Encubrimiento y receptación. Los especificos elementos subjetivos

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Encubrimiento y receptación. Los especificos elementos subjetivos
ENCUBRIMIENTO Y RECEPTACIÓN.
LOS ESPECÍFICOS ELEMENTOS SUBJETIVOS
DEL INJUSTO
Luis Ramón Ruiz Rodríguez
Profesor Titular de Derecho penal
Universidad de Cádiz
La presencia de elementos específicos de naturaleza subjetiva en los
tipos penales, que se añaden siempre a la exigencia de dolo en los mismos,
concita algunas cuestiones básicas del debate dogmático y político criminal
actual.
Como elementos subjetivos que son, obligan a tomar posiciones respecto a su encuadre metodológico y sobre el sistema de interpretación que
se haga sobre ellos. En concreto, sobre si su contenido es normativo o si el
estudio de los mismos ha de hacerse en clave material mediante un análisis
de tipo psicológico individual o psicológico colectivo, o si bien este debate,
por ser común a todos los elementos subjetivos del injusto, no será de atención concreta en este trabajo.
Igualmente, y en el plano político criminal, la función de los mismos
resulta discutida en la medida que su presencia en los tipos penales ejerce
normalmente una función de restricción, que puede estar fundamentada o que
puede dar lugar a crear delitos inaplicables a los que sólo les cabe una función
simbólica en el contexto del Código penal. Cuestión especialmente debatida
en el sector del Derecho penal económico en el que mayoritariamente se ha
entendido que la presencia de estos elementos resulta distorsionadora1.
En adelante se intentará hacer un análisis, sin ánimo de exhaustividad,
de estos elementos en el Código penal –sin entrar ahora en problemas tales
como el de si estamos en presencia de elementos subjetivos del tipo o ante
1
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Derecho penal económico. Parte general, Valencia, 1998, p. 174.
LUIS RAMÓN RUIZ RODRÍGUEZ
elementos globales de valoración2–, con especial incidencia en la presencia
del ánimo de lucro en los diferentes tipos de la parte especial, y finalmente
abordar la función que ejerce de manera especial este elemento en el delito
de receptación y la repercusión que tiene sobre el ámbito de la tipicidad del
encubrimiento y la determinación del bien jurídico en ambos delitos.
Si se parte de que la receptación y el encubrimiento, en su modalidad
de auxilio al autor o cómplice de la infracción penal para que se aproveche
de los efectos del delito, sólo difieren en la presencia del ánimo de lucro,
lo que supone lesión de bienes jurídicos diferentes y la previsión de marcos
penales también diferentes, a pesar de que los elementos objetivos típicos
son idénticos, es evidente que se está atribuyendo a ese elemento subjetivo
una función típica esencial que altera sustancialmente el injusto de cada uno
de esos dos delitos.
1. Fundamento y naturaleza de los elementos subjetivos del tipo.
Estos elementos diferentes del dolo mantienen una extensa presencia
en el Derecho positivo con la finalidad esencial de delimitar con mayor precisión el ámbito de la intervención penal. Pero esa delimitación se materializa de diferentes maneras según las necesidades de tipificación de la conducta, ya que su presencia no siempre produce las mismas consecuencias
jurídicas.
Mayoritariamente, estos elementos tienen la función que BUSTOS/
HORMAZABAL denominan constitutiva3 del tipo, de tal modo que sin
su consideración no puede establecerse la tipicidad correspondiente. Sin
embargo, en ocasiones estos elementos no llevan a la tipicidad o atipicidad
de la conducta como únicas alternativas, sino que ejercen una función de
graduación de la intervención penal, agravando la conducta básica o atenuándola según el sentido y contenido del elemento subjetivo. Aquí su presencia no define la necesidad de intervención penal sino la intensidad de la
misma, lo cual no modifica la valoración realizada cuando ejercen la función constitutiva anteriormente mencionada. En estos casos, cuando agrava
o atenúa, lo que se produce es una valoración diferente de la conducta en la
vertiente objetiva, ya que el establecimiento de merecimiento y necesidad
Sobre la cuestión, ROXIN, Tipos abiertos y elementos del deber jurídico, Barcelona, 1979; MARTÍNEZBUJÁN PÉREZ, C., Derecho penal económico. Parte general, Valencia, 1998; LUZÓN PEÑA, D., Curso
de Derecho penal. Parte general. I, Madrid, 1996; COBO DEL ROSAL/VIVES ANTON, Derecho penal.
Parte general, 4ª ed., Valencia, 1996; DIAZ Y GARCIA CONLLEDO, M., “Los elementos normativos del
tipo penal y la teoría del error”, en Estudios Jurídicos en Memoria del Dr. D. José Ramón Casabó Ruiz.,
vol. II, Valencia, 1997, pp. 660 y ss.
3
BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZABAL MALAREE, Lecciones de Derecho penal, vol. II, Madrid, 1999,
p. 72.
2
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Encubrimiento y receptación. Los especificos elementos subjetivos del injusto
de pena que realiza el legislador se lleva a cabo esencialmente sobre la conducta objetiva dolosa. La presencia de un elemento subjetivo como fórmula
modificadora del tipo básico no hace sino ratificar que su función es valorar
el injusto típico por la presencia de un ánimo, tendencia o finalidad4.
No obstante, hay un supuesto en nuestro Código penal que se desmarca
de ese esquema, y que define el contenido de estas páginas, ya que la inclusión
por parte del legislador de un elemento subjetivo en la descripción típica de
ese delito no tiene una función meramente constitutiva ni de graduación. En la
receptación el ánimo de lucro ejerce primariamente una función constitutiva
ya que su ausencia impide castigar la conducta como algún otro tipo de los
contenidos en el Capítulo XIV: De la receptación y otras conductas anes. Sin
embargo, esa circunstancia no conlleva la atipicidad del comportamiento ya
que es posible reconducirlo a otro capítulo del Código penal, el III del Título
XX Del Encubrimiento.
Este efecto excepcional no parece ser acorde con la necesidad de que el
comportamiento pueda ser relacionado con un bien jurídico5, ya que se haría
depender la afectación a uno u otro bien jurídico sólo del contenido de la
intención del sujeto activo.
Pero la discusión sobre los elementos subjetivos típicos no se limita a
las consecuencias que se derivan de su presencia en los diferentes delitos, sino
que se extiende a la propia presencia de los mismos en la descripción de las
conductas.
Si bien mayoritariamente se admite la presencia de los mismos como
algo inevitable6, porque resultan imprescindibles para establecer una diferencia entre actos ofensivos para bienes jurídicos y actos indiferentes para el
derecho7, su abundancia en los Códigos penales y leyes especiales sí es objeto
de mayor atención, ya que en el fondo se trata de tomar posiciones entre tendencias más o menos subjetivistas en la construcción del injusto típico. Y, adicionalmente, sobre si el enfoque que se debe dar a dichos elementos subjetivos
es de carácter normativo o psicológico8.
Así, SANCINETTI, M.A., Teoría del delito y disvalor de acción. Consecuencias prácticas del ilícito
persona, Buenos Aires, 1991, p. 351, si bien parte de una teoría subjetiva del ilícito que aquí no se comparte
por relegar a un plano irrelevante el desvalor de resultado, y según la cual “aquella parte del tipo subjetivo
que se refiere realmente a la afectación del objeto del bien jurídico sí puede fundamentar por sí sola el
ilícito, por el disvalor de acción que consiste en la decisión de afectación”.
5
BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZABAL MALAREE, op. cit., p. 72.
6
ROXIN, C., Derecho Penal. Parte General, T. I, Madrid, 1997, p. 311; COBO DEL ROSAL/VIVES
ANTON, Derecho penal. Parte General, 4ª ed. , Valencia, 1996; aceptación que es común a otros sistemas
jurídicos, vid. FLETCHER, G.P., Conceptos básicos de Derecho penal, Valencia, 1997, pp. 188-190.
7
QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho penal. Parte General,
Navarra, 1999, p. 351.
8
Especialmente, sobre la cuestión, DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., Los elementos subjetivos del delito. Bases
metodológicas, Valencia, 1990.
4
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Respecto a la primera cuestión se observa en la doctrina una tendencia
cada vez mayoritaria a poner límites a la proliferación de elementos subjetivos
típicos adicionales al dolo, por conceder una elasticidad al tipo contraria al
principio de taxatividad9. Sin embargo, lo que está presente es una aproximación mayor o menor a tesis objetivistas o a tesis subjetivistas del injusto.
No obstante, la evolución de la teoría del delito demuestra que desde las
concepciones de mayor implantación en cada momento de la evolución de la
teoría del delito, los elementos subjetivos distintos del dolo han sido ubicados
en el tipo, eso sí, con diferente función y fundamento.
Lo cual puede llevar a la conclusión de que históricamente su necesidad ha sido innegable y que lo único relevante en relación a las mismas es el
alcance y posición que tienen en la teoría del delito, si bien resulta algo exagerada la afirmación de ROXIN de que lo único que importa en todos los casos
es si o hasta qué punto un elemento subjetivo debe encuadrarse en el injusto o
en la culpabilidad10. Exagerada porque cuestiones tales como que la presencia
de una intención justificante contrapuesta al elemento subjetivo típico pueda
convertir a la conducta en justificada o atípica, con relevantes consecuencias
en materia de error, o que se identifique, o no, dicho elemento como una manifestación expresa de dolo directo, lo que amplía considerablemente la aplicabilidad de un elemento típico, tiene suficiente alcance dogmático y práctico
como para otorgar a este elemento la importancia que merece.
En páginas posteriores se hará referencia a la situación de este elemento
en el Código penal vigente, sin embargo sí sería adecuado adelantar aquí otra
posición respecto a una cuestión que parece asentada en la doctrina y que, en
cierto modo, supone un tratamiento confuso de estos elementos. Me refiero a
la existencia de elementos subjetivos denominados de tendencia11 que serían
diferentes del dolo y ayudarían a diferenciar la conducta punible de la atípica12
y que no aparecen recogidos de manera expresa en la ley penal. La acción iría
acompañada de un determinado ánimo indispensable sin el cual no sería posible concebirla13, de tal modo que, determinados delitos en los que la doctrina
mayoritaria coincide, si no van acompañados de una determinada tendencia
subjetiva son conductas típicas dolosas pero impunes.
De forma abrumadora se incluyen entre estos delitos los que lo son
contra la libertad sexual, en general, y la apropiación indebida en particular14.
COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal. Parte General, op. cit., pp. 370-371
ROXIN, C., Derecho penal. Parte General, op. cit., p. 318.
De “tendencia interna intensificada” los denomina MIR PUIG (op. cit., p. 264)
12
Así, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho penal español. Parte general. II Teoría Jurídica del delito/1,
5ª ed., pp. 116-117.
13
BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZABAL MALAREE, op. cit., p. 74.
14
CEREZO MIR, J., op. cit., p. 116; MAURACH, R., Derecho Penal. Parte general, 7ª ed. , Buenos
Aires, 1994, p. 396; MIR PUIG, S., op. cit., p. 264; QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS
CANUT, op. cit, p. 1999; COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, op. cit., p. 372.
9
10
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Encubrimiento y receptación. Los especificos elementos subjetivos del injusto
Es común afirmar que, en el caso de los delitos contra la libertad sexual, si no
concurre en el sujeto activo un ánimo lúbrico o lascivo la conducta sería atípica, lo cual serviría para diferenciar conductas como la del profesional sanitario que realiza un tocamiento con ánimo de sanar del que realiza un delito
de abusos sexuales.
Sin embargo tal exigencia es contraria al fin de los preceptos penales
mencionados, ya que la finalidad de los mismos es proteger la libertad sexual
del sujeto pasivo independientemente de cual sea la finalidad que tenga en
concreto el agresor. La libertad sexual no resulta indemne o lesionada en función de que el sujeto activo pretenda satisfacer una necesidad sexual u otra
cualquiera ajena al ejercicio de la profesión sanitaria, sino en la medida en
que dicha libertad haya sido menoscabada por una conducta objetiva del autor
constitutiva de un abuso o una agresión. Si un sujeto abre una consulta ginecológica con la intención de realizar tocamientos que le provoquen excitaciones
sexuales cometerá algún delito contra la libertad sexual cuando la práctica que
realice no responda a las reglas de actuación profesional y pueda constituir un
abuso o una agresión y además actúe con dolo, es decir, cuando actúe con el
conocimiento y la voluntad de atentar contra la libertad o indemnidad sexual
de otra persona15. Por eso, como afirma SANCINETTI, es realmente dudoso
que el mero hecho del goce interno sea lo decisivo para la incriminación de un
hecho que, sin ese elemento, pudiera ser atípico16. Lo relevante es el sentido
de la acción del sujeto activo, no la finalidad con la que la lleva acabo.
Lo mismo ocurre en el supuesto del delito de apropiación indebida, en
el que mayoría de la doctrina entiende presente un especial elemento subjetivo del injusto que se representa por el ánimo de apropiación, cuya ausencia
convierte la conducta en atípica. Cuando el legislador no ha estimado preciso
hacer mención expresa de un ánimo subjetivo especial distinto del dolo en la
redacción del artículo 252 del Código penal, en un Título en el que los delitos
patrimoniales están plagados de exigencias subjetivas adicionales a la voluntad
y conocimiento de realizar el tipo objetivo descrito, tal vez sea preciso preguntarse si el legislador no ha querido añadir motivación o ánimo alguno al dolo
de apropiación o distracción de los objetos mencionados porque la presencia de
este es ya suficiente para completar el desvalor jurídico penal de la conducta.
Dicho de otro modo, decidir si la realización del tipo objetivo con dolo
de apropiación o distracción, pero con una finalidad ajena a un contenido ecoAl respecto, CARMONA SALGADO tan sólo exige la presencia de dolo para calificar la conducta como
punible en los artículos 181 y siguientes, especificando en el delito de exhibicionismo y provocación sexual
del artículo 185 Cp. la no exigencia de un especial ánimo lúbrico para cumplimentar el tipo, bastando el
dolo de abuso o aprovechamiento por parte del sujeto activo de la especial situación en la que se encuentran
los jóvenes menores de edad y los incapaces (Curso de Derecho penal español. Parte especial I, dir. Cobo
del Rosal, Madrid, 1996, p. 341.
16
SANCINETTI, M.A., op. cit., pp. 334-335.
15
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nomicista, completa la tipicidad de la conducta. Si alguien devuelve un objeto
de arte a su propietario, que pretende exhibirlo en una exposición, pero con la
intención de hacerle fracasar en un evento social lo remite de modo que llegue
al día siguiente del acto, la conducta es atípica, pero no porque no haya ánimo
de apropiación, sino porque no hay dolo de apropiación. El sujeto que conoce
la obligación jurídica de devolver y manifiesta una voluntad contraria a la
devolución realiza dolosamente la conducta del artículo 252 Cp, sea cual sea
la finalidad con la que se apropia o distrae el objeto en cuestión, sin necesidad
de indagar circunstancias subjetivas adicionales, porque la voluntad de apropiación lleva insita toda la carga de desvalor necesaria para entender que se ha
producido una afectación del bien jurídico17.
El Tribunal Supremo, en cambio, mantiene de forma invariable lo contrario (SSTS 19/11/92, 21/5/93, 2/11/93, 14/2/94, 19/12/95, 1/7/97, 22/10/98),
si bien los argumentos a favor de exigir ese ánimo no son demasiado contundentes, sobre todo cuando en sentencias como la de 22/10/98 se afirma que el
ánimo de lucro se traduce “en la conciencia y voluntad del agente de disponer
de la cosa como propia”. Si, según se admite comúnmente, y dicho en términos simples, el dolo es conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un
delito, con esa afirmación del Alto Tribunal es difícil distinguir entre el imprescindible dolo de apropiación –verbo nuclear de la apropiación indebida, y, por
tanto, elemento objetivo del mismo– y la “conciencia y voluntad” de apropiación a la que se refiere el Supremo. Y es complicado diferenciarlos porque se
trata de lo mismo, el elemento subjetivo genérico de la apropiación indebida.
Por último, esta misma situación se repite respecto de la discutida cuestión de si los delitos contra el honor incluyen como elemento típico el animus
iniuriandi o si este ánimo no es más que el contenido del dolo directo en las
injurias y calumnias. Sin embargo, aquí la división en la doctrina es mucho
mayor entre quienes se muestran partidarios del ánimo de injuriar como elemento subjetivo específico del delito de injurias y quienes entienden que se
trata del dolo genérico18, y que, en la línea que se viene defendiendo, explica
con claridad BACIGALUPO: “todo el que sabe que sus manifestaciones serán
lesivas del honor, y quiere hacerlas, habrá querido necesariamente lesionar el
honor de otro. Consecuentemente, el ánimo de injuriar y el dolo se superponen
de una manera total y completa”19.
En esta línea, entre otros, MANJÓN-CABEZA OLMEDO, A., Nuevo enfoque de la apropiación indebida,
Madrid, 1988, p. 201; recientemente, SILVA CASTAÑO, M.L., El delito de apropiación indebida y la
administración desleal de dinero ajeno, Madrid, 1997, p. 165; también de forma reciente, en contra,
CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., Apropiaciones indebidas, Valencia, 1997, pp. 124-126.
18
Una relación abundante de partidarios de una y otra opción en MUÑOZ LORENTE, J., Libertad de
información y derecho al honor en el Código penal de 1995, Valencia, 1999, pp. 261-263.
19
BACIGALUPO, E., Principios de Derecho penal español, Madrid, 1985, p. 87.
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Encubrimiento y receptación. Los especificos elementos subjetivos del injusto
Estos ejemplos son casos paradigmáticos en los que se puede deducir
en la doctrina penal mayoritaria la posibilidad de extraer especiales elementos
subjetivos cuando el legislador no los ha recogido expresamente o ha introducido referencias subjetivas que permitan deducirlos con base en la descripción
típica de la conducta.
Creo, sin embargo, que este es un proceder erróneo que introduce factores de inseguridad jurídica en la aplicación de los tipos penales.Afirmar la
presencia elementos que determinan la tipicidad de una conducta sin que el
legislador lo haya previsto expresamente no parece lo más acorde a las exigencias derivadas del principio de legalidad20, especialmente por las necesidades de taxatividad y certeza en la labor de incriminación penal de conductas.
Los únicos componentes subjetivos cuya presencia ha de estar en todos los
tipos penales son el dolo o la imprudencia (artículo 10 Código penal), por lo
cual, si vamos a requerir una intensificación de esos elementos típicos, habrá
de ser precisada por el legislador de forma expresa.
Por eso, con MARTÍNEZ-BUJÁN, “parece oportuno reclamar que
siempre que se considere conveniente acotar la órbita típica de determinados
delitos, agregando a la ejecución de la conducta básica ulteriores factores
de restricción, se opte por convertir los referidos elementos subjetivos del
injusto en elementos objetivos que expresen un peligro (concreto o, preferiblemente, hipotético) que denoten una aptitud (objetiva) para lesionar el bien
jurídico”21.
2. Los elementos subjetivos del tipo en el Código penal español
El legislador español ha optado en el Código penal de 1995 por mantener a grandes rasgos la extensa presencia de específicos elementos subjetivos
recogidos en la redacción de los delitos y faltas en sus respectivos Libros II y
III. A ellos, a priori, habría que sumar los delitos de tendencia interna trascendente, en los que el tipo no recoge expresamente el elemento subjetivo específico pero el sujeto confiere a la misma acción típica un determinado sentido
subjetivo22, por lo cual podría deducirse su exigencia de la estructura típica
objetiva de la conducta.
Así, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, para quien “no puede ser compartida la tendencia, que se observa en
algunos autores y en un sector de la jurisprudencia, consistente en deducir tácitamente de algunos delitos
económicos la presencia de elementos subjetivos del injusto allí donde el legislador nada ha declarado de
modo explícito, y que son utilizados para fundamentar indebidamente sentencias absolutorias” (op. cit., p.
175); sobre el mismo riesgo de ineficacia advierte TERRADILLOS en materia igualmente socioeconómica
(Derecho penal de la empresa, Madrid, 1995, p. 82).
21
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., op. cit., p. 174.
22
MIR PUIG, S., Derecho penal. Parte general, 5ª ed., Barcelona, 1998, p. 262.
20
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No obstante, la exigencia de determinados ánimos o tendencias no
expresamente recogidos por el legislador no son tratados por la doctrina de
la misma forma, hasta el punto de que en determinados delitos en los que la
mayoría doctrinal estima que están presente, se comienzan a realizar críticas
que conducen a negar la exigencia de los mismos para dar relevancia penal
a la conducta. Es el caso de los delitos contra la libertad sexual23 en los que
parece que el animo lascivo o lúbrico ha de estar presente en la acción del
autor.
En este apartado, sólo se van a tratar aquellos supuestos en los que el
elemento es recogido de forma expresa, tanto por cuestiones de espacio como
por coherencia con lo que se ha mantenido al haberse abordado este problema
con anterioridad. Igualmente no se aborda la cuestión de si determinados componentes subjetivos que aparecen en los tipos penales pertenecen a la tipicidad
de la conducta o a la culpabilidad. Esta es una discusión distinta que resulta
más correcto abordar, como afirma MAURACH, en el estudio particularizado
de cada delito en la parte especial24.
Del análisis del Código penal vigente se puede extraer la presencia –aunque algunos de esos elementos subjetivos pueden ser considerados como manifestación de la exigencia de dolo directo y no como elemento subjetivo distinto
de aquel– de alrededor de cien infracciones constitutivas de delito o falta que
incorporan algún requisito subjetivo separado del dolo y que afectan por igual
a delitos relativos a la protección de bienes jurídicos individuales –personales o
no– o intereses colectivos. Prácticamente todos los Títulos del Libro Segundo
del Código penal recogen algún delito con estas características, y de esos veinticuatro Títulos sólo los I, III, IX, XV y XVI no los contiene. Ello supone una
abundante presencia de componentes subjetivos, pero que no llegan al exagerado número de los mismos que se contabilizaron en el STGB por un discípulo
de MEZGER cercano al noventa por ciento de los tipos penales, ni siquiera al
aproximadamente cincuenta por ciento de los mismos en el Código penal argentino contabilizados por SANCINETTI25, lo cual habla a favor de un reducido
nivel de subjetivización de nuestro texto legal básico.
Del estudio de tales componentes, se pueden extraer básicamente dos
conclusiones: según la clasificación habitualmente manejada en la doctrina
entre delitos de tendencia interna trascendente y delitos de tendencia o de
ánimo, la mayor parte de los elementos subjetivos identificados pertenecen a la
primera de las categorías; en segundo lugar, de forma mayoritaria tienen una
función constitutiva, mientras que la función gradatoria del injusto es excepcioCOBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, op. cit., p. 372.
MAURACH, R., op. cit., p. 396.
25
SANCINETTI, M. A., op. cit., p. 306, quien recoge la referencia del trabajo inédito del discípulo de
Mezger, SCHUDT, R., Die subjektiven Unrechtselemente in der neueren Strafrechtsentwicklung, 1952.
23
24
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Encubrimiento y receptación. Los especificos elementos subjetivos del injusto
nal tanto cuando se introduce con funciones agravatorias (así la revelación de
secretos con fines lucrativos del artículo 197.6), como para atenuar la responsabilidad penal (detenciones ilegales art. 163.4 y falso testimonio art. 455.1)
La primera de las situaciones parece correcta ya que al fin y al cabo los
delitos que representan esta categoría, los delitos mutilados en dos actos y los
delitos de resultado cortado, contienen un elemento subjetivo que, si bien está
representado normalmente mediante la fórmula de la finalidad –para producir
armas biológicas (art. 160), para descubrir un secreto (artículo 278.1), para
impedir asistir a reuniones (artículo 498), presenta un grado de objetivación
mucho mayor que los ánimos o tendencias internas, los cuales pueden responder a toda clase de factores no siempre de sencilla reconducción a hechos
objetivos. Al fin y al cabo los primeros utilizan un elemento subjetivo para
justificar la intervención penal anticipada como hecho consumado de lo que
normalmente sería una forma de tentativa acabada o inacabada, mientras que
los segundos casi siempre sitúan el centro de la decisión de intervención penal
en una determinada disposición subjetiva del autor, eliminando la relevancia
penal de la conducta cuando esa disposición no existe o está anulada por otra
disposición anímica capaz de destruir su desvalor jurídico-penal.
Por esa razón la principal crítica que se puede dirigir contra los delitos
con tendencia interna trascendente es el riesgo que conllevan de quiebra del
principio de ofensividad tratando como hechos con pleno desvalor de acción y
desvalor de resultado aquellos que, bien prescinden del resultado que debiera
formar parte de la conducta, o bien dos actos quedan reducidos a uno o el
legislador prescinde de uno26.
Los especiales ánimos o tendencias, además, tienen el peligro de hacer
descansar en ellos la verdadera razón del castigo subjetivizando el ilícito de
forma indeseable. Así, si, como afirma SANCINETTI, lo que resta de un tipo
penal, suprimido mentalmente el elemento de la disposición interna, “es totalmente incoloro desde el punto de vista valorativo”, el tipo penal no puede
quedar justificado27.
En definitiva, la utilización de elementos subjetivos específicos distintos del dolo en los Códigos y Leyes penales debe responder al criterio de la
excepcionalidad ya que, como se ha visto, se trata de hacer intervenir al sistema penal en supuestos extremos, supuestos que se encuentran en la misma
línea divisoria entre lo punible y lo impune, frontera donde las garantías materiales y formales del sistema deben funcionar siempre con todo rigor.
En cuanto al ánimo de lucro, elemento subjetivo en el que el legislador a fijado la separación entre los delitos de encubrimiento y receptación, en
el Código penal tiene una presencia relativamente reducida pues representa
26
27
BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZABAL MALAREE, op. cit., p. 74.
SANCINETTI, M.A., op. cit., p. 351.
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aproximadamente sólo un quince por ciento del centenar de elementos expresos identificados, siendo, no obstante el que mayor número de veces aparece
en comparación con la amplia gama de motivos y tendencias que el texto legal
recoge. Realmente, entre los ánimos, el de lucro y el de perjudicar económicamente a un tercero aglutinan casi todos, lo cual resulta muy significativo
a la hora de analizar la valoración que el legislador ha realizado en la labor
político-criminal de selección de conductas punibles.
El legislador, no sólo en delitos contra intereses patrimoniales, valora
de modo especialmente negativo que el autor se conduzca por razones lucrativas, por esa razón es una de las pocas causas de naturaleza subjetiva que
es capaz de agravar un delito. En cierto modo, aquí subyace una concepción
patrimonialista de impronta liberal asociada a la más pura tradición judeocristiana de rechazo al enriquecimiento personal ilícito que se pone de manifiesto en esa preponderancia del ánimo de lucro como elemento constituyente
de más de veinte preceptos del Código penal. Situación de la es paradigma el
delito de receptación, de relativa relevancia penal, pero que es objeto de gran
rechazo cultural desde antiguo y cuyas relaciones con el encubrimiento nunca
han sido ni son demasiado diáfanas.
3. El ánimo de lucro en los delitos de receptación y encubrimiento.
La relación que mantienen los delitos de encubrimiento y receptación
tiene mucho que ver con el clásico sistema vigente en nuestro ordenamiento
de consideración del primero como forma de participación y que ahora se ha
modificado correctamente, pero que ha puesto al legislador en la tesitura de
resolver un problema de delimitación que antes era menor, o, al menos, era
diferente. Ahora los criterios en los que se inspira el Código penal de 1995,
según se establece en su Exposición de Motivos, se mueven alrededor del
eje que supone la “adaptación positiva del nuevo Código penal a los valores
constitucionales”.
Si bien no puede decirse que la nueva regulación del encubrimiento sea
forzosamente producto de dicha adaptación, lo cierto es que se ha aprovechado
la corriente de cambios para acoger una vieja aspiración de la doctrina
penal mayoritaria28: la incorporación de estas conductas a la parte especial29,
GARCÍA ARÁN, M., “Consideraciones sobre los delitos contra la Administración de Justicia en el Proyecto de Código penal de 1992”, en Política criminal y reforma penal. Libro Homenaje a Juan del Rosal,
Madrid, 1993, p. 525.
29
CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., Encubrimiento y receptación, Barcelona, 1955, pp. 53 y ss.;
QUINTANO RIPOLLÉS, A., Comentarios al Código penal, Madrid, 1966, p. 279; CUELLO CALÓN, E.,
Derecho penal. Parte general, T. I, vol. 2, 18ª ed., Barcelona, 1980, p. 672; JIMÉNEZ DE ASÚA/ANTÓN
ONECA, Derecho penal conforme al Código de 1928. II. Parte especial, Madrid, 1929, p. 211; SAINZ
CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho penal. Parte general, 3ª ed., Barcelona, 1990, p. 831.
28
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Encubrimiento y receptación. Los especificos elementos subjetivos del injusto
con la consiguiente clarificación, al menos conceptual, de las formas de
participación30.
Lo que tal vez no haya ayudado a aclarar, al menos de forma suficiente, es
la relación existente entre todas las formas de favorecimiento (encubrimientoreceptación-blanqueo de capitales), así como la fijación de los nuevos límites de
la intervención penal, resultado de la aplicación de las figuras de la autoría y de
la participación en todas las formas de favorecimiento.
Y es que, la opción tomada no deja de suscitar interrogantes de verdadera
importancia, por bien acogida que haya sido. La ampliación del círculo de
sujetos susceptibles de caer bajo el manto de las prohibiciones penales; la
técnica seguida para la determinación de la pena de los sujetos responsables; o
la fijación de los propios elementos típicos que describen las conductas y que las
diferencian del delito de receptación y del blanqueo de capitales, son cuestiones
que, al menos, han de suscitar serias interrogantes sobre la elección tomada.
Si, como la lógica jurídica impone, extraemos los favorecimientos de las
formas de participación, es posible aún replantearse la posibilidad de que estas
conductas sigan siendo abordadas desde la parte general. Y no sólo en el sentido
de poder establecer la corrección sistemática de tal opción, sino además en el
de determinar cuáles de las consecuencias que se pudieran derivar de tal modo
de proceder resultan más o menos satisfactorias desde una perspectiva político
criminal.
Los autores que se han planteado esta posibilidad han partido necesariamente del tratamiento que el anterior Código dispensaba a estas figuras. Entendiendo la doctrina de forma unánime que se cometía un error en la legislación
entonces vigente al mantener el viejo sistema, algún autor negaba que en el
texto legal el encubrimiento fuese una forma de participación. Para MIR que
el artículo 17 dijera que el encubridor no debe haber participado en el delito,
supone ya, desde el punto de vista del Derecho positivo, la negación de tal naturaleza para esa figura31. Por ello, para el autor la opción legal sólo determinaba
un carácter accesorio del encubrimiento respecto al hecho principal, lo que se
reflejaba en una penalidad dependiente32.
Esta solución se extrae de una concepción general de las formas de
participación como causas de extensión de la pena. Para MIR, estas figuras son
“delitos subordinados” o “accesorios” a los delitos de la parte especial33.
GIMBERNAT ORDEIG, E., Prólogo al Código penal de 1995, Tecnos, Madrid, 1996, XVIII.
MIR PUIG, S., “Los términos ‘delito’ y ‘falta’ en el Código penal”, en Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, 1973, p. 362.
32
MIR PUIG, S., “Los términos...”, op. cit., p. 362; de la misma opinión, MARTINEZ ARRIETA, A., “El
encubrimiento”, en Cuadernos de Derecho Judicial, núm. 1, 1994, p. 17.
33
MIR PUIG, S., “Los términos...”, op. cit., p. 370; en contra, buena parte de la moderna doctrina italiana
estudiosa del tema (Vid. GILI PASCUAL, A., “Consideraciones sobre el concepto de accesoriedad en el
encubrimiento”, en Cuadernos de Política Criminal, núm. 61, 1997, pp. 173 y ss.).
30
31
– 611 –
LUIS RAMÓN RUIZ RODRÍGUEZ
De la misma opinión es GOMEZ BENITEZ cuando afirma que el
encubrimiento, a pesar de no ser una forma de participación criminal, tampoco
es una conducta plenamente autónoma de autoría, como lo demuestra su
dependencia de la pena del delito cometido por el autor34. Construye igualmente
el encubrimiento como una “causa de extensión de la pena”35.
Entre las consecuencias que pueden extraerse de esta opción están algunas
de las tradicionalmente más criticadas por la mayoría de la doctrina. No se
puede castigar al partícipe del encubridor, ni al, a su vez, favorecedor de éste.
La pena siempre depende de la del autor principal manteniéndose incólume
el principio de accesoriedad limitada sin más barreras que las que las reglas
generales imponen para la determinación de la pena de los partícipes.
Pero, tal vez, eso no tenga por qué ser así. Si el encubridor no es un
partícipe, sino el autor de un delito subordinado –en terminología de MIR–,
ya no estaríamos ante un supuesto de participación de la participación, sino
de participación en un delito distinto, aunque accesorio. Y la accesoriedad
limitada funcionaría respecto de este partícipe en función de la pena del autor
del delito accesorio. Así, la temida impunidad de estos intervinientes podría
verse salvada36.
No ocurriría lo mismo, en cambio, en el caso de los encubridores
de encubridores, ya que los que así actúan sólo pueden ser castigados por
favorecer un delito autónomo, y no por favorecer un delito subordinado, con
lo que la barrera de intervención aquí quedaría inmóvil.
Esta fórmula impediría, por ejemplo, castigar a los encubridores de
sujetos que lleven a cabo actos preparatorios punibles, ya que estos no son
delitos autónomos (MIR también niega la responsabilidad en cadena de los
sujetos que realicen actos preparatorios punibles al no ser delitos autónomos37).
En cambio, con la criminalización independiente del encubrimiento no resulta
tan clara esta imposibilidad, más bien, sería inevitable llegar a tal solución,
excepto por el detalle de que no se ha previsto expresamente en este delito el
castigo de estas conductas (arts. 17.3 y 18.2 Código penal), y porque resulta
dudoso en alto grado que la sustitución de la expresión “hecho punible” del
artículo 17 del Código penal de 1973 por el término “delito” que acoge la
nueva regulación pueda llevarnos a la conclusión de que esas formas punibles
sean delitos en sentido estricto, es decir, hechos castigados en el Libro II
GÓMEZ BENÍTEZ, J.M., Teoría jurídica del delito. Derecho penal. Parte general, Madrid, 1988, p.
542.
35
Ibidem, p. 543.
36
En contra, el propio MIR, que no admite la participación en el encubrimiento, aunque éste sea un
delito accesorio, ya que para él sólo se puede participar en un delito autónomo de la parte especial (“Los
términos...”, op. cit., pp. 362-363).
37
Ibidem, pp. 371 y ss.
34
– 612 –
Encubrimiento y receptación. Los especificos elementos subjetivos del injusto
en contraposición con las faltas del Libro III. Lo cual no implica que sea
imposible introducir tal solución para los delitos de Título XX, y que son
consideraciones político criminales las que han debido pesar para no llegar a
semejante solución38.
Por lo tanto, identificar como delito accesorio al encubrimiento suprime
los problemas derivados de su consideración como forma de participación,
y, a la vez, restringe el campo de actuación del Derecho penal en numerosas
conductas asociadas a esta figura en un mejor entendimiento del principio de
intervención mínima.
Lo que no soluciona es el problema de la identificación del fundamento
de la incriminación. Es decir, si se establece que es un delito accesorio,
la afectación al bien jurídico no puede identificarse con la Administración
de Justicia. Ha de serlo necesariamente con el mismo que subyace bajo la
prohibición del delito principal. Pero entonces surge la duda de, si la afectación
al bien jurídico ha finalizado, si no se contribuye a su lesión o puesta en
peligro, porqué se castiga el encubrimiento. Como pone de relieve la doctrina
el “definitivo agotamiento de la ofensa al bien jurídico”, al propiciar el disfrute
del delito y sus efectos parece una solución poco convincente39.
Y lo que es más importante: cómo justificar que el encubrimiento debe
ser un delito accesorio, sin llegar a la conclusión de que la receptación ha de
recibir el mismo trato. Empezando por esta segunda dificultad, y de forma
muy sucinta, una posible respuesta podría consistir en negar a la receptación
la naturaleza de conducta favorecedora, de tal forma que, constituyendo un
genuino atentado contra el patrimonio, toda su regulación fuese autónoma, tanto
en la construcción típica de la conducta infractora como en las consecuencias
aplicables. Para ello deberían desaparecer las limitaciones de pena impuestas por
el delito encubierto (art. 298.3 Código penal), así como reconducir a las formas
de encubrimiento los actos estrictamente favorecedores, independientemente
de que se hubiesen llevado a cabo con ánimo de lucro, manteniendo como
receptación estricta sólo las conductas que presentasen una lesividad suficiente
para los bienes patrimoniales y socioeconómicos.
En cuanto a la primera cuestión –el fundamento de la incriminación del
encubrimiento como delito accesorio–, tendría éste que depender necesariamente
del delito de referencia, es decir, de la afectación al bien jurídico que lesiona
o pone en peligro, pero es evidente que esto nos retrotraería al encubrimientoparticipación, entendiendo esta como conducta posterior que conlleva un plus de
QUINTERO justifica el abandono de la punición general de estos actos, “tanto por sus defectos jurídicos
y políticos cuanto por su inoperancia real” (“Artículo 17”, en Comentarios al nuevo Código penal, dir.
Quintero Olivares, Pamplona, 1996, p. 123), es decir, por consideraciones de política criminal.
39
En relación con la regulación anterior, QUINTERO OLIVARES, G., Derecho penal. Parte general, 2ª
ed., Madrid, 1992, p. 581.
38
– 613 –
LUIS RAMÓN RUIZ RODRÍGUEZ
lesividad para el bien jurídico del delito de referencia. Solución que rechazamos
plenamente.
Tampoco sería aceptable entender que la afectación a la Administración
de Justicia pudiera realizarse desde un tipo accesorio de la parte general cuya
referencia con un delito principal tendría como único bien jurídico el que
lesionase o pusiese en peligro este último.
Sólo, por lo tanto, una fundamentación de la punición como la que tienen
otras causas de extensión de la pena u otros delitos accesorios, fuera de la
tipicidad de las acciones realizadas por los autores de los delitos o de otras
figuras asimiladas a aquellos, podría justificar su accesoriedad desde la parte
general.
A este respecto, la teoría pura de la causación fundamenta el castigo de la
participación en la existencia de un injusto propio40, lo que SCHMIDHÄUSER
denomina “teoría del propio disvalor de la participación”41, posiciones que
suponen, entre otras consecuencias, no poder formular el principio de accesoriedad mayoritariamente aceptado.
Para estos autores la afectación al bien jurídico es propia –aunque éste
sea el mismo que lesiona o pone en peligro el autor– lo que conllevaría de
manera obligada a realizar una medición de la pena en atención a su propio
contenido de injusto.
Sin entrar en una valoración global de estas teorías, lo que procede ahora
es intentar trasladar la argumentación básica de las mismas al encubrimiento
situado en la parte general como delito accesorio.
Si se parte, como hace MIR, de la negación de considerarlo en el
anterior Código penal como forma de participación, hay que desechar, con
BACIGALUPO que el injusto propio del encubrimiento resida en la incidencia
causal del partícipe en la realización del hecho42, ya que el bien jurídico
afectado nunca podría ser el mismo que el del delito de referencia por
estar consumada la infracción, por lo que habría que identificar un bien
jurídico único para todas las formas de encubrimiento. Este interés único
necesariamente tendría que ser el funcionamiento de la Administración de
Justicia, y, si eso es así, resulta difícil mantener frente a una tipificación
autónoma otra solución sancionadora respetuosa con el principio de protección
de bienes jurídicos.
Sólo mantener que es posible incriminar conductas desde la parte general
que afecten a bienes jurídicos identificables y desligados de la protección que
a otros bienes ofrecen los delitos de referencia, justificaría su permanencia
LÜDERSENN, K., Zum Strafgrund der Teilnahme, Baden-Baden, 1967, pp. 110 y ss.
SCHMIDHÄUSER, E., Strafrecht, Allgemeiner Teil. Studienbuch, Tubinga, 1982, pp. 268.
42
BACIGALUPO, E., Principios de Derecho penal: Parte general, Madrid, 1994, p. 231.
40
41
– 614 –
Encubrimiento y receptación. Los especificos elementos subjetivos del injusto
sitemática en el Libro I Código penal, salvando, con ello, algunos de los
efectos anteriormente señalados y que pudiesen ser no deseables.
Pero no parece que técnicamente sea la fórmula más acertada, ya que
si la causa principal de la opción anterior es evitar algunos efectos más intervencionistas en materia de participación o de pena, más sencillo y menos
asistemático sería reflejar en la propia redacción de los tipos del encubrimiento
las limitaciones necesarias para reducir su campo de actuación.
De hecho, el legislador en otras formas de favorecimiento trasladadas al
Libro II Código penal, así la receptación o el blanqueo de capitales o de bienes,
mantiene la posición largamente reclamada para el encubrimiento, y acepta la
necesidad de establecer algunos límites dadas las especiales características de
estas formas delictivas, tal vez menos de los que sean necesarios, pero límites
al fin y al cabo.
En el supuesto de los favorecimientos reales el reconocimiento de su
autonomía respecto de las formas de participación y de otros delitos de la parte
especial no sólo ha sido igualmente realizado por la doctrina penal, sino que
su plasmación legal pudo ver la luz con mucha más antelación.
Es probable que la identificación de un bien jurídico susceptible de ser
delimitado sin especiales problemas, como lo es el patrimonio o la propiedad,
sea un factor que haya facilitado una acomodación más temprana entre los
delitos del Libro II. El problema es que la afectación a los bienes jurídicos
patrimoniales consecuencia de las conductas receptadoras ha ido ampliándose,
primero mediante la inclusión de la receptación sustitutiva, y posteriormente
mediante la tipificación del blanqueo de capitales, actividad legislativa que
conduce a la identificación de nuevos bienes jurídicos, cuya autonomía, no
obstante, no se discute.
Y no sólo se ha ido ampliando desde esta perspectiva, sino que por
primera vez el Código penal acoge en la receptación otra clase de delitos de
referencia que no son patrimoniales, ya que ahora cualquier delito del Título
XIII puede ser el origen de la conducta receptadora.
Es decir, se abandona la exigencia de que haya identidad en la afectación
a un mismo bien jurídico, primero por el autor de un robo, por ejemplo, y
luego por el receptador. Lo cual supone que la fundamentación del castigo
de este último, cuando el delito de referencia es un delito contra la propiedad
industrial del artículo 273.1, ya no puede ser una segunda lesión a la propiedad
industrial, ni siquiera a algún elemento patrimonial, estando más cerca del
simple encubrimiento con ánimo de lucro que de una verdadera conducta
receptadora, y, por lo tanto, de una afectación a la Administración de Justicia
por causas “no altruistas”.
Como conclusión, no resulta sostenible una construcción dogmática del
encubrimiento que pasase por la parte general como tipo accesorio o subsidiario.
– 615 –
LUIS RAMÓN RUIZ RODRÍGUEZ
No obstante, como esta solución no resulta plenamente satisfactoria habrá
que centrar la crítica en la regulación finalmente adoptada por el legislador y
plantear, de la misma forma, la conveniencia de limitar de manera específica
sus consecuencias jurídicas, ya que la aplicación indiscriminada de las reglas
generales, sobre todo en materia de autoría y participación, pueden ir en
contra de principios como el de proporcionalidad de las penas, de igualdad, de
intervención mínima y de merecimiento y necesidad de pena.
En cuanto a la definición típica de estos delitos, la primera impresión
que se recibe de la lectura inicial del artículo 451 del Código penal fomenta
la percepción de que este delito está construido alrededor de los elementos
subjetivos que lo componen.
Diferenciar el contenido del número primero de este delito del de la
receptación -artículo 298.1 del Código penal- en función de la existencia o
no de ánimo de lucro no parece que sea la fórmula más correcta, aunque el
Tribunal Supremo venga solucionando los supuestos más discutibles entre la
receptación y el encubrimiento en base a la entidad del animus lucrandi o
del animus adjuvandi (SSTS 21/10/1957, 14/12/1981, 23/12/1986, 18/3/1987
o 21/10/1987), aunque coexistan ambos, atendiendo entonces al criterio del
“interés principal”43. Cuando el Código penal en algún delito recurre a incluir
como elemento del tipo el ánimo de lucro, lo hace para considerar punible o
impune la conducta (así en los delitos patrimoniales, o en los delitos contra
el honor), pero lo que no hace es considerar que estamos ante dos delitos
diferentes, que afectan a bienes jurídicos distintos, según la conducta se realice
con o sin ánimo de lucro.
El legislador se mantiene en una situación de verdadera confusión en la
regulación del encubrimiento y la receptación, y no atina a darle una autonomía
real al blanqueo de capitales respecto de estos dos delitos.
Hay un amplio acuerdo doctrinal en identificar en los delitos de receptación y encubrimiento, el patrimonio y la Administración de Justicia como
bienes jurídicos protegidos respectivamente. Mayores dificultades surgen, en
cambio, con el interés a proteger en el blanqueo de capitales. El legislador también ha llegado a la misma conclusión al llevar el encubrimiento al Título XX
del Libro segundo, y manteniendo la receptación en su lugar habitual desde la
reforma de 9 de mayo de 1950, con una consideración igualmente confusa en
cuanto al blanqueo de capitales.
Sorprende entonces que conductas objetivamente idénticas puedan
afectar a bienes jurídicos tan diferentes, simplemente por la finalidad con la
que el sujeto activo de la conducta la lleva a cabo: si existe ánimo de lucro se
Sobre la cuestión, FARRE TREPAT, E., “Casos límite entre el encubrimiento y la receptación”, en
Anuario de Derecho penal y Ciencias Penales, núm. 1, 1988, pp. 246 y ss.
43
– 616 –
Encubrimiento y receptación. Los especificos elementos subjetivos del injusto
afecta al patrimonio del sujeto activo del delito de referencia, pero si no está
presente ese ánimo se afecta a la Administración de Justicia, aunque el delito
de referencia sea de contenido igualmente patrimonial o socioeconómico.
Esto carece de lógica: si A comete un hurto de un cuadro y este cuadro
lo oculta B mediante una recompensa, B comete un delito patrimonial que
afecta al titular del cuadro; pero si B oculta gratuitamente el cuadro hasta que
se atenúe la acción de búsqueda policial, y lo devuelve a A cuando este se lo
pide, realiza un encubrimiento y afecta al funcionamiento de la Administración
de Justicia44.
Sólo tendría sentido a través de la aplicación del principio de especialidad,
según el cual, la receptación sería una forma de encubrimiento que cuando se
realiza con ánimo de lucro añade una afectación a un bien jurídico adicional y
exige un trato penal independiente. Pero la regulación penal no es desde luego
acorde con tal posibilidad. Una pena inferior en la receptación respecto del
encubrimiento niega esa especialidad que debería conducir a una penalidad
superior: ante la afectación a la Administración de Justicia y al patrimonio con
una misma conducta, la respuesta penal debe ir en ascenso –o en descenso la
del encubrimiento simple–.
Lo cual pone de manifiesto que la afectación a la Administración de
Justicia no es relevante en la receptación, aunque no se pueda negar que exista,
y que la afectación al patrimonio en el encubrimiento es irrelevante, aunque
igualmente se produzca.
Esto segundo tiene toda la razón para ser así: si lo relevante es la
afectación a la Administración de Justicia, la tangencial y existente afectación
a los bienes jurídicos de todos los delitos previos no tiene porqué ser tenida
en cuenta, salvo, acaso, a efectos de pena. Si se dificulta la acción judicial de
investigación del delito previo, indirectamente se puede afectar al bien jurídico
lesionado, o las posibilidades de resarcir a su titular, pero es esa acción de los
órganos jurisdiccionales el interés verdaderamente afectado.
En la receptación, en cambio, la afectación a la acción judicial no
desaparece del primer plano porque la naturaleza del interés del delito previo
sea patrimonial45. En ese delito, este último interés está a la misma altura que
el de la acción de la Justicia, y sólo una decisión político criminal justifica la
preponderancia legal que se le otorga al primero. DE LA MATA, si bien admite
Para JIMÉNEZ DÍAZ, en cambio, el criterio del animus aporta una claridad meridiana en la delimitación
de ambos delitos (“Notas sobre la relación entre encubrimiento y receptación”, en Revista de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Granada, núm. 15, 1988, p. 199).
45
BAJO/PEREZ parten de que la receptación afecta al mismo bien jurídico protegido con el delito
previo, pudiendo ser éste cualquier valor patrimonial, aunque no parecen aceptar el atentado contra la
Administración de Justicia (BAJO FERNÁNDEZ/PÉREZ MANZANO/SUÁREZ GONZÁLEZ, Manual
de Derecho penal. Parte especial. Delitos patrimoniales y económicos, 2ª ed., Madrid, 1993, p. 483).
44
– 617 –
LUIS RAMÓN RUIZ RODRÍGUEZ
que no puede desecharse el componente de obstaculización a la restitución
del estado patrimonial lícito, considera que este queda solapado por la lesión
patrimonial, elemento esencial de la infracción46, algo en lo que se puede estar
de acuerdo.
Sorprende, en cambio, que no se incluya entre los supuestos de receptación
la punición de la ayuda a los responsables de los delitos socioeconómicos o
patrimoniales para evitar la acción de la Justicia, cuando se realice con ánimo
de lucro, ya que, tal y como ocurre con el ocultamiento de los efectos del delito
con ánimo de lucro, la teórica afectación al patrimonio del titular de los efectos
se produce igualmente. Seguramente el legislador ha querido ser coherente con
el mantenimiento del numerus clausus del número tercero del artículo 451, no
ampliando de forma indirecta ese listado de delitos que conscientemente se ha
querido limitar a los más graves.
Ello pone de relieve que las relaciones entre encubrimiento y receptación
son mucho más estrechas de lo que parece, y que, al fin y al cabo, la mayor
parte de los contenidos típicos de ambos delitos sólo se diferencian por ese
elemento subjetivo del tipo que constituye el ánimo de lucro, que en la práctica
plantea, además, añadidas dificultades para su aplicación, por no decir, con
FARRE TREPAT, que esa diferenciación es prácticamente imposible47.
De lege ferenda se podría plantear una reforma del delito de receptación,
llevando al encubrimiento aquellas formas típicas que consistan principalmente
en la acción de obstaculizar la acción de la Justicia, independientemente
de que se hicieran con ánimo de lucro, concediéndole a éste, en todo caso,
un carácter agravatorio, aunque no creo que ello fuese necesario. Al fin y
al cabo la presencia de ese ánimo en la receptación no tiene otra función
que diferenciarlo del encubrimiento, con el cual se superpondría caso de ser
eliminado48.
En la receptación, por lo tanto, deberían quedar de forma exclusiva
aquellas conductas que materialmente suponen una afectación a un bien jurídico
patrimonial, lo que reduciría las posibilidades de sanción a las conductas de
adquirir y recibir, en los que sería innecesaria la referencia a que la conducta se
realizase con ánimo de lucro, al ser un elemento inherente a la conducta.
DE LA MATA BARRANCO, N.J., Límites de la sanción en el delito de receptación: La receptación
sustitutiva y la teoría del mantenimiento. El artículo 546 bis f) del Código penal, Madrid, 1989, pp. 39-40.
47
FARRE TREPAT, E., op. cit., p. 247.
48
En el mismo sentido crítico respecto a la fórmula legal de diferenciación de ambos delitos VIDALES
RODRÍGUEZ, que opta por entender la receptación como delito pluriofensivo, una forma de encubrimiento
a la que se suman afectaciones a intereses adicionales, si bien reconoce, como hemos afirmado con
anterioridad, que el sistema de penas de ambos delitos dificulta llegar a esta conclusión (Los delitos de
receptación y legitimación de capitales en el Código penal de 1995, Valencia, 1997, pp. 37 y ss.); en el
mismo sentido VIVES ANTÓN/GONZÁLEZ CUSSAC, en AAVV, Derecho penal.Parte especial, 2ª ed.,
Valencia, 1996, p. 506.
46
– 618 –
Encubrimiento y receptación. Los especificos elementos subjetivos del injusto
Si un sujeto adquiere conscientemente un objeto con valor de mercado
X, por un precio muy superior Y, con la finalidad de ayudar económicamente
al autor del delito previo, y a pesar de saber el perjuicio económico que ello
le causa, difícilmente podríamos decir que el sujeto ha actuado con ánimo
de lucro y habría que tipificar como encubrimiento –si se puede considerar
auxilio para que el autor se beneficie–. En cambio, si adquiere por un precio
inferior ese ánimo está patente. Pues bien, resulta difícil saber donde reside
la causa de que el primero sea un delito contra la Administración de Justicia
y el segundo un delito de receptación. Esta justificación sólo puede estar en
la afectación al bien jurídico, y es evidente que en ambos casos la lesión al
bien jurídico patrimonial se produce de la misma forma, siendo superflua la
finalidad del adquirente para que dicha afectación se produzca. En el hurto, el
robo o las estafas, la ausencia del ánimo de lucro deja normalmente impunes
las conductas, en cambio, en la receptación, la ausencia del ánimo de lucro
normalmente convierte el delito en encubrimiento, modificando por una suerte
de malabarismo incomprensible la identificación del bien jurídico afectado
por la conducta.
Se podría argumentar en contra que en el robo y en el robo de uso de
vehículo de motor, dos conductas en lo objetivo casi coincidentes (la excepción
reside en la utilización de los términos apropiarse y sustraer), constituyen
delitos diferentes en función de la presencia de un elemento subjetivo del tipo,
en concreto del ánimo de apropiación. Pero no deja de ser menos cierto que
el patrimonio en ambos casos es el bien jurídico afectado, o si se quiere dos
manifestaciones diferentes del mismo, por lo que está plenamente justificada
esa alternatividad. Del mismo modo, el castigo de las autolesiones para eximirse
del servicio militar no convertía a las lesiones en típicas por cambiar el elemento
subjetivo del tipo: si éste estaba presente era típico, y, si no, era atípico ya que
la presencia de dos bienes jurídicos diferentes no podía llevar a otra solución.
En este punto, la regulación del anterior Código, aun siendo confusa,
marcaba mejor los límites. La receptación quedaba reducida a los supuestos de
aprovechamiento para el receptor de los efectos del delito patrimonial previo,
con lo que otras formas de auxilio lucrativo que no fuesen aprovechamiento
de los efectos quedaban fuera del encubrimiento49.
La Jurisprudencia, como exponen BAJO/PÉREZ50, tendía a considerar
la presencia de una u otra figura en los supuestos de simple auxilio con
gratificación según esta se hiciese con parte de los efectos del delito previo,
o bien por la relevancia que se otorgase al animus adiuvandi o al animus
lucrandi, caso de estar ambos presentes en el sujeto. El primer supuesto no
49
50
También VIDALES RODRÍGUEZ, C., op. cit., p. 64.
BAJO FERNÁNDEZ/PÉREZ MANZANO/SUÁREZ GONZÁLEZ, op. cit., p. 485.
– 619 –
LUIS RAMÓN RUIZ RODRÍGUEZ
debía presentar mayores problemas, ya que si se producía objetivamente el
aprovechamiento de los efectos del delito, de cualquier forma, la receptación
siempre vendría en aplicación. En cambio, la segunda fórmula es justo la que
venimos criticando de la regulación del Código vigente: hacer depender de un
elemento subjetivo del tipo (o de la intensidad con la que se presente) –que
antes no venían expresamente recogidos en la redacción de los tipos, sino que
coincidan con el ánimo de aprovechamiento51– la existencia de uno u otro
delito.
Supongamos que un sujeto recibe el cuerpo de un delito patrimonial, y,
sin ánimo de lucro, lo altera para impedir su descubrimiento. Si, a consecuencia
de la alteración el objeto pierde su valor económico, para imputar además del
encubrimiento unos daños sólo haría falta la voluntad de menoscabar el valor
del objeto, es decir, el dolo genérico de dañar. Solamente la escasa entidad de
los daños traería la aplicación del apartado cuarto del artículo 8 del Código
penal y no se castigarían los daños.
Este simple ejemplo pone de relieve que el tipo subjetivo de los delitos
no nos dice cual es el bien jurídico que se protege en las infracciones penales,
sino que es la descripción típica objetiva de las mismas la que puede aclarar
este extremo, sirviéndonos los restantes elementos típicos subjetivos para
completar el contenido de la infracción52. Con la suficiente relevancia como
para decidir incluso la atipicidad de la conducta ante su posible ausencia53.
En conclusión, hay que profundizar en la reestructuración de los delitos
de receptación y encubrimiento para fijar claramente la frontera entre ambos,
aunque es posible que en algunos casos las sombras de cada uno sean capaces
de alcanzar al otro. Es necesario prescindir de los elementos subjetivos para
establecer las barreras típicas entre ellos, y acudir a la afectación material
a los intereses en conflicto para determinar las conductas objetivamente
típicas54.
PÉREZ MANZANO, M., “El tipo subjetivo en los delitos de receptación y blanqueo de dinero”, en
Cuadernos de Derecho Judicial, núm. 1, 1994, p. 239.
52
Así, PÉREZ DEL VALLE, para quien la acción comisiva del delito en relación con la afectación al
bien jurídico protegido es lo que diferencia ambas infracciones (“El delito de receptación: los elementos
objetivos de la infracción”, en Cuadernos de Derecho Judicial, núm. 1, 1994, p. 81).
53
De opinión contraria DE LA MATA BARRANCO, para quien lo contrario a lo que aquí se mantiene no es
ilógico, ya que al tener dos conductas idéntico desvalor de resultado, la única forma de diferenciarlos puede
ser a través de un elemento subjetivo (Límites de la sanción, op. cit., p. 41).Esto resulta contradictorio,
ya que si dos conductas objetivamente idénticas, realizadas con el mismo dolo genérico, han de ser
tratadas de forma distinta, lo lógico es establecer diferencias objetivas entre ambas conductas, y no acudir
como soporte a elementos subjetivos específicos que poco tienen que ver con la protección del interés de
referencia.
54
Por esa razón, FARRE TREPAT, respecto a la anterior regulación, mantenía que el elemento subjetivo
de ambos delitos no podía ser la base de su separación, sino que los elementos objetivos de los mismos
debían dar la respuesta a este problema, si bien, en cierto modo, forzaba el sentido de los términos para
encontrar base suficiente a esta línea, correcta en sus objetivos (op. cit., p. 249).
51
– 620 –
Encubrimiento y receptación. Los especificos elementos subjetivos del injusto
Y esa redistribución de conductas, antes de entrar en el análisis de las
que constituyen expresamente el encubrimiento del artículo 451, pasa por
reducir el amplio círculo de formas de ejecución posibles en la receptación,
reconduciendo las que conllevan una finalidad de ocultación y obstaculización
a la Administración de Justicia al delito de encubrimiento –con o sin ánimo
de lucro– y manteniendo en la receptación las que vayan dirigidas directa
y prioritariamente a lesionar nuevamente los bienes jurídicos de naturaleza
patrimonial objeto del delito previo. Solamente estas justifican la finalidad
incriminatoria de la receptación y evitan la necesidad de la referencia a ese
otro elemento subjetivo del tipo, siendo suficiente con el dolo genérico que va
implícito en la fórmula utilizada por el anterior Código en el aprovechamiento
para sí de los efectos del delito (BAJO/PÉREZ afirman que el aprovecharse
indica el ánimo de lucro, sin embargo, creo que se trata simplemente del dolo
de adquirir o de cualquier otra fórmula de aprovechamiento)55.
Ayudar a los responsables del delito previo a aprovecharse de los efectos
del mismo y ocultar tales efectos son dos formas esenciales de encubrimiento,
de obstaculización de la acción investigadora de la Administración de Justicia
que nada nuevo añaden a la anterior lesión al bien jurídico patrimonial del
delito previo y que no tienen ningún contenido patrimonialista, salvo en el
caso de la ocultación cuando se realice para traficar con ellos (artículo 298.2
Código penal), donde aquella se convierte simplemente en medio para realizar
el tráfico, que sí tiene un sentido patrimonialista que da plena autonomía a
la receptación. Ocultar simplemente para recibir una recompensa no es más
que encubrir, y, en todo caso, ese ánimo de lucro ya está recogido en la
agravante genérica tercera del artículo 22 del Código, lo que a los efectos de
regulación de un delito de encubrimiento que recogiese todas estas conductas,
incorrectamente tratadas en la receptación, haría innecesaria dentro del mismo
una distinción entre las formas típicas ejecutadas con o sin ánimo de lucro.
55
BAJO FERNÁNDEZ/PÉREZ MANZANO/SUÁREZ GONZÁLEZ, op. cit., p. 484.
– 621 –

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