Ensayos actuales sobre Derecho penal internacional y europeo

Transcripción

Ley Federal para la Prevención
e Identificación de Operaciones
con Recursos de Procedencia Ilícita
(Comentada)
R AMÓN GARCÍA GIBSON
Derechos para las víctimas del delito.
Equilibrar la justicia
IRVIN WALLER
Directrices criminológicas
y jurídicas para el tratamiento
de la delincuencia organizada
transnacional en el continente americano
AZUCENA RODRÍGUEZ VALENCIA y ÁLVARO VIZCAÍNO
(Coordinadores)
Análisis criminológico
de la investigación ministerial
MARTÍN GABRIEL BARRÓN CRUZ
La infancia y la justicia en México
II. Elementos para garantizar el efecto útil
del interés superior del niño víctima del delito
MARGARITA GRIESBACH y RICARDO ORTEGA
Estudio jurídico-penal
del delito de contrabando equiparado
de dinero en México
RICARDO GLUYAS
Sherlock Holmes y la investigación criminalística
R AFAEL MORENO GONZÁLEZ
Tipos penales en el ámbito internacional
JAVIER DONDÉ MATUTE
El aborto: guerra de absolutos
LAURENCE H. TRIBE
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Parte medular del sistema de justicia en cada rincón del mundo, el Derecho
penal es una herramienta que suele aplicarse de maneras diferentes, según
el caso de que se trate y las fuerzas que pretendan imponerlo. Esto es así,
porque se trata de un hecho cultural en cuyo desarrollo palpitan la historia
y la geografía, por un lado, y por otro la horca y el cuchillo. No es lo mismo
abordar el tema del Holocausto y los crímenes de lesa humanidad que la
desaparición forzada de personas sin estar libre de controversia, porque no
siempre ha habido tribunales ni leyes establecidas que permitan acabar con
la impunidad.
La presente obra, fruto de las obsesiones cotidianas del renombrado profesor Kai Ambos ―quien a su labor de juez del Tribunal Estadual de Gotinga (Alemania) une sus afamadas cátedras en Derecho penal, Derecho penal
internacional, Derecho comparado y Derecho procesal penal, todas ellas en
la Universidad Georg August―, es una muestra estimulante de temas que
interesan a los especialistas en esta rama del Derecho, con especial atención a casos célebres ocurridos en la vieja Europa como en la América del
pasado reciente. El juicio contra el dictador peruano Alberto Fujimori, la
intromisión en la vida privada de Carolina de Mónaco y el establecimiento
de la Corte Penal Internacional para castigar los crímenes de lesa humanidad en los terribles casos de Ruanda y Sierra Leona son apenas algunos
ejemplos de lo que aquí se trata.
Libro complejo y estimulante, éste constituye un hito en el estudio del
Derecho penal e incluye una impresionante bibliografía para quienes estén
interesados en profundizar sus conocimientos en la materia.
Kai Ambos
Ensayos actuales sobre Derecho penal internacional y europeo Kai Ambos
Otras publicaciones
del Inacipe
Ensayos actuales sobre Derecho penal
internacional y europeo
Ensayos actuales sobre Derecho penal
internacional y europeo
KAI AMboS
Nació en Heidelberg, Alemania, en 1965. Realizó estudios en la Facultad de Derecho y ciencias
políticas en la Universidad Albert Ludwig de Friburgo, Alemania; en Oxford, Gran Bretaña, y en
Múnich, Alemania. Es doctor por la Universidad
de Múnich (Prof. Dr. Schüler Springorum), donde
también tramitó su trabajo posdoctoral titulado
“Habilitation”, con los Profs. Drs. Volk y Simma,
y la intervención también de los Profs. Drs. Roxin, Schöch y Schünemann, el cual terminó en
julio de 2001. Sus principales campos de investigación son Derecho penal, Derecho procesal
penal, Derecho penal internacional y Derecho
comparado con énfasis en los países iberoamericanos y angloamericanos. En el ámbito internacional, el trabajo del Prof. Dr. Ambos incluye su
participación como profesor invitado y consultor
en diversos proyectos para reformas judiciales
y penales, entre los que destaca su colaboración con un grupo de expertos establecido por
el Ministerio Federal de Justicia de Alemania
para elaborar un proyecto de ley sobre Derecho
penal internacional, e instaurar el Estatuto de
Roma para una Corte Penal Internacional (otoño
de 1999 a mayo de 2001). Además el Prof. Dr.
Ambos se desempeña como Juez en la ciudad de
Gotinga, Alemania.
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TEMAS SELECTOS
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DIRECTORIO
Jesús Murillo KaraM
Procurador General de la República
y Presidente de la H. Junta de Gobierno del Inacipe
Mariana Benítez tiBurcio
Subprocuradora Jurídica y de Asuntos Internacionales de la pgr
y Secretaria Técnica de la H. Junta de Gobierno del Inacipe
rafael estrada Michel
Director General
del Instituto Nacional de Ciencias Penales
aleJandro Porte Petit
Encargado de la Secretaría General Académica
Jorge Martínez iglesias
Encargado de la Secretaría General de Extensión
Marysol Morán Blanco
Encargada de la Dirección de Publicaciones
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kAI AMbOS
EnSAyOS SObRE DEREChO
pEnAL InTERnACIOnAL
y EuROpEO
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primera edición, 2013
Edición y distribución a cargo del
Instituto nacional de Ciencias penales
www.inacipe.gob.mx
[email protected]
D. R. © 2013 Instituto nacional de Ciencias penales
Magisterio nacional 113, Col. Tlalpan,
Del. Tlalpan, 14000 México, D.F.
Se prohíbe la reproducción parcial o total, sin importar el medio,
de cualquier capítulo o información de esta obra,
sin previa y expresa autorización del
Instituto nacional de Ciencias penales,
titular de todos los derechos.
ISbn 978-607-7882-71-8
Diseño de portada: Victor Garrido
Fotografía de solapa: archivo personal kai Ambos.
Impreso en México • Printed in Mexico
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COnTEnIDO
Nota del autor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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PriMera Parte
JuSTICIA DE TRAnSICIón y pERSpECTIvAS
I. El Derecho penal internacional en la encrucijada . . . . . . . .
Los tribunales ad hoc: imposición ex post facto ad hoc . . .
La Corte penal Internacional: el nuevo sistema universal . .
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¿un derecho creado por el juez? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
¿Legalidad estricta? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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El principio de la tabula rasa, 46; ningún sistema preconcebido, 53.
II. Análisis criminológico del genocidio: la estructura típica
del crimen (en coautoría con María Laura böhm) . . . . . . . .
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Tipologías en la Criminología . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El significado de la tipología criminológica de los
perpetradores para la estructura dogmática del crimen
de genocidio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Correspondencia de categorías del Derecho penal internacional
con las tipologías criminológicas de los perpetradores . .
Respecto de los perpetradores de alto nivel la “intención de
destruir” significa conocimiento y propósito, 86; Con respecto
a los perpetradores de nivel medio es aplicable el enfoque que
se basa en el conocimiento, 87; Con respecto a los perpetrado-
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EnSAyOS SObRE DEREChO pEnAL InTERnACIOnAL y EuROpEO
res de nivel bajo es necesario distinguir entre agentes estatales
y actores privados. Mientras los primeros normalmente están
informados del plan genocida (estatal), los últimos no necesariamente están al tanto del mismo, 89.
Conclusiones: La estructura del tipo de genocidio a la vista
de las investigaciones criminológicas . . . . . . . . . . . . . . .
93
III. La superación de las injusticias nacionalsocialistas y
realsocialistas en Alemania (en coautoría
con nils Meyer-Abich) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
nacionalsocialismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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República Democrática Alemana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Evaluación final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Iv. El trastorno de la sentencia contra Alberto Fujimori . . . . .
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Impunidad en las violaciones de Derechos humanos
durante la presidencia de Fujimori. . . . . . . . . . . . . . . . . .
Importancia e influencia de la Comisión de la Verdad y la
Reconciliación del perú y de la jurisprudencia
interamericana en el proceso penal contra Fujimori . . . .
El procedimiento de extradición contra Fujimori . . . . . . . .
Los procesos penales por los casos barrios Altos/
La Cantuta y Sótanos SIE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Reflexiones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
171
Introducción, 95; Mecanismos de elaboración del pasado y su
análisis, 97; Dificultades en el proceso de elaboración, 105; Impacto de los mecanismos utilizados, 110.
Introducción, 112; Mecanismos de elaboración del pasado,
114; Análisis de los mecanismos, 114; Impacto de los mecanismos utilizados, 126.
La clasificación penal de los hechos comprobados desde la
perspectiva del Derecho internacional y del Derecho nacional,
146; El papel de Fujimori en la comisión de los delitos comprobados, 149; valoración de los indicios en la investigación
sobre la responsabilidad penal de Fujimori, 152; valoración
dogmático-penal del comportamiento de Fujimori como autor
mediato en virtud del dominio por organización, 155.
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segunda Parte
DEREChO pEnAL InTERnACIOnAL
SuSTAnTIvO
I. Cesare Beccaria y la tortura. Comentarios críticos desde
una perspectiva actual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La recepción tradicional y la recepción crítica de beccaria .
Sobre la génesis de Dei delitti e delle pene . . . . . . . . . . . . .
Los argumentos de beccaria contra la tortura . . . . . . . . . . .
Sobre la importancia actual de la argumentación de beccaria
II. ¿Puede un Estado torturar sospechosos para salvar
inocentes? (en coautoría con Alexander heinze) . . . . . . . .
El caso alemán (Daschner) y los casos israelíes de la
bomba de tiempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Aclaraciones necesarias relativas al estatus y a la
racionalidad de la prohibición internacional de la
tortura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El “caso modelo” como un caso de prueba
para la razonabilidad de la prohibición absoluta
de la tortura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
posibles causas de exclusión de la responsabilidad
penal del investigador que tortura . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Legítima defensa, 217; necesidad, 228; El argumento en favor
de la exculpación, 237.
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¿Efecto anticipado en la tortura preventiva? . . . . . . . . . . . .
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III. Problemas de la Corte Penal Internacional en la
confirmación de cargos en el caso Bemba . . . . . . . . . . . . . .
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Iv. ¿Qué significa la “intención de destruir”
en el delito de genocidio? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Cuestiones preliminares: el requisito de la “intención
de destruir” en la singular estructura del delito
de genocidio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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El significado de la “intención de destruir” . . . . . . . . . . . . .
267
Consecuencias del enfoque combinado basado en la
estructura y el conocimiento para otras formas de
participación en el delito de genocidio . . . . . . . . . . . . . .
288
Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
299
La jurisprudencia, 267; Opiniones discrepantes en la doctrina,
271; La combinación del enfoque basado en la estructura y en
el conocimiento, 275.
La jurisprudencia, 288; La posición defendida: una distinción
dual, por una parte, entre responsables de rango superior e intermedio y rango inferior y, por otra, entre formas de participación principal y secundaria, 293.
v. La desaparición forzada de personas como tipo
penal autónomo (en coautoría con María Laura böhm) . . .
Observación preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La desaparición forzada de personas
en los ordenamientos nacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
hechos, 302; Derecho aplicable, 306; ¿Secuestro como delito
ordinario alternativo?, 310; Derecho material de la desaparición
forzada de personas, 311; Derecho procesal, 326; Conclusiones. problemas de la tipicidad, 327.
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301
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La desaparición forzada de personas en el ordenamiento
internacional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Conclusiones y propuesta de un tipo modelo de la
desaparición forzada de personas . . . . . . . . . . . . . . . . . .
359
vI. Violaciones al Derecho de la personalidad: La
jurisdicción del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La evaluación de la doctrina del tedh . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Fuentes, 328; Doctrina y jurisprudencia respecto del Derecho
material, 333; Jurisprudencia respecto del derecho procesal,
355.
La limitación de la información periodística por tribunales nacionales, 373; La limitación de información periodística políti-
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camente relevante por tribunales nacionales, 378; La violación
del derecho de la personalidad por informaciones periodísticas
admisibles con arreglo a la ley nacional, 386.
Influencia sobre el Derecho alemán . . . . . . . . . . . . . . . . . .
390
Conclusiones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Temor a consecuencias relevantes para el Derecho alemán,
390; Interpretación de la resolución, 391.
tercera Parte
DEREChO pROCESAL pEnAL
EuROpEO InTERnACIOnAL
I. El uso “transnacional” de prueba obtenida por tortura . . .
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El punto de partida teórico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El uso supranacional de prueba obtenida por tortura . . . . . .
tPiy/tPir . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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El uso transnacional de prueba obtenida por tortura . . . . . .
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La carga y el estándar de prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
455
La Corte penal Internacional, 430; primera conclusión intermedia con respecto al uso supranacional de prueba obtenida por
medio de tortura, 432.
El uso transnacional de prueba obtenida por medio de tortura
a la luz del Derecho internacional, 435; El uso transnacional
de prueba obtenida por tortura a la luz de la tradición del civil
law alemán y del common law inglés, 446; Segunda conclusión
intermedia con respecto a la prueba transnacional obtenida por
medio de tortura, 454.
Conclusión final. Contra la admisión de prueba transnacional
obtenida por medio de tortura, 459.
II. El test de complementariedad de la Corte Penal
Internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Observación preliminar: el test como proceso en curso y
permanente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El objeto de referencia del test
de complementariedad: situación-caso-conducta . . . . . .
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Gravedad suficiente [artículo 17(1) (d)] . . . . . . . . . . . . . . . .
470
Complementariedad stricto sensu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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III. Investigaciones confidenciales: el caso Lubanga y el
Derecho nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El régimen de divulgación de la cPi y el caso Lubanga . . . .
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Divulgación en el Derecho nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Conclusión final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Iv. “Witness proofing” ante la Corte Penal Internacional. . . .
El objeto de la discusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La discusión respecto a la preparación de testigos:
legalidad y necesidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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El estándar en la práctica procesal actual, 470; El enfoque propio, 477.
Admisibilidad por inactividad total del Estado, 482; Inadmisibilidad por actividad del Estado [artículos 17(1) (a)-(c) y 20(3)],
485; Admisibilidad por falta de voluntad o incapacidad [Artículo 17(2) y (3)], 490.
Divulgación previa y posterior a la audiencia de confirmación
de cargos, 516; Restricciones a la divulgación: los convenios de
confidencialidad (art. 54[3][e]), 519; La complicada interpretación del artículo 54(3)(e), 522; primera conclusión intermedia,
526.
Divulgación en Inglaterra y Gales, 527; El régimen de la divulgación (descubrimiento) en Estados unidos, 533; Segundas
conclusiones intermedias, 538.
Lege lata: base normativa de la preparación de testigos, 546.
v. Derecho Procesal Europeo: ¿reconocimiento mutuo
“versus” garantías procesales? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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vI. Obtención transnacional de pruebas. 10 tesis sobre
el “Libro Verde” de la Comisión Europea. . . . . . . . . . . . . .
Reconocimiento mutuo versus cooperación judicial
tradicional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Reconocimiento mutuo y cooperación judicial en materia
probatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Obtención de pruebas y Derecho procesal . . . . . . . . . . . . . .
¿Forum o locus regit actum? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Diferencias estructurales entre los ordenamientos
procesales penales europeos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Conclusión: irrenunciabilidad del doble estándar mínimo. .
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Libros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Capítulos de libros y textos en revistas especializadas . . . .
Otros documentos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Corte penal Internacional, 667; b) Corte Interamericana
de Derechos humanos, 669; C) Comisión Interamericana de
Derechos humanos, 670; D) Resoluciones de otros tribunales
internacionales, 670; E) Resoluciones de tribunales nacionales,
674.
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nOTA DEL AuTOR
El libro reúne varios textos publicados originalmente en alemán e inglés entre los años 2008 y 2010, inéditos en Mexico. El libro contiene
una lista de abreviaturas al comienzo y una bibliografía completa de
todos los trabajos citados al final. El lector puede encontrar informaciones complementarias en mi página www.department-ambos.unigoettingen.de, que, entre otras cosas, contiene varios links al Derecho
penal internacional y europeo.
Deseo agradecer al Inacipe por la publicación del libro y a Javier
Dondé por haberse tomado el trabajo de escribir una presentación.
Kai aMBos
Gotinga, Alemania, mayo de 2013
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pRESEnTACIón
El Derecho penal internacional ha seguido una evolución extraordinaria, pues hace apenas algunas décadas se dudaba de su existencia. En
este sentido es emblemático el artículo “The problem of International
Criminal Law” de Georg Schwarzenberger, publicado en Current Legal Problems, 1950. Lo interesante de dicho estudio es que se elaboró
después de la creación del Tribunal de Núremberg y la reafirmación
(aparente) de sus postulados básicos por la Organización de naciones
unidas a través de los principios de núremberg.
La duda continuó en el contexto de los tribunales ad hoc creados
por el Consejo de Seguridad para procesar a los posibles responsables de los crímenes internacionales cometidos en la ex yugoslavia
y en Ruanda. no obstante, el discurso pasó a ser de existencia a legitimidad. Esto representó un gran paso que culminó con la creación
del primer tribunal penal internacional permanente: la Corte penal
Internacional. Con esta proliferación de tribunales, las reflexiones ya
han superado la interrogante sobre la existencia del Derecho penal
internacional y su legitimación para pasar a analizar el contenido del
Derecho penal internacional. Lo que me gusta denominar la “calidad
de la norma”; es decir, no si existe o es legítima, sino si es de calidad.
Es en estos rubros donde el presente libro hace las aportaciones
más importantes a esta disciplina. El Derecho penal internacional se
ha caracterizado por presentar problemáticas distintas a las del Derecho penal o al Derecho internacional, las cuales merecen un análisis
particular. Esta situación compleja se incrementa si se considera que
su evolución y desarrollo se realizan también a nivel nacional, con leyes y procesos penales en foros nacionales, pero aplicando las normas
de Derecho penal internacional.
Este contexto requiere de estudios que se propongan analizar y explicar estos fenómenos. Ésta es la oferta que hace kai Ambos en este
compendio de artículos y conferencias que se publican por primera
vez en México en español.
El autor toma algunos de los aspectos más especializados del Derecho penal internacional, tal y como se han desarrollado en el ámbito
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nacional e internacional, explicando su alcance, su contenido y los
aspectos más relevantes de su aplicación en ambas jurisdicciones; así
como en los tribunales regionales de derechos humanos.
La complejidad de estos temas ha llevado al profesor Ambos a realizar estudios interdisciplinarios y a abordar temas de derechos humanos que están íntimamente relacionados con la materia. En este último
rubro es evidente su análisis de la jurisprudencia de la Corte Europea
de Derechos humanos.
Esta obra parte de la premisa de que ya quedó superada la duda de
si existe o no el Derecho penal internacional y aborda temas relacionados con la coyuntura nacional, regional e internacional. Es una colección de artículos de análisis profundo y sistemático que contribuye a
la discusión actual sobre los problemas que se viven en estos ámbitos
y contribuye a la nueva ola de estudios que abordan los nuevos aspectos del Derecho penal internacional.
dr . Javier dondé Matute
Profesor-Investigador “C” del Inacipe
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AbREvIATuRAS
ABAJ
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Add.
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AG-vStGb
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art., arts.
at
AustralYIL
American Bar Association Journal
Amtsblatt der EG (Diario Oficial de las
Comunidades Europeas)
Appeal Cases
Addendum
Actualidad y Derecho (revista española)
Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales (revista española)
Grupo de trabajo para la elaboración del
Código penal internacional alemán
Association Internationale de Droit pénal
(Asociación Internacional de Derecho
penal)
American Journal of Criminal Law (revista de EuA)
American Journal of International Law
(revista internacional)
Alternativkommentar zur Strafprozeßordnung (comentario al cPP)
Alberia Law Review (revista de EuA)
Armée de Liberation du Congo
alternativa
Actualidad Penal (revista española)
aprobatoriamente, aprobando, de modo
aprobatorio
Archiv des Criminalrechts (Alemania)
Arizona Journal of International and
Comparative Law (revista de EuA)
artículo, artículos
Allgemeiner Teil (parte General)
Australian Yearbook of International
Law (anuario de Australia)
19
KAIAMBOS.indb 19
18/06/13 15:01
20
AVR
awg
az
bayObLG
Bg
suizo
BgB
BGBl.
Bgh
bGhst
bibl.
BMJ
brak-Mitt.
Br-Drs
Bt
Bt-Drs.
btMG
bverfG
bverfGE
BYIL
KAIAMBOS.indb 20
Archiv des Völkerrechts (revista de Alemania)
Auβenwirtschaftsgesetz (Ley de Comercio Exterior)
Aktenzeichen (número de referencia)
bayerisches Oberstes Landesgericht (Tribunal Supremo del Land de baviera)
bundesgericht (Tribunal Supremo Federal suizo)
bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil
alemán)
Bundesgesetzblatt (Boletín Oficial Federal aleman)
bundesgerichtshof (Tribunal Supremo
Federal Alemán)
Entscheidungen des bundesgerichtshofs
in Strafsachen (decisiones en materia
penal del Tribunal Supremo Federal Alemán)
bibliografía
bundesministerium der Justiz (ministerio
de justicia federal alemán)
Bundesrechtsanwaltskammer-Mitteilungen (noticias de la Cámara Federal de
Abogados)
bundesratsdrucksache (boletín de la Cámara de los Länder)
bundestag (parlamento alemán)
bundestag Drucksachen (impresos del
parlamento)
betäubungsmittelgesetz (ley de estupefacientes)
bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal alemán)
Entscheidungen des bundesverfassungsgerichtes (decisiones del Tribunal Federal Constitucional)
(The) British Year Book of International
Law (también citada como: Brit.YbIL)
18/06/13 15:01
AbREvIATuRAS
c.
CACLP
cadh/caddhh
CalLR
CanYIL
CaULR
cap.
Card. LR
CaseWRJIL
cca
CCC (3d)
cdi
CDJP
cedh/ ceddhh
cee
Cfr.
cg
cidfP
ciJ
cit.
cJa
CLF
CLR
KAIAMBOS.indb 21
21
contre
Croatian Annual of Criminal Law and
Practice (anuario de Croacia)
Convención Americana de Derechos humanos
California Law Review (revista de EuA)
Canadian Yearbook of International Law
(anuario de Canadá)
Catholic University Law Review (Revista de Derecho de la universidad Católica
de la Escuela de Derecho de Columbus,
Washington)
capítulo
Cardozo Law Review (revista jurídica de
EuA)
Case Western Reserve Journal of International Law (revista de EuA)
Criminal Code Act 1995 (Australia)
Canadian Criminal Cases (Third Series),
citado según el tomo y el año.
Comisión de derecho internacional de la
onu (citado también por ilc)
Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia
Penal (revista de Argentina)
Convención Europea de Derechos humanos
Comunidad Económica Europea
Confróntese
Convención/ones de Ginebra de 1949
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de personas
Corte Internacional de Justicia (citado
también como icJ)
Citado
Criminal Justice Act (Ley de Justicia Criminal de 2003, Inglaterra y Gales)
Criminal Law Forum (revista internacional)
Criminal Law Reports
18/06/13 15:01
22
CMLR
cn
cns
ColJTL
Col LR
coM
Comidh
Coridh
CornJIntL
cP
CPC
cPi
cPia
cPP
crít.
csJn
cv
cvr
CYELS
d.p.i.
dccB
ddr
Dept.
dfg
DickinsonJIL
KAIAMBOS.indb 22
Common Market Law Review
Constitución nacional (Argentina)
Consejo nacional de Seguridad
Columbia Journal of Transnational Law
(revista de EuA)
Columbia Law Review (EuA)
Commission of The European union
(Comisión de la unión Europea)
Comisión Interamericana de Derechos
humanos
Corte Interamericana de Derechos humanos
Cornell Journal of International Law (revista de EuA)
Código penal
Cuadernos de Política Criminal (España)
Corte penal Internacional (citada también
como icc)
Ley de Investigaciones y procedimiento
Criminal de 1996 (Inglaterra y Gales)
Código de procedimiento penal
crítico, críticamente
Corte Suprema de Justicia de la nación
(Argentina)
Convención de viena sobre el derecho de
los Tratados (1969)
Comisión de la verdad y Reconciliación
Cambridge Yearbook of European Legal
Studies
Derecho penal Internacional
Draft Criminal Code bill (inglés) (The
Law Commission, 1989)
Deutsche Demokratische Republik (República Democrática Alemana)
Department
Deutsche Forschungsgemeinschaft (Sociedad de Investigación Alemana)
Dickinson Journal of International Law
(Revista de EuA)
18/06/13 15:01
AbREvIATuRAS
Dig. Disc. Pen.
dina
dJt
dJt-Gutachten
dMc
dok.
DOUE
döv
DPC
dPi
dPP
dPPdf
DPPro.
DR
DVBL
DRiZ
DRZ
dudh
DUkE LJ
DuR
ecc
KAIAMBOS.indb 23
23
Digesto delle discipline penalistiche (revista de Italia)
Dirección de Inteligencia nacional (Chile)
Deutscher Juristentag (Conferencia Alemana de Juristas)
Deutscher Juristentag-Gutachten (jornadas de los juristas alemanes-dictámenes)
Decisión Marco del Consejo de 13 de junio de 2002, relativa a la orden europea de
detención y entrega entre Estados miembros (citada también como dM)
Dokument
Diario Oficial de la Unión Europea (citado también como DOCE)
Die Öffentliche Verwaltung (revista de
Alemania)
Derecho Penal Contemporáneo (revista
de Colombia)
Derecho penal Internacional
Director of public prosecutions (en Inglaterra, fiscal, jefe)
Declaración de naciones unidas sobre la
protección de todas las personas contra
las Desapariciones Forzadas
Diritto Penale e Processo
Deutsches Recht (revista de Alemania)
Deutsches Verwaltungsblatt (revista alemana de Derecho público europeo)
Deutsche Richterzeitung (revista alemana de jueces)
Deutsche Rechts-Zeitschrift (revista de
Alemania)
Declaración universal de Derechos humanos (1948)
Duke Law Journal (revista de EuA)
Demokratie und Recht (revista de Alemania)
Empresa Criminal Común
18/06/13 15:01
24
eciJ
Eckart Jb
ecPi
ed.(s)
EuA
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et al.
Eu
Eucrim
EuGRZ
Eur. J. Crime Cr. L. Cr. J
EuZW
KAIAMBOS.indb 24
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia
Eckart-Jahrbuch (Revista de Alemania)
Estatuto para la implementación de una
Corte penal Internacional (Estatuto de
Roma)
editor(es)
Estados unidos de norteamérica (citado
también como uS o u.S.)
Europäische Gemeinschaft (Comunidad
Europea)
Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch
(Ley Introductora al Código penal)
Estatuto del International Criminal Tribunal for Rwanda
Estatuto del International Criminal Tribunal for the Former yugoslavia
Estatuto del International Military Tribunal (núremberg)
Estatuto del International Military Tribunal for the Far Est (Tokio)
European Journal of International Law
(Revista internacional)
European Law Review
Encyclopedia of Public International
Law (citada según número de tomo y año;
primera edición con números arábigos;
segunda edición, con números romanos)
et altera (latín, “y otros”)
Europäische union (unión Europea)
The European Criminal Law Associations’ Forum
Europäische
Grundrechte-Zeitschrift
(Revista de Alemania)
European Journal of Crime, Criminal
Law and Criminal Justice (revista europea)
Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
18/06/13 15:01
AbREvIATuRAS
ewg
farc
FAZ
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Fla. J. Int’I. L.
FM
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Georgia J l & C L
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GW
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HRRS
KAIAMBOS.indb 25
25
Europäische Wirtschafts Gemeinschaft
(Comunidad Económica Europea, cce)
Fuerzas armadas revolucionarias de Colombia
Frankfurter Allgemeiner Zeitung (periódico de Alemania)
Festgabe (libro homenaje)
Florida Journal of International Law
Field Manual (manual de campo militar
estadounidense)
Forces patriotiques pour la Libération de
Congo
Reglas Federales de procedimiento Criminal (Estados unidos)
Festschrift (libro homenaje)
Goltdammer’s Archiv für Strafrecht (revista de Alemania)
General Assembly Official Records
General Assembly Resolution
Georgia Journal of International and
Grundgesetz (Ley Fundamental alemana)
German Law Journal
Gedächtnisschrift (libro en memoria)
Gesellschaft für technische Zusammenarbeit, Alemania
Gerichtsverfassungsgesetz (Ley Orgánica de los Tribunales)
Guardian Weekly (periódico semanal)
Harvard International Law Journal (Revista de EuA)
History Today (Revista electrónica inglesa de historia)
Human Rights Law Journal (revista internacional)
Human Rights Quarterly (revista internacional)
Höchstrichterliche Rechtsprechung Strafrecht (revista electrónica de Alemania)
18/06/13 15:01
26
hrw
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ilc
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Int. Crim. L.
InternAb
KAIAMBOS.indb 26
human Rights Watch
human Rights Watch/Americas
Humanitäres Völkerrecht (revista de Alemania)
International Criminal Court (citado también como cPi)
International Court of Justice (citado
también como ciJ)
International and Comparative Law
Quarterly (revista internacional)
International Criminal Law Review (revista internacional)
International Committee of the Red Cross
International Centre for Transitional Justice
International Criminal Tribunal for
Rwanda (tPir)
International Criminal Tribunal for the
(prosecution of persons responsible for
serious violations of international humanitarian law committed in the territory of)
Former yugoslavia
Instituto Interamericano de Derechos humanos.
International Law Association
International Law Comi ssion (citado
también por cdi)
International Law Reports (citado por
número de tomo y página, hasta el núm.
105, y después por párr.)
Internationaler Militärgerichtshof (núremberg)
International Military Tribunal (núremberg)
International Military Tribunal for the
Far East (Tokio)
International Criminal Law
Internationales Anwaltsblatt (revista de
Austria)
18/06/13 15:01
AbREvIATuRAS
IntL
IpbpR
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JCP
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JR
Jura
JuS
JZ
K/M-g
Kas
KgB
KAIAMBOS.indb 27
27
International Lawyer (revista internacional)
Internationaler pakt über bürgerliche und
politische Rechte (PidcP)
International Review of the Red Cross
Israel Law Review (revista de Israel)
Israel Yearbook of Human Rights (anuario de Israel)
Israel Yearbook of International Law
Juristische Arbeitsblätter (revista de Alemania)
Jahrbuch (anuario)
Jahrbuch für internationales Recht (revista de Alemania)
Joint Criminal Enterprise
Journal of Criminal Law, Criminology
and Police Science (revista de EuA)
Juris-Classeur Périodique (La Semaine
Juridique) (revista de Francia)
Journal of International Criminal Justice
Journal of Public Law (revista de EuA)
Journal of Transnational Law and Policy
(revista de EuA)
Jueces para la democracia (revista de
España)
Juristische Rundschau (revista de Alemania)
Juristische Ausbildung (revista de Alemania)
Juristische Schulung (revista de Alemania)
Juristen Zeitung (revista de Alemania)
kleinknecht/Meyer-Goßner, kommentar
zur Strafprozeßordnung (comentario al
cPP)
konrad Adenauer Stiftung, Alemania
komitet Gossudarstwennoj besopasnosti
(antiguo servicio secreto ruso)
18/06/13 15:01
28
kJ
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La Ley
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loc. cit.
LP
Lph.
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MJICL
Mlc
KAIAMBOS.indb 28
kritische Justiz (revista de Alemania)
karlsruher kommentar zur Strafprozeßordnung (comentario al cPP)
kontrollratsgesetz (Ley del Consejo de
Control)
kriminologisches Journal (revista de
Alemania)
kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (revista
de Alemania)
kriegswaffenkontrollgesetz (Ley de
Control de Armas de Guerra)
Loewe/Rosenberg, kommentar zur Strafprozeßordnung (comentario al cPP)
La Ley, Revista Jurídica Española de
Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía
(revista de España)
Lateinamerika Analysen
Latin American Research Review
Landgericht (Tribunal del Land [estado])
Leiden Journal of International Law (revista internacional)
Leipziger Kommentar (citado en la Bibliografía bajo Jescheck y otros)
locus citatus (latín, “lugar citado”)
Legislazione Penale (revista de Italia)
Law and philosophy
Law Reform Commission (de Canadá)
Mouvement Démocratique Républicain
Melbourne Journal of International Law
(revista de Australia)
Ministerium für Staatssicherheit (Ministerio para la Seguridad de Estado de la antigua República Democrática Alemana)
Michigan Journal of International Law
(revista de EuA)
Maastricht Journal of International and
Comparative Law (revista internacional)
Mouvement de Libération du Congo
18/06/13 15:01
AbREvIATuRAS
MLR
MPc
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n. del T.
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núm.
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KAIAMBOS.indb 29
29
Modern Law Review (revista de Inglaterra)
Modal penal Code (American Law Institut, 1985)
Max planck yearbook of united nations
Law
Menschenrechtskonvention (ceddhh)
Monatsschrift für kriminologie und Strafrechtsreform (Revista de Alemania)
Münchner Kommentar, Strafgesetzbuch
nota del traductor
Nueva Doctrina Penal (Revista de Argentina)
New York School of International &
Nuevo Foro Penal (revista de Colombia)
non Governmental Organisation/s (ong)
Netherlands International Law Review
Neue Justiz (revista de Alemania)
Neue Juristische Wochenschrift (revista
de Alemania)
nordrhein-Westfalen (Estado alemán)
Nomos kommentar y Neue kriminalpolitik (Revista de Alemania)
número(s) marginal(es)
Nordic Journal of International Law (revista internacional)
número, números
nazionalsozialismus (nacionalsocialismo)
Neue Zeitschrift für Strafrecht (revista de
Alemania)
Neue Zeitschrift für Strafrecht-Rechtsprechungs-Report (revista de Alemania)
Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht
(revista de Alemania)
Netherlands Yearbook of International
Law (anuario de los países bajos)
Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo)
18/06/13 15:01
30
OGhbrZ
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ong
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Pacg
párr.
PidcP
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p. ej.
prepCom
prepCommis
R.I.D.C
RabelsZ
RBCC
KAIAMBOS.indb 30
Oberster Gerichtshof für die britische
Zone (Tribunal Supremo para la Zona
británica)
Entscheidungen des Obersten Gerichtshof in Strafsachen (decisiones en materia
penal del Tribunal Supremo para la Zona
británica)
Österreichische Juristen-Zeitung (revista
de Austria)
Oberlandesgericht (Tribunal Superior del
Land)
Organización no Gubernamental
Organización de naciones unidas (citada
también como un)
Office of the Prosecutor (Oficina del Fiscal de la Corte penal Internacional)
Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (Ley
de contravenciones administrativas)
página/ páginas
protocolo Adicional a las Convenciones
de Ginebra de 1949
párrafo, párrafos
pacto Internacional de derechos Civiles y
políticos (1966)
Pittsburgh University Law Review (Revista de EuA)
por ejemplo
preparatory Committee (of the united
nations on the establishment of an International Criminal Court)
preparatory Commission (for the International Criminal Court)
Revue Internationale de Droit Comparé
(revista de Francia)
Rabels Zeitschrift für ausländisches und
internationales Privatrecht (revista de
Alemania)
Revista Brasileira de Ciências Criminais
(revista de brasil)
18/06/13 15:01
AbREvIATuRAS
RBDI
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RDI-MinRelaciones
RDPC
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REC
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Res.
RFA
RGDp
RGSt
RIAA
RichmondLR
RIDP
RIDP
RIDPP
KAIAMBOS.indb 31
31
Revue Belge de Droit International (revista internacional)
Rule for Courts-Marcial (estadounidense)
República Democrática Alemana
Revista de Derecho Comunitario Europeo
Revue de Droit Pénal et de Criminologie
(revista de bélgica)
Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Granada
Revista de Debate Interamericano Ministerio de Relaciones Exteriores (revista de
Colombia)
Revista de Derecho Penal y Criminología, Segunda Época (revista de España)
Revue de Droit Pénal Militaire et de la
Guerre (revista internacional)
Revista de Derecho y Proceso Penal (revista de España)
RDS Occasional papers
Revista de Estudos Criminais (revista de
brasil)
Rehabilitierungsgesetz (Ley de Rehabilitación)
Resolution
República Federal de Alemania
Revista General de Derecho Procesal
Iustel (revista de España)
Entscheidungen des Reichsgerichts in
Strafsachen (decisiones en materia penal
del Tribunal Supremo del Reich)
Reports of International Arbitral Awards
(citado por el tomo, año y página)
University of Richmond Law Review (revista EuA)
Revue International de Droit Pénal (revista internacional, aidP)
Revue International de Droit Pénal
Rivista Italiana di Diritto e Procedura
Penal (revista de Italia)
18/06/13 15:01
32
RLJ
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RPCP
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S/Res.
S/S-[autor]
SchwZstr
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SCL
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Sect.
sed-sK
sic
SJZ
sK-[redactor]
Slg.
KAIAMBOS.indb 32
Rutgers Law Journal (revista de EuA)
Review of Litigation (revista de EuA)
Revista Penal (revista de España)
Revista Peruana de Ciencias Penales (revista de perú)
Rules of procedure and Evidence (Reglas
de procedimiento y prueba)
Revue de Science Criminelle et de Droit
Pénal Comparé (revista de Francia)
Reichssicherheitshauptamt (Oficina Central de Seguridad del Reich)
Revista Universidad Católica del Norte
(revista de Chile)
Siguiente, siguientes
Security Council Resolution
Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch (véase bibliografía)
Schweizer Zeitschrift für Strafrecht (revista de Suiza)
Scilicet (latín, “es decir”, “se refiere a”)
Santa Clara Lawyer (revista de EuA)
Sala de Cuestiones preliminares la Corte
penal Internacional.
Special Court for Sierra Leone (Tribunal
Especial para Sierra Leona)
Schengener Durchführungsübereinkommen (Acuerdo de Schengen)
Sección
Sozialistische Einheitspartei Deutschlands (partido de la unidad socialista alemana, Comité Central)
sicut (latín, “textualmente”)
Süddeutsche Juristenzeitung (revista de
Alemania)
Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch (citado en la bibliografía bajo
Rudolphi y otros)
Sammlung (colección, antología)
18/06/13 15:01
AbREvIATuRAS
SoldG
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TransLCP
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TulLR
twc
UMICLR
un
undocu
KAIAMBOS.indb 33
33
Soldatengesetz (Gesetz über die Rechtstellung der Soldaten) (ley sobre el estatuto jurídico de los soldados)
Sala de primera Instancia I de la Corte
penal Internacional
Schutzstaffeln der nsdaP (escuadrones de
protección del de partido de los Trabajadores nacionalsocialista alemán)
Strafgesetzbuch (Código penal alemán)
Strafverteidiger Forum
Gesetz über die Rehabilitierung und Entschädigung von Opfern rechtsstaatswidriger Strafverfolgungsmaßnahmen im
beitrittsgebiet
Strafverteidiger (revista de Alemania)
tomo
Tribunal Europeo de Derechos humanos
Temple Law Quarterly (revista de Inglaterra)
Texas International Law Journal
Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (citado también como stJce)
Tribunal Militar de núremberg
Tribunal pénal International pour le
Rwanda (ictr)
Transnational Law & Contemporary
Problems (revista de EuA)
Texas Tech Law Review (revista de EuA)
Tratado de la union Europea
Tulane Law Review (revista de EuA)
Trials of War Criminals (uS-GpO General Printing Office, citado por tomo y
página)
University of Miami International and
Comparative Law Review (revista de
EuA)
united nations (citado también como onu)
united nations Documents (Documentos
onu)
18/06/13 15:01
34
un-ecosoc-chr
untaet-Regulation
unts
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us
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Utrecht L. Rev.
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vers. al.
vol.
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ZERT
KAIAMBOS.indb 34
un-Economic and Social Council-Commission of human Rights
un-Transitional Administration for East
Timor
united nations Treaty Series
united nations War Crimes Commission
united States (citado también como
EuA)
Utrecht Law Review (revista de los países
bajos)
unidad de víctimas y Testigos (Corte penal Internacional)
versus
versión alemana (referencia a la obra original)
volumen
völkerstrafgesetzbuch (Código penal internacional alemán)
veröffentlichungen der vereinigung der
deutschen Staatsrechtslehrer
Waffengesetz (Ley de armas)
Wisconsin International Law Journal
Zeitwistra schrift für Wirtchaft-und
Steuerstrafrecht
Wehrstrafgesetzbuch (Código penal militar alemán)
(The) Journal of International Law (revista de EuA)
(The) Yale Law Journal (revista de EuA)
Yearbook, International Law Commission (citado según año, tomo, parte y parte/para.)
Yearbook of International Humanitarian
Law (Anuario internacional)
Zeitschrift für ausländisches öffentliches
Recht und Völkerrecht (revista de Alemania)
Zeitschrift der Europäischen Rechtsakademie Trier (revista de Alemania)
18/06/13 15:01
AbREvIATuRAS
ZeuP
ZIS
ZNR
ZRP
ZStrR
ZStW
ZVglRWiss
ZvR/ZvR
§
KAIAMBOS.indb 35
35
Zeitschrift für Europäisches Privatrecht
(Revista de Alemania)
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik www.zis-online.com (revista
de Alemania)
Zeitschrift für neuere Rechtsgeschichte
(revista de Alemania)
Zeitschrift für Rechtspolitik (revista alemana)
Zeitschrift für Strafrecht (revista de Suiza)
Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (revista de Alemania)
Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft (revista de Alemania)
Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft (revista de Alemania)
párrafo (s)
18/06/13 15:01
KAIAMBOS.indb 36
18/06/13 15:01
PriMera Parte
JuSTICIA DE TRAnSICIón
y pERSpECTIvAS
KAIAMBOS.indb 37
18/06/13 15:01
KAIAMBOS.indb 38
18/06/13 15:01
I. EL DEREChO pEnAL InTERnACIOnAL
En LA EnCRuCIJADA*
los triBunales “ad hoc”:
iMPosición “ex Post facto ad hoc”
la era de los tribunales ad hoc terminó. para la mayoría de nosotros ésta es una buena noticia. La justicia penal internacional ad hoc
siempre se caracterizó, con diferentes grados, por la violación de un
principio general de derecho, a saber, el principio nullum crimen sine
lege.1 Si bien uno podría discutir la interpretación correcta —ya sea
estricta o liberal— de este principio, su existencia como tal es indudable. De hecho, el Tribunal Militar Internacional de núremberg (tMi)
lo reconoció como un principio (subjetivo) de justicia.2
* Este capítulo es una versión ampliada y actualizada de la Conferencia realizada
en la Marie Curie network Conference “International Criminal Law: present and
Future perspectives”, universidad de Leiden, Grotius Centre for International Legal
Studies, La haya, 15 de marzo de 2008. Fue publicado originalmente en inglés en
Carsten Stahn y Larissa van den herik (eds.), Future Perspectives on International
Criminal Justice, La haya, tMc Asser press, 2010, pp. 161-177. Traducción de Carolina Anello y natalia Luterstein, universidad de buenos Aires.
1 Sobre sus orígenes, véase k. Ambos, “Nulla Poena Sine Lege in International
Criminal Law”, en R. haveman y O. Olusanya (eds.), Sentencing and Sanctioning
in Supranational Criminal Law, 2006, pp. 17-21. “Nulla Poena Sine Lege en Derecho penal Internacional”, en M. Llanos y A. picando (coords.), Estudios de Derecho
internacional. Libro Homenaje al profesor Santiago Benadava, tomo II, Santiago de
Chile, 2008, pp. 19-41.
2 Military Legal Resources, Trial of the Major War Criminals before the International Military Tribunal, vol. XXII, Washington, D.C., Library of Congress,
p. 462, The Blue Series: “In the first place, it is to be observed that the maxim
nullum crimen sine lege is not a limitation of sovereignty, but is in general a principle of justice”. h. kelsen, “Will the Judment in the nuremberg Trial Constitute a
precedent in international Law?”, The International Law Quarterly, vol. 1, núm. 2,
1947, pp. 164-165, sostiene un enfoque subjetivo y denominando a la prohibición
de normas ex post fact como un “principio de justicia”. Reimpreso en Guénaël Mettraux (ed.), Perspectives on the Nuremberg Trial, nueva york, Oxford university
press, 2008, pp. 274.
39
KAIAMBOS.indb 39
18/06/13 15:01
40
La creación ex post facto de los tribunales ad hoc infringe ante
todo el elemento temporal del principio nullum crimen, es decir, la
prohibición de la retroactividad de las leyes penales. Todos los tribunales ad hoc —desde núremberg a La haya, Arusha, Freetown, pnom
penh, bagdad y Líbano (este último situado en La haya)— 3 fueron
establecidos con posterioridad a la comisión de los crímenes que ellos
mismos iban a juzgar. Si no se limitan a los crímenes del pasado puede
haber un elemento de proyección hacia el futuro en su competencia,
como es el caso del Tribunal penal Internacional para la ex yugoslavia
(tPiy), que “está habilitado para juzgar a los presuntos responsables de
violaciones del Derecho internacional humanitario cometidas a partir de 1991 en el territorio de la ex yugoslavia” (artículo 1, Estatuto
tPiy), es decir, hasta su cierre definitivo. No obstante, esto no modifica
el carácter esencialmente retroactivo de este tipo de jurisdicción, al
cual denominaré el defecto congénito de los tribunales ad hoc. Éste
no puede ser eliminado por el recurso de estos tribunales a las fuentes
no escritas del Derecho internacional. Con esto no pretendo negar la
existencia de actos que pueden ser reconocidos, más allá de toda duda
razonable, como crímenes internacionales en el Derecho internacional consuetudinario (parafraseando la famosa fórmula del secretario
general de la onu en el Informe del tPiy)4 o que puedan considerarse
“delictivos según los principios generales del Derecho reconocidos
Sobre los diferentes tribunales ad hoc o tribunales mixtos, véanse k. Ambos
y M. Othmann (eds.), New Approaches in International Criminal Justice: kosovo,
East Timor, Sierra Leone and Cambodia, Max-planck Institute, Friburgo, 2003; C.p.
Romano et al. (eds.), Internationalized Criminal Courts and Tribunals: Sierra Leone,
East Timor, kosovo and Cambodia, Oxford university press, 2004; W. Schabas, The
un International Criminal Tribunals: The Former Yugoslavia, Rwanda and Sierra
Leone, Cambridge, Cambridge university press, 2006; L. von braun, Internationalisierte Strafgerichte (2008); sobre Iraq y Líbano, M.p. Scharf, “The Iraqi high Tribunal: A viable Experiment in International Justice?”, Journal of International Criminal
Justice, vol. 5, núm. 2, 2007, p. 258; J. Cockayne (ed.), “Symposium: The Special
Tribunal for Lebanon-A Cripple from birth”, Journal of International Criminal Justice, vol. 5, 2007, pp. 1062-1174.
4 Cfr. Informe presentado por el secretario general de conformidad con el párrafo
2 de la Resolución 808 (1993) del Consejo de Seguridad, un Doc. S/25704, 3 de
mayo de 1993, y Corrigendum S/25704/Corr. 1, 30 de julio de 1993, párr. 34: “rules
of international humanitarian law which are beyond any doubt part of customary law
[…]”. Reimpreso en V. Morris y M.P. Scharf, An Insider’s Guide to The International
Criminal Tribunal for The Former Yugoslavia, vol. II, 1995, pp. 3 y ss.
3
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EL DEREChO pEnAL InTERnACIOnAL En LA EnCRuCIJADA
41
por la comunidad internacional” —artículo 15(2), pacto Internacional
de Derechos Civiles y políticos (PidcP), también en el artículo 7(2)
del Convenio Europeo de Derechos humanos (cedh)—, pero en la
práctica estos estándares no se toman muy en serio una vez que un
estatuto establece, con más o menos claridad, crímenes definidos. En
realidad, es muy probable que la obligación de examinar la condición
de derecho consuetudinario de los crímenes del Estatuto, que en principio surge del carácter provisional de sus definiciones,5 se convierta
en un mero enunciado teórico y los jueces apliquen el Estatuto tal
como está.6
Asimismo, mientras la fórmula de los principios generales de los
tratados de derechos humanos, debido a su alcance prácticamente
ilimitado, constituye una violación flagrante de la seguridad jurídica
(nullum crimen sine lege certa), una comprensión estricta de la costumbre —que requiera una opinio iuris no controvertida y una sólida
práctica por parte de los Estados—7 podría constituir un fundamento
legítimo de la existencia de crímenes no escritos. por ejemplo, alguien
podría alegar que los delitos cometidos por los nazis contra los judíos
5 véase recientemente A. Zahar y G. Sluiter, International Criminal Law, Oxford,
Oxford university press, 2008, p. 80: “Their ‘statutes’ are retrospective and are not
themselves law; they are, rather, pointers to a law existing in some form in the rarefied sphere of international law”. Cfr. también C. hollweg, “Das neue Internationale
Tribunal der uno und der Jugoslawienkonflikt”, Juristen Zeitung 48, 1993, p. 985;
h. Ahlbrecht, Geschichte der Völkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert, banden-banden, nomos, 1999, p. 244; R. heinsch, Die Weiterentwicklung des
humanitären Völkerrechts durch die Strafgerichtshöfe für das ehemalige Jugoslawien
und Ruanda, berlín, Bwv/berliner Wissenschafts/verlag, 2007, p. 65.
6 Excepciones como el claro compromiso con el principio nullum crimen por prosecutor vs. vasiljevic confirman la regla (Judgment, Case No. IT-98–32-T, 29 de noviembre de 2002, párrafo 193): “A criminal conviction should indeed never be based
upon a norm which an accused could not reasonably have been aware of at the time
of the acts, and this norm must make it sufficiently clear what act or omission could
engage his criminal responsibility”.
7 north Sea Continental Shelf Case (Germany vs. Denmark), Judgment of 20 February 1969 [1969], ICJ Rep. 29, párr. 74; Case Concerning Certain paramilitary
Activities In and Against nicaragua (nicaragua vs. uSA), Judgment of 27 June 1986
[1986], ICJ Rep. 79, párr. 183. véase también W. Graf vitzthum, “begriff, Geschichte und Quellen des völkerrechts”, en W. Graf vitzthum (ed.), Völkerrecht, berlín, De Gruyer, 2004, pp. 1-64, números marginales (nm.), pp. 131-133; I. brownlie,
Principles of Public International Law, nueva york, Oxford university press, 2003,
pp. 4-6.
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42
y otros grupos disidentes habrían podido ser legítimamente juzgados
como crímenes de lesa humanidad, ya que ninguna persona razonable creería en la impunidad de esos actos, a pesar de que no estaban
codificados en el momento de su comisión. En cambio, la guerra de
agresión nazi, por muy ilegal que haya sido, no puede ser considerada
un crimen internacional con un argumento de igual fuerza. El famoso
pacto briand-kellogg rechazó la célebre frase de Clausewitz de que
“la guerra es una mera continuación de la política por otros medios”,8
y sólo “condenó el recurso de la guerra como una solución de las controversias internacionales”, y así de este modo se la prohibió “como
un instrumento de política nacional”,9 es decir, claramente no criminalizó el uso de la fuerza. El Acuerdo de Londres ignoró esta sutil pero
importante diferencia y dispuso de manera autoritaria que “planear,
preparar, iniciar o hacer una guerra de agresión” es un crimen contra
la paz.10 Con ese fundamento, incluso el tMi consideró la guerra de
agresión “no sólo como un crimen internacional” sino también como
“el máximo crimen internacional” que contiene “en sí mismo toda
la maldad acumulada”.11 Sin embargo, convertir sin más una mera
prohibición en un delito significa ignorar, a nivel internacional, la diferencia fundamental entre la responsabilidad objetiva del Estado y la
responsabilidad penal individual;12 en el ámbito interno, deja de lado
8 C. von Clausewitz, Vom kriege, vol. 1, 1832, párr. 24; trad. de J.J. Graham,
On War (1873), disponible en: http://www.clausewitz.com/CWZhOME/vomkriege/
vkTOC2.htm.
9 Cfr. el artículo 1 del Tratado de Renuncia a la Guerra (pacto briand-kellogg)
como un Instrumento de política nacional, de 1928 (General Treaty for the Renunciation of War as an Instrument of national policy), Sociedad de naciones, Treaty Series, XCIv, núm. 2137 (1929), reimpreso en G.k. Mc Donald y O. Swaak Goldman
(eds.), International Criminal Law, vol. II, part 1, 2000, pp. 57-58.
10 Cfr. el artículo 6 (a) del Estatuto tMi de 1945 (Acuerdo de Londres), 82 unts
280 (1951).
11 Cfr. Military Legal Resources, Trial of the Major War Criminals before the International Military Tribunal, vol. I, Library of Congress, Washington, D.C., p. 186,
The blue Series: conc. US v. von Leeb, Trials of War Criminals before the Nuremberg
Military Tribunals under Control Council Law No. 10 (“The Green Series”, en adelante twc por sus siglas en inglés), vol. XI, 462, p. 472; US vs. von Weizsäcker et al.,
twc, vol. XIv, 308, pp. 318 y ss.
12 Este tema ha sido abordado por h. Jahrreiss, Der Bruch des Zwischenstaatlichen Friedens und Seine Strafbarkeit. Plädoyer vor dem Internationalen Militärgerichtshof zu Nürenberg (1946), p. 44 (“Wenn aber das deutsche Reich im Einzelfall
entgegen einem noch gueltigen Nicht-Angriffs-Vertrag zum Angriff geschritten sein
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la diferencia entre las prohibiciones administrativas sin carácter penal
y los delitos.13 Esta suave transformación de una mera prohibición en
delito sólo puede ser conciliada con la prohibición de retroactividad
(nullum crimen sine lege praevia) si ésta es considerada una regla con
excepciones, justificando en este caso la excepción con la evidente
ilegalidad que revestía la conducta en cuestión en el momento de la
comisión, y teniendo en cuenta consideraciones de justicia.14
En cualquier caso, de estas consideraciones se desprende claramente que el recurso al Derecho penal no escrito está plagado de incersollte, so hat es ein voelkerrechtliches Delikt begangen und haftet dafuer nach den
Regeln des Voelkerrechts ueber voelkerrechtliche Delikte. Aber nur das Reich. Nicht
der Einzelne, und waere e[r] das Staatsoberhaupt”). En el mismo sentido, h. Laternser, “Looking back at the nuremberg Trials with Special Consideration of the
process Against Military Leaders”, Whittier Law Review, vol. 8, 1986, pp. 557 y 572.
Reimpreso en Mettraux, Perspectives on the Nuremberg Trial, op. cit, p. 473.
13 La diferencia también ha sido enfatizada por académicos norteamericanos con
respecto al pacto briand kellogg. véase D. G. McIntyre, “The nuremberg Trials”
(1962), 24, Pittsburgh Law Journal 73, pp. 97 y ss., refiriéndose, por un lado, a la
Conferencia de la Asociación de Derecho Internacional de 1934 en la que “[N]ot one
of the jurists suggested that the Pact authorized penal sanctions [...]” (pp. 97-98); y,
por el otro, argumentando que el Senado de Estados unidos de norteamérica efectivamente no habría ratificado un tratado donde se expusiera a los combatientes y jefes
norteamericanos a una potencial responsabilidad internacional (pp. 98-99). También
véase W.R. harris, “International human Rights and the nuremberg Judgement”
(1972), 12, Santa Clara Lawyer 209, pp. 216-217, para una ampliación sobre el pacto
briand-kellogg; crít. también M. Lippman, “nuremberg: Forty years Later” (1991),
7, Connecticut Journal of International Law 1, pp. 44-45 (reimpreso en Mettraux,
Perspectives on the Nuremberg Trial, op. cit., p. 492).
14 Esto nos retrotrae a núremberg. véase kelsen, “Will the Judment in the nuremberg Trial Constitute a precedent in Internacional Law?”, op. cit., p. 165. En cualquier
caso, el “argumento de la justicia” claramente prevalece sobre la objeción a la retroactividad. En cuanto a la defensa de núremberg, véase G. Radbruch, “Zur Diskussion
über die verbrechen gegen die Menschlichkeit” (1947), 2, Süddeutsche Juristenzeitung, columna 131, columna 135. véase también h. h. Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Völkerstrafrecht (1952), pp. 240 y ss., quien en última
instancia invoca consideraciones de justicia cuando distingue entre los crímenes contra la paz y los de lesa humanidad, sosteniendo para los primeros la prohibición de
retroactividad por su importancia en la normativa del Derecho penal internacional (p.
241), mientras que permite el castigo retroactivo para los segundos, por su particular
ilegalidad (p. 242). para una posición contraria y más radical, véase L.C. Green, “The
Maxim nullum crimen sine lege and the Eichmann Trial” (1962), 38, Brit. YbIL, 457,
p. 471, sosteniendo que “that there is nothing in international law [...] which precludes
the enactment of retroactive criminal legislation”.
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tidumbres y dificultades que a menudo hacen prácticamente imposible encontrar un consenso sobre la criminalidad de una conducta
particular. Por lo tanto, debería ser indiscutible que la calificación de
una conducta como crimen por medio de una codificación conduce
a una mayor claridad y seguridad. De hecho, ésta es la razón por la
cual las modernas jurisdicciones del common law han prácticamente
derogado los crímenes del common law,15 e incluso en Inglaterra, la
jurisdicción madre, existe una tendencia hacia la codificación.16 Fue
Lord bingham de Cornhill, presidente del Tribunal Supremo inglés,
quien realizó un fuerte y convincente llamado para la adopción de un
código penal, resumiendo los argumentos a favor de la codificación
en tres aspectos: “En primer lugar, brindará claridad y accesibilidad
al Derecho. Segundo, dará coherencia al Derecho penal. Tercero […]
un código ofrecerá mayor certeza al Derecho. Esto es particularmente
importante ya que el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos, tal como se aplica, requiere que los delitos se definan con
una precisión razonable”.17
Existen otros problemas relacionados con los tribunales ad hoc
que hablan a favor de su abolición, mas por razones de espacio no
para Estados unidos véase W. LaFave, Principles of Criminal Law (2003), p.
62: “[...] in recent years a great many states have enacted comprehensive new criminal codes, and in the process they have usually but not always abolished common law
crimes”. para Canadá véase D. Stuart, Canadian Criminal Law (2001), p. 8 (“[...]
widely accepted that any type of offences in Canada must derive from legislation
[...]”). Para Australia véase M. Bagaric y K.J. Arenson, Criminal Laws in Australia
(2007), pp. 18-19 (distinguiendo entre los diferentes territorios y estableciendo que
“the Commonwealth government, in consultation with state governments, has been
developing a national Criminal Code, applying to all Commonwealth offences from
15 December 2001”). para el caso especial de Irlanda (Rep.), véase C. ní Choileáin,
Criminal Law (2006), p. 3 (“primary sources of Irish criminal law are legislation and
the common law”).
16 Esto se sigue desde el trabajo de la Comisión de Derecho. En su reciente “10th
programme of Law Reform”, en http://www.lawcom.gov.uk/docs/lc311.pdf, esto reafirma su compromiso con una codificación global del Derecho penal (párr. 2.24), pero
primero debe “to undertake projects to simplify the criminal law” (párr. 1.6.) y “to
make codification more achievable” (párr. 2.24). Véase también el trabajo “A new
homicide Act for England and Wales?” (2005), disponible en http://www.lawcom.
gov.uk/docs/cp177_overview_web.pdf. véase también A. Ashworth, Principles of
Criminal Law, 6a ed., Oxford university press, 2009, p. 8.
17 Citado de acuerdo con el 33° Informe Anual de la Comisión de Derecho, disponible en http://www.lawcom.gov.uk/docs/lc258.pdf, párr. 1.34.
15
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podrán ser examinados aquí. Será suficiente mencionar sólo una
objeción importante: estos tribunales tienen el sabor de la justicia
de los vencedores.18 Éste fue el caso en núremberg y Tokio en el
pasado y es la situación de Irak en el presente. no son verdaderos
tribunales universales, pero su normativa siempre estuvo y está enmarcada en función de las tradiciones legales e intereses políticos
de los poderes que las crearon. En consecuencia, la justicia penal
internacional ad hoc siempre fue common law, una justicia penal
acusatoria sin jurado. Más importantes aún resultan los problemas
estructurales que estos tribunales experimentaron y siguen experimentando con respecto a un juicio justo en su sentido más amplio.
Si bien éstos pueden proporcionar las garantías de un juicio justo
stricto sensu; es decir, el derecho a ser informado acerca de la acusación en un plazo razonable y en el idioma del acusado, el derecho
a una defensa adecuada, presunción de inocencia, etc.,19 suelen ser
estructuralmente tendenciosos y parciales, ya que sólo investigan
los crímenes cometidos por una de las partes en el conflicto. Éste fue
18 Esta objeción conlleva una especie de leitmotif a través de la literatura desde la
Segunda Guerra Mundial hasta la actualidad; véase por ejemplo R.h. Minear, Victors’
Justice: The Tokyo War Crimes Trial (1971); M. biddiss, “victors’ Justice? The nuremberg Tribunal”, History Today, vol. 45, 1995, p. 40; J. Meernik, “victor’s Justice
or the Law? Judging and punishing at the International Tribunal for the Former yugoslavia”, Journal of Conflict Resolution, vol. 47, 2003, p. 140; E.L. pearl, “punishing balkan War Criminals: Could the End to yugoslavia provide an End to victors’
Justice?”, American Criminal Law Review, vol. 30, 1993, p. 1373; b. Dougherty,
“Victims’ Justice, Victors’ Justice: Iraq’s flawed Tribunal”, Middle East Policy, vol.
1, 2004, p. 61; v. peskin, “beyond victor’s Justice? The Challenge of prosecuting
the Winners at the International Tribunal for the Former yugoslavia and Rwanda”,
Journal of Human Rights, vol. 4, 2005, p. 213; E.C. Rojo, “The Role of Fair Trial
Considerations in the Complementarity Regime of the icc: From ‘no peace without
Justice’ to ‘no peace with victor’s Justice’?”, Leiden Journal of International Law,
vol. 18, núm. 4, 2005, p. 829; L. Scheuermann, “victor’s Justice? The Lessons of
nuremberg Applied to the Trial of Saddam hussein”, Tulane Journal of International
and Comparative Law, vol. 15, núm. 1, 2006, p. 291; b. Wringe, “Why punish War
Crimes? Victor’s Justice and Expressive Justifications of Punishment”, Law and Philosophy, vol. 25, 2006, p. 159; y. Totani, The Tokyo War Crimes Trial. The Pursuit of
Justice in the Wake of World War II, Cambridge, harvard university press, 2008, pp.
246 y ss.; D.D. Zolo, La justicia de los vencedores. De Núremberg a Bagdad, Madrid,
Edhasa, 2006, pp. 178 y ss.
19 véase, por ejemplo, el artículo 16 del Estatuto tMi, op. cit., y el artículo 21 del
Estatuto de la tPiy, un Doc. S/Res/827 (1993).
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el caso en el pasado20 y sigue siéndolo en el presente, aunque no en
la misma medida.21
la corte Penal internacional: el nuevo sisteMa universal
El principio de la tabula rasa
La Corte penal Internacional (cPi) sin duda fue establecida para convertirse en un tribunal mejor y universal. podríamos incluso decir que,
en sus fundamentos y práctica legales, la cPi se diferencia de los tribunales ad hoc, especialmente del tPiy y el Tribunal penal Internacional
para Ruanda (tPir). En cuanto a su base jurídica, se pueden mencionar
varios ejemplos en que el Estatuto de la cPi se aparta de la normativa
20 Claramente, en núremberg sólo los abogados defensores alemanes estuvieron
interesados en los crímenes de las fuerzas aliadas, en especial de los soviéticos.
Ésta fue la raíz de la discusión sobre la defensa tu quoque; véase k. Ambos, Der
Allgemeine Teil des Völkerstrafrechts, 2ª ed., berlín, Dunker and humblot, 2004,
pp. 123 y ss.
21 Esta objeción no es válida para el tPiy, pero sí se aplica al tPir y a los Tribunales de Iraq y Líbano. Mientras que los conflictos subyacentes, relevantes para estos
tribunales, fueron por cierto diferentes, se siguen la competencia ratione temporis y
(o et) personae de los correspondientes tribunales, de manera más o menos explícita
que todos los juicios se dirigen contra la parte que fue (militarmente) vencida en el
conflicto, por ejemplo, los hutus como autores del genocidio contra los tutsis, Saddam
hussein, sus seguidores y las personas responsables de la muerte del ex primer ministro libanés Rafiq Hariri (cfr. artículo 1, Estatuto del tPir, un Doc. S/res/955 [1994];
artículo 1[2] de la ley de “The Iraqi Higher Criminal Court”) (sucesor del “Tribunal
Especial Iraquí” establecido por Estados unidos el 18 de octubre de 2005), disponible
en http://law.case.edu/grotian-moment-blog/documents/IST_statute_official_english.
pdf; artículo 1(1) del Estatuto del Tribunal Especial para Líbano, Anexo al un Doc.
S/res/1757 [2007]). Asimismo, en el caso iraquí contra Saddam Hussein no cumplía
con todos los estándares generales del juicio justo reconocidos. para un análisis crítico véase k. Ambos y S. pirmurat, “Das Todesurteil gegen Saddam hussein”, Juristen Zeitung, vol. 62, 2007, p. 822; M. Sissons y A. S. bassin, “Was the Dujail Trial
Fair?”, Journal of International Criminal Justice, vol. 5, núm. 2, 2007, p. 272; S. de
bertodano, “Were There More Acceptable Alternatives to the Iraqi high Tribunal?”,
Journal of International Criminal Justice, vol. 5, núm. 2, 2007, p. 294; h.M. Spalholz, “Saddam hussein and the ist on Trial: The Case for the icc”, Buffalo Human
Rights Law Review, vol. 13, 2007, p. 255. para un relato más positivo pero no del todo
imparcial, M.p. Scharf y M.A. newton, Enemy of the State. The Trial and Execution
of Saddam Hussein, nueva york, St. Martin’s press/MacMillan, 2008.
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de los tribunales ad hoc. Así, el artículo 31 permite, en principio, la
coacción en los casos en que se quite la vida a personas inocentes dejando a un lado el precedente Erdemovic.22 A su vez, los artículos 2224 reconocen explícitamente el principio nullum crimen. Sobre este
tema volveré más adelante. En cuanto a la práctica, las decisiones de
la cPi hasta aquí nos demuestran que aun cuando se tiene en cuenta la
jurisprudencia del tPiy y del tPir, la Corte no está obligada ni guiada
por ella.23 Esto puede ser demostrado mediante dos ejemplos, uno de
Derecho penal sustantivo y otro de procedimiento. A este enfoque lo
llamo principio de tabula rasa (“borrón y cuenta nueva” o “empezar
de cero”).24
Tabula rasa en el derecho sustantivo:
coautoría y autoría indirecta
En el caso Stakić, la Cámara de Apelaciones del tPiy sostuvo que
la coautoría “no tiene respaldo en Derecho internacional consuetudinario o en la jurisprudencia establecida por este tribunal”.25 Esto es,
para una discusión, véase k. Ambos, “Other Grounds for Excluding Criminal
Responsibility”, en A. Cassese, p. Gaeta y R.W.D. Jones, The Rome Statute of the International Criminal Court. A Commentary, vol. I, Oxford, Oxford university press,
2002, pp. 1003, 1042 y ss.
23 En el caso prosecutor vs. Thomas Lubanga Dyilo, Decision Regarding the practices used to prepare and Familiarise Witnesses for Giving Testimony at Trial, Case
no. ICC-01/04-01/06, 30 de noviembre 2007, párr. 44. En igual sentido, C. kreß,
“Claus Roxins Lehre von der Organisationsherrschaft und das völkerstrafrecht”
(2006), 153, Goldthammer’s Archiv für Strafrecht, vol. 153, 2006, pp. 304 y 307.
24 En la discusión que siguió a la conferencia “International Criminal Law: present and Future perspectives”, se sostuvo que la tabula rasa podía ser un término
demasiado estricto dado que la cPi toma en consideración la jurisprudencia de los tribunales ad hoc. Sin embargo, sostenemos que la controversia terminológica —tabula
rasa “relativa” o “absoluta”— no cambia el sentido de la cuestión, es decir, el hecho
de que la cPi es un nuevo tribunal con una nueva norma y, por lo tanto, una jurisprudencia nueva y autónoma. La tabula rasa deja bastante claro este punto a pesar de
que puede contener, como todas las frases de esta naturaleza, una cierta exageración.
25 En el caso prosecutor vs. Stakić, Appeal Judgement, núm. IT-97-24-A, del 22
de marzo de 2006, párr. 62. para un análisis crítico de esta sentencia, véase M. badar,
“‘Just Convict Everyone!’ Joint perpetration: From Tadic to Stakić and back Again”,
International Criminal Law Review, vol. 6, 2006, p. 293; crít. también k. Ambos,
“Joint Criminal Enterprise and Command Responsibility”, Journal of International
22
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como mínimo, una afirmación sorprendente, teniendo en cuenta que
el modo de autoría denominado empresa criminal conjunta (Jce, según
sus siglas en inglés)26 está basada en la coautoría; de hecho, es en su
forma pura (Jce I) un supuesto de coautoría, y en su forma extendida
(Jce III) una extensión de la coautoría por actos que van más allá del
acuerdo original (empresa) para imputar estos actos (excesivos) a todos los miembros de la empresa.27 En cambio, la Sala de Cuestiones
preliminares (scP) de la cPi, en la decisión de confirmación de Lubanga, refiriéndose al artículo 25(3a), alternativa 2, del Estatuto de la cPi
(“junto con otro”), ha sostenido correctamente que:
El concepto de coautoría basado en un control conjunto sobre el crimen
está asentado en el principio de división de tareas esenciales con el objetivo de cometer una conducta ilícita entre dos o más personas actuando
de manera concertada. por lo tanto, a pesar de que ninguno de los participantes resulta el ofensor principal, ya que todos dependen unos de otros
para la comisión, todos comparten la responsabilidad porque cada uno de
ellos puede frustrar la comisión del crimen si no lleva adelante su parte
de la tarea.28
Con esta afirmación la scP opta por un modelo diferenciado de participación que está contenido en el artículo 25(3).29 De este modo no
Criminal Justice, vol. 5, núm. 1, 2007, pp. 159 y 170, nota 79. En castellano, Revista
de Derecho Penal y Criminología, 2ª época, t. 19, Facultad de Derecho, universidad
nacional de Educación a Distancia, enero de 2007, pp. 39-78.
26 Esta forma de responsabilidad se retrotrae a prosecutor vs. Tadic, Appeal Judgement, Case no. IT-94-1, del 15 de julio de 1999, párr. 185 y ss. para jurisprudencia
ulterior, véase Ambos, “Joint Criminal Enterprise and Command Responsibility”, op.
cit., notas 3-6, p. 160.
27 Para la definición de las tres formas de Jce (forma básica, sistemática y extendida), véase prosecutor vs. Tadic, op. cit., párr. 196 y ss. para un análisis crítico, véase
Ambos, “Joint Criminal Enterprise and Command Responsibility”, op. cit., pp. 160
y ss.
28 prosecutor vs. Thomas Lubanga Dyilo, Decision on the Confirmation of Charges, Case no. ICC-01/04-01/06(-803), del 29 de enero de 2007, párr. 342, citando
prosecutor vs. Stakić, Trial Judgement, Case No. IT-97-24, del 31 de julio de 2003,
párr. 440 (Traducción inglesa realizada por la Corte).
29 para un análisis detallado, k. Ambos, “Art. 25. Individual Criminal Responsibility”, en O. Triffterer (ed.), Commentary on the Rome Statute of the International
Criminal Court, impresión especial, Múnich/portland/baden-baden, beck/hart/nomos, nm. 7 y ss.
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sólo reconoce la coautoría como una de las posibles formas de participación en ese sistema, sino también, y fundamentalmente, determina
la autoría como una forma de examinar el control o dominio del acto
basado en un clásico ejemplo alemán (doctrina española, portuguesa
y de Latinoamérica), es decir, en el “dominio funcional del hecho”
(funktionelle Tatherrschaft).30 Así, la Sala se aparta de forma clara de
la jurisprudencia del tPiy, que sólo en una sentencia siguió un abordaje semejante (en la sentencia de la Sala de primera Instancia en el caso
Stakić,31 rotundamente rechazado por la Sala de Apelaciones citada
anteriormente). La Sala también se aparta de la doctrina de la Jce, por
lo menos en lo que va más allá de la mera coautoría en el sentido del
artículo 25(3a) del Estatuto de la cPi, es decir, al menos en su forma
extendida (Jce III).32 Queda por ver si esta primera decisión anuncia el
final de la innovación más notoria de los tribunales ad hoc.33
30 véase también h. Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht, berlín,
nomos, 2008, p. 14, nm. 42; T. Weigend, “Intent, Mistake of Law, and Co-perpetration in the Lubanga Decision on Confirmation of Charges”, Journal of International
Criminal Law, vol. 6, 2008, pp. 471, 478 y ss.; J.L. Modolell, “problemas de autoría
en la sentencia del 29 de enero de 2007 de la Sala de Cuestiones preliminares I de la
Corte Penal Internacional (Confirmación de Cargos Contra Thomas Lubanga Dyilo)”,
en k. Ambos y M. de hoyos (eds.), Cuestiones esenciales en la jurisprudencia de la
Corte Penal Internacional, Madrid, Comares, 2008, p. 91, pp. 93 y ss.; Ambos, “Art.
25. Individual Criminal Responsibility”, op. cit., nm. 9. Sobre esta doctrina véase el
trabajo fundamental de C. Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, Recht, berlín, 2006,
pp. 275 y ss., y 719 y ss. Esta jurisprudencia fue seguida en la segunda confirmación
de cargos de la cPi en el caso prosecutor vs. Katanga, Decision on the confirmation of
charges, Case no. ICC-01/04-01/07, del 30 de septiembre de 2008, así como en la tercera confirmación de cargos de la Corte en el caso Prosecutor vs. Jean-pierre bemba
Gombo, ICC 01/05–01/08, del 15 de junio de 2009, donde los argumentos vertidos en
los casos anteriores fueron ampliados y profundizados. para un análisis detallado de
este último caso, véase K. Ambos, “Critical Issues in the Bemba Confirmation Decision”, Leiden Journal Internacional Law, vol. 22, 2009, p. 715; en castellano, Revista
Penal España, núm. 25, enero de 2010, pp. 12-21.
31 prosecutor vs. Stakić, op. cit., párr. 439 y ss.
32 Si la forma sistemática de la Jce, denominada Jce II, constituye una mera coautoría o una forma extendida de responsabilidad, está en discusión. véase al respecto
k. Ambos, Amicus Curiae for the Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia Concerning Criminal. Case File no. 001/18-07-2007-ECCC/OCIJ (pTC 02), 27
de octubre de 2008, pp. 13 y ss., disponible en www.eccc.gov.kh/english/court_doc.
list.aspx.
33 véase también Weigend, “Intent, Mistake of Law, and Co-perpetration in the
Lubanga Decision…”, op. cit., p. 478.
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La Sala también analiza la comisión de crímenes por conducto de
otra persona, de conformidad con el artículo 25(3a), alternativa 3, del
Estatuto de la cPi (“por conducto de otra persona”),34 y considera que
esta construcción también es posible con un autor completamente responsable o culpable directo; por ejemplo, en el caso del autor (indirecto) detrás del autor (directo) (Täter hinter dem Täter).35 Este punto de
vista está justificado por el último párrafo del artículo 25(3a) del Estatuto de la cPi (“sea éste o no penalmente responsable”)36 y por jurisprudencia nacional. Así, independientemente de la completa responsabilidad penal del autor directo, el hombre de atrás (Hintermann)37
fue encontrado responsable en los casos en los que tuvo dominio sobre el autor directo a través de una estructura jerárquica organizacional; por ejemplo, cuando él o ella tuviera Organisationsherrschaft.38
Esta doctrina fue reconocida y aplicada por los tribunales nacionales
(Eichmann,39 los generales argentinos,40 matanzas en las fronteras de
Alemania Oriental).41 Así, la Sala se diferencia nuevamente de la jupara un análisis más detallado, véase Ambos, “Art. 25. Individual Criminal Responsibility”, op. cit., nm. 20 (completo) con más referencias.
35 prosecutor vs. Lubanga, op. cit., párr. 339. véase también la decisión más reciente en prosecutor vs. Germain katanga and Mathieu ngudjolo Chui, Decision on
the confirmation of charges, Case No. ICC-01/04-01/07, 30 de septiembre de 2008,
párr. 480 y ss. (“control sobre el alcance del crimen”).
36 A. Eser, “Individual Criminal Responsibility”, en Cassese, Gaeta y Jones, op. cit.,
p. 767, p. 794; Ambos, “Art. 25. Individual Criminal Responsibility”, op. cit., nm. 13.
37 En relación con estas expresiones alemanas, es útil referirse a la reciente traducción del Código Penal alemán de M. Bohlander ―The German Criminal Code.
A Modern English Translation, Oxford, hart, 2008, p. 84—, donde se empleó el término hinterman aludiendo otras palabras prestadas del alemán a la terminología del
inglés, como hinterland, que sugiere que los angloparlantes se familiarizarán con la
connotación del prefijo hinter- y podrán adaptarlo a nuevas combinaciones.
38 véase C. Roxin y M. de hoyos, Cuestiones esenciales en la jurisprudencia de
la Corte Penal Internacional, op. cit., pp. 242-704 y ss.; para una discusión adicional
véase Ambos, “Art. 25. Individual Criminal Responsibility”, op. cit., nm. 10-11.
39 Attorney General vs. Eichmann, Judgment of the Jerusalem District Court, Case
no. 40/61, 12 de diciembre de 1961, International Law Reports, vol. 36, 1968, pp.
236-7, párr. 197.
40 Cámara nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital,
9 de diciembre de 1985, 309-I/II, Colección Oficial de Fallos de la Corte Suprema de
Justicia de la nación, Fallos: 33: 1657, pp. 1601-1602.
41 bGhst (Official Collection of the Supreme Court Judgements in Criminal Matters), 40, 218, pp. 236 y ss.; para ver la jurisprudencia posterior, bGhst 45, 270, 296;
bGhst 48, 77, 91.
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Ensayos actuales sobre Derecho penal internacional y europeo

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