e. En algunos casos`" el testador, para el caso del incumplimiento

e. En algunos casos`" el testador, para el caso del incumplimiento

CAMINOS ROMANOS
e.
En algunos casos'" el testador, para el caso del incumplimiento
ordenaba la restitución al heredero o a un tercero produciéndose
una ademptio o tras/atio /egati condicionada que con el socorro
de los medios pretorios operaba sustancialmente como condición
resolutoria.
Para todos los casos anteriores, el fundamento de la sanción del modus
es la obediencia a la voluntad del testadorJoo • Esto significa, en definitiva,
que es el heredero el que debe procurar el cumplimiento del modus ya
que es precisamente él quien se convierte en el principal ejecutor de la
va/untas defuncti, independientemente del interés específico que pueda
tener en el cumplimiento de la carga modal JO'.
Pero, quizás el aspecto más importante de destacar frente al modus
sea el hecho de que su beneficiario no tiene un medio independiente,
autónomo para hacer valer sus intereses. Sólo le cabe confiar en la buena
disposición que al respecto tenga el gravado.
En efecto, del fundamento del modus (respeto por la va/untas
defuncti) deriva su estructura jurídica, que está determinada por una
relación donde los sujetos pasivos y activos son personas absolutamente
ajenas y extrañas al beneficiario.
Por todo esto, en el caso de que el testador nada dijera respecto de
su sanción, se va afirmando un movimiento jurisprudencial y legislativo
encaminado a obligar al gravado al cumplimiento efectivo de la carga.
Un caso muy importante viene determinado por el reconocimiento
jurídico del fideicomiso: cuando el contenido del modus va en beneficio
de una persona determinada o bien consiste en una manumisión, es
considerado como fideicomiso, sujeto por tanto a tos medios coercitivos
aplicados a éste.
Las diferencias entre una y otra institución son, en todo caso, bastante
nítidas. Es cierto que el fideicomiso puede ser utilizado para imponer un
gravamen al destinatario de una disposición mortis causaJO' ; pero no es
menos cierto que posee una estructura jurídica propia. De esta característica
(299) D. 35,1,40,5 (Iav. 2 ex pasl. Lab.).
(300) D. 32,19 (Val. 5./ideie.).
(301) D. 7,1,57,1 (Pap. 7 resp.); D. 30,92,1 (JuJ. 39dig.); D. 31,17 pro (Mare. JOdig.); D. 32,38,6
(Seaev. J9 dig.); D. 33,1,21,3 (Seaev. 22 dig.); D. 34,2,38,2 (Seaev. 3 resp.); D. 40,5,24,1220 (UJp. 5./ideie.).
(302) D. 30,114,14 (Mare. 8 insl.).
354
1
VIAE ROMANAE
depende que el fideicomisario disponga de un medio procesal directo
para tutelar sus intereses. En el modus, por el contrario, se le debe dar
un medio indirecto de coacción, medio que no le es propio sino que se
coge de la institución que más se adecua a ello: el fideicomiso.
Por lo tanto, en la época clásica hay una situación de duplicidad que
es obvia: de un lado está el modo, con un régimen basado únicamente
en el respeto de la va/untas testantis y con un beneficiario que no está
amparado por el Derecho. Por otro el fideicomiso, basado en lafides y
protegido, a partir de AUGUSTO, por una acción personal extraordinem.
Se hace una extensión, entonces, no conceptual sino procesal de los
medios propios del fideicomiso hacia el modus y de ciertas cláusulas
como la de no enajenación que se entienden como modus.
Pese a todo, fue SEPTlMIO SEVERO quien le dio eficacia jurídica al
admitir, como antes esbozábamos, que el beneficiario del modus siempre
que tuviere por objeto la libertad, pudiera reclamar de él a través de la
persecutio fideicommissi.
En el Derecho clásico final, fideicomiso y modus se distinguen
netamente:
1.
2.
El modus tiene como fundamento de su régimen sólo el respeto a la
va/untas testantis con independencia del interés del beneficiario.
El fideicomiso atiende el interés del beneficiario por lo que se le da
un recurso autónomo para protegerlo.
Pero en el año 240 d.C.; GORDIANO establece que el modus siempre
debe entenderse como un fideicomiso JOJ • La constitución que enmarca la
reforma contiene dos disposiciones:
1°.
2°.
Se establece que el modus manummissionis se debe entender como
manumisión fideicomisaria.
Asimila para todos los demás casos el modus con el fideicomiso.
(303) C. 6,45,2.
355
VIAE ROMANAE
CAMINOS ROMANOS
X. Fusión de legado y fideicomiso
Fideicomiso y legado son, en un comienzo, dos instituciones
absolutamente independientes pese a que tienen una función bastante
parecida. Precisamente esta similitud funcional es uno de los elementos
determinantes que llevarán a su aproximación y gradual fusión.
Prueba irrefutable de que ambas figuras son distintas es el hecho de que
los juristas observen casi con religiosidad, la separación sistemática entre
ambas. Así, GAYO estudia primero los legadoslO4 y luego los fideicomisos'"
poniendo de relieve el paso de una a otra materia con una de sus frases
típicas "... nunc transeamusfideicommissa.. .'~". La misma separación se
encuentra en el Epítome de Ulpiano'07 siendo ambos estudios cuidadosos
en acusar las diferencias entre ambas instituciones. Además, muchos
juristas escribieron obras importantes referidas al fideicomiso: POMPONIO
(libri 5); VALENTE (libri 7); ULPIANO (libri 6); MECIANO (libri 16); PAULO
(libri 3).
Pese a esto no puede considerarse que los regimenes juridicos de una
u otra institución sean considerados por los juristas como compartimentos
estancos; sino que muy por el contrario, el intercambio entre uno y otro
es continuo e incesante y ya GAYO afirma'" en sus Instituciones que
existían otras diferencias que en aquellos tiempos están desaparecidas.
Difícil sería dilucidar el problema de la extensión al fideicomiso
de la terminología propia de legado'''. En GAYO no puede encontrarse
ninguna confusión; pero en la compilación algunas veces se califica de
legado al fideicomiso. SEGRE señala que esta confusión se presentaría ya
en los juristas clásicos de la segunda época: aunque RICCOBONO supone
interpolados dichos textos'''. Hay algunos pasajes del Digesto que no
pueden entenderse sin suponer interpolaciones; pero cabe la posibilidad
de que algunas veces el concepto de legare sea entendido como un
genérico "disponer" o que la confusión derive de la utilización de la
claúsula fideicomisaria.
En el mismo campo terminológico se mantiene abierta la discusión
sobre si los juristas clásicos utilizaron en relación al fideicomiso los
términos obligatio y obligare que eran considerados términos técnicos
para designar relaciones obligacionales del ius civile'".
Respecto de la disciplina positiva GAYO, quien puede servirnos de
orientación al problema, advierte que "multum autem dijJerunt ea quae
per fideicommisum relinquuntur ad his quae directo iure legantur'~I2,
enumerando las diferencias que existen entre ambas instituciones:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
El legado sólo puede ser dispuesto por testamento, mientras que el
fideicomiso puede ser hecho fuera de éste lll y no está sujeto a forma
alguna.
El legado no puede disponerse a cargo del legatario, pero a cualquier
legatario se le puede imponer un fideicomiso'l4.
En el caso de las mujeres no se aplican las restricciones de la lex
Voconia en relación al fideicomiso'''.
Los latini iuniani no están incapacitados para recibir por
fideicomiso'''.
La herencia sucesiva no existe, pero es perfectamente posible imponer
al heredero un fideicomiso, por el que a su muerte está obligado a
entregar sus bienes a otro ll7 •
Mientras el legado puede hacerse valer formulariamente; el fideicomiso
utiliza la vía extra ordinem.
En el legado sólo se aplica el derecho durante las sesionesjudiciales
(actus rerum) mientras que para el fideicomiso se puede hacer en
toda época (semper in urbe ius dicitur)'I8.
En el fideicomiso se deben los frutos e intereses desde que se está
en mora de entregarlos, mientras que esta posibilidad está excluida
del legado, aunque JULIANO exceptúa de esta regla al legado por
autorización.
(311) GAYO utiliza dos veces la palabra obligare para el fideicomiso (2,184; 2,277), pero ambos
(304) Gai. 2,192-245.
(305) Gai. 2,246-289.
(306) Gaj. 2,246.
(307) UE. 24 (de legaliis); 25 (dejideicommissis).
(308) Gai. 2,284.
(309) SEGRE, G., «Obligatio. Obligare», en Studi Bonfante, 111, pp. 501 ss.
(310) Op. cit., pp. 352 ss.
356
pasajes han sido ampliamente criticados.
(312) Gai.2,268.
(313) Gai. 2,269-270.
(314) Gai. 2,271.
(315) Gaj.2,274.
(316) Gaj.2,275.
(317) Gaj.2,277.
(318) Gai.2,278.
357
1,
CAMINOS ROMANOS
VIAE ROMANAE
El fideicomiso puede expresarse en lengua griega, el legado no"'.
lO. En caso de infitiato en el legado per damnationem, hay condena por el
doble: mientras que en el fideicomiso siempre es por el simplum. J20
I J. La restitución de lo no debido se admite en el fideicomiso: pero se
excluye en el legado"'.
6.
Todas estas diferencias que tan cuidadosamente pone de relieve GAYO
y que son correspondientes a las que señala el Epítome de Ulpiano'" y
el mismo Epítome de Gayom, pasan a ser superadas por una evolución
posterior que más adelante conoceremos.
Sin embargo, para dejar clarificadas las ideas respecto de las
diferencias entre fideicomiso y legado en la época clásica no podemos
menos que adherir a la opinión que al respecto tiene el Dr. SAMPER"'. El
señala los siguientes puntos:
8.
9.
J.
2.
3.
4.
5.
(3\9)
(320)
(321)
(322)
(323)
(324)
7.
El fideicomisario en un principio podía ser un extranjero inhábil para
recibir legados, pero un senadoconsulto de los tiempos de Adriano
ordenó que estos fideicomisos fueran apropiados por el fisco.
Además de los objetos que también son propios del legado, el
fideicomiso puede servir para obtener la libertad de un esclavo del
fiduciario.
Por último, el fideicomisario puede en algunas circunstancias quedar
colocado heredis loco cuando se deja toda la herencia o una cuota
de ésta por fideicomiso.
El fideicomiso está fundamentado en lafides y no en el ius, por lo
que en su origen el fideicomisario queda entregado a la lealtad del
fiduciario en relación con la memoria del causante, sin que pueda
utilizar recurso juridico alguno para exigir la liberalidad. La situación
cambia desde AUGUSTO por la vía de la cognitio extra ordinem.
El legado necesariamente debe ser ordenado en el testamento; el
fideicomiso, en cambio, se dispone generalmente fuera del testamento,
sea verbalmente o por escrito.
El fideicomiso tiene un efecto exclusivamente personal y de esta
forma se asemeja allegado damnatorio.
El fideicomiso puede quedar gravado con una carga modal: en el
legado, el modo sólo tiene validez indirecta ya que se ha de recurrir
a la ademptio legati para forzar su cumplimiento, deforma que se
convierte en una verdadera condición.
El legado sólo puede ser impuesto a herederos testamentarios, mientras
que el causante puede gravar con fideicomiso tanto al heredero
testamentario como ab intestato o bonorum possessor, o un legatario,
donatario mortis causa e inclusive a otro fideicomisario.
Dejando en claro esta situación, trataremos de dar los lineamientos
generales de la evolución del fideicomiso y su aproximación al legado;
que aunque no podemos detallar con la certeza que quisiéramos, sí
intentaremos describir en sus hitos fundamentales.
Como decíamos en su momento el fideicom iso es, en su origen, una
disposición aformal '" fundamentada en la fides con la cual se grava a
cualquier beneficiario mortis causa'" en beneficio o favor de otro.
Fue AUGUSTO quien le dio sanción jurídica J17 • A partir de ese momento
el fideicomiso puede exigirse a través de un procedimiento jurisdiccional
extra ordinem, asumiendo fuerza jurídica. Este es el punto de partida; pero
a lo largo del tiempo tanto en el período clásico como en el post-clásico: la
institución sufre continuos cambios y una profunda evolución. Entonces,
bastante diverso al punto de partida es el de llegada, representado por la
normativa justinianea.
Ante todo, desde un punto de vista netamente procesal, se verifica
o concreta en el fideicomiso, el triunfo de la cognitio extraordinem: lo
que en el fondo viene a demostrar la poca relevancia que la distinción
entre instituciones del ius civile y las del ius extraordinarium, al menos
en lo que dice relación con el órgano jurisdiccional.
Sobre el tema del Derecho sustancial se muestra, en el período
post-clásico, que el fideicomiso presupone, ad validitatem, siempre la
solemnidad del testamento, sea que se recurra al codicilo o a la expresión
nuncupativa 128 • Además en esa misma época, el fideicomiso de cosa
Gai. 2,279.
Gai. 2,280.
Gai.2,28l.
Gai. 2,282.
Gai. 2,283.
UE 25,\-\3.
(325)
(326)
(327)
(328)
358
Gai. Epit. 2,7,8.
Op. cit., pp. 236-238.
Inst. 2,24; UE. 25,24.
Inst. 2,24 pr.; O. 30,94,3 (Il/l. 39 dig.).
359
f
CAMINOS ROMANOS
particular y el legado son, legislativamente, unificados'29 y el fideicomiso
universal produce tales efectos, que bien puede ser asimilado a la herencia,
proceso que, también, se denota en la manumisión fideicomisaria respecto
de la civil.
Lo que dice relación con el modus, queda claro que durante toda la
época clásica éste representa una figura jurídica bastante diversa y por
esto no nos atrevemos a decir que el concepto de fideicomiso englobe el
de modus3J{).
Todo este complejo sistema de aproximaciones y extensiones hace
bastante difícil para el Derecho justinianeo elaborar un concepto y una
definición de fideicomiso.
Como decíamos anteriormente, el régimen originario desciende
rigurosamente de la relevancia atribuida a la vo/untas defuncti en
relación a obligar a una persona, beneficiaria mortis causa, en favor de
otra y para utilidad de esta últíma. El respeto de la vo/untas defimcti no
admite excepcíones y los textos a que hace referencia el autor antes citado
parecen más bien referirse al hecho de que el fideicomiso no puede ser
más gravoso que el beneficio recihido por el fiduciario.
En relación al respeto de la cuota reservada a los legitimarios el asunto
es distinto, porque las fuentes'" hablan de portio debita. La norma en
cuestión, sin embargo, no aparece introducida por ningún acto legislativo
particular y, por ende, es bastante probable que se deba a un esfuerzo
jurisprudencial, provocado por la comparación analógica respecto del
principio que rige para el legado.
Podemos decir, entonces, que la vo/untas defucti constituye,
propiamente, el objeto de una relación "obligatoria" (al menos moralmente)
entre fiduciario y fideicomisario y el no respeto ocasional de ella no significa,
bajo ningún punto de vista, una negación del principio genera!'''.
Fundamentado en la fides y no en el ius, el fideicomiso puede ser
oral'" venir dispuesto en un codicilo aunque sea no confirmado o ab
intestato, en el texto de un testamento sin siquiera guardar un orden
(329) Gai. 2,285-288; /nsl. 2,23,1; Cie., In Verrem., 1,47,123.124; De fin., 2,17,55.
(330) C. Th. 4,4,1; C. Th. 4,4,3; C. Th, 4,4,7,2; Nov. Th. 16; C. 6,36,8,3.
(331) SEPTlMIO SEVERO admite que el beneficiario de un modus que tiene por objeto la libertad de
un esclavo, pueda valerse de la persecutiofideicommissi para exigir su cumplimiento. La
regla es ampliada progresivamente hasta que GORDIANO la acepta para todo beneficiario
de un modus pecuniario (e. 6,45,2).
(332) Gai. Epit. 2,7,5; D. 32,1,6.
(333) D. 30,114,1 (More. 8 insl.).
360
VIAE ROMANAE
l
I
I
sistemático determinado"'. Esta amplísima libertad de expresión que
se le da al disponente, incluye también la posibilidad de que se pueda
servir de otra lengua distinta del latín, como podría ser la griega"'. Las
fórmulas usuales de imposición son, normalmente, precativas, pero este
sistema no es indispensableJJ<l.
Todas estas posibilidades de manifestación tienen como límite
especial el no uso de términos reservados en el Jus civile para instituciones
testamentarias, como la del heredero, de los legados, etc.. Esto sucede
siempre, salvo que exista cláusula fideicomisaria m , a la que algunos le
dan un carácter implícito o tácito"'.
En un neto contraste con las instituciones civiles, el fideicomiso,
originalmente no sufre las consecuencias de las reglas limitativas debidas
a la jurisiprudencia o a los esfuerzos legales cono la ¡ex Voconia; Furia
testamentaria; Julia et Papia; Junia Norbana; Fufia Caninia o Aelia
Sentia.
Por otro lado el fideicomiso, puede beneficíar a personas privadas de
testamentifactio como son los peregrinos'39 o a las incertae personaeH<J; o
a los privados de capacitas como el caelibe e/ orbi; e/patruus solitariusJ4l ;
el/atini iuniani y también lafeminae probosae.
Entonces, como elemento indiscutible de esta primera etapa,
encontramos, la insuficiencia de los elementos limitativos del fideicomiso:
se puede disponer de cualquier forma, gravando a cualquier beneficiario
mortis causa y en favor de cualquier persona.
Encontramos la amplia posibilidad de disponer, superando todas las
limitaciones del ius civile que no se acomodan a las nuevas exigencias de
la sociedad del principado, materializándose así una forma de disponer
a título universal o particular que no se sujeta a sus formalidades. El
fideicomiso desde esta perspectiva es el medio óptimo para eludir
al ius civile. De hecho la institución aquí estudiada es propia del ius
extraordinarium, ya que se ubica en el ámbito de la cognitio y, por lo
tanto, es absolutamente extraña al agere per formulas.
Gai, 2,184; 2,277. GAYO menciona la obligalio exfideicommisso.
VE. 25,3; D. 32,21 pro (Paul. 4 senl.); D. 32,39,1 (Seaev. 20dig.).
D. 40,4,43 (Mod. tib. sing. de manum.); Gai. 2,270.
VE. 25,8.
D. 32,11 pro (Ulp. 2fideie.); Gai. 2,281.
VE. 25,2; Gai. 2,249; PS. 4,1,5-6.
D. 28,3,12,1( Ulp. 4 disp.); D. 28,6,41,3 (Pap. 6 resp.); D. 29,7,1 (Ulp. 4 disp.); D. 31,88,17
(Seaev. 3 resp.); D. 36,1,30(29) (/111. / ex Min.); C. 7,2,11.
(341) D. 40,5,38 (POli/. 3 deG/·el.).
(334)
(335)
(336)
(337)
(338)
(339)
(340)
361
T
CAMINOS ROMANOS
Admitida la separación conceptual de los sistemas de normas; el
magistrado en la cognitio cuando conoce del fideicomiso; presupone casi
a priori la existencia de reglas aplicables a la institución y que en éste
caso particular se sacan de su paralelo en el ius civile: el legado.
A partir de este razonamiento, que aparece como absolutamente normal
en la mente de los jueces de la época y que es la premisa fundamental y
punto de partida, se va dando a través de la labor interpretativa analógica,
la amplitud de, primero, las normas limitativas de las instituciones civiles
y luego de todas las reglas aplicables allegado para el fideicomiso, hasta
que ambos llegan a confundirse"'.
Por lo tanto, tenemos dos elementos que coadyuvan a este proceso
de unificación:
1°.
2°.
Por un lado, la necesidad de establecer límites para el fideicomiso
de manera que no se siguiera prestando como instrumento para
defraudar al Derecho.
Por otro, buscar la solución al problema anterior, en el legado; de
tal manera que comienzan a aplicarse las normas limitativas de esta
institución civil.
Todo esto se hizo tomando muy en cuenta la infeliz experiencia debida
a las normas restrictivas de AUGUSTO, que sólo tuvo en consideración las
instituciones testamentarias civiles y entonces, a partir del siglo II d.C.
se introducen nuevas reglas, a favor o en contra del beneficiario, que
incluyen la hipótesis del fideicomiso.
Veremos ahora, los hitos fundamentales en este largo proceso de
unificación:
1°.
a.
Ante todo, los muchos casos de indignidad para suceder introducidos
durante el Principado, se aplican también a adquisiciones ex
fideicomiso.
Así, tenemos:
Aquel que ocasiona la muerte de la persona cuya sucesión se
trata J4J •
b.
El liberto que acusa a su patrono de comercio ilícito'''.
(342) Gal.. 2,2S5.
(343) Gal.. 2,287.
(344) Gal..2,286.
362
VIAE ROMANAE
c.
d.
e.
f.
g.
h.
1.
El que judicialmente discute el status del causante"'.
El que atenta contra la libertad testamentaria del causante"'.
El actor que pierde la impugnación del testamento por falsedad"'.
El actor que pierde la querella inficiosi testamenti, intentada por la
violación de la cuota que le correspondía"'.
El gravado a pagar los funerales del difunto y no cumple con la
disposición"'.
El reo de adulterio'''.
El reo de stuprum J5I •
Respecto del tema específico de la querella inoficiosi testamenti
tanto ADRIANO como ANTONINO Pío y, también, MARCO AURELlO regulan
diferentes hipótesis y no obstante que el testamento impugnado sea
caduco excepcionalmente, se considera que debe darse cumplimiento a
las manumisiones dispuestas en él, sean ellas civiles o fideicomisarias.
Para el caso de que el patrimonio hereditario carezca de heredero
o sucesor pretorio: éste es adquirido por el fisco y MARCO ANTONIO
introduce la institución de la adictio bonorum libertatium conservandorum
causa, que permite la salvaguarda de la libertad obtenida directa o
fideicom isariamente J52 •
2°. Se debe recordar también la extensión a las reglas de la ¡ex Aelia
Sentia; según la cual aunque el patrimonio sea pasivo, queda afirme
la manumisión directa del esclavo beneficiado. En los tiempos de
ADRIANO por medio de un senadoconsulto se salva el beneficio del
esclavo, quien ha sido favorecido con un fideicomiso universal o
manumisión directa o fideicomisaria J53 •
(345) Gal.. 2,275-276; UE. 22,3.
(346) D. 1,3,14-15 (Pau/. 54 ad ed).
(347) D. 34,9,3 (Mare. 5 reg); D. 48,20,7,4 (Pau/. sl.ng part.); C. 6,35,10,1 (referidos al heredero);
D. 49,14,9 (Mod. /.7 resp.) (omnicomprensivo).
(348) D. 34,9,1 (Mare. 6 inst.).
(349) D. 34,9,9,2 (U/p. 14 ad /. /.u/).
(350) D. 29,6,1 (Ulp. 48 ad ed); D. 34,1,19 (Seaev. 22 dig.); PS. 5,12,2 (referidos al heredero);
0.29,6,3 (Pap. 15 resp.) (omnicomprensivo).
(351) D. 34,9,5,10 (Pau/. Il.ur.fis.).
(352) D. 5,2,8,14 (Ulp. 14 ad ed).
(353) D. 11,7,12,4 (Ulp. 25 ad ed).
363
CAMINOS ROMANOS
3°.
VIAE ROMANAE
Para la manumisión fideicomisaria se introdujo una tesis análoga a
la ya expuesta para la manumisión civil por la lex Fufia Caninia y
Aelia Sentia, tanto en relación con el número susceptible de disponer
como en el sentido de deber hacerlas nominatim"'.
4°. Ya con VESPASIANO y la introducción del senadoconsulto Pegasiano
se reserva al heredero una cuarta parte del as hereditario (quarta
Pegasiana) en e! caso del fideicomiso universal. Además se extienden
las múltiples categorias de incapacidad al fideicomiso"'.
ADRIANO, probablemente, extiende la incapacitas de la feminae
probosae a las adquisiciones exfideicommisso 356 •
Siempre durante el Principado, se sanciona la incapacitas de la
adquisición del peregrino por fideicomiso"'.
Un edicto de TRAJANO''', confirmado por ANTONINO Pio"6y ampliado
en D. 49,14,13,6; da la posibilidad al incapaz de autodenunciarse y
conservar así la mitad del fideicomiso. El beneficio perduraba aún
cuando la autodenuncia fuese precedida de acusación de! gravado
anterior a la apertura del testamento"'. Si pese a todo el fraude
persiste, el fideicomiso queda en manos del fisco.
6°. Durante el principado de ADRIANO un senadoconsulto considera
como inválido el fideicomiso a favor de las incertae personae o del
póstumos alienus. El texto de GAYO que nos da noticia de ello (2,287)
no alude a una eventual adquisición del fisco: esto nos lleva a concluir
que esta disposición no es ilícita, sino simplemente ineficaz.
Tal vez por la similitud de la situación, se aplicó el sistema anterior
al fideicomiso poenae nomine.
5°. Tanto la herencia como e! legado están sujetos a caducidad por
causa sobreviniente o lo que es más exacto por actos posteriores
invalidantes, diversos de la incapacidad del beneficiario"'. Estos
pasan a constituirse en causa de caducidad del fideicomis0 359 • Sin
embargo, no se sabe con certeza si la extensión se debe a una
disposición legislativa o fue obra jurisprudencial.
Todas estas sucesivas ampliaciones de las incapacidades hacen surgir
el fideicomiso tácito'60.
Este tipo de fideicomiso se dispone a favor de incapaces en forma
verbal"'; o por escrito, destinado a quedar, siempre, ignorado por
terceros"'; o bien, por un modo no explícito, en el texto de un testamento
o un codicilo, constituyéndose en una figura fraudulenta de difícil
represión, por la facilidad de ser mantenido en secreto por los sujetos
de la relación. De esta situación surge el senadoconsulto PLANCIANO'63
integrado en un rescripto de ANTONINO Pío "'que sanciona e! fraude.
(354)
(355)
(356)
(357)
(358)
(359)
(360)
(361)
(362)
(363)
(364)
D. 34,9,13 (Pap. 32 quaes1.).
D. 34,9,14 (Pap. 33 quaes1.).
Insto 3,11,1.
D. 28,5,84 (83),1 (Seaev. /8 quaes1.); D. 36,1,65 (63),15 (Gai. 2jideie.).
C. 7,3,1; PS. 4,14,1.
Gai. 2,254; Gai. Epit. 2,7 pr.; VE. 25,14; PS. 4,3,1; /ns1. 2,23,5.
D. 29,1,41,1 (Trhy. /8 disp.).
Gai.2,285.
VOCI, op. cit., Vol. 1, p. 436.
D. 31,60 (Ulp. 16 ad leg. lul.).
D. 49,14,13,1 (Paul. 71eg. /ul.); D. 49,14,42 pr.-I (Val. 5 jideie.).
364
7°. En fin, siempre en el intento de equiparar el fideicomiso a las
instituciones civiles; debe resaltarse el esfuerzo legislativo tendiente
a garantizar al beneficiario de este último, el efectivo alcance de su
objeto, superando de este modo el lamentado aspecto negativo de
la colaboración del fiduciario.
Con este propósito se dictaron una serie de disposiciones inspiradas
en el descrito intento general común y se dio en diversa forma para
cada tipo de fideicomiso; debido a las múltiples situaciones verificadas
en la práctica:
a.
En cuanto a la manumisión fideicomisaria varias constituciones,
particularmente de ADRIANO, ANTONINO y SEVERO, establecen la
oponibilidad erga omnes del derecho del manumitido. De este modo,
la libertad del esclavo pasa de ser relativa a ser absoluta"'. Entonces,
eventuales sucesivas enajenaciones del mismo esclavo no pueden
oponerse a su libertad ya que cualquiera que adquiera al esclavo
manumitido debe liberarlo.
(365)
(366)
(367)
(368)
D. 49,14,49 (Paul. sing. tae.jideie.).
D. 49,14,13,7 (Paul. 2 ad Sab.).
Gai. 2,228; VE. 25,13.
D. 30,109,1 (Ajrie. 6 quaest.).
365
VIAE ROMANAE
CAMINOS ROMANOS
En otros senadoconsultos, el primero de los cuales es el Rubrianum;
se preveen una bastísima gama de situaciones en que el esclavo
no obstante la petitio jidecommissi intentada por la intervención
del magistrado no obtiene la manumision por parte del fiduciario,
solucionando el conflicto producido de manera favorable para el
fideicomisario.
Se puede afirmar que la manumisión fideicomisaria trata de lograr
por esta vía el mismo efecto que la manumisión civil.
b.
c.
d.
b.
Por otro lado los senadoconsultos Trebelliano y Pegasiano dan
para el caso del fideicomiso universal el tratamiento de heredero al
fiduciario y de legatario al fideicomisario.
c.
Ya antes habíamos delineado el desarrollo de la manumisión
fideicomisaria hasta llegar a tener un valor erga omnes. Ese mismo
fenómeno se presenta para el fideicomiso patrimonial, en una época
un poco más tardía; teniendo en cuenta que el texto más antiguo
que se refiere a ello es de AFRICANO"'.
En el 529 d.C. son abolidas las missio que eran fuente de complicación e
incerteza, aprovechándose la oportunidad para dar una nueva reglamentación
a las acciones ex jideicommisso 371 •
8°.
El principio de la oponibilidad del fideicomiso a terceros, se puede
afirmar que se dio a través de un proceso evolutivo, tanto en el seno de
la jurisprudencia como en la misma praxis jurídica. Esto parece estar
facilitado por una nueva utilización del procedimiento ejecutivo de las
missiones, hecho que ha sido mencionado en las Sententiae'" como missio
in possessionem y por JUSTINIANOJ1l como missio in remo
Las missiones, cabe recordar, provienen del magis imperii quam
iurisdictionis Jn y eran utilizados como instrumentos auxiliares y
complementarios del procedimiento ordinario o de la cognitio. En el
ámbito del fideicomiso y el legado cabe mencionar:
a.
Missio ni possessionem /egatorum servandorum causa, que se da
en el caso de quedar suspendido el legado por término o condición.
En estos casos el pretor impone, a petición del legatario, una caulio
(369)
(370)
(371)
(372)
PS.4,1,15.
C. 6,43,1; C. 6,43,3,2.
O. 2,1,4 (U/p. / aded.).
0.36,3,14 pr.(U/p. 79 ad ed.).
366
/egatorum servandotrum causa bajo coacción de una missio in
possessionem. Este sistema es extendido al fideicomiso J1J •
Missio antoniniana que se concede a los legatarios per damnationem
como missio in bona sobre los bienes propios del heredero, cuando se
ejercitaba la aclio ex testamento y no se conseguía la satisfacción del
legado en seis meses; y que también es aplicada al fideicomiso"'La tras/alio possessionis del objeto del fideicomiso que también es
obra de CARACALLA J7S •
La missio in possessionem de los bienes hereditarios a favor del
fideicomisario universal para el caso de tardanza en la adición de
la herencia"'.
La irrelevancia que en relación al fideicomisario existe respecto
del acto de disposición de la cosa fideicomitida, puede justificarse
teóricamente casi como una expresión de la imposibilidad implícita
de enajenación provocada por el respeto de la vo/untas defuncti"': de
aquí emana una consecuencia que es que la enajenación del objeto
del fideicomiso se debe considerar ineficaz, al menos relativamente.
Así se da justificación a la regla dada por la fuente según la cual el
fideicomisario puede perseguir la cosa en un tercero. Pese a que C
6,43,3 de JUSTINIANO establece el procedimiento antes descrito para
el legado; éste es equiparado al fideicomiso"'.
La cosa enajenada puede ser perseguida por el fideicomisario sea que se
trate de un fideicomiso universal"', particular, de un bien hereditario"',
que pertenezca al fiduciario'''de fideicomiso inmediatamente exigible,
(373)
(374)
(375)
(376)
(377)
(378)
(379)
(380)
(381)
0.36,4,5,16 (U/p. 52 ad ed.).
0.36,3,5,1 (Pap. 28 quaesl.).
PS. 4,4,3.
C. 6,43,1.
0.30,114,14 (Mare. 8 inst.).
0.31,89,7 (Seaev. 4 resp.).
0.31,87,7 (Pau/. 14 resp.).
0.36,4,11 pro (Her. 4 iur. epit.).
0.30,109,1 (Afrie. 6 quaest.); O. 31,34,2 (Mod. /0 resp.); O. 31,69,1 (Pop. /9 quoesl.); O.
31,89,7 (Seaev. 4 resp.); O. 36,4,11 (Pau/. 4/ aded.).
(382) O. 32,37 pro (Seaev. /8 dig.).
367
CAMINOS ROMANOS
o de familia'''; concebido de manera simple o alternativa"'. Pero la
inoponibilidad del acto de disposición ha de limitarse y sobre esta
posibilidad la jurisprudencia no está contestada:
1.
2.
PAULO lo considera válido, salvo que el tercero adquirente esté
ignorante de la existencia del fideicomiso pecuniario"'.
SCAEVOLA parece considerar insuficiente la mera ignorancia del tercero
y piensa que se debe requerir una causa justificada y objetiva de la
ignorancia"6.
Pero el punto que presenta aspectos más inciertos y que resulta ser
aún más complicado por la información que nos da JUSTINIANO es el hecho
de que la inopia del fiduciario es, según él, presupuesto de la missio"'.
En todo caso, la garantía de los bienes fideicomitidos es válida"', como
asimismo la enajenación de los mismos para cumplir deudas hereditarias
si no hay otros bienes disponibles en la herencia"'.Contrariamente, son
consideradas ineficaces para el fideicomisario, la enajenación o prenda
establecidas en virtud de deudas no hereditarias'''.
Aún menos nítido es el medio por el cual fideicomiso se hace valer:
aunque lo más lógico es distinguir dos momentos procesales:
l.
2.
La petitio fideicommissi ejercida contra el fiduciario.
La persecutio fideicommissi que es obtenida ya sea por la missio in
possessionem o la missio in rem concedida por el pretor y ejercida
contra el poseedor de la cosa.
Pareciera que el sistema tiene graves inconvenientes y de hecho
JUSTINIANO considera a las missio como tenebrosissimus error. Pero, a qué
llama Justiniano tenebrosissimus error. Pueden darse dos respuestas:
(383)
(384)
(385)
(386)
(387)
(388)
(389)
(390)
D. 36,4,11 pro (Henil. 4 ill. epil.); PS. 4,1,15.
D. 31,69,1 (Pap. 18 quaesl.).
D. 30,109,1 (Afrie. 6 quaesl.).
PS.4,1,15.
D. 31,89,7 (Seaev. 4 resp.).
Nov. 39,1.
D. 32,38 pro (Seaev. 19dig.); D. 30,114,14 (Mare. 8 illsl.).
D. 32,38 pro (Seaev. 19 dig.)
368
VIAE ROMANAE
1.
2.
Se está refiriendo al sistema mismo de las missio in possessionem.
Alude al hecho de que en la práctica se le haya dado un carácter real
a las missio. Durante toda la época clásica las missio in possessionem
no tienen efectos reales salvo la missio in possessionem damni infecti
nomine ex secundo decreto. Sin embargo, es bastante posible que
con un Derecho degenerado en la época post-clásica se les de un
efecto real.
Por esto creemos y aunque la interpretación no puede darse por esto
agotada, que el tenebrosissimus error de JUSTINIANO se refiere al efecto
real que los jueces dieron a las missio.
La época clásica concluye con la expansión de la esfera del fideicomiso,
especialmente en el ámbito no patrimonial. Por esta razón una constitución
de SEPTIMIO SEVERO admite que incluso se pueda imponer por fideicomiso
la emancipación de un hijoJ9l. Por otro lado, es bastante relevante, en
este sentido, el hecho de que el mismo emperador permita que el modus
consistente en la libertad de un esclavo, pueda ser reclamado por él a través
de la petitio fideicommissi J92 • En el año 240 d.C. el asunto es elevado a
principio general por GORDIANO y aplicado así a toda cláusula modal con
contenido patrimonial, admitiéndose entonces a favor del beneficiario,
siempre, la petitio fideicommissi.
De esta forma, el fideicomiso pasa a comprender una situación bastante
diversa a la que regla en la práctica y subsume, al menos procesal mente,
a otra figura absolutamente distinta de él: el modus.
Posteriormente, CONSTANTINO tratando de uniformar el modo de disponer
por última voluntad, quita la posibilidad de hacerlo fideicomisariamente
en forma libre y en base a una constitución del año 326 d.C., el codicilo
ab intestato, el testamento y todo acto de disposición de última voluntad
debe cumplirse ante la presencia de 5 testigos'''. Además, abolió en el
testamento la mancipatio y la nuncupatio'" y, en definitiva, fundió en
una sola la tradición civil y pretoria, pudiendo disponerse a partir de ese
momento en forma oral o por escrito.
Poco después, en el año 339 d.C. una constitución atribuida a
CONSTANTINO, pero promulgada por CONSTANCIO'" suprime para la heredis
(391)
(392)
(393)
(394)
(395)
D. 36,4,11 pro (Herm. 4 iu. epil.).
PS.4,1,18.
0.35,1,92 (Ulp. 5fideie.); PS. 4,1,3.
C. 6,45,2; D. 40,5,22 (Pap. 22 quaest.).
CTh.4,4,1.
369
VIAE ROMANAE
CAMINOS ROMANOS
J
institutio y para el legado la necesidad de los yerba so/emnia; indicando
que con otras expresiones diferentes a las técnicas también se puede
disponer y con los mismos efectos 396 .
Un siglo más tarde una constitución de TEODOSIO n y VALENTINIANO III,
del 439 d.C. para Oriente y extendida el 448 d.C. para Occidente, admite
definitivamente el uso de la lengua griega para todas las instituciones
testamentarias civiles"'.
En resumen, podemos decir, que a través de! sistema creado por
estas reformas se logra una regulación más drástica para el fideicomiso,
ya que ahora debe hacer necesariamente ante 5 ó 7 testigos.
9°. Nos queda por tocar el problema de la "cláusula codicilar"39'; a través
de la cual el testador dispone que su testamento, en e! caso de que
no pueda valer como tal, tenga la validez de un codici lo.
Esta cláusula es un ejemplo típico de la conversión de un negocio
jurídico a través de un acto privado)". Los requisitos necesarios para
que la cláusula opere son tres (en el Derecho clásico):
1.
2.
3.
(396)
(397)
(398)
(399)
(400)
(401)
Existencia de un codicilo: la cláusula codicilar debe estar contenida
en un acto que cumpla los requisitos del codicilo. Le esta forma
puede tratarse de un acto que desde el principio se pensó y ejecutó
como codicilo; o directamente como testamento. El punto no tiene
tanta importancia para el Derecho clásico, pero si la asume cuando
en el Derecho post-clásico se prescribe para el codicilo una forma
solemne.
Debe existir un testamento convertible: es decir, uno que no puede
valer como tal.
La cláusula codicilar debe ponerse por iniciativa del testador. Esto
conlleva a que su existencia no se presume y, por lo tanto, el testamento
no puede quedar ope /egis como codicilo'oo. Como contrapartida, la
voluntad de conversión puede manifestarse de cualquier modo'OJ.
C. 6,23,15.
Por efecto de la cláusula codicilar e! testamento pasa a ser válido
como codicilo y frente a esta situación se pueden dar tres hipótesis:
a.
Si existe sólo un testamento: es inválido y se abre la sucesión
intestada. El testamento se transforma, entonces, en un codicilo
ab intestato y, por ello, no puede contener más que fideicomisos.
Por tanto, cuando hay un codicilo ab intestato, se subentiende por
este sólo hecho, que la disposición que contiene es un fideicomiso:
la manumisión pasa a ser de directa a fideicomisaria; los legados
fideicomisos a título particular y la heredis institutio se transforma
en fideicomiso universal.
b.
Existiendo dos testamentos de los cuales el posterior es inválido, pero
premunido de cláusula codicilar: el testamento posterior no priva
en modo alguno de validez al anterior, pero él vale como codicilo.
Si el testamento anterior contenía la confirmación de un codicilo
in futurum, se trataría de un codicilo confirmado. La distinción no
es superflua ya que si se tiene la calidad de codicilo confirmado
el legado y la manumisión previstos en el segundo testamento
conservan su valor civil; pero si, por el contrario, se trata de un
codicilo no confirmado estas disposiciones pasan a tener la calidad
de fideicomisos.
c.
Existiendo dos testamentos de los cuales el posterior es el válido y
el anterior no, pero provisto de cláusula codicilar: las disposiciones
de! testamento anterior se consideran contenidas en un codicilo
testamentario no confirmado, a menos que e! nuevo testamento
contenga la forma in praeteritum'02.
En la época post-clásica la cláusula codicilar sufre una transformación
drástica de su original sentido. Una constitución de TEODOSIO n,
dictada el 424 d.C.'03 recoge la reforma y establece lo siguiente:
1.
El instituido heredero no puede renunciar a esa calidad para adquirir
como fideicomisario universal.
C. 6,23,15; C. 6,37,21.
C.6,23,15.
Nov. Th. 16,8; C. 6,23,21,6; C. 7,2,14; C. 5,28,8.
D. 29,7,1 (U/p. 4 disp.); D. 28,6,41,3 (Pap. 6 resp.).
D. 29,1,19 pro (U/p. 4 disp.).
370
(402) D. 29,7,1 (U/p. 4 disp.).
(403) D. 31,88,17 (Seaev. 3 resp.).
371
CAMINOS ROMANOS
2.
Pero, si en el caso anterior el testamento tiene cláusula codici lar,
se tiene la posibilidad de optar entre la cal idad de heredero y la de
fideicomisario.
Por cierto que la elección es irrevocable. Sin embargo, hay algo que
es muy particular: el derecho a la elección sólo se tiene si el testamento
es válido, porque si no lo fuera, no se podría reclamar como heredero.
Precisamente ésta es la novedad respecto del Derecho clásico: en él una
de las condiciones sine qua non para la actuación de la cláusula codicilar
es que el testamento sea inválido.
TEoooslo, claramente, habla de la alternativa entre pedir una herencia,
la bonorum possessio o un fideicomiso que, necesariamente, ha de ser
universal: en el texto del testamento debe haber, entonces, heredis institutio
y si esto es lo único que diferencia al testamento del codicilo ¿Cómo
poder insertar una cláusula de conversión en un testamento inválido,
que necesariamente también es inválido como codicilo? La respuesta no
puede ser otra más que aceptar que la cláusula codicilar post-clásica no
refleja lo que esta institución representa para el Derecho clásico: ahora
se trata, más bien, de una disposición que permite opciones válidas al
asignatario.
Por lo demás, en la misma interpretatio del texto''', se identifica al
codicilo con el fideicomiso y se da al instituido la opción de ejercer la
acción de heredero testamentario o nuncupativo o bien pedir la herencia
como fideicomisario.
Por tanto, el que ha sido designado para obtener una asignación
universal, sea como heredero o como fideicomisario, si existe cláusula
codicilar, puede optar por pedir la herencia como heredero o como
fideicomisario, pero con una limitación: si la pide por una vía no le es
lícito utilizar la otra"'.
La cláusula codicilar post-clásica no convierte el testamento nulo
en codicilo válido, sino que permite al asignatario universal litigar
indistintamente pero por una vez, como heredero directo o como
fideicomisario.
Además, se presenta otra tendencia legislativa que es sintetizada en
CTh. 4,4,1 y es la que prescribe que los nuevos requisitos del codicilo
(404) 0.28,3,12,1 (U/p. 4 disp.); D. 36,1,30(29) (Marc. 4 i/lst.).
(405) CTh. 4,4,7 pr.; CTh. 4,4,7,2; C. 6,36,8 pr.; C. 6,36,8,2.
372
VIAE ROMANAE
se extienden para las demás "voluntades" mortis causa, esto afecta
directamente la forma del fideicomiso. Por esto es que los textos postclásicos presentan una indiferencia en relación a las denominaciones
"codicilo" y "fideicomiso".
10°. Toda esta evolución a la que hemos hecho referencia en los puntos
anteriores llega a su punto final con la regulación justinianea del
asunto y que marca el punto eminente del proceso de fusión del
fideicomiso y ellegado"6.
Pese a todo, esta reforma debe englobarse en el contexto más amplio
de las modificaciones introducidas al régimen sucesorio en general
y considerando que la diferenciación entre manumisión civil y
fideicomisaria se mantiene, aunque se relajó el sistema de la primera
y se le dio efecto ipso iure a la segunda.
En materia netamente formal, se recompone la contraposición entre
institución de heredero por un lado y nombramiento del fideicomisario
universal o singular del otro; quedando abolida la existente entre
legado y fideicomiso.
Tomando en consideración todo lo expuesto, JUSTINIANO realiza la
fusión definitiva el año 529 d.C. y para materializarla dictó dos
constituciones imperiales; en las que al mismo tiempo suprimió
toda diferencia entre las distintas clases de legado:
1.
2.
C. 6.43.1 (17 de septiembre del año 529 d.C.): se dispuso que todo
legado o fideicomiso da origen a una acción personal y a otra real.
La expresión de JUSTINIANO, va demasiado lejos, ya que no cabe
duda que la acción real sólo puede darse si la cosa legada hubiere
pertenecido al causante al tiempo de la delación.
La acción personal es garantizada por una hipoteca legal sobre la
herencia del fiduciario. Así, todos los legados se unifican en uno
sólo, con los efectos propios del vindicatorio y del damnatorio. Por
lo que respecta al fideicomiso, se equipara al legado respecto a los
efectos contra terceros.
C. 6. 43 2 (20 de febrero del 531 d.C.): suprime definitivamente todas
las diferencias entre los legados y los fideicomisos, estableciendo
que todas las disposiciones contenidas en los textos justinianeos
(406) ith. 4,4,7.
373
CAMINOS ROMANOS
sobre los legados fueran aplicables a los fideicomisos y a la inversa y,
además, que cuando los preceptos respectivos fueran contradictorios
se estuviera a lo establecido por estos últimos.
A partir de este momento sólo queda una forma única de disposición
singular mortis causa, en la que predominan los rasgos del fideicomiso
clásico.
Sin embargo, la unificación justinianea tiene sus límites:
1.
2.
La multiplicidad clásica, como ya se ha de notar, termina. Pero esto
no excluye que el legado pueda tener una estructura real obligatoria.
El legatario como se decía, adquiere el dominio de la cosa cuando
ella pertenecía al causante al momento de la delación. En los otros
casos el legatario se considera como acreedor del heredero.
La estructura del fideicomiso universal no es tocada por la reforma
y la institución conserva su propio régimen.
El Derecho justinianeo conserva la norma post-clásica, que atribuye al
fideicomiso la forma de codicilo escrito u oral: de aquí fluye la necesidad,
antes denunciada, de la intervención de testigos para su perfección. Pero,
JUSTlNIANO realiza en este punto una reforma también importante: con
una constitución del 27 de noviembre del 531 d.C.'" establece que si un
legado ha sido dispuesto sin la forma requerida, el fiduciario, puede,
previo juramento de ca/umniae diferir un juramento al heredero o al
otro gravado. Si el heredero jura que no ha sido dispuesto por el difunto
se libera de la carga de la prestación; si no jura debe atenerse a lo que
afirma su adversario (jideicommissum heredi praesenti iniuctum).
Concluyendo, parece indudable que en la mente de legislador
bizantino los términos "legado" y "fideicomiso" son sinónimos e indican
una misma institución que grava al heredero o a cualquier beneficiario
mortis causa408 .
La verdad es que el Corpus Iuris conserva el concepto de legado
pero en un sentido más restringido al que tenian los clásicos y que viene
a confundirse con el de fideicomiso particular que grava al heredero. De
este modo se puede explicar la utilidad que los compiladores tienen de
mantener en las instituciones y en las Constituciones un titulo dedicado
VIAE ROMANAE
allegado, casi como una relación de respeto hacia el más amplio concepto
de fideicomiso.
Con la absorción del legado por parte del fideicomiso ha dado lugar,
probablemente a la desaparición del/egatum partitionis que viene vinculado
al ámbito del fideicomiso universal. De hecho, al fideicomiso universal se
le menciona constantemente tanto en las Instituciones, en el Digesto y en
el Código y, en cambio, el/egatum partitionis sólo es mencionado en Inst.
22,3,5. Este último hecho se produce por una circunstancia meramente
lineal que se produce cuando del senadoconsulto Pegasiano es acogida,
imputándola al Trebelliano, la posibilidad para adir espontáneamente y
retener la quarta o adir compulsivamente perdiendo esta porción. Del
senadoconsulto Trebelliano es aplicado el principio de la restitución de la
herencia, con automática trasferencia de las obligaciones testamentarias
y también de las acciones hereditarias.
Este nuevo sistema es descrito por Tanta 6 a "Como nada era más
propio de los legados que una explicación de la /ex Fa/cidia, y nada es más
propio de los fideicomisos que otra sobre el senadoconsulto Trebelliano, se
le añaden sendos libros, con lo que toda la parte quinta resulta compuesta
por nueve libros. Juzgamos que sólo había que poner el senadoconsulto
Trebelliano, pues rechazado las complicaciones capciosas, que eran
odiosas ya para los mismos antiguos, del senadoconsulto Pegasiano y las
diferencias tan innecesarias como molestas de ambos senadoconsultos,
decíamos que todo el derecho pertinente sea fundado en el senadoconsulto
Trebelliano...".
(407) Inst. 2,20,3.
(408) Insl. 2,23,13; C. 6,42,22.
374
375
LA AMPLIACIÓN DEL CONCEPTO DE
SUCCESSIO y LA CONFUSIÓN CON EL DE
ADQUISITlO'
María de los Ángeles Soza Ríed
Profesora de Derecho Romano
Universidad de los Andes
1.
Conceptos prelímínares
Todo jurista sabe que en el Derecho moderno reina una cierta confusión
en torno a los conceptos de adquisición y sucesión. Las páginas siguientes
intentan explicar los orígenes de dicha confusión, y las consecuencias
que ella ha producido en el Derecho.
En términos generales, y a grandes rasgos, puede decirse que la sucesión
tiene lugar cuando el Derecho adquirido es idéntico al que ostentaba el
antecesor, fenómeno que en rigor se presenta cuando desaparece un sujeto
desde el punto de vista jurídico, y le subroga otro en la totalidad de las
relaciones transmisibles del primero. Es precisamente esta colocación de
una persona en la mísma posición de otra, esta pérfecta continuidad de
las relaciones jurídicas, la que parece oponerse a la idea de transferencia,
que presupone una interrupción de dicha relación. El único hecho que
parece justificar una auténtica sustitución o colocación de uno en la exacta
posición de otro, es el de la muerte. En otras palabras, sólo cuando un
sujeto ha desaparecido totalmente del mundo del Derecho, puede otro
ocupar su misma posición.
(1)
376
Es para mí un honor participar en este libro homenaje al profesor FRANCISCO SAMPER
organizado por la Universidad Andrés Bello. Mi colaboración es un deber de gratitud
hacia quien me introdujo en esta ardua disciplina y me infundió el entusiasmo por conocer
el origen de las instituciones jurídicas que sustentan los ordenamientos del Derecho
occidental. A él agradezco su paciencia, el tiempo dedicado a interesantes conversaciones
sobre temas de Derecho Romano, y, muy especialmente. el haberme impulsado a realizar
mi tesis doctoral en España, facilitándome el contacto con quien iba a ser mi director de
tesis.
377
CAMINOS ROMANOS
VIAE ROMANAE
Si así son las cosas, cuando un sujeto traslada a otro su Derecho
o la propiedad sobre una cosa, no hay sucesión sino transferencia, no
pudiendo hablarse entonces de sucesión. En efecto, el anterior titular
no ha desaparecido del mundo juridico como para justificar que otro le
subrogue y se coloque en su misma posición.
Sin embargo, y, aunque intentemos dar conceptos dogmáticos
generales, no podemos olvidar que tales conceptos han sido sumamente
debatidos en la doctrina romanística, no alcanzando claridad tampoco
en el Derecho moderno. Es más, la falta de un criterio uniforme acerca
de lo que ha de entenderse por adquisición y sucesión, y la dificultad de
establecer límites nítidos entre ambos conceptos jurídicos, se observa en
algunas clasificaciones de los modos de adquirir el dominio como la que
distingue entre modos originarios y derivativos, así como también en las
categorias relativas al concepto de sucesión, en que se distingue entre
sucesión a título universal y singular. En el curso de la primera parte de
este trabajo, intentaremos proporcionar una idea determinada acerca de
lo que desde el Derecho Romano ha de entenderse por sucesión y por
adquisición, procurando a su vez explicar las razones textuales que habrian
determinado una supuesta inflación del concepto de sucesión hasta llegar
a confundirlo con el de adquisición. Cuestión medular de este trabajo es,
entonces, por un lado, delimitar el concepto de adquisición y de modo
de adquirir, y por otro, determinar las fronteras entre los conceptos de
adquisición y sucesión, todo ello en el contexto del Derecho Romano.
La terminología "modos de adquirir" no es propia de los juristas
clásicos, sino que tiene su origen en la conocida obra de GAYO, las
Institutiones 2
2.
Adquisición y modos de adquirir el dominio en Derecho
Romano
Gai. Inst. 2,97: ... Videamus itaque nunc, quibus modis per universitatem
res nobis adquirantur.
Esta expresión es tomada, más tarde, en las Institutiones de JUSTIN1ANO
(a.533 d.C.):
Iust. Inst., 2,9,6: ... videamus itaque nunc, quibus modis per universitatem
res vobis adquiruntur.
Por influjo de la obra de JUSTlNIANO, la expresión se trasladó al
Derecho común y de ahi a diversos códigos de raigambre romanística.
2.2. Clasificación de los modos de adquirir
-1
En la doctrina romanística podemos encontrar diversas clasificaciones
de los modos de adquirir, algunas de las cuales hallan directo fundamento
en las fuentes, mientras otras, según veremos, son fruto de elaboraciones
posteriores que no responden a criterios verdaderamente clásicos.
Una de estas clasificaciones es la que distingue entre modos originarios
y derivativos. Por las razones que veremos, esta clasificación, además
de no aparecer en las fuentes, no se adecua al concepto que los romanos
clásicos tenían de adquisición de la propiedad]
2.1. Origen de la expresión "modo de adquirir"
En Derecho Romano sólo son modos de adquirir aquellos que real y
operativamente tienen la virtud de atribuir el dominio de una cosa en una
persona. El término modo de adquirir el dominio, pues, expresa la forma
determinada a través de la cual una persona se apodera dominical mente
de un objeto, y se diferencia radicalmente del concepto de successio, que
implica la idea de subrogación.
(2)
(3)
378
Las InstituJiones de GAYO, a pesar de se considerada un importantísimo legado del Derecho
Romano, incurre en algunos errores conceptuales y terminológicos que a la larga han
tenido una decisiva influencia en el Derecho moderno. Por un afán de sistematización,
un tanto ajeno al más puro Derecho Romano clásico, y apartándose de la conocida frase
de JAVOLENO (omnis definitio in jure civi/i periclIlosa est), GAYO, quizá haciéndose cargo
de una tradición de origen griego, que se introduce ya en tiempos de CICERÓN, opta por
utilizar conceptos definidos, categorías, clasificaciones. Por otra parte, no debe olvidarse
que se trata de un manual de enseñanza para alumnos de primeros años de la carrera de
Derecho. Por estas razones, pues, se introducen en esta obra algunas simplificaciones
peligrosas, que recoge más tarde el derecho bizantino y la compilación de JUSTINIANO.
Para fundamentar la existencia de esta derivación dominical, algunos autores hacen uso
de la regla nemo plus iuris ad alium tram/erre potest qllam ipse haberet: D. 50,17,54-ULP.
46 ad ed. con la cual se pretende fundamentar la conexión o dependencia entre el dans
379
CAMINOS ROMANOS
VIAE ROMANAE
En efecto, los modos de adquirir, que en Roma se llamaban, causae, en
realidad, se basan en la noción de capere. El capen!' consiste esencialmente
en una apropiación, y, de esta forma, los modos de adquirir romanos
expresan la idea de aprehensión material hecha por el adquirente, y no
destacan tanto la idea de la traslación de esa propiedad de una persona
a otra.
El verbo capere, que es fundamental en todo acto de apropiación, es
la raíz verbal de varios de los términos que se refieren a la adquisición.
Así, la usucapio viene de usu capere; la mancipatio viene de manu capere;
la occupatio, de ob capere'. Incluso en la traditio se halla presente la
voz capere en el verbo que expresa el hecho de adquírir accipere (ad
capere).
En esta línea, y después de un acucioso examen de las fuentes, DE
llega a la conclusión de que en época clásica, el protagonista
del hecho adquisitivo es el adquirente, no el anterior propietario, si lo
hubo. Esta idea, en consecuencia, se hace presente no sólo en los modos
de adquirir de cosas que no son de nadie (caza, pesca, por ejemplo), sino
incluso en la mancipatio, y en la traditio: el tradens o tradente deja la
cosa, la "abandona", para que el accipiens o adquirente la aprehenda y
tome posesión de ella.
A su juicio, en Derecho Romano no es que se traslade el dominio, es
decir, el Derecho como concepto jurídico abstracto, sino la cosa concreta
en que consiste ese dominio. Por esta razón, el adquirente (en adelante
accipiens) consigue, en virtud del acto adquisitivo, un nuevo dominio,
que comienza precisamente con el acto de adquisición'. La estructura de
la adquisición de la propiedad en Roma se da, entonces, cuando un sujeto
afirma su señorío sobre una cosa porque otro ha renunciado previamente al
señorío sobre la misma, lo que supone, por cierto, una puesta a disposición
del objeto en favor del adquirente. De este modo, concluye el autor, como
no existe en Derecho Romano la idea de adquisición traslativaS, es decir,
si todos los modos de adquirir en Roma han de entenderse originarios,
no puede existir en las fuentes clásicas la contraposición entre modos de
adquirir originarios y derivativos.
FRANCISc!6
l
(4)
(5)
y el aCcipiens, que parece descansar precisamente en la transferencia de un Derecho
que se mantiene idéntico. Sin embargo, según agudamente apunta d'ORS, A., Derecho
Privado Romano, 9a edición, Pamplona, 1997, §158s., esta regla, enunciada en relación
con la in iure cessio hereditatis -(Paling. 11 co1.722) nótese que se habla de un ¡us; la
propiedad, en cambio, se identifica con la cosa misma- no tiene un valor absoluto. El
agnado llamado a suceder ab intestato y que cede in ¡l/re, no es él mismo heredero, pese
a lo cual transmite al cesionario el Derecho de Herencia. Por otra parte, agrega d'ORS,
lo mismo sucede en relación con el acreedor pignoraticio, el cual, en caso de existir un
pacto de vendendo, transmite al comprador la propiedad de la prenda, aún no siendo
él mismo propietario, sino mero poseedor. En definitiva, la regla tiene un ámbito de
aplicación muy restringido: se refiere a la sucesión y si se la quisiera hacer aplicable al
ámbito de las adquisiciones derivativas. nos encontramos con casos en que claramente
el que adquiere mejora el Derecho del que transfiere.
Sobre el sentido de capere, vid. ARIAS 8., J.A., Mortis COIISO capiones, en AHDE. 20(1950)
781 ss. Después de un atento análisis del uso del vocablo,llega a la conclusión de que existe
una acepción general y vulgar de capere. en el sentido de tomar o coger cosas materiales.
pero también el término parece aludir a la consecución de situaciones inmateriales, como
lo demuestra D.40,4,49-Pap. 6 resp., en relación con el logro de un estado de libertad.
Sin embargo, el término sufre una evolución y comienza a ser utilizado en un sentido
técnico-jurídico, lo cual ocurre a partir de las leyes Cincia y Voconio testamentaria. pero
especialmente desde la publicación de las leyes Julia y Papia Poppaea. Ya no se trata de
un hecho material de aprehensión o logro de una determinada cosa o situación. sino que
el vocablo hace referencia a una serie de condiciones legales que permiten ejercitar el
ius copiendi. Pero aparece un concepto jurídico de capere aún más restringido: el que
presentaban ciertas modalidades de adquisición mortis causa que no encajaban en ninguna
de las figuras que tenían una especial denominación: herencia. legado, fideicomiso.
etc. Son casos de mortis causa capiones, en este sentido, lo que entrega el statllliber
en cumplimiento de la condición impuesta por el de CUillS para su manumisión; lo que
recibe un heredero a cambio de no aceptar la herencia, o lo que recibe un legatario para
que no acepte el legado. Naturalmente que en el ámbito de la adquisición del dominio.
nos referimos a la acepción general y amplia de capere.
Estas afirmaciones son coincidentes en autores como d'ORS, A., Derecho Privado cit.,
§157; GUZMÁN., A.. -Derecho Privado Romano, Santiago. 1996, ti. p.522ss.; SAMPER. f.,
Derecho Romano, Santiago, 2003. 145s.
380
(6)
DE FRANCISCI, P., JI trasferimento della proprieta, Storia e crítica de una dottrina, Padua,
(7)
Pueden verse en el cap. 1de la obra mencionada las interesantes discusiones doctrinales
respecto del tema, en autores como WINDSCHEID y PERNICE; fADDA y LONGO.
Un interesante y completo resumen del surgimiento de esta tesis puede verse en GALLO,
F., Studi sul trasferimento della proprieta in diritto romano. Turin, 1955. p. Ilss.,
que reproducimos en sus líneas generales. Según el autor. el concepto tradicional de
transferencia de Derecho y por tanto de propiedad. que predominó en todo el Derecho
intermedio hasta SAVIGNY. comenzó a ser puesto en duda por un grupo de autores alemanes
en la segunda mitad del siglo XIX (KUNTZE, SALPIUS. NEUNER y BIERLlNG). Desarrollan
la idea de que cada mutación del sujeto implica una mutación del Derecho, de modo
que hablar de transferencia del Derecho resulta contradictorio: si hay cambio de sujeto,
necesariamente hay cambio de Derecho. Estos argumentos dogmáticos generales no
tardaron en trasladarse al derecho de propiedad. En este sentido, IHERING sostiene que no
puede hablarse de verdadera transferencia de Derecho; que es la cosa misma la que, en
virtud del abandono realizado por el propietario, es objeto de apropiación por parte del
nuevo dueño. En la misma dirección, BETTI, para quien en todos los actos de transferencia
puede verse. en realidad, un fenómeno de "desdoblamiento" del negocio real en ?OS actos
sucesivos e independientes: el abandono voluntario de la cosa y el apoderamiento. De
este modo, el Derecho del enajenante se extingue y resurge ex novo en el adquirente.
Y, por último. DE FRANCISCI, haciéndose cargo de estas ideas, y asumiendo la polémica
entre fADDA y LONGO acerca del carácter clásico o justinianeo del concepto de sucesión
particular, llega a las conclusiones que acabamos de consignar.
1924.
(8)
381
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VIAE ROMANAE
Ésta, por otra parte, es una distinción que no aparece en las fuentes
clásicas, y que, al no mencionarse siquiera en la colección justinianea,
tampoco figura en la Glosa9 Si se recoge, de todos modos, el concepto de
transferencia de la propiedad, que ya se había difundido en virtud de la
doctrina bizantina. A conclusiones similares se llega del examen de los
textos de los posglosadores: aunque se habla de transferencia de dominio
no se mencionan clasificaciones de los modos de adquirir el dominio en
las obras de BALDO, ni de BÁRTOLO, ni siquiera en DON ELLO, o en VINNIO.
Pero sí aparece, continúa DE FRANCISCI, en GROCIO (De iure be/li ac pacis,
n, cap. 6) donde el autor destaca, en las adquisiciones derivativas, la
voluntad de dar y de recibir. Aunque tiene algunos detractores, le siguen
muchos autores iusnaturalistas como PUFENDORf, WOLF. Se mantienen fieles
a la doctrina romana, en cambio, VOET, POTHIER, DOMAT. Sin embargo, la
concepción de GROCIO predomina en la doctrina, muy especialmente en la
pandectística, a través de la cual se difundió en los tratados y manuales de
Derecho Civil y Romano. Se trata, en definitiva, de una distinción propia
del iusnaturalismo que no encuentra sus bases en las fuentes romanas
ni logra, al decir de DE FRANCISCI, expresar el pensamiento romano en
torno a esta materia. Según este planteamiento, pues, todos los modos
de adquirir en Roma serían unilaterales lO
Muchas de las conclusiones de DE FRANCISCI son fuertemente
criticadas por GALLO", quien objeta al autor el apoyarse en categorías
propias de la dogmática moderna. Una de las criticas importantes es que
parece contradictorio afirmar que el concepto de derivación dominical
radique en las concepciones bizantinas cuando, según el análisis histórico
que hace, resulta que la distinción entre modos de adquirir originarios
y derivativos aparece por primera vez en GROCIO. Por otra parte, GALLO
sostiene que los argumentos textuales que trabaja DE FRANCISCI para
apoyar su tesis no son del todo concluyentes. En efecto, para que fueran
válidas sus afirmaciones acerca del carácter posclásico de expresiones
tales como dominium transferre, dominii tras/atio y similares, habría
que asegurar que la terminología rem transferre, significaba en época
clásica realmente lo mismo que en época antigua. En otras palabras,
no es seguro que en el transcurso de la época clásica no haya variado
el alcance conceptual del término res; por lo demás es opinión común
que en el lenguaje técnico de los romanos es frecuente la designación
indistinta de res y propiedad sobre la misma. A su juicio, del análisis de
los textos en los cuales se alude a tales expresiones, puede deducirse que
en el lenguaje clásico el término res perfectamente podía ser sinónimo de
dominio sobre la res. Sirvan de ejemplo los textos relativos a la deductio
del usufructo en la mancipatio: en ellos se recurre indistintamente a la
forma 'rem mancipare deducto usu fructu' y proprietatem mancipare
deducto usu fructu 1'. También invoca otro grupo de textos en los cuales
se contrapone rem tradere con tradere possessionem de lo cual se deduce
un carácter más inmaterial del concepto de res, esto es, menos vinculado
a la mera posesión de la cosa l3 • El autor discurre, en definitiva, sobre el
alcance del término res, que para él significa realmente dominio sobre
la cosa, y de este modo, resta valor a los argumentos textuales de DE
FRANCISCI.
Pensamos que los argumentos de GALLO son fuertes y quizás haya
que agregar, en resumen, que, para analizar el concepto de transferencia
de propiedad, necesariamente haya que profundizar en la evolución
del concepto de propiedad. En efecto, para describir exactamente el
fenómeno del traspaso de una cosa, ha de conocerSe con claridad si los
juristas romanos concebían la cosa sobre la que se ejercia un poder, tan
sólo como una cosa, o si habían llegado ya a una espiritualización mayor
de este poder, en el sentido de considerarlo como un derecho.
Como la cuestión que vislumbramos es a todas luces excesivamente
compleja y difícil de resumir en un trabajo de estas pretensiones, creemos
suficiente reproducir algunas ideas que a este respecto consigna d'ORs,
N4. En opinión de este autor, la propiedad no aparece en la historia del
(9)
(12)
Seguimos, en esta parte, las conclusiones de la obra de DE fRANCISCI, P., 1I trasferimento
cit., cap. 11, pp.l13ss.
(10) Esta afirmación, entendemos, no implica que los hechos y derechos, o los gravámenes que
afectaban a la cosa no tuvieran ninguna relevancia en relación con el actual propietario.
En efecto, en la tradición, si el que entrega (tradens) no era dueño de la cosa, tampoco lo
será el que recibe (accipiens), o si habia un gravamen sobre la cosa ocupada, por ejemplo,
un Derecho de prenda, éste subsiste y puede ser reclamado por el acreedor pignoraticio
ya que tiene un derecho real en esa cosa.
(11) GALLO, F., Studi cit., p.36 SS.
382
(13)
(14)
El autor trae a colación los siguientes textos: D. 45,1, 126,I-PauL 3 quaest.; D. 7,2,3,1Ulp. 17 ad sab.; Gai 2,33.
Gai 2, 19-20; 2, 204 (rem tradere) y Gai 2,204; 4, 131 a); D. 2,14 ,36-Proc. 5 epist.; D. 6,1,
77-Ulp. 17 ad ed.; D. 43,16, I2-MarcelI. 19 dig.; f. Vat. 265 (/I·adere possessianem).
d'ORs, A., La función de la propiedad en la historia del ordenamiento civil, en Temas de
Derecho, vol. VI No 2, 1991, Universidad Gabriela Mistral, Santiago, Chile (anteriormente
publicado en Historia del Derecho Privado. Trabajos en homenaje a FERRÁN VALLS, editorial
de Manuel S. Peláez, Barcelona, 1989, Promociones Publicaciones Universitarias, tomo
X, pp. 2841-2865).
383
CAMINOS ROMANOS
VIAE ROMANAE
Derecho Romano espontáneamente como un derecho. En la época más
antigua, la propiedad era más bien un poder, una potestad doméstica que
alcanzaba a todo lo que constituían los bienes del dominus o señor de la
casa, y se expresaba con el término mancipium. En este momento histórico,
"se trataba de pertenencia de la cosa y no de un derecho de propiedad
sobre ella: la cosa misma, sin más, en cuanto propia, era ya la propiedad
de ella"". Más adelante, en la segunda mitad del siglo 1a. C. surgen dos
términos para referirse a la propiedad aunque con significados distintos:
dominium, que quiere decir el poder del dominus pero restringido a las
cosas y proprietas que se utilizó para aludir, por un lado, a un dominio
'de segunda categoría', referido a tierras provinciales, y, por otro, a la
nuda proprietas del dueño cuando su dominio estaba gravado por un
usufructo. El autor explica que el vocablo proprietas se generaliza hasta
desplazar prácticamente a la palabra dominium y pasa a significar la
pertenencia plena, es decir, llega a ser equivalente al término dominio.
Por otra parte, el autor añade que la propiedad nunca llegó a concebirse
como una estricta relación jurídica entre un sujeto y un objeto, sino
más bien como una potestad personal, como una posición preferente
para exigir abstenciones de los demás. De esta posición naturalmente se
deriva una potestad o poder, la cual se manifiesta en una posibilidad de
prevalecer con una acción procesal (rei vindicatio), pero dicha potestad
no constituye un "derecho subjetivo".
En definitiva, a nuestro juicio, no puede hablarse verdaderamente de
una contraposición entre ambas opiniones. Pensamos que efectivamente
con el paso de los años, la propiedad fue adquiriendo matices de Derecho
en el sentido romano, es decír, en cuanto posición preferente ' ·, y no
hallamos dificultades insalvables para pensar que esa justa posíción no
pueda trasladarse de un sujeto a otro, con las limitaciones naturales que
se derivan del cambio de titu lar.
En conclusión, podemos decir que, aunque en las fuentes clásicas
no aparezca expresamente esta clasificación, sí podemos afirmar que
los romanos pudieron conocer una idea de derivación del dominio, con
las restricciones ya mencionadas. De todos modos, sabemos que esta
distinción no tiene origen en la mencionada época, y aunque hubiese
tenido aquí su origen no creemos que resulte fácil definir cuáles modos
de adquirir pueden adscribirse a la categoría de originarios y cuáles a la
de derivativos. En efecto, inclusive en aquellos casos de adquisiciones
típicamente "originarias", como en el supuesto de la ocupación, el
adquirente no logra adquirir el dominio de la cosa si ésta fue abandonada
por un no dueño. Por otro lado, aún cuando se trate de adquisiciones con
justa causa, si se refiere esta adquisición a una res furtiva, el accipiens
no logra la usucapión, ya que se ve impedido por un vicio que acompaña
a la cosa misma.
Tampoco es clásica la distinción entre modos de adquirir a título
singular y a título universal, cuya introducción en el lenguaje jurídico se
debe en verdad a GAYO". Para el autor, la herencia y las otras figuras por
las cuales una persona traspasa su patrimonio a otra (adrogatio, conventio
in manum y bonorum venditio) son concebidas como modos de adquirir
una universalidad. A nuestro juicio, y por razones que en este trabajo no
podemos desarrollar, la herencia no puede ser calificada como un modo
de adquirir, ni siquiera respecto de una universalidad; ha de entenderse
como una forma de subrogarse en la persona del causante, para darle
continuidad''. En efecto, aunque en muchos casos, el hecho de suceder
por causa de muerte implica en el heredero una adquisición patrimonial,
ello se produce corno una consecuencia de la mencionada subrogación.
Las restantes figuras sí pueden, en cambio, concebirse como modos de
adquirir, porque no se produce el fenómeno de la subrogación, sino una
verdadera adquisición, aunque de un objeto universal.
De esta forma, pensamos que en Roma clásica no existió la distinción
entre modos de adquirir a título singular y a título universal, y que,
(15)
(16)
d'ORs, A., La función cit., en Temas de Derecho, cit., p. 21.
Debemos advertir que se trata de una opinión personal de la autora: no se refiere d'ORs
a este fenómeno de espiritualización de la propiedad, que acabarnos de sostener. En
cualquier caso, en el contexto que estarnos trabajando, no se habló de ius para hacer
referencia a la propiedad, vocablo que se reservó a los llamados derechos en cosa ajena
(illra in re aliena). Vid. n.3.
384
(17)
(18)
Hay una conexión entre esta categoría y la que distingue entre sucesión universal y
sucesión particular: sobre la confusión de estos conceptos en Justiniano, puede verse
¡nfra, 3.3 y 3.4.
En efecto, en el Derecho Romano clásico no se concibió la herencia como un modo de
adquirir: sólo por influencia de las categorías enunciadas por GAYO en las /Ilsliluliones,
donde se habla de los modos por Jos que adquirimos una universalidad, que también pasó
más tarde a las fnslilllliol1es de JUSTINIANO, quedó incorporada la sucesión hereditaria
como un modo de adquirir una universalidad, y así pasó a nuestro Código Civil nacional.
Vid. SOZA, M. ÁNGELES, Adquisición patrimonial y sucesión: una precisión de conceptos a
partir del Derecho Romano, en REHJ.XXI (1999) 97 ss. Por lo que se refiere a la influencia
de GAYO en el concepto de sucesión del Código Civil chileno, puede verse, HENRiQUEZ,
l., Gai. 2,98 en la sucesión mortis causa del DerechO'Civil chileno, en Revista Escuela
de Derecho, Universidad Católica de Temuco, año 6, No 6, 2005, pp.l03-114.
385
CAMINOS ROMANOS
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aunque en algunos casos los modos singulares de adquirir recaigan
sobre una cosa compuesta o compleja, esto no permite sostener que se
adquiera per universitatem, por medio de la universalidad, ni que este
tipo de adquisición consista en realidad en una successio. Sin embargo,
la distinción gayana, como ya se ha adelantado, tuvo gran influencia en
el derecho posterior.
Sí aparece en las fuentes la distinción entre modos del Derecho Civil y
modos del Derecho de Gentes, siendo de Derecho Civil los accesibles a los
ciudadanos romanos, y de Derecho de Gentes, aquellos que están abiertos
también a los extranjeros, como la ocupación, la accesión, la tradición.
Sin embargo, desde que los peregrinos adquieren el ius commercii y, en
consecuencia, pueden celebrar la mancipatio, la distinción pierde interés
práctico: desde este momento tanto los ciudadanos como los peregrinos
pueden llegar a ser dueños civiles o quiritarios. Esta distinción, por razones
evidentes, en el Derecho moderno no tiene ninguna relevancia.
La doctrina romanistica ha creado una clasificación que, aunque
no figura en las fuentes, si parece adaptarse con bastante precisión a
las concepciones romanas: es la que distingue entre modos solemnes y
modos reales de adquirir. Los primeros, que consisten en la realización
de una forma prescrita (mancipatio, addictio, legado vindicatorio) han
desaparecido como modos de adquirir en el Derecho moderno, mientras
que los segundos, que se basan en el simple hecho posesorio (ocupación,
accesión, usucapión), mantienen plena vigencia.
opiniones de otros autores para quienes el concepto de successio ya en
época clásica se habría extendido a esas otras figuras.
El punto de partida de esta corriente doctrinal la debemos a LONGO'o,
el cual detecta un conjunto de interpolaciones, particularmente en los
textos que hablan de la transmisibilidad de las acciones, en los que figura la
nomenclatura heredi ceterisque successoribus (o similibusque personis) y
et in heredem ceterosque successores (o similisque personas). Esta práctica
de designar a los sujetos a quienes se transmiten activa o pasivamente las
acciones con este tipo de expresiones conjuntas u omnicomprensivas, es
ajena al rigor propio de los juristas clásicos, que solían usar el término
heredero o sucesor indistintamente, pero separadamente". En otras palabras,
demuestra que el concepto clásico de successio es restringido y que no
pueden ser cal ificados como sucesores personas que puedan hallarse en
situaciones similares. Le sigue en sus conclusiones fundamentales, DE
FRANCISCI.
También se inclina por el concepto estricto desuccessio, BONFANTE",
según el cual, tanto la noción de universitas como entidad abstracta en
la que se comprende tanto el activo como el pasivo, como la idea de
successio per universitatem, son justinianeas23 .
En el mismo sentido, ALBERTARI024 , quien destaca el hecho de que
la adquisitio per universitatem no puede producir características propias
de la sucesión hereditaria como es la responsabilidad por las deudas del
causante. En la noción clásíca de patrimonio queda excluido el pasivo:
3.
Ampliación del concepto de Successio y confusión con el de
Adquisitio
(21)
El autor demuestra en su obra que las expresiones mencionadas así como otras construcciones
Algunas de estas ideas, particularmente las que s~ refieren a la exposición doctrinal
de este tema, han sido ya publicadas en SOZA, M. ANGELES, Adquisición patrimonial y
sucesión cit., en REHJ., cit.,p. 97 ss.
(20) LONGO, e., L'Origine della successione particolare nelle fonti di Diritto Romano, en
BIDR., 14 (1900) 150ss.
semejantes tales como heres ve! (sive, el) successor, o hereditas ve! (sive) successio, se
introducen en el siglo IV. Los testimonios en este sentido son abundantes en el Código
yen las Novelas de Justiniano, así como en algunos papiros griegos del Bajo Imperio.
(22) BONFANTE, P., Corso di Diritto Romano VI, Roma, 1930, p.3 ss.
(23) En su opinión, en la época de los compiladores, el concepto de successio es más extenso
y parece aludir a cualquier adquisición a título derivativo, con lo cual se hace necesario
distinguir entre successio per singulas res y successio per llniversitatem. Los clásicos
conocían la forma per universitatem adquirere, la cual expresaba uno de los varios
efectos de la successio, pero no la successio per universitatem, dado que ignoraban una
sllccessio in singulas res. De todos modos, la doctrina romanística discute acerca de
una de las características esenciales del fenómeno hereditario cual es la responsabilidad
por las deudas: para BONFANTE este rasgo depende la propia successio, entendida como
subrogación en la personalidad del causante. Para otro sector doctrinal, encabezado por
AMBROS1NO, Successio in ius -sllccessio in locum- successio, en SDHI.ll(1945)170s., la
sllccessio no explica nada; la obligación de responder por las deudas se habría impuesto
al heredero no desde el origen, sino por disposición de la ley de las XII Tablas.
(24) ALBERTAR10, E., La critica della critica, en Studidi Diritto Romano Y, Milán, 1941, p.323
ss.
386
387
3.1. La doctrina y la successio inter ViVOS'9
Veremos, en primer lugar, un grupo de autores que considera la
successio como un concepto restringido y preciso, en el que no caben
aquellas otras categorías en las que se produce una adquisición de un
conjunto o universalidad. A continuación, analizaremos también las
(19)
CAMINOS ROMANOS
VIAE ROMANAE
bona intel/eguntur deducto aere alieno; no así en la universitas iuris
justinianea, en la que también se comprenden las deudas.
Según SEGRÉ25 , en cambio, el término successio aún en tiempos
clásicos es bastante extenso, llegando a abarcar al heres propiamente tal,
al bonorum possessor, al fideicomisario universal, al bonorum emptor, al
cesionario de herencia, al aerarium y alfiscus, al pater adoptivus yal
coemptionator. Pero para ello se basa principalmente en diversos pasajes
de GAYO y en Iust. Inst. 3,9. Por lo que se refiere a los textos de GAYO,
pensamos que, aun siendo clásicos por su época, no se corresponden con
la terminología habitual de los juristas clásicos. Más cuestionable aún es
el apoyarse en el texto de las Institutiones de JUSTINIANO para sostener
el uso de successio en relación con la bonorum possessio, si con eso se
quiere afirmar la existencia de un concepto amplio de sucesión en la
época clásica.
En este mismo sentido, puede verse la opinión de BIONDl 2., para
quien ya en época de GAYO el concepto de adquisitio per universitatem
explica que se pueda hablar de adquisición respecto de las deudas
hereditarias; se adquiere una unidad ideal y abstracta en donde van
comprendidas las deudas. En otras palabras, influido por la confusión
gayana entre modos de adquirir y fenómeno sucesorio, sostiene que la
successio es el efecto jurídico de la adquisición: se sucede porque se
adquiere. Como consecuencia de todo esto, BIONDI afirma que la aditio
hereditatis, la bonorum venditio, la adrogatio y la conventio in manum
son hechos adquisitivos de los cuales deriva la successio. Vemos, pues,
aquí, aunque en un sentido distinto, una confusión entre los conceptos
de successio y adquisitio: a juicio de este autor, en la época clásica ya
se había desarrollado la concepción de universitas como entidad en la
que se comprende el activo y el pasivo, razón por la cual la adquisición
de esta universalidad en la práctica colocaba al adquirente en la calidad
de sucesor.
3.2. La successio mortis causa e inter vivos en la compilación
justinianea
En el Derecho justinianeo las categorías successio mortis causa e
inter vivos, bosquejada por GAYO, fue recogida al menos desde el punto
de vista terminológico. Asi puede observarse, particularmente en las
Institutiones de JUSTINIANO 3,10 y 3,12.
Sin embargo, las categorías calificadas por GAYO como succesiones
inter vivos ya babían desaparecido como tales en el Derecho posclásico,
debido, por una parte, a la evolución de la estructura familiar romana y,
por otra, al cambio de fisonomía de ciertas instituciones jurídicas2 '. En
efecto, sabemos que la adrogatio y la conventio in manum tal corno las
describe GAYO, ya no existen en la práctica. Sin embargo, según veremos,
el lenguaje utilizado por GAYO dejó una buella de confusión en los textos
de JUSTINIANO.
Así, JUSTINIANO, en el título referido a la adrogatio, califica la referida
figura como una suerte de adquisición: Inst. 3,10: de adquisitione per
adrogationem, pero cuando describe la institución habla, en cambio, de
successio per universitatem.
Est et alterius generis per universitatem successio 28 , quae neque
lege duodecim tabularum neque praetoris edicto, sed eo iure quod
consensu receptum est, introducta esto Ecce enim cum paterfamilias
sese in adrogationem dat...
Se observa, pues, que no parece ser relevante la diferencia entre
adquisición y sucesión. En cualquier caso, el emperador transforma
profundamente la naturaleza de este tipo de adopción, según aparece
en el mismo pasaje, limitando las capacidades adquisitivas del pater
adoptivus y haciéndolas similares a las del padre natural.
Nunc autem nos eandem adquisitionem quaeper adrogationemfiebat
coartavimus ad similitudinem naturalium parentum: nihil etenim aliud
nisi tantummodo ususfructus tam naturalibus patribus quam adoptivis
perfiliosfamilias adquiritur in his rebus quae extrinsecusfilUs obveniunt,
dominio eis integro servato: mortuo autem filio adrogato in adoptiva
familia etiam dominium eius adrogatorem transit, nisi supersint aliae
(25) SEGRE, Obligatio, obligare. obligari nei testi della giurisprudenza c1assica e del lempo
de Diocleziano, en Studi Bonfante 111, Milán, 1930, p.572 ss.
(26) SIONOI, 8., Universitas e Successio. Saggio di anticrítica, di storia e di dornmatica romana,
en Studi Francisci IV, Milán, 1956, p.19ss.
(27) Pensamos concretamente en instituciones corno la manllS, la adrogatio, y la bonorum
388
389
venditio.
(28)
La cursiva es nuestra.
CAMINOS ROMANOS
VIAE ROMANAE
personae quae ex nostra constitutione patrem in his quae adquiri non
possunt antecedunt.
También prevé la forma de defensa procesal del hijo en caso de
haberse constituido en deudor antes de ser adoptad029
Para la conventio in manum, en cambio, ni una sola palabra, pese a
que en las lnstituciones de GAYO era ésta precisamente una de las formas
de successio alterius generis que no habían sido introducidas, ni por la
ley de las XII Tablas, ni por el edicto del pretor. Esto se debe a que el
emperador omite ex professo cualquier referencia a esta figura, que ya
había desaparecido definitivamente en la época imperiaP".
Sí se refiere, en cambio, a la bonorum venditio en sus Instituciones,
aunque aclarando que se trata de una figura ya obsoleta 31 • Pero lo que
nos interesa es captar en esta institución el rastro de GAYO, ya que el
emperador, al igual que el profesor bizantino, considera la bonorum
venditio como una forma de successio", si bien inter vivos. De todos
modos, en la época en que se redactaron las Instituciones, la figura ya
tenía otro aspecto33 , de forma que ya de ningún modo podía quedar
comprendida dentro de las categorías sucesorias. En efecto, al darse a los
acreedores unas atribuciones excesivas en cuanto a la posesión e incluso
a la disposición de los bienes", y, al desaparecer del todo la figura del
bonorum emptor o comprador de los bienes del deudor concursado", ya
la institución no puede ser calificada de sucesoria desde ningún punto de
vista. En cualquier caso, JUSTINIANO no se pronuncia abiertamente sobre
este tema, y, a nuestro modo de ver, únicamente reproduce algunas de las
confusiones que a este respecto introdujo GAYO en sus Instituciones.
En conclusión, la distinción entre sucesión mortis causa e inter
vivos no tuvo en el Derecho justinianeo mucha trascendencia, ya que las
figuras descritas por GAYO como supuestos de successiones inter vivos
dejaron de estar vigentes y fueron sobrepasadas y suplantadas por otras
instituciones.
(29)
3.3. La doctrina y la sllccessio a título singular
En relación con esta categoría es necesario mencionar los resultados
de la profunda investigación de LONGO (a la que ya nos hemos referido en
parte a propósito de la sucesión inter vivos) en la que queda suficientemente
comprobado que en los textos prejustinianeos no se conoce la sucesión
particular; que cuando dichos textos hablan de succcessio lo hacen en
realidad a propósito de la única forma de successio conocida: la universal;
que han sido los juristas bizantinos quienes incorporan la distinción entre
successio in universum ius o in universa bona y successio in rem o in rei
dominium, y habrían interpolado los textos para acomodarlos a la nueva
dogmática de la sucesión particular'''
Particularmente importantes parecen ser estas ideas para DE FRANCISCI
quien, añadiendo otros argumentos de carácter dogmático y textual, a
lo largo de su obra intenta demostrar que los conceptos de sucesión y de
adquisición son distintos y que la posición del adquirente no es idéntica
a la del que transfiere".
Por otro lado, el autor demuestra que la tendencia bizantina a construir
la categoría de sucesión a titulo particular o singular junto a la sucesión
a título universal, indujo a dichos juristas a formular el principio de
Sed ex diverso pro ea quod is debut! qui se in adoplionem dedit, ipso quidem iure adrogator
110/1 lene/u,-, sed /lomine ji/ji convente/u,. el, si noluerit eum defendere, permittitur
(30)
(31)
(32)
(33)
(34)
creditoribus per compelentes 110sIros magistratus bona quae eius eum usufrUCluflllura
fuissenl, si se alieno fur; non subiecisset, possidere e/legitimo modo ea disponere.
d'ORs, A., Derecho Privado cil., §218.
JUSTINIANO afirma que la bonorum venditio ya ha desaparecido en esta época, como
consecuencia del ocaso de los juicios ordinarios: ¡nsl. 3, 12pr.:... sed clim exlraordinariis
iudiciis poslerilas usa esl, ideo cum ipsis ordinariis illdiciis eliam bonorum vendiliones
exspiraverunl...
El título 12 dice de successionibus sub/alis. qllaefieban/ per bonorum vendilionem el
ex senalusconsll/lo c/alldiano.
En efecto, el cambio experimentado por la bonorllm vendilio es bastante profundo: el
procedimiento concursal, en primer lugar, se dirige ahora más específicamente a obtener
la ejecución de una sentencia o la liquidación de un patrimonio de un deudor cedente,
quedando de lado esos otros supuestos que según el edicto justificaban la missio in bona,
como, por ejemplo, la latitantia del deudor; en segundo lugar. se generaliza el sistema
de la bonorum distrae/io, de modo que ya no se venden necesariamente todos los bienes
del deudor; y, por último, las atribuciones de los acreedores sobre los bienes del deudor,
aunque difusas en cuanto a su contenido, son cada vez mayores.
(También de Insto 3,1 2)...ellanlummodo ereditoribus dalur offieio illdieis bono possidere
el, prolll eis uli/e visumjuerit, ea disponere, qllod ex lalioribus digestorum Iibris perjectius
apparebit. Hay otra serie de textos que apoyan esta afirmación, tales como C.7,72,IO,2
y 3-lmp. lust.A.loanni p.p. (a.532), que habla de translatio rerum; o Inst. 2,19,1; 3,10,3
y 3,12pr., que se refieren a un disponere o a un dividere de los bona poseídos.
(35)
elimina sistemáticamente de los textos de la compilación toda referencia al
bonorum emptor y al magister bonorum.
(36) Un resumen de la construcción de Langa puede verse en DE fRANCISCI, P., JI trasferimento
cit., cap. 11, pp.5 ss.; en el mismo lugar, reseña la posición de FADDA quien sostiene una
doctrina discordante: en la época clásica ya se habría recurrido a la distinción entre
sucesión universal y particular, y en ambas se produciría un traspaso del Derecho,
quedando el sucesor en idéntica posición que el antecesor.
(37) DE FRANCISCI, P., 11 trasferimento cit., cap. VI, p.265 ss.
390
JUSTINIANO
391
1
CAMINOS ROMANOS
T
VIAE ROMANAE
i
que en las enajenaciones de cosas singulares hay una transferencia del
Derecho. En efecto, al asimilar la sucesión particular a la universal en
la que efectivamente el Derecho pasa idéntico del antecesor al sucesor,
porque se entiende que este último es el continuador de la personalidad
jurídica del primero, se habla de una transferencia del dominio entendiendo
éste como Derecho, y no como la cosa misma. En definitiva, se habría
producido entonces una asimilación de las adquisiciones particulares
al fenómeno típicamente sucesorio: al igual que en éste, se produce un
traspaso del Derecho y en consecuencia el adquirente asume idéntica
posición jurídica que el anterior titular.
A su juicio, el concepto de transferencia del dominio entendido
como un caso de sucesión particular es incompatible: con el concepto
de dominio; con las clasificaciones de las fuentes en relación con los
modos de adquirir el dominio; con los rasgos de cada modo de adquirir
el dominio. Por otro lado, y en relación con lo anterior, el autor demuestra
que los textos en que aparecen expresiones como transferre dominium y
similares, son manipuladas y que la concepción de transferencia de dominio
conecta claramente con el pensamiento de los juristas bizantinos.
En definitiva, afirma que el adquirente de una cosa singular no puede
decirse que suceda, aunque la adquisición sea de carácter "derivativo".
En efecto, los partidarios de la existencia de la sucesión particular en la
época clásica afirman que el derecho del que recibe está sometido a las
mismas limitaciones que gravaban al que transfiere. Sin embargo, apunta
el autor, esto no es más que una consecuencia de que la cosa se adquiere
con las cargas que pesan sobre ella y con las ventajas que la favorecen:
lo que suele graficarse con la siguiente expresión: res transit cum sua
causa. De este modo, el fundo se transfiere con las servidumbres activas
y pasivas, y con otras cargas reales, puesto que ellas son una cualidad del
fundo. Pero este fenómeno sucede en todo caso, aun en las adquisiciones
de carácter originario como es el caso de un propietario que abandona un
fundo tornándose éste res nul/ius. Las cargas y ventajas, en definitiva,
pasan al adquirente no porque sean inherentes al Derecho del propietario
anterior, sino porque se conectan con la cosa misma. Por otro lado, está la
dificultad de las excepciones que en algunos casos pasan al adquirente a
titulo singular, que son las mismas que protegían al vendedor, o en general
al cedente. Frente a este problema, que podría ser un argumento que
justificaría la existencia de una sucesión particular en el derecho clásico,
se enfrenta DE FRANclscl, apoyándose en las razones de texto aducidas por
LONGo. A su juicio, el hecho de que pasen las excepciones no se conecta
con la propiedad ni con la adquisición de ésta, sino con la situación que
se deriva del negocio que justifica la adquisición. Por lo demás, los textos
en los que se justifica el traspaso de las excepciones sobre la base de la
sucesión están interpolados, según ya pudo demostrarlo LONGo. Así, los
juristas romanos cuando deciden -con carácter excepcional- conceder tales
excepciones, lo hacen aduciendo consideraciones de utilidad o equidad,
es decir, no se basan en un principio dogmático de carácter generaP"
En caso contrario, no se comprenderían, por un lado, las controversias
jurisprudenciales en torno al tema y, por otro, el carácter restringido
con que se aceptan tales traspasos 39 •
Para PUGLlESE40 en el Derecho postclásico occidental se desnaturaliza
el concepto de successio, el cual se amplía y se confunde con el concepto
de adquisición. Esta noción ampliada de sucesión, ajuicio del autor, influye
en el propio JUSTINIANO, quien, pese a dejar subsistente la idea de que el
heredero y el difunto son, en cierto modo, la misma persona, utiliza el
término successio también para referirse a aquel fenómeno adquisitivo
que tiene lugar respecto de cosas singulares. Esta idea, continúa PUGLlESE,
ha tenido gran influencia en la tradición romanística y en los modernos
derechos civiles.
Según GUARIN041 , el concepto successio in singulas res, es claramente
introducido en el Derecho posclásico: en un comienzo se extiende a
ciertas formas de adquisición particular mortis causa, y luego se amplía
en general a las adquisiciones derivativas inter vivos. Para GUARINO, el
carácter postclásico de la successio in singulas res resulta a contrario de
GAYO 2,191, donde se señala que se hablará de los legados a continuación
de la herencia, pero no por consistir estos en formas de successio, sino
exclusivamente por asimilación de materias, es decir, debido a que en
esta parte se explicaba el testamento, del cual depende en realidad el
legado.
Para GUZMÁN" la successio a título singular por causa de muerte es
completamente extraña a la jurisprudencia clásica. Igualmente ajena al
392
393
(38)
Suele admitirse este traspaso de excepciones en el supuesto de las excepciones in rem,
es decir, aquellas que se entienden como inherentes a la cosa que pasa.
(39) Pueden verse las críticas a esta construcción supra.
(40) PUGLlESE, G., Istituzioni di Diritto Romano, 33 edición, Tudo, 1991, p.928 s.
(41)
(42)
GUARINO, A., Diritto Privato Romano, 11a edición, Nápoles, 1997, p.448 s.
GUZMÁN, A., Derecho Privado Romano 11 cit., p.370.
CAMINOS ROMANOS
VIAE ROMANAE
pensamiento clásico es, a su juicio, la idea de que un adquirente entre
vivos sea un sucesor del anterior dueño.
También categórica es la opinión de SCHULZ43, en el sentido de que
cuando se producía una adquisición de propiedad de una cosa singular o
de varias cosas por donación, legado, usucapión, etc..., los juristas clásicos
nunca consideraban que el nuevo propietario sucedía al anterior. Pero en
Derecho postclásico los juristas comenzaron a utilizar e! término successio
para referirse a lo que los clásicos estimaban como adquirere singulas
res, y así, para distinguir esta successio de la anterior y genuina successio,
llamaron a esta última successio in universum ius o in universitatem44
Con igual fuerza afirma la procedencia postclásica de la successio
in singulas res, IGLESIAS", quien sostiene que la successio particular no
existe ni inter vivos ni mortis causa.
Para otros autores, en cambio, el concepto clásico se successio es
sumamente amplio. Así lo sostiene IMPALLOMENI 46 , para quien habría
fundamentalmente tres formas de suceder: en primer lugar, cuando se
sustituye a otro sin que haya el antecesor causado directamente la sustitución,
como es el caso de la representación de los parientes premuertos; en
segundo lugar, cuando se adquiere un conjunto patrimonial o un conjunto
de relaciones patrimoniales sea activas o pasivas, como en los supuestos
de herencia, bonorum possessio, adrogatio, conventio in manum y otros
similares 47 ; y, en tercer lugar, cuando un sujeto se coloca en el lugar de
otro respecto de una determinada relación jurídica, como en el caso del
legatario y del donatario. En definitiva, a su juicio, el término successio
sólo parece indicar la sustitución de un sujeto por otro en una determinada
posición. Extendemos a este autor las críticas hechas a SEGRÉ48 , debido a
que sus argumentos descansan en las mismas fuentes ya mencionadas,
las cuales no permiten, a nuestro juicio, fundamentar la amplitud del
concepto clásico de successio.
También TALAMANcA49 admite una sucesión particular por lo que
respecta a las adquisiciones a título derivativo. De este modo, la sucesión
universal y singular no habría sido introducida por los juristas bizantinos,
sino que era doctrina propia del Derecho clásico. Ello se observa, a su
juicio, especialmente en relación con e! ingreso de una persona en la
situación juridica de otra por lo que concierne a un Derecho real, lo cual
ocurre específicamente en la propiedad cuando ella se hace de! nuevo
propietario en virtud de un título derivativo, y se expresa en el principio
de que la adquisición del Derecho por parte del accipiens depende de
que el dans sea en realidad el dueño de la cosa so
(43)
SCHULZ, F., Derecho Romano Clásico, trad. directa de la edición inglesa Oxford 1951 por
José Santa Cruz Teigeiro, Barcelona, 1960, p.200 s. y 330 ss.
(44) El terna es muy discutido pero no deja de llamar la atención que, una vez admitido que
el verdadero sucesor es el heredero, en realidad no parece necesario añadir (a expresión
in univerSllm ¡liS o in I/Iliversitatem. Es esta cuestión la que ha hecho pensar a los autores
que estos vocablos surgen precisamente en el momento en que se extrapola el concepto
de successio y se confunde con el de adquisición.
(45) IGLESIAS, 1, Derecho Romano, Historia e Instituciones, ¡la edición, Barcelona, 1994,
p.528 ss.
(46) IMPALLOMENI, Scritti di diritto romano e tradizione romanistica, Padua, 1996, p.300 ss.
(47) Por lo que se refiere a lasuccessio, como una consecuencia de la adquisición, vid. opinión
de BIONDI, supra.
(48) Vid. Supra.
394
3.4. La categoría successio in universum ius y successio in singulas
res en la compilación justinianea
Hemos explicado más arriba" que en una determinada época habrían
surgido los conceptos de modos de adquirir a título universal y a título
singular, cuyo nacimiento lo debemos a GAYO. Pero, en virtud de otros
factores, y especialmente de la decadencia de rigor en las categorías
jurídicas, los juristas bizantinos habrían comenzado a hablar de sucesión
universal y particular.
Decíamos en su momento que el término de sucesión es unívoco, en
el sentido de que solamente puede referirse a la idea de subrogación total y
definitiva de una o más personas en las relaciones jurídicas transmisibles
de otras'.
Pero, por una parte, hacia la época en que fue elaborado el Corpus
Iuris Civilis, ya se había desarrollado la idea de universitas como entidad
abstracta en la que se comprende tanto el activo como e! pasivo, de modo
que sería precisamente el hecho de adquirir esta universalidad el que
producía el fenómeno sucesorio y el que justificaba, por ende, la asunción
de las deudas hereditarias".
(49)
(50)
TALAMANCA, M., Istituzioni di Diritto Romano, Milán, 1990, p.670.
TALAMANcA,Istituzioni cit., pA14. Sobre el alcance de la regla nema plus iuris ad alium
transJerre potest quam ipse haberet, que suele usarse para fundamentar la dependencia
y derivación del dominio, puede verse lo dicho más arriba, n.3.
(51)
Vid. p. la ss.
(52)
Vid. supra, p.l.
En Derecho clásico esta idea de universitas no podría haber fundamentado la responsabilidad
(53)
395
CAMINOS ROMANOS
VIAE ROMANAE
Por otra parte, en la época de los compiladores, y por influencia de
la escolástica bizantina, el concepto de successio es más extenso y parece
confundirse con el de adquisición, incluso a título "derivativo", de forma
tal que se hace necesario distinguir entre successio per singulas res y
successio per universilatem 54 •
Aunque los textos interpolados en este sentido son muy numerosos,
sirva de muestra el que mencionamos a continuación":
D. 43,3,1,13-Ulp. 67 ad ed.: Illud tenendum, sive a te sive ah eo, in
cuius locum successisti, possideri aliquid coeptum es interdicto huic
locumlore. in locum successisse accipimus, sive per universilatem sive
in rem sil successum.
En conclusión, y de acuerdo con los resultados de las investigaciones
de LaNGa y DE fRANCISCI, la categoria de successio in universum ius y
successio in singulas res habría sido introducida por los juristas bizantinos,
y de allí habría sido recogida en la compilación justínianea.
Si en lo que se refiere a los conceptos de successio mortis causa e
inter vivos, puede hablarse de una influencia directamente gayana, no nos
parece que pueda decirse lo mismo respecto de la nomenclatura successio
in universitatem e in singulas res. En efecto, GAYO analizó los legados
-y también los fideicomisos- junto con la herencia, no porque estimara
que se trataba de una successio in singulas res, sino sólo por razón de
proximidad temática. Así lo dice expresamente en 2,97: "Referiremos en
otro apartado más idóneo el derecho de los legados, por el que también
adquirimos cosas particulares.. ."'., Yese apartado más idóneo es el de
las adquisiciones universales, concretamente el que se produce como
consecuencia de la herencia. En efecto, por el derecho de los legados se
adquieren cosas particulares, pero GAYO no trata de ellos en el lugar de
los modos de adquirir, que es su lugar apropiado, ya que se explicarían
-por su conexión de materias- a propósito de la herencia.
De todos modos, si se considera que la categoría de successio mortis
causa e inter vivos es de algún modo el punto de partida de la extensión
del concepto de successio, puede haber influido indirectamente en la
necesidad bizantina de distinguir entre successio in universilatem e in
singulas res.
En efecto, por un lado, la successio in universilatem encuentra su raíz
semántica en la categoría creada por el propio GAYO para las adquisiciones
universales en 2.97, que influye en JUSTlNIA O, el cual en Inst. 3,lOpr.,
siguiendo al profesor bizantino, habla de adquisitio per universilatem.
Sin embargo, cuando describe tales figuras, las califica de sucesiones
per universilatem. Entonces, parece más o menos claro que la categoría
gayana de adquisición por medía de universalidad habría facilitado de
algún modo el camino de la equiparación de los conceptos de adquisición
y sucesión.
del heredero por las deudas del causante, ya que en la noción clásica de patrimonio queda
excluido el pasivo: D.50,16,39,I-Paul. 53 ad ed.: "bona" intelleguntur cuiusque, qllae
deduclo aere alieno superslUll.
(54)
(55)
(56)
Según ya se ha dicho, GAYO ya manejaba la nomenclatura per universitatem adquirere.
pero no el concepto de sllccessio per lwiversitatem, dado que no era concebible una
slIccessio in singu/as res.
Aparece en cursiva la parte del texto en la que se introduce la expresión de origen
bizantino.
Se ha trascrito parte del pasaje según la traducción de SAMPER. F.. Instituciones Jurídicas
de GAYO, Texto y traducción. Santiago, 2000, p.129.
396
4.
Conclusiones
a.
Como decíamos al inicio de este trabajo, está claro, al menos desde
el punto de vista dogmático, que los conceptos de adquisición y
sucesión son distintos. El fenómeno adquisitivo implica que hay
una interrupción en cuanto al ejercicio del poder sobre una cosa,
mientras que en el de la sucesión se produce una colocación del
sujeto en la exacta posición jurídica que ostentaba el antecesor.
Este, según hemos visto, habría sido el pensamiento de los juristas
clásicos, incluso hasta GAYO, para quien también el legatario está
en una posición de adquirente y no de sucesor.
b.
Sin embargo, es necesario añadir que lo que en la teoría es fácil
de afirmar, no lo es tanto en la práctica. Podemos afirmar que, ni
síquiera en el caso del heredero puede decirse que éste quede colocado
exactamente en la misma posición que el antecesor, ya que el mismo
hecho de cambiar el sujeto titular de un poder o de una posición
produce una modificación en el poder mismo. En otras palabras, desde
esta perspectiva, no puede decirse que el fenómeno de la sucesión
y el de la adquisición sean fundamentalmente distintos: en ambos
se produce una interrupción en el ejercicio de un poder sobre una
cosa, y al producirse en ambos casos una modificación subjetiva,
el Derecho o el poder ya no puede ser el mismo. En definitiva, el
397
CAMINOS ROMANOS
afirmar que el heredero es el perfecto continuador de la personalidad
del causante, desde algún punto de vista es una ficción, ya que esto
en la práctica no puede ocurrir. Sin embargo, en el pensamiento
jurídico de los romanos predominó realmente esta concepción, según
la opinión comúnmente aceptada.
c.
Por otra parte, cuando en la sucesión hay bienes, realmente se produce
una adquisición, aunque ésta, en la concepción romano clásica,
puede decirse que va envuelta en el fenómeno sucesorio. En otras
palabras, como consecuencia de la subrogación en que consiste la
sucesión, se produce la adquisición de bienes que eran del causante.
De otro modo, podemos decir que la adquisición es un resultado,
(no necesario) de la sucesión.
d.
No puede decirse lo mismo, en cambio, respecto de la adquisición:
no creemos que cuando hay adquisición se verifique un fenómeno
sucesorio. No al menos en la perspectiva del Derecho Romano clásico,
ya que, como hemos afirmado a lo largo de este trabajo, los juristas
de esa época no conocieron la categoría de sucesión particu lar.
e.
Por otra parte, a nuestro juicio, el argumento de DE FRANCISCI, que
vincula excesivamente el surgimiento de la categoría de la successio
in singulas res con la idea de la transferencia del Derecho (de
propiedad), puede matizarse. En efecto, la doctrina parece aceptar
que la mencionada categoría es fruto del pensamiento jurídico
bizantino, pero la negación rotunda de un concepto romano clásico
de transferencia de propiedad entendida como derecho, no parece tan
evidente. En este sentido, adherimos en parte a las criticas que hace
GAYO a la doctrina del autor recién mencionado. Aceptamos que en
la época antigua la propiedad se identificaba plenamente con la cosa,
pero creemos que pudo haber una evolución en la época clásica, que
afectó al fenómeno de la transferencia de propiedad. Coincidimos
con d'ORs en que el concepto de propiedad debe entenderse como
posición preferente, y no como derecho subjetivo, pero ello no
implica que deba negarse categóricamente que en época clásica se
haya producido un fenómeno de espiritualización de la propiedad,
con lógicas consecuencias respecto de la noción de transferencia.
398
VIAE ROMANAE
Esta idea en la práctica se traduce en una cierta dependencia entre
la posición juridica del anterior titular y del adquirente.
f.
En efecto, no puede negarse que en las adquisiciones inter vivos
existe realmente una continuidad entre la persona del anterior
titular del Derecho o de la cosa y el siguiente, lo cual se manifiesta
claramente, por ejemplo, en la situación del que enajena una cosa
que no le pertenece. Desde este punto de vista, es difícil sostener
que en el fenómeno adquisitivo surja un Derecho completamente
nuevo; existe más bien una continuidad. Pero, como ya se ha dicho,
esta dependencia, por un lado, no es absoluta en el sentido de que
en muchos casos el adquirente incluso puede quedar en posición
mejorada si se le compara con el titular anterior. Por otro, hay
adquisiciones que realmente parecen originarias, en el sentido de
que no se verifica materialmente un traspaso entre dos personas,
pero en las cuales de todos modos existe dependencia del actual
titular respecto del anterior.
g.
En definitiva, ni la sucesión es un fenómeno de perfecta continuidad
entre dos personas, ni la adquisición interrumpe totalmente el Derecho
del anterior titular. En cualquier caso, nos inclinamos por pensar que
en el Derecho Romano clásico había distinción neta entre el fenómeno
sucesorio y el adquisitivo, y parece ser el hecho de la muerte de una
persona el que realmente distingue una posición jurídica de otra.
Creemos que diversas razones históricas habrían justificado que se
hablara de esta perfecta continuidad entre la persona del difunto
y la del heredero. En esto consiste precisamente la subrogación,
fenómeno radicalmente distinto al trámite adquisitivo.
h.
En relación con la compleja cuestión de la inflación del concepto de
successio, que habría provocado una cierta confusión con el concepto
de adquisitio, coincidimos en términos generales con los resultados
de la investigación de LaNGa y de los restantes autores que se inclinan
por negar una successio in singulas res en la época clásica. Pero
agregamos, en este sentido, que la extensión de este concepto pudo
vincularse, al menos como causa remota, al tratamiento gayano de
las adquisiciones universales y a su distinción con las adquisiciones
singulares, en el lugar que ya hemos comentado. Parece ser éste el
399
CAMINOS ROMANOS
primer antecedente de tal extrapolación del concepto de sucesión, que,
debido a una cierta tendencia dogmatizante y simplificadora de los
juristas bizantinos, habría quedado equiparado al de adquisición.
1.
Por último, el hecho de calificar de adquisición o de sucesión
(subrogación) a un determinado mecanismo de transferencia no
es indiferente, ya que si se trata de la adquisición, será necesario
recurrir a una concreta forma de operar la transferencia, lo cual no es
necesario en el fenómeno de la sucesión, que opera automáticamente
por el solo hecho de la muerte de una persona.
ADIUDICATIO COMO CAUSA USUCAPIONIS
Marcelo Nasser Olea
Universidad de los Andes
I.
Generalidades
A pesar de no encontrarse incluida dentro de las justas causas de
la usucapión enumeradas de manera ejemplar en el libro 41 títulos 4
a 10 de las Pandee/as', la adiudiea/io de los juicios divisorios puede
perfectamente funcionar como una ius/a eausa usueapionis.
Sin embargo, las adjudicaciones de los iudieia divisoria', antes que
causas de usucapión, eran actos formales de adquisición del dominio
civil] En efecto, las sentencias de adjudicación traían consigo efectos
reales, esto es, constituían el dominio civil por sí solas en favor de los
partícipes en una comunidad que, hasta el momento de la determinación
de las cuotas efectivas, eran meros titulares de una cuota ideal 4 •
(1)
Tampoco aparece listada entre las causas de D. 41,2,3,31 POLi/. 54 ad Ed.; sólo la
encontramos muy tangencial mente a propósito de las reglas generales de usucapio en §
7 Maree". 17 Dig., de usurpo el usuc. (D. 41,3,7) Y. algo oscura, en D. 10,2,44,1 POll/. 6
adSab.
(2)
(3)
Dentro de las acciones que sirven para dividir un patrimonio encontramos, en primer lugar,
la aClio communi dividundo ubicada en D. 10,3 YEP § 72. (RUDORFF, AOOLF FRIEDERICH,
De iuris diclione ediclum: edicti perpetui quae reliqua SWJ1, Eunsa, Pamplona, 1997);
la actiofamiliae erciscundae, proveniente de las XII Tablas, está recogida en D. 10,2 Y
EP § 71; la ac/iofinium regundorum, en D. 10,1 Y EP § 73. Sobre los iudicia divisoria
vid., además, Cai. 4,42; /ns/. 4,6,20 y 4,17,4-7. En relación con el uso de adiudicationes
en otras acciones vid. ARANGlO RUlZ, VINCENZO, "In tema di adiudicatio", en BIDR 32
(1922), p. 7 [= en Scritli ARANGIO RUlz 11, Jovene Editare, Rist. 1974, p. 17]. Este último
autor concluye que cuando se habla de adiudicare se indica normalmente, y en la época
clásica, un juicio de partición (p. 46). Una conjetura acerca de la mayor amplitud que
pudieron tener las adiudicationes, en ARANGIO RUlZ, VINCENZO, "Les formules des actions
el le systeme du Droit Romain c1assique", en Scritti... 11 cit., p.433. .
Sobre los efectos reales constitutivos de la adiudicaNo, vid. d'ORs, ALVARO, Derecho
Privado Romano, EUNSA, Pamplona, 1991, §§ 160 Y 186; vid. también MURGA, JosÉ
LUIS, Derecho Romano Clásico, 11. El proceso. [en adelante, El proceso], Pub!. Univ. de
Zaragoza, Zaragoza, 1983, p. 188; O. 10,1,2,1 Ulp. 19 ad Ed.; vid., especialmente, /ns/.
4,17,6.
(4)
400
.
Sobre el concepto de cuota ideal en época clásica vid., por todos, d'ORs, ALVARO, Derecho
Privado Romano, cit. § 184.
401
CAMINOS ROMANOS
VIAE ROMANAE
En un escenario como el descrito, el tema de la adiudicatio como
iusta causa debe pasar a un segundo orden pues no actúa como causa de
usucapión sino que como un modo autónomo y suficiente para operar la
adquisición del dominio'.
Sin embargo, y por diversas razones, el efecto dominical que hemos
observado como propio de la adiudicalio, podría no verificarse. En efecto,
al igual que otros modos de adquirir, la adiudicatio presenta en las fuentes
una función ambivalente". Asi es como en estos casos, la adiudicalio
transita desde su condición normal de modo de adquirir formal de efecto
real inmediato, hacia una causa usucapiendi' autónoma.
Los juicios divisorios, además de presentar la particularidad de no
tener necesariamente una condemnatio pecuniaria sino una adilldicatio,
no son verdaderamente acciones en el sentido técnico y estricto de la
expresión'. Como los intereses de las partes no son contrapuestos, no
puede analizarse el juicio divisorio desde el punto de vista de las acciones
contenciosas. Más aún, el mismo contenido y significado de la expresión
aclio no se aviene con el verdadero contenido de un juicio particional lO
Las fuentes no están ajenas a la falta de contienda que presentan estas
accIOnes:
D.IO, 1,10 lu!' 51 Dig. "Iudicium communi dividundo, familiae
erciscundae, finium regundorum tale est, ut in eo singulae personae
duplex ius habeant agentis et eius quo cum agitur".
D. 44,7,37,1 Ulp. 4 ad Ed. "Mixtae sunt acliones, in quibus uterque
actor est, ut puta finium regundorum, familiae erciscundae, communi
dividundo, interdictum uti possidetis, lltrubi"".
1.
La adilldicatio de las acciones divisorias
Como se sabe, las acciones divisorias tienen por objeto obtener la
delimitación definitiva de la propiedad común. Ello puede ocurrir cuando
se trata de fijar límites terrestres (aclio finium regundorum), o bien,
cuando se pretende terminar con un condominio cualquiera, como en
los casos de la actio familiae erciscundae (para el caso de la liquidación
de un patrimonio hereditario) y, para los demás casos, por medio de la
actio communi dividundo.
El procedimiento formulario contencioso de la época clásica se
fundaba en una orden o instrucción dirigida por el praetor a un juez-o
a los reciperatores-, de manera que procedieran a condenar o a absolver
al reo, según resulte probada o no la hipótesis litigiosa planteada en la
intenlio 8 Tal es la descripción de un litigio corriente.
Sin embargo, como ya podemos imaginar, esta descripción no sirve
para explicar el funcionamiento de los iudicia divisoriae. Estos últimos
juicios presentan algunas características que los hacen distintos de las
acciones comunes. Las diferencias, como se mostrará, saltan a la vista.
(5)
/IISI.4,17,7.
(6)
BONFANTE, P1ETRO, "Le singole ¡lisia causa llsllcapionis e il SUD rapporto colla bonafides",
en Scritti giuridici vari di Pietro Bonfante 11, UTET, Torino, 1926, p. 628.
Entre otros autores, LONGO, CARLO, Corso di Diritto Romano, Giuffre, Milano, 1946, p.
160 la considera una causa prosuo. SAMPER FRANCISCO, Derecho Romano, Ediciones de la
Universidad Católica de Chile, Santiago, 2003, p. 157 sostiene que cuando la adiudicatio
recae sobre res mancipi enjuicios de imperio, opera como causa pro suo. Para un panorama
general sobre la causa prosuo, vid. VENDRAND-VOYER, JACQUEUNE, "Possessio pro suo",
en Sodalitas. Scritti in ~more di Antonio Guarino 3, Jovene, Napoli, 1984, p. 1411 s.
Por todos, vid. d'ORS, ALVARO, Derecho Privado Romano, cit. § 75.
(7)
(8)
402
Como se ve, JULIANO nos dice con toda claridad que en todos los
juicios divisorios se presenta la particularidad de que el demandante
y demandado tienen, ambos a la vez, la posición doble y contraria de
demandado y demandante (duplex ius habeant agentis et eius quo cum
agitur). Tal particularidad, que resultaría inexplicable en un juicio
contencioso, explica por sí sola y desde el inicio, la cualidad "no litigiosa"
de las acciones divisorias. Lo mismo nos dice UUIANO quien califica
como mixtas las acciones en que uno y otro son actor (in quibus uterque
actor es!) ejemplificando justamente con las acciones divisorias.
Aparentemente contradiciendo lo dicho por ULPIANO, existe una
opinión recogida de los Comentarios al Edicto Provincial de GAYO en
(9)
(10)
(11)
Vid. ARANGlO RUIZ, VINCENZO, Las acciones en el Derecho Privado Romano, Ed. Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1945, pp. 40 Y 62; en el mismo sentido, aunque en relación
con la liquidación de comunidades hereditarias, pero perfectamente aplicable a las demás
particiones vid. además, SAMPER, FRANCISCO, Derecho Romano cit., p. 72. Se afirma,
siguiendo a GAYO, que la legis actio per illdicis arbitrive posrulalionem sirvió para dividir
herencias desde la lex Licinia del 210 a. de e., pero que el procedimiento divisorio no
constituye un verdadero litigio porque no presenta contraposición de intereses sino que,
por el contrario, intereses coincidentes.
Sobre el uso de ago, agere, actio vid. voz ago en Oxford Latin Dictionary, Oxford
University Press, 200!.
La misma explicación ulpianea en D. 10,2,2,3 Ulp. 19 ad Ed. "/nfamiliaeerciscundae
indicio llnusquisque heredulJ1 el rei, et actoris partes sustinet". Para PAULO (D. 10,2,446
ad Sab.) la doble calidad de actor y reo en las acciones divisorias importa que las partes
renuncien a la infitialio y a las calumnias por medio de un juramento.
403
CAMINOS ROMANOS
VIAE ROMANAE
donde se califica como "actor" aquel de los partícipes que "provoca el
litigio", esto es, al primero que pide la acción divisoria.
D. 10.3.2.1 Gai. 7 adEd. Prov. "1n tribus duplieibus iudiciisfamiliae
ereiscundae, communi dividundo, finium regundorum quaeritur, quis
actor in/el/ega/ur, quia par causa omnium vide/ur: sed magis placuit
eum videri ac/orem, qui ad iudieium provocasse/"!'.
Sin embargo, resulta obvio que GAYO hace la distinción para fines
meramente expositivos. En efecto, al encabezar el fragmento GAYO
sostenía sin dudas que se trataba de juicios dobles (duplicibus iudieis),
entendiéndose por aquellos, los juicios divisorios, tal como entendían
JULIA 'O Y ULPIANO. Asimismo, reconoce que la condición de las partes
en esta clase de juicio es paritaria (quia par causa omnium vide/ur) lo
que aparentemente cierra el debate. A nuestro juicio el simple hecho
de pedir una acción no transforma los intereses de los consortes en un
asunto controvertido.
La orden emanada del prae/or en las fórmulas de las acciones
divisorias no puede ser igual a la instrucción potestativa que llevan consigo
las fórmulas de las acciones comunes y corrientes!'. Si bien en ambos
casos se trata de una exhortación pública al iudex priva/us a que haga
algo, ocurre que en el caso de las acciones corrientes la orden del pretor
manda que se condene o se absuelva al demandado1 4 • Por el contrario,
en los juicios divisorios toda orden dirigida a condenar (o a adjudicar)
"al demandado" no puede ser dada coherentemente!5 pues el ius duplex
impide saber quién es, a fin de cuentas, el demandado en esta clase de
JUICIOS.
adiudica/io se presentaba con algún grado de contradicción. Los textos que
nos dan noticias de esta forma de adquirir la propiedad son, básicamente
el Epi/ome de ULPIANO y los Fragmen/a Vaticana.
2.
La adiudicatio en función de modo
La adiudica/io, en función de modo formal de adquirir el dominio
civil se manifiesta en varios fragmentos que encontramos en las fuentes.
El pensamiento clásico, sin embargo, aparece algo nebuloso puesto que
en los opúsculos apócrifos post Ulpianeos, el efecto constitutivo de la
Ulp. Ep. 19,2 "Singularum rerum dominium nobis adquiritur
mancipa/ione, /raditione, usucapione, in iure cessione, adiudicalione!6,
lege".
Ulp. Ep. 19,16 ''Adiudicalione dominium nanciscimur performulam
familiae ereiscundae, quae locum habe/ in/er coheredes, e/ performulam
communi dividundo, cui locus es/ in/er soeios, e/ per formulam finium
regundorum, quae es/ in/er vicinos. Nam si iudex uni ex heredibus au/
socüs au/ vicinis rem aliquam adiudicaverit, s/alim illi adquiritur, sive
mancipi sive nec mancipi sit ".
Los dos fragmentos atribuidos a ULPIANO parecen ser, a primera
vista, definitivos en cuanto a su contenido y alcance!'. Aún así, pensamos
que son tres las particularidades que deben ser tomadas en cuenta a fin
de analízar correctamente estos dos textos.
La primera de ellas dice relación con la sistemática del Epi/ome,
pues trata de la adiudica/io en relación con los modos de adquirir el
dominio (Tit. XIX. De daminiis e/ adquisitionibus rerum)!8, y no en
otra parte!'. En segundo lugar, el Epi/ame considera. que la adquisición
del dominio opera s/a/im, esto es, inmediatamente y con efectos reales
constitutivos para el adjudicatario'". Finalmente, el Epi/ome considera que
los adjudicatarios obtienen el dominio inmediatamente sin que importe
que la cosa sea mancipi o nec mancipi2l • Estos tres comentarios pueden
llevar a afirmar que todos los juicios divisorios de cualquier naturaleza
Id., en D. 5.1.13 Gai. 7 ad Ed. prov.
Sobre el carácter público de la adiudicatio en los juicios divisorios vid. MURGA, JOSÉ LUIS,
El proceso, cit., p. 187 s.
(14) Sobre condemnalio en general, vid. ARANGIO RUlZ, VINCENZO, Las acciones..., cit., p.
72(15) ¡bid., p. 62.
Textes de Droit Romain 11, (Regles d'Ulpien), Rousseau, Paris,
1923, p. 476.
(17) Cfr. Gai. 1,119-120 y 2,30-3.
(18) Este título sigue el estilo y las palabras, a veces sin ningún pudor, del comienzo del libro
11 de las Instituciones de GAYO.
(19) ARANGIO RUlZ, VINCENZO, "In tema di adiudicatio", en BIDR 32 cit., p. 7.
(20) Ulp. Ep. 19,16.
(21) Con ello se sigue el modelo de addiclio del magistrado para la in ¡ure cessio descrita
antes en Ulp. Ep. 19,9 (para el caso de la reivindicalio), texto que no diferencia entre
cosas mancipables o no mancipables. Lo mismo en Gai. 2,22 idem va/el el in iurecessio,
agregado por GOESCHEN, corno apunta SAMPER FRANCISCO, Instituciones jurídicas de GAYO,
Texto y comentario, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2000, p. 96 nO 22.
404
405
(12)
(13)
(16)
GIRARD, PAUL fREDERIC,
CAMINOS ROMANOS
VIAE ROMANAE
y que versen sobre cualquier tipo de cosas traen como consecuencia una
adquisición dominical plena de dominio. Sin embargo, veremos que el
asunto no es tan claro.
Fragmenta Vaticana muestra un razonamiento similar, pero no
igual, al del contemporáneo Epi/ome, aunque esta vez en relación con la
constitución del derecho real de usufruct02':
FV 47a« Potest constitui <ususfructus>23 et familiae erciscundae et
communi dividundo iudicio legitimo. In re nec mancipi per traditionem
deduci usufructus non potest nec in homine, si peregrino tradatur; civili
enim actione constitui potest, non traditione, quae juris gentium est ». 2'
Como se ve, a diferencia de lo que ocurría en el Epi/ome de ULPIANO,
para el redactor de los Fragmenta Vaticana era especialmente importante
para la constitución de un derecho real el hecho de tratarse o no de un
juicio legítimo. En efecto, de ello dependía que se produjera la efectiva
constitución del derecho de usufructo por causa de adjudicación" siendo,
por lo demás, la interpretación contrario sensu bastante obvia.
La referencia a los iudicia legitima, que quizás puede ser considerada
como un atavismo en pleno comienzo del siglo IV, resulta de mucho
interés pues nos muestra, acaso sin querer -o por reverencia a PAULO-,
el pensamiento jurídico clásico en el que la adiudicatio de res mancipi
en un juicio de imperio no podía acarrear efectos dominicales plenos.
Poco y nada se explica en el libro X del Digesto sobre el efecto
constitutivo de la propiedad por causa de adjudicación, puesto que, a
nuestro entender, tal efecto real se da por supuesto en una época en
donde la judicación auctoritaria de los jueces ha sido suplantada por la
jurisdicción potestativa de funcionarios judiciales que dotan su sentencia
de la fuerza misma del Emperador".
Sin embargo, para una audiencia compuesta por estudiantes de
Derecho, que evidentemente requieren una explicación más didáctica
de los efectos de ciertas instituciones, JUSTINIANO zanja el tema con toda
claridad. Así en sus propias Instituciones no deja lugar a dudas:
Inst. 4,17,7 « Quod autem istis iudiciis alicui adiudicatum sit id
statim eius jit cui adiudicatum est ».
El fragmento transcrito confirma el mérito constitutivo de dominio
que, al menos para los bizantinos, tenía la adiudicatio de todos los juicios
divisorios. El dominio, enseñan, pasa por causa de adjudicación "statim"
a manos de cada uno de los peticionarios sin que quepa hacer ninguna
distinción".
En efecto, entrada la época bizantina ya no procedía cuestionarse el
poder constitutivo de una sentencia judicial (cualquiera que esta fuere), pues
éstas ya no descansan solamente en la auctoritas iudicis, como lo hacían
las sentencias auténticamente clásicas del procedimiento formulario".
Las sentencias de cualquier tipo dictadas por jueces postclásicos reciben
su fuerza de la potestas o iurisdictio mandata del Emperador'9.
Nos parece, en conclusión, que no debe extrañar que una sentencia
postclásica pueda tener efectos constitutivos de cualquier tipo, incluso
de dominio, lo que no puede predicarse con soltura de toda sentencia
emanada de un iudex de época clásica, al menos no en toda clase de litigios
que versen sobre cualquier clase de cosa 30 Desde antes de la época de la
compilación Justinianea, nadie podría haberse cuestionado seriamente
el valor de un juicio de imperio versus un juicio legítimo. No lo hacía el
Epitome de ULPIANO, pero hemos visto que sí, contemporáneamente, aquel
texto de Fragmenta Vaticana, siguiendo seguramente, y acaso por mero
atavismo, a los clásicos. Ya en le época de las Instituciones Justinianeas,
el asunto no tenía ninguna importancia.
(27)
(28)
(29)
El mismo adverbio statim está presente en Ulp. Ep. 19,16, ya citado
Sobre la desaparición del procedimiento formulario y del ardo iudiciorum privatorum,
MURGA, JOSE LUIS, El proceso cit., pp. 1665. Y 167 nO 91.
Sobre la delegabilidad de la potestas y la indelegabilidad de la oucloritas vid. DOMINGO,
RAFAEL, Auctoritas, cit., 62, sobre addicere y adiudicare, ¡bid., p. 36. Sobre el proceso
postclásico vid. d'ORS, ÁLVARO, Derecho Privado Romano, cit., § 124. Tal cuestiona miento
(22) Sobre la época de Fragmenta Vaticana, vid. d'ORs, ÁLVARO, Derecho Privado Romano,
cit, § 56.
(23) Entre paréntesis la agregación de ARANGIO RUlz, VINCENZO, "In tema di adiudicatio", en
BIDR 32, cit., p. 7.
(24) GJRARD, PAUL FREDERlc, Textes...cit., p. 521.
(25) Sobre adjudicaciones constitutivas de usufructo vid. los casos de D. 10,3,6,10 YD. 10,2,16
pr., ambos Ulp. 19 ad Ed., en que se adjudica propiedad a uno y usufructo a otro de los
peticionarios.
(26) Sobre el binomio judicación y jurisdicción vid., ahora, DOMINGO, RAFAEL, Auctoritas,
Ariel, Barcelona, pp. 35 s.
acaso es válido sólo para época clásica en que las sentencias tienen efectos meramente
declarativos; sobre los efectos declarativos de la sentencia preclásica y clásica vid. MURGA,
JosÉ LUIS, El proceso cit., p. 141.
(30) Tanto es así que existe un texto, seguramente interpolado, que confirma el uso de potestad
por parte de los jueces en el mismo título dedicado a la actio communi dividundo. Nos
referimos a D. 1O,3,18Iav. 2 Epist. "Utfimdus hereditariusjundo non hereditarioserviat,
406
407
m'biter disponere non potest, quia ultra id quod i1/ iudicium deductutn es/ excedere
po/estas iudieis non po/es/".
CAMINOS ROMANOS
3.
Adiudicatio como iusta causa.
a.
Cuestiones preliminares
La función de la adiudicatio como iusta causa está sin duda presente
en el Digesto a propósito de varias figuras e instituciones. El primero de
los textos que nos advierte de una posición jurídica privilegiada en que se
encuentra quien ha sido beneficiado por una adiudicatio es de ULPIANO,
y dice relación con la protección del poseedor civil:
D. 6, 2,7 pro Ulp. 16 ad Ed. "Sed et si res adiudicata sit, publiciana
actio competit."
El texto que se transcribe es un claro ejemplo de que la adiudicatio
operaba como una más de la larga lista de justas causas de usucapión
dispersas en las fuentes. La concesión de la acción publiciana supone un
adjudicatario que ha perdido la posesión de la cosa y quiere recuperarla
mediante el juego de la cláusula arbitraria". Dicho de otra manera, ULPIANO
consideraba que la adiudicatio -en ciertos y determinados casos- podía
conferir ya no el dominio ex iure Quiritium a favor del adjudicatario sino
que la posesión civil o, si corresponde, el in bonis habere. Sin embargo,
ULPIANO no especifica cuáles son los supuestos en que esto puede ocurrir
y aparentemente opina que gozan de legitimación activa en dicha acción
todos los adjudicatarios, sin discriminaciones de ningún tipo.
Los casos son variados y dicen relación con la ambivalencia de los
modos de adquirir, en cuanto a veces pueden funcionar como causas de
la usucapión, concretamente cuando falta en ellos algún requisito para
su correcto funcionamiento.
Básicamente se pueden exponer como situaciones en que la
adiudicatio funciona como causa usucapiendi los siguientes: 1. El caso
de la adjudicación de res mancipi en juicios de imperio (FV. 47a, a
contrario); 2. El caso del que creyéndose dueño sin serlo acepta el juicio
divisorio (D. 41,3 ,17 MARCELL. 17 Dig.); 3. El caso de la adjudicación
VIAE ROMANAE
de bienes que no eran propiedad del difunto (D. 10,2,10 Ulp. 19 ad Ed.)
y finalmente, aunque relacionado con esto el caso de la adjudicación de
bienes que los consortes tenían coposesión civil (D. 10,2,9 Paul. 23 ad
Ed.) o de los cuales eran bonorum possessores.
b.
Análisis particular
Al examinar el carácter adquisitivo de la adiudicatio en función
de modo veíamos que para los Fragmenta Vaticana (47 a), era posible
constituir un usufructo mediante la adiudica/io en un juicio legítimo.
FV 47a « Potest constitui <ususfructus>" et familiae erciscundae et
communi dividundo iudicio legitimo. In re nec mancipi per traditionem
deduci usu fructus non potest nec in homine, si peregrino tradatur;
civili enim actione constitui potest, non traditione, quae juris gentium
est ».33
Los Fragmenta se venían refiriendo a la constitución de este derecho
real desde el párrafo 41, aparentemente siguiendo las opiniones de PAULO.
Como se sabe, el usufructo se constituía originalmente por medio de un
legado vindicatorio34 • Más tarde, se permitió también su constitución
por medio de una mancipatio o de una addictio en la in iure cessio de
la vindicatio usus fructus" lo que, sin embargo, debió aplicarse sólo a
usufructos sobre res mancipi pues no vemos la razón para que un usufructo
sobre res nec mancipi hubiese requerido tanta formalidad.
Sin que signifique introducirnos en la posibilidad usucapir un usufructo,
cuestión, por lo demás, de suyo compleja, debemos basarnos en este texto
con el fin de verificar si la adiudicatio pudo funcionar, al menos en la
mente de los juristas, como causa usucapiendi. Aparentemente, y sobre la
misma base textual de FV. 47 a, pero leída a contrario, la adiudicatio era
una iusta causa autónoma cuando era pronunciada en juicios divisorios
de imperio'·. Tal caso, advertíamos, sólo es aplicable para la época en que
Entre paréntesis la agregación de ARANGIO RUIZ, VINCENZO, "'n tema di adiudicatio",
en BIOR 32. cit.. p. 7.
(33) GIRARO, PAUL FREOERIC, Textes...cit., p. 521.
(34) BUCKLAND, W.W., A textbook ...cit. p. 271.
(35) SAMPER, FRANCISCO. Derecho Romano cit., p. 184.
(36) BONFANTE, PIETRO, "Le singole iusta causa ...", en Scritti vari ...• cit.. p. 620 nO 3; vid.
también VOC!, PASQUALE, "fusta causa traditionis e ¡usta causa uSllcapionis" en SOHI 15
cit., p. 161 YSAMPER, FRANCISCO. Derecho Romano, cit., p. 143.
(32)
(31)
La pubJiciana funciona estructuralmente como la acción reivindicatoria, esto es, con
cláusula arbitraria que permite al demandado la restitución. Sobre esto vid. BIONOI,
BlONDO, Istituzioni di Dirino Romano, Rist. de la 4a Edición, Giuffre, Milano, 1972, p.
653 Y656; cfr. BUCKLAND, W.W., A textbook of Roman Law from Augustus to Justinian.
Gaunt, Florida, 1921, p. 315. Sobre la cláusula neque arbitrio ¡udieis restituetur y las
acciones en que cabía vid. d'ORs, ÁLVARO, Derecho Privado Romano, cit., § 77 YnO l.
408
409
CAMINOS ROMANOS
VIAE ROMANAE
la diferencia entre juicios legítimos y de imperio era relevante y acaso
solamente funcione para el caso de las res mancipi.
El jurista MARCELO nos presenta otro caso de adiudicatio como
causa usucapiendi:
D. 41,3 ,17 Marcell. 17, Dig. "Si per errorem de alienisfundis quasi
de communibus iudicio communi dividundo accepto ex adiudicatione
possidere coeperim, langa tempore37 capere possum".
Se trata en este caso de una situación curíosa. En efecto, MARCELO
expone la situación en que "por error" se acepta el juicio divisorio. No
se trata, como se ve, de un ejemplo de legitimación activa en la acción
publiciana sino que derechamente de la calificación de una posición
jurídica determinada de la que goza cierta clase de adjudicatarios. Se trata
del caso del que creyéndose condominio titular de una cuota indivisa,
no sólo concurre al juicio divisorio sino que además se transforma en
adjudicatario. En este caso, no siendo verdadero condómino, MARCELO
opina con razón que la adiudicatio tiene excepcionalmente efectos de
causa usucapionis solamente, y no puede operar como un acto formal
constitutivo de dominio.
En cada una de las situaciones descritas, ninguno de los adjudicatarios
puede quedar legitimado activamente en la acción reivindicatoria tras
el acto de adjudicación, pues no se produce una adquisición dominical.
Justamente para estos casos en particular, pensamos, ULPIANO permitió
la acción publiciana con las excepciones correspondientes.
El criterio, aunque oscuro, puede encontrarse en PAULO:
D. 10,2,44,1 Paul. 6 ad Sab. "Sifamiliae erciscundae vel communi
dividundo actum sil <iudicio quod imperio continentur>38, adiudicationes
praetor tuetur exceptiones aut actiones dando")·.
El fragmento transcrito sigue la misma línea del texto de ULPIANO
antes citado. PAULO sostiene que el pretor dará al adjudicado acciones y
excepciones. Como es evidente que la acción reivindicatoria y la exceptio
iustii dominii no son las referidas por PAULO (pues son obvias), debe
tratarse de las que corresponden al poseedor civil y al poseedor in boniSOo
Es verdad que ARANGIO RUlz agrega una referencia en relación con los
juicios de imperio y que esto ayuda a comprender mejor el fragmento
y su contexto. Sin embargo, aún sin esta agregación el mismo principio
resultaría aplicable.
Hemos observado que basta que falte algún requisito para perfeccionar
el acto adjudicatorio para que no se produzca el efecto constitutivo del
dominio, sino que sólo se adquiera la posesión civil de la cosa adjudicada".
Lo mismo debe decirse de las adiudicationes emanadas de juicios quae
imperio continentur, las cuales son incapaces de generar el dominium
iure civili.
Sin embargo, hay otro caso en que la adiudicatio no actúa como
modo autónomo de adquisición de la propiedad, sino que simplemente
como una iusta causa usucapionis. Nos referimos al caso de la división
de una o más cosas que simplemente eran poseídas, esto es, la partición
de una posesión pro indivisa4'.
No es de difícil ocurrencia que una partición pueda recaer sobre
bienes sobre los que no existía verdadero condominio civil sino que una
mera posesión civil pro indiviso 4J • La situación más normal debe ocurrir
cuando, por ejemplo, se trata de bienes de un causante que no era dueño,
(37)
(38)
(39)
(40)
La interpolación "Iongo tempore" es, en este caso, evidente.
Entre paréntesis < > la agregación al texto propuesta por ARANGIO RUlz. VINCENZO, "In
tema di adiudicatio", en Scritti... cit., p. 17.
Que no puede dejar de relacionarse con la definición del "in bonis" de D. 41,1,52 Mod.
7 Reg.
Por ejemplo, en el caso de D. 10,2,10 Ulp. 19 ad Ed. citado, en relación con las cosas
410
(41)
';
(42)
(43)
ajenas que el difunto poseía de buena fe, evidentemente no cabe la reivindicatoria. Podría
no caber en D. 10,2,9 Paul. ad Ed. cuando la entrega era de cosas ajenas o por un medio
inepto.
.
Como sucede cuando el testador no era dueño sino poseedor civil de la cosa legada
vindicatoria mente. caso en que el legatario se hace poseedor civil pro legato; vid.
BONFANTE, PIETRO. "/usta causa usucapionis e il titolo putativo", en Scriui vari ... cit., p.
6125.
Que bien puede ser el caso de D. 10,2,9 Paul. 23 ad Ed. "Veniunt in hoc iudicium res,
quas heredes usucepenmt, Cl/m de/uncto tradilae essent: hae quoque res, quae heredibus
Iradilae sunl, Cl/m defimclus emisset ".
Cfr. sobre la llamada 'coposesión', vid. GUZMÁN BRITO, ALEJANDRO, Derecho Privado
Romano 1, Ed. Jurídica de Chile, 2000, p. 500 s. y las opiniones disímiles de TREBACIO
y LABEÓN en D. 41,2,3,5 Paul 54 ad Ed; sobre coposesión, PEROZZI, SILVIO, Istituzioni di
Diritto Romano, Athanaeum, Roma 1928, p. 837 s.; creemos que la discusión en torno
a la posibilidad de 'coposeer' tiene sentido en el marco de la llamada posesión natural,
que es indudablemente una cuestión de hecho, tal como aquella posesión. Tratándose,
en cambio, de la posesión civil, y con mayor razón del in bonis habere, no nos cabe duda
que la operación conjunta de una iusta callsa a favor de dos o más poseedores genera
una situación posesoria común, y de derecho. Sobre la posesión "de buena fe" como una
relación juridica que trasciende lo meramente fáctico vid. BONFANTE, PIETRO, Corso di
Dirino Romano 111. Diriui reali, Giuffre, Milano, 1972, p. 259 [BONFANTE Ilamapossessio
bOllaefidei a la possessio ad IIslIcapionem según afirma varias veces y especialmente en
"La iusla causa dell'usucapione e iI suo rapporto colla bonafides", en Scritti vari ...cit.,
p. 518 s.]; cfr. sobre la posesión como "poder" y "relación o fenómeno social", distinto
del Derecho vid. PEROZZI, SILVIO, Ibid., p. 826 ss.
411
CAMINOS ROMANOS
VIAE ROMANAE
sino que poseedor civil de una o más de las cosas que quedan tras su
muerte 44 .
D. 10,2,10 Ulp. 19 ad Ed. "Nee minus hae quoque res, quas alienas
dejunetus bona fide possidet".
D. 10,3 ,7 Ulp. 20 ad Ed. "Qui in rem pub/icianam habent, etiam
communi dividundo iudicium possunt exereere".
Evidentemente que si hay más de un heredero, los bienes que el
causante poseía civilmente deben partirse con el fin de proceder a su
adjudicación por la vía de la actio jamiliae erciscundae45 • La adjudicación
recaida en esta acción, siendo el causante mero poseedor, no podrá operar
ipso jacto efectos dominicales para el adjudicatario. Como se ve, en este
caso, no siendo dueño el causante, mal podría transmitir el dominio a
sus herederos, y esto implica que las cosas quedadas al fallecimiento no
puedan ser adjudicadas dominicalmente46 •
Una situación muy similar puede darse en que caso que un pretor
conceda la bonorum possessio de los bienes quedados a la muerte de
una persona. Desde luego, la posición jurídica del bonorum possessor
no es ni puede ser la del dueño civil, sino la de poseedor civil ex decreto.
La consecuencia de la atribución de la bonorum possessio recaída sobre
los bienes del causante no pueda generar statim el dominio a favor del
bonorum possessor sino que, como máximo, una posesión civil ex decreto
que solo mutará de causa cuando se proceda a la adjudicación. Por cierto,
estos possessores pueden pedir la acción divisoria:
D. 10,2,24, I Ulp. 19 ad Ed. "Familiae erciscundae iudicium etinter
bonorum possessores et inter eum cui restituta est hereditas ex trebelliano
senatus consulto et ceteros honorarios successores /oeum habet".
Si la adiudieatio, en su función de iusta causa usueapionis, aparece
con claridad en el título dedicado a la acción publiciana, corresponde,
desde luego, dilucidar las razones que los juristas tuvieron para incluirla
dentro de la protección posesoria civil según nos manifiesta:
D. 6,2 ,7 pro Ulp. 16 ad Ed. "Sed et si res adiudicata sit, pub/iciana
actio eompetit".
Con idéntica razón, las fuentes también permiten el ejercicio de
la actio communi dividendo a los legitimados para ejercer la acción
publiciana, esto es, a los poseedores civiles 47 .
(44)
(45)
D. 10,2,10 Ulp. 19 ad Ed.
Para una idea de in bonis y bonorllm possessorcomo equivalentes vid. BONFANTE, PIETRO,
"La illsla causa..... en Scritti vari ...cit., p. 521 n° l. - - La regla que paradigmáticamente
es citada como impeditiva de situaciones posesorias en comunidad (41,2, 3,5 Pau!. 54 ad
Ed.) debe ser leída con cautela, pues nos parece que sólo está referida a la posesión fáctica
(que llamamos natural); otro ejemplo de coposesión en D. 10,3, 30 Scaev. 1 Resp.
(46) Es el caso de D. 10,2,10 Vlp. 19 ad Ed. "Nec minlls haequoque res, quasalienas defimclUs
bonafide possidef ".
(47) Cfr. la situación corriente de D. 10,3,4 Vlp. 19 ad Ed. "Per hoc iudicill1n corporalium
rerumjil divisio, quarum rerllm dominium habemus. 1/01/ etiam hereditalis".
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n.
1
La protección publiciana del poseedor civil pro adiudicato
Sabemos que ULPIANO, al hacer su listado de iustae eausae usucapionis,
no duda en conceder la acción publiciana a los adjudicatarios 48 • Pero
no puede dudarse que dentro del listado ulpianeo hay algunas causas
más exóticas que otras, de las que salta a la vista que se han plegado al
régimen publiciano con posteridad. Entre estas "nuevas" justas causas
debe considerarse a la adiudicatio.
a.
La acción publiciana y la possessio ex iusta causa
La acción publiciana, según se sabe, protegía a todo quien se encontrare
en posición de poseedor civil. No obstante la amplitud aparente de la
legitimación, manifestada en su versión epigonal en Ulp.16 ad Ed., la
acción publiciana sólo tutelaba al tiempo de su creación (67 a. de C.)49 a
(48)
(49)
LEN EL, Orro, Palingenesia ¡uris civilis 11, Akademische Druck, Graz, Reimp. 1960, col.
511,563 ss.
Para JORS, PAUL, (por KUNKEL), Derecho Privado Romano, Editorial Labor, (Trad. de la
2a edición alemana por PRIETO CASTRO), Madrid, 1937, la fecha de la actio publiciana es
desconocida; para SCHULZ, FRITZ, Derecho Romano Clásico (Santa Cruz Teigeiro, trad.),
Bosch, Barcelona, 1960, p. 360 la fecha es incierta, pero probablemente el siglo 1 3. de
C.; un análisis en CARRELLI, OOOAROO. La genesi del procedimento formulare, Giuffre,
Milano, 1946. pp. 198 S. PUGLlESE, GIOVANNI, Istituzioni di Diritto Romano, Giappichelli
Editore, 3a Edición, Torino, 1991. p. 472 sostiene que la fecha de esta acción es el año 67
a. de e" lo mismo que d'ORS, ÁLVARO Derecho Privado Romano, cit., § 176 Y GUZMÁN
BRITO, ALEJANDRO, Derecho Privado Romano I cit., p. 507, los tres últimos basados en
Insl. 4,6,4. ••... qllae aClio Pllb/iciana appe/lalur, qlloniam primum a Pllblicio praelore
in ediclo proposita esl". Recogiendo la teoría de KASER quien sostuvo que al seguir la
acción publiciana el modelo de una fórmula petitoria (introducida hacia el 150 a.C.), no
pudo ser coetánea sino que un poco posterior a ésta, vid. Dl6sDI, GYÓRGY, Ownership in
ancient and prec1assical Roman Law, Akadémiai Kiadó, Budapest, 1970, p. 156. Con
todo DI6sDI sostiene que la fecha exacta no se puede saber con total exactitud (p. 155)
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