N° 41 - Estudio Oré Guardia Abogados

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N° 41 - Estudio Oré Guardia Abogados
2013
BOLETÍN
N° 41
C/ Dalton 229, San Borja, Lima-Perú
E-mail: [email protected]
Web: www.oreguardia.com.pe
0
Telf.: 225-1390 / 225-0891
ÍNDICE
 DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA.
REINCIDENCIA Y
HABITUALIDAD. A PROPÓSITO DE LAS MODIFICACIONES OPERADAS
POR LA LEY 30076. ................................................................................ 2
 COMENTARIO A LAS LEYES 30076 Y 30077. MODIFICACIONES A LA
PARTE ESPECIAL DEL CÓDIGO PENAL PERUANO.................................. 29
 LA LEGISLACIÓN DE EMERGENCIA COMO RESPUESTA FRENTE A LA
CRIMINALIDAD ORGANIZADA Y LA INSEGURIDAD CIUDADANA.
RAZONES EN CONTRA DE UNA RUPTURA DE LAS «REGLAS DE JUEGO»
EN UN ESTADO DE DERECHO............................................................... 45
 IMPLICANCIAS EN LA DIRECCIÓN DE LA INVESTIGACIÓN DEL DELITO, A
PROPÓSITO DEL MANUAL INTERINSTITUCIONAL PARA EL DESARROLLO
DEL PLAN DE INVESTIGACIÓN.............................................................. 70
 EL CASO “CRISTO ES AMOR” Y LA SANCIÓN DEL HOMICIDIO EN
COMISIÓN POR OMISIÓN: ¿ES LA POSICIÓN DE GARANTE UN
ELEMENTO COMÚN A LAS DISTINTAS FORMAS DE REALIZACIÓN DE
UNA CONDUCTA TÍPICA?..................................................................... 98
 LA CONEXIDAD EN EL HÁBEAS CORPUS: EL CASO ANTAURO HUMALA
.......................................................................................................... 122
 RECOMENDACIONES BIBLIOGRÁFICAS .............................................. 140
1
DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA. REINCIDENCIA Y
HABITUALIDAD. A PROPÓSITO DE LAS MODIFICACIONES OPERADAS
POR LA LEY 30076
POR: DR. EDUARDO ORÉ SOSA
I.
DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA
El proceso de determinación de la pena es, ciertamente, complejo. Bien se sabe
que ella admite dos instancias: la legal y la judicial. La determinación legal se realiza
―aunque huelgue decirlo― en abstracto, e incide en el tipo de pena y en el marco
previsto (mínimo y máximo) en el Código Penal para cada delito1. La ley también
establece circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, esto es, aquellas
que tienen por virtud atenuar o agravar las penas fijadas en abstracto para cada
hecho punible. Estas pueden corresponder a la misma parte especial (p. ej. las
formas agravadas de los delitos de homicidio, robo y tráfico ilícito de drogas) o a la
parte general del Código Penal (p. ej. la reincidencia, la habitualidad, la tentativa o
la omisión impropia). La instancia de determinación judicial o de individualización
de la pena, por el contrario, no se realiza en abstracto, sino que atiende a las
especificidades del caso concreto: mira tanto al delito cometido (injusto) como a la
culpabilidad del autor. Para ello, debe atender a una serie de criterios que el mismo
legislador establece, sobre todo, en el artículo 46 del Código Penal.
Como se puede ver, la fase de concreción o individualización de la pena no se
abandona al libre arbitrio judicial, pues dicha tarea debe respetar los límites legales
previamente establecidos (mínimos y máximos de la pena básica, y las
circunstancias modificativas), así como valorar en el caso concreto los factores
propuestos por el legislador para la dosificación de la pena (naturaleza de la acción,
medios empleados, importancia de los deberes infringidos, extensión de los daños,
etc.). Y para redundar en la complejidad de la determinación judicial de la pena, el

Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor por la Universidad de Salamanca.
Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Piura. Profesor en la Maestría en Derecho Penal de la PUCP.
Miembro del Estudio Oré Guardia.
1
Vid. BOLDOVA PASAMAR, “Aplicación y determinación de la pena”. p. 220., quien señala: “(…) la ley, al prever
un hecho sancionable como delito, es fruto de un proceso de abstracción y no puede tener en cuenta todos
los datos particulares del hecho y de su autor (circunstancias de tiempo, lugar, medios utilizados,
características personales de la persona responsable, etc.) de los que el Juez va a disponer para enjuiciar un
caso concreto”.
2
órgano jurisdiccional deberá atender, como señala PRADO SALDARRIAGA, a la función
preventiva de la pena y a las exigencias de los principios de legalidad, lesividad,
culpabilidad y proporcionalidad2. Ya sin incidir en normas de carácter procesal que
habilitan al Juez a reducir el quantum de la pena. Habrá menos margen de
discrecionalidad, pero también menos ámbito para la arbitrariedad3; a lo que se
añade el deber de motivación de las sentencias y el derecho al recurso, que reduce,
igualmente, las cotas de arbitrariedad.
Antes de la entrada en vigor de la Ley 30076, carecíamos de un “procedimiento” de
determinación judicial de la pena, toda vez que no se contaba con normas que
regulasen los pasos a seguir para la determinación de la pena concreta4. En efecto,
las previsiones de los artículos 45 y 46 del Código Penal antes de la última
modificación, si bien establecían importantes criterios para la determinación y
fundamentación de la pena, no contenían reglas sobre el momento y modo de
aplicación de las agravantes cualificadas o de las atenuantes privilegiadas. Peor
aún, tampoco se pronunciaba sobre el camino a seguir ante la concurrencia de
circunstancias agravantes, atenuantes o ambas a la vez.
Por si fuera poco, aún hoy, tenemos una multiplicidad de normas ―dispersas por
toda la parte general del Código Penal― a las que el Juez necesariamente tiene que
acudir para determinar la pena: omisión impropia (art. 13 in fine); error de
prohibición vencible (art. 14); error de comprensión culturalmente condicionado
(art. 15); tentativa (art. 16); eximentes incompletas (art. 21); imputabilidad
restringida (art. 22); complicidad secundaria (art. 25); agravante por prevalimiento
del cargo (46-A); reincidencia (46-B); habitualidad (46-C); concurso ideal (art. 48);
delito masa (art. 49); etc. Ya sin abundar en otras normas, de carácter procesal, que
afectan igualmente a la determinación de la pena concreta, v. gr. confesión sincera
(art. 161 CPP) y terminación anticipada (art. 471 CPP).
2
PRADO SALDARRIAGA, Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, p. 100.
BUSTOS RAMÍREZ /HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, p. 539.
4
La “técnica legislativa”, en este punto, adolecía de problemas de gran calado; como señala PRADO
SALDARRIAGA, el Código penal nacional “posee una limitada, obscura y dispersa normatividad sobre la
determinación judicial de la pena. Efectivamente, sus disposiciones al respecto se encuentran repartidas,
cuando no confundidas, en artículos aislados de la Parte General, así como en asistemáticas normas de la
Parte Especial. Es más, también coexisten reglas sobre la determinación judicial de la pena esparcidas en la
legislación procesal penal vigente”, vid. PRADO SALDARRIAGA, Determinación judicial de la pena y Acuerdos
Plenarios, pp. 119-120.
3
3
En algunas de estas disposiciones, el legislador se limita a señalar que la pena será
atenuada o disminuida prudencialmente, sin señalar de manera expresa si la
reducción se realizará incluso hasta límites inferiores o por debajo del mínimo
legal. Y si bien algunos autores pueden hacer una interpretación favor rei,
entendiendo que la pena a imponer puede estar ubicada por debajo del mínimo
―sin que señalen algún límite, con lo cual, al menos en teoría, la pena privativa de
libertad podría ser reducida hasta los dos días―, esto no niega el hecho de las
deficiencias con que se ha regulado una materia tan importante como las penas.
Consecuentemente, y vaya esto por delante, debe valorarse positivamente la
intención de la Ley 30076 y sus antecedentes, los Anteproyectos del 2004 y del
2009 de establecer un nuevo procedimiento de determinación judicial de la pena
de carácter secuencial, pues ello reduce los niveles de indeterminación. Desde
luego, no se ha pretendido llegar a un sistema próximo a la pena tasada, o a un
sistema que busque la pena puntual (pena exacta y supuestamente acorde al grado
de culpabilidad), pero sí acoger un sistema que, dejando un margen de
discrecionalidad al Juez para la valoración del injusto y la culpabilidad (pues el
sistema de tercios siempre deja un margen para que el Juez proceda a
individualizar la pena), y de otros criterios de política criminal (p. ej. necesidad de
pena), contenga reglas claras y sistemáticas de determinación judicial de la pena.
Por lo demás, esto serviría también al fin informador de la norma penal: más allá
de un pretendido efecto disuasivo de la pena, el potencial agente debe conocer
cuál sería la consecuencia jurídica de su conducta criminal.
Este sistema, previsto en el artículo 45-A del Código Penal, tiene como fuente las
normas sobre determinación de la pena del Código penal colombiano. Dicho
ordenamiento, según VELÁSQUEZ5, adopta un sistema de cuartos que no es más que
un procedimiento en el que la determinación de la pena se desarrolla en base a
niveles o pasos sucesivos:
1. En el primer nivel, se determina el marco penal aplicable en función al marco
punitivo abstracto (tipo básico), y las circunstancias específicas o genéricas
que lo modifiquen (ejms. abandono del lugar del accidente, en homicidio
culposo; y tentativa, respectivamente).
5
VELÁSQUEZ, Derecho penal. Parte general, pp. 1092 y ss.
4
2. Una vez determinado este espacio punitivo, se procede, en el segundo nivel,
a dividir el marco penal resultante en cuatro partes, para, luego, determinar
el “marco penal concreto” según concurran o no las circunstancias
agravantes o atenuantes de los artículos 55 y 58 del Código penal
colombiano [circunstancias similares a las que nosotros tenemos en el
artículo 46 del Código penal vigente].
3. En el tercer nivel, se procede a la individualización judicial propiamente
dicha, para lo cual se ha de atender a la mayor o menor gravedad de la
conducta, al daño real o potencial creado, a la intensidad del dolo, a la
preterintención o la culpa concurrentes, a la necesidad de pena, al mayor o
menor grado de aproximación al momento consumativo, etc.
4. El cuarto y último nivel, a operar cuando sea el caso, se corresponde con las
rebajas de la pena final en aplicación de normas procesales de preacuerdo y
allanamiento, propias de la “justicia negociada”.
De manera similar a lo dispuesto en la legislación de nuestro vecino del norte, el
Anteproyecto de Código Penal de 2004 ya había implementado un “sistema de
cuartos”. No obstante, se podían plantear algunos problemas, toda vez que, a
diferencia de la legislación colombiana, muchas de nuestras atenuantes
privilegiadas no establecían claramente la proporción en que se disminuye la pena
abstracta. En efecto, por citar algunos ejemplos, mientras en el Código penal
colombiano la tentativa se sanciona con “pena no menor de la mitad del mínimo ni
mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta
punible consumada”, entre nosotros el “Juez reprimirá la tentativa disminuyendo
prudencialmente la pena”; si en aquel, todo exceso en una causa de justificación se
sanciona con una “pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la
mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible”, en nuestro
Código penal se señala, en el artículo 21, que “el Juez podrá disminuir
prudencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal”; si en la
legislación colombiana, “la pena se rebajará en la mitad” tratándose del error de
prohibición vencible, aquí el legislador simplemente señala que “se atenuará la
pena”.
5
Lo anterior generaba el problema de acometer lo que en el sistema de
determinación judicial de la pena colombiano constituía el primer nivel, a saber,
determinar el marco penal abstracto, ya que, como acabamos de ver, nuestras
atenuantes privilegiadas de la parte general no establecen la proporción en que se
ha de mover el marco penal del tipo básico. El Anteproyecto de 2009, más allá de
haber postulado un sistema de tercios en lugar de cuartos, que en sí no representa
una diferencia fundamental, añadió algunas reglas para el caso de concurrencia de
“circunstancias atenuantes o agravantes cualificadas”, sistema que, palabras más
palabras menos, figura hoy en el inc. 3 del artículo 45-A del Código Penal6.
Subsiste, sin embargo, el problema de determinar hasta dónde se ha de extender el
espacio punitivo ante la concurrencia de atenuantes privilegiadas [no parece
suceder lo mismo con las agravantes cualificadas, pues el legislador generalmente
señala el quantum agravatorio] que no indiquen la proporción por debajo del
mínimo hasta donde procede la reducción de la pena. Una opción, sería entender
que podría reducirse hasta el mínimo previsto para las penas privativas de libertad,
esto es, dos días. De ser este el caso, sería aconsejable modificar de una vez el
artículo 29 del Código Penal y elevar la duración mínima de este tipo de pena, pues
existe consenso en repudiar penas privativas de libertad de cortísima duración.
Otra opción sería concretar, en una próxima reforma, la proporción en que se ha
de disminuir las penas en los casos de tentativa, error de prohibición vencible,
complicidad secundaria, eximentes incompletas, etc.
II.
FACTORES PARA FUNDAMENTAR Y DETERMINAR LA PENA (ART. 45 CP)
Consideramos que buena parte de lo contenido en el primer inciso del artículo 45
debería ser regulado como una circunstancia agravante en el artículo 46. Esto
porque si bien las situaciones de “abuso” del cargo, posición económica, formación,
poder, oficio, profesión o función que ocupe en la sociedad pueden incrementar el
desvalor de la conducta o en la culpabilidad del autor, incidiendo, de este modo, en
6
Art. 45-A inc. 3: “Cuando concurran circunstancias atenuantes privilegiadas y agravantes cualificadas, la
pena concreta se determina de la siguiente manera:
a) Tratándose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina por debajo del tercio
inferior;
b) Tratándose de circunstancias agravantes, la pena concreta se determina por encima del tercio
superior; y
c) En los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, la pena concreta se
determina dentro de los límites de la pena básica correspondiente al delito”.
6
la cuantificación de la pena (agravarla), resulta necesario recurrir en estos casos a
la cláusula de excepción que busca evitar la doble valoración o bis in idem, esto es,
la que está contenida en el primer párrafo del artículo 46 CP (“siempre que no
estén previstas específicamente para sancionar el delito y no sean elementos
constitutivos del hecho punible”). Por lo demás, el legislador vuelve a incorporar
estos supuestos en la agravante del artículo 46 inc. 2 h), propuesta que, por lo
dicho anteriormente, nos parece más acertada.
Los demás criterios de fundamentación y determinación, vale decir, “las carencias
sociales que hubiese sufrido el agente” (inc. 1), “su cultura y sus costumbres” (inc.
2) y “los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella
dependen” (inc. 3) se corresponden con el texto anterior a la modificación y, a
pesar de los cambios operados en cuando al sistema de determinación judicial,
creemos que siguen surtiendo sus efectos tanto para la individualización de la pena
dentro de la parte correspondiente (tercio inferior, tercio superior o tercio
intermedio), como para determinar la aplicación de un sustitutivo (conversiones) o
una medida alternativa (suspensión de la ejecución de la pena, reserva del fallo
condenatorio, etc.). No otra parece la solución si se pasan estos factores por el
tamiz de los principios de culpabilidad, proporcionalidad y necesidad.
III.
SISTEMA DE TERCIOS
El flamante artículo 45-A del Código Penal introduce, como ya se había adelantado,
un nuevo sistema de individualización de la pena. Aun cuando a algunos lo
pudieran considerar innecesario, nos parece un acierto el hecho de que se destinen
los dos primeros párrafos de este dispositivo a reglas básicas vinculadas al deber de
motivación de los fallos, así como al ne bis in idem.
a) Concreción de la pena en delitos donde no concurran circunstancias
modificativas cualificadas o privilegiadas
El caso más simple, en nuestro criterio, sería aquel donde no concurren
circunstancias de agravación cualificada ni atenuantes privilegiadas. Aquí, se ha de
proceder a dividir el marco penal abstracto del tipo penal (sea este un delito simple
o en su forma agravada) en tres partes, obtendremos así un tercio inferior, un
7
tercio intermedio y un tercio superior (art. 45-A inc. 1). Para determinar en qué
tercio se ha de individualizar la pena (pena concreta) debemos atender a la
concurrencia de las circunstancias de atenuación y agravación genéricas, esto es,
las previstas en el artículo 46 CP. De este modo, si no existen circunstancias
atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias atenuantes, la
pena concreta se determinará dentro del tercio inferior. Cuando concurran
circunstancias de agravación y de atenuación, la pena concreta se determina
dentro del tercio intermedio. La pena se determinará dentro del tercio superior
cuando solo concurran circunstancias agravantes.
Finalmente, ubicado el tercio correspondiente, el Juez procederá a individualizar la
pena en atención al alcance o entidad del injusto cometido, para lo que ha de
atender a valorar los factores previstos en el artículo 45 CP (v. gr. las carencias
sociales que hubiese sufrido el agente; su cultura y sus costumbres; y los intereses
de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen) y 46 CP [en el
paso anterior, se constataba la concurrencia de la circunstancia, sin llegar a
ponderar o valorar su entidad].
De ser el caso, no obstante, habría que tener en cuenta la posible aplicación de una
reducción de la pena ya individualizada en atención a las normas de la confesión
sincera, terminación anticipada (arts. 161 y 471 del CPP 2004, respectivamente) u
otras de similar naturaleza.
b) Concreción de la pena en delitos con circunstancias modificativas
cualificadas o privilegiadas
En este supuesto, se ponen de manifiesto problemas de técnica legislativa. El inc. 3
del artículo 45-A pretende indicar cómo se determinará la pena concreta cuando
concurran atenuantes privilegiadas o agravantes cualificadas. Y así, señala que
tratándose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina por debajo
del tercio inferior [lit. a)]; tratándose de circunstancias agravantes, la pena
concreta se determina por encima del tercio superior [lit. b)]. Con lo cual, parece
producirse un alejamiento de la fórmula colombiana, pues en aquel sistema, según
lo anotado anteriormente, las circunstancias modificativas cualificadas o
8
privilegiadas debían ser tomadas en cuenta antes de proceder a dividir el marco
punitivo en cuatro.
En nuestro caso, el legislador pareciera indicar que el marco penal abstracto
siempre se habrá de dividir en tres desde un principio, sea que concurran o no
circunstancias agravantes cualificadas o atenuantes privilegiadas. Con lo cual, la
pena a imponer por ejemplo, al autor reincidente [que tiene por efecto, en el
supuesto simple o básico, incrementar la pena hasta en una mitad por encima del
máximo legal] se ha de ubicar dentro del tercio superior o hasta en una mitad por
encima del máximo legal. A propósito de esto, no pareciera aplicable la
interpretación de que el extremo máximo de la pena abstracta constituiría el nuevo
mínimo del marco penal agravado [en el ejemplo propuesto, agravado por
reincidencia], pues no tendría objeto que el legislador aluda al tercio superior [art.
45-A, inc. 3, b)], sino que hubiera bastado con señalar que la pena se fijaría por
encima del máximo legal. ¿Para qué aludir al tercio superior si la pena agravada no
podría ubicarse dentro de dicho límite, sino que desbordarían totalmente los
límites de la pena básica? Más allá de este razonamiento de orden gramatical,
consideramos preferible que el Juez tenga un margen de acción amplio para poder
ajustar la pena en función a los principios de culpabilidad, proporcionalidad y
estricta necesidad; de lo contrario, estaríamos más próximos a un sistema de la
pena tasada.
Determinado así que la pena concreta se ha de ubicar en el tercio superior o por
encima hasta donde opere la agravante cualificada, o en el tercio inferior o hasta
donde opere la atenuante privilegiada, entendemos que se debe proceder a
individualizar la pena, para lo cual se ha de atender a los mismos criterios
señalados en el caso anterior, esto es, a las circunstancias de agravación y
atenuación genérica del artículo 46 del CP y a los factores de fundamentación y
determinación de la pena (art. 45 CP).
Igualmente, se habrá de tener en cuenta la posible aplicación de normas procesales
que tengan por virtud una reducción de la pena ya individualizada. Sería el caso,
conforme ya fuera mencionado, de los beneficios por confesión sincera o
terminación anticipada (arts. 161 y 471 del CPP 2004, respectivamente).
9
Sí parece cuestionable la regla prevista en el literal c) del inc. 3 del artículo 45-A.
Señala que en los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes
[privilegiadas] y agravantes [cualificadas], la pena concreta se determina dentro de
los límites de la pena básica correspondiente al delito. Esto, más que una
compensación, como ocurre en otros ordenamientos, supone simplemente una
anulación de ambas circunstancias; lo que sería más criticable cuando la atenuante
privilegiada puede reducir la pena en una proporción o cantidad mayor que el
incremento de la agravante cualificada. Claro que mientras no se defina o precise
los límites hasta donde se puede reducir la pena en las atenuantes privilegiadas, la
determinación de la pena seguirá estando librada, en alguna medida, al albur
judicial o, según cómo se le mire, al prudente arbitrio del Juez.
IV.
CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACIÓN Y AGRAVACIÓN GENÉRICAS (ART. 46 DEL CP)
CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACIÓN
Las circunstancias de atenuación previstas en el primer inciso del artículo 46 CP
guardan inocultables semejanzas en fondo y forma con las circunstancias
atenuantes previstas en el Código penal colombiano.
Inc. 1. a) La carencia de antecedentes penales.
Esta circunstancia de atenuación parecería apuntar al delincuente primario. No
obstante, el tenor literal de la norma podría dar cabida a aquellos condenados que
hayan quedado rehabilitados o que hayan cancelado definitivamente sus
antecedentes (art. 69 in fine). Si bien podría pensarse que este no es el sentido de
la norma, también podría considerarse que la estimación de la atenuante, en estos
casos, obedecería al hecho de que el agente, varios años después de su condena,
no perpetró un injusto penal. Con todo, no deja de tener razón VELÁSQUEZ cuando
ve en esto un criterio con tintes peligrositas donde no se valora el injusto ni la
culpabilidad, sino la vida pasada del autor y su “buena conducta”7.
Inc. 1. b) El obrar por móviles nobles o altruistas.
7
VELÁSQUEZ, Derecho penal. Parte general, pp. 1107-1108.
10
Se trata de una circunstancia genérica que aporta en cuanto al menor desvalor del
injusto. Para la aplicación de esta atenuante, la realización de la conducta ha de
obedecer a un motivo noble o altruista, lo que si bien comporta un elemento
subjetivo, es ajeno al dolo y a la estructura típica [subjetiva] del delito; en otras
palabras no debe constituir una exigencia del tipo. En este sentido, y atendiendo a
la regla del primer párrafo del mismo artículo 46 CP, a fin de evitar una doble
valoración, no sería de aplicación en el caso del homicidio piadoso.
Inc. 1. c) El obrar en estado de emoción o de temor excusables.
La circunstancia de temor excusable nos parece redundante, pues se superpone, de
alguna manera, con el “miedo insuperable” como causa que excluye la culpabilidad
y, por ende, la responsabilidad (art. 20 inc. 7 CP). Más aún si en el propio texto de
la ley se señala que el estado de temor hace “excusable” la conducta.
Por tanto, si realmente estuviésemos ante un supuesto como el descrito [temor
excusable] se debería excluir la responsabilidad penal (art. 20, inc. 7); si, en cambio,
el temor no llegara al nivel de lo excusable, se podría atenuar la pena acudiendo,
en este caso, al artículo 21 del Código Penal. Como se ve, sea en un caso
(excusable) o en otro (no totalmente excusable), el temor, como circunstancia
atenuante del delito, ya estaría comprendido dentro de las normas de la Parte
General del Código Penal.
En cuanto al estado de emoción o alteración del ánimo excusable, podría
plantearse lo mismo: habría que acudir al concepto de “grave alteración de la
conciencia” del artículo 20, inc. 1 para eximir de responsabilidad; y cuando ello no
sea posible (estado de emoción que no es grave ni, consecuentemente, excusable)
invocar una reducción de la pena en virtud del artículo 21 del Código Penal.
Inc. 1. d) La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la
ejecución de la conducta punible.
Esta circunstancia resulta un tanto indeterminada, pues no se sabe a ciencia cierta
si se refiere solamente a situaciones de necesidad económica (v. gr. hurto famélico,
necesidad de costear medicamentos costosos, etc.). Si fuese así, también resultaría
11
innecesaria, pues estaríamos ante un supuesto de estado de necesidad justificante
(art. 20 inc. 4 CP) que si bien no exime necesariamente de responsabilidad [el
hecho de carecer de recursos económicos para afrontar determinadas urgencias no
justifica la realización de conducta delictivas, en otras palabras, no satisface la
cláusula de adecuación social], sí podría, nuevamente, atenuarse la pena en virtud
del art. 21 del CP. De cualquier modo, podría echarse mano a esta atenuante para
todos aquellos casos que no puedan ser subsumidos en dicha causa de
justificación.
Inc. 1. e) Procurar voluntariamente, después de consumado el delito, la
disminución de sus consecuencias.
Según VELÁSQUEZ, esta circunstancia “debe ser entendida de manera amplia, para
cobijar toda actividad desplegada con miras a restablecer las cosas al estado en
que se encontraban con anterioridad al suceso o, por lo menos, a hacer menos
gravosa y penosa la situación del sujeto pasivo”8. Sería el caso del autor de un
delito de lesiones culposas que, inmediatamente, presta auxilio a la víctima.
Inc. 1. f) Reparar voluntariamente el daño ocasionado o las consecuencias
derivadas del peligro generado.
Esta circunstancia guarda relación con la prevista en el literal e), pues una de las
formas de procurar la disminución de las consecuencias del delito es, justamente,
la reparación de los daños. Fíjese que dentro del concepto de reparación se incluye
la propia restitución del bien (art. 93 CP), lo que, en alguna medida, enerva las
consecuencias dañosas del ilícito. Consecuentemente, esta circunstancia bien
podría haber sido considerada en el inc. 1. e) del mismo artículo 46 CP.
Inc. 1. g) Presentarse voluntariamente a las autoridades después de haber
cometido la conducta punible, para admitir su responsabilidad.
El principio de no autoincriminación, como manifestación del derecho de defensa
(art IX, inc. 2 del CPP), no excluye la posibilidad de que el agente reconozca su
responsabilidad en el hecho cometido. Cuando ello ocurre de manera voluntaria, el
8
VELÁSQUEZ, Derecho penal. Parte general, p. 1110.
12
autor se hacer merecedor a una atenuación de la pena. El fundamento es de índole
político-criminal y reside en el hecho de que la presentación voluntaria ante las
autoridades para admitir su responsabilidad es tomada por el legislador como una
muestra de arrepentimiento y colaboración con la justicia9.
Inc. 1. h) La edad del imputado en tanto que ella hubiera influido en la conducta
punible.
Esta circunstancia atenuante guardaría semejanza, al menos desde el punto de
vista teleológico, con la norma prevista en el artículo 22 CP, esto es, la reducción
prudencial de la pena cuando el agente tenga más de dieciocho y menos de
veintiún, o más de sesenta y cinco años al momento de realizar la conducta
punible. Costaría entender, fuera de estos límites, que la edad del agente
plenamente imputable pudiera todavía influir en la perpetración delictiva. En
cualquier caso, podría interpretarse que esta circunstancia sería de aplicación para
aquellos supuestos en los que, a pesar de estar dentro de esos límites etarios, no
sea de aplicación el artículo 22 CP: homicidios o lesiones culposas (por conducción
en estado de ebriedad) reiterados; agente integrante de una organización criminal
o que haya incurrido en delito de violación sexual, homicidio calificado, feminicidio,
extorsión, etc.
CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN
a) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de
utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad.
El desvalor de la conducta se hace residir en el objeto material del delito, el mismo
que está referido a bienes de utilidad común o al servicio de todos los ciudadanos
(barandas de la berma central, señales de tránsito, asientos en parques, tapas de
alcantarillado, lámparas y torres de alumbrado público, etc.)10. No será de
aplicación esta gravante, como no podía ser menos, si ya fue objeto de valoración
para la configuración de una forma agravada, v. gr. el inc. 10 del segundo párrafo
del artículo 186 CP, esto es, la sustracción de bienes que forman parte de la
9
10
VELÁSQUEZ, Derecho penal. Parte general, pp. 1111-1112.
VELÁSQUEZ, Derecho penal. Parte general, p. 1114.
13
infraestructura o instalaciones de transporte de uso público, de sus equipos o
elementos de seguridad, o de prestación de servicios públicos de saneamiento,
electricidad, gas o telecomunicaciones.
b) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos públicos.
De modo similar a la circunstancia anterior, el fundamento de esta agravante
radica en la naturaleza del objeto material del delito: debe tratarse de un bien o
recurso público, es decir, de un bien que esté afecto al cumplimiento de los fines
del Estado. Desde luego, a fin de evitar la vulneración del ne bis in idem, no se ha
de valorar esta agravante en aquellos supuestos donde la naturaleza del bien
conforma el tipo (v. gr. delito de peculado, art. 387 CP) o sirva para la configuración
de una agravante específica (forma agravada de usurpación: sobre bienes del
Estado, art. 204 inc. 4 CP).
c) Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o mediante precio,
recompensa o promesa remuneratoria.
En la antípoda de la atenuante consistente en obrar por móviles nobles o altruistas,
el legislador reconoce un mayor grado de injusto en aquel que perpetra el delito
movido por razones despreciables o insignificantes, por un lado, o con el fin de
obtener una ventaja económica, por otro. De este modo, el desvalor de la conducta
se ve incrementado por las inaceptables motivaciones que inspiran la voluntad del
agente.
d) Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o discriminación de cualquier
índole.
Por discriminar se puede entender toda distinción, exclusión o restricción basada
en motivos raciales, religiosos, políticos, de sexo u otros que tenga por objeto
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de
igualdad, de los derechos y libertades fundamentales en las esferas política, social y
económica. No obstante, es de tener en cuenta que esto configuraría, amén de la
concurrencia de otros elementos, el delito de discriminación previsto en el artículo
323 del Código Penal. Por ello, esta circunstancia de agravación genérica parece
14
dirigida a valorar incrementando el grado de injusto aquellas conductas
delictivas que no queden subsumidas en aquel, pero en el que la realización del
tipo obedezca a una motivación racial, política o de otra índole. Estamos, pues,
ante una circunstancia que debe ser ajena a la estructura típica del delito objeto de
agravación. En cualquier caso, es de señalar que estamos ante una circunstancia de
difícil concreción, al menos dentro de un estricto respeto del principio de
legalidad11.
e) Emplear en la ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso pueda
resultar peligro común.
En este caso el legislador toma nota del mayor grado de injusto que supone el
hecho de realizar la conducta empleando medios que representen un peligro
general, esto es, que ocasionen un riesgo a un número indeterminado de bienes o
personas. De este modo, la agravación obedece al mayor desvalor de resultado que
entraña el empleo de medios que son idóneos no parece exigirse un peligro
concreto para ocasionar daños a una multiplicidad de intereses individuales o
colectivos (v. gr. vida, integridad física, propiedad, medio ambiente, etc.).
Entendemos que esta agravante no es de aplicación en aquellos delitos cuyo
contenido de injusto esté conformado por un peligro común, en especial, algunos
de los delitos contra la seguridad pública, previstos en los artículos 273 y siguientes
del Código Penal.
f) Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición
de superioridad sobre la víctima o aprovechando circunstancias de tiempo, modo o
lugar, que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o
partícipe.
En atención al principio de no autoincriminación, consideramos que no se debe
agravar la pena por el hecho de que el agente delictivo se oculte o dificulte su
identificación (imaginamos que la ley se coloca en el supuesto del empleo de
pasamontañas, medias o máscaras). Lo contrario supondría establecer una suerte
de deber de colaboración del autor o partícipe para el debido esclarecimiento de
sus propios delitos. Asimismo, es por demás dudoso que el hecho de que el autor o
11
VELÁSQUEZ, Derecho penal. Parte general, p. 1116.
15
partícipe pretenda obtener la impunidad de su delito algo que está dentro del
orden natural de las cosas y, por tanto, no parece revelar un mayor grado de
culpabilidad en el agente a través de un medio que no parece incidir en un mayor
grado de ataque al bien jurídico protegido que, aunque huelgue decirlo, no es la
administración de justicia, deba configurar una circunstancia agravante. Todo esto
con independencia de que otras legislaciones, como la colombiana y española, por
citar algunos ejemplos, sí la incluyan como supuestos de agravación. En cualquier
caso, podría aún interpretarse que el ocultamiento, como circunstancia agravante,
es aquel que se realiza sobre la propia víctima, sin embargo, esta parecería una
interpretación forzada que no se desprende necesariamente del texto de la norma.
Asimismo, el legislador agrava la conducta de aquel que se prevale o aprovecha de
su condición de superioridad sobre la víctima, lo que podría obedecer a cuestiones
tan diversas como la edad o una especial situación de incapacidad de la víctima; a
la relación de dependencia laboral o familiar, etc. También comprende el
legislador, en este acápite, una agravante próxima a la alevosía, ya que la conducta
típica se ve realizada aprovechando un contexto (de modo, tiempo o lugar) en el
que disminuyen las posibilidades de defensa de la víctima.
g) Hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible, que las necesarias
para consumar el delito.
Las circunstancias constituyen elementos accidentales del delito, es decir, pueden
o no concurrir en un caso concreto; no son, pues, necesarias para la consumación
del hecho punible. En este caso, el agente no se contenta con la consumación del
delito, sino que intenta conseguir un resultado más grave, por ejemplo, a través de
la obstaculización de cualquier labor de auxilio (v. gr. si se prende fuego a un
automóvil y luego se evita la acción de los bomberos o el uso de extintores).
h) Realizar la conducta punible abusando el agente de su cargo, posición
económica, formación, poder, oficio, profesión o función.
El mayor desvalor de la conducta reside en el quebrantamiento de ciertos deberes
que se desprenden de algún cargo, función, oficio o profesión. El legislador incluye
también el abuso de posición económica, de formación o de poder, circunstancias
16
con tintes moralizantes en las que, en todo caso, se habrá de ser especialmente
cuidadoso en exigir la constatación de un abuso de dicha situación, formación o
poder.
i) La pluralidad de agentes que intervienen en la ejecución del delito.
El mayor desvalor de esta circunstancia de agravación genérica parece
fundamentarse en la mayor capacidad de agresión al bien jurídico; en algunas
figuras esto es más claro, pues consigue limitar la posibilidad de defensa de la
víctima. En cualquier caso, también se trata de una circunstancia agravante
específica presente en diferentes figuras penales (hurto en su forma agravada, por
mencionar un solo ejemplo), con lo cual, si fuere ese el caso, la disposición ahora
analizada no podría ser tomada nuevamente en cuenta a los efectos de
individualizar la pena.
j) Ejecutar la conducta punible valiéndose de un inimputable.
En este caso estaríamos ante un supuesto de autoría mediata. Aparentemente, el
legislador comprende en este supuesto tanto al menor de dieciocho años, como a
aquel que por una grave anomalía psíquica carece de capacidad de culpabilidad. En
el caso de los menores, era comúnmente aceptada la agravación de la pena
tratándose del delito de tráfico ilícito de drogas, toda vez que se ponía en serio
riesgo la vida, salud y desarrollo del menor12, cuestionándose su aplicación en otras
figuras penales. No obstante, es de tener en cuenta que los reparos a esta
circunstancia agravante se dirigen, sobre todo, a aquellos casos en los que se
prevén como circunstancias de agravación específica. En cualquier caso,
consideramos que el mayor grado de injusto podría verificarse en el hecho de que
se instrumentaliza a otra persona para la perpetración del hecho punible, pudiendo
constituir un factor corruptor o de serio peligro que se cierne sobre el ejecutor
inmediato (menor o incapaz). Si bien en algunos casos podemos estar ante un
modus operandi donde el agente actúa a buen recaudo o sobre seguro una suerte
de alevosía, entendemos que el fundamento de esta circunstancia solo podría
encontrarse en lo señalado anteriormente.
12
GONZÁLEZ RUS, “Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico. Delitos relativos a la
propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores”, p. 565.
17
Por otro lado, no deja de tener razón VELÁSQUEZ cuando considera que el término
“inimputable” evoca una locución que solo puede ser definida por un funcionario
judicial en sede de culpabilidad13. No obstante, al parecer el legislador ha querido
utilizar una palabra que comprenda tanto a menores como incapaces. Esto a pesar
de que en otros apartados del Código Penal se hace mención expresa tanto al
menor de edad como al inimputable (v. gr. arts. 152 inc. 11; 307-B inc. 7). Parece
mejor opción la propuesta por el Profesor VELÁSQUEZ: aludir simplemente a la causa
que origina dicha situación jurídica, esto es, a que la agravante se configura cuando
el agente se vale de un menor de edad o de una persona que sufre de una
anomalía psíquica (oligofrenia, esquizofrenia, etc.) para realizar el hecho punible.
k) Cuando la conducta punible es dirigida o cometida total o parcialmente desde el
interior de un lugar de reclusión por quien está privado de su libertad o se
encuentra fuera del territorio nacional.
Nótese que esta circunstancia no alude a la comisión de un delito mientras cumple
una condena a pena privativa de libertad, con lo cual, aparentemente, esta
agravante alcanzaría también a quien la perpetra desde un establecimiento
penitenciario en el que se encuentra sometido a una prisión provisional. En
cualquier caso, pareciera que este fenómeno [la comisión o planeación de delitos
desde los establecimientos penales] responde sobre todo a problemas de
corrupción, infraestructura, falta de personal y presupuesto, etc., cuyos pasivos
debieran ser asumidos por el Estado.
l) Cuando se produce un daño grave al equilibrio de los ecosistemas naturales.
Si bien esta circunstancia agravante pareciera casar solamente con los delitos
ambientales, eventualmente podría ser producto de la comisión de otros delitos
como los de peligro común por incendio o explosión (art. 273 CP), atentado contra
la seguridad común (art. 281 CP), etc.
m) Cuando para la realización de la conducta punible se han utilizado armas,
explosivos o venenos, u otros instrumentos o procedimientos de similar eficacia
destructiva.
13
VELÁSQUEZ, Derecho penal. Parte general, pp. 1123-1124.
18
Entendemos que el empleo de armas, explosivos, veneno o similares podría estar
comprendido, como circunstancia agravante, en lo que se estipula en el artículo 46
inc. 2 lit. e), esto es, se trataría de medios cuyo uso podrían generar un peligro
común. Si fuese así, este inciso resultaría innecesario. De no ser así, habría que
entender que el legislador hace referencia al empleo de instrumentos o
procedimientos que, más que un peligro común, generan o exacerban el
sufrimiento o padecimiento de la víctima. Lo que, asimismo, debería diferenciarse
de la circunstancia agravante prevista en el artículo 46, inc. 2 lit. g), vale decir,
hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible, que las necesarias
para consumar el delito.
V.
REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD
Como se sabe, y siguiendo en este punto a ZUGALDÍA ESPINAR14, el principio de que no
hay pena sin culpabilidad si bien no fundamenta la pena, sí opera como límite al
poder punitivo del Estado en tanto que excluye la legitimidad de toda pena que no
tenga por “presupuesto” la culpabilidad del autor por el hecho o que exceda en su
“medida” del límite de la gravedad de la misma. Así, de conformidad con este
mismo autor, podemos decir que la incidencia del principio de culpabilidad en el
sistema de responsabilidad penal se da en dos niveles:
a. A nivel de presupuestos de la pena, de la que se derivan las exigencias: i) de
culpabilidad por el hecho, ii) de dolo o imprudencia, así como la proscripción de
la responsabilidad objetiva; y iii) la capacidad de culpabilidad (imputabilidad).
b. A nivel de individualización de la pena, el principio de culpabilidad determina el
quantum de la pena que es lícito imponer al autor culpable, en el sentido de
que las necesidades de prevención no pueden justificar en ningún caso la
imposición de una pena que supere la adecuada a la gravedad de la culpabilidad
del autor por el hecho.
De esto, resulta interesante analizar si la reincidencia y habitualidad son
respetuosas del principio de culpabilidad. Para eso debemos previamente hacer
14
ZUGALDÍA ESPINAR, “El principio de culpabilidad en las reformas penales”, pp. 1094-1095.
19
referencia a estos institutos. Claro que una definición de validez general resultaría
difícil, pues los conceptos de reincidencia y habitualidad están de alguna manera
condicionados por la peculiar manera en que cada legislación ha regulado estos
institutos, cuando lo ha hecho claro, está [lo que lamentablemente es el caso de
nuestro ordenamiento jurídico].
Solo para efectos prácticos podríamos decir que nuestro legislador los ha
configurado como supuestos de agravación de la pena ante casos de reiteración
delictiva. Quizás sea esta la principal diferencia con la figura del concurso real, pues
esta última establece criterios o reglas para la determinación de la pena en el caso
de una pluralidad de delitos cometidos por un agente, sin que ello importe una
agravación de la pena. Es decir, en el concurso real se procede a sumar las penas
fijadas por el juez para cada hecho punible, mientras que en la reincidencia o
habitualidad se incrementa o agrava la pena por encima del marco de la pena
abstracta o conminada.
Desde luego, podríamos remontarnos hasta los romanos que preveían penas
corporales para quienes volvían a cometer delitos; a la España antigua, donde un
segundo hurto podía ser sancionado hasta con la muerte; o, aún hoy en día, como
se constata en el derecho anglosajón, donde la regla del three strikes and you are
out, pone sobre el tapete la conveniencia político criminal de agravar la pena a
quienes delinquen por segunda, tercera o cuarta vez. Podríamos preguntarnos, por
ejemplo, cuáles son los efectos “beneficiosos” que acarrea un mayor tiempo en
prisión cuando todos damos por cierto los problemas de ineficacia, colapso y
congestión de los establecimientos penitenciarios. ¿Qué buscamos cuando
encerramos a un hombre en un establecimiento penitenciario? ¿Qué pretendemos
conseguir cuando encerramos a un ser humano bajo los cuatro muros de una
prisión? Vista la realidad, nada que se aproxime a una finalidad preventiva. Y quien
vea en ella en la pena, sobre todo la pena privativa de libertad no más que
simple retribución, debe asumir que el juicio de desaprobación por el injusto
cometido no puede prescindir de la proporcionalidad de la sanción.
Más allá de la indiscutible calidad profesional y moral del actual Jefe del Inpe, Dr.
Pérez Guadalupe, nada hace pensar que el gobierno de turno esté interesado en
incrementar sustancialmente el presupuesto destinado al mejoramiento de la
infraestructura, la capacidad de albergue o las condiciones laborales del personal
20
penitenciario. Esta triste realidad debe ser tomada en cuenta por todo aquel que
considere plausible cualquier política del Estado dirigida a incrementar las penas
(como en la reincidencia o habitualidad), incrementar los supuestos de prisión
preventiva o hacer cada vez más inaccesible los beneficios penitenciarios.
Lo cierto es, como señala DIEZ RIPOLLÉS,15 que las energías de la comunidad se han
desplazado del afán por lograr la inclusión social de los desviados, al interés por
garantizar la exclusión social de los delincuentes. Naturalmente siempre se
encontrarán argumentos para justificar un endurecimiento punitivo como, en este
caso, las agravantes por reincidencia y habitualidad. Y así, algunos encuentran una
mayor culpabilidad que se funda en la obstinación del acusado en vulnerar bienes
jurídicos a pesar de haber sido ya advertido, en virtud de una condena, de las
consecuencias de cometer un delito.
Pero la reincidencia y la habitualidad no solo pueden mostrar rebeldía y desprecio
al bien jurídico protegido, también pueden revelar, en la línea de lo sostenido por
PATRICIA ZIFFER16, a un agente con dificultades para cambiar o superar las
condiciones materiales y de especial vulnerabilidad que motivaron el
comportamiento delictivo; también pueden mostrar a un individuo que carece de
los suficientes frenos inhibitorios que lo inclinan al delito, en otras palabras, se
estaría frente a un individuo poco accesible al mandato normativo. En general, la
reincidencia y habitualidad también pueden mostrar las falencias de la
organización social y de los sistemas de ejecución penal; con lo cual, la solución,
lejos de una agravación de la pena, oscila entre la atenuación o el establecimiento
de medidas de seguridad o tratamiento terapéutico.
Sin embargo, no son pocos los autores que justifican estas agravantes; algunos no
tienen problema en reconocerlas como manifestación del derecho penal del
enemigo. Así, POLAINO-ORTS17 considera que la habitualidad constituye un factor de
desestabilización incomparablemente mayor que impide que los ciudadanos
afectados puedan confiar tranquilamente en la vigencia de la norma y que, por ello,
han de ser combatidos por el ordenamiento jurídico de forma especialmente
drástica, con una reacción asegurativa más eficaz.
15
DIEZ RIPOLLÉS, La política penal en la encrucijada, p. 96.
ZIFFER, Lineamientos de la determinación de la pena, p. 157.
17
POLAINO-ORTS, Lo verdadero y lo falso en el Derecho penal del enemigo, p. 226.
16
21
Claro que poco o nada podemos esperar de medidas como las agravantes de
reincidencia o habitualidad si tomamos en cuenta que la reiteración delictiva no
solo pondría en evidencia un alto grado de capacidad criminal, sino también, en
muchos casos, una grave desadaptación social o psicológica frente a las cuales la
agravación de la pena privativa de libertad resulta totalmente ineficaz.
Con todo, como ya se sabe, el Tribunal Constitucional otorgó legitimidad a las
agravantes de reincidencia y habitualidad. En efecto, en sentencia recaída en el
Exp. n°0014-2006-PI/TC, indicó que la figura de la reincidencia no vulneraba los
principios de ne bis in idem, culpabilidad ni proporcionalidad. Postura que no
comparto,18 pues un mismo hecho es valorado tanto para fundamentar una
primera condena como para fundamentar la agravante por el subsecuente delito;
lo que importa indudablemente una doble valoración que afecta el principio ne bis
in idem en sentido material. Además, no se aprecia cómo un delito anterior puede
aportar al desvalor del injusto del nuevo delito; esto parecería conformar, más
bien, una petición de principio. Y en cuanto a la mayor peligrosidad del agente que
se hace residir en una pluralidad delictiva, tampoco queda claro la necesidad
preventiva de una sanción agravada que vaya más allá del máximo de la pena
abstracta, pues, por el contrario, como señalamos anteriormente, parecen
advertirse más bien problemas de adaptación social o psicológica en los que la
agravación de la pena resultan inoperantes.
Ahora bien, tal como lo había advertido el Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116, la
reincidencia y habitualidad fueron configuradas tanto como circunstancias
comunes (dentro de los criterios de determinación de la pena del ya antiguo art. 46
CP, incs. 12 y 13) como circunstancias cualificadas en los arts. 46-B y 46-C. El
Acuerdo consideró que estas agravantes solo debían apreciarse en su rol de
circunstancias cualificadas, pues justamente el sentido de la reincorporación de
estas instituciones al derecho penal nacional era permitir agravar la pena por
encima del marco punitivo de la pena conminada. Este criterio de interpretación
del Acuerdo resultaba cuestionable, pues como circunstancia común, vale decir,
como criterio de determinación de la pena dentro del antiguo art. 46, la
reincidencia y habitualidad servían para dosificar la pena dentro del marco punitivo
de la pena conminada conjuntamente con los demás criterios de determinación
18
Para más precisiones, vid. ORÉ SOSA, Eduardo, “El pasado criminal como factor de agravación de la pena. La
reincidencia y habitualidad en la sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 0014-2006-PI-TC”, pp. 77-90.
22
judicial de la pena, esto es, era tomado como un criterio más para determinar el
grado de culpabilidad del autor. En cambio, como circunstancia cualificada, la
reincidencia y habitualidad toman el pasado criminal del agente como único criterio
para desbordar el marco punitivo de la pena abstracta19.
Esta solución, la que postulaba la eliminación de la reincidencia y habitualidad
como criterios de dosificación o individualización de la pena, es la que ha
prevalecido; y, así, la Ley 30076 solo reconoce a la reincidencia y habitualidad como
circunstancias de agravación cualificada, sin que se las regule como circunstancias
de agravación genérica en el segundo inciso del artículo 46 vigente.
a) Reincidencia
El art. 46-B del CP recoge un supuesto de reincidencia genérica y real. Es genérica,
por cuanto el legislador no exige que el segundo delito sea de igual o semejante
naturaleza, bastará con que se trate de un delito doloso. Es real, por cuanto se
exige que se haya cumplido en todo o en parte la pena impuesta por el primer
delito. En este punto, hemos de criticar el hecho de que la Ley 30076 amplíe el
ámbito de aplicación de la reincidencia, pues si antes el legislador tomaba como
presupuesto el cumplimiento [total o parcial] de una condena a pena privativa de
libertad, hoy este se extiende a cualquier tipo de pena. En la misma lógica de
aplicar esta agravante cualificada a las faltas, el legislador sigue extendiendo esta
figura a delitos de bagatela.
El horizonte temporal para configurar la agravante de reincidencia por el segundo
delito es de cinco años contados a partir del cumplimiento total o parcial de la pena
impuesta por el primer delito (no desde la condena, pues esto habría hecho
inoperativa esta institución para los delitos más graves, como el homicidio o el
robo, por ejemplo). No obstante, a diferencia del texto anterior, la Ley 30076
exceptúa del plazo de cinco años para la configuración de una agravante por
reincidencia a los delitos de parricidio, asesinato, homicidio calificado por
condición del agente, feminicidio, lesiones graves a menores, lesiones graves por
violencia familiar, secuestro, trata de personas, violación sexual de menor, hurto
agravado, robo agravado, receptación agravada, etc. Vale decir, en estos casos no
interesará determinar el tiempo transcurrido entre el cumplimiento de la primera
19
En este sentido, cfr. ALCÓCER POVIS, Eduardo, “El reincidente como “enemigo”: aproximación al tema”, pp.
256-257.
23
condena y el segundo delito, pues así hayan pasado diez, veinte o treinta años, la
recaída en estos delitos se verá sancionada con la aplicación de esta agravante
cualificada.
En la reincidencia básica, el juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima
del máximo de la pena conminada. En la reincidencia cualificada según la
naturaleza del delito cometido (asesinato, robo agravado, violación de menor,
etc.), el juez aumenta la pena en no menos de dos tercios por encima del máximo
de la pena conminada. El texto anterior señalaba como límite máximo la cadena
perpetua, aunque el Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116 ya se había encargado de
poner como tope máximo los 35 años. La Ley 30076 omite toda referencia a un
límite máximo, con lo cual, es de esperar que se mantenga la interpretación hecha
por el citado Acuerdo. Fíjese lo desproporcionado que puede resultar esto. Dentro
de la lista de delitos en los que se puede aplicar la reincidencia cualificada está el
hurto agravado (previsto en el art. 186). Con lo cual, un subsecuente delito de
hurto mediante destreza o escalamiento, al menos formalmente, podría ser
sancionado con una pena entre 10 y 35 años, cuando el máximo estipulado para
este delito se cifra en los seis años de pena privativa de la libertad.
Comparto la opinión de BENAVENTE20 en el sentido de que la reincidencia cualificada
resulta aplicable cuando la primera y segunda condenas se corresponden con los
mismos delitos mencionados en el segundo párrafo del artículo 46-B, esto es,
asesinato, lesiones graves a menores o por violencia familiar, secuestro, violación
de menor, robo agravado, etc. En otras palabras, parece conveniente tomarlo
como un supuesto de reincidencia [cualificada] específica, en el que ambos delitos
son los mismos y, por tanto, de idéntica gravedad. Postulamos pues una
interpretación restrictiva de esta agravante cualificada, a pesar de que la redacción
de la norma, en este punto, es imprecisa. De estar ante un delito distinto, así se
encuentre incluido dentro de la lista de delitos configuradores de una reincidencia
cualificada, entendemos que se debe apreciar solo el supuesto de reincidencia
básica.
20
BENAVENTE CHORRES, Reincidencia y habitualidad en el proceso penal peruano. Aspectos legislativos,
jurisprudenciales y doctrinales, pp. 151-152.
24
b) Habitualidad
En cuanto a la habitualidad, los requisitos que han de concurrir para que se
configure esta agravante son los siguientes: la comisión de al menos tres hechos
punibles, que se trate de delitos dolosos, que sean de igual naturaleza y que hayan
sido perpetrados en un lapso de 5 años sin que medie condena sobre alguno de
ellos (como señala el Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116). Naturalmente, debemos
descartar para la configuración de esta agravante los supuestos de delito
continuado y concurso ideal, casos en los cuales deben sujetarse estos a sus
propias reglas.
La habitualidad sí resulta compatible con el concurso real, de ahí que el Acuerdo 12008/CJ-116 establecía como regla que los efectos punitivos de la agravante por
habitualidad solo se aplicaban en el tercer delito cometido en el lapso de 5 años y
luego se sumaban la pena resultante a las penas concretas correspondientes a los
otros delitos de concurso real, claro está, observando los límites fijados por los arts.
50 y 51, esto es, la pena total no debía ser superior al doble del máximo conminado
para el delito más grave, ni mayor de 35 años de privación de libertad; y si para uno
de los delitos en concurso correspondía cadena perpetua, solo se aplicaba esta
sanción excluyéndose las demás.
En la habitualidad, el juez aumenta la pena hasta en un tercio por encima del
máximo de la pena conminada del tercer delito. En la forma cualificada, según se
trate de delitos de acusada gravedad, se aumenta la pena hasta en una mitad por
encima del máximo de la pena conminada hasta los 35 años, sin que sean
aplicables los beneficios de penitenciarios de semilibertad y liberación condicional.
En el caso de la habitualidad, la Ley 30076 no solo amplía los supuestos de
habitualidad cualificada a otros delitos (parricidio, receptación agravada, marcaje y
otros), sino que admite la habitualidad en las faltas dolosas contra la persona o el
patrimonio, caso en el cual el horizonte temporal o plazo en el que se pueden
cometer tres o más faltas para configurar dicha agravante no es de cinco, sino de
tres años. Más criticable resulta el hecho de que en los supuestos de reincidencia y
habitualidad de las faltas, según el modificado artículo 440 inc. 3 del Código Penal,
deba reprimirse “con pena privativa de libertad del delito aplicable”, y que, estos
mismos casos, según el inc. 5 del mismo artículo, se sujeten a las normas de
25
prescripción del artículo 80 del Código Penal. En buena cuenta, para el legislador,
una pluralidad de faltas cambia la naturaleza del injusto cometido.
A modo de conclusión
Considero que las modificaciones operadas en virtud de la Ley 30076, en especial
las referidas a reincidencia y habitualidad, al tratamiento de las faltas, las que
buscan limitar el acceso a beneficios penitenciarios o muchas otras que por razones
de espacio no se han podido abordar en este breve comentario, se inscriben en un
proceso de endurecimiento del sistema penal, el mismo que parte de una fe ciega
en el Derecho punitivo o en el empleo del Derecho penal con fines simbólicos,
demagógicos o coyunturales.
Como ya mencioné en otra ocasión, creo firmemente que los principios y derechos
fundamentales tienen una notable importancia, pues más allá de sentar las bases
mismas del Derecho Penal, blindan y arropan las libertades que sirven de
fundamento a un Estado Social y Democrático de Derecho. En eso no se puede
claudicar. Ni siquiera bajo el mendaz pretexto de alcanzar mayores cotas de
seguridad. Pues cuando el Estado deviene en arbitrario, nadie tiene asegurada su
libertad. Como dijo Norberto BOBBIO, no existen libertades pérdidas o conquistadas
para siempre.
26
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tema”. En: HURTADO POZO (dir.). GARCÍA CAVERO (coord.), Temas penales en la
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penales”. En: AA. VV. Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo,
Madrid (Thomson-Civitas), 2005.
28
COMENTARIO A LAS LEYES 30076 Y 30077. MODIFICACIONES A LA
PARTE ESPECIAL DEL CÓDIGO PENAL PERUANO
POR: DR. EDUARDO ALCÓCER POVIS*
1. Mediante las leyes 30076 y 30077 se modificaron diversas normas penales y
procesales, bajo el rótulo de “combate contra la inseguridad ciudadana”.
Más allá de lo simbólico –y cuestionable1- del título y de gran parte de su
contenido, en este trabajo se resumirán los principales cambios sucedidos
en la descripción de los tipos penales.
2. Se modifican los arts. 170 CP (delito de violación de la libertad sexual) y
173.3 (delito de violación de la indemnidad sexual). En el art. 170 CP se
incorpora como una modalidad agravada de violación sexual el que la
conducta sea cometida en contra de una persona cuya edad fluctúe entre 14
y menos de 18 años, derogándose el inc. 3 del art. 173 CP, que sancionaba el
acceso carnal cometido contra una víctima que tiene una edad entre 14 y
menos de 18 años.
Más allá que la norma debió establecer claramente que la víctima debe
tener una edad “mayor” a 14 años (a fin de evitar problemas de valoración
normativa), lo cierto es que el legislador recoge lo ya expuesto por la
doctrina y por la propia Corte Suprema.
En efecto, con la Ley 28704 publicada el 5 de abril de 2006, se estableció
como nueva modalidad del sub tipo penal agravado la violación de un
adolescente cuya edad fluctúe entre 14 y 18 años. La penalización del acto
sexual se realizaba, según el tipo, aun cuando el adolescente (víctima) haya
prestado su consentimiento. Esta disposición fue materia de crítica. Y es
que, entre otros motivos, de acuerdo al art. 20.10 CP una causal de exención
de la responsabilidad penal se presenta cuando el titular del bien jurídico
*
Profesor de Derecho Penal en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado al Instituto de Ciencia
Procesal Penal. Abogado miembro del Estudio Oré Guardia.
1
Los modelos legislativos de “lucha” o de “guerra” propician la conformación de normas flexibilizadoras de
principios, muchas de ellas caracterizadas por tener solo un mero efecto simbólico, aparecidas ante la
necesidad social de seguridad. Ver más en: SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho Penal, pp. 46 y ss.
29
protegido de libre disposición, en este caso el sujeto pasivo, haya prestado
su consentimiento para la afectación de dicho bien. Ante esto, se planteaba
la siguiente pregunta: ¿el adolescente puede disponer de su libertad (para
algunos, indemnidad) sexual2? La Corte Suprema consideró que sí, indicando
que todo adolescente mayor de 14 y menor de 18 años puede decidir sobre
su vida sexual, sin que ello conlleve a alguna responsabilidad penal de
terceros. Las razones son las siguientes:
a. En cuanto al adolescente mayor de 16 y menor de 18 años, de
acuerdo al Código Civil (art. 44, 46 y 241), él o ella pueden casarse,
esta disposición deja como mensaje que dichos adolescentes pueden
autodeterminarse, es decir, pueden decidir válidamente sobre su vida
sexual. En esa línea se pronunció la Corte Suprema mediante el
Acuerdo Plenario n°7-2007/CJ-116, con carácter vinculante. Este fue
un esfuerzo correctivo que se ha dado a lo dispuesto en la Ley 28704
con el fin de evitar la sanción a quienes tuvieron relaciones sexuales
libremente con adolescentes, lo cual ya fue advertido en la Ley objeto
de comentario.
b. En cuanto al adolescente mayor de 14 y menor de 16, la Corte
Suprema se pronunció, en un primer momento, con el Acuerdo
Plenario n°7-2007/CJ-116 postulando una responsabilidad restringida
en el agente que haya tenido relación sexual con un adolescente con
dicha edad.
Sin embargo, en el Acuerdo Plenario n°4-2008/CJ-116 se afirmó lo
siguiente: “(…) que en cuanto a la exención de responsabilidad penal
por consentimiento del titular del bien jurídico afectado, aplicable al
delito de violación sexual a que se refiere el artículo 173, inciso 3), del
Código Penal, debe ampliarse el duodécimo fundamento jurídico del
Acuerdo Plenario n°7-2007/CJ-116 a toda relación sexual voluntaria
mantenida con adolescentes de catorce a dieciocho años de edad. Es
menester, en consecuencia, dejar sin efecto dicho Acuerdo Plenario
2
La libertad sexual es definida como la capacidad que tiene toda persona de autodeterminarse en el ámbito
sexual; la indemnidad sexual, por su parte, es la preservación de la sexualidad de una persona cuando no
está en condiciones de decidir sobre su actividad sexual: menores e incapaces.
30
en lo relativo a la penalidad atenuada cuando el sujeto pasivo es
menor de dieciséis años y mayor de catorce años”.
En el mencionado Acuerdo se explicó la incoherencia que se
presentaría si interpretamos la hoy derogada disposición del art.
173.3 del CP con el vigente art. 175 del mencionado cuerpo
sustantivo (delito de seducción), el mismo que sanciona a quien vicia
la voluntad (mediante engaño) de un adolescente mayor de 14 y
menor de 18 años y con ello posibilite la realización de una relación
sexual. Y es que con dicho delito se deja entrever que un adolescente
tiene libertad para disponer de su sexualidad, sancionando a quien
obtiene el consentimiento de manera ilícita (con el engaño). Si el
adolescente tiene libertad para disponer de su vida sexual, entonces,
no debería sancionarse a quien comparte con él o ella un acto sexual
consentido. El consentimiento (art. 20. 10 del CP) no es, en este caso,
una causa de justificación, sino de atipicidad, en tanto desde un inicio
el acto sexual es lícito.
Nuestro ordenamiento reconoce diversas capacidades al adolescente
(14 a 16 años), no sólo en el ámbito civil (por ejemplo, reconocer a sus
hijos, puede demandar alimentos y ser parte de un proceso de
filiación extramatrimonial) sino también en lo penal (por ejemplo, a
partir de los 14 años puede ser merecedor de una medida
socioeducativa), otorgándole derechos y deberes, por lo que el
reconocimiento de dicho rol comunitario debería extenderse en
relación a la valoración de su libertad, en este caso, la sexual.
El legislador, al incorporar como supuesto agravante del delito de
violación sexual (art. 170 CP), el acto típico cometido contra una
persona cuya edad fluctúe entre 14 y menos de 18 años, considera
que dichos sujetos gozan de libertad sexual y no de indemnidad.
3. Se modificaron las modalidades agravadas de hurto y robo (arts. 186 y 189):
a. Se modifica el ámbito de aplicación de la agravante, antes se empleaba el
término “casa habitada”, con la nueva ley: “inmueble habitado”.
Considero que el cambio resulta cuestionable, pues desde una
31
perspectiva teleológica, la finalidad de esta agravante es sancionar
aquellas conductas que no solo ponen en peligro el patrimonio, sino
también aquellas que afectan la intimidad de las víctimas3 (en el robo, la
puesta en peligro a la vida y salud de las personas) que viven o moran en
el espacio físico, utilizándolo de modo permanente. La modificatoria
alude al “espacio físico”, al utilizar el término “inmueble”, dejando de
lado el de “casa”, que brindaba una mejor perspectiva normativa.
b. Se considera como una modalidad agravada de hurto y de robo el que la
conducta recaiga en el “vehículo” o sobre sus “autopartes o accesorios”.
Considero acertada la opción de incluir a las “autopartes” del vehículo
como un supuesto agravante, pues dichos instrumentos resultan
necesarios para la normal funcionalidad del medio de transporte. Lo
criticable es que se incluya como un supuesto agravante el hurto o robo
de los “accesorios” del vehículos, estos muchas veces tienen un carácter
decorativo (adornos) o responden a darle una función distinta a su
naturaleza (por ejemplo, el equipo de radio), no siendo necesaria una
mayor pena. En esa línea, si comparamos la pena básica establecida en el
delito de homicidio simple (6 a 20 años de pena privativa de libertad),
cuyo bien jurídico tutelado es la vida, con el delito de robo agravado de
“accesorios” (12 a 20 años), en el que se tutela el patrimonio,
observamos un claro problema de proporcionalidad abstracta (al ladrón
de una radio de automóvil se le puede condenar con una pena igual al
aplicable a un homicida).
c. Se agrava el hurto cuando la conducta se realizó en agravio de menores
de edad, personas con discapacidad, mujeres en estado de gravidez o
adulto mayor. Esta agravante se funda en el abuso del agente ante una
víctima “débil” (se trata del sujeto pasivo de la acción pues sobre él recae
la conducta criminal, pudiendo ser o no el titular del bien jurídico).
Resulta criticable esta modificación pues no se logra entender el porqué
del mayor reproche de un hurto cometido, por ejemplo, a una persona
que está con 3 meses de embarazo o a una persona de 17 años: ¿se
3
Ver: SALINAS SICCHA, Derecho Penal. Parte Especial, p. 876.; BRAMONT-ARIAS/GARCÍA CANTIZANO, Manual de
Derecho Penal. Parte Especial, p. 297.; ROJAS VARGAS, Delitos contra el patrimonio, p. 175.; entre otros.
32
tratan se víctimas vulnerables? Por otro lado, el legislador no cumple con
determinar suficientemente el ámbito de la agravante, pues utiliza
términos imprecisos como “menor de edad” o “adulto mayor”, habiendo
sido recomendable –más allá de lo anotado- ser más concreto indicando
expresamente “menor de 18 años” o “mayor de 65 años”.
4. Se modifica la modalidad básica de receptación (art. 194 CP) aumentándose
el máximo de la pena abstracta, de 3 a no mayor de 4 años de pena privativa
de libertad. Considero que no existe razón alguna que justifique el cambio
cuantitativo (el cual es mínimo). Es más, en algunos casos, el cambio resulta
ser asistemático y desproporcional. Por ejemplo, si una persona recibe un
bien que conocía que procedía de la comisión del delito de hurto simple (por
ejemplo, adquiere un celular conseguido por el autor de un hurto simple),
será normativamente posible sancionarlo con una pena mayor (4 años de
pena privativa de libertad) a la impuesta al autor de la sustracción del bien
(3 años de pena privativa de libertad).
Por otro lado, se modifica la modalidad agravada de receptación (art. 195
CP), aumentándose la pena de 5 a no mayor de 6 años de pena privativa de
libertad y se agrega la pena de multa (60 a 150 días multa), indicándose que
el bien proveniente del delito puede ser el vehículo o sus “autopartes o
accesorios”. Resulta desproporcional sancionar a una persona con 6 años de
pena privativa de libertad que, por ejemplo, haya guardado un espejo
retrovisor o una radio que había sido hurtada, y en otro tipo penal se
sancione al funcionario público que malverse fondos con una pena privativa
de libertad de hasta 4 años (art. 389 CP).
Por último, se agrava la pena (pena privativa de libertad no menor de 6 ni
mayor de 12 años) si el bien proviene de los delitos de “robo agravado *tipo
agregado+, secuestro, extorsión y trata de personas”. El legislador mantiene
al secuestro (art. 152 CP) como delito fuente, siendo imposible que a través
de él se obtenga una ganancia ilícita, como sí ocurre en el caso del secuestro
extorsivo (art. 200 CP).
33
5. Se agrega el tipo penal de estafa agravada (art. 196-A CP), indicándose los
siguientes supuestos:
a. “Se cometa en agravio de menores de edad, personas con discapacidad,
mujeres en estado de gravidez o adulto mayor”: esta agravante resulta
cuestionable, en primer lugar, porque el menor de edad (inimputable) no
tiene la capacidad cognitiva de incurrir en error (elemento del tipo de
estafa), por ello la doctrina subsumía este caso en el delito de hurto y no en
el regulado en el art 196 CP4. En segundo lugar, en el caso de personas con
discapacidad, debe entenderse que dichos defectos físicos son los que
incrementan el riesgo para el patrimonio. En otras palabras, no cualquier
discapacidad del sujeto pasivo de la acción debería fundamentar una mayor
pena; por ejemplo, el estafar a una persona que tiene amputados 3 dedos
no incrementa el riesgo al patrimonio, la víctima no es vulnerable.
b. “Se realice con participación de 2 o más personas”: esta agravante debe
entenderse que 2 o más personas hayan co-ejecutado el hecho, más allá del
título de imputación que ostenten (coautoría o complicidad). Y es que la
intervención de 2 o más sujetos en el hecho incrementa el riesgo de
vulneración al patrimonio, lo cual explica el mayor reproche y la mayor
pena.
c. “Se cometa en agravio de una pluralidad de víctimas”: La agravante se
fundamenta en que son varias las personas perjudicadas patrimonialmente
por la conducta del agente. El engaño puede recaer sobre una persona
(sujeto pasivo de la acción), pero varias personas pueden haber sido
perjudicadas (sujetos pasivos del delito); o engañar a varias personas, las
mismas que son a su vez perjudicadas, luego de haber incurrido en error.
d. “Se realice con ocasión de compra-venta de venta de vehículos motorizados
o bienes inmuebles”: si es que la agravante se basa en el valor de los bienes,
hubiera sido recomendable establecer un quantum que sirva como
4
Ver: SALINAS SICCHA, Derecho Penal. Parte Especial, p. 1056.g; BRAMONT-ARIAS/GARCÍA CANTIZANO, Manual de
Derecho Penal. Parte Especial, p. 35.
34
condición objetiva para diferenciar la modalidad simple de la agravada del
delito de estafa. Lo impuesto por el legislador resulta limitado.
e. “Se realice para sustraer o acceder a los datos de tarjetas de ahorro o de
crédito, emitidos por el sistema financiero o bancario”: se trata de un
“singular” caso de estafa, en el que el engaño y error tiene como efecto la
obtención de información bancaria, pero no de bienes patrimoniales. Lo
cuestionable es que se sanciona con mayor gravedad (4 a 8 años de pena
privativa de libertad) un “acto preparatorio” de un hurto telemático (art.
186 CP).
6. Se modifica el art. 200 CP que regula el delito de extorsión de la siguiente
manera:
a. Se sanciona con una pena privativa de libertad no menor 15 ni mayor de
25 años e inhabilitación conforme a los numerales 4 y 6 del art. 36 CP, si
la violencia o amenaza es cometida “(…) contra el propietario,
responsable o de la ejecución de una obra de construcción civil pública o
privada, o de cualquier modo, impidiendo, perturbando, atentando o
afectando la ejecución de la misma”.
La ubicación de esta agravante del delito de extorsión es incorrecta, pues
se encuentra junto a los supuestos de extorsión cometidos con
utilización de armas o cuando el acto es ejecutado por 2 o más personas.
Ambas agravantes basadas en el incremento de riesgo para la afectación
del patrimonio y no en la calidad del sujeto pasivo de la acción o del
delito. Similar comportamiento se sanciona en el tercer párrafo del art.
200 CP mediante el cual se sanciona a quien mediante violencia o
amenaza perturba la ejecución de las obras legalmente autorizadas. A
diferencia del tipo agravado agregado, en el tercer párrafo se regula un
elemento subjetivo distinto al dolo: que el agente actúe “con el objeto de
obtener de las autoridades cualquier beneficio o ventaja económica
indebida o del cualquier otra índole”.
35
b. En el caso del secuestro extorsivo, se agrava la pena privativa de libertad
(no menor de 30 años) si el agente “utiliza armas de fuego o artefactos
explosivos”.
c. Por último, se agrava la pena (cadena perpetua), entre otros supuestos,
cuando “el agente se vale de menores de edad”. Este es un supuesto de
autoría mediata regulado expresamente en la ley.
7. Se modifica el art. 202 CP, que regula la modalidad básica del delito de
usurpación. Se agrega un nuevo supuesto (inciso 4): “El que, ilegítimamente,
ingresa a un inmueble, mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor o
con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan
derecho a oponerse”. Se trata de un caso de usurpación alevosa.
Por otro lado, se indica que la violencia a la que se hace referencia a los
supuestos de usurpación regulados en los incisos 2 y 3, se ejerce tanto sobre
las personas como “sobre los bienes”. No considero acertada esta opción
normativa por los siguientes motivos:
a. Desde el plano lógico, la violencia como medio típico en delitos
patrimoniales (ejemplo, en el delito de robo) es siempre entendida como
la violencia vis in corpore, es decir, aquella energía física realizada sobre
la integridad física de la persona (acuerdo plenario 3-2010). En el caso
del delito de usurpación, así como en el delito de robo, la violencia es el
medio típico que ejecuta el agente para la realización del delito, por lo
que su configuración debe ser la misma.
b. ¿Cuál es la finalidad de dicha norma? En atención a los medios típicos
descritos en los arts. 202.2 y 3 CP, distintos a la violencia, estos se
realizan siempre sobre las personas (amenaza y abuso de confianza). En
esa medida, consideramos que una interpretación coherente sería
entender que la violencia en el delito de usurpación deber ser dirigida
siempre contra la persona y no sobre las cosas.
36
c. De acuerdo a los principios pro homine y pro libertatis, la interpretación
debe procurar siempre una mejor protección de los derechos
fundamentales, descartando así las que restrinjan o limiten su ejercicio
(ver STC nº 0015-2005-PI/TC y nº 0075-2004-AA/TC). Vale decir, en este
caso, en lugar de optar por ampliar el alcance del tipo a la violencia sobre
las cosas, se debe considerar que esta solo alcanza a aquella dirigida
sobre las personas5.
Dicho esto, mi posición es que de lege ferenda la violencia regulada en el art.
202.2 y 3 CP debe entenderse como la realizada sobre las personas y no
sobre las cosas.
5
Por último, cito la sentencia emitida por en el Exp. n°00910-2012-1401-JR-PE-02, de la Sala Penal de
Apelaciones de Ica, la misma que sigue la línea expuesta anteriormente y se cita la posición doctrinal que
refuerza la posición anotada: “Ahora, respecto a la configuración del tipo penal, debemos precisar que la
doctrina penal moderna sobre la violencia en la usurpación, ha sido desarrollada entre otros, por Quintero
Olivares y Valle Muñiz, quienes precisan que la característica determinante para la configuración del delito
de usurpación violenta es precisamente el uso de la violencia en su doble forma, la violencia física y la
violencia intimidatoria, cuyo significado es el mismo que el de la violencia en el delito de robo. Rodríguez
Devesa y Serrano Gómez expresan que los medios para la ejecución del delito de usurpación por despojo
violento, son precisamente la violencia o intimidación en las personas, y no ofrecen peculiaridad alguna que
los diferencie de los necesarios para el robo. La violencia o intimidación constituyen la forma de exteriorizar
la voluntad de ocupar o usurpar, y, por consiguiente, al no tener en la ley otro alcance, es posible el
concurso con el delito de coacción, siempre que rebasen la intensidad necesaria para obligar al propietario o
a quien lo represente, a ceder en su derecho. La usurpación no violenta queda fuera del derecho penal y el
ofendido por ella debe buscar amparo en las leyes civiles. En su tratado de derecho Penal Serrano Gómez
expone que es necesario que la ocupación de un inmueble o la usurpación de un derecho real inmobiliario
ajeno, se realice con violencia o intimidación, pues en otro caso estaremos ante una cuestión que debe
resolverse en la vía civil y no penal; Vives Antón y Boix Reig señalan que la violencia o la intimidación
determinan la relevancia típica del hecho, pero forman parte del contenido de injusto del mismo. La
usurpación aparecerá, pues necesariamente, en el seno de un concurso real de delitos, con las coacciones,
lesiones, etcétera. Muñoz Conde, desde hace muchos años indica que la acción requiere para su tipificación
la realización de violencia o intimidación en las personas; es por tanto, atípica o constituye otro delito, la
usurpación empleando fuerza en las cosas. Dentro de la doctrina nacional se hallan Bramont-Arias Torres
quien describe la violencia en la usurpación como la fuerza física que se ejerce sobre la persona, suficiente
para vencer su resistencia, no se incluye, por tanto la violencia o fuerza sobre las cosas Villa Stein precisa
que la conducta violenta que reclama el tipo, debe referirse a la suficiente para someter a las víctimas y
despojarlas; la intimidación se materializa con el anuncio de producirle a la víctima un serio percance;
Salinas Siccha, puntualiza que la violencia, conocida también como vis absoluta, vis corporalis o vis phisica,
está representada por la fuerza material que actúa sobre el cuerpo de la víctima para arrebatarle o
despojarle su inmueble”.
37
8. Se modifica la regulación típica del delito de usurpación agravada (art. 204
CP), incrementando la pena (no menor de 4 ni mayor de 8 años de pena
privativa de libertad) e incluyendo la pena de inhabilitación “según
corresponda”. Se agregan nuevos supuestos de agravación: cuando la
usurpación es cometida:
a. “4. (…) *S+obre bienes destinados a servicios públicos o inmuebles que
integran el patrimonio cultural de la Nación declarados por la entidad
competente”. Si el inmueble usurpado es considerado monumento
arqueológico prehispánico, por el principio de especialidad, debe de
aplicarse lo descrito en el art. 226 CP que sanciona quien se “asienta” en
dicho espacio considerado patrimonio cultural.
b. “5. Afectando la libre circulación en vías de comunicación”: esta
agravante exige que el agente usurpe un inmueble afectando el normal
funcionamiento de las vías de comunicación. El acto de mera
obstaculización, sin el propósito de asentamiento, está tipificado en el
art. 283 CP (delito de entorpecimiento a las vías de comunicación).
c. “6. Colocando hitos, cercos perimétricos, cercos vivos, paneles o
anuncios, demarcaciones para lotizado, instalación de esteras, plásticos u
otros materiales”: a diferencia de la modalidad básica de usurpación por
“alteración de linderos” (art. 202.1 CP), en este supuesto se sanciona a
quien demarca o establece límites al terreno a través de instrumentos
físicos (naturales o artificiales.
d. “7. Abusando de su condición o cargo de funcionario o servidor público”:
se sanciona el abuso de la función pública del sujeto cualificado. Debe
entenderse que el sujeto activo intervino en el hecho, teniendo dominio
sobre él, en cualquier etapa del proceso ejecutivo, haciendo mal uso de
su cargo para incrementar el riesgo al patrimonio.
Por otro lado, el legislador ha considerado sancionar con “igual pena” a
quien “organice” actos de usurpación a la propiedad pública o privada, es
decir, al “coautor” cuyo aporte relevante se presenta en la etapa
38
preparatoria del plan criminal. Asimismo, se sanciona con “igual pena” a
quien realiza meros actos de participación: “financie, facilite, fomente, dirija,
provoque o promueva” actos de usurpación. En tanto estos últimos se
consideran supuestos típicos de autoría del delito de usurpación agravada,
ellos no se rigen por el principio de la accesoriedad. Por ejemplo, se podrá
sancionar como autor de usurpación agravada a quien ayude a otro a
usurpar sin necesidad que el “autor” haya empezado a ejecutar el hecho
criminal.
9. Se modifica la pena del delito de daño simple, aumentándola a no mayor de
3 años de pena privativa de libertad (antes la sanción era de no mayor de 2
años de pena privativa de libertad). No ha habido una justificación del
incremento, en un año, de la sanción. Se trata de una medida simbólica.
10. Se incorpora al CP el tipo de “tráfico ilegal de datos” (art. 207-D). En él se
sanciona a quien “crea, ingresa o utiliza indebidamente una base de datos
sobre un persona natural o jurídica, identificada o identificable, para
comercializar, traficar, vender, promover, favorecer o facilitar información
relativa a cualquier ámbito de la esfera personal, familiar, patrimonial,
laboral, financiera u otro de naturaleza análoga, creando o no perjuicio”.
Se regulan 3 supuestos típicos:
a. “Crear” una “base de datos (…)”: Se trata de una conducta no regulada
en otras disposiciones normativas relacionadas con el “delito
informático”. Se sanciona a quien crea una base de datos con el
propósito de obtener un beneficio económico o con el afán de distribuir
información relativa a una persona natural o jurídica. Se trata de un
delito de peligro, no siendo necesario el perjuicio como resultado típico.
b. “Ingresar” a una “base de datos (…)”: esta conducta ya se encuentra
regulada en el art. 207-A CP6 que sanciona, precisamente, toda conducta
6
Artículo 207-A: “El que utiliza o ingresa indebidamente a una base de datos, sistema o red de
computadoras o cualquier parte de la misma, para diseñar, ejecutar o alterar un esquema u otro similar, o
para interferir, interceptar, acceder o copiar información en tránsito o contenida en una base de datos, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios
39
de acceso no autorizado a un sistema informático o red de
computadoras con la finalidad de acceder a información u obtener algún
beneficio económico.
c. “Utilizar” una “base de datos (…)”: Al igual que el supuesto anterior, esta
conducta ya se encuentra regulada en el actual art. 207-A CP. No es
necesario que el autor haya vulnerado las medidas de seguridad del
sistema informático, sino que habiendo sido autorizado para su ingreso a
él, haya hecho mal uso del mismo, orientando su conducta a la obtención
de un provecho económico o con el mero fin de distribuir información.
11. Se incorpora al CP, el delito de “grave perturbación a la tranquilidad pública”
(art. 315-A). Se sanciona a quien “perturbe gravemente la paz pública
usando cualquier medio razonable de producir alarma”. El no haber
determinado o no haber hecho determinable el “medio” típico, flexibiliza
aún más la imputación de tipo penal de peligro y que tiene por objeto
jurídico de protección a la tranquilidad pública, bien que ha sido utilizado
muchas veces como “excusa” en Estados totalitarios para interferir en la
libertad de los ciudadanos.
12. Se modifica el delito de marcaje o reglaje (art. 317-A CP). Se aumenta la
pena al tipo básico (no menor de 3 ni mayor de 6 años de pena privativa de
libertad), incorporándose como delito objeto de los actos de seguimiento o
vigilancia, el tipo de feminicidio (art. 108-A CP), excluyéndose el delito de
lesiones en el feto (art. 124-A). Se regulan como modalidades agravadas del
delito de marcaje o reglaje, el que el acto sea cometido por funcionario o
servidor público y aprovecha su cargo para la comisión del delito (inc. 1); el
que sea cometido por quien mantiene “vínculo laboral con la víctima u otro
vínculo que la impulse a esta última a depositar confianza en el agente” (inc.
2); que sea cometido teniendo como intermediario a un “menor de edad”
(inc. 3); que sea cometido por una persona que labora en el sistema
financiero y abuse de su función (inc. 4) y cuando se actúe en el marco de
una “organización criminal” (inc. 5).
de cincuentaidós a ciento cuatro jornadas./Si el agente actuó con el fin de obtener un beneficio económico,
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años o con prestación de servicios
comunitarios no menor de ciento cuatro jornadas”.
40
En relación a este delito, anoto lo siguiente:
a. No resulta proporcional que se sancione con más pena (hasta 6 años de
pena privativa de libertad) el “acto preparatorio” (seguimiento o
vigilancia) del delito de hurto simple (art. 185 CP), cuya pena máxima
para el autor de dicho tipo penal es no mayor de 3 años de pena
privativa de libertad. Lo mismo en relación al delito de seducción (art.
175 CP), cuya pena máxima dirigida al autor es no mayor de 5 años de
pena privativa de libertad.
b. El delito tipificado en el art. 317-A CP sanciona a quien brinda
información a otro a fin que se cometa el delito, entre otros, de
extorsión (art. 200 CP). Debe entenderse que dicha información el autor
no la obtuvo con ocasión de su cargo u oficio, pues en caso haya ocurrido
esto último, el tipo penal aplicable es el descrito en el art. 200, segundo
párrafo, del CP, en él se sanciona a quien suministre “información que
haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio o
proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del
delito”.
c. En el plano subjetivo, el tipo penal de marcaje o reglaje se caracteriza
por incorporar como elemento interno trascendente que el autor haya
actuado “para cometer o facilitar” la comisión de los delitos de
homicidio, feminicidio, secuestro, entre otros. A fin de evitar conductas
abusivas (por ejemplo, sancionar a periodistas que realizan actos de
seguimiento para la elaboración de una nota), es importante que la
autoridad realice un responsable estudio de los elementos indiciarios
que expresan la finalidad del comportamiento del agente.
13. Con la Ley 30077 se “aclara” la descripción típica de diversos delitos
utilizándose la expresión: “organización criminal” para agravar la conducta
en los siguientes tipos penales: secuestro en su modalidad agravada (art.
152 CP), favorecimiento a la prostitución (art. 179 CP), proxenetismo (art.
181 CP), hurto agravado (art. 186 CP), robo agravado (art. 189 CP), grado de
condición dela agente en los delitos contra la propiedad industrial (art. 225
41
CP), forma agravada de los delitos monetarios (art. 257-A CP), forma
agravada del comercio clandestino (art. 272 CP), formas agravadas del delito
contra los recursos naturales (art. 310-C CP, no incluyéndose el delito de
minería ilegal) y el delito de intermediación onerosa de órganos y tejidos en
su modalidad agravada (art. 318-A CP).
Según la Ley 30077, se considera “organización criminal” a “cualquier
agrupación de tres o más personas que se reparten diversas tareas o
funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que, con
carácter estable o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona,
inequívoca y directamente, de manera concertada y coordinada, con la
finalidad de cometer uno o más delitos graves señalados en el artículo 3 de
la presente Ley”7.
¿Es lo mismo “organización criminal” que “asociación ilícita”? un sector de la
doctrina nacional acepta la sinonimia entre los términos “asociación ilícita” y
“organización criminal”8. Y es que, según el art. 317 del Código Penal
peruano, también modificado por la Ley 30077, el delito de “asociación
ilícita” se consuma cuando dos o más personas, de manera organizada y
permanente, entre otro supuesto, se agrupan en base a una estructura
jerárquica y una división funcional de roles con la finalidad de perpetrar
delitos, adquiriendo relevancia jurídico penal el sólo hecho de formar parte
de la organización, sin llegar a materializar los planes delictivos, por lo que
este ilícito presenta una estructura típica autónoma e independiente del
delito o de los delitos que a través de ella se cometan9. Con ello, la sanción
77
Lo cuestionable es que en la lista de delitos cometidos a través de organizaciones criminales y que están
bajo el alcance de la Ley no se incluye el de minería ilegal (art. 307 CP).
8
ROJAS VARGAS, Estudios de Derecho Penal, p. 353. Sostiene que el concepto de “organización delictiva” es
una especie de “asociación ilícita” y PRADO SALDARRIAGA, “Sobre la criminalidad organizada en el Perú el
artículo 317 del Código penal”. Señala, por su parte, que el art. 317 del Código Penal debería de
denominarse “integración en una organización delictiva”, esta definición, por su amplitud, se adaptaría
mejor “a cualquier estructura vertical sea esta vertical y rígida como la jerarquía estándar u horizontal y
flexible como el grupo central”.
9
Ver más en: CASTILLO ALVA, Asociación para delinquir, pp. 68 y 69. Sostiene que “La doctrina y jurisprudencia
comparada establecen la necesidad de distinguir entre asociación y grupo, diferencia que no estriba en un
punto de vista cuantitativo como el referido al mayor o menor número de integrante en uno y otro caso,
sino más bien a criterios cualitativos que se relacionan con el grado de estructura y de organización de la
asociación. Mientras el grupo sólo exige una pluralidad de personas que se juntan de modo temporal y
ocasional, sin una estructura organizativa propia, la asociación requiere una estabilidad y permanencia en el
42
al autor de este delito se funda por su incorporación a una asociación u
organización criminal.
La Defensoría del Pueblo10, por su parte, considera importante que todos
los funcionarios cuya labor se relaciona con la lucha contra el crimen
organizado tomen en consideración la definición que sobre grupo delictivo
organizado se encuentra en la Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Trasnacional (Convención de Palermo), ratificada
por el Perú mediante Decreto Supremo n°88-2001-RE, publicado en el diario
oficial El Peruano el 20 de noviembre del año 2001 y vigente desde el 29 de
septiembre del año 2003. De acuerdo con este Tratado, se entiende por
grupo delictivo organizado a todo grupo estructurado de tres o más
personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente
con el propósito de cometer uno o más delitos graves (delito punible con
mínimo de 4 años de pena privativa de libertad), con miras a obtener,
directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden
material11. El legislador peruano, con la Ley 30077, asumió en gran parte lo
expuesto en la Convención de Palermo, salvo en la descripción de delitos
fines, pues en la modalidad básica del delito de asociación para delinquir
resulta irrelevante la gravedad de dichos tipos penales.
tiempo, una estructura de división de funciones y la imposición de un sistema de reglas de naturaleza
disciplinaria que marcan las relaciones de sus integrantes”. De esta forma, se delimita el contenido del
concepto de “organización criminal”, superando su relativismo e imprecisión.
10
Ver: Informe Defensorial, “Análisis de los Decretos Legislativos promulgados al amparo de las facultades
otorgadas por la Ley N° 29009”, Lima, 2007.
11
También, REAÑO PESCHIERA, “El delito de asociación ilícita”, p.279. Si bien acepta la función del tipo del art.
317 del Código Penal de sancionar la pertenencia a una organización criminal; sin embargo, al no existir en
nuestro país una definición de “criminalidad organizada”, dicho autor asume la definición obtenida del
Proyecto de Resoluciones del Coloquio Preparatorio sobre “Los sistemas penales frente a la criminalidad
organizada” (Nápoles, septiembre de 1997): “Existirá criminalidad organizada cuando al menos 3 personas,
con intención de cometer de forma continuada infracciones graves, se involucren en una estructura estable
y con capacidad de cometer infracciones”.
43
BIBLIOGRAFÍA
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Buenos Aires (IB de f), 2006.
44
LA LEGISLACIÓN DE EMERGENCIA COMO RESPUESTA FRENTE A LA
CRIMINALIDAD ORGANIZADA Y LA INSEGURIDAD CIUDADANA.
RAZONES EN CONTRA DE UNA RUPTURA DE LAS «REGLAS DE JUEGO»
EN UN ESTADO DE DERECHO
POR: WALTER PALOMINO RAMÍREZ
I.
PREVIO
En agosto del presente año se promulgaron las Leyes n° 30076 y 30077 que, a
pesar de tener distintos fundamentos1, reflejan en conjunto una clara apuesta por
una mayor represión o endurecimiento del sistema penal como respuesta frente al
fenómeno criminal. A su vez, la severidad que se ha buscado imponer a través de
dichas leyes, también nos permite apreciar el altísimo grado de confianza que el
legislador deposita en la pena así como su falta de interés por la realización de
políticas que se fundamenten en ideas distintas a la sola inocuización de
delincuentes peligrosos2.
A partir de dicha observación, da la impresión de cierta exasperación por parte del
legislador penal al momento de escoger la estrategia que se estima adecuada para
hacer frente a la comisión de ilícitos graves, lo que, ciertamente, es una nota
distintiva de las últimas modificaciones legislativas3. Sin embargo, ello no ocurre

Asistente académico del Estudio Oré Guardia.
La Ley n° 30076 tendría por fin, de acuerdo a su título, “combatir” la inseguridad ciudadana; mientras que,
la Ley n° 30077 buscaría la represión de la criminalidad organizada a través de la fijación de reglas y
procedimientos para la investigación, juzgamiento y sanción de los delitos cometidos bajo tal modus
operandi.
2
No obstante, han de salvarse determinados cambios ciertamente necesarios. Así, a modo de ejemplo,
como apunta Oré Sosa, antes de la entrada en vigor de la Ley n° 30076, “(…) carecíamos de un
“procedimiento” de determinación judicial de la pena, toda vez que no se contaba con normas que
regulasen los pasos a seguir para la determinación de la pena concreta. En efecto, las previsiones de los
artículos 45 y 46 del Código Penal antes de la última modificación, si bien establecían importantes
criterios para la determinación y fundamentación de la pena, no contenían reglas sobre el momento y modo
de aplicación de las agravantes cualificadas o de las atenuantes privilegiadas. Peor aún, tampoco se
pronunciaba sobre el camino a seguir ante la concurrencia de circunstancias agravantes, atenuantes o
ambas a la vez”. Ver: ORÉ SOSA, “Determinación judicial de la pena, reincidencia y habitualidad. Apropósito
de las modificaciones operadas por la Ley 30076”.
3
Debe destacarse que las Propuestas de Ley elaboradas recientemente siguen tal dirección hacia la
agravación de las sanciones, relajamiento de garantías al interior del proceso, prohibición de la concesión
del indulto y de la conmutación de la pena. No obstante que, esta vez, ya no en el plano de la seguridad
ciudadana o de la criminalidad organizada, sino en el de los delitos contra la Administración Pública. Ver:
1
45
únicamente en nuestro país, por el contrario, es una práctica común que frente al
terrorismo, la delincuencia organizada y, en general, ante toda comisión de un
delito grave, se recurra a medidas de “emergencia”4.
Desde cierto sector de la doctrina, al destinatario de aquellas leyes se le considera
un “enemigo”, esto es, un individuo que no ofrece garantía cognitiva de un
comportamiento fiel al Derecho, por lo que, frente a él, la única reacción posible es
la inocuización5. En esa línea, el empleo de la legislación de “emergencia” cobra
vigor por su pretendida eficacia para paliar la peligrosidad generada por dicho
sujeto y así sobrellevar la situación de excepcional conflicto6.
No obstante, como apunta MAQUEDA ABREU, la investigación criminológica hace
mucho ha demostrado que el endurecimiento del sistema penal no reduce las tasas
de criminalidad ni garantiza de una mejor manera la seguridad de las personas 7. Es
más, la apresurada adopción de dichas políticas de seguridad genera elevadísimos
Proyecto Ley n°. 2529/2013- CR/Proyecto Ley n°. 02626/2013-CR/ Proyecto Ley n°. 2530/2013-CR, entre
otros.
4
Esto, en otras palabras, hace referencia a un Derecho penal de índole particular, que se diferencia del
Derecho penal de ciudadanos: “El Derecho penal del enemigo”. Al respecto ver: FARALDO CABANA, “Un
derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales. La Ley Orgánica 7/2003, de 30
de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas”, pp. 299 – 340.
5
Así, JAKOBS, “¿Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de la juridicidad”, p.
110. Por su parte, Silva Sánchez, en clave informativa, comenta que “(…) el “retorno” de la inocuización se
halla en perfecta sintonía con la evolución ideológica general de la Política criminal; y no solo de la Política
criminal norteamericana. En dicha evolución cabe advertir varios elementos determinantes. Así, a mero
título de ejemplo, por un lado, el creciente desencanto, fundado o no, en torno a las posibilidades de una
intervención resocializadora del Estado sobre el delincuente. Y, por otro lado, la elevadísima sensibilidad al
riesgo y la obsesión por la seguridad que muestran amplios grupos sociales. Así, parece estar sentada la base
ideológica de los planteamientos inocuizadores.”. Ver: SILVA SÁNCHEZ, “El retorno de la inocuización. El
caso de las reacciones jurídico-penales frente a los delincuentes sexuales violentos”, p. 701.
6
Jakobs afirma que el “Derecho penal del enemigo” sigue siendo derecho, ya que vincula a los ciudadanos y,
con mayor precisión, al Estado en la lucha contra tales riesgos. Agrega, que el derecho penal del enemigo no
es una regulación para la aniquilación ilimitada, sino que, “en un Estado de derecho administrado con
inteligencia, una ultima ratio que es aplicada conscientemente en cuanto excepción, como algo que no es
idóneo para su uso permanente”. Ver: JAKOBS, Günther. “¿Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca
de los presupuestos de la juridicidad”, p. 111.
7
MAQUEDA ABREU, citada por FARALDO CABANA, “Un derecho penal de enemigos para los integrantes de
organizaciones criminales. La Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el
cumplimiento íntegro y efectivo de las penas”, p. 315. Es más, en nuestra Exposición de Motivos del Código
Penal de 1991, ya se había advertido la falta de relación entre el aumento de penas y la disminución de la
criminalidad. Así, en alusión a los institutos penales de reincidencia y habitualidad, se indicó que “La
experiencia ha demostrado que la drasticidad de las penas impuestas en nombre de la reincidencia y
habitualidad no han servido para atemorizar, de conformidad con criterios de prevención general, todo lo
cual ha llevado a la Comisión Revisora a no incluir en el documento proyectado este rezago de los viejos
tiempos del derecho de castigar y que el positivismo peligrosista auspició con el fin de recomendar la
aplicación de medidas eliminatorias y segregacionistas”.
46
costes para el sistema de garantías de nuestro Estado de Derecho, así como el
peligro de caer en un estado de “perenne emergencia”, que puede acabar por
convertirse en el modelo de la legislación “normal”8.
Desafortunadamente, nuestro legislador ha tomado una posición a favor de dicha
opción, que se aprecia también en las normas materia de comentario, no solo a
partir de algunas cuestionables modificaciones realizadas a la Parte Especial del
Código Penal9; pues la real magnitud de los cambios efectuados, según creemos, se
nota en delitos10 o instituciones destinados, de uno u otro modo, a hacer frente a la
comisión de ilícitos a través de una organización delictiva, las cuales se hallan tanto
en el Código Penal como en el Código Procesal Penal de 2004.
Así, por ejemplo, en el robo con agravantes (art. 189 CP) ya no se requiere, para la
imposición de una pena de duración intemporal, que el agente actúe en calidad de
integrante de una organización de tales características y que, a consecuencia de
esto, se produzca lesiones graves o la muerte de la víctima. Basta con que tal sujeto
actúe en calidad de integrante de una organización criminal, suponiéndose de ese
modo —de cara a la fundamentación de la mencionada agravante— que la sola
pertenencia a la organización es tan grave como la producción de lesiones graves o,
incluso, la muerte de la víctima11.
En esa línea, otro ejemplo de la cuestionable posición asumida por el legislador
penal, es la inclusión del delito de grave perturbación a la tranquilidad pública (art.
315-A CP)12, pues la redacción de dicha disposición se encuentra en tensión con el
8
En esa línea: FARALDO CABANA, “Un derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones
criminales. La Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y
efectivo de las penas”, p. 315.
9
Por ejemplo, la innecesaria elevación del extremo mínimo de la pena conminada para el delito de
receptación o el injustificado incremento de la pena máxima para el delito de usurpación y, aunado a ello, el
que ahora la violencia requerida para la comisión de dicho ilícito pueda ser tanto sobre las personas como
sobre las cosas.
10
Como ocurre con el novísimo 315-A CP que adelanta la barrera de protección para ciertos bienes jurídicos,
pero no determina adecuadamente el supuesto de hecho.
11
Lo último, es más discutible aun si se advierte que, vía la Ley n° 30077, se ha regulado una concepción
amplia de lo que se ha de entender por organización criminal: “(…) cualquier agrupación de tres o más
personar que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que,
con carácter estable o tiempo indefinido, se crea, existe o funciona (…) con la finalidad de cometer uno o
más delitos graves (…)”. En donde, la intervención de sus integrantes, personas vinculadas a ella o que
actúan por encargo de la misma puede ser temporal e, incluso, ocasional o aislada. Ver el art. 2 de la Ley n°
30077.
12
“Artículo 315-A. Delito de grave perturbación de la tranquilidad pública
El que perturbe gravemente la paz pública usando cualquier medio razonable capaz de producir alarma, será
47
principio de legalidad penal13, toda vez que, la sanción de aquel que perturbe el
citado bien jurídico a través de cualquier medio, refleja un supuesto de hecho
sumamente indeterminado14. Se obvia que el simple recurso a tranquilidad pública
no debe justificar sin más la proscripción de cualquier tipo de comportamiento,
más aun si el Derecho penal solo ha de atender a aquellos que se muestran
especialmente perturbadores, debiéndose exigir en todo momento el respeto de
los principios mínimos que legitiman la intervención penal, como es el que se tenga
detallada claramente la conducta prohibida.
Pese a que son muchas las modificaciones realizadas a la Parte Especial que
merecen ser comentadas, en el presente trabajo no nos detendremos en ellas,
pues consideramos que es a través del análisis de algunos de los cambios realizados
al Código Procesal Penal de 2004 que se podrá cristalizar con mayor contundencia
lo desacertado de la posición asumida por el legislador penal.
Buscaremos, en ese sentido, vía el estudio de institutos procesales como la prisión
provisional y la confesión sincera, desarrollar dicha crítica, pues sostenemos que
los cambios realizados o bien son cuestionables por establecer presunciones donde
no las debe de haber (que es el caso de la prisión preventiva), o, por otro lado, por
sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
Se considera perturbación grave a todo acto por el cual se difunda o ponga en conocimiento de la autoridad
pública, medios de comunicación social o de cualquier otro por el cual pueda difundirse masivamente la
noticia, la inminente realización de un hecho o situación falsa o inexistente, relacionado con un daño o
potencial daño a la vida e integridad de las personas o de bienes públicos
o privados.
Si el agente actúa en calidad de integrante de una organización criminal que, para lograr sus fines,
cualesquiera que sean, utiliza como medio la amenaza de la comisión del delito de terrorismo, será
sancionado”.
13
La doctrina y nuestro propio Tribunal Constitucional han afirmado que dicho principio impone, entre
otros, la exigencia de la lex stricta, que ordena un cierto grado de precisión de la ley penal; así como la
garantía dela lex certa, que comunica al legislador la necesidad de realizar una descripción exhaustiva de las
prohibiciones y de las sanciones. En suma, en virtud de este principio se exige que las normas, ante la
violación de algún deber propio del ciudadano, contengan todos los presupuestos que condicionaran tanto
la pena como la consecuencia jurídica.
14
El agregar que se considera “perturbación grave” a todo acto por el cual se difunda o ponga en
conocimiento de la autoridad pública, medios de comunicación social o de cualquier otro por el cual pueda
difundirse masivamente la noticia, la inminente realización de un hecho o situación falsa o inexistente, no
consideramos que sea suficiente para levantar la crítica formulada; por el contrario, podría indicarnos que,
dado lo indeterminable del “medio” típico, no nos hallaremos —en todos los casos que podrían subsumirse
en dicha disposición— ante un injusto cualificado que justifique una consecuencia negativa tan importante
14
como lo es la pena de prisión . A lo que debe sumarse que la tranquilidad pública ha sido preferentemente
invocada por Estados totalitarios y dictatoriales como excusa para llevar a cabo órdenes represivos,
valiéndose de la compleja definición de tal bien así como de sus poco visibles límites. Sobre la necesidad de
un injusto cualificado ver: FRISCH, “Delito y sistema del delito”, p. 205.
48
seguir una inadecuada estrategia para “combatir” la inseguridad ciudadana, al
prescindir de instrumentos (como la confesión sincera) que podrían haber sido
útiles frente al fenómeno criminal.
Para la realización del presente trabajo, partiremos por brindar algunos alcances
sobre el concepto de criminalidad organizada y seguridad ciudadana, lo que nos
servirá para destacar como la aplicación de normas drásticas o de “emergencia”
(“Derecho penal del enemigo”) no es la mejor opción de cara a la prevención y
castigo del delito, sino que, por el contrario, únicamente ofrecen una irreal eficacia
así como un escaso servicio a los postulados de un Estado social y democrático de
Derecho.
II.
DOS CONCEPTOS QUE EL LEGISLADOR PENAL NO VINCULÓ: LA
CRIMINALIDAD ORGANIZADA Y LA INSEGURIDAD CIUDADANA
Es necesario abordar, de cara a su posterior conceptualización y mejor
comprensión, las características de lo que ha de entenderse por criminalidad
organizada, dado que se trata de un fenómeno complejo y cambiante, que
presenta como primer escollo la falta de consenso común acerca de lo que es; no
obstante que, el fenómeno en sí, goza en la actualidad de un apresurado desarrollo
propiciado por diversos factores culturales, económicos y políticos.
Dicho lo anterior, conviene apuntar que la visión que más influencia ha tenido en la
concepción mundial sobre lo que es la criminalidad organizada es la de Estados
Unidos, como expresión de los tráficos ilícitos, principalmente el de las drogas15.
Esta se impuso en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional del año 2000 que, en su artículo segundo, definió a la
criminalidad organizada como un grupo estructurado de tres o más personas, que
existe durante cierto tiempo y actúa concertadamente con el propósito de cometer
uno o más delitos graves con miras a obtener, directa o indirectamente, un
beneficio económico u otro beneficio de orden material16.
15
Así ver: ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, “Criminalidad organizada y Derecho penal, dos conceptos de difícil
conjunción”, p. 289.
16
En esta línea, grosso modo, podrá indicarse que la criminalidad organizada comprende, toda actividad
delictiva ejecutada a través de una organización con estructura (jerárquica o flexible), dedicada de manera
continua al comercio de bienes y servicios prohibidos en virtud de una dinámica funcional permanente y
49
Adicionalmente a las mencionadas características (organización, finalidad lucrativa
y comisión de delitos graves), debemos precisar que, desde distintos sectores de la
doctrina, al mencionado fenómeno se le suma el ser transnacional, esto es, gozar
de una expansión que no se restringe al ámbito interno de un determinado Estado,
sino que se disemina a través de los nuevos mercados que ofrece el mundo
globalizado, posibilitándosele por ese medio la ilícita comercialización, en diversos
países, de bienes y servicios prohibidos17.
El comentado fenómeno criminal, como se podrá inferir, representa un serio riesgo
para la tutela de distintos intereses valiosos, ya que comprende un conjunto de
comportamientos delictivos que, bajo la genérica denominación de criminalidad
organizada, tienen en común la comisión de delitos sumamente graves,
constituyéndose —en opinión de un sector de la doctrina— como una nueva
criminalidad18.
Por ello, no debería sorprender que los modelos de política propiamente penal
contra tal fenómeno criminal se debatan constantemente entre la adopción de un
“Derecho penal del enemigo” o uno garantista. La preferencia por esto último, sin
embargo, no debe generar la idea de un “Derecho penal débil” contra semejante
tipo de criminalidad, sino que, como indica ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, bajo el prisma del
orientada al abuso o a la búsqueda de posiciones de poder político, económico o tecnológico. Ver: PRADO
SALDARRIAGA, Criminalidad organizada, p. 44. Por otro lado, en el ámbito regional europeo, los avances en
la lucha contra la criminalidad organizada realizaron principalmente a partir del Tratado de Ámsterdam de
1997, en cuya virtud se potenció la creación de un espacio común de seguridad, justicia y libertad, que se ha
apuntado como el Tercer Pilar. Ver: ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, “Criminalidad organizada y Derecho penal, dos
conceptos de difícil conjunción”, 298.
17
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Criminalidad organizada y sistema de Derecho penal. Contribución a la
determinación del injusto penal de organización criminal, p. 156. Así también, TERRADILLOS BASOCO,
“Delincuencia organizada y globalización”, p.50: “La economía globalizada constituye el marco idóneo para
el desarrollo de la criminalidad organizada (…). No solo porque las modalidades paradigmáticas de
macrocriminalidad —narcotráfico, tráfico de armas o de personas, etc. — incluyen el elemento
«transnacionalidad», sino también porque las demás, en sus modalidades más significativas, alcanzan, en su
ejecución o en sus consecuencias, esa dimensión”.
18
Lo esencial, entonces, aun cuando los ilícitos consumados por la organización criminal se caractericen por
su alta lesividad, será el cómo éstos se llevan a cabo, pues tal tipo de criminalidad se muestra como un
método que emplea una gran variedad de ilícitos de distinta configuración. Así, por ejemplo, delitosmedio/delitos-fin, delitos determinados/delitos indeterminados, delitos activos/delitos de omisión, entre
muchos más. Ver: ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Criminalidad organizada y sistema de Derecho penal. Contribución a
la determinación del injusto penal de organización criminal, p. 165.
50
principio de proporcionalidad19, los casos de criminalidad organizada grave
merecen una respuesta contundente por parte del Estado20.
Lo apuntado, obviamente, va en sintonía con la búsqueda y desarrollo de una
adecuada estrategia que, so pretexto de “combatir” a cierto tipo de criminales
especialmente peligrosos, no termine por reducir arbitrariamente los derechos y
garantías individuales que —se supone— se busca defender. Así, como opina
FARALDO CABANA, frente a la apuesta por una política de endurecimiento del sistema
penal como solución a los problemas de la criminalidad “(…) se ha de reaccionar
proponiendo no la limitación de los derechos y garantías individuales a los delitos
del núcleo “duro”, lo que es manifestación de una política criminal de signo
profundamente regresivo, sino su extensión a todo el Derecho penal, sin
excepciones. Éste es el desafío al que debe enfrentarse la Ciencia del Derecho
penal en los próximos años”21.
En ese sentido, en aras a una estrategia eficaz, pero también garantista, frente al
fenómeno criminal se podría echar un vistazo a algunos aspectos de la legislación
de emergencia que puedan considerarse adecuados para tal fin, siempre que los
podamos rodear de las garantías necesarias, de manera que no se produzcan
intervenciones arbitrarias en los derechos fundamentales de las personas22. Debe
advertirse que no basta con la promulgación de leyes penales rigurosas, es decir,
que también se debe poner énfasis en que la efectividad de la lucha eficaz contra el
delito no pasa por “combatir” a los delincuentes con penas graves o elevadas, sino
19
En definitiva, debe respetar las garantías materiales y procesales propias de un Estado democrático de
Derecho, dentro de la que destaca el principio de proporcionalidad, entre otros bienes constitucionales, que
se constituyen en el fundamento y límite del poder punitivo del Estado. Ver, entre otras, la STC n° 00122006-PI/TC. Caso: Colegio de Abogados de Lima (FJ 14). Es más, sobre la base de los principios de exclusiva
protección de bienes jurídico y de lesividad, se sostiene que “la prohibición de una conducta mediante la
limitación de derechos fundamentales sólo será constitucionalmente válida si ésta tiene como fin la
protección de bienes jurídicos de relevancia constitucional, y siempre y cuando la medida prohibida lesione
o ponga en peligro tal bien jurídico justifican que este bien sea merecedor de protección por parte del
Estado”. Ver: STC n° 00008-2012-PI/TC. Caso: 10609 ciudadanos (FJ 31). Disponible en internet:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2013/00008-2012-AI.pdf [última visita: 16.09.13]
20
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, “Criminalidad organizada y Derecho penal, dos conceptos de difícil conjunción”, p.
311.
21
FARALDO CABANA, “Un derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales. La
Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las
penas”, p. 315. (resaltado nuestro)
22
Así lo propone: ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, “Criminalidad organizada y Derecho penal, dos conceptos de difícil
conjunción”, p. 312.
51
por el empleo de un sistema penal justo, eficiente y capaz de reaccionar con
prontitud, racionalidad y proporcionalidad frente al delito.
De ese modo, de acuerdo a un reconocido sector de la doctrina, se podrá atinar a
señalar que “(….) la ley penal no basta para hacer frente a un fenómeno social tan
complejo, con raigambres profundas. Subsidiariedad, primacía de otras políticas de
prevención no penales y proporcionalidad, intervención penal rigurosa cuando sea
necesario, son los dos pilares de cualquier modelo de intervención penal contra la
criminalidad organizada [y, a nuestro criterio, contra cualquier tipo de
criminalidad+”23.
Por todo ello, no consideramos acertado que se establezcan medidas que
supongan el relajamiento de principios básicos del sistema penal al establecerse
presunciones donde no las debe de haber (como, a nuestro criterio, sucede con la
pertenencia a una organización criminal para calificar el peligro de fuga en la
imposición de la prisión provisional) o, en otros casos, que se prescinda de
instrumentos (como la confesión sincera) que podrían haber sido útiles frente al
fenómeno de la criminalidad organizada —sin significar una intervención ilegítima
en derechos fundamentales— y de ese modo logren “combatir” la inseguridad
ciudadana, que es precisamente la finalidad hacia la que ha apuntado la Ley n°
30076.
Somos de la opinión de que la comisión de ilícitos cualificadamente graves a través
del modus operandi de la criminalidad organizada —y, por tanto, en donde el
hecho de delinquir con la cobertura de tal clase de organizaciones comporta una
mayor eficacia en la comisión de cada acto y la posibilidad de reiteración en el
futuro, importando un mayor grado de riesgo para los bienes jurídicos que la
delincuencia común24— no dejaría de ser una de las razones por las cuales se
aprecie una alta percepción de inseguridad por parte de los ciudadanos.
En efecto, la percepción es uno de los indicadores para realizar el análisis sobre la
inseguridad ciudadana en una determinada sociedad, lo que se verá reforzado ante
la ocurrencia real de hechos graves (comisión de ilícitos), que es una de las
principales características de la criminalidad organizada, y cobrará aun mayor
23
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, “Criminalidad organizada y Derecho penal, dos conceptos de difícil conjunción”, p.
314.
24
LLOBET ANGLÍ, “Tenencia, tráfico y depósito de armas o municiones, organizaciones y grupos criminales y
delitos de terrorismo”, p. 677.
52
importancia ante la escasa confianza de la ciudadanía en las instituciones
encargadas de la seguridad (pues, evalúa la confianza de la población frente a la
posibilidad de que esos hechos sean prevenidos, o investigados y sancionados en
caso de que ocurran)25.
Todos aquellos elementos, es decir, la percepción de inseguridad, la victimización y
el nivel de confianza de la ciudadanía en las instituciones encargadas de la
seguridad, son los indicadores más relevantes para realizar un análisis sobre los
niveles de inseguridad ciudadana. Por eso no extraña que, en nuestra realidad, una
vez advertido que en los últimos años se ha elevado la comisión de eventos
delictivos pertenecientes a la criminalidad tradicional26, se erija a la inseguridad
ciudadana como uno de los principales problemas de nuestra sociedad y que, a
modo de mensaje a la población, el Gobierno declare su inmediata solución como
uno de sus principales objetivos27.
En esa línea, si el incremento en la comisión de ilícitos comunes genera tal clima de
alarma, consideramos pertinente preguntamos: ¿se traducirá en una mayor
sensación o percepción de inseguridad el plus de desvalor de los delitos
perpetrados a través de una organización criminal? La respuesta debería ser
afirmativa, más aun si tomamos en cuenta que el legislador penal, para realizar el
conjunto de modificatorias a través de la Ley n° 30077, parece partir precisamente
de tal premisa: el plus de desvalor de los delitos perpetrados a través de la
organización criminal respecto a los delitos cometidos por sujetos de manera
individual o, en todo caso, no organizada.
25
COSTA/ROMERO, Inseguridad en el Perú ¿Qué hacer?, p. 41.
Puede apuntarse, a modo de ejemplo, que en el caso de los delitos contra el patrimonio (robos, estafas,
fraudes, entre otros), la incidencia pasó de 60, 165 en el año 2010 a 70, 021 en el 2011; mientras que, con
relación a los delitos contra la libertad sexual, éstos se incrementaron de 2,642 violaciones en el 2010 a 2,
951 en el año 2011. Los actos pandillaje juvenil también aumentaron, pues de un registro de 341 delitos en
el año 2010 se pasó a 1,448 en el 2011, lo que muestra un incremento aproximado del 400%. Ver: Lima
Cómo Vamos. Evaluando la gestión en Lima al 2011. Segundo informe de resultados sobre calidad de vida Encuesta del Instituto de Opinión Pública de la Pontificia Universidad Católica del Perú de noviembre de
2012,
p.
7.
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27
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22.09.13). Así también ver: CONASEC, Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012,
http://conasec.mininter.gob.pe/contenidos/userfiles/files/estadisticas/encuestas/PNSC_2012.pdf
;
CONASEC,
Plan
Nacional
de
Seguridad
Ciudadana
2011,
http://www.peru.gob.pe/docs/PLANES/132/PLAN_132_Plan%20Operativo%20Nacional%20de%20Seguridad
%20Ciudadana%202011_2010.pdf [última visita: 16.09.13]
26
53
Siendo esto así, no parece recomendable introducir cambios que, por pretender
una mayor severidad en el castigo (esto es, por ejemplo, una imposición de pena
sin reducción por bonificación procesal de hasta una tercera parte por debajo del
mínimo legal, que es propio de la confesión sincera), dejen de lado una adecuada
estrategia contra el delito, que no pase solo por “combatir” a los delincuentes con
penas graves o elevadas, sino por el empleo de un sistema penal que presente las
características anotadas. En el cual, si bien se podría adoptar algunos instrumentos
de la legislación de emergencia, los que se acojan deberán emplearse solo en tanto
los podamos rodear de las garantías necesarias, de manera que no produzcan
intervenciones arbitrarias en los derechos fundamentales de las personas.
Lo sostenido va de la mano con un concepto sobre seguridad ciudadana como
acción integrada que desarrolla el Estado ajustado a lo estrictamente necesario
para proteger a la sociedad, pues de lo contrario se podría incurrir en una
intervención desproporcionada en las libertades de los ciudadanos. Así, la
búsqueda de los citados fines, deberán llevarse a cabo en correspondencia con los
postulados del Estado constitucional y democrático de Derecho, lo que en opinión
de la Comisión Andina de Juristas ha de denominarse como seguridad ciudadana
democrática28, resaltándose de esa manera la importancia de que las medidas a
realizarse garanticen el respeto, promoción y tutela de los derechos humanos, así
como las garantías consagradas en la Constitución29.
Tal premisa ideológica cobra mayor importancia al tomarse en cuenta que en el
Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012, así como en el
Plan Nacional de Seguridad Ciudadana 2013 – 2018, se indica que “(…) la seguridad
ciudadana está relacionada a la prevención de delitos y faltas en el marco de una
delincuencia individual y colectiva”30, reconociéndose así, como parte de la política
de seguridad ciudadana, una necesaria labor político-criminal en aras a la
obtención de sus fines.
28
Comisión Andina de Juristas, Seguridad ciudadana. Cambios necesarios, Lima (CAJ), 1999, pp. 36 – 69.
En este sentido, se resalta que uno de los elementos centrales de la seguridad ciudadana democrática
consiste en que “(…) la protección de los ciudadanos debe darse dentro de un marco de respeto de la
Constitución y las leyes por parte de los agentes del orden, especialmente de sus libertades y derechos
fundamentales. En tal sentido, la seguridad ciudadana se constituye en un marco central para el desarrollo
de los derechos humanos”. Ver: Comisión Andina de Juristas - Disertación a cargo de Enrique Bernales
Ballesteros, “Seguridad ciudadana y gobernabilidad”, p. 106.
30
Ver: Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012, p. 5 y Plan de Seguridad Ciudadana
2013 – 2018, p. 7. (resaltado nuestro)
29
54
Dicha labor de política criminal no podrá desarrollarse, entonces, como un
proyecto de consolidación de las desigualdades sociales o de fomento de la
exclusión social de ciertos colectivos ciudadanos31 ni sobre la base de un
protagonismo exagerado de los intereses de las (potenciales) víctimas, en donde
cualquier elemento en favor del delincuente (garantías procesales, beneficios
penitenciarios, entre otros) se entienda como una pérdida para ellas32. Tal camino
es incorrecto, pues se fundamenta en una opción en la que prima la efectividad a
corto plazo sobre otros intereses valiosos, ocasionando efectos devastadores en la
estructura de racionalidad del Derecho penal33, que en nada coadyuva a la
adecuada persecución y castigo del delito, como medio para el mantenimiento de
estándares deseables de seguridad.
En virtud de todo lo afirmado, no es acertado ni estratégico que, para hacer frente
a la inseguridad ciudadana, se amplíen las restricciones a la aplicación de la
confesión sincera haciéndola inalcanzable para los reincidentes o habituales, pues
entendemos que la inclinación hacia el delito, que se alega como una característica
propia de tales individuos, podría argüirse con mayor fuerza en aquellos que
forman parte de una organización criminal; esto es, que será muy probable que
entre los integrantes de una organización criminal se halle sujetos reincidentes o
habituales.
Siendo ello así, se debe tomar en cuenta que en tales casos, será sumamente
importante contar con la sincera y espontanea admisión de cargos que —sin
enmarcarnos dentro de lo que es la colaboración eficaz— consiga, aunque de
modo indirecto, acercarnos a los integrantes de un grupo criminal, vía la
consecución de información de calidad, debidamente corroborada con otros
elementos. No olvidemos que, como hemos apuntado, apostar por una posición
garantista no implica la resignación a un “Derecho penal débil” contra la
criminalidad, sino que, bajo el prisma del principio de proporcionalidad, se ofrezca
una respuesta racional y contundente por parte del Estado.
31
A criterio de Díez Ripollés, esto es lo que se viene realizando como consecuencia de una opción que prima
la eficacia y efectividad de la intervención penal sobre cualquier otra consideración. Ver: DÍEZ RIPOLLÉS, “De
la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado”, p. 01: 28.
32
DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. “El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana”, p. 03:9.
33
DÍEZ RIPOLLÉS, José. “De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado”, p. 01:
30.
55
Señalado aquello, debemos manifestar que tampoco estamos de acuerdo con el
establecimiento de medidas que supongan el relajamiento de principios básicos del
Derecho procesal penal al imponerse presunciones donde no las debe de haber.
Ese es el caso, para nosotros, de la pertenencia a una organización criminal para
calificar el peligro de fuga de cara a la imposición de la prisión provisional.
Advertimos con ello, siguiendo a BERNARDO FEIJOÓ, que el modelo del derecho penal
del enemigo no afronta de manera adecuada el tratamiento de la represión de la
criminalidad, pues presenta como su principal problema la justificación de
estrategias estandarizadas y generales de inocuización contra “tipos de
delincuente”, lo cual — como sostiene el citado autor— es contrario al Estado
democrático de derecho e, incluso, podríamos agregar, supondría el recurso a un
método estadístico que apuntaría a la emisión de pronósticos de peligrosidad sobre
grupos o clases de sujetos sin necesidad de entrar en estudios del individuo en
concreto, convirtiéndose un indicio de peligrosidad en una presunción iuris et de
iure de peligrosidad criminal34.
La crítica, sin embargo, no se reduce a lo expuesto, pues una presunción de
peligrosidad criminal no guardaría sintonía con lo que —en estricto— se busca a
través de la imposición de la prisión provisional, que de ningún modo debería ser
entendida como un adelantamiento de la pena, así como tampoco cabría esperarse
de ella control alguno del peligro de reiteración delictiva o de preservación del
orden público, sino únicamente el asegurar que no se impedirá el desarrollo
eficiente de las investigaciones y que no se eludirá la acción de la justicia.
III.
LA PRISIÓN PREVENTIVA COMO “ANTICIPO DE PENA” Y LA EXCLUSIÓN
DE LA CONFESIÓN SINCERA PARA REINCIDENTES Y HABITUALES
De acuerdo a GONZALO DEL RIO LABARTHE, la concepción de un cuerpo normativo que
regula los tipos delictivos, reglas de imputación y sanciones penales (Código Penal),
y la formación de otro que establece el procedimiento para aplicar aquellas (Código
Procesal Penal) “constituyen —con la Constitución— la base de un sistema penal y
la carta de presentación de un Estado de Derecho, en tanto regulan las fórmulas y
34
FEIJOÓ SÁNCHEZ, “El derecho penal del enemigo y el Estado democrático de derecho”.
56
las reglas de aplicación de las figuras más intensas de control social de una
nación”35.
Siendo esto así, la búsqueda de la inocuización del delincuente y el relajamiento de
las garantías procesales como parte de una estrategia político-criminal, cristalizada
a través del empleo de la legislación de “emergencia”, adoptada por su pretendida
eficacia para paliar la peligrosidad generada por ciertos sujetos y así sobrellevar la
situación de excepcional conflicto, pese a que no son idóneas ni necesarias y, por el
contrario, muchas veces ni siquiera “eficaces”, no podrán ser de recibo en nuestro
ordenamiento jurídico.
No le falta razón a ODONE SANGUINÉ cuando sostiene que, aunque las leyes de
emergencia son muy heterogéneas debido a su naturaleza de mera respuesta
contingente caso por caso, “presentan un rasgo unitario en el aspecto de
degradación de los derechos fundamentales y por el endurecimiento de su carácter
represivo”36. Para nosotros, es claro que las últimas acciones del Estado, denotan la
preferencia por una política de endurecimiento del sistema penal como solución
frente al fenómeno criminal, en lugar de la realización de políticas de cohesión
social, que se fundamenten en ideas distintas a la sola inocuización de los
delincuentes peligrosos como mecanismo de represión37.
Tampoco nos cabe duda, de que los errores de la Administración de Justicia que
más repudia una sociedad son la impunidad de un delincuente y el ingreso a prisión
de un inocente38. Es por esto que, el conflicto entre el deber estatal de perseguir
eficazmente el delito y el deber de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano
constituye el pilar sobre la base del cual se debe constituir un sistema penal ya que,
en un Estado social y democrático de Derecho, no cabe la consolidación de las
desigualdades sociales o el fomento de la exclusión social de ciertos colectivos
ciudadanos como modo de asegurar la eficacia del ius puniendi estatal.
Es en aquel marco en donde resalta precisamente la importancia de la correcta
regulación de la prisión preventiva, toda vez que es “el patrón más importante
35
DEL RIO LABARTHE, “La regulación de la prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal de 2004”, p.
619.
36
SANGUINÉ, Prisión provisional y derechos fundamentales, p. 164.
37
Sobre el particular puede verse: MADRID VALERIO/PALOMINO RAMÍREZ, “Aproximación crítica sobre las
recientes acciones frente a la inseguridad ciudadana”, pp. 335 – 359
38
DEL RIO LABARTHE, “La regulación de la prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal de 2004”, p.
620.
57
entre las instituciones procesales para valorar el carácter democrático de un
Estado, porque en ella se refleja más que en ninguna otra institución, más incluso
que en la propia pena, la ideología que subyace a un ordenamiento jurídico
determinado”39, su regulación tiene, entonces, la tarea de resolver el conflicto que
supone el respeto de los derechos a la libertad personal y la presunción de
inocencia del imputado de cara la potestad de castigo por parte del Estado.
En esa línea, todo apunta a que lo más acertado ha de ser el tratamiento de aquel
instituto procesal de manera acorde con su naturaleza, esto es, que responda a
exigencias estrictamente cautelares y, al igual que cualquier otra medida que
restrinja derechos, acate las exigencias del principio de proporcionalidad. Más aún
si tomamos en cuenta la especial importancia del derecho subjetivo a la presunción
de inocencia y, con ello, la prohibición de que la prisión preventiva pueda ser
usada como un castigo o, en otras palabras, como un anticipo de pena 40.
No podríamos ser partícipes en una posición que considere a la prisión preventiva
como un instrumento que cumpla fines similares a la pena y no únicamente la
persecución de fines vinculados al aseguramiento del desarrollo, así como del
resultado, del proceso penal en clara correspondencia con las características de
instrumentalidad y provisionalidad para la imposición de una privación cautelar de
la libertad, que es propio de la prisión preventiva41.
Brevemente, siguiendo a HASSEMER, se podrá sostener que los fines de la prisión
preventiva no son otros que los ya comentados, pues la legitimación de la prisión
preventiva se deriva de manera exclusiva de tales intereses de aseguramiento:
hacer posible un procedimiento en presencia del imputado con oportunidad de
averiguar la verdad y la imposición de las consecuencias penales42.
39
DEL RIO LABARTHE, “La regulación de la prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal de 2004”, p.
620. (cursivas en el original)
40
DEL RIO LABARTHE, “La regulación de la prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal de 2004”, p.
622.
41
Así, DEL RIO LABARTHE, “La regulación de la prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal de
2004”, p. 622. A ello, agrega que: “Si se admite que la prisión preventiva pretende fines distintos de los de
índole procesal, y que se asienta en razones de Derecho penal sustantivo u otros que versen sobre el fondo
del hecho investigado, se pervierte su finalidad y naturaleza. Su utilización para satisfacer demandas sociales
de seguridad, mitigar la alarma social, evitar la reiteración delictiva, anticipar los fines de la pena, o impulsar
el desarrollo de la instrucción, carece de justificación en un Estado democrático de Derecho. Por eso
cualquier función que se aleje de una noción estrictamente procesal-cautelar, es ilegítima” (p. 623)
42
HASSEMER, Críticas al Derecho penal de hoy, p. 110
58
Ello, justifica los fundamentos de la detención en tanto privación cautelar de la
libertad, pero de ningún modo un tratamiento de ésta como pena anticipada o
medida de seguridad oculta o encubierta en claro detrimento de la libertad
personal. La decisión de imponer dicha medida debe basarse en suficientes —y
bien fundamentados— motivos que justifiquen su adopción, pues no es por nada
que la doctrina procesalista la ha considerado como una de las más grandes
intromisiones en la esfera de la personalidad del ciudadano43.
Solo de ese modo podría salvarse la contradicción material consistente en privar de
libertad a un imputado antes de que se le condene44, por lo que, la forma cómo se
regule aquello —siguiendo a ODONE SANGUINÉ— pondrá de manifiesto ante qué tipo
de Estrado nos encontramos, de ahí que la legislación sobre la prisión preventiva
funcione como una especie de barómetro del Estado de Derecho45.
Por todo esto, resulta harto dudoso que el Código Procesal Penal de 2004 señale —
dentro de los principios y finalidades de las medidas de coerción procesal— que la
restricción de un derecho fundamental solo tendrá lugar cuando fuere
indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario, para prevenir,
los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, así
como para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad y “evitar el
peligro de reiteración delictiva”46.
Frente a esto último, debería alegarse que el peligro de “reiteración delictiva” es un
criterio de prevención especial cimentado sobre el concepto de peligrosidad, esto
es, un juicio de prognosis sobre cuál puede ser la conducta de un determinado
sujeto en un futuro inmediato, lo que supondría encauzar a la prisión provisional
hacia los fines propios de la pena y medida de seguridad, que, conforme hemos
venido señalando, no es lo más acertado, pues en tanto medida cautelar son fines
que no le corresponden. Asimismo, con relación a lo que tal tratamiento supondría,
un destacado sector de la doctrina procesal comparada señala drásticamente que:
“No es legítimo atribuir a la prisión provisional la finalidad espuria
de prevención especial dirigida a evitar la comisión de delitos por el
43
Ver: BARONA VILAR, Prisión provisional y medidas alternativas, p. 19.
DEL RIO LABARTHE, “La regulación de la prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal de 2004”, p.
622.
45
SANGUINÉ, Prisión provisional y derechos fundamentales, p. 159.
46
Ver: numeral 3 del artículo 253 del CPP de 2004.
44
59
preso preventivo, porque esta concepción se asienta en una
presunción de culpabilidad. La asimilación de la categoría de
imputado a la de condenado es tanto mayor cuando se le asocia el
cumplimiento de funciones que son específicas de la pena. Cuando
la prisión preventiva se adopta con base en la atribución de una
peligrosidad concreta al imputado, o bien con la finalidad de evitar
la reiteración de otros actos delictivos similares por el mismo
sujeto, y también cuando lo que se busca es asegurar ya
directamente el cumplimiento de la pena futura (que pudiera
imponerse), no hay duda de que la valoración de dicha peligrosidad
sólo puede encontrar su normal fundamento en la hipótesis de que
efectivamente sea culpable del delito que se le imputa”47
Al asignársele tales fines, basándose para esto en el peligro de reiteración delictiva,
se parte —en definitiva— de una “presunción de culpabilidad” y se implanta la
prisión preventiva con un fin de prevención especial, lo que conlleva a una
ejecución anticipada de la pena, que va en dirección opuesta a los objetivos
estrictamente cautelares del presente instituto: la evitación del riesgo de fuga y de
obstaculización de la averiguación de la verdad por parte del imputado para
asegurar el desarrollo del proceso y de la eventual ejecución de la pena.
En la actualidad, la desnaturalización de la prisión preventiva podría ser más
evidente, pues a partir de la emisión de la Ley n° 30076, se ha considerado que la
sola pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a la
misma deba servir como un criterio a tomar en cuenta para evaluar el peligro de
fuga48. Lo cuestionable de tal modificación es que, a diferencia de su predecesora,
ya no se exige que la mencionada pertenencia permita advertir que el sujeto
utilizará los medios que la organización criminal le brinda para facilitar su fuga o la
de otros imputados o para obstaculizar la averiguación de la verdad.
47
SANGUINÉ, Prisión provisional y derechos fundamentales, p. 228.
No obstante, consideramos acertado que ya no se la considere como un presupuesto material, que es el
tratamiento que se le dio al interior del art. 268 del CPP de 2004, pues no es indispensable para aplicar la
prisión preventiva a diferencia del fumus boni iuris y el periculum in mora, que sí lo son y precisamente por
dicha razón se les califica como presupuestos. Estamos en desacuerdo, sin embargo, en que ya no se exija
que la mencionada pertenencia permita advertir que el sujeto utilizará los medios que la organización
criminal le brinda para facilitar su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguación de la
verdad.
48
60
En otras palabras, ahora se presume que la sola pertenencia a la organización
criminal puede ser una razón válida para calificar el peligro de fuga, dejándose de
lado, por lo menos a partir del texto expreso de la norma, que dicha pertenencia
permita advertir que el sujeto utilizará los medios que le brinde la organización
criminal para llevar a cabo alguno de los fines señalados en el párrafo anterior.
Esto último, es más discutible aun si se advierte que, vía la Ley n° 30077, se ha
regulado una concepción amplia de lo que se ha de entender por organización
criminal: “(…) cualquier agrupación de tres o más personar que se reparten
diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que,
con carácter estable o tiempo indefinido, se crea, existe o funciona (…) con la
finalidad de cometer uno o más delitos graves (…)”. En donde, la intervención de
sus integrantes, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma
puede ser temporal e, incluso, ocasional o aislada49.
Ante ello, nos preguntamos: ¿la existencia del peligro de fuga no debe, acaso,
apoyarse en un análisis concreto del caso y basarse en hechos determinados? ¿No
debería requerirse que se ponga de manifiesto un especial riesgo de fuga u
obstaculización proveniente de los elementos materiales o personales de la
organización?
Opinamos que para la imposición de la prisión preventiva a un imputado no debe
admitirse como criterio a tomar en cuenta la sola pertenencia a la organización —
aun cuando pueda señalarse que ello no es más que un “refuerzo” de los otros
elementos a considerar para calificar el peligro de fuga— pues esto implicaría que
—en algunos casos— se pueda justificar dicha imposición en base a una estrategia
estandarizada y general de inocuización contra cierto “tipos de delincuente”, lo
cual es contrario al Estado democrático de Derecho, pues, incluso, podría suponer
el recurso a un método estadístico que apuntaría a la emisión de pronósticos de
peligrosidad sobre grupos o clases de sujetos sin necesidad de entrar en estudios
del individuo en concreto, convirtiéndose un indicio de peligrosidad en una
presunción de peligrosidad criminal50.
Sin embargo, como se podrá inferir, el problema es aún más grave, pues se termina
asignando a la prisión preventiva fines que no habrían que aceptarse si es que no
49
50
Ver el art. 2 de la Ley n° 30077.
FEIJOÓ SÁNCHEZ, “El derecho penal del enemigo y el Estado democrático de derecho”.
61
se la entiende como un adelantamiento de pena, sino como un instrumento para
asegurar que no se impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones o que no
se eludirá la acción de la justicia. Esto termina dándonos la idea de que la excesiva
preocupación por la “eficacia” frente al fenómeno criminal hace que el legislador
crea —de manera errada— que las garantías procesales, así como los principios del
debido proceso, son contraproducentes para los fines que pretende conseguir, los
cuales no parecen ser otros que dar la imagen de que la prisión preventiva es
instrumento “eficaz” para la represión del delito y, conseguir a partir de ello,
aquietar a la opinión pública51.
Nosotros nos apartamos de dicha postura, pues entendemos que lo más acertado
ha de ser el tratamiento de aquel instituto procesal de manera acorde con su
naturaleza, es decir, que responda a exigencias estrictamente cautelares. Es más,
siguiendo a ODONE SANGUINÉ, sostenemos que “(…) la prisión preventiva en ningún
caso puede perseguir objetivos del derecho penal material, propios de la pena. La
persecución de fines de prevención general o especial presupone la firmeza del
presupuesto de ese derecho penal material: la culpabilidad del afectado. La
evitación de un peligro de reiteración, la intimidación general, la ejemplaridad, el
restablecimiento del Orden jurídico violado, o la integración normativa de la
generalidad, o de la confianza y la seguridad ciudadana, o los esfuerzos de
resocialización sólo pueden ser ejecutados sobre una persona con respecto a la
cual el derecho penal se ha asegurado de su culpabilidad en la forma prevista por el
ordenamiento. Por ello, son fines que solo pueden perseguirse con la pena, no con
la prisión provisional”52.
Ahora bien, en aras a una estrategia eficaz, pero a su vez garantista, frente al
fenómeno criminal, debemos indicar que emplear algunos aspectos de la
legislación de emergencia no será desacertado si es que a los instrumentos que se
acojan se les rodee de las garantías necesarias para que no se produzcan
intervenciones arbitrarias en los derechos fundamentales de las personas,
poniendo énfasis de ese modo en que la efectividad de la lucha eficaz contra el
51
Al respecto, Sanguiné señala que “La función de prevención de la prisión provisional hacia la satisfacción
de sentimientos colectivos y la prevención de delitos futuros ha sido el resultado de la crisis de la seguridad
ciudadana surgida como consecuencia del aumento de la criminalidad callejera, de la alarma social
producida y del temor colectivo que generó el sentimiento de la seguridad ciudadana”. Ver: SANGUINÉ,
Prisión provisional y derechos fundamentales, p. 237.
52
SANGUINÉ, Prisión provisional y derechos fundamentales, p. 246.
62
delito se obtiene a través del empleo de un sistema penal justo, eficiente y capaz
de reaccionar con prontitud, racionalidad y proporcionalidad frente al delito.
Dicho aquello, discrepamos de que se prescinda de instrumentos que, como la
confesión sincera, podrían haber sido útiles frente al fenómeno de la criminalidad
organizada y, a su vez, para enfrentar la inseguridad ciudadana, que es
precisamente la finalidad hacia la que ha apuntado la Ley n° 30076, sobre todo
cuando la línea seguida por el legislador para la consecución del citado fin ha
pasado por la apuesta hacia la adopción de medidas que implican la
desnaturalización de instituciones como la prisión preventiva, cuando hubiese sido
más adecuado reaccionar de manera estratégica frente al fenómeno criminal y no a
través de un endurecimiento del sistema que a fin de cuentas produce elevadísimos
costes para el sistema de garantías de nuestro Estado de Derecho.
Si lo que se quiere es reducir el nivel de comisión de ilícitos graves propios de la
criminalidad organizada, fenómeno que incide sobre la percepción de inseguridad,
lo más conveniente hubiese sido adoptar otro tipo de estrategia y no una que solo
incida en la flexibilización de garantías de cara a la inocuización de ciertos grupos
de sujetos considerados peligrosos. Así, a nuestro criterio, dentro de los
instrumentos que se debió considerar, se halla la posibilidad de acceso a los
beneficios de la confesión sincera.
En efecto, de acuerdo a las características de la confesión sincera, esta no solo se
define porque es cierta o verosímil, sino también porque proporciona la
motivación, los detalles o la forma en que se realizó el delito (tanto antes, durante
y después de su perpetración)53. En ese sentido, para su configuración tendría que
exigirse el relato expreso y pormenorizado de cómo se desarrollaron los hechos
objeto de imputación, así como —en algunos casos— la identificación y
participación de otros sujetos, entre otros datos útiles para la reconstrucción del
evento delictivo54.
Visto aquello, el que la Ley n° 30076 haya limitado el acceso a los beneficios de
disminución de la pena para casos en los cuales el imputado que confiese sea
reincidente o habitual ha sido una decisión poco coherente con la idea postulada
por el propio legislador penal de “combatir” el fenómeno criminal pues se
53
54
SÁNCHEZ VELARDE, El nuevo proceso penal, p.247.
TABOADA PILCO, Giammpol. “La confesión en el nuevo Código Procesal Penal”, p. 13.
63
prescinde de un instrumento que incentiva la declaración, que si bien es
autoinculpatoria, está también enlazada a un conjunto de requisitos externos (sede
y garantías) e internos (voluntariedad o espontaneidad y veracidad 55)56, que lo
hacen legítimo y útil dentro del marco de nuestro Estado de Derecho.
Opinamos que la adquisición de información de calidad hubiese sido fundamental
para cumplir con lo apuntado, esto es, una lucha eficaz contra el delito, pues,
aunque en nuestra legislación se regula el proceso especial por colaboración eficaz
para casos de ilícitos propios de la criminalidad organizada (lavado de activos,
delitos contra la humanidad, entre otros), no en todos los casos el imputado
deseará presentar su solicitud para ser considerado como «colaborador» ni querrá
arremeter contra los principales integrantes de la organización criminal o dar a
conocer a otros miembros de aquella ilícita organización.
Sería adecuado, para tales supuestos, poder seguir contando con la confesión
sincera y, con ello, tener la posibilidad de acceso a sus beneficios, que sirven de
incentivo al imputado. Suena contradictorio que su acceso se restrinja a los
reincidentes o habituales cuando es ante aquellos “sujetos peligrosos” que
convendría conocer al detalle cómo hacen para realizar actos ilícitos, sea por su
propia cuenta o en coautoría con otros o, incluso, dentro de una organización
criminal (dada, ahora, la concepción extensiva de la misma).
La afirmación de que la amenaza de imposición de una pena de prisión extensa a
un sujeto impedirá que éste delinca, como venimos señalando, desde distintos
sectores de la doctrina se considera falaz así como tampoco garantiza la seguridad
de las personas. No se impedirá, además, que, cuando se hubiese realizado el
hecho ilícito, el citado sujeto recupere —en un tiempo más o menos lejano— su
libertad, de modo que el remedio de la “inocuización” solo será temporal.
Considero que la postura asumida por el legislador penal pone mayor peso en la
amenaza de sanción o, de manera más general, en medidas que busquen inocuizar
a ciertos sujetos considerados peligrosos, tanto por su pasado criminal
(reincidencia o habitualidad) como —lo que ha sido desarrollado principalmente en
este trabajo— por su pertenencia a una organización delictiva; con lo cual se
55
Los mismos que serán comprobados a través de otros recaudos de la causa.
Ver:
Acuerdo
Plenario
n°
5-2008/CJ-116
(FJ
19).
http://www.justiciaviva.org.pe/especiales/euj2010/17.pdf [última visita: 11.09.13].
56
Disponible
en:
64
desnaturaliza ciertos institutos procesales (prisión preventiva) y se prescinde de
instrumentos adecuados para hacer frente a distintos tipos de criminalidad.
También nos llama la atención, como último punto a tomar en cuenta, que la Ley n°
30076 al modificar el artículo 160 del Código Procesal Penal de 2004, ha dejado —
literalmente— sin valor probatorio la confesión del imputado cuando no sea
sincera ni espontanea. Con anterioridad a tal modificatoria, dichos requisitos eran
tomados en cuenta únicamente para la configuración de la confesión sincera y, a
partir de ello, para el acceso a la reducción prudencial de hasta una tercera parte
por debajo del mínimo legal (reducción por bonificación procesal); sin embargo, a
consecuencia de los cambios anotados, deberán tomarse en consideración para
dotar de valor probatorio a la confesión realizada por el imputado, lo que para
nosotros es desacertado así como sumamente cuestionable desde una perspectiva
de la teoría general de la prueba que basa la admisibilidad de la misma en su
pertinencia, licitud y utilidad.
IV.
A MODO DE CONCLUSIÓN
a) El legislador ha tomado una posición a favor de una mayor represión o
endurecimiento del sistema penal como respuesta frente al fenómeno
criminal. Para nosotros, la real magnitud de los cambios efectuados con las
Leyes n° 30076 y 30077 se nota en delitos o instituciones destinados, de uno
u otro modo, a hacer frente a la comisión de ilícitos a través de una
organización delictiva, las cuales se hallan tanto en el Código Penal como en
el Código Procesal Penal de 2004.
b) A partir del análisis de algunos de los cambios realizados al Código Procesal
Penal de 2004 se podría cristalizar con mayor contundencia lo desacertado
de la posición asumida por el legislador penal. Así, se han establecido
medidas que producen un relajamiento de principios básicos del derecho
procesal penal al establecerse presunciones donde no las debe de haber
(como, a nuestro criterio, sucede con la pertenencia a una organización
criminal para calificar el peligro de fuga en la imposición de la prisión
provisional) o, en otros casos, se ha prescindido de instrumentos (la
confesión sincera) que podrían haber sido útiles —sin ocasionar una
65
intervención ilegítima en los derechos fundamentales— frente al fenómeno
criminal.
c) La comisión de ilícitos cualificadamente graves a través del modus operandi
de la criminalidad organizada no se encontrará alejada de las razones por las
cuales se aprecia una alta percepción de inseguridad por parte de los
ciudadanos. En efecto, la percepción es uno de los indicadores para realizar
el análisis sobre la inseguridad ciudadana en una determinada sociedad, lo
que se verá reforzado ante la ocurrencia real de hechos graves (comisión de
ilícitos), que es una de las principales características de la criminalidad
organizada, y cobrará aun mayor importancia ante la escasa confianza de la
ciudadanía en las instituciones encargadas de la seguridad (evalúa la
confianza de la población frente a la posibilidad de que esos hechos sean
prevenidos, o investigados y sancionados en caso de que ocurran).
d) No es recomendable introducir cambios que, por pretender una mayor
severidad en el castigo (esto es, por ejemplo, una imposición de pena sin
reducción por bonificación procesal de hasta una tercera parte por debajo
del mínimo legal, que es propio de la confesión sincera), dejen de lado una
adecuada estrategia contra el delito, que no pase solo por “combatir” a los
delincuentes con penas graves o elevadas, sino por el empleo de un sistema
penal que presente las características de ser justo, eficiente y capaz de
reaccionar con prontitud, racionalidad y proporcionalidad frente al delito.
e) Si bien se podría adoptar algunos instrumentos de la legislación de
emergencia, los que se acojan deberán emplearse solo en tanto los
podamos rodear de las garantías necesarias, de manera que no produzcan
intervenciones arbitrarias en los derechos fundamentales de las personas.
66
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69
IMPLICANCIAS EN LA DIRECCIÓN DE LA INVESTIGACIÓN DEL DELITO, A
PROPÓSITO DEL MANUAL INTERINSTITUCIONAL PARA EL DESARROLLO
DEL PLAN DE INVESTIGACIÓN
POR: CECILIA MADRID VALERIO
I. ANTECEDENTES
Dentro de los grandes desafíos que representa la implementación del Código
Procesal Penal de 2004 se encuentra la conducción de la investigación del delito,
que es encargada al Ministerio Público. Con ello, este sujeto procesal deja de lado
la poca presencia que en esta tarea le otorgaba el Código de Procedimientos
Penales de 2004, cuya investigación preliminar, pese al mandato constitucional, en
la práctica, era realizada íntegramente por la Policía Nacional, con conclusiones que
muchas veces no eran puestas siquiera en discusión; y con una instrucción,
formalmente, conducida por el Juez Instructor.
Como se sabe, dicho diseño de la investigación, aún vigente en algunos distritos
judiciales, no es muy eficiente, en la medida que se duplican los actos de
investigación y la Policía Nacional termina teniendo un papel preponderante en
una persecución delito, cuya titularidad de la acción, constitucionalmente, es una
prerrogativa del Ministerio Público, quien debe sustentar la persecución penal de
una investigación que, en la mayoría de veces, le ha sido ajena.
El nuevo diseño de la investigación del delito que se plasma en el Código Procesal
del 2004 ha traído grandes exigencias para el Ministerio Público, porque debe
implementar a su función una metodología de la investigación del delito que le
permita poder establecer una estrategia, planificar los actos a seguir, y en donde
deberá contar con el apoyo de la Policía Nacional, a consecuencia de lo cual se
exige una coordinación entre ambas instituciones.

Asistente académico del Estudio Oré Guardia. Bachiller en Derecho por la PUCP. Egresada del Programa
peruano de capacitación para la implementación de la reforma procesal penal. Organizado por el Centro de
Justicia de las Américas (CEJA) / Agencia de Desarrollo Internacional de Canadá (CIDA)/ Instituto de Ciencia
Procesal Penal (INCIPP) / Corte Suprema de Justicia de la República del Perú. Miembro del Instituto de
Ciencia Procesal Penal.
70
No obstante, la asunción efectiva de este rol ha representado uno de los grandes
problemas de la implementación del Código adjetivo del 2004, hecho que no es
privativo de nuestro país, sino que representa uno de los principales desafíos de los
sistemas procesales reformados, en los que básicamente se refleja una relación
conflictiva entre el Ministerio Público y la Policía Nacional, que no favorece el
desarrollo de una investigación eficiente del delito.
Frente a estas exigencias, a casi diez años del inicio de la implementación
progresiva del Código Procesal Penal del 2004, con más del 80% de distritos
judiciales en los que se encuentra vigente la citada norma adjetiva, el Ministerio
Público suscribió un Convenio de Cooperación y Coordinación Interinstitucional con
el Ministerio del Interior – Policía Nacional del Perú; el mismo que fue aprobado
mediante Resolución de Fiscalía de la Nación n°1517-2011-MP-FN, de fecha 10 de
agosto de 2011. La suscripción de este Convenio buscaba concretar “la aprobación
de una herramienta de orientación (…) destinada a unificar una metodología *de
investigación+ acorde al nuevo Código Procesal Penal” *; así como,+ “promover y
ejecutar programas para la implementación de mejores prácticas de planeación de
la investigación penal y programas de capacitación para Fiscales y personal policial
a nivel nacional”.
En este contexto y como fruto de este Convenio, el 14 de junio de 2013, a través de
la Resolución de Fiscalía de la Nación n°1700-2013-MP-FN1, se aprobó el “Manual
para el desarrollo del Plan de Investigación” (en adelante Manual de Investigación),
cuya versión primigenia fuera aprobada en agosto de 2011, mediante Resolución
de Fiscalía de la Nación n° 1590-2011-MP-FN, y que fue objeto de una revisión
integral mediante reuniones coordinadas entre representantes del Ministerio
Público y el Ministerio del Interior, siempre promovidas por la “Secretaría Técnica
del Equipo Técnico Institucional de Implementación del nuevo Código Procesal
Penal”.
Conscientes de la necesidad de coordinación entre estas instituciones y del nuevo
rol asignado al Ministerio Público, de cara a la ejecución del diseño de investigación
1
Resolución
de
la
fiscalía
de
http://www.mpfn.gob.pe/descargas/normas/r28260.pdf
la
nación
n°1590-2011-MP-FN,
71
que regula el Código Procesal Penal del 2004, en la introducción de este Manual se
reconoce que “El Ministerio Público en su condición de titular de la acción penal
asume la conducción de la investigación desde su inicio” 2 [, pero también agrega
que+ “Por su parte, la Policía Nacional del Perú, en cumplimiento de su finalidad de
prevenir, investigar y combatir la delincuencia, practica la investigación material
del delito, a fin de esclarecer los hechos, individualizar al autor o autores, y recabar
los elementos materiales probatorios”3. Con lo cual, este Manual —y la
implementación del nuevo diseño de investigación del delito en general— tendrá
como gran reto el conciliar esas dos funciones, sin que ello signifique la
superposición de ninguna de ellas.
El Manual de Investigación se impone a sí mismo grandes objetivos como el de
“afianzar la Reforma Procesal Penal, en fiel cumplimiento de las funciones que
reconoce nuestra Constitución Política a ambas instituciones” 4 o el de permitir
“una mejor coordinación sinérgica (…) en aras de obtener mejores resultados que
posibilitarán finalmente una justicia más eficiente”5. Resalta la importancia de
proporcionar una mejor orientación y organización del trabajo, a través de la
utilización de formatos estandarizados; el desarrollo ordenado de los objetivos
específicos de la investigación a fin de identificar los casos urgentes, la
individualización de responsables, el análisis de la estructura del delito, en el
aspecto fáctico, jurídico y probatorio; así como, la construcción de la teoría
probatoria que determinará la existencia del delito como la responsabilidad de los
imputados”6.
Sin embargo, el cumplimiento de tan pretenciosa meta pasa por corroborar si las
características del diseño de investigación que propone la norma adjetiva del 2004
se corresponden con las competencias que se pretenden desarrollar en este
Manual de Investigación. Además, resulta pertinente verificar si ello no oculta la
reivindicación de poderes, que se viene plasmando a través de las recientes
modificaciones legislativas que contiene la Ley n° 30076, publicada el 20 de agosto
último, en la que se impuso al Ministerio Público una obligación de coordinación
2
Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 5.
Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 5.
4
Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 5.
5
Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 5.
6
Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 6.
3
72
con la Policía Nacional, en el ejercicio de su función como director de la
investigación del delito, cuando la lógica nos lleva a advertir que ninguna
coordinación seria puede estar impuesta normativamente, sino que debe
promoverse a través de otros mecanismos más idóneos.
Asimismo, a partir de la revisión de las disposiciones del referido Manual, nos
preguntamos qué tan acertado es la regulación de herramientas como la teoría del
caso a nivel normativo, desnaturalizando su propio concepto, al restringir su
elaboración y uso solo a la etapa de juicio oral (esto es, luego de formulada la
acusación). Para ello, en el apartado III del presente artículo, trataremos de definir
el rol que atribuyen las técnicas de litigación a la teoría del caso, como la hoja de
ruta de las partes en la elaboración de sus estrategias, y a partir de qué momento
esta debe ser elaborada. De tal manera, se buscará verificar si el diseño propuesto
por este Manual de investigación del delito recoge a esta herramienta en forma
adecuada o si se lleva a los operadores a una confusión terminológica innecesaria.
Finalmente, luego del análisis de los aciertos y desaciertos del presente Manual de
investigación del delito, trataremos de proponer algunas reflexiones generales que
pueden tenerse en cuenta para mejorar la coordinación entre el Ministerio Público
y la Policía Nacional, conscientes de que pese a la necesidad de ella, aún nos queda
un largo camino que recorrer.
II. SOBRE LOS MODELOS DE INVESTIGACIÓN Y EL DISEÑO PROPUESTO POR EL
PLAN DE INVESTIGACIÓN REALIZADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA
POLICÍA NACIONAL
El Ministerio Público, como sabemos, es el órgano encargado de la persecución
penal, de reconducir el interés general por mantener o restablecer el orden
jurídico alterado por la comisión de ilícitos penales 7; es por ello que,
constitucionalmente, se le ha impuesto como deber la titularidad del ejercicio
de la acción penal pública (art. 159.5 Const.) y la conducción de la investigación
del delito desde su inicio; ámbito en el cual, la actividad policial se encuentra
sujeta a dicha institución (art. 159° 4 Const.).
7
SAN MARTÍN CASTRO, Derecho procesal penal, pp. 233-234.
73
A nivel comparado, el Ministerio Público tiene su origen en la Edad Moderna, en
Francia, en la figura del procureurs du roi (procurador del rey), empero este
funcionario no se configuró en sus inicios con la función acusatoria que hoy
tiene el Fiscal, sino que se desempeñó como un mandatario de la corona,
encargado de perseguir los intereses del monarca como persona, quien no
podía comparecer por sí mismo en juicio; mientras que, la persecución de los
delitos era una tarea encargada básicamente al Juez inquisidor8, que acumulaba
no solo funciones de investigación y acusación, sino también de juzgamiento.
Con el regreso de las formas acusatorias9, tras la reforma del sistema penal del
siglo XIX, cuyo movimiento se inició con el Code d’instruction criminelle francés,
de 1808, se dio el nacimiento del Ministerio Público Penal moderno 10.
Institución que reemplazó al Juez Inquisidor en la labor de persecución penal y
se configuró como la contraparte del imputado y su defensa; ello a fin de
superar los problemas generados por la inquisición tradicional, en las que un
solo funcionario tenía el control absoluto del proceso y desconocía, por lo
general, los derechos del imputado, que era concebido como un objeto del
proceso11.
Sin embargo, tras la superación del sistema inquisitivo y la inclusión de los
valores del modelo acusatorio, si bien al Ministerio Público se le encargó la
persecución penal, esta no se concretó realmente, como buscaban sus ideales
iniciales, pues también se mantuvo a su lado a la figura de un Juez de
8
MAIER, Derecho procesal penal, pp. 295-297. Mayer sostiene que “No puede haber duda en afirmar que [el
Ministerio Público] tiene carta de ciudadanía francesa; empero, la fecha de su nacimiento no se corresponde
exactamente con el orden republicano inmediato, surgido de la Revolución política a ese orden y al
advenimiento del orden imperial napoleónico, inmediatamente posterior. De allí que resulte exagerado, y
hasta parcialmente falso, acuñar la bella metáfora que señala al fiscal moderno como ‘hijo de la
Revolución’”. Ver: MAIER, Derecho procesal penal, p. 300. En Alemania, se tenía a la figura del Das Fiskalat,
pero este no defendía los intereses del Estado Alemán, que no existía en esta época, sino que se trataba de
una creación de los principados particulares que integraron posteriormente la nación alemana. Ver: MAIER,
Derecho procesal penal, p. 297-298.
9
Este retorno de las formas acusatorias, no es el retorno al modelo acusatorio propiamente dicho de la
Grecia antigua, que se desarrolló en el último siglo de Roma y en la Edad Media hasta el S. XIII, el mismo que
se caracterizaba por ser un enfrentamiento entre partes, privado, con la intervención del pueblo en forma
directa y regido por el principio dispositivo. Lo que se dio en realidad fue la instauración de un modelo
mixto, en el que básicamente se combina características del sistema acusatorio e inquisitivo. Ver: ORÉ
GUARDIA, Manual de Derecho procesal penal, pp. 49-61.
10
MAIER, Derecho procesal penal, p. 302.
11
MAIER, Derecho procesal penal, p. 302.
74
Instrucción, con el objeto de resguardar sus actuaciones y controlar sus posibles
abusos.
Este Juez Instructor era quien tenía bajo su dominio la investigación del delito y,
aunque formalmente se encontraba regido por las reglas del sistema
acusatorio, terminaba haciendo las veces del temido Inquisidor. En este
contexto, el Ministerio Público terminó con un papel dictaminador, no decisivo,
porque siempre debía adherirse a la investigación del delito realizada por el
Juez Instructor. Pese a tener la supuesta titularidad de la persecución penal,
pesaban sobre este Fiscal: el yugo del exacerbado culto al principio de legalidad
y la sustentación formal de una acusación que no construyó en la práctica 12.
Además, como el Juez Instructor no podía realizar la investigación directa del
delito, en la práctica, quien la realizaba era la Policía, cuyas conclusiones, en la
mayoría de los casos, terminaban sustentando la persecución del delito.
Así las cosas, después de la Segunda Guerra Mundial, en Europa, se extendió un
importante movimiento de reforma de la justicia penal, que tomó como
referencia el modelo angloamericano, esencialmente, la idea de reasignar los
papeles que desempeñaban en la instrucción el Juez y el Ministerio Fiscal,
reservándole al primero solo las labores jurisdiccionales propiamente dichas,
mientras que, al segundo se le otorgó la responsabilidad de la investigación del
delito13. El acusatorio, que inicialmente se había reservado solo a la etapa del
juicio oral, comenzó a regir desde la fase de investigación, así como también lo
hicieron la publicidad, la contradicción y la igualdad14.
Este movimiento, se inicia en Alemania con la gran reforma del proceso penal
de 197415, que luego repercute en Portugal con la Ley Orgánica del Ministerio
12
MAIER, Derecho procesal penal, pp. 302-304.
MORENO CATENA, La posición del Fiscal en la investigación penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, pp. 56-57.
14
MORENO CATENA, La posición del Fiscal en la investigación penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, p.57.
15
BACIGALUPO, citando a SCHMDIT, señala que los orígenes ideológicos de la reforma procesal son dudosos,
er
pero que “la más sobresaliente de las reformas del proceso penal durante el III . Reich era la extraordinaria
ampliación ‘que la fiscalía ha adquirido en la estructura del derecho de la constitución de los tribunales y en
el proceso penal’” (…) la meta de esta evolución era “la supresión de aquello que es percibido como
manifestación de las ideas liberales” (…) que dejó de lado la igualdad de armas, que desconfiaba del poder
13
75
Público de 1986 y el Código de Proceso Penal de 1987, y en Italia, con el Codice
di Procedura Penale de 198816. La evolución legislativa de estos tres países
cambió la estructura del proceso penal, de un modelo acusatorio formal o mixto
(o inquisitivo formal) a uno en el que la igualdad y la contradicción debían
respetarse desde el inicio de la persecución penal17.
Conforme lo advierte BACIGALUPO, el eje central de estas reformas era purificar
al proceso penal actual de aquellos aspectos puramente inquisitivos,
incompatibles con la conciencia jurídica de nuestro tiempo, otorgando una
mayor igualdad entre la acusación y la defensa18.
Actualmente, en Alemania, en la investigación del delito, si bien la Policía puede
iniciarla por propia iniciativa, debe comunicar ello inmediatamente al Fiscal, que
es el encargado de la dirección de la fase de investigación o procedimiento
preliminar en el proceso penal (160 y ss. StPO)19. El Ministerio Fiscal actúa
auxiliado por la Policía Criminal20, sin embargo, en la práctica esta coordinación
es de mayor intensidad en los casos de delincuencia grave o económica, ya
que, en los delitos comunes, generalmente, es la Policía quien realiza la
investigación propiamente dicha y el Fiscal interviene en una fase más avanzada
de la investigación21. La colaboración entre estas dos instituciones funciona muy
bien, en gran parte, debido a que la Policía alemana goza de un gran prestigio,
actúa de forma profesional y es eficiente22. No obstante, el Fiscal puede realizar
por sí mismo las concretas diligencias de investigación que considere, así como
que se le pueda asignar a la fiscalía y que eliminaba la “indecente idea de las partes”. Ver: BACIGALUPO, La
posición del Fiscal en la investigación penal, pp.18-19.
16
MORENO CATENA, La posición del Fiscal en la investigación penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, p.57.
17
MORENO CATENA, La posición del Fiscal en la investigación penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, p.57.
18
BACIGALUPO, La posición del Fiscal en la investigación penal, pp.18-19.
19
PERRON; LÓPEZ-BARAJA PEREA, El Ministerio Fiscal-Director de la Investigación en el proceso penal, pp. 79-80.
20
PERRON; LÓPEZ-BARAJA PEREA, El Ministerio Fiscal-Director de la Investigación en el proceso penal, p. 80-81.
21
(…)*E+s la Policía que conduce todas las investigaciones necesarias. Una vez terminadas entrega el caso al
Ministerio Fiscal, proceder que resulta criticable por contravenir lo previsto legalmente, pero que se
mantiene en la práctica por su agilidad. Ver: PERRON; LÓPEZ-BARAJA PEREA, El Ministerio Fiscal-Director de la
Investigación en el proceso penal alemán, p. 80-81.
22
PERRON; LÓPEZ-BARAJA PEREA, El Ministerio Fiscal-Director de la Investigación en el proceso penal alemán, p.
81.
76
también, puede ordenar la realización de estas a la Policía, que está obligada a
atender sus peticiones23.
Por su parte, en Italia, existe una investigación preliminar, como una etapa preprocesal que sirve para que el Ministerio Público (Procura della República)
decida si ejercitará la acción penal o no24. Aunque los poderes de la Policía se
han venido ampliando, a diferencia de la rigurosa subordinación que reflejó el
Código Procesal Penal italiano en su versión original, el Ministerio Público
mantiene la dirección de la investigación. Así, la Policía tiene la obligación de
informar “sin demora” y por escrito sobre los elementos esenciales del hecho
delictivo (art. 347 CPP italiano)25. Empero, en tanto el Ministerio Público no
asume la dirección de la investigación, la Policía se encarga de ella 26, pudiendo
incluso tomar declaraciones de “sospechosos” o de testigos presenciales, las
mismas que no podrán ser utilizadas como prueba en el juicio, sino solo como
un elemento más para proseguir la investigación27.
En España, aunque aún sigue existiendo el Juez instructor, la polémica sobre la
reasignación de los roles de la investigación del delito no le ha sido extraña, así
en 1995, la Ley Orgánica 5/1995 del Tribunal del Jurado, pretendió dar mayor
protagonismo al Ministerio Fiscal, implicándolo en la formulación y
sostenimiento de la imputación. El Juez Instructor se debía limitar solo a valorar
la verosimilitud de tal imputación, pero no la podía formular 28. No obstante,
dada la regulación de la Instrucción, en la práctica forense se verifica que la
investigación criminal recae sobre actuaciones autónomas de la Policía,
mientras que, el Ministerio Fiscal casi ni interviene en la investigación hasta que
el Juez Instructor la da por terminada29.
23
PERRON, Walter, El Ministerio Fiscal-Director de la Investigación en el proceso penal alemán, p. 83.
LUACES GUTIÉRREZ, La instrucción en el proceso penal italiano, p.134.
25
CHIAVARIO, El Ministerio en Italia como responsable de la investigación preliminar, p. 114.
26
LUACES GUTIÉRREZ, La instrucción en el proceso penal italiano, pp. 133-134.
27
LUACES GUTIÉRREZ, La instrucción en el proceso penal italiano, pp. 133-134.
28
MORENO CATENA señala que esta Ley ordenaba en una disposición final que “el Gobierno presente un
proyecto de modificación de la Lecrim generalizando los criterios procesales instaurados en esta ley y en el
que se establezca un procedimiento fundado en los principios acusatorio y de contradicción entre las partes,
previstos en la Constitución, simplificando asimismo el proceso de investigación para evitar su prolongación
excesiva”. Ver: MORENO CATENA, La posición del Fiscal en la investigación penal: La reforma de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, p.58.
29
DE LLERA SUÁREZ-BÁRCENA, La atribución de la actividad investigadora a la policía judicial, p. 105. DE LLERA
SUÁREZ-BÁRCENA reseña que la Constitución española [al igual que la nuestra] asigna a la Policía la labor de
24
77
La tendencia de sustitución del inquisitivo por el retorno a las formas
acusatorias también influyó en Latinoamérica, en el Proyecto de Código
Procesal Penal Tipo para Iberoamérica de 197830, a partir de lo cual se fue
replicando en los distintos países de la región. Así, en 1999, Bolivia promulgó su
Código de Procedimiento Penal reformado, mediante la Ley n°1970; Venezuela
lo hizo con su Código Orgánico Procesal en 1998; Chile reformó su
procedimiento penal, mediante la Ley 19696 del año 2000; Ecuador promulgó
un nuevo Código de Procedimiento Penal en el mismo año, pero entró en vigor
desde 2001; y Colombia, en el 2004, con la Ley 90431.
Estas reformas latinoamericanas, como las promovidas en Europa, proponen,
entre otras cosas, cambiar el diseño del proceso, eliminando la figura del Juez
instructor y otorgando al Ministerio Público la dirección de la investigación.
Asimismo, promueven la oralidad y el principio acusatorio en todas las etapas
del proceso. A criterio de MAURICIO DUCCE, este nuevo modelo descansa sobre la
idea de una institución fuerte a cargo de la conducción de la investigación, la
formulación de los cargos contra los acusados y la representación de la sociedad
en los juicios orales32. Sin un Ministerio Público que asuma este rol desde el
inicio del proceso, no será posible cumplir con los objetivos de la reforma, que
no solo busca una justicia penal más ágil y eficiente, sino que ello se realice con
el debido respeto a las garantías procesales correspondientes33.
investigación de los delitos, aunque también establece la dependencia de esta institución a los Jueces,
Tribunales y al Ministerio Fiscal, en lo concerniente a la averiguación del delito, lo que origina un debate
sobre si esta es una de carácter orgánica o una funcional; es decir, si se trata de una dependencia en el
ámbito de una estructura administrativa, o una sujeción del funcionario a las órdenes e instrucciones que le
imparta una determinada autoridad u organismo, en el ámbito de una labor específica como la
investigación. Ver: DE LLERA SUÁREZ-BÁRCENA, La atribución de la actividad investigadora a la policía judicial, p.
120.
30
DOIG DÍAZ, El Ministerio Fiscal-Director de la Instrucción en el Código Procesal Penal Peruano, p. 180.
31
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http://www.cejamericas.org/index.php/en/biblioteca/bibliotecavirtual/search_result?search_phrase=reconf
iguraci%C3%B3n&catid=0&ordering=newest&search_mode=any&search_where%5B%5D=search_name&se
arch_where%5B%5D=search_description, p. 06 (última visita, 02 de septiembre de 2013).
78
Esta nueva asignación de roles tiene como consecuencia la reconfiguración de la
investigación del delito, que en el procedimiento penal tradicional, en la
práctica, estaba a cargo de la Policía. En virtud a lo cual, como consecuencia
lógica, se generan fricciones entre el Ministerio Público y la Policía, lo que
constituye, a criterio de MAURICIO DUCCE, un factor crítico del cual depende que
la implementación del nuevo sistema sea exitosa34. Para el citado autor es
necesario generar una relación de coordinación entre estas instituciones, ya
que de lo contrario se afectaría directamente la capacidad del Ministerio
Público para cumplir con uno de sus objetivos centrales en el nuevo sistema: la
investigación más eficiente de los delitos35.
El regreso más marcado de las formas acusatorias y la influencia —aunque sea
de manera marginal— del sistema operativo penal de cuño anglosajón36,
implica un gran desafío para el Ministerio Público. La implementación de este
nuevo modelo de investigación no es sencilla y no debe de limitarse únicamente
a un cambio del diseño del proceso penal; sino que también debe extender su
reforma a las características, organización y posición institucional del Ministerio
Público37. Este modelo de investigación penal a cargo de esta institución, a
criterio de MORENO CATENA, introduce agilidad al proceso penal, al suprimir la
acostumbrada duplicidad de los actos de investigación; y, también es más
coherente, al otorgar las funciones de esclarecimiento de los hechos y la
iniciativa de aseguramiento del delincuente, al órgano público encargado de la
acusación38.
34
DUCE, Problemas entorno a la reconfiguración del Ministerio Público en América Latina,
http://www.cejamericas.org/index.php/en/biblioteca/bibliotecavirtual/search_result?search_phrase=reconf
iguraci%C3%B3n&catid=0&ordering=newest&search_mode=any&search_where%5B%5D=search_name&se
arch_where%5B%5D=search_description, p. 14 (última visita, 02 de septiembre de 2013).
35
DUCE, Problemas entorno a la reconfiguración del Ministerio Público en América Latina,
http://www.cejamericas.org/index.php/en/biblioteca/bibliotecavirtual/search_result?search_phrase=reconf
iguraci%C3%B3n&catid=0&ordering=newest&search_mode=any&search_where%5B%5D=search_name&se
arch_where%5B%5D=search_description, p. 14 (última visita, 02 de septiembre de 2013).
36
MAIER, Derecho procesal penal, p. 307. Ello no quiere decir que se plasme una total sujeción a las formas
del proceso anglosajón, sino que se toman algunas de ellas, en el entendido que en la actualidad no existen
modelos puros, sino que estos se han ido retroalimentando unos de otros.
37
MAIER, Derecho procesal penal, pp. 306-307.
38
MORENO CATENA, La posición del Fiscal en la investigación penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, p. 68.
79
La evolución del diseño de la investigación del delito reseñada también se ha
reflejado en nuestro país. Así, en sus orígenes el Ministerio Público, desde el
Reglamento Provisional que fue dictado por el General San Martín en 1821
hasta la Carta Magna de 1933, estuvo ubicado institucionalmente como un
organismo dependiente del Poder Judicial y, aunque tenía como función la
representación del interés social, este actuaba como auxiliar ilustrativo del
Juez39. La Fiscalía recién nació como ente autónomo y separado del Poder
Judicial con la Constitución de 1979 (art. 250), que además de reconocerle las
mismas atribuciones que tenía cuando formaba parte del Poder Judicial, se le
atribuyó importantes funciones como la defensa de la legalidad, de los derechos
de ciudadanos y los intereses públicos tutelados por la ley, así como, la
vigilancia e intervención en la investigación del delito desde la etapa policial40.
A partir de lo dispuesto en la referida Carta Marga, se elaboró la Ley Orgánica
del Ministerio Público (1981), en cuyo artículo 9 se limitó la relación entre el
Ministerio Público y la Policía a la vigilancia de la investigación del delito desde
la etapa policial. Esta norma (aún vigente) señala incluso que “las Fuerzas
Policiales realizan la investigación” y limitan la intervención del Fiscal a un rol de
orientación, en cuanto a las pruebas necesarias para el debido esclarecimiento
de los hechos y a la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones legales en
orden a la investigación.
A diferencia de ello, la Constitución de 1993 estableció que la relación FiscalíaPolicía no solo se limita a un nivel de coordinación y vigilancia, sino que además
confiere, al Ministerio Público, un rol de dirección o conducción de la
investigación del delito41, estableciendo expresamente que esto lo asumirá
desde su inicio y que la “Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos
del Ministerio Público en el ámbito de su función” (art. 159.4) 42. Con lo cual, se
advierte la necesidad de renovación de la Ley Orgánica del Ministerio Público,
39
CUBAS VILLANUEVA, El nuevo proceso penal peruano, p. 179.
CUBAS VILLANUEVA, El nuevo proceso penal peruano, p. 179.
41
Sin hacer referencia a un determinado tipo de conducción, sino en sentido general.
42
SAN MARTÍN CASTRO, Derecho procesal penal, p.243. El Tribunal Constitucional sobre ello ha establecido que
“La investigación del delito, desde su inicio, está constitucionalmente atribuida al Ministerio Público. Con esa
finalidad, el Fiscal puede requerir el apoyo e intervención de la policía, la cual, en lo estrictamente funcional,
está obligada a obedecer sus órdenes” (STC Exp. n°005-2001-AI/TC).
40
80
así como en otros aspectos, para que refleje el mandato constitucional y a las
nuevas exigencias de este nuevo diseño de la investigación del delito.
A pesar del claro mandato constitucional, el desarrollo a nivel procesal no ha
ido de la mano con ello, pues el Código de Procedimientos Penales de 194043
(vigente a la fecha aún en algunos distritos judiciales), acorde a la tendencia
procesal que se manejaba cuando esta norma fue regulada, estableció la
existencia de un Juez Instructor encargado (de manera formal) de la
investigación del delito, aunque la titularidad de la acción penal recaía en el
Ministerio Público. Ello, al igual que en las experiencias a nivel comparado,
ocasionó la duplicidad de los actos de investigación, el dominio fáctico de la
Policía sobre los mismos y la sustentación de una acusación por un actor que no
la construyó (Ministerio Público).
Es por ello que, frente a este desfase entre norma procesal y norma
constitucional, siguiendo la tendencia de las reformas procesales
latinoamericanas, el Código Procesal Penal de 2004 en su versión original44,
asignó la dirección de la investigación del delito al Ministerio Público. Así, el
artículo IV de su Título Preliminar se estableció que “este órgano es el titular del
ejercicio público de la acción penal en los delitos públicos y que tiene el deber
de la carga de la prueba. Asume, también, la conducción de la investigación
desde su inicio, controlando los actos de investigación que realice la Policía
Nacional”.
DOIG DÍAZ señala que el Código adjetivo de 2004, en su versión original, se
ajustaba al principio de división de trabajo, en donde cada órgano asumía una
responsabilidad definida, así el Ministerio Público controlaba los actos de la
Policía y el Juez de la Investigación Preparatoria los actos de este último, en
43
Norma procesal que si bien es anterior incluso a la Constitución de 1978, tras el cambio de diseño de la
investigación del delito prescrito en la Constitución de 1993, recién es reformada en rigor por el Código
Procesal Penal de 2004, pues el Código Procesal Penal de 1991, solo entró en vigencia de manera parcial, sin
significar ello ningún cambio en el enfoque de la investigación del delito, hasta que en el año 2006 entró en
recién en vigencia progresiva la norma procesal de 2004. Antes de ello, la investigación del delito se regía
bajo las reglas de una instrucción judicial.
44
Esto es antes de las modificaciones introducidas por la Ley n.° 30076, que, como más adelante lo
analizaremos, estas modificaciones aunque mantienen la dirección de la investigación del delito a cargo del
Ministerio Púbico, le imponen un deber de coordinación con la Policía Nacional.
81
cuanto a medidas limitativas de derechos se refiere45. Este nuevo diseño de
investigación impuso a la Policía Nacional la obligación de apoyar al Ministerio
Público, así como de mantenerlo permanentemente informado de los actos
urgentes de investigación a realizar y de los actos encomendados por el Fiscal
en el desarrollo de la misma46.
La citada autora aclara que la denominada “conducción jurídica” del Ministerio
Público, prevista en el artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal de
2004, debe interpretarse en forma sistemática con los artículos 60 y siguientes
de dicha norma, en donde se verifica que la conducción de la investigación
encargada al Fiscal desborda este ámbito47. Así, se dispone que la “la Policía
Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el
ámbito de su función” (art. 60) y que, además, cuando el Fiscal ordene la
intervención Policial, deberá precisar el objeto de esta y las formalidades con
las que debe cumplir dicha labor, a efectos de garantizar la validez de los actos
de investigación (art. 65.3). En el mismo precepto legal (art. 65.4) se hace
hincapié en que es al Ministerio Público a quien le corresponde diseñar la
estrategia de la investigación del delito, para lo cual deberá programar y
coordinar con quien corresponda sobre el empleo de pautas, técnicas y medios
indispensables para la eficacia de la misma48.
45
DOIG DÍAZ, El Ministerio Fiscal-Director de la Instrucción en el Código Procesal Penal Peruano, p. 185.
DOIG DÍAZ, El Ministerio Fiscal-Director de la Instrucción en el Código Procesal Penal Peruano, p. 186.
47
DOIG DÍAZ, El Ministerio Fiscal-Director de la Instrucción en el Código Procesal Penal Peruano, p. 186.
48
DOIG DÍAZ, El Ministerio Fiscal-Director de la Instrucción en el Código Procesal Penal Peruano, pp. 186-187.
BAUMAN y DUCE afirman que este nuevo rol del Ministerio Público no significa que deba participar
directamente en todas las diligencias que se ordenen en la investigación del delito, ni que le sea exigible
conocimientos que ajenos a su formación profesional. Es necesario, en el marco del diseño estructurado,
que también se aproveche la experiencia y los conocimientos que ha venido desarrollando la Policía en la
labor de la investigación criminal. Ver: BAUMANN, Derecho procesal penal, conceptos fundamentales y
principios procesales, 1986 y DUCE, Problemas entorno a la reconfiguración del Ministerio Público en América
Latina,http://www.cejamericas.org/index.php/en/biblioteca/bibliotecavirtual/search_result?search_phras=r
econfiguraci%C3%B3n&catid=0&ordering=newest&search_mode=any&search_where%5B%5D=search_nam
e&search_where%5B%5D=search_description, p. 14 (última visita, 02 de septiembre de 2013). No obstante
ello, a criterio de DOIG DÍAZ, no podemos concluir que el Código Procesal Penal del 2004, en su versión
original, preveía una relación de coordinación entre estas dos instituciones, pues la prescripción normativa
era clara en establecer que la dirección de la investigación del delito le correspondía al Ministerio Público.
DOIG DÍAZ, El Ministerio Fiscal-Director de la Instrucción en el Código Procesal Penal Peruano, p. 188.
46
82
La implementación de este nuevo modelo de investigación, al igual que en otros
países de la región, no ha sido pacífica, la Policía Nacional se ha visto
amenazada en sus funciones por la subordinación funcional remarcada por el
Código Procesal Penal de 2004 en su versión original; por lo que, ha ido
discutiendo de manera frontal dicha prerrogativa. Dicha institución reclamaba
(y reclama aún) una función que, según su interpretación, le otorga la
Constitución de 1993, en la parte final de su artículo 166, donde se establece
que esta institución “Previene, investiga y combate la delincuencia”. Sin
embargo, como ya se anotó anteriormente, esta prerrogativa no debe
interpretarse de manera aislada, sino sistemáticamente con lo prescrito en el
artículo 159. 4 de la Norma Constitucional, en donde no solo se le otorga la
dirección de la investigación del delito al Ministerio Público sino que establece
expresamente que la Policía Nacional debe cumplir con los mandatos del
Ministerio Público, en el marco de su función.
Este rechazo al modelo de investigación previsto en la versión original del
Código Procesal del 2004 ha ido introduciendo progresivamente modificaciones
que solo buscan una reivindicación de las atribuciones perdidas y no una
verdadera coordinación entre el Ministerio Público y Policía Nacional. Así, el 11
de diciembre del 2012, en el Decreto Legislativo n° 1148 – Ley de la Policía
Nacional, introdujo una primera iniciativa, reconociendo como una de sus
funciones: la “Planificación y conducción operativa de la investigación material
del delito, en concordancia con las leyes de la materia” (art. 10). De esta forma,
se aferraban a la tendenciosa frase establecida en el artículo IV del Título
Preliminar de la norma adjetiva del 2004, que alude a la denominada
“conducción jurídica” de la investigación del delito, remarcando una
diferenciación artificial entre aspectos jurídicos y materiales (u operativos) que
en la práctica es imposible de consolidar.
Se alegó, además, que el Código Procesal Penal de 2004, al ser una norma
garantista, no permitía a la Policía Nacional cumplir con su deber de prevención
de los delitos, por lo que, su reforma, en el marco de la lucha contra la
seguridad ciudadana era imprescindible. Ello no tardó mucho en tener eco a
83
nivel legislativo, donde se promovió diversos Proyectos de Ley 49 en la anterior
legislatura, que buscaban la aprobación de un paquete de normas contra la
seguridad ciudadana y proponían, entre otras cosas, una ampliación de las
facultades de la Policía en la investigación del delito. Es así que finalmente, el
pasado 20 de agosto, se publicó la Ley n°30076, que modificó, entre otros, los
artículos IV, 65, 67 y 332 del Código Procesal Penal de 2004, que establecen
principalmente lo siguiente:
-
-
-
-
“El Ministerio Público en el ejercicio de sus funciones debe tener en
cuenta la organización administrativa y funcional de la Policía Nacional
de conformidad con sus leyes y reglamentos” (nuevo inciso cuarto del
art. IV del Título Preliminar).
“Con la finalidad de garantizar mayor eficacia en la lucha contra el delito,
el Ministerio Público y la Policía Nacional deben cooperar y actuar de
forma conjunta y coordinada, debiendo diseñar protocolos de
actuación50” (art. 65.1).
En el artículo que se delimitaba los contornos de la dirección de la
investigación a cargo del Fiscal, se agrega que “La Policía Nacional brinda
sus recomendaciones a tal efecto” [para el diseño de la estrategia de la
investigación] (art. 65.4).
“El Ministerio Público y la Policía Nacional del Perú, en la investigación
del delito, observan en todo momento el principio de legalidad,
pudiendo establecer programas de capacitación conjunta que permitan
elevar la calidad de sus servicios” (nuevo art. 65.5).
Como se advierte, estas modificaciones imponen un “deber de coordinación”
entre el Ministerio Público y la Policía Nacional, que se contrapone con el
diseño original de la investigación del delito, en la que se dejaba el
establecimiento de esta coordinación (siempre deseable) en el ámbito de la
49
Proyectos de Ley n°177-2011-CR, 306-2011-CR y 1980-2012-CR. Los dos primeros presentados por el
Grupo Parlamentario Fujimorista, a iniciativa del congresista Octavio Salazar Miranda (ex director de la
Policía Nacional) y uno por el Poder Ejecutivo.
50
Se establece que ello se realizará sin perjuicio de los prescrito en el artículo 69 (referido a las instrucciones
que brinda el Fiscal de la Nación en las actuaciones de investigación y en los mecanismos de coordinación
que deben de realizar los Fiscales para el adecuado cumplimiento de las funciones atribuidas) y el artículo
333 (precepto normativo que ya aludía a una coordinación interinstitucional a efectos de centralizar
información sobre la criminalidad violenta y organizada, y elaborar acciones para una adecuada persecución
del delito, así como programas de protección y seguridad).
84
organización del Ministerio Público, que es el director de la investigación.
Lógicamente, es difícil que estas relaciones se efectivicen tan solo por la
imposición normativa como se pretende, menos aun cuando conviven con un
diseño constitucional y otras disposiciones procesales de este Código de 2004,
que claramente establecen que la Policía Nacional debe subordinarse
funcionalmente al Ministerio Público en el ámbito de la investigación del delito.
Este “deber de coordinación” parece encubrir la reivindicación de las
reclamadas funciones policiales, pues se incide particularmente en que la
pregonada coordinación se debe realizar con respeto a su organización
administrativa y funcional. Aclaración que creemos innecesaria, toda vez que
esta no se encontraba amenazada por la norma original, pues siempre se
interpretó que la sujeción de la Policía Nacional al Ministerio Público se trataba
de una funcional, dentro de los límites de la investigación del delito.
Lamentablemente, el Manual de Investigación materia de comentario, incluso
antes de estas modificaciones aludidas, buscó reconfigurar el diseño de
investigación previsto en la versión original de la norma procesal de 2004, pues
si bien se reconoce la atribución constitucional que tiene el Ministerio Público,
vuelve a remarcar que “la Constitución *también+ establece como finalidad de la
Policía Nacional el prevenir, investigar y combatir la delincuencia”, por lo que,
en virtud a ello, concluye que el “Ministerio Público y la Policía Nacional
trabajarán de manera coordinada, en equipo en la investigación de los delitos,
para ejercitar eficazmente la acción penal” 51.
Así las cosas, el referido Manual trata de enlazar ello con la nueva concepción
del Fiscal que necesita este proceso penal reformado, en la que este asume “un
compromiso con la investigación, de manera q tal que su labor no sea solo de
escritorio, sino que debe intervenir o delegar los actos de investigación durante
la recopilación de los elementos de convicción, realizar los actos de
investigación urgentes y necesarios con la Policía Nacional”52; pero a la su vez
resalta que “La experiencia de la implementación del nuevo modelo procesal
penal, exige relaciones horizontales entre Fiscales y Policías en función de la
51
52
Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 8.
Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 12.
85
investigación del delito, evitando interpretaciones de superioridad de unos
frente a otros; debiendo fortalecer las relaciones interinstitucionales de trabajo
cooperativo, toda vez que ambas instituciones realizan funciones igualmente
importantes y complementarias”53.
En este contexto, resulta difícil estructurar una relación de coordinación,
mientras que, por otro lado, se intenta reivindicar una relación horizontal, que
desconoce el propio diseño constitucional, pues la dirección de la investigación
no es un rol que le compete a la Policía. Esto implica que el Ministerio Público,
en el marco de su función es quien diseña la estrategia de investigación y puede
—cuando sea necesario— requerir a la Policía la realización de determinados
actos que deben de cumplirse, es decir, existe una subordinación, aunque no se
quiera reconocer. Ello, claro está, no significa que esta potestad, como
cualquiera que detenta el Ministerio Público, se realice en forma arbitraria o
desconociendo el valioso aporte que en la investigación del delito pueda
realizar la Policía, que debe ser aprovechado por ser un componente técnico
importante.
El Manual de investigación señala también que “el Fiscal, en la conducción de la
investigación, es el responsable de decidir la estrategia (…) adecuada al caso, la
misma que de preferencia debe consensuarla con el personal policial
especializado competente, tal como lo prevé el art. 65 inciso 4 to del CPP,
desarrollando una verdadera gestión”54. Lo que va de la mano con lo señalado
anteriormente, el Manual trata de concatenar el deseo de reconocer este
nuevo rol del Fiscal en un proceso reformado, pero a la vez intenta que la
institución policial no sea dejada de lado en esta labor, por lo que, considera
que la mejor forma de evitar ello es tratando de imponer su participación.
Empero, nos preguntarnos si ¿se puede imponer la participación de la Policía
Nacional en el diseño de la estrategia de la investigación del delito, sin afectar la
dirección de la investigación?
Además, es necesario considerar que la referencia al artículo 65.4 del Código
Procesal Penal de 2004 que realiza el Manual de Investigación, si bien ahora
53
54
Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 16.
Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 24.
86
debe interpretarse conforme a la actual prescripción normativa introducida por
la Ley n.° 30076, según la cual, aunque el Fiscal sigue decidiendo la estrategia de
la investigación, ahora la Policía puede realizar recomendaciones al respecto;
tampoco se debe olvidar que, de conformidad con el inciso 3 del mismo artículo
(que no fue modificado), el Fiscal no solo debe precisar el objeto y las
formalidades de la intervención policial que disponga, sino que, además, la
función de la investigación que realice la Policía Nacional estará sujeta a su
conducción. Con lo cual es innegable la permanencia de una subordinación
(funcional) a su dirección.
A pesar de estas contradicciones que se derivan de la superposición de
objetivos (que por un lado buscan lograr un diseño de una investigación del
delito eficiente y por otro revindicar la participación de la institución policial en
dicha investigación), el Manual de investigación en referencia manifiesta que el
Plan de Investigación “debe caracterizarse por ser flexible, dinámico y ajustarse
al caso concreto. Un plan que surja del consenso y la comunicación permanente
entre los actores [los que intervienen en la investigación], conlleva a la eficacia
y eficiencia de esta”55. En este sentido, se establece que este Plan debe
elaborarse conjuntamente [Fiscal con Policía], realizando un cronograma de
actividades e incluyendo en su planificación la utilización de técnicas que
faciliten el desarrollo de las actividades orientadas a dar respuesta a los
objetivos de la investigación, analizando y depurando la información con la que
cuentan, para realizar los reajustes que sean necesarios56. Estos objetivos serán
los siguientes57:
 Determinar si se ha cometido o no un hecho punible tipificado
como delito en la ley.
 Identificar a los responsables autores y partícipes del hecho
criminal.
 Identificar la existencia de conductas agravantes o atenuantes en
el comportamiento del agente.
 Identificar, recolectar y conservar los medios de prueba, que
acrediten las conclusiones de nuestra investigación.
55
Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 17.
Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 18.
57
Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 28.
56
87
 Establecer las medidas cautelares y requerimientos judiciales
sobre los bienes.
 Controlar los plazos de investigación y el cumplimiento de las
metas.
 Construir una “teoría del caso”58.
 Aplicación de salidas alternativas.
Así, este Manual de investigación establece tres tipos de actividades de
investigación que, según el momento de su realización, responden a
determinados objetivos y en los que se deben cumplir con determinados pasos,
que se han recogido en el flujo que presentamos a continuación:
ACTIVIDADES
ACTIVIDADES DEL PLAN DE
PREVIAS
INVESTIGACIÓN
Noticia criminal
Diligencias preliminares
• Por
medios
formales y no
formales
• Conocimiento
del hecho y
¿comprobación
del hecho?
•Depurar
y
analizar
la
información, para ver si existen
elementos
penalmente
relevantes
•Identificar al autor
•Verificar la aplicación de una
salida alternativa, principio de
oportunidad
o
acuerdo
reparatorio
Formulación de hipótesis
ACTIVIDADES
POSTERIORES
Análisis
de
información
la
•El equipo de trabajo
realiza un profundo
análisis
de
la
información
recolectada y verifica el
cumplimiento de la
hipótesis
•Se decide si se va a
juicio, si se redirecciona
investigación o si se
solicita sobreseimiento
•Busca subsumir el hecho
denunciado dentro del tipo
penal previsto para la conducta
Planificación de actividades y
control de plazos
Recopilación y obtención de
información (cumplimiento del
plan)
58
Preparación
de
la
acusación y del juicio
•Fiscal
utiliza
la
información obtenida
para elaborar su teoría
del caso y formular
acusación
Referencia que abordaremos en el penúltimo punto.
88
De esta manera, una vez concluidas las diligencias preliminares y luego de
haber verificado que nos encontramos ante un hecho penalmente relevante en
donde se ha identificado a un posible autor y en el que no cabe la aplicación de
una salida alternativa ni de un criterio de oportunidad, el Manual establece que
se realizará la formulación de la hipótesis de investigación, la misma que surge
a partir de lo recopilado en la investigación preliminar.
Sin embargo, pese a que se reconoce (tanto normativamente como en el
mismo Manual) que la estrategia de la investigación la decide el Fiscal, se
establece que la formulación de la hipótesis de investigación (que será lo que
se tratará de corroborar y en función a lo cual se planteará todos los actos de
investigación necesarios), al ser de suma importancia, debe ser realizada de
manera conjunta entre el Fiscal y el Policía investigador”59.
En consecuencia, como se advierte, para este Manual la estrategia de la
investigación se realiza de manera conjunta y no recae solo en el Fiscal,
contrariamente al diseño constitucional y a lo prescrito en la norma procesal de
2004, incluso con las modificaciones introducidas recientemente, en los que
aun considerando una relación de coordinación entre estas instituciones se
deja claro que el diseño de la estrategia de investigación es una labor a cargo
del Fiscal, como director de la investigación.
En el mismo sentido, una vez formulada la hipótesis, conforme se ha descrito
en lo precedente, la recopilación y obtención de la información aunque estará
bajo conducción y control del fiscal, quien deberá evaluar permanentemente la
información que se va recopilando60, al concluir el cronograma de trabajo, el
equipo (y no solo el Fiscal) analizará la información recopilada y analizará si se
confirma o no la hipótesis formulada en un primer momento.
Con ello, tenemos que la colaboración policial se impone decisivamente desde
un primer momento, no solo en actividades de apoyo sino de decisión y
conclusivas, en los que más allá de una relación de coordinación en el marco de
una dirección de la investigación liderada por el Fiscal, se plantea una
59
60
Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 30.
Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 31.
89
investigación del delito prescribiendo una planificación conjunta, en donde la
dirección a cargo del Fiscal se ha desfigurado considerablemente.
Conforme lo hemos señalado anteriormente, el diseño de investigación del
delito previsto por el Código Procesal Penal de 2004, pese a las modificaciones,
sigue exigiendo del Fiscal un rol diferente, en el que se conjugan muchas
exigencias en torno a su desempeño, para lo cual resulta siendo indispensable
reforzar el ámbito técnico y táctico, que lógicamente se irá desarrollando
también con la práctica, pero que también exige capacitación. Asimismo, dado
que la investigación del delito debe realizarse, ante todo, respetando los
derechos del imputado, los encargados de llevarla a cabo, deben respetar los
preceptos de la ley y las reglas del ordenamiento jurídico61. En resguardo de
ello es que la norma procesal (art. 65.3) establece que el Ministerio Público
debe indicar y supervisar el cumplimiento de las formalidades en los actos de
investigación en los que intervenga la Policía Nacional.
La mejor manera de cumplir con estas exigencias es manteniendo buenas
relaciones entre la institución encargada de conducir la investigación del delito
(Ministerio Público) y aquella encargada de colaborar con ella en la ejecución
de la misma (Policía Nacional), empero creemos que la imposición normativa
de una relación de coordinación, en la que se trata solo de reivindicar la
función de la Policía, al punto de desconfigurar el mismo diseño e implantar
una dirección conjunta de la investigación, no es la manera más apropiada para
ello. Por el contrario, resulta inaplicable y hasta inconstitucional su aplicación.
Más que una imposición, la coordinación entre estas instituciones se
concretaría de manera más adecuada con otra clase de políticas como la
inclusión de políticas institucionales en el Ministerio Público, en las que se
promueva la coordinación; el establecimiento de bonificaciones a la Policía y al
Ministerio Público en caso de conseguir logros importantes en la tarea de
investigación conjunta del delito; la promoción de incentivos para los mejores
niveles de coordinación interinstitucional, entre otros 62.
61
SAN MARTÍN CASTRO, Derecho procesal penal, pp. 242-243.
DUCE, Problemas entorno a la reconfiguración del Ministerio Público en América Latina,
http://www.cejamericas.org/index.php/en/biblioteca/bibliotecavirtual/search_result?search_phrase=reconf
62
90
Las crecientes demandas de inseguridad ciudadana reclaman eficiencia en la
investigación del delito, obliga al Ministerio Público a redefinir su labor y
abandonar cualquier noción de homogeneidad o formalismos en la
investigación criminal63. Así como también lo obliga a colaborar activamente
con la investigación inteligente de delitos, utilizando la información que se
reúna en la investigación criminal en fines preventivos, para identificar las
organizaciones criminales, los modus operandi, los focos de delincuencia, entre
otros.
El esfuerzo que ha significado realizar interinstitucionalmente este Manual de
investigación es de reconocerse, al igual que, también representa un gran
avance el reconocimiento de los nuevos desafíos que importa este nuevo
diseño de investigación, que solo pueden afrontarse con políticas
institucionales serias. Empero, esta labor debe realizarse con otro tipo de
iniciativas diferente a las normativas, que impliquen un cambio de cultura. Se
necesita empezar por la sensibilización de los nuevos roles y competencias.
III. ¿EXISTE DIFERENCIA ENTRE EL PLAN DE INVESTIGACIÓN Y LA TEORÍA DEL
CASO?
Mención aparte merece la diferenciación que pretende establecer este Manual
de Investigación entre el plan de investigación y la teoría del caso. En efecto,
según lo prescrito en dicho documento, se establece que la teoría del caso se
realizará una vez confirmada la hipótesis de la investigación y, a partir de lo
cual, el Fiscal recién elaborará la misma con el fin de sustentar su acusación en
juicio.
Así, respecto a la teoría del caso, este Manual si bien reconoce que esta “es
una herramienta de planificación y ejecución, que se va construyendo desde la
noticia criminal y concluye con la verificación de la hipótesis, para que sirva de
iguraci%C3%B3n&catid=0&ordering=newest&search_mode=any&search_where%5B%5D=search_name&se
arch_where%5B%5D=search_description, p. 15 (última visita, 02 de septiembre de 2013).
63
DUCE,
Desafíos
del
Ministerio
Público
Fiscal
en
América
Latina,
ehttp://www.cejamericas.org/index.php/en/biblioteca/bibliotecavirtual/search_result?search_phrase=desa
fios&catid=0&ordering=newest&search_mode=any&search_where%5B%5D=search_name&search_where%
5B%5D=search_description, p. 25 (última visita, 02 de septiembre de 2013).
91
fundamento en el juicio”64, prevé que su elaboración se realizará luego de
corroborada la hipótesis, de cara al juicio oral. Se considera que la teoría fáctica
“es el resultado de la verificación en el marco del plan de investigación aplicado
al caso”65, mientras que, la teoría jurídica “es la adecuación de lo fáctico a la
norma penal aplicable. En este nivel se evalúa los elementos objetivos,
normativos y subjetivos del tipo penal, las exigencias técnicas y estructurales
del tipo aplicables”66.
El Manual restringe la utilidad de la teoría del caso67 solo para preparar y
organizar el alegato de apertura, evaluar la importancia de cada medio de
prueba y evidencia, analizar y contrarrestar las estrategias de la defensa,
preparar y desarrollar las técnicas de interrogatorio y anticipar los argumentos
del alegato de conclusión; es decir, se hace referencia a actos que se realizan
luego de la acusación, en juicio oral, restringiendo la utilidad de la teoría del
caso a ello.
Este enfoque planteado por el Manual de Investigación olvida que la teoría del
caso representa al eje del cual deben partir las estrategias de investigación,
cuyo diseño comienza desde que uno conoce un caso, en función a la cual se
elaboran los eslabones argumentativos a ser presentados en las distintas
audiencias de la fase de investigación y en el juicio oral68. De suerte que, este
instrumento se propone como una suerte de “plantilla, a través de la cual el
litigante invita a los jueces a mirar la realidad, o más propiamente, los hechos
del caso, proveyéndolos de un lente para dar una lectura intencionada que
permita explicar lo sucedido”69. Propone la “idea central que adoptamos para
explicar y dar sentido a los hechos que se presentarán como fundantes de una
historia, permitiendo dar cuenta de la existencia de una determinada teoría
jurídica”70.
64
Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 32.
Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 34.
66
Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 36.
67
Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 37.
68
BLANCO SUÁREZ; DECAP FERNÁNDEZ; MORENO HOLMAN; ROJAS CORRAL, Litigación Estratégica en el nuevo proceso
penal, p. 18.
69
BLANCO SUÁREZ; DECAP FERNÁNDEZ; MORENO HOLMAN; ROJAS CORRAL, Litigación Estratégica en el nuevo proceso
penal, p. 18.
70
BLANCO SUÁREZ; DECAP FERNÁNDEZ; MORENO HOLMAN; ROJAS CORRAL, Litigación Estratégica en el nuevo proceso
penal, p. 18.
65
92
Se trata pues del planteamiento que la acusación o la defensa hace sobre los
hechos penalmente relevantes (la denominada hipótesis del caso), las pruebas
que lo sustentan y los fundamentos jurídicos que lo apoyan. Se empieza a
elaborar desde el primer momento en que se tiene conocimiento de los
hechos. Una vez que se tenga información que servirá a cada una de las partes,
se debe definir cuál será la hipótesis a demostrar. Esta hipótesis debe estar
sujeta a verificación o comprobación, mediante las diligencias que se practican
durante la investigación; atendiendo a ello, esta se modifica y se ajusta hasta
que empiece el juicio, por eso se dice que una de sus características es la
flexibilidad71.
Al margen de si es recomendable la normativización de las técnicas de
litigación, advertimos que este Manual de Investigación limita las funciones
que tiene la teoría del caso, como eje de planificación del caso; el mismo que
no solo es útil para juicio oral, sino que también coadyuva a delimitar las
diligencias de investigación y el diseño de nuestras intervenciones en todo el
proceso. En buena cuenta, la estructura de la teoría del caso se corresponde
con el plan de investigación, que puede o no concluir en la idea de promover
un juicio oral, pero no por ello se impide que esta sea elaborada desde un
inicio. Por lo que, creemos que, en este aspecto, el Manual incurre en una
desnaturalización y limitación de este concepto.
IV. REFLEXIONES FINALES
71
-
El Código Procesal Penal de 2004, respetando el diseño constitucional de la
investigación otorga al Ministerio Público la conducción de la investigación
del delito, desde un inicio. En esta labor, se podrá requerir la colaboración
de la Policía Nacional, que está obligada a ejecutar las disposiciones que
realice la Fiscalía, en el marco de su función.
-
El Manual de Investigación desfigura este diseño de investigación y no solo
impone normativamente una relación de coordinación, al igual que las
modificaciones introducidas por la Ley n°30076, sino que también imponen
Comité Organizador de los Trabajos para la Reforma al Sistema de Justicia de Nuevo León, p. 70-71.
93
un conducción conjunta de la investigación, en la cual la Policía Nacional no
solo tiene participación a lo largo de toda la investigación, sino que tiene
competencias decisivas y conclusivas.
-
La coordinación impuesta normativamente nunca es la mejor opción, si se
quiere que esta se cristalice es necesario recurrir a mecanismos más
efectivos.
-
Si bien es necesario contar con una metodología en la investigación del
delito, ello no debe convertirse en una automatización de la misma, en
donde se ordenen los actos de investigación no porque sean necesarios, sino
porque así lo ha establecido el Manual.
94
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2003.
97
EL CASO “CRISTO ES AMOR” Y LA SANCIÓN DEL HOMICIDIO EN
COMISIÓN POR OMISIÓN: ¿ES LA POSICIÓN DE GARANTE UN
ELEMENTO COMÚN A LAS DISTINTAS FORMAS DE REALIZACIÓN DE
UNA CONDUCTA TÍPICA?
POR: WALTER PALOMINO RAMÍREZ
I.
PREVIO
Como es de público conocimiento, el centro de rehabilitación “Cristo es amor”
cobijó, previo pago de cierta suma de dinero, a personas con problemas de
adicción al alcohol y a las drogas, así como a otras sustancias; no obstante que,
carecía de licencia de funcionamiento y presentaba condiciones incompatibles con
lo previsto en la Ley n°29765 que regula el establecimiento y ejercicio de los
centros o comunidades terapéuticas.
Pese a todo, el citado establecimiento funcionaba y, peor aún, contaba con una
gran cantidad de internos ubicados en dos distintos niveles o pisos1.
Lamentablemente, el 28 de enero de 2012 —en el marco de una protesta en contra
de la precaria situación de habitabilidad en aquel centro de rehabilitación 2— una
gran cantidad de ellos falleció a consecuencia de un incendio desatado a partir de
la quema de colchones por parte de dos de los sujetos confinados en aquel lugar.
A mayor ahondamiento, cabe señalar que los internos de aquel centro de
rehabilitación no pudieron salvar sus vidas tanto porque las puertas (de metal) se
encontraban cerradas con llave como por el hecho de que los encargados de la
seguridad no “reaccionaron” a tiempo, esto es, que no atinaron a abrir las puertas,

Asistente del área académica del Estudio Oré Guardia.
Dicho predio contaba con dos niveles construidos con material de concreto, así como un tercero elaborado
de madera, dentro de los cuales, los dos primeros niveles funcionaban como un centro de rehabilitación
informal para drogadictos.
2
Según los hechos imputados, los internos de aquel centro pidieron a los encargados que los dejaran salir,
ya que se encontraban en precarias condiciones de habitabilidad y seguridad. Sin embargo, al no tener una
respuesta positiva, fueron los internos quienes decidieron prender fuego a bolsas plásticas, trapos o, incluso,
colchones; lo cual ocasionó el incendio, provocando muertes por asfixia al no poder salir de aquel centro,
toda vez que las puertas metálicas se encontraban con chapas de seguridad, cuyas llaves las tenían los
encargados.
1
98
pese al siniestro y los reclamos de las víctimas que se asfixiaban por la inhalación
de gases tóxicos.
Como consecuencia de los hechos ocurridos, a través de la sentencia n°2411-2012
del vigésimo cuarto Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, se
condenó a Edgar Raúl García Albornoz por la “comisión por omisión” del delito de
homicidio (art. 106 Código Penal) a 18 años de pena privativa de libertad, ya que,
de acuerdo a dicha resolución, ocupó el cargo de director del citado centro de
rehabilitación, asumiendo con ello el cuidado de la salud y alimentación de los
internos3 y, por tanto, el estatus de garante4.
Con relación a los empleados, se ha indicado que tanto Julio Ángel Matías Torres
como Prisciliano Oré Mitma portaban las llaves de aquella entidad al momento de
generarse el incendio, por lo que “expusieron al peligro la vida de las personas
colocadas bajo su autoridad, pues muy a pesar de tener pleno conocimiento de que
los internos vivían en condiciones deplorables (…), los mantuvieron encerrados,
siendo que incluso al momento del incendio no tuvieron la capacidad ni el cuidado
de darles una oportuna ayuda (…), lo cual trajo como consecuencia el deceso de los
internos (…), pudiendo los referidos acusados prever dicho acontecimiento fatal” 5.
Por todo esto, se les impuso 8 años de pena privativa de libertad, atribuyéndoseles
la comisión del delito de exposición al peligro de persona dependiente en su
versión agravada, esto es, seguida de muerte. Se les exigió, asimismo, la suma de
cuarenta mil nuevos soles por concepto de reparación civil para cada uno de los
familiares de los agraviados.
A continuación, expuesto algunos de los aspectos más relevantes de la sentencia
materia de análisis, pasáramos a desarrollar los alcances y elementos de la
“comisión por omisión” según la doctrina mayoritaria. Luego, presentaremos la(s)
posición(es) que hoy en día se alza(n) en contra de aquella concepción y
buscaremos —desde dicha perspectiva— ofrecer una propuesta crítica frente a la
prevista en la resolución comentada. Finalmente, aunque de manera breve,
analizaremos la condena por el delito de exposición a peligro y lo acertado o no de
su aplicación al presente caso.
3
Sentencia n°2411-2012 del vigésimo cuarto Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima (FJ 14).
Cabe indicar, que el referido sujeto no se encontraba en el centro de rehabilitación “Cristo es amor” al
momento del incendio.
5
Sentencia n°2411-2012 del vigésimo cuarto Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima (FJ 22).
4
99
II.
LA “COMISIÓN POR OMISIÓN”
Al interior de la doctrina es unánime la posición que se muestra a favor de que una
conducta típica pueda configurarse tanto de manera activa como también a través
de una omisión6. Así, una persona podría ser sancionada por trasgredir de manera
activa una norma o por no cumplir (omitir) el mandato que establece la ley penal,
esto es, no realizar una acción a pesar de que esté expresamente impuesta.
Lo último, se aprecia en los delitos de omisión de prestar auxilio (art. 127 CP),
omisión de asistencia alimentaria (art. 149 CP) y omisión legal de actos oficiales
(art. 377 CP), entre muchos otros, que se encuentran regulados en nuestro texto
punitivo y que imponen la obligación de llevar a cabo cierto comportamiento. Se
indica, en esa línea, que tal clase de delitos debe presentar tres elementos: a) la
situación típica, b) la ausencia de una acción determinada, y c) la capacidad de
realizar esa acción.
No obstante, se afirma también que existen comportamientos omisivos que, aun
cuando no gozan de una mención expresa en un tipo penal, son valorativamente
equivalentes a la realización activa de un ilícito. Se sostiene, entonces, que los
delitos de omisión presentan una clasificación bipartita: a) omisión propia, y b)
omisión impropia. Solo en el primer caso, como hemos venido indicando, la
omisión se encuentra mencionada expresamente en la ley penal; mientras que, en
las segundas, no se presenta tal previsión normativa.
Ante ello, de acuerdo a una posición mayoritaria en la doctrina, será el artículo 13
del Código Penal el que posibilite la sanción de todo aquel que omite impedir la
realización de un hecho punible aun cuando —aparentemente— el tipo penal
imputado sea uno de realización activa. Es más, según refiere la propia Exposición
de Motivos del mencionado cuerpo normativo, con dicha disposición (art. 13 CP) se
subsanó un importante vacío legislativo, pues, a partir de su vigencia, se posibilita
que la “comisión por omisión” sea sancionada7.
6
Sobre la evolución histórica que ha permitido llegar a tal afirmación: LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Tratado de
Derecho penal. Parte general, p.760.
7
Desde esa perspectiva, al regularse la “comisión por omisión” se posibilitaría la “equivalencia” del
comportamiento “omisivo” con el comportamiento “comisivo” descrito en un tipo, configurándose como
una prohibición de todas aquellas conductas que conllevan a la producción de un determinado resultado,
aun cuando tales delitos no contengan una descripción expresa del actuar “omisivo” en la Parte Especial,
100
En otras palabras, todas aquellas personas que no evitaron la producción de un
resultado típico, a pesar de que les era exigible (deber jurídico – posición de
garante) y podían hacerlo (capacidad)8, responderán penalmente por imperativo
del artículo 13 del Código Penal, ya que éste establece los criterios y condiciones
para afirmar que no impedir un resultado es equivalente a su producción activa 9.
Un importante punto a tomar en cuenta es que el Anteproyecto de 2009 también
prevé en su contenido a la denominada institución de la “omisión impropia” o
“comisión por omisión”. Así, el artículo 11 del mencionado Anteproyecto, copia la
actual redacción con la única diferencia de que no se indica la posibilidad de que la
pena del omiso pueda ser atenuada, mientras que, todo lo demás se mantiene
inalterado10.
Ahora bien, desde dicha perspectiva, podría colegirse que de no existir la apuntada
institución sería imposible sancionar a alguien por su comportamiento “omisivo”,
ya que al no estar tal conducta descrita en la Parte Especial haría falta un tipo penal
que la castigue. Da la impresión de que, a decir del legislador, sólo en virtud del
artículo 13 del Código Penal es que tal modalidad delictiva podrá ser sancionada,
pues de lo contrario se quebrantaría el principio de legalidad.
como si sucede en los delitos de omisión propia o pura (arts. 125, 126, 127, 149, 198 inc.1 y 6, 242, 352, 368,
377, 407, 408, 424, 429, etc.).
8
Se indica que: “Se subsana un importante vacío legislativo al señalarse los requisitos para que la comisión
por omisión pueda llegar a ser castigada. Teniendo en este tema como fuentes al Proyecto Alternativo
Aleman de 1966 (parágrafo 12) y el Código Penal de Alemania Occidental de 1975 (parágrafo 13), el
proyecto de la Comisión Revisora Nacional precisa que el omitente del impedimento de un hecho punible
será sancionado cuando tenga el deber legal o jurídico libremente aceptado de paralizar su realización
(deber de garante), o si ha creado un peligro inminente que fuere propio para que el evento se produzca
(conducta precedente del autor), siempre que la omisión se corresponda al tipo penal de una comisión
mediante un hacer (artículo 13). Ver: Exposición de Motivos del Código Penal: Hecho Punible – Bases de la
Punibilidad.
9
BACIGALUPO, “Comentarios al artículo 10 del Código Penal español”, p. 423. Así, por ejemplo, en virtud de la
citada disposición si una madre observa que su hija menor de edad se encuentra ante un grave peligro para
su vida (deber jurídico sobre la base de su posición jurídica) y no realiza ningún intento de salvaguardar su
integridad (omisión) pudiendo hacerlo (capacidad), sería sancionada como autora de homicidio, pues, según
entiende un sector de la doctrina, aplicar la pena del delito de omisión de socorro resultaría, ante todo,
injusto al presentar tal hecho una carga de ilicitud en nada comparable a dicho delito, sino, siguiendo con el
ejemplo, al de homicidio (p. 424)
10
Ello, iría en la línea de que, como se desarrollará más adelante, ni en el injusto ni en la culpabilidad existen
elementos que permitan señalar que la realización omisiva de un comportamiento merece menor pena que
la realización comisiva, pues la comisión por omisión —finalmente— es valorativa y estructuralmente
idéntica a la realización activa. En detalle: MEINI MÉNDEZ, “Comisión por omisión”, p. 54.
101
Entonces, sería por obra de la mencionada disposición que las omisiones que
implican la infracción de un determinado deber de actuar serán típicas, toda vez
que, en su ausencia, el sancionar tales comportamientos implicaría un
quebrantamiento del principio de legalidad, el cual se configura como un
importantísimo límite al ius puniendi del Estado.
Señalado lo anterior, pasaremos a indicar y exponer los elementos que integran los
delitos de “comisión por omisión” en su aspecto objetivo: a) situación típica
generadora del deber, b) ausencia de acción determinada, c) capacidad personal
para realizarla, d) posición o situación de garantía, d) equivalencia normativa11.
a. Situación típica generadora del deber
La situación típica se encuentra integrada por la posición de garante, pues en
aquellos delitos no se encuentra expresamente tipificado tal comportamiento
“omisivo”, de manera que será la posición de garantía la que fundamente el deber
jurídico de actuar del agente12. En este sentido, se observa que, a diferencia de los
delitos comisivos de resultado, los delitos de “comisión por omisión” requieren de
un plus que los convierta en un “equivalente” de los primeros para ser
sancionados.
b. Ausencia de acción determinada
Tal requisito se encuentra expresamente previsto en el artículo 13 del Código
Penal: “El que omite impedir…”. Cabe señalar, que de acuerdo a la estructura
objetiva de la “comisión por omisión” a la ausencia de una acción determinada
debe añadírsele la aparición de un resultado, incluyéndosele por esta razón dentro
de la categoría de los delitos de resultado13 y no en los de mera actividad.
c. Capacidad para realizarla
Dicho elemento, como bien señala BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, debe comprender la
capacidad de evitar la aparición del resultado. De acuerdo a ello, se requiere que
concurran determinadas condiciones externas (cercanía espacial y temporal entre
11
REÁTEGUI SÁNCHEZ, El delito de omisión impropia, p. 61.
MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, p. 305.
13
PEÑA CABRERA, Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General, p. 532.
12
102
el sujeto y la situación típica, medios de salvamento, etc.) y personales (suficientes
conocimientos y facultades intelectuales para realizar la acción)14.
d. Posición o situación de garantía
Los delitos de “comisión por omisión”, de acuerdo a un sector de la doctrina 15, se
configuran como delitos especiales, pues únicamente determinadas personas
pueden cumplir con aquella especial vinculación para con el bien jurídico, en otras
palabras, sólo algunos ostentan la condición de “garantes” de determinados
bienes.
HURTADO POZO sostiene que “La posición de garante tiene, por lo tanto, la función
de determinar, entre las personas que pueden evitar, mediante un acto positivo, la
realización del resultado, aquella que tiene el deber de intervenir para garantizar
que éste no se produzca. Dicha posición resulta, así mismo, útil para imputar, a
quien se ha abstenido, el perjuicio que ha afectado al bien jurídico protegido
mediante el tipo legal respectivo”16.
Por ello, de acuerdo a PEÑA CABRERA, se deberá advertir que lo fundamental estará
en establecer si el garante produjo o no un riesgo no permitido; así pues, la
imputación objetiva se le achacará al garante no porque haya causado el resultado,
sino por que debió evitarlo17. En este sentido, se han esbozado principalmente dos
teorías en aras de determinar la posición de garantía de una persona: a) la teoría
de la fundamentación formal, y b) teoría de la fundamentación material.
De acuerdo a la teoría de la fundamentación formal, la posición de garante surge
de tres fuentes: la ley, el contrato y el actuar precedente o injerencia18, sin
embargo, como podrá advertirse, no resultó convincente por ser demasiado
14
BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE/ARROYO ZAPATERO/GARCÍA RIVAS /FERRÉ OLIVÉ/RAMÓN SERRANO PIEDECASAS, Lecciones
de Derecho Penal. Parte General, p. 180.
15
BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE/ARROYO ZAPATERO/GARCÍA RIVAS /FERRÉ OLIVÉ/RAMÓN SERRANO PIEDECASAS, Lecciones
de Derecho Penal. Parte General, p. 183; PEÑA CABRERA, Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de
la Parte General, p. 532; HURTADO POZO, Manual de Derecho Penal. Parte General I, p. 755.
16
HURTADO POZO, Manual de Derecho Penal. Parte General I, p. 755.
17
PEÑA CABRERA, Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General, p. 535.
18
La teoría de la injerencia o actuar precedente es posterior a la clasificación puramente formal, aunque, si
bien es cierto, se desarrolló dentro del marco de la teoría formal de las fuentes. Al respecto: LÓPEZ BARJA DE
QUIROGA, Tratado de Derecho penal. Parte general. tomo I, p.794.
103
restrictiva, siendo posteriormente superada por otra que procuró explicar
materialmente los fundamentos de la posición de garantía19.
Dicha teoría fue la material o también denominada como “teoría de las funciones”,
la cual se sustenta en los contenidos sociales de la función de los roles que cumple
el omitente en sociedad, dividiéndose en dos grupos: 1) la función de protección de
un bien jurídico (el sujeto omitente ocupa una posición de protección de un bien
jurídico contra todos los ataques), y 2) la función de control de una fuente de
peligro (la posición de garante puede consistir en la vigilancia de una fuente de
peligro que puede amenazar a un bien jurídico)20.
1. La función de protección de un bien jurídico
Determinadas personas están obligadas a velar por la integridad de un específico
bien jurídico debido a que el mismo se encuentra dentro de su ámbito de dominio,
pues han adquirido el compromiso de evitar que pueda ser puesto en peligro o
lesionado. De modo que, si debido a su conducta “contraria a derecho, tal
resultado se produce, responderán como garantes de un delito en comisión por
omisión”21. Se podrá hallar lo siguiente:
 Vínculo familiar
Desde la perspectiva que estamos comentando, coincidiríamos con VILLAVICENCIO
TERREROS, en que no cualquier tipo de relación genera de manera automática la
posición de garante, sino que es necesaria la presencia de una relación de
dependencia y un contenido real de esa relación existente entre el omitente y el
pariente en el momento de la omisión22.
En ese sentido, la ponderación del grado de dependencia entre el portador del bien
jurídico y el omitente no deberá ser entendida en abstracto, sino que se deberá
referir al momento concreto en que se produce la omisión. Asimismo, se requerirá
19
BACIGALUPO ZAPATER, “Comentarios al artículo 10 del Código Penal español”, p. 427.
BACIGALUPO ZAPATER, “Comentarios al artículo 10 del Código Penal español”, p. 427.
21
BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, p. 186.
22
VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal. Parte General, p. 669.
20
104
comprobar la existencia real de una comunidad de vida, pues, de lo contrario, se
llegaría a soluciones absurdas23.
 Asunción voluntaria de custodia o de un deber de actuar
No tiene por qué estar expresado contractualmente. En estos casos se produce una
subrogación o delegación de las funciones de protección, ya que el titular de tal o
cual protección de bienes jurídicos deposita en otro, que lo acepta, produciendo el
desplazo de tales funciones. Solo la transmisión lícita de deberes de terceros libera
al responsable primitivo24.
 Relaciones de comunidad de peligro
Se fundamenta en la solidaridad entre personas que realizan actividades colectivas,
en tanto que ante cualquier eventualidad de riesgo, serán sus propios compañeros
los que por encontrarse más próximos estarán en una mejor condición para
emprender la acción salvadora.
2. Posición de garante en virtud de supervigilar una fuente de peligro (natural
o mecánica)
En esta sub categoría, el garante únicamente debe mantener controlada la fuente
del peligro25, esto es, que se le exige una función de vigilancia sobre la citada
fuente (instalaciones, animales, maquinas, entre otros).
 Comportamiento peligroso previo
Dicha posición se configura cuando una determinada persona, habiéndose
comportado previamente de modo tal que generó o aumento un riesgo para los
intereses de un tercero, se abstiene de actuar de forma que pueda contener el
riesgo producido (deber de salvamento).
A modo de ejemplo, si alguien lanza al aire a un niño pequeño queda obligado a
cogerlo cuando descienda, independientemente de si lo realizó en broma o como
23
BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, p. 186.
REÁTEGUI SÁNCHEZ, El delito de omisión impropia, p. 73.
25
REÁTEGUI SÁNCHEZ, El delito de omisión impropia, p. 73.
24
105
intento de homicidio26, pues ha desencadenado un peligro para bienes ajenos que,
si no quiere responder por el resultado, debe contener. Este deber de garante,
como se podrá colegir, se fundamente en el deber general de todo ciudadano de
no lesionar a otros (neminem laede)27.
Cabe señalar, que el actuar precedente ha de ser voluntario (consciente),
excluyéndose los hechos fortuitos y los que provienen por el actuar precedente de
la propia víctima.
 Deber de control de una fuente de peligro
Tal deber de aseguramiento se da frente a fuentes de peligro (objetos, animales o,
incluso, personas) que se encuentran dentro de la esfera de competencia de la
persona. Dentro de los casos que se incluyen en esta sub categoría, podemos
mencionar a los encargados de la educación respecto de menores, los padres
respecto de sus hijos menores sometidos a su control, los funcionarios públicos,
etc28.
 Responsabilidad por la conducta de terceras personas
Este sub grupo se fundamenta en la idea de que la sociedad tiene confianza en
determinadas personas que asumen una posición de autoridad o de control, es
decir, la sociedad confía en que aquél obligado domine los riesgos provenientes de
la persona sujeta a vigilancia29. Por ejemplo, se puede señalar que aquel guardián
de un manicomio que observa que uno de los pacientes ha escapado del mismo
premunido de un arma de fuego, estará obligado a intervenir de manera inmediata
para aprehenderlo, pues tal persona pone en peligro importantes bienes jurídicos
como la vida o la salud30.
e. Equivalencia normativa
El artículo 13 del Código Penal exige que la omisión deba corresponderse con la
realización de un tipo penal mediante un hacer, esto es, que la conducta omisiva
26
JAKOBS, “Actuar y omitir”, p. 168.
VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal. Parte General, p. 664.
28
REÁTEGUI SÁNCHEZ, El delito de omisión impropia, p. 79.
29
REÁTEGUI SÁNCHEZ, El delito de omisión impropia, p. 80.
30
PEÑA CABRERA, Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General, p. 535.
27
106
del agente de impedir un determinado resultado se equipare con la realización una
conducta desarrollada de manera activa31. A dicha exigencia se le denomina en
doctrina como “cláusula de correspondencia”, operación que, para efectos de la
equivalencia, se debe desarrollar de manera acorde con los principios de la
hermenéutica penal, buscándose una perfecta identidad estructural y material en
el plano normativo entre comisión y omisión, negándose tal interpretación en
aquellos tipos que por su propia naturaleza no pueden ser objeto de la omisión
impropia (hurto, robo, etc.)32.
III.
LA IDENTIDAD NORMATIVA ENTRE LA ACCIÓN Y OMISIÓN
Hoy en día, un sector importante de la doctrina ha manifestado la equivalencia
entre acción y omisión, valiéndose para ello de un único fundamento de la
responsabilidad: el deber de evitar los daños a esferas jurídicas ajenas que puedan
surgir de la organización que cada ciudadano hace de su propio ámbito o, desde
otro enfoque, que supongan un no reconocimiento de las libertades jurídicas y de
los bienes jurídicamente constituidos, y que, por tanto, los afecten de manera
relevante a través de su lesión o puesta en peligro.
A mayor ahondamiento, cabe mencionar que el profesor BACIGALUPO ha indicado
que la situación dogmática actual tiende a un cierto relajamiento de los límites
entre comportamientos activos y omisivos, de tal manera que la exposición misma
del Derecho penal no se estructura ya sobre la base de la distinción entre tipos
activos y tipos omisivos, es decir, según el sentido positivo o negativo de la
conducta desde el punto de vista de su manifestación natural33.
Igualmente, en la doctrina nacional, CARO JOHN —desde una posición
funcionalista— apunta que, si cabe hacer una distinción entre acción y omisión,
ello solo es posible en el plano fenomenológico, pero no en el ámbito de lo
penalmente relevante; o sea, en el mundo del sentido normativo, donde los
conceptos de acción y omisión responden a una unidad estructural homogénea 34.
Por su lado, MEINI MÉNDEZ ha afirmado que “(…) la norma penal no distingue entre
comportamientos activos u omisivos. Es más, en la medida en que la norma penal
31
VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal. Parte General, p. 671.
REÁTEGUI SÁNCHEZ, El delito de omisión impropia, p. 98.
33
BACIGALUPO, Derecho Penal. Parte General, p. 514.
34
CARO JOHN, “Identidad de imputación a la acción y la omisión”, p.252.
32
107
no puede prohibir resultados y, por ende, se limita únicamente a motivar las
conductas de las personas para que evitemos comportamientos de riesgos
prohibidos, la norma penal no distingue entre comportamientos activos u
omisivos”35, de manera que ambas formas, tanto la omisiva como la activa,
vulneran igualmente la norma penal y, en la medida en que se pueda imputar el
resultado, constituyen el mismo comportamiento típico36.
No obstante ello, la tradicional configuración (objetiva) de los delitos de “comisión
por omisión” al exigir la realización del tipo mediante un comportamiento activo y
la presencia de una posición de garante en aras a poder establecer la punición de
un comportamiento omisivo, terminaría por indicar que el mismo no es idéntico a
uno activo, pues para lograr su correspondencia se necesita un plus (la citada
posición de garantía), de manera que la omisión resulta ser algo inferior a la
comisión37.
Frente a ello, a nuestro criterio, debemos señalar que la posición de garante38
también es necesaria en la comisión, pues lo decisivo no es la simple causación
naturalista, sino la imputación normativa–valorativa del hecho a una persona. El
fundamento de la imputación jurídico penal será el que la persona responda
penalmente por el mal uso que hizo de su libertad de organización reconocida por
el Derecho39.
Consideramos, entonces, que la equivalencia tanto en la comisión activa del tipo,
como en la omisión del cumplimiento de los deberes que emergen de la posición
de garante, se halla en la libertad de organización de las libertades personales, pues
35
MEINI MÉNDEZ, “Comisión por omisión”, p. 41.
MEINI MÉNDEZ, “Comisión por omisión”, p. 43.
37
Con mayor detalle al respecto: MEINI MÉNDEZ, “Comisión por omisión”, p. 38 y 40.
38
Cabe indicar que, a decir de REAÑO PESCHIERA, los actuales estudios dogmáticos vienen destacando la
exigencia de una posición de garante también en el delito de comisión activa, tradicionalmente pensada
para la comisión omisiva. Ello, como indica el citado autor, se debe al “reconocimiento de la escasa
virtualidad de la causalidad naturalista —propia de un concepto causal mecánico de injusto que cifra la
lesividad en la modificación del mundo externo como criterio de imputación— y la idea de que lo decisivo
para la configuración del injusto penal es la imputación o adscripción de la relación de causalidad en un
plano normativo o valorativo. Ver: REAÑO PESCHIERA, “El sistema de injusto único de intervención y los límites
a la participación delictiva”, p. 138 y 139.
39
Así, desde una perspectiva funcionalista, a criterio de Caro John se “es responsable penalmente por el
significado que comunica la conducta como lesión de un derecho ajeno o como infracción del deber de
administrar correctamente un ámbito de organización personal (un deber de garante), con independencia
de si la infracción del deber es llevada a cabo fenomenológicamente mediante un comportamiento comisivo
u omisivo”. Ver: CARO JOHN, “Identidad de imputación a la acción y la omisión”, p. 253:
36
108
esta rige no solo para los comportamientos omisivos, sino también para los activos.
En esa línea, BACIGALUPO ha indicado que:
“En la actualidad se abre camino un punto de vista que extiende la
posición de garante a todos los tipos penales, sean éstos omisivos
o activos, especiales o comunes. La posición de garante resulta de
esta manera un elemento general de la autoría también en los
delitos activos de resultado”40.
Así también, lo entiende el profesor JAKOBS, cuando señala que “(…) sería
evidentemente erróneo considerar que la responsabilidad jurídico-penal por un
actuar es la forma primaria de responsabilidad e intentar inferir la responsabilidad
por omisión de la primera, de modo más o menos tortuoso (aunque esto se intente
con frecuencia).”41. Lo fundamental, entonces, es el actuar voluntario de un
ciudadano responsable, pues en virtud de tal responsabilidad es que se debe
asumir las consecuencias de por un determinado comportamiento42.
De acuerdo a ello, nos queda claro que los deberes de aseguramiento del ámbito
propio de organización nos hacen “garantes”, pues todos tenemos, primariamente,
el deber negativo de evitar ocasionar daños a los demás (neminem laedere)43. Así
pues, podríamos señalar que la posición de garante, desde una perspectiva que se
aleja de la forma en la cual se manifiesta una determinada conducta (criterios
naturalísticos), es un elemento de todo tipo penal.
Lo señalado adquiere una mayor fuerza argumentativa cuando, como apunta MEINI
MÉNDEZ, podemos advertir que, por ejemplo, “para sancionar el delito de homicidio
en comisión por omisión (al igual que en otros delitos que pueden ser cometidos
de esta manera) no es necesario acudir al artículo 13 Código Penal, pues la
tipicidad del art. 106 Código Penal no descarta que el homicidio (incremento no
autorizado del riesgo prohibido para la vida humana independiente) pueda
40
BACIGALUPO, Derecho Penal. Parte General, p. 238.
JAKOBS, “Actuar y omitir”, p. 161.
42
MONTEALEGRE LYNETT /PERDOMO TORRES, “Funcionalismo y normativismo penal. Una introducción a la obra de
Günther Jakobs”, p. 69: “(…) el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de
viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear (…), etc. Sin embargo, la contrapartida a esa
libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas
especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido”.
43
MONTEALEGRE LYNETT /PERDOMO TORRES, “Funcionalismo y normativismo penal. Una introducción a la obra de
Günther Jakobs”, p. 70.
41
109
realizarse mediante un comportamiento omisivo, ni establece que se trate sólo de
un comportamiento activo”44.
Brevemente, la tipicidad objetiva de aquél delito (homicidio) se satisface tanto de
manera omisiva como activa, pues lo central es la creación de un riesgo no
permitido que altere el mantenimiento de los elementos irrenunciables de la
configuración social.
Es más, conforme expone CARO JOHN, desde una perspectiva funcional de la teoría
de la imputación jurídico – penal, el artículo 13 Código Penal está de más, pues en
tanto el impedir la realización del hecho punible forme parte del haz de deberes
del agente da lo mismo si los quebranta de manera activa u omisiva, ya que lo que
importa es el significado social de relevancia penal de su comportamiento45.
Para JAKOBS, consecuentemente, la acción será entendida como un acto de
comunicación relevante46, el cual no deberá interpretarse como una relación
individual entre el sujeto y la norma defraudada, sino que el sentido del
comportamiento se buscará dentro de la sociedad47. Para ello, se hace necesario
un sistema de interpretación del suceso: la moderna teoría de la imputación
objetiva; en donde, en definitiva, no sólo el autor de la omisión, sino también el de
la comisión, debe ser garante si es que ha de responder de un delito de resultado
mediante comisión48.
Sobre la base de esto último, JAKOBS ha fundamentado que el mantenimiento de los
elementos irrenunciables de la configuración social se divide en dos planos: a) las
competencias de auto-organización, y b) las competencias institucionales49.
a. Las competencias de auto-organización (deberes negativos)
Estos son deberes de garante en virtud de la responsabilidad por organización. Tal
ámbito de organización jurídicamente garantizado, siguiendo a JAKOBS, puede ser
44
MEINI MÉNDEZ, “Comisión por omisión”, p. 436.
CARO JOHN, “Identidad de imputación a la acción y la omisión”, p.250.
46
En este sentido, la acción será entendida como “acción culpable”, pues lo que la hace relevante es,
precisamente, que comunica un acto de desautorización de la norma.
47
MONTEALEGRE LYNETT /PERDOMO TORRES, “Funcionalismo y normativismo penal. Una introducción a la obra de
Günther Jakobs”, p. 60.
48
JAKOBS, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, p. 259.
49
Ver: JAKOBS, “Actuar y omitir”, pp. 159 – 181.
45
110
definido como la suma del alcance respectivo de todos los derechos, entendido
esto como todo aquel campo en que la persona puede desarrollarse lícitamente y
excluir a cualquier otra que interfiera en el mismo 50. De modo que, mientras tal
persona de desenvuelva dentro del ámbito de organización que le corresponde, no
podrá ser responsable de algún ilícito penal.
Por el contrario, si dicha persona hace uso de su ámbito de organización para
irrumpir en uno ajeno, estará obrando en forma ilícita. Por ejemplo, aunque todas
las personas tienen derecho a trasladarse de un lugar a otro, ello no implica que
puedan entrar sin autorización al domicilio de otra, pues invadirían la esfera de
organización (de derechos) de la propietaria de tal inmueble.
Sobre la base de lo señalado, se puede sintetizar este tipo de deber en que en
correspondencia con el desarrollo libre y excluyente del ámbito de organización
propio, a la persona se le impone la responsabilidad por su autoadministración: la
responsabilidad por las consecuencias es condición de la libertad de
comportamiento. Esta es la razón de la existencia de responsabilidad tanto por un
hacer como por un omitir en el ámbito de los deberes negativos 51.
Tal deber de garante puede subdividirse en: i) deberes de aseguramiento, ii)
deberes de salvamento, iii) deberes por asunción.
 Deberes de aseguramiento
En este tipo de deber, el garante tiene a su cargo la administración de una fuente
de peligro con la, consecuente, responsabilidad que de ella no se deriven lesiones
para los demás52. Así, por ejemplo, aquel que tiene un perro tiene el deber de
mantenerlo sujeto cuando ve que alguna persona se aproxima, pues de lo contrario
responderá por las lesiones que dicho animal cause al infortunado transeúnte.
50
JAKOBS, “Actuar y omitir”, p. 162.
SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, “Delitos de infracción de deber”, p. 274: “Así pues, de la institución negativa
se sigue que quien organiza debe responder de su organización actuando (…) u omitiendo (…). En caso
contrario, puede hablarse por tanto del quebrantamiento de una expectativa negativa, no dañar, que se ve
defraudada ya por acción, ya por omisión. La omisión que defrauda tal expectativa no incumple pues un
mandato, sino siempre y en todo momento una prohibición. Esta tesis no es sino la consecuencia de los
principios del Estado de derecho: quien organiza, a quien se otorga libertad de organizar, responde de las
consecuencias de su organización. Libertad de organizar sin contraer responsabilidad no es libertad sino
libertinaje”.
52
CARO JOHN, “Identidad de imputación a la acción y la omisión”, p. 253.
51
111
 Deberes de salvamento (injerencia)
Los deberes de salvamento, como bien indica CARO JOHN, se activan para el
portador de un deber de garante “cuando de su ámbito de organización ha salido
un peligro que puede alcanzar a un tercero y lesionarlo en sus derechos, por eso,
su deber es inhibir el peligro creado. Así el obligado es garante en otras palabras
de retrotraer un curso dañoso, a fin de que el peligro existente se mantenga dentro
del riesgo permitido”53.
Asimismo, tales deberes incluyen a la injerencia, que se configura en razón de las
acciones riesgosas precedentes producidas por el agente, pues en tanto ciudadanos
libres que somos se nos exige que seamos cuidadosos en que el uso de aquella
libertad sea inocuo para los bienes de los demás 54. Como se podrá observar,
estamos ante un clásico caso de posición de garante en virtud de un
comportamiento previo peligroso, cuyo fundamento se encuentra en que “quien
organiza un riesgo especial, tiene que cargar también con deberes de
salvamento”55.
 Deberes por asunción
Por otro lado, se puede dar también que por asunción una determinada persona
amplié su ámbito de competencia asumiendo de manera voluntaria una obligación
que no debe desatender. Esto, pues tal persona al “«asumir» activa una
expectativa normativa de protección en la victima que bloquea la prestación que
ella puedo haber recibido de otra parte; es en razón de esto que el obligado tiene
el deber de cumplir cabalmente su asunción, como compensación a la aminoración
de protección en que colocó a la víctima”56.
b. Las competencias institucionales (deberes positivos)
Los contactos sociales, de acuerdo a GARCÍA CAVERO, no se reducen a una separación
de esferas de organización, sino que también se fundamentan en vinculaciones
entre dichas esferas con base en instituciones sociales elementales. La institución,
53
CARO JOHN, “Identidad de imputación a la acción y la omisión”, pp. 253 y 254.
LASCURAÍN SÁNCHEZ, Penar por omitir. Fundamento de los deberes de garantía, p.81.
55
CARO JOHN, “Identidad de imputación a la acción y la omisión”, p. 254.
56
CARO JOHN, “Identidad de imputación a la acción y la omisión”, p. 254.
54
112
en ese sentido, habrá de entenderse “como la forma de relación duradera y
jurídicamente reconocida a la disposición del sujeto individual y que contribuye,
más bien, a constituirlo”57.
Así pues, si bien todos nos encontramos en la obligación de desenvolvernos de
manera tal que posibilitemos una convivencia pacífica58, determinadas personas
poseen deberes especiales; es el caso, por ejemplo, del juez, del policía, del padre,
entre otros, a quienes se les pide algo más que «no lesionar» pues sus deberes se
fundamentan en razón de instituciones que exigen el fomento y aseguramiento de
los bienes situados bajo su esfera jurídica frente a las amenazas ajenas de peligro o
lesión.
Desde dicha perspectiva, aunque sin ánimo de agotar las posibilidades de
fundamentación institucional en la sociedad moderna, se ha indicado que las
instituciones que producen en la actualidad vinculaciones penalmente relevantes
entre distintas esferas de organización son: i) la familia, ii) el Estado, iii) la
confianza especial59.
 La familia
Dentro de la institución familiar se destaca la vinculación derivada del matrimonio,
en virtud de la cual los esposos se deben —entre otras cosas— un deber de mutua
asistencia. No obstante, cabe señalar que, en tanto la teoría de la imputación no
solo depende de la socialidad en abstracto, sino también de la configuración
concreta bajo las condiciones de la época en cuestión, “el matrimonio ha
degenerado de una institución necesaria a un contrato más bien de libre rescisión.
(…) En consecuencia, no es de modo específico el matrimonio lo que genera un
deber positivo de cuidados mutuos, sino de manera general la especial confianza
que aparece cuando una persona acepta desempeñar un papel que determina la
57
JAKOBS, citado por GARCÍA CAVERO, Derecho penal. Parte general, p. 366.
Ello, a través del cumplimiento de los deberes y obligaciones que imponen las normas. Ver MONTEALEGRE
LYNETT/ PERDOMO TORRES, “Funcionalismo y Normativismo Penal. Una Introducción a la Obra de Günther
Jakobs”, pp.37-92.
59
Al respecto: JAKOBS, “Actuar y omitir”, p. 162. En el ámbito nacional: GARCÍA CAVERO, Derecho penal. Parte
general, Lima (Jurista Editores), 2012, p. 366.
58
113
forma necesaria de la sociedad: si bien puede renunciar lícitamente a ese rol, no
puede hacerlo en un momento inadecuado”60.
Otra vinculación a tomarse en cuenta es la paterno – filial, que establece un deber
de los padres de cuidar y salvaguardar la salud, así como el patrimonio, de los hijos
menores o dependientes61. La relación entre los padres e hijos se basa, en palabras
de JAKOBS, en que practican un mundo común, en donde es claro que a los padres
les corresponde el deber de alimentar, cuidar y educar al hijo; lo cual, ocurre
también, en los casos de adopción en tanto título válido de incorporación a una
determinada familia.
No obstante ello, cabe resaltar que los mencionados deberes van reduciéndose
conforme se incrementa la autorresponsabilidad del hijo y concluye cuando el
mismo alcanza su mayoría de edad. Pueden concurrir, sin embargo, otras causas de
responsabilidad tanto por competencia organizacional o institucional; en esta
última, por ejemplo, la confianza especial.
 El Estado
Le corresponde al Estado un conjunto de deberes positivos frente a los miembros
de la sociedad, de manera que, si bien no responde penalmente por sí mismo, sí lo
hacen los titulares de la función pública. Además, según señala GARCÍA CAVERO, debe
tomarse en consideración que los deberes estatales no se reduce a la actividad de
los funcionarios, siendo en algunos casos la participación de los particulares tan
relevante como la de los funcionarios (relaciones con la Hacienda o con la
institución encargada de los procedimientos concursales, etc.).
 La confianza especial
Todo el campo de los deberes positivos podría denominarse ámbito de confianza
especial62. No obstante, esta debe diferenciarse de la injerencia y de la asunción,
así como tomarse en cuenta que no se trata de una simple confianza respecto de lo
inocuo de la esfera de organización ajena ni de un acto de libertad que implique
60
JAKOBS, “Actuar y omitir”, p. 177.
GARCÍA CAVERO, Derecho penal. Parte general, p. 368.
62
JAKOBS, “Actuar y omitir”, p. 178.
61
114
una renuncia a mecanismos de autoprotección, sino de un reconocimiento
institucional63.
En esa línea, para GARCÍA CAVERO, la confianza especial puede aparecer de dos
formas: “En el primer caso, el destinatario de la confianza especial entra en una
relación que le atribuye la competencia de aseguramiento de un bien o de
enfrentamiento de un peligro (p.e. los bomberos, el médico, etc.). La confianza
especial que materializa la competencia institucional, por su parte, tiene lugar en
supuestos en los que una competencia institucional es administrada por una
organización y debe determinarse al interior de la misma a quien le corresponde el
cumplimiento de la competencia. Este tipo de confianza especial tiene lugar en el
marco de los servicios médicos de hospitales o centros de salud” 64.
IV.
El caso del centro de rehabilitación “Cristo es amor”
Como se adelantó, en la sentencia n°2411-2012 del vigésimo cuarto Juzgado Penal
de la Corte Superior de Justicia de Lima, se condenó a Edgar Raúl García Albornoz
por la “comisión por omisión” del delito de homicidio (art. 106 Código Penal) a 18
años de pena privativa de libertad, ya que ocupó —de acuerdo a dicha resolución
— el cargo de director del citado centro de rehabilitación, asumiendo con ello el
cuidado de la salud y alimentación de los internos65 y, por tanto, el estatus de
garante.
A pesar de lo categórico de tal afirmación, no se señaló expresamente si tal estatus
se debía a una función de protección de un bien jurídico (el sujeto omitente ocupa
una posición de protección de un bien jurídico contra todos los ataques) o a una
función de control de una fuente de peligro (la posición de garante puede consistir
en la vigilancia de una fuente de peligro que puede amenazar a un bien jurídico).
Como consecuencia de ello, tampoco se estableció ante qué supuesto al interior de
los mencionados grupos nos encontramos. Sin embargo, intuimos que se ha
intentado hacer referencia a una asunción voluntaria de custodia66, que si bien
63
GARCÍA CAVERO, Derecho penal. Parte general, p. 370.
GARCÍA CAVERO, Derecho penal. Parte general, p. 371.
65
Sentencia n°2411-2012 del vigésimo cuarto Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima (FJ 14).
66
Ver: Sentencia n°2411-2012 del vigésimo cuarto Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima (FJ
14).
64
115
puede no estar expresada contractualmente, produce, igualmente, una
subrogación o delegación de las funciones de protección.
No obstante ello, en otro lugar de la presente sentencia, se hace alusión a un
comportamiento peligroso previo (injerencia)67, que se configura cuando una
determinada persona, habiéndose comportado previamente de modo tal que
generó o aumento un riesgo para los intereses de un tercero, se abstiene de actuar
de forma que pueda contener el riesgo producido (deber de salvamento), a pesar
de que el obligado es garante y debería de retrotraer dicho curso dañoso, a fin de
que el peligro existente se mantenga dentro del riesgo permitido.
No consideramos que la falta de rigurosidad o precisión con relación a qué tipo de
posición de garante se le ha atribuido a Edgar Raúl García Albornoz sea
determinante para calificar a la mencionada resolución de arbitraria o contraria a
todo tipo de estándar —propio de un Estado social y democrático de Derecho— de
motivación, ya que sí se indicó los hechos y el sustento jurídico que sirvió para
lograr la condena, de manera que la falta de denominación, si bien no es lo ideal,
no debería ocasionar —en principio— una radical desaprobación de la resolución, a
menos, claro está, que haya repercutido en el derecho de toda persona a tener una
defensa adecuada en el proceso.
Por nuestro lado, somos de la opinión de que en la sentencia se acierta al señalar
que Edgar Raúl García Albarnoz al crear el centro de rehabilitación “Cristo es
amor”, sin tomar en cuenta las mínimas garantías de seguridad para la protección
de los internos a rehabilitar, generó un riesgo no permitido. Así, se resalta que lo
central es la creación de un riesgo no permitido que altere el mantenimiento de los
elementos irrenunciables de la configuración social.
Si ello es así, conforme indica CARO JOHN, desde una perspectiva funcionalnormativista, el recurso al artículo 13 Código Penal estaría de más, pues en tanto el
impedir la realización del hecho punible forme parte del haz de deberes del agente,
da lo mismo si los quebranta de manera comisiva u omisiva, ya que lo que importa
es el significado social de relevancia penal del comportamiento (sea comisivo u
omisivo)68.
67
Ver: Sentencia n°2411-2012 del vigésimo cuarto Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima (FJ
14).
68
CARO JOHN, “Identidad de imputación a la acción y la omisión”, p.250.
116
En otras palabras, si la acción ha de ser entendida como un acto de comunicación
relevante, que debe interpretarse conforme al sentido dentro de la sociedad y para
lo cual se hace necesario un sistema de interpretación del suceso: la moderna
teoría de la imputación objetiva, en donde no sólo el autor de la omisión, sino
también el de la comisión, debe ser garante si es que ha de responder de un delito
de resultado mediante comisión, nos preguntamos: ¿es necesario acudir al art. 13
CP para sancionar una omisión —aparentemente— no expresa en el tipo?
Como hemos adelantado, somos de la opinión de que al ser la posición de garante
necesaria para atribuir la realización activa de un ilícito, lo decisivo no debe ser la
simple causación naturalista, sino la imputación normativa–valorativa del hecho a
una persona. De ese modo, cobra fuerza lo señalado por BACIGALUPO en el sentido
de que en la actualidad se abre camino un punto de vista que extiende la posición
de garante a todos los tipos penales, ya que se le entiende como un elemento
general de la autoría69.
Señalado aquello, es necesario establecer, para la imputación del suceso a los
intervinientes, qué aportes suponen la creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado por el tipo penal de homicidio. Se debe, entonces, precisar cómo se
ha atentado en contra mantenimiento de los elementos irrenunciables de la
configuración social, esto es, si se infringió un deber por competencia de autoorganización o por competencia institucional.
A nuestro criterio, a primera vista, se habría quebrantado el deber que exigía el
fomento y aseguramiento, frente a las amenazas ajenas de peligro o lesión, de los
bienes situados bajo la esfera de Edgar Raúl García Albornoz, que se cristaliza a
través de la institución de la confianza especial, ya que esta se presenta cuando se
le atribuye a alguien la competencia de aseguramiento de un bien y, a partir de
ello, el deber de mejorar la situación de estos, lo que tiene lugar, precisamente, en
el marco de los servicios médicos de hospitales o centros de salud70.
Sin embargo, al no contar dicho establecimiento con la licencia necesaria para su
funcionamiento, presentando, incluso, condiciones incompatibles con lo previsto
en la Ley n°29765 que regula el establecimiento y ejercicio de los centros o
69
70
BACIGALUPO, Derecho Penal. Parte General, p. 238.
GARCÍA CAVERO, Derecho penal. Parte general, p. 371.
117
comunidades terapéuticas, somos de la opinión de lo que se ha quebrantado es un
deber por competencia de auto-organización.
En específico, consideramos que del ámbito de organización de Edgar Raúl García
Albornoz escapó un peligro que alcanzó y lesionó a terceros, por lo que su deber
debió consistir en retrotraer el curso dañoso, a fin de que el peligro existente se
mantenga dentro del riesgo permitido, lo que nunca llegó a hacer. Tales deberes
incluyen a la injerencia, que se configura en razón de las acciones riesgosas
precedentes producidas por el agente, pues en tanto ciudadanos libres que somos
se nos exige que seamos cuidadosos en que el uso de aquella libertad sea inocuo
para los bienes de los demás. Como se podrá observar, estamos ante un clásico
caso de posición de garante en virtud de un comportamiento previo peligroso, cuyo
fundamento se encuentra en que “quien organiza un riesgo especial, tiene que
cargar también con deberes de salvamento”71.
Por otro lado, nos llama la atención que no se haya analizado el hecho de que si
una gran cantidad de los internos falleció fue debido al incendio desatado a partir
de la quema de unos colchones por parte de dos de los sujetos confinados en aquel
lugar, esto es, por dos de los propios internos. Pregunta: ¿existirían razones para
atribuir a la propia víctima el resultado lesivo?
Nosotros consideramos que sí, pues los sujetos que prendieron fuego infringieron
sus deberes de autoprotección, es decir, que actuaron de una manera tal que
podían esperar objetivamente consecuencias lesivas para ellos. En ese sentido, no
debe olvidarse que, de cara a la asignación de sentido a los comportamientos
humanos, la imputación objetiva acoge el sub instituto de la competencia de la
víctima, permitiendo así la concreción del principio de autorresponsabilidad.
Lo mencionado, no debe interpretarse en el sentido de que el comportamiento
realizado por Edgar Raúl García Albornoz —de acuerdo a lo expuesto en la
resolución materia de comentario— sea impune, pues no todos los internos
descuidaron sus propios deberes de autoprotección, sino solo unos cuantos, de
manera que los restantes fallecieron debido a las escasas (o nulas) previsiones
tomadas para garantizar su seguridad, a pesar de que con el solo funcionamiento
de aquel centro, que no contaba con la licencia para su funcionamiento e infringía
71
CARO JOHN, “Identidad de imputación a la acción y la omisión”, p. 254.
118
lo previsto en la Ley n°29765, el mencionado sujeto adquirió el deber de retrotraer
el curso dañoso.
Por otro lado, cabe hacer mención a que en le resolución se aduce que ni Julio
Ángel Matías Torres o Prisciliano Oré Mitma contaban con la posición de garante
aun cuando tenían encomendada la función de custodia de las llaves de las puertas
principales del primer y del segundo piso, pues la responsabilidad por el cuidado de
los internos recaía en Edgar Raúl García Albornoz.
Dada la postura seguida en el presente trabajo, se podrá inferir que no
participamos de la idea de que tales sujeto no hayan tenido posición de garante,
pues, si eso fuese así, tampoco se les habría podido atribuir la realización del delito
de exposición a peligro de persona dependiente. En esa línea, tendría que
afirmarse que existió una posición de garante; es más, el propio art. 128 CP hace
referencia a ello al señalar que el sujeto pasivo ha de ser una persona colocada
bajo la tutela, curatela o vigilancia.
Así pues, al sobrevenir la muerte de las personas, como consecuencia de un
empleo incorrecto del ámbito de organización, dichos sujetos deberían responder
por el mal producido. En pocas palabras, el actuar voluntario de un ciudadano
responsable hace que, en virtud de tal responsabilidad, deban asumir las
consecuencias de sus comportamientos.
Nos encontramos ante un supuesto de asunción, en virtud del cual tales personas
ampliaron su ámbito de competencia y asumieron de manera voluntaria una
obligación que no debían desatender: vigilar la seguridad e integridad de los
internos. No nos hallamos ante inimputables, sino ante personas racionales, que ha
de responder por el riesgo prohibido producido que se plasmó en la muerte de los
internos del centro de rehabilitación “Cristo es amor”.
Al igual que en el caso de Edgar Raúl García Albornoz, consideramos que para los
internos que prendieron fuego rige una imputación preferente a sus propias
esferas de organización (imputación a la víctima), lo que tampoco ha de llevar a la
impunidad, pues responderán por las muertes de los demás internos.
119
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121
LA CONEXIDAD EN EL HÁBEAS CORPUS: EL CASO ANTAURO HUMALA
POR: ARMANDO BARCELLI PONCE
I.
INTRODUCCIÓN
Como es de público conocimiento, Antauro Humala Tasso fue procesado penalmente
por haber ordenado la muerte de un grupo de policías y secuestrado a otros tantos
que se encontraban dentro de la Comisaria Sectorial de Andahuaylas, así como
también por haberse apropiado de las armas de dichos oficiales y causado graves
daños en los bienes de la citada dependencia policial.
A consecuencia de ello, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, con el voto
dirimente del Vocal Santa María Morillo, lo halló responsable tanto del delito de
rebelión como de los ilícitos de homicidio simple, sustracción o arrebato de arma de
fuego, secuestro y daños agravados. No obstante que, según su defensa, estos
últimos debieron ser incluidos dentro del ilícito (¿político?) de rebelión, pues dicha
conducta típica también comprendería la desvaloración de los otros hechos.
Con posterioridad a la condena, el 17 de febrero del 2012, el citado personaje
interpuso recurso de agravio constitucional, en vista a que en primera y en segunda
instancia la demanda de hábeas corpus que incoó fue denegada. Así pues, Antauro
Humala interpuso un hábeas corpus conexo, ya que —a su consideración— se
vulneraron flagrantemente sus derechos fundamentales al debido proceso, la tutela
jurisdiccional efectiva, derecho del Juez natural, la debida motivación de las
resoluciones, la libertad individual y el derecho a no ser sometido a procedimiento
distinto.
El 25 de julio de 2013, el Tribunal Constitucional (en adelante TC) expidió una
resolución a través de la cual desestimó sus pretensiones. Ello, pese a que la defensa
de Antauro Humala alegó que la Corte Superior transfirió incorrectamente la
competencia a Lima, pues el Juez de Andahuaylas era el competente para avocarse al
caso y que no existió una adecuada motivación, toda vez que los Magistrados
omitieron pronunciarse sobre el artículo 45 de la Constitución Política, que indica que

Estudiante de Derecho - Universidad San Martín de Porres. Practicante del Estudio Oré Guardia.
122
el delito de rebelión se configura cuando una persona, organización, Fuerza Armada,
Policía Nacional o sector de la población se arroga el ejercicio del poder del Estado.
Los mencionados argumentos fueron claves para el TC, pues, sobre aquella base,
dicho ente analizó el tema de fondo; no obstante que, obvio un paso importante
previo: ¡revisar la conexidad entre los presuntos derechos vulnerados y la libertad
individual!1. Debemos recordar que, según el art. 4° del Código Procesal
Constitucional (en adelante CPConst.), para que proceda un hábeas corpus contra
una resolución judicial, ésta no solo debe de ser firme, sino que también tiene que
vulnerar manifiestamente la libertad individual y la tutela procesal efectiva.
La tutela procesal efectiva, precisamente, comprende tanto a la tutela judicial
efectiva como al debido proceso, que, a su vez, abarca una serie de garantías entre las
que —según el demandante— se encontrarían las que fueron vulneradas (debida
motivación de las resoluciones, el Juez natural y el principio de igualdad en la
aplicación de la ley).
En esa línea, debe tenerse en cuenta que el art. 25° del CPConst. Enumera los
derechos que se tutelan vía el hábeas corpus; entre ellos, el debido proceso como
derecho constitucional conexo con la libertad individual, por lo que es importante
determinar qué se entiende por conexidad a fin de evaluar la procedencia del hábeas
corpus.
De ese modo, se tiene que, en definitiva, ha de observarse la existencia de una
relación entre el derecho afectado y la libertad individual, pues en el supuesto que
ésta no se dé, el TC no debería analizar el fondo del asunto, sino declarar
improcedente los argumentos de quien interponga una demanda de semejante
naturaleza.
Ahora bien, establecer el modo adecuado sobre cómo se debe interpretar dicha
conexidad, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, ha sido una tarea muy
1
Situación similar sucede con la supuesta afectación al principio de igualdad, que los magistrados Vergara
Gotelli, Calle Hayen y Eto Cruz, alegan de oficio, en sus votos singulares contenidos en la sentencia, en la
medida que consideran que a otros procesados en el mismo caso se les subsume los delitos comunes en el
delito político de rebelión, mientras que a Antauro Humala no se le aplicaría de igual forma la ley, ya que no
se le realizaría esa subsunción.
123
controvertida; sin embargo, consideramos que es pertinente abordar tal
problemática dado que la sentencia en mención es de interés público y los actos
cometidos son de gran repercusión social y jurídica, ya que no se trata de nada
menos que de la propia sostenibilidad del sistema democrático.
Teniendo en cuenta todo lo comentado, se pretende evaluar si en la demanda de
hábeas corpus, debió examinarse el asunto de fondo respecto algunos derechos
fundamentales presuntamente vulnerados en el proceso penal, ya que sería inútil
realizar un estudio del aspecto penal de la demanda, si es que antes no se define la
procedencia constitucional de la misma.
II.
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA
El hábeas corpus protege la libertad individual, pero en vista a que esta ya no se
concibe como una mera libertad de desplazamiento, sino como “el derecho que
tiene toda persona de decidir libremente como actuar y de poder actuar como ha
decidido”2, ha sido necesario extender sus alcances a otros derechos. Por tal
motivo, se ha regulado en el CPConst. Una serie de derechos en aras a garantizar la
libertad individual en todos sus alcances; así, entre ellos, el debido proceso siempre
que guarde conexidad con la libertad individual.
En sintonía con lo apuntado, el CPConst. Permite la incoación de una demanda de
hábeas corpus a la que califica de «conexa», que se dirige contra resoluciones
judiciales cuando estas afectan la libertad individual y la tutela procesal efectiva. Es
decir, procedería una demanda de hábeas corpus conexo, si existe una vulneración
al debido proceso a través de una sentencia judicial firme, siempre que esta se
encuentre en conexidad con la libertad individual. Esto, en vista a que el debido
proceso forma parte de la tutela procesal efectiva.
No obstante, establecer el criterio más acertado sobre cómo debe entenderse la
conexidad es sumamente debatible, tanto así que han surgido dos criterios de
interpretación, sostenidos tanto por la doctrina como por la jurisprudencia del
propio TC, que en diversas sentencias ha aplicado ambas pautas interpretativas.
2
GARCÍA CAVERO, “La relación de conexidad en el hábeas corpus conexo”, p. 128.
124
1. La primera postura señala que hábeas corpus conexo, debe proceder siempre
y cuando la vulneración al derecho del debido proceso dentro de un proceso
penal haya repercutido en la libertad individual, esto es, que también la haya
vulnerado.
2. La segunda posición nos dice que el hábeas corpus conexo, resulta procedente
si es que dentro de un proceso penal se vulnera el derecho al debido proceso,
o cualquiera de sus garantías, aunque no tenga dicha vulneración incidencia en
la libertad individual.
Esta última, es la posición asumida por el TC en la presente sentencia, la cual le ha
servido de base para rechazar el hábeas corpus planteado a favor de Antauro
Humala, pese a que, en su vasta línea jurisprudencial, han existido resoluciones en las
que el criterio interpretativo fue otro.
Tal falta de coherencia es lo que ha dado lugar a que el hábeas corpus en la práctica
esté perdiendo su esencia, generándose así —en palabras de JAMES REÁTEGUI—una
suerte de enfermedad que ha sido satíricamente denominada como “hàbeas
corputits”3, ya que hay litigantes confundidos o que, en el peor de los casos, mal
intencionados, que interponen de manera forzada y antojadiza dicho instrumento
constitucional.
III.
ASPECTOS TEORÍCOS Y JURISPRUDENCIALES SOBRE LA CONEXIDAD
Somos de la idea de que el principal escollo en la sentencia expedida por el TC,
radica en la carencia de análisis acerca de la conexidad como requisito de
procedencia del hábeas corpus y, en consecuencia, de la demanda. Situación que
se hace notoria al observar que el TC analizó el tema de fondo de algunos
argumentos de Antauro Humala, coligiéndose así —tácitamente— que este órgano
aplicó la cuestionada y poco uniforme segunda postura de interpretación sobre la
conexidad, que se señaló en párrafos precedentes.
En efecto, como adelantáramos, el TC no solo ha aplicado esa interpretación en el
presente fallo, pues en el fundamento 6 de la sentencia recaída en el Exp. n°039922012-PHC/TC, caso: Crousillat, señaló:
3
REÁTEGUI SÁNCHEZ, Hábeas corpus y sistema penal, p. 294.
125
“Que, conforme el artículo 1° del Código Procesal Constitucional, los
procesos constitucionales de la libertad (entre los que se encuentra el
hábeas corpus), tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales
reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación
de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un
mandato legal o de un acto administrativo. En tal sentido, se advierte que la
procedencia del hábeas corpus se supedita a la real existencia de una
afectación, o de una amenaza de afectación de la libertad individual o de
algún derecho conexo a ella (…)”.
Lo apuntado, también se aprecia en los fundamentos jurídicos 3 y 5,
respectivamente, de las sentencias Exp. n°9057-2005-PHC/TC, caso: Mario Gallegos
Montesinos y; Exp. n°06779-2005-PHC/TC, caso: Luis Alberto Pérez Díaz:
“El Código Procesal Constitucional (artículo 25.°) ha acogido esta concepción
amplia de este proceso constitucional, cuando señala que “también procede
el hábeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos con la
libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso y la
inviolabilidad del domicilio”. De ahí que se debe admitir que también dentro
de un proceso constitucional de hábeas corpus, es posible que el juez
constitucional se pronuncie sobre una eventual vulneración del derecho
fundamental al debido proceso; pero para ello es necesario que exista, en
cada caso concreto, conexidad entre aquel y el derecho fundamental a la
libertad personal (…)”.
En suma, en estas sentencias, para el TC, al igual que para GARCÍA CAVERO, la
conexidad debe ser concebida como un vínculo de derechos (debido proceso y
libertad individual) más no de vulneraciones4. En este mismo sentido, el
mencionado autor sostiene que no es requisito que exista una efectiva afectación a
la libertad individual para que se alegue la conexidad entre este derecho y la
vulneración al debido proceso5, ya que basta con que se afecte un derecho
constitucional razonablemente vinculado a la libertad individual.
4
Lo expresado también se encuentra las Sentencias: Exp. n°04603-2012-PHC/TC (FJ. 3), caso, Velásquez
Agurto; Exp. n°01819-2008-PHC/TC (FJ. 5), caso: Carlos Adolfo Huerta Escate y; Exp. n°00619-2008-PHC/TC
(FJ. 3), caso: Jesús Orlando Rengifo Max.
5
GARCÍA CAVERO, “La relación de conexidad en el hábeas corpus conexo”, pp. 124-144.
126
Así, de manera crítica, el mencionado autor afirma que si la procedencia del hábeas
corpus conexo requiriese necesariamente una afectación a la libertad, entonces, no
habría nada nuevo respecto al ámbito de aplicación de la acción de garantía y, a
consecuencia de ello, se generarían serias dudas sobre si realmente nos
encontramos ante un concepto «amplio» de hábeas corpus.
Asimismo, señala como motivo de ese concepto amplio, el hecho que la libertad
individual ya no abarca solo la libertad de desplazamiento, sino también todo lo
que comprende su esfera subjetiva, como los derechos que la conforman, en este
caso el debido proceso; allí surge la conexidad y la amplitud del ámbito de
protección del hábeas corpus6. Por esa razón crítica el concepto de libertad del que
parte del Código Procesal Constitucional puesto que abarca más que solo la
libertad física.
Además, asevera que el hábeas corpus procede en dos supuestos:
a) Cuando se lesiona o pone en peligro la libertad individual (en sentido
restringido-capacidad de desplazamiento).
b) Cuando se lesiona o pone en peligro derechos conexos a la libertad
individual (en sentido amplio- capacidad de actuar y de poder actuar como
se ha decidió y para ello se requiere que se garanticen otros derechos,
llamados estos “derechos conexos”).
Por ello asegura que bastaría con que se afecte o amenace un derecho
constitucional conexo a la libertad individual, sin importar que dicho agravio
repercuta en la libertad, debido a que no se exige una relación de conexidad entre
violaciones sino entre derechos7.
Así, el hábeas corpus debe proceder ante violaciones de derechos constitucionales
que tengan «vinculación» con la libertad individual, mas no ante aquellas que
lesionen efectivamente dicho derecho; de manera que, la interpretación realizada
por el Tribunal Constitucional en algunas sentencias, para este autor es
inadecuada.
6
El citado autor se basa en las siguientes sentencias: Exp. n°1317-2008-PHC/TC (FJ.15), caso: Francisco
Antonio Gregorio Tudela van Breugel Douglas y Juan Felipe Gaspar José Tudela van Breugel Douglas; Exp.
n°10192-2006-PHC/TC (FJ.4), caso: Luis Alfonso Rivera Gomero y; Exp. n°2663-2003-HC/TC (FJ.6), caso:
Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca.
7
GARCÍA CAVERO, “La relación de conexidad en el hábeas corpus conexo”, p.135.
127
Es más, iría en una línea opuesta a la Constitución, el CPConst. Y a la configuración
amplia del hábeas corpus. Ello no cambia aun cuando se tome en cuenta que, en el
artículo 4 de ese mismo cuerpo legal, se indica que para que proceda un hábeas
corpus contra una resolución judicial se requiere además de la afectación de la
tutela procesal efectiva, la afectación de la libertad individual, pues considera que
debe efectuarse una interpretación amplia del hábeas corpus, que se encuentre en
concordancia con la Constitución.
En buena cuenta, para GARCÍA CAVERO esta es la forma adecuada de entender la
conexidad que se requiere para que proceda un hábeas corpus, es decir que, habrá
conexidad cuando haya violaciones a los derechos constitucionales que guarden
relación con la libertad, siempre que dichas afectaciones sean capaces de crear las
condiciones necesarias para afectar la libertad individual.
En esta misma dirección CASTILLO CÓRDOVA señala que el derecho constitucional
conexo puede estar vinculado a la libertad individual de manera esencial, con
independencia del hecho concreto y de manera circunstancial, con dependencia de
los hechos. Agrega que “el derecho a la libertad física y a que esta no sea
restringida en forma arbitraria, alcanza no solo a las denominadas “detenciones
judiciales preventivas”, sino incluso, a una condena emanada de una sentencia
expedida con violación al debido proceso”8, lo cual nos induce a pensar que
entiende a la afectación al debido proceso de forma independiente a la
vulneración a la libertad individual.
CÉSAR HINOSTROZA PARIACHI9, sigue está misma línea al referirse a lo que denomina el
hábeas corpus judicial que, en sus palabras, es aquel que se dirige contra
resoluciones. Indica que procede este tipo de hábeas corpus cuando una resolución
judicial haya violentado —de forma cierta y notoria— alguno de los derechos que
contiene la libertad individual o la tutela procesal efectiva.
Sin embargo, pese a que sería muy difícil y apresurado determinar la validez o no
de esta postura, nosotros no consideramos que esta sea la interpretación más
adecuada que se le deba dar a la conexidad en el hábeas corpus.
8
9
Exp. n°1091-2002-PHC/TC, (FJ. 3), caso: Vicente Ignacio Silva Checa.
HINOSTROZA PARIACHI, “El hábeas corpus y su regulación en el Código Procesal Constitucional”, p. 510.
128
Así en un inicio, exactamente en el año 1897, se reguló solo para proteger la
libertad individual y no era de esperarse menos, puesto que tanto en los tiempos
de Roma como en el derecho inglés, lo que primigeniamente se podía concebir
como un hábeas corpus, es decir el interdicto De Homine Libero Exhibendo, en el
derecho romano y el Hábeas corpus amendmenten el Derecho Ingles, guardaba
estrecha relación con la libertad individual10.
No obstante, compartimos lo mencionado por el TC, en relación a la amplitud del
ámbito de protección que se le ha otorgado al hábeas corpus con el transcurrir del
tiempo, en la medida que lo que se protege en la actualidad es la esfera subjetiva de
la libertad de la persona humana que en palabras del máximo intérprete de la
Constitución va más allá del equilibrio de su núcleo psicosomático, sino también a
todos aquellos ámbitos del libre desarrollo de su personalidad que se encuentren en
relación directa con la salvaguarda del referido equilibrio11.
Pese a ello, no se debe desnaturalizar la finalidad del hábeas corpus, tutelando
derechos por esta vía que no resulten acorde a su naturaleza y orígenes. Está
opinión, contradictoriamente también es defendida por nuestro TC, en la sentencia
Exp. n°03909-2012-PHC/TC (FJ. 4), caso: Julio César Cortez Torres, señala:
“Que si bien el Tribunal Constitucional ha señalado en reiterada
jurisprudencia que el derecho al debido proceso puede ser tutelado a través
del presente proceso, se requiere que el hecho vulneratorio invocado tenga
incidencia en el derecho a la libertad individual, (…)”.
De esta misma forma lo expresa en el fundamento jurídico 2 de la Sentencia Exp.
n°04614-2007-PHC/TC, caso: Godofredo Ibarra Martel ,que a su tenor menciona:
“Que, en el presente caso, este Colegiado considera oportuno, prima
facie, llevar a cabo un análisis formal de procedencia antes de emitir un
pronunciamiento de fondo. En ese sentido, cabe recordar que el proceso de
hábeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al
debido proceso, sino que la supuesta violación de este derecho tiene que
producir efectos lesivos en la libertad individual para que se pueda habilitar
su procedencia. En consecuencia, si se considera que se ha producido una
10
11
MESÍA RAMÍREZ, Exégesis del Código Procesal Constitucional, p.235.
Exp. n°05861-2008-PHC/TC (FJ 2).
129
violación al debido proceso, la vía idónea para buscar su restitución y
protección es el proceso de amparo”.
En base a ello, el TC contrariamente a los criterios de interpretativos empleados en
otras sentencias, se adhiere a la segunda postura interpretativa de la conexidad, la
que entiende a la misma como un relación entre vulneraciones, en otros términos
que para que proceda un hábeas corpus conexo debe haber una vulneración al
debido proceso que sea capaz de repercutir en la libertad individual 12.
Por su parte, hay quienes siguen esta línea, siendo REÁTEGUI SÁNCHEZ 13 y MESÍA
RAMÍREZ una muestra de ello. A saber, el primer autor en mención, si bien afirma
que existe en el Perú una proliferación desmesurada por el planteo de hábeas
corpus, debido a la extensión mayor que se le ha otorgado a la libertad individual
(numerus apertus), ya que ahora el hábeas corpus protege también los derechos
conexos a ella; no ve esa situación con malos ojos, en la medida en que obliga a los
fiscales y jueces realizar una labor más cuidadosa.
Empero, se afirma que cuando el Tribunal Constitucional puede pronunciarse sobre
una eventual vulneración del derecho al Debido Proceso- Tutela Procesal Efectiva,
en el caso concreto debe existir a conexión entre este y el derecho fundamental a
la libertad personal.
Por esta razón, señala que no obstante “no puede decirse que el hábeas corpus sea
improcedente para ventilar infracciones a los derechos constitucionales procesales
derivados de una sentencia expedida en un proceso penal, cuando ella se haya
expedido con desprecio o inobservancia de la garantías judiciales mínimas que
deben observarse en toda actuación judicial *…+” ello no significa “que el proceso
de habeas corpus tenga por objeto proteger en abstracto el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva y el debido proceso”, con lo cual, se colige que para este
autor, el hábeas corpus debe proteger el debido proceso cuando su vulneración no
sea vaga e imprecisa, es decir cuando esa vulneración, en un caso determinado, se
encuentre ligada a la libertad individual14.
12
En los fundamentos jurídicos 3 y 4 del Exp. n°0202 2011-PHC/TC se observa el mismo razonamiento. Al
igual que en el fundamento jurídico 2 y 3 del Exp. n°02722-2008-PHC/TC, caso: Haydee Paulina Espinoza de
Aldana y; el fundamento 2 del Exp. n°02735-2007-PHC/TC, caso: José Luis Tavaray Oblitas.
13
REÁTEGUI SÁNCHEZ, Hábeas corpus y sistema penal, pp. 273-335.
14
REÁTEGUI SÁNCHEZ, Hábeas corpus y sistema penal, pp.299-300.
130
Por su lado, MESÍA RAMÍREZ15considera al hábeas corpus como un derecho humano
y, a la vez, un proceso concreto que no solo protege la libertad corpórea, la
seguridad personal, la integridad física, psíquica o moral, sino los demás derechos
que les son conexos, nominados e innominados. También protege a la persona
contra cualquier órgano, público o privado, que ejerciendo funciones de carácter
materialmente jurisdiccional, adopta resoluciones con violación de la tutela
procesal efectiva que lesiona su libertad personal.
Asimismo, recalca también que, de la lectura del artículo 4° del CPConst., se
deprende, que en caso se afectara la tutela procesal efectiva en relación a otros
derechos o intereses subjetivos diferentes a la libertad individual, su defensa se
reconduce al proceso de amparo16. En otras palabras, este autor valora la
conexidad como el nexo entre la vulneración a la tutela procesal, incluido allí el
debido proceso, con afectación a la libertad individual.
En resumen, el Tribunal Constitucional no ha establecido pautas claras del modo en
que debe comprenderse la conexidad, sin embargo a nuestro raciocinio está última
postura interpretativa, si bien no es la definitiva, es la que se debe tomar en cuenta
sin descartar de plano la primera posición.
IV.
COMENTARIOS A LA SENTENCIA
En la sentencia objeto de análisis, hubieron tres garantías (debida motivación, juez
natural y principio de igualdad en aplicación de la ley) que se enmarcan dentro del
debido proceso, que presuntamente fueron vulnerados, por lo que se las analizó en
el fondo.
Las mencionadas garantías al ser manifestaciones del derecho constitucional al
debido proceso, tienen que tener conexidad con la libertad individual, ya que de
acuerdo al art. 25 del CPConst., “(…) también procede el hábeas corpus en defensa
de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente
cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio”.
15
16
MESÍA RAMÍREZ, Exégesis del Código Procesal Constitucional, p. 240.
MESÍA RAMÍREZ, Exégesis del Código Procesal Constitucional, p. 240.
131
Asimismo, puesto que la demanda de hábeas corpus es contra una sentencia
judicial, debemos tener presente lo que señala el art. 4 del CPConst., : “El hábeas
corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la
libertad individual y la tutela procesal efectiva”; vale decir que la tutela procesal
efectiva comprende también el debido proceso como las garantías que la
conforman y que el artículo en mención establece un conector copulativo (y) entre
la libertad individual y la tutela procesal efectiva; en otras palabras, nos dice que la
sentencia judicial debe quebrantar ambos derechos.
Del mismo artículo también se desprende que, tal como afirma JAMES REÁTEGUI, los
requisitos que se exige para que proceda un hábeas corpus que cuestione una
resolución judicial, son que: debe tratarse de una resolución judicial firme, debe
existir una vulneración manifiesta, (que implica que el acto lesivo sea personal,
directo, concreto, real, tangible, manifiestamente ilegitimo e incontestable) y debe
atacar un derecho constitucional17.
En este mismo sentido, MESÍA RAMÍREZ, subraya que una de las características
procesales del hábeas corpus es el principio de agravio personal y directo, el cual
nos indica que solo procede el hábeas corpus contra lesiones ciertas, concretas,
palmarias, objetivamente personales y no ilusorias18.
Y en virtud de considerar que la vulneración en abstracto de un derecho
constitucional no genera conexidad con la libertad individual, sobre cada garantía
presuntamente transgredida debió de analizarse cada supuesta afectación
individualmente y verificar su incidencia en la libertad de Antauro Humala, ya que
de no existir dicha repercusión, el TC debió declarar improcedente dichas
presuntas violaciones.
Más aún si tenemos en cuenta que el art. 5 del CPConst., respecto al rechazo
liminar de una demanda, señala que “No proceden los procesos constitucionales
cuándo: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma
directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado (…)” y
que respecto al contenido constitucionalmente protegido de los derechos
fundamentales, el TC, acertadamente, ha manifestado tanto en los fundamentos
21 y 22 del Exp. n°1417-2005-PA/TC como en el fundamento 14 del Exp. n°0621817
18
REÁTEGUI SÁNCHEZ, Hábeas corpus y sistema penal, p. 319.
MESÍA RAMÍREZ, Exégesis del Código Procesal Constitucional, p. 240.
132
2007-PHC/TC, que “todo ámbito constitucionalmente protegido de un derecho
fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial, y que
la determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede
efectuarse a priori, sino a la luz de cada caso concreto”.
De este modo, el TC19 ha considerado que se debe tomar en cuenta para aplicar
esta causal de improcedencia estos tres pasos de evaluación conjunta:
En primer lugar, el juez constitucional debe identificar el derecho o derechos que
expresa o implícitamente podrían verse afectados por los actos arbitrarios que
son demandados. En esta actividad el juez, conforme a la obligación constitucional
de protección de los derechos fundamentales, debe dejar de lado aquellas
interpretaciones formalistas y literales sobre los derechos presuntamente
afectados para dar paso a la búsqueda e identificación de aquellos otros derechos
fundamentales, que si bien no hubiesen sido mencionados expresamente en la
demanda, son plenamente identificables desde una lectura atenta de los hechos
contenidos en la demanda.
En segundo lugar, el juez constitucional debe identificar la verdadera pretensión
del demandante. Para ello debe tenerse presente no solo el petitorio sino también
todos los hechos alegados en la demanda, es decir, que la demanda debe ser
examinada en su conjunto.
En tercer lugar, el juez constitucional deberá analizar si la verdadera
pretensión del demandante forma parte del contenido constitucionalmente
protegido de algunos de los derechos fundamentales que son objeto de tutela del
proceso de hábeas corpus. Si la pretensión no busca proteger tal contenido, la
demanda debe ser declarada improcedente
Siendo así, en el caso concreto, el primer paso de evaluación es el que debió
efectuar el TC, antes de analizar el tema de fondo sobre las garantías
aparentemente vulneradas.
En efecto, el TC lo ha realizado en otras sentencias como se observa en el
fundamento 4, del Exp. n°03909-2012-PHC/TC, caso: Julio César Cortez Torres:
19
Exp. n°06218-2007-PHC/TC (FJ. 15), caso: Víctor Esteban Camarena.
133
“(…) *S+upuesto que en el presente caso no se cumple porque según se
aprecia a fojas 21 de autos, mediante la Disposición de Formalización de
Investigación Preparatoria n°05, de fecha 6 de junio del 2012, se formalizó
investigación preparatoria contra César Augusto Fernández Montoya y Lucio
Antonio Fernández Paredes por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud
en la modalidad de lesiones leves en agravio de don Julio César Cortez
Torres; es decir, en la referida investigación preparatoria el recurrente tiene
la calidad de agraviado. Por ello, la pretensión de que don Alberto Ramiro
Cruzado Aliaga sea retirado del conocimiento del proceso n°02727-2012-01601-JR-PE-07 no tiene incidencia en su derecho a la libertad individual”.
De esta misma forma, lo expresa en el fundamento 3 de la sentencia recaída en el
Exp. n°04614-2007-PHC/TC, caso: Godofredo Ibarra Martel, menciona lo siguiente:
“Que del análisis de autos se aprecia que al momento de abrirse instrucción
penal contra el recurrente el juez encargado del proceso solo se limitó a
dictar mandato de comparecencia simple, por tanto, no habiéndose
producido incidencia alguna que restrinja la libertad del recurrente la
posibilidad de incoar un proceso de hábeas corpus queda descartada por no
cumplir con el presupuesto habilitante (conexidad con la libertad individual)
que establece el Código Procesal Constitucional en sus artículos 4 y 25 in
fine, cuando existe de por medio una violación al debido proceso. En
consecuencia, corresponde desestimar la demanda en aplicación del artículo
5.1 del referido Código”.
Por ello, habría que preguntarnos si es que, en este caso específico, los presuntos
actos arbitrarios demandados por Antauro Humala afectan los derechos a la
debida motivación, Juez natural e igualdad, y si estos tendrían secuelas en su
libertad, ya que reiterando lo expresado líneas arriba y concordando con el artículo
4 del CPConst., los hábeas corpus contra resoluciones judiciales proceden cuando
estas vulneran manifiestamente la tutela procesal efectiva (debido proceso) y la
libertad individual, siendo necesaria la violación de ambos para su procedencia.
En cuanto a la debida motivación, estimamos que su afectación no tendría
incidencia en la libertad del hermano del Presidente, en la medida que si en caso
los magistrados la Corte Suprema no hubiesen motivado correctamente la
sentencia condenatoria y de todas formas tenían la convicción, en base a las
134
pruebas, sobre la responsabilidad penal del favorecido, bastaba que fundamenten
con mayor exhaustividad sobre su decisión sin que ello afecte su libertad, ya que la
convicción judicial ya estaría formada, no pudiendo el TC intervenir en ello, dado
que la subsunción o calificación jurídica de los delitos no les compete analizar,
siendo dicha calificación lo que podría modificar la situación jurídica de Antauro
Humala y propiciar su libertad.
Además el acto lesivo, que en este caso sería la indebida motivación de la
resolución tiene que ser concreto, manifiestamente ilegitimo e incontestable, que
tenga una naturaleza ilegal notoria, sin asidero en la Ley; situación que no es la que
suscita.
En relación a la garantía del juez natural, no cabe duda que puede existir una
afectación a la libertad, mediante la vulneración a esta garantía, sin embargo se
advierte que en el presente caso, no existiría una repercusión en la libertad, ya que,
en caso de haberse vulnerado esa garantía, nada garantiza que el Juez de
Andahuaylas lo hubiese absuelto.
Aunque cierto sector doctrinal podrá decir que si el Juez natural no toma
competencia se afecta la libertad del ciudadano en vista que se presenta una
amenaza a su libertad dado que el Juez que no tiene competencia puede dictar
medidas coercitivas o condenar al justiciable, y que por ello la simple vulneración al
Juez natural implica una vulneración a la libertad de la persona.
Nosotros no compartimos ese pensamiento, ya que afirmar ello no se ciñe a lo que
se comprende como amenaza a la libertad individual, que según el mismo TC, debe
reunir determinadas condiciones tales como: a) la inminencia de que se produzca
el acto vulnerador, esto es, que se trate de un atentado a la libertad personal que
esté por suceder prontamente o en proceso de ejecución, no reputándose como tal
a los simples actos preparatorios; y b) que la amenaza a la libertad sea cierta, es
decir, que exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad,
dejando de lado conjeturas o presunciones20.
Y para con concluir, respecto al principio de igualdad, debemos precisar, que el
efecto de su eventual quebrantamiento en la libertad de Antauro Humala
20
Exp. n°2435-2002-HC/TC, caso: Jorge Walter Benites Vásquez; Exp. n°2468-2004-HC/TC, caso: Rosalinda
Emma Rojas Miguel; Exp. n°5032-2005-HC/TC, caso: Arturo Carlos Vargas Medina.
135
dependerá de si es que a los otros condenados en este mismo caso, se les
subsumió los delitos comunes en el de rebelión y por consecuencia, recibieron
menos o más años de pena privativa de libertad; sin embargo no responderemos
esta interrogante en vista que el presente artículo no versa sobre temas penales
sustantivos.
V.
RESUMEN
 Los hábeas corpus contra resoluciones judiciales resultan procedentes
cuando existe una afectación o amenaza a la libertad individual y tutela
procesal efectiva que comprende tanto el debido proceso como sus
manifestaciones, que son el derecho a la debida motivación, el juez
natural y el principio de igualdad en aplicación de la ley y justamente
esos derechos son los que Antauro Humala indica en la demanda de
hábeas corpus, que se le han vulnerado en la sentencia condenatoria
expedida por la Corte Suprema.
 El problema se suscita en la medida que en la sentencia que expide el TC
se analiza el tema de fondo sobre las presuntas afectaciones a esos
derechos, sin antes analizar la conexidad entre estos con la libertad
individual. Así existen dos posturas de cómo se debe entender la
conexidad en el hábeas corpus, una de ellas la entiende como relación
entre vulneraciones, es decir como la afectación a algún derecho
constitucional como el debido proceso con incidencia en la libertad
individual y la otra, que es la que utiliza el TC en muchas sentencias como
en la de este caso, es aquella que concibe la conexidad en el sentido de
relación entre derechos, en otras palabras que la afectación al debido
proceso o derecho constitucional no debe necesariamente repercutir en
la libertad individual, basta que estén relacionados ambos derechos.
 Sobre este tema existen muchas posiciones en la doctrina y en la
jurisprudencia del TC, que suele contradecirse en diversas sentencias
utilizando indistintamente uno y otro criterio.
 Es necesario determinar cuál de las dos posiciones es la más acorde a la
naturaleza y origen del hábeas corpus, para por lo menos, tener una idea
136
de si era pertinente entrar al tema de fondo respecto los derechos
constitucionales conexos presuntamente vulnerados.
 Por nuestra parte nos identificamos con la postura que señala que la
vulneración al debido proceso debe afectar la libertad individual de una
persona, por lo que el TC debió seguir los pasos que el mismo ha
establecido para determinar la procedencia del hábeas corpus conexo,
los cuales son primero identificar los derechos vulnerados, que en este
caso sería los tres mencionados líneas arriba como componentes del
debido proceso (tutela procesal efectiva) y la libertad individual,
concordando con lo mencionado en el art. 4 del CPConst., respecto al
hábeas corpus contra resoluciones judiciales firmes.
 Así, entendemos que el único derecho que en su afectación podría incidir
en la libertad individual y que potencialmente hubiese merecido ser
analizado en su fondo, es el principio de igualdad ante la ley, dado que si
en el proceso penal no se le aplicó a Antauro Humala la misma ley que a
los otros procesados por los mismos hechos, podría haber recibido como
consecuencia más años de pena privativa de libertad en relación a ellos,
no siendo su análisis materia de este artículo, por tratarse de temas del
derecho penal sustantivo.
VI.
CONCLUSIONES
 Si bien, el ámbito de protección del hábeas corpus se ha ampliado
abarcando derechos que conforman la libertad individual, ya que está no
solo se ciñe a la libertad de desplazamiento, sino comprende el poder actuar
como mejor nos parece y para tal fin es necesaria una serie de condiciones
como la realización de algunos derechos, no debe significar ello la
desnaturalización de este mecanismo constitucional ni su aprovechamiento
mal intencionado por parte de los justiciables; más bien deben establecerse
criterios claros y en la medida de lo posible fijos con la finalidad no de
entender que derechos pueden ser conexos con la libertad individual; sino
de qué forma resultan conexos según cada caso en concreto, debido a que
no toda vulneración a un derecho constitucional da ni debe dar lugar
siempre a la procedencia del hábeas corpus.
137
 En lo que refiere a Antauro Humala, pensamos en general que es un ejemplo
más de la utilización indebida de esta garantía constitucional; aunque
debemos puntualizar que si ha existido alguna vulneración a sus derechos
constitucionales, no quiere decir que estos no tengan que ser protegidos por
algún mecanismo constitucional, creemos que sí, pero no necesariamente el
hábeas corpus.
138
BIBLIOGRAFÍA
 GARCÍA CAVERO, Percy, “La relación de conexidad en el hábeas corpus
conexo”. En: Anuario de Derecho Penal 2008, Temas penales en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Lima (Fondo Editorial de la PUCP),
2010.
 HINOSTROZA PARIACHI, César, “El hábeas corpus y su regulación en el Código
Procesal Constitucional”, En: El Derecho Procesal Peruano, estudios en
homenaje a Domingo García Belaunde, Lima, (Grijley), 2005.
 MESÍA RAMÍREZ, Carlos, Exégesis del Código Procesal Constitucional. 3ra ed.,
Lima (Gaceta Jurídica), 2007.
 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, Hábeas corpus y sistema penal. 3raed., Lima (Gaceta
Jurídica), 2013.
139
RECOMENDACIONES BIBLIOGRÁFICAS
La dirección de la investigación del delito a través de la historia siempre ha sido uno
de los principales problemas que afronta el proceso penal, pues el diseño de cómo
se va a llevar a cabo la investigación y los roles que deben asumir los distintos
actores ha ido variando. Así, actualmente, los procesos reformados tanto en
América Latina y Europa tienen como uno de sus principales desafíos la
delimitación de la relación entre Policía y Ministerio Público, ya que en estos se ha
encargado a este último la dirección de la investigación del delito. A efectos de
acercarnos a la problemática y de conocer la perspectiva que se ha ido manejando
en el derecho comparado recomendamos los siguientes libros:
 BERNAL ARÉVALO, Benjamí, Técnicas de Investigación Criminal en el Sistema
Acusatorio, Colombia (Ediciones Jurídicas Andrés Morales), 2011.
Esta obra aborda un diagnóstico de la policía judicial, así como la distinción
entre poder, función y la actividad policial, según el ámbito constitucional y
de la investigación criminal de Colombia. También, siempre desde la
perspectiva del ordenamiento colombiano, indica los problemas que afectan
a la función policial como el déficit presupuestal, la pluralidad de funciones
y, la coordinación de la policía judicial con el Ministerio Fiscal.
Del mismo modo, se desarrolla la intervención de la policía judicial al
momento de la investigación criminal, que es controlada y dirigida
funcionalmente por la Fiscalía. Asimismo, se hace mención a los distintos
esfuerzos de coordinación interinstitucional que han tenido en este país.
Finalmente, se describe como debe llevarse a cabo la planificación del
trabajo de investigación, en donde la policía judicial como brazo derecho del
fiscal, desarrolla una metodología en pro a la investigación criminal.
 BACIGALUPO, Enrique/ GIMENO SENDRA, Vicente/ MORENO CATENA, Víctor/
TORRES-DULCE LIFANTE, Eduardo, La posición del Fiscal en la investigación
140
penal: la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, España (Thomson
Aranzadi), 2005.
Este libro es una recopilación de un debate interesante que se realizó en
España, sobre la dirección de la investigación en la reforma de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal en España del 2005. Dentro de la presente obra, se
desarrolla cómo es que se ha ido delimitando la investigación de los delitos y
la instrucción judicial en ese país, se analiza sobre la idoneidad del
Ministerio Fiscal como director de la investigación penal, a efectos de
garantizar de forma más eficiente el derecho de defensa y la eficiencia del
proceso. En la parte final se realiza una encuesta realizada a los principales
procesalistas españoles sobre puntos clave de la problemática, en donde
destacan profesores como ASCENCIO MELLADO, BACIGALUPO, MORENO CATENA,
GIMENO SENDRA, entre otros.
 ARCINIEGAS MARTÍNEZ, Augusto G., Investigación y Juzgamiento en el Sistema
Acusatorio, Colombia (Nueva Jurídica), 2005.
El texto desarrolla los principios, la naturaleza y el concepto de la actividad
policial judicial englobada al ámbito constitucional colombiano, la
desarrollada frente a la investigación criminal, así como la coordinación con
los diversos actores. Se describen las acciones de vigilancia, y labor técnica
científica que ha desarrollado esta institución. También se desarrolla la
diferencia entre la dependencia orgánica y la funcional, así como sus
consecuencias, a partir del nuevo rol de la policía judicial en el proceso penal
reformado.
 DE LLERA SUARÉZ-BÁRCENA, Emilio, El modelo Constitucional de investigación
penal, España (Tirant lo Blanch), 2001.
Se desarrolla la inidoneidad constitucional de los jueces y fiscales para
asumir la investigación penal. En ese sentido, se aborda la incompatibilidad
de la actividad investigadora con el ejercicio de la potestad jurisdiccional,
las funciones constitucionales que tiene el Ministerio Fiscal y la falta de
idoneidad del Fiscal para asumir la investigación.
141
Así también, se hace desarrolla la asignación constitucional de la
investigación del delito a la policía judicial, según la Constitución española;
indicando la evolución de la función policial, su función administrativa, de
protección de los derechos y libertades de los ciudadanos y las formas de
intervención.
 GIMENO SENDRA, Vicente (dir.), El Ministerio Fiscal-Director de la
Investigación en el proceso penal alemán, 1ra ed., Madrid (Iustel), 2006.
Se trata de una recopilación de varios artículos en los que se aborda el rol
del Fiscal como director de la investigación en el derecho comparado, así se
analiza los diseños de investigación y su evolución legislativa en diversos
países como España, Italia, Alemania y Perú.
Desde estas distintas perspectivas se analiza la idoneidad del Fiscal como
director de la investigación del delito y los alcances que tiene dicho rol en la
relación interinstitucional con la Policía. Se diferencia también el enfoque
del ordenamiento procesal, así como el diseño fáctico que en la práctica
procesal se ha venido dando.
Del mismo modo, en los países donde aún se mantiene la figura de un Juez
instructor, se verifica las consecuencias de aquel diseño en la eficiencia de la
investigación, el desenvolvimiento de los actos de investigación y el respeto
de los derechos de los investigados.
Asimismo, con motivo de proporcionar más fuentes para la investigación de tan
resaltante problemática, difundimos las siguientes fuentes virtuales:
 SALINA SICCHA, Ramiro, Conducción de la investigación y relación del Fiscal con
la Policía en el Nuevo Código Procesal Penal, Perú (Grijley), 2007.
http://www.mpfn.gob.pe/ncpp/files/c12171_articulo%20dr.%20salinas.pdf
 CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El papel del Ministerio Público en la investigación
del delito, Suiza, (Université de Fribourg).
http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2004_11.pdf
142
 UNIDAD COORDINADORA DEL PROYECTO DE MEJORAMIENTO DE LOS SERVICIOS DE
JUSTICIA. Guía de actuación del Policía en el Nuevo Código Procesal Penal,
Perú (AMAG), 2012.
http://sistemas.amag.edu.pe/guia_derecho/guia_actua_policia.pdf
 ROSAS YATACO, Jorge, El Sistema Acusatorio en el Nuevo Código Procesal
Penal, Perú (MPFN).
http://www.mpfn.gob.pe/ncpp/files/dfbaaa_articulo%20dr.%20rosas%20ya
taco.pdf
 GONZÁLEZ CANO, María Isabel, Dirección de la investigación por el Ministerio
Fiscal y nuevo modelo procesal penal, Chile (Revista de Estudios de la
Justicia),
2011.
http://web.derecho.uchile.cl/cej/rej15/GONZALEZ%20_7_.pdf
 SALAS BETETA, Christian, Relaciones funcionales entre el Ministerio Público y la
Policía Nacional durante la investigación preparatoria. Binomio necesario en
la investigación criminal según el CPP-2004, Perú (MPFN).
http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2381_lectur
a_03_salas_beteta___relaciones_funcionales_entre_mp_y_pnp.pdf
 DAZA GONZÁLEZ, Alfonso, Actuaciones de la policía judicial que requieren
orden del fiscal y control judicial posterior, Colombia (Universidad Militar
Nueva Granada), 2007.
http://www.umng.edu.co/documents/63968/72398/08.ActPoliciaJudicial.pd
f

ALMEIDA VILLACÍS, John, Reflexiones sobre el papel del Ministerio Público en el
Proceso Penal Acusatorio, Guayaquil (Universidad Católica de Santiago de
Guayaquil), 2007.
http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&tas
k=view&id=123&Itemid=37
143
 RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, Juan María, El conflicto de roles en sistema penal federal
argentino. La perspectiva de jueces, fiscales y policías, Uruguay (Foro de
Estudios sobre la Administración de Justicia), 2005.
http://www.foresjusticia.org.ar/investigaciones/Libros/CONFLICTO%20ROLE
S%20FINAL.pdf
 GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis, Sobre el Ministerio Público Alemán, Castilla
(Universidad de Castilla-La Mancha), 2005.
http://aidpespana.uclm.es/pdf/barbero2/33.pdf
144

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