y Paz fue elegida Fiscal General de
Guatemala. Desde ese momento fue preciso centrar nuestra
atención y esfuerzos de nuevo a Guatemala. Paz y Paz tenía entre
sus prioridades procesar a los responsables del genocidio, y para
ello, sin duda, todo lo actuado en España, desde y con Guatemala,
iba a ser crucial. El 26 de enero de 2012, Paz y Paz acusó al ex
dictador y General Efraín Ríos Montt por genocidio y su papel en la
campaña de “tierra arrasada” durante la guerra civil.
Tras las pertinentes audiencias probatorias y agotados todos los
recursos por parte de la defensa, hoy, 19 de marzo, día del Santo
del Silencio, San José a quien solo se conoce por sus obras, no por
sus palabras, se sienta en el banquillo para ser juzgado por
genocidio el dictador Efraín Ríos Montt. A partir de hoy y durante
semanas estará obligado a escuchar el testimonio de cientos
de personas supervinientes de los crímenes más horrendos.
No hacen falta palabras, ninguna en mi opinión, para entender lo
extraordinario de esta acción que hoy, con toda dignidad, llevan
adelante los guatemaltecos.
A los abogados del equipo legal internacional, aun cuando
éramos conscientes de las dificultades, siempre nos movió la
necesidad de incidir en la situación nacional en Guatemala y el
hecho de que, para muchos en la sociedad civil guatemalteca, este
proceso y otros como éste, eran la única esperanza de cambio y
de justicia para las víctimas. Es un honor haber podido contribuir a
todo ello.
¡Culpable, y además por genocidio!
Almudena Bernabeu
A las 4:45 horas de la tarde en Guatemala del pasado viernes
10 de mayo, la presidenta del Tribunal colegiado de Mayor Riesgo
de Guatemala Yasmin Barrios declaraba al ex dictador y general
retirado Efraín Ríos Montt culpable del delito de Genocidio por
el asesinato de 1.771 indígenas mayas Ixiles y condenado por ello
a 50 años en prisión. Aunque también fue condenado a 30 años de
prisión por un delito contra los bienes de humanidad. El paso
histórico para Guatemala es sin duda alguna que este militar,
símbolo de la barbarie de los años más duros del conflicto armado
en el país (1982-1983) y de la dogmática contrainsurgente, haya
sido declarado ante todos en Guatemala y ante el mundo,
genocida.
Debo admitir que a pesar de haber trabajado en la investigación
del delito de Genocidio en Guatemala y en el caso ante la
Audiencia Nacional durante tantos años, es solo tras mi mas
reciente visita a Guatemala durante el juicio para acompañar a las
victimas y a mis colegas en la acusación, que he entendido, con
el corazón y con la cabeza, lo trascendental de esta decisión.
Me trasladé a Guatemala a observar el juicio el pasado 11 de
abril. Me dirigí a Guatemala con cautela y sintiendo de nuevo algo
del desasosiego que en ocasiones, trabajar en Guatemala y
enfrentar algunos de los problemas del país, me ha causado.
Aunque siempre me he sentido orgullosa y feliz de poder contribuir
y trabajar con la gente en Guatemala, me preocupaba. Un par de
horas después de llegar a la capital, ya estaba sentada en la sala
grande (por cuestiones de aforo) de la Corte Suprema, donde se
llevaban adelante las sesiones diarias del juicio. En esos días cada
sesión se vivía entre la emoción de ver que el juicio avanzaba,
escuchando atentamente cada testigo de la acusación, y la
angustia de una posible suspensión del proceso con base a alguno
de los numerosos recursos de amparo interpuestos ante la Corte
de Constitucionalidad de Guatemala por los abogados de los dos
procesados, Efraín Ríos Montt y Mauricio Rodríguez.
Que el uso de recursos de amparo por parte de los abogados de
los procesados es una técnica destinada a dilatar e interferir
maliciosamente el proceso no se pude cuestionar. Prueba de
esto son, no solo el exorbitante número de recursos interpuestos,
(mas de 100 desde que empezara el proceso) sino la misma ley
guatemalteca, que claramente prevé que el recurso de amparo
puede utilizarse siempre y cuando se den dos condiciones previas:
1º. Que efectivamente los derechos constitucionales del procesado
hayan sido violados; y 2º. Que la sentencia o resolución objeto del
recurso sea firme.
Solo llevaba cinco minutos en la sala de la Corte Suprema
cuando vi como iban llegando colegas, amigos, profesionales de
muchas ONG y otras entidades nacionales e internacionales, que
con sonrisa y en silencio me daban la bienvenida. En aquellas
sonrisas ya no había rivalidades de antes, ni modos distintos de ver
las cosas. Pude percibir una unión, una cohesión, sabida pero
inesperada. Lejos estaban ya por ejemplo, los viejos recelos de
si llevar el caso de genocidio a la Audiencia Nacional española
o de si sacarlo adelante en Guatemala. Ahora se cristalizaba lo
que intuitivamente muchos sabíamos y defendíamos, sin el
trabajo de todos, en cada una de las paradas de este largo
proceso, esto no hubiera salido adelante. El trabajo en
Guatemala, el trabajo en el sistema interamericano, el trabajo ante
la Audiencia Nacional y de nuevo en Guatemala, el trabajo de
todos.
Durante mi estancia tuve la oportunidad de escuchar importantes
testimonios, algunos de ellos muy conocidos para mi, de testigos y
peritos o expertos. Sentí por ejemplo no escuchar en directo a mi
amiga ya y antropóloga Marta Casaus, guatemalteca profunda,
honesta, coherente, quien tuvo la valentía de hablar del racismo
en Guatemala como ese mal estructural instalado en la colonia
que tanto ha tenido que ver con el conflicto, con su cualidad y con
su desarrollo. Si política y sociológicamente la palabra patriota
volviera a tener sentido alguna vez, los patriotas deberían ser
todos como Marta, valientes, fuertes y frágiles en igual proporción,
para poder así entender, enfrentar y ser parte de su historia.
A pesar de perderme a Marta pude ver testificar a profesionales
guatemaltecos como Héctor Rosada y Ramón Cadena y a
profesionales internacionales como Patrick Ball y Liz Oglesby,
quienes pusieron números, análisis y respuestas a lo endiablado
del proyecto, de ese conflicto armado interno que dejó de serlo
para convertirse en, como encontraríamos escrito en alguna novela
colombiana, una “pura matazón”.
Sentada entre el público, día tras día, escuchando el trabajo y el
análisis posterior de mis colegas en la fiscalía y en la acusación
respecto de lo hecho ese día por la defensa; leyendo una prensa
abocada al despropósito social y cultural del alarmismo y la
mentira, empecé a entender, a sentir, lo que arrogantemente ya
pensé que sabia. Desde que decidí asumir las riendas, trabajar y
probar el caso de genocidio ante la Audiencia Nacional en 2006,
siempre tuvimos en el equipo algo muy claro; había que probar el
delito de genocidio. Un vago informe de la Comisión de
Esclarecimiento Histórico a todas luces insuficiente para las
victimas llamó aquellos terribles acontecimientos “actos de
genocidio”, quizá en un intento de suavizar la barbarie. Eso había
que eliminarlo, que enmendarlo para siempre a través de nuestro
trabajo.
En el trabajo de mas de siete años sólo en la Audiencia
Nacional, toda la estrategia probatoria estaba orientada a probar el
delito de Genocidio, el dolo, el elemento subjetivo, con un antes, un
durante y un mucho después de los actos violentos per se. De
regreso en Guatemala descubrí, que calificar los hechos y
procesar por GENOCIDIO algo tan importante y al mismo tiempo
tan obvio para mi en apariencia, iba a ser la pieza más
discordante de todo este enorme e impredecible esfuerzo. Es
decir, aun entendiendo la dimensión histórica del delito de
genocidio para Guatemala, nunca pensé que ese delito,
precisamente calificar los hechos como delito de genocidio y no
otro, aun cuando se tratare de delitos internacionales gravísimos,
podría decidir y poner en peligro, todo el proceso.
En las semanas anteriores a mi llegada y desde que comenzara
el juicio, sectores empresariales, ejército, viejas oligarquías y
sectores conservadores en general de Guatemala liderados por el
discurso de los abogados de la defensa del ex dictador, se
empeñaban en negar la barbarie. Sin mayores matices negaban
hechos ya innegables tras los diferentes informes, como por
ejemplo que miles de personas, entre ellos mujeres, niños y
ancianos eran declarados enemigos y con ello construida la razón
política para ser aniquiladas como animales que acarrean
enfermedades.
Sorprendentemente, al menos para mi y conforme avanzaba el
juicio, se produjo una importante transformación. Coincidiendo con
mi llegada, en la semana del 10 de abril, esos mismos sectores, ya
no negaban los hechos. Mas allá, y contra todo pronóstico,
comenzaban a admitir de manera general en prensa y otros
ámbitos que se hubieran cometido masacres de civiles; que se
hubiera violado masivamente a mujeres; que se hubiera asesinado
brutalmente a bebes y a niños. Incluso los abogados de los
generales incluyeron tales afirmaciones en su línea de defensa.
Ahora, sin embargo, lo importante ya no era que se tratara de
civiles, de civiles indefensos, de niños, de mujeres, de ancianos, de
un crimen de guerra… todo eso, parecían decir, podemos admitirlo
siempre y cuando quedara claro que en Guatemala no hubo
Genocidio
ni
por
lo
tanto
genocidas.
Simplificando
inapropiadamente las cosas, me encontraba ante una realidad que
gritaba “no me importa que me llames asesino, pero no me digas
que soy racista” .
Este discurso pareció agrandarse y, en un giro hacia lo
inverosímil, la polarización en Guatemala se agravó cuando
esos ciertos sectores ya no negaban la matanza de su pueblo, de
hecho la admitían, pero negaban que tal matanza fuera por
razones de raza y pertenencia a un grupo étnico, lo que es
absolutamente innegable, independientemente de que con ello
además se buscara destruir a los grupos insurgentes. A este
desconsuelo, (el mío) se unió la “hipocresía”, en palabras de la
propia Rigoberta Menchu, de personas, miembros de la ilustración
guatemalteca, liberales de varias escuelas, algunos incluso
vinculados al proceso de paz, moderados e históricamente
razonables, que o callaban o peor aún, se subían al carro, firmando
artículos y alertando peligros de sublevación, negando que lo
ocurrido fue, de hecho, un Genocidio.
E l 10 de mayo los tres jueces del Tribunal de Mayor Riesgo
dictaron sentencia condenatoria. En ella responsabilizaban a
Efraín Ríos Montt por un delito de Genocidio y absolvieron a
Mauricio Rodríguez. En la parte declarativa, no sólo analizan los
elementos del delito de Genocidio de acuerdo con la Convención
(2), sino que hacen referencia y analizan cada elemento, en
relación con todos y cada uno de los medios de prueba
presentados por las acusaciones y admitidos durante las casi cinco
semanas de proceso. Con esta sentencia condenatoria,
plenamente conscientes, e independientemente de artimañas
legales, delincuencia política y jurídica de parte de abogados de la
defensa y de parte de una Corte de Constitucionalidad
extralimitada y desacreditada, o incluso de una apelación que
pudiera prosperar legalmente, el Tribunal, los jueces Barrios,
Xitumul y Bustamente cambiaron Guatemala para siempre.
Con esta sentencia la población indígena de Guatemala, mayoría
en ese país, podía empezar a recuperar su lugar arrebatado. De
esta pelea son los grandes protagonistas las víctimas, los cientos
de supervivientes quienes con su fuerza y su resistencia lo
lograron.
A pesar de todo eso, en las últimas horas del pasado martes, la
amenaza que cernía sobre la sentencia condenatoria de
Genocidio se materializó. La Corte de Constitucionalidad ha
declarado la anulación de la sentencia condenatoria con
argumentos procesales que no se sostienen y que dejan entrever
como una institución como es la Corte de Constitucionalidad se
presta a intereses políticos con maniobras de apariencia legal. El
trabajo de la fiscalía y de las acusaciones, la incapacidad de
defender lo indefendible por parte de la defensa, la prueba
presentada y el trabajo del Tribunal de Mayor Riesgo no dejan duda
de la culpabilidad del dictador.
Ahora ya solo me queda preguntarme, siguiendo mi tesis original,
si de haber sido una condena por crímenes de lesa humanidad
solamente, o por crímenes de guerra, el general estaría todavía en
la cárcel y la sentencia seguiría integra por lo menos, hasta la
apertura del plazo para la apelación. Yo creo que sí.
Como abogada en el caso, y en otros tantos, debo confesar que
mi miedo técnico-jurídico hizo que en algún momento me
preocupara, tanto en la Audiencia Nacional como en el caso en
Guatemala, de que pusiéramos tanto esfuerzo en probar un sólo
delito, aun siendo tan grave, a veces desatendiendo otros tipos
penales válidos y tan importantes. Pero en realidad, no entendía
nada. Hoy, tras el gran esfuerzo de las víctimas y la gran
manipulación de la ley y de las normas de debido proceso al que se
ha prestado la defensa y la Corte de Constitucionalidad, entiendo
un poco más y mejor: JUSTICIA es mucho más que una
sentencia, que una condena, y sin duda alguna, para la población
indígena de Guatemala una sentencia condenatoria contra Efraín
Ríos Montt por GENOCIDIO es su principio. No importa cuantas
artimañas, cuantos argucias legales y menos legales esgriman,
Efraín Ríos Montt ha sido ya juzgado y condenado por un
delito de Genocidio cometido contra el pueblo indígena de
Guatemala y eso ya, para mi y para casi todos, es para siempre.
Para saber más
(1) Artículo 378 Código Penal de Guatemala (1973). “Quien
violare o infringiere deberes humanitarios, leyes o convenios con
respecto a prisioneros o rehenes de guerra, heridos durante
acciones bélicas, o que cometiere cualquier acto inhumano contra
población civil, o contra hospitales o lugares destinados a heridos,
será sancionado con prisión de veinte a treinta años”.
( 2 ) Convención para la Prevención y Sanción del Delito
de Genocidio de 9 de diciembre de 1948.
Todo por la Marca. También los derechos humanos
Javier de Lucas
Algún día habrá que escribir la historia de lo que nos ha costado
la ambiciosa operación de imagen, presentada como prioridad del
gobierno Rajoy y eje estratégico de la política exterior española: la
“Marca España”. De momento, contamos con algunos elementos
de juicio. Veamos.
¿Qué quiere decir “Marca España”? ¿Por qué adoptar como
santo y seña esta expresión, obviamente mercantil y que podría
llevarnos a sustituir el vetusto “todo por la Patria”, por “todo por la
Marca”? La primera pista me parece obvia: detrás de lo que podría
parecer una operación de aggiornamento de la presentación
internacional del Reino de España, en realidad se encuentra la
idea tan trasnochada como cuestionable de que un país es
ante todo un producto (bueno, digamos una empresa, al modo en
que Reagan y Thatcher veían el mundo por venir, como una batalla
entre capitanes de empresa), tal y como reza su Decreto de
creación, el R.D. 998/2012, de 28 de junio. En esa norma se nos
explica que se trata de “mejorar la imagen exterior de España
visibilizada bajo la denominación Marca España, que toma como
modelo las iniciativas adoptadas por otros Estados en ejecución del
concepto marca-país”. Una ocurrencia formulada casi en los
términos apodícticos propios de un catecismo Astete para
catecúmenos neoliberales, esos sujetos que dibujan con tanta
precisión Forges o Manel Fontdevila.
Como casi todo en nuestro país, ha necesitado su propia
burocracia: un Alto Comisionado, con rango de Secretaría de
Estado, Oficina, un Observatorio y, cómo no, un sitio web. En todo
caso, el coste al que me refería no es el de esas estructuras
administrativas, seguramente prescindibles pero, al fin y al cabo,
modestas en comparación con la pólvora de rey de eventos e
instalaciones tan elefantiásicas como ruinosas (véanse los
penúltimos ejemplos made in Calatrava y Gobiernos de la
Generalitat valenciana), o con la nómina de asesores que pueblan
todas las administraciones, de la Presidencia del Gobierno del
Reino de España, al de Castilla - La Mancha o cualquier
Ayuntamiento que se precie. Tampoco se trata sólo de lo que
hemos invertido y dejado de recuperar en la promoción de este
parto de los montes. Por ejemplo, la reorientación de las
prioridades en nuestra diplomacia, que en realidad ha supuesto
acomodar buena parte de nuestras embajadas al modelo de
oficinas de negocios, para ir a lo mollar: la pasta. Y lo peor es que
apenas se ha querido invertir a fondo –más allá de una retórica
trasnochada, la misma de esas fallidas cumbres iberoamericanaen la mejor baza del proyecto de marras, esto es, un idioma global,
empeñado como está el gran preboste de nuestra diplomacia en
revivir los blasones del imperio.
No. Lo malo, en términos de coste es que resulta que el
balance de esta empresa nos ha dejado con el culo al aire.
Porque, pese a los grandes logros de Aznar en la escena
internacional y en la mesa de centro del rancho de Bush, pese a
las coyunturas planetarias de Pajín y Zapatero, pese al “gran
esfuerzo que han hecho los que más tienen” (sic) y que nos ha
devuelto a la credibilidad internacional -al decir del increíble
Floriano-; incluso pese a la reconocida elocuencia de Rajoy, que
hace de él una luminaria en los foros internacionales casi
comparable a Ana Botella, España, en este juego, no pasa de ser
una marca de tercera regional. La Marca España, con una
caída del 20%, se sitúa entre las diez que más pierden en el
mundo en 2013, según los datos del último informe de Brand
Finance.
Pero aún hay más. Otros costes, otros daños quizá menos
mensurables a corto plazo y que, sin embargo, resultan más
letales. Me refiero a la seudo pragmática “filosofía” que esa mal
entendida “marca” nos obliga a adoptar cuando, mire usted
por dónde, aparece una ¿impensable? colisión entre las
exigencias del respeto a los derechos humanos y el interés de
la precitada “Marca España”. Porque viene sucediendo que la
arrogancia de la tal Marca se torna vergonzante pleitesía en cuanto
nos topamos con el que manda. Ya tenemos testimonio sobre la
obsequiosidad de todos nuestros Gobiernos y ministros de
exteriores con esos “asuntillos” que molestan al tío Sam (el caso
Couso) y a quienes mandan en el tío Sam (Wert es sólo un
penúltimo ejemplo) o a sus aliados (Israel, pongamos por caso).
Pero es que ahora, cada vez más, son otros los amos y no
estamos acostumbrados a los nuevos protocolos, lo que quizá
explica alguna reciente sorpresa.
Los lectores recordarán cómo ante la ofensiva de uno de esos
aliados de verdad del tío Sam, Israel, el Gobierno de Zapatero
(mediante un acuerdo entre PSOE y PP) promovió en enero de
2009 un primer recorte al marco legal mediante el cual nuestro
país se había comprometido en serio con el principio de jurisdicción
universal. La halcón israelí y entonces ministra de exteriores, la
señora Tzipi Livni, leyó la cartilla al ministro Moratinos para que
corrigiera o frenara a la Audiencia Nacional que, a semejanza de
los tribunales belgas respecto al benemérito Ariel Sharon,
amenazaba con órdenes de busca y captura contra el ex ministro
israelí de Defensa Benjamin Ben-Eliezer y otros responsables
israelíes por la matanza de 14 civiles en el atentado contra un líder
de Hamás en Gaza en julio de 2002. Y así sucedió. Con el añadido
de que los españoles no nos enteramos de esas intenciones por
nuestro propio Gobierno, sino por las declaraciones de la ministra
en ese mes de enero de 2009, que declaró que Moratinos le había
comunicado que España iba a cambiar su legislación “para evitar
los abusos” de los jueces de la Audiencia Nacional. "El ministro
Moratinos me acaba de decir que España ha decidido cambiar su
legislación relativa a la jurisdicción universal y que esto puede evitar
los abusos del sistema legal español", declaró Livni a la agencia
Associated Press. "Creo que es una noticia muy importante y
espero que otros países europeos hagan lo mismo… Sistemas
legales de distintas partes del mundo han sido aprovechados por
cínicos con el único propósito de dañar a Israel. Es bueno que
España haya decidido poner fin a este fenómeno". (La noticia
puede verse aquí).
Pues bien, no ha sido bastante. Otra vez algunos tribunales
españoles, sin demasiado entusiasmo, todo hay que decirlo, pero
obligados por un excelente trabajo jurídico y por la tozudez y aun el
coraje de profesionales del Derecho y militantes de los derechos
humanos, han tomado decisiones que molestan a poderosos
gobiernos implicados muy verosímilmente en asuntillos, como
genocidios o crímenes contra la humanidad. El caso de los
dirigentes chinos contra los que se había conseguido que la
Audiencia Nacional emprendiera acciones propias de la
jurisdicción universal por su responsabilidad en el genocidio
cometido en el Tibet es abrumador por la desvergüenza con la que
han actuado el Gobierno chino y el sumiso gobierno Rajoy, siempre
con la coartada del interés superior de la Marca España, entendida
exclusivamente en términos de balanza comercial. El 12 de
diciembre de 2013, una delegación de la Asamblea Nacional
Popular china se reunió a puerta cerrada con miembros de la
Comisión de Exteriores del Congreso y reiteró la “perplejidad” e
“incomprensión” de su Gobierno por la actuación de los tribunales
españoles en relación con el Tibet, un “asunto doméstico”, interno,
propio de la soberanía china. Nada nuevo en la vieja lógica contra
la que trata de lucha precisamente el principio de jurisdicción
universal. Dando muestra de una celeridad que para nosotros los
ciudadanos españoles querríamos, el Gobierno en menos de un
mes ha preparado el cambio legal requerido.
Y lo que es peor, esta genuflexión ante el mercado chino da
carpetazo a todas las investigaciones de los jueces españoles
en los últimos diez años, como el caso Couso, los vuelos de la
CIA o las torturas en la cárcel de Guantánamo. Son los dos que
están en curso ante el Juzgado Central de Instrucción nº 1
(Santiago Pedraz): Caso Couso y genocidio en Guatemala. Los
cuatro en el Juzgado Central nº 2 (Ismael Moreno): Genocidio
del Tíbet, Falung Gong, vuelos de la CIA y campos de
concentración nazis. Uno en el Juzgado Central nº 3. (Javier
Gómez Bermúdez), el Caso Vielman. Dos en el Juzgado Central nº
4. (Fernando Andreu): Crímenes de guerra en Irak y genocidio de
Ruanda. Tres en el Juzgado Central nº 5 (Pablo Ruz): Torturas en
Guantánamo, genocidio del pueblo saharaui y asesinato de
Carmelo Soria. Y finalmente, uno en el Juzgado Central nº 6 (Eloy
Velasco): el asesinato de Ignacio Ellacuría y otras siete personas
en El Salvador.
En fin, a juicio de no pocos, se trataría de una de esos slogans
publicitarios con cuyo enunciado solemne pretenden deslumbrarnos
(“estamos trabajando en modernizar la imagen e España”) los
mismos políticos que no saben resolver las necesidades primarias,
las verdaderas prioridades de sus empleadores, los ciudadanos.
Los que parecen incapaces de atajar la corrupción, el paro, ni
tampoco los conflictos reales que dañan la imagen de <marca>
como el problema territorial. Ya sé que todo esto les parecerá a
no pocos “expertos” en política exterior (y en cinismo de
mesa camilla y tertulia, que disfrazan de realpolitik) un
ejemplo de la ingenuidad característica de quien se embarca en
política con la denostada “ética de principios”, lo que, al decir del
tan reputado como brutal canciller Bismarck, era semejante a quien
se adentra en un bosque infestado de bandoleros con un palillo
entre los dientes…
Pero es lo que tiene dedicarse a enseñar e investigar sobre
derechos humanos, que uno se los toma en serio. Porque, en
caso contrario, habrá que concluir que no vale la pena hacer
política. Dejemos hacer al mercado, ese descrito por Scorsese en
The Wolf of Wall Street, que es la única razón universal. Pero no
nos llamemos a engaño. Su lógica no es esa filantrópica y al cabo
benéfica para todos, tal y como sostienen los partidarios de esa
patochada de la mano invisible. De los vicios privados no salen las
virtudes públicas como pretendiera Mandeville. No, lo que el
mercado, éste de ahora, persigue, aquello en lo que consiste no es
otra cosa que la continuación de la guerra por otros medios. Ya lo
dijo Warren Buffet, una guerra entre ricos y pobres en la que,
claro, van ganando ellos, los ricos, los que mandan de verdad.
VIII.Derechoshumanosenunmundo
global(Sobreseguridadglobal,derechosy
clima)
La Estrategia de Seguridad Nacional y los derechos humanos
Fernando Flores
El martes día 9 de julio el Gobierno, por medio del Jefe de
Gabinete del Presidente del Gobierno (señor Moragas), presentó
l a Estrategia de Seguridad Nacional (ESN) ante la Comisión
Constitucional del Congreso de los Diputados. Como cabía
esperar, este documento, adoptado el pasado día 31 de mayo por
el Consejo de Ministros, pasó por allí sin pena ni gloria y
prácticamente desapercibido para los medios de comunicación.
Y aunque esto era lo esperado, llama la atención que así fuera
porque, si hacemos caso a las palabras con las que comenzó el
señor Moragas su intervención, se trataba de presentar ante el
Parlamento nada más y nada menos que el “momento
fundacional en política de seguridad nacional” de nuestro país.
Así que no se entiende muy bien la razón por la cual el Presidente
del Gobierno evitó participar de ese momento histórico, se rebajó el
perfil del mismo (su Director de Gabinete tiene rango de Secretario
de Estado), y se sustrajo al Pleno de la Cámara el conocimiento y
debate sobre cuestión tan relevante. Quizás ese bajo perfil
informativo y de discusión era lo esperado porque era lo
pretendido.
Pero ¿qué es la Estrategia de Seguridad Nacional?
Las estrategias de seguridad son documentos programáticos que
contienen un marco de referencia global y omnicomprensiva en
materia de seguridad, y que sirven para integrar la respuesta de
los Estados a problemas que afectan a esa seguridad. Sirven para
poner en marcha políticas y mecanismos de gestión de crisis en
situaciones complejas que se desarrollan en varios niveles (locales,
nacionales, europeos e internacionales), en las que intervienen
administraciones públicas y sectores privados y que precisan
decisiones urgentes, por lo que requieren una planificación
anticipada, estratégica, de los problemas que pueden presentarse
y de las respuestas que deben ofrecerse (Felipe Arteaga).
Estos problemas para la seguridad de los que hablamos vienen
denominados por las estrategias como “riesgos y amenazas”, y
no se reducen a los clásicos problemas que afectan solo al
territorio estatal y que tradicionalmente han activado respuestas
militares o policiales. Los nuevos riesgos y amenazas, tal y como
son
concebidos
en
la
actualidad,
son
generalmente
transfronterizos y transversales, afectan a todos los sectores de
la sociedad y desde luego repercuten en el bienestar de los
ciudadanos.
La Estrategia de Seguridad Nacional (continuadora en lo esencial
de la Estrategia Española de Seguridad de 2011) sigue este
enfoque –como hacen las estrategias de EEUU, Gran Bretaña o
Francia, aunque con algunas diferencias importantes–, y en
consecuencia plantea una “visión integral de la seguridad
nacional”, identificando doce riesgos y amenazas que la pueden
comprometer: los conflictos armados; el terrorismo; las
ciberamenazas; el crimen organizado; la inestabilidad económica y
financiera; la vulnerabilidad energética; los flujos migratorios
irregulares; la proliferación de armas de destrucción masiva; el
espionaje; las emergencias y catástrofes naturales; la
vulnerabilidad del espacio marítimo; y la vulnerabilidad de las
infraestructuras críticas y los servicios esenciales. Después, para
cada riesgo y amenaza la ESN define un objetivo y traza unas
líneas de acción estratégica, de prevención, precaución,
responsabilidad y anticipación.
Como puede comprenderse, a la vista de los campos tan
diferentes que enumera el documento, son varias las
perspectivas desde las que la ESN puede analizarse y
comentarse, y como éste es un blog que se interesa por los
derechos humanos, se entenderá que esa sea la mirada que
proyectemos sobre ella. Sin embargo, antes de hacerlo quisiera
apuntar una brevísima reflexión en torno a “los riesgos y amenazas
globales”.
¿Existen los riesgos globales?
¿Son las amenazas y los riesgos globales una paranoia de
países acomodados? ¿Son acaso la excusa para que, bajo la
incertidumbre que alimenta el miedo, se acomoden determinados
intereses económicos y de poder de escala mundial? ¿O son
fenómenos reales (y hasta qué punto lo son), que deben
preocuparnos y en consecuencia llevarnos a adoptar estrategias
para prevenirlos y atajarlos? ¿Son acaso algo de lo uno y de lo
otro?
Sin duda los peligros son reales (existen los conflictos
armados, existen el terrorismo y las ciberamenazas; existen la
inestabilidad económica y financiera, la vulnerabilidad energética, el
espionaje, las catástrofes naturales…), y parece prudente
conocerlos, comprenderlos y tomar precauciones y medidas
para acabar con ellos o mitigarlos. Pero al mismo tiempo no
debe
olvidarse
que
las
prevenciones suelen implicar
prohibiciones o intromisiones en la libertad y los derechos de las
personas, es decir, tienen un coste que debe ser considerado. Por
otra parte, es esencial reconocer que no todos los riesgos tienen
la misma naturaleza e importancia, ni son provocados por las
mismas causas y sujetos, que su interpretación puede variar
según los intereses o posición ideológica que se defienda y que,
por eso mismo, cabe afrontarlos de formas diferentes.
Partiendo de aquí, y sin desdeñar en absoluto la importancia de
otros abordajes, en el marco de este blog la pregunta que debe
hacerse es la siguiente:
¿Afecta la Estrategia de Seguridad Nacional a los derechos
humanos?
La respuesta es afirmativa. Sí afecta. En primer lugar porque si
“la seguridad está al servicio de la libertad” (tal y como el señor
Moragas afirmó en su comparecencia), la Estrategia para
preservar esa seguridad es una estrategia dirigida también
(además del objetivo declarado de “defender los intereses vitales y
estratégicos de España en el mundo”), a garantizar los derechos
de los ciudadanos. Y en segundo lugar porque, como se ha dicho
hace un momento, toda decisión de seguridad implica conductas
preventivas que tienen costes, muchos de ellos relacionados con
el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales de las
personas.
Así que el planteamiento consiste en que para garantizar la
libertad deben tomarse medidas que en ocasiones pueden
limitar esa misma libertad. Esto, efectivamente, es así, pero
probablemente requiere alguna consideración más profunda. Es
decir, afirmaciones del tipo “la seguridad está al servicio de la
libertad”, “la libertad no cae del cielo”, o “la seguridad es el
complemento necesario de la libertad” (respuesta del representante
del Gobierno a las preguntas de los diputados sobre esta cuestión),
no pueden ser suficientes para zanjar un tema del que, en realidad,
ni se ha comenzado a hablar todavía.
Creo que la experiencia que los atentados del 11 de
septiembre en Nueva York ha proyectado sobre las libertades de
las personas (desde las medidas intrusivas en los aeropuertos
hasta la cárcel ilegal de Guantánamo); el espionaje global y
masivo llevado a cabo por el NSA y las justificaciones del mismo
por parte del Gobierno de Estados Unidos; la inexistente reacción
al respecto de los países europeos, y especialmente su postura
ante el caso Snowden y su solicitud de asilo en algún país de
América Latina; las ejecuciones extrajudiciales llevadas a cabo
por aviones no tripulados (desde 2004, 3.587 personas han sido
asesinadas por drones, 884 de ellas eran civiles); las políticas
migratorias de la Unión Europea en el Mediterráneo; las
propuestas legislativas internas que afectan a los derechos de
extranjeros pero también de los nacionales (los CIE, la confusa
propuesta de reforma artículo 318 bis del Código Penal que
sancionaría la hospitalidad…); son solo algunos ejemplos de
medidas y actuaciones
que, justificadas en razones de
seguridad e intereses vitales del Estado, afectan profundamente
a los derechos y libertades de las personas y que, a la vista de sus
graves efectos sobre ellas, justifican que se exija algo más que
unas frases hechas para resolver el debate que plantean.
Ciertamente, un post que pretende ser breve no puede
detenerse en el análisis de riesgos y amenazas tan diferentes
como los conflictos armados, las ciberamenazas, las catástrofes
naturales, los flujos migratorios irregulares o la inestabilidad
económica… Estos fenómenos (como el resto hasta completar los
doce) tienen orígenes y responsables muy diferentes y su
afectación a los derechos humanos depende y dependerá de las
actuaciones que amparadas en la Estrategia se lleven en cada
momento a cabo. Trataré de abordarlos en otras entradas. Sin
embargo, sí quisiera hacer ahora tres consideraciones breves,
muy introductorias y de carácter general que a mi entender
caracterizan el enfoque de la ESN en relación con los derechos y
las libertades fundamentales.
Abandono de la perspectiva de los derechos
En primer lugar, es patente que la nueva Estrategia de
Seguridad Nacional opta por abandonar las referencias a los
derechos humanos (o derechos fundamentales).
No solo no los nombra ni una sola vez, tampoco hace referencia
(como hacía la EES 2011) a los principios de actuación
internacional que tienen que ver con ellos, como la legitimidad y
legalidad internacional, ni a conceptos como el de “seguridad
humana” o “responsabilidad de proteger”. Además, silencia la
vinculación entre cooperación al desarrollo y seguridad y, como era
de esperar, olvida la Alianza de Civilizaciones (una iniciativa para el
entendimiento y la convivencia entre culturas dirigida a desactivar
las causas profundas de algunos conflictos posibles y contribuir,
por tanto, a la paz). De hecho, ya no se menciona la Carta de las
Naciones Unidas, y cuando se nombra a la ONU es para afirmar
que, aunque “sigue siendo la organización más relevante para la
cooperación mundial y el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacional… para seguir siéndolo, se deberá reformar
profundamente.”
¿La amenaza es la crisis económica o quien la provoca?
En segundo lugar, este “realismo político” (que es también
una posición ideológica, legítima pero ideológica) se extiende al
ámbito de lo económico.
En la ESN ya no se habla del necesario “impulso fundacional de
un nuevo orden económico y financiero que debe servir también
para asentar un contexto global más seguro” (ESS 2011). Al
contrario, ahora se acepta expresamente el orden económico, y lo
que se identifica como amenaza para España es la
inestabilidad o crisis económica (al igual que la ESS 2011),
cuando lo más lógico y realista sería identificarla (la amenaza) con
los actores de la economía mundial que, descontrolados (es
decir amparados en el sistema capitalista global), imponen las
políticas a los Estados “soberanos”. Medidas siempre
interesadas y muchas veces desestabilizadoras y devastadoras
para los derechos y el bienestar de los ciudadanos. No obstante,
para la ESN “la crisis financiera y económica que actualmente
afecta a España, a la zona euro y a parte importante de las
economías mundiales representa uno de los mayores retos para
la Seguridad Nacional y extrema la necesidad de ser eficientes en
la respuesta”. Hasta ahí.
La inmigración irregular como amenaza
En tercer lugar, me gustaría detenerme un momento en la
inclusión de la inmigración irregular como riesgo.
¿Es tan preocupante la amenaza que la inmigración irregular
supone para la seguridad el Estado español como para que
comparta catálogo con el crimen organizado, el terrorismo, las
ciberamenazas o la proliferación de armas de destrucción masiva?
A mi modo de ver, no lo es. Ciertamente, el fenómeno de la
inmigración puede producir conflictos y problemas que afectan
gravemente a la seguridad de las personas (conflictividad social,
guetos, explotación económica, trata de seres humanos…),
problemas que deben ser prevenidos y atajados convenientemente.
Pero eso mismo sucede con el crecimiento urbanístico
descontrolado y a nadie se le ocurre añadirlo a la lista de
amenazas.
Hace poco, el presidente de la Asamblea General de la ONU
subrayó la necesidad del establecimiento de un mecanismo
internacional que regule los flujos migratorios, por ser éste un tema
que afectará al futuro de casi todas las naciones de la Tierra, y
añadió:
“La evidencia disponible sugiere claramente que el número de
personas que buscan mejores condiciones de vida seguirá
aumentando en el futuro. Esto elevará los niveles de
prosperidad en los países de destino, y la fuga de cerebros en
los Estados de origen reforzará la perpetuación de su
empobrecimiento”.
No estamos, en consecuencia, con un fenómeno que produzca
solo efectos negativos, también los produce, y muchos, positivos (y
no olvido que hablamos de los extranjeros en situación irregular), lo
cual debe ser tenido en cuenta. Por lo demás, la inmigración (la
regular o la irregular) no es un fenómeno que produzca
sensación de inseguridad a los españoles. De hecho, el
porcentaje de españoles que menciona la inmigración como uno de
los principales problemas del país, o para ellos mismos, es hoy el
más bajo desde hace más de una década.
Así que, sin minusvalorar los efectos negativos para la seguridad
que la inmigración ilegal pueda suponer (que deben ser atajados
políticamente con arreglo al ordenamiento jurídico, como cualquier
otro fenómeno), incluir la inmigración irregular como amenaza
resulta a mi entender desproporcionado, alarmista y poco
considerado con las personas que, aún careciendo de papeles, no
carecen de derechos.
Para terminar, hablemos de cultura de seguridad y
participación ciudadana
El señor Moragas, en la presentación en el Congreso de la ESN
decía que “la seguridad nacional implica a todas las
administraciones públicas y que también precisa de la
participación ciudadana… (y añadía que) … como proyecto
compartido, la concienciación pública en materia de seguridad
reviste especial importancia”. Sin embargo, el texto de la nueva
Estrategia ha perdido respecto de su antecesora un párrafo que, a
este respecto, me parece importante:
“El libre acceso a la información y el desarrollo de una
política de comunicación responsable son cruciales para
la seguridad. Las autoridades públicas deben fomentar
la transparencia informativa en estas cuestiones y
hacer consciente a la ciudadanía de las amenazas y
riesgos a la seguridad, pero sin fomentar el discurso del
miedo ni favorecer a los violentos dándoles publicidad o
ampliando el eco de sus actividades”.
Es
decir, ha desaparecido cualquier referencia a la
transparencia y el derecho de acceso a la información. Como
bien dice el jefe de Gabinete del presidente del Gobierno, es
importante la concienciación ciudadana de lo que significa la
seguridad. Pero para ello, hay que subrayar, es necesaria la
información contrastada, la transparencia y el debate público, algo
que por lo general no suele fomentarse cuando se habla del tema
de la seguridad, como por ejemplo queda demostrado con el bajo
perfil por el que optó en la presentación al Parlamento de un
documento tan importante como la ESN.
Conclusión
Se dice que una de las virtudes del constitucionalismo es dudar
de quienes ejercen el poder y de quienes tienen en sus manos la
posibilidad de limitar y vulnerar los derechos de las personas, poner
el foco sobre ellos y articular mecanismos para que dicho poder no
sea usado de forma arbitraria y desproporcionada. Desde esta
perspectiva, como conclusión, quisiera llamar la atención sobre
varias cuestiones:
La primera es que existe un ámbito de la política, la de
seguridad y defensa, que es muy relevante para el Estado y para
los ciudadanos, que habitualmente pasa desapercibida entre estos.
La llamada “cultura de seguridad y defensa” es una asignatura
pendiente para nuestra sociedad. Las razones para que esto sea
así serán objeto de otro post.
Lo segundo es que se ha aprobado en nuestro país un texto
estratégico y fundamental sobre seguridad, consensuado por los
dos grupos mayoritarios del Congreso (PP y PSOE), que ha
sorteado con facilidad el debate parlamentario y el control público.
En tercer lugar, que lo contenido en ese documento tiene una
gran importancia (no solo pero también) para los derechos y
libertades fundamentales, tanto de los ciudadanos que viven en
España como para los de otros países. Se trata, en consecuencia,
de un tema que debe ser abordado también desde esta
perspectiva.
En cuarto lugar, que un documento como la ESN no es “neutro”,
o simplemente “técnico”, es un documento político con un
enfoque ideológico determinado. Precisamente, su posición ante
la cuestión de los derechos fundamentales, o la perspectiva que
adopta en relación con el sistema económico mundial, dan pistas
sobre dicho enfoque.
En fin, para terminar me gustaría señalar que encuentro que la
ESN es un documento fundamentalmente “a la defensiva”, que
identifica peligros y propone acciones para conjurarlos, pero que
apenas imagina un mundo o una realidad diferente. Creo que
esto es una carencia fundamental. Esa es la idea que, a mi
entender, está en este texto de Daniel Innerarity con el que
finalizo el post:
“Los actores políticos se asemejan en que se dedican igualmente
a advertir la inminencia de determinados peligros y se ofrecen a
salvarnos del desastre; se distinguen únicamente en qué
consideran lo más peligroso, la pérdida de identidad o la
desprotección social, los riesgos vinculados a la inseguridad o los
que proceden del posible abuso de los vigilantes. Pero apenas se
compite por imaginarios de lo que sería deseable, sustituidos
por el temor del mal posible”.
Somos transparentes, son opacos
Fernando Flores
¿Qué saben de nosotros sin nuestro permiso? ¿Qué nos ocultan
que deberíamos saber? ¿Por qué (en sociedades llamadas
democráticas) los ciudadanos somos tan transparentes y los
gobiernos son tan opacos?
Ahora que parece que la historia de Edward Snowden se ha
estabilizado en Moscú (mientras mantenga la boca callada) y la del
soldado Manning ha quedado sentenciada a 35 años de cárcel
( una desproporción denunciada con argumentos nada débiles),
quizás podamos detenernos un poco más en el aviso urgente que
sus acciones revelaron y en las razones por las que la terrible
fuerza del sistema estadounidense los ha aplastado.
Por el analista de inteligencia del ejército estadounidense
Manning supimos, entre otras muchas cosas, que su gobierno
pasó por alto y no investigó cientos de informes que durante
la Guerra de Iraq denunciaban violaciones graves de derechos
humanos: abusos, torturas, violaciones y asesinatos llevados a
cabo por parte del ejército que ocupó Iraq, así como por la policía y
el ejército iraquís, aliados de las fuerzas internacionales. Supimos
que sí había un registro oficial de víctimas (algo que se negaba
reiteradamente), y asistimos al espeluznante y frívola masacre
perpetrada desde un helicóptero Apache a un grupo de personas
(entre ellas un periodista de Al Jazeera) que no presentaban
actitud peligrosa o agresiva, así como de quienes trataron de
recoger y proteger a los heridos.
A Snowden, antiguo empleado de la Agencia Central de
Inteligencia (CIA) y de la Agencia de Seguridad Nacional ( NSA), le
debemos la revelación de documentos clasificados sobre varios
programas de la NSA, especialmente el conocido como PRISM,
dirigido a la vigilancia de ciudadanos estadounidenses que
viven dentro y fuera del país. Dicho programa pondría a
disposición de la Agencia correos electrónicos, vídeos, chat de voz,
fotos, direcciones IP, notificaciones de inicio de sesión,
transferencia de archivos y detalles sobre perfiles en redes
sociales.
La razón de Manning era la necesidad de que el público
conociera cómo operan las Fuerzas Armadas estadounidenses
en el exterior. “Pensaba y todavía pienso que estos son algunos
de los más importantes documentos de nuestra era”, afirmó en
juicio. Dijo además que su país “se había obsesionado con matar
gente” en sus operaciones, y argumentó que mucha de la
información que manejaba y filtró a Wikileaks no era especialmente
sensible para la seguridad nacional estadounidense y que, pese a
que tenía el sello de clasificada, “podía dejarse sobre la mesa”.
En cuanto a Snowden, el Washington Post informó de que el
motivo de sus filtraciones era destapar el “estado de vigilancia”
existente en Estados Unidos, pues en conciencia no podía
permitir al gobierno “destruir la privacidad, la libertad en internet y
las libertades básicas de la gente de todo el mundo con esta
gigantesca máquina de vigilancia que están construyendo en
secreto”.
Aunque así se ha afirmado por la acusación, no está claro que
las filtraciones de Manning hayan puesto en grave peligro
personas o instalaciones vinculadas al ejército estadounidense o
a las fuerzas de la OTAN, y en el juicio no se pudo mencionar a
una sola persona que falleciera a causa de represalias en
respuesta a la publicación de dichas informaciones. Sobre las
repercusiones que las revelaciones de Snowden hayan tenido
sobre la seguridad nacional, están por ver, aunque según el
Presidente de la Cámara de Representantes, John Boehner, “la
revelación de esta información pone en peligro a los
estadounidenses, muestra a nuestros adversarios qué podemos
hacer, y es una violación gigantesca de la ley”.
Sea como fuere, la reacción de la administración
estadounidense en ambos casos ha sido, desde un principio,
implacable. Como decía Bill Keller, del New York Times , “Estados
Unidos ha lanzado un mensaje escueto pero claro: si están
pensando en incumplir su obligación de guardar secretos,
piénsenselo dos veces, porque les buscaremos y les abatiremos.
Puede que para algunos (Manning y Snowden) sean soplones
beatificados, pero para su Gobierno son traidores”. Este mensaje
no ha quedado en palabras y repercusiones negativas para los
informadores, ha provocado importantes consecuencias dentro
y fuera del país. Por ejemplo, la empresa estadounidense de mail
seguro que dio servicio a Snowden –Lavabit– ha decidido cerrar
antes que dar información y datos al Gobierno (por cierto, muy
interesante su nota de despedida, en la que argumenta que cierra
“para evitar ser cómplice de crímenes contra el pueblo
americano”). Y más allá del enfriamiento diplomático con Rusia,
no hace falta recordar la penosa situación que han protagonizado
varios países europeos (entre ellos España) por su gestión del
asunto Evo Morales, aun habiéndose revelado que ellos mismo
son “objetivo a espiar” (eso sí con distintas prioridades) por los
Estados Unidos.
Sin embargo, desde otra perspectiva que no deja de ser
importante –la de los derechos fundamentales–, estos “traidores”
revelaron información secreta o clasificada que nos habla de
algunas cosas que deberíamos haber sabido sobre la actuación
de la Administración estadounidense (y aliadas), y nos habla de
cosas que esa Administración sabe sobre la privacidad de los
ciudadanos, sin que esos ciudadanos siquiera estén advertidos de
que eso puede ser posible. Es decir, esa información nos habla de
la negación de nuestro mismo derecho a dar y recibir información;
nos habla de la distorsión del derecho al control de los poderes
públicos en los sistemas democráticos; y nos habla de la
intromisión aparentemente desproporcionada en el derecho a la
intimidad personal y familiar, en ese espacio privado irreductible
que debe estar a salvo de cualquier intromisión de terceros, más
aún si ese tercero es el Estado.
Llegados a este punto, tres son las
brevemente me gustaría compartir en este post.
reflexiones que
Primera. Me pregunto quién controla la ‘zona oscura’ para
evitar que intereses privados se adueñen de ella.
Parto de la dificultad de valorar como ciudadano de a pie las
repercusiones ‘ciertas’ que las revelaciones de Manning y
Snowden hayan podido tener tanto para los intereses vinculados a
la seguridad de los Estados Unidos como para los de España.
Intereses que, si fueran legítimos, serían los intereses de todos los
ciudadanos. Digamos que esto es lo que debería hacerme
sospechar y rechazar la actuación de los dos informadores.
Aquí me enfrento con una realidad y una duda.
La realidad es que la propia naturaleza secreta de lo revelado
impide, al menos a los ciudadanos, realizar con el rigor necesario la
“valoración de daños” que han podido ocasionar las filtraciones.
¿Hasta qué punto algunos de los datos publicados por Manning
han podido poner en peligro la vida o integridad de personas…?
¿Ha hecho Snowden un favor a grupos terroristas como Al
Qaeda…? Uno siempre aborda estos temas de la seguridad con el
temor (siempre el temor) de frivolizar sobre algo que es bastante
serio y complejo, pues es consciente que el ejercicio del poder, a
cualquier nivel, requiere para funcionar una zona de reserva o
penumbra. Por ello, para superar este inconveniente no queda otra
que dirigir la mirada a los representantes y a los medios de
comunicación. Es decir, a quienes controlan en sede
parlamentaria las acciones del Gobierno (a fin de cuentas ¿no se
han habilitado comisiones especiales para que estos temas de la
seguridad sean tratados con la reserva necesaria?), y a quienes
deben investigar periodísticamente esas mismas acciones e
informar verazmente a los ciudadanos.
Y aquí aparece el problema de “la realidad”.
Va r i o s congresistas de Estados Unidos, demócratas y
republicanos, han criticado las difíciles condiciones a las que se
enfrentan a la hora de realizar una efectiva supervisión sobre los
programas de espionaje de la Agencia Nacional de Seguridad
(NSA), reconocen que esos programas se adoptan y aplican sin
que los representantes tengan un “pleno conocimiento” de su
alcance, y denuncian la existencia de “puertas traseras” o “lagunas
legales” que permitirían “interpretaciones secretas” a favor del
espionaje a ciudadanos. En estas circunstancias ¿es el control
parlamentario una herramienta que funciona al nivel que la
seriedad de los temas de seguridad reclaman? ¿Debemos
conformarnos con esta ineficacia institucional cuando nos estamos
jugando –literalmente- espacios fundamentales de nuestra libertad?
En cuanto al papel de los medios, resulta revelador que Edward
Snowden eligiera al periodista Glenn Greenwald, del diario británico
The Guardian, y a la cineasta Laura Poitras, (excelente su
documental The Program), para hacer sus revelaciones sobre el
programa de vigilancia del Gobierno de EEUU. En palabras del ex
asesor de la NSA: “después del 11 de septiembre, muchos
grandes medios de comunicación estadounidenses han
abandonado su capacidad de supervisión y la propia
responsabilidad de la prensa para advertir contra los excesos del
gobierno, por temor a ser vistos como antipatriotas y ser
castigados por el mercado en un momento en que se intensifica el
nacionalismo”.
A la vista de lo anterior no debe de extrañar que existan dudas
sobre la honestidad de quienes desde el poder atacan sin matiz el
comportamiento de los dos informadores. En definitiva, podría
hablarse de una desconfianza razonable sobre cuáles son los
verdaderos intereses (y los verdaderos interesados) que se
esconden detrás de lo que no se dice y de lo que se espía. Porque
cuando lo que está en juego son los derechos y las libertades
públicas, la obligación del ciudadano, de sus representantes y de
los medios de prensa es desconfiar y exigir control y
responsabilidad sobre los actos del poder.
Más aún en el contexto de privatización del Estado (Josep
Fontana) que han experimentado las democracias liberales desde
el último tercio del siglo XX. Confiar en que el Estado controle el
riesgo digital es, como señala Ulrich Beck, confiar en que el lobo
guardará las ovejas, pues “es precisamente el Estado, en
cooperación con las grandes corporaciones digitales, el que ha
levantado ese poder hegemónico para optimizar su interés
esencial, que es la seguridad nacional e internacional”. Y pretender
que él mismo, a través de las instituciones pertinentes, fiscalice con
rigor sus actos relacionados con la defensa y la seguridad,
suena más bien a inocente buenismo que a conciencia de cómo
funcionan las cosas. Así que, a la vista de ellas, tampoco debe
extrañar que se reclame el protagonismo ciudadano y se apruebe
la acción de personas como Manning y Snowden.
Segunda. Las revelaciones como actos de desobediencia civil.
La segunda reflexión (más corta, aunque da para mucho) me
lleva a ver los actos de los “whistleblower” Manning y Snowden (y
de otros como ellos menos conocidos) como una especie de
actos de desobediencia civil. Es decir, sus filtraciones serían
actos conscientemente ilegales que tendrían como objetivo llevar a
cabo la denuncia de normas y actos de los poderes públicos que
chocarían frontalmente con los principios éticos de los
desobedientes, quienes de algún modo “aceptarían” las
represalias y consecuencias negativas de sus revelaciones. En el
caso de Snowden esto es muy claro, pues asumió desde el
principio dejar su vida en Hawai y vivir como un asilado. El de
Manning es algo diferente pues fue delatado por un hacker, aunque
su declaración en juicio avala su descripción como desobediente
ético.
Soy consciente de que el argumento de la desobediencia civil
tiene un peso relativo (al menos por sí solo) en la justificación de
los actos aquí controvertidos. Sin embargo sí me parece un motivo
suficiente como para que al menos enfoquemos nuestra atención
más en el interés de lo denunciado (pues en la misma medida
que lo denunciado es cierto es grave) que en las peripecias y
suerte final de los denunciantes, los cuales, al fin y al cabo,
tampoco tenían mucho que ganar con su acción (como así ha
quedado demostrado). Esto me lleva a la última reflexión.
Tercera. Qué hay de lo denunciado.
En mi opinión se ha hablado poco (atendida su gravedad) sobre
la legalidad o ilegalidad de los actos denunciados. ¿Fue legal la
acción por omisión de quienes teniendo la obligación de investigar
la vulneración de los derechos humanos por el ejército y la policía
(Caso Manning), o denunciar la intromisión desproporcionada en la
privacidad de los ciudadanos por partes de agentes de la autoridad
pública (Caso Snowden), prefirieron callar, ocultar y ser cómplices?
¿Cuál es la responsabilidad de estos funcionarios? ¿Se les
está investigando o juzgando? ¿Por qué no sabemos nada? Y en
concreto, ¿puede ser más grave la pena para Manning que para la
tripulación del Apache que acribilla primero a personas indefensas
en actitud pacífica y más tarde a quienes acuden a socorrerlos
para llevarlos al hospital, con un saldo total de una docena de
muertos?
Lo cierto es que las revelaciones de los dos informadores
muestran indicios de vulneraciones graves y a gran escala de las
libertades públicas de los ciudadanos, cuando no de un peligroso
agujero en el equilibrio constitucional de poderes del Estado, y no
solo del norteamericano. En el caso del riesgo digital, tal y como
apuntaba hace poco Gemma Galdon en un artículo sobre
“Espionaje y derechos humanos”, desde que Snowden reveló la
existencia de PRISM “hemos sabido que Gran Bretaña tiene su
propio programa, Tempora, y que la mayoría de gobiernos
occidentales comparten felizmente los datos personales e
infraestructuras de que disponen, sin que existan garantías legales,
ni derechos de acceso, ni capacidad de control ciudadano o político
de estas prácticas”. Por no hablar de la implicación de empresas
c o m o Microsoft, Facebook, Google, Apple, Yahoo, Skype,
YouTube, AOL y PalTalk, que habrían permitido a la NSA a utilizar
sus servidores en aplicación del Programa PRISM … ¿Se van a
dar explicaciones aceptables sobre todo esto?
Poco consuelo dan los argumentos de la NSA, como el que
afirma que la Constitución no prohibiría estrictamente la adquisición
de los datos sensibles de los ciudadanos, sino su posterior
investigación y tratamiento sin garantías (lo que daría cobertura a
que instalaran cámaras en todos los hogares de EEUU); o el que
alega que el programa ha sido aprobado por las comisiones de
inteligencia de Congreso y Senado (ya vimos con qué límites); o el
que dice que se han evitado no menos de 50 actos terroristas (de
los que no pueden darse detalles). Todos ellos suponen un
“confía (ciegamente) en nosotros” poco compatible con el
Estado democrático de Derecho, con el principio de
responsabilidad de los poderes públicos y con la prudente
desconfianza que debe alimentar el control de los actos de poder
sobre los derechos y libertades ciudadanas.
En conclusión, las revelaciones de Manning y Snowden, cada
una en su ámbito (en torno a vulneraciones de derechos
perpetradas por el ejército y no investigadas, o acerca de la
vigilancia de metadatos de teléfonos y correos electrónicos), han
refrescado la conciencia sobre un estado de vulneración de la
libertad que, como dice Beck, “no duele, no se nota, no se
experimenta como una enfermedad, una inundación o una carencia
de oportunidades laborales… (ya que la libertad) muere sin que las
personas sean heridas físicamente”. Una situación, por ello, más
peligrosa.
Si queremos preservar las libertades ciudadanas es necesario
despertar la conciencia en la sociedad global de que la
seguridad prometida está sigilosa e interesadamente
comprometiendo su libertad. Para ello debe fortalecerse la
presión ciudadana, la vigilancia parlamentaria rigurosa, las
decisiones judiciales garantistas, las instancias supranacionales
eficaces, y las “mundialización” de los derechos y sus garantías
(hay que superar el Estado de Derecho e ir pensando en crear un
Planeta de Derecho). De lo contrario poderes cada vez más
opacos controlarán y dirigirán personas cada vez más
transparentes e indefensas.
La intimidad y la risa
Fernando Flores
El ministro de Asuntos Exteriores español, García Margallo,
reveló ayer en rueda de prensa que ha convocado al embajador de
Estados Unidos para que le informe sobre si su país ha espiado
al nuestro. Se supone que, confiado en la emblemática sinceridad
del cuerpo diplomático, aspira a saber la verdad por boca del
propio representante de los norteamericanos en nuestro país.
En la misma rueda de prensa se ha sabido que existe un “grupo
de trabajo” –en el que EEUU colabora activamente– que trata de
aclarar si los programas de vigilancia de la NSA espían también a
los europeos (a los ciudadanos norteamericanos se da por
descontado que sí) y, en consecuencia, si están vulnerando
masivamente la privacidad de los nacionales de los países
miembros de la Unión Europea. Ese “grupo” se ha reunido un par
de veces.
Como se sabe todo esto viene a cuento por la revelación de que
la NSA ha espiado a 35 líderes internacionales, entre los que se
encuentra Angela Merkel, José Luis Rodríguez Zapatero y Mariano
Rajoy.
La burla del ministro Margallo hacia los ciudadanos españoles,
como la del resto de los mandatarios europeos hacia los suyos, es
memorable. Nos dicen que le van a preguntar al culpable, y
además crean una comisión. Sin embargo todos sabemos que
nada de esto es necesario, pues, además de que todos los
gobiernos europeos son conscientes desde hace tiempo de lo que
pasa (vía Snowden u otras), es conocido que EEUU es el autor del
novedoso y particular “derecho a recabar información en
cualquier país del mundo con objeto de proteger a sus
ciudadanos”, derecho subjetivo que obviamente solo él posee.
Más allá de la absurda broma que nuestro canciller haya podido
proferir (“llevo un año y medio sin hablar por teléfono”), y más allá
del cuento de la soberanía y del “eso no se hace a los países
amigos”, se trata de un tema muy serio que afecta a la libertad
y a los derechos de las personas, y no solo a la intimidad. No es
necesario ser muy avezado para intuir que el espionaje por parte
de nuestros aparatos del Estado afecta a otros derechos
fundamentales esenciales para el sistema democrático,
especialmente a las libertades de expresión, de reunión y de
asociación, y que de llevarse a cabo debe hacerse bajo un
rigurosísimo control.
Por eso ya comenté en otro post que la sola excusa de proteger
a los ciudadanos contra la amenaza del terrorismo es
absolutamente insuficiente para justificar una intromisión
incontrolada por la Administración en las vidas privadas de los
ciudadanos. El “confía ciegamente en nosotros” es una
declaración hostil contra el Estado constitucional de Derecho
que solo conduce a cambiar el adjetivo “constitucional” por
“policial”.
Desde hace unos años, concretamente tras la coartada que
supusieron los atentados del 11S, se está jugando a nivel global
una partida en la que está en juego la protección (o no) de los
derechos humanos frente a los poderes transnacionales
(aparezcan éstos como estados o como empresas privadas). No
sé si somos conscientes de que estamos en esa parte de la
Historia en que o construimos un Planeta de Derecho o
regresamos a una Edad Media global. Creo que no, y es
preocupante.
Por eso reconozco que, cuando veo al ministro de Exteriores
bromear y echar unas risas con mi derecho a la intimidad, además
de ponerme de mal humor, me preocupo.
Google y el derecho a ser olvidados en Internet
Ana Valero
¿Es posible desaparecer de Internet hoy en día? En un caso que
se remonta al año 2010, la Audiencia Nacional española formuló
esta pregunta a la Justicia europea para resolver un caso que
enfrenta a la Agencia Española de Protección de Datos y al gigante
informático Google, y la respuesta, por ahora, ha sido negativa.
El 25 de junio de 2013, el Abogado General del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea ha emitido un dictamen –no
vinculante pero sí seguido por el Tribunal en un 80% de los casos–,
en el que afirma que en el marco la legalidad europea vigente no
se reconoce el derecho de una persona a pedir a los motores
de búsqueda de Internet, esto es, Google en régimen casi de
monopolio, que eliminen informaciones que contienen sus
datos personales.
Actualmente podríamos decir que cada uno de nosotros posee
u n a “identidad digital”. Así, es impredecible la cantidad de
información personal que, como consecuencia de nuestra
participación en las redes sociales o de las comunicaciones que
llevan a cabo las administraciones públicas y los tribunales de
justicia en sus boletines oficiales o las empresas privadas, existe en
Internet. Dicha “identidad digital” está progresivamente superando
en importancia a nuestra “identidad real”. Y ello porque, cuando
tecleamos en buscadores como Google nuestro nombre y
apellidos, se arrojan tal cantidad de aspectos de nuestra
personalidad que cualquier internauta medianamente atento
puede diseñar un perfil de nuestros gustos de consumo,
nuestra ideología política, nuestra orientación sexual o
nuestras creencias religiosas. A partir de ahí, la cantidad de
inputs publicitarios que recibimos en nuestros correos electrónicos
es sólo el primer paso de un camino que puede llegar a determinar
nuestra reputación social o, incluso, nuestro futuro laboral.
Pero ¿qué sucede si nuestra “identidad digital” está diseñada,
además, a partir de actos que pertenecen a nuestro pasado y
que han dejado una huella imborrable en la web? ¿Es posible que
nuestra “identidad real” no pueda apartarse de una sombra tan
alargada?
El caso que me sirve de excusa para escribir este artículo es un
claro ejemplo de ello. Así, un ciudadano español solicitó en el año
2010 a la Agencia Española de Protección de Datos que
exigiese a Google la eliminación de los resultados de sus
búsquedas de los vínculos a un anuncio publicado en un periódico
sobre una subasta de inmuebles relacionada con un embargo por
deudas ya saldadas a la Seguridad Social. La Agencia actuó a
petición de tal ciudadano y sancionó a Google exigiéndole la
cancelación solicitada, y el gigante informático recurrió tal decisión
ante la Audiencia Nacional apelando a la sacro santa libertad de
expresión, derecho que se vería lesionado si se le obligase a
suprimir dicha información del resultado de sus búsquedas. Entre
los argumentos de Google destaca, además, que, según él,
corresponde a la fuente original de la información, esto es, al
periódico que publicó la noticia en el presente caso, corregirla si es
incorrecta.
Pero ¿qué es el “derecho al olvido” en Internet?
Para entenderlo debemos atender a uno de los derechos
implicados en el presente caso, si no el más importante, sí el que
es vehicular de todos los demás: el derecho a la protección de
datos personales frente al uso de la informática o “habeas
data”. Este derecho fundamental aparece como un derecho
autónomo en el artículo 18 de la Constitución española junto con
los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, la
inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones y,
tiene como finalidad otorgar al ciudadano la facultad de controlar
sus datos personales, esto es, los datos que lo identifican, ya sea
directa o indirectamente, y la capacidad para disponer y decidir
sobre los mismos a través de los derechos de acceso, rectificación,
cancelación y oposición ante el responsable de un fichero de datos
o del tratamiento de los mismos.
Pues bien, el “derecho al olvido” no es más que la
concreción de los derechos de rectificación y cancelación de
datos en el ámbito de Internet. El término “derecho al olvido”
aparece por primera vez con tal denominación en el reciente
borrador de Reglamento de la Unión Europea sobre datos
personales y su libre circulación, que todavía no ha sido aprobado
pero, en esencia, se encuentra regulado en el ordenamiento
jurídico español desde el 92, año en que se aprueba la Ley
Orgánica de Protección de Datos.
La particularidad del derecho al olvido reside en que pretende
operar en la red y, concretamente, frente al efecto expansivo,
global y eterno que la inclusión de los datos personales en la
misma provoca. Así, el derecho al olvido pretende amparar la
voluntad de una persona a que se le reconozca el derecho a
dirigirse a los motores de búsqueda, concretamente a Google, para
que desindexe la información referida a su persona publicada en
páginas web originarias, porque desea que no sea conocida por los
internautas.
Pues bien, las dificultades que plantea su protección reside en
aquello que singulariza al derecho al olvido frente al convencional
derecho a la protección de datos. Así, el problema no reside en
que existan unos datos personales en un sitio web concreto, si no
en el efecto expansivo y perpetuo que su indexación en los
motores de búsqueda, especialmente en Google, genera. De este
modo, si se tratase simplemente de que los datos apareciesen en
un sitio web concreto bastaría con solicitar su retirada y su
cancelación en el ejercicio del derecho convencional a la protección
de datos, siempre y cuando dicha publicación no esté amparada
por la ley, como en el caso de lo publicado en los boletines
oficiales.
Pero la dificultad se produce cuando dicha
publicación se actualiza y se hace presente constantemente
en Internet como consecuencia de que las redes sociales y los
buscadores no han sido diseñados en origen para garantizar una
efectiva protección de los datos personales.
Sin embargo, el Abogado General del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea ha hecho caso omiso de esta nueva realidad y ha
mirado para otro lado al argumentar su rechazo a reconocer de un
derecho al olvido realista y efectivo. Así, éste afirma en su
dictamen que “es el editor originario de la información o de la
página web fuente que contiene los datos personales de que
se trate el único responsable del tratamiento de los mismos. Y
ello porque un motor de búsqueda en Internet no crea un nuevo
contenido autónomo si no que únicamente indica dónde pueden
encontrarse contenidos ya existentes, puestos a disposición en
Internet por terceros”.
Llama la atención que el Abogado General reconoce en su
dictamen que en el momento en que se redactó y aprobó la
Directiva 95/46//CE de la Unión Europea, sobre datos personales y
su libre circulación, no era una realidad algo que hoy
indudablemente lo es: “que pueda accederse desde cualquier parte
del globo a inmensas masas de documentos y archivos
electrónicos alojados descentralizadamente, y que sus contenidos
pueden copiarse, analizarse y difundirse por partes que no guardan
relación alguna con sus autores o con quienes los han cargado en
un servidor de alojamiento conectado a Internet.” Sin embargo,
según el Abogado General, esta constatación no es óbice para
eximir de toda responsabilidad al proveedor de servicios de
motor de búsqueda en Internet quien, según él, “se limita a
proporcionar una herramienta de localización de información y
no ejerce ningún control sobre los datos personales incluidos
en las páginas web de terceros. Y ello porque el proveedor de
servicios no es «consciente» de la existencia de datos personales
en un sentido distinto del hecho estadístico de que las páginas web
probablemente incluyen datos personales”. Al tratar las páginas
web fuente a fines de rastreo, análisis e indexado, dice el Abogado
General, los datos personales no se muestran como tales de modo
específico.
El Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
acaba su dictamen apelando a las libertades de expresión e
información para sostener que “la Directiva 95/46//CE, sobre
datos personales y su libre circulación, no establece un derecho
general al olvido, en el sentido de que un interesado esté facultado
para restringir o poner fin a la difusión de datos personales que
considera lesivos o contrarios a sus intereses”. Según él, “poner
contenidos a disposición del público en Internet equivale, como tal,
a la libertad de expresión, porque la publicación en la web es un
medio para que los particulares participen en debates o difundan
sus propios contenidos, o contenidos cargados por otros, en
Internet. Así, el derecho a la información de un usuario de Internet
se vería comprometido si su búsqueda de información relativa a
una persona física no generara resultados que ofrezcan un reflejo
veraz de las páginas web relevantes, sino una versión
«bowdlerizada» de las mismas”.
Es evidente que no comparto el sentido del dictamen del
Abogado General pues, si bien es cierto que lo publicado un día
en la prensa no se puede borrar, también lo es que el acceso a las
hemerotecas no es habitual salvo para un investigador
concienzudo. Es un hecho que son los buscadores de Internet, y
Google en régimen casi monopolístico, quienes permiten a través
de su indexación indiscriminada acceder en tiempo real a la
información más recóndita y, en ocasiones, obsoleta de una
persona. Creo, pues, que la pretensión de un particular de
borrar los datos sobre su persona en la red, en los casos en los
que su aparición no haya sido por voluntad propia sino como
consecuencia de figurar en un archivo, público o privado, y el
motivo de ello carezca de un interés público actualizado, debe ser
objeto de reconocimiento y regulación.
Dicha regulación deberá basarse en la proporcionalidad de la
protección de los intereses legítimos en pugna, pues es
evidente que dicha pretensión debe decaer cuando se trate de
casos en los que, por ejemplo, el particular aparece como autor de
un delito por el que fue condenado por sentencia firme, dado que la
comisión de un delito penal siempre es un hecho de interés público,
con independencia de que se haya o no cumplido condena.
Por lo que respecta a los instrumentos técnicos necesarios
para proteger el derecho al olvido de las personas, no me
atrevería a afirmar con rotundidad si procede exigir que sean las
administraciones de las web las que se doten de mecanismos que
permitan evitar la indexación de la noticia, a través de los robots.txt
-unos archivos con capacidad para ocultar determinadas páginas
de una web a fin de impedir el acceso de los principales
buscadores-, o si son los motores de búsqueda los que deben
implementar instrumentos que discriminen los datos personales
accesorios. Lo que sí creo es que se hace necesario dotarnos de
instrumentos jurídicos que impidan la comisión de un daño
desproporcionado e ilegítimo en el libre desarrollo de la
personalidad de alguien cuando su pasado “real”, en ocasiones
reparado, se convierte en su “presente” y “futuro digital”.
Nosotros y Bangladesh
Javier De Lucas
Para los niños de mi generación, Bangladesh era ante todo
Bengala, tierra de aventuras y piratas, cuna de los tigres que llevan
su nombre. Luego, para los jóvenes que despertaron en el 68,
pasó a ser una nación que luchaba por su independencia (Pakistán
este). Un pueblo por el que Georges Harrison y Ravi Shankar
organizaron un mítico concierto en verano de 1971, el primer
concierto benéfico de la historia contemporánea del pop y rock, y
en el que entre otros participaron Bob Dylan, Eric Clapton, Ringo
Starr o Billy Preston. El concierto recaudó más de 250.000 dólares
para los refugiados en Bangladesh y las grabaciones y DVD del
mismo incrementaron esos réditos.
Hoy, Bangladesh es el séptimo país más poblado del mundo
(casi 150 millones de habitantes) y ocupa el lugar 146 en el índice
de desarrollo humano. Es además, es el segundo exportador textil
del mundo, solo superado por China. El empleo en la industria
textil es la única esperanza de las miles de personas que
llegan a la ciudades a la búsqueda de trabajo. Se calcula que
tres millones de personas trabajan en estas empresas y talleres.
Pero lo más relevante para nosotros es que un buen número de
marcas de moda y grandes almacenes occidentales –de H&M,
Inditex, C&A, Primark, Silver Shop o Mango, a El Corte Inglés- han
deslocalizado su producción allí o son importantes compradores
de sus productos textiles. Evidentemente, entre otras razones por
los bajos costes de producción que incluyen condiciones de
precariedad laboral que nos reenvían al dumping social, por no
hablar de otros costes, como los de la contaminación ambiental y
los de la corrupción sobre los que se asienta el negocio. Baste
recordar que el salario mínimo que cobran muchas de los
trabajadores empleados en esos talleres es el equivalente a 30 € al
mes, es decir, lo que nos viene a costar aquí un par de camisetas
de alguna de esas marcas.
Bien puede decirse, como ha escrito Eugenia Rodríguez Palop,
que “nuestro sistema productivo se llama hoy Bangladesh”. Es el
emblema del modelo de globalización económica, con todas
sus patologías entre las que sobresale la engañifa del low cost. Los
300 muertos y más de 1.200 heridos que provocó la semana
pasada –y no es el primero ni, desgraciadamente, será el último- el
derrumbamiento (anunciado) del Rana Plaza, un edificio de
Dacca que albergaba casi una docena de talleres textiles en los
que trabajaban varios miles de bengalíes, son un coste directo de
nuestro modelo de consumo. Como lo son las jornadas de
trabajo en locales sin condiciones, en las que se emplean hombres,
mujeres y niños, que cobran en la mayoría de los casos, insisto, 1
€ al día, y lo ignoran todo sobre los derechos laborales.
De esas condiciones de trabajo son testimonio elocuente las
declaraciones de testigos que han salido con vida del accidente y
que relataron cómo el día anterior se hicieron visibles grietas en el
edificio Rana Plaza, que provocaron una especie de plante de los
trabajadores. Pero fueron obligados a entrar a trabajar en esas
condiciones: quien no lo hiciera perdería su empleo. Les dijeron.
Perdieron su salud, muchos de ellos y varios centenares sus vidas.
Y no es la primera vez. Las compañías occidentales insisten
en que han creado manuales de buenas prácticas para esas
empresas, a fin de reducir riesgos y mejorar las condiciones. Pero
sabemos hoy –entre otros lo ha denunciado el Financial Times- que
los sindicatos de Bangladesh propusieron un plan de
establecimiento de un sistema nacional de inspecciones, fuera
del control del Gobierno, con poder para comprobar que todas las
empresas del país cumplan las normas de seguridad e higiene y
para clausurar aquellas que no lo hagan. Cada una de las
multinacionales extranjeras lo financiaría con una aportación de
unos 500.000 dólares anuales. El plan se presentó en una reunión
celebrada en Dacca a la que asistieron varias compañías, como
Wal-Mart, Gap y H&M. Pero lo rechazaron. Las razones, al
parecer, que lo encontraron demasiado caro.
A estas alturas ya sabemos que no existen milagros en el
modelo del mercado global, que no hay altruismos para ofrecer
bicocas a los consumidores, ni siquiera a los reyes de los
consumidores que somos nosotros, los occidentales: no hay low
cost limpio. Pero podemos reaccionar. Podemos optar por
ejemplo, por pagar algo más –y comprar algo menos- y acudir a
tiendas de comercio justo. Porque detrás de esa mercancía, tan
barata
para
nosotros,
lo
que
hay
son trabajadores
extremadamente
vulnerables,
prescindibles,
sustituibles:
trabajadores low cost.
Más fútbol y menos derechos humanos
Javier De Lucas
Si el sentido común y de la decencia no lo remedian, la
selección española va a jugar el próximo 16 de noviembre un
partido amistoso en Guinea Ecuatorial. Ese país, antigua
colonia española, es una de las más terribles dictaduras que
existen, con uno de los peores índices de desigualdad en el acceso
a la riqueza y servicios elementales, aunque se encuentra sobre
uno de los yacimientos petrolíferos más importantes del mundo.
Que la Guinea de Obiang es un régimen condenable lo prueba,
por ejemplo, el documento de denuncia suscrito por tres de las
más conocidas Organizaciones de defensa de los derechos
humanos: Amnistía Internacional, EG Justice y Human Rights
Watch. Existen otros dossiers muy críticos, como el de Reportiers
sans frontières. Pero, además, esa riqueza sólo la aprovecha el
dictador Teodoro Nguema Obiang (quien según la revista Forbes
posee una fortuna de 600 millones de dólares) y su familia, como
su hijo Teodoro Nguema Obiang Mangué -conocido
como
Teodorín-, un play boy que combina el color de sus zapatos con el
de sus coches de lujo y que recientemente sufrió el embargo de
buena parte de sus ostentosos bienes en París, por parte de la
justicia francesa, a raíz de una denuncia de Transparency
International.
Evidentemente, la Federación española cobrará una pastizara
por semejante evento, que tanto habrá satisfecho al dictador,
ávido de promocionar concursos, premios y eventos que lleven su
nombre por el mundo: incluso pretendió apadrinar un premio
UNESCO/Obiang, con una importantísima dotación, aunque, como
recordarán los lectores, en ese caso se impuso el buen sentido y
se anuló su propuesta.
Pe r o la pregunta es si la selección debe ir allí. ¿Debe
España, campeona del mundo, bicampeona de Europa, dilapidar su
prestigio, manchándolo con ese “bolo” cuya justificación deportiva
es inexistente tanto como son evidentes los riesgos de
contaminación?
Ya sé que habrá quien repita esa estupidez de que fútbol es
fútbol y no política. Pues bien, este partido sí lo es y de la peor
especie: es muy mala política. Política deleznable, sobre todo por
tratarse de un acontecimiento no necesario, no obligado por el
sorteo de una competición. Me dirán que también todas las
federaciones y los principales clubs de fútbol van a jugar
amistosos, por ejemplo, a China, que no es ningún modelo. No
digamos a Kazajstán, donde su dictador, el excomunista y gran
amigo del rey Juan Carlos, Nursultan Nazarbayev, reina
ininterrumpidamente como monarca absoluto aunque sin corona,
desde 1991. (Este atrabiliario personaje, que cambió el nombre de
su capital –Astaná en lugar de Almaty-, financió entre otras
fruslerías un equipo de ciclismo de alta competición en el que
corrían conocidos ciclistas españoles). E incluso se invocará la
celebración del mundial en Argentina en plena dictadura de los
generales. Creo que todos eso casos son, en efecto, malas
prácticas. Como el mundial a celebrar en Qatar, a base de dinero y
sin ninguna justificación razonable. Pero el partido de España en
Guinea es peor, por gratuito y por lo que supondrá de ayuda a
la causa del dictador.
Se cumple hoy el centenario de un gran admirador del fútbol,
Albert Camus, quien dejó escrito: “Todo cuanto sé con mayor
certeza sobre la moral y las obligaciones de los hombres, se lo
debo al fútbol”. El futbol era para Camus escuela de madurez, de
ciudadanía, de convivencia, de fair play, de morals y sobre todo de
manners. Esto que maneja la Federación, parece tener poco que
ver con semejante ideal.
La respuesta, la única salida decente, es anular ese partido y de
paso, enviar un mensaje claro al dictador. Así, no se juega.
Minería y derechos humanos
Fernando Flores
América Latina se ha visto sometida desde inicios de los años 90
a un incremento significativo de la inversión –nacional y extranjera–
en el ámbito de las industrias extractivas. Las compañías que allí
operan son mayoritariamente norteamericanas, especialmente de
Canadá, pero también las hay europeas, brasileñas y argentinas (y
últimamente chinas), dedicadas en gran parte a la extracción de
gas y petróleo.
Instituciones Financieras como el Banco Mundial, el Fondo
Monetario Internacional o la
Corporación Financiera Internacional, así como los bancos
europeos, facilitan créditos a las exportaciones y garantías de
inversión para permitir que estas compañías puedan operar.
Sin embargo, el aprovechamiento de estos recursos minerales,
muy atractivos para la financiación de los Estados y el trasiego en
los mercados globales, viene necesariamente acompañado por
grandes proyectos de infraestructura (oleoductos, hidrovías,
carreteras, gasoductos, represas, tendidos eléctricos, etc…) que
violentan de forma muy considerable el hábitat indígena y el
medio ambiente.
Las comunidades indígenas
Para los indígenas la tierra no es objeto sino sujeto, y su relación
con ella no es de apropiación sino de reciprocidad. Más allá de los
cambios que un larguísimo período de aculturación ha podido
producir en muchas comunidades, es necesario partir de esa idea
para entender la racionalidad indígena, el fundamento de su
espiritualidad y la singular vinculación que mantienen con la tierra.
Una vinculación que es de naturaleza no mercantil.
El territorio es la base de la supervivencia. En la tierra cultivan
los productos que comen, venden o intercambian. En ella se crían
sus animales. Su identidad se construye en el hábitat de los
bosques, los ríos, los lagos, las sabanas. En él se organizan y se
educan, de él depende su salud. En él construyen sus redes
sociales y determinan un espacio psicosocial propio e intransferible.
En él habitan sus dioses, sus mitos, su historia, y se encuentran
enterrados sus familiares. En consecuencia, para los indígenas
no cabe distinguir territorio y comunidad, pues ambas son
parte de una sola identidad.
El conflicto y el Derecho aplicable
Existe, pues, una contradicción entre las políticas estatales
dirigidas a aprovechar los recursos naturales en beneficio del
desarrollo económico de cada país y la pervivencia de las
comunidades indígenas en sus territorios.
Ciertamente, hasta hace unos años, la violación de derechos
humanos que sistemáticamente acompañaba a las actividades
mineras en territorios aborígenes carecía de atención y castigo
por el Derecho. Sin embargo, la potente movilización indígena
que a comienzo de los años setenta se produjo en América Latina
(y cuyo origen es precisamente la defensa de sus territorios) ha
producido a lo largo de las últimas décadas un cambio, un
reequilibrio, en la naturaleza del conflicto, que también ha
afectado a lo jurídico.
A día de hoy tanto el Derecho internacional como la mayoría
de las constituciones nacionales de los Estados latinoamericanos
reconocen y protegen los derechos de los pueblos indígenas. Así,
de forma pionera, la Organización Internacional del Trabajo
(OIT) adoptó en 1989 el Convenio núm.169, asentado en los
principios de respeto a la identidad de los pueblos indígenas, a su
participación en los asuntos que atañen a su desarrollo, y al
derecho de propiedad y posesión sobre las tierras y territorios que
tradicionalmente han ocupado. Por su parte, en 2007, el sistema
de protección universal de Naciones Unidas ha incorporado a
su acervo (no sin problemas), a través de su Asamblea General
(61ª Sesión), la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas. Y finalmente, el Sistema
Interamericano de Protección de los Derechos Humanos de la
Organización de Estados Americanos (OEA), ha comenzado a
aplicar (a través de la Comisión y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos) la Convención Americana de Derechos y
Deberes del Hombre de 1969 en defensa de los derechos de los
pueblos indígenas.
De forma paralela, los derechos individuales y colectivos de las
comunidades indígenas se han reconocido por los textos
constitucionales de Panamá (1971), Nicaragua (1986), Brasil
(1988), Colombia (1991), El Salvador (1992), Guatemala (1992),
México (1992 y 2001), Paraguay (1992), Perú (1993), Argentina
(1994), Bolivia (1994), Venezuela (1999) y Ecuador (1994, 1998 y
2008). Y en casi todos los países (incluso en aquellos como
Honduras, Chile o Costa Rica, en los que sus constituciones no
reconocen aquellos derechos), se han aprobado legislaciones que
de uno u otro modo han regulado la naturaleza y alcance de los
derechos de los pueblos indígenas.
Sin embargo, a pesar de este reconocimiento por el Derecho
internacional, constitucional y legal, los problemas en torno a la
efectividad de esos derechos no han dejado de presentarse,
siendo especialmente intensos y graves cuando de lo que se trata
es del reconocimiento del derecho a la tierra frente a la facultad de
los Estados y las empresas extractores de explotar los recursos
minerales. La realidad es que, a pesar de la teórica protección
jurídica de los derechos indígenas y las sentencias de los
tribunales, tanto de los internos como los de la Corte
Interamericana, se van consumando hechos que muestran que
aquel “reequilibrio” está todavía muy lejos de ser justo.
Las protestas, la criminalización y la represión
Como es natural, el abuso del más fuerte, unido a la inaplicación
o inefectividad de los derechos, causa rechazo, frustración y
protesta social. Una protesta que, inutilizado el Derecho, es el
único instrumento que les queda a las comunidades para defender
el hábitat al que tienen derecho y que es base de su supervivencia.
Ciertamente,
las movilizaciones ponen en peligro las
inversiones millonarias de las industrias extractivas, y los
Estados, dependientes de un sistema global de mercado dirigido
por las transnacionales, optan por renunciar a la protección de
los derechos humanos y al ejercicio de la soberanía que
supone la aplicación del ordenamiento jurídico, encarando las
protestas como actividades subversivas, peligrosas e incluso
terroristas.
Como muestra el mapa del Observatorio de Conflictos Mineros
de América Latina (OCMAL), la criminalización de las personas que
se oponen a la imposición del extractivismo es un problema de
nivel continental (el cual, aunque con matices, concierne a
gobiernos de diferentes orientaciones políticas), que afecta de
forma grave a líderes de comunidad y activistas que rechazan la
minería en sus comunidades y territorios y luchan por sus
derechos.
Es verdad que algunas luchas mantenidas durante años (con
enormes costes personales y sociales), por determinadas
comunidades han finalizado con sentencias favorables que, en
principio, han puesto las cosas en su sitio. Probablemente el
caso paradigmático sea el Caso Chevron-Texaco en Ecuador , un
caso que sin embargo todavía colea, y que muestra la tenacidad y
capacidad de las transnacionales (y la impotencia o sumisión de los
Estados) a la hora de defender sus intereses, sin importarles ni
derechos humanos ni soberanías nacionales.
En este sentido, llama la atención que a principios de agosto Ben
Emmerson, Relator Especial de Naciones Unidas sobre
derechos humanos y contraterrorismo, llamase a las
autoridades chilenas a abstenerse de aplicar la ley antiterrorista
18.314, en relación con las reivindicaciones territoriales del pueblo
mapuche. O que la Corte Interamericana considerase hechos
probados en la sentencia de 2013 que resolvía el Caso Sarayaku c.
Ecuador que el Ministerio de Defensa y el Ejército habían
colaborado en 2003 con la empresa petrolífera argentina CGC en
la detención de varios miembros del pueblo sarayaku. O el tan
terrible como silenciado caso de la recientísima masacre (7 de
septiembre, 11 muertos, más de 15 heridos) en la comunidad
maya kakchikel opositora a la Mina El Tambor, en Guatemala,
acto brutal precedido de un proceso de intimidación en el que
participaron individuos privados vinculados a las empresas
extractivas y la Policía Nacional Civil.
El problema es la efectividad de los derechos. El problema
es el modelo económico.
Los casos que podrían ponerse como ejemplo son muchos más,
pero los relatados son suficientes para dejar constancia de que
existe un grave conflicto entre los intereses de las grandes
empresas multinacionales dedicadas a la explotación de los
recursos naturales, intereses coincidentes con los de financiación y
crecimiento económico de los Estados, que chocan frontalmente
contra los derechos reconocidos a los pueblos indígenas (derecho
al territorio, a la vida, a la consulta… ). En ese conflicto el Estado
vive en una especie de esquizofrenia en la que es parte y juez,
resolviendo como juez lo que como parte le interesa, y renunciando
a la responsabilidad que le corresponde como garante de la
efectividad de los derechos humanos.
Queda mucho camino por recorrer pero, para terminar, puede
afirmarse que el creciente protagonismo social y político (a
través de su lucha por los derechos y el territorio) que los pueblos
indígenas vienen adquiriendo en las últimas décadas en muchas
regiones del Planeta, y concretamente en América Latina, nos está
enseñando (sin necesidad de creer en el mito del buen salvaje)
algunas cosas importantes:
-que existe otra manera de vivir bien, no consumista y apegada
al dinero.
-que la naturaleza y el medio ambiente deben protegerse como
el objeto más preciado de la Humanidad.
-que la garantía y protección de los derechos humanos que los
Estados deben proporcionar a las personas cede ante los
intereses económicos de las empresas transnacionales.
-que capitalismo y derechos humanos no caben en una misma
frase afirmativa.
Guantánamo sigue ahí. Y se multiplica
Javier De Lucas
Una de las razones por las que el mandato del Presidente
Obama queda muy, muy lejos de las expectativas que había
despertado, es su falta de voluntad clara –dejémonos de
eufemismos- para cumplir con la promesa de cerrar los diferentes
campos -hasta seis- de la base norteamericana de la bahía de
Guantánamo, donde permanecen encerrados los prisioneros
relacionados con la guerra contra el terrorismo y, en primer lugar
con Al-Qaeda, desde la intervención norteamericana en Afganistán,
sometidos a diferente grado y tipo de medidas coercitivas.
Por ejemplo, en el más duro, el Camp 6, con capacidad para 178
prisioneros, se les mantiene en celdas individuales de acero sin
ventana alguna, durante 22 horas al día. Sabido es que se ha
denunciado y documentado a lo largo de estos años que, en todos
esos campos se somete a quienes, desde el punto de vista jurídico
internacional, son prisioneros de guerra (aunque los EEUU se
nieguen a aceptarlo así y los considera “combatientes enemigos
ilegales”), a torturas y malos tratos. Un régimen no sólo ajeno,
sino contrario a la legalidad internacional, según han puesto de
manifiesto Cruz Roja y diferentes ONG de derechos humanos.
Fue el 11 de enero de 2002 cuando llegó el primer grupo de 20
prisioneros a la base norteamericana, bajo mandato del Presidente
Bush y en una situación jurídica de estado de guerra en la que,
Patriot Act mediante, se suspendieron garantías elementales de
derechos, según ha sido denunciado, por ejemplo por la American
Civil Liberties Union. En su momento más álgido esos
campamentos albergaron a 750 prisioneros. Hoy son 151. En
su primera campaña presidencial, ya en 2008, Obama (pero
también MacCain) se comprometió a cerrar esos campos si era
elegido Presidente. En enero de 2009 decretó el cierre por un año,
pero en 2009 y 2010 el Congreso rehusó el uso de fondos públicos
para trasladar a los presos desde Guantánamo a territorio de los
EEUU.
Sólo ha habido un juicio civil a un prisionero de
Guantánamo: es el caso del tanzano Ahmehd Ghailiani,
absuelto de 284 de los 285 cargos imputados, entre ellos del de
terrorismo, aunque considerado culpable de conspirar para destruir
con explosivos propiedades estadounidenses. Sólo 67 presos han
sido extraditados a alguno de los 16 países que aceptaron
acogerlos. Las peripecias jurídicas que suponen negación de
principios elementales han sido analizadas por Richard Wilson,
profesor del Center for human Rights and humanitarian Law del
College of Law (American University, Washington) en su
“Defending the Detainees at Guantanamo Bay” , Human Rights
Brief, 12, nº 3 (2005). Quien esté interesado, puede encontrar una
detallada cronología y documentación en el sitio que la web del
New York Times dedica a los campos de Guantánamo o en la web
del Center for Justice and International Law de Washington.
Con motivo de este triste aniversario, me referiré sólo a
algunos de los hitos más recientes de esta historia negra, a lo
largo del pasado año de 2013.
Conviene recordar que en el mes de abril de 2013, ante la
pregunta del corresponsal de CBS, en rueda de prensa oficial en la
Casa Blanca, el presidente Obama, tras afirmar que “Guántanamo
ya no era necesario“, reafirmó su voluntad de cerrarlo, aunque
lamentó las obstrucciones planteadas por el Congreso.
En junio de 2013, por primera vez, se hizo pública una lista de
46 prisioneros a los que se retiene con carácter indefinido, sin
acusación ni juicio, so pretexto de que son extremadamente
peligrosos –entre ellos, Mahmoud Al Mujahid- para ser liberados,
aunque no haya elementos para llevarles a juicio (¿!).
En noviembre de 2013, tras la escalada de huelgas de hambre
de prisioneros encerrados en Guntánamo, 25 ONGs se dirigieron a
Obama para exigirle el cierre. Poco después, en el mismo mes de
noviembre de 2013, tras reunirse con los dos enviados especiales
del Departamento de Estado (Clifford Sloan) y del Pentágono (Paul
Lewis volvió a hacer pública su “decisión” de cerrar esos campos y
trasladar a los prisioneros a territorio de los EEUU, así como
transferir a otros a países terceros.
Lo cierto es que esta última medida resulta particularmente
polémica por cuanto no pocas de esas transferencias de prisión
presentadas como repatriaciones, lo son contra la voluntad de
los prisioneros (como en el caso de los prisioneros Djamel
Ameziane y Belkacem Bensayah, trasladados a Argelia, contra su
voluntad, el 6 de diciembre de 2013; otros prisioneros saudíes y
somalíes fueron también repatriados en idénticas condiciones),
pero es que, aún peor, algunos son transferidos a cárceles en
países terceros sin su consentimiento, como tres de los 11
prisioneros chinos de etnia iugur, transferidos a Eslovaquia el 10 de
enero de 2014). A día de hoy, 15 de enero de 2014, los campos
siguen ahí.
Pero cerrar Guantánamo no acaba con ese infierno, y digo
infierno porque no es un limbo, salvo por la ausencia de control de
los principios básicos del Estado de derecho. Según el testimonio
de Zachary Katznelson, director del gabinete jurídico de la ONG
Reprieve, que ha defendido a treinta de los encarcelados en
Guantánamo, los EEUU tienen más de 16000 presos en todo el
mundo en cárceles en Iraq, Afganistán (la muy conocida prisión
de Bagram), Turquía, etc. (Puede consultarse también el libro de
conversaciones editado por Nadim Mahoub The Guantanamo Files:
The Stories of 744 Detainees in American’s illegal Prison, Plutopo
Press, 2009, que reúne los testimonios de Andy Worthington,
Moazzam Beg y Zachary Ktznelson .
Y los europeos no podemos sacar pecho frente a esta
ignominia. De un lado, con la sola excepción de la Sra Merkel en
su primera visita oficial a los EEUU, ningún dirigente europeo
(incluido en esta misma semana el presidente Rajoy) ha sido capaz
de denunciar lo inaceptable ante la propia administración
norteamericana. Pero la UE, además de colaborar a esta
vergüenza –desde luego, no sólo por omisión-, tiene sus propios
Guantánamos. Porque en punto a desprecio de los derechos
humanos y de las obligaciones jurídicas internacionales, nada
tienen que envidiar los 400 CIEs que mantiene en
funcionamiento en el territorio de los 28, de los países
candidatos a la entrada, de los que se benefician de la política de
vecindad y de los que simple y llanamente hacen negocio con esta
lacra. Así lo ha denunciado y documentado Migreurop, la ONG
más importante en la UE en lo que se refiere a políticas de asilo e
inmigración, que surgió precisamente a finales de 2000, en el
Forum Social Europeo celebrado en Florencia, como una red
europea para denunciar esa “Europa de camps”, expresión con la
que muy intencionadamente se trataba de llamar la atención sobre
la analogía con las más funestas experiencias de campos de
concentración, como los de Argelés, imposibles de olvidar en la
memoria de los republicanos españoles.
Migreurop ha desarrollado en la última década investigaciones,
iniciativas populares y propuestas críticas en este ámbito. Por
ejemplo, su campaña Open Access Now, en 2011, reclamando
transparencia y acceso a los centros de internamiento de
extranjeros en la UE, o el proyecto Dynamic mapping of detention
of migrants, conectado con el AntiAtlas of Borders Project. Todo
ello ha confluido en la iniciativa denominada Close the Camps, que
se puso en marcha en 2011 y se ha presentado en diciembre de
2013 en el marco de las European Campaigns against the
Administrative Detention of Migrants, que forma parte de las
European Alternatives (EA Migration Area/EA Detention
Programme). La iniciativa reúne una dimensión de análisis con la
propuesta crítica, pues persigue una cartografía de los 393 campos
de internamiento –Centros de internamiento en la terminología
jurídica española. Esa cartografía, a su vez, trata de poner de
relieve el carácter central de esos centros en una política de
auténtica guerra contra los inmigrantes (consúltese a ese respecto
su emblemático Manifiesto). El número de casi 400 campos reúne
a los centros que existen en los 28 Estados de la UE, los Estados
candidatos a la asociación, los que forman parte de la política de
vecindad (European Neighbourhood Policy, ENP) y otros Estados
que participan de esas políticas. Cerremos los CIE. Cerremos
Guantánamo y todos los Guantánamos. Un buen propósito para
2014.
¿Quién tiene miedo al cambio climático?
Teresa Ribera
¿Qué tienen en común Lampedusa, la bahía de Bengala y
Acapulco? Los tres son atractivos destinos de vacaciones. Los
tres han sentido en menos de seis semanas lo que puede llegar a
ser una pesadilla cotidiana de la que no es nada fácil salir: los
terribles efectos, directos e indirectos del cambio climático en
sus vidas cotidianas. India y México intensamente azotados por
corrimientos e inundaciones que obligan a desplazar a cientos de
miles de personas, arruinan cultivos y generan grandes destrozos
en casas e infraestructuras –incluidas las que garantizan educación
y asistencia sanitaria, agua potable y electricidad…–. Lampedusa,
símbolo de una tragedia que no hará sino aumentar: gentes
que huyen del hambre y los conflictos y mueren ahogados a
nuestra puerta generando un estremecimiento de horror y
vergüenza que en pocas semanas queda convertido en vago
recuerdo e indiferencia para todos aquellos que no han sido
protagonistas directos del naufragio o el rescate.
Iguales en libertad y derechos, empezando por el derecho a la
vida, la libertad y la seguridad de las personas. Derechos
humanos tan elementales, tan difíciles de garantizar y tan
amenazados por las consecuencias que un clima distinto,
intenso en fenómenos meteorológicos extremos, que está
cambiando las condiciones en las que se desenvuelve la vida
cotidiana del hombre. Hay zonas especialmente vulnerables y,
sobre todo, hay colectivos que lo son todavía en mayor
medida: pobres, residentes en zonas bajas, próximas a cauces de
ríos o al litoral, barriadas de viviendas frágiles, dependientes de
economías precarias basadas en actividades agrícolas…
Tensiones asociadas al acceso a agua potable y alimentos,
dificultades para satisfacer una demanda energética basada en
monocultivos fósil … serán algunas de las constantes en los
próximas décadas si no hacemos nada para remediarlo.
No son escenarios de ciencia ficción. Son, simplemente,
algunas de las consecuencias asociadas a lo que los modelos
climáticos ofrecen como escenarios probables si no se producen
cambios drásticos inminentes en nuestros patrones de vida y
consumo. Convivir con 2ºC más en la temperatura media no es
tarea fácil, pero conseguir que el incremento quede limitado a
2ºC todavía está muy lejos de estar garantizado.
En septiembre, el Panel Intergubernamental de Cambio
Climático aprobó el capítulo de su Quinto Informe de Evaluación
dedicado a la ciencia del clima. Actualiza de forma resumida los
datos más relevantes del clima observado y proyecta los datos que
los más sólidos y contrastados modelos ofrecen para final de siglo.
El resultado es todavía más demoledor que el que ofrecían los
cuatro informes de evaluación precedentes.
Uno de los problemas más grandes a los que nos enfrentamos
quienes hemos querido –o queremos– actuar contra esta amenaza
es, paradójicamente, que no tenemos suficiente miedo. Los
datos son abrumadores pero están relacionados con
realidades poco comprensibles o lejanas en el tiempo y en el
espacio. Hay, a la hora de la verdad, poca conciencia de que
convivimos con ello ya, de que nos afecta de cerca y que lo hará
en mucha mayor medida y no necesariamente de forma lineal.
Incendios, canícula y sequía es una combinación poco atractiva
y, sin embargo, altamente probable en gran parte de la península
ibérica para una buena parte del año. Hambrunas, conflictos y
migraciones masivas son referencias constantes en los
escenarios para África, generando inevitablemente un incremento
del tráfico “irregular” de personas en el Mediterráneo. ¿Qué
igualdad, qué seguridad, qué educación, qué asistencia
sanitaria, qué libertad y qué derecho a la vida podemos
garantizar a quién? Podríamos seguir con otros ejemplos…
¿apátridas del clima con países enteros engullidos por el mar?,
¿justicia climática o, dicho de otro modo, quién repara el daño
generado por la pérdida de “todo” ocasionadas por terceros?; niños
y adultos, mujeres y hombres, ¿se ven afectados en la misma
medida?… O podemos, incluso, pensar en realidades más
sofisticadas: ¿quién garantiza pensiones a quienes colocaron sus
ahorros en acciones de las empresas más seguras y con más alta
cotización en bolsa –pero enormemente vinculadas a un modelo
llamado a desaparecer-?, ¿qué efectos tienen las reivindicaciones
de soberanía y el deshielo del Ártico para la seguridad global?
Trabajar para minorar los riesgos de que las proyecciones más
duras se conviertan en realidad es hoy una tarea de “elemental
sentido común”, que diría nuestro Presidente de Gobierno. Esto
requiere reducir las emisiones que originan el problema, pero
requiere
también integrar masivamente la variable de
adaptación preventiva a las condiciones climáticas más
probables, de forma que se reduzca la vulnerabilidad a la que
están expuestos, sobre todo, los que, de por sí son más frágiles en
nuestras sociedades. Lo que es insensato y peligroso es, sobre
todo, no hacer nada, esperar pacientemente al límite…
Respiren hondo
Teresa Ribera
“Respiren hondo prestando atención. Somos la primera
generación de humanos que con cada bocanada de aire inhalamos
400ppm de CO2e”. Con esta gráfica referencia inauguró
Christiana Figueres, la Secretaria Ejecutiva de la Convención
Marco de Naciones Unidas para el Cambio Climático la Conferencia
de las Partes 2013 el pasado 11 de noviembre en Varsovia.
Cinco días antes, la Organización Meteorológica Mundial (OMM)
confirmaba el dato: la medición de la concentración promedio
de gases de efecto invernadero en la atmósfera durante 2012
superó las 397 partes por millón, muy por encima de las
concentraciones promedio en la era preindustrial, en el entorno de
278ppm, e incomparable a ningún otro registro reportado por los
estudiosos del clima en los últimos 800.00 años.
Si se mantiene la tendencia, el incremento promedio de la
temperatura de 0,8ºC vivido en las últimas décadas podrá ser de
hasta 4.6ºC a finales de siglo XXI.
Afortunadamente, los gobiernos de 189 países se
comprometieron hace unos años a tomar las medidas precisas
para que la temperatura media no se incremente más de 2ºC. Eso
nos hará convivir con muchos cambios, nos obligará a adaptarnos
a un clima distinto y, para muchos, supondrá amenazas tan serias
q u e será imprescindible que la comunidad internacional
responsa
solidariamente
con los
más
vulnerables.
Mantengamos viva en la retina la imagen de desolación de
Filipinas: una realidad meteorológica que, compatible con las
proyecciones, podría llegar a ser parte de la nueva normalidad
climática.
La alarma suena de nuevo cuando el Programa de Naciones
Unidas para el Medio Ambiente nos recuerda que, a pesar de
ese compromiso de no permitir que la temperatura supere 2ºC
más, las medidas identificadas y comprometidas hasta la fecha
todavía quedan muy por debajo de los rangos de probabilidad de
éxito y muy por encima de lo recomendable desde el punto de vista
de distribución de esfuerzos y costes en el tiempo. Es decir,
estamos aún muy lejos de saber qué vamos a hacer para
asegurarnos un futuro menos cálido y un incremento
exponencial de los riesgos a los que ya hoy estamos
expuestos. Es lo que, en la jerga climática, se conoce como
“emissions gap” que, a escala global, nos obliga a identificar
medidas para reducir entre 8 y 12 GtCO2e adicionales al año de
aquí a 2020 (a modo de referencia, en 2010 emitimos anualmente
alrededor de 50GtCO2e y para mantenernos en una senda de
probabilidad de éxito razonable deberíamos emitir alrededor de
44GtCO2e en 2020, 40GtCO2e en 2025, 35GtCO2e en 2040 y
22GtCO2e en 2050).
Muchas medidas para reducir la distancia que todavía existe
para cumplir nuestros compromisos son claras, factibles y tienen
ventajas mucho más allá de la preservación del clima. Benefician
también nuestra salud, nuestro bolsillo y las arcas públicas; inducen
actividad industrial, innovación y empleo y, sobre todo, reducen la
factura en vidas humanas y pobreza que dibujan las proyecciones
de clima. La gran dificultad para llevarlas a cabo es, sobre
todo, política: las implicaciones que los cambios tienen en nuestro
modelo económico actual, la estructura empresarial y financiera
construidas sobre la premisa de la alta rentabilidad de las
inversiones en combustibles fósiles y la demanda de un esfuerzo
social colectivo que puede generar irritación en el corto plazo a
votantes y consumidores; aun cuando, en el medio plazo, reporte
muchas más ventajas que cualquier escenario tendencial de los
que se manejan.
Hay una gran coincidencia al señalar dos grandes áreas
sustantivas de actuación: energía y agricultura/bosques.
Empezando por la primera, se requiere una inmensa apuesta por la
eficiencia energética a todos los niveles, incluida la creación de
herramientas específicas para que cualquier ciudadano con
intención de invertir en la reducción drástica de su consumo
energético en el hogar pueda acceder fácilmente a la financiación
inicial que requiere con cargo a los ahorros futuros. Es
imprescindible, además, eliminar las billonarias subvenciones a
combustibles fósiles que la Agencia Internacional de la Energía
cifra en más de 519 billones de dólares/año; en su lugar sale más
barato y eficaz económicamente subvencionar directamente a las
rentas bajas o a los trabajadores de sectores especialmente
afectados como los de la minería del carbón ineficiente. Si a eso
sumamos un amplio despliegue de las energías renovables que
son ya hoy viables a un coste razonables tenemos gran parte de la
ecuación resuelta.
En agricultura, las recomendaciones de mayor impacto son las
relativas a una reducción del uso de fertilizantes nitrogenados, una
mejor gestión de las emisiones de metano y otras buenas prácticas
agrícolas y de usos de suelo que eviten la deforestación y
aprovechen al máximo el potencial de fijación de CO2 que ofrecen
las plantas.
Con esta agenda, compleja pero positiva, se reanudan las
negociaciones internacionales para adoptar marcos globales que
faciliten la reducción de emisiones. Lástima que en menos de 48
h o r a s , Japón haya anunciado que renuncia a cumplir sus
compromisos de reducción por las dificultades originadas por
Fukushima y el nuevo gobierno de Australia haya confirmado su
declarado entusiasmo por el carbón y su nula intención de
mantener la palabra dada por el anterior en materia de clima y
energía.
Es decir que, cuando el viernes 22 de noviembre Christiana
Figueres vaya a clausurar la conferencia, no es descartable que
tenga que apostillar su entrada: “respiren hondo y disfruten porque,
quizás, ésta sea una de las últimas ocasiones en las que inhalen
menos de 400ppm en cada bocanada de aire”.
Una estrategia de seguridad global para Europa y cómo
invertir en seguridad climática
Teresa Ribera
El Consejo Europeo de diciembre incluye en el orden del día
un punto sobre la estrategia de seguridad europea. Hay varias
cuestiones importantes que requieren un debate a fondo entre los
líderes de los 28. Destacan la necesidad de actualizar la
identificación y características de los grandes asuntos incluidos
entre las prioridades en materia de seguridad común y los pasos a
dar para abordar la consolidación de una verdadera estrategia de
seguridad a 28 frente a la fragmentación sectorial y nacional que
todavía impera. Hay además muchos y variados aspectos sobre
los que reflexionar en un momento en el que Europa descubre las
debilidades que conlleva el desplazamiento del protagonismo
político y económico del Atlántico al Pacífico y una clara
reordenación de las debilidades y herramientas para hacerles
frente.
La importancia intelectual y estratégica de este debate queda
reflejada en la reciente proliferación de comentarios y artículos al
respecto. Entre ellos, uno especialmente acertado es el publicado
por el European Council of Foreign Relations (ECFR) titulado “Why
Europe needs a global strategy”, escrito por S. Dennison et al. Los
autores proponen que el Consejo le encargue a la señora Ashton
una reflexión estratégica global e identifican seis grandes ideas
que han de estar presentes en cualquier ejercicio serio sobre
el papel de Europa en el mundo, en una época caracterizada por
ser periodo de transición y por el despertar político global de
actores no occidentales. Señalan, en primer lugar, las dificultades y
límites de la versión tradicional del soft power que hasta ahora
tantos éxitos ha permitido cosechar a Europa. Además, describen
los retos que plantean la limitada eficacia de la ayuda y
cooperación económicas en un momento en el que ya hay otros
actores con mayor capacidad de gasto –incondicional, o con
condiciones distintas a las europeas–; las dificultades crecientes de
un “multilateralismo eficaz”; las penurias que atraviesa el
“intervencionismo liberal”; la progresiva desvinculación de EEUU del
eje atlántico y la necesidad de ver Asia como algo más que un
mercado o un gigante económico.
Uno de los elementos que debería formar parte de esa reflexión
global sobre Europa en el mundo y los aspectos clave para la
seguridad es el de los límites del clima y su incidencia no sólo
en seguridad física/ambiental sino también en seguridad
económica e incidencia política y bélica. Es un asunto que fue
apuntado ya en la revisión que Javier Solana hizo en 2008 a la
Estrategia de Seguridad Común aprobada por el Consejo en 2003.
La seguridad climática requiere de Europa un planteamiento
claro y decidido. Un planteamiento que, hoy por hoy, aparece
desdibujado -más allá de la retórica-, como consecuencia de las
presiones por la vuelta al pasado y por las múltiples distracciones
energéticas que hacen que para muchos se olvide, incluso, cuando
definen los retos más elementales a los que debe hacer frente
cualquier escenario de seguridad energética.
Esta necesaria reflexión sobre cuál debe ser la estrategia global
de Europa coincide en el tiempo con la obligación de llegar a un
nuevo acuerdo global sobre clima en una cita que tendrá lugar, de
nuevo, en territorio europeo. Pues bien, si Europa quiere tener
éxito en París en 2015 debe extraer las consecuencias que se
derivan de estos mismos dilemas planteados por S. Denninson y
compañía.
La defensa del clima ha sido una de las banderas de la
acción exterior de la UE más importantes y exitosas. De hecho,
podemos considerarla una referencia esencial de softpower y
multilateralismo que, durante mucho tiempo, ha permitido escapar
–y orientar– las dificultades de otras agendas globales. Pero
hemos entrado en la edad adulta de las políticas de clima.
Este asunto ha dejado de ser algo “cool” con lo que adornar
decisiones de empresas o gobiernos. Esto va en serio. Hemos
iniciado una nueva etapa radicalmente distinta en la que, a menos
que haya un compromiso inteligente y con altísimo respaldo
político, no será posible garantizar que el resultado de París sea
algo más que un mero acuerdo formal, sin contenido suficiente
para abordar el cambio climático con éxito. El primer síntoma de
inteligencia y compromiso político del Consejo Europeo -y, si logra
el mandato para contarnos que piensa al respecto, también de la
Sra. Ashton- debería ser la inclusión de los límites del clima
como uno de los condicionantes más relevantes a los que
prestar atención desde el punto de vista de la seguridad
global. La segunda señal de voluntad real por parte de Europa
sería la evolución progresiva de su estrategia exterior en materia
de clima.
No cabe pensar –por ahora, al menos- en intervenciones físicas
de los ejércitos, pero se advierte con claridad la complejidad
moral que implica el uso de la fuerza y cualquier actuación
coercitiva en la defensa de fronteras o la disponibilidad de
recursos básicos frente a dramas migratorios masivos fruto
de fenómenos meteorológicos extremos, problemas serios de
acceso a agua potable o tensiones asociadas a seguridad
alimentaria.
Por otro lado, las negociaciones de clima siguen siendo, en gran
medida, un pulsómetro adelantado de los cambios en la
geopolítica. Es un espacio en el que las distracciones o el fracaso
serían muy costosos para todos. Por ello, es uno de los ámbitos
más propicios para ensayar nuevas fórmulas de multilateralismo
eficaz. Y, sobre todo, ofrece a Europa una fantástica plataforma
para reorientar la relación con Asia y recuperar una cooperación
clave en un eje Atlántico ampliado hacia el sur. Quizás sea también
el mejor vector para fraguar consensos globales sobre los
principios que han de orientar la asistencia económica y la
cooperación para un mejor desarrollo (cómo y para qué se
presta el dinero). Poco sentido tiene reclamar que los 100.000
millones de dólares anuales prometidos en Copenhague a los
países más pobres procedan exclusivamente del presupuesto
público de países occidentales como correctivo histórico por sus
emisiones pasadas y olvidarse de lo demás, consintiendo que el
resto del “dinero” discurra por sendas que, o agravan el problema,
o no prestan demasiada atención a los efectos de un clima distinto
que deberán enfrentar.
Si lo que de verdad se pretende es reorientar el modelo de
desarrollo integrando como premisa la seguridad climática, es
evidente que una buena parte deberá proceder de las arcas
públicas de los países industrializados, pero eso no basta. Se trata
de una precondición clave en términos de credibilidad de Occidente
y un argumento moral de primer orden, pero es imprescindible
abordar con honestidad y a fondo el debate real e impulsar un
acuerdo al respecto entre quienes tienen “chequeras”. Ni 100.000
millones anuales es suficiente dinero para afrontar los problemas
del clima, ni la atribución exclusiva de esa obligación a los
parlamentos occidentales se corresponde con la realidad
económica internacional actual, ni soluciones de este tipo abordan
de raíz las causas y las soluciones a la cuestión del clima y sus
múltiples amenazas para la seguridad global. Sin embargo, hay
espacio y necesidad para trabajar a fondo en la consecución
de un acuerdo político global que oriente los principios básicos
de la cooperación económica de la banca de desarrollo –
multilateral, regional o nacional- incorporado dos premisas tan
sencillas como coherentes: la transparencia en la intensidad de
carbono propia de cada nuevo proyecto o programa de inversión y
la resistencia a los impactos de un clima distinto.
¿No es ésta una buena agenda para trabajar juntos de un
nuevo modo en seguridad global?, ¿no es una buena ocasión
para que Europa aprenda a pensar en los nuevos dilemas de su
estrategia global con uno de los casos prácticos de nueva
seguridad más relevantes?
¿Usted invertiría sus ahorros en energía solar en España?
Teresa Ribera
El 5 y 6 de diciembre, la OCDE organizó en París una jornada
sobre cómo estimular las inversiones en “desarrollo verde”. El
moderador de una de las mesas, consejero delegado de una de las
firmas que mejor conoce y analiza las claves financieras de la
transición hacia una matriz energética limpia y eficiente, ilustraba la
falta de confianza de los inversores y las contradicciones en los
mensaje con un caso práctico: “¿Invertiría usted sus ahorros en
energía solar en España?”. No era una pregunta retórica, sino la
respuesta irónica –y negativa, claro- que él mismo obtuvo de un
importante grupo de inversores asiáticos interesados en colocar
sus cuantiosos fondos en proyectos energéticos con futuro.
Al respecto, cabe hacer dos reflexiones. Una, de índole
energética y, otra,
sobre la curiosa identidad nacional que
proyectamos.
Empecemos por la energética. El ejemplo se ha convertido en el
caso práctico más citado en los foros internacionales sobre lo
que no se debe hacer. Al principio, cuesta un poco entender por
qué el “caso español” ni es sólo español ni es sólo solar. Salta a la
vista por qué hay un numeroso grupo de inversores, nacionales y
extranjeros, profundamente irritados por las decisiones que
recortan la cuantía de las primas que, en su momento, sirvió como
garantía de Estado para hacer viable la financiación de la inversión
inicial. Una reducción transitoria que, posteriormente, pasa a ser
permanente y reiterada y acompañada de otras importantes
medidas disuasorias. Los inversores afectados denuncian ante los
tribunales y las cortes de arbitraje internacional –quien puede- o
reclaman soluciones ad hoc –incluso la dación en pago- entre
pequeños ahorradores nacionales que no dan crédito ante una
intervención pública que ha convertido el sol en una especie
de activo tóxico sin escapatoria.
¿Por qué, además, ha llegado a ser el anatema por excelencia
de cualquier analista con un poco de experiencia internacional? Por
la sencilla razón de que hemos convertido una legítima duda
tecnológica –ya despejada, por cierto- en un verdadero riesgo
regulatorio. Si lo que está ocurriendo en España, un país con
tecnología y sol, con peso importante de la industria e inversores
en el sector, ocurre ante la pasividad y el silencio de las
instituciones comunitarias, ¿por qué invertir en renovables? No
deben tenerlo tan claro los gobiernos cuando hacen o consienten
medidas como ésta. ¿Por qué no esperar a ver qué ocurre? Y,
mientras, quizás podamos colocar nuestro dinero en algún
continente o sector con menos riesgo.
Se equivoca quien piensa que esto no es más que una pequeña
corrección sin consecuencias. Las está habiendo ya. Desde 2011,
las cifras globales de nueva inversión en energía limpia caen
trimestre a trimestre, situándose el monto actual en un tercio de
lo que debiera haber ocurrido para mantenernos en horquillas de
seguridad energética y climática. De hecho, la evolución previsible
de la demanda global puede generar grandes tensiones en la
capacidad de suministro y en los precios en los próximos años, por
lo que una mejor coordinación de actuaciones a nivel global y la
plena integración de los costes ambientales en los procesos de
decisión ayudarían a consolidar un modelo más seguro y asequible.
Un retraso en este proceso se traduce en un riesgo mayor de
quedar atrapados en costosas infraestructuras que habrá que
desmontar antes de lo que su desgaste por uso aconsejaría y un
incremento general de los costes económicos y ambientales para
nuestras sociedades.
Se equivocan, también, los directivos que piensan que
retrasando la irrupción de renovables modulares, pueden
asegurarse un mejor tratamiento en bolsa, en acceso a financiación
o, simplemente, eludir una degradación de su deuda por estar
demasiado expuestos a un modelo de generación tradicional. Las
cosas han cambiado y hay propuestas que ya no son creíbles en
escenarios a 20 años vista; como tampoco lo es ignorar que el
perfil de la demanda y el usuario y las características del negocio
evolucionarán con arreglo a un patrón similar al que ha valido los
últimos 30 años. Los operadores eléctricos deben ser actores
decisivos en la transición energética pero lo inteligente no es
aferrarse al “antiguo régimen” sino ser parte activa del
proceso de transformación, incluso contribuyendo con fórmulas y
calendarios razonables para transitar al nuevo modelo. Ni la solar
es la mayor responsable del “déficit de tarifa” de España, ni las
pérdidas de la generación térmica en Alemania pueden resolverse
por decreto, ni una eventual moratoria renovable generará per se
mayor confianza de los mercados para abordar nuevas inversiones
energéticas en Europa.
La segunda reflexión del “caso español” a la que aludía tiene que
ver con la orientación de nuestras decisiones y las señales que
mandamos a los potenciales interesados en invertir en nuestro
país. Un moderador patrio hubiera podido preguntar en esa mesa
redonda sobre “desarrollo verde”: “Dígame usted en qué
recomienda invertir en España: ¿en urbanización en la costa o
en cauces de ríos; en cacerías en espacios protegidos; en autovías
y autopistas rescatadas por manifiesta sobreestimación de su
necesidad; en aeropuertos sin viajeros; en hospitales en quiebra
recién construidos mientras se abandonaba la inversión en mejora
y garantía de prestación de servicio en los preexistentes; en
colegios privados ultraconservadores subvencionados mientras se
recorta en educación pública; en programas de I+D+i inicialmente
cofinanciados con dinero público hoy retirado, etc.?”
Podríamos, sin duda, ofrecer como atractivo la “competitiva” cifra
de paro y la regulación de la entrada y salida del mercado laboral
que permite ofrecer, sin bochorno, 640 euros al mes a un
trabajador a tiempo completo y facilita una clarísima dualidad
salarial y excelentes retornos para el inversor. También podríamos
argumentar que las construcciones ilegales se amnistían, que las
grandes catástrofes ambientales ocasionadas por incidentes
industriales o de transporte se diluyen y absuelven diez años más
tarde, que las obligaciones ambientales y sanitarias se relajan para
facilitar la recuperación… ¿Vendemos desprotección social y
ambiental como activos para recuperar la confianza en
nuestro país? Rescatemos nuestras otras posibilidades,
revaloricemos nuestros activos naturales, nuestra industria más
eficiente en consumo de recursos; nuestras ciudades reinventadas,
habitables, atractivas y eficientes en agua, energía y afecciones al
entorno; liberemos recursos despilfarrados para destinarlos a
reinvertir en nosotros mismos. No despreciemos el inmenso
potencial de recuperación y actividad económica de un desarrollo
verde e incluyente.
S o n elecciones colectivas importantes. ¿Cuáles son
nuestras prioridades?, ¿a qué dedicamos nuestro patrimonio
común, cómo gestionamos nuestros recursos, incluidos los
humanos y los naturales? Son debates públicos pendientes a los
que durante años no se les ha dejado espacio porque “España iba
bien” y que, ahora, se enfrentan al riesgo de un silencio consentido
porque “España va mal” o porque “ahora que España se va
recuperando, no es el momento”. Pues bien, no son debates
antipatriotas como tampoco son extremistas ni subversivos quienes
argumentan
que
hipotecarse
ambiental
y
socialmente
rarísimamente –por no decir nunca- es inversión.
¿Quién y en qué queremos que invierta en España?
Clima, se acerca la hora de la política
Teresa Ribera
Sometida a una creciente polaridad insana, la respuesta política
al cambio climático parecía haberse alejado de esa base común
que los británicos identifican con “los intereses del Reino Unido”. El
empuje de otras épocas se había ido, poco a poco, diluyendo
durante el mandato de Cameron, con bandazos en política
energética y sometido a una fuerte presión procedente del euroclima-escepticismo del ala tory más a la derecha y, sobre todo,
del amenazante UKIP. Tampoco el laborismo de Ed Milliband
parecía estar dispuesto a arriesgar demasiado capital político en
esta materia tras las tensiones internas con los sindicatos, así que
sólo se animó a dar una desconcertante pero llamativa campanada
electoral: si gana las elecciones en 2015, congelará la factura
eléctrica.
Como la naturaleza tiene sus propias reglas, ocurrió lo que los
modelos climáticos muestran como escenarios más probables en el
medio y largo plazo: que amplias zonas bajas del suroeste
británico quedaron bajo metro y medio de agua. No un día ni
dos. Llevan semanas y con relevantes afecciones para los vecinos
y sus casas, además de cortes en suministros de todo tipo de
servicios públicos como el transporte y la electricidad.
Algo parecido pasa a escala europea donde, a fuerza de repetir
medias verdades, la gente se ha creído eso de que Europa ya
ha hecho mucho y que deben ser los otros los que hagan más.
Es como si la lectura frívola e irresponsable de considerar este
asunto una carga decorativa hubiera encontrado acogida definitiva
entre las élites europeas. Merkel duda sobre si asumir el liderazgo
y empujar la agenda, o si mantenerse prudente a la espera de los
acontecimientos para no correr riesgos ante un amplio sector
industrial conservador; Gabriel evalúa los riesgos políticos de
presionar la agenda del clima y la transición energética; Van
Rompuy parece haber decidido evitar cualquier riesgos de agrios
debates en el Consejo; Tusk todavía no ha entendido que las
políticas de clima también benefician a Polonia y que forman parte
de un acervo común europeo al que ningún político con vocación
de ejercicio para las próximas décadas debiera renunciar; Hollande
quiere y se esfuerza por superar escollos pero todavía no ha
encontrado la manera de hacerlo, y aquí en España nos
entretenemos con una vuelta al pasado en energía y haciendo
oídos sordos a la ciencia (¡y a las olas!) pensando en el dinerito y
la satisfacción que da decir que todo el mundo puede hacer lo que
quiera en primera línea de playa o en otras zonas vulnerables.
Cuando lleguen las desgracias y los malos ratos, nos acordaremos
de las imágenes dramáticas de un pasado en el que
acostumbrábamos a ocupar sin pudor el cauce seco y las zonas de
máxima –aunque sea inusual- crecida de los ríos.
Pero el mundo sigue su curso y Kerry, cuyo compromiso con la
agenda del clima era bien conocido y cuyas habilidades
diplomáticas lo son cada día más, ha decidido recuperar el tiempo
perdido. Y sabe que lo más importante, tanto para el clima
global como para la opinión pública estadounidense, es un
fructífero acuerdo de trabajo común con China. Y eso hace.
Cooperación política bilateral en clima, intercambio de información,
desarrollos industriales y tecnológicos conjuntos… Incluso, si es
verdad lo que anuncian en su último comunicado, concertación de
cara a la negociación de Naciones Unidas. Es decir, un G2 que da
sus primeros pasos y del que la torpeza común europea
parece habernos dejado fuera.
Todavía hay tiempo –poco- y excelentes ocasiones para
recuperar el tren: tenemos un Consejo Europeo a mediados de
marzo (¿será verdad que no dirán nada? Menudo papelón para los
gobiernos europeos y sus líderes tras los pronunciamientos de la
Comisión y el Parlamento Europeos); elecciones europeas
inmediatamente después; una Cumbre convocada por Ban Ki
Moon sobre este asunto en septiembre en Nueva York… Y
tenemos cada día y cada líder o aspirante a serlo que debiera
pronunciarse muy seriamente sobre este asunto. ¿Superan la
prueba nuestros compatriotas?
IX.Losderechosvalenloquevalensus
garantías(Sobregarantíasdelosderechos)
Los derechos en España también son derechos humanos
Patricia Goicoechea y Lydia Vicente
La situación de los derechos humanos en España en 2013 ha
llamado la atención de varias organizaciones internacionales de las
que nuestro país es miembro. El Relator Especial de la ONU sobre
formas contemporáneas de racismo, discriminación racial,
xenofobia y formas conexas de intolerancia visitó España en enero.
En junio fue el Comisario para los Derechos Humanos del Consejo
de Europa y, unos días después, llegaba la Alta Comisionada para
los Derechos Humanos de la ONU que aprovechó la celebración en
Madrid del Congreso Mundial contra la pena de muerte para
informarse de primera mano de la situación en España. A finales
de septiembre, vinieron en misión oficial el Grupo de Trabajo sobre
Desapariciones Forzadas o Involuntarias de la ONU y una
delegación de observadores de la Organización para la Seguridad y
la Cooperación en Europa (OSCE).
El objetivo de estas visitas era comprobar el grado de
protección de los derechos humanos en España y el
cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos.
Es necesario recordar que nuestro país forma parte de la
Comunidad Internacional, es miembro de la ONU, Estado parte del
Consejo de Europa y uno de los fundadores de la OSCE, lo cual
implica el deber de cumplir con las obligaciones y compromisos que
le corresponden. Es cierto que España ha ratificado la mayor parte
de los Tratados Internacionales en materia de derechos humanos.
Pero este es sólo el primer paso y, quizás, el más fácil de asumir.
Ser miembro del sistema internacional de protección de los
derechos humanos implica, sobre todo, adecuar las normas y
prácticas internas a esos convenios o tratados internacionales para
garantizar que las personas puedan beneficiarse de los derechos
reconocidos. También significa informar de forma honesta y veraz
a los órganos constituidos por comités de expertos, encargados de
supervisar la aplicación del tratado en cuestión, sobre los
progresos y dificultades a la hora de aplicarlos. Tales comités, así
como otros procedimientos especiales del sistema –como
Relatores y Grupos de Trabajo– emiten recomendaciones para
ayudar y guiar a los Estados en el cumplimiento de sus
obligaciones.
El Comisario de Derechos Humanos del Consejo de Europa
visitó Madrid y Sevilla a fin de evaluar el impacto que la crisis y las
medidas de austeridad están teniendo sobre los derechos de los
ciudadanos. En su Informe, publicado el día 9 de octubre, se
incluyen varias conclusiones y recomendaciones a las autoridades.
Merece destacarse que en este informe se reitera una protección
insuficiente de los derechos humanos en nuestro país, en
particular respecto del derecho a la libertad de reunión y de la
impunidad de los funcionarios de policía que cometen malos tratos
o torturas. A este respecto, señala el Comisario que
“los malos tratos por los miembros de los organismos
encargados de hacer cumplir la ley y la impunidad de la
que dichos miembros gozan es una cuestión de
derechos humanos sumamente inquietante y de larga
data en España”.
Subraya el informe que
“en una serie de casos llevados ante el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos y el Comité contra la tortura de
Naciones Unidas se ha concluido que España ha
incumplido las normas de derechos humanos que
prohíben la tortura”.
Precisamente, en mayo de este mismo año, el Comité para la
Prevención de la Tortura del Consejo de Europa hizo públicos
dos informes sobre visitas realizadas a España en 2011 y 2012. El
Comité ponía de relieve las mismas trabas encontradas en años
anteriores para acceder a algunos centros y, en particular,
expresaba preocupación por lo poco o nada que se había hecho
“en relación con ciertas recomendaciones clave hechas en
informes previos”.
Ante la preocupación sobre la posible existencia de vulneraciones
al derecho a la libertad de reunión, la Oficina para las
Instituciones Democráticas y los Derechos Humanos (ODIHR)
de la OSCE solicitó permiso a las autoridades españolas para
enviar una misión de observadores internacionales, con ocasión de
la manifestación que tuvo lugar en Madrid el pasado 28 de
septiembre. Estas misiones de observación tienen por finalidad
comprobar cómo se protege el derecho a la libertad de
reunión en los países miembros de la OSCE, identificar posibles
restricciones al ejercicio de este derecho y, en su caso, emitir
recomendaciones a los estados. Cuando los seis miembros de la
delegación se encontraban ya en Madrid, apenas veinticuatro horas
antes de que comenzara la manifestación y tras haber obtenido
previamente permiso de las autoridades españolas, el Ministerio de
Asuntos Exteriores les comunicó que el Gobierno había cambiado
de opinión y ya no deseaba que realizasen sus labores de
observación. El Director de ODIHR emitió un contundente
comunicado expresando su decepción y sorpresa por esta decisión
de último minuto. En efecto, es decepcionante y muy preocupante.
El compromiso estatal con la defensa de los derechos humanos
supone proteger el ejercicio de los mismos, pero también aceptar
que las organizaciones a las que el estado pertenece puedan vigilar
el cumplimiento de las obligaciones adquiridas, informar sobre ello
y, en su caso, realizar las observaciones que consideren
apropiadas.
Por su parte, el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones
Forzadas o Involuntarias ha examinado las principales iniciativas
y políticas respecto de las desapariciones forzadas o involuntarias
de personas y, en concreto, las cuestiones relativas a la justicia,
verdad y reparación. Tras su visita, el Grupo puso de relieve que si
bien ha habido avances, éstos han sido gracias principalmente a
iniciativas de familiares de las víctimas o de la sociedad civil, y que
el “Estado debería asumir su responsabilidad para asegurar que
estas iniciativas sean parte de una política de Estado comprensiva,
coherente y permanente”. El Grupo ha resaltado que
“es lamentable la situación de impunidad para los casos
de desapariciones forzadas ocurridas durante la
Guerra Civil y la dictadura. No hay ninguna
investigación judicial efectiva en curso ni ninguna persona
condenada” por lo que también instó a “priva[r] de todo
efecto la Ley de Amnistía de 1977, como ya ha sido
recomendado por distintos organismos internacionales.”
Igual de contundente ha sido el Comité contra la Desaparición
Forzada tras examinar en noviembre el informe de España, al
“exhorta[r] a[l Estado español a] que asegure que todas las
desapariciones forzadas sean investigadas de manera
exhaustiva e imparcial, independientemente del tiempo
transcurrido desde el inicio de las mismas y aun cuando
no se haya presentado ninguna denuncia formal”.
Inquietantes son también las conclusiones a las que ha llegado el
Relator de Naciones Unidas sobre Racismo tras su visita a España.
Tras poner de manifiesto que la crisis económica ha causado el
retroceso de los avances en relación con los derechos humanos de
los migrantes, señala que “la legislación que ha restringido su
acceso a la sanidad es una novedad lamentable”. Es la situación
de los Centros de Internamiento de Extranjeros (CIE) la que
supone, para el Relator, el mayor reto en materia de derechos
humanos, dada la ausencia de criterios objetivos respecto de las
condiciones de quienes están allí internados, de asistencia sanitaria
o de la asistencia letrada. Asimismo, por lo que respecta a las
denuncias por malos tratos sufridos por internos, el Relator
recomienda que se instaure un sistema de acceso periódico a
estos centros por parte de actores independientes, como las ONG
de derechos humanos.
La responsabilidad fundamental en la protección de los derechos
humanos la tienen las instituciones y poderes del Estado, pues los
tratados internacionales contienen obligaciones que son
jurídicamente vinculantes para ellos. Este es el punto de partida y
el de llegada. Los estados son los que pueden y deben crear los
mecanismos y llevar a cabo las reformas necesarias para cumplir
con dichas obligaciones. Y, en el cumplimiento de este objetivo, es
de gran importancia la asistencia de las recomendaciones
emitidas por las organizaciones internacionales. En el
recordatorio al gobierno sobre la indisponibilidad de los derechos
fundamentales tiene un papel importantísimo no sólo tales
recomendaciones sino las aportaciones de la sociedad civil. Así nos
lo dijo la Alta Comisionada de la ONU este verano, quien aseguró
priorizar el trabajo con las ONG para que éstas recuperen los
espacios que les han sido recortados en la esfera política.
El Tribunal Constitucional como Caballo de Troya
Fernando Flores
Probablemente, uno de los indicios más claros del estado
terminal en que se encuentra nuestra Constitución sea el
Tribunal Constitucional.
Este blog no está dedicado a las instituciones ni a la política en
sentido estricto, sino a los derechos humanos, y por eso he dudado
sobre la pertinencia de escribir sobre él. Pero creo que no hay más
remedio. Lo que le pasa a nuestro “guardián de la Norma
Fundamental” tiene una repercusión directa sobre la protección de
nuestros derechos fundamentales, y esa repercusión es, desde
hace tiempo, demoledora.
Los tribunales constitucionales nacieron a principios del siglo XX
como defensores de la Constitución, es decir, como guardianes de
la norma más importante, la que más directamente procede del
ejercicio de la soberanía popular. Por eso sus competencias son
tan poderosas. Puede anular las leyes que aprueba el Parlamento,
por inconstitucionales, y tiene la última palabra en los conflictos que
puedan suponer vulneración de los derechos humanos, creando
jurisprudencia y obligando a los ciudadanos y a los poderes
públicos a respetarlos y comportarse del modo que él decide.
Por lo tanto es un órgano constitucional clave para el sistema
democrático y el Estado de Derecho, y por eso está necesitado de
la mayor autoridad, la cual, como se sabe, no es lo mismo que el
poder. Precisamente es éste, el poder que ostenta, el origen de su
degradación, pues los partidos más fuertes (aunque de forma
indisimulada el Partido Popular) no han soportado la tentación de
hacer de él un instrumento político en provecho propio. El
resultado es que el máximo intérprete de la Constitución, el que
debe defenderla de los ataques que recibe, se ha convertido en
uno de sus mayores problemas. Es como si la guardia pretoriana
se hubiera revuelto contra el emperador.
Lo sucedido ayer (la incorporación al Tribunal del descreído
juez ultraconservador Enrique López, que estuvo apunto, pero
solo apunto, de ser rechazado por no idóneo al considerar seis
magistrados, de doce, que de ninguna manera cumplía el requisito
de ser un “jurista de reconocido prestigio”) solo es un paso más, ni
siquiera el decisivo, en una escalada de despropósitos dirigidos a la
destrucción “material” del Tribunal.
Es verdad que el propio Tribunal tuvo ayer, en las manos de su
Presidente Pascual Sala, la oportunidad de realizar un acto en
defensa propia, y de hacerlo además por la vía institucional
prevista, sin renuncias, dimisiones o inútiles declaraciones a la
prensa. El Presidente pudo utilizar su voto de calidad para afirmar
lo sabido por todo el mundo, que Enrique López no tiene altura
profesional ni moral para formar parte del Tribunal Constitucional.
Pero sobre todo pudo utilizarlo para dar un golpe de efecto a favor
del Estado de Derecho y en contra del acto antisistema del
Partido Popular, pues no es otra cosa la incorporación de este
juez al alto tribunal. Sin embargo, no lo hizo. Sala votó a su favor y
a su incorporación (¡quién supiera las “razones de Estado” que
habrán de compensar las consecuencias de tal decisión!) y, quizás
con ello, nos hizo ver hasta qué punto la situación del Tribunal (y
de nuestro sistema) está perdida.
¿Y qué tiene que ver esto con la protección de los derechos
fundamentales? Mucho, y en dos tiempos, el pasado y el que se
nos viene encima.
Respecto
del
pasado,
debería
aclararse
al
público
un
“malentendido” alimentado en parte por los medios de
comunicación. No es cierto que el Tribunal Constitucional haya sido
unos años de mayoría progresista y a partir de esta semana lo sea
de
mayoría
conservadora. Hemos tenido un Tribunal
conservador que ahora pasa a ser reaccionario.
Algunas sentencias como la que reconoce la constitucionalidad
d e l matrimonio entre personas del mismo sexo (sentencia
198/2012, de 6 de noviembre de 2012) han creado una sensación
(periodística) de progresismo, pero son engañosas. La sentencia
198/2012 es en realidad un apaño (con alguno de los presuntos
progresistas, para alcanzar una mayoría importante) que no dice
que el artículo 32 de la Constitución reconoce el matrimonio entre
homosexuales. Lo que declara la sentencia es que este tipo de
matrimonio no es inconstitucional, y que es el legislador el que
puede decidir si en él caben homosexuales o heterosexuales. Es
decir, que el Tribunal no constitucionaliza el matrimonio
homosexual, sino que lo deja en manos de la mayoría
parlamentaria. Así las cosas, la legislación podría reformarse,
retornar al año 2005 (¿alguien duda de la posibilidad viendo lo que
sucede con la penalización del aborto?) donde solo cabía el
matrimonio entre hombre y mujer, y ello no sería inconstitucional.
En otras ocasiones la ausencia de garantismo del Constitucional
ha sido puesta en evidencia por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, como en el caso relativo a la doctrina Parot (sentencia
de 10 de julio de 2012), o por los votos particulares de algunos
magistrados (en minoría) verdaderamente comprometidos con la
protección real de los derechos fundamentales. Así sucede, por
ejemplo, en el recurso de amparo sobre torturas a miembros de
SEGI (STC 12/2013, de 28 de enero de 2013 comentada en este
blog), o en el que resuelve un recurso de inconstitucionalidad sobre
el acceso por parte de la Dirección General de la Policía a los
datos de los extranjeros inscritos en el padrón y sobre la
regulación de las medidas de seguridad susceptibles de ser
puestas en práctica en los centros de internamiento de
extranjeros (STC 17/2013, de 31 de enero).
Especialmente dolorosa para la protección de los derechos
resultó la resolución de inadmisión por la vía rápida de la cuestión
de inconstitucionalidad por un juzgado de Sabadell que
impugnaba el procedimiento de ejecución hipotecaria previsto
en la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulnerar los derechos a la
tutela judicial efectiva y a la igualdad. Un año y medio después el
TJUE ha declarado ilegal ese procedimiento por contravenir la
Directiva de los derechos de los consumidores, ya que les impide
alegar eficazmente (vulnerando la tutela judicial) la existencia de
cláusulas abusivas en el contrato hipotecario.
¿Y en el tiempo futuro, el que se nos viene encima? Además
de la ley del aborto (en manos de un numerario del Opus) y la
reforma laboral (en manos de quien fue uno de sus redactores),
este “nuevo” Tribunal tendrá que resolver sobre la
constitucionalidad de unas reformas en materia de Justicia que se
dirigen claramente a perseguir la protesta social y la libertad de
expresión, cuando no directamente a desvirtuar el Estado de
Derecho (ver aquí el excelente análisis de RIS). ¿Son magistrados
como Enrique López, Francisco Hernando o Carlos Ollero los que
van a defender la Constitución y los derechos ciudadanos del
ataque antisistema del Partido Popular? De sobra sabemos que los
mercenarios defienden sólo a quien les paga.
Hoy he pasado junto a la sede del Tribunal Constitucional y he
comprobado que allí queda el edificio cónico, y la rigurosa policía
en la entrada. He imaginado a las amables bibliotecarias en su sala
enmoquetada, a las funcionarias en el registro luminoso, a los
asesores en sus despachos, y a los doce magistrados que casi
nunca son magistradas, deliberando. Pero por mucho que miraba e
imaginaba, ya no veía nada del Tribunal Constitucional que
prevé nuestra Constitución, de su sentido y de su espíritu. De
ese ya no queda nada.
Negando a Montesquieu, ese pijo ácrata
Patricia Goicoechea
Tiene gracia que la alcaldesa de Madrid, Ana Botella, haya
criticado a los magistrados de la Audiencia Provincial por “ dejarse
llevar por el sentir de la calle (…) algo propio de la Revolución
francesa”. Curioso que se le viniera a la cabeza, precisamente, la
Revolución francesa.
En 1789 se inició, en el continente, el desmantelamiento del
Antiguo Régimen y la lucha contra el poder absolutista. El éxito no
fue inmediato e hicieron falta varias revoluciones a lo largo del siglo
XIX para que el liberalismo se asentara. Sí, el liberalismo, esa
doctrina política que giraba en torno a dos ejes fundamentales: el
reconocimiento de los derechos de los ciudadanos –plasmados
en los textos constitucionales y de obligado respeto por el estado–
y
la separación de poderes, como protección frente al
autoritarismo y la arbitrariedad que habían caracterizado al Antiguo
Régimen. Así, sobre estas dos bases, se configuró el Estado de
derecho.
Natural por tanto que, para que esto no sea un desmadre y nos
creamos con derecho a presentarnos ante las instituciones con
nuestros cuadernos de quejas –como aquellos franceses
revolucionarios con sus Cahiers de Doléances–, Ana Botella les
haya recordado a los jueces que lo que tienen que hacer es “aplicar
leyes emanadas del Parlamento”. Y se preguntarán ustedes: ¿pero
es que los tres magistrados de la Sección 16 de la Audiencia
Provincial de Madrid no se han basado en leyes emanadas del
Parlamento para confirmar que un escrache pacífico no es delito?
Quédense tranquilos porque, sí, efectivamente, se basaron en
leyes emanadas de nuestro Parlamento; concretamente, en el
Código Penal y la Constitución, como ya ha contado muy bien
aquí Joan Carles Carbonell Mateu hace unos días.
Si la alcaldesa recurrió a esa linda y desacertada referencia a la
Revolución francesa fue probablemente porque no supo ser tan
sincera en sus deseos como algunos de sus compañeros de
partido. Sí lo fue la Delegada del Gobierno en Madrid, Cristina
Cifuentes, que apenas unas semana antes nos regaló la siguiente
declaración de principios: “los jueces interfieren con sus
actuaciones en decisiones que son políticas”.
Si alguno de ustedes sabe en qué consiste esa categoría de
“decisiones políticas” que estarían por encima de la ley y habrían
de ser incuestionables, le estaré muy agradecida de que me lo
explique. Porque a mí lo que me contaron en las facultades de
Derecho por las que pasé es que la separación de poderes no
quiere decir que cada poder del Estado hace lo que le viene en
gana y los demás callan. De lo que se trata es de que el ejecutivo
toma sus decisiones, sabiendo que el poder judicial puede y
debe ejercer un control de la legalidad de esas decisiones, de
su conformidad con el ordenamiento jurídico vigente. En ese
ordenamiento se incluyen la Constitución, las leyes emanadas del
Parlamento –ahí sí tiene razón Botella–, las normas de rango
inferior a la ley y, por supuesto, las normas de origen internacional
que han sido debidamente ratificadas por nuestro país.
Hay que reconocer que quien se lleva la palma en sinceridad
es Esperanza Aguirre. La semana pasada, compartía sus deseos
en Twitter: “Espero que el ministro de Justicia deje bien claro
que este tipo de autos y sentencias no se pueden producir.”
En esta ocasión se refería al Auto de la Audiencia Provincial de
Madrid sobre el escrache a la Vice-Presidenta. Pero no es la
primera vez que Aguirre reclama al Ministro de Justicia (poder
ejecutivo) que le pare los pies a uno o varios jueces, que le baje los
humos al poder judicial y que les deje clarito que lo de la
separación de poderes no había que tomárselo al pie de la
letra. También preguntó Aguirre hace unos meses, “¿Por qué no
hemos destituido a López Guerra?”, refiriéndose al juez español
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos con sede en
Estrasburgo, tras la sentencia que acabó con la Doctrina Parot.
Muy lógico. En una democracia asentada en un Estado de
Derecho es inconcebible que el poder ejecutivo no vaya por ahí
poniendo y quitando jueces, a su antojo, para asegurarse de que
sus decisiones no sean sometidas a ningún control. Algo parecido
ha sugerido también el propio Fondo Monetario Internacional
(FMI), que considera que los jueces españoles han de dejar de
meterse donde no deben y abstenerse de tratar de proteger los
derechos de los trabajadores para no frustrar los objetivos de la
reforma laboral. Normal, porque no vaya a ser que mientras uno
anda tomando decisiones políticas tenga además que preocuparse
de cumplir con las normas. Que así no hay quien trabaje.
Los ataques de sinceridad de Esperanza Aguirre y de Cristina
Cifuentes, como las referencias históricas de Ana Botella, o los
despropósitos del FMI, dan mucho juego. Inspiran chistes muy
agudos, viñetas ocurrentes y amenizan las tertulias. Pero
francamente no tienen ninguna gracia y deberían hacernos
reflexionar sobre la preocupante tendencia que reflejan.
Las críticas a los jueces y a las decisiones judiciales son
necesarias en una sociedad democrática. Como poder del estado
que son están necesariamente expuestos a las opiniones de la
colectividad. Las opiniones pueden ser ofensivas, como aquello de
pijo ácrata que le espetó Hernando al juez Pedraz. Pueden ser
misóginas, como mucho de lo que se ha dicho de la juez Alaya.
Pueden ser, en definitiva, una falta de respeto a la persona que
hay debajo de la toga.
Pero aquí no se trata sólo un problema de respeto, ni a la
persona ni a su función. De lo que se trata en cada una de esas
declaraciones que he reproducido más arriba es de un grave
desprecio a la separación de poderes y al Estado de Derecho.
Desprecian la independencia de los jueces porque sólo
conciben un poder judicial que intervenga para refrendar sus
decisiones. Un poder judicial al que se le pueda decir “ahora no
toca” y éste se cuadre, se abstenga de tratar de velar por el
respeto de la legalidad, de proteger los intereses de la sociedad y
los derechos de todos. Quieren una justicia sumisa, a su medida. A
sus órdenes.
Esta voluntad es la que subyace a la reforma exprés de la Ley
Orgánica del Poder Judicial para recortar, hasta casi eliminar,
la competencia de los tribunales españoles para investigar y
juzgar crímenes internacionales. Con esa reforma pretenden,
entre otras aberraciones, que las causas actualmente abiertas
sean inmediatamente archivadas. Esa voluntad de callar al poder
judicial está presente en la reforma de la Ley de Seguridad
Ciudadana, con la que buscan darle a la Administración la
capacidad de multar por comportamientos que los jueces se han
negado a sancionar, considerándolos lícitos y necesarios en una
sociedad democrática. Su deseo no disimulado de controlar la
función judicial está, también, presente en la reforma de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal con la que se pretende traspasar la
instrucción a los fiscales, añadiendo a ello además un principio de
oportunidad.
Desprecian el Estado de Derecho y tratan de sustituirlo por
un Estado de su derecho. Allí donde las normas traduzcan sus
postulados ideológicos, donde la crítica no tenga cabida y en el que
únicamente seamos libres para estar de acuerdo con ellos. El
problema lo tienen, en fin, con la propia democracia: el
autoritarismo del que hacen gala, y que ya ni se molestan en
disimular, da mucho juego para la sátira y el humor, pero nos está
llevando por una senda muy peligrosa.
Si Montesquieu viviera hoy en España, saldría Cifuentes a decirle
que se deje de sandeces, que los jueces no deben entorpecer “lo
político” con sus inoportunas sentencias. Hernando lo llamaría pijo
ácrata. Aguirre le pediría a Gallardón una reforma del Código Penal
rapidita para poder meterle un paquete y callarle de una vez. Quizá
el propio Fernández Díaz nos diría, muy circunspecto, que detrás
de este ilustrado y sus amigos están en realidad grupos itinerantes
de radicales de extrema izquierda con la oscura agenda de hacer
peligrar la paz social.
Sobre escraches, independencia judicial y varas de medir
Joan Carles Carbonell Mateu
Empezaré mi reflexión con tres afirmaciones que, como es
lógico, intentaré desarrollar:
a) los “escraches”, si son violentos, contienen amenazas o
suponen ejercicio de la violencia, son delictivos y, por
consiguiente, intolerables;
b ) e l Auto de la Sección 16 de la Audiencia Provincial de
Madrid que desestima el recurso, por demás extemporáneo,
interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el Auto de 10 de mayo de
2013, dictado por el Juzgado de Instrucción número 4, ordenando
el sobreseimiento provisional de las diligencias abiertas por
denuncia presentada contra ciertas personas por delitos de
amenazas, coacciones y desórdenes públicos como consecuencia
de su manifestación ente el domicilio de la Sra. Vicepresidente del
Gobierno, es jurídicamente impecable, y
c ) las reacciones de rechazo al mismo acompañadas del
cuestionamiento no ya de la capacidad -probablemente porque
resulta difícil de mantener-, sino incluso de la legitimidad de la
Magistrada ponente del citado Auto, provenientes de miembros del
partido del Gobierno resultan altamente preocupantes en la
medida en que suponen un ataque directo a la independencia
del Poder Judicial y, lo que aún resulta peor, un absoluto
desprecio al ejercicio de los derechos fundamentales incurriendo
además en aquello de lo que acusan: la existencia de una doble
vara de medir.
a) El abuso en el ejercicio de los derechos –incluso de los
derechos fundamentales- invadiendo la esfera de libertad de los
demás ciudadanos, entre los que se encuentran quienes ejercen
funciones públicas, incluidos los Miembros del Gobierno, tiene su
tratamiento en el Código Penal. Lo tiene en el actual y lo va a tener
por cierto en mucha mayor medida si prosperan los Proyectos de
Reforma del Código penal y de la Ley de Seguridad Ciudadana que
se debaten en las Cortes Generales. Si, por tanto, la
manifestación objeto del enjuiciamiento que da lugar al presente
coment ar io hubiera sido violenta, se hubieren proferido
amenazas, portado armas u objetos peligrosos, se hubiera
puesto en peligro la integridad física de las personas, y algo de
todo eso hubiera quedado acreditado, con toda certeza la
Instrucción habría tenido otro final y el Auto de la Audiencia o no se
habría producido o habría sido bien distinto. Porque en el proceso
penal, quien acusa ha de demostrar que concurren los
requisitos típicos que convierten una conducta en delito. Y sin
hechos probados no hay condena posible. Es más, tal como
sucede en el presente caso, sin motivos racionalmente bastantes
de los que se induzca la comisión de un hecho delictivo lo único
que procede es el archivo de la causa.
b) Ambos Autos, el del Juzgado de Instrucción, que ordena el
archivo y el de la Audiencia Provincial que confirma aquél, son
jurídicamente impecables. El primero por lo que acabo de señalar,
el segundo porque lo confirma incluyendo una doctrina
interpretativa a favor de los derechos fundamentales que
resulta no solo oportuna sino, sobre todo, indispensable.
Es curioso que el denunciante –esposo de la Sra.
Vicepresidenta- no formulara recurso de apelación y que el
Ministerio Fiscal lo hiciera de forma extemporánea, una vez
transcurrido el plazo que concede a tal efecto la Ley de
Enjuiciamiento Criminal. El Tribunal, por tanto, no tenía opción: tan
sólo le quedaba inadmitir el recurso y confirmar el archivo. Y, con
toda certeza, ahí habría acabado el pronunciamiento judicial si no
estuviéramos ante el cuestionamiento del ejercicio de derechos
fundamentales y no resultara, por ello, indispensable establecer
una doctrina que fije criterios jurisprudenciales adecuados
sobre los límites entre el ejercicio del derecho y la infracción penal;
si, como textualmente señala la resolución, no concurrieran
“evidentes razones de interés público” para que la Sala se
pronunciara “sobre los argumentos de fondo planteados por el
Ministerio fiscal en el recurso” así como por las defensas de los
denunciados.
Y lo que Sala analiza es si concurren o no los requisitos
típicos de alguna de las tres figuras delictivas por las que se
acusa.
El delito de amenazas exige la acreditación de las mismas,
condicionales o no, y no parece que nadie haya aportado a la
causa el menor indicio de que se produjeran; el de coacciones el
uso de la violencia impidiendo con ello a alguien hacer lo que
quiera, sea justo o injusto u obligarle a hacer lo que no quiera, y no
es serio afirmar que la manifestación ante el domicilio produjera
dichos efectos sobre la voluntad de la Sra. Vicepresidenta del
Gobierno, limitando con ello la libre formación de sus decisiones
políticas. Tampoco lo es, por cierto, afirmar –como se formuló en la
denuncia- que se impidió al esposo de la Vicepresidenta pasear
con uno de sus hijos, durante el tiempo –veinte minutos- que duró
la manifestación. No parece que tal afección al bien jurídico sea
suficientemente significativa como para suponer la criminalización
del ejercicio de un derecho fundamental.
Quedarían, por tanto, los desórdenes públicos. Y es aquí
donde más preocupante puede resultar la lectura constitucional que
realiza el Ministerio Fiscal. Una manifestación no se convierte en
ilegal por no haber sido comunicada y, ni siquiera en ese caso,
resulta delictiva. El artículo 21.2 de la Constitución Española sólo
permite a la autoridad prohibir una manifestación “cuando existan
razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para
personas o bienes”. El desorden público debe, pues, significar
dicho riesgo y no una simple alteración del tráfico y la subsiguiente
molestia para terceros. Alteración y molestia, por cierto, que
habrían sido idénticas si el objeto de la manifestación y el
correspondiente “desorden” hubiese sido el de vitorear a la Sra.
Vicepresidenta expresando de ese modo la conformidad y
entusiasmo de los ciudadanos afectados por sus decisiones. Sólo
que nadie habría calificado dichos hechos de “desórdenes
públicos”. Lo que nos conduce a pensar que no es la
manifestación en sí sino su sentido lo que lleva al Ministerio
Público a calificarla de delictiva ignorando que tal carácter sólo
puede proceder de que se celebre con el fin de cometer algún
delito o se portaren armas, artefactos explosivos u objetos
contundentes o de cualquier modo peligrosos. Y, claro, el
reconocimiento de las libertades de expresión y manifestación no
puede, en un Estado democrático, hacerse depender de su
conformidad o no con nuestras propias ideas o con las del
Gobierno. Por el contrario, reconocer la libertad de expresión y de
manifestación supone precisamente hacerlo con aquéllas de las
que se discrepa.
El Auto es jurídicamente impecable, pues, porque recuerda la
imperiosa necesidad de formular una doctrina jurisprudencial a
favor de los derechos fundamentales, especialmente si se
trata de los derechos-oposición, que han de ser fomentados y
no restringidos a través de lo que, éstas sí, constituyen amenazas
como las que contienen los más arriba citados Proyectos de Ley
que buscan el efecto inhibitorio: en boca cerrada no entran moscas
y cada uno en su casa y Dios en la de todos, no sea que expresión
o manifestación vayan a implicar cuantiosas multas y unos cuantos
golpes. Y lo es –jurídicamente impecable- porque cumple con el
cometido básico de cualquier resolución de la jurisdicción
penal: no restringir derechos allá donde no concurren motivos que
lo justifiquen y no admitir acusaciones allí donde nadie aporta
indicios racionales de delito.
c ) La independencia judicial no se limita sólo a través de la
directa dependencia del Gobierno; también a través de la
descalificación personal –inadmisible en cualquier ámbito y
circunstancia-, del insulto y de las campañas de acoso y derribo. El
Estado democrático no lo es sin división de poderes: si un
Juez dedicara sus Autos y Sentencias no a resolver las cuestiones
que se le plantean sino a poner en duda la legitimidad del
Parlamento para elaborar leyes o del Gobierno para adoptar
decisiones habría de abandonar su puesto inmediatamente y sufrir
la responsabilidad disciplinaria y penal correspondiente. Y si
miembros de la clase política, en lugar de cumplir con sus
obligaciones, se dedican a insultar, desautorizar, cuestionar la
legitimidad o tergiversar aspectos de la biografía de los
Jueces que dictan resoluciones que no les gustan, están
cometiendo un grave atentado contra la independencia judicial
y, por consiguiente, contra la Constitución.
No vale la pena resaltar la perplejidad que supone leer de quien
ha sido Presidenta del Senado, de una Comunidad Autónoma y
Ministra de Educación y que sigue presidiendo una importantísima
federación territorial del Parido que ocupa el Poder Ejecutivo un
texto en el que afirma nada menos que el Presidente del
Gobierno ha de adoptar medidas para que no se produzcan
resoluciones judiciales como ésta, ni escuchar a altos dirigentes
del Partido del Gobierno (des)calificar a la Magistrada que dicta las
resoluciones que no les gustan de “enchufada” o “no magistrada”
ignorando la diversidad de formas de acceso a un Tribunal de
Justicia distintas de la oposición. Y no vale la pena porque se
descalifican ellos mismos.
Pero sí es menester recordar que no es admisible acatar y
cumplir lo que nos favorece y recurrir a los más graves
atentados contra la independencia judicial cuando no nos
gusta lo que dictan los jueces. Sobre todo, cuando lo que no nos
gusta es, precisamente, el ejercicio de los derechos fundamentales
y la vigencia del Estado social y democrático de Derecho, con
todas sus consecuencias.
Una tautología: el Defensor incómodo
Javier de Lucas
Escribo estas líneas tras hacerse oficial ayer, 22 de mayo de
2013, la decisión del Parlamento de Andalucía de no renovar el
mandato de José Chamizo de la Rubia como Defensor del
Pueblo andaluz. Y pongo por delante, para que no haya
equívocos, que soy uno más entre las muchísimas personas que
admiran a José Chamizo como persona y como personaje, como
Defensor del Pueblo (puede leerse la plataforma en apoyo de su
renovación: hastag #apoyoChamizo, Facebook: Plataforma apoyo
renovación José Chamizo Defensor Pueblo Andaluz). Es más, me
considero amigo suyo. Pero no escribo para ensalzar al amigo, ni
siquiera al personaje y a su labor.
La creación del Defensor del Pueblo es, a mi juicio, uno de los
aciertos de la hoy cuestionada – y no sin razones- Constitución de
1978. Por cierto, aunque su perfil responda al modelo de
ombudsman, no es una institución sin antecedentes en nuestra
cultura jurídica. Pero, sobre todo, no se trata de ningún adorno
institucional; siempre, claro, que se tome en serio. Lo deja
claro el artículo 54 de la Constitución: “Una ley orgánica regulará la
institución del Defensor del Pueblo, como alto comisionado de las
Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los
derechos comprendidos en este Título, a cuyo efecto podrá
supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las
Cortes Generales”. Y la importancia de esa función fue más
concretamente perfilada en el artículo 9 de la Ley orgánica 3/1981,
que establece: “El Defensor del Pueblo podrá iniciar y proseguir de
oficio o a petición de parte, cualquier investigación conducente al
esclarecimiento de los actos y resoluciones de la Administración
pública y sus agentes, en relación con los ciudadanos, a la luz de lo
dispuesto en el art.103.1 de la Constitución y el respeto debido a
los Derechos proclamados en su Título primero”.
Tan compleja y difícil es esa tarea, que los Estatutos de la
mayoría de las Comunidades Autónomas crearon instituciones
paralelas y específicas, que deben coordinarse con la establecida
por la Constitución (lo que no siempre ha sido el caso), pero
ejercen en su ámbito autonómico esa defensa de los derechos de
los ciudadanos en supervisión de la actividad de la Administración.
Lejos de superflua o redundante, se trata, pues, de una institución
imprescindible que reconoce la posición preferente que ha de tener
el ciudadanos en su relación con los poderes públicos.
Nadie puede discutir que la decisión de elegir y renovar o cesar
al Defensor del Pueblo es competencia exclusiva del Parlamento.
También en el caso del Defensor del Pueblo andaluz. De acuerdo
con el artículo 1º de la Ley 9/1983 del Parlamento de Andalucía
que regula esta institución, “El Defensor del Pueblo Andaluz es el
comisionado del Parlamento, designado por éste para la defensa
de los derechos y libertades comprendidos en el título primero de la
Constitución, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la
Administración Autonómica, dando cuenta al Parlamento”.
Inequívocamente, por tanto, es el Parlamento, en nombre de la
soberanía popular y con el máximo de acuerdo (3/5 de los
votos), quien lo debe elegir. Pero dicho esto, en mi opinión, la no
renovación de José Chamizo ha sido un error. Si alguien está
haciendo bien su trabajo y sigue con ánimo y capacidad para
hacerlo, tal como acreditan los resultados, lo mejor es que siga.
¿Indefinidamente? No. Mientras lo haga bien.
Lo interesante es, precisamente eso, ¿en qué consiste hacer
bien la labor de Defensor del Pueblo? Y mi respuesta es
sencilla: en ser incómodo para la Administración, pues en caso
contrario es que no está cumpliendo con lo que dispone la
Constitución y, en el caso andaluz, la propia Ley 9/1983, en su
artículo 6, que reproduce el modelo del artículo 6 de la ley orgánica
3/1981: “El Defensor del Pueblo Andaluz no estará sujeto a
mandato imperativo alguno. No recibirá instrucciones de ninguna
autoridad. Desempeñará sus funciones con autonomía y según su
criterio”.
Esto es, para que entendamos que el Defensor del Pueblo hace
bien su tarea, es preciso que no la entienda como un retiro
privilegiado, un despacho dorado con el que se le ha
recompensado por su trayectoria. Muy al contrario, si se toma en
serio su función, ha de ser incómodo. Debe molestar a la
administración. Y eso, sin duda, supone molestar a los partidos
políticos, sobre todo a los que forman el Gobierno y aún más si
esos partidos controlan la composición de la Administración que
aparece como correa de transmisión de los mismos.
Otra cosa, otro debate, es si algún día alcanzaremos en nuestro
país un modelo de administración pública más cercano por ejemplo
al del civil service británico, que no cambia su composición al
albur de los resultados electorales, sino que permanece estable
como condición de garantía de su sometimiento a los intereses
generales, tal y como establece el artículo 103 de la Constitución
(“La Administración Pública sirve con objetividad los intereses
generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia,
jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con
sometimiento pleno a la ley y al Derecho”). Ese es el debate sobre
la caracterización weberiana del funcionariado como clase
universal, neutral, pública por excelencia, lejos de los fototipos al
uso y quizá también, desgraciadamente, lejos de tanta degradación
y manipulación de ese modelo de funcionariado por los insaciables
intereses de cierta clase política.
Cada quien tiene su estilo. Algunos, más sinceros e incluso en
ocasiones abruptos, como José Chamizo. Pero insisto, la del
Defensor no es, no debe ser, por definición, ni una figura ni una
tarea complaciente con la administración. Su perfil el de quien sabe
que los derechos no existen si no se lucha por ellos. Incluso
cuando ya están proclamados. Sobre todo en el caso de los más
vulnerables y aún más en tiempos de crisis. No digamos si, en
esa crisis brutal, la prioridad no es la protección de los derechos de
las personas que están menos protegidas. Precisamente aquellos
que han sabido que siempre contarían con el Defensor del Pueblo,
con José Chamizo. Pero la buena noticia es ésta: seguirán
contando con la fuerza, con el terco empeño de José Chamizo por
luchar por ellos, por defenderlos, esté donde esté. Y esa es, a mi
juicio, una de las mejores razones de esperanza que nos caben.
Mis cuatro verdades sobre la doctrina Parot
José Miguel Sánchez
21 de octubre de 2013. Dean Spielmann, presidente del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, lee el fallo de una Sentencia de la
Gran Sala. Se resuelve la solicitud de remisión realizada por el
Gobierno español respecto de la Sentencia de la Sección Tercera
de 10 de julio de 2012, recaída en el asunto del Río Prada c.
España. La STEDH de 10 de julio de 2012 condenó a España
por unanimidad de los siete Magistrados que entonces
componían la Sección Tercera por vulneración de los derechos a la
libertad (art. 5.1 CEDH) y al principio de legalidad
sancionadora (art. 7 CEDH) al aplicarse a la demandante la
denominada doctrina Parot. La STEDH de 21 de octubre de 2013
confirma esa condena a España. La violación del derecho a la
libertad (art. 5.1 CEDH) es apreciada por la unanimidad de los
diecisiete Magistrados que conforma la Gran Sala. La violación del
derecho a la legalidad sancionadora (art. 7 CEDH) es apreciada por
una mayoría de quince Magistrados contra dos.
España se divide en dos. Los que no son capaces de atender a
ningún tipo de argumento jurídico y los que no son capaces de
entenderlos. Los primeros sólo ven la consecuencia del
pronunciamiento. La puesta en libertad de la demandante y la
caída en desgracia internacional de la doctrina Parot. Unos ansían
que se aceleren las excarcelaciones. Da igual el porqué. Una nueva
batalla ganada en Estrasburgo. Parece que desde un poco más
lejos las cosas se ven y se ponderan de una manera diferente.
Para otros, la sola idea de que la demandante saliera en libertad
les resulta insoportable. Peor aún. Se temen la extensión de la
doctrina de la Gran Sala y su aplicación sucesiva a todos aquellos
que están en prisión por la doctrina Parot. Se cumplen sus peores
augurios solo un día después. El Pleno de la Sala de lo Penal de
la Audiencia Nacional, mediante Auto de 22 de octubre de 2013,
acuerda la puesta en libertad con el apoyo del Ministerio Fiscal.
Inés del Rio tiene un amplio historial criminal vinculado a su
pertenencia a una banda terrorista. Fue condenada, entre otros
muchos delitos, por diversos asesinatos. Entró en la cárcel el 6 de
junio de 1987, con 29 años. Da igual que hubieran transcurrido más
de 26 años y tenga ya 55 años de edad.
Más repercusiones. Auto de la Sección 5ª de la Audiencia
Provincial de Barcelona de 24 de octubre de 2013. Excarcelación
con el informe favorable del Ministerio Fiscal. Auto del Pleno de la
Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 25 de octubre de
2013. Nueva libertad. Ninguna de las personas de esta España
estará interesada en este post. Espero que haya una segunda
España. Una dispuesta a intentar entender que es todo este lío
de la doctrina Parot. No estoy seguro de que exista. Me gustaría
que existiera. No las tengo todas conmigo. A ella dirijo estas cuatro
verdades sobre la doctrina Parot. No les engaño. No son las
Verdades sobre esta doctrina. Son mis verdades.
Mi primera verdad: Una interpretación constitucionalmente
debatible
La denominada doctrina Parot es la interpretación judicial
efectuada por la STS núm. 197/2006, de 28 de febrero), en el
marco del Código Penal de 1973, según la cual el cómputo de las
redenciones de penas por el trabajo establecidas en su art. 100 (un
día por cada dos trabajados) se realiza, en el caso de penas
acumuladas por la comisión de varios delitos, sobre cada una de
las penas impuestas según vayan cumpliéndose, siendo el límite de
treinta años establecido en su art. 70.2ª (treinta años) un tope
máximo absoluto de cumplimiento efectivo de las penas.
Lo explico con un ejemplo.
HECHO 1: Juan fue declarado culpable de un asesinato y cuatro
homicidios bajo la vigencia de CP 1973. La condena: una pena de
treinta años de reclusión mayor por el asesinato y una pena de
veinte años de reclusión menor por cada uno de los homicidios.
Primera advertencia. Nunca se dejen engañar por lo que leen en
los periódicos. Nadie es condenado a 3000 años. En nuestro
ejemplo Juan no ha sido condenado a 110 años de prisión. Ya sé
que [(30x1)+(20x4)] = 110. Eso son matemáticas. Enhorabuena,
está usted preparado para ayudar a su hijo con los deberes de
mates del cole. No es Derecho penal. Piénselo dos veces antes de
ayudar a su hijo con los apuntes de penal. Se pongan como se
pongan, han existido 5 condenas distintas: 1 de 30 años y 4 de 20
años y no una condena de 110 años.
HECHO 2: Precisamente porque Juan ha sido condenado a 1
pena de 30 años y a 4 penas de 20 años y no a una única condena
de 110 años, el modo como deben de irse cumpliendo aparecía
también regulado en el art. 70.1ª CP 1973. A la sazón, como las
cinco penas impuestas son todas ellas privativas de libertad y no
pueden ser ejecutadas simultáneamente, su cumplimiento debe ser
sucesivo por orden de su respectiva gravedad. Como lo oyen. Juan
no va a cumplir una pena de prisión de 110 años empezando por el
primer día y acabando por el último. La cosa es más ordenadita.
Juan va a comenzar cumpliendo primero la pena de 30 años y
después cada una de las penas de 20 años. Es lo mismo pero no
es igual. Y no es igual porque cada pena tiene vida propia.
HECHO 3: Juan está en prisión y ha comenzado a cumplir su
pena por los 30 años del asesinato. Durante su estancia en el
centro penitenciario realiza actividades merecedoras de lo que se
denomina redención de penas por el trabajo. No les vuelvo loca
la cabeza con cuáles podían ser esas actividades ni con la
existencia de redenciones extraordinarias. Esto es un blog y no un
Manual de Derecho penitenciario. La redención ordinaria de penas
por el trabajo implica para Juan que por cada dos días que realice
esa actividad, el Estado le va a perdonar un día de pena. Ahora sí
voy a las matemáticas. La redención de penas por el trabajo
supone un acortamiento de la pena en un tercio. Vamos, que
como estamos con el cumplimiento de la pena de 30 años, al llegar
a los 20 años ya es como si Juan hubiera cumplido los 30 años.
HECHO 4: Juan ha permanecido 20 años en la cárcel, pero ya
ha cumplido completamente la pena de 30 años que le fue
impuesta por el asesinato. A continuar con la segunda pena.
Recuerden que le quedan por cumplir 4 penas más de 20 años
cada una. Son de igual gravedad. Es indiferente por donde se
empiece. Transcurre el tiempo. Han pasado nueve años. Como ha
seguido con sus actividades “redentoras”, es como si hubiera
cumplido ya 12 años más. Pasa un año más. Se enciende una
bombilla roja. Suena una campana de alarma. Con estos otros 10
años pasados en la cárcel es como si hubiera cumplido 13 años y 4
meses de la pena de 20 años del primero de los homicidios. Sin
embargo, son ya 30 años de pena efectiva los que Juan ha estado
en prisión. Hasta ahí hemos llegado. Se impone la previsión del art.
70.2ª CP 1973: el máximum de cumplimiento de la condena del
culpable no podrá exceder de 30 años, dejándose extinguir las
que procedan desde que se haya cubierto ese máximo. Juan sale,
30 años después, de la cárcel.
Segunda advertencia: No crean a nadie que les diga que la
doctrina Parot ha venido a poner remedio a que, en términos
de pena, resulte igual de grave asesinar a 4 que a 400.
Simplemente, no es cierto. Computen como quieran los beneficios
penitenciarios. Háganlos virtualmente desaparecer. La existencia
de un tope máximo de cumplimiento efectivo –sea este de 20, 30 o
40 años- dará siempre como resultado la necesidad de extinguir
penas no cumplidas. Conseguirán que no sea lo mismo ser
condenado a la pena máxima por asesinar a dos personas que a
una. Jamás, ni con el Código de 1973 ni con el de 1995 –en su
actual redacción-, conseguirían que la condena a la pena máxima
por un tercer y sucesivos asesinatos tenga una traducción en
términos reales de cumplimiento efectivo de la pena que la
diferencia de haber matado solo a dos. Esto sí son puras
matemáticas.
Hasta aquí el ejemplo. Así expuesto, puede uno preguntarse:
¿qué coños tiene esto que ver con la Constitución, el Convenio
Europeo de Derechos Humanos, o los Derechos Fundamentales?
¿A qué viene tanto escándalo? ¿Qué pinta en todo esto el Tribunal
de Estrasburgo? La respuesta parece obvia: poco o nada. Digo
poco, porque supongo que ustedes, que son unos sagaces
matemáticos, han caído en un pequeño detalle. Si en los hechos
anteriores despareciera por completo la redención de penas
por el trabajo, el resultado hubiera sido el mismo. Si no hubiera
desarrollado esas actividades “redentoras”, el resultado no hubiera
variado. A los 30 años de cumplimiento efectivo a la calle. Eso sí,
en vez de haber cumplido formalmente la pena de 30 años por el
delito de asesinato y 13 años y 4 meses de la pena de 20 años del
primer homicidio, extinguiéndose el resto; habría cumplido la pena
del asesinato, extinguiéndose el resto. Alguien ha engañado a Juan
con eso de la redención. Podía haber vagueado en la cárcel en vez
de trabajar durante estos 30 años. Pero poco más. Ya les dije que
esto era Derecho penal y no matemáticas.
¿Es tan grave este pequeño detalle para anatemizar la doctrina
Parot? Qué exagerados esos progres. Es verdad que esta
interpretación hace desaparecer cualquier efecto útil de la
redención de penas por el trabajo para el caso de cumplimiento de
penas privativas de libertad acumuladas. Eso hace que no parezca
ser la mejor alternativa interpretativa ni la más respetuosa con los
fines perseguidos por la institución de la redención de penas por el
trabajo. Pero, más allá de ello, no se puede negar que, al menos,
no se incumple el mandato de no superar el límite máximo de pena
de los 30 años.
Tercera advertencia: créanse a los periódicos cuando lean que
hay una persona que lleva 50 años seguidos en la cárcel. Eso no
es en absoluto contradictorio con lo que les acabo de exponer
sobre el límite de los 30 años. Recuerden: esto es Derecho penal.
Arte de prestidigitadores y mentirosos. Somos los trileros del
derecho. Es fácil. Ahora ven la bolita, ahora no la ven. El límite de
los 30 años del art. 70.2ª CP 1973 rige solo para las condenas por
los hechos que por su conexión hubieran podido ser juzgados en
un mismo procedimiento, pero no las posteriores. Si Juan hubiera
sido posteriormente condenado a otros 20 años de prisión por
asesinar a un compañero en la cárcel mientras cumplía la condena,
esos nuevos 20 años los hubiera debido cumplir a partir de que
finalizara los 30 anteriores. Y así sucesivamente si se produjeran
nuevas condenas por delitos posteriores.
Les contaré un secreto. Esta fue la estrategia inicial de la
Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia
Nacional con el caso Parot. En su Auto de 26 de abril de 2005,
los Magistrados de esta Sección, a la vista de las 26 sentencias
condenatorias de Henri Parot, y siguiendo lo que les había
informado el Ministerio Fiscal, argumentaron que existían dos
momentos claramente diferentes en las fechas en que había
desarrollado su actividad delictiva: el primero desde 1979 hasta el
16 de abril de 1982 y el segundo desde 1984 hasta su detención el
2 de abril de 1990. Acordaron dos acumulaciones distintas para
cada uno de esos periodos. Se establecía un límite máximo de
cumplimiento de 30 años para cada uno de ellos. La idea era que
cumpliera ambos grupos acumulados de penas de manera
sucesiva. La Sala Segunda del Tribunal Supremo por la ya citada
Sentencia núm. 197/2006, de 28 de febrero, censuró ese proceder.
Se trataban todos ellos de hechos cometidos antes de su detención
y, como tales, susceptibles de haber sido enjuiciados en un solo
procedimiento. Solo cabía una acumulación con un máximo de 30
años. En su sustitución sí alcanzó a formular la que hoy se conoce
popularmente como doctrina Parot. Cumplirá un único periodo
acumulado con un máximo de 30 años, pero todos los beneficios
penitenciarios, incluidas la redención de penas por el trabajo, se
computarían sobre cada una de las penas impuestas.
Mi segunda verdad: Una interpretación a peor
Volvamos a lo nuestro. ¿En qué ha consistido, entonces, todo
este escándalo de la doctrina Parot? ¿es de verdad una mera
cuestión interpretativa? En absoluto. Ese era un problema
relativamente menor. La cuestión era que la doctrina Parot se
estableció modificando una interpretación previa que era más
favorable a los condenados.
Hasta la llamada doctrina Parot, la práctica de instituciones
penitenciarias, la interpretación judicial y la opinión de los autores
eran unánimes desde el lejano Código Penal 1944 -del que el CP
1973 no deja de ser un Texto refundido. El cómputo de la
redención de pena por el trabajo se debía realizar, en el caso de
penas acumuladas por la comisión de varios delitos, sobre el
máximo de cumplimiento de las penas establecido en su art.
70.2ª. La mejor expresión de esta interpretación puede encontrarse
en la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm.
820/1994, de 8 de marzo. De nuevo hechos dramáticos. Huelva. 19
de febrero de 1991. 5 de la tarde. Una pequeña de nueve años
sale de su domicilio dirección a la casa de una amiga. Nunca
volverá. Dos años después. La Audiencia Provincial de Huelva, por
Sentencia de 26 de enero de 1993, pronuncia una condena de 28
años de reclusión mayor por asesinato y otra de 16 años de
reclusión menor por violación. El apartado segundo del fallo
establece que se fija como tiempo máximo que el condenado
puede estar efectivamente privado de libertad el de treinta años,
“sin que tal limitación sea tenida en cuenta a otros efectos como el
de aplicación de los beneficios penitenciarios de libertad condicional
y redención de penas por el trabajo, para los que servirá de base el
tiempo total a que es condenado”. La defensa interpone recurso de
casación. Se alega una errónea interpretación del cómputo de los
beneficios penitenciarios. El Ministerio Fiscal apoyó ese motivo de
recurso. El Tribunal Supremo le dio la razón. “ Se olvida por el
tribunal de instancia que la pena señalada en el art. 70.2 del
Código penal, el límite de treinta años en este caso, opera ya como
una pena nueva, resultante y autónoma y a ella deben referirse los
beneficios otorgados por la Ley, como son la libertad condicional y
la redención de penas”.
En nuestro ejemplo, con esta inveterada interpretación, el
cómputo de la actividad “redentora” de Juan se debiera haber
realizado sobre los 30 años, como límite máximo de cumplimiento.
De ese modo, una vez desarrollada dicha actividad durante los
primeros 20 años de la pena, ello le hubiera supuesto una
redención de otros 10. Su puesta en libertad debería haber sido
inmediata por haberse cumplido formalmente el máximo de los 30
años de pena. Por tanto, si con la interpretación tradicional Juan
hubiera sido excarcelado tras 20 años y con la doctrina Parot debía
esperar 30 años, es manifiesto que esta segunda interpretación es
peyorativa y perjudicial para sus intereses. Quédense con ello.
Mi tercera verdad: una interpretación con marcha atrás
Una segunda cuestión problemática. La doctrina Parot es una
interpretación que se aplicó a personas que ya estaban
condenadas y cumpliendo condena.
Un derecho fundamental de todos -también de ustedes y mío- es
q u e las normas sancionadoras no pueden ser aplicadas
retroactivamente en perjuicio del reo. Este derecho está
consagrado en el art. 25.1 de nuestra Constitución. Forma también
parte del Derecho internacional de los derechos humanos, tanto en
el ámbito regional europeo, como en el universal. No hace falta
mucha explicación. Si se conduce a 90 kilómetros por hora en una
zona donde aparece una placa que limita la velocidad a 100, es
indiferente que días después se cambie esa placa bajando la
limitación a 80. Nunca se podrá sancionar por dicha conducta. Esto
se llama irretroactividad de la infracción. Del mismo modo, si
existe una norma que sanciona con multa de 10 € por cada
kilómetro por hora que se exceda de la velocidad permitida, es
indiferente que días después de haber sido cazado por un radar a
100 kilómetros por hora en una zona limitada a 90, se cambie la
norma para elevar esa multa a 20 € por cada kilómetro. Nunca se
podrá sancionar con una multa de 200 € y no de 100 €. Esto se
llama irretroactividad de la sanción. El fundamento de este derecho
parece obvio. El ciudadano, frente al ejercicio del poder
sancionador del Estado, debe conocer cuáles son las conductas
infractoras y qué sanción les corresponde para conocer y poder
prever las consecuencias que se deriven de sus actos. Cuestión
distinta es lo que se refiere a la norma que estableciera si usted
debe pagar esa multa de una sola vez, en dos o más plazos. En lo
que respecta a estos aspectos de ejecución no existe un consenso
en que formen parte del derecho a la irretroactividad de la norma
sancionadora.
De nuevo ¿qué tiene esto que ver con la doctrina Parot? No se
está ante la aplicación retroactiva de una norma, sino de una
interpretación jurisprudencial. Tampoco parece muy claro que
esa interpretación tenga por objeto una institución que afecte a una
sanción y no a su ejecución. Empiezo por esto último. Seguro que
han oído, si se han interesado por el tema, que una de las críticas
al TEDH ha sido que todo el problema de si la redención se cuenta
sobre cada pena impuesta o sobre el máximo de cumplimiento no
es más que una cuestión de ejecución que nada tiene que ver con
el derecho a la legalidad sancionadora del art. 7 CEDH. Y bueno,
podría ser discutible. No lo niego. Estoy más cerca de considerar
que se está ante un problema de determinación de la sanción que
de su ejecución, pero admitiría pulpo como animal doméstico. Les
expongo mi visión, cercana a la del TEDH. Creo que el límite
entre aspectos que afecten a la sanción y a su ejecución debe
cifrarse en comprobar si afecta a la cuantía o prolongación de
la pena y no al modo en que se cumple esa pena.
Vuelvo a mi ejemplo. Se impone una multa de 1000 €. En ese
momento está establecido que su abono dentro de un plazo de
treinta días está gratificado con un descuento del 25%. Al vigésimo
día, cuando va a pagar los 750 €, creyendo que con eso cumple
legalmente con el pago de la sanción de 1000 €, el funcionario le
dice que esa gratificación ya no existe y que es preciso abonar la
totalidad de la multa. Desde luego, en sí mismo considerada, la
circunstancia de que exista una gratificación vinculada al pronto
pago es una cuestión de mera ejecución. Ahora bien, al tener un
reflejo en la cuantía de la multa, ¿no se estaría más cerca de un
problema de determinación de la sanción? Con la cuestión del
cómputo de las redenciones pasaría algo semejante. Al afectar no
al modo en que se va a ejecutar la pena privativa de libertad
impuesta, sino a la duración misma de esa privación de libertad
(nada menos que supone una diferencia de 10 años de
prolongación de la pena), parece que se entraría de lleno en
cuestiones que afectan a la sanción.
Tampoco carece de calado la cuestión de que la doctrina
Parot sea producto de una interpretación jurisprudencial y no
de una modificación legislativa. No se lo oculto, el problema de
la aplicación de la irretroactividad a los cambios jurisprudenciales
prejudiciales está muy lejos de ser pacífico. El TEDH lo tiene claro.
La Ley no puede escindirse de la interpretación que de ella hacen
los órganos judiciales. Si desde largo tiempo viene dándose una
determinada interpretación a un precepto, la jurisprudencia sólo
podrá dar un giro peyorativo a esa interpretación cuando,
atendiendo al tenor del precepto y a otras circunstancias sociales
concurrentes, puede resultar previsible esa nueva interpretación.
La STEDH de 10 de octubre de 2006, recaída en el asunto Pessino
c. Francia, se consideró también vulnerado el art. 7 CEDH en un
supuesto en que se había condenado al demandante por realizar
obras de edificación con la licencia suspendida cuando, conforme a
una larga tradición jurisprudencial, este delito sólo podría
cometerse cuando no existiera la licencia, pero no cuando
estuviera suspendida. Por el contrario en las SSTEDH de 22 de
noviembre de 1995 –asuntos C.R. c. Reino Unido y S.W. c. Reino
Unido– se admitió que no vulneraba la prohibición de
irretroactividad, la nueva interpretación aportada por los órganos
judiciales ingleses según la cual sí resultaba posible la comisión del
delito de violación entre cónyuges. En España, ni los órganos
judiciales, con el Tribunal Supremo a la cabeza, ni el Tribunal
Constitucional ven clara esta extensión de la exigencia de
irretroactividad a la jurisprudencia. Por tanto, también parece
asumible que la STEDH de la Gran Sala pueda resultar
jurídicamente rebatible es este aspecto.
Vaya. Llevan ya muchos párrafos leídos. Tantos como yo
escritos. No se sabe dónde puede acabar esto. Les insisto. No
pretendo convencer a nadie de mi verdad. Cada vez estoy menos
convencido de que haya un lector que carezca de prejuicios
para simplemente sembrar en él una duda. A pesar de todo, no
me avergüenza decirlo. Hoy puede parecer políticamente
incorrecto. Es una opinión contracorriente de las muy gruesas
palabras que los dirigentes del Partido Popular y del Partido
Socialista han utilizado para valorar la STEDH de 21 de octubre de
2013. Sin embargo, aquí la dejo. Mi firma hubiera estado con la
de los tres Magistrados que formularon el voto particular en la
STS 197/2006, de 28 de febrero. Mi firma también hubiera estado
con las de los tres Magistrados que formularon votos a la STC
39/2012, de 29 de marzo. Mi firma hubiera estado junto a la de
los Magistrados del TEDH. Los que formaron la Sección Tercera
y los que formaron la Gran Sala. No creo que ninguno de ellos sea
mala compañía jurídica. Mi firma estaría ahí porque, como les
expondré en mi cuarta verdad, estoy convencido de que doctrina
Parot es una doctrina lesiva del derecho a la libertad, bien sea
en su versión española del art. 17 CE, bien sea en su versión
europea del art. 5.1 CEDH.
Mi Cuarta verdad: una interpretación imprevisible en
ausencia de una ley clara
La doctrina Parot es una interpretación que se hizo sobre una
norma que, regulando cuestiones que afectaban de una manera
esencial al derecho a la libertad, admitía una interpretación
alternativa más favorable, que era la que ya se había aplicado a los
condenados tanto para concluir que el CP de 1973 le era más
favorable que la del CP 1995 como para hacerles las sucesivas
liquidaciones provisionales de su condena por parte de las
autoridades penitenciarias.
No creo que sea preciso poner de manifiesto la relevancia de la
libertad en los sistemas democráticos. El art. 1.1 CE establece
que España propugna como valor superior de su ordenamiento
jurídico la libertad y el art. 17.1 CE proclama que “nadie puede ser
privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en
este artículo y en los casos y en la forma previstos en la Ley”. Por
su parte, el art. 9.3 CE establece que la Constitución garantiza los
principios de legalidad, de seguridad jurídica e interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos y el art. 53.1 CE impone que
la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales se realice
por ley. En coherencia con ello, la regulación de las instituciones
que implican una limitación o restricción de la libertad debe
abordarse con la precisión suficiente para que resulten
previsibles para los ciudadanos y los aplicadores del derecho
tienen la obligación de que cualquier decisión que implique una
privación de libertad se ajuste estrictamente a esos parámetros
legales sin hacer una interpretación imprevisible de ellos.
En ese contexto, toda la crítica merece una regulación normativa
que, por su carencia de precisión o calidad, permitía, con
semejante corrección técnica, sostener que el cómputo de la
redención de penas por el trabajo se podría hacer tanto sobre el
máximo de cumplimiento de las penas acumuladas (interpretación
tradicional) como sobre cada una de las penas acumuladas
(doctrina Parot). Ahora bien, parece demasiado fácil hacer
recaer la responsabilidad sobre el legislador del CP 1944 y
sobre los legisladores sucesivos por no haber enmendado esa
supuesta falta de precisión. Parece que si después de la friolera
de más de 60 años nunca hubo ningún problema con la pacífica
comprensión de la regulación legal, debe volverse de nuevo la vista
a esos Magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que
inauguraron la doctrina Parot en 2006 para analizar la previsibilidad
de esa doctrina y, por tanto, el respeto al parámetro que impone el
art. 17.1 CE y el art. 5.1 CEDH a los aplicadores del Derecho. El
análisis sobre la previsibilidad de esta interpretación no puede
hacerse sin tomar en consideración determinadas circunstancias
concurrentes. La primera, ya señalada, es que la llamada
doctrina Parot suponía una clara modificación de una jurisprudencia
sobre el particular que resultaba perjudicial para los condenados.
La segunda es que la regulación que se interpretaba en la doctrina
Parot llevaba ya más de 10 años derogada. La tercera es que esa
normativa se mantenía en vigor de manera residual y sólo en lo
que resultaba más favorable a los condenados. De hecho, en la
mente de todos los órganos judiciales, cuando se produjo la
revisión de todas las condenas tras la entrada en vigor del CP
1995, estaba el asumir lo que entonces era una interpretación
jurisprudencial indiscutida: que el cómputo de la redención de
penas por el trabajo se realizaba sobre el máximo de cumplimiento
efectivo de la pena y no sobre cada una de las penas
individualmente considerada. La cuarta es que la Administración
penitenciaria venía practicando el abono de estas redenciones
conforme a dicha interpretación y así lo iba comunicando al
condenado generando una expectativa sobre el tiempo de
prolongación de su condena. Desde luego, no cabe imponer a los
órganos judiciales que se aferren a una determinada interpretación
de las normas. Sí les es exigible que acepten que los supuestos en
que resulta procedente de limitación o restricción del derecho a la
libertad son, prima facie, una decisión del legislador orgánico. Por
t ant o, en ausencia de una intermediación legislativa, los
órganos judiciales deben ser absolutamente cautelosos de no
imponer una modificación de la comprensión de la norma que
resulte imprevisible por no poder entenderse que hubiera sido
pretendida por el legislador.
En este caso, era conocida la interpretación jurisprudencial que
se venía haciendo de la redención de penas por el trabajo y el
efecto de acortamiento en el cumplimiento de las penas que ello
suponía. A pesar de ello, el legislador democrático mantuvo
inmodificada esa regulación hasta el CP 1995.
Les cuento otro secreto a voces. 20 de noviembre de 1975.
Arias Navarro, Presidente del Gobierno, comparece en una pantalla
de televisión en blanco y negro. “Españoles, Franco ha muerto”.
Primeras elecciones democráticas en España desde tiempo que no
recuerdan generaciones. Adolfo Suárez Presidente del gobierno. 6
de diciembre de 1978. Referéndum constitucional. 29 de diciembre
de 1978. Publicación en el BOE de la Constitución española. El
Consejo de Ministros aprueba una Proyecto de Código penal, que
es publicado el 17 de enero de 1980 en el Boletín Oficial de las
Cortes Generales. Su art. 87.2ª mantiene la limitación de
cumplimiento para penas acumuladas en 20 años o,
excepcionalmente, en 30 años. Sin embargo, desaparece la
redención de penas por el trabajo. La justificación aparece en la
exposición de motivos: “El presente Código parte del firme punto
de vista de que la pena recaída va a ser realmente cumplida bajo
intervención judicial, sin perjuicio, en su caso, de los
correspondientes beneficios penitenciarios de que pueda gozar el
condenado. Porque se pretende que la sanción se cumpla
efectivamente, se prescindió de la redención de penas por el
trabajo, que producía de un modo casi automático, y al margen de
consideraciones de prevención especial y general, la reducción de
la condena impuesta en un tercio o más en la práctica totalidad de
las más importantes penas privativas de libertad”. Se disuelven las
Cámaras. El proyecto caduca. Nuevas elecciones generales. 28 de
octubre de 1982. Amplia mayoría absoluta del Partido Socialista
Obrero Español. Se aprueba la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de
junio, de Reforma urgente y parcial del Código penal (BOE núm.
152, de 27 de junio de 1983). Queda totalmente olvidado cualquier
aspecto relativo a la limitación en el cumplimiento de las penas
acumuladas o a la supresión de la redención de penas por el
trabajo. Se suceden las reformas penales. Ninguna mención ni
pretensión de reforma de estos aspectos. Felipe González presidirá
el Gobierno, con sucesivas victorias electorales, hasta 1996.
Un año antes, se aprueba el llamado Código penal de la
democracia por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre.
Desaparece la redención de penas por el trabajo y el art.78
establece que el órgano judicial puede decidir motivadamente que
el cómputo de cualquier beneficio en caso de acumulación de
penas se refiera a la totalidad de las penas impuestas. Una nueva
vuelta de tuerca al art 78 con la Ley Orgánica 7/2003, de 30 de
junio. Una exposición de motivos elocuente: “Se trata de activar
una respuesta penal más efectiva frente a los autores de crímenes
muy graves, que además han cometido una pluralidad de delitos,
es decir, frente a aquellos que se encuentren en los límites
máximos señalados por el artículo 76 del Código Penal (25, 30 ó 40
años de cumplimiento efectivo de condena a pena de prisión) (…)
Con esta regla y frente a supuestos de condenas a 100, 200 ó 300
años, el delincuente cumplirá en la práctica de forma íntegra y
efectiva el límite máximo de condena”. Una conclusión se impone.
Cuando el legislador lo decidió, no le tembló el pulso en establecer
con claridad un criterio de cómputo de los beneficios penitenciarios
distinto al que venía siendo aplicado conforme al CP de 1973.
Pues esta es mi verdad: si el legislador, largamente consolidada
y conocida la interpretación judicial sobre el computo de la
redención de penas por el trabajo en los casos de acumulación de
penas, se había aquietado con ella; si decidió cambiar esa
regulación en 1995 y quedó sólo como residual la legislación sobre
redención de penas por el trabajo en tanto que favorecía al reo;
entonces, la decisión jurisprudencial de consagran una nueva
interpretación en tan extremo perjudicial a los condenados, cuando
ya ni siquiera estaba en disposición del legislador cambiar dicha
regulación, resultó no sólo absolutamente sorpresiva e
imprevisible, sino sospechosamente arbitraria por estar
dirigida a la consecución del objetivo de evitar
excarcelaciones inminentes.
La doctrina Parot es un ejemplo de inteligencia jurídica
puesta al servicio del mal. El mal no es la excarcelación de
personas que hayan cometidos delitos abyectos cuando resulta
procedente. El mal es querer negar los derechos fundamentales de
los ciudadanos de manera singular y selectiva. El TEDH no ha
provocado ningún mal. Ha venido a remediarlo. Gracias por existir.
¿Tiene derechos Ricart?
Fernando Flores
“Miguel Ricart está en Barcelona … el condenado por el crimen
de Alcàsser ha llegado esta tarde procedente de Córdoba. Se
desconoce si el traslado es provisional o definitivo… La Dirección
general de la Policía ha comunicado a los Mossos d’Esquadra este
traslado con el aviso de que deben mantener un ‘seguimiento no
invasivo del sujeto’”.
Mientras alguna prensa catalana avisa a los ciudadanos de que
el delincuente peligroso anda cerca, y que lo tienen controlado, en
Valencia Las Provincias mantiene la agitación de la parroquia con
un titular de la hermana del concejal asesinado por ETA, Miguel
Ángel Blanco. “Europa defiende la impunidad”, se dice que
manifestó (refiriéndose al Tribunal de Derechos Humanos) mientras
estrechaba la mano del President Alberto Fabra, quien acababa de
homenajearla. A pesar de que la Audiencia provincial de
Valencia ha estimado que Ricart “ha superado extensamente”
el tiempo que debía de permanecer en prisión, para María del
Mar y quienes la aplauden los veintiún años que aquél ha pasado
en la cárcel no son computables a efecto alguno.
Antes (el martes), el subdelegado del Gobierno en Córdoba
declaraba que se iban a extremar las medidas de vigilancia ante la
posibilidad de que Ricart llegase a la ciudad. Además, como esto
no debió parecerle suficientemente efectista, el subdelegado quiso
dejar bien claro (sin importarle si sus palabras constituían delito)
que si aquél les visitaba, lo “lamentaría”.
Hace un par de días el diario La Razón publicaba, en portada
completa, el retrato del excarcelado ya envejecido, con un titular en
su frente: “La cara del diablo”. Si se preguntara a sus editores
por los motivos de esa elección injuriosa (y a las Noticias de La
Sexta –y a algunos otros– por hacerse cumplido eco del rostro y la
portada), probablemente argüirían que para cumplir el servicio
público de informar a la gente y mantenerla segura. Un servicio que
al parecer no se les había ocurrido ofrecer hasta ahora, pues
desde hace años (y sin necesidad de anulación de doctrina Parot
alguna) cada día han salido y salen a la calle personas condenadas
por asesinatos, violaciones y otros delitos espantosos que,
habiendo cumplido su condena conforme a ley, quedan en libertad
y, anónimas, se confunden en la sociedad.
Pero esta sociedad enferma en la que vivimos (con políticos
irresponsables y miedosos, medios de entretenimiento voraces e
inmorales, instituciones débiles e incumplidoras, ciudadanos
acomodados y dirigidos), no le ha concedido a Ricart el
anonimato. Sin él, y sin familia o colectivos amables que le
protejan (como sucede a los etarras que regresan al País Vasco),
Ricart no va a recuperar ni la intimidad, ni el honor, ni la propia
imagen, ni la presunción de inocencia para el futuro. Nadie le
admitirá en una asociación, no le alquilarán una vivienda, le caerán
a golpes los transeúntes si decide manifestarse pidiendo piedad o
justicia (“él, que no la tuvo con las niñas”, dirán). ¿Acaso se lo
imagina alguien votando en un colegio electoral? No va a tener
trabajo. Entonces, ¿no le queda más que la vida, o el derecho al
exilio?
Hoy ha muerto Mandela y la gente habla y hace discursos en
todos los medios acerca de su figura y su coraje, alaba su pasión
incondicional por la defensa de los derechos humanos, admira que
su reivindicación por las víctimas no le impidiera perdonar a los
verdugos… Aquí no se pide eso. Tan solo se pide que, habiendo
cumplido la condena que la ley le impuso por los crímenes que
cometió, se deje a Ricart con sus derechos y deberes
constitucionales y en paz, si en su soledad puede alcanzarla.
El proyecto de Código Penal: un retroceso histórico
Joan Carles Carbonell Mateu
Se anuncian reformas penales en España y la lectura de los
textos proyectados o incluso los discursos gubernamentales que
los anuncian resultan enormemente preocupantes. Soplan vientos
de reacción profunda, de vuelta atrás o, lo que es mucho peor,
de absoluto desdén por los derechos fundamentales y los
principios penales.
1. La relativización de los principios liberales –en el sentido más
digno de ese término–, el auge del Derecho penal del enemigo, la
exacerbación de la peor manera de entender la seguridad y el
correspondiente dominio de la peligrosidad como fundamento casi
exclusivo y sobre todo ilimitado de la intervención punitiva son las
notas características de una irrefrenable tendencia a la vuelta
atrás hacia los momentos más oscuros del Derecho penal
desde el período anterior a la Ilustración. Cada día es más
evidente que corremos el riesgo de perder referencias
fundamentales que creíamos logros inamovibles. Y, como vamos a
ver, el principio de culpabilidad como expresión rotunda de la
dignidad de la persona, que nunca puede ser privada de sus
derechos y de su estatuto cívico si no es en virtud de que lo
merezca tras incumplir los deberes que también como ciudadano le
corresponden, y justamente en esa medida, está a punto de ser
ignorado de forma tan grosera que puede anunciarse su completa
desaparición, si prospera la reforma pretendida.
Estamos ante una ruptura radical con una tradición secular que
fue, al menos formalmente, respetada hasta en los momentos más
trágicos de la Historia. El Proyecto maltrata todos los principios:
el de legalidad, introduciendo tipos tan abiertos que permiten su
aplicación a cualquier conducta habitual; el de presunción de
inocencia, estableciendo supuestos de atribución de culpabilidad
que ni siquiera admiten la prueba en contrario; el de
proporcionalidad, incrementando las penas más allá de todo límite
razonable; el de necesidad, tipificando conductas que están
suficientemente prevenidas a través de otras ramas menos
costosas del Ordenamiento; o el de humanidad de las penas,
introduciendo una prisión permanente que viene a profundizar aún
más en el tremendo foso que ya actualmente supone la
desmesurada duración de la privación de libertad incrementada por
la aplicación retroactiva de una interpretación jurisprudencial
regresiva y que acaba de ser objeto de condena por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, tal como era perfectamente
predecible excepto para quienes se empeñaban en ocultarlo. Pero
es, sobre todo, el principio de culpabilidad el que, de prosperar la
reforma, va a salir peor parado. El defensismo a ultranza no se
detiene ante la culpabilidad como límite a la intervención penal.
Que, no se olvide, deriva de la propia esencia de dignidad en
sentido kantiano: todo ciudadano ha de ser tratado como tal
mientras no haya merecido, con su comportamiento, un trato
diferente.
El Proyecto anunciado supondría, de ser aprobado, el mayor
retroceso histórico desde el Código penal de 1944. Su texto
nos retrotrae a un Derecho penal totalitario, obsesionado por la
peligrosidad y la seguridad mal entendida. Y, por supuesto, sin que
la declaración de aquélla se fundamente en juicio científico de
ninguna clase ni ésta sea consecuencia de una política criminal
coherente basada en criterio constitucional alguno. De no ser
porque la pena de muerte está vedada por la Constitución y, por
consiguiente, no tiene cabida en el texto penal propuesto, podría
afirmarse
que
éste
constituye
una
respuesta
más
desproporcionada y contraria a los principios penales que el propio
Código franquista. Y, probablemente, no sea exagerado afirmar
que ofrece menores garantías.
La “filosofía” penal que emana no es otra que la del puro
populismo, recurriendo coherentemente al Derecho penal
simbólico, tipificando innecesariamente conductas dudosamente
lesivas para los derechos de los ciudadanos y endureciendo la
respuesta en los ámbitos donde resulta menos necesario y en los
que menor incremento delictivo se ha producido, tales como los
delitos contra la vida, la libertad sexual o la propiedad o el
terrorismo, al tiempo que se ignora la corrupción y la delincuencia
económica como fenómeno fundamental de nuestro tiempo y
principal problema del país.
Analicemos las novedades más importantes en materia de
penas: a saber, la introducción de la prisión permanente revisable,
la extensión de la libertad vigilada y la modificación de la regulación
de las medidas de seguridad.
2. La introducción de la pena de prisión permanente revisable
“para supuestos de excepcional gravedad”, a decir de la Exposición
de Motivos “de ningún modo renuncia a la reinserción del penado”.
La primera cuestión a plantearse es la de su necesidad, tal como
ha hecho incluso una institución tan poco sospechosa como el
Consejo de Estado. España no es, precisamente, un país con una
tasa excesivamente elevada de asesinatos, y el actual artículo 140
ya permite llegar a los 25 años de privación de libertad. Su
aplicación no depende tanto de la gravedad del hecho –la lesión de
la vida humana se colma con el homicidio simple y la pena que a
este hecho corresponde es la de diez a quince años-, sino por
reproches morales que difícilmente justifican una respuesta penal
tan dispar. La previsión para el homicidio del Jefe del Estado, Jefe
de Estado extranjero, delitos de lesa humanidad o genocidio, no
deja de ser puramente simbólica por no decir anecdótica. Y, por fin,
que aparezca como consecuencia prevista para determinados
supuestos de terrorismo podría ser incluso lógica desde que se
acepte la inaceptable introducción si entendemos que nos
encontramos ante supuestos muy graves.
Pero es aquí precisamente donde se pone de relieve la
incoherencia de la introducción de la pena en un sistema que hasta
ahora la desconoce. España, la construcción de la Democracia, ha
sufrido durante años el tremendo impacto de un terrorismo
despiadado que ha costado cientos de vidas y ha sumido a los
ciudadanos en un terror que cuestionaba la libertad de sus
decisiones en muchos aspectos. Al margen del terrible hecho
acaecido el 11 de marzo de 2004, llevado a cabo por Al Qaeda y,
por tanto, proveniente del terrorismo internacional, ha sido el
interno el que ha golpeado de manera más dura y, sobre todo,
permanente. ETA ha sido contumaz, ha causado mucho daño a
la libertad, además de segar muchas vidas, y lo ha hecho de
manera a veces selectiva y a veces indiscriminada. Y, al final, ha
sucumbido ante el Estado de Derecho y ante la respuesta dura
pero proporcionada de la ley penal. Curiosamente, cuando han
llegado las interpretaciones jurisprudenciales dudosamente
ajustadas a los principios penales ha sido cuando la banda estaba
ya derrotada y cuando, por tanto, menos necesario resultaba.
Pues bien, justamente cuando el terrorismo ha dejado de ser
el primer motivo de preocupación de los ciudadanos, cuando el
problema prácticamente ha desaparecido, cuando la banda se
encuentra técnicamente “en tregua permanente irreversible” y en la
práctica extinguida, cuando lo que parece necesario es abordar
una política criminal que permita asegurar dicha extinción y
adecuar las penas que se elevaron con motivo del incremento del
terrorismo a una situación diferente, cuando probablemente se
impongan revisar criterios de ejecución penitenciaria y buscar la
integración de los penados en la sociedad, es cuando al Gobierno
de España se le antoja oportuno elevar aún más las penas,
introducir la cadena perpetua y someter su ejecución a una
rigidez que significa dar por supuesta la permanencia de una
peligrosidad que parece, por el contrario, desaparecida.
Debe destacarse por ello la tremenda inoportunidad de la
introducción de una pena ya de por sí de más que probable
inconstitucionalidad, y en todo caso absolutamente rechazable
desde la óptica de la libertad como valor superior del ordenamiento
jurídico y del Estado de Derecho. Es, al menos en mi opinión,
inconstitucional
por
permanente y, por consiguiente,
incompatible con la readaptación social; lo es por las
condiciones de revisabilidad, en las que reina la incerteza y el
decisionismo, sin que en ningún caso quepa la suspensión
obligatoria; lo es porque establece requisitos que resultan de
imposible cumplimiento tras treinta y cinco años de vida
penitenciaria –en determinados supuestos ésa es la duración
“mínima” de cumplimiento efectivo antes de la primera “revisión”–;
lo es por hacer depender la concesión de la libertad de
sentimientos y acciones morales que nada tienen que ver ni con la
culpabilidad ni con la peligrosidad del sujeto; y lo es, por su clara
contradicción con el principio de legalidad que impone el
conocimiento potencial de las consecuencias que se derivarán de la
comisión de un hecho delictivo, en el momento de dicha comisión.
Insisto en que se trata de una pena injusta, contraria a los
principios penales: legalidad, necesidad, proporcionalidad,
culpabilidad, humanidad de las penas, responsabilidad por el
hecho, orientación a la readaptación social de las penas privativas
de libertad; cuya introducción resulta particularmente inoportuna,
innecesaria y disfuncional, y que es radicalmente contraria a la
concepción del Estado de Derecho fundado en la libertad como
valor superior. Es, por el contrario, obediente a una perversa
utilización del Derecho penal simbólico, de Derecho penal del
enemigo y anclado en una concepción en la que se abandona el
carácter protector de bienes jurídicos que corresponde al Derecho
penal, por una función exclusivamente de prevención general
positiva, que hace depender la libertad de los ciudadanos de la
confianza –no importa por qué medios- de la vigencia de las
normas. En ese sentido, y para disipar cualquier duda al respecto,
cabe destacar la imposición del artículo 80.4 al establecer
literalmente que:
“no se suspenderá la ejecución de las penas privativas de
libertad superiores a un año cuando aquélla resulte
necesaria para asegurar la confianza general en la
vigencia de la norma infringida por el delito”.
3. La libertad vigilada es
ampliación.
ahora objeto de una considerable
Se trata de la imposición de restricciones a la libertad que
deberán producirse una vez ejecutada la pena de prisión y haber
sido impuestas en la Sentencia condenatoria, por tanto habrá de
preverse con años de anticipación. Nuevamente se demuestra la
escasa confianza que el legislador tiene en el cumplimiento de
los fines constitucionales de la privación de libertad.
La salida de la cárcel de delincuentes que, tras el cumplimiento
de la pena, siguen siendo considerados peligrosos –cumpliendo el
pronóstico formulado en el momento de su condena– vendrá, pues,
acompañada de las medidas post penitenciarias. Se trata de la
imposición de medidas de seguridad a imputables lo que es una de
las características fundamentales de la Reforma. Toda una nueva
concepción del dualismo, en la que conviven penas y medidas, no
excluyéndose o complementándose como hasta ahora, sino
acumulándose coetánea o sucesivamente. Efecto fundamental de
esta concepción es que a un mismo sujeto le pueden ser aplicadas
penas, medidas, penas y medidas simultáneas o penas y medidas
sucesivas; éstas, por cierto, sin mayor límite que el de la
apreciación por el Juez o Tribunal de su peligrosidad potencial.
Entre estas medidas figura, por ejemplo, el internamiento en un
establecimiento psiquiátrico que, al no tener límite establecido al
ser posibles las prórrogas sucesivas de cinco años
indefinidamente, puede devenir una medida perpetua sin que la
gravedad del hecho previamente cometido juegue papel alguno.
Estamos ante el descubrimiento tardío del Derecho penal
soviético.
También
el sistema vicarial de ejecución va a sufrir,
lógicamente, alteraciones importantes que van a suponer en
determinados casos que el Juez o Tribunal podrá acordar que se
cumpla primero una parte de la pena y seguidamente la medida de
seguridad. Además de complicado, el sistema apuesta por la
ejecución inmediata de la pena en una parte lo que, sencillamente,
destroza la razón de ser del sistema vicarial.
4. Con lo hasta aquí afirmado parece clara mi opinión
severamente contraria al Proyecto que se nos anuncia.
Estamos ante una reforma profundamente regresiva en materia de
principios penales; que abandona completamente la idea de la
culpabilidad como límite a la intervención punitiva lo que, a mi
entender, equivale al abandono de la dignidad como fundamento
del Estado de Derecho; que lesiona gravemente principios tan
fundamentales como la legalidad, la intervención mínima, la
proporcionalidad, la necesidad y humanidad de las penas, la
readaptación social y la igualdad. Y lo hace rindiendo culto a la
prevención general positiva, en la que lo que más importa es la
confianza de los ciudadanos en la administración de justicia, a
través de la imposición de sentencias que sean sentidas como
justas lo que, para el prelegislador, supone condenas muy por
encima de lo que podamos considerar justo y, sobre todo,
necesario. Lo dicho: un retroceso histórico.
De derechos y privilegios: a propósito del auto del juez Castro
Javier De Lucas
El auto emitido por el juez Castro el pasado 3 de abril, por el que
se accede a la solicitud de la acusación particular en el caso Noos
para llamar a declarar a doña Cristina de Borbón en calidad de
imputada y que acaba de ser impugnado por el representante del
Ministerio fiscal, merece a mi juicio una entrada en este blog
colectivo sobre derechos humanos.
Buena parte de los comentarios sobre el mismo se han centrado
en su repercusión política, que resulta indiscutible. Pero el
documento del juez Castro es ante todo un recurso jurídico que
tiene como objetivo esclarecer una cuestión procesal muy
concreta que, desde luego, guarda relación con la garantía de los
derechos de la persona afectada, la hija menor del rey Juan Carlos.
Aunque no es esa, tampoco, la cuestión relevante para este blog.
En efecto, no trataré aquí de elucidar los fundamentos técnico
jurídicos de ese auto, contrapuestos a los del escrito del fiscal
Horrach, una tarea que tendrá que resolver la Audiencia Provincial,
para decidir si procede o no la imputación de la infanta (que no su
inocencia o culpabilidad, pues ésta no se dirime ahora). A mi juicio,
lo más interesante es que, precisamente por las características del
caso, en la argumentación del juez Castro subyace una idea
central para la comprensión de la lógica de los derechos
humanos, de su estatuto y función. Me refiero a la importancia
de la dimensión conflictual del Derecho y de los derechos, de la
centralidad del esfuerzo por hacerlos justiciables venciendo
todo obstáculo. Es una noción de la que encontramos muchas
referencias en la cultura jurídica y política. Desde el fragmento de
Heráclito en el que nos recuerda que un pueblo debe luchar por
sus leyes como por sus murallas, al leit-motiv de Ihering, “la lucha
por los derechos”, o el conocido argumento de Hannah Arendt
sobre la necesidad de hacer valer el “derecho a tener derechos”,
entendido como el primero de los derechos humanos. Es también
la idea que hay detrás de algunas obras maestras de la literatura y
del cine, desde el Shylock de Shakespeare al Michael Kohlhaas de
von Kleist o a la bellísima película Qiu-Ju, la historia de una mujer
china, de Zhang YiMou.
Porque por encima del tema concreto de la implicación o no de la
hija del rey, hay algo que me parece menos coyuntural en los
argumentos del juez Castro. Más allá también de una prosa que a
veces parece querer dar razón a las consabidas denuncias sobre
las limitaciones y aun el carácter abstruso y rudimentario del
lenguaje de los juristas (expresiones como “utilitarista figuración”,
para referirse a la razón de la presencia de la infanta y del “asesor
de la Casa de S.M. el rey”, o “interrogando a quienes pudieran
tener razón de ciencia al respecto”), hay un mensaje importante,
que a mi juicio responde cabalmente a la tarea de un juez.
Desde el primero de los fundamentos de Derecho el juez trata de
presentar su trabajo como un esfuerzo argumentativo presidido
por dos ideas que se encuentran en tensión: de un lado, la
necesidad de respetar los derechos y garantías procesales de
la afectada y, de otro, la exigencia de hacer efectivo el
principio de igualdad ante la ley, algo en lo que coincide con el
núcleo de la argumentación del fiscal, pues éste le reprocha
precisamente que ha discriminado a la infanta con su decisión,
carente de suficiente fundamento al no incorporar nuevos indicios
sobre los que justificaron el rechazo de tal imputación en el auto de
marzo de 2012.
Lo que se dirime en el fondo es dejar claro que ante el Derecho
no puede haber trato de favor, ni tampoco de prejuicio (en la
versión del fiscal), máxime en un caso en el que lo sustancial es
esto, la existencia o no de ilícitos cometidos gracias a privilegios, a
la negación de la igualdad. Privilegios que hacen posible un tráfico
de influencias y que tienen un coste para los ciudadanos en la
medida en que los beneficios se han obtenido mayoritariamente
sobre fondos públicos.
Pues bien, en los fundamentos jurídicos del auto no hay, a
mi juicio, ni obsesión por cubrirse de la crítica de la calle, ni
tampoco la pretensión de utilizar a la infanta como chivo
expiatorio. Se trata de hacer valer la igualdad. A través de las
declaraciones de los testigos (desde ese pintoresco secretario que
firma actas de asambleas a las que no ha asistido, a los socios
despechados, pasando por un emisario real y un asesor que
acepta ser tesorero y quiere que conste su condición de cargo de
la Casa Real) y de las sucesivas entregas de emails el juez ha
llegado finalmente a la conclusión de que hay razones para
pensar que se utilizó una posición de privilegio para obtener
unos beneficios conforme a un diseño ad hoc. Y por eso explica
a lo largo del fundamento 5º que hay indicios suficientes para que
sea necesario que la infanta declare –y que lo haga como
imputada, condición que le ofrece garantías de defensa- sobre su
papel en esa utilización de posiciones privilegiadas (esa “utilitarista
figuración” del cargo de la casa real y de la propia infanta de la que
se habla en el fundamento tercero), las que indudablemente tienen
hoy los miembros de la casa real en España.
Porque una cosa es que –mediante la Constitución y las leyeslos ciudadanos hayamos acordado otorgar un status de privilegio a
quienes desempeñan una función muy relevante y otra que
algunos de quienes gozan de ese status privilegiado no les
parezca suficiente y quieran obtener más beneficios,
prevaliéndose de esa posición privilegiada y a costa del erario
público. Aún más sangrante si quienes contribuyen a ese erario
público lo hacen ahora en condiciones particularmente gravosas,
que incrementan la relación de desigualdad con esos privilegiados.
El auto del juez Castro es también una forma de pedagogía de
los derechos. No prejuzgo si finalmente su interpretación será la
que se considere mejor fundamentada. Pero su esfuerzo
justificativo es acorde con este argumento clave: la historia de
los derechos humanos es la de la lucha por la igualdad en su
reconocimiento. Y eso supone ante todo luchar contra la
discriminación, contra los privilegios, para rescatar la igualdad para
los más débiles. Para limitar el abuso de los poderosos.
La Infanta Real y la Igualdad simulada
Fernando Flores
El 8 de febrero la infanta Cristina bajará la conocida rampa de la
Vía Alemania que da acceso a la Audiencia Provincial de Palma,
donde debe declarar como imputada en el Caso Noos. No lo
hará por el garaje, a salvo de flases, periodistas y ciudadanos
cabreados. Lo hará andando (como ya ha hecho dos veces su
marido), o en coche hasta la misma puerta dela sede judicial. Así lo
ha decidido el juez decano de Palma, tras una reunión con la
Policía.
Dice la Constitución que “los españoles son iguales ante la ley,
sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón… de
cualquier condición o circunstancia personal o social”. Por eso, si
se pretende tratar de forma diferente a personas que se
enfrentan a una misma situación (aquí hablamos de acudir a
declarar como imputadas a un juzgado), debe ofrecerse
argumentos sólidos que justifiquen dicha diferenciación.
En el caso de la Infanta tres han sido los argumentos que han
aportado quienes aconsejan y justifican una discriminación a
su favor, es decir, que entre por el garaje o que, al menos, pueda
llegar en coche hasta la entrada del juzgado.
En primer lugar, razones de seguridad. Alguien podría
aprovechar los metros de exposición pública para atentar de alguna
manera contra Cristina de Borbón. En segundo lugar, lo que el
Ministro de Justicia ha descrito eufemísticamente como la
necesidad de evitar “situaciones de carácter previo”. Dicho en
castellano viejo: evitar que la Infanta se vea en la desagradable
situación de oír los abucheos e insultos de los allí presentes, es
decir, la llamada “pena de paseíllo”. Por último, huir del daño
mediático que lo anterior proyectará sobre la imagen de la
institución monárquica, bastante menoscabada a estas alturas.
A mi modo de ver son tres argumentos rebatibles.
En cuanto a la seguridad, es razonable -más aún, obligado-,
adoptar las medidas policiales necesarias para defender a las
personas de posibles agresiones. Dependerá de las
circunstancias de cada caso. En cuanto a la Infanta, ésta es sin
duda merecedora de esas medidas, por su relevancia pública y por
el revuelo social que ha provocado el Caso Noos. Ahora bien,
parece obvio que la policía tiene capacidad de sobra para asegurar
la integridad física de la Infanta en el improbable caso de que
alguien tratase de dañarla en el breve trayecto de la rampa, sin
necesidad de favorecerla con una privilegiada entrada a escondidas
por el garaje, o de permitirle que acceda en vehículo hasta las
mismas puertas del juzgado (como así se ha decidido).
En realidad, esto último (permitirle que llegue en coche hasta el
umbral) tiene que ver con el segundo de los argumentos: evitar la
vergüenza de los previsibles abucheos. Dice Esperanza Aguirre
(emparejada a Gallardón en su clasismo), que le parece
“estupendamente” que la Infanta entre por el garaje de la
Audiencia, “porque la Ley de Enjuiciamiento Criminal no impone la
pena de paseíllo”. Y justifica ese trato diferente a Cristina porque
“todos somos iguales ante la ley, pero no ante los medios de
comunicación”. No cabe duda de que sabe de lo que habla quien
ha tenido durante años bajo su autoritario servicio un canal público
de televisión, Telemadrid. Sin embargo, a lo que engañosamente
se refiere Aguirre (lo que le resulta intolerable) no es a la
tendenciosidad antimonárquica de algunos (muy pocos y
minoritarios medios), sino a la posibilidad de que éstos,
simplemente, graven y difundan una realidad bochornosa y
discutible: los insultos directos a la Infanta.
Pero entonces, quizás, la pregunta es: ¿tiene derecho la gente
congregada en las inmediaciones de un juzgado a insultar
gravemente y en público a una persona por el solo hecho de
haber sido imputada en un juicio? Personalmente, creo que no.
Soy consciente de la respuesta clásica, y acertada en parte, según
la cual una cosa es la presunción de inocencia judicial y otra bien
distinta es la percepción social (en ocasiones influida por los
medios) de esa inocencia o culpabilidad. Hasta ahí no hay
problema. Pero lo discutible no es esa diferenciación (obvia en lo
jurídico y lo sociológico), sino si el hecho de que yo tenga la
convicción de que alguien es culpable de algo me da derecho a
injuriarlo y calumniarlo públicamente. Mi opinión, insisto, es
negativa. Pero negativa e igualitaria. Es decir, que pienso que no
existe ese derecho ni contra la Infanta ni contra otros imputados (o
sus familiares) desconocidos (y por lo general de clases bajas)
cuando entran al juzgado por casos como el de Marta del Castillo o
la niña Mari Luz… Sin embargo en estos casos nadie reclama por
ellos, porque son ciudadanos de segunda. Y es que parece que el
Ministro de Justicia, Esperanza Aguirre o el portavoz de Zarzuela
solo caen en la cuenta de que la Justicia es un martirio y
dramáticamente lenta (lo es para todos), o que la LECrim no
impone la pena de paseíllo (a nadie, ni al más desgraciado de los
ciudadanos), cuando extrañamente toca a los de su clase. Solo
entonces, cuando las imperfectas leyes generales y las
imperfectas políticas públicas afectan a “los suyos”, estos
“servidores públicos”, reclaman y teorizan, tratando de
superar con privilegiados tratos de favor la igualdad ante las
normas… No puede ser. Así las cosas, mientras estos problemas
no se resuelvan para todos, no cabe resolverlos ad hoc, para una
sola persona, por Infanta que sea.
En tercer lugar tenemos el argumento de la imagen de la
monarquía, que en el fondo es un argumento de razón de
Estado: no debe dañarse a la Corona, si ésta cae, España como
nación, como Estado, está en peligro. O la Corona o el
precipicio. Pero toda defensa de la razón de Estado es un canto
al trato desigual en casos iguales y, habitualmente, protege más
los intereses establecidos (cierto orden establecido que beneficia a
algunos) que el interés general (el orden público que es la ley igual
para todos). En mi opinión, toda monarquía lleva en su ADN el
credo de la desigualdad y el escepticismo hacia la democracia, y
por eso es, desde la teoría, rechazable como forma de gobierno.
Llegados a la práctica, una monarquía que no puede soportar la
imputación de un miembro de la familia real sin retorcer el
Estado constitucional merece ser desterrada inmediatamente
del contrato social. Eso es lo que está sucediendo con el Caso
Noos. De hecho, los comportamientos de la Fiscalía, del Consejo
General del Poder Judicial, de la Agencia Tributaria, los inspectores
de Hacienda, hasta de RTVE… todos parecen estar dirigidos a
contradecir las palabras del discurso de Navidad de Juan
Carlos I: “la ley es igual para todos”. A la vista está que no es
así.
En último término, el tema de la rampa y el paseíllo de la
Infanta no es más que una anécdota, muy reveladora, de la idea
de igualdad (y hablamos de la igualdad formal, la liberal, ni siquiera
de la igualdad material, la socialista) que han defendido en el
pasado y defiende en la actualidad, no solo la Casa Real, sino otros
organismos, estamentos, poderes y castas, bien conocidos. Una
igualdad simulada. Vivimos un momento histórico en el que está
teniendo lugar el pulso (desigual) entre quienes tratan de desterrar
no solo la igualdad como igualdad de oportunidades sino también la
mera igualdad ante la ley, y entre quienes defienden que no habrá
Estado democrático ni ciudadanos libres si no se recuperan ambas.