Módulo de Filosofía del Derecho y decisión judicial

Transcripción

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA
ESCUELA JUDICIAL
RODRIGO LARA BONILLA
FILOSOFÍA
DEL DERECHO
Y DECISIÓN JUDICIAL
Pablo Raúl Bonorino Ramírez
PLAN ANUAL DE FORMACIÓN Y CAPACITACIÓN
DE LA RAMA JUDICIAL
Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorización previa, expresa y por escrito de la
Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" - Nación, Consejo Superior de la Judicatura. Bogotá, 2013.
© 2011 Pablo Raúl Bonorino Ramírez.
© 2011 Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla
2 Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
3
PR E S E N TAC I Ó N
El Módulo de Filosofía del Derecho y decisión judicial forma parte del
Programa de Formación Judicial del Área Básica construido por la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a través de la Escuela
Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, de conformidad con su modelo educativo y
enfoque curricular integrado e integrador y constituye el resultado del esfuerzo
articulado entre Magistradas, Magistrados y Jueces, Juezas de la Rama Judicial, la
Red de Formadores y Formadoras Judiciales, los Comités Académicos y los
Grupos Seccionales de Apoyo de la Escuela bajo la coordinación del Magistrado
Néstor Raúl Correa Henao, con la autoría del doctor PABLO RAÚL
BONORINO RAMÍREZ, quien con su conocimiento y experiencia y el apoyo
permanente de la Escuela Judicial, se propuso responder a las necesidades de
formación desde la perspectiva de una Administración de Justicia cada vez más
justa, oportuna y cercana a las personas.
El módulo de Filosofía del Derecho y decisión judicial que se presenta a
continuación, responde a la modalidad de aprendizaje autodirigido orientado a la
aplicación en la práctica judicial, con absoluto respeto por la independencia del
Juez y la Jueza, cuya construcción responde a los resultados obtenidos en los
talleres de diagnóstico de necesidades que se realizaron a nivel nacional con
funcionarios y funcionarias judiciales y al monitoreo de la práctica judicial con la
finalidad de detectar los principales núcleos problemáticos, frente a los que se
definieron los ejes temáticos de la propuesta educativa a cuyo alrededor se
integraron los objetivos, temas y subtemas de los distintos microcurrículos.
De la misma manera, los conversatorios organizados por la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura a través de la Escuela
Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, sirvieron para determinar los problemas jurídicos
más relevantes y ahondar en su tratamiento en los módulos. Una de las principales
necesidades detectadas en ellos fue la de actualizar la propuesta del módulo
original incorporando la problemática de género. El objetivo era introducir la
perspectiva de género desde una perspectiva más general, capaz de mostrar su
inserción en el campo más amplio de las teorías de la justicia y el sistema
internacional de derechos humanos.
El texto entregado por el autor PABLO RAÚL BONORINO RAMÍREZ
fue validado con los Magistrados, Magistradas, Jueces, Juezas, Empleados y
Empleadas de los Comités Académicos quienes hicieron observaciones para su
mejoramiento las cuales enriquecieron este trabajo. La perspectiva de género fue
integrada y conectada con las concepciones contemporáneas sobre la justicia, las
variantes de feminismo, los debates en torno al concepto de “género”, los derechos
humanos de las mujeres y el alcance a dar al principio constitucional de igualdad.
La pregunta “¿qué es la justicia?” es una de las cuestiones filosóficas más
importante de todos los tiempos. Por ello el módulo sólo puede aspirar a presentar
las principales posiciones y para que los lectores puedan decidir cuál de ellas
consideran que tiene los mejores fundamentos. Conocer las principales discusiones
en torno a la idea de justicia –y su relación con el movimiento feminista- es el
primer objetivo del nuevo capítulo que se incorpora a esta edición. Nadie discute
que el derecho internacional ha generado durante la segunda mitad del siglo XX
ciertas exigencias de justicia universal en torno a la noción de los “derechos
humanos”. El segundo objetivo del nuevo capítulo es examinar la manera en la que
el sistema internacional de derechos humanos opera como un sistema de justicia
universal y, en aquellos países que los han incorporado a sus legislaciones, como
una parte fundamental de lo que conocemos como “derecho”.
El tránsito entre ciertas demandas de justicia universal incorporadas en el
sistema internacional de derechos humanos y los contextos locales en los que se
producen sus violaciones no es automático. La mejor manera de percibir las
dificultades para transformar las exigencias contenidas en las convenciones
internacionales sobre derechos humanos en actos concretos en los que se los
reconozcan a ciertos individuos en cierto tiempo y lugar, es utilizando como
ejemplo algunos de esos derechos que se encuentran en proceso de reconocimiento
efectivo en estos momentos. Para ello examinaremos la forma en la que los
llamados “derechos humanos de las mujeres” son trasladados de los textos
internacionales en los que se los reconoce a las distintas realidades locales donde
se deben aplicar. Estas dificultades son comunes a otros derechos humanos, pero
en el caso de los derechos de las mujeres se puede percibir con mayor claridad la
relación que guardan con ciertas formas de entender la justicia y la importante
función que están llamados a cumplir los jueces y juezas para su implantación
efectiva en los contextos en los que desarrollan su labor.
Se mantiene la concepción de la Escuela Judicial en el sentido de que todos
los módulos, como expresión de la construcción colectiva, democrática y solidaria
de conocimiento en la Rama Judicial, están sujetos a un permanente proceso de
retroalimentación y actualización, especialmente ante el control que ejercen las
Cortes.
7
ÍNDICE
P R E S E N T A C I Ó N ____________________________________________ 5
I N T R O D U C C I Ó N ___________________________________________ 11
El ámbito de la Filosofía del Derecho _________________________________ 11
E L C O N C E P T O _____________________________________________ 17
D E D E R E C H O ______________________________________________ 17
Iusnaturalismo y Positivismo ________________________________________ 17
1.1 Punto de partida: un caso difícil______________________________________ 18
1.2 El iusnaturalismo __________________________________________________ 23
1.2.1 Definición ___________________________________________________________ 24
1.2.2 Clasificación _________________________________________________________ 25
1.3 El positivismo jurídico ______________________________________________ 26
1.3.1 Definición ___________________________________________________________ 27
1.3.2 Clasificación _________________________________________________________ 28
1.4 La disputa en el siglo XX____________________________________________ 29
1.4.1 Iusnaturalismo tradicional: John Finnis __________________________________ 30
1.4.1.1 Bienes básicos _____________________________________________________ 31
1.4.1.2 Razonabilidad práctica ______________________________________________ 32
1.4.1.3 Derecho natural y derecho positivo ____________________________________ 36
1.4.2 Positivismo escéptico: Hans Kelsen ______________________________________ 38
1.4.2.1 La Teoría Pura del Derecho __________________________________________ 39
1.4.2.2 Validez y pirámide jurídica ___________________________________________ 41
1.4.2.3 Las críticas al iusnaturalismo _________________________________________ 43
1.4.3 Positivismo metodológico: H. L. A. Hart __________________________________ 47
1.4.3.1 El concepto de derecho ______________________________________________ 47
1.4.3.2 Positivismo metodológico ____________________________________________ 50
1.4.4 Iusnaturalismo moderno: Ronald Dworkin ________________________________ 54
1.4.4.1 El debate con Hart _________________________________________________ 55
1.4.4.2 ¿Hay respuestas correctas en los casos jurídicos difíciles? __________________ 56
1.4.4.3 El derecho como integridad __________________________________________ 59
1.5 Cuestionario de autoevaluación _____________________________________ 64
N O R M A S J U R Í D I C A S _____________________________________ 67
Distinciones conceptuales ___________________________________________ 67
2.1 ¿Qué es una norma? ______________________________________________ 68
2.1.1 Grupos principales de normas __________________________________________ 69
2.1.2 Grupos menores de normas_____________________________________________ 70
2.2 ¿Qué es una norma jurídica? _______________________________________ 72
2.2.1 Elementos de las prescripciones _________________________________________ 72
2.2.2 Las normas jurídicas __________________________________________________ 76
2.2.2.1 Las normas jurídicas como reglas sociales ______________________________ 77
2.3 Normas y sistemas jurídicos ________________________________________ 79
2.3.1 La sanción jurídica____________________________________________________ 81
2.3.2 El sistema jurídico ____________________________________________________ 81
2.3.3 La diversidad de normas jurídicas _______________________________________ 84
2.4 Normas y principios _______________________________________________ 89
2.4.1 Diferencia lógica: la derrotabilidad ______________________________________ 90
2.4.2 Diferencia funcional: el peso ____________________________________________ 92
2.4.3 La importancia teórica de la distinción ___________________________________ 94
L A A P L I C A C I Ó N ___________________________________________ 97
D E L D E R E C H O _____________________________________________ 97
Discrecionalidad judicial ___________________________________________ 97
3.1 La discrecionalidad judicial ________________________________________ 97
3.1.1 Casos difíciles ________________________________________________________ 99
3.1.2 Discrecionalidad en sentido fuerte y débil ________________________________ 100
3.1.3 ¿En qué sentido los jueces crean derecho? _______________________________ 102
3.2 Razonamiento judicial ____________________________________________ 103
3.2.1 Razonamiento jurídico y deducción _____________________________________ 104
3.2.2 La sentencia judicial como una argumentación ___________________________ 106
3.2.2.1 Argumentación ___________________________________________________ 109
3.2.2.2 Evaluación de argumentaciones ______________________________________ 113
3.2.2.3 La argumentación judicial __________________________________________ 115
3.3 Cuestionario de autoevaluación ____________________________________ 117
D E R E C H O, J U S T I C I A Y G É N E R O________________________ 119
Presupuestos valorativos de la actividad decisoria del juez ________________ 119
4.1 Un caso famoso __________________________________________________ 121
4.2 ¿Qué es la justicia? _______________________________________________ 124
4.2.1 El utilitarismo _______________________________________________________ 129
4.2.2 Libertarismo ________________________________________________________ 133
4.2.3 Marxismo __________________________________________________________ 137
4.2.4 Liberalismo igualitario _______________________________________________ 141
9
4.3 Feminismo, justicia y género________________________________________ 145
4.3.1 Los feminismos ______________________________________________________ 146
4.3.2 Del sexo al género ____________________________________________________ 151
4.4 Derechos humanos, justicia y género _________________________________ 155
4.5 Género, igualdad y decisión judicial _________________________________ 160
R E F E R E N C I A S ____________________________________________ 179
B I B L I O G R Á F I C A S _______________________________________ 179
B I B L I O G R A F Í A ___________________________________________ 183
S E L E C C I O N A D A __________________________________________ 183
Y C O M E N T AD A ____________________________________________ 183
10Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
INTRODUCCIÓN
El ámbito de la Filosofía del Derecho
El módulo de Filosofía del Derecho y decisión judicial se propone mantener
aquellos aspectos que cimentaron la excelente recepción que tuvo la primera
versión del texto, al tiempo que expande sus contenidos hacia algunos conceptos
no analizados previamente, como es el caso de la justicia y la perspectiva de
género. La filosofía es la actividad en la que nos embarcamos (a veces sin
quererlo) cuando nos ponemos a pensar críticamente sobre los conceptos,
creencias y procedimientos que utilizamos habitualmente. Los conceptos que
empleamos pueden ser comparados con los anteojos con los que miramos el
mundo o con la estructura sobre la que se asienta el edificio del conocimiento que
tenemos de él. Por eso la filosofía se puede caracterizar, metafóricamente, como la
actividad de reflexión sobre las lentes mismas de esos anteojos, o compararla con
la actividad de un ingeniero cuando diseña la estructura de un enorme edificio.
¿Para qué sirve reflexionar sobre los conceptos, creencias y procedimientos
que ya sabemos utilizar de forma habitual sin necesidad de pensar demasiado en
ellos? Una de las posibles respuestas es la siguiente: la filosofía es importante
porque lo que pensamos sobre aquello que hacemos habitualmente resulta crucial
para entender por qué lo hacemos de esa manera, o incluso puede resultar
determinante a la hora de tomar la decisión de continuar haciéndolo.
Nuestros anteojos conceptuales determinan la manera en la que
investigamos, la forma en la que intentamos resolver un conflicto de intereses y la
actitud que asumimos frente a la gente con la que convivimos. Los terroristas
suicidas, por poner un ejemplo, creen que existe una vida después de la muerte y
que sus acciones en vida pueden determinar su suerte en ese otro mundo. Por eso
son capaces de renunciar a su vida y cometer actos atroces en pos de ese objetivo
ultraterreno. Pero todas esas creencias filosóficas pueden ser revisadas si se
reflexiona críticamente sobre ellas, incluso se las puede abandonar si se llega a la
conclusión de que no hay buenas razones para seguir aceptándolas. El cambio en
algunas de las ideas que forman el edificio conceptual en el que habitamos puede
llevar a cambios importantes no sólo teóricos, sino también prácticos. La práctica
y la teoría constituyen un continuo y se influyen mutuamente.
Los jueces y juristas emplean a diario el concepto de “derecho”, es por ello
que la cuestión central de la filosofía del derecho es la pregunta “¿Qué es el
derecho?”. La manera en la que responden a esta cuestión (en ocasiones de forma
tácita) determina el modo en el que se enfrentan a la tarea de decidir los casos que
les son sometidos a su conocimiento. Por esta razón, gran parte del módulo que
están leyendo está destinado a mostrar la relevancia práctica que tiene el
profundizar en el conocimiento de las discusiones que se han generado al intentar
responder a dicho interrogante.
En el capítulo 1 tomaremos como punto de referencia la disputa tradicional
entre los partidarios de la Doctrina del Derecho Natural y los llamados
“positivistas jurídicos” sobre la naturaleza del derecho, centrándonos sólo en
algunos autores del siglo XX que representan tendencias muy importantes en la
historia del pensamiento jurídico. No pretendemos dar cuenta de todas las
corrientes ni explicar la propuesta de todos los autores destacados, pues esta tarea
excedería con creces los límites impuestos en este trabajo. Uno de los
cuestionamientos recurrentes a la primera versión del módulo fue señalar la
ausencia de mención a las corrientes “realistas” y “críticas”. Nuestra intención no
es menoscabar la importancia de estas posiciones. Hemos elegido las tendencias
que permiten comprender la mayor parte de los debates, no sólo actuales, sino a lo
largo de la historia de la disciplina. El lector interesado encontrará en la
bibliografía comentada que cierra el volumen suficientes referencias para
profundizar en el conocimiento de escuelas y teorías que no se han podido explicar
adecuadamente.
En los capítulos restantes analizaremos las cuestiones relacionadas con la
naturaleza de las normas jurídicas (capítulo 2) y la aplicación judicial del derecho
(capítulo 3). La principal novedad las hemos incorporado en el nuevo capítulo 4,
dedicado a analizar la conexión que existe entre justicia y aplicación del derecho.
En él se presentan las principales concepciones sobre la justicia y se las conecta
con los debates recientes sobre la necesidad de adoptar una perspectiva de género
en los ordenamientos jurídicos, y en especial con aquellos generados por la forma
de entender el alcance del principio constitucional de igualdad en relación con el
trato que se dispensa a las mujeres.
Estas discusiones en torno a ciertos conceptos jurídicos fundamentales nos
permitirán comprender mejor el carácter esencialmente inacabado de la labor
filosófica. El conocimiento filosófico no consiste en un conjunto de respuestas
correctas a ciertas preguntas, sino en el convencimiento de que todas las respuestas
dadas anteriormente han sido consideradas y rechazadas, y que lo mismo ocurrirá
con las explicaciones que hoy consideramos aceptables. Esto es todo lo que puede
llegar a saber el mejor de los filósofos, lo cuál no resulta despreciable, si
comparamos el conocimiento que suelen tener el resto de las personas de los
conceptos centrales que emplean a diario.
La filosofía es una actividad que consiste en tratar de pensar correctamente,
evitando confusiones, detectando ambigüedades, diferenciando las distintas
13
cuestiones relacionadas con un problema para tratarlas por separado, explicitando
las distintas alternativas, y construyendo argumentos sólidos para defender las
opciones que finalmente se elijan. En consecuencia, aprender filosofía es como
aprender a esquiar. No es posible hacerlo sólo leyendo libros o escuchando
conferencias. Debemos necesariamente lanzarnos a la acción. Por eso el módulo
está pensado no como un mero transmisor de información, sino como una guía
para filosofar al tiempo que se reflexiona sobre lo que eso significa.
A lo largo del texto utilizaremos las siguientes convenciones para indicar
algunos aspectos salientes del módulo:
O
OBJETIVOS DE LAS UNIDADES
T
ACTIVIDADES DE TALLER
C
CUESTIONARIOS DE AUTOEVALUACIÓN
Los objetivos nos permitirán guiar la lectura de cada una de las unidades,
diferenciando con facilidad lo que resulta central de lo que es accesorio. Las
actividades de taller son aquellas que nos obligarán a dejar el papel de lectores
pasivos en busca de información para transformarnos en filósofos preocupados por
reflexionar críticamente sobre los conceptos y creencias desde los que actuamos en
nuestra vida profesional. Los cuestionarios de autoevaluación, por último, están
destinados a fijar aquellos contenidos que se consideran claves en cada una de las
unidades.
Lo importante es no olvidar que la filosofía no constituye un conjunto de
afirmaciones verdaderas sobre algo, sino la actividad permanente e inacabada de
buscar mejores explicaciones para sustentar las creencias y conceptos que
empleamos todos los días. El motor de esa búsqueda es el desacuerdo y el debate.
Por ello se ha podido afirmar que “el argumento en pro [y en contra] de un
enunciado filosófico es siempre una parte de su significado” (Johnstone 1959: 32).
De esta manera se podría entender que las posiciones iusnaturalistas y positivistas
(por poner un ejemplo) resultan ambas indispensables para entender qué es el
derecho, pues sus respuestas enfrentadas son parte fundamental del significado del
concepto de derecho.
El ideal platónico aseguraba que la filosofía podría conseguir todas las
respuestas verdaderas a las cuestiones más fundamentales de la existencia. Los
filósofos de todas las épocas han afirmado estar en posesión de ellas, y haber
logrado aquello que sus predecesores no pudieron hallar. Pero sus expectativas
fracasaron rápida e invariablemente. El ideal platónico está motivado por el hecho
de que tenemos preguntas profundas y acuciantes, a las que necesitamos dar
respuestas satisfactorias para mejorar nuestra comprensión del lugar que ocupamos
en el esquema del mundo y de las relaciones que establecemos con las otras
criaturas que viven en él. Pero la historia de la disciplina lleva a socavar
inexorablemente la legitimidad de este ideal. La diversidad filosófica resulta
ineliminable, pues parece surgir de su propia naturaleza como empresa intelectual.
Sin desacuerdos irresolubles no habría filosofía (Rescher 1995).
Muchos creen que una disciplina que no ha logrado acuerdos significativos
en más de dos milenios carece de legitimidad como empresa de conocimiento. La
ausencia de consenso ha generado desilusión e insatisfacción en la filosofía.
Incluso muchos filósofos creen que ante esta vergonzosa situación lo mejor sería
abandonar su estudio, o certificar su muerte. Pero esta visión pesimista quizás sea
el fruto de poseer expectativas exageradas en la propia disciplina (Rescher 1995).
15
Como dice Mario Bunge “la afirmación de que la filosofía ha muerto es falsa y su
propagación es inmoral. La idea es falsa, porque todos los seres humanos filosofan
a partir del momento en que cobran conciencia. Es decir, todos planteamos y
debatimos problemas generales, algunos de ellos profundos, que trascienden las
fronteras disciplinarias. Y la propagación profesional de la idea de que la filosofía
ha muerto es inmoral, porque no se debe cultivar donde se considera que hay un
cementerio.” (Bunge 2002: 267). Las discusiones sin fin no son una falla de la
filosofía, sino la filosofía misma. Debemos familiarizarnos con ellas, examinar los
argumentos rivales y tomar posición: aun sabiendo que en el mismo momento en
que lo hagamos ya habrá quién cuestione las razones que nos llevaron a adoptarla.
Como parece que no podemos dejar de filosofar aunque quisiéramos, y que
eso nos obliga a participar en grandes combates intelectuales, no nos demoremos
más en preparativos y subamos al ring.
1
E L C O N C E PT O
DE DERECHO
Iusnaturalismo y Positivismo
O
O - Identificar las
principales corrientes de
filosofía del derecho.
O – Mostrar la
relevancia práctica de
las disputas entre
positivistas e
iusnaturalistas para la
labor judicial
O - Profundizar en el
conocimiento de
algunas teorías
filosóficas
contemporáneas
La historia de la filosofía del derecho está marcada por el enfrentamiento
entre dos corrientes de pensamiento que proponen respuestas diversas a la
pregunta "¿Qué es el derecho?". Nos referimos a las doctrinas del derecho natural
(o iusnaturalismo) y del derecho positivo (o positivismo jurídico). En líneas
generales, la disputa gira en torno a la relación que existe entre derecho y moral.
Los iusnaturalistas consideran que esa relación es definitoria del concepto de
derecho, mientras que los positivistas consideran que es una relación que de hecho
existe, pero que no resulta clave para comprender lo que es el derecho.
En este capítulo presentaremos ambas posiciones, tratando de mostrar la
incidencia práctica que puede tener para un juez a la hora de fundar una decisión la
adopción de una u otra respuesta al interrogante básico de la filosofía del derecho.
Para ello comenzaremos con la presentación de un fallo hipotético1, dictado en lo
que se suele denominar un "caso difícil", esto es, un caso en el que juristas
expertos no están de acuerdo en la solución jurídica que cabe darle2. En este fallo
veremos como los tres jueces fundan el contenido de sus actos de decisión, y a
partir de allí, comenzaremos a analizar la relevancia de la disputa filosófica para
entender el origen y la fuerza de sus posiciones. De esta manera pondremos en
evidencia la importancia práctica que puede tener esta discusión filosófica.
1.1 Punto de partida: un caso difícil
Un nieto asesinó a su abuelo para cobrar la herencia que este le cedía en su
testamento, temiendo que el anciano pudiera cambiar su última voluntad.
Descubierto el crimen, el nieto fue encarcelado y se planteó el problema jurídico
de sí tenía o no derecho a cobrar la herencia de su abuelo Aunque el testamento era
aparentemente válido y las leyes testamentarias no preveían ninguna excepción
para el caso en el que el sucesor hubiera causado intencionalmente la muerte del
testador para acelerar el trámite sucesorio, el procurador consideró que el nieto no
1
Nino (1984: 18-27) expone el tema de manera similar, tomando como punto de partida un
fallo hipotético dictado en un juicio contra jerarcas nazis después de la Segunda Guerra Mundial.
Algunos de los párrafos de la sentencia que presentaré fueron tomados de su reconstrucción.
2
La noción de “caso difícil” se encuentra analizada con mayor profundidad en el capítulo 3.
tenía derecho a recibir la herencia3. A continuación presentaré la hipotética
sentencia dictada por un tribunal de tres miembros para resolver la cuestión.
"En la ciudad de Macondo, a los 25 días del mes de septiembre
de 2001, se reúne el Supremo Tribunal Inventado para dictar sentencia
en el proceso incoado por el nieto asesino en el que se debe
determinar si tiene derecho a cobrar la herencia de su abuelo.
Habiendo escuchado los argumentos del procurador y de los
representantes del pretendido heredero, y habiendo recibido la prueba
aportada por las partes, los señores jueces de este Excelentísimo
Tribunal se expiden en los siguientes términos:
"El señor Juez Tomás dijo: 'Distinguidos colegas, estamos aquí
reunidos para determinar si un hombre que ha cometido un hecho
aberrante puede hacer valer un derecho que tiene su origen en tan
infamante falta. Los abogados del nieto asesino no niegan los hechos
(sobre cuya verdad real se asienta la condena penal dictada hace tres
meses en su contra), ni tampoco la intención que motivó su comisión,
esto es, la finalidad de acelerar el trámite sucesorio. Su posición se
reduce a afirmar que, independientemente del valor o disvalor moral
que merezca la conducta de asesinar a su abuelo, lo que en este
proceso se debe determinar es a quien corresponde recibir la herencia
que el muerto dispusiera mediante testamento. En este sentido afirman
que es perfectamente legítimo de acuerdo con el contenido del orden
jurídico vigente que el asesino de su abuelo pueda cobrar su herencia,
aunque el crimen haya sido cometido para acelerar el trámite
sucesorio. No existe ninguna excepción en las leyes testamentarias
que contemplen el caso y el testamento del muerto ha sido realizado
de acuerdo a lo establecido por ellas. Distinguidos colegas, creo que
es nuestra obligación, como miembros de este tribunal, ayudar a
desterrar la absurda y atroz concepción del derecho que encierra la
tesis de los abogados del nieto asesino. Esta concepción sostiene que
estamos frente a un sistema jurídico cada vez que un grupo humano
logra imponer cierto conjunto de normas en determinada sociedad y
cuenta con la fuerza suficiente para hacerlas cumplir, cualquiera que
sea el valor moral de tales normas. Esto ha generado el obsceno lema
"la ley es la ley", con el que se han intentado justificar los regímenes
más aberrantes. Desde antiguo, los pensadores más lúcidos han
argumentado para demostrar la falsedad de esta forma de entender el
derecho. Ellos nos han enseñado que por encima de las normas
3
La sentencia ficticia que presentaré está basada en el caso Riggs v. Palmer (115 N.Y. 506, 22
N.E. 188) resuelto por un tribunal norteamericano en 1889. No pretendo presentar los argumentos
históricamente formulados en ese fallo. Para ello ver Dworkin 1984, 1988.
19
dictadas por los hombres hay un conjunto de principios morales
universalmente válidos e inmutables que establecen criterios de
justicia y derechos fundamentales que forman parte de la verdadera
naturaleza humana. Ellos incluyen el derecho a la vida, a la integridad
física, a expresar opiniones políticas, a ejercer cultos religiosos, a no
ser discriminado por razones de raza, etc., a no ser coaccionado sin un
debido proceso legal. Son esos mismos criterios de justicia los que
prohiben terminantemente que alguien pueda verse beneficiado por la
comisión de un crimen atroz. Este conjunto de principios conforman
lo que se ha dado en llamar "derecho natural". Las normas positivas
dictadas por los hombres sólo son derecho en la medida que se
conforman al derecho natural y no lo contradicen. Cuando
enfrentamos un conjunto de normas, como las leyes testamentarias,
que están en oposición flagrante con algunos de los principios del
derecho natural, calificarlas de expresar todo el 'derecho' implicaría
desnaturalizar grotescamente ese sagrado nombre. Ante ellas debemos
plantearnos una pregunta fundamental: ¿estamos obligados a obedecer
las leyes que consideramos injustas por contrariar el derecho natural al
que estamos sometidos por el solo hecho de ser hombres? No siendo
las leyes testamentarias que permiten la sucesión de un criminal que
ha cometido el delito para acelerar el trámite sucesorio verdaderas
normas jurídicas, ellas son inoperantes para resolver la cuestión que
nos convoca. Al lema obsceno que dice "la ley es la ley" debemos
responder con el lema de la razón iluminada: lex iniusta non est lex
(una ley injusta no es ley). Los actos que nos ha tocado conocer
constituyen violaciones groseras de las normas más elementales del
derecho natural, que es un derecho que existía tanto en el tiempo en
que tales actos fueron ejecutados, como existe ahora y existirá
eternamente. Es así que resulta absurda la posición de los abogados
del nieto asesino que insisten en que considerar que su representado
no tiene derecho a cobrar la herencia de su abuelo implicaría aplicarle
retroactivamente una ley que no existía cuando ocurrieron los hechos
que originaron la apertura del proceso sucesorio. Hay una ley eterna
que prohibe obtener beneficios de la comisión de un crimen,
cualquiera de nosotros puede conocerla con el sólo auxilio de la razón
casi tan bien como el contenido de nuestros códigos, por ello es esa
ley la que debemos aplicar si consideramos que el nieto asesino no
tiene derecho a cobrar la herencia de su abuelo. Voto, por lo tanto, por
que se rechace la solicitud de los abogados del nieto asesino,
declarando que no tiene derecho alguno sobre la herencia que su
abuelo le legara en testamento".
"El señor Juez Hans dijo: "Comparto las valoraciones morales
que el distinguido juez preopinante ha hecho de los actos sometidos a
la consideración de este tribunal supremo. Yo también considero que
tales actos constituyen formas extremadamente aberrantes de
comportamiento humano. Pero al formular este juicio no estoy
opinando como juez sino como ser humano y como ciudadano de una
nación civilizada. La cuestión es si nos está permitido, en nuestro
carácter de jueces, hacer valer estos juicios morales para arribar a una
decisión en este proceso. Los juicios morales, incluso los que acabo de
formular, son relativos y subjetivos. Los historiadores, sociólogos y
antropólogos han mostrado cómo han variado y varían las pautas
morales en distintas sociedades y etapas históricas. Lo que un pueblo
en cierta época considera moralmente abominable, otro pueblo, en
época o lugar diferentes, lo juzga perfectamente razonable y legítimo.
¿Podemos negar que los redactores del código civil poseyeran una
concepción moral en la que creían honestamente y que consideraba
correcto respetar a rajatabla la última voluntad de un testador aun
cuando en ella favoreciera a su propio asesino? No hay ningún
procedimiento objetivo para demostrar la validez de ciertos juicios
morales y la invalidez de otros. La idea de que existe un derecho
natural inmutable y universal y asequible a la razón humana es una
vana, aunque noble, ilusión. Lo demuestra el contenido divergente que
los pensadores iusnaturalistas han asignado a ese presunto derecho
natural a la hora de hacer explícitas sus normas. Para algunos el
derecho natural consagra la monarquía absoluta; para otros, la
democracia popular. Según nuestros autores la propiedad privada es
una institución de derecho natural; otros creen que el derecho natural
sólo hace legítima la propiedad colectiva de los medios de producción.
Una de las conquistas más nobles de la humanidad ha sido la adopción
de la idea de que los conflictos sociales deben resolverse, no según el
capricho de las apreciaciones morales de los que están encargados de
juzgarlos, sino sobre la base de normas jurídicas establecidas; es lo
que se ha denominado "el estado de derecho". Esto hace posible el
orden, la seguridad y la certeza en las relaciones sociales. El derecho
de una comunidad es un sistema cuyos alcances pueden ser
verificados empíricamente, en forma objetiva y concluyente, con
independencia de nuestras valoraciones subjetivas. Cada vez que nos
encontramos frente a un conjunto de normas que establecen
instituciones distintivas, como tribunales de justicia, y que son
dictadas y hechas efectivas por un grupo humano que tiene el
monopolio de la fuerza en un territorio definido, estamos ante un
sistema jurídico, que puede ser efectivamente identificado como tal
cualesquiera que sean nuestros juicios morales acerca del valor de sus
disposiciones. Va de suyo que considero que, por las mismas razones,
el sistema normativo completo y coherente formado por el conjunto de
leyes testamentarias, constituye un sistema jurídico, por más que el
contenido de algunas de sus disposiciones nos parezca aborrecible.
21
Quiero destacar que hemos aplicado esas normas para resolver todos
los casos relacionados con sucesiones testamentarias con anterioridad
a este pronunciamiento, y en ningún momento objetamos el contenido
de sus disposiciones. ¿Será que en este caso nos disgusta la solución
que el derecho ofrece y pretendemos por eso reemplazarlo por
nuestras propias valoraciones? Por supuesto que hay una relación
entre derecho y moral; nadie duda de que un sistema jurídico suele
reflejar de hecho las pautas y aspiraciones morales de la comunidad o
de sus grupos dominantes; tampoco hay dudas de que esto debe ser así
para que el sistema jurídico alcance cierta estabilidad y
perdurabilidad. Pero lo que cuestiono es que sea conceptualmente
necesario para calificar a un sistema de jurídico que él concuerde con
los principios morales y de justicia que consideramos válidos.
Nosotros somos jueces, no políticos ni moralistas, y como tales
debemos juzgar de acuerdo con normas jurídicas. Son las normas
jurídicas, y no nuestras convicciones morales, las que establecen para
nosotros la frontera entre lo legítimo y lo ilegítimo, entre lo permisible
y lo punible. La existencia de normas jurídicas implica la
obligatoriedad de la conducta que ellas prescriben y la legitimidad de
los actos realizados de conformidad con ellas. Debemos, pues, aceptar
la tesis de los abogados del nieto asesino, esto es, que los actos que
cometió su representado son moralmente horrendos pero que resulta
jurídicamente legítimo reconocerle el derecho a cobrar la herencia de
su abuelo. El nieto asesino ya fue penado por el derecho, y por ello
pasará el resto de sus días en la cárcel, no desnaturalicemos nuestros
principios jurídicos para agregar a esa condena otra pena no
establecida en el momento de la comisión del delito. El principio
nullum crimen nulla poena sine lege praevia nos impide sancionar al
nieto con la pérdida de sus derechos patrimoniales, sanción no
establecida por las normas jurídicas que debemos aplicar en el
momento en el que cometió su aberrante crimen. Cuidémonos de
sentar un precedente susceptible de ser usado en el futuro con fines
diferentes a los que nosotros perseguimos. A la barbarie y el crimen,
que reflejan un desprecio por las bases morales sobre las que se
asienta nuestro estado de derecho, opongamos nuestro profundo
respeto por las instituciones jurídicas. Voto, pues, por hacer lugar a la
solicitud de los abogados del nieto asesino, declarando que tiene
derecho a cobrar la herencia que su abuelo le legara en testamento."
Lamentablemente cuando estábamos redactando este apartado nos dimos
cuenta que el asistente encargado de fotocopiar el fallo había cometido un error.
Faltaba el voto del tercer juez, aquél que decidió la cuestión. Pero una vez que
tomamos en cuenta que este modulo estaba sólo dirigido a jueces, la falta no nos
pareció muy grave. Todos los lectores que llegaran hasta este punto estarían en
condiciones de redactar el voto faltante, tomando posición sobre la cuestión que
suscitó la controversia y evaluando las razones de sus colegas.
T
T - ¿Qué posición hubiera asumido usted sobre la cuestión si
hubiera integrado tan ilustre tribunal?
T - ¿Considera aceptables los argumentos de sus colegas? ¿Por
qué?
T - ¿Con qué fundamentos la hubiera apoyado?
El resto del capítulo está destinado a brindarle elementos para que pueda
reflexionar con mayor rigor y profundidad sobre las cuestiones filosóficas
subyacentes en cada uno de los votos. Ello le permitirá emitir una opinión fundada
sobre el valor de los votos transcriptos y pondrá a su disposición mayores
elementos de juicio para tomar (y fundar) su propia decisión sobre el asunto.
1.2 El iusnaturalismo
El iusnaturalismo, en sus versiones tradicionales, se compromete con la
creencia de que existen, por encima de las leyes creadas por el hombre, ciertos
principios de derecho natural. Estos principios de moralidad son inmutables y
eternos, contrariamente a las leyes humanas que pueden cambiar de una
comunidad a otra y de tiempo en tiempo. Las leyes humanas que se encargan de
regular los asuntos más elevados o importantes de la comunidad deben estar de
acuerdo con los principios del derecho natural. En consecuencia, la validez
23
jurídica de las leyes humana depende necesariamente de lo establecido en tales
principios.
La historia de la doctrina del derecho natural es casi tan larga como la
historia europea. Se pueden encontrar nociones que anticipan las tesis antes
mencionadas en Grecia, en las obras de los estoicos en los primeros años del
Imperio romano, y en la teología cristiana medieval. Además las mismas ideas de
fondo inspiraron el pensamiento secular de los representantes del siglo XVI y
fueron la base esencial para la aparición de la doctrina de los derechos naturales
surgida en los siglos XVII y XVIII. Durante el siglo XIX y hasta la primera mitad
del siglo XX sufrió fuertes embates críticos, pero resurgió con fuerza después de la
Segunda Guerra Mundial. Actualmente, sus defensores no se limitan a grupos
religiosos, como lo pone de manifiesto la proliferación de corrientes preocupadas
por dotar de fundamentos racionales a la doctrina de los derechos humanos. Su
larga vida, y la pluralidad de propuestas que se han considerado históricamente
como pertenecientes a esta doctrina, explican las dificultades que existen para
poder exponer de forma breve en qué consiste el iusnaturalismo.
1.2.1 Definición
Podemos resumir la doctrina del derecho natural, en su versión tradicional,
en las siguientes tres tesis:
(DN1) existen principios de moralidad eternos y universalmente verdaderos
(leyes naturales),
(DN2) el contenido de dichos principios es cognoscible por el hombre
empleando las herramientas de la razón humana y
(DN3) sólo se puede considerar "derecho" (leyes positivas) al conjunto de
normas dictadas por los hombres que se encuentren en concordancia con lo que
establecen dichos principios4.
T
T - ¿En cuál de los dos votos se encuentra presupuesta esta
concepción del derecho?
T - ¿Puede identificar en el voto las tres tesis antes
mencionadas?
1.2.2 Clasificación
Las teorías iusnaturalistas tradicionales se diferencian por los distintos
argumentos que brindan en apoyo de la existencia de los principios de derecho
natural (tesis DN1), por las diversas elaboraciones de los contenidos de esos
principios que proponen (tesis DN2) y por las consecuencias que consideran que de
ellas se siguen en el campo del derecho (tesis DN3). Según Nino (1984) las
principales discrepancias entre iusnaturalistas surgen respecto del origen de los
principios morales que forman el “derecho natural”. Así distingue dos formas
básicas de lo que hemos dado en llamar "teorías iusnaturalistas tradicionales": (1)
el iusnaturalismo teológico, cuyos representantes más conspicuos son los filósofos
tomistas, quienes creen que el origen del derecho natural es Dios y que las leyes
positivas deben derivarse del mismo; y (2) el iusnaturalismo racionalista,
representado por los filósofos iluministas, los que sostuvieron que el origen de los
4
Carlos Nino define al iusnaturalismo de manera similar: "La concepción iusnaturalista
puede caracterizarse diciendo que ella consiste en sostener conjuntamente estas dos tesis: a) una
tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente válidos
y asequibles a la razón humana; (b) una tesis acerca de la definición del concepto de derecho, según
la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificadas de "jurídicas" si contradicen
aquellos principios morales o de justicia." (Nino 1984: 27-28).
25
principios morales se encuentra en la estructura o naturaleza de la razón humana y
quienes trataron de axiomatizar esos principios autoevidentes que permitían
derivar el resto de las normas. Lo común a todas ellas es que se desarrollan a partir
de una teoría moral desde la cual, sostienen, se puede analizar mejor la forma de
pensar y actuar en cuestiones jurídicas. La pregunta central a la que se enfrentan es
de tipo moral: ¿cuándo estamos obligados a obedecer al derecho y cuando es
legítimo desobedecerlo?
En la segunda mitad del siglo XX las posiciones iusnaturalistas han asumido
formas distintas y sofisticadas, a las que llamaremos versiones modernas de la
doctrina del derecho natural. En ellas se interpreta el alcance de estas tesis de
manera muy distinta a como se lo hacen los defensores de las posiciones
tradicionales, y en muchos casos se las llega a modificar tan profundamente que la
inclusión en la corriente de algunos pensadores (como Ronald Dworkin) es una
cuestión que genera arduas discusiones. En todas las versiones modernas de la
doctrina del derecho natural, el énfasis está puesto en la comprensión del derecho
como fenómeno social. Surgen como respuesta a los embates críticos que los
positivistas de finales del siglo XIX y principios del XX dirigieron a las versiones
tradicionales. En ellas se defiende la idea, contraria a las pretensiones positivistas,
de que no se puede comprender o describir el derecho sin realizar al mismo tiempo
una evaluación moral (cf. Bix 1996: 239). La pregunta central en todos estos
trabajos es de tipo conceptual: “¿Qué es el derecho?”
1.3 El positivismo jurídico
Existe todavía menos acuerdo a la hora de delimitar conceptualmente
aquello que se suele denominar como "positivismo jurídico"5. En este intento de
trazar la evolución de la doctrinas utilizaremos el término iuspositivista en
oposición al iusnaturalismo, pues históricamente el positivismo se caracterizó en
sus orígenes por su oposición a todas las formas de iusnaturalismo. Para ello
tomaremos como punto de referencia la definición que hemos presentado
anteriormente, señalando aquellas tesis que separan a ambos grupos de pensadores.
1.3.1 Definición
Si el núcleo de las diversas corrientes iusnaturalistas está constituido por las
tres tesis que hemos mencionado anteriormente, se puede definir al positivismo
jurídico considerando la posición que asume ante ellas.
Todos los pensadores positivistas se oponen a la tesis DN3 con la que hemos
caracterizado al iusnaturalismo. En ella se afirma que sólo se puede considerar
“derecho” (leyes positivas) al conjunto de normas dictadas por los hombres que se
encuentren en concordancia con lo que establecen los principios de moralidad
eternos y universalmente verdaderos cognoscibles por la razón humana (leyes
naturales).
En consecuencia, todo pensador para ser considerado positivista debe
aceptar la siguiente tesis:
(PJ1) La identificación de un conjunto de normas como jurídicas, esto es,
como constituyendo un “derecho” o formando parte del “derecho”, no requiere
someter a dichas normas a ninguna prueba relacionada con el valor moral de sus
contenidos. Se puede dar respuesta a la pregunta “¿Qué es el derecho?” sin
necesidad de apelar a propiedades valorativas (sean estas morales o de otro tipo).
5
27
Sobre los diferentes usos que se han dado a la palabra positivismo ver Bobbio 1965.
En otras palabras, no existe relación conceptual entre derecho y moral (lo que no
implica negar la existencia de otro tipo de relaciones entre ellos).
Las razones para adoptar esta posición pueden ser de naturaleza muy
diversa. Algunas de ellas pueden tener su origen en el rechazo de alguna de las
otras dos tesis con las que definimos al iusnaturalismo. Se puede apoyar la tesis
PJ1 argumentando que no existen principios morales eternos y universales, esto es,
negando la verdad de la tesis DN1. Incluso se podría defender el positivismo
mediante la negación conjunta de ambas tesis (DN1 y DN2). Algunos pensadores
positivistas han seguido esta senda al justificar sus posiciones, pero muchos otros
no. Por eso no parece conveniente definir la corriente apelando a tesis que sólo
ciertos representantes están dispuestos a defender.
T
T - ¿En cuál de los dos votos se encuentra presupuesta esta
concepción del derecho?
T - ¿Puede identificar en el voto la tesis antes mencionada?
1.3.2 Clasificación
Las primeras teorías en las que se pretendió separar sistemáticamente el
ámbito de lo jurídico del ámbito de lo moral, aparecieron en el siglo XIX en las
obras de Bentham y Austin, como una reacción al iusnaturalismo tradicional. En el
siglo XX las críticas más sistemáticas y completas a la doctrina del derecho natural
surgieron de dos corrientes principalmente:
(1) el normativismo, representado por las propuestas de Hans Kelsen, quien
criticó sus variantes clásicas, y de Herbert Hart, que extendió sus críticas a las
formas modernas de concebirla;
(2) el realismo, en sus variantes norteamericanas (Pound, Llewelyn, Frank,
Holmes) y escandinavas (Olivecrona, Ross). Los pensadores realistas cuestionaban
no sólo al iusnaturalismo, sino también al normativismo.
Además existen dos fundamentos en los que se puede apoyar la adopción de
una posición positivista respecto de la definición de derecho:
(a) el escepticismo ético, esto es, la creencia de que no existen juicios
morales objetivamente verdaderos, universalmente válidos y eternos (o bien que,
en caso de que existieran, no podrían ser conocidos por el hombre mediante el
empleo de la razón); y
(b) la ventaja metodológica que implica poder distinguir entre el derecho que
es y el derecho que debe ser, a los efectos de permitir la crítica moral de las
instituciones vigentes.
Hans Kelsen es un fiel representante del primer tipo de enfoque, mientras
que Herbert Hart puede ser considerado el representante más importante de la
segunda tendencia.
1.4 La disputa en el siglo XX
Dedicaremos las próximas secciones a presentar con cierto detalle las ideas
algunos representantes destacados de cada una de las corrientes que hemos
diferenciado en la historia de la doctrina del derecho natural y del positivismo
jurídico. En primer lugar, presentaremos la propuesta de John Finnis, que se puede
considerar como ejemplo de iusnaturalismo tradicional y teológico. A
continuación las posiciones positivistas escéptica de Hans Kelsen y metodológica
de Herbert Hart. Finalizaremos la exposición presentando la teoría de Ronald
Dworkin, considerado (no sin discusiones) como un iusnaturalista moderno y
29
racionalista. Todos ellos son pensadores contemporáneos de gran importancia para
la disciplina y sus obras han sido traducidas, en buena parte, al castellano (ver
bibliografía).
1.4.1 Iusnaturalismo tradicional: John Finnis
John Finnis6 defiende una versión del iusnaturalismo muy cercana a las
formas tradicionales que analizamos en la primera parte del capítulo. En Ley
natural y derechos naturales (2000) toma como fuente primaria de inspiración la
obra de Tomás de Aquino, pero considera que su teoría es plenamente secular en
su forma.
Lo más significativo de su obra es la tendencia a configurar el derecho
natural como una serie de principios morales cuya función es guiar y (justificar) el
derecho positivo, pero no suministrar criterios de validez jurídica. Su
preocupación, en consecuencia, no es brindar criterios de demarcación para
diferenciar el derecho de otros órdenes normativos. Entender que la principal
finalidad del derecho natural es proveer de principios racionales capaces de guiar
el juicio moral es lo que acerca su obra a las posiciones que hemos denominado
tradicionales. En ellas el punto de partida y la principal finalidad es la
investigación ética, de la que luego sacan consecuencias para el análisis de ciertas
cuestiones jurídicas, pero su objetivo principal no es la búsqueda de una respuesta
a la pregunta "¿qué es el derecho?".
Para Finnis el derecho natural es el conjunto de principios de la razón
práctica que ordenan la vida del hombre y de la comunidad. Esos principios
derivan de ciertos bienes básicos que se justifican por sí mismos. Estos bienes
constituyen valores objetivos, porque cualquier persona razonable debería
reconocerles ese carácter. Los sistemas jurídicos existen pues cumplen la
importante función de crear las condiciones para que los hombres puedan
perseguir esos bienes básicos.
1.4.1.1 Bienes básicos
El fundamento de la teoría de ética de Finnis es la afirmación de que existe
un conjunto de bienes básicos. Estos bienes son intrínsecamente valiosos y se
encuentran todos en el mismo nivel de importancia. Cuando Finnis habla de bienes
básicos se refiere a aquellas cosas que son buenas para la existencia humana, ya
que representan un papel imprescindible para “el florecimiento humano”. La
expresión “florecimiento humano” hace referencia al logro del potencial pleno de
los seres humanos. De esta forma, los bienes humanos serían aquellas cosas sin las
cuales el hombre no podría alcanzar su máxima plenitud y desarrollo.
Según el autor hay siete bienes básicos para la existencia humana (Finnis
2000: capítulos 3 y 4):
(1) La vida, con la que se alude a cualquier aspecto de la vitalidad que
resulte necesaria para que el ser humano pueda determinar los aspectos claves de
su existencia de forma óptima.
(2) El conocimiento, entendido como el conocimiento que se persigue por el
puro deseo de saber y no para conseguir algún otro objetivo por su intermedio.
(3) El juego, entendido como aquellas acciones en las que los hombres
participamos y que no tienen ninguna finalidad, excepto la de disfrutar con ellas
mismas.
(4) La experiencia estética, este bien se refiere al goce de la belleza en
cualquiera de sus modalidades y con independencia de que fuera generada por el
6
John Mitchell Finnis nació en Australia y se estableció en Inglaterra luego de hacer sus
estudios de doctorado en Oxford. Su obra más importante es Ley natural y derechos naturales
publicada en 1980. Sobre sus ideas ver Ridall 1999: capítulo 11.
31
hombre (como en el caso del arte) o por la naturaleza (como en el caso de los
paisajes).
(5) La sociabilidad o amistad, se trata de un bien a través del cual se
consigue la paz y la armonía entre los hombres, y que consiste en la realización de
actuaciones a favor de los propósitos de otra persona por el simple bienestar de esa
persona.
(6) La razonabilidad práctica, se trata de un valor complejo que aglutina a la
libertad, el razonamiento, la integridad y la autenticidad. Es el bien básico que
permite enfrentar con inteligencia las decisiones respecto de las acciones, el estilo
de vida y la formación del carácter.
(7) La religión, se trata de un bien cuyo contenido, según Finnis, deberá ser
determinado por cada persona, pues constituye la respuesta al interrogante sobre el
origen universal de las cosas (sea esta teológica, atea o agnóstica).
Estos bienes básicos son intrínsecamente valiosos porque resultan buenos en
sí mismos, no como el medio para la obtención de otros bienes. Por ejemplo, se
puede valorar la salud en sí misma, pero las medicinas son valiosas sólo en la
medida en que resultan necesarias para preservar la salud. De esta manera, existen
una gran variedad de otros bienes humanos, pero no pueden ser considerados
básicos porque o bien resultan vías para conseguir alguno de los siete bienes
básicos o bien surgen de su análisis o combinación.
A pesar de la importancia que tiene en la teoría de Finnis, la diferencia entre
lo moralmente correcto e incorrecto no puede ser establecida en el nivel de los
bienes básicos. Para ello se deben derivar una serie de principios intermedios que
Finnis denomina las "exigencias básicas de la razonabilidad práctica".
1.4.1.2 Razonabilidad práctica
Como existen diferentes bienes básicos, sin jerarquía ni prioridad entre ellos,
surge la necesidad de contar con una serie de principios que permitan fundar una
elección cuando surgen vías de acción alternativas que conducen a la satisfacción
de distintos bienes básicos. ¿Qué escoger como actividad para una tarde de
verano? ¿Un partido de futbol (satisfaciendo el bien básico del juego) o estudiar
filosofía del derecho (obteniendo con ello el bien del conocimiento)? O en un
contexto más profundo, ¿Se debe matar a una persona (vulnerando el bien de la
vida) si ese es el único medio para salvar muchas otras vidas (o la salud de grandes
sectores de la población)? Ninguno de estos interrogantes tiene respuesta en el
nivel de los bienes básicos. En este plano sólo podemos distinguir entre las
conductas morales inteligibles de las no inteligibles. Por ejemplo, podemos
comprender que una persona sea codiciosa (aun desaprobando su actitud) pues lo
que hace es tratar de conseguir los mismos bienes básicos que nosotros.
Cuestionamos su actitud porque consideramos que esta actuando de forma
desproporcionada, y en consecuencia, de forma incorrecta. La moral es la que debe
darnos fundamento para rechazar ciertas elecciones que se encuentran disponibles,
aun cuando deje abiertos más de un curso de acción legítimos.
En la teoría de Finnis existe una relación entre el nivel de los bienes básicos
y el nivel de las decisiones morales, que se establece en torno a lo que denomina
"exigencias básicas de la razonabilidad práctica". La concepción de la
"razonabilidad práctica" que defiende en el capítulo 5 de su obra constituye el
aspecto más interesante (y polémico) del pensamiento de Finnis. La razonabilidad
práctica constituye un bien básico (es valiosa en sí misma) y también es el proceso
de razonamiento que distingue el pensamiento correcto del incorrecto (medio para
tomar decisiones morales). Si este proceso es llevado a sus últimas consecuencias,
permite determinar los criterios para diferenciar entre actos que son razonables
considerando todas las cosas (no un propósito en particular) y actos que no son
razonables, teniendo en cuenta también todos los factores relevantes. El concepto
de razonabilidad práctica es usado en dos sentidos: como un fin en sí mismo, en
cuanto que es un bien básico, y como un medio para lograr ciertos fines, en este
33
caso, tomar decisiones prácticas, especialmente las relacionadas con la satisfacción
de bienes básicos.
El conjunto de las "exigencias básicas de la razonabilidad práctica" está
compuesto por las siguientes nueve pautas de carácter metodológico:
(1) Toda persona debe tener una serie armoniosa de propósitos y
orientaciones en su vida. Estos propósitos o compromisos (que deben ser
realizables y no meras quimeras), constituyen un “plan de vida racional".
(2) No se deben tener preferencias arbitrarias entre los distintos bienes
básicos. Al intentar cumplir con ese plan racional de vida, se debe conceder la
misma validez a todos los bienes básicos, sin sobrevalorar exageradamente ni
despreciar la consecución de ninguno de ellos. Esto no significa que se los deba
perseguir a todos por igual. Aun cuando seamos conscientes de que estamos
persiguiendo un bien más que los otros, eso no debe significar que no los
consideremos valiosos y que, en consecuencia, nos despreocupemos totalmente de
procurar su satisfacción. Un plan de vida racional debe buscar satisfacción para
todos los bienes básicos. La diferencia entre los distintos planes de vidas que
resulta razonable escoger radica en la importancia relativa que en ellos se otorga a
cada uno de esos bienes.
(3) No se deben realizar preferencias arbitrarias entre personas en lo que
atañe a la posibilidad de conseguir los bienes básicos. Para actuar razonablemente
se debe seguir el principio, subyacente en la formulación de esta exigencia, "haz a
los demás lo que quisieras que ellos hicieran contigo".
(4) Se debe mantener una distancia crítica respecto de todos aquellos
proyectos específicos y limitados que se persiguen en la vida, para poder estar
abierto a la consecución de todos los bienes básicos en las cambiantes condiciones
que se dan a lo largo de la existencia humana.
(5) Se debe ser fiel a los compromisos personales generales que determinan
el plan de vida racional que se ha elegido. Se debe mantener un equilibrio entre el
fanatismo ciego y el abandono a la ligera de los propósitos asumidos. La fidelidad
a los propios objetivos debe equilibrarse con la posibilidad de realizar un cambio
razonable en ellos.
(6) Se deben realizar las acciones que son eficientes para cumplir con los
objetivos asumidos. No se deben perder las oportunidades que se tienen por el
hecho de utilizar métodos ineficaces.
(7) Cuando se ejecuta un acto se debe respetar cualquier bien básico que
pudiera ser puesto en peligro al hacerlo. No se deben cometer actos que por sí
mismos causan daño. No se puede justificar la producción de un daño apelando a
los resultados beneficiosos que podría traer aparejada la acción que directamente
lo provoca, ni siquiera cuando el beneficio a obtener fuera más importante que el
daño que se generaría. En otras palabras, el contenido de este principio puede
sintetizarse en la máxima "el fin nunca justifica los medios, cuando los medios
seleccionados implican dañar un bien básico".
(8) Se debe favorecer y alentar el bien de la propia comunidad.
(9) Se debe actuar siempre de acuerdo con la conciencia. Si tras meditar una
cuestión uno piensa (cree o siente) que no debería hacer algo, entonces no debe
hacerlo.
Estas nueve exigencias de la razonabilidad práctica constituyen un
mecanismo para guiar la conducta de los hombres y para indicarles los criterios a
tener en cuenta a la hora de tomar decisiones prácticas. Las nueve pautas que
hemos presentado forman el contenido del derecho natural, y también constituyen
lo que se entiende por moral. En consecuencia, cada una de estas exigencias
constituye una forma de obligación moral, pues determinan lo que se debe (o no se
debe) hacer. La función que cumple el derecho natural es dotar de principios de
razonabilidad capaces de guiar el proceso de toma de decisiones en cuestiones
morales.
35
1.4.1.3 Derecho natural y derecho positivo
Como en las teorías del derecho natural tradicionales, en la teoría de Finnis
se estudian las relaciones que existen entre el derecho natural y la ley humana,
tomando como punto de partida la teoría moral en la que se funda la existencia y
contenido del primero. Siguiendo la tradición tomista, pero con algunas
modificaciones, afirma que hay ciertos bienes y principios cuya observancia
facilita el florecimiento humano. Las leyes hechas por el hombre deberían
contribuir a que ese florecimiento pueda ser alcanzado. Para que esto ocurra, el
derecho positivo debe ser la aplicación de las exigencias de la razonabilidad
práctica universalmente válidas.
Un aspecto novedoso en su posición es que, según Finnis, una teoría del
derecho natural no requiere aceptar como premisa central la tesis tomista "una ley
injusta no es ley" (ver supra). Considera que es más importante señalar la
necesidad de que las leyes humanas, para que sean correctas, sigan el camino de la
razonabilidad práctica. Sin embargo, el autor se plantea el problema, relacionado
con el anterior, de si existe obligación moral de obedecer una ley particular injusta
cuando la misma pertenece a un sistema legal que es a grandes rasgos justo. Finnis
considera que no existe una obligación moral de acatar una ley contraria a las
exigencias de la razonabilidad práctica, esto es, contraria al derecho natural.
Contempla sólo una excepción. El caso en que la obediencia resulte necesaria para
evitar que el sistema legal en su conjunto, incluyendo los aspectos que se
consideran justos, pierda eficacia.
Pongamos un ejemplo para mostrar los dos niveles de reflexión (moral y
jurídica) que propone Finnis y sus posibles relaciones. Imaginemos en primer
lugar un problema de índole exclusivamente moral. Un piloto de un avión cazada
alcance a un avión de pasajeros secuestrado por un grupo de fundamentalistas. El
problema moral que se le plantea al piloto es el siguiente: ¿debo derribar el avión
de pasajeros para evitar así que los secuestradores puedan producir más daño
estrellándolo en una zona densamente poblada? La teoría ética de Finnis,
articulada en torno a los nueve principios de la razonabilidad práctica, ofrece un
procedimiento para hallar una respuesta (o al menos para guiar su búsqueda).
Entre esos principios existe uno que indica que no se puede justificar moralmente
el daño producido a los bienes básicos de otros individuos apelando a los
resultados beneficiosos que podría traer aparejada la acción que directamente lo
provoca. El fin no justifica los medios ni siquiera cuando el beneficio a obtener
fuera más importante que el daño que se generaría. De esta manera, si el piloto
aceptara como correcta la ética normativa que propone Finnis, debería optar por no
derribar el avión de pasajeros.
Cambiemos ahora algunas circunstancias del caso, para llevar la discusión al
plano jurídico. Pensemos en un piloto de caza que ha recibido una orden de su
superior en aplicación de una ley general, sancionada por el parlamento de su país,
en la que se autoriza a la fuerza aérea a ordenar el derribo de aviones de pasajeros
cuando hayan sido secuestrados en vuelo. Desde la propuesta de Finnis podríamos
considerar (si aceptamos el análisis que hemos realizado en el párrafo precedente)
que esa norma constituye un claro ejemplo de ley injusta, pues ordena realizar una
acción que puede ser considerada como inmoral a partir de los principios de
razonabilidad práctica que constituyen el contenido del derecho natural. Pero que
esa norma se encuentre en colisión con el derecho natural no permite inferir
directamente, en la teoría de Finnis, ninguna de las siguientes afirmaciones:
(a) las normas que autorizan derribar aviones de pasajeros en vuelo, cuando
hayan sido secuestrados, no pueden ser consideradas normas jurídicas;
(b) las norma que autorizan derribar aviones de pasajeros en vuelo, cuando
hayan sido secuestrados, no deben ser obedecidas por sus destinatarios.
La única posibilidad que deja abierta la teoría de Finnis en este caso, una vez
aceptado que la norma jurídica que se debería aplicar es injusta por ser contraria al
derecho natural, es que se justifique moralmente su desobediencia. Pero dicha
justificación no surge inmediatamente al constatar el carácter injusto de la norma.
Para ello se debe considerar si, en ese caso, la obediencia a la norma injusta no
resulta necesaria para evitar que el sistema legal en su conjunto (considerado en
37
líneas generales justo) pierda eficacia. Determinar cuándo un sistema jurídico
pierda eficacia, si se desobedece una norma injusta que lo compone, es una
cuestión contextual. La respuesta que se dé dependerá del contexto jurídico en el
que se deba tomar la decisión. En consecuencia, la decisión que debe tomar el
piloto del caza de obedecer o no lo que ordena el derecho exige tener en cuenta
más elementos que los que se debían considerar si la cuestión se planteaba sólo en
el plano moral.
Los jueces a la hora de resolver un caso jurídico difícil se encuentran, en
muchas ocasiones, en una posición similar a la del piloto del caza en el segundo de
los supuestos considerados.
T
T - Tome posición en el caso del nieto asesino adoptando como
presupuesto la teoría de John Finnis.
T - Construya un voto elaborando sus fundamentos desde esa
perspectiva.
T - ¿Cómo refutaría los argumentos de Hans?
1.4.2 Positivismo escéptico: Hans Kelsen
Hans Kelsen7 (1979) basa su concepción de la ciencia jurídica en la
propuesta de lo que denomina una Teoría pura del derecho, esto es, una
explicación de la naturaleza del derecho en la que se eliminan los elementos
sociológicos, políticos y morales.
7
Hans Kelsen (1881-1973) nació en Praga, pero desarrolló la primera etapa de su
producción académica en Viena. La irrupción del nazismo lo obligó a pasar los últimos años de su
vida en los Estados Unidos, como profesor de la Universidad de California (Berkeley). Su obra más
importante es la Teoría Pura del Derecho, editada por primera vez en 1934 (2da. ed. rev. 1960).
1.4.2.1 La Teoría Pura del Derecho
La Teoría pura del derecho permite definir todos los conceptos jurídicos
básicos a partir de las normas positivas que integran un ordenamiento jurídico, y
con independencia de sus contenidos específicos. Constituye una teoría general del
derecho, pues no pretende explicar el funcionamiento de un sistema jurídico en
particular, sino aquellos aspectos estructurales comunes a todos los fenómenos
normativos a los que aplicamos la expresión “derecho”.
Para Kelsen una norma jurídica es un juicio de deber ser, en el que se imputa
una sanción jurídica a la descripción de una conducta. Uno de los elementos claves
para explicar los fenómenos jurídicos es la noción de “sanción”, con el que se
caracteriza la norma jurídica y, a partir de relaciones estructurales, se completa
todo el elenco de conceptos jurídicos fundamentales8. ¿Qué significa esto?
Tomemos como ejemplo el concepto de “delito” o “acto antijurídico” (en la
terminología del autor)9. Kelsen no da una definición de delito en la que se listen
las propiedades valorativas que debe tener un acto para ser considerado un delito.
Se limita a indicar la posición que ocupa la descripción de la conducta que
constituye el “delito” en una norma jurídica, y la relación que la misma debe
guardar con la noción de sanción jurídica.
Kelsen define el “delito” o “acto antijurídico” como la conducta del sujeto
contra quien se dirige una sanción jurídica. Si la norma consiste en un juicio que
relaciona una conducta con una sanción, la conducta del sujeto a la que se imputa
la sanción es el acto antijurídico. De esta manera, Kelsen se opone a la visión
iusnaturalista que considera al delito como una conducta mala in se
(intrínsecamente disvaliosa). En esta concepción las normas jurídicas se limitarían
a sancionar los actos considerados inmorales, los que igual serían delitos aunque
ninguna ley positiva les imputara una sanción jurídica. Kelsen considera al acto
8
La noción de “sanción jurídica” que propone Kelsen se presenta con mayor detalle en el
capítulo siguiente.
9
Kelsen utiliza la expresión “delito” en un sentido amplio, aludiendo con ella a los actos
antijurídicos penales y civiles.
39
antijurídico como una conducta mala prohibita (disvaliosa porque una norma
jurídica le imputa una sanción). Esta descripción explica mejor lo que ocurre en el
interior de los sistemas jurídicos, en los que ciertas conductas consideradas
inmorales podrían no ser objeto de sanción jurídica y, en consecuencia, no serían
calificadas técnicamente como “delitos” en ese derecho. Pensemos en la conducta
de derribar un avión de pasajeros en vuelo cuando ha sido secuestrado. Podríamos
considerarla inmoral, pero no diríamos que constituye un delito a menos que una
norma jurídica le imputara una sanción. En el mismo sentido, una conducta que no
se considere inmoral podría ser tenida como delito en un sistema jurídico. Como
ocurre en aquellos países en los que se castiga el tener más de dos hijos por pareja.
La explicación del concepto de “acto antijurídico” que propone Kelsen no
alude a los aspectos valorativos ni sociológicos relacionados con la noción de
“delito”, que se encargan de estudiar otras disciplinas como la moral o la
sociología. Es la explicación que una genuina ciencia del derecho debe dar de una
noción jurídica, según los postulados metodológicos que inspiran la elaboración de
la Teoría pura del derecho10.
Otro concepto fundamental, el de “deber jurídico” u “obligación jurídica”, es
definido como la conducta opuesta al acto antijurídico. Un sujeto está obligado (o
tiene el deber) de realizar determinada conducta si, en el ordenamiento jurídico,
existe una norma que impute a la conducta opuesta una sanción jurídica. El
“derecho subjetivo”, por otra parte, es definido como el reflejo de una obligación
jurídica existente. Decir que alguien tiene un derecho subjetivo es afirmar que otra
persona está obligada a realizar una determinada conducta en relación con él.
Pongamos un ejemplo. Si en un ordenamiento jurídico existiera una norma
que dispusiera que “si el comprador no paga el precio al vendedor, entonces
deberá ser privado de su libertad”, de ella se podrían derivar las siguientes
afirmaciones (relativas a ese ordenamiento jurídico): (a) la conducta “no pagar el
precio a quien nos ha vendido algo” constituye un acto antijurídico (o delito); (b)
10
Kelsen define de manera similar los conceptos de “responsabilidad”, “deber jurídico (u
obligación)”, “derecho subjetivo”, “capacidad”, “competencia”, “órgano” y “persona jurídica”.
el comprador tiene el deber jurídico (u obligación jurídica) de “pagar el precio a
quien le ha vendido algo”; y (c) el vendedor tiene el derecho subjetivo de “recibir
en pago el precio de parte de aquél a quien le ha vendido algo”.
1.4.2.2 Validez y pirámide jurídica
Para Kelsen la validez es la existencia específica de las normas jurídicas.
Una norma es válida cuando ha sido creada siguiendo los procedimientos, y con el
contenido, que indica una norma jurídica superior (cf. Bulygin 1991). Esa norma
superior también debe ser válida, esto es, debe ser una norma jurídica, lo que
implica que debe haber sido creada de acuerdo con lo establecido por una norma
superior válida. Pero para determinar si esa norma es válida debemos saber si ha
sido creada de acuerdo con los procedimientos establecidos por una norma
superior válida, y ésta a su vez debería ser sometida a la misma prueba, y así
sucesivamente hasta el infinito.
Pero los ordenamientos jurídicos no están formados por una cantidad infinita
de normas, ni tampoco podemos retrotraer la pregunta por la validez de una norma
jurídica hasta el origen de los tiempos. Por ello Kelsen postula la existencia de una
norma especial, al a que llama “norma fundante básica” (grundnorm) del
ordenamiento jurídico. De ella se deriva la validez de la primera constitución y, en
consecuencia, de todo el ordenamiento jurídico.
La necesidad de acudir a esta cadena de validez para explicar la existencia
de una norma jurídica, es lo que ha llevado a asimilar la concepción de Kelsen del
ordenamiento jurídico a la imagen de una pirámide. En la cúspide de dicha
pirámide se encuentra la primera constitución, y a partir de ella, es estructuran
jerárquicamente el resto de las normas que forman un sistema jurídico. La norma
fundante básica (grundnorm) constituye el elemento metodológico con el que se
puede fijar el vértice de la pirámide, pero no forma parte de ella. No constituye
una norma jurídica positiva del ordenamiento jurídico.
41
La naturaleza de la norma fundante básica ha sido uno de los aspectos más
cuestionados de su teoría. El propio Kelsen cambió a lo largo del tiempo la manera
de concebirla. Por ello no podemos detenernos a considerar las distintas propuestas
que se han elaborado para tratar de explicarla sin exceder los límites del módulo.
Para cumplir los objetivos que nos hemos propuesto nos basta con resaltar el
importante papel que representa la “norma fundante básica” en el interior de la
Teoría pura del derecho, y dejar constancia de los grandes debates que su
naturaleza ha generado entre los filósofos del derecho contemporáneos11.
La Teoría pura del derecho no pretende describir el contenido de ningún
ordenamiento jurídico en particular. Trata de determinar los aspectos estructurales
comunes a todos los fenómenos normativos a los que llamamos “derecho”.
Constituye una teoría general del derecho, capaz de dar una respuesta científica a
la pregunta “¿Qué es el derecho?”. Kelsen considera que esto es todo lo que puede
aportar una auténtica ciencia jurídica al conocimiento del derecho. El presupuesto
de esta afirmación es una concepción de la actividad científica (y de su producto,
el conocimiento científico), que la considera valorativamente neutral.
Para lograr una teoría valorativamente neutral, y con ello un aporte
significativo a la ciencia del derecho, Kelsen considera fundamental eliminar de su
teoría toda alusión a los aspectos políticos y morales relacionados con la
legitimación de los sistemas jurídicos. La Teoría pura del derecho no permite
legitimar los contenidos de los ordenamientos jurídicos existentes, y tampoco
brinda fundamentos para criticarlos. Se mantiene neutral respecto a las disputas
morales o políticas porque considera que en esas cuestiones no se puede dar una
respuesta fundada en el conocimiento científico. La verdad de los juicios de valor
es relativa al tiempo, al lugar y al sujeto que los formula.
Por eso, la crítica que señala que la teoría de Kelsen permite legitimar
cualquier tipo de ordenamiento jurídico resulta infundada. En la Teoría pura del
derecho no hay elementos que permitan justificar moralmente, ni tampoco criticar,
11
Un análisis detallado de estas cuestiones se puede encontrar en el libro que Juan Antonio
García Amado ha dedicado íntegramente al tema: Hans Kelsen y la norma fundamental (1996).
un ordenamiento jurídico. Las razones de esta ausencia hay que buscarlas en el
escepticismo ético que defiende el autor, punto de partida de las críticas que lanza
a las teorías iusnaturalistas tradicionales.
1.4.2.3 Las críticas al iusnaturalismo
Kelsen dirige principalmente dos críticas a las posiciones iusnaturalistas. En
la primera afirma que la doctrina del derecho natural no distingue entre dos
“mundos”, el mundo del ser y el mundo del deber ser. Esto se puede traducir
como la falta de diferenciación entre dos tipos de leyes no pueden ser confundidas:
(a) las leyes de la naturaleza que regulan el mundo físico, y (b) las leyes que
regulan las conductas humanas. Las primeras tienen carácter descriptivo, informan
sobre ciertas regularidades en su objeto de estudio, y pueden ser consideradas
como verdaderas o falsas. Las segundas, en cambio, poseen carácter prescriptivo.
Su función es la de guiar el comportamiento de los hombres indicando lo que se
debe o no se debe hacer, y sobre ellas no cabe predicar verdad o falsedad, sólo se
pueden realizar juicios de valor. Pero el valor no es una propiedad que se pueda
hallar en la realidad natural. El iusnaturalismo no sólo no diferencia las leyes
naturales de las leyes de conducta, sino que además pretende apoyar la existencia
de las últimas en las primeras, lo que resulta inaceptable.
Este es uno de los puntos básicos de la primera crítica de Kelsen al
iusnaturalismo. Una cosa es que algo exista y se describa mediante un juicio del
ser; y otra, muy diferente, es que deba ser de esa manera, lo que se puede expresar
mediante un juicio de deber ser. Según Kelsen, el iusnaturalismo realiza un salto
lógico no justificable entre juicios del ser y juicios del deber ser. Pretende derivar
de la realidad natural valores morales, y aspira a inferir normas de conductas de
ciertos hechos de la realidad social.
Kelsen considera, en consecuencia, que el iusnaturalismo no puede inferir
las leyes que forman el derecho natural de la naturaleza del hombre, sino que sólo
43
puede derivar su concepción del hombre a partir de los principios morales que
previamente ha considerado importantes. Esto es lo que explica que las leyes y los
sistemas de gobierno derivados supuestamente del derecho natural varíen de forma
tan significativa de un lugar a otro y de un momento histórico a otro. Como los
principios morales son esencialmente subjetivos, no puede haber acuerdo entre los
filósofos sobre cuáles son esos principios y, tampoco, sobre cuáles son las
conclusiones que de esos principios se puede deducir en relación con la naturaleza
del hombre.
La segunda crítica cuestiona el papel que representa el derecho positivo en la
explicación de la naturaleza del derecho que propone el iusnaturalismo. En las
doctrinas de derecho natural se resalta la importancia que tiene para el
funcionamiento de una sociedad la existencia del derecho positivo, el que no
puede ser reemplazado por el derecho natural. Sin embargo, en ellas también se
afirma que los principios del derecho natural son cognoscibles empleando las
herramientas de la razón humana. Kelsen sostiene que, si es cierto que el
contenido del derecho natural puede ser conocido sólo usando la razón (DN2) y
que sólo debe ser considerado derecho aquél cuyos contenidos se puedan derivar
de esos principios (DN3), la conclusión que cabría extraer es que el derecho
positivo resulta innecesario para el funcionamiento de una sociedad. Los conflictos
de intereses podrían resolverse aplicando directamente el derecho natural, sin
necesidad de apelar a normas positivas que duplicaran sus exigencias.
Además, Kelsen afirma que muchos iusnaturalistas sostienen que el derecho
positivo se caracteriza por su carácter coercitivo, el que se encuentra justificado
como medio de conseguir el cumplimiento de sus normas (y de las exigencias de la
ley natural recogidas en ellas). Kelsen considera que en este aspecto de la doctrina
existe una contradicción. En ella se presupone que el hombre es un ser bueno por
naturaleza (sólo así se explica que los principios del derecho natural se puedan
deducir de la naturaleza humana), y al mismo tiempo, se considera que el hombre
es un ser malo por naturaleza (pues sólo así se puede entender que se requiera la
amenaza del uso la fuerza para que cumpla con los principios del derecho natural).
Por todas estas razones, Kelsen considera que el derecho natural como tal no
existe. Que tantos pensadores a lo largo de toda la historia hayan defendido su
existencia se debe a que satisface una necesidad profundamente arraigada en el
hombre, como es la necesidad de justificar sus juicios de valor. Ésa es la razón,
según Kelsen, que permite explicar la permanencia en el tiempo de los postulados
iusnaturalistas. Considera que los juicios de valor tienen su origen en la conciencia
del hombre, en sus emociones y deseos subjetivos. Esto los hace subjetivos y
relativos. Para poder justificarlos se les debe dar carácter objetivo y universal, y
para ello se los debe presentar como derivados de ciertos principios de moralidad
objetivos y verdaderos, y no como simples deseos y preferencias individuales.
Según Kelsen el derecho natural sirve para que el hombre mantenga la ilusión de
que existen verdades absolutas e inalterables. Pero esto no altera la verdadera
naturaleza que a su entender tienen los juicios de valor: su carácter relativo.
Decimos que Kelsen se puede englobar en la corriente del escepticismo ético, pues
afirma que los juicios valorativos no son susceptibles de ser verdaderos ni falsos,
y, con ello, rechaza la posibilidad del conocimiento moral.
“Si hay algo que la historia del conocimiento humano puede
enseñarnos, es la inutilidad de encontrar por medios racionales una
norma de conducta justa que tenga validez absoluta, es decir una
norma que excluya la posibilidad de considerar como justa la conducta
opuesta. Si hay algo que podemos aprender de la experiencia
espiritual del pasado es que la razón humana solo puede concebir
valores relativos, esto es, que el juicio con el que juzgamos algo como
justo no puede pretender jamás excluir la posibilidad de un juicio de
valor opuesto. La justicia absoluta es un ideal irracional…” (Kelsen
1981).
Para terminar volvamos al ejemplo que empleamos para ilustrar la posición
de John Finnis. Frente al caso del piloto del caza al que se le ha dado la orden de
45
abatir un avión de pasajeros en vuelo que ha sido secuestrado, con fundamento en
una ley positiva sancionada de acuerdo a los procedimientos determinados por la
Constitución del Estado para el que presta funciones, la teoría de Kelsen se
mantendría moralmente neutral. Si dicha ley se considera justa o no, y si, en
consecuencia, debe ser obedecida o no, no son cuestiones sobre las que la Teoría
Pura del Derecho pueda ofrecer una respuesta. ¿Es la ley que autoriza derribar
aviones de pasajeros secuestrados una norma válida, esto es, pertenece a ese
ordenamiento jurídico? La respuesta de Kelsen es de carácter general. Si podemos
retrotraer la cadena de validez hasta la norma fundante básica de ese
ordenamiento, entonces esa norma es válida, forma parte del derecho. En ese caso,
se podría afirmar que el piloto tendría el “deber jurídico” de abatir el avión de
pasajeros. Pero de ello no se seguiría que tuviera el “deber moral” de hacerlo. Las
razones para obedecer o no una norma se deben buscar en los deseos, emociones y
preferencias del sujeto enfrentado a la decisión, y no en supuestos principios
morales verdaderos de carácter universal. El piloto tomaría la decisión
considerando sólo los dictados de su conciencia (aunque para aliviar el peso de
tamaña decisión posiblemente la presentaría como la única posibilidad derivada de
un conjunto de principios de moralidad universales, objetivos y verdaderos).
T
T – Considere que el fallo que ha elaborado anteriormente
aplicando la teoría de John Finnis es en realidad el primer
voto de un fallo que debe ser adoptado por mayoría. Realice
las siguientes tareas:
[1] Construya un voto de salvamento adoptando como
presupuesto la teoría de Hans Kelsen, y
[2] Explique cómo refutaría los argumentos que usted mismo
elaboró en el primer voto.
1.4.3 Positivismo metodológico: H. L. A. Hart
Herbert Hart12 es la figura más importante de la filosofía jurídica
anglosajona del siglo XX. La estrategia general de Hart consiste en no intentar
responder directamente a la pregunta “¿Qué es el derecho?” sino en distinguir
diferentes preguntas que comúnmente se han planteado al intentar una respuesta a
la misma. Hart sostiene que quienes han buscado una definición de derecho han
intentado responder con ella los siguientes interrogantes: “¿En qué se diferencia el
derecho de las órdenes respaldas por amenazas, y qué relación tiene con ellas? ¿En
qué se diferencia la obligación jurídica de la obligación moral, y qué relación tiene
con ella? ¿Qué son las reglas, y en qué medida el derecho es una cuestión de
reglas?” (Hart 1963:16). Intenta responder a las tres preguntas aislando y
caracterizando un conjunto de elementos centrales del concepto de derecho, pues
considera que ninguna definición simple puede resolver cuestiones tan complejas y
dispares. El propósito de Hart “no es dar una definición de derecho, en el sentido
de una regla según la cual se puede poner a prueba la corrección del uso de la
palabra; su propósito es hacer avanzar la teoría jurídica proporcionando un análisis
más elaborado de la estructura distintiva de un sistema jurídico nacional, y una
mejor comprensión de las semejanzas y diferencias entre el derecho, la coerción y
la moral, como tipos de fenómenos sociales.” (Hart 1963: 20-21).
1.4.3.1 El concepto de derecho
12
H.L.A. Hart (1907-1992) fue profesor en Oxford desde 1953 hasta 1968. Su libro más
importante es El concepto de derecho, publicado en 1961. Sobre su obra ver Páramo 1984.
47
Hart responde a las preguntas señaladas anteriormente en su obra El
concepto de derecho (1963), en la que se encuentra la parte más significativa de su
propuesta teórica13.
Hart comienza reconstruyendo la teoría que explica el derecho como un
conjunto de órdenes generales respaldadas por amenazas, emitidas por un
soberano (independiente y supremo) generalmente obedecido (1963: capítulo 2).
Esta teoría fue defendida principalmente por John Austin (1790-1859) en las
clases que dictara en la Universidad de Londres en el período comprendido entre
1829 y 1832. Las mismas fueron recogidas en su obra The Province of
Jurisprudence Determined, publicada en 1832. A pesar de las diferencias que el
propio Kelsen señala con la obra de Austin (cf. Kelsen 1946), Hart considera que,
en lo que a la concepción básica de las normas jurídicas respecta, su
reconstrucción refleja también la posición de Hans Kelsen14.
Luego dedica los dos capítulos siguientes de su libro a mostrar las
deficiencias de este tipo de teorías. Las distintas críticas que Hart formula a este
“modelo simple”, le permiten presentar las nociones teóricas con las que elucida el
concepto de derecho:
(1) Reglas primarias y secundarias. La necesidad de dar cuenta de las
diferentes funciones sociales que cumplen las reglas en un sistema jurídico (cap. 3)
conduce a la distinción entre reglas primarias y secundarias como elemento
esencial a la hora de describir el derecho (cap. 5)15.
El argumento general es que los sistemas jurídicos reales incluyen normas
que, por su contenido, origen o ámbito de aplicación, no pueden ser explicadas
correctamente mediante el modelo de órdenes respaldadas por amenazas. Si
13
En lo que sigue presentaré brevemente sólo algunos de los rasgos más salientes de la
posición de Hart, tal como se encuentra desarrollada principalmente en El concepto de derecho
(Hart 1963), y en algunos artículos anteriores y posteriores (ver Hart 1982, 1983).
14
Sobre las relaciones entre la “norma fundante básica” kelseniana y la “regla de
reconocimiento”, ver García Amado 1996.
15
La concepción de Hart sobre las reglas jurídicas se trata con más detalle en el capítulo
siguiente.
tenemos en cuenta el contenido de las normas, veremos que en los sistemas
jurídicos reales existen normas que otorgan potestades públicas o privadas, esto es
que establecen la forma en que los particulares pueden generar nuevos derechos y
obligaciones, o la manera en que los funcionarios pueden dictar o aplicar normas.
Estas normas no pueden ser explicadas en el modelo simple sin (a) asimilar
nulidad con sanción o bien (b) considerarlas fragmentos de normas genuinas.
Ninguna de estas alternativas resulta aceptable, pues el resultado obtenido sería la
deformación de las diferentes funciones sociales que cumplen los distintos tipos de
reglas. Las objeciones que pueden plantearse si se consideran el origen y el ámbito
de aplicación de las normas en los sistemas jurídicos reales, son dos: (a) algunas
normas se originan en la costumbre, no son creadas, y (b) las normas jurídicas se
aplican aun a las mismas autoridades que las emiten. Según Hart, tampoco estas
dos características pueden ser explicadas satisfactoriamente con el modelo simple
de órdenes generales respaldadas por amenazas (ver Hart 1963: Cap. 5).
(2) La regla de reconocimiento. La respuesta insatisfactoria que brinda el
modelo simple a los problemas relativos a la existencia e identificación de un
sistema jurídico, muestra la necesidad de una regla última para dar cuenta de los
mismos (cap. 4). Esto lleva a la teoría de la Regla de Reconocimiento, la que posee
las propiedades de ser una regla secundaria y la de poder ser vista tanto desde un
punto de vista interno como externo (caps. 5 y 6).
El modelo simple explica la identidad o unidad de un ordenamiento jurídico
mediante la introducción de la idea de un soberano, independiente y supremo,
generalmente obedecido, del que emanan todas las ordenes generales que
componen un sistema jurídico. Una norma forma parte del derecho cuando la
misma ha sido emitida por el soberano o bien por alguien a quien el soberano haya
delegado parte de su poder normativo. La existencia de diferentes soberanos
supremos e independientes es lo que permite explicar la existencia de diferentes
sistemas jurídicos. El soberano es un sujeto o conjunto de sujetos a los que la
población obedece habitualmente, y que no tienen a su vez el hábito de obedecer a
49
ninguna autoridad normativa. Hart crítica este aspecto del modelo porque no
permite explicar (a) la continuidad de un sistema jurídico cuando el soberano debe
ser reemplazado, (b) la persistencia temporal de las normas emitidas por un
soberano cuando el mismo es sucedido por otro, y (c ) porque en los sistemas
jurídicos reales no puede identificarse ningún soberano independiente y supremo
habitualmente obedecido, ya que las legislaturas o el electorado, únicos candidatos
posibles en las modernas democracias, no pueden entenderse en esos términos.
También muestra que las críticas que el realismo extremo formula a
cualquier variante de normativismo se fundan en una inaceptable concepción de la
actividad jurisdiccional. La misma magnifica los elementos ineliminables de
discrecionalidad presentes en toda decisión judicial por la textura abierta de los
lenguajes naturales en los que se expresan las reglas jurídicas (cap. 7). Esto
conduce a Hart a esbozar una teoría de la decisión judicial. También defiende la
distinción conceptual entre derecho y moral, que hace que su teoría pueda ser
entendida como una variante “metodológica” del positivismo jurídico (cap. 9).
Finalmente trata de explicar las características particulares del derecho
internacional, sin caer en lo que él cree que es el principal defecto que ha hecho
naufragar otras explicaciones: la proyección de las propiedades relevantes para
explicar un orden jurídico nacional a la hora de enfrentarse con un fenómeno tan
distinto como el que constituye el llamado derecho internacional (cap. 10).
1.4.3.2 Positivismo metodológico
Un poco antes de publicar El concepto de derecho (1963), Hart publicó un
artículo en el que se proponía hacer frente a la fuerte crítica que el positivismo
jurídico, entendido como aquella posición caracterizada por defender la distinción
entre derecho que es y derecho que debe ser, venía recibiendo desde fines de la
segunda guerra mundial en lo que podría considerarse el renacimiento de las
doctrinas del derecho natural (Hart 1962).
Ese trabajo constituye un hito importantísimo en la discusión, todavía
vigente en la filosofía del derecho, respecto a la relación que existe entre el
derecho y la moral. No sólo porque facilitó una discusión más franca de la
cuestión, al plantear en forma sistemática y con suma claridad los distintos
argumentos que se solían esgrimir hasta el momento de forma confusa en la
disputa, sino porque su defensa delineó la primera versión de lo que se conocería
luego como “positivismo suave”, “moderado” o “metodológico”, variante que
prácticamente monopolizó el escenario iusfilosófico de corte positivista en la
segunda mitad del siglo. Los argumentos que Hart presenta en el capítulo 9 de El
concepto de derecho (1963) no presentan variantes en relación con la posición que
el autor había defendido previamente en ese artículo. Consideramos, por último,
que sus argumentos conservan, aún hoy, fuerza suficiente como para constituir el
punto de partida de una respuesta positivista a la pregunta que permita defender
plausiblemente un proyecto general, descriptivo y analítico de teoría del derecho
capaz de afrontar las críticas, aparentemente novedosas, que se le formularan en
los últimos años.
El positivismo que Hart intenta defender cuando aboga por mantener la
distinción entre el derecho que es y el derecho que debe ser se caracteriza por
sostener las siguientes tesis:
(1) Respecto de la relación entre las normas jurídicas particulares y la
moral. Del hecho de que una norma jurídica se considere contraria a ciertas pautas
morales no puede inferirse que dicha norma no posea carácter jurídico, como
tampoco del hecho de que una norma se considere moralmente deseable no puede
inferirse que la misma sea una norma jurídica.
(2) Respecto de la relación entre los sistemas jurídicos y la moral. Los
sistemas jurídicos poseen contenidos morales mínimos que vienen determinados
por los propósitos vitales que cabe considerar compartidos por todos los hormbres
que viven en sociedad y por la forma que debe asumir un sistema jurídico para ser
51
de utilidad en sociedades de este tipo. El único propósito que cabe considerar
compartido inequívocamente por todos seres humanos es el de sobrevivir junto a
sus semejantes, esto permite afirmar que las normas que prohiben el uso de la
violencia y aquellas que constituyen la forma mínima de propiedad pueden
considerarse contenidos morales mínimos del derecho. De la misma manera, del
hecho de que el derecho debe valerse de reglas generales para regir la conducta de
los hombres surge como contenido fundamental de todo ordenamiento jurídico el
principio que prescribe solucionar de la misma manera los casos semejantes.
(3) Respecto de otras posibles relaciones entre derecho y moral. Es posible
defender la distinción entre el derecho que es y el derecho que debe ser y al mismo
tiempo afirmar:
(3.1) que históricamente el desarrollo del derecho ha sido influido por las
doctrinas morales,
(3.2) que muchas normas jurídicas reflejan principios morales,
(3.3) que en virtud de ciertas normas jurídicas pueden ser incorporados
principios morales en un sistema jurídico y
(3.4) que los jueces deben decidir a veces de acuerdo a valoraciones morales.
(4) Respecto de los derechos subjetivos. Las reglas que confieren derechos
subjetivos son diferentes de las normas que imponen obligaciones o prescriben
sanciones, y así deben ser consideradas por la teoría jurídica, pero son normas
jurídicas que no tienen por que estar justificadas moralmente ni por que ser
confundidas con reglas morales para existir.
(5) Respecto de la decisión judicial en casos controvertidos. Los jueces
deben decidir las cuestiones controvertidas tomando en cuenta pautas valorativas,
no necesariamente morales aunque pueden serlo, y en dichos casos las normas
jurídicas delimitan su elección pero no la determinan. En el resto de las cuestiones
los jueces sólo aplican las normas jurídicas sin necesidad de realizar valoraciones
ni elecciones discrecionales.
(6) Respecto de la oposición a regímenes considerados inmorales. Para
permitir una crítica moral sincera y clara de las instituciones jurídicas deben
distinguirse claramente dos cuestiones:
(6.1) si una norma jurídica es válida o no; y
(6.2) si una norma jurídica debe ser obedecida o no.
La primera pregunta debe ser contestada por la teoría jurídica y la segunda
por la teoría moral.
(7) Respecto de la posibilidad del conocimiento moral. Es irrelevante para la
defensa de este tipo de positivismo la posición metaética que se adopte, sea esta
cognitivista o no cognitivista.
La defensa genérica de este programa positivista es de carácter metodológico
puede resumirse de la siguiente manera: esta es la posición que permite plantear
con mayor claridad los dilemas que surgen de la existencia de leyes moralmente
malas y del deber de obedecer al derecho. En palabras del propio Hart: “… cuando
disponemos de los amplios recursos del lenguaje claro, no debemos exponer la
crítica moral de las instituciones como proposiciones de una filosofía discutible”
(Hart 1962: 49).
¿Qué cabría decir frente al caso del piloto del caza, si aceptáramos la
propuesta de Hart? En primer lugar, se deberían distinguir dos cuestiones. La
primera, es si el piloto tiene la obligación jurídica de disparar al avión de pasajeros
secuestrado. Lo que equivale a preguntar por la validez de la norma en la que se
apoya la orden que ha recibido. La segunda, si tiene la obligación moral de
obedecer al derecho.
En relación con la primera, si la norma que obliga a derribar aviones de
pasajeros en vuelo cumple con los criterios establecidos por la regla de
53
reconocimiento del ordenamiento jurídico en cuestión, entonces se debería afirmar
que el piloto tiene la obligación jurídica de disparar.
Pero de esta afirmación no se puede derivar ninguna consecuencia relevante
para fundar la respuesta a la segunda pregunta. La teoría jurídica nada tiene que
decir al respecto. Es una cuestión que sólo se puede responder desde una teoría
moral, desde una ética normativa.
T
presupuesto la teoría de Herbert Hart.
perspectiva.
T - ¿Cómo refutaría los argumentos de Tomás y como se
diferenciaría de las razones que aporta Hans?
1.4.4 Iusnaturalismo moderno: Ronald Dworkin
Ronald Dworkin16 construyó su propuesta filosófica a partir de las críticas
que formuló al positivismo jurídico, y en especial, a la teoría de Hart. En uno de
sus artículos más famosos, "El modelo de reglas" publicado en 1967, sostuvo que
un sistema jurídico no puede ser entendido adecuadamente si se lo ve sólo como
un conjunto de reglas. Esa es la posición que Dworkin considera que Hart defiende
en El concepto de derecho (1963).
16
Ronald Dworkin (1931) sucedió en 1969 a Hart en su cátedra de teoría jurídica en Oxford.
Sus obras más importantes son Los derechos en serio (1984) y El imperio de la justicia (1988).
Sobre sus ideas ver Bonorino 2000, Carrió 1990: 320-371, Nino 1995: 145-174.
1.4.4.1 El debate con Hart
La idea central de Dworkin es que, además de las reglas, entendidas como
pautas relativamente específicas de conducta, el derecho esta formado por otro tipo
de pautas a las que denomina “principios”. ¿Cuál es la diferencia entre una regla y
un principio? Los principios jurídicos constituyen proposiciones morales que
poseen un fundamento en actos de autoridades oficiales del pasado (como textos
jurídicos o decisiones judiciales). Constituyen principios morales, pero no
pertenecen a la moral crítica que los jueces encargados de aplicarlos consideren
correcta. Se encuentran implícitos en los actos oficiales ocurridos en el pasado,
pero no se identifican con ninguno de ellos en particular (Bix 1996: 234-35)17.
¿Por qué la teoría de Hart no puede explicar la pertenencia a los sistemas
jurídicos de los principios? Según Dworkin, existen dos formas de entender los
principios jurídicos:
(1) considerar que forman parte del derecho al igual que las reglas, y que
obligan de la misma manera que éstas, o bien
(2) negar que los principios obliguen de la misma forma que las reglas,
considerando que existen más allá (o sobre) el derecho.
La segunda forma de entender a los principios jurídicos resulta inaceptable,
pues llevaría a sostener que ninguna regla puede ser considerada como
jurídicamente obligatoria. Si no se puede afirmar que algunos principios son
obligatorios para los jueces entonces tampoco se podría afirmar que las reglas (o
gran parte de ellas) lo sean. Es común que los tribunales rechacen por
inconstitucionales algunas reglas establecidas con anterioridad por los órganos
legislativos. Si los tribunales tuvieran discrecionalidad para cambiar las reglas
establecidas (esto es, que no estuvieran sujetos a ninguna pauta jurídica que guiara
esa tarea), entonces esas reglas no serían obligatorias para ellos y, en
consecuencia, no podrían ser consideradas derecho en el modelo de Hart. Los
positivistas deberían argüir, para salir de esa situación, que existen pautas que son
55
vinculantes para los jueces y que determinan cuando un juez puede rechazar o
alterar una regla establecida y cuando no puede hacerlo. Esas pautas son los
principios jurídicos, los que deben ser entendidos de la primera de las dos formas
que hemos señalado anteriormente, para poder cumplir esa función. De esta
manera, el positivismo debería considerar a los principios como formando parte
del derecho y obligando de la misma manera que las reglas.
Pero si se adopta la primera forma de entender los principios (aquella que
Dworkin considera correcta), entonces se deben abandonar las tres tesis centrales
que Hart defiende en El concepto de Derecho (1963), entre ellas:
(1) la tesis de la identificación del derecho a través de una "regla de
reconocimiento", pues no se puede relacionar los principios con actos
institucionales de promulgación, ni se los puede asimilar al tratamiento que se le
da a la costumbre ni se los puede considerar como formando parte de la propia
regla de reconocimiento; y
(2) la tesis de la discrecionalidad judicial en casos difíciles, pues los jueces
apelan en esos casos a principios para resolverlos y esos principios no pueden ser
entendidos como pautas extrajurídicas18.
La teoría de Hart (y el positivismo en general) es un modelo que sólo sirve
para explicar el funcionamiento de un sistema de reglas. Su apelación a una regla
de reconocimiento para determinar el contenido de un ordenamiento jurídico, no
permite dar cuenta de la pertenencia a ellos de los principios jurídicos. Dworkin
considera que para poder explicar esta característica fundamental de los sistemas
jurídicos contemporáneos, el positivismo jurídico debe ser abandonado.
1.4.4.2 ¿Hay respuestas correctas en los casos jurídicos difíciles?
Según Dworkin, en los casos difíciles (aquellos en los que los juristas
expertos no se ponen de acuerdo en cuál es su solución jurídica), los jueces no
17
La diferencia entre reglas y principios se desarrolla con mayor detalle en el capítulo 2.
deciden de forma discrecional, como afirman los positivistas, pues si existiera esa
discrecionalidad el juez invadiría la función del legislador. El juez al decidir no
debe crear derechos, sino confirmar o denegar los derechos que los individuos
poseían antes de su decisión. Los principios constituyen los materiales que
permiten al juez buscar las respuestas correctas en los casos difíciles.
Para Dworkin, afirmar que existe una respuesta correcta en los casos
controvertidos no implica hacer una afirmación por fuera de la práctica jurídica (de
carácter metafísico), ni tampoco sostener que todos los involucrados en una
disputa de ese tipo podrían ponerse de acuerdo en cuál es esa respuesta correcta.
La siguiente cita nos puede ayudar a comprender el alcance que pretende darle a
tan cuestionada afirmación.
“Mi tesis sobre las respuestas correctas en casos difíciles es...
una afirmación jurídica muy débil y de sentido común. Es una
afirmación realizada desde dentro de la práctica jurídica más que
desde algún nivel supuestamente bien alejado, externo, filosófico. Me
pregunto si, en el sentido ordinario en el que los abogados podrían
decirlo, a veces se puede afirmar con fundamento… en relación con
algún caso difícil, que el derecho, interpretado correctamente, está a
favor del demandante (o del demandado). Yo contesto que sí, que
algunos enunciados de ese tipo están fundados o son correctos o
apropiados en relación con algunos casos difíciles... No afirmo que
todos los abogados están de acuerdo respecto de cuál de las partes
resulta favorecida por los mejores argumentos... La forma más natural
de apoyar esta afirmación jurídica es en consecuencia tratar de mostrar
cuál es la respuesta correcta en algún caso difícil en concreto. Solo
puedo hacer eso, por supuesto, mediante argumentos jurídicos
corrientes” (Dworkin 1991: 365).
18
57
El problema de la discrecionalidad judicial se analiza en el capítulo 3.
Dworkin parece asimilar la idea de "corrección" con la de "mejor
fundamentación". De esta manera la "respuesta correcta" sería la afirmación que
estuviera apoyada por los mejores argumentos en el marco de una controversia
jurídica. Esta tarea sólo se puede realizar teniendo a la vista un caso difícil en
particular, y evaluando los argumentos que se hayan formulado apoyando las
distintas soluciones. Es por ello que en muchas ocasiones Dworkin apela a un juez
mítico llamado "Hércules", capaz de tener en cuenta todos los materiales
relevantes y todas las cuestiones posibles que se podrían suscitar en un sistema
jurídico, como el único capaz de determinar la existencia de una única respuesta
correcta en un caso difícil. Como ese juez no existe (ni puede existir) su finalidad
es la de representar el ideal hacia el que deberían dirigir sus actos los jueces
mortales. En ese sentido, los jueces de carne y hueso deben considerar que la
respuesta correcta será aquella que resulte apoyada con los mejores fundamentos,
teniendo en cuenta los argumentos formulados y el conocimiento limitado del
ordenamiento jurídico que un ser humano puede tener. Por eso se entiende que
para Dworkin la única forma de apoyar la plausibilidad de la llamada "tesis de la
respuesta correcta" es mostrar como en ciertos casos difíciles se puede considerar
mejor fundada una de las distintas interpretaciones en pugna. Esto es lo que
Dworkin ha intentado hacer a lo largo de toda su producción cada vez que ha
participado en distintas controversias jurídicas suscitadas en los EEUU e Inglaterra
(ver, por ejemplo, las discusiones en torno al aborto y la eutanasia en Dworkin
1994).
Pero esta tesis debe ser defendida de un rival muy poderoso que pretende
poder afirmar desde un nivel filosófico la falsedad de la tesis de la respuesta
correcta. Nos referimos al escepticismo. Si Dworkin quiere defender la tesis de la
respuesta correcta en los casos jurídicos controvertidos, afirmando que en ellos no
existe discrecionalidad pues se pueden resolver apelando a ciertos principios de
moralidad, se debe comprometer también con una tesis de alcance similar en el
plano de la moralidad política. Dworkin considera que no existen buenas razones
para adoptar ninguna variante de escepticismo, ni circunscripta al ámbito del
derecho (Dworkin 1993) ni con una pretensión más general (Dworkin 1997). La
estrategia de Dworkin en sus trabajos sobre la cuestión consiste en mostrar que
ninguna de las razones con las que se ha pretendido defender la imposibilidad de
considerar una respuesta valorativa como mejor fundada que otras resulta
plausible. Esto implica llevar la discusión al terreno en el que Dworkin considera
que debe ser tratada. Si sus argumentos resultan aceptables, sólo se podría
defender la inexistencia de una única respuesta correcta en cuestiones valorativas
en relación con ciertos casos controvertidos en particular. Para poder hacerlo se
debería apelar a los argumentos ordinarios de la práctica en los que se hubiera
planteado la cuestión controvertida, y no de una manera general en virtud de
supuestas razones de índole filosófica. Quien lograra mostrar que en un caso difícil
en particular no existe una respuesta correcta, estaría defendiendo esta solución
como la "respuesta correcta".
1.4.4.3 El derecho como integridad
Para Dworkin las reglas y principios no son el derecho mismo, sino que son
los materiales que los juristas deben utilizar para resolver los conflictos jurídicos.
El derecho, al menos en los casos difíciles, no es una realidad acabada que se
ofrece a los jueces y a los teóricos del Derecho. Constituye una empresa, una
institución en marcha en la que éstos han de participar, en forma semejante a como
lo haría un literato que tuviera que escribir con otros una novela en cadena: cada
uno goza de cierta libertad pero su aporte debe guardar coherencia con lo ya
realizado por los novelistas anteriores. El derecho no es la obra terminada, sino el
proceso de llevarla a cabo, es una permanente labor de interpretación.
La concepción de Dworkin respecto del derecho se presenta a si misma
como una teoría interpretativa del razonamiento judicial. “Este libro [El imperio de
la justicia] asume el punto de vista interno, el de los participantes, trata de
comprender el carácter argumentativo de nuestra propia práctica jurídica
59
uniéndose a la práctica y enfrentando las cuestiones relativas a la fundamentación
y la verdad que deben enfrentar los participantes. Estudiaremos argumentos
jurídicos formales desde el punto de vista de los jueces, no porque sólo los jueces
sean importantes o porque entendamos todo sobre ellos teniendo en cuenta lo que
estos dicen, sino porque los argumentos judiciales sobre afirmaciones de derecho
resultan un paradigma útil para explorar el aspecto proposicional central de la
práctica jurídica. Ciudadanos, políticos y profesores de derecho también se
preocupan y discuten sobre qué es el derecho, y yo podría haber tomado sus
argumentos como nuestros paradigmas en lugar del de los jueces. Pero la
estructura del argumento judicial es típicamente más explícita, y el razonamiento
judicial tiene una influencia sobre otras formas de discurso legal que no es
totalmente recíproca.” (Dworkin 1988: 14-15).
Para Dworkin interpretar significa mostrar al elemento interpretado como lo
mejor que puede ser, de esta manera, interpretar una novela es mostrarla como la
mejor novela que podría llegar a ser (sin dejar de ser la misma novela). Para lograr
esto la interpretación debe adecuarse al elemento interpretado y al mismo tiempo
debe justificarlo, esto es debe mostrarlo en su mejor perspectiva. Los jueces, en
consecuencia, deben mostrar que la interpretación que proponen se ajusta mejor a
los hechos relevantes de la práctica jurídica y que, al mismo tiempo, constituye la
mejor justificación de esos hechos. Los jueces cuando argumentan a favor de
cierta proposición de derecho (un enunciado en el que se explicita el contenido del
derecho) deben mostrar que la interpretación de la práctica jurídica en la que
buscan fundamento, o del segmento relevante para la cuestión analizada, es
preferible a cualquier otra. Para lograr esto se requiere una teoría normativa que
permita juzgar cuándo una interpretación resulta ser la mejor justificación de la
práctica jurídica (cf. Dworkin 1986).
En la teoría normativa que Dworkin defiende se considera a la integridad
como la virtud política central. Esta virtud da lugar a dos principios: el principio
legislativo de integridad y el principio judicial de integridad.
El principio legislativo de integridad exige a los legisladores que traten de
hacer del conjunto total del derecho, en cada acto de aplicación, un conjunto
moralmente coherente (Dworkin 1988: 217).
El principio judicial de integridad exige a los jueces que resuelvan los casos
difíciles tratando de encontrar la mejor interpretación de la estructura política y de
la doctrina jurídica de su comunidad a partir de algún conjunto coherente de
principios que permita dar cuenta de los derechos y deberes que tienen los
miembros de esa comunidad. "El principio judicial de integridad ordena a los
jueces que identifiquen los derechos y deberes jurídicos, en la medida de lo
posible, suponiendo que todos ellos fueron creados por un único autor –la
comunidad personificada- expresando una concepción coherente de la justicia y la
equidad. Formamos nuestra... concepción del derecho... rescribiendo esa
instrucción como una tesis sobre los fundamentos de derecho. De acuerdo al
derecho como integridad, las proposiciones de derecho son verdaderas si figuran
en o se siguen de los principios de justicia, equidad y debido proceso que proveen
la mejor interpretación constructiva de la práctica jurídica de la comunidad.”
(Dworkin 1988: 225).
Esta concepción, como vimos anteriormente, presupone que existen
respuestas correctas en las controversias interpretativas que la determinación de
esos derechos suelen generar. Los jueces deben buscar esas respuestas correctas
aun cuando no puedan demostrar su existencia una vez que crean haberlas hallado
(Dworkin 1988: Capítulo 7).
Dworkin cree que su propuesta posee una ventaja respecto de sus
contrincantes, pues permite dar sentido a ciertas creencias centrales en el dominio
del derecho que las posiciones positivistas rechazan por considerarlas dogmas
ideológicos. Estas creencias son dos: (1) que el derecho guía la labor judicial aún
en los casos más controvertidos y (2) que los jueces al resolver dichas cuestiones
fundan sus decisiones en algo que ya se encuentra latente en la práctica jurídica y
no en criterios extrajurídicos.
61
Dworkin puede ser considerado un iusnaturalista moderno, pues niega la
distinción conceptual entre derecho y moral, afirmando que la comprensión y
descripción del derecho requieren siempre, y de manera inescindible, llevar a cabo
una evaluación moral del mismo (cf. Bix 1996: 237).
Tomemos el ejemplo con el que hemos ilustrado las propuestas teóricas que
presentamos a lo largo del capítulo. El piloto de caza recibe la orden de abatir un
avión de pasajeros que ha sido secuestrado. La orden está respaldada por una ley
especial del Congreso para combatir el terrorismo, que ha sido creada empleando
los procedimientos que establece la Constitución de ese país. ¿El piloto está
obligado jurídicamente a derribar el avión?, o lo que es lo mismo, ¿le corresponde
una sanción jurídica en caso de no hacerlo? ¿O existen ciertos principios en ese
ordenamiento
jurídico
que
permitan
afirmar
que
esas
normas
son
inconstitucionales?
La teoría de Dworkin no ofrece una respuesta general a ninguna de estas
cuestiones. La única manera de fundar una respuesta es asumir el punto de vista de
los participantes en la práctica jurídica en la que se plantean los interrogantes. Los
juristas, en ese caso, deben interpretar la práctica jurídica y someter sus
interpretaciones a las pruebas del ajuste y de la justificación. Aquellas que las
superen podrán ser consideradas respuestas correctas. Pero para hallar esas
respuestas correctas se deben formular argumentos jurídicos ordinarios, no hay
razones filosóficas a las que se pueda apelar para poner fin a las disputas sobre
cómo debe ser resuelto el caso. De esa manera, la respuesta que se considere
correcta en Colombia, puede no serlo en la Argentina, España o Estados Unidos.
La solución que se puede dar a la cuestión depende del sistema jurídico en el que
se plantee y del momento histórico en el que se formula.
T
63
presupuesto la teoría de Ronald Dworkin.
perspectiva.
T - ¿Cómo refutaría los argumentos de Hans?
1.5 Cuestionario de autoevaluación
C
65
C - ¿Qué tesis defiende la doctrina del derecho natural
tradicional?
C - ¿Cómo se clasifican las teorías iusnaturalistas?
C - ¿Cómo definiría la posición positivista?
C - ¿Cuáles son las principales corrientes positivistas?
C - ¿En qué vertiente iusnaturalista encuadraría la propuesta de
Finnis?
C - ¿Cuáles son las exigencias básicas de la razonabilidad
práctica?
C - ¿Qué relación existe entre bienes básicos, exigencias de
razonabilidad y derecho natural en la obra de Finnis?
C - ¿Qué consecuencias prácticas traería aparejada la adopción
de la posición de Finnis para un juez?
C - ¿Qué es lo critica Kelsen de las doctrinas de derecho
natural?
de la posición de Kelsen para un juez?
C - ¿Cuáles son las tesis centrales que Hart defiende en El
concepto de derecho?
C - ¿En qué consiste la defensa del positivismo metodológico?
C - ¿Cuáles son los acuerdos y las diferencias más significativas
que encuentra entre las teorías de Kelsen y Hart?
de la posición de Hart para un juez?
C - ¿Cuáles son las críticas que Dworkin formula a la teoría de
Hart?
C - ¿Cómo entiende Dworkin los principios jurídicos?
C - ¿Cuál es el alcance de la llamada 'tesis de la respuesta
correcta'?
C - ¿Por qué Dworkin presenta su propuesta como una 'teoría
interpretativa del razonamiento judicial'?
C - ¿Cuáles son las exigencias que la integridad impone al
intérprete del derecho?
C - ¿Qué tipo de iusnaturalismo defiende Dworkin?
C - ¿Cuáles son los principales puntos de acuerdo y cuáles las
diferencias más significativas que encuentra entre las teorías
de Finnis y Dworkin?
de la posición de Dworkin para un juez?
2
NORMAS JURÍDICAS
Distinciones conceptuales
O
O - Elucidar el
concepto de "norma",
"norma jurídica" y
"sistema jurídico".
O - Identificar los
diversos tipos de
normas que forman los
sistemas jurídicos
complejos.
O - Determinar la
relevancia teórica y
práctica de la distinción
entre reglas y
principios.
En la teoría jurídica se suelen utilizar las expresiones más técnicas de
"norma" o "regla", en lugar de "ley", para aludir al objeto de estudio de los juristas.
"Norma" es usada en mayor medida por autores con formación jurídica
continental, mientras que aquellos que provienen de una formación anglosajona
suelen emplear la expresión "regla" para referirse al mismo dominio de discurso
(Ullman-Margalit 1977: 12, nota 6). En nuestra exposición usaremos las dos
expresiones de manera indistinta.
Explicar el concepto de "norma", para luego determinar cuales son las
características que permiten identificar un subconjunto de ellas como "normas
jurídicas", es un problema que ha acaparado la atención de muchos juristas. Tanto
aquellos preocupados por determinar la naturaleza del derecho como los que
pretendieron identificar el objeto de estudio específico de las ciencias jurídicas
consideraron que esa era una vía para enfrentar las cuestiones que les interesaba
elucidar. Es por ello que en torno a la naturaleza de las normas jurídicas se ha
generado una compleja y vasta bibliografía en la filosofía del derecho.
Dado el objetivo que perseguimos con este trabajo, no pretenderemos entrar
en esta discusión y mucho menos defender una posición en tamaño debate. Nos
conformaremos con realizar algunas distinciones conceptuales útiles para manejar
con mayor claridad y precisión algunos términos claves de la disciplina.
Comenzaremos analizando el concepto de norma en general, para tratar luego de
precisar la noción de "norma jurídica". Para ello emplearemos como punto de
partida el libro de Henrik von Wright Norma y acción (1979), quien analiza la
diversidad de sentidos que puede tener la expresión "norma". Ello nos servirá para
explicar la diversidad de normas jurídicas que forman los sistemas jurídicos
complejos, utilizando como nexo los trabajos de filósofos del derecho como
Kelsen (1979), Hart (1963) y Alchourrón y Bulygin (1975).
2.1 ¿Qué es una norma?
La palabra "norma" no posee un campo de significación preciso, pero a su
vez no es ambigua en el sentido ordinario, sino que existen afinidades
conceptuales y parentescos lógicos entre las varias partes del campo total de
significación. Es a lo que Wittgenstein (1988) aludía con la expresión "parecidos
de familia". Esto hace necesario una tarea que permita delinear su uso
estableciendo para ello límites de aplicación.
Von Wright (1979) opta por dividir los diversos tipos de normas que
encuentra en tres grupos principales y tres grupos menores, según la importancia y
la independencia que posean. Así los grupos menores no sólo poseen una
importancia menor, sino que se asemejan a más de uno de los grupos principales,
presentando distintas afinidades que los hacen ocupar situaciones intermedias
entre los mismos.
2.1.1 Grupos principales de normas
(1) Reglas definitorias (o determinativas). El paradigma de las mismas lo
constituyen las reglas de un juego, las que poseen las siguientes características: (a)
determinan los movimientos del juego y, de esta manera, también el juego mismo
y la actividad de jugarlo; (b) desde el punto de vista del juego determinan los
movimientos correctos y desde el punto de vista de la actividad las jugadas
permitidas; (c) determinan que los movimientos incorrectos están prohibidos y que
el único movimiento posible en una situación del juego constituye una movida
obligatoria. Se pueden asimilar a este tipo las reglas de la gramática. Son ejemplos
de este tipo de reglas las siguientes: “Todas las palabras agudas terminadas en n, s
o vocal llevan tilde” y “Se entenderá por estupefaciente toda sustancia capaz de
producir reacciones psicoactivas”.
(2) Prescripciones. Las leyes del estado son los ejemplos más claros de este
tipo de normas, que se caracterizan por lo siguiente: (a) son dadas o dictadas por
alguien, tienen su origen en la voluntad de una autoridad normativa; (b) son
destinadas o dirigidas a algún agente, sujeto normativo; (c) manifiestan la voluntad
de la autoridad normativa dirigida a que el sujeto normativo se comporte de una
manera determinada; (d) para dar a conocer su voluntad la autoridad normativa
promulga la norma; (e) para dar efectividad a su voluntad la autoridad añade una
69
sanción, o amenaza, o castigo a la norma, para que le sea aplicado al sujeto
normativo en caso de desobediencia. "En términos generales, las prescripciones
son órdenes o permisos dados por alguien desde una posición de autoridad a
alguien en una posición de sujeto" (von Wright 1979: 27). Son ejemplos de las
mismas las órdenes militares, los permisos dados por los padres a sus hijos, las
reglas de tránsito, etc. Por ejemplo, si un padre le dice a su hija: “Margarita, no
puedes salir esta noche a bailar, si lo haces suspenderé tu viaje al Canadá”, ha
emitido una prescripción.
(3) Directrices (o reglas técnicas). Guardan relación con los medios a
emplear para alcanzar determinado fin. Su formulación típica es la de una oración
condicional en cuyo antecedente se hace mención de alguna cosa que se desea y en
cuyo consecuente se hace mención a lo que hay (o no) que hacer para alcanzarla.
Por ejemplo: “Si desea encender la lavadora, presione la tecla de color rojo”.
2.1.2 Grupos menores de normas
(1) Costumbres. Son especies de hábitos, es decir regularidades en la
conducta, de carácter social. A pesar de mostrar cierta semejanza con las
regularidades de la naturaleza, la diferencia sustancial radica en la presión
normativa que ejercen las costumbres sobre los miembros del grupo, quienes a su
vez pueden desobedecer sus dictados. Si lo dicho pareciera acercarlas a las
prescripciones, las siguientes diferencias mostraran por que constituyen una
categoría separada: (a) las costumbres no necesitan promulgación por medio de
símbolos, pueden ser consideradas prescripciones implícitas; (b) determinan las
formas de vida características de cierta comunidad, lo que parece asemejarlas a las
reglas definitorias o determinativas.
(2) Principios morales. Muchos filósofos las consideran especies de
prescripciones, otros como reglas técnicas sobre como conseguir fines de
naturaleza peculiar. Hay quienes las consideran normas autónomas, de carácter sui
generis. Von Wright, en cambio, sostiene que el desafío es examinar las complejas
afinidades que guardan con los otros tipos de normas. Así no se pueden negar las
relaciones que guardan con las prescripciones y las normas técnicas, relacionadas a
su vez con las costumbres y las reglas ideales respectivamente.
(3) Reglas ideales. Establecen patrones de bondad, es decir de aquellas
características que deben estar presentes en los miembros de una clase para ser
considerados buenos. Por ejemplo, las propiedades de un buen artesano, un buen
automovilista, etc. Guardan cierta semejanza con las normas técnicas y las reglas,
pero mantienen una posición intermedia entre las mismas.
T
71
T - ¿Qué clases de normas expresan o describen las siguientes
oraciones?
[a] Se contará un gol cuando la pelota traspase
totalmente la línea del arco.
[b] Si usted desea adelgazar debe hacer una gimnasia
adecuada.
[c] Un buen abogado no puede negarse a defender a una
persona por motivos racistas.
[d] En esta sociedad se suele pedir la mano de la novia
al tío paterno.
[e] Cuando yo lo cite, usted debe presentarse sin más
trámite al juzgado.
[f] Si se desea transferir el dominio de un inmueble,
debe hacérselo por escritura pública.
[g] El asesinato perfecto exige hacer desaparecer el
cadáver de la víctima.
[h] No se debe ir a un entierro en ropa de baño.
2.2 ¿Qué es una norma jurídica?
En esta sección comenzaremos analizando en detalle la forma en la que Von
Wright caracteriza a las prescripciones, para luego determinar qué características
peculiares deben poseer dichas prescripciones para ser consideradas normas
jurídicas. Las normas a las que se denomina “prescripciones” poseen seis
componentes (carácter, contenido, condición de aplicación, autoridad, sujeto y
ocasión) y dos elementos que, si bien pertenecen a ellas de manera esencial, no
forman parte de las prescripciones en el mismo sentido que los otros seis
(promulgación y sanción). Los tres primeros componentes forman lo que von
Wright denomina el "núcleo normativo", esto es, la estructura lógica común con
otros tipos de normas. Los restantes componentes son exclusivos de las
prescripciones.
2.2.1 Elementos de las prescripciones
Analizaremos brevemente cada uno de los elementos mencionados, a los
efectos de precisar la noción de "prescripción":
(1) Carácter. Depende de si la norma se da para permitir algo, para
prohibirlo o para hacer obligatoria su realización. Distinguimos de esta manera los
permisos, las prohibiciones y los mandamientos u órdenes. Podemos distinguir dos
tipos de permisión: (a) débil, en los casos en que la autoridad no ha normado los
actos que se consideran su contenido, y por lo tanto ante la ausencia de prohibición
se los toma como permitidos; (b) fuerte, si la autoridad ha considerado su estado
normativo y ha decidido permitirlos expresamente. Von Wright sostiene que los
permisos débiles no constituyen prescripciones, por lo que sólo un permiso fuerte
puede ser carácter de las prescripciones.
T
T - Clasifique las siguientes prescripciones por su carácter
normativo:
[a] “Es necesario que se presente al servicio militar”.
[b] “Usted no puede, de ninguna manera, salir de esta
oficina en horario de trabajo.”
[c] “Si la cosa que alguien prometió entregar a otro se
deteriora sin culpa del primero, el que debía recibir la
cosa podrá optar entre disolver la obligación o recibir
la cosa en el estado en que se encuentre.”
(2) Contenido. El contenido esta conformado por la acción (actos y
abstenciones) o actividad que resulta permitida, prohibida u obligatoria. Un acto es
una intervención en el curso de la naturaleza, se diferencia de un suceso pues
requiere un agente que lo lleve a cabo. Saludar es un acto, mientras que una
erupción volcánica es un suceso. Los actos tienen una relación intrínseca con un
cambio en el mundo, que puede ser el resultado (intención) o la consecuencia
(derivación causal extrínseca) del acto. La actividad se relaciona con la noción de
proceso, tiene un principio y un fin. La abstención, por último, no equivale a "no
hacer". Un agente, en una ocasión dada, se abstiene de hacer una determinada cosa
si, y sólo si, puede hacer esta cosa, pero de hecho no la hace. Se tiene habilidad
para realizar algo si en la mayoría de las ocasiones en las que se intenta llevarlo a
cabo se logra hacerlo. No podemos decir que nos abstenemos de caminar en la
superficie de la Luna, pero sí podemos decirle a alguien que nos abstenemos de
decirle lo que pensamos de él.
(3) Condición de aplicación. Son aquellas condiciones que tienen que darse
para que exista oportunidad de hacer aquello que es el contenido de una
prescripción. Podemos distinguir las prescripciones en: (a) categóricas, si su
condición de aplicación es la condición que tiene que cumplirse para que exista
una oportunidad de hacer que aquello que constituye su contenido, y ninguna otra
condición, la misma puede por ende ser derivada del contenido sin necesidad de
73
ninguna mención expresa (ej. "abra la puerta", para poder cumplirla la puerta debe
estar cerrada, he aquí la condición de aplicación); (b) hipotéticas, si además de las
condiciones derivadas de su contenido se sujeta su cumplimiento a condiciones
adicionales, que por ende deben ser mencionadas expresamente en su formulación
(ej. "abra la puerta todos los domingos").
(4) Autoridad. Es el agente que emite la prescripción, es decir quien permite,
prohibe u obliga a determinados sujetos determinadas cosas en determinadas
ocasiones. Se denominan normas positivas a las prescripciones cuya autoridad son
agentes empíricos. Un agente será empírico si su existencia es contingente. Los
agentes que ejecutan acciones humanas son empíricos, pero no todos son
individuos humanos. Podemos por lo tanto realizar la siguiente distinción de los
agentes empíricos en: (a) personales, subdivididos a su vez en agentes individuales
y colectivos según sea la acción de un solo hombre o la acción conjunta de varios;
(b) impersonales, cuando realiza el acto una corporación, asamblea o en general
cualquier construcción lógica similar, a la que se le imputa la actividad de algunos
de sus miembros. A diferencia de los agentes colectivos, no requiere que cada uno
de los intervinientes realice algo individualmente.
(5) Sujeto. Es el agente o agentes a quienes la prescripción está dirigida.
Podemos distinguir con relación al sujeto entre prescripciones particulares (cuando
se dirigen a un individuo humano específico) y generales (cuando se dirigen a
todos los hombres sin distinción o a todos los que cumplan con ciertas
características).
(6) Ocasión. Dado que el contenido de las prescripciones son ciertos actos o
abstenciones genéricos, que cierta autoridad permite, prohibe u obliga su
realización a sujetos individuales en determinadas ocasiones, es menester analizar
este último componente de las mismas. La ocasión es la mención en la
formulación de la prescripción de una localización espacio-temporal para la
realización de las conductas que regula. También aquí podemos distinguir entre
prescripciones particulares (formulada para un número finito de ocasiones
específicas) y generales (dictada para un número ilimitado de ocasiones).
(7) Promulgación. Es la formulación de la norma utilizando para ello el
lenguaje. La norma no es el sentido ni la referencia de la formulación de la norma.
La formulación de la norma es un uso ejecutorio u operativo del lenguaje,
mediante el cuál la norma cobra existencia. "... Las prescripciones puede decirse
que dependen del lenguaje. La existencia de prescripciones necesariamente
presupone el uso del lenguaje en las formulaciones de las normas" (von Wright
1979: 110). La dependencia del lenguaje de los otros tipos de normas es diferente
y en grado siempre menor que en las prescripciones, variando según las diferentes
clases. Se suele utilizar en la formulación el modo imperativo o las sentencias
deónticas, es decir aquellas que contienen verbos deónticos (puede, debe, tiene que
no), así como otro tipo de sentencias. No existe relación entre la forma del
enunciado y la existencia de una norma. El uso del enunciado es el que nos
permitirá saber si estamos ante la formulación de una norma o ante otra cosa.
Las prescripciones carecen de valor veritativo, pero una misma sentencia
puede ser usada para formular una norma o para informar sobre la existencia de
una norma (enunciado normativo). Esta ambigüedad parece ser característica de
toda sentencia deóntica. Los enunciados normativos (proposición normativa)
pueden ser verdaderos o falsos, según si la norma a la que se refieren existe o no.
(8) Sanción. La promulgación es necesaria pero no suficiente para el
establecimiento de las relaciones normativas. Es también necesaria la previsión de
una sanción para casos de incumplimiento o desobediencia. "La sanción puede...
definirse como una amenaza de castigo, explícito o implícito, por desobediencia de
la norma" (von Wright 1979: 139). Cuando la amenaza produce cierto miedo al
castigo que constituye motivo para obedecer a la norma estamos en presencia de
una sanción eficaz. Esto no excluye la desobediencia, pero sólo con carácter
75
ocasional. El mero uso de palabras amenazadoras no constituye una amenaza
eficaz. Es condición necesaria que la persona a la que se amenaza crea que le
acontecerá lo previsto en caso de desobediencia. Esto requiere una fuerza superior
por parte del que manda, lo que le permite llevar a cabo el acto de castigar.
Para sintetizar lo dicho hasta el momento, podemos decir que el agente que
da mandatos "... promulga la norma y le apareja una sanción o amenaza de castigo
por desobediencia eficaces. Cuando esto se produce, se han establecido unas
relaciones normativas entre la autoridad y el sujeto. El acto normativo se ha
ejecutado con éxito. Como resultado de su ejecución con éxito existe, es decir, se
ha emitido y está en vigor, una prescripción" (von Wright 1979: 140).
T
T - Proponga ejemplos de prescripciones que reúnan estas
características en cuanto a sus elementos:
[a] De carácter prohibitivo; cuyo contenido sea una
abstención; hipotética; general en cuanto al sujeto y
particular respecto de la ocasión espacial.
[b] De carácter permisivo; cuyo contenido sea un acto;
categórica; particular respecto del sujeto y general en
orden a la ocasión temporal.
2.2.2 Las normas jurídicas
El concepto de prescripción delimitado por von Wright abarca un conjunto
de mandatos entre los que podemos citar, como ejemplo, aquellos que los padres
dan a sus hijos, los que emite un ladrón al asaltar un banco, los dictados por la
autoridad estatal para regir las conductas de los ciudadanos, etc. No todos los
casos posibles de prescripciones son de interés para el derecho. Su campo de
estudio suele reducirse al análisis y sistematización de ciertos tipos específicos de
prescripciones a las que se denomina "normas jurídicas"1. La caracterización de las
normas jurídicas es un tema de discusión frecuente en la filosofía del derecho.
Excedería los fines de este trabajo ahondar en las polémicas desatadas al respecto.
Por ello desarrollaremos el tema tomando como eje de la exposición los trabajos
de Hart y de Alchourrón y Bulygin pues poseen ciertas características que los
hacen adaptables al desarrollo que estamos haciendo de la cuestión: (a) comparten
los presupuestos filosóficos generales; (b) Hart trata de explicar el carácter social
de las normas jurídicas, (c) mientras que Alchourrón y Bulygin dan cuenta de la
pertenencia a los sistemas jurídicos de otro tipo de enunciados distintos a las
prescripciones; (d) a pesar de sus aportes originales no representan una ruptura en
relación a la línea de trabajo iniciada por Kelsen, cuya noción de norma jurídica
caracterizada a partir de la idea de sanción coercitiva es comúnmente aceptada en
el ámbito iusfilosófico2.
2.2.2.1 Las normas jurídicas como reglas sociales
Hart sostiene, en El concepto de derecho (1963), que la característica general
más destacada del derecho es que su existencia implica que ciertas conductas
humanas dejan de ser optativas para ser obligatorias. Los dos primeros problemas
a los que se debe enfrentar una teoría descriptiva del concepto de derecho surgían
en torno a las preguntas por la relación que existe entre la obligación jurídica con
las obligaciones que surgen por la amenaza del uso de la fuerza y con las
obligaciones morales. El tercer problema surge cuando se trata de precisar la
noción de “regla”, tratándola de distinguir de la mera conducta convergente de un
grupo y considerando el rol que le cabe en la descripción de un sistema jurídico.
De todos los elementos que Hart utiliza para fundar su respuesta a los
problemas relacionados con la pregunta "¿qué es el derecho?", nos interesa ahora
1
2
77
Cf. Atienza 2001: 64-66.
Ver García Amado 1996.
profundizar en la forma en la que caracteriza a las reglas. Para Hart las reglas que
integran los sistemas jurídicos son "reglas sociales". Las reglas sociales son
similares a los hábitos pues en ambos casos la conducta (reglada o habitual) tiene
que ser general, lo que significa que la mayor parte del grupo debe repetirla
cuando surge la ocasión. No obstante, las reglas se diferencian de los hábitos por
las siguientes tres características:
(1) Crítica y presión social. Para afirmar la existencia de un hábito en un
grupo social, basta con que la conducta de sus miembros converja de hecho en
ciertas ocasiones. Pero esto sólo no basta para considerar que existe una regla
social. "... Cuando existe tal regla las desviaciones son generalmente consideradas
como deslices o faltas susceptibles de crítica, y las amenazas de desviación chocan
con una presión a favor de la conformidad, si bien las formas de crítica y de
presión varían según los diferentes tipos de reglas" (Hart 1963: 70).
(2) Desviación y legitimidad de la crítica. Cuando existen reglas sociales, las
críticas que se formulan a sus transgresores se consideran críticas legítimas o
fundadas, pues la desviación respecto de la regla es comúnmente aceptada. Quien
formula la crítica, y aquel que es cuestionado, consideran que esa desviación
constituye una buena razón para formular las críticas (Hart 1963: 70).
(3) Aspecto interno. "... Para que exista una regla social por lo menos
algunos tienen que ver en la conducta de que se trata una pauta o criterio general
de comportamiento a ser seguido por el grupo como un todo.... Esta opinión se
manifiesta en la crítica y en las exigencias hechas a los otros frente a la desviación
presente o amenazada, y en el reconocimiento de la legitimidad de tal crítica y de
tales exigencias cuando los otros nos las formulan." (Hart 1963: 71-72).
Para poder dar cuenta de la complejidad de los sistemas jurídicos
contemporáneos, resulta necesario distinguir dos tipos de reglas: las denominadas
reglas primarias y las llamadas reglas secundarias. "Según las reglas de uno de los
tipos, que bien puede ser considerado el tipo básico o primario, se prescribe que
los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones, lo quieran o no. Las reglas del
otro tipo dependen, en cierto sentido, de las del primero, o son secundarias en
relación con ellas. Porque las reglas del segundo tipo establecen que los seres
humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas del
tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores, o determinar de diversas
maneras el efecto de ellas, o controlar su actuación. Las reglas del primer tipo
imponen deberes; las del segundo tipo confieren potestades, públicas o privadas.
Las reglas del primer tipo se refieren a acciones que implican movimientos o
cambios físicos; las del segundo tipo prevén actos que conducen no simplemente a
movimiento o cambio físico, sino a la creación o modificación de deberes u
obligaciones." (Hart 1963: 101).
El concepto de derecho sólo puede ser explicado correctamente si se tiene
presente la existencia de estos tipos de reglas en los sistemas jurídicos complejos:
(a) reglas de obligación, aquellas que establecen obligaciones a los súbditos; (b)
reglas de cambio, las que determinan la forma de ingresar, modificar o eliminar
reglas del sistema; (c) reglas de adjudicación, aquellas que establecen órganos para
dirimir los conflictos que puedan surgir en relación con la aplicación de las reglas
primarias o con su transgresión, y (d) regla de reconocimiento, aquella que provee
los criterios para la identificación del contenido del sistema jurídico en cuestión.
2.3 Normas y sistemas jurídicos
Tradicionalmente los filósofos del derecho preocupados por explicar la
naturaleza del derecho, comenzaban definiendo la noción de "norma jurídica" para
luego definir un sistema jurídico como un conjunto de ellas. Así lo hace Kelsen
(1979), por ejemplo, quien define norma jurídica como una norma (enunciado
condicional de deber ser) que establece una sanción coercitiva aplicable por un
órgano del estado. Por ejemplo, "si alguien mata a otro, entonces debe ser
sancionado con una pena de ocho a veinticinco años de prisión".
79
No analizaremos aquí los problemas que trae aparejada dicha concepción en
la teoría de Kelsen. Nos basta con señalar el principal inconveniente que presenta
esta forma de entender las normas jurídicas: si existe un esquema uniforme al que
se deben ajustar todas las normas jurídicas y los sistemas jurídicos se definen
como un conjunto de normas jurídicas, ¿cómo se explica el carácter y la
integración de los enunciados pertenecientes a un sistema jurídico pero que no
establecen una sanción coactiva (como las reglas secundarias que identifica Hart)?
Las soluciones que Kelsen propone a lo largo de su trayectoria filosófica parecen
acercarlo claramente a una posición en la cual la clave para determinar el carácter
"jurídico" de una norma no se encuentra en la estructura de la misma, sino que
viene dado por su pertenencia a un sistema jurídico, u orden coactivo en términos
kelsenianos.
Este es el camino que recorren Alchourrón y Bulygin, partiendo de una
noción de sistema jurídico caracterizado por la existencia de al menos una norma
jurídica en el sentido de Kelsen (es decir que prescriba como solución una sanción
coactiva), definen como normas jurídicas a todos los enunciados que pertenecen a
dicho sistema, prescriban o no sanción alguna. De esta manera la existencia de
sanciones coactivas siguen diferenciando lo jurídico de otros órdenes normativos
(la moral por ejemplo), pero no se exige que cada norma jurídica para serlo deba
prescribirlas.
Esta
visión
resumida
requiere
ser
ampliada
en
dos
direcciones
principalmente: (1) precisando que es lo que distingue a la sanción jurídica de las
otras sanciones presentes en otro tipo de prescripciones; (2) realizando una breve
explicación de lo que Alchourrón y Bulygin consideran un "sistema jurídico", pues
su concepción no es la idea tradicional de conjunto de normas jurídicas. Al
terminar podremos analizar cuales de las distintas especies de normas que
señalamos al presentar la clasificación de von Wright pueden pertenecer a un
sistema jurídico, y ser consideradas, en consecuencia, normas jurídicas.
2.3.1 La sanción jurídica
Hemos definido, siguiendo a von Wright (1979), la noción de sanción que
caracteriza a todas las prescripciones como una amenaza de castigo por
desobediencia de la norma, que descansa en cierta situación de fuerza en la que se
encuentra quien la emite en relación a quien debe obedecer, y que la hace eficaz en
cuanto el sujeto normativo es movido a actuar de acuerdo al contenido de la norma
por miedo a su efectivo cumplimiento.
Nos toca ahora determinar bajo que condiciones hablaremos de "sanción
jurídica". Para esto seguiremos el planteo que hace del tema Hans Kelsen en la
segunda edición de su Teoría pura del derecho (Kelsen 1979). La sanción jurídica
se caracteriza por las siguientes particularidades: (a) es un tipo perteneciente al
género de los actos coactivos, entendiéndose por tales aquellos "... que han de
cumplirse aun contra la voluntad del afectado por ellos, y en caso de oposición,
recurriendo a la fuerza física" (Kelsen 1979: 123); (b) consiste en "irrogar
coactivamente un mal o, expresado negativamente, en la privación coactiva de un
bien" (Kelsen 1979: 123), (c) tanto las sanciones penales (pena) como las civiles
(ejecución forzada de bienes) son ordenadas por el órgano estatal de aplicación del
derecho (sea un tribunal, sea un organismo administrativo), siendo su aplicación
siempre competencia de organismos administrativos del Estado (Kelsen 1979:
125).
2.3.2 El sistema jurídico
Hemos postulado las dificultades teóricas que apareja el intento de definir
sistema normativo como un conjunto de normas, pues de dicha definición surge la
idea de que todos los enunciados que los componen enuncian normas, lo que no
ocurre en la realidad. Quienes, como Kelsen, intentan hacerlo de esta manera se
ven obligados a realizar construcciones como la "norma incompleta" a fin de dar
81
cuenta de los mismos, que generan muchos inconvenientes e imprecisiones que se
trasladan también a la definición de sistema propuesta. En efecto, si se considera
que todas las normas tienen que imputar una sanción coactiva a una conducta,
todas aquellas normas que no poseen esa estructura y contenido no podrían ser
consideradas normas jurídicas. Como, por ejemplo, aquéllas que determinan quien
está en condiciones de ejercer el cargo de juez, o cuáles son los requisitos para que
exista una permuta. Kelsen afirma que en esos casos nos encontramos ante
fragmentos de normas. Las normas que imputan sanciones son normas
incompletas, pues entre sus condiciones de aplicación deben incorporarse todas
aquellas disposiciones (o fragmentos de normas) que no poseen esa característica.
Por ejemplo, imaginemos una norma que dijera: “si alguien mata, entonces debe
ser enviado a prisión”. Según Kelsen se trata de una norma jurídica, pues imputa
una sanción a una conducta, pero se trata de una norma incompleta. No basta con
que alguien mate a otro para que deba ser enviado a prisión. Se necesita que se
forme un proceso, que un juez competente tome participación en el asunto, que se
dé intervención al ministerio fiscal, etc. Todas estas condiciones deben
considerarse formando parte del antecedente de la norma, y están contenidas en
otras disposiciones jurídicas, las que de esta manera pueden ser explicadas como
fragmentos de las normas que imputan sanciones. Esta descripción de los
contenidos de los ordenamientos jurídicos resulta muy poco plausible.
Alchourrón y Bulygin recorren un camino inverso, a partir de la noción de
sistema deductivo llegan a caracterizar al sistema jurídico y desde allí determinan
que
las
normas
que
pertenecen
al
mismo
son
normas
jurídicas,
independientemente del hecho de que contengan o no la asignación de una sanción
jurídica como solución para determinado caso. El desarrollo esquemático de su
posición puede hacerse de la siguiente manera:
Un sistema deductivo es un conjunto de enunciados que contiene todas sus
consecuencias lógicas. Un tipo de sistemas deductivos son los sistemas
axiomáticos, aquellos formados por el conjunto de las consecuencias deductivas
derivadas de un conjunto finito de enunciados. Se puede construir un sistema
axiomático tomando como punto de partida un conjunto finito de enunciados de
cualquier tipo e infiriendo todas las consecuencias lógicas de los mismos. Como la
tarea que realizan con mayor frecuencia los juristas es la sistematización de
normas jurídicas, Alchourrón y Bulygin consideran que se puede sacar provecho
de esta concepción de sistema en el campo del derecho.
Así, se puede definir un "sistema normativo" como aquel sistema de
enunciados que contenga consecuencias normativas, es decir que entre sus
consecuencias figure algún enunciado que correlacione un caso con una solución
normativa (Alchourrón y Bulygin 1975: 79). De la misma manera, y tomando
como característica definitoria del derecho a la sanción jurídica, se puede definir la
noción de "sistema jurídico" "... como el sistema normativo que contiene
enunciados prescriptivos de sanciones, es decir, entre cuyas consecuencias hay
normas o soluciones cuyo contenido es un acto coactivo. Luego cabe definir la
norma jurídica como toda norma que forma parte de un sistema jurídico"
(Alchourrón y Bulygin 1975: 106).
Una ventaja de esta posición es que permite dar cuenta de la gran variedad
de enunciados jurídicos que componen un sistema jurídico: (a) los enunciados que
prescriben sanciones jurídicas (normas jurídicas propiamente dichas); (b) los
enunciados que prohiben, permiten u ordenan conductas pero no establecen
sanciones (normas); (c) los enunciados no normativos pero que influyen en los
efectos normativos de otros enunciados, como por ejemplo las definiciones o
postulados de significación y las normas derogatorias; (d) enunciados no
normativos que carecen de influencia normativa indirecta alguna.
"Por último,... podríamos... estipular que un sistema normativo que tomado
aisladamente no sería jurídico por carecer de sanciones [por ejemplo algunos
artículos del código civil], puede, no obstante, ser denominado jurídico si es un
subsistema de un sistema jurídico" (Alchourrón y Bulygin 1975: 107). En trabajos
posteriores, los autores definen el “orden jurídico” como un secuencia temporal de
sistemas jurídicos.
83
2.3.3 La diversidad de normas jurídicas
Siguiendo el planteo expuesto, la norma jurídica sería aquella norma
(enunciado que correlaciona un caso con una solución normativa) que pertenece a
un sistema axiomático entre cuyas consecuencias por lo menos existe un
enunciado que prescribe una sanción jurídica (sistema jurídico).
Si proyectamos esta noción en la clasificación que von Wright da en Norma
y Acción (1979), podemos decir que la norma jurídica es una especie particular de
las prescripciones hipotéticas. Pero lo más conveniente es abandonar la noción de
"norma" para trabajar con la categoría de "enunciado jurídico", definido como
todo enunciado que pertenece a un sistema jurídico, definido este en los términos
ya analizados. Esta noción engloba no solo las normas jurídicas en sentido amplio,
sino también los enunciados no normativos que pueden tener una influencia
normativa indirecta y que también pueden ser objeto de interpretación. Esto
también es importante pues al proyectar la noción de "enunciado jurídico" en la
clasificación de von Wright, veremos que la misma puede englobar no sólo
cualquier tipo de prescripción, sino también a las otras dos especies de normas
principales que distingue el citado autor.
La metodología a utilizar será la siguiente: recorreremos cada una de las
especies de normas que distingue von Wright (ver supra) analizando en cada caso
la posibilidad de que las mismas puedan integrar, en algunas circunstancias, la
categoría de "enunciados jurídicos".
(1) Reglas definitorias (o determinativas). Muchos casos de enunciados
jurídicos pueden ser tomados como especies de reglas determinativas, sobre todo
aquellos que asignan un significado a ciertos términos utilizados dentro de un
sistema jurídico. Así por ejemplo el art. 22 del Código Civil de Macondo, que
dice: "Se llaman cosas en este Código, los objetos materiales susceptibles de tener
un valor". De esta manera se determina el uso a darle a la expresión en cuestión,
quedando fuera de su campo de significación la energía eléctrica, por ejemplo, que
posee valor pero carece de materialidad. En otro contexto, el uso del término
"cosa" bien podría contemplar el supuesto de la energía eléctrica, pero estaríamos
"jugando otro juego", no el que se define a partir de ciertos enunciados del Código
Civil de Macondo.
(2) Prescripciones. Por la misma definición de sistema jurídico como una
especie de sistema normativo, es menester que en el mismo se encuentre por lo
menos un enunciado que constituya una prescripción hipotética en el sentido de
von Wright, consistiendo su sanción en un acto coactivo aplicado por un órgano
estatal. Un ejemplo sería el siguiente enunciado jurídico perteneciente a la Ley 767
de la legislación en materia de estupefacientes de Macondo: "Art. 14.-Será
reprimido con prisión de 1 a 6 años y multa ... el que tuviere en su poder
estupefacientes". Podemos observar, dicho sea de paso, la independencia con
respecto a la forma gramatical que guardan los enunciados jurídicos habíamos
mencionado anteriormente.
Esto no obsta la existencia de otro tipo de prescripciones, como pueden ser
las autorizaciones o permisos, como por ejemplo el siguiente artículo del Código
Penal de Macondo: "Art. 26.- En los casos de primera condena a pena de prisión
que no exceda de 3 años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo
pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena...". Las
prescripciones constituyen el eje de todo sistema jurídico.
(3) Directrices (o reglas técnicas). Este es quizás el grupo de normas
principales que mayor dificultad presenta para hacerse presente a través de
enunciados jurídicos. Esta situación varía según cuales de sus caracteres
consideramos relevantes. Si potenciamos la relación medio a fin como definitoria,
podemos llegar a considerar ciertos enunciados jurídicos como casos de directrices
o reglas técnicas. Así por ejemplo, aquellos enunciados que determinan los actos a
realizar si se quiere llevar a cabo un testamento válido, o un contrato específico o
cualquier otro acto jurídico.
Parecería que la clasificación de ciertos enunciados jurídicos como reglas
determinativas o directrices estuviese en poder del intérprete, quien podría fundar
85
una decisión en cualquiera de esos sentidos. Todas las clasificaciones poseen un
grado de vaguedad que obliga a quien clasifica a tomar decisiones en muchos
casos, las que podrían variar de acuerdo a su intención.
(4) Costumbres. Si bien nadie puede dudar de la importancia de las
costumbres en el origen de ciertas normas jurídicas (y en su derogación), cuando
nos planteamos la posibilidad de que ciertos enunciados jurídicos pertenezcan a
esta categoría debemos inclinarnos por una respuesta negativa.
El hecho de estar refiriéndonos a enunciados que pertenecen a su vez a un
sistema de enunciados, excluye la posibilidad de que ciertos hábitos puedan ser
considerados de esa manera. En el caso de costumbres promulgadas e incorporadas
a un sistema jurídico a través de alguno de sus enunciados, nos inclinaríamos a
hablar de ellas como prescripciones.
Existe sin embargo un caso intermedio entre las dos situaciones
mencionadas. Algunos enunciados jurídicos derivan la solución de un caso a las
costumbres existentes al respecto. Por ejemplo, el art. 1427 del Código Civil de
Macondo, cuando dice: "El comprador está obligado a recibir la cosa vendida en el
término fijado en el contrato, o en el que fuese de uso local..." En caso como estos
ciertos hábitos o costumbres ingresan en el sistema jurídico, pero lo hacen a través
de enunciados prescriptivos o de otro tipo. Puede decirse que dichas costumbres,
desde el momento que son señaladas por una norma del sistema para definir
alguno de los elementos del caso o de la solución, forman parte del mismo, con
carácter de enunciados prescriptivos perdiendo el elemento característico de la
costumbre de acuerdo a la clasificación que nos ocupa.
Sería un caso de indeterminación en el enunciado jurídico, que desde un
principio señala ciertos hechos externos como su complemento, haciéndolos de
esta manera integrar el conjunto de las prescripciones explícitas.
(5) Principios morales. La resolución de este apartado nos podría llevar
nuevamente a la discusión entre positivistas e iusnaturalistas analizada en el
capítulo 1. La forma de entender la diferencia entre principios y normas, y el
impacto que su inclusión tiene en la concepción de la teoría jurídica que se adopte,
ya ha sido señalado en otras partes del trabajo, a las que nos remitimos3.
En principio se puede perfectamente formar la base del sistema jurídico con
algunos principios morales, si los criterios de validez utilizados lo permiten y se
fija su contenido a través de un enunciado. Esto es lo que ocurre en los sistemas
basados en una constitución escrita que incorporan un capítulo de garantías
constitucionales.
Existe también otro caso, similar al de las costumbres, en el que los
enunciados jurídicos pueden remitir a ciertos principios morales, como por
ejemplo el art. 953 del Código Civil de Macondo, que prescribe: "El objeto de los
actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo
especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos
que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos
por las leyes ..."; o el art. 1501 de dicho cuerpo legislativo, cuando dice: "Las
cosas que estén fuera del comercio ... pueden ser dadas en arrendamiento, salvo
que estuvieran fuera del comercio por nocivas al bien público, u ofensivas a la
moral y a las buenas costumbres".
La mención a las "buenas costumbres", o directamente a la "moral y las
buenas costumbres" es común en ciertos enunciados jurídicos. En estos casos debe
entenderse que el legislador ha generado una indeterminación en el contenido de la
norma a los efectos de que el intérprete la complete no ya a partir de ciertas
circunstancias fácticas (como en el caso de las costumbres), sino a partir de ciertas
valoraciones. Es evidente que el grado de discrecionalidad con que cuenta el
intérprete es todavía mayor que en el caso de la remisión a ciertas costumbres (en
última instancia hechos verificables empíricamente), pues no recibe, ni si quiera,
algún tipo de especificación sobre el sistema axiológico que debe tomar como
referencia (ver infra. capítulo 3).
3
Sobre la diferencia entre normas y principios ver infra. En relación con la manera de
explicar la pertenencia de los principios a los sistemas jurídicos, y sus consecuencias en la
discusión entre positivistas e iusnaturalistas, ver lo dicho en el capítulo 1.
87
Dichas indeterminaciones deben ser resueltas antes de derivar soluciones
normativas de los enunciados de base, por lo que tanto en el caso de las
costumbres como en el de los principios morales introducidos por un enunciado
jurídico, forman parte del mismo enunciado, y su valor es similar a cualquier otra
alusión que dicho enunciado pudiera realizar a elementos extrasistemáticos. Sólo
pareciera variar la libertad que posee el intérprete al encarar dicha tarea (ver infra).
(6) Reglas ideales. Las normas de esta categoría se encuentran respecto a los
enunciados jurídicos en una relación similar a la que mantienen los mismos con las
costumbres. Los enunciados jurídicos no asumen la forma de reglas ideales, no
obstante remiten a ellas en más de una ocasión, por lo que indirectamente se
introducen en los sistemas jurídicos. Por ejemplo el uso común en ciertos códigos
de expresiones como "buen padre de familia", con el que hacen alusión a ciertos
patrones de bondad que no enuncian. Estamos nuevamente en presencia de una
indeterminación normativa, pero no ante enunciados jurídicos que puedan ser
categorizados como "reglas ideales".
Como síntesis podemos afirmar luego de este breve análisis que los tres
grupos principales de normas de la clasificación de von Wright (1979) pueden
estar presentes en un sistema jurídico asumiendo la forma de un enunciado
jurídico. Los tres grupos menores, por el contrario, no tienen posibilidad de incidir
de manera independiente en los sistemas jurídicos. Sólo pueden presentar alguna
importancia sistemática cuando alguna de las normas de los grupos principales las
incorpora a su enunciado. Los principios constituyen un caso excepcional, pues su
naturaleza y función en los sistemas jurídicos ha generado un amplio debate en la
disciplina, como veremos de inmediato.
T
T - Busque y transcriba:
[a] dos artículos del Código Penal, uno de la parte
general y otro de la parte especial;
[b] un artículo del Código Civil;
[c] un artículo de cualquier Código Procesal;
[d] dos artículos de la Constitución Nacional, uno del
título referido a los derechos y garantías y otro del
referido al poder legislativo.
T - Clasifique los enunciados transcriptos según el esquema de
clasificación para las reglas o normas que presenta von
Wright, y en caso de hallar alguna prescripción ubique en
ella sus elementos o componentes.
T - Clasifíquelos de acuerdo a las distinciones que propone Hart.
2.4 Normas y principios
Dworkin (1984) distingue conceptualmente los principios (en sentido
amplio) de las reglas por dos razones: (1) porque las reglas se aplican "a todo o
nada", mientras que los principios poseen un conjunto de excepciones que no
pueden ser listadas (diferencia lógica); y (2) porque los principios tienen una
dimensión de la que carecen las reglas, el "peso o importancia " (diferencia
funcional).
Un principio dice, por ejemplo, “no está permitido obtener beneficios de su
propio fraude, o tomar alguna ventaja de su propia falta, o fundar ninguna
pretensión sobre su propia inequidad, o adquirir la propiedad basándose en su
propio crimen”. Mientras que las reglas se pueden ejemplificar con los enunciados
“la velocidad maxima permitida en la autopista es de 60 millas por hora” o “un
testamento es inválido si no ha sido firmado por tres testigos”.
89
2.4.1 Diferencia lógica: la derrotabilidad
Tanto los principios como las reglas señalan la dirección que deben tomar
ciertas decisiones particulares relacionadas con obligaciones juridicas en
circunstancias determinadas. La diferencia entre ellos se encuentra en el carácter
de la dirección que imprimen a las decisiones. Las reglas son aplicables "a todo-onada". Si se dan los hechos que estipulan como condición para su aplicación,
existen dos posibilidades: (1) si la regla es válida, entonces la respuesta que
determina debe ser aceptada, y (2) si la regla no es válida, entonces no contribuye
en nada a la decisión. Esta forma de operar todo-o-nada se ve mas clara si
observamos como funcionan las reglas en un juego, por ejemplo el fútbol. Un
funcionario no puede (manteniendo la coherencia) reconocer como una regla
válida del fútbol que “cuando la pelota sale de los límites laterales del campo de
juego corresponde realizar un saque lateral" y al mismo tiempo decidir que si la
pelota salió de los limites laterales del campo de juego no corresponde realizar un
saque lateral.
Una regla puede tener excepciones, y un enunciado con el que se quiera dar
cuenta del contenido de una regla, debería presentar también esas excepciones. A
pesar de que en muchas ocasiones la lista de excepciones puede ser muy extensa, y
que puede resultar incómodo citarla cada vez que se menciona la regla, en teoría
no existe ninguna razón que impida hacer una lista con todas las excepciones a una
regla. Cuantas más excepciones se citen, más preciso será el enunciado en el que
se expresa el contenido de la regla.
Los principios, en cambio, no actúan de esta manera. Un principio no
pretende establecer las condiciones necesarias para su aplicación. Enuncian la
existencia de una razón que permite argumentar en cierto sentido, pero no
determina el contenido de una decisión en particular. Pueden existir otros
principios o directrices con los que sea posible argumentar en otra dirección. Si en
un caso el principio no prevalece, eso no significa que no forme parte del sistema
jurídico, pues en un caso futuro en el que los principios que operaron en su contra
en esa situación tengan menos peso (o no entren en juego), entonces puede llegar a
ser decisivo para determinar su solución. Todo esto significa que, cuando se afirma
que existe un principio determinado en un sistema jurídico, lo que se quiere decir
es que ese principio debería ser tomado en cuenta por los funcionarios judiciales,
si resulta relevante, como una consideración capaz de hacer inclinar la decisión
hacia un lado o hacia otro. Los contraejemplos que puede tener un principio no se
pueden considerar excepciones al mismo, pues no es posible, ni siquiera en teoria,
enumerarlos todos para formular un enunciado mas extenso y adecuado del
principio. No se puede hacer una lista de contraejemplos pues en ella deberíamos
incluir todos los casos conocidos más todos aquellos (innumerables) casos
imaginarios en los que el principio no sería aplicable. Hacer una lista de ese tipo
puede ser útil si se quiere determinar el peso de un principio, pero no se puede
pretender con ella formular un enunciado más preciso y completo del principio.
Tanto las normas como los principios tienen, para Dworkin, una estructura
lógica similar: constituyen enunciados condicionales. Por ejemplo, "si el
comprador paga el precio (antecedente), entonces el vendedor debe entregarle la
cosa (consecuente)". Los enunciados condicionales que se utilizan comúnmente en
el lenguaje natural pueden ser utilizados para afirmar distintos tipos de relaciones
entre el primer enunciado (antecedente) y el segundo (consecuente).
En la lógica tradicional se suele simbolizar dicha relación con la conectiva
denominada “condicional o implicación material”, definida semánticamente como
aquella conectiva que, al enlazar dos proposiciones, genera una expresión que sólo
es falsa en caso de que el antecedente sea verdadero y el consecuente falso, siendo
verdadera en los casos restantes. De esta manera, cuando se afirma la verdad del
condicional, se sostiene que el antecedente es condición suficiente para la verdad
del consecuente y que a su vez el consecuente resulta condición necesaria para la
verdad del antecedente.
Si bien esta caracterización parece reflejar un núcleo de significado común a
la mayoría de las expresiones condicionales que se formulan en lenguaje natural,
la misma posee casos en los que no resulta aplicable, como son aquellos en los que
91
el antecedente no expresa una condición suficiente para la verdad del consecuente,
sino sólo una condición que, sumada a un conjunto de condiciones que se dan por
supuestas, lleva a la verdad del consecuente.
Tomemos el siguiente ejemplo de enunciado condicional: “si esto es un
automóvil, entonces puedes trasladarte de un lugar a otro en él”. Si lo
interpretamos como un condicional material, y el mismo fuera verdadero, nos
llevaría a afirmar que el hecho de estar en presencia de un automóvil es una
condición suficiente para trasladarse en él de un lugar a otro. Pero esto no es así,
pues para que uno se pueda trasladar de un lado a otro en un automóvil se
requieren una serie de condiciones no enumeradas como por ejemplo que el mismo
tenga suficiente combustible, que su motor funcione, que se posean las llaves de
arranque, que no tenga las gomas desinfladas, etc. La falsedad de cualquiera de
estos enunciados derrota al enunciado condicional. Otra manera de presentar este
tipo de condicionales es diciendo que los mismos poseen en su antecedente un
conjunto de excepciones implícitas no enumerables en forma taxativa, que en caso
de cumplirse lo derrotarían, por lo que comúnmente se los conoce con el nombre
de “condicionales derrotables”. Esto significa que si p es verdadero, y no se dan r,
s, u otras excepciones n no taxativamente enumerables, entonces será verdadero q.
Para Dworkin las normas responden a enunciados condicionales materiales,
mientras que los principios deben ser entendidos como enunciados concionales
derrotables. Esta es la diferencia lógica que señala, empleando otra terminología,
en el trabajo que estamos analizando (1967).
2.4.2 Diferencia funcional: el peso
Esto nos lleva a la segunda diferencia que permite distinguir los principios
de las reglas. Los principios poseen "peso" mientras que las reglas carecen de esa
dimensión. Cuando dos principios colisionan en el interior de un sistema jurídico
(y frente a una cuestión determinada), quien deba resolver el conflicto tiene que
tener en cuenta el peso relativo de cada uno de ellos, aunque su determinación no
pueda realizarse con precisión y siempre se mantenga como una cuestión
controvertida. Un juez puede afirmar (sin dejar de ser coherente) que un principio
es válido pero que no es aplicable a un caso pues ha sido desplazado por otro
principio con mayor peso para esa cuestión. Las reglas, en cambio, no tienen
"peso". A veces se habla de ciertas reglas como si fueran funcionalmente más
importantes que otras, porque tienen mayor importancia para la regulación de la
conducta. Pero de allí no se sigue que si dos reglas entraran en conflicto una se
impondría sobre la otra si tuviera mayor peso. Si dos reglas entran en conflicto,
una de ellas no puede ser considerada una regla válida. La decisión respecto de
cuál es válida (y de cuál no lo es) debe ser tomada apelando a consideraciones que
se encuentran más allá de las reglas mismas. Las técnicas para ordenar las
preferencias en el interior de un sistema jurídico para resolver el posible conflicto
entre reglas pueden ser de distinta naturaleza. Se puede preferir la regla
proveniente de una autoridad más elevada, o la regla creada con posterioridad, o la
más específica, o aquella apoyada por los principios más importantes, o una
combinación de distintas técnicas. Por lo general, estas elecciones se plasman en
ciertas reglas especialmente diseñadas para resolver estos posibles conflictos.
Existen situaciones intermedias, como las que se dan cuando en una regla se
alude, como condición de aplicación, a una propiedad que para ser determinada
exige tener en cuenta una variedad de principios. Cuando las reglas contienen en
su formulación términos como "irrazonable", "justo", “negligente”, “injusto” o
“significativo”, funcionan lógicamente como reglas pero sustancialmente como
principios. Cada uno de esos términos hace depender la aplicación de la regla que
los contiene de la aplicación de ciertos principios que subyacen más allá de la
regla. Esto la hace parecida a un principio, pero no la transforma en un principio.
Aún el menos restrictivo de estos términos restringe el tipo de los otros principios
y directrices de los que depende la regla. Si una regla considera nulos los contratos
irrazonables, por ejemplo, y una decisión considerara que en un caso particular un
contrato irrazonable debe ser tenido como válido, dicha decisión constituiría una
93
violación de la regla, lo que no ocurriría si la nulidad estuviera establecida por un
principio.
Los principios jurídicos constituyen proposiciones morales que poseen un
fundamento en actos de autoridades oficiales del pasado (como textos jurídicos o
decisiones judiciales). Constituyen principios morales, pero no pertenecen a la
moral crítica que los jueces encargados de aplicarlos consideren correcta. Se
encuentran implícitos en los actos oficiales ocurridos en el pasado (Bix 1996: 23435).
2.4.3 La importancia teórica de la distinción
La crítica que Dworkin formuló a la teoría de Hart apelando a la distinción
entre normas y principios (1967) produjo una división en las filas del positivismo
anglosajón. El argumento central de Dworkin (ver supra capítulo 1), sostiene que
en los casos difíciles los juristas razonan o discuten sobre derechos y obligaciones
jurídicas apelando a principios. El positivismo jurídico debía ser rechazado porque
resultaba incapaz de explicar esta característica del razonamiento judicial sin
renunciar a sus tesis básicas. Especialmente la llamada prueba de pedigrí, que en
la teoría de Hart era proveída por la Regla de Reconocimiento.
A grandes rasgos podemos identificar dos líneas, que han sido denominadas
de diferentes maneras a lo largo de las discusiones, de acuerdo a la posición que
asumen respecto de la incorporación de los principios de moralidad como
condición de validez jurídica:
(1) Positivismo jurídico excluyente, no-incorporacionista o duro [hard]. El
principal representante de esta línea es Joseph Raz. En ella se responde al desafío
de Dworkin afirmando que se puede explicar como los principios jurídicos
adquieren su validez jurídica de la misma forma que se hace con las reglas, esto es
a través de los criterios que establece la regla de reconocimiento. En pocas
palabras, esta vertiente del positivismo no se compromete con un modelo de
reglas, pero para ello no cree necesario abandonar la doctrina de la regla de
reconocimiento ni la separación estricta entre derecho y moral.
(2) Positivismo jurídico incluyente, incorporacionista o blando [soft].
Después de la publicación del Postscript a El concepto de derecho se puede decir
que el representante más importante de esta corriente es el propio Hart (1994).
También aceptan que la regla de reconocimiento puede incluir principios de la
misma manera que reglas. Sin embargo, difieren en la forma en la que entienden el
impacto de esta inclusión. Las condiciones de validez de un sistema jurídico
quedan establecidas de dos maneras: algunas pautas pertenecen al sistema por su
origen y otras por sus contenidos morales4.
T
T - En los votos de los jueces Tomás y Hans, ¿se emplean
principios para justificar las respectivas posiciones?
T - ¿Cómo podría formular los principios hallados? ¿Presentan
las propiedades que menciona Dworkin?
T - ¿Qué posición asume en el debate entre Hart y Dworkin en
relación con la posibilidad de explicar con un modelo
positivista la existencia de principios en los sistemas
jurídicos? Fundamente su respuesta.
4
Pueden considerarse positivistas incorporacionistas Coleman, Lyons, Sartorius, Schauer y
Waluchow, entre otros.
95
C
C - ¿Qué relación existe entre los términos "ley", "norma" y
"regla"?
C - ¿Qué es una norma?
C - ¿Cómo clasifica von Wright las normas?
C - ¿Qué son las reglas determinativas? Dé un ejemplo.
C - ¿Qué son las prescripciones? Dé un ejemplo.
C - ¿Qué es una directriz? Dé un ejemplo.
C - ¿Cómo entiende von Wright las costumbres? Dé un ejemplo.
C - ¿Qué son los principios morales? Dé un ejemplo.
C - ¿Qué son las reglas ideales? Dé un ejemplo.
C - ¿Cuáles son los elementos de las prescripciones?
C - ¿Cómo explica Hart la naturaleza de las reglas jurídicas?
C - ¿Cuáles son las características que permiten distinguir a las
reglas jurídicas de otros tipos de reglas sociales?
C - ¿Qué es una sanción jurídica?
C - ¿Qué es un sistema jurídico?
C - ¿Cómo caracterizan Alchourrón y Bulygin la noción de
sistema jurídico?
C - ¿Qué tipos de normas se pueden encontrar en los sistemas
jurídicos?
C - ¿Cómo distingue Dworkin las reglas de los principios?
C - ¿Por qué se dice que los principios jurídicos son derrotables?
C - ¿A qué se denomina el peso de un principio?
C - ¿Por qué es importante para la teoría jurídica la distinción
entre reglas y principios?
C - ¿Qué relevancia práctica tiene la distinción entre reglas y
principios en relación con la labor de los jueces?
3
LA A P L I C A C I Ó N
DEL DERECHO
Discrecionalidad judicial
O
O - Comprender el
alcance y la relevancia
de la llamada "tesis de
la discrecionalidad
judicial".
O - Analizar la
distinción entre casos
fáciles y casos difíciles.
O - Aumentar el
control racional de la
fundamentación de las
decisiones judiciales.
3.1 La discrecionalidad judicial
La teoría de la decisión judicial contenida en El concepto de derecho (Hart
1963: cap. 7), parte del análisis del significado de los términos con los que se
deben necesariamente formular las reglas jurídicas. Para que el derecho pueda
cumplir con su función básica de regular la conducta de los sujetos mediante
reglas, éstas deben ser formuladas en el lenguaje natural utilizado en la
comunidad. Para Hart, el significado de las palabras-concepto en las que deben ser
formuladas las reglas, depende del uso que se haga de los mismos en dicha
comunidad. Existen casos en los que la aplicación del término no resulta
problemática, estos constituyen el núcleo del significado de la expresión. Pero
existen otros casos en los que existen desacuerdos sobre si el término se aplica o
no. En esos casos se debe apelar a consideraciones extralingüísticas para fundar la
decisión de aplicar o no el término en cuestión. Estos casos constituyen la zona de
penumbra del significado de toda palabra-concepto perteneciente a un lenguaje
natural.
Por ejemplo, la palabra-concepto “vehículo” posee un núcleo de significado
claro que permite aplicarla sin inconvenientes a automóviles, trenes, aviones,
botes, bicicletas, tractores, motocicletas, etc. Sin embargo, ante una patineta
podrían surgir discrepancias si alguien pretendiera llamarla “vehículo”. Ninguna
consideración de tipo lingüístico podría ayudar a resolver, o a evitar, este tipo de
cuestiones, pues estamos ante un caso que cae en la zona de penumbra del
significado del término “vehículo”. Todas las palabras-concepto del lenguaje
natural poseen un grado ineliminable de indeterminación.
Las reglas jurídicas, en consecuencia, permiten resolver sin inconvenientes
los casos que caen dentro del núcleo de significado de las palabras-concepto con
que se formulan. Esto son los denominados casos fáciles. Pero existen casos que
caen dentro del área de penumbra, los denominados casos difíciles. En estos casos,
la regla no determina por sí sola la solución, y el juez debe elegir entre distintas
alternativas apelando a consideraciones extrajurídicas. La existencia inevitable de
estos "casos difíciles" en la práctica de aplicación judicial del derecho, constituye
el fundamento de la llamada “tesis de la discrecionalidad judicial”.
3.1.1 Casos difíciles
La distinción entre casos fáciles y difíciles resulta crucial para las posiciones
positivistas. Es lo que permite afirmar que la interpretación, en tanto que actividad
parcialmente creativa, constituye una actividad excepcional en la tarea de aplicar
judicialmente el derecho. La distinción entre el derecho que es y el derecho que
debe ser requiere diferenciar las actividades de aplicar el derecho (casos fáciles) y
de crearlo (casos difíciles) (cf. Marmor 2001).
Manuel Atienza (1993) se vale de la distinción entre "caso fácil" y "caso
difícil" para analizar una serie de fallos tomados de la práctica judicial española,
en un libro reciente destinado a servir de apoyo en las instituciones educacionales
intermedias. A lo largo de la exposición va delimitando el alcance de cada una de
las expresiones y refinando la clasificación inicial. En el inicio de su trabajo aclara
que "... los casos jurídicos suelen clasificarse habitualmente en casos fáciles o
rutinarios y en casos difíciles. La distinción es, por supuesto, útil, pero no siempre
es fácil de trazar..." (Atienza 1993: 32). Más adelante en su exposición propone
trazar la distinción de la siguiente manera: "Un caso es fácil cuando, aplicando los
criterios de lo que he llamado "racionalidad formal", el resultado es una decisión
no controvertida. Un caso, por el contrario, es difícil cuando, al menos en
principio, puede recibir más de una respuesta correcta: el caso plantea la necesidad
de armonizar entre sí valores o principios que están en conflicto, y se presentan
diversas soluciones capaces de lograr un equilibrio, en cuanto que no sacrifican
ninguna exigencia que forme parte del contenido esencial de los principios o
valores últimos del ordenamiento." (Atienza 1993: 177).
Para entender esta caracterización debemos aclarar la forma en la que el
autor analiza la noción de “racionalidad formal” en otros trabajos. Atienza (1987,
1990b) define la "racionalidad formal" en por la presencia de las siguientes notas:
(1) respeto a principios de consistencia lógica, universalidad y coherencia; (2)
utilización como premisas alguna de las llamadas “fuentes de derecho
vinculantes”; (3) reconocimiento de los hechos probados en forma debida; y por
99
último (4) "no utiliza[ción] como elementos decisivos de la fundamentación
criterios éticos, políticos, etc. no previstos específicamente (...)" (Atienza,
1993:174).
Por último, Atienza afirma que existe un tercer tipo de casos, a los que llama
“casos trágicos”, que surgen "... cuando en relación con el mismo no cabe tomar
una decisión que no vulnere algún principio o valor fundamental del sistema"
(Atienza 1993: 177).
La caracterización que propone Atienza no es compartida por todos aquellos
preocupados por la cuestión, como lo muestra la existencia de un interesante
debate en torno a la forma de caracterizar la noción de “caso difícil”. Cerutti
(1995) trata de poner claridad en esta disputa comparando la posición al respecto
de Genaro Carrió, Riccardo Guastini y Ronald Dworkin. Utiliza como punto de
partida la distinción entre “caso individual” y “caso genérico”1. La forma en que
concluye su trabajo muestra que nos encontramos lejos de lograr un consenso en
relación con el uso de estas expresiones (Cerutti 1995: 64).
3.1.2 Discrecionalidad en sentido fuerte y débil
Para Dworkin (1967) decir que alguien “tiene discrecionalidad” en el
lenguaje ordinario tiene sentido solo en contextos en el que alguien tiene la carga
de tomar decisiones en materias reguladas por pautas establecidas por una
determinada autoridad. Según este autor se pueden distinguir tres sentidos del
termino “discreción”:
1
Un "caso individual" es una circunstancia espacio-temporalmente situada, mientras que un
"caso genérico" consiste en un conjunto de propiedades afirmadas conjuntamente. “Homicidio”,
entendido como “acto intencional de matar a un ser humano”, sería un ejemplo de caso genérico
definido por las propiedades “ser un acto intencional” y “que consista en matar a un ser humano”.
El apuñalamiento de César por parte de Bruto ocurrido en el 44 a.c. a la mañana constituye un
ejemplo de “caso individual” de homicidio (ver Alchourrón y Bulygin 1975).
100
(1) discrecionalidad en sentido débil1: se emplea cuando por alguna razón
las pautas que el funcionario debe aplicar no pueden ser aplicadas mecánicamente,
sino que requieren el uso de opiniones [judgment]. Por ejemplo, si un teniente
ordena a un sargento: “Escoja sus cinco hombres mas experimentados y sígame”.
El enunciado “La orden del teniente le abre un gran espacio de discrecionalidad al
sargento” utiliza este sentido débil1 del término discrecionalidad pues significa que
es difícil determinar por el contexto cuales son los mas experimentados. Esta
vaguedad significa que el sargento deberá utilizar para tomar su decisión (o para
justificarla si se le requiriera que lo hiciera), además de la regla mencionada, su
opinión respecto de lo que el teniente quiso decir con la expresión “más
experimentados”.
(2) discrecionalidad en sentido debil2: alude a la situación en la que algún
funcionario tiene la autoridad final para tomar una decisión y la misma no puede
ser revisada ni revertida por ningún otro funcionario. Esto presupone una
estructura jerárquica en la que alguien sea la máxima autoridad pero en la que los
patrones de autoridad sean diferentes para las diferentes clases de decisiones. Por
ejemplo, en el fútbol algunas decisiones son tomadas por el comisario deportivo y
el referí no puede alterarlas ni revisarlas ni aunque este en desacuerdo con sus
opiniones. En esos casos puede decirse que “el comisario deportivo goza de cierta
discrecionalidad al respecto”.
(3) discrecionalidad en sentido fuerte: se emplea para decir que en algunas
cuestiones el funcionario no se encuentra obligado o vinculado por las pautas
establecidas por la autoridad a la que se encuentra sometido. El término
“discrecionalidad” en este sentido no alude a cierta vaguedad o dificultad de las
pautas, ni a quien tiene la ultima palabra al aplicarlas, sino a su alcance y a las
decisiones que pretenden controlar. En este sentido el referí de box que debe
determinar cual de los dos boxeadores fue más agresivo no tiene discrecionalidad
en sentido fuerte, pues dicha pauta constituye una regulación de su decisión. Pero
101
no se debe confundir el sentido fuerte de discrecionalidad con la absoluta libertad
o la imposibilidad de criticar la decisión tomada. La discrecionalidad en sentido
fuerte de un funcionario no significa que el mismo sea libre de decidir sin recurrir
a pautas de racionalidad, sentido, efectividad o equidad. Sólo se afirma que su
decisión no se encuentra regulada por una pauta elaborada por la autoridad que se
tiene en mente al plantear la cuestión en términos de discrecionalidad. Su decisión
puede ser criticada pero nunca por desobediencia.
Según Dworkin la doctrina de la discrecionalidad judicial que defienden los
positivistas (ver supra) es o bien trivial, si se entiende la expresión “discreción” en
sentido débil, o bien, entendida en un sentido fuerte, resulta infundada. Esto es así
pues para poderla defender los positivistas deberían adoptar el enfoque de los
principios jurídicos que niega que los principios obliguen de la misma forma que
las reglas, y que considera que existen más allá (o sobre) el derecho. Dworkin
considera que ninguno de los argumentos que han dado los positivistas para
demostrar esto resulta satisfactorio (ver supra).
3.1.3 ¿En qué sentido los jueces crean derecho?
La pregunta "¿crean derecho los jueces?" ha motivado una gran cantidad de
debates. Muchos de ellos, como señala acertadamente Carrió (1990), son
seudodisputas verbales, esto es discusiones en las que los participantes no están en
un desacuerdo genuino, porque no afirman dos tesis incompatibles sobre la misma
cuestión. El desacuerdo es aparente pues quienes discuten usan las mismas
expresiones lingüísticas. Sin embargo, cuando se analizan con detalle los
presupuestos de sus argumentaciones, se descubre que utilizan las expresiones con
distinto significado. Eso los lleva a hablar de cosas diferentes, y a menudo a
sostener tesis compatibles sobre el problema. No puede existir un desacuerdo
genuino sin que exista un mínimo acuerdo entre los que discuten. Antes de
102
comenzar a discutir en torno a la pregunta "¿crean derecho los jueces?" debemos
precisar que entenderemos por "crear" y que sentido le daremos a la expresión
"crear derecho" (cf. Bulyign 1966). La respuesta afirmativa o negativa a la
pregunta estará determinada, en gran parte, por los significados que le demos a las
expresiones claves antes mencionadas.
La discusión en torno al llamado problema de la discrecionalidad judicial
tiene importantes consecuencias para la cuestión que nos ocupa. Si las normas
jurídicas dejan inevitablemente un espacio de indeterminación que los juez deben
cubrir apelando a razones extra jurídicas, cuando los jueces resuelven un caso que
cae en esa zona de indeterminación lo que hacen es "crear el derecho" para el caso
en cuestión. Pero si la indeterminación no existe, si los materiales jurídicos
permiten resolver todos los casos que se presenten y los jueces para hacerlo no
poseen ningún grado de discrecionalidad (en sentido fuerte), entonces no se puede
afirmar que los jueces "crean derecho".
T
T - Si usted aceptara la tesis de Hart en relación con la
existencia de discrecionalidad en la aplicación judicial del
derecho, ¿qué posición debería asumir en relación con la
pregunta que da título a esta sección?
T - ¿Y si tomara como punto de partida la posición de Dworkin?
3.2 Razonamiento judicial
Bulygin en el artículo "Sentencia judicial y creación de derecho" (1966)
afirma, entre otras cosas, que las sentencias judiciales son entidades complejas que
contienen tanto normas individuales como generales. Debe entenderse que la
sentencia está formada no sólo por la parte resolutiva (norma individual), sino
103
también por los considerandos (segmento en el que el juez da las razones que
justifican la adopción de dicha resolución).
Según Bulygin, la sentencia puede ser reconstruida como un argumento o
razonamiento, en el que la resolución ocuparía el lugar de la conclusión y cuyas
premisas se encontrarían en los considerandos (aunque no todos los enunciados
que allí figuren puedan ser considerados premisas necesarias para inferir la
conclusión).
La forma de entender la naturaleza del argumento judicial es lo que
diferencia las distintas propuestas que se han formulado en filosofía del derecho
para explicar el razonamiento jurídico. No es nuestro objetivo entrar en esa
discusión, sino presentar algunos elementos básicos subyacentes a toda propuesta
que adopte como punto de partida la sugerencia de Bulygin.
3.2.1 Razonamiento jurídico y deducción
Desde esta perspectiva, una resolución o decisión judicial debería ser
considerada justificada o fundada, si la conclusión del argumento en el que se
expresa el contenido de dicha decisión, se deduce lógicamente de sus premisas.
Esto es, de la norma jurídica general, los enunciados fácticos que describen los
hechos o circunstancias del caso y de las definiciones adoptadas para interpretar
las formulaciones normativas. Por ende, los enunciados que podemos hallar
como premisas en estos razonamientos son de tres tipos: normas, definiciones y
enunciados fácticos.
Para Bulygin una “sentencia justificada” o “decisión judicial justificada”
es aquella en la que el argumento formado por la norma jurídica general, la
premisa fáctica y eventualmente las definiciones contenidas en sus
considerandos, como premisas, y la norma individual que expresa el contenido
de la decisión, como conclusión, resulta lógicamente válido (ver Bulygin 1966:
104
356-57)2. Un argumento es considerado un argumento deductivo válido cuando
podemos afirmar que, si sus premisas fueran verdaderas, su conclusión sería
necesariamente verdadera (ver el Módulo de Argumentación Judicial para
ampliar esta breve definición).
T
T - Reconstruya los votos de los jueces Tomás y Hans en el caso
del nieto asesino aplicando el modelo deductivo de Eugenio
Bulygin.
Consideramos que esta reconstrucción no permite dar cuenta de una parte
fundamental del significado de la expresión "sentencia justificada". Tanto las
normas procesales, como los juristas cuando hablan de la justificación de una
decisión, no sólo aluden a la relación lógica entre un enunciado normativo, un
enunciado fáctico y ciertas definiciones, sino que exigen que también se
expliciten las razones que llevan a adoptar cada una de esas premisas. Estos
argumentos, por lo general no demostrativos, también deben ser correctos para
que la decisión se considere justificada.
Para poder dar cuenta de esta peculiaridad, el razonamiento judicial
debería ser concebido como un conjunto de argumentos, distribuidos según
diferentes niveles de justificación. La propuesta de Bulygin debería ser
complementada con un análisis de los distintos argumentos con los que se
justifica la adopción de cada una de las premisas que se utilizan en el
razonamiento normativo que él reconstruye. Esta limitación de su propuesta es
reconocida por el propio Bulygin en el artículo que estamos analizando. En una
nota a pie de página, cuando considera el papel que representa la analogía en la
2
No empleamos la expresión "silogismo", común en cierta literatura sobre el tema, pues los
silogismos son sólo una clase de los argumentos lógicamente correctos (válidos). No todos los
argumentos contenidos en una sentencia pueden ser reconstruidos como silogismos, y no existe
ninguna razón para reducir los argumentos válidos a la clase de los silogismos válidos (cf. Copi y
Cohen 1995, Peña Ayazo 1997).
105
actividad de justificar las normas generales que crean los jueces, sostiene: “Esto
muestra que nuestro esquema de fundamentación es excesivamente simplista.
Un análisis más elaborado tendría que tomar en cuenta los distintos niveles de
justificación.” (Bulygin 1966: 362, nota 15). Presentaremos a continuación
algunas explicaciones del razonamiento judicial en la que se puede dar cuenta
de los otros niveles de justificación a los que alude Bulygin.
3.2.2 La sentencia judicial como una argumentación
Un argumento es un conjunto de enunciados en el que un subconjunto de
dichos enunciados constituyen las razones para aceptar otro de los enunciados que
lo componen. A los enunciados que constituyen las razones se los denomina
“premisas”, y al enunciado que se pretende apoyar con estas se lo llama
“conclusión”. Los “enunciados” son expresiones lingüísticas de las que se puede
decir que son verdaderas o falsas porque se proponen informar acerca de algo.El
orden en el que aparecen los enunciados en seno de un argumento resulta
totalmente irrelevante para su estructura. No existen pautas estrictas para
determinar la presencia de un argumento en un fragmento de discurso ni tampoco
para identificar sus premisas o su conclusión. Sin embargo esta es la principal
tarea que debemos realizar si queremos determinar el grado de apoyo que recibe
cualquier afirmación.
Para ilustrar lo dicho tomemos los siguientes ejemplos:
(1 ) Un perro estaba encerrado en los establos, y, sin embargo,
aunque alguien había estado allí y había sacado un caballo, no había
ladrado. Es obvio que el visitante era alguien a quien el perro conocía
bien.
(2) Si en el ajedrez no hay factores aleatorios, entonces el
ajedrez es un juego de pura destreza. En el ajedrez no hay factores
aleatorios. Por lo tanto, el ajedrez es un juego de pura destreza.
106
(3) El ajedrez es un juego de pura destreza, porque en el ajedrez
no hay factores aleatorios y si en el ajedrez no hay factores aleatorios,
entonces el ajedrez es un juego de pura destreza.
(4) El gaucho se levanta a la mañana, y mira al horizonte otra
vez. Lleva sin dormir una semana, perdió una china de rojo libanés.
¿Qué está pasando? ¿Algo esta cambiando? Siempre era el que
apagaba la luz. “¿Qué está pasando?” dice el viejo Armando, mientras
hace trampas en el mus.
¿En cuáles de estos fragmentos podemos identificar la presencia de
argumentos? La respuesta es que en (1), (2) y (3) se expresan argumentos, pues en
ambos detectamos un intento para que aceptemos la verdad de ciertos enunciados
tomando como fundamento otros enunciados.
En el caso (1) lo que se quiere demostrar es la afirmación “el visitante era
alguien a quien el perro conocía bien” (conclusión), y se dan como razón o apoyo
los enunciados “había un perro en el establo”, “alguien entro al establo y robo un
caballo y el perro no ladró” (premisas). Todavía no nos importa determinar si el
argumento es bueno o malo, si debemos aceptarlo como una buena razón o no,
pues para poder determinar esto tenemos previamente que haber identificado con
la mayor precisión posible todos los elementos que deberemos considerar en dicha
tarea.
Los casos (2) y (3) encontramos ilustrado lo dicho cuando afirmamos que la
presentación lingüística del argumento no es relevante para determinar sus
componentes y estructura. En ambos casos se quiere probar que “el ajedrez es un
juego de pura destreza” (conclusión), y las razones son “que si en el ajedrez no hay
factores aleatorios entonces el ajedrez es un juego de pura destreza” y que “en el
ajedrez no hay factores aleatorios” (premisas). Por ende el argumento es el mismo
en ambos casos independientemente de las grandes diferencias que podemos
detectar a nivel lingüístico entre ambos fragmentos.
El ejemplo (4), por último, es un claro ejemplo de fragmento lingüístico,
compuesto en gran parte por enunciados y también por expresiones que, de
107
acuerdo a nuestra definición, no pueden considerarse enunciados porque no son
susceptibles de verdad o falsedad, como son las preguntas. Una pregunta exige
cierta respuesta, pero en si misma no puede ser considerada ni verdadera ni falsa.
En algunos argumentos pueden darse por sentados ciertos enunciados. Esto
significa que quien lo construyo dejo algunas de las afirmaciones necesarias para
fundamentar la conclusión (o la conclusión misma) sin formular. La tarea de
identificación requiere determinar también los enunciados tácitos o presupuestos
en un argumento, pues los mismos pueden resultar claves a la hora de evaluar su
fuerza. A veces se dejan presupuestos enunciados que se consideran evidentes, por
una razón de economía estilística, pero en otras ocasiones se encubren de esta
manera los aspectos más débiles de un argumento.
Tomemos el ejemplo (1) dado anteriormente:
Premisa 1. “Había un perro en el establo”.
Premisa 2. “Alguien entro al establo y robo un caballo y el perro
no ladró”.
Conclusión. “El visitante era alguien a quien el perro conocía
bien”.
En este caso podemos detectar la presencia de una premisa tácita, encubierta
o presupuesta, pues la misma resulta necesaria para que del conjunto de
enunciados explícitamente dado pueda derivar la conclusión propuesta. ¿Cuál es
esa información oculta? Sencillamente lo que no se formula es el enunciado “Los
perros no suelen ladrarle a aquellas personas a las que conocen bien”, la que puede
considerarse de esta manera una premisa tácita del argumento. El argumento, si
intentáramos evaluar su fuerza, debería presentarse en realidad de la siguiente
manera:
Premisa 1. “Había un perro en el establo”.
Premisa 2. “Alguien entro al establo y robo un caballo y el perro
no ladró”.
Premisa 3 (presupuesta o tácita). “Los perros no suelen ladrarle
a aquellas personas a las que conocen bien”.
108
Conclusión. “El visitante era alguien a quien el perro conocía
bien”.
Si observamos el resultado veremos que el argumento resulta ahora mucho
mejor que en su anterior presentación. Pero lo que nos motiva para detectar este
tipo de premisas no es un afán estético. Lo hacemos porque un argumento, para ser
considerado un buen fundamento para afirmar la conclusión que se pretende
defender con él, necesita partir de premisas verdaderas. Y lo más importante es
que todas sus premisas deben ser verdaderas, incluso sus premisas presupuestas.
Antes de evaluar argumentos, se debe previamente (1) reconocer los
razonamientos cuando aparecen; (2) identificar sus premisas y sus conclusiones,
(3) reconstruirlo explicitando los enunciados tácitos o presupuestos. Existen dos
criterios para la identificación de premisas tácitas (a) semántico: se debe
presuponer aquella premisa que aluda a los contenidos de la conclusión que no
estén presentes en ninguna de las premisas formuladas, (b) lógico: se debe
presuponer aquella premisa que permita reconstruir el argumento como un
razonamiento válido.
La solidez de un argumento depende de dos aspectos: su forma lógica y la
verdad de sus premisas. Para mostrar la aceptabilidad de las premisas de las que se
parte no queda otro remedio que construir otros argumentos para hacerlo, los que
suelen denominarse subargumentos. Cualquier conclusión que se intente demostrar
mediante un argumento puede ser aceptada o rechazada no por su contenido
específico sino por la solidez de los argumentos y subargumentos en los que se
apoya, bastaría con mostrar que alguna de las premisas o subpremisas no puede ser
aceptada para rechazar la afirmación que se pretendía extraer de ellas.
3.2.2.1 Argumentación
Una "argumentación" es un texto argumentativo en el que encontramos una
gran cantidad de argumentos y subargumentos enlazados, de manera tal que
109
algunos de ellos resultan el fundamento para la adopción de las premisas de otros
de los argumentos que la componen. La solidez de una argumentación depende de
la solidez de cada uno de los argumentos que la componen. Si alguno de los
argumentos y subargumentos no es sólido, esta falta de solidez se puede predicar
de la argumentación como un todo. Por ello la unidad mínima de análisis es el
argumento, tal como fuera definido en el inicio de esta sección.
Tomemos el siguiente ejemplo, que aunque dista de tener toda la
complejidad que poseen normalmente las argumentaciones en lenguaje natural,
presenta mayores inconvenientes que los ejemplos simples presentados
anteriormente.
“La pena capital se justifica moralmente algunas veces como un
medio de prevenir la reiteración del delito por parte del criminal. Por
sus actos pasados el criminal se ha mostrado vicioso y peligroso. Es
muy probable que cualquier persona lo suficientemente depravada
como para matar o violar actúe de nuevo de una forma socialmente
perjudicial. La única manera segura de prevenir que tal persona
asesine, rapte o viole de nuevo en el futuro es ejecutarla. La prisión
esta lejos de ser el medio más efectivo para proteger a la sociedad, y
más bien es un medio muy poco eficaz para protegerla de los
criminales peligrosos. La mayor parte de los presos son liberados
después de un cierto tiempo -a menudo más peligrosos que cuando
ingresaron- simplemente bajo palabra, por amnistía o por expiración
de su condena. Además, la fuga siempre es posible, en cualquier caso.
E incluso dentro de los límites de la prisión, un criminal condenado
puede matar o secuestrar a un guardián, a un compañero o a un
visitante. Ejecutar a un criminal condenado es la única manera segura
de impedir que cometa otros actos criminales. Dado que es correcto
proteger a los miembros inocentes de la sociedad de los crímenes y
delitos, también será correcta en algunas ocasiones la pena capital.”
(Wellman, Carl, Morales y Eticas, Madrid, Tecnos, 1982).
Una forma de iniciar la tarea de análisis es tratar de determinar cuál es la
pregunta a la que la conclusión del argumento intenta dar una respuesta, o lo que
es lo mismo, cuál es el problema que se intenta resolver mediante la
argumentación. En el ejemplo podemos definir el problema que se plantea el autor
de la siguiente manera: ¿Está la pena capital moralmente justificada en alguna
110
ocasión? Este primer paso es crucial, pues de el dependerá la reconstrucción que
hagamos del argumento, así como la evaluación respecto a la pertinencia o
relevancia de las premisas aportadas como razones. Si en vez de definir el
problema como lo hemos hecho, creemos que en realidad el autor intenta
responder a la pregunta: ¿Sirve la cárcel para evitar la reiteración delictiva?,
tendremos una visión totalmente diferente de la argumentación, y muchos
enunciados que son premisas en el punto de vista adoptado en un principio, pasan
a ser enunciados superfluos en la nueva reconstrucción. En nuestro ejemplo, la
respuesta del autor es clara: la pena de muerte está moralmente justificada en
algunas ocasiones.
Debemos ahora identificar las razones con las que se pretende apoyar esa
conclusión. No hay reglas inflexibles y unívocas para interpretar y reconstruir las
argumentaciones, pero tenemos que tratar de elegir la alternativa interpretativa que
(a) respete en la medida de lo conocido la intención del autor; (b) nos permita dar
cuenta de la mayor cantidad de enunciados que componen la argumentación; (c)
que presente la versión más poderosa o fuerte de la posición del autor.
¿Cuál es el argumento principal? Es aquel que tiene como conclusión la
respuesta al problema planteado por el autor del fragmento. En este caso podemos
reconstruirlo como sigue, detectando de paso las premisas implícitas [PI] en el
mismo:
1. Es correcto proteger a los miembros inocentes de la sociedad de
los crímenes y delitos.
2. Se protege a los miembros inocentes de la sociedad de los
crímenes y delitos evitando que aquellos que ya delinquieron
puedan volver a hacerlo. [PI]
3. La única manera segura de prevenir que un delincuente que se
ha mostrado vicioso y peligroso vuelva a delinquir es ejecutarlo.
4. Una pena esta moralmente justificada si es el medio más seguro
para prevenir la reiteración del delito por parte del criminal.
[PI]
5. Por lo tanto, la pena capital esta justificada moralmente en
algunas ocasiones.
111
Las premisas implícitas no son objeto de una defensa abierta en el fragmento
por lo que nunca podremos detectar subargumentos en su apoyo. En cambio, cada
una de las premisas explícitas debería estar apoyada por otras razones, a menos
que se las considere indiscutibles. Sin embargo no siempre se dan así las cosas, en
nuestro ejemplo podemos ver como todo el esfuerzo argumentativo esta puesto en
la construcción de subargumentos en apoyo de la premisa 3., dejando a la premisa
1. sin ningún tipo de apoyo racional. Pero encontramos, en cambio, un conjunto de
argumentos tendientes a apoyar algunas de las premisas de los subargumentos
detectados. Deberíamos llamarlos sub-subargumentos, pero nos referiremos a ellos
con la denominación genérica de subargumento, especificando en cada caso el
enunciado al que brindan apoyo. Frente a cada subargumento corresponde realizar
el mismo análisis, incluso la detección de subpremisas implícitas [SPI].
(1) Subargumento en apoyo de la premisa 3: (a) Es muy
probable que una persona capaz de cometer delitos graves actúe de
nuevo de una forma socialmente perjudicial. (b) La función de las
penas es proteger a la sociedad evitando que los delincuentes puedan
actuar de nuevo de una forma socialmente perjudicial.[SPI] (c ) La
prisión es un medio muy poco eficaz para proteger a la sociedad de los
criminales peligrosos. (d) Sólo se puede proteger a la sociedad de los
criminales peligrosos enviándolos a prisión o ejecutándolos.[SPI].
Por lo tanto, la única manera segura de prevenir que tal persona
delinca de la misma manera en el futuro es ejecutarla.
(2) Subargumento en apoyo de la subpremisa (c): La mayor
parte de los presos son liberados después de un cierto tiempo, a
menudo más peligrosos que cuando ingresaron. La fuga de una prisión
es siempre posible. Dentro de los límites de la prisión un condenado
puede volver a delinquir. Si una persona cometió un delito es muy
probable que vuelva a delinquir .[SPI]. Se protege a la sociedad
evitando que los delincuentes puedan cometer nuevos delitos.[SPI].
Por lo tanto, la prisión es un medio muy poco eficaz para proteger a la
sociedad de los criminales peligrosos.
Este análisis nos permite trazar hipotéticamente las siguientes líneas de
crítica, alguna de las cuales deberemos desarrollar si es que no queremos aceptar la
terrible conclusión del argumento analizado:
112
[1] Una primera línea de crítica puede establecerse a partir de la
constatación de que la base del argumento es la teoría de la
justificación de la pena que aparece subyacente en la premisa implícita
4., y que corresponde a las denominadas teorías de la prevención
especial, ampliamente discutidas en filosofía del derecho penal.
[2] Pero aún si se aceptara tal teoría justificadora de la pena o no
se quisiera ingresar en dichas cuestiones, deberían darse razones
adicionales para aceptar las premisas (a) y (d) con las que se intenta
demostrar la premisa 3., y también para aceptar la premisa implícita
con que se refuerza la premisa (c), a saber el enunciado “sólo se puede
proteger a la sociedad de los criminales peligrosos enviándolos a
prisión o ejecutándolos”, cuya aceptación es altamente discutible.
Ambas líneas son interesantes y llevan a derrotar el argumento por falta de
justificación suficiente. No obstante creo que la tarea crítica debería centrarse en la
primera de las mencionadas, pues su caída hace innecesaria toda crítica ulterior. La
posibilidad de realizar estas afirmaciones esta dada por el análisis realizado
previamente, lo que demuestra su importancia a la hora de evaluar las razones que
se dan en apoyo de cualquier tipo de afirmación.
3.2.2.2 Evaluación de argumentaciones
Resumiendo lo dicho, podemos decir que para evaluar una argumentación se
deben seguir los siguientes pasos:
(1) Determinar la cuestión sobre la se pretende tomar partido en el texto
argumentativo, e identificar la posición que en él se defiende respecto de ella.
(2) Descomponer la argumentación en los distintos argumentos y
subargumentos que la componen, teniendo en cuenta el rol que juegan en la
estrategia argumentativa del texto a analizar.
(3) Una vez identificados los argumentos debemos preguntarnos sin son
correctos o incorrectos, si son buenos argumentos. Esta pregunta nos lleva a
113
evaluarlos de una manera distinta a la mera discusión de la verdad o plausibilidad
de sus premisas.
(4) Un argumento se llama sólido cuando posee dos características: (1) es
lógicamente correcto, y (2) está formado por premisas verdaderas. La verdad de
las premisas es una cuestión que depende de aquello sobre lo que se esté
argumentando, no es algo sobre lo que la lógica tenga nada que decir.
La lógica es la disciplina que se encarga de estudiar y sistematizar las reglas
que permiten determinar la corrección o incorrección de un argumento, cualquiera
sea el tema sobre el que traten sus premisas y su conclusión. Existen distintos tipos
de argumentos, pero la distinción más importante que cabe realizar es entre
argumentos deductivos y argumentos inductivos.
Los argumentos deductivos son aquellos cuya validez se puede demostrar
empleando las técnicas de la llamada lógica formal. Un argumento deductivo o
válido es aquel que permite afirmar que, en caso de que sus premisas sean
verdaderas, su conclusión es necesariamente verdadera. No es posible concebir un
argumento deductivo o válido que teniendo premisas verdaderas tenga una
conclusión falsa.
Los argumentos inductivos son todos aquellos que no pueden ser
considerados argumentos deductivos, esto es, son aquellos argumentos cuya forma
lógica no garantiza necesariamente que partiendo de premisas verdaderas
obtengamos siempre una conclusión también verdadera. Los argumentos
inductivos son por definición argumentos inválidos (no deductivos), pues el apoyo
que brindan a su conclusión depende en parte de la verdad de sus premisas. Sin
embargo no todos los argumentos inductivos son iguales, hay buenos argumentos
inductivos y también los hay malos.
La lógica informal se encarga de catalogar y explicar aquellos argumentos
que son malos argumentos inductivos (falacias) a pesar de que a simple vista
puedan llegar a pasar por buenos argumentos.
114
La lógica inductiva aspira a reconstruir una noción adecuada de “argumento
inductivo correcto” que sea independiente de la verdad de sus premisas, o al
menos de aislar los criterios de corrección de algunas formas muy usuales de
argumentos inductivos, como por ejemplo las analogías.
Las teorías de la argumentación jurídica y la lógica jurídica, se ocupan de
determinar la corrección de ciertos argumentos típicamente jurídicos (como los
argumentos a fortiori y a pari, por ejemplo), haciendo hincapié en sus aspectos
materiales y formales respectivamente.
3.2.2.3 La argumentación judicial
Todo lo dicho anteriormente en relación con las "argumentaciones" en
general, es aplicable al análisis de la fundamentación de las decisiones judiciales.
Para ello debemos considerar que las sentencias judiciales pueden reconstruirse
como argumentaciones, cuyo argumento central tiene como conclusión el
contenido del acto de decisión y como premisas el enunciado normativo general y
la descripción de los hechos relevantes, y los subargumentos expresan las razones
para apoyar la verdad de estas premisas.
No resulta importante para este enfoque determinar a priori la naturaleza de
los argumentos que pueden formularse en la fundamentación de una decisión
judicial. Luego de reconstruir el argumento principal y los distintos subargumentos
se debe precisar el tipo de argumentos de los que se trata, para aplicar en la tarea
de evaluación la herramienta teórica que resulte más apropiada (ver supra).
Puede ser útil para guiar la tare de reconstrucción de una sentencia, tener en
cuenta las cuestiones que habitualmente se pueden plantear en ellas. La pregunta
que permite reconstruir el argumento principal suele ser: "¿cómo debe ser resuelto
el caso x?"3. Atienza (1991) sostiene que en las argumentaciones judiciales (como
3
En cada caso habrá que ajustar los términos en los que se formule la pregunta principal.
Por ejemplo, en el caso del nieto-asesino, la pregunta central no sería "¿cómo se debe resolver el
caso del nieto-asesino?" sino el interrogante más preciso "¿tiene derecho a recibir la herencia que
115
en casi todas), los problemas surgen por falta o exceso de información, por lo que
argumentar en esos casos concretos significará agregar o eliminar información a
los efectos de finalizar el proceso de la argumentación con un apoyo mayor a la
conclusión que cuando se inició.
Así se pueden detectar cuatro tipos de problemas en el marco de una
argumentación jurídica (no todos se deben presentar en la misma sentencia):
(1) problemas de relevancia, ¿qué enunciados jurídicos se deben utilizar
para resolver el caso x?;
(2) problemas de interpretación, ¿cómo se deben entender los términos de
dichos enunciados? o ¿cómo se deben interpretarse esos enunciados?
(3) problemas de prueba, ¿el caso individual x ha tenido lugar? o ¿están
probados los hechos relevantes que permiten determinar la existencia del caso
individual x?;
(4) problemas de calificación, ¿es el caso individual x una instancia de
aplicación del caso genérico X descrito en el enunciado jurídico general con el que
se pretende fundar la decisión?
Todas las cuestiones analizadas en esta última sección del capítulo reciben
un tratamiento pormenorizado en el Módulo de Argumentación Judicial, y muchas
de ellas son retomadas y ampliadas en el Módulo de Argumentación oral en
debates judiciales que se encuentra en proceso de elaboración.
T
T - Reconstruya los votos de los jueces Tomás y Hans en el caso
del nieto asesino como si se tratara de una argumentación,
señalando la cuestión principal, la posición a defender, el
argumento central y los subargumentos (identificando la
cuestión que los motiva).
su abuelo le dejó mediante testamento válido el nieto que lo asesinó para anticipar el proceso
sucesorio?".
116
C
117
C - ¿Cuál es el contenido de la llamada "tesis de la
discrecionalidad judicial"?
C - ¿Cómo se puede distinguir entre casos fáciles y difíciles?
C - ¿Por qué es importante esa distinción?
C - ¿Cuáles son los distintos sentidos con los que se puede
emplear la expresión "discreción"?
C - ¿Qué relación existe entre la pregunta sobre si los jueces
crean o no derecho y la posición que se asume frente a la
"tesis de la discrecionalidad judicial"?
C - ¿Por qué se reconstruye la sentencia judicial como un
argumento?
C - ¿Cuáles serían las premisas y cuál la conclusión en una
sentencia judicial?
C - ¿Por qué se diferencian las expresiones "argumento" y
"argumentación"?
C - ¿De qué depende la solidez de un argumento?
C - ¿Por qué es importante reconstruir los argumentos
formulados en lenguaje natural?
C - ¿Cuáles son los problemas que pueden exigir la construcción
de argumentaciones en el marco de una sentencia judicial?
4
D E R E C H O, J U S T I C I A Y
GÉNERO
Presupuestos valorativos de la
actividad decisoria del juez
O
O – Identificar las
notas características de
las principales teoría de
la justicia
contemporáneas, y su
conexión con la forma
de entender la
prespectiva de género.
O – Analizar la manera
en la que las
concepciones de la
justicia inciden en la
decisión judicial en
casos difíciles, en
particular aquellas en
las que se movilizan
cuestiones de género.
O – Mostrar el papel
que debe cumplir el
juez frente a las
demandas del sistema
de derechos humanos
internacional en
relación con los
derechos de las
mujeres.
Derecho y justicia se usan como sinónimos con frecuencia en el habla
cotidiana. La gente dice que “acudirá a la justicia” cuando quiere decir que
iniciarán un proceso judicial, por ejemplo. Pero no se trata de formas de hablar
generadas por la falta de conocimiento técnico sobre la evolución los sistemas
jurídicos en los últimos años. Las instituciones continúan fomentando esta
asimilación: hay “palacios de justicia”, muchas formas rituales afirman que “será
justicia”, y casi todos los países tienen “ministerios de justicia”. Pero quienes
trabajamos “impartiendo justicia” sabemos que esta identificación no es real. Las
normas jurídicas nos llevan a resolver los casos a veces de forma opuesta a nuestro
sentido de la justicia. Día a día se critican las normas que estamos obligados a
aplicar por injustas y en muchas ocasiones estas críticas generan cambios
legislativos. Lo que hace un año debíamos resolver de una manera se debe
comenzar a resolver de otra. ¿Dónde está la justicia en este proceso, que constituye
uno de los rasgos característicos de los modernos sistemas jurídicos?
Tal como hemos hecho en los capítulos precedentes, debemos comenzar
definiendo los conceptos con precisión para evitar seudodisputas y confusiones.
Lo primero que tenemos que preguntarnos es: ¿qué es la justicia? Esta pregunta es
una de las preguntas filosóficas más importante de todos los tiempos, por lo que no
podemos esperar respuestas simples. Tal como vimos en el capítulo inicial, en
estos casos sólo podemos aspirar a conocer las principales posiciones y luego
decidir cuál consideramos que tiene los mejores fundamentos. Ningún texto puede
decidir esta cuestión por nosotros –sin engañarnos directa o indirectamente.
Conocer las principales discusiones en torno a la idea de justicia es el primer
objetivo de este capítulo.
Pero nuestro interés por la justicia no es teórico, por eso continuaremos
nuestra pesquisa y trataremos de examinar las relaciones que existen entre justicia
y derecho (lo que nos devolverá a las discusiones con las que abrimos este
módulo). Para evitar recrear la disputa entre positivistas e iusnaturalistas otra vez,
nos moveremos en un plano más cercano a la práctica. Nadie discute que las
concepciones sobre la justicia son las que llevan a sancionar ciertas normas
jurídicas en lugar de otras, o son las que motivan el accionar judicial en ciertos
casos difíciles (aquellos en los que el derecho deja a criterio del juez la forma de
resolver un caso). Tampoco se discute que el derecho internacional ha generado
durante la segunda mitad del siglo XX ciertas exigencias de justicia universal en
torno a la noción de los “derechos humanos”. Nuestro segundo objetivo será
examinar la manera en la que el sistema internacional de derechos humanos opera
como un sistema de justicia universal y, en aquellos países que los han
120
incorporado a sus legislaciones, como una parte fundamental de lo que conocemos
como “derecho”.
El tránsito entre ciertas demandas de justicia universal incorporadas en el
sistema internacional de derechos humanos y los contextos locales en los que se
producen sus violaciones no es automático. La mejor manera de percibir las
dificultades para transformar las exigencias contenidas en las convenciones
internacionales sobre derechos humanos en actos concretos en los que se los
reconozcan a ciertos individuos en cierto tiempo y lugar, es utilizando como
ejemplo algunos de esos derechos que se encuentran en proceso de reconocimiento
efectivo en estos momentos. Para ello examinaremos la forma en la que los
llamados “derechos humanos de las mujeres” son trasladados de los textos
internacionales en los que se los reconoce a las distintas realidades locales donde
se deben aplicar. Estas dificultades son comunes a otros derechos humanos, pero
en el caso de los derechos de las mujeres se puede percibir con mayor claridad la
relación que guardan con ciertas formas de entender la justicia y la importante
función que están llamados a cumplir los jueces y juezas para su implantación
efectiva en los contextos en los que desarrollan su labor.
4.1 Un caso famoso
Comenzaremos analizando un caso famoso por la fuente literaria de dónde lo
hemos tomado: la novela de Herman Melville Billy Budd, marinero de 1889. La
acción transcurre sobre un barco de guerra en el año 1797, una época
convulsionada por la reciente Revolución Francesa, en la que se habían desatado
varios motines en alta mar. Este estado de alarma constituye el telón de fondo para
los sucesos narrados.
Billy Budd, marinero en un buque mercante, es alistado por la fuerza para
servir en una nave de guerra. Su belleza, juventud, inocencia y bondad lo
121
distinguen entre sus compañeros de travesía. Pero también su incapacidad para
hablar en público. El maestro de armas, Claggart, encargado de las funciones
policiales, es la contracara moral de Budd. Sus reacciones ante el joven oscilan
entre la febril pasión y el odio. Desde su llegada comienza a hostigarlo sin razón
aparente. Los otros marineros advierten al muchacho de la inquina personal que
Claggart siente por él, pero como Billy no conoce la maldad no atina a desconfiar.
Aprovechando el recuerdo fresco de un motín reciente, Claggart lo acusa
falsamente de sedición. El capitán Vere, funcionario correcto y contrario a los
ideales de la Revolución Francesa, reúne al acusador y al acusado en su cabina.
Durante el careo, por la impotencia que siente por no poder hablar en su propia
defensa, Budd golpea a Claggart y lo mata. Ante el médico, el capitán sufre un
ataque de excitación inusitado, durante el cual proclama la total inocencia de Billy
Budd pero al mismo tiempo afirma que es su deber ahorcarlo. Convoca a un
consejo de guerra sumarísimo, elige el tribunal y se erige en fiscal, defensor,
testigo y juez. Budd niega el cargo de sedición, pero reconoce el homicidio
accidental que ha provocado. Vere dice que le cree en voz alta, pero limita el caso
sólo a la muerte de Claggart, pues considera que es mucho más grave para la
disciplina militar. En su alegato final, el capitán funda la condena a muerte de
Billy por las consecuencias que tendría en la flota el hecho de absolver a un
marinero por la muerte de su superior. Durante la ejecución, Budd bendice a su
capitán a pesar de todo. Al poco tiempo, Vere muere por heridas de combate y sus
últimas palabras son “Billy Budd”. Un periódico naval narra lo sucedido
resaltando el valor de Claggart, pero entre los marineros se entonan canciones y se
santifica la figura de Billy Budd.
Estamos ante una situación muy similar a la que se da en ciertos procesos
judiciales. El juzgador debe resolver un conflicto utilizando las normas jurídicas
vigentes, pero las normas admiten distintas respuestas “correctas” y son otras
pautas las que terminarán inclinando la balanza a favor de la decisión que se toma
finalmente. Estamos ante un caso difícil, o al menos ante un caso en el que el juez
tiene un amplio espacio de discrecionalidad para decidir.
122
Vere decide la muerte de Budd mucho antes de celebrar el proceso, lo que
hace luego es buscar una justificación jurídica para su decisión. Crea el tribunal,
limita el caso y las reglas a emplear, fija su interpretación, pero aun así su
sentencia no está basada sólo en razones jurídicas. Ante el pedido de clemencia del
teniente que formaba parte del tribunal (“¿No podemos condenar y sin embargo
mitigar el castigo?”), Vere responde: “Teniente, aunque eso fuera claramente legal
para nosotros en estas circunstancias, considere las consecuencias de tal
clemencia. La gente –refiriéndose a la tripulación del barco- tiene sentido común:
la mayor parte de ellos conocen nuestros usos navales y tradiciones, y ¿cómo lo
tomarían? Aunque se les pudiera explicar… no tienen esa especie de reacción
inteligente que podría capacitarles para comprender y discriminar. No, para la
gente, la acción del gaviero… será sencillo homicidio cometido en flagrante acto
de sedición. Ellos saben que castigo ha de seguir a eso. Pero no se sigue. ¿Por
qué?, meditarán. Ya saben lo que son los marineros. ¿No volverán a los recientes
disturbios del Norte? Sí. Conocen la alarma bien fundada; el pánico que difundió
por Inglaterra. Considerarían cobarde su sentencia clemente. Creerían que nos
echamos atrás, que les tenemos miedo, miedo de practicar un rigor leal
singularmente requerido en esta coyuntura, para que no provoque nuevos
disturbios. ¡Qué vergüenza para nosotros tal conjetura por parte de ellos, y qué
mortal para la disciplina! Ya ven entonces adónde apunto firmemente, impelido
por el deber y por la ley… En resumen, Billy Budd fue normalmente declarado
culpable y sentenciado a ser colgado de un penol al comenzar la guardia de alba,
por ser entonces de noche: de otro modo, la sentencia se habría cumplido en el
acto.” (Melville 1986: 191-193).
Si leemos los fundamentos de Vere, y a pesar de su intento por derivar su
condena de las leyes navales vigentes, vemos con claridad que sus razones fueron
muy distintas. El código militar hubiera servido tanto para condenar a muerte a
Budd como para optar por otro tipo de condena revisable posteriormente. La
opción por una de ellas se hizo teniendo en mente las consecuencias del acto de
castigo (o de su ausencia). La evaluación de sus argumentos de debe trasladar de
123
las normas jurídicas (que admitían más de una forma de resolver el caso y por lo
tanto no fueron el único fundamento de la decisión), a las otras pautas que ha
utilizado para completarlas.
T
T – Reconstruya la argumentación del capitán Vere y formule
una crítica fundada, cuestionando tanto sus premisas
expresamente formuladas como aquellas tácitas.
T – ¿Hay alguna concepción de la justicia presupuesta en su
argumentación? ¿Cómo se podría formular en términos
generales? ¿Resulta aceptable? Fundamente su respuesta.
T – Piense en las instituciones jurídicas vigentes, ¿alguna tiene
como fundamento la concepción de lo justo identificada en
el punto anterior?
¿Qué concepción de la justicia ha influido en la decisión de Vere? ¿Qué
razones se han esgrimido para defenderla o cuestionarla? ¿Qué instituciones de
nuestros sistemas jurídicos se han visto influidos por esta forma de entender la
justicia? Estas son algunas de las preguntas que intentaremos responder en las
páginas que siguen.
4.2 ¿Qué es la justicia?
La ética es una disciplina que trata sobre el bien, sobre cómo debemos actuar
individual o colectivamente, y en la que se da respuesta a esas cuestiones
formulando enunciados normativos (o juicios de valor). La ética social da
respuesta a la pregunta cómo debemos organizar colectivamente nuestra sociedad,
lo que constituyen el núcleo de la filosofía política. Se diferencia de la ética
124
individual pues en ésta se plantea la cuestión de cómo debemos comportarnos
personalmente en el seno de la sociedad1.
Antes de continuar puede ser de utilidad introducir una distinción entre
distintos niveles de discurso dentro del amplio campo de la ética filosófica. Se
denomina metaética a las discusiones sobre el uso de los conceptos morales y
sobre los procedimientos para su justificación (esta sección es un claro ejemplo de
discurso metaético). La ética normativa está formada por juicios de valor o juicios
normativos – es dónde hemos ubicado a las distintas teorías sobre lo que es justo.
Y por último la ética sociológica o descriptiva, que es la que analiza los
comportamientos y fenómenos morales desde una perspectiva empírica (es el
discurso típico de sociólogos o antropólogos). La distinción –sobre todo entre
estos últimos dos niveles- es importante porque la forma de justificar los
enunciados cambia radicalmente según el nivel desde el que son formulados. Las
pruebas empíricas pueden ser determinantes para la ética descriptiva, mientras que
intentar valerse de ellos para defender una posición en ética normativa constituye
una falacia: la llamada “falacia naturalista”.
Esta forma de argumentar fue duramente cuestionada por David Hume en su
Investigación sobre los principios de la moral (1751), según su diagnóstico no es
posible derivar de un conjunto de afirmaciones fácticas –no importa el número que
lo formen o el grado de generalidad de sus elementos- un enunciado normativo. En
otras palabras, no se puede justificar un juicio de valor apelando exclusivamente a
juicios de hecho, no se puede derivar del ser el deber ser. Por ejemplo, alguien que
argumentara de la siguiente manera: “en nuestra comunidad la mayoría acepta que
la mujer debe encargarse de las tareas del hogar y que si no cumple
adecuadamente con sus deberes puede ser castigada físicamente por su esposo, por
lo tanto, es correcto que la mujer deba encargarse de las tareas del hogar y que si
no cumple adecuadamente con esos deberes pueda ser castigada físicamente por su
1
La ética profesional o deontológica no está del todo ubicada en la ética social (pues solo se aplica
a los miembros del grupo que la ejerce) ni en la individual (pues aunque regula comportamientos
individuales lo hace solo en la medida en la que los sujetos forman parte un colectivo profesional).
125
esposo”, estaría cometiendo la falacia naturalista. Pretendería apoyar una
conclusión normativa (sobre lo que se debe o no se debe hacer en ciertos casos)
utilizando premisas fácticas o descriptivas de ciertas prácticas (lo que la mayoría
hace o ha hecho en el pasado).
Pero aunque no se argumente de esta forma, es igualmente importante
diferenciar los enunciados fácticos de los enunciados normativos porque los
procedimientos para justificar su aceptación difieren: la apelación a hechos y el
empleo de procedimientos científicos son métodos que solo sirven para determinar
la verdad de enunciados descriptivos. La metaética es la que se encarga de discutir
los distintos procedimientos que se han propuesto para “establecer” o “justificar”
los enunciados de la ética normativa. En nuestro caso, no nos interesa ingresar en
estas discusiones porque nos alejarían de los objetivos perseguidos por este
capítulo, por lo que presentaremos un procedimiento que nos permite poner a
prueba la consistencia de nuestras creencias sobre la justicia sin condicionar
nuestra elección de fondo. Nos referimos al procedimiento que consiste en buscar
un equilibrio reflexivo, expresión propuesta por John Rawls en un artículo de 1951
y una de las expresiones claves de su A Theory of Justice de 1971 (Rawls 1978).
El procedimiento del “equilibrio reflexivo” tiene un claro origen socrático y
su empleo en la discusión moral argumentativa de cuestiones prácticas se
encuentra ampliamente generalizado. Es una forma de enfrentar los problemas
valorativos opuesta a la discusión dogmática, que parte de aceptar la verdad
incuestionable de ciertos juicios de valor y deriva de ellos las respuestas que
considera correctas para todos los casos que se le planteen. El equilibrio reflexivo
consiste en intentar formular principios morales generales y en confrontar las
consecuencias de estos principios con nuestros juicios morales particulares sobre
las cuestiones más diversas (reales o hipotéticas). En el caso de que aparezca un
conflicto entre ellos debemos revisar o bien el principio general o bien el juicio
particular, de manera que al final del procedimiento podamos eliminar la
contradicción de nuestro sistema de creencias.
126
La utilización del equilibrio reflexivo no permite dotar de una
fundamentación absoluta a los juicios de valor, solo permite verificar el grado de
coherencia interna de nuestras afirmaciones éticas, incluyendo no solo nuestros
juicios particulares sino también los enunciados normativos generales que
implícita o explícitamente les sirven de base.
El procedimiento del equilibrio reflexivo presupone una gran base de
acuerdo en los juicios valorativos particulares y por ende en el tipo de principios
capaces de servirles como fundamento. Es un procedimiento para resolver
conflictos internos dentro de una concepción moral más amplia, en la que se deben
aceptar no solo los puntos más candentes que suscitan las discusiones morales más
profundas, sino también una concepción normativa del conocimiento en la que se
prescribe la necesidad de ser coherentes. Los desacuerdos morales más profundos
y fundamentales siguen sin contar con un procedimiento claro de resolución. No
obstante, puede ser una excelente herramienta de trabajo, pues en la medida que
ampliamos el número de enunciados que consideramos, es muy probable que la
búsqueda de la coherencia nos obligue a revisarlos, e incluso a rechazar algunos
que considerábamos también aceptables. Sirve para dirimir algunas disputas entre
marxistas, o entre liberales, pero nada dice sobre cómo afrontar las diferencias
entre concepciones opuestas de los principios generales y de los juicios
particulares sobre cuestiones de moralidad social o individual.
El carácter pluralista de las sociedades contemporáneas ha llevado a aceptar
ciertas formas de argumentar sobre la justicia que no son las que consideraban
aceptables en otros momentos históricos. Cómo lo que esté en juego es la
justificación de instituciones sociales cuya justicia deben poder ser aceptada por
un conjunto de personas que no comparten los mismos principios de ética
individual, la argumentación ética contemporánea se caracteriza por separar la
cuestión de lo que es justo de la cuestión de lo que se debe considerar una buena
vida. Las limitaciones de este enfoque resultan claras: solo aquellas concepciones
que acepten que la justicia de las instituciones no se debe justificar apelando a una
concepción de la buena vida pueden compartirlo. Esta posición no es compartida
127
por la ética social tradicional de inspiración cristiana, ni por los autores
denominados “comunitaristas”2. No ingresaremos en las discusiones metaéticas
con estas posiciones, pero no hay que olvidar que esos embates críticos deben ser
tenidos muy en cuenta.
En el módulo presentaremos cuatro concepciones de la justicia
contemporáneas que aíslan la ética social de la moral individual, pero que
discrepan sobre cuáles son los principios de justicia con los que se deben juzgar las
instituciones sociales: el utilitarismo, el libertarismo, el marxismo y el
igualitarismo liberal. Ellas constituyen “puntos cardinales” o “referencias
fundamentales” en la discusión política contemporánea. Para muchos autores no
resulta de utilidad proponer la discusión sobre lo que es justo empleando algunas
etiquetas comunes en las discusiones políticas contemporáneas, como “neoliberal”,
“feminista”, “ecologista” o “socialdemócrata”. “No se trata aquí de reflejar el
escenario político y su forma superficial de estructurar los debates ideológicos,
sino de rasgar el velo de las apariencias a menudo híbridas y confusas para dejar al
descubierto la coherencia (o la incoherencia) de las teorías filosóficas
subyacentes… El hecho de que aparezcan nuevas corrientes de opinión y
movimientos sociales con reivindicaciones radicales –y radicalmente nuevas- no
implica que las premisas éticas fundamentales a las que recurren sean, también,
radicalmente nuevas. Acostumbra a tratarse, simplemente, de renovaciones
interpretativas más o menos drásticas.” (Arnsperger y Van Parijs 2002: 22). En la
siguiente sección volveremos sobre esta cuestión, cuando examinemos las
reivindicaciones del feminismo y veamos hasta qué punto sus reclamos se pueden
considerar una concepción de la justicia alternativa o alguna variante de las cuatro
formas básicas aquí presentadas.
Por último, intentaremos que esta sección no sólo se refiera a la ética social o
política, sino que sirva para introducir en la práctica efectiva de cierta forma de
2
Los “comunitaristas” son un conjunto muy heterogéneo de autores (Sandel, Walzer, MacIntyre,
Taylor) que defienden que se debe resaltar la dimensión “comunitaria” (familiar, asociativa,
patriótica) de la vida social y cuestionan a los autores llamados “liberales” por el carácter
excesivamente individualista de su concepción (ver Kymlicka 1995).
128
reflexión ética (aquella que se vale del método del equilibrio reflexivo). Nuestro
objetivo, una vez más, no es defender una de ellas en particular. Sino abrir el
debate sobre sus puntos fuertes y débiles, para que jueces y juezas puedan escoger
aquella que consideren mejor fundada y, sobre todo, sean capaces de detectar su
influencia sobre distintas parcelas del ordenamiento jurídico y cómo se encuentran
en la base de muchos de los problemas prácticos que se presentan en el ejercicio
de su profesión.
T
T – Ponga por escrito la respuesta que está dispuesto a dar a la
pregunta ¿qué es la justicia? Luego anote en otro papel la
respuesta que considera justa a los problemas (a) del aborto,
(b) de la eutanasia, y (c) del tráfico de drogas. Utilice el
equilibrio reflexivo para poner a prueba su sistema de
creencias.
T – Analice las discusiones sobre los límites a las jurisdicciones
indígenas. ¿Qué posición sobre la justicia presuponen
quienes defienden que no deben tener límites y quienes
abogan por una mayor limitación? Utilice el equilibrio
reflexivo para poner a prueba los principios subyacentes a
cada una de estas posiciones con las respuestas que
considera correctas en otras instituciones del ordenamiento
jurídico vigente.
4.2.1 El utilitarismo
El utilitarismo, fundado por Bentham (1789), bautizado por Mill (1861) y
sistematizado por Sidgwick (1879), es un punto de referencia insoslayable en la
ética contemporánea. Para evaluar la justicia de una acción o institución sólo se
deben tener en cuenta los estados de placer o sufrimiento que generarán como
consecuencia a los seres humanos. Según los utilitaristas al actuar sólo debemos
129
preocuparnos de perseguir “la máxima felicidad para el mayor número de
personas.”
Si se debe escoger entre distintas acciones individuales o colectivas, el
utilitarismo sostiene que se debe elegir aquella alternativa que produce más
bienestar agregado en la comunidad. Esta cifra se obtiene sumando el bienestar o
la utilidad que cada una de las opciones genera en cada uno de los miembros
individuales de la comunidad. Supongamos que debemos escoger entre dos
opciones morales o política A y B. Para guiarnos en este tipo de elecciones el
utilitarismo propone que utilicemos la siguiente máxima: evalúa las consecuencias
que A y B tendrían sobre el bienestar –o la utilidad- de cada miembro de la
colectividad; calcula con la mayor precisión que puedas -y para cada una de las
opciones-, la suma de niveles de bienestar que pueden obtener los miembros de la
colectividad y escoge aquella que produzca el mayor bienestar agregado.
El utilitarismo se puede considerar una teoría ética: (1) consecuencialista,
pues juzga en función de las consecuencias que se pueden atribuir a las distintas
opciones que se pretenden evaluar (sean acciones, políticas o instituciones); (2)
individualista, porque la evaluación de las consecuencias que postula se lleva a
cabo sumando o agregando el bien de cada uno de los individuos de la sociedad,
en ella el bien de la colectividad es idéntico a la suma de bienes de cada una de sus
partes; (3) “bienestarista”, ya que el bien de los individuos se identifica con su
nivel de bienestar, y es lo único que se debe tener en cuenta al evaluar las
consecuencias de una acción, política o institución.
La clave para dar sentido a la máxima utilitarista es determinar lo que en ella
se entiende por “bienestar” o “utilidad” de los individuos de una colectividad. En
sus inicios la concepción entendía el bienestar en términos de presencia de placer o
ausencia de dolor, sea en sus versiones más rústicas (Bentham) o más sutiles
(Mill). Las versiones contemporáneas integran aspectos que no se pueden reducir a
ninguna variante de hedonismo, al definir el bienestar como la satisfacción de las
preferencias racionales de una persona. El utilitarismo es universalista, en la
medida en la que el bienestar de cada miembro de la especie humana debe ser
130
tenido en cuenta de la misma manera, con independencia de cualquier otro tipo de
distinciones (sexo, raza, clase social, instrucción, etc.). Pero su principal problema
teórico es establecer la forma de cuantificar el grado de bienestar de los sujetos.
Desde la ética se plantean dos objeciones serias al utilitarismo, por su
posición frente a la desigualdad y por la forma de concebir los derechos
individuales. La posición del utilitarismo frente a las desigualdades sociales no
resulta clara: se puede entender como una posición que se muestra indiferente
frente a ellas o como una concepción con consecuencias igualitaristas. Los críticos
hacen hincapié en una u otra consecuencia posible según el lugar desde el que
emiten el cuestionamiento. En todo caso, las tensiones entre el utilitarismo y el
igualitarismo constituyen uno de los retos que debe superar la defensa exitosa de
este tipo de teoría de la justicia.
La crítica más importante que se formula al utilitarismo desde la filosofía
moral está dirigida a la concepción de los derechos individuales que de ella se
deriva. Los derechos individuales no son más que herramientas cuya protección
depende de los cálculos sobre el bienestar de la comunidad. Si la protección de
algún derecho permite aumentar el bienestar colectivo bien, pero si esto genera un
descenso en la utilidad colectiva la teoría invita a abandonarlo sin remordimientos
de ningún tipo. La segregación racial o religiosa podría considerarse justa si en una
comunidad dada permite aumentar el beneficio colectivo, por ejemplo. En la
actualidad vemos como la guerra contra el terrorismo –y los beneficios colectivos
que de una victoria en ella se derivarían- hacen que los derechos fundamentales de
muchos sospechosos se vean menoscabados de manera flagrante (detenciones
ilegales, campos de concentración, torturas, etc.). Esto no significa que la ética
subyacente en los encargados de llevar a cabo este programa sea el utilitarismo,
pero en muchos casos la apelación al bienestar de la mayoría alude a este tipo de
posiciones.
Una salida posible para esta situación la ha formulado Richard Brandt
(1982), quien afirma que esos cuestionamientos solo se pueden hacer a variantes
ingenuas del utilitarismo, lo que se puede denominar un “utilitarismo de los actos”.
131
Estas variantes evalúan los actos de forma aislada –determinando su impacto en el
beneficio colectivo sin tener en cuenta consecuencias que pueden ocurrir en el
largo plazo. Como alternativa plantea lo que denomina un “utilitarismo de la
regla”, en el que se invita a tener en cuenta una cadena mayor de consecuencias,
las que incluyen los beneficios de mantener vigentes ciertas reglas en una
comunidad o las de garantizar ciertas libertades. Por ejemplo, el acto aislado de no
pagar una deuda –y usar esa cantidad en una actividad que aumente
significativamente el bienestar colectivo- podría considerarse justo desde una
visión simple del utilitarismo, en la que solo se considere el acto aislado y sus
efectos locales en el bienestar de la colectividad. Pero un utilitarista de reglas
tendría en cuenta también el bienestar o la utilidad que a largo plazo reportaría la
vigencia o derogación de la regla que obliga a pagar las deudas, y en ese caso, sin
duda condenaría el acto en cuestión porque a largo plazo la violación de dicha
regla generaría una disminución mayor del beneficio colectivo que lo que pueda
aumentar con el uso del monto adeudado.
Si volvemos al caso de Billy Budd, veremos que la justificación del capitán
Vere está teñida con la forma en la que los utilitaristas han justificado la
institución del castigo. Una pena está justificada si trae aparejadas consecuencias
socialmente deseables. El castigo busca disuadir al delincuente de cometer nuevos
delitos (teoría de la prevención especial), y al resto de la comunidad de intentar
transgredir la ley (teoría de la prevención general). Una de las objeciones que más
a menudo se han formulado contra este tipo de posiciones es que consideraría
justificado castigar a un inocente, si con ello se lograrán consecuencias
socialmente valiosas. Esto es precisamente lo que ilustra con claridad el caso de
Billy Budd. También se puede apreciar el menoscabo a los derechos individuales
asociado con esta posición, ya que dichas garantías ceden ante la posibilidad de
generar un mayor bienestar con su violación3.
3
Otra interesante novela que plantea la cuestión desde otro ángulo es El hombre que quería ser
culpable de Henrik Stangerup (1991). En ella se cuestiona la validez de la pretensión utilitarista de
reemplazar el castigo por el tratamiento.
132
T
T – Piense una forma de defender una decisión opuesta a la que
ha tomado el capitán Vere utilizando alguna variante de
utilitarismo.
T – Examine el ordenamiento jurídico colombiano y señale una
institución cuya justificación se pueda considerar utilitarista
en sentido amplio.
4.2.2 Libertarismo
Otra referencia fundamental en el campo de la ética social contemporánea es
el libertarismo, cuyos fundamentos se pueden encontrar en el pensamiento liberal
clásico (de Locke a Humboldt) y en el de la escuela de economistas austríacos
(von Mises y von Hayek). Pero su irrupción en el terreno contemporáneo como
alternativa al utilitarismo no se produce hasta la década del setenta, de la mano de
pensadores como John Hospers, David Friedman y Robert Nozick. La idea básica
sobre la que se articula es que la dignidad fundamental de cada persona (entendida
como el ejercicio soberano de su libertad de elección en el marco de un sistema
coherente de derechos individuales) no puede ser menoscabada en pos de un
imperativo colectivo. Si para los utilitaristas una sociedad justa es una sociedad en
la que la mayoría de sus miembros son felices, para los libertaristas la única forma
en la que una sociedad puede ser justa es siendo una sociedad libre.
Para los libertaristas no es posible establecer los criterios para juzgar la
justicia de una sociedad sin explicitar un sistema coherente de derechos de
propiedad. Dicho sistema debe incluir principios relativos a la relación de los
individuos que la componen con ellos mismos, a su relación con los objetos
externos y a su relación con los recursos naturales y las ideas heredadas. Estos tres
tipos de principios constituyen el eje central de la propuesta libertaria sobre lo que
133
es una sociedad justa. Hay que tener en cuenta que el libertarismo no pretende
ofrecer una teoría moral completa –nada dice sobre lo que es correcto elegir en el
ejercicio de estos principios-, sólo pretende explicitar los criterios para juzgar la
justicia de las instituciones, no de las conductas individuales en el marco de dichas
instituciones.
El primer principio (o principio de la autopropiedad) establece que toda
persona tiene un pleno derecho de propiedad sobre sí misma, porque sobre él se
asientan las otras posibilidades de libre elección que constituyen la base de
cualquier sociedad justa. Esto significa que toda persona tiene derecho a vender
sus órganos, alquilar sus talentos, arruinar su salud o poner fin a su existencia. El
libertario no aceptaría la imposición del servicio militar, abrocharse el cinturón de
seguridad o socorrer a una persona que se encuentra en peligro. Tampoco la
prohibición de la eutanasia, la prostitución o el comercio de órganos –siempre que
no se ejerza ninguna coerción sobre los participantes en dichas prácticas. El
libertarismo acepta tres restricciones a la vigencia de este primer principio: nadie
puede venderse como esclavo, admiten el paternalismo cuando se trata de niños y
sólo hasta que estén en posición de ejercer por sí mismos sus libertad, y consideran
legítimo violar la propiedad sobre sí mismos de los que amenazan la vida, la salud
o la integridad de los demás (imponiéndolas como castigos).
El segundo principio regula las relaciones de los sujetos con los objetos
externos que resultan fundamentales para la vida humana. El llamado principio de
la transferencia justa estipula que hay dos formas por las que se puede llegar a ser
el propietario legítimo de un bien: adquiriéndolo mediante una transacción
voluntaria con la persona que es su legítima propietaria, o creándolo utilizando los
bienes así adquiridos y el trabajo de uno mismo. El libertario también admite
algunas restricciones a la vigencia de este principio: los hijos no se pueden
considerar propiedad de sus padres, la voluntariedad en las transacciones exige –
además de la ausencia de coerción- la ausencia de fraude.
Un problema derivado de este principio es el de determinar a quién se puede
considerar propietario legítimo de un bien antes de su propia aplicación. Para
134
resolverlos los libertarios adoptan el principio de la apropiación originaria que
atañe principalmente a los recursos naturales y a las ideas. Su formulación más
simple sería: primero en el tiempo, primero en el derecho (en este caso de
propiedad). Todos los recursos que no hayan sido objeto de apropiación o hayan
quedado sin propietario serán del primero que reivindique su propiedad. Sólo el
libertarismo de derechas reivindica este principio sin aceptar ninguna restricción.
Pero hay al menos dos variantes que están dispuestas a aceptar ciertas
limitaciones. El libertarismo lockeano –por el filósofo John Locke que fue el
primero en plantear una cláusula restrictiva a este principio en el siglo XVII-,
encarnado en la actualidad por Robert Nozick (1988), sostiene que una persona no
se puede apropiar de un recurso natural a menos que deje una cantidad suficiente y
de la misma calidad para los demás individuos (presentes y futuros). Por su parte,
el libertarismo de izquierda –inspirado en las ideas de Thomas Paine- y
representado en la actualidad por Hillel Steiner, consideran que la restricción debe
ser mayor. Para ellos una apropiación originaria sólo puede ser legítima si el
propietario paga una tasa que refleje el valor de los recursos naturales cuya
propiedad pretende reclamar. Para ello se determina el valor estimado que un
mercado competitivo le asignaría a esos recursos y la recaudación obtenida con el
cobro de esas tasas debería ser distribuido de forma igualitaria entre los demás
individuos.
Los tres principios –en cualquiera de las variantes que se decida adoptarofrecen una concepción coherente sobre lo sería una sociedad justa que resulta
profundamente diferente a la concepción defendida por el utilitarismo. El
libertarismo no se preocupa por las consecuencias sociales de las instituciones que
consideran justas. Son justas si respetan y protegen los derechos fundamentales de
los individuos: autopropiedad, transferencia justa y apropiación originaria. El
bienestar que se derive de estas instituciones para el resto de los individuos o para
la comunidad como un todo resulta irrelevante. Para el libertario las consecuencias
y la estructura de las instituciones no permiten evaluar la justicia de la situación.
“Para determinar si una situación es justa o injusta es necesario y suficiente
135
volverse hacia el pasado, escrutar su “pedigrí”, examinar si es el producto de un
procedimiento correcto o de un desarrollo histórico justo, es decir, de un conjunto
de acciones y transacciones efectuadas dentro del pleno respeto de los derechos
afirmados por los tres principios.” (Arnsperger y Van Parijs 2002: 53).
El libertarismo justifica la vigencia de un Estado mínimo y conlleva a la
justificación del capitalismo como forma de organización económica. Es por ello
que esta forma de entender la justicia se considere un componente importante de
las posiciones que se suelen denominar “neoliberales” en las discusiones políticas
contemporáneas (aunque estas posiciones resulten por lo general un conjunto de
posiciones y argumentos muy dispares que justifican dar mayor peso al mercado
en detrimento de los poderes públicos).
Las principales críticas que ha recibido esta concepción son tres: la que apela
a la eficiencia, la que hace hincapié en la igualdad y la que cuestiona su forma de
entender la libertad humana. Los libertarios sostienen que las instituciones
configuradas según sus principios de justicia tenderán a ser más eficientes y a
generar mayor bienestar social. Pero sus propios argumentos los obligan a
reconocer que en caso de colisión entre los derechos humanos fundamentales (tal
como los entienden) y el bienestar colectivo, el que debe ceder es el bienestar
colectivo. Esta posición extrema puede llevar al absurdo de negar la posibilidad de
utilizar los impuestos para financiar un sistema de enseñanza pública, o negar la
posibilidad de sancionar medidas antimonopólicas para garantizar la competencia
en el mercado, o de requisar un terreno privado aunque con ello se podría evitar
una catástrofe natural.
El libertarismo admite como justa la existencia de enormes desigualdades de
renta y de riqueza, lo que colisiona con aquellas concepciones que consideran que
la idea de justicia implica una igualdad más sustancias que la mera igualdad de
derechos. Si el libertario debe elegir entre la violación de derechos individuales
(tal como se entienden en su concepción) y la aceptación de desigualdades masivas
en la sociedad, no dudará en escoger estás últimas. Para el libertarismo ningún
costo es demasiado elevado para preservar la libertad.
136
Esto lleva al tercer tipo de críticas que recibe, las que más dañinas son para
su posición porque atacan el mayor atractivo que puede ofrecer su propuesta:
¿realmente el libertarismo es la única concepción que garantiza la plena libertad de
los individuos? Para estos críticos los tres principios libertarios solo garantizan una
libertad meramente formal, porque sin los medios indispensables que permitan su
ejercicio efectivo estamos ante un derecho sin alcance real. Esto lo suelen ilustrar
con la parábola de la isla: una situación en la que, mediante el uso de los tres
principios libertarios, un sujeto se hace con el control absoluto de una isla y el
resto de los habitantes está obligado a trabajar dieciséis horas por día por la
comida que el dueño de la isla decide otorgarles. Quien quiera trabajar debe
ajustarse además a los caprichos del amo sobre su vestimenta o conductas durante
la jornada laboral. Pero el dueño de la isla no obliga a nadie a trabajar para él, ni
les impide de ninguna manera buscarse otra forma de subsistencia o construir un
barco para abandonar la isla… en la medida en la que puedan hacerlo sin violar
sus legítimos derechos individuales. Si las personas no son capaces de hacer
ninguna de estas cosas no es problema ni del dueño de la isla ni del filósofo
libertario que lo legitima. El libertarismo nos llevaría a considerar a la isla como
un paradigma de una sociedad libre.
T
T – ¿Se podría cuestionar la decisión que ha tomado el capitán
Vere utilizando alguna variante de libertarismo? Justifique
su respuesta.
institución o decisión judicial cuyos presupuestos se puedan
considerar libertarios en sentido amplio.
4.2.3 Marxismo
137
Derivar de la obra de Karl Marx -y del vasto movimiento intelectual al que
dio lugar- una concepción ética es sumamente problemático. La interpretación más
ortodoxa del marxismo, que considera que su base son las teorías del materialismo
dialéctico y del materialismo histórico, piensa que de ellas no se deriva ninguna
pretensión ética. Muchos escritos de Marx apoyan esta lectura de su propuesta, en
la que no hay cabida para las consideraciones normativas que caracterizan a la
ética política. Sirvan como ejemplo los siguientes fragmentos extraídos de sus
obras4:
“¿Las relaciones económicas están reguladas por conceptos jurídicos
o, por el contrario, no son más bien las relaciones jurídicas las que
emergen de los conceptos económicos?”
[…]
“La justicia de las transacciones que tienen lugar entre los agentes de
producción reposa en el hecho de que estas transacciones emergen
como consecuencias naturales de las relaciones de producción. Las
formas jurídicas en las que estas transacciones aparecen como
acciones voluntarias de los participantes, como expresiones de su
voluntad común y como contratos que pueden ser garantizados por el
Estado contra toda parte aislada, no podrían (porque son sólo
formales) determinar ese contenido. Ellas sólo le expresan. Este
contenido es justo desde el momento en que corresponde al modo de
producción o le resulta adecuado. Es injusto cuando contradice dicho
modo.”
A pesar de la reticencia de Marx a introducir juicios éticos en sus análisis
nadie puede negar el potencial normativo que tienen nociones como las de
explotación o dominación. Una corriente que se ha animado a explorar esta
vertiente ética del marxismo es el llamado marxismo analítico. Este movimiento
anglosajón -en el que militan figuras como Gerald Cohen, John Roemer y Jon
Elster (entre otros)- se propuso desarrollar un proyecto que toma algunas ideas
centrales del marxismo (no aspira a proponer una teoría coherente de todas ellas) y
las analiza utilizando las herramientas de la filosofía analítica y de la economía
matemática para aumentar su precisión y desarrollar (entre otros aspectos) la
4
Tal como aparecen citados por Arnsperger y Van Parijs (2002: 60).
138
dimensión ética de la tradición marxista (ver Roemer ed. 1989). Esta concepción
de la justicia hace hincapié en la dimensión igualitaria presente en la idea de
justicia, oponiéndose tanto al utilitarismo como al libertarismo. Pero no existe algo
así como una teoría de la justicia derivada de sus escritos, sino distintas formas de
dar sentido a una empresa haciendo hincapié en distintas nociones presentes en la
obra de Marx.
Una forma de entender la dimensión ética del marxismo consiste en
considerar que en ella se aboga por abolir la alienación, entendida como aquellas
actividades humanas basadas en la obligación de subvenir a necesidades materiales
y que no tienen un fin en sí mismas ni en la realización personal de quien las lleva
a cabo. En el sistema capitalista, la alienación se genera cuando la gente se ve
obligada a vender su fuerza de trabajo a cambio de un salario para poder subsistir.
Para poner fin a la alienación no basta con abolir el mercado capitalista de trabajo,
sino que se necesita la instauración un régimen de abundancia (no definida como
la plena satisfacción de todos los deseos, sino de la satisfacción de las necesidades
materiales de cada persona). Para este tipo de marxismo, se llegará a un régimen
de abundancia sólo cuando el desarrollo de las fuerzas productivas permita dicha
satisfacción sin que nadie deba ser remunerado por las actividades productivas que
lleve a cabo.
Esta variante del marxismo no requiere defender la superioridad del
socialismo sobre el capitalismo, porque si alguna variante capitalista permitiera
acceder a un régimen de abundancia de forma más rápida y segura no existiría
ningún impedimento moral para considerarla una forma justa de organización
económica. Uno de los principales problema de esta primera variante es el de la
justicia intergeneracional. Según ella sería admisible sacrificar un número
indefinido de generaciones en pos de lograr esa hipotética situación de abundancia
futura que permita abolir la alienación y construir una sociedad justa. Este
problema ha dado lugar a distintas variantes dentro del marxismo analítico que se
decanta por esta forma de entender la dimensión normativa del proyecto de Marx.
139
Otra interpretación normativa posible de este proyecto es el que articula una
concepción radicalmente igualitaria de la justicia, según la cual el objetivo es
construir una sociedad en la que se haya abolido por completo la explotación del
hombre por el hombre que es la característica definitoria de la sociedad de clases y
del capitalismo en particular. Esta es la interpretación que más oposición puede
recibir de los propios textos de Marx, pero al mismo tiempo es la más atractiva
para generar una ética socialista que no se limite a defender su superioridad
económica y que difiera radicalmente del utilitarismo y del libertarismo.
Para entender lo que los marxistas entienden por explotación se puede apelar
a la forma de presentarla que utiliza Marx en El capital (1867). Imaginemos una
sociedad ficticia en la que sólo existen dos clases de individuos: los trabajadores y
los no trabajadores. Los trabajadores producen todos los bienes que se consumen
en esa sociedad –salvo los que proporciona la naturaleza. Una parte de sus bienes
se consumen en el proceso de producción. Una vez que restamos a todos los bienes
producidos los bienes consumidos en el proceso de producción obtenemos el
producto neto de dicha sociedad. Si llamamos plusproducto (o producto
excedente) a la parte de ese producto neto que se apropian los no trabajadores, y
plustrabajo al trabajo que les ha costado a los trabajadores producir esa parte del
producto neto del que se apropian los no trabajadores, entonces podemos afirmar
que los trabajadores son explotados si y solo sí realizan un plustrabajo en esa
sociedad, lo que ocurre siempre que los no trabajadores se apropian de una parte
del producto neto.
La explotación es inherente al capitalismo, porque los capitalistas ponen a
disposición de los trabajadores los medios de producción sólo si con ello obtienen
un beneficio. Para que puedan obtener este beneficio es necesario que se apropien
de una parte del producto neto generado por la actividad económica. Sólo por
apropiarse de esa parte del producto neto se convierte en un explotador de sus
trabajadores. Aunque no utilice la fuerza o la intimidación para lograr esta
relación, los trabajadores no ceden voluntariamente esa parte del producto neto, lo
140
hacen por el poder que le confiere al capitalista la posesión de los medios de
producción en esa sociedad.
La sociedad socialista ideal permite eliminar la explotación porque en ella
los trabajadores poseen colectivamente los medios de producción y son ellos
mismos los que deciden que parte del producto neto se asigna a la acumulación y
de qué manera se debe distribuir lo restante entre los trabajadores y no
trabajadores. Esta transferencia, en la medida en la que no se basa en un poder
ejercido sobre los trabajadores, no constituye ninguna forma de explotación. Por
eso el socialismo es éticamente superior al capitalismo –en esta lectura-, porque el
socialismo ideal está exento por definición de explotación.
La defensa de este tipo de interpretaciones del marxismo debe enfrentar el
desafío de justificar éticamente por qué la explotación –tal como es definida en su
concepción- debe ser considerada injusta. Lo que ha dado lugar al desarrollo de
distintas variantes, muchas de ellas contrapuestas entre sí.
T
Vere utilizando alguna variante del marxismo analítico?
Justifique su respuesta.
considerar marxistas en el sentido dado al término en esta
sección.
4.2.4 Liberalismo igualitario
La concepción liberal-igualitarista fue formulada de manera sistemática por
John Rawls (1921-2003) en su libro Teoría de la justicia (1978). Desde su
publicación en 1971 esta obra constituye el eje central de todos los debates
contemporáneos en teoría de la justicia. Rawls se planteó el desafío de hacer
141
coherentes las pretensiones de libertad e igualdad presentes en la idea de justicia,
combinando el igual respeto hacia las diversas concepciones razonables de la
buena vida que coexisten en nuestras sociedades pluralistas con la preocupación
por asegurar a los individuos los bienes necesarios para poderlas llevar a la
práctica –en la medida de lo posible. Una sociedad justa es aquella dotada de
instituciones que reparten los bienes primarios sociales (libertades fundamentales,
oportunidad de acceso a las posiciones sociales y las ventajas socioeconómicas) de
manera equitativa entre sus miembros sin perder de vista que estos difieren unos
de otros en los bienes primarios naturales que poseen (la salud y los talentos).
Son tres los principios que permiten definir como equitativa una distribución
determinada de los bienes primarios sociales.
“1. Principio de la igual libertad: el funcionamiento de las
instituciones sociales ha de ser tal que toda persona tiene un derecho
igual al conjunto más extenso de libertades fundamentales iguales que
sea compatible con un conjunto similar de libertades para todos.
2. Las eventuales desigualdades sociales y económicas engendradas
en el marco de las instituciones han de satisfacer dos condiciones:
a. Principio de la diferencia: las desigualdades deben contribuir al
máximo beneficio de los miembros menos aventajados de la sociedad.
b. Principio de la igualdad equitativa de las oportunidades: las
desigualdades deben estar ligadas a posiciones y funciones a las que
todos tienen el mismo acceso, con los talentos dados.
Cláusula de la prioridad lexicográfica: el principio de igual libertad
(1) es estrictamente prioritario con relación al principio de igualdad
equitativa de oportunidades (2b), y éste, a su vez, estrictamente
prioritario con relación al principio de la diferencia (2a).” (Arnsperger
y Van Parijs 2002: 77).
Uno de los aspectos más ingeniosos de la propuesta de Rawls es la variante
contractualista que adopta para justificar la validez de sus tres principios y de las
jerarquías que establece entre ellos. Esos serían los principios que se escogerían en
la posición originaria, una situación hipotética en la que los ciudadanos se
encuentran tras un velo de ignorancia. Este velo implica hacer abstracción de la
posición social real que ocupan (tanto en relación con sus bienes primarios
142
naturales como sobre la concepción de la buena vida que ostentan). De esa
manera, y teniendo en cuenta sólo sus conocimientos de la naturaleza humana y
del funcionamiento de las sociedades, están sometidos a una constricción de
imparcialidad que les permite formular las exigencias de la equidad. Por ello el
enfoque de Rawls se caracteriza como una concepción de la justicia como equidad.
La apelación a la posición originaria, sumado al empleo del método del
equilibrio reflexivo (que presentamos al inicio de esta sección), constituyen la base
del procedimiento ético que propone Rawls en su Teoría de la justicia. La forma
de razonar tras el velo de ignorancia no busca proporcionar un fundamento
racional absoluto a los principios de justicia, pero sirve como guía en la elección
de aquellos principios con los que seríamos capaces de conseguir nuestro propio
equilibrio reflexivo. En líneas generales se puede afirmar que la realización de sus
principios de justicia no resultan compatibles con un régimen capitalista sin
restricciones ni con un régimen de planificación autoritaria, y según Rawls
tampoco justifican los Estados de Bienestar al estilo europeo. Según el autor su
concepción de la justicia permite justificar dos regímenes –según la historia y las
tradiciones de cada nación-: un socialismo liberal o una democracia de
propietarios.
Hemos dicho que la referencia a la teoría de Rawls se ha vuelto
indispensable para comprender los debates contemporáneos en teoría de la justicia,
pero esto no significa que debamos adherirnos a sus posiciones. Muchas
alternativas se han configurado a partir de su propuesta. Algunas se valen del
equilibrio reflexivo para defender variantes utilitaristas, libertarias, marxistas o
totalmente irreductibles a una de ellas. Otras han optado por una crítica interna,
buscando variaciones a la manera de entender las exigencias de la equidad y la
igualdad en el seno de su propuesta. La crítica más habitual es la que denuncia la
falta de conexión entre las instituciones capaces de ser justificadas por esta teoría y
las concepciones de la buena vida que defienden quienes deben vivir en ellas. La
propuesta liberal igualitaria de Dworkin, en sus últimas formulaciones, considera
importante abandonar el aislamiento entre moral política y moral individual, esto
143
es, entre estrategias de justificación de principios de justicia y concepción sobre lo
que es una vida buena. Su propuesta no es ni tradicionalista cristiana ni
comunitarista en sentido estricto, se la puede entender como una variante de
liberalismo igualitario (ver Dworkin 1993).
T
Vere utilizando alguna variante del liberalismo igualitario?
Justifique su respuesta.
considerar liberales igualitarios en el sentido dado al término
en esta sección.
No nos debe extrañar que terminemos esta primera parte del capítulo con
más cuestiones para analizar y debatir que certezas para incorporar en nuestro
sistema de creencias. El objetivo del módulo es presentar las principales
discusiones teóricas contemporáneas resaltando su relevancia en la práctica, para
motivar la profundización en las cuestiones que plantea de forma rudimentaria e
invitar a realizar una elección basada en argumentos de la posición que se
considera la más adecuada –lo que puede variar según el lector o la lectora que se
enfrente a estas páginas.
144
T
T – Escoja una institución del ordenamiento jurídico vigente que
considere inadecuada desde el punto de vista de la justicia.
¿Desde qué concepción de la justicia podría justificar mejor
su crítica? ¿Qué respuesta alternativa cabría formular desde
esa forma de entender la justicia? ¿Sería coherente esa
alternativa con el resto del material normativo vigente?
T – ¿Se debe regular el uso de internet? ¿Qué restricciones
serían admisibles? Responda las preguntas desde la
concepción de la justicia que considere más adecuada a su
forma de pensar y utilice el equilibrio reflexivo para ponerla
a prueba y ajustarla.
T – ¿Se deben exigir por ley la participación de cierto número de
mujeres en las listas electorales y en el ejercicio de cargos
públicos? Responda las preguntas desde la concepción de la
justicia que considere más adecuada a su forma de pensar y
utilice el equilibrio reflexivo para ponerla a prueba y
ajustarla.
4.3 Feminismo, justicia y género
La lucha por la igualdad de las mujeres logró sus mayores avances en la
segunda mitad del siglo XX y el feminismo fue su expresión política a nivel
teórico y social. Tal como anticipamos en la sección precedente, la influencia que
el feminismo ha ejercido en el campo de la teoría de la justicia contemporánea
debe ser analizada teniendo en cuenta las concepciones más generales de las que
se ha alimentado a lo largo de su desarrollo. En esta sección presentaremos
algunas de las variantes que ha asumido el feminismo para poder examinar el
impacto que cada una de ellas ha tenido sobre los ordenamientos jurídicos
nacionales y sobre el sistema internacional de derechos humanos. La forma de
entender la noción de “género” refleja en muchas ocasiones esas divergencias.
145
4.3.1 Los feminismos
El feminismo es un movimiento político reformista con una larga historia.
Su motor es la lucha política, jurídica y social por la igualdad entre hombres y
mujeres, pero ahí termina el acuerdo. Las distintas maneras de entender esa
igualdad y las distintas exigencias que de ella se derivan han generado una gran
fragmentación dentro de las posiciones que se suelen identificar como feministas.
El feminismo igualitario ha luchado por lograr la igualdad de trato ante la ley
de hombres y mujeres, es quizás la manifestación más exitosa del movimiento,
teniendo en cuenta las reformas legislativas conseguidas (desde el sufragio
femenino al acceso a ciertas profesiones que antes estaban vedadas a las mujeres).
El feminismo cultural cuestiona al feminismo igualitario porque estima que
ha buscado la igualdad de las mujeres asimilándolas a los hombres. Para esta
posición existen diferencias significativas entre hombres y mujeres que se deben
tener en cuenta, y no se debe buscar eliminarlas. Lo que hay que hacer es
compensarlas jurídicamente cuando impliquen una desventaja para la mujer.
El feminismo contra la dominación considera que ambas estrategias (la
igualitaria y la diferenciadora) adolecen de un mismo defecto: toman al hombre
como punto de referencia. Según sus cultoras las mujeres deberían centrarse en la
diferencia de poder, denunciando al derecho cuando contribuya a la opresión de
las mujeres por parte de los hombres. Por ejemplo, cuando no se da un tratamiento
suficiente al acoso o se imponen restricciones injustificadas al aborto.
El feminismo de crítica racial sostiene que todas las feministas han enarbola
la lucha de las mujeres como estandarte, pero que si se presta atención se puede
apreciar que sólo se han preocupado por las mujeres blancas de clase media,
ignorando las diferencias raciales (y de clase social) que crean serias
desigualdades en el trato que reciben las mujeres de otras etnias o estratos sociales.
La igualdad formal es una conquista vacía para quienes suman varias desventajas
agregadas a su condición de mujer.
146
El feminismo lésbico hace hincapié en las identidades que surgen en torno a
las opciones sexuales, que se suelen denominar con las siglas LGBT (lesbianas,
gais, bisexuales y transexuales), y lucha contra su exclusión en el campo del
derecho.
El feminismo ecologista equipara las inequidades de género con las acciones
que llevan a deteriorar el medio ambiente, según sus defensoras se pueden
encontrar similitudes entre la opresión de las mujeres y la opresión del medio
ambiente. Ambas surgen del dualismo occidental entre lo masculino (mente) y lo
femenino (cuerpo). Sus defensoras luchan, además de por igualdad de género, por
el reconocimiento de los derechos de los animales y por la protección de los
nativos.
El feminismo pragmático rechaza las teorizaciones abstractas y aboga por la
búsqueda de soluciones contextuales. Considera que la universalización de las
pretensiones de justicia de género puede resultar peligrosa.
El feminismo radical aboga por posiciones extremas como el aborto libre, la
prohibición de la pornografía o el rechazo a toda forma de sexualidad heterosexual
por reproducir los esquemas de la dominación masculina. Ha logrado mucha
visibilidad, en parte alentada por los que aprovechan algunas de sus posiciones
más discutibles para cuestionar a todo el movimiento feminista.
El feminismo marxista conecta la lucha de las mujeres con la lucha contra la
explotación capitalista. Abogan por el reconocimiento del trabajo en el hogar pues
resulta fundamental para la subsistencia de la mano de obra trabajadora. No pagar
el trabajo que la mujer realiza en la casa es un claro caso de explotación.
El feminismo postmoderno critica a las posiciones dominantes (igualitaristas
y diferenciadoras) por suponer que todos los hombres son iguales y que todas las
mujeres también lo son. Esta posición es falsa y peligrosa porque oculta las
diferencias económicas, étnicas o geográficas que condicionan la vida de muchos
individuos (además de su género). Hace un gran hincapié en las experiencias de
los individuos y aboga por las historias de vida como metodología.
147
En los últimos tiempos el debate interno más importante que afecta al
movimiento feminista es el que se ha entablado entre las feministas y las que se
denominan “postfeministas”. El feminismo –tal como surge en la segunda ola en
los años setenta- pone el acento en la acción política, los movimientos políticos y
las soluciones políticas. Su lucha básica es por la igualdad de la mujer en la
sociedad y por la resistencia y crítica a las estructuras patriarcales dominantes. La
elección de las mujeres es colectiva: deben luchar por su derecho a NO tener hijos
y a NO ejercer sólo carreras profesionales principalmente relacionadas con niños.
Rechazan –o al menos cuestionan- la feminidad por considerarla una proyección
del deseo masculino sobre la mujer. Desarrolla una actividad sospecha frente a la
cultura popular y a los medios de comunicación y llama a la resistencia frente al
consumismo que en ellos se apoya y difunde.
El posfeminismo es un término con el que se alude a un conjunto de
posiciones muy variables y en ocasiones contradictorias, pero que se puede
entender como una limitación de las posiciones feministas tradicionales. Defiende
la esfera personal como constitutiva de lo político –la actitud reemplaza a la
agenda de cuestiones políticas. Se rechaza la furia contra la llamada cultura
patriarcal dominante y se abandona la actitud de sospecha frente a los medios de
comunicación y la cultura popular. La elección de la mujer es principalmente
individual, no importa si recae en la familia, la carrera, la cirugía estética o el color
de uñas a utilizar. Hay un marcado regreso a la feminidad y a la sexualidad. Invita
a gozar del consumismo sin complejos. No es de extrañar entonces que las
postfeministas tiendan a ver a las feministas como gente enojada, sin humor,
autoproclamadas víctimas del patriarcado. Mientras que las feministas las vean a
ellas como descerebradas, inconscientes víctimas de la cultura mediática y del
consumismo.
El postfeminismo presupone que el feminismo como movimiento político ha
sido exitoso, logrando cambios importantes que otorgaron a las mujeres libertad de
elección e igualdad respecto a los hombres. Pero que conseguidos sus objetivos el
activismo feminista característico de los setenta ya no es necesario. El
148
postfeminismo es lo que viene después del feminismo – lo que implica reconocer
su importancia pero certificando su defunción política al mismo tiempo. De esta
manera el concepto de postfeminismo perpetúa el feminismo mientras insiste en su
superación. La clave es determinar qué tipo de feminismo es perpetuado en este
proceso de negociación o transformación. Aquí comienzan los problemas: el
postfeminismo es un discurso extremadamente versátil capaz de albergar múltiples
posiciones (incluso contradictorias entre sí). Projansky (2001) distingue cinco
categorías de discursos postfeministas.
(1) El postfeminismo linear, que se considera el punto culminante de una
trayectoria histórica que empieza en el prefeminismo y pasa por el feminismo. De
esta manera feminismo y postfeminismo no pueden coexistir, pues éste último ha
suplantado a la etapa previa que ya forma parte de la historia.
(2) El postfeminismo del retroceso, no se conforma con anunciar el fin del
feminismo, sino que considera importante reaccionar violentamente contra las
posiciones feministas a las que considera equivocadas. Estas dos primeras
posiciones representan al feminismo como algo negativo que hay que superar.
Algo que no comparten las versiones restantes.
(3) El postfeminismo de la igualdad y la elección sostiene que el feminismo
tuvo éxito al conseguir que la mujer lograra igualdad de género y libertad de
elección –sobre todo en los ámbitos laborales y familiares. Por lo tanto, las
mujeres pueden disfrutar de sus conquistas y ya no necesitan al feminismo para
hacerlo.
(4) El postfeminismo positivo frente al sexo, defiende la lucha feminista por
la independencia de las mujeres pero rechaza sus críticas al sexo heterosexual
como estructura de reproducción de la ideología patriarcal. Las mujeres pueden
149
elegir incluso modelos de relación heterosexuales tradicionales sin renunciar por
ello a sus conquistas.
(5) Por último, el postfeminismo que incluye al hombre afirma que lograda la
igualdad de género, nada impide considerar a algunos hombres feministas –incluso
mejores feministas que muchas mujeres.
El posfeminismo resulta un discurso complejo, capaz de adaptarse a las
expectativas de auditorios disímiles. Ello explica que se haya extendido de forma
generalizada en la cultura popular de los últimos años. Permite absorber el
feminismo y declararlo muerto al mismo tiempo. Su influencia es muy grande
porque no solo delimita lo que es el feminismo y cómo se posiciona la mujer en
relación con el trabajo, la familia y la sexualidad, sino que lo hace de manera que
niega relevancia de la raza, la sexualidad y la clase para las consideraciones de
género (y para el feminismo). Esto último se hace evidente cuando se toma en
cuenta algo que todas sus versiones tienen en común: todas ellas se centran en
mujeres blancas, heterosexuales y de clase media.
El feminismo es un movimiento muy diverso, y dicha diversidad hace que
sus posiciones no se puedan comprender como teorías autónomas de la justicia,
sino como interpretaciones novedosas de algunas de las variantes básicas
analizadas en el capítulo anterior. En defensa de sus posiciones apelan a
argumentos que se apoyan en dichas concepciones. Esto no implica negar su
importancia ni la validez de sus reclamos, sólo invita a considerar las discusiones
que proponen en un contexto más amplio que el que el propio discurso feminista
delimita. En ocasiones se alude a la “perspectiva de género” como si se tratara de
una noción de sentido claro y uniforme, pero como veremos en la sección
siguiente, las diferencias internas se trasladan a la forma de entender la noción de
“género”. Eso explica que en los ordenamientos jurídicos existan instituciones
150
inspiradas en una perspectiva de “género” que en ocasiones resultan muy difíciles
de conciliar entre sí.
T
T – Relacione las variantes de feminismo que se han señalado en
el texto con las distintas teorías de la justicia presentadas en
la sección anterior. ¿Con que concepción de la justicia
conectaría a cada una de ellas y por qué?
T – Examine el ordenamiento jurídico colombiano. ¿Qué
normas considera que reflejan exigencias feministas? ¿Qué
variante de feminismo considera reflejada en cada una de
ellas? ¿Considera que los fundamentos profundos de todas
ellas son consistentes? ¿Considera que esta característica
puede generar problemas al aplicador del derecho en algunas
circunstancias? Justifique sus respuestas.
4.3.2 Del sexo al género
“Sexo” es una expresión ambigua que se utiliza tanto para referirse a una
categoría de personas (varón/hembra) como a ciertos actos que realizan las
personas (actividad sexual). En el primer sentido con “sexo” se alude a las
diferencias biológicas o anatómicas que existen entre hombres y mujeres de la
especie humana. Son las características genotípicas (conjunto de genes de un
organismo) y fenotípicas (rasgos de un organismo) presentes en los sistemas,
funciones y procesos del cuerpo humano, con base en las cuales se clasifica a los
individuos por su papel potencial en la reproducción biológica de la especie.
El concepto “género” fue propuesto por primera vez por Richard Stoller en
su obra Sex and Gender (1968) para distinguir los aspectos que la cultura
construye sobre las diferencias sexuales biológicas. Con él se alude a las
características psicológicas, sociales, eróticas, políticas, jurídicas, económicas y
culturales asignadas a los individuos según su sexo en una cultura y en un tiempo
151
histórico determinado. Las diferencias de género se desarrollan principalmente
mediante el aprendizaje social de las identidades femenina y masculina (de la
feminidad y de la masculinidad). Es un concepto que hace referencia a las
diferencias construidas culturalmente (por oposición a las biológicas) entre
hombres y mujeres que han sido aprendidas, cambian con el tiempo y presentan
grandes variaciones tanto entre diversas culturas como dentro de una misma
cultura. La IV Conferencia Mundial sobre la Mujer celebrada en Beijing (1995)
adoptó el concepto de género declarando que “el género se refiere a los papeles
sociales construidos para la mujer y el hombre asentados en base a su sexo y que
dependen de un particular contexto socioeconómico, político y cultural, y están
afectados por otros factores como son la edad, la clase, la raza y la etnia.”
Para muchos el concepto de “género” constituye un instrumento
indispensable para socavar los argumentos deterministas biológicos con los que se
han defendido históricamente los discursos de dominación masculina. Pero para
otros se ha transformado en un concepto que invisibiliza al sexo y a la mujer. En
torno a este concepto surgen debates que reflejan las discusiones entre feministas
presentadas en el apartado anterior5.
Habitualmente se entiende que el sexo corresponde al plano biológico, en
tanto que el género es el producto de la construcción socio-cultural, pero no todas
las autoras feministas se muestran de acuerdo. Judith Butler, por ejemplo, señala
que la diferencia sexo/género sugiere una discontinuidad radical entre los cuerpos
sexuados y los géneros culturalmente construidos. Pero que si aceptamos que el
sexo no se reduce a ser una entidad anatómica, que la dualidad de los sexos se
establece a través de una historia, de una genealogía, que los hechos
supuestamente naturales del sexo se producen por medio de discursos científicos al
servicio de otros intereses políticos y sociales, entonces habremos de concluir que
la categoría “sexo” es una construcción cultural igual que la de “género”.
5
Para profundizar en estas discusiones recomendamos la lectura de los textos incluídos en la
compilación de Silvia Tauber Del sexo al género (2011). Las referencias a autores y obras que
haremos a continuación aluden a trabajos contenidos en esa obra.
152
Joan Scott señala que el término “género” se utiliza como sinónimo de
“mujeres” para intentar ocultar bajo ese término la política del feminismo. De este
modo el sentido que se le da a “género” no comporta una declaración necesaria de
desigualdad o de poder, por lo que no resulta apto para plantear críticas profundas
al sistema patriarcal. El género se usa en muchas ocasiones con el objeto de buscar
una legitimación académica, política o social, sin importar demasiado el contenido
al que hace referencia. Numerosos congresos, proyectos, o publicaciones
financiados por organismos políticos incluyen en sus programas el término
“género”, aunque no tenga relación con el significado original de la palabra.
Gemma Orobitg afirma que el concepto de género tiende a esencializar las
categorías masculino/femenino. Los trabajos antropológicos sobre mujeres
intentan hacer visibles los mecanismos de la subordinación y las capacidades de
las mujeres para generar propuesta sociales alternativas, constituyéndolas como
actores sociales. La mirada construccionista afirma que el concepto de género
permite cuestionar las bases biológicas de la diferencia sexual, en particular, la
dicotomía cultura/naturaleza y el esquema de dominación/subordinación que se le
asocia. Pero el concepto de género se fundamenta en una nueva dicotomía, la que
opone el sexo al género, cuando caracteriza al sexo como lo relacionado con lo
biológico y al género como lo que tiene que ver únicamente con lo social. El
género no puede entenderse sin el sexo: la categorización social de la biología
influye en la construcción social del género. El sexo, por su parte, no se entiende
sin el género: las categorías sociales de género influyen en la construcción de las
categorías biológicas.
Estas diferencias en torno a la definición y al uso que cabe dar al concepto
“género” permiten explicar porque para algunas feministas resulta un avance
político que las leyes aludan a la “violencia de género” (en lugar de a la “violencia
en el entorno doméstico”, por ejemplo), mientras que para otras esa opción resulta
un eufemismo políticamente correcto pero sumamente perjudicial para la lucha de
las mujeres por la igualdad, porque con la categoría aparentemente neutra de
153
“género” se estaría encubriendo la violencia de los hombres hacia las mujeres
como mecanismo para perpetuar la dominación masculina.
Lo expuesto constituye sólo una muestra de los debates que se han generado
en los últimos años en torno a la noción de “género” –y que afectan cualquier
alusión que se haga apelando a este concepto en relación con el derecho y la
justicia. Aquellos que crean que utilizando la expresión “género” podrán evitar los
debates sobre lo que es justo que hayan contribuido a su protagonismo en el campo
político y académico están cometiendo un error. “Género” se puede considerar un
concepto esencialmente controvertido, sobre el que diversas concepciones
antagónicas con claras connotaciones valorativas disputan sin que haya una
respuesta semántica capaz de dirimir las controversias de forma valorativamente
neutra. Esto no invalida su uso, sino que obliga a quienes deben interpretar y
aplicar normas en las que se emplea la expresión en cuestión a ser conscientes de
los presupuestos filosóficos sobre los que se asienta cualquier decisión al
respecto6.
T
T – Relacione las distintas concepciones sobre el “género” que
se han presentado con las variantes de feminismo que se han
señalado en la sección anterior. ¿Con que concepción de la
justicia conectaría a cada una de ellas y por qué?
T – Examine el ordenamiento jurídico colombiano e identifique
algunas normas y sentencias en las que se emplee la
expresión “género”. ¿Qué concepción de la expresión
“género” considera reflejada en cada una de ellas?
¿Considera que los fundamentos profundos de todas ellas
son consistentes? ¿Considera que esta característica puede
generar problemas al aplicador del derecho en algunas
circunstancias? Justifique sus respuestas.
6
Un reflejo de estas discusiones se puede encontrar en el libro de María Patricia Ariza Velasco
Derecho y mujer (2011), el que resulta especialmente recomendable para alimentar el debate y
154
4.4 Derechos humanos, justicia y género
Existen diferentes concepciones de la justicia y no hay argumentos
concluyentes que permitan invalidar algunas en favor de otras. Esta situación ha
llevado a muchos a defender posiciones relativistas sobre la justicia, las que se
caracterizan por sostener que, dada la diversidad de formas de entender la justicia,
no resulta posible dar con un método racional que permita escoger entre ellas.
Kelsen sostuvo esta posición en su célebre texto ¿Qué es justicia? defendiendo
una variante subjetivista de la racionalidad valorativa.
Pero desde el fin de la Segunda Guerra Mundial se ha generado una
importante legislación internacional sobre los derechos humanos que se ha
extendido hasta el punto que puede ser considerado un sistema de justicia
universal. Los derechos humanos se han convertido en la piedra fundamental de la
lucha por la reforma en los sistemas jurídicos de la mayor parte del planeta. Esto
no significa que no existan controversias a la hora de interpretar su alcance y
consecuencias, pero es indudable que los tratados y convenciones internacionales
sobre el tema han generado un punto de partida común para llevar a cabo dicha
tarea. Este paso adelante hacia la construcción de consensos en materia de justicia
ha creado a su vez nuevos desafíos para los aplicadores del derecho en todo el
mundo.
Las posiciones que defienden los movimientos de derechos humanos a nivel
internacional (plasmados en tratados y convenciones reconocidos por una cantidad
cada vez mayor de países) necesitan ser traducidos a los términos y situaciones
que se producen en contextos locales para ser efectivos. Porque es en esos
escenarios locales donde aspiran a cumplir una función justificadora para la crítica
de ciertas prácticas cotidianas. Esta labor de reelaboración de los derechos
humanos en términos locales es sumamente dificultosa y en ella juegan un
mostrar su proyección en el ordenamiento jurídico colombiano.
155
importante papel los activistas que operan en los diferentes países (ver Merry
2006). Pero los actores privilegiados en esta labor son los jueces y juezas, porque
ellos son los encargados de aplicar dichas normas en los contextos en los que
desenvuelven su función.
Se puede afirmar que la inclusión de los tratados y convenciones
internacionales en las legislaciones nacionales (como ocurre en Colombia) no es
más que el primer paso para la vigencia de los derechos humanos en un
ordenamiento jurídico. Su adopción no resuelve el problema porque los textos
internacionales están formulados en los términos de la cultura transnacional que
inspira a sus redactores. Esta cultura está muy alejada, en muchas ocasiones, de la
gran diversidad de situaciones sociales locales en los que los derechos humanos
son vulnerados. Pero aunque no resuelve el problema por sí sola, la incorporación
de las normas internacionales sobre derechos humanos con rango constitucional
habilita una forma de mediación institucional de gran importancia: la actividad de
resolución de conflictos que llevan a cabo a diario jueces y juezas, magistrados y
magistradas, aplicando el derecho vigente en sus países.
Los aplicadores del derecho están llamados a cumplir una función
fundamental en la vigencia del sistema internacional de derechos humanos en dos
direcciones. En primer lugar, están en condiciones de traducir las exigencias de los
tratados y convenciones internacionales a los términos en los que se expresan las
culturas en las que desarrollan sus tareas. Pero no se reduce a esto su posible
aportación, porque también cumplen la función de interpretar en términos del
sistema de derechos humanos las situaciones sociales que de otra manera no serían
entendidas como posibles vulneraciones de los mismos. Esta doble función se
puede percibir con claridad en el caso de los derechos humanos de las mujeres.
La violencia de género –o la violencia contra las mujeres- se introdujo en los
ochenta y noventa como una violación de los derechos humanos en los
instrumentos internacionales. Pero su reconocimiento en la práctica es todavía una
asignatura pendiente, pues choca con la aceptación cultural de esa violencia en
156
muchas comunidades. Incluso existen grupos localmente poderosos que se resisten
explícitamente a su reconocimiento.
Los derechos humanos se han convertido en el enfoque más importante
sobre la justicia social. Desde los ochenta han ganado apoyo y credibilidad
internacional, al mismo tiempo que ha crecido la base normativa internacional y su
reconocimiento por los distintos países. El sistema internacional de derechos
humanos es en la actualidad profundamente transnacional, ya que no se
circunscribe sólo a los países occidentales. Muchos activistas de otras naciones
adoptan su lenguaje para exigir cambios legislativos en sus sociedades. Es por ello
por lo que la inclusión de la violencia de género y la discriminación por razón de
sexo en el sistema internacional de derechos humanos es tan importante para las
mujeres. Amplía considerablemente su capacidad crítica y la posibilidad de que
sirva como base para exigencias de cambios legislativos y sociales en muchas
comunidades. Al mismo tiempo, permite defender sus reclamos desde una
posición que aparentemente no requiere un compromiso con el feminismo –aunque
como hemos visto dicho cambio afecta principalmente a los aspectos retóricos de
la argumentación y no a sus presupuestos profundos. Exigencias que surgieron de
grupos minoritarios –como ciertos sectores del feminismo anglosajón- han ganado
legitimidad y efectividad al lograr que sus pretensiones sean reconocidas como
parte del sistema internacional de derechos humanos.
No obstante, la idea de que la violencia cotidiana contra las mujeres
constituye una violación de los derechos humanos no se ha establecido con
facilidad. Su desplazamiento desde el plano transnacional a las realidades locales
se ha realizado con gran dificultad. Una de las razones que permiten explicar estas
dificultades es que existen fisuras entre los centros globales donde se codifican las
ideas sobre los derechos humanos en documentos normativos, y las comunidades
locales donde los sujetos de esos derechos viven y trabajan. Los presupuestos
generales desde los que se comprende la vida en sociedad en ambas locaciones no
suelen coincidir y son difíciles de traducir.
157
Esto mismo puede ocurrir en el interior de un Estado multicultural como es
el caso de Colombia. Existe una gran distancia entre la realidad social en la que se
legisla sobre derechos fundamentales y las situaciones específicas en las que se
deben aplicar esas disposiciones. Esta dificultad se ha podido constatar en la
implementación de la justicia de paz, pues las exigencias constitucionales y los
justos comunitarios en muchas ocasiones colisionan, sobre todo en cuestiones con
gran arraigo cultural como la discriminación o el maltrato hacia la mujer.
Pero el tránsito desde las situaciones locales hacia los sitios desde los que se
legisla globalmente también es dificultoso. Los actores transnacionales y las elites
nacionales preocupadas por los derechos humanos en muchas ocasiones no están
integradas en las prácticas sociales locales, o están muy ocupadas para comprender
las complicaciones que existen en los contextos en los que se deberán aplicar las
normas que proponen. Los reformadores suelen adherir a un conjunto de pautas
que consideran universales y consideran que todas las sociedades humanas deben
adecuarse a ellas para ser legítimas, pero no se preocupan por ver como se ajustan
sus propuestas a las particularidades de cada país, cada región o cada grupo étnico
individual.
La división entre élites transnacionales y actores locales no surge del peso
específico que otorgan unos y otros a la cultura y la tradición. Para Merry (2003)
su origen se encuentra en la tensión generada por una comunidad internacional que
adopta una visión unificada de la modernidad y unas actores nacionales y locales
para los que sus historias particulares y sus contextos socioculturales son
importantes. En este diálogo las organizaciones no gubernamentales y los
movimientos de activistas juegan un papel muy importante. Pero en la medida en
la que las legislaciones nacionales hacen directamente aplicables por sus jueces y
juezas las normas de derecho internacional sobre derechos humanos, el papel de
los aplicadores del derecho en ese diálogo se vuelve fundamental. Por un lado
traducen y reelaboran los discursos transnacionales en términos comprensibles
para las personas que viven en las comunidades en las que cumplen sus funciones.
Por otro, están en condiciones de tomar las historias locales y las situaciones
158
culturales propias de cada contexto y enmarcarlas en el lenguaje de los derechos
humanos. Una conducta que no se consideraba problemática en los términos en los
que se definía usando el lenguaje local se puede ver de otra manera si se traduce en
términos de vulneración de derechos humanos, lo que conduce a los propios
actores locales a revisar sus creencias al respecto. Los jueces y juezas, en pocas
palabras, son capaces de operar en ambos mundos: el de los centros de creación de
normas sobre derechos humanos y el de los contextos locales donde urge su
aplicación. El caso de los derechos de la mujer es especialmente interesante para
examinar cómo opera este tránsito de doble vía y el papel fundamental que jueces
y juezas están llamados a cumplir en él.
El poder reformador de las ideas sobre los derechos humanos es muy grande,
pero la creación de este espacio político que usa un lenguaje legitimado por un
consenso global sobre ciertas pautas para promover cambios a escala global tiene
un costo que no se puede ignorar. Los derechos humanos presuponen una
concepción de la justicia determinada (basada en la autonomía individual, la
igualdad, la libre elección de planes de vida y el secularismo) que desplaza otras
formas de entender la justicia menos individualistas y centradas en las
comunidades y las responsabilidades colectivas. Estas concepciones de la justicia
posiblemente sean las que contribuyen a homogeneizar y a mantener unidas a
muchas comunidades locales. Esta es una de las razones que permiten explicar por
qué las ideas sobre los derechos humanos son resistidas en muchas ocasiones a
nivel local. Los presupuestos filosóficos son la clave para explicar muchos
desacuerdos en el campo del derecho –tal como venimos insistiendo desde el
inicio de este módulo de autoformación.
159
T
T – Busque una práctica o costumbre vigente en alguna región o
grupo del país que considere cuestionable desde el punto de
vista de los derechos humanos. ¿Cuáles son los presupuestos
sobre la justicia que presupone?
T – Lea los principales convenios internacionales sobre los
derechos de las mujeres y piense en alguna práctica o
costumbre local que los contradiga. ¿Qué decisión tomaría si
tuviera que evaluar la constitucionalidad de dicha práctica o
costumbre como aplicadora del derecho? Justifique su
respuesta.
4.5 Género, igualdad y decisión judicial
Las posiciones feministas luchan por influir en el contenido del derecho y no
siempre están de acuerdo en las reformas que reclaman. ¿Qué posición debe
asumir la administración de justicia ante estas demandas? Los jueces y juezas no
pueden actuar como activistas porque su función es la de aplicar el derecho
vigente. Hay dos vías por la cuales han ingresado las luchas por la igualdad de la
mujer en los sistemas jurídicos contemporáneos (a) el desarrollo de una legislación
internacional en materia de derechos de las mujeres, que paulatinamente se ha ido
incorporando en los derechos nacionales, y (b) la interpretación de las cláusulas
constitucionales que sancionan el principio de igualdad ante la ley y proscriben
cualquier tipo de discriminación por razón de sexo. Hemos analizado la primera de
estas vías en la sección anterior, por lo que corresponde que tratemos ahora la
segunda7.
7
Esta sección se nutre de la investigación de la profesora Rosa Ricoy de la Universidad de Vigo
(ver Ricoy 2010). Agradezco en especial la información que personalmente me ha suministrado
para su redacción.
160
La igualdad formal -o igualdad de trato- supone no realizar ningún tipo de
distinción entre los individuos ante la ley, implica que los ciudadanos han de ser
tratados de forma idéntica tanto en relación al contenido de la ley como en su
aplicación. De este modo, en aquellos países en los que su sistema constitucional
incorpora el mencionado principio, nadie puede ser tratado de manera diferente
por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o
circunstancia personal o social.
Por tratarse de un principio, tipo de regla que -como señalamos en el
capítulo segundo de este módulo- posee una estructura lógica abierta (ver supra),
esta enumeración no se puede considerar exhaustiva. Las razones listadas por los
constituyentes han sido expresamente recogidas por constituir las más habituales
por las que se produce la vulneración del principio de igualdad.
El principio de igualdad ante la ley opera en dos planos distintos. En el plano
del legislador impidiendo que pueda configurar los supuestos de hecho de la
norma de modo tal que en ella se dé trato distinto a personas que se encuentran en
la misma situación o, dicho de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia
jurídica a circunstancias que, o bien no pueden ser jamás tomadas en
consideración por prohibirlo así expresamente la propia Constitución, o bien no
guardan relación alguna con el sentido de la regulación que, al incluirlas, incurre
en arbitrariedad y es por eso discriminatoria.
Pero también opera en el plano del aplicador del derecho, obligando a que la
ley sea aplicada efectivamente de modo igual a todos aquellos que se encuentran
en la misma situación, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en
razón de las personas o de circunstancias que no sean precisamente las que con
carácter previo haya prescrito una norma. Esta última afirmación respecto a la
dimensión de la igualdad en la aplicación de la ley ha de ser sin embargo matizada.
En los casos fáciles (ver supra capítulo 3) el órgano de aplicación no debe realizar
más distinciones que las presentes en la norma que aplica, de modo que la
interpretación y aplicación del derecho resultan una tarea poco controvertida
consistente en la subsunción del caso concreto en la norma general,
161
identificándose en la práctica con el principio de legalidad. En esta tarea su
responsabilidad en desarrollo del principio de igualdad y la posibilidad de que la
sensibilidad frente a las cuestiones de género influya en su labor es mucho menor.
Pero tal como vimos en el capítulo precedente, existen importantes espacios de
discrecionalidad en la labor judicial (sobre todo en los llamados casos difíciles).
En estos casos el intérprete goza a menudo de un amplio margen de apreciación.
Es en ellos en los que el juez o la jueza deben estar preparados para que sus
decisiones sirvan para ampliar el campo de aplicación del principio de igualdad cumpliendo en ocasiones una labor significativa en la lucha por la igualdad de las
mujeres. La posibilidad de apelar directamente a las normas internacionales sobre
la materia amplia aún más su campo de actuación en estos casos, sin desbordar su
función de aplicador del derecho.
El juez y la jueza tienen el deber de proyectar las normas generales y
abstractas a supuestos de hecho concretos, de modo que el paso de lo general a lo
particular se haga mediante pronunciamientos motivados. Para cumplirlo debe
interpretar las normas siendo fiel a sus dictados, pero esta tarea no se puede
considerar mecánica. En unos casos porque el carácter general de la letra de la ley
deriva en multitud de sentidos de entre los cuales el órgano judicial tiene que
elegir uno para el supuesto de hecho que se le ha planteado (tal como Kelsen
entendía la interpretación jurídica); en otras ocasiones, porque la misma se muestra
insuficiente para resolver el caso planteado, o incluso, puede ocurrir que no exista
precepto normativo aplicable al caso concreto, de modo que el órgano judicial se
convierte en intérprete inmediato de la Constitución (y de los tratados
internacionales incorporados con rango constitucional por su país). En estos casos
la labor del juez posee un grado mayor de discrecionalidad, y sus decisiones –sin
dejar de considerarse correctas desde el punto de vista jurídico- pueden servir para
ampliar el campo de aplicación del principio de igualdad o para restringirlo. Serán
los presupuestos filosóficos desde los que asuma su labor los que lo lleven a tomar
decisiones en un sentido u otro. Por ello es importante que sea capaz de
162
explicitarlos y someterlos a escrutinio racional, uno de los objetivos principales de
este módulo de formación.
Pero el derecho funciona diferenciando situaciones de hecho (delimitando
distintos casos genéricos incluso en circunstancias en las que el común de la gente
no percibe diferencias sustanciales, piensen sino en la delimitación de ciertos tipos
penales), y prescribiendo soluciones diferentes para cada uno de esos casos. El
derecho es, a la vez, factor de diferenciación y de igualación. Por ello es
importante que se puedan establecer aquellos criterios jurídicos que se
consideraran legítimos para justificar un trato desigual. Esto lleva a muchos a
sostener que las exigencias del principio de igualdad son tanto de “equiparación”
como de “diferenciación”.
El trato desigual debe contar con una justificación objetiva y razonable, de
acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, cuya exigencia
deba aplicarse en relación con la finalidad y efectos de la medida considerada,
debiendo estar presente por ello una razonable relación de proporcionalidad entre
los medios empleados y la finalidad perseguida, y dejando en definitiva al
legislador con carácter general la apreciación de situaciones distintas que sea
procedente diferenciar y tratar desigualmente, siempre que su acuerdo no vaya
contra los derechos y libertades protegidos por las normas de rango constitucional
ni sea irrazonada.
Pero cuando la desigualdad jurídica de trato no se base en uno de los
criterios anteriormente mencionados los órganos aplicadores deben velar por la
plena vigencia del principio de igualdad. Existen razones que deben aumentar el
grado de escrutinio por parte de jueces y juezas ante situaciones de trato desigual
en la ley o en su aplicación. Ellas son las que se encuentran expresamente
mencionadas en los textos constitucionales en los que se alude al principio de
igualdad, pero en especial a las diferencias basadas en el sexo y la raza. En estos
casos no es aplicable la doctrina de la clasificación razonable sino la “doctrina de
la clasificación sospechosa”. Existe una presunción de inconstitucionalidad contra
las leyes que empleen esos rasgos definitorios aludidos (doctrina de la
163
clasificación sospechosa –suspect classification-) y, en consecuencia, los
tribunales deben examinarlas con un juicio más estricto (strict scrutiny). Esta
doctrina originada por la jurisprudencia norteamericana, pero que se puede
considerar comprendida en las cláusulas constitucionales de otros países que
sancionan expresamente el principio de igualdad, sigue todavía vigente en EEUU
desde su primera aplicación en el caso Korematsu vs. United States de 1944. Se
podría afirmar que es frente a las desigualdades basadas en la raza y el sexo
cuando se puede considerar válido un modelo antidiscriminatorio completo de tres
niveles (prohibición de discriminación directa e indirecta y licitud de la
discriminación inversa)8.
Una de las distinciones fundamentales de esta doctrina es la que se establece
entre la discriminación directa e indirecta. Se entiende por discriminación directa a
toda aquella conducta que, de forma irrazonable y de manera clara, explícita,
apreciable de manera evidente se contraviene el mandato de igualdad. Referido al
sexo, será aquella norma o acto jurídico-público en la que se dispense un trato
diferente y perjudicial en función de la pertenencia a uno u otro sexo. Las
discriminaciones establecidas en la propia ley se consideran discriminación
directas según esta clasificación.
La discriminación indirecta se produce cuando se realiza una acción que
aparentemente no constituye discriminación alguna, pero que sin embargo a causa
de la misma, se obtienen resultados que desfavorecen a algunos individuos por el
hecho de pertenecer a un sexo, practicar una religión, etc. Se las denomina
frecuentemente "sibilinas" porque son en muchas ocasiones difíciles de detectar, y
las constituyen por ejemplo la configuración de ciertas categorías profesionales
como tradicionalmente femeninas, o la necesidad de acreditar ciertas
cualificaciones o certificados para que las mismas sean contratadas en ciertos
8
El “Derecho Antidiscriminatorio” (Antidiscrimination Law) se origina en los Estados Unidos de
Norteamérica tras la finalización de la segunda guerra mundial, con el fin de afrontar las revueltas
protagonizadas fundamentalmente por las personas de raza negra. Sin embargo, aunque éste sea el
motivo o factor que le da origen, a partir de los años sesenta la cobertura del derecho
antidiscriminatorio irá más allá, incluyendo también el sexo o la religión, a los que se le sumarán
164
niveles que provocan como resultado la masiva contratación de hombres dado que
son éstos los que en su mayoría los poseen, y sin que debiera haber sido un
requisito exigido, al no tener una razonable justificación su requerimiento para el
trabajo a desempeñar y por el que se ofertaba dicho puesto de trabajo.
También lo constituyen, por ejemplo, la no percepción de una prima salarial
fijada en convenio para trabajadores con horario reducido, de probarse que tal
medida afecta a mucho mayor número de mujeres. En este sentido, el Tribunal
Supremo de Justicia de la Comunidad Europea (STJCE) en el asunto Krüger
(1999) precisaba que “constituye una discriminación indirecta por razón de sexo el
hecho de que las personas que ejercen actividades por cuenta ajena con un horario
normal inferior a quince horas semanales y una retribución normal que no supera
una determinada fracción de la base mensual de referencia y que, por ello, están
exentas del seguro social obligatorio, queden excluidas por un convenio colectivo
de la concesión de una prima especial anual, prevista por éste, que se aplica con
independencia del sexo del trabajadora, pero que afecta de hecho a un porcentaje
considerablemente mayor de mujeres que de hombres”.
En cuestiones de género, en España se ha producido (como en la mayoría de
los sistemas jurídicos contemporáneos) un paso de una jurisprudencia
constitucional de indiferenciación a la admisión de ciertas desigualdades. La
jurisprudencia que hasta hoy ha dictado el Tribunal Constitucional en esta materia,
pueden clasificarse en dos grupos: las que responden a discriminaciones directas o
indirectas que limitaban o prohibían a las mujeres la realización de ciertas
actividades sí permitidas o exigidas a los varones similarmente situados
(jurisprudencia equiparadora) y las que se enfrentan a posibles discriminaciones
que, en el ámbito laboral y de la seguridad social, otorgaban a las mujeres ciertas
ventajas o beneficios de cuyo goce estaban excluidos sus compañeros varones
(jurisprudencia compensadora).
Para erradicar estas discriminaciones o diferenciaciones prohibidas
constitucionalmente, el TC comenzó a sentar a través de sus resoluciones, lo que
165
otros con el paso de los años.
se ha denominado como jurisprudencia equiparadora y mediante la cual se ha
conseguido la parificación o el reconocimiento de igual trato de la mujer en
muchos ámbitos laborales de los que hasta entonces era discriminada por el mero
hecho de ser mujer, como en el caso del reconocimiento del acceso a las hasta
entonces vedadas para la mujer, Fuerzas Armadas.
Este tipo de jurisprudencia se limitaba a equiparar a las mujeres respecto de
los derechos atribuidos a los varones que se encontraban en las mismas
situaciones. Es decir, la discriminación (directa o indirecta) se produce por el mero
hecho de que el acto o la norma discutidos se adoptan teniendo en cuenta el sexo
como criterio de clasificación o diferenciación, en ámbitos de la vida social donde
esta clasificación ha de excluirse por considerarse como expresión de un profundo
prejuicio y, en consecuencia, como “sospechosa” de discriminación. El resultado
global de esta jurisprudencia equiparadora ha sido el de la igualación o
parificación de las mujeres con los varones en determinados ámbitos de los que
estaban excluidas.
Algunos autores, como Ferrajoli, consideran estos casos como la indiferencia
jurídica de la diferencia, y en este sentido, equiparar al hombre y a la mujer en los
casos señalados parece una obvia necesidad, pues no existen diferencias entre
ambos que justifiquen lo contrario. Así, es sólo posteriormente cuando el TC
comienza a comprender que la mujer se encuentra en la sociedad en una posición
de inferioridad y que estas medidas equiparadoras no eran suficientes, cuando
comienza a introducir en su jurisprudencia la idea de que no toda desigualdad está
constitucionalmente prohibida. Me refiero a la jurisprudencia que hemos dado en
llamar compensadora, la cual plantea algunos problemas.
Al tomar en consideración como punto de partida el dato fáctico de
desventaja de las mujeres en el ámbito laboral y legitimar, en consecuencia, una
diferencia jurídica de trato, esto es, un derecho desigual favorable a la mujer (no
“tendencialmente idéntico” entre hombres y mujeres como en la jurisprudencia de
equiparación), se presenta el problema de identificar el criterio o criterios que
permitan distinguir válidamente las medidas paternalistas (aparentemente
166
protectoras, pero en realidad discriminatorias en cuanto limitadoras de la carrera
profesional de las mujeres en igualdad de condiciones que sus compañeros
varones) de aquellas otras de genuina acción positiva para el fomento de la
igualdad de oportunidades del colectivo femenino.
Este test, criterio o estándar judicial de las medidas paternalistas (ilegítimas)
versus las acciones positivas (legítimas y en ocasiones exigidas por el
constituyente). Un ejemplo es una sentencia del TC del año 1987 en la que el
actor, un varón que no obtuvo éxito en su pretensión, había recurrido en amparo
ante el Tribunal Constitucional por entender que era discriminatorio el distinto
régimen de prestaciones en concepto de guardería otorgado por su empleador, el
Insalud. Se basaba en el hecho de que todas las trabajadoras con hijos menores de
seis años, e independientemente de su estado civil, tenían derecho a percibir una
prestación por guardería. Este derecho se atribuía únicamente a los trabajadores
con hijos menores de seis años que fueran viudos.
El Insalud alegó en defensa de la medida diferenciadora dos argumentos
principales: (1) que esta ayuda por guardería era una concesión graciable que
carecía de naturaleza retributiva y que, por ello, dependía sólo de la
discrecionalidad de los órganos directivos, y (2) que era diferente la situación de
hecho de las trabajadoras casadas y con hijos menores a su cargo que la de los
trabajadores en las mismas circunstancias. Por lo tanto, el trato diferenciado no
debía considerarse discriminatorio a partir de la existencia de una efectiva
diversidad de situaciones.
El Tribunal Constitucional Español rechazó ambos argumentos. El primero,
porque la ayuda por guardería ha pasado a formar parte en el presente del conjunto
de derechos y obligaciones que gravitan sobre el contrato de trabajo y que poseen
relevancia económica y, además, porque aunque la dirección de una empresa no
está vinculada por un principio absoluto de identidad de trato, ello no excluye la
prohibición (sobre todo, si el empleador es público) de distinciones basadas en
factores que, como el sexo, el ordenamiento cataloga como discriminatorias.
167
Es el segundo de los argumentos aportados por el Insalud el que va a dar pie
al Tribunal Constitucional para analizar hasta qué punto son aceptables, en el
marco de la Constitución Española, las diferencias de trato que tomen en cuenta el
sexo de los afectados como elemento diferenciador, basándose, principalmente en
que la actuación de los poderes públicos para remediar la situación de
determinados grupos sociales definidos, entre otras características, por el sexo y
colocados en posiciones de innegable desventaja en el ámbito laboral, por razones
que resultan de tradiciones y hábitos profundamente arraigados en la sociedad y
difícilmente eliminables, no puede considerarse vulneradora del principio de
igualdad, aun cuando establezca para ellas un trato más favorable, pues se trata de
dar tratamiento distinto a situaciones efectivamente distintas. Se acuñaba así, a la
vez que se aseguraba su legitimidad constitucional, el concepto de la acción
positiva para la igualdad de oportunidades de las mujeres en España.
A partir de ese momento se justifican constitucionalmente las medidas en
favor de la mujer que estén destinadas a remover obstáculos que de hecho impidan
a la realización de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en el
trabajo, y en la medida en que esos obstáculos puedan ser removidos
efectivamente a través de ventajas o medidas de apoyo hacia la mujer que
aseguren esa igualdad real de oportunidades y no puedan operar de hecho en
perjuicio de la mujer.
Es posible por lo tanto, admitir ciertas desigualdades que no hacen sino
conseguir una mayor cuota de igualdad que, de otra manera, sólo con la mera
indiferenciación jurídica de las mismas, no podría ser alcanzada. El problema se
centrará entonces en calibrar qué desigualdades podrán ser permitidas para este fin
y que no tengan como resultado una discriminación. Pues bien, será la diferencia
de trato constitucionalmente admisible la que tenga como consecuencia una mera
diferenciación, y sin embargo la que no lo sea, consistirá en una discriminación.
Si anteriormente señalábamos la apertura que el Tribunal Constitucional
Español manifestó al admitir ciertas desigualdades en pos de conseguir en muchos
casos una mayor igualdad, ha de advertirse no obstante, otras tantas medidas que
168
se fueron estableciendo y admitiendo jurisprudencialmente con un fin que
podríamos denominar como falsamente protector. Ello ha ocurrido con todas
aquellas medidas que nacieron buscando su legitimidad en la idea de que era
necesario proteger a la mujer, basándose en estereotipos que sitúan a la mujer
como un ser inferior psicofísicamente. Dada a esta inferioridad, justificaban este
tipo de medidas para paliar las dificultades inherentes a su sexo, a la hora de
realizar
determinadas
funciones
o
el
desempeño
de
ciertos
trabajos,
victimizándolas y configurándolas como un ser de segunda clase.
Para muchos autores estas medidas falsamente protectoras han de ser
erradicadas, no son admisibles y no deben ser confundidas con las acciones
positivas a pesar de que existan elementos comunes que las configuran.
Constituyen límites aparentemente ventajosos pero que suponen una traba para el
acceso de la mujer en el acceso al mercado de trabajo, y es que aunque se trate de
actividades de especial dureza que exijan determinadas aptitudes de fortaleza, las
mismas han de ser exigibles por igual al hombre y a la mujer, aunque finalmente
sea un mayor número de hombres el que elijan este tipo de trabajos o que reúnan
estas condiciones.
No obstante, hay que diferenciar entre este tipo de excepciones prohibidas o
medidas “falsamente protectoras” de las excepciones permitidas del principio de
igualdad a favor de la mujer. Como ha manifestado el TC, «no puede reputarse
discriminatoria y constitucionalmente prohibida -antes al contrario- la acción de
favorecimiento siquiera temporal, que aquellos poderes (públicos) emprendan en
beneficio de determinados colectivos, históricamente desprotegidos y marginados,
a fin de que, mediante un trato especial más favorable, vean suavizada o
compensada su situación de desigualdad sustancial».
De este modo, la prohibición de la discriminación por razón de sexo admite
la existencia de medidas singulares en favor de la mujer, que traten de corregir una
situación desigual de partida, como son las medidas de acción positivas. El
principio de igualdad de trato por sí solo, aporta respuestas deficitarias mediante
las que, incluso individuos con la misma capacidad y talento pueden tener, en la
169
práctica, desiguales oportunidades porque la realidad social o económica los
coloca en estas posiciones desventajosas.
Pero además de hacer efectiva la igualdad de trato, es necesaria una igualdad
que vaya más allá de la mera igualdad jurídica, complementándose así, para
hacerla efectiva, con este aspecto material de la misma. Sólo a través de la
vigencia de esta igualdad material será posible el fin directamente perseguido: la
eliminación de la discriminación y la consecución de mayores cuotas de igualdad
real. De esta manera se orientan en parte a corregir los defectos por ejemplo de los
sistemas de selección en el trabajo en los que se pueden introducir, aunque sea
inconscientemente, prejuicios y prácticas aparentemente neutras pero que merman
las posibilidades de los miembros de los colectivos tradicionalmente marginados
como las mujeres, de conseguir el bien al que aspiran.
Desde la propia jurisprudencia constitucional española se ha afirmado que el
principio de igualdad jurídica consagrado en la Constitución hace referencia
inicialmente a la universalidad de la ley, pero no prohíbe que el legislador
contemple la necesidad o conveniencia de diferenciar situaciones distintas y de
darles un tratamiento diverso, que puede incluso venir exigido en un Estado Social
y Democrático de Derecho. Y ello, principalmente para la efectividad de los
valores que la constitución consagra, a cuyo efecto atribuye además a los poderes
públicos el que promuevan las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva.
En la mayor parte de las sentencias que se refieren a la cuestión, el Tribunal
Constitucional Español ha hecho hincapié en la necesidad de que el legislador no
trate a todos los individuos de la misma manera, sino que sea capaz de tratar de
forma diferente aquellas situaciones que son distintas en la vida real. Así, ha
afirmado que en ocasiones se puede exigir un mínimo de desigualdad formal para
progresar hacia la consecución de la igualdad sustancial, pretendiendo con ello
proteger a ciertos sectores sociales discriminados (como las mujeres).
Las medidas de igualdad de oportunidades pueden definirse como el cauce
natural a través del cual se aplica el principio de igualdad en un determinado
contexto y momento, y responden a la idea de que cada persona tenga las mismas
170
oportunidades que el resto a la hora de obtener los bienes escasos que necesita para
realizar su propio plan de vida.
De este modo, dichas medidas se instrumentarían de cara a erradicar ciertas
conductas y comportamientos que sitúan a grupos de personas en posiciones de
objetiva inferioridad y manifiesta desigualdad, como ocurre con más de la mitad
de la humanidad, las mujeres, y que se han convertido en barreras que les impiden
disfrutar de una verdadera igualdad en sus relaciones sociales. Es decir, supondría
la posibilidad de que cada miembro de la sociedad, sea cual fuere su nacimiento,
ocupación o posición social, posea iguales oportunidades (no meramente formales)
para desarrollar plenamente su capacidad natural en el plano físico e intelectual, y
no atendiendo a cuestiones como el sexo para negar dicha posibilidad.
Sin embargo, estas medidas se han considerado insuficientes para erradicar
tales discriminaciones, pues dependen en gran parte de medios financieros y de los
programas políticos existentes. De este modo, el debate actual se centra en la
aplicación de determinadas medidas tales como las acciones positivas y
específicamente una de sus vertientes; la discriminación positiva. Han sido
introducidas en Europa principalmente a partir de la década de los noventa a través
de la jurisprudencia del TJCE, y no exenta su inicial aplicación de polémica, como
puede deducirse de la numerosa doctrina existente al respecto.
Las acciones positivas, a diferencia de las medidas de igualdad de
oportunidades, no dependen tanto de medios financieros, ni de los programas
políticos, ni se dirige a paliar discriminaciones determinadas por rasgos
individuales por ejemplo de tipo económico o de minusvalías, sino que por su
propia naturaleza, dichos rasgos no reflejan ninguna inferioridad, como el ser
mujer. Se dirigen a colectivos, y en su mayoría se trata de “grupos históricamente
discriminados o infrarrepresentados”, y por el mero hecho de pertenecer al grupo,
cualquier daño a uno de sus miembros se distribuye al colectivo entero, es decir;
son por ello indirectamente discriminados.
Tienen como finalidad compensar esa desigualdad y la consecución, entre
otras, de la paridad de sexos, instrumentándose para ello con carácter temporal y
171
evitar así que se conviertan en privilegios, por lo que, una vez conseguido el
objetivo para el que han sido creadas, las mismas cesarán en su aplicación. Han
recibido tal denominación de la traducción del concepto affirmative action del
derecho norteamericano, en el que es utilizado desde la década de los años sesenta
para paliar, principalmente, las discriminaciones de tipo racial y sexual, que es en
donde la mayoría de autores sitúan su origen.
Precisamente una modalidad específica de acciones positivas la constituye la
discriminación positiva o inversa, que generalmente adopta la forma de cuotas y
de tratos preferentes. Se reservan mínimos garantizados de plazas o puestos en
donde exista concurrencia competitiva, asignándose esos porcentajes o
atribuyendo una mejor puntuación a quienes se pretende favorecer con las mismas.
Es decir, se concede prioridad (en este caso a las mujeres; a las candidatas), en
caso de igualdad de cualificación y méritos, para la contratación, promoción y
nombramiento en determinados puestos, mientras las mujeres sigan estando
infrarrepresentadas en los mismos.
El propio TJCE es consciente de este hecho, de modo que en alguna de sus
sentencias lo ha puesto de manifiesto, afirmando que, incluso en caso de igual
capacitación, existe la tendencia a promover preferiblemente a los candidatos
masculinos en perjuicio de las candidatas femeninas, debido particularmente a
determinados perjuicios e ideas estereotipadas sobre el papel y las capacidades de
la mujer en la vida activa, y al temor, por ejemplo, a que las mujeres interrumpan
más frecuentemente su carrera, a que, debido a las tareas del hogar y familiares,
organicen su jornada laboral de forma menos flexible, o a que se ausenten más a
menudo debido a embarazos, partos y períodos de lactancia.
La primera referencia jurisprudencial en el ámbito de la Comunidad Europea
y en torno a las acciones positivas (en concreto sobre la discriminación positiva),
(pues en el ámbito legislativo ya existían referencias anteriores, como una
Recomendación del Consejo del año 1984), ha sido una sentencia del TJCE del
año 1995, más conocida como “caso Kalanke” (nombre del demandante en el
procedimiento principal). Se trataba de una decisión prejudicial interpuesta por un
172
Tribunal alemán sobre la interpretación del artículo 2 de la Directiva 76/207/CEE
del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de
igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo,
a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo.
La norma objeto de debate en esta Sentencia, era el artículo 4 de la Ley del
Estado Alemán de Bremen relativa a la igualdad de trato entre hombres y mujeres
en la función pública en la que se establecía una preferencia en la contratación de
mujeres, de tal manera que, a igualdad de méritos y capacitación, las candidatas
femeninas serían preferidas frente a los varones en sectores en los que las mujeres
se encontrasen infrarrepresentadas.
El caso que dio lugar a esta sentencia, se derivó de lo producido en la última
fase de un procedimiento de selección para cubrir un puesto de jefe de sección del
Servicio de Parques y Jardines de la ciudad de Bremen, en el que debía optarse
entre dos candidatos; un varón (Eckhard Kalanke) y una mujer (Heike Glissmann),
sobre los que el órgano administrativo que tenía que realizar dicha selección,
consideró que tenían la misma capacitación.
El Tribunal entendió que la mencionada normativa que establece que, en una
promoción, las mujeres que tienen la misma capacitación que sus competidores
masculinos, gozan automáticamente de preferencia en sectores en los que estén
infrarrepresentadas, entraña una discriminación por razón de sexo y, por
consiguiente, es una violación del principio de igualdad de trato del artículo 2.1 de
la Directiva 76/207. También, por no considerarla compatible con la dicción del
artículo 2.4 de la misma, pese a contener éste la posibilidad de utilizar “medidas
encaminadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres,
en particular para corregir las desigualdades de hecho que afecten a las
oportunidades de las mujeres” entre otros, para los fines aquí señalados, y pese a
que éste tampoco había establecido el tipo de medios que han de utilizarse para su
consecución.
De la lectura de dicho pronunciamiento, puede observarse que el Tribunal
Europeo, a través de una fundamentación criticada por amplios sectores de la
173
doctrina especializada en esta materia, no consigue ni siquiera desdoblar
conceptualmente los términos acciones positivas de la discriminación inversa,
considerándolas en ocasiones como sinónimos, o incluso considerando las
primeras como excepción a la igualdad de trato.
Por ello, esta sentencia dio lugar a algunas dudas y creó una enorme
incertidumbre sobre la legitimidad o no de las cuotas y otras formas de acciones
positivas, que tuvo como resultado la elaboración de una Comunicación de la
Comisión de las Comunidades Europeas al Parlamento y al Consejo sobre la
interpretación de esta sentencia. En la misma, la Comisión consideró que en ella,
el Tribunal sólo condenó el sistema automático e incondicional en la adjudicación
de cuotas, lo que se conoce como cuotas rígidas, considerándolas además
incompatibles con el art. 2.4 de la Directiva 76/207/CEE. Sin embargo, permitía
la aplicación de estas medidas a igualdad de calificación, de aptitud y de
prestaciones profesionales, y por lo tanto, a menos que motivos referentes a la
persona de un candidato inclinasen la balanza a su favor, lo que sí devendría,
según la misma, compatible con dicha Directiva.
Por las señaladas dudas que produjo la doctrina del TJCE en esta sentencia,
la sentencia Marschall, dos años después y acogiendo la tesis de la Comisión,
realiza una extensa confirmación y por otra parte rectificación de los argumentos
aducidos en la sentencia Kalanke. Lo que entiende que resulta incompatible con la
Directiva, no son ni las medidas de acción positiva que afecten a los resultados, ni
siquiera las consistentes en un sistema de cuotas, sino la forma rígida, automática
y cerrada de ese régimen de cuotas, es decir, admite los sistemas flexibles que
pueden ser lícitos aunque afecten al resultado.
Esta sentencia Marschall también fue el resultado de una cuestión
prejudicial planteada por un Tribunal de lo contencioso-administrativo alemán, y
en relación a la interpretación que habría que dársele a los apartados 1 y 4 del
artículo 2º de la recitada Directiva. Concretamente, la cuestión se suscitó con
ocasión de un litigio entre el señor Marschall y el Land Nordrhein-Westfalen. El
señor Marschall había presentado su candidatura para la promoción a una plaza en
174
un centro escolar, pero después de presentada dicha solicitud, se le informa de que
la misma se le iba a conceder a otra candidata, eso sí, que poseía igual
capacitación que él, al existir infrarrepresentación de mujeres en ese puesto en el
momento en que se publicó la vacante y a razón de la Ley de la función Pública de
dicho Land que contenía en su artículo 25.5, una discriminación normativa de
carácter positivo a favor de las mujeres cuando se diesen dichos criterios.
El Tribunal al que acude, plantea la presente cuestión prejudicial por
entender que la resolución a dicho litigio dependía de la compatibilidad de la
citada disposición legal del Land, con los apartados primero y cuarto del artículo
2º de la Directiva 76/207, y el TJCE sostuvo, en lo que constituyó una importante
aclaración matizadora a la doctrina de la sentencia Kalanke, su compatibilidad.
El argumento se centró en entender que, la normativa alemana objeto del
litigio, contenía una “cláusula de apertura” en virtud de la cual había de aplicarse
siempre la discriminación positiva a favor de la mujer, salvo que concurriese en la
persona del candidato masculino motivos desde el punto de vista de su aptitud o
competencia, prestaciones que, tenidos en cuenta de manera objetiva y no
discriminatoria respecto a las mujeres, inclinasen la balanza a su favor, aunque de
ser así, sobre dicha cuestión debería decidir la jurisdicción nacional, en este caso
alemana. De este modo, es admisible en el marco del derecho antidiscriminatorio
comunitario una preferencia, legalmente establecida, a favor de una mujer que
concurra con un varón de igual capacitación profesional para el acceso a un puesto
de trabajo o para su promoción laboral, en un sector en que las mujeres estén
infrarrepresentadas y con las matizaciones señaladas.
El TJCE ha continuado resolviendo en este sentido, entendiendo que, para
que un modelo de acción positiva a favor de las mujeres sea compatible con el
Derecho comunitario, se exige que no conceda de modo automático e
incondicional preferencia a las candidatas femeninas que tengan una cualificación
equivalente a la de sus competidores masculinos y que se incluya una “cláusula de
apertura” que posibilite que las candidaturas sean objeto de una apreciación
175
objetiva. En esta línea, se ha pronunciado de nuevo el TJCE recientemente, a
través de las sentencias Badeck y Anderson.
El estereotipo social de lo masculino y lo femenino se ven también
reflejados e incluso reforzados por la actuación de los Tribunales. El papel de la
sociología en este ámbito ha sido decisivo y especialmente clarificador en el
análisis por ejemplo, de los juicios por violación. En ellos se analiza, entre otras,
las estrategias utilizadas por las partes, especialmente las de la acusación que
indagan sobre la vida privada de la víctima para cuestionar su honorabilidad a
través de tópicos y estereotipos sobre la sexualidad de ambos sexos que siempre
acaba privilegiando a los hombres, contribuyendo a su vez, a que se consagre una
visión falocéntrica de la sexualidad.
Como ejemplo, podríamos señalar la Sentencia de una Audiencia en España
del año 1989, en la que “las circunstancias personales de la ofendida hacían dudar
de que hubiese mediado por ello fuerza o intimidación por parte de los
procesados”, “tratándose de una chica casada aunque separada y por ello con
experiencia sexual”, que “mantiene una vida licenciosa y desordenada, como
revela el hecho de carecer de domicilio fijo”, “encontrándose sola en una discoteca
a altas horas de la madrugada”, y que “se presta a viajar en el vehículo de unos
desconocidos, poniéndose así en disposición de ser usada sexualmente”.
Y como ésta, muchas de idéntico talante la han precedido e incluso sucedido,
lo que reitera que el sistema penal ha ejercido ciertas funciones de control social
en relación a las mujeres y que durante el desarrollo de tales funciones ha
asimilado una percepción del género, de la mujer como sujeto no digno de tutela
con las mismas condiciones que el hombre, y una de las funciones atribuidas a la
pena en ciertos períodos históricos, ha sido la de reconducir a la mujer a un
modelo de conducta basado en la castidad y fidelidad sexual. En este sentido,
recordemos cómo todavía en 1975 estaba vigente e intacto en España el Código
Penal de 1944 en donde el adulterio, entendido por tal el yacimiento una sola vez
por parte de una mujer casada, constituía delito castigado con pena de prisión. Sin
embargo, el artículo 452 preveía la notoriedad y la asiduidad en la infidelidad
176
masculina denominada “amancebamiento” para que el mismo fuese considerado
como tal, como ya ha sido señalado. Tampoco fue, entre otras, hasta la aprobación
de la Ley 14/1975, cuando se suprimió la licencia marital para los actos y
contratos de la mujer como el de comparecer en juicio.
Todo lo dicho en este capítulo muestra que el camino hacia la plena igualdad
ante la ley y en la aplicación de la ley no ha hecho más que comenzar, y que los
jueces y juezas son actores privilegiados en este proceso. Sus actos, en muchas
ocasiones, pueden hacer avanzar o retroceder estas exigencias que desde ciertas
formas de entender la justicia se formulan al ordenamiento jurídico.
T
T – Analice los diferentes hitos jurisprudenciales mencionados
en esta sección y relaciónelos con las diferentes
concepciones sobre la justicia y el género presentadas
anteriormente.
T – Escoja alguno de los casos mencionados y resuélvalo
utilizando el derecho colombiano.
T – Tome un caso notorio de la jurisprudencia colombiana sobre
la discriminación por razones de sexo y evalúe críticamente
dicha resolución utilizando los contenidos del capítulo que
considere pertinentes.
177
C
C - ¿Qué importancia práctica tiene la reflexión sobre la
justicia?
C - ¿Para qué sirve el “equilibrio reflexivo”?
C - ¿Qué es el utilitarismo?
C - ¿A qué se denomina libertarismo?
C - ¿Se puede considerar que hay una ética social marxista?
C - ¿Qué es el liberalismo igualitario?
C - ¿Existe una sola manera de entender el feminismo?
C - ¿Qué relación existe entre las demandas feministas y el
sistema internacional de derechos humanos?
C - ¿Es unívoco el uso del concepto “género”?
C - ¿Cuáles son las principales discusiones que ha generado la
determinación del alcance del principio constitucional de
igualdad?
178
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182
BIBLIOGRAFÍA
SELECCIONADA
Y C O M E N T AD A
Presentamos a continuación el conjunto de libros que consideramos que no
pueden faltar en la biblioteca de un jurista. Constituyen referencias obligadas en la
mayoría de los debates actuales y contienen los aportes más importantes a la
disciplina realizados en el siglo XX. Como toda selección, refleja las preferencias
de quienes la realizan, por lo que es probable que el lector considere que algunas
de las obras citadas no deberían figurar en ella y que hay otras que faltan.
Consideramos que la mejor manera de estudiar filosofía del derecho es leyendo en
primer lugar los textos de los propios filósofos y sólo después los trabajos de
comentaristas y críticos. Por ello no hemos mencionado ninguno de los muchos
manuales que pueden encontrarse sobre la materia. En el caso de la filosofía
política reseñamos dos obras que pueden servir para introducirse en este amplio
campo de conocimiento y que se relacionan directamente con la forma en la que se
han expuesto los temas en el último capítulo dedicado al género y la justicia.

Arnsperger, Christian y Van Parijs, Philippe. 2002. Ética económica y
social. Teorías de la sociedad justa. Barcelona: Paidós.
Una introducción a la filosofía política en la que se presentan las
principales concepciones de la justicia y se muestran sus consecuencias
prácticas en dos casos controvertidos: la sanidad pública y la inmigración.

Blackburn, Simon. Pensar. Una incitación a la filosofía. Barcelona:
Paidós, 2001.
Una introducción a la filosofía en general, escrita de forma amena
por uno de los filósofos contemporáneos más importantes. Aborda temas
como el conocimiento, el razonamiento y los valores.

Carrió, Genaro, Notas sobre derecho y lenguaje, 4ta. edición corregida
y aumentada, Buenos Aires., Abeledo-Perrot, 1990, 415 págs.
Es un libro fundamental para introducirse a las cuestiones
relacionadas con el lenguaje del derecho y las consecuencias que la
adopción de ciertas tesis semánticas trae aparejada para la interpretación
jurídica y el razonamiento judicial. Esta edición incorpora una serie de
artículos muy importantes publicados con posterioridad a la primera
edición del libro en 1965. Entre ellos destacan "Principios jurídicos y
positivismo jurídico", "Dworkin y el positivismo jurídico", "Sobre el
concepto de deber jurídico" y "Sentencia arbitraria".

Copi, Irving Marmer y Cohen, Carl, Introducción a la lógica, Mexico,
Limusa-Noriega, 1995, 700 págs. Traducción de Edgar Antonio
González Ruiz y Pedro Chávez Calderón. Edición original,
Introduction to Logic, 8va. Edición, New York, Mac Millan, 1990.
Versión actualizada de un libro clásico para introducirse al estudio de
la lógica formal, de la lógica informal y de la lógica inductiva. Contiene
una gran variedad de ejercicios, muchos de ellos con sus soluciones.

Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984, 508
págs. Traducción de Marta Guastavino. Introducción de Albert
184
Calsamiglia. Edición original, Taking Rights Seriously, Londres,
Duckworth, 1977, (2nd. ed. with appendix, 1978), xv + 368 págs.
Contiene la crítica más importante al positivismo jurídico desde una
posición iusnaturalista moderna, así como el desarrollo de algunos de los
puntos fundamentales de la propia posición del autor. Los artículos más
importantes son "El modelo de normas", "Normas sociales y teoría
jurídica" y "Casos difíciles".

Finnis, John, Ley natural y derechos naturales, Bs. As., AbeledoPerrot, 2000. Edición original, Natural Law and Natural Rights,
Oxford, Clarendon Press, 1980.
Defensa de una posición iusnaturalista tradicional, de origen
aristotélico-tomista, desde una perspectiva metaética de carácter
procedimental.

Hart, H. L. A., El concepto del derecho, Bs. As., Abeledo Perrot, 1963,
332 págs. Traducción de Genaro Carrió. Edición original, The Concept
of Law, Oxford, Clarendon Press, x + 262 págs.
Una de las obras más importantes de filosofía del derecho del siglo
XX. Contiene una crítica al positivismo simple de Austin y Kelsen y al
realismo norteamericano, la defensa de una concepción compleja de los
sistemas jurídicos, una teoría de la decisión judicial como parcialmente
discrecional y la defensa de una posición positivista metodológica. De
lectura amena, resulta imprescindible para comprender los debates actuales
en filosofía del derecho de tradición anglosajona.

Kelsen, Hans, Teoría pura del Derecho, México, UNAM, 1979, 358
págs. Traducción de Roberto J. Vernengo. Edición original, Reine
Rechstslehre, Wien, Zweite, Vollstandig Neu Bearbeitete und
Erweirterte, 1960.
La segunda edición modificada de la obra de Kelsen constituye un
libro totalmente distinto de la primera edición realizada en la década del
treinta. Puede ser considerada el punto culminante de la producción del
autor.
185

Kymlicka, Will. 1995. Filosofía política contemporánea. Una
introducción. Barcelona: Ariel.
Este libro también se propone introducir los debates contemporáneos
sobre la justicia, pero en él se encuentran desarrollados con detalle los
desafíos que el comunitarismo y el feminismo han planteado a las
concepciones políticas tradicionales.

Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, 3ra. ed., Bs. As., Eudeba,
1974, 375 págs. Traducción de Genaro Carrió. Edición original, On
Law and Justice, Londres, Stevens and Sons Limited, 1958.
La defensa de un enfoque realista sofisticado, contiene además una
crítica al iusnaturalismo tradicional y el análisis lógico del funcionamiento
de la noción de derecho subjetivo en el discurso jurídico. El capítulo sobre
interpretación jurídica (método jurídico) es considerado uno de los aportes
más importantes sobre la cuestión.
186

Módulo de Filosofía del Derecho y decisión judicial

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