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1
El régimen
económico
del matrimonio
Qué efectos tiene y cómo puede usted modificarlos
• ¿Qué son las capitulaciones matrimoniales?
• ¿Cómo son las capitulaciones más frecuentes?
• ¿Cuáles son los límites a la libertad de pacto?
• ¿Qué es el régimen de gananciales?
• ¿Cuáles son las diferencias entre bienes privativos
y gananciales?
• ¿Cómo se disuelve la sociedad de gananciales?
• ¿Qué es el régimen de separación de bienes?
• ¿Qué es el régimen de participación?
EL RÉGIMEN ECONOMICO DEL MATRIMONIO
E
L matrimonio, además de produ-
cir una serie de efectos personales entre los esposos, afecta también de manera importante a sus asuntos monetarios: son los efectos económicos del matrimonio. Nos referimos
estrictamente a las relaciones matrimoniales, no a los efectos económicos de las
relaciones de pareja no matrimoniales,
aunque exista convivencia y se hayan
puesto en común, con mayor o menor
alcance, los bienes o ingresos.
A pesar de la importancia de estas cuestiones, es frecuente que los novios no sólo no se planteen esos aspectos económicos, sino incluso que desconozcan totalmente su existencia, y que el asunto
solamente se ponga sobre el tapete una
vez que han surgido desavenencias (a la
hora de una separación o divorcio). Así,
cuando por fin se habla del tema es en el
peor momento para hacerlo, no en el momento dulce de la unión, sino a la hora
de la separación, en la que quizá por despecho, se aproveche para usar estos asuntos como arma arrojadiza contra el otro
(el “contrario”, como a veces castizamente
se le llama).
Mejor prevenir que curar y dejar habladas estas cuestiones antes de casarse,
por materialista que parezca, que no tener después que lamentar nuestra imprevisión. Vale aquí el mismo consejo que
para el testamento: hágalo usted cuando se encuentre bien, de manera reflexiva y sosegada (no por ello se va uno a mo-
rir al día siguiente y, además, siempre lo
podrá cambiar después si quiere).
Es posible que la todavía escasa frecuencia de las capitulaciones se deba no
tanto al escrúpulo de los novios de abordar estas cuestiones materialistas, como
al simple desconocimiento de estas cuestiones. Lo mismo que al contraer matrimonio eclesiástico, la Iglesia Católica impone la realización de un cursillo
para informar de la trascendencia (espiritual o religiosa del acto), el Estado quizás debería instaurar un “cursillo” similar, para informar a los novios de las
consecuencias del nuevo estado civil de
casados.
En todo caso, podría haber previsto la
Ley que el Juez (o, el Alcalde, si es el quien
celebra el matrimonio), además de la breve lectura a los novios los artículos 66, 67
y 68 del Código Civil (que hablan de la
igualdad entre los esposos, ayuda y respeto mutuo entre ambos, y obligación de
vivir juntos), tuviese que informar a éstos de otro aspecto del matrimonio, como es el económico.
¿Cómo se regulan los efectos
económicos del matrimonio?
La ley fija unas normas para regular los
efectos económicos del matrimonio: unas
imperativas (que los esposos, aunque
quieran, no pueden modificar) y otras,
supletorias, es decir, que regirán al matrimonio en lo económico si no se dice
nada en contra, pero que pueden ser sus-
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LOS CONSEJOS DEL NOTARIO
tituidas por otras que fijen los esposos voluntariamente, a la medida de sus necesidades, por medio de las capitulaciones
matrimoniales (o contrato por razón de
matrimonio).
¿Qué son las capitulaciones
matrimoniales?
Son el contrato que pueden hacer, antes o después del matrimonio, los novios
o ya esposos para fijar las normas que deben regir el aspecto económico de su matrimonio con toda libertad, aunque respetando esas normas imperativas que
mencionábamos. En consecuencia, no
pueden recogerse (y si lo hiciesen, serían nulas) acuerdos que sean contrarios
a las leyes o a las buenas costumbres o
que vayan contra la igualdad de derechos
entre marido y mujer.
Para su validez, deben de hacerse en
escritura pública, con el asesoramiento
imparcial del Notario, que no sólo indicará la manera más idónea para reflejar
la voluntad de los esposos, sino que les
indicará también cuáles son esos límites
que marca la ley. Así se evita también que
se hagan de forma poco meditada, o sin
la información necesaria.
trimonial, lo hagan también, por ejemplo, los padres de ambos para donarles
algún bien, sea como mera ayuda al matrimonio, o como contrapartida a algún
compromiso que asuman los nuevos esposos, como podría ser el de cuidar de
sus padres en la ancianidad, o pagarles
una pensión, o trabajar en sus tierras o
negocio: si estas condiciones se van a modificar en el futuro, habrá que contar lógicamente con la conformidad de los padres (o parientes) afectados.
Hace años eran frecuentes, sobre todo
en el mundo rural, estas capitulaciones,
verdadero “Código de la familia”: intervenían junto a los novios los padres de
ambos; los padres de ella le regalaban dinero y un ajuar doméstico, y los de él le
nombraban ya sucesor para el futuro en
la casa, tierras y ganado, fijándose normas de convivencia, pues la joven pareja se iba a vivir a casa de los padres del
novio y asumían la obligación de trabajar la explotación agraria, y de cuidar de
los padres hasta su muerte.
Este tipo de contratos familiares hoy
prácticamente ha desaparecido, aunque
sería posible hacer capitulaciones con este contenido.
¿Cuál es el contenido
de las capitulaciones?
Pueden recoger toda clase de estipulaciones por razón de matrimonio; así, es
posible que además de intervenir los novios, para acordar su futuro régimen ma-
¿Cómo son las capitulaciones
más frecuentes?
Lo más frecuente es que se limiten a
fijar el régimen económico matrimonial.
Los novios o esposos pueden optar por
elegir uno de los regímenes que regula el
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Código Civil (el de separación de bienes
o participación, que luego veremos), o
bien para crear un régimen especial, a la
medida de sus necesidades, con las limitaciones que veíamos antes.
Por ejemplo, podrían acordar un régimen de comunidad universal (que serán comunes absolutamente todos los
bienes que cada uno tenga o adquiera
por cualquier causa), poner en común
los salarios de los lunes, miércoles y viernes (por poner un ejemplo expresivo de
esa libertad, aunque raye en el absurdo).
Lo que no se podrá acordar sería un régimen que vaya contra la igualdad, por
ejemplo que el marido (o la mujer) se hi-
ciese dueño exclusivo de todos los bienes y rendimientos de la familia.
¿Deben inscribirse
las capitulaciones?
Las capitulaciones deben inscribirse en
el Registro Civil, junto a la inscripción
del matrimonio celebrado, para que puedan tener eficacia frente a terceras personas que vayan a contratar con uno de
los esposos, pues no les es indiferente que
el régimen del matrimonio sea el de gananciales (en el que existen unos bienes
comunes que pueden responder de las
deudas que pueda contraer ese cónyuge)
o el de separación de bienes, en que, al
¿Quién puede otorgar las capitulaciones?
• En principio, cualquier persona que pueda casarse; sin embargo, hay normas que
tratan de evitar que puedan hacerse de manera poco madurada: el menor de edad
que pueda casarse con arreglo a la Ley (si ha sido emancipado por sus padres, desde
los 16 años, o si obtiene autorización del Juez para casarse, siempre que tenga más
de 14 años) podrá otorgar también capitulaciones, pero necesitará que den su conformidad sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el régimen de separación de
bienes o el de participación; es decir, el menor puede hacer por sí solo las capitulaciones más sencilla o habituales, pero si se trata de un contrato más complicado, deberán asistirle sus padres.
• Si la persona que va a otorgar capitulaciones ha sido incapacitada judicialmente
(por enfermedad mental, por ejemplo) necesitará también la asistencia de su representante legal.
• Las capitulaciones son un contrato entre los esposos, y como tal, para modificarlo una
vez hecho, deberán ponerse ambos de acuerdo.
• Además de los esposos o novios, en las capitulaciones pueden intervenir otras personas, no ya para asistirles si son menores o incapaces, sino por sí mismos, como veremos. En tal caso, para la modificación deberán también intervenir estas personas que
lo suscribieron, si viven y la modificación afecta a sus derechos.
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no haber bienes comunes, sólo puede cobrarse al esposo deudor de sus bienes particulares, y nunca de los de su esposa, que
le pertenecen sólo a ella.
Por ello, si los cónyuges acuerdan el
régimen de separación de bienes en capitulaciones, pero éstas no se inscriben
en el Registro Civil, ese régimen tendrá
vigencia entre ellos, pero no de cara a terceras personas, que podría ignorarlas y
considerar cualquiera de los bienes existentes como comunes al efecto de cobrar
sus créditos.
Además, si las capitulaciones se refieren a bienes inmuebles se deben inscribir también en el Registro de la Propiedad. Es frecuente el caso de un matrimonio que durante un tiempo ha tenido el régimen legal de gananciales, y ha
adquirido, por ejemplo, un piso que tiene el carácter de ganancial, y, por tanto,
está inscrito a nombre de los dos esposos. Si posteriormente deciden sustituir
este régimen de gananciales por el de separación de bienes, en las capitulaciones que hagan, además de pactar este régimen para lo sucesivo, deberán repartir
esos bienes comunes (el piso, ajuar, dinero... que exista a nombre de ambos hasta ese momento). Es decir, deberán “liquidar la sociedad de gananciales”, como
luego explicaremos, y, tras valorar los bienes, descontar las deudas si las hay y “ajustar cuentas” entre ambos, se adjudicará
el piso uno de ellos y el otro el dinero,
por ejemplo. En este caso, las capitula-
ciones no sólo se deberán inscribir en el
Registro Civil (para que todas las personas interesadas puedan conocer que este matrimonio, en lo sucesivo, tiene separación de bienes), sino también en el
Registro de la Propiedad, para que en él
figure ya el piso a nombre no de los dos,
sino del esposo que hayan acordado.
Esto da lugar, en general, a que sean más
costosas estas capitulaciones hechas ya de
casados, (si es que hay que liquidar el régimen anterior) que las que se hacen de
solteros, puesto que en las primeras hay
un coste mínimo (que puede rondar las
10.000 pesetas), mientras que en la segunda el coste de la escritura dependerá
del valor de los bienes que haya que repartir, y, si son inmuebles, existirá también
un coste por inscripción en el Registro de
la Propiedad. Sin embargo, en general estos actos están exentos de impuestos.
También pueden inscribirse las capitulaciones matrimoniales en el Registro
Mercantil, cuando en las mismas se contengan consentimientos, oposiciones o
revocaciones de consentimiento para que
uno de los esposos ejercite el comercio.
Este consentimiento, oposición o revocación tiene como finalidad el determinar el ámbito de la responsabilidad de los
bienes del matrimonio. Así, si un esposo
se dedica como persona física, como particular, a la actividad de promoción inmobiliaria, y el régimen económico existente es el de la sociedad de gananciales,
de las deudas contraídas por tal esposo
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¿Cuándo pueden realizarse las capitulaciones?
• Pueden hacerse antes o después de casados, pero si se hacen antes el régimen económico que se acuerde entrará en vigor sólo a partir de la celebración del matrimonio. Además, para que tengan validez estas capitulaciones pre-matrimoniales es necesario que el matrimonio previsto se celebre efectivamente dentro del plazo de un año
desde que se hicieron.
• Si se realizan una vez casados, empezarán sus efectos desde el momento en que
se hagan. Pero hay que tener en cuenta que en el tiempo que va desde que se celebró el matrimonio hasta que se hicieron las capitulaciones, habrá existido, porque
así lo dice la ley, un régimen supletorio legal (en general, el de gananciales) que habrá que proceder a liquidar, con los posibles problemas que luego veremos. Esto puede hacer también que sean más costosas las capitulaciones que se hagan ya de casados, en las que haya que proceder al reparto de los bienes comunes que se han adquirido entre tanto.
• Las capitulaciones pueden cambiarse cuantas veces se desee, de común acuerdo
por los dos esposos; no hay obstáculo para que una pareja se case sin otorgar capitulaciones (en cuyo caso tendrán el régimen económico que marque la ley como supletorio, en general el de gananciales) y una vez casados puedan, en capitulaciones, sustituir este régimen (disolviéndolo y liquidándolo, si hay bienes) por otro de su elección,
por ejemplo, el de separación de bienes; y tras un tiempo, volver a hacer capitulaciones y sustituir otra vez el régimen de separación, si lo desean, por el de gananciales
nuevamente: En este caso, los bienes que en un principio habían sido gananciales y
luego se repartieron entre los dos no recuperarán su carácter inicial de comunes, sino
que seguirán siendo privativos de cada uno, ya que este segundo régimen de gananciales empezará a surtir efecto sólo desde el momento en que lo acordaron.
en el ejercicio de la promoción inmobiliaria, sólo responderán los bienes propios, privativos del cónyuge, que desarrolla dicha actividad de promoción inmobiliaria, y los bienes gananciales obtenidos en la actividad de promoción
Inmobiliaria, pero no otros bienes gananciales. Para que todos los bienes gananciales respondan de las deudas producidas en el ejercicio de la actividad de
promoción inmobiliaria, será necesario
el consentimiento del otro cónyuge. Este consentimiento o en su caso la revocación del mismo, debe hacerse constar
en capitulaciones matrimoniales, que para que surtan efectos frente a terceros deben inscribirse en el Registro Mercantil.
Así, generalmente el notario expide tres
copias de las capitulaciones matrimoniales, una para el Registro Civil, y las otras
dos para cada uno de los esposos. Todas
las copias se presentan en el Registro Ci-
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vil, que se quedará con una copia, las otras
dos se devuelven a los esposos, con el correspondiente sello de haberse inscrito las
capitulaciones en el Registro Civil. Tras
tener el sello de inscripción se presentan,
si fuera necesario, en el Registro de la Propiedad o en el Registro Mercantil.
¿Cuáles son los límites a la
libertad de pacto?
La libertad en el contenido del “contrato de su matrimonio” que quieran darse los esposos no es absoluta: existen unas
normas imperativas, que se aplicarán a
los esposos tanto si han establecido alguna norma para regular la economía de
su matrimonio, como si no lo han hecho.
Así, se establece que los dos esposos están obligados a hacer frente con sus bienes al pago de los gastos familiares y, por
tanto, cualquiera de ellos está facultado
para realizar las actuaciones necesarias para satisfacer esas necesidades, disponiendo para ello del caudal común (pagar recibos, hacer compras ordinarias... es lo
que se llama “potestad doméstica”).
Aunque, por regla general, para disponer (vender, hipotecar, etc...) de los
bienes comunes es necesario ponerse de
acuerdo los dos, mientras que cada uno
por sí solo puede disponer de sus bienes
particulares, dada la especial importancia que tienen para la familia la vivienda
y el mobiliario de esta, para disponer de
estos bienes, aunque sean de uno solo
(por haberlos adquirido de soltero), de-
be éste contar con la conformidad de su
consorte; no sería de recibo que por muy
propietario que uno sea, pueda vender la
vivienda que ambos habitan sin contar
con su esposo, y que este se encuentre en
la calle de la noche a la mañana.
También es general la norma que permite que los esposos celebren entre sí toda clase de contratos, para transmitirse
toda clase de bienes entre ellos.
¿Hay diferencias entre el
derecho común y el foral?
En nuestro país existen un Derecho
común, que se aplica en la mayor parte
del territorio nacional, y Derechos forales o especiales de determinadas regiones,
de origen histórico, y que establecen, no
ya peculiaridades, sino verdaderos sistemas diferentes del Derecho común, especialmente en lo económico-matrimonial y en lo hereditario. Las zonas donde se aplican estas normas matrimoniales especiales son Aragón, Baleares,
Cataluña, Navarra y parte de la provincia de Vizcaya, aunque los regímenes de
Aragón y Navarra coinciden sustancialmente con el Derecho común. Sin embargo, son distintas los de Cataluña y Baleares, por un lado (que establecen que,
a falta de pacto, se aplique el régimen
de separación de bienes, que luego veremos); y las de Vizcaya, por otro, en que
el régimen a falta de pacto es de comunidad universal (la “comunicación foral”),
es decir, se harán comunes para los dos
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esposos todos los bienes que cada uno de
ellos tuviera, sea cual sea el origen, sueldos y bienes comprados durante el matrimonio, y también los que cada uno tuviera de soltero, o heredase o le regalasen.
Pero este sistema se aplicará sólo si el matrimonio termina por muerte de uno de
los esposos, y si hay hijos comunes (a los
que en definitiva van a ir a parar todos
los bienes de cada uno de sus padres); si
no hay hijos o se produce el divorcio, se
aplicará el régimen de gananciales.
Aquí nos referiremos únicamente al
Derecho Civil Común, centrándonos en
una pareja de nacidos y residentes, por
ejemplo, en Madrid. En base al principio
de igualdad, los ejemplos que pongamos
se aplicarán afecten al hombre o a la mujer: es igual que los dos trabajen fuera de
casa, o que uno, sea el marido o la mujer,
se dedique exclusivamente al cuidado de
la familia, mientras el otro trabaja fuera;
si uno gana más que el otro, que lo sea el
marido o la mujer; o si la vivienda familiar es de uno solo, que sea a él o a ella.
¿Qué es el régimen
de gananciales?
Es el más habitual, ya que se aplicará,
no sólo si se ha pactado específicamente
en capitulaciones, sino también en el caso de contraer matrimonio sin haber otorgado éstas: se aplicará el régimen supletorio, la llamada “sociedad de gananciales”, con efectos desde la celebración del
matrimonio.
En síntesis, con este sistema se hacen comunes las “ganancias” de ambos esposos,
lo que cualquiera de ellos haya obtenido
por título oneroso, es decir, mediante una
contraprestación (dinero, bienes), o como
fruto de su trabajo o de sus inversiones
(lo que podríamos llamar “rendimientos
del capital y del trabajo”, en terminología
del IRPF). Todo esto pasa a formar un “fondo común”, que pertenece a los dos esposos con carácter conjunto o indistinto; es
decir, que todo es de los dos, pero ninguno es dueño de una cosa o parte concreta
(ya nada es “tuyo o mío, sino nuestro”).
Este fondo común tiene que hacer
frente a las necesidades de la familia integrada por los dos esposos, y, en caso de
haberlos, por los hijos. Dado su carácter
común, las decisiones trascendentes sobre dichos bienes tendrán que tomarlas
de común acuerdo.
Pero no todo se hace común. Junto a
los bienes gananciales (ese fondo común),
existen otros, los privativos, que pertenecen exclusivamente a cada uno de los cónyuges. Serán los que cada uno de ellos tuviese al empezar el régimen (los que tuviese de soltero), y los que adquiera después a título gratuito, es decir, sin que le
cueste esfuerzo ni dinero: herencias y donaciones o regalos que reciba. También serán privativos los bienes que adquiera en
sustitución de otros del mismo carácter;
por ejemplo, si el esposo recibe unos terrenos por herencia al fallecer sus padres,
aun cuando esté ya casado al recibirlos, es-
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tos terrenos serán privativos, y si decide
venderlos (para lo que no requiere el consentimiento de su esposa), el dinero que
reciba a cambio será también privativo.
Son gananciales también los frutos o
rendimientos de los bienes tanto gananciales como privativos de cada uno (así,
aunque el terreno que el esposo heredó
de sus padres es privativo, si lo arrienda,
la renta que perciba será ganancial; o, si
lo vendió, aunque el precio que ha cobrado es privativo, si deposita ese dinero en un banco, los intereses que perciba
también serán gananciales); y las empresas o industrias que se funden durante el
matrimonio invirtiendo ese “fondo común”, aunque lo haga uno (si la esposa
monta una peluquería invirtiendo el dinero que la familia había ahorrado, procedente del sueldo del marido, que es ganancial, la peluquería tendrá igual carácter ganancial). Y también son gananciales las ganancias que cualquiera de ellos
tenga en el juego (ejemplo, los premios
de la lotería).
Pero son privativos los bienes y derechos inherentes a la persona y los no
transmisibles, así como las indemnizaciones percibidas por cada uno como resarcimiento de daños sufridos en su persona (indemnización en un accidente de
tráfico) o bienes privativos; también son
privativas las ropas o los objetos de uso
personal que no sean de extraordinario
valor, y los instrumentos o enseres profesionales de cada uno de los esposos,
salvo que formen parte de esa industria familiar que tuviese el carácter de
ganancial.
Las mejoras, edificaciones o plantaciones que se realicen en los bienes de una
y otra clase van a tener el mismo carácter que los bienes mejorados: las que el
esposo realice en el terreno heredado serán también de su exclusiva pertenencia,
pero, atención, porque si invierte para
ello dinero ganancial (o incluso su trabajo personal, ya que el rendimiento de
éste es también ganancial), aunque el edificio o plantación no dejan por eso de ser
privativos, lo que sí existirá será un crédito a favor de la sociedad de gananciales, es decir, que el patrimonio particular
del marido deberá compensar ese valor
al fondo común cuando éste se disuelva
(sea al terminarse el matrimonio por
muerte o divorcio, o al acordar ambos esposos cambiar su régimen económico por
el de separación, o por otro).
Existe también una norma general en
favor del carácter ganancial de los bienes:
se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio, mientras no se
pruebe que pertenecen privativamente al
marido o a la mujer. Pero esta presunción
sólo opera en último término, cuando no
pueda saberse por otros hechos, si un bien
es ganancial o privativo.
Pero todas estas normas (y sus resultados, a veces contrarios a la voluntad de
los esposos) pueden modificarse si los
cónyuges hacen uso de la facultad que les
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Comprar a plazos
• Si durante el matrimonio se compra un bien a plazos por uno, si la “entrada” se
paga con dinero privativo, privativo será el bien aunque el resto del precio se pague
con dinero ganancial, y a la inversa, sin perjuicio del “ajuste de cuentas” que habrá
que hacer al final.
• En cambio, si la compra a plazos se inicia antes de celebrarse el matrimonio, el bien
será privativo aunque el resto del precio se pague, ya de casados, con dinero común.
• Esta última norma no se aplica cuando la compra se refiere a la vivienda y ajuar familiar (por la importancia de estos bienes): si la vivienda se comenzó a comprar antes del matrimonio, pagándose parte del precio con dinero privativo, y el resto se ha
pagado, ya de casados, con dinero ganancial, dicha vivienda no será enteramente ganancial ni privativa, sino que tendrá un doble carácter, pertenecerá en parte a la sociedad de gananciales (lo que hemos llamado fondo común) y en parte al esposo o
esposos que aportaron dinero privativo.
• Lo mismo ocurre cuando se compra una vivienda de soltero, por uno de los novios
y para financiarlo se pida un préstamo hipotecario a una entidad de crédito (que se
paga al principio por él sólo y luego, ya de casados, se continúa pagando por los dos
esposos). Este criterio se basa en el artículo 3.2 del Código Civil y por lo tanto en la
idea de la equidad, así como en criterios de justicia material como ha indicado el Tribunal Supremo en sentencia de 31 de octubre de 1989.
concede el Código Civil de dar el carácter de bienes gananciales a los que adquieran durante el matrimonio a título
oneroso, sea cual sea el origen y forma
del pago del precio. Es decir, un bien privativo de un solo cónyuge, puede hacerse ganancial de los dos; y a la inversa,
un bien ganancial puede hacerse privativo de un solo cónyuge.
¿Cuáles son las cargas de la
sociedad de gananciales?
El caudal común tiene también unos
gastos, los pagos que se deben hacer con
esa bolsa común de los dos: gastos de man-
tenimiento de la familia, alimentación y
educación de los hijos comunes (y también
de los hijos de uno solo de los esposos, si
conviven con ambos); gastos de mantenimiento y administración de los bienes, sean comunes o privativos (ya que los rendimientos de estos también se hacen comunes, es justo que los gastos de su administración se paguen del fondo común);
y también los gastos que ocasione la profesión u oficio de cada esposo, así como
la explotación de sus negocios (de la peluquería de la esposa, en nuestro ejemplo).
También deberán hacer frente a las
deudas contraídas bien por los dos espo-
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sos conjuntamente, o por uno solo, si lo
hace con el consentimiento del otro, o
bien en el ejercicio de su profesión, o de
la llamada “potestad doméstica”: esto es,
que cualquiera de los dos esposos puede
realizar los actos necesarios para atender
las necesidades ordinarias de la familia,
de acuerdo con el nivel de vida de ésta.
¿Cómo se disuelve la sociedad
de gananciales?
Este sistema llegará a su fin (es decir,
se produce la “disolución”) y será preciso realizar entre ambos, o sus herederos,
el reparto de ese fondo común, y si fuera preciso, el “ajuste de cuentas” por los
“préstamos” entre fondos privados y fondo común (a esto se llama “liquidación”),
en los siguientes casos:
• Cuando se termina el matrimonio;
por muerte de uno de los esposos. En tal
caso, la liquidación se hará entre el viudo y los herederos del difunto, sean los
hijos, comunes o no, los padres u otras
personas. Entonces esa liquidación se suele hacer conjuntamente con el reparto de
la herencia del fallecido. También se llega a la disolución por divorcio o declaración de nulidad del matrimonio, y serán los mismos esposos los que hagan esa
liquidación, en su caso dentro del mismo procedimiento judicial que pone fin
al matrimonio.
• Puede también terminarse el régimen
y continuar el matrimonio: sería el caso
de la separación judicial del matrimonio
(ya que continúan casados, aunque vivan
separados, hasta el divorcio), y también
la liquidación se hará dentro del procedimiento judicial de separación. Incluso,
sin necesidad de pedir la separación personal, puede uno de los esposos pedir al
Juez que dé por terminado el régimen de
comunidad, en caso de incapacitación,
ausencia o quiebra del otro esposo, o si
éste realizase actos que causasen daño económico al primero.
Y también, caso de que los esposos, de
común acuerdo recogido en capitulaciones matrimoniales, decidan sustituir para lo sucesivo el régimen de gananciales
por otro que acuerden.
¿Cómo se efectúa
la liquidación?
Ya hemos visto la posibilidad de “préstamos” entre la bolsa común y la particular de cada uno de los esposos, que luego habrán de devolverse, o “arreglar cuentas” al final, de modo que si se divorcian,
al partir los bienes gananciales, no le corresponderá sin más la mitad de su valor a cada uno, sino que antes de percibir su parte deberán descontar la cantidad actualizada que debía al caudal común por habérselo éste “prestado” para
realizar la edificación en su terreno privativo (ya que este edificio le pertenece
sólo al marido, y no tiene, por tanto, que
entrar en el reparto).
A veces, sin embargo, por no haber dejado constancia claramente de lo que ca-
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da uno aportó, pueden producirse problemas de prueba: si el marido ingresa el
dinero de la venta del terreno heredado en
una cuenta corriente conjunta con su esposa, y posteriormente compra con el dinero un piso (que también es privativo,
por haberlo recibido como sustitución de
un bien privativo), es posible que al adquirirlo de casado, si no se preocupa de
dejar constancia del carácter privativo del
dinero que invirtió, aun cuando el piso
le pertenece sólo a él, puede ocurrir que
se cree la apariencia de que es ganancial y
quede inscrito, en principio y mientras no
se demuestre lo contrario, a nombre de
él y de su esposa, lo que le puede crear problemas el día que desee venderlo, pues por
esa apariencia de ganancialidad se le exi-
girá el consentimiento de su esposa para
venderlo, o bien la demostración de que
el dinero que pagó le pertenecía sólo a él,
lo cual, transcurridos unos años, puede ser
casi imposible de demostrar.
Este tipo de problemas pueden surgir
también a la hora del reparto cuando no
haya constancia clara, o no sea posible
probar esos “prestamos” entre la sociedad
y los esposos, o su cuantía, lo que dará
lugar a que el reparto que al final se realice no sea enteramente equitativo.
Aquí hay que tener en cuenta que para probar entre esposos que algún bien o
dinero es propio de uno de ellos, es bastante la declaración que realice el otro,
por ejemplo, a la hora de adquirirlos, lo
que evitará dificultades futuras.
Administración y disposición de los bienes comunes
• La regla general, basada en el principio de igualdad, es que tanto la administración
como la disposición de estos bienes debe ser conjunta, es decir, que deben actuar
los dos (salvo que uno de ellos se encuentre incapacitado, por ejemplo, por enfermedad mental, en cuyo caso intervendría el Juez nombrando administrador al otro,
pero fijando las medidas cautelares precisas para defender los intereses del incapaz,
en especial la obligación de obtener la autorización judicial para vender bienes de gran
valor, como pueden ser los inmuebles o empresas).
• Pero hay excepciones, que tienden a simplificar las actuaciones de la familia y sus relaciones con terceros. Es suficiente en esos casos la actuación de uno solo: las actuaciones de la “potestad domestica” (hacer las compras o pagar el colegio de los hijos), los
gastos urgentes y necesarios, o incluso la disposición de dinero o de títulos valores (las
acciones, por ejemplo), que podrá realizar por sí solo el que los tenga a su nombre.
• Cada uno de los esposos, por sí solo, puede también tomar el dinero del fondo
común que precise para ejercitar su profesión o administrar sus propios bienes. Pero los esposos se deben mantener recíprocamente informados de todas sus actividades económicas.
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Este tipo de problemas de prueba suelen ocurrir en el caso no infrecuente de
que los padres de uno de los novios regalen a su hijo (a veces, como anticipo de
su herencia) dinero para financiar, por
ejemplo, la compra del piso donde ha de
vivir el nuevo matrimonio. Lo habitual es
que no quede constancia escrita de esta
donación o regalo, y si la escritura de compra del piso se realiza una vez casados los
novios, se creará nuevamente una apariencia de que el piso es ganancial, cuando debía ser privativo del beneficiado por
el regalo de sus padres. Y no es que sea
imposible probar la realidad de las cosas,
pero en la práctica sí puede resultar enormemente difícil y enojoso, si hay que acudir a la vía judicial, por ejemplo. De ahí
la conveniencia de consultar al Notario
estas circunstancias, pues lo que ha posteriori puede ser difícil y costoso de arreglar, si se deja constancia desde el principio (al hacerse las escrituras de compra,
en los ejemplos citados) quedará claro para lo sucesivo. Esto evitará no sólo conflictos, sino también gastos; y ello sin que
tenga por qué dar lugar a un encarecimiento de las escrituras.
de separación de bienes?
Este régimen se aplica no sólo cuando
así lo acuerdan los esposos, sino también
en caso de separación matrimonial.
Este régimen parte de una absoluta (o
casi) independencia de los esposos en el
plano monetario: cada uno mantiene la
plena propiedad y libre disposición y administración de los bienes que tenía de
soltero, así como de los que adquiera una
vez casado por el motivo que sea (salarios, rendimientos de los bienes o capital, herencias y donaciones, etc...).
En definitiva, en este régimen no existe esa “bolsa común” que eran los gananciales; aunque si los dos esposos adquieren un bien conjuntamente (un piso, por
ejemplo) este será de ambos por mitades
(o en el porcentaje correspondiente a la
aportación de cada uno), pero no pertenecerá a un fondo común, que no existe, sino a ambos, del mismo modo que
pueden adquirir un bien a medias dos personas sin estar casadas entre sí.
Cada uno tendrá su cuota (la mitad,
o la parte que sea) y podría vender esa parte del bien sin contar con el otro (que tendría, sin embargo, preferencia para comprársela). En los casados bajo régimen de
gananciales, en que no existen esas cuotas, sino que la totalidad es del “fondo común”, y, por tanto, ninguno puede vender la mitad, sino que han de ponerse de
acuerdo para disponer de la totalidad.
Cuando no esté claro si algún bien pertenece a un esposo o a otro, se entenderá que es de los dos por mitades.
Esa independencia “casi” absoluta en lo
económico (de modo que cada uno llevará su economía como si no se hubiese casado) ha de matizarse, ya que también existe la relación familiar y sus responsabilida-
– 14 –
Responsabilidad por deudas
• Como en el régimen de separación cada uno sigue siendo dueño y gestor de sus propios bienes, al no existir bienes comunes, también cada uno responderá con sus bienes de las deudas que contraiga, sin que sus acreedores puedan cobrarse con los bienes de su cónyuge.
• Con frecuencia encontramos que un matrimonio, que ha tenido hasta entonces el
régimen de gananciales, en un momento dado, si al marido, por ejemplo, comienzan
a irle mal los negocios, pretende hacer capitulaciones, pactar el régimen de separación
y, al repartir los bienes, adjudicar a su esposa la vivienda y todos los bienes de valor,
mientras él se atribuye bienes de poca importancia o incluso aparenta quedarse con
un dinero que en realidad no existe. Piensa que así burla a sus acreedores, que, cuando vayan a embargar la vivienda, se encontrarán con que ya no figura a su nombre
en el Registro, sino a nombre de su esposa, por lo que no es posible ya el embargo.
• Pero la Ley no puede permitir que las capitulaciones se utilicen como medio para
defraudar los intereses legítimos de terceras personas. Por ello, en este caso (además
de la responsabilidad en que incurrirían quienes hubiesen realizado este acto fraudulento), esas capitulaciones podrían ser impugnadas por los acreedores, que podrían dejarlas sin efecto.
• Además, la ley establece una presunción para evitar que la persona que prevé que
va a arruinarse utilice el régimen de separación para “salvar de la quema” sus bienes si
se declara la quiebra (o concurso de acreedores) de uno de los esposos, los acreedores podrán dirigirse contra la mitad de los bienes que hubiera adquirido su consorte
durante el año anterior, por presuponerse que fue el otro el que se los regaló, en previsión de los problemas económicos que se avecinaban (salvo que se pruebe que
efectivamente los compró y pagó).
• En definitiva, el régimen de separación tiene la ventaja de la autonomía que tiene
cada uno de los esposos en el aspecto económico, pero ello mismo permitirá que si
las cosas van mejor a uno que a otro, al final resulte que uno se ha enriquecido y el otro
no habrá participado de esos beneficios.
des. Por ello, la ley ordena que cada uno
contribuya a sufragar los gastos familiares
en proporción a sus recursos respectivos
(salvo que se acuerde otra forma). Al decir
recursos, no se refiere sólo a dinero: si uno
percibe un sueldo, y el otro no tiene trabajo remunerado, pero sí unos ahorros que
le produzcan rendimientos, el primero contribuirá con su salario, y el segundo con los
rendimientos de su capital.
Si uno de ellos se dedica a las tareas
domésticas, la ley señala que este trabajo será tenido en cuenta como contribución a los gastos familiares. Además,
– 15 –
puede dar lugar a una pensión al finalizar el régimen, que fijará el Juez (y que
es independiente de la que puede fijarse en un juicio de separación y divorcio):
si un esposo tiene un trabajo remunerado, puesto que hace suyo su salario y
se va con ello haciendo de un patrimonio, dado que el otro, que trabaja en casa está “evitando gastos”, pero no se está haciendo con un caudal, podría darse un enriquecimiento de uno a costa del
trabajo del otro, que es lo que trata de
evitar esa pensión.
de participación?
Si lo que se quiere es mantener la autonomía en lo económico, pero también
que haya solidaridad entre los esposos, de
manera que los dos compartan los resultados, favorables o no, de la economía familiar, puede ser interesante el régimen
de participación, hasta hoy muy poco utilizado. Aunque lo regula el Código Civil,
es voluntario: sólo se aplicará cuando así
lo acuerden los esposos en capitulaciones.
Durante la vigencia de este régimen
(desde que se acuerda, hasta que se termina el matrimonio o se sustituye por
otro régimen) funciona igual que el de
separación: cada esposo tiene sus propios
bienes, hace suyos los rendimientos de
sus actividades económicas y “hace y deshace” sin necesidad de contar con el otro.
Pero su particularidad empieza en el
momento de finalizar el régimen: en ese
momento, cada uno de los esposos deberá “hacer cuentas” de sus bienes, valorar
los que tenía al empezar y comparar este
valor, actualizado, con el valor de su patrimonio en el momento final, de tal manera que cada uno de los esposos habrá
obtenido un beneficio o una pérdida económica. En este momento aparece el principio de solidaridad, porque el esposo que
haya tenido mayor beneficio deberá compensar al menos favorecido.
Esa participación será de la mitad, salvo que al pactar este régimen acordaran
ambos que sería en otra proporción. Lo
que sí debe ser esta participación es igual
para los dos: no es admisible (por contrario a esa igualdad entre los esposos) que
se acuerde que si es el marido el más beneficiado, dará a su mujer la mitad del beneficio, mientras que si es la esposa la enriquecida sólo deberá entregar a su marido la tercera parte de sus ganancias.
Si usted tiene dudas, nuestro consejo
es que acuda al Notario, que le asesorará sobre los puntos aplicables a su caso
concreto.
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2
La separación
y el divorcio
• ¿Cuáles son las causas de la separación judicial?
• ¿Cuáles son las causas de divorcio?
• ¿Qué son las medidas provisionales?
• ¿Cuáles son los efectos en relación con los hijos?
• Cese del régimen económico del matrimonio
• ¿Qué régimen se establece para la vivienda?
• ¿Qué es la pensión compensatoria?
• ¿Qué ocurre con las donaciones por razón de matrimonio?
• ¿Cuáles son los efectos sobre la sucesión?
• ¿Cuáles son los efectos de la separación de hecho?
LA SEPARACIÓN Y EL DIVORCIO
L
A separación es la suspensión –por
una causa sobrevenida– de la convivencia conyugal. La separación
puede ser:
• Separación judicial: Es la suspensión
del deber de convivencia de los cónyuges
por una causa prevista por la Ley y previa la declaración judicial correspondiente.
En consecuencia, deja subsistente el matrimonio.
• Separación de hecho: Es el cese de la
convivencia conyugal, por voluntad de
uno o de ambos cónyuges, y sin intervención de la autoridad judicial.
¿Cuáles son las causas
de la separación judicial?
Se decretará judicialmente la separación cuando la soliciten ambos cónyuges, o uno de ellos con el consentimiento del otro, una vez transcurrido el primer año desde la celebración del matrimonio, o cuando la solicite uno de los
cónyuges por estar el otro incurso en una
causa legal de separación.
Ha de hacerse una breve referencia al
procedimiento judicial: la inminente entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (el 8 de enero de
2001) sustituye el procedimiento actual
(denominado de incidentes) por el procedimiento del juicio verbal, salvo el procedimiento especial en las demandas de
mutuo acuerdo para la separación y divorcio (art. 770 y 777 LEC). Es competente el Juzgado de Primera Instan-
cia del domicilio conyugal. Si los cónyuges residen en distintos partidos, a elección del demandante o de los cónyuges
que lo soliciten de común acuerdo, será
competente el Juzgado del último domicilio del matrimonio o el de residencia
del demandado; se puede demandar en
el tribunal competente de la última residencia a aquellos que no la tuvieren fija.
Son causas legales de separación las reguladas por el artículo 82 del Código Civil, que las agrupa en cinco categorías:
1. Las que implican la violación de los
deberes conyugales.
2. La violación de los deberes para con
los hijos.
3. La privación de libertad por más de
seis años en virtud de condena.
4. El alcoholismo, la toxicomanía, las
perturbaciones mentales, siempre que el
interés del otro cónyuge o el de la familia exijan la suspensión de la convivencia.
5. El cese de la convivencia conyugal
por seis meses con el consentimiento de
ambos cónyuges, o de tres años sin este
consentimiento.
¿Cuáles son las causas
de divorcio?
Al margen de esas cinco categorías,
existen determinadas causas de divorcio.
El divorcio es la ruptura de un matrimonio válidamente celebrado, declarada
judicialmente por la concurrencia de alguna de las causas previstas por la Ley.
– 19 –
La regulación legal del divorcio está
basada en el llamado Divorcio-Quiebra,
según el art. 86 del Código Civil. El divorcio tiene como causa el cese efectivo
de la convivencia conyugal durante cierto periodo de tiempo y la condena en sentencia firme por atentar contra la vida del
cónyuge, ascendientes o descendientes
de éste.
¿Qué son las medidas
provisionales?
Las medidas provisionales son aquellas que se adoptan con la interposición
de la demanda judicial, para proveer las
necesidades derivadas de la situación creada desde que se inician los trámites judiciales, hasta que recae la sentencia definitiva. Para formular esta solicitud, la
nueva LEC establece que no será necesaria la intervención de Procurador y Abogado, pero sí para todo escrito y actuación posterior.
Estas medidas provisionales tienen por
finalidad regular la situación que se plantea en ese periodo de tiempo, y asegurar
la efectividad de las medidas definitivas
que se adopten en su día. Las medidas
provisionales son las siguientes:
A. La interposición de la demanda de
nulidad, separación o divorcio, que lleva
consigo los siguientes efectos:
1. Los cónyuges pueden vivir separados y cesa la presunción de convivencia
conyugal.
2. Quedan revocados los consentimientos y poderes que se hubieran otorgado entre los cónyuges, así como la posibilidad de vincular los bienes privativos
del otro cónyuge al ejercicio de la potestad doméstica.
3. Cualquiera de ellos podrá pedir la
anotación de la demanda en el Registro
Civil y, en su caso, en el de la Propiedad
o en el Mercantil. Este paso es conveniente para asegurar que uno de los cónyuges no va a llevar a cabo algún acto con
terceras personas de buena fe que pueda
perjudicar los intereses del otro.
B. Admitida la demanda, en primer lugar habrá que estar a lo que las partes hubieran convenido. A falta de acuerdo, el
Juez adoptará las siguientes medidas:
1. Determinar con quién han de
quedar los hijos sometidos a la patria
potestad.
2. Determinar el uso de la vivienda familiar, así como el uso y reparto del ajuar
doméstico.
3. Fijar la contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio.
4. Señalar los bienes gananciales o comunes que se han de entregar a cada cónyuge, así como las reglas para la administración y disposición de dichos bienes
mientras dure el pleito.
5. Determinar el régimen de administración de los bienes privativos de uno de
los cónyuges especialmente afectos al levantamiento de las cargas del matrimonio.
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El convenio regulador
• Si la separación o el divorcio se ha tramitado por ambos cónyuges conjuntamente, o por
uno de ellos, con el consentimiento del otro, cuando presenten la demanda de separación
o de divorcio deberán acompañar a la misma la llamada "propuesta de convenio regulador". El convenio regulador es el documento en que los cónyuges deben acordar lo que
afecta, al menos, a los siguientes efectos, derivados del cese de su vida en común:
1. La determinación de la persona a cuyo cuidado deben quedar los hijos sometidos a
la patria potestad, las normas relativas al ejercicio de la patria potestad y el régimen
de visitas y estancias (vacaciones, fines de semana) del cónyuge que no conviva
con los hijos.
2. La atribución del uso de la vivienda y del ajuar doméstico (muebles, enseres, electrodomésticos, etc).
3. La liquidación del régimen económico del matrimonio.
4. La pensión que, en su caso, uno de los cónyuges deba pagar al otro.
• En caso de acuerdo entre ambos cónyuges, este convenio se somete después al
Juez, quien estudiará la conveniencia de aprobarlo o no. Si hay hijos menores o incapacitados, el tribunal debe recabar informe del Ministerio Fiscal, oyendo a los hijos si
tuvieren suficiente juicio, y siempre a los mayores de 12 años.
• En defecto de convenio o a falta de aprobación judicial del mismo, será el Juez el que dicte las medidas oportunas. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) concede a las partes
un plazo de 10 días para proponer un nuevo convenio, antes de resolver el precedente.
En Cataluña, el Código de Familia permite que si la autoridad judicial estima que ciertas
cuestiones pueden ser aún resueltas mediante acuerdo, puede remitir a las partes a una
persona o entidad mediadora, con la finalidad de que intenten resolver las diferencias.
• Tanto el convenio como las medidas determinadas por el Juez podrán modificarse,
bien por un nuevo acuerdo entre los antiguos cónyuges, bien por decisión judicial, si
se modifican las circunstancias familiares.
Todas estas medidas pueden solicitarse incluso por el cónyuge que se proponga
presentar una demanda de nulidad, separación o divorcio.
Pero las medidas sólo subsistirán si la
demanda de nulidad, separación o divorcio se presenta en el plazo de treinta
días desde la fecha en que fueron adop-
tadas. El cónyuge que sale del domicilio
conyugal por una causa razonable (piénsese, en los malos tratos, por ejemplo) y
en el plazo de treinta días presenta la solicitud o demanda aquí reflejada, no incumple el deber de convivencia (al que
nos hemos referido antes como causa de
separación o divorcio).
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¿Qué efectos provoca
la separación?
La separación y el divorcio producen
una serie de efectos propios y otros comunes, que se refieren tanto a las relaciones personales como patrimoniales de
los cónyuges.
El efecto fundamental de la sentencia
de separación es el cese de la obligación
de convivencia de los cónyuges; cesa también la posibilidad de vincular los bienes
del otro cónyuge a lo que la ley llama el
ejercicio de la potestad doméstica, que
no es otra cosa que la satisfacción de las
necesidades de la familia, alimento, vestido, educación de los hijos, etc. No hay
que olvidar, como ya señalamos anteriormente, que el matrimonio subsiste y,
por lo tanto, es posible la reconciliación
de los cónyuges, en cuyo caso deberán
comunicarlo al Juez que esté conociendo o que haya conocido su caso. El Juez
podrá, si lo estima conveniente, mantener o modificar las medidas dictadas en
relación a los hijos.
El efecto fundamental del divorcio es
que, a diferencia de la separación, disuelve el matrimonio y, por tanto, los divorciados pueden contraer nuevo matrimonio. En consecuencia, si una vez dictada
la sentencia los cónyuges se reconcilian,
deberán contraer nuevo matrimonio.
¿Cuáles son los efectos
en relación con los hijos?
La separación judicial o el divorcio no
llevan consigo alteración alguna de las obligaciones de los padres para con sus hijos:
A. Presunciones de paternidad: En caso de separación judicial o divorcio, cesan las presunciones de paternidad que
nuestro derecho establece a favor del marido si el hijo nace después de los 300
Vivienda en alquiler
• La nueva Ley de Arrendamientos Urbanos ha resuelto un problema que provocó numerosas reclamaciones judiciales: el de determinar cómo afecta la nulidad, separación
o divorcio al contrato de arrendamiento celebrado por uno solo de los cónyuges.
• El problema venía planteando cuando la vivienda alquilada era adjudicada al cónyuge que no había celebrado el contrato de arrendamiento. La nueva Ley indica que se
aplicará a los contratos anteriores a la entrada en vigor de la misma la solución de que
-declarada la nulidad, separación o divorcio- tendrá derecho a continuar en el arrendamiento el cónyuge a quien se le hubiera adjudicado el uso de la vivienda familiar, de
conformidad con las reglas antes establecidas.
• En el plazo de dos meses desde que le sea notificada la resolución judicial correspondiente, deberá ponerlo en conocimiento del arrendador, a quien deberá remitir al menos
una copia parcial de la resolución judicial en la que se le adjudica el uso de la vivienda.
– 22 –
días siguientes a la disolución del matrimonio la separación legal o de hecho.
Cese del régimen económico
del matrimonio
• La sentencia judicial de separación y
de divorcio produce el cese del régimen económico del matrimonio, tema
tratado en el capítulo 1 de esta obra, al
que nos remitimos.
B. Patria potestad: Subsiste a favor de
ambos progenitores, salvo que el Juez, dadas las circunstancias del caso, acuerde
privar de la patria potestad a uno de los
mismos. El Juez puede incluso distribuir
las funciones, sin olvidar que al vivir los
padres separados, aunque la patria potestad la ostenten ambos conjuntamente, se ejercerá por el progenitor en cuya
compañía viva el hijo, salvo que el Juez
disponga otra cosa.
C. Convivencia de los hijos sometidos
a patria potestad: En defecto de convenio regulador, el Juez determinará en
compañía de quién han de quedar los hijos sometidos a la patria potestad. Puede
incluso acordar excepcionalmente que los
hijos sean encomendados a otra persona,
o a una Institución que ejerza las funciones tutelares de los mismos.
Respecto del progenitor en cuya compañía no vivan los hijos, se ha de determinar el régimen de visitas, estancias (fines de semana, vacaciones) y comunicaciones.
También establece el Código Civil el
derecho de los padres, parientes y allegados de los hijos menores a relacionarse
con ellos.
D. Alimentos: Ambos cónyuges deben
contribuir a satisfacer alimentos a sus hi-
• Nos limitamos a subrayar aquí que
habrá que determinar cuál es la ley por
la que se rige cada matrimonio (Código Civil, Compliación Catalana..., etc.),
para ver cuál es el régimen económico
matrimonial. De este modo se podrá
proceder a la aplicación de las normas
previstas en cada una de esas normas
para su liquidación.
jos. El Juez adoptará las medidas oportunas para ello, así como para que las prestaciones hechas por los padres se adecuen
a las necesidades que puedan tener los hijos en cada momento.
E. Emancipación de hijos mayores de
dieciséis y menores de dieciocho años:
Los hijos mayores de dieciséis años podrán solicitar del Juez la emancipación.
El régimen específico se regula en el
Código Civil, aunque hay que tener en
El efecto fundamental del
divorcio es que disuelve el
matrimonio, mientras que en la
separación el vínculo
matrimonial subsiste
– 23 –
cuenta, además, la normativa específica
y, particularmente, en Cataluña los artículos 76 y siguientes de la Ley 15/1998
de 15 de julio que regula el Código de
Familia.
¿Qué régimen se establece
para la vivienda?
En defecto de acuerdo de los cónyuges, será el Juez el que determine el uso
de la vivienda familiar.
El uso de la vivienda y del ajuar se otorga por la ley a los hijos y al cónyuge en
cuya compañía vivan. Es decir, no se atribuye al marido o a la mujer, como cabría
suponer, sino a los hijos y al cónyuge que
conviva con ellos. Este matiz es importante, porque la ley trata de proteger el
interés de los más indefensos en la situación creada por la separación o por el
divorcio. Y los más indefensos son, lógicamente, los hijos.
Si unos hijos viven con el padre y otros
con la madre, o incluso en el caso en que
no exista descendencia del matrimonio,
a falta de acuerdo entre los cónyuges, el
Juez decidirá sobre la vivienda según las
circunstancias del caso (el Código de Familia para Cataluña determina expresa-
El uso de la vivienda en
propiedad se atribuye por ley no
al marido ni a la mujer, sino a los
hijos y al cónyuge que
conviva con ellos
mente que ese derecho de uso es inscribible en el Registro de la Propiedad).
Para la venta de la vivienda ocupada por
el cónyuge que no es titular de la misma,
será necesario su consentimiento para poder vender, e incluso hipotecar la misma,
o autorización judicial supletoria en caso
de negativa del mismo. Podemos entender generalizado el criterio de la ley catalana: que este consentimiento no puede
excluirse por pacto ni darse previamente
con carácter general.
¿Qué es la pensión
compensatoria?
La ley reconoce el derecho a que el cónyuge al que la separación o el divorcio suponga un desequilibrio patrimonial respecto del otro, perciba de éste una pensión.
La pensión será determinada por el
Juez, según una serie de criterios, como
los acuerdos que hubieran tomado los
cónyuges, la edad, la posibilidad de acceso a un empleo, los recursos económicos de cada uno de los cónyuges, etc.
El Juez, en defecto de acuerdo, determinará no sólo el importe de la pensión,
sino también, la actualización de la misma, que podrá modificar ulteriormente, por importantes alteraciones de la fortuna de uno u otro cónyuge.
Si se alteran las circunstancias que motivaron la fijación del derecho a pensión,
si el cónyuge perceptor de la renta contrae nuevo matrimonio, o si vive mari-
– 24 –
Especialidades del derecho foral en sucesiones y donaciones
• En caso de divorcio no existe ningún derecho por Ley a suceder al cónyuge.
• Sucesión: Se puede revocar la designación de heredero en pacto sucesorio en atención al matrimonio, en caso de nulidad, separación y divorcio.
– Cataluña. Sucesión testada: Las disposiciones testamentarias a favor del cónyuge se
entienden revocadas en caso de nulidad, separación o divorcio posterior al testamento. Se pierde el beneficio del año de luto.
Sucesión intestada: El cónyuge separado judicialmente por sentencia firme pierde sus
derechos.
Donaciones entre cónyuges: Son revocables si el beneficiario hubiera incurrido en causa de separación o divorcio.
– Baleares. Sucesión: El cónyuge viudo pierde el derecho a la legítima en caso de separación judicial o de divorcio.
Donaciones: Las donaciones entre cónyuges son revocables por causa de ingratitud,
por incumplimiento grave o reiterado de los deberes conyugales, por la anulación del
matrimonio si el donatario hubiera actuado de mala fé, o por separación o divorcio,
cuando se imputen a éste los hechos que la causaron.
– Aragón. Sucesión: El cónyuge viudo pierde el llamado "derecho expectante de viudedad", por nulidad, divorcio o separación judicial, salvo pacto en contrario. Las sentencias de nulidad, divorcio y separación hacen ineficaces las liberalidades que los cónyuges se hubieran concedido en testamento mancomunado, así como todas las disposiciones correspectivas.
– Navarra. Sucesión: El cónyuge viudo pierde el derecho al usufructo de fidelidad, en
caso de divorcio y en caso de separación judicial, si se tramitó de mutuo acuerdo, en
caso de que el viudo incurriera en causa de separación por abandono del hogar, infidelidad, cualquier violación grave o reiterada de los deberes conyugales, o haber atentado contra la vida de otro, y si se solicitó la separación judicial, tras la separación de
hecho no consentida por el cónyuge fallecido.
talmente con otra pareja, se pierde el derecho a la pensión.
Para garantizar el pago de las pensiones, si existen bienes que lo permitan en
el patrimonio del cónyuge obligado al
pago, lo más recomendable es sustituir-
la por la entrega de un capital en dinero
o bienes, por la constitución de un usufructo, o de un renta vitalicia, contrato
por el que se afectan determinados bienes al pago de una pensión, durante la
vida del perceptor de la misma. Estas po-
– 25 –
sibilidades están expresamente previstas
en nuestro Código Civil.
La obligación del pago de la pensión
incluso se transmite a los herederos del
cónyuge deudor.
Con el fin de evitar reiterados incumplimientos, la nueva LEC establece que
al cónyuge o progenitor que incumpla de
forma reiterada las obligaciones de pago se
le podrán imponer multas coercitivas, sin
perjuicio de hacer efectivo sobre su patrimonio las cantidades debidas y no satisfechas, o incluso de embargo de sus bienes.
¿Qué ocurre con las
donaciones por razón
de matrimonio?
Estas donaciones son las que cualquier
persona hace, antes de celebrarse el matrimonio, y en consideración al mismo,
a favor de uno o de ambos esposos. Hay
que distinguir:
– Donaciones realizadas por terceras
personas ( padres, familiares, amigos, etc.):
Serán revocables si al cónyuge favorecido por la donación le fuera imputable,
según la sentencia, los hechos que causaron la separación o el divorcio.
En la separación y el divorcio, la
obligación del pago de la
pensión, que será determinada
por el Juez, se transmite incluso a
los herederos del cónyuge deudor
– Donaciones realizadas por uno de
los cónyuges en favor del otro: Serán revocables si al cónyuge favorecido por la
donación le fuera imputable, según la
sentencia, los hechos que causaron la separación o el divorcio.
sobre la sucesión?
La separación judicial produce de pleno derecho la pérdida de todo derecho
a suceder al cónyuge premuerto en el caso de sucesión intestada.
En el caso de sucesión testada, en derecho común (matrimonios sometidos al
Código Civil) tendrá derecho a la legítima el cónyuge que al morir su consorte
no se hallare separado, o lo estuviera por
culpa del difunto.
En caso de divorcio, la solución es clara: como el divorcio implica la disolución
del matrimonio, no existe derecho alguno en la sucesión del ex cónyuge premuerto.
LA SEPARACION DE HECHO
¿Cuáles son sus efectos
en las relaciones personales
de los cónyuges?
A. Efectos generales: No se regulan expresamente estos efectos, pero cabe decir
que cesa el deber de convivencia entre los
cónyuges, cesa el deber de fidelidad, ya
que no puede invocarse la infidelidad
conyugal como causa legal de separación
si existe separación de hecho libremente
– 26 –
consentida o impuesta por el que la alega. Además, cesa la posibilidad de ser
nombrado tutor o curador del otro cónyuge, dado que para ello es necesaria la
convivencia.
B. Derecho de alimentos: Es el derecho a reclamar de determinadas personas, en este caso del otro cónyuge, todo
lo necesario para el sustento, habitación
vestido y asistencia médica. Entendemos
que en el caso en que la separación sea
mutuamente consentida, o que reclame
alimentos el cónyuge que ha impuesto la
separación de hecho, no existe derecho
de alimentos. Pero los Tribunales discuten esta cuestión.
C. Causa de separación y de divorcio:
El cese efectivo de la convivencia conyugal (separación de hecho) por un plazo de
seis meses, si es libremente consentida, o
durante tres años, sin ningún otro requisito, es causa legal de separación judicial.
El cese efectivo de la convivencia conyugal durante dos años, si es libremente
consentido, o si el otro cónyuge incurría
en una causa de separación judicial, o durante cinco años, sin ningún otro requisito, es causa de divorcio.
¿Cuáles son los efectos sobre la
vivienda habitual de la familia?
A. En el caso de que se pretenda proceder a la venta de la vivienda habitual
Efectos sobre los hijos de la separación de hecho
• Presunciones de paternidad: Transcurridos trescientos días desde la separación de
hecho de la pareja, cesa la presunción de paternidad a favor del marido. Una vez finalizado ese plazo, es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para inscribir al
hijo nacido.
• Patria Potestad: Cabe reproducir lo dicho anteriormente con relación a los efectos
comunes de la nulidad, separación y divorcio.
• Convivencia con los hijos: En defecto de acuerdo entre los padres, si estos viven separados, el Juez decidirá, en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los que sean menores de edad. El progenitor que no convive con ellos mantiene el derecho a visitas y a tener a los hijos en compañía.
• Con relación a terceras personas, se presume que cada uno de los progenitores, actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad, con el consentimiento del otro.
• Alimentos: La separación de hecho no priva a los progenitores de la obligación de
procurar alimentos a sus hijos.
• Emancipación: Es de aplicación lo establecido para la separación judicial y en el divorcio, dado que los padres viven separados.
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de la familia propiedad de uno solo de
los cónyuges, el Código Civil establece
que es necesario el consentimiento del
cónyuge no titular usuario de la vivienda. Consentimiento que entiendo es necesario también en el caso de separación
de hecho o autorización judicial supletoria. Discute la doctrina si ello es necesario en los supuestos en que se venda la
nuda propiedad reservándose el vendedor el usufructo o disfrute, pues con ello
se salvaguarda el derecho de uso que la
norma protege.
B. En el caso de que el que viva en la
vivienda sea el cónyuge dueño de la misma, lógicamente puede proceder libremente a la venta.
C. Vivienda arrendada: Nada prevé la
nueva Ley de Arrendamientos Urbanos,
pero entendemos que la separación de
hecho en nada tiene que afectar al contrato de arrendamiento que se hubiera
celebrado anteriormente.
¿Qué efectos provoca
sobre el régimen económico
matrimonial?
Serán distintos según cual sea el régimen económico del matrimonio.
En el matrimonio con vecindad de derecho común, los efectos variarán según
los casos:
A. Casados bajo el régimen de sociedad de gananciales:
A-1. La separación de hecho durante
el plazo de un año, bien por mutuo acuerdo o por abandono del hogar, es causa
para solicitar judicialmente la extinción
de la sociedad de gananciales.
La primera recomendación que hay
que hacer es que se acuda al Notario a
otorgar capitulaciones matrimoniales,
pactando el régimen de separación de bienes, o, en defecto de las mismas, que se
solicite judicialmente la extinción de la
sociedad de gananciales, por llevar más
de un año separados de hecho por acuerdo mutuo o por abandono del hogar.
La subsistencia de la sociedad de gananciales, en caso de separación de hecho, puede acarrear graves problemas, tanto sobre los bienes que posteriormente adquiera uno de los cónyuges, como en relación a las deudas de que deba responder.
Porque si no se ha pactado la separación
de bienes, los bienes que adquiera cada
uno de ellos continuarán siendo gananciales y, en consecuencia, ambos cónyuges serán propietarios de los mismos. Hay
que destacar que el Tribunal Supremo, en
determinados casos, ha considerado que
hay abuso del derecho cuando una persona que lleva años separada de hecho de
otra, reclaman derechos sobre bienes que
ha comprado ésta.
A-2. Cargas y obligaciones: Los bienes
gananciales continúan respondiendo de
las obligaciones que haya contraído uno
de los cónyuges, en caso de separación de
– 28 –
Efectos sucesorios de la separación de hecho
A. Sucesión testada: Obviamente, cualquier persona puede, dentro de los límites establecidos por la ley, otorgar testamento en favor de quien estime oportuno, incluso
su cónyuge del que se encuentra separado de hecho. Pero se conserva el derecho a la
legítima que la Ley reconoce al viudo, en caso de que estuvieran separados de hecho.
• En derecho común: El Código establece que el cónyuge que al morir su consorte no
se hallare separado o lo estuviere por culpa del difunto, tiene derecho a la legítima, entendiendo la mayoría de la doctrina que se refiere exclusivamente a la separación judicial. Por ello, en caso de separación de hecho el cónyuge viudo conserva su derecho
a la legítima. La única posibilidad de privarle de la misma es mediante la desheredación, por haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales.
• En Cataluña: La separación de hecho es causa de pérdida del beneficio llamado años
de luto.
• En Baleares: Sólo en Mallorca y Menorca se reconocen derechos a la legítima a favor del viudo, que la pierde en caso de separación de hecho.
• En Aragón: Cabe la desheredación, pero la ley no establece efectos a la separación
de hecho con relación a la legítima.
• En Navarra: No habrá lugar al llamado usufructo de fidelidad navarro en caso de separación de hecho, si los cónyuges la hubieran convenido o consentido; no se entenderá consentida por el cónyuge abandonado, aunque éste no denuncie el abandono
ni inste la separación judicial, salvo que, requerido fehacientemente por el otro, dentro
del términos de seis meses, no manifiesta su voluntad contraria a la separación.
B. Sucesión intestada: Derecho común: En defecto de testamento, el cónyuge separado de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente, pierde derecho a suceder a su premuerto consorte. Es decir, que si los cónyuges hubieran pactado en escritura ante Notario la separación de hecho, perderán su derecho a suceder en el caso
en que su premuerto cónyuge no hubiera otorgado testamento. No obstante, la doctrina parece entender que a ellos se refiere al llamamiento universal como heredero
en defecto de descendientes y ascendientes, pero no a la legítima usufructuaria, pues
parece un tanto falto de sentido que ante el mismo supuesto, se tenga o no derecho
a legítima por el hecho de hacer o no hacer testamento.
• Cataluña: El cónyuge viudo pierde el derecho a suceder si estuviera separado de hecho con ruptura de la unidad familiar, por mutuo consentimiento expresado formalmente o por alguna de las causas que permiten la separación judicial o el divorcio.
• Navarra: Excluye el llamado usufructo de fidelidad en la sucesión intestada, en caso
de separación de hecho.
– 29 –
hecho, para atender a los gastos de sostenimiento, previsión y educación de los
hijos que estén a cargo del matrimonio.
A-3.-Administración de los bienes: Las
facultades de administración siguen compartidas por ambos cónyuges, aunque los
tribunales pueden atribuir la administración de los bienes gananciales al otro
cónyuge en caso de que exista separación
de hecho.
A-4. Disposición de bienes gananciales: Se aplican las mismas reglas que a los
cónyuges que conviven juntos. Es decir,
se aplica la regla general de la necesidad
del consentimiento de ambos cónyuges,
salvo para la disposición de dinero o títulos-valores, que puede realizarse por el
cónyuge a cuyo nombre figuren, o en cuyo poder se encuentren.
B. Casados en régimen de separación
de bienes:
Los efectos son lógicamente mucho
menores: sólo cesan algunas presunciones previstas por la ley, para el caso en
que el otro cónyuge sea declarado en quiebra o concurso de acreedores.
Si hay separación de hecho,
mantener la sociedad de
gananciales acarrea graves
problemas sobre los bienes
adquiridos tras la separación
C. Casados en régimen de participación en las ganancias:
Este régimen económico matrimonial,
que regula el Código Civil, se caracteriza porque durante el matrimonio funciona como la separación de bienes, pero al finalizar el mismo, se forma una masa común con las ganancias que han obtenido los dos cónyuges, ganancias, que
se distribuyen entre ambos.
Recomendamos igualmente que se
otorguen capitulaciones matrimoniales
pactando el régimen de separación de bienes, para evitar que las ganancias que se
obtienen a partir de la fecha de la separación de bienes, se comuniquen también al otro cónyuge.
D. En Cataluña: Rige la separación de
bienes y se prevé que cesa el deber de contribuir al sostenimiento de las cargas del
matrimonio cuando los cónyuges vivan
separados y no haya hijos del matrimonio.
¿Qué son los convenios
de separación?
Es muy frecuente que cuando un matrimonio decide separarse, acudan al Notario para proceder a la firma de unas capitulaciones matrimoniales, en las que
conste su voluntad y cuáles van a ser las
reglas por las que se van a regir sus relaciones, personales, patrimoniales. También reflejarán en las capitulaciones cómo
van a cumplir sus deberes y ejercitar sus
derechos en relación a sus hijos comunes.
– 30 –
¿Es necesaria la aprobación judicial de los convenios?
• Todo lo relativo al régimen económico del matrimonio no requiere aprobación judicial alguna, dado que, como hemos repetido, es posible modificar el régimen económico del matrimonio respecto del resto de las cuestiones, en caso en que se discutiera por los cónyuges la validez de las mismas.
• En consecuencia, sí es necesaria la aprobación judicial, porque hay intereses ajenos a
los de los propios cónyuges, por los que deben velar los Tribunales. Y, sobre todo, por
lo que a los derechos de los hijos se refiere (fijación de pensiones alimenticias de los
hijos, régimen de comunicaciones, visitas, etc.).
El convenio de separación es aquel
acuerdo celebrado entre los cónyuges que
han decidido separarse, pero sin solicitarlo judicialmente. Con este convenio
regulan sus relaciones de toda índole, ante la nueva situación planteada.
Tradicionalmente, se ha discutido su
admisión en nuestro país, pero hoy en
día, tras la Ley de 2 de mayo de 1975 y
tras las reformas derivadas de la aprobación de la Constitución de 1978, es indiscutible la validez de los mismos. La
forma más adecuada al mismo es la escritura pública de capitulaciones matrimoniales.
Dos son las cuestiones fundamentales
que plantean estos convenios:
1. ¿A qué materias pueden referirse?
2. ¿Es necesaria la aprobación judicial de los mismos para su plena eficacia?
Respecto de la primera de las cuestiones, entendemos que pueden referirse a
todas aquellas circunstancias a las que
puede referirse el Convenio Regulador,
previsto por el art. 90 del Código Civil,
para los procedimientos de nulidad, separación y divorcio, que ya estudiamos
anteriormente, pero con las matizaciones
siguientes:
A. Relaciones con los hijos: Ninguno
de los cónyuges puede renunciar a sus
obligaciones para con sus hijos sometidos a la patria potestad. Lo que sí podrán
pactar son normas en cuanto al ejercicio de la misma, en cuanto a la compañía de quién van a quedar los hijos menores, visitas, etc... Lo único que cabría
destacar es que el Código Civil prevé, como regla general, que la patria potestad
se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores, o por uno de ellos con el consentimiento del otro. En el convenio, uno
El convenio de la separación es
el acuerdo celebrado entre
cónyuges que han decidido
separarse pero sin solicitarlo
judicialmente
– 31 –
de los progenitores puede dar al otro un
consentimiento general para el ejercicio
individual de la patria potestad. Pero puede revocar este consentimiento general
otorgado en cualquier momento. En caso de hijos incapacitados mayores de edad,
habrá que tener en cuenta si hay lo que
legalmente se conoce como patria potestad prorrogada, y ésta está atribuida a ambos progenitores, el nuevo régimen de la
misma.
B. Atribución y uso de la vivienda: Podrán pactar lo que estimen oportuno, sin
olvidar lo indicado antes sobre los consentimientos a la hora de vender la vivienda habitual de la familia.
C. Régimen económico del matrimonio: Admitida por nuestra legislación la
posibilidad de modificar el régimen eco-
nómico del matrimonio, mediante el
otorgamiento de capitulaciones matrimoniales después de la boda, no cabe ninguna duda de que, dentro de los límites
previstos por la Ley, podrán pactar lo que
tengan por conveniente.
D. Derecho de pensión: También es
materia suceptible de pacto en convenio de separación de hecho.
E. Sucesión intestada: el Código Civil
prevé que en caso de separación de hecho que conste fehacientemente, no existen derechos sucesorios en la sucesión intestada, por lo que el convenio de separación formalizado ante Notario llevará
aparejada la pérdida de derechos sucesorios para el cónyuge viudo, si su premuerto consorte murió sin testamento.
– 32 –
3
Filiación
matrimonial y
extramatrimonial
Derechos y deberes frente a los hijos. La adopción y
la adopción internacional
• ¿Cómo se determina la filiación?
• Cómo se determina la filiación matrimonial?
• Cómo se determina la filiación no matrimonial?
• ¿Qué implican las técnicas de reproducción asistida?
• Especialidades en Cataluña
• ¿Cuáles son los efectos de la filiación en las relaciones
paterno-filiales?
• ¿Qué es la patria potestad?
• La adopción internacional
C
OMO se determina legalmente la
filiación, es decir, quienes son padres e hijos para el Derecho?
¿Cuáles son las consecuencias legales de
esta relación que entre padres e hijos se
establece?
¿Cómo se determina la filiación?
El criterio legal fundamental para establecer la filiación es el reconocimiento
del hecho biológico de la generación. Se
da así reconocimiento legal a las más frecuentes relaciones familiares, dentro de
las cuales el hijo desarrolla su personalidad, se integra en la sociedad y se asegura, de forma natural, la atención moral y
económica del padre y de la madre.
En ocasiones, sin embargo, la Ley se
aparta del principio biológico, en beneficio del propio hijo, y rompe los lazos
con la familia natural (cuando ésta no
pueda atender sus necesidades), para permitir su integración plena en otra familia. Así, la filiación puede tener lugar por
naturaleza y por adopción y ambas provocan, en general, los mismo efectos.
Además, los avances científicos en reproducción asistida pueden provocar importantes alteraciones en el orden natural
y, en algunos supuestos, pueden dar lugar
a la aparición de otra categoría de filiación.
¿Cuáles son las clases
de filiación por naturaleza?
La concepción actual liberal y democrática de la sociedad ha hecho que se su-
pere la regulación tradicional de la filiación. Una regulación que se orientaba a
la protección de una concepción patriarcal
de la familia establecida en torno al matrimonio. Esto determinaba una fuerte
distinción entre los hijos, según que los
padres estuvieran o no casados y se diferenciaba entre filiación legítima, natural
e ilegítima.
Pero en la actualidad, la filiación produce los mismos efectos, con igualdad de
derechos de los hijos, estén o no los padres casados. Las únicas diferencias entre
la filiación matrimonial y no matrimonial están en las formas de reconocimiento
o determinación legal de las mismas.
¿Cómo se determina
la filiación matrimonial?
La filiación es matrimonial cuando el
padre y la madre están casados entre sí.
Dado que se produce la generación durante la convivencia de los cónyuges, se
presumen hijos del marido los nacidos
después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días -plazo
tradicional máximo de gestación- siguientes a la separación legal o de hecho de los cónyuges. Si la presunción no
pudiera jugar por causa de la separación
de los padres, será preciso para inscribir
la filiación como matrimonial contar con
el consentimiento de ambos.
Conviene hacer dos precisiones:
a) Si el hijo nace dentro de los ciento
ochenta días –plazo tracional mínimo de
– 34 –
FILIACIÓN MATRIMONIAL Y EXTRAMATRIMONIAL
gestación– siguientes al matrimonio, el marido podrá en algunos supuestos destruir
esa presunción –y con ello esta forma de
determinación de su paternidad– mediante
declaración formal en contrario (podrá acudirse al Notario o al Juez encargado del Registro) realizada dentro de los seis meses siguientes al conocimiento del parto.
b) Si el hijo hubiera nacido antes del
matrimonio y después los padres se casan,
la filiación adquiere el carácter de matrimonial, aunque en su tiempo se hubiese
determinado como no matrimonial.
la filiación no matrimonial?
1. La filiación materna queda normalmente determinada mediante la
constancia de la identidad de la madre
en la inscripción de nacimiento, hecha
en virtud de la declaración y el parte o
comprobación médica, practicada dentro del plazo.
2. No es posible la determinación legal de paternidad no matrimonial de hijo de casada, si no se ha destruido previamente (por ejemplo, en un proceso judicial) la presunción de paternidad del
marido de la madre.
El medio normal de determinación de
la paternidad (fuera de los casos conflictivos de determinación judicial) es el reconocimiento formal del hijo.
El reconocimiento un acto por el que
se afirma que se es el progenitor y tiene los siguientes caracteres:
1. Es personal y voluntario: ante la negativa de quien debe darlo por ser el padre,
cabrá reclamar la paternidad en juicio.
2. No se puede condicionar ni revocar.
3. Es formal. Habrá de hacerse ante el
encargado del Registro, en testamento
o en otro documento público, como el
acta de matrimonio, expediente de inscripción fuera de plazo o por declaración
ante Notario.
Los reconocimientos no formales (por
ejemplo, en documentos privados, como
una carta) podrán servir como un medio
de prueba, pero no valdrán por sí para
dejar establecida la filiación (se podrán
alegar en una reclamación judicial...).
Prevé también de Ley un medio que
evita que, pudiendo considerarse la filiación probada y no oponiéndose nadie, deba acudirse a un juicio. Es un expediente tramitado ante el Registro Civil, que se
comunica personalmente a los demás interesados. Basta la oposición de alguno de
estos o del Fiscal para que no sea posible
declarar la filiación en el expediente.
Es posible que la filiación –matrimonial o no– no esté determinada por
los medios anteriores o que, estándolo,
no coincida con la real, por lo que puede también quedar determinada en virtud de sentencia judicial, que podrá ser
penal (por ejemplo, a causa de una violación) o civil. Son éstas las que resuelven las solicitudes (acciones) por las que
se reclama una filiación todavía no determinada, o las peticiones de impug-
– 35 –
nación (destrucción) de una filiación determinada.
Dado que no cabe que se declare una
filiación en tanto conste otra contradictoria, si se reclama una filiación y hay
ya otra determinada, será necesario impugnar ésta a la vez. Lo que no es posible es reclamar una filiación que contradiga otra determinada por sentencia judicial firme.
¿Qué implican las técnicas
de reproducción asistida?
Las técnicas de reproducción asistida
tienen como finalidad facilitar la procreación ante la esterilidad humana cuando
otras terapias hayan fracasado. Consisten
en la inseminación artificial del material reproductor (semen) y en la implantación de óvulos, previamente fecundados “in vitro”.
Plantean la cuestión de poder producir
una diferencia entre una paternidad biológica (cuando el semen proviene de persona distinta de quien asume la paternidad) y una paternidad legal. Además, la
maternidad biológica puede estar diversificada, de modo que una persona aporte
los óvulos (maternidad genética) y otra
la gestación (maternidad de gestación).
La Ley establece que las técnicas habrán de realizarse en un centro autorizado y que es obligada información y asesoramiento.
Las condiciones legales para utilizar
estas técnicas son:
I. Respecto de la maternidad, no se exige a la madre matrimonio ni unión estable. Es posible que el semen provenga de
donante anónimo, con lo que no habrá
determinación de paternidad.
Ante la posible diversificación, se prefiere siempre la materna de gestación. Al
contrario de lo que ocurre en los Estados
Unidos, como sabemos por algunos procesos judiciales famosos allí ocurridos, es
nulo el contrato por el que se convenga
la gestación (incluso del propio material
genético), con o sin precio, a cargo de
otra mujer que renuncia a la filiación materna. La filiación en este caso vendrá
siempre determinada por el parto, y la
mujer que no pueda gestar no podrá acudir (en España) a este tipo de técnicas de
reproducción.
Se requiere, por parte de la mujer, ser
mayor de dieciocho años y consentimiento libre, consciente, expreso, por escrito y firmado.
II. Respecto de la paternidad, puede
distinguirse:
a) Inseminación homóloga: si el semen
es de quien va a asumir la paternidad. La
Ley exige que la mujer y el varón sean
mayores de edad y den consentimiento
libres, conscientes, expresos, por escrito
y firmados. Pero no se requiere que haya
matrimonio.
El semen debe hallarse en el útero de la
mujer antes del fallecimiento del varón. En
caso contrario, no se reconocerá la filiación
paterna. Pero cabe que dicho varón (ma-
– 36 –
Especialidades en Cataluña
• Existen especialidades, dentro del derecho de la Comunidad Autónoma Catalana,
que se regulan en la Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de Familia.
• En materia de filiación, las especialidades más importantes son:
1. Se establece un periodo legal de concepción que comprende los primeros 120 días
del periodo de gestación, que se presume de 300 días.
2. Se presume la filiación no matrimonial del padre con el que la madre ha mantenido relaciones sexuales en el periodo de la concepción.
3. Tienen capacidad para el reconocimiento de la paternidad los mayores de catorce
años y la madre desde que se acredite el hecho del parto, cualquiera que sea su edad.
4. Los plazos para la reclamación o impugnación de la filiación son ligeramente diferentes.
• En materia de reproducción asistida:
1. Se limita a los efectos de determinar la filición paterna, la fecundación después de
la muerte del padre a 270 días, aunque judicialmente se puede prorrogar dicho plazo
por un máximo de 90 días mas.
• Respecto de la adopción internacional hay una regulación específica, en la que se preve una importante intervención del órgano competente de la Generalidad.
• Respecto de la patria potestad:
1. La autorización judicial para realizar determinados actos por los padres en nombre
de los hijos menores, puede ser sustituida por el acuerdo de dos parientes, uno de la
línea materna y otro de la línea paterna, más próximos en grado de parentesco con los
hijos, parientes que no pueden ser los hermanos del hijo en cuyo nombre actuan los
padres. El acuerdo debe formalizarse en escritura pública, ante Notario.
2. Se requiere la autorización judicial o el acuerdo de los parientes mas próximos para
más actos que en el Código Civil ( por ejemplo: para tomar dinero a préstamo, otorgar arrendamientos superiores a 15 años, prestar fianza...).
rido o varón no unido por vínculo matrimonial), consienta, en escritura pública o
testamento, en que su material pueda ser
utilizado en los seis meses siguientes al fallecimiento para fecundar a su mujer (o a
mujer determinada si no está casado). Se
posibilitan así los hijos más que póstumos,
pero con esta limitación temporal, pues no
se considera conveniente a todos los efectos (por ejemplo, en materia sucesoria) que
quede mucho tiempo indeterminada la
descendencia del fallecido.
b) Inseminación heteróloga: La paternidad no se corresponde con la biológica. Se utiliza material reproductor
procedente de donante anónimo.
– 37 –
¿Qué es necesario para que el reconocimiento surta efectos?
• Para que el reconocimiento surta todos sus efectos de establecer la filiación, es preciso:
• Que el reconocedor sea mayor de edad, esté emancipado o se cuente, en otro caso,
con autorización judicial.
• Si sólo reconoce uno de los padres, no puede manifestar la identidad del otro, salvo
que ésta estuviera ya determinada.
• Si el hijo reconocido es ya mayor de edad, es necesario su consentimiento.
• Si es menor o incapaz, debe consentir su representante legal (ordinariamente el
otro progenitor) o aprobarse judicialmente. Pero ello no es necesario si se efectúa
dentro del plazo establecido para practicar la inscripción de nacimiento sin oposición
inmediata de la madre.
• Si el hijo reconocido ha fallecido, sólo surte efecto si tiene descendientes y éstos lo
consienten (se rechaza así el reconocimiento del fallecido si su principal efecto es que
herede el autor del reconocimiento).
• No es eficaz el reconocimiento del aún no nacido (aunque podría valer como un medio de prueba más, en un juicio).
Se exige:
1. Tanto la mujer como el varón deben tener dieciocho años y plena capacidad de obrar.
– Si la mujer está casada, es necesario el consentimiento del marido, salvo separación por sentencia o por mutuo acuerdo, que conste fehacientemente. Deben dar sus consentimientos
libres, conscientes, expresos, por escrito y firmados.
El consentimiento podrá ser revocado
en cualquier momento anterior a la realización de las técnicas.
2. El material reproductor debe encontrarse en el útero de la mujer antes
del fallecimiento del varón.
En cualquier caso:
– La inscripción en el Registro Civil
no reflejará datos de los que pueda inferirse el carácter de la generación.
– No cabe impugnar la filiación, cuando el marido y la mujer hayan prestado
el consentimiento, previa y expresamente (aunque no estén casados).
¿Qué implica la adopción?
Tiene por objeto evitar el desamparo
de los menores adoptados, a los que se
les reconoce los mismos derechos que a
los demás hijos.
En situaciones de desamparo, cuando
los menores queden privados de la necesaria asistencia moral o material, entidades
públicas de carácter provincial o autonómico deben proceder a su tutela y ampa-
– 38 –
Lo que la Ley no aclara en la reproducción asistida
• La Ley no establece expresamente que el hijo no pueda impugar la paternidad o maternidad no biológica y reclamar la biológica. Establece que la donación será anónima,
aunque los hijos tienen derecho a obtener información general de los donantes, que
no incluya su identidad. Sólo en circunstancias extraordinarias que comporten un probado peligro para la vida del hijo o cuando proceda con arreglo a las Leyes procesales
penales, podrá rebelarse la identidad del donante. Dicha revelación no implica determinación legal de filiación.
• No se resuelve lo que suceda, al margen de las correspondientes sanciones administrativas, civiles y/o, si se incumplen las determinaciones legales y no obstante nace el hijo.
• Es apreciable también la debilidad formal, con la consiguiente falta de certeza y garantía, de los consentimientos base de la determinación de la filiación y de las revocaciones.
• Tampoco se alude expresamente, en caso de filiaciones no biológicas, a la vinculación con la familia del padre legal o del natural (sucesiones, impedimientos matrimoniales: los centros velarán para que de un mismo donante no nazcan más de seis hijos).
ro. Será con estas entidades públicas con
quienes habrá de tramitarse la adopción.
La asunción de la tutela por la entidad
pública lleva consigo la suspensión de la
patria potestad, y se notifica así a los padres. También pueden ser los propios padres o tutores, cuando por circunstancias
graves no pudieran cuidar al menor, los
que soliciten de la entidad pública competente que ésta asuma su guarda durante
el tiempo necesario.
Esta guarda tiene carácter transitorio,
para durar sólo el tiempo necesario y desembocar o bien en la reinserción del menor en su propia familia (salvo que ello
vaya en contra del interés del menor), o
bien en un acogimiento o en la adopción.
Esta guarda se realizará mediante el aco-
gimiento familiar (ejercido por las personas que determine la entidad pública, normalmente elegidas entre voluntarios) o
mediante el acogimiento residencial en
centros especiales, procurando siempre no
separar a los hermanos, y siempre bajo la
superior vigilancia del Ministerio Fiscal.
El acogimiento supone que el menor
es dado al cuidado de otra persona, con
la obligación de velar por él, tenerlo en
su compañía, alimentarlo y educarlo, de
modo que se produzca la plena participación del menor en la vida familiar. Tiene carácter temporal y puede ser preparatorio de la adopción, aunque no ha de
precederla necesariamente (si el menor
se reintegra después en su familia). El
acogente puede ser una persona o varias,
– 39 –
Los pleitos por la filiación
• Estos pleitos ponen en cuestión las más básicas relaciones familiares y afectan al estado civil, al honor y a la intimidad de las personas, por lo que:
a) No son susceptibles de contrato o arbitraje. Iniciado el procedimiento no es posible
la renuncia, el allanamiento ni la transacción. Cabe el desestimiento con conformidad
del Ministerio Fiscal. Son personales y no se transmiten en general en la herencia de
quien pudiendo, no las hubiera ejercitado (los herederos sí podrán continuar el pleito
ya comenzado). Sin embargo, desde el punto de vista pasivo, es decir, de aquel a quien
se le reclama la filiación, puede entablarse la acción contra sus herederos. Las que correspondan al hijo menor o incapaz podrán ser ejercitadas por su representante legal
o por el Fiscal. Siempre será parte el Ministerio Fiscal.
b) La demanda debe ir acompañada de un principio o posibilidad al menos de prueba pues, en otro caso, no se admitirá.
c) Son admisibles todo tipo de pruebas, que podrán ser decretadas de oficio por el Juez,
al que se le deja una gran libertad en su apreciación. Tiene gran relevancia la biológica, de fiabilidad total en la exactitud de la negativa y muy aproximada en la positiva.
El Juez puede atribuir gran trascendencia a la negativa a someterse a la prueba biológica. Si el Juez la demanda y escuchadas las posibles razones de la negativa a la prueba biológica, si el Juez acuerda su práctica, el afectado parece obligado a posibilitarla.
Por lo demás, aunque no haya prueba directa de la generación, podrá declararse la filiación que resulte de reconocimientos, expresos o tácitos, o de otros hechos de los que
pudiera resultar (relaciones sexuales en situación de noviazgo, por ejemplo.)
e) Los pleitos de filiación pueden entrañar riesgos para la persona o bienes de los hijos
menores o incapaces (están pendientes de determinación o de exclusión los titulares
de la potestad de guarda y administración de bienes...), por lo que el Juez, podrá adoptar medidas de protección sobre la persona del hijo y bienes.
f) En la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, que entrará en vigor el 8 de enero de 2001,
las acciones de filiación se sustanciarán a través de los trámites del juicio verbal, pero
de la demanda se dará traslado al Ministerio Fiscal.
sin necesidad de estar casados. Requiere
el consentimiento del menor si tiene más
de doce años, y el de los padres, salvo
que estuvieren privados de la patria potestad o se tratara de un acogimiento familiar provisional. Sin consentimiento
de los padres, sólo puede ser acordado
por el Juez.
En su documento de formalización,
además de las cuestiones económicas y
derechos y deberes de los acogentes, se
determinarán la periodicidad de las visi-
– 40 –
tas por parte de la familia del menor acogido. Los acogedores no tienen la tutela
ni la patria potestad del menor.
La adopción supone la culminación
del proceso. Sus requisitos son:
– Que el adoptante (o uno de ellos en
el caso de cónyuges) tenga más de 25 años
en el momento de solicitarla. Fuera de la
adopción por ambos cónyuges, nadie puede ser adoptado por más de una persona.
– Que el adoptado sea menor no
emancipado (salvo que haya habido una
situación previa de acogimiento iniciada
antes de que el adoptado hubiere cumplido catorce años)
– Se constituye por resolución judicial,
que tendrá en cuenta el interés del adoptado y la idoneidad del adoptante, a propuesta de la entidad pública de protección correspondiente. Pero ésta no es necesaria en determinadas situaciones de
parentesco o si hubiera habido acogimiento preadoptivo de más de un año.
– Es necesario el consentimiento de
los adoptantes y de los adoptados de más
de doce años (si tiene menos, simplemente debe ser oído).
– Es necesario el asentimiento de los
padres originarios, salvo que estén privados legalmente de la patria potestad o estén en causa para su privación.
En cuanto a sus efectos, muy resumidamente podemos decir que con carácter
general supone la extinción de los vínculos con la familia anterior, con pérdida de
los apellidos y el establecimiento entre adop-
tante y adoptado de los mismos efectos de
la filiación por naturaleza, con atribución
a los “nuevos padres” de la patria potestad.
de la filiación en las relaciones
paterno-filiales?
La determinación de la filiación produce una multitud de efectos entre los
padres y los hijos.
La filiación es el criterio básico para la
determinación de la nacionalidad y la vecindad civil (o condición que determina la aplicación del Derecho Civil Común o de uno de los derechos Forales).
Los lazos de parentesco producen diversos efectos en todo el Derecho Civil:
impedimentos matrimoniales, llamamientos a cargos tutelares, idoneidad para ser testigo, llamamientos en la herencia intestada a falta de descendientes y ascendientes, etc... Merece destacarse la
obligación de alimentos entre parientes.
Los alimentos incluyen el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción (cuando sea menor
el alimentista y aun después, si no ha terminado su formación, por causa que no
le sea imputable), gastos de embarazo y
parto, si no están cubiertos de otro modo. Todo ello en cuantía proporcional
al caudal o medios de quien los da y a las
necesidades de quien los recibe.
Los alimentos son exigibles desde que
los necesitare para subsistir el alimentista y están obligados recíprocamente a dar-
– 41 –
los los cónyuges, los ascendientes y descendientes y los hermanos (cuando se necesitaren por cualquier causa que no sea
imputable al alimentista).
El derecho a recibir alimentos no es renunciable ni transmisible. Se reducirán o
aumentarán según las necesidades del alimentista y la fortuna del alimentante. Puede satisfacerse a elección del obligado, pagando una pensión o recibiendo o manteniendo en casa, al que tiene derecho a ellos,
salvo que en una resolución judicial se determine con quién ha de convivir éste. Por
ejemplo, si ha de convivir el hijo con la madre o concurra otra justa causa o perjudique el interés del alimentista menor.
Además del fallecimiento del alimentante o del alimentista, o cambios de fortuna que impidan prestarlos, cesa también la obligación cuando el alimentista
pueda ejercer trabajo, de modo que no
le sean necesarios, o haya incidido en falta de las que dan lugar a desheredación.
Los efectos básicos de la filiación son:
1. Apellidos: la filiación determina los
apellidos, que serán por este orden: el primero del padre y el primero de la madre,
aunque el hijo, al alcanzar la mayor edad,
podrá solicitar que se altere. Hoy en día,
los padres desde el principio pueden solicitar la alteración del orden habitual de
los apellidos. Si la filiación paterna es la
única determinada, los hijos tendrán los
apellidos del padre, en el mismo orden
que éste. Si es la materna, cabe invertir el
orden. Si posteriormente se determina la
filiación, perderán vigencia los apellidos
asignados, aunque cabe solicitar la conservación de los que se vinieran usando.
2. Los padres tienen especiales funciones de protección, respecto de los hijos. Las fundamentales se engloban en la
patria potestad, que luego veremos. Sin
embargo, ésta no las agota. Aunque no
ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos.
3. Los hijos, aunque no estén sometidos a patria potestad, deben respetar siempre a los padres.
4. Los hijos tienen en la herencia de los
padres derecho a la legítima. En la sucesión intestada son los primeros llamados.
Los padres, a falta de descendientes del
hijo, tienen también derecho a legítima y
son llamados a la sucesión intestada.
Queda excluido de la patria potestad y
alimentos, y no obstenta derechos legales
respecto del hijo o de sus descendientes o
en sus herencias, el progenitor cuando haya sido condenado a causa de las relaciones a que obedezca la generación (por
ejemplo, el padre violador), o cuando la
filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición. En estos supuestos, el hijo tampoco ostentará el apellido del progenitor, salvo que lo solicite
él mismo o su representante legal.
¿Qué es la patria potestad?
La patria potestad es el conjunto de deberes y obligaciones que integran la fun-
– 42 –
ción que la Ley atribuye a los padres, de
velar en sentido amplio, sobre los hijos
que, por ser menores o estar incapacitados, se ven precisados de ello. Por tanto:
1. Se ejerce siempre en beneficio e interés del hijo, considerado como persona y sujeto activo de derechos, que se desarrolla progresivamente para integrarse
en la sociedad, de acuerdo con su edad
y personalidad.
2. Es intransmisible e irrenunciable.
¿Cómo se ejerce
la patria potestad?
• La patria potestad –en caso de titularidad de ambos padres– se ejerce conjuntamente o bien por uno solo de ellos,
con el consentimiento del otro. El consentimiento podrá ser más o menos amplio, pero revocable. Son válidos los actos que uno solo de los padres realice, de
acuerdo con el uso social (el permiso para una excursión, por ejemplo) o en situaciones de urgente necesidad (por ejemplo, una operación).
Hay casos en la que patria potestad –de
titularidad conjunta– será ejercitada por
uno solo de los padres:
• En caso de desacuerdo entre ellos. Si
se trata de un asunto concreto, el Juez,
oídos ambos, y el hijo si tuviera suficiente
juicio y siempre si fuere mayor de doce
años, atribuirá la facultad de decidir al
padre o la madre. Si los desacuerdos son
reiterados o hay otra causa que entorpezca
el ejercicio de la patria potestad (por ejemplo, drogadicción), podrá atribuir su ejercicio a uno de los padres o distribuir entre ellos las funciones. Es una medida
temporal que no excederá de dos años.
• En casos de ausencia, incapacidad o
imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad se ejercerá por el otro.
• Si los padres viven separados, se ejercerá por aquel con el que el hijo conviva, salvo que el Juez disponga otra cosa.
En causas y casos de nulidad del matrimonio, separación o divorcio, el convenio regulador aprobado judicialmente determinará lo procedente sobre el
ejercicio de la patria potestad y el uso de
la vivienda, que normalmente corres-
Clases de acogimiento
• Frente al acogimiento familiar simple, de carácter provisional, hasta la reinserción del
menor en su familia, existe el acogimiento preadoptivo, que se formalizará por la entidad pública cuando ésta eleve la propuesta de adopción del menor ante la autoridad judicial que la ha de aprobar, siempre que los acogedores hayan sido seleccionados para adoptar y prestado su consentimiento a la adopción.
• Puede también formalizarse por la entidad pública antes de la presentación de la propuesta de adopción si se considera necesario establecer un periodo de adaptación del
menor a la familia, que no podrá exceder de un año.
– 43 –
ponderá al cónyuge con quien queden
los hijos.
En casos relevantes de ejercicio por uno
solo de los padres de la patria potestad
(venta o compra de bienes, etc), será necesario acreditar la titularidad única de
la patria potestad (por ejemplo, el fallecimiento del otro progenitor), la circunstancia determinante del ejercicio unilateral (por ejemplo, la decisión judicial),
o el consentimiento del otro progenitor
(convendría que fuera notarial).
¿Qué abarca la patria potestad?
La patria potestad abarca la totalidad
de los intereses de los hijos sujetos a ella,
tanto en la persona como en los bienes.
Concretamente, las personas deben:
1. Velar por los hijos y tenerlos en su
compañía. Esto último no sucederá:
– Si los padres viven separados, sin perjuicio del derecho del otro a visitarlos y
relacionarse con ellos y tenerlos también
temporalmente en su compañía. Si no
hay acuerdo, decidirá el Juez.
– Si por incumplimiento o imposibilidad de ejercicio de la patria potestad, los
padres no tienen la guarda del hijo, encontrándose éste en situación de acogimiento (a través de instituciones administrativas de protección) encomendado
a otra familia. En este caso, a falta de acuerdo de los padres, el Juez regulará o suspenderá el derecho de visita, al igual que
en otros casos en que así lo acuerde (procesos de filiación o pleitos matrimoniales).
– Por decisión de los padres en beneficio del hijo (estancia en la extranjero,
por ejemplo). El internamiento por causa de trastorno psíquico requiere autorización judicial previa, salvo en casos de
urgencia, en que, no obstante, deber darse cuenta al Juez en veinticuatro horas.
2. Alimentarlos, en sentido general de
satisfacción de todas las necesidades. En
los casos de separación o divorcio, la sentencia determina la contribución de cada
cónyuge. En todo caso, el Juez podrá adoptar medidas para asegurar los alimentos y
proveer a las futuras necesidades del hijo.
3. Educarles y procurarles una formación integral.
4. Representarles, lo que supone actuar
por ellos en su nombre. La idea de que
el menor es un sujeto activo, de modo que
la mejor forma de protección es promover su autonomía, lleva a que en general
actúe el hijo, cuando de acuerdo con las
Leyes, su personalidad y edad, y pueda
hacerlo, con la asistencia de los padres si
es necesario. Las limitaciones legales han
de ser interpretadas restrictivamente.
Por ello, la Ley excluye de la representación de los padres los actos relativos a
derechos de la personalidad del hijo u
otros que el hijo, de acuerdo con las Leyes y sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo.
Para celebrar contratos que obliguen
al hijo realizar prestaciones personales
se requiere su consentimiento, si tuviera
suficiente juicio.
– 44 –
La adopción internacional
• La escasez de niños para ser adoptados en España, frente a la gran demanda de aspirantes a padres adoptivos y la existencia de países donde la situación es la contraria,
ha hecho que muchos vuelvan sus ojos a la adopción internacional. Sobre la misma expondremos unos consejos que debemos agradecer al joven abogado donostiarra Javier Segura, que ha pasado por tales lides.
• Los interesados deben acudir primero al Departamento Territorial de Bienestar Social
que sea el competente para el resto de las adopciones. La misma solicitud para adoptar
en general puede servir para la adopción internacional si se señala el país donde se quiera intentar ésta. Es recomendable no sólo solicitar amplio asesoramiento sobre la tramitación de estas adopciones y sus dificultades, sino también obtener información directamente de otras personas que lo hayan conseguido.
• Los trámites de legalización son más sencillos y claros en países que, como ocurre con
algunos sudamericanos, hayan firmado con España un Protocolo Internacional de Adopción. También son preferibles los países que, como España, reconozcan la adopción
plena (equiparada a las demás formas de filiación).
• Presentada la solicitud se procede a emitir, tras las comprobaciones pertinentes, por
parte del organismo de Bienestar Social, de un Juicio de Idoneidad que se incorpora al
expediente. Este, con toda su documentación, tras obtener las pertinentes legalizaciones consulares, se remite a través del Ministerio de Asuntos Sociales al país de destino.
• La tramitación continúa en dicho país según sus normas, que suelen incluir nuevos
análisis de los solicitantes y juicios de idoneidad , con fases de entregas temporales del
menor. Aquí está facilitada si la comunidad autónoma del domicilio de los padres ha
reconocido alguna Agencia Internacional de Adopción para entender de las gestiones.
En las etapas finales, el solicitante debe trasladarse, normalmente por una temporada
superior a un mes, a dicho país. Es recomendable, además de inscribirse en el correspondiente Registro como transeúnte, el no vivir en un hotel para facilitar estas etapas.
• La adopción suele culminar con una aprobación judicial. Es recomendable obtener
varias copias debidamente legalizadas de la Resolución Judicial, aunque ello demore
la vuelta, dada la dificultad de obtención posterior. Se suele conceder con plazo de cuarentena de unos cuantos años durante los cuales se podría revocar. Especialmente durante este periodo, las autoridades de dicho país pueden hacer un seguimiento de la
situación del menor.
• La adopción posteriormente debe obtener en España el reconocimiento judicial y administrativo de la resolución judicial para finalmente inscribirse en el Registro Civil.
• Los padres deben estar dispuestos no sólo a una espera para la tramitación que no
suele ser menor de nueve meses y a una estancia en el país de incierta duración. Los
gastos que toda la tramitación y las legalizaciones que deben obtenerse pueden hacer
que el coste de la obtención de un niño en adopción ascienda a varios millones.
– 45 –
Está excluida también la representación de los padres:
a) En los actos en que exista oposición
de intereses entre los padres y el hijo. El
interés opuesto ha de darse con el padre
y no con otras personas distintas (por ejemplo, si el padre representa al mismo tiempo a otro hijo, podrá actuar por ambos).
Para estos casos, se nombrará por el
Juez un Defensor que tendrá las facultades que aquél señale y al cual deberá
rendir cuentas.
Si el conflicto existe con uno solo de los
padres, corresponde al otro sin necesidad
de especial nombramiento, representarle.
5. Administrar los bienes de los hijos,
en sentido amplio, comprensivo de una
administración ordinaria, extraordinaria
e incluso disponer de los bienes (venderlos, permutarlos...) rindiendo cuentas al final de dicha administración.
Al hijo pertenecen, además de sus propios bienes, los que se hubieran obtenido a cambio de los mismos, así como los
beneficios, intereses, dividendos, rentas
y en general frutos de unos y otros, y todo lo que obtenga con su trabajo o industria. No obstante, dado que los hijos
están obligados a contribuir al levantamiento de las cargas de la familia mientras convivan con ella, los padres podrán
destinar los frutos de los bienes del menor en la parte que corresponda a dicho
levantamiento. Si se trata de bienes que
ellos no administren, podrán exigir la entrega de frutos, en la medida adecuada.
Los padres no administran:
a) Los bienes adquiridos por título gratuito, cuando el disponente lo hubiera
ordenado de forma expresa. Se ha de
cumplir estrictamente la voluntad de éste sobre dichos bienes.
b) Los adquiridos por sucesión en que
el padre, la madre o ambos, hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, que serán administrados por
la persona designada por el causante y,
en su defecto, por el otro progenitor o
por un administrador nombrado judicialmente.
c) Los que el hijo mayor de dieciséis
años hubiera adquirido por su trabajo o
industria. Serán administrados por el hijo, que necesitará el consentimiento de
los padres para los actos que excedan de
una administración ordinaria.
d) También se excluirá la administración si el Juez lo hubiera determinado para salvar los bienes de una administración
peligrosa de los padres.
Regula especialmente la Ley los actos
sobre determinados bienes que exceden
de la administración y son más bien de
disposición. No pueden los padres renunciar los derechos de los hijos:
– Para enajenar (comprar, vender, permutar, etc.) o gravar bienes inmuebles,
establecimientos mercantiles o industriales y objetos preciosos, se requiere que
existan causas justificadas de utilidad o
necesidad y autorización judicial (que va-
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Los titulares de la patria potestad
• Los titulares de la patria potestad son el padre y la madre, con independencia de la
existencia de matrimonio y como efecto automático de la relación paterna-filial. Habrá, sin embargo, un único titular:
• Cuando sólo está determinada legalmente la filiación respecto de uno de los padres
(adopción por una sola persona, falta de determinación legal del otro progenitor).
• Cuando uno de los padres haya fallecido.
• Cuando uno de los progenitores quedó excluido de la patria potestad mediante
sentencia judicial, el padre o la madre pueden perder la patria potestad –total o parcialmente– por incumplimiento de los deberes que implica.
lorar la causa). Para enajenar valores mobiliarios no se precisa la autorización, si
estos últimos se reinvierten en bienes o
valores seguros. La enajenación del derecho de suscripción preferente no requiere autorización judicial.
– Para repudiar la herencia o el legado
es necesaria la autorización judicial.
Podrá prescindirse de las autorizaciones judiciales si el menor hubiera cumplido dieciséis años y consintiera en documento público.
Deberes de los hijos
Los hijos deben obedecer a sus padres
y respetarles siempre, así como contribuir
equitativamente, según sus posibilidades,
al levantamiento de las cargas de la familia, mientras convivan con ella.
¿Por qué se extingue la patria
potestad?
1. Por la muerte o declaración de fallecimiento de los padres o del hijo (si fallece uno será ejercida por el otro).
Los padres pueden prever de lo que
suceda en relación a la persona o bienes
del hijo, si al fallecimiento éste es menor o incapaz. Así podrán, en testamento o documento público notarial,
nombrar tutor, establecer órganos de
fiscalización de la tutela, designar las
personas que hayan de integrarlos u
otras disposiciones.
2. Por la adopción, que ya vimos.
3. Por la mayoría de edad. No obstante,
si el hijo hubiera sido incapacitado, quedará prorrogada la patria potestad.
4. Por la emancipación, que puede tener lugar por matrimonio del menor o
por concesión de los padres que ejerzan
la patria potestad. Es necesario que el
hijo tenga dieciséis años cumplidos y
que la consienta. Debe hacerse ante Notario, en escritura pública o ante el Juez
encargado del Registro, en el cual se inscribirá.
En algunos casos, puede ser concedida por el Juez sin consentimiento de los
padres.
– 47 –
¿Cuáles son los límites de la patria potestad?
• La patria potestad se ejerce por los padres según los criterios de éstos, aunque el ejercicio queda delimitado por el interés de los hijos y el respecto de su personalidad.
• La Ley establece la necesidad de que los hijos sean oídos si tuvieran suficiente juicio,
antes de adoptar decisiones que les afecten. No cabrá, sin justa causa, impedirles el
razonable ejercicio de los derechos de la personalidad u otros que les correspondan,
ni negarles las relaciones con el padre o la madre que no ejerzan la patria potestad, o
con parientes o allegados. En estos últimos casos, el Juez, en caso de oposición, podrá
decidir, atendidas las circunstancias.
• En el ejercicio de la patria potestad, podrán corregir razonable y moderadamente a
los hijos y recabar, cuando lo precisen, el auxilio de la autoridad.
• El Juez podrá, a instancia del hijo, pariente, Fiscal o institución administrativa de protección, dictar medidas para asegurar los alimentos, guarda del hijo o, en general, las
conducentes a apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios, e igualmente en
relación con sus bienes (incluso nombrando un administrador), cuando la administración de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo.
• El incumplimiento de las obligaciones inherentes al ejercicio de la patria potestad puede dar lugar a:
– La privación de la misma mediante sentencia judicial.
– La adopción de medidas cuando el hijo se encuentre en situación de desamparo, que
le deje privado de la asistencia económica y moral, lo que dará lugar a la constitución
de una tutela, por las instituciones públicas de protección, con la suspensión de la patria potestad, y la acogida del menor, en Institución o en otra familia (si hay oposición
de los padres para que sea mantenido, es necesario que lo acuerde el Juez).
• El acogimiento puede finalizar incluso en una ruptura de los vínculos familiares, mediante la adopción.
• Por último, además de sanciones penales (abandono, malos tratos), también pueden
producirse sanciones civiles: desheredación de los padres y del cónyuge, indignidad
para suceder, pérdida del derecho de alimentos y causa de separación.
En general, el emancipado podrá regir su persona y bienes como si fuera mayor, aunque para determinados actos de
especial relevancia, precisará el consentimiento de sus padres
Rendición de cuentas
• Los hijos podrán, al finalizar la patria potestad, exigir a los padres la rendición de cuentas de la administración que
ejercieron sobre sus bienes.
– 48 –
4
La compraventa
de vivienda (I)
• ¿Cómo aprovechar al máximo la desgravación fiscal?
• ¿Qué seguridad tiene la adquisición de inmuebles en el
derecho español?
• ¿Cuál es la forma del contrato de compra de vivienda?
• El Registro de la Propiedad
• ¿Cómo debe efectuarse la compra a los promotores
de viviendas nuevas?
• ¿Cómo deben ser la información y la publicidad?
• Cuidado con las letras
• ¿Qué se establece en la firma del contrato privado
• Elija su Notario
• ¿Cómo se realiza la entrega de la vivienda?
• ¿Cómo debe efectuarse la compra a particular
de vivienda usada?
• ¿Qué es el aseguramiento registral?
• ¿Cuáles son los impuestos de la transmisión?
LA COMPRAVENTA DE VIVIENDA
L
compra de vivienda es la inversión más importante en la vida de
la mayoría de los españoles, a la
que destinan el resultado de la mayor parte de su esfuerzo ahorrador. Pese la trascendencia económica y personal de esta
adquisición, muchas personas no obtienen para la misma suficiente asesoramiento y desaprovechan muchos instrumentos que podrían utilizar.
En primer lugar, un consejo que presidirá toda nuestra exposición: cuando vaya a comprar no se conforme con acudir
al Notario que le digan sólo el día de la
firma. Acuda antes a obtener información
y asesoramiento, y evite así obtenerlo demasiado tarde o en circunstancias que hagan que deba tomar decisiones precipitadamente. No se arrepentirá.
A
¿Cómo aprovechar al máximo
la desgravación fiscal?
Como hemos dicho, el enorme esfuerzo de ahorro que en nuestro país supone la adquisición de una vivienda requiere el planear la operación con años
de anticipación.
Hay que tener en cuenta que si con
arreglo a las estadísticas el europeo medio debe dedicar a la adquisición de su
casa una cantidad que supondría unos
tres años de su renta anual, el español,
gracias en gran parte a la política urbanística y de financiación municipal que
padecemos, ha de contar para ello con
más de cinco años de su renta. Es decir,
como promedio en España hay que dedicar todo lo que se ganaría en casi seis
años para lograr esta adquisición.
La desgravación fiscal sufrió una importante modificación con la nueva Ley
40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas: aunque no considera como rendimiento íntegro del capital inmobiliario,
el dos por ciento del valor catastral de la
vivienda, como contrapartida ha reducido la desgravación fiscal por adquisición de la vivienda.
Puestas así las cosas, lo primero que
hay que considerar es que la desgravación
sólo refiere a la vivienda habitual, no a
segundas residencia.
Así, cuando se trata de adquirir la vivienda habitual, debemos aprovechar al
máximo la posibilidad de la deducción
fiscal, que es el 15 por ciento de los capitales invertidos en la adquisición de tal
vivienda. Esta deducción se aplica a la cuota líquida estatal. Sin embargo, hay que
tener en cuenta que el máximo deducible
que se puede dedicar a esta finalidad es
de 1.500.000 de pesetas y no 30 el por
ciento de la renta anual, como ocurría en
la legislación anterior. Para evitar que esta limitación le perjudique gravemente al
reducir la desgravación posible, el consejo es que consiga distribuir al máximo
la renta utilizada en varios ejercicios, mediante dos instrumentos: uno previo a la
adquisición de la vivienda, la cuenta ahorro-vivienda, y otro posterior, el présta-
– 51 –
mo bancario, que generalmente será en
este caso de carácter hipotecario.
La cuenta ahorro-vivienda permite el
considerar las cantidades en ella invertidas
como destinadas a la adquisición de la
vivienda habitual, de modo que es posible aplicarse la desgravación correspondiente durante los cuatro años (plazo este que se ha reducido) anteriores a dicha
adquisición. Cada año se podrá desgravar
el 15 por ciento de las cantidades invertidas en la cuenta ahorro-vivienda con el límite del 1.500.000 de pesetas indicado.
Lo ideal, para obtener la máxima desgravación, es invertir en la cuenta vivienda lo más posible, hasta 10.000.000 de
pesetas al año, no más, aunque esto supone un esfuerzo de ahorro considerable
para la mayoría de las familias. Las cantidades invertidas no pueden destinarse a
otras finalidades, o habría que devolver la
desgravación indebidamente obtenida con
los intereses de demora correspondientes.
El posible inconveniente de este instrumento es que le obliga a adquirir necesariamente una vivienda habitual en el plazo indicado, salvo que esté dispuesto a
perder y devolver lo desgravado.
Una vez adquirida la vivienda, si la ha
financiado con un préstamo hipotecario,
la desgravación anual tiene el mismo límite
máximo de 1.500.000 de pesetas. Para calcular el importe de la desgravación, habrá
que partir de la cantidad anual que se paga por el préstamo. De esta cantidad, sobre las primeras 750.000 pesetas se puede
deducir el 25 por ciento, es decir 187.500
pesetas, y sobre el resto, el 15 por ciento.
Estos porcentajes se aplican durante los dos
primeros años. Con posterioridad los porcentajes serán el 20 por ciento sobre las primeras 750.000 pesetas y el 15 por ciento
sobre el resto. Ahora bien, para poder aplicar los porcentajes incrementados del 25 y
20 por ciento sobre las primeras 750.000
pesetas, es necesario que el importe del préstamo sea al menos una cantidad igual o superior al 50 por ciento del valor de la vivienda y que durante los tres primeros años
no se amortice del capital del préstamo una
cantidad superior al 40 por ciento del capital inicial prestado. Si no se cumplen
estos requisitos, se aplicará el porcentaje
del 15 por ciento. En ningún caso se puede desgravar más del límite de 1.500.000
de pesetas. Este límite se alcanza si el pago de las cuotas del préstamo al año supera los 10.000.000 millones de pesetas.
Para una mejor comprensión nos vamos
a referir a un supuesto concreto, en el que
por el préstamo para la adquisición de la
vivienda se paga al año 1.000.000 de pesetas. Así, respecto de los dos primeros años,
se deducirá en relación con las primeras
750.000 pesetas, 187.500 pesetas, el resto es de 250.000 pesetas, de las que se puede deducir el 15 por ciento, es decir, 37.500
pesetas, con lo que la deducción total durante los dos primeros años es de 225.000
pesetas. Pasados los dos años la deducción
será 150.000 pesetas, respecto de las primeras 750.000 pesetas y 37.500 pesetas,
– 52 –
por el resto, con lo que la deducción será
de 187.500 pesetas.
Si ya con anterioridad hubiese adquirido una vivienda habitual, puede usted
cambiarla comprando otra. Si vende la
anterior, estarán exentas en el Impuesto
sobre la Renta las plusvalías obtenidas,
siempre que las reinvierta en la nueva vivienda habitual. Pero de los capitales que
invierta en la nueva vivienda sólo podrá
desgravarse en lo que excedan de los que
ya se había desgravado de la primera.
Tenga en cuenta la obligación que va a
tener de destinar la vivienda, una vez adquirida, a residencia habitual por un plazo mínimo de tres años si quiere obtener
y conservar la desgravación. Si cambia de
vivienda antes, y salvo que se trate por un
supuesto de necesidad como separación
matrimonial, traslado laboral, obtención
del primer empleo o de empleo mas ventajoso u otras análogas, la vivienda perderá la consideración de habitual a estos
efectos. Perderá por ello la desgravación
que se haya realizado, que deberá devolver con los intereses correspondientes.
Y, además, la plusvalía que obtenga en la
venta, aunque la reinvierta en la adquisición de vivienda habitual, no estará exenta en el Impuesto sobre la Renta.
¿Qué seguridad tiene la
adquisición de inmuebles
en el derecho español?
Es importante asegurarse de que la
compra de vivienda no le vaya a dar pro-
blemas. En nuestro país, gracias al desarrollo de nuestro sistema notarial y registral, el fraude en las transmisiones inmobiliarias es muy escaso, prácticamente inapreciable. Muy poco de lo que ha
pasado por el Notario deriva en pleito y
llega después a los tribunales.
Ello supone un importantísimo ahorro en gastos, tanto individuales como
colectivos de justicia, y en sistemas privados de prevención (como seguros de
adquisición) a los que se ha de acudir
en otros países. En estos países que no
disponen de un Notariado semejante al
nuestro, como los anglosajones, los costes de las transmisiones son, por ello, comparativamente mucho más altos. Hasta
tal punto que algunos de estos países (como Estados Unidos) se están planteando
la introducción de la figura del Notario
latino, que ya existe en algunos estados,
como Luisiana.
Incluso en países en los que se ha querido llevar un registro de la propiedad basado en documentos privados, éste, por
la falta de garantías de lo que accede a él,
se desvirtúa rápidamente y la inscripción
no puede producir los amplios e importantes efectos que tiene en nuestro ordenamiento.
Tampoco en estos lugares se ha podido prescindir de los costosos “seguros de
transmisión”, que además tan sólo garantizan al adquirente una indemnización económica por parte de la compañía aseguradora para el caso de que su ad-
– 53 –
quisición llegue a frustrarse. En nuestro
país, gracias a la garantía que suponen
el Notario y el Registro de la Propiedad
basado en documentos públicos notariales, tales seguros resultan innecesarios.
Pese a que el sistema español ofrece
con carácter automático grandes dosis de
seguridad cuando usted libremente utiliza el sistema público de garantías, es decir, el Notario y el Registro de la Propiedad, siempre puede usted mejorarlo mediante la debida información. Se lo vamos a explicar a continuación.
Sin embargo, antes vamos a exponer
muy brevemente el sistema español de
transmitir la propiedad de inmuebles, para que pueda usted entender los consejos que vamos a darle.
La propiedad, siguiendo el sistema que
rige en España, llamado “del título y el
modo”, se transmite mediante cualquier
contrato traslativo, como la compraventa, acompañado de la entrega de la cosa
que se transmite.
¿Cuál es la forma del contrato
de compra de vivienda?
En nuestro Derecho, la forma del contrato de compraventa de inmuebles, como la vivienda, es libre. Puede usted, si la
otra parte no exige el otorgamiento ante
Notario, utilizar para adquirir un contrato
privado, o incluso meramente verbal. La
escritura pública no es necesaria en absoluto si no lo solicita cualquiera de las partes que intervienen en el negocio. Basta
para adquirir la propiedad la existencia
del contrato, cualquiera que sea su forma,
acompañada de la entrega de la vivienda.
Sin embargo, con arreglo a los artículos 1.279 y 1.280 del Código Civil, cualquiera de los contratantes puede exigir el
otorgamiento de la escritura pública. Porque se considera que la trascendencia de
este contrato exige que las partes puedan
voluntariamente ampararse en esta forma y disfrutar de sus ventajas ante cualquier eventualidad. Ello no rompe el principio de la libertad de forma cuando ambas partes están de acuerdo en ello.
Sin embargo, la inmensa mayoría utiliza, al menos en la fase final de la adquisición, la forma notarial, la escritura
pública, hasta tal punto que hay quien
ignora que no se trata de una forma obligatoria. Tiene sus razones esta utilización masiva de la forma notarial, que descansa en el convencimiento colectivo de
las virtudes y seguridades que aporta la
misma. Por algo será. No podemos dejar de recomendarle esta utilización mayoritaria.
Vamos a tratar de dar muy resumidamente los argumentos que hacen aconsejable la utilización de la forma notarial,
la escritura pública, dados los efectos de
la misma:
• La constancia fehaciente sobre la celebración del contrato y sobre la fecha
del mismo.
• Se hace prueba contra los contratantes de las declaraciones hechas por los mis-
– 54 –
El Registro de la Propiedad
• Es un sistema público de publicidad destinado a facilitar y asegurar el tráfico jurídico
y los derechos inscritos. Su utilización es generalmente voluntaria para el adquirente.
Sólo respecto de algunos derechos como la hipoteca, que se considera que requieren
necesariamente un régimen especial de publicidad, la inscripción es necesaria para su
perfecta constitución.
• Sin embargo, al igual que la escritura pública, las ventajas que supone ha hecho que
su utilización se generalice enormemente.
• La inscripción en el Registro requiere que antes la escritura haya sido liquidada de
los impuestos a los que está sujeto el acto que se documenta.
• No podemos resumir aquí todo nuestro ordenamiento registral. Nos limitaremos a
señalar algunas consecuencias de interés para el comprador:
• Los derechos inscritos se presumen que existen y la inscripción produce todos sus
efectos bajo la salvaguarda de los tribunales mientras no se desvirtúe.
• Lo no escrito no perjudica a terceros, incluso posibles adquirentes. Si usted adquiere
de buena fe, lo que se presume, por compra válida al titular registral e inscribe su derecho, no podrá perderlo aunque se anule el del vendedor por causas que no consten
en el Registro; incluso aunque se anule la inscripción de su derecho.
• Rige en el Registro la regla “prior tempore, potior iure”, que supone que la preferencia de los derechos en el mismo viene determinada por su orden de entrada, determinado por su asiento de presentación.
• ¿Cuáles son para usted, comprador de buena fe, los efectos prácticos de todo lo expuesto? Que puede confiar en el contenido del Registro en el momento de adquirir si
inscribe con celeridad. Las posibles limitaciones ocultas, como ventas previas no inscritas, o embargos no anotados no le perjudicarán si su derecho llega antes al Registro.
De ahí la necesidad de informarse de su contenido antes de adquirir y del llamado “aseguramiento registral” que le practicará el Notario y al cual luego nos referiremos.
mos. No podrá pretender luego cualquiera
de las partes no haberlas hecho, salvo que
además interponga querella por falsedad
en documento público y lo pruebe.
• Dado que la escritura es redactada por
un profesional del Derecho de alta cualificación, que a la vez es funcionario público y que lo hace conforme a la volun-
tad de las partes que ajusta a la ley, se presume la plena legalidad del documento.
• El Notario, como funcionario público que es, actúa con independencia e
imparcialidad respecto de las partes contratantes.
• Por la apreciación de la capacidad
de las partes que realiza el Notario, ésta se
– 55 –
presume. Y lo mismo en cuanto a la suficiencia de la representación si uno de los
comparecientes actúa en nombre de otro.
• Además, el Notario presta asesoramiento a las partes sobre los medios jurídicos más adecuados para el logro de
los fines lícitos que se propongan alcanzar. El asesoramiento se prestará de una
manera especial a la parte más necesitada de ello, como sería el comprador-consumidor en las compras a promotor.
Dadas todas estas ventajas, se comprende que los contratos redactados y autorizados por Notario muy rara vez acaben en pleito ante los tribunales. Es conocida la frase, de Joaquín Costa, “notaría abierta, juzgado cerrado”.
Además, dadas las garantías que la escritura supone, tiene acceso directo al Registro de la Propiedad, sistema público
de publicidad de cuyas ventajas trata el
recuadro adjunto.
A pesar de la utilización masiva de la
escritura pública en el tráfico jurídico español, es frecuente, como luego veremos,
la utilización en las primeras fases de la
contratación de documentos privados,
de efectos obligatorios y que son perfectamente legales aunque carezcan de las
ventajas de las escrituras. Cuando con
posterioridad se autoriza la escritura pública, se produce una “renovación del contrato” que supone que ésta sustituye y
se superpone a aquél.
El vendedor debe ofrecerle, incluso antes de la firma de cualquier clase de con-
trato, información sobre la situación física, fiscal y jurídica de la vivienda que
va a venderle. Al respecto, vamos a referirnos a las formalidades que debe seguir
y a esta obligación de informar, diferenciando claramente entre las compras a
promotores y vendedores habituales de
viviendas, generalmente nuevas, (donde
existen unas obligaciones especiales de
información), de las compras a particulares de “viviendas de segunda mano”.
¿Cómo debe efectuarse la
compra a los promotores de
viviendas nuevas?
Existe una fase (previa a la vinculación
del comprador con cualquier clase de contrato), de información al público, publicidad y promoción. Existen para el promotor, también en esta fase, una serie de
obligaciones especiales.
Cuando el comprador ha decidido la
compra, en la práctica se suele firmar entre las partes un contrato privado de compraventa, que supone ya la plena vinculación de las mismas, y en el que se recogen las condiciones de la adquisición,
de pago del precio, así como los plazos
para éste.
A la firma de este contrato, el comprador suele entregar el comprador una
parte del precio a cuenta. Normalmente
en esta fase la vivienda se encuentra aún
en construcción, por lo que el promotor
recibe así una suerte de financiación anticipada para la misma. En cualquier ca-
– 56 –
so, no se produce aún la entrega de la vivienda con sus llaves y la transmisión de
su propiedad, que se difiere al ulterior
otorgamiento de la escritura pública. Por
lo tanto, el contrato privado tendrá un carácter puramente obligacional para las partes, es decir, no transmite la propiedad.
La adquisición del piso se consuma en
lo que sería esta tercera fase de otorgamiento de la escritura pública, en la que
el promotor generalmente recibe el resto del precio que le quedaba por cobrar.
En muchos casos el adquirente recibe entonces financiación de entidades financieras, bien subrogándose en el préstamo
hipotecario que gravaba la vivienda y del
que queda liberado el vendedor, bien mediante la obtención de un nuevo préstamo, generalmente también de carácter
hipotecario, que se firma casi simultáneamente a la compra de la vivienda.
Antes del año 1983 el promotor solía
dejar después de la entrega parte del precio aplazado y, por tanto, debidamente
incrementado, incorporado a letras de
cambio, y garantizado con condición resolutoria. Es decir, que se reservaba el derecho de recuperar la vivienda en caso de
falta de pago de cualquiera de las letras.
Pero una Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de
finales del año 82 determinó la exigencia de una serie de requisitos, entre ellos
la falta de oposición del comprador una
vez requerido, para la inscripción de la
readquisición en favor del vendedor. Aun-
que se trata de un planteamiento aún discutido, por favorecer al comprador moroso, lo cierto es que en la práctica se ha
abandonado esta fórmula.
Hoy es raro que en la propia escritura
se aplace parte del precio con garantía de
condición resolutoria. Esta garantía sólo
se utiliza con carácter excepcional y suplementario, y posponiendo la condición
resolutoria, en las raras ocasiones en que
se utiliza, a la hipoteca que a continuación se constituye. La sustitución de la
fórmula de la condición resolutoria por
la de la hipoteca bancaria ha supuesto el
abandono por parte de los promotores
de la función de financiar la adquisición.
El deber legal de información de los
empresarios promotores está recogido en
el Decreto 515/1989. Vamos a ir viendo
cómo se desarrolla en las diversas fases de
la adquisición antes expuestas.
¿Cómo deben ser
la información y la publicidad?
En primer lugar, debe usted saber que,
en virtud de este Decreto, los datos, características y condiciones de la construcción, ubicación, servicios e instalaciones de la vivienda, así como las condiciones de adquisición y pago de la misma que se incluyan en la oferta,
promoción y publicidad serán exigibles
al vendedor aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado.
• El promotor debe de tener a disposición del público una serie de docu-
– 57 –
Cuidado con las letras
• En el caso de que estos plazos de pagos anticipados se hayan incorporado
a letras de cambio, el adquirente corre el riesgo de que, endosadas a terceros, sea inexorablemente reclamado
su pago aunque el comprador aceptante no haya recibido el inmueble terminado en buenas condiciones según
lo contratado.
• Frente al tercer endosatario no podrá
usted alegar estos incumplimientos, dado el carácter abstracto respecto de terceros de estos medios de pago cambiarios. Es este un riesgo que, hoy por
hoy, la ley no evita.
mentación y datos entre los que figuran
los siguientes:
• Nombre o razón social del promotor, domicilio e incluso datos de inscripción en el Registro Mercantil.
• Plano de emplazamiento de la vivienda
y de la vivienda misma, y descripción de
ésta, con expresión de su superficie útil,
del edificio, de servicios y suministros,
de zonas comunes y medidas de seguridad
contra incendios que cuente el inmueble.
• Datos identificadores de inscripción
del inmueble en el Registro de la Propiedad.
• Copia de las autorizaciones legalmente exigidas para la construcción y
ocupación de la vivienda (licencias).
• Estatutos y normas de comunidad.
Si la licencia para realizar la construc-
ción, se ha solicitado después del 6 de
mayo de 2000, el Libro de la Edificación, cuestión esta que se estudia en el
fascículo 6 relativo a la obra nueva. Además, para estás construcciones cuya licencia se ha solicitado después del 6 de
mayo de 2000, deberá ponerse a disposición del consumidor la documentación
de los seguros obligatorios que se deben concertar para indemnizar los daños
materiales derivados de los vicios de la
construcción, cuestión esta que también
se trata en el fascículo 6.
• Precio total de venta, que se entenderá que incluyen en su caso los honorarios del agente y el IVA, y forma de pago.
Si se previesen aplazamientos, además de
las fechas de vencimiento se indicará el tipo de interés y las cuotas desglosadas. Se
indicará además la cuota que pudiere corresponder por el Impuesto sobre Actos
Jurídicos Documentados.
– Si se prevé la subrogación del consumidor en alguna operación de crédito
no concertada por él (como préstamos
hipotecarios), se indicarán con claridad
los datos de las mismas.
• Forma en que está previsto documentar el contrato, con sus condiciones
generales y especiales, haciendo constar de
modo especialmente claro lo siguiente:
a) Que el consumidor (comprador) no
soportará los gastos derivados de la titulación que correspondan legalmente al
vendedor. Entre estos estarían los de la declaración de la obra nueva del inmueble
– 58 –
y constitución del mismo en propiedad
horizontal, hipotecas para financiar la
construcción o su división o cancelación.
b) Lo dispuesto en los artículos 1.280
y 1.279 del Código Civil, que suponen
el derecho del comprador a exigir el otorgamiento de escritura pública.
c) El derecho a la elección de Notario
en su momento, que corresponde en estos casos siempre al consumidor-comprador, que, sin embargo, no podrá imponer alguno que por su competencia territorial carezca de conexión razonable
con los elementos del negocio.
¿Qué se establece en la firma
del contrato privado
Todo adquirente tiene derecho a recibir a costa del vendedor copia de los
documentos a los que se refieren los artículos anteriores.
Si se entregan cantidades a cuenta en
caso de no encontrarse la vivienda totalmente terminada, el promotor debe, según la Ley 57/1968, cuya vigencia reconoce la disposición adicional primera
de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre,
de Ordenación de la Edificación, garantizar la devolución mediante seguro, con
un 6 por ciento de interés anual para el
caso de que la construcción no se termine y la devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más
los interese legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva
la devolución. Además, estas cantidades
anticipadas se deben ingresar en cuentas bancarias especiales de las cuales no
se puede disponer sino para hacer frente a gastos de construcción. El promotor
debe entregar al vendedor copia del documento o documentos en que se formalizan las garantías.
Estas garantías relativas al precio anticipado se refieren a la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, que tienen su propio sistema. Son
también aplicables a la llamada construcción en comunidad y en régimen de
cooperativa para las cantidades entregadas a los gestores o administradores de
las mismas.
Los documentos contractuales de compraventa deberán ir redactados con la debida claridad y sencillez, sin referencia o
remisión a textos o documentos que no
se faciliten previa o simultáneamente a la
celebración del contrato.
El indicado Decreto prohíbe toda una
serie de cláusulas consideradas abusivas,
entre las que podemos destacar las siguientes:
a) Las que de cualquier forma autoricen al vendedor a incrementar el precio
aplazado durante la vigencia del contrato.
b) Las que impongan un incremento
del precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales efectivas que puedan
ser libremente aceptadas o rechazadas por
el comprador. Las reformas de obra de-
– 59 –
de preparación de la titulación (obra nueva, propiedad horizontal...) a los que antes nos referíamos.
Elija su Notario
• En las adquisiciones a promotor de viviendas nuevas, es el comprador el que
tiene derecho a elegir el Notario, siempre que no quiera imponer alguno que
por su competencia territorial no tenga nada que ver con los elementos personales o reales del negocio. Es decir,
un bilbaíno que compre a una promotora santanderina un piso en Castro Urdiales no puede exigir el escriturar ante un Notario de Huelva. Es de sentido común.
¿Cómo se realiza la entrega
de la vivienda?
La adquisición de la vivienda, cuando
ésta estuviera terminada, podría concluir
en la fase de documento privado, con la
entrega de la misma que suponga la adquisición de la propiedad y la liquidación
de los impuestos correspondientes.
Sin embargo, en la práctica totalidad
de los casos se llega como culminación
de la adquisición, y porque así lo desean
los interesados, al otorgamiento de la escritura pública ante el Notario, lo que,
según el Código Civil, equivale a la entrega de la casa y perfecciona, por lo tanto, la transmisión de la misma.
• Sin embargo, es necesario insistir aquí
en lo importante que puede ser para
usted contar con su Notario de confianza. No le están haciendo un favor
si a usted le dejan elegir su Notario, sino que está usted ejerciendo sus derechos. Nos parece importante destacar
esto por lo poco frecuente que es que
el comprador, en uso de su derecho,
elija, quizá por desconocimiento de que
se tiene esta facultad.
• A los demás aspectos de la actuación
del Notario y los efectos de la escritura
pública, que se dan tanto en la adquisición a promotor de viviendas nuevas como en la compra de viviendas de segunda mano, nos referiremos posteriormente en el apartado correspondiente.
berán ser aprobadas por el comprador en
la forma que el decreto determina.
c) Las que supongan la repercusión al
comprador de fallos, defectos o errores
que no les sean imputables, o de gastos
¿Cómo debe efectuarse
la compra a particular de
vivienda usada?
En este caso, ya que no es el vendedor
un profesional en la materia, no está sujeto a obligaciones especiales. Es, por tanto, aconsejable una especial diligencia por
parte del comprador.
Suelen intervenir con más frecuencia
en este tipo de ventas, desde la fase de búsqueda, los agentes de la propiedad inmobiliaria, intermediadores en el mercado inmobiliario. De ellos puede el comprador recibir un asesoramiento valioso.
Recomendamos al posible comprador
– 60 –
que exija previamente del vendedor la exhibición de determinados documentos:
• Los títulos de los que derive la propiedad del transmitente, con las cargas y
limitaciones que, en su caso, existieran.
• El recibo de haber pagado la última
anualidad del Impuesto sobre Bienes Inmuebles. En caso de no haberlo pagado, dado que se trata de un tributo municipal que grava directamente la finca,
deberá responder el comprador.
• Certificación del presidente de la comunidad, o del secretario de la misma
con el visto bueno de éste, acreditativo
de que el vendedor se haya al corriente
en los gastos de comunidad. Tenga en
cuenta que en el caso de haber alguna
cantidad pendiente, la comunidad la podría reclamar al comprador, sin perjuicio
del derecho de éste a reclamar al vendedor lo que hubiera pagado que no le correspondiese. Puede ésta ser una buena
ocasión para informarse de los estatutos
por los que se rija la comunidad de propietarios. En cualquier caso, los estatutos estarán inscritos en el Registro de la
Propiedad, donde podrá consultarlos.
En todo caso, es importante que compruebe que el vendedor es realmente propietario y que no existen sobre la finca
otras posibles cargas no declaradas, mediante certificación del Registro de la Propiedad correspondiente. El que no existan problemas o que le resuelvan los que
puedan resultar de esta certificación debe de ser determinante de que usted ac-
ceda a comprar, pues en otro caso puede
ser usted gravemente perjudicado. La certificación le indica sobre el estado jurídico-registral de la vivienda en el momento en que se expide. Pero no le protege, en el caso de comprar, de las cargas o derechos (por ejemplo, una doble
venta) que lleguen al Registro antes que
su escritura. De ahí la importancia del
aseguramiento registral realizado desde
la Notaría, que más adelante trataremos.
En el caso de existir algún embargo
anotado, trate con el acreedor y consiga
la cancelación antes de comprar o retenga la cantidad necesaria para obtenerla.
En el caso de estar la vivienda gravada
con hipoteca, puede actuar de la misma
manera. También le puede interesar subrogarse en la misma reteniendo la parte de precio correspondiente, para financiar la adquisición. Trate entonces para ello, antes de comprar, con la caja o
banco titular de la misma.
¿Qué es el aseguramiento
registral?
Nos vamos a referir aquí al Decreto de
coordinación de la actuación del Notario
con el Registro de la Propiedad, destinado a dar plena seguridad al tráfico jurídico inmobiliario y a evitar cualquier posible fraude cuando se realiza a través de
Notario. Entró en vigor, para perfeccionar la norma anterior, en marzo de 1995.
Se trata de conseguir la máxima seguridad jurídica en la contratación, al po-
– 61 –
tenciar la colaboración entre las dos instituciones a quienes el ordenamiento jurídico confía esta tarea, los Notarios y los
Registradores de la Propiedad. Esta colaboración se consigue perfeccionar mediante la utilización de los nuevos sistemas de comunicaciones, como el telefax.
Muchos compradores adquieren confiando en el vendedor, sin hacer la comprobación registral oportuna. Además,
como antes señalábamos, la certificación
registral no previene sobre los derechos
no reflejados pero que puedan acceder al
Registro antes que la escritura del comprador. Existe, por lo tanto, un “salto
en el vacío” que es preciso evitar. Tenga
en cuenta que, según hemos explicado,
en el caso, por ejemplo, de que el vendedor, con ánimo de defraudar, vendiera la casa dos veces, el comprador que llegaba después al registro se quedaba sin la
vivienda. Estos son los riesgos que con el
nuevo Decreto se tratan de eliminar.
Así, con el nuevo sistema, el Notario,
antes de autorizar el otorgamiento de escritura de adquisición onerosa de inmuebles, como la compraventa, solicitará del Registro información adecuada, sobre titularidad, descripción y cargas de la
finca, por cualquier procedimiento, incluso por telefax.
El sistema significa que la escritura
ha de encargarse con suficiente antelación, al menos tres días, para que desde
la Notaría se pueda conseguir esta información. En muchos despachos nota-
riales, por el deseo de dar un servicio público ágil, la informatización ha permitido que las escrituras puedan redactarse y autorizarse con una a veces excesiva
rapidez. El nuevo sistema significa que
las escrituras de compraventa no puedan
ya encargarse de un día para otro o incluso para el mismo día si se quiere conseguir la garantía registral desde el despacho del Notario.
El comprador, alegando ante el Notario motivos de urgencia considerados por
éste suficientes, puede renunciar a esta
obtención de la información registral.
Nuestro consejo es que no lo haga. Aunque pueda usted ganar unos pocos días,
asumirá unos graves riesgos que no tiene
por qué asumir.
La escritura se otorgará en los diez siguientes días desde la obtención de la información registral. Si en dicho plazo accede al registro cualquier novedad que
afecte a la finca, el Registrador deberá comunicarlo inmediatamente al Notario,
que podrá así avisar al comprador y suspender, en su caso, el otorgamiento.
Inmediatamente después de la firma,
el Notario, si usted se lo solicita, practicará en el registro, incluso por telefax, un
asiento de presentación provisional que
durará diez días hábiles. Solicíteselo siempre, pues es lo que va a garantizar su prioridad registral.
Por último, y para conservar esa prioridad, asegúrese de que antes del transcurso de los diez días se practica el asien-
– 62 –
to de presentación definitivo. El Notario
ordinariamente se va a ocupar de que sea
así, en el supuesto de que sea él mismo
el que lleve la gestión y tramitación posterior del documento. Pero si la lleva usted o una gestoría, asegúrese usted personalmente de que se hace así.
De esta manera conseguirá usted, utilizando los mecanismos legales disponibles, adquirir su vivienda con plena seguridad.
¿Cuáles son los impuestos
de la transmisión?
Tenemos aquí que diferenciar entre la
primera transmisión de vivienda nueva y
la transmisión, generalmente entre particulares, de vivienda usada.
A) En el caso de adquisición de vivienda nueva a promotor, la transmisión,
como operación empresarial habitual, esta sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, el IVA, que debe pagar el comprador y que Hacienda recauda a través del
vendedor. Desde 1995 el tipo es del siete por ciento para la vivienda. En supuestos de viviendas de promoción oficial se aplica el tipo reducido del cuatro
por ciento. Para los pagos que se hayan
hecho con anterioridad, el tipo es el que
rigiese en el momento de hacerse y emitirse la factura correspondiente.
Además, si se trata de un documento
de cuantía e inscribible no sujeto al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales
por estar sujeto a IVA, está sujeta la pri-
mera copia de la escritura al Impuesto de
Actos Jurídicos Documentados. El tipo
en este impuesto es del 0,5 por ciento.
Este impuesto lo ha de liquidar el comprador en las oficinas liquidadoras de Hacienda que correspondan. Normalmente el interesado encarga que se ocupe de
este trámite y de solicitar la inscripción
en el Registro de la Propiedad a una gestoría. En muchas ocasiones el propio Notario se encarga, también a petición de
los interesados, de la tramitación indicada, lo que suele suponer una mayor facilidad para el adquirente además de plenas garantías.
B) En el caso de compras que sean “segundas transmisiones”, es decir, de viviendas usadas a particular, la venta está
sujeta a el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales a un tipo del seis por ciento
sobre el valor que se declara en la escritura. En algunas comunidades autónomas, como Madrid, el tipo es del siete
por ciento. Los otorgantes, según se les
advierte, tienen obligación de declarar el
valor real de adquisición, y las oficinas liquidadoras pueden revisar el valor que se
declare. En el caso de divergencias entre
el valor declarado y el superior que Hacienda considere comprobado, las sanciones pueden ser graves.
Pero es que, además, si el comprador
ha utilizado los medios a los que nos referíamos al principio de fascículo, y se
puede desgravar la totalidad del precio
invertido como destinado a vivienda ha-
– 63 –
bitual, si declara una cantidad inferior se
va a ver gravemente perjudicado, pues sólo se va a poder desgravar por lo declarado. En el caso de haber financiado su
compra con un préstamo hipotecario, si
en la escritura ha declarado un precio inferior a la cantidad recibida del préstamo, su desgravación respecto del capital
que vaya amortizando y de los intereses,
como gasto del capital inmobiliario, se
va a ver limitada a la parte correspondiente al precio declarado. Tenga en cuenta que si ha de pagar por este impuesto
el 6 por ciento, se va a poder deducir el
15 por ciento en sus declaraciones del
Impuesto sobre la Renta.
Para realizar la liquidación del impuesto
en las oficinas liquidadoras competentes
y tramitar la inscripción en el Registro de
la Propiedad, el comprador, al igual que
antes señalábamos, lo puede encargar a
un gestor si el mismo Notario no se ocupa de ello.
C) Supuestos comunes.
En toda clase de compras la transmisión puede estar sujeta además a un impuesto de carácter municipal, el Impuesto
sobre el Incremento del Valor de los Terrenos Urbanos, vulgarmente conocido
como “plusvalía municipal”. Existe en todas las grandes poblaciones. Pero los pe-
queños ayuntamientos pueden tener o
no establecido este impuesto. En la notaría podrán siempre informarle, en caso de duda, si existe o no.
Este impuesto, como sugiere su nombre, grava el incremento de valor de la
parte correspondiente de terreno de su
vivienda (determinada por su cuota el
los elementos comunes para las viviendas en régimen de comunidad en propiedad horizontal) desde la anterior transmisión. Es un impuesto cuyo pago corresponde al vendedor, que es quien se
ha beneficiado de dicho incremento. Su
cálculo es complejo y en él intervienen
una serie de baremos relativos al lugar y
al tiempo transcurrido más que al precio declarado.
En muchos lugares es costumbre que
en la escritura de compra el comprador
se comprometa a su pago cuando se le gire al comprador. Es, sin embargo, una
práctica desaconsejable y contra la que
muchos notarios tratamos de prevenir,
ya que el vendedor, cuando paga, va a poder deducir el 75 por ciento de lo pagado en su declaración del Impuesto sobre la Renta, y no así el comprador. Será siempre preferible, en las compras entre particulares, que el vendedor lo pague
aun a costa de incrementar a cambio el
precio de la venta.
– 64 –
5
La compraventa
de vivienda (II):
la VPO
• ¿Cuál es la legislación aplicable?
• ¿Qué norma se aplica a las VPO privadas anteriores a 1978?
• ¿Qué régimen se aplica desde 1978?
• ¿Cómo se define una vivienda de protección oficial?
• ¿Cómo se determina el precio en una VPO?
• ¿Qué son los Planes Trienales de vivienda?
• ¿Hay otros modos de adquirir VPO?
• ¿Cómo se determinan los precios en las viviendas acogidas
a los planes 1992-1995?
• ¿Cuáles son los beneficios fiscales?
• ¿Qué ocurre en las ventas de VPO con sobreprecio?
Q
UIZAS tenga usted interés en ven-
der o en adquirir una vivienda de
las denominadas de protección
oficial (VPO) o protegidas, según los casos. Debe saber que hay ciertas ayudas,
beneficios fiscales o de otro tipo para adquirir una vivienda de este tipo.
En sentido contrario, también existen
unos requisitos para la venta o para la adquisición de este tipo de viviendas. Son
unos requisitos distintos de los aplicados
a transacciones de viviendas normales.
Sobre VPO se han dictado numerosas disposiciones, que dan lugar a una ingente y difícilmente abarcable legislación.
Al espíritu de “protección” otorgado a
estas viviendas obedece el establecimiento de derechos de tanteo y retracto en las
VPO de promoción pública: es decir, el
derecho de adquisición preferente, durante
un determinado plazo, que se atribuye a
ciertos organismos públicos, ya sea con carácter previo o posterior a la transmisión.
También se establecen limitaciones y
prohibiciones en los planes trienales que
posteriormente examinaremos.
Este capítulo se centrará precisamente en el estudio de las cuestiones que debe tener en cuenta quien participe en la
compra-venta de una vivienda de protección oficial.
¿Cuál es la legislación aplicable?
Ya no podemos hacer referencia exclusivamente a las denominadas VPO.
Existen otras modalidades, de acuerdo
también con la legislación autonómica.
Estas modalidades no tienen cabida dentro de la definición de VPO, pero sí pueden percibir ayudas, subsidiación de intereses en préstamos hipotecarios o subvenciones.
A todo ello hay que añadir que existen
viviendas cuya creación se produjo al amparo de legislación hoy derogada. Pero,
dado el plazo de duración de la protección oficial, estas últimas se rigen en parte por la normativa derogada, mientras
que siguen la actual en cuanto a su uso,
conservación y aprovechamiento.
Antes de entrar en los grupos de normas aplicables, hay que hacer referencia
a que, al margen de la normativa autonómica, se han desarrollado con carácter
general Planes Trienales, hasta el vigente 1998-2001. Estos planes han supuesto unos cambios esenciales, tanto en los
criterios para acceder a la adquisición
de este tipo de viviendas, como en la propia clasificación de las mismas.
Según todo esto, para las viviendas calificadas como VPO:
• Las administraciones determinan
un precio máximo de venta, llamado
precio básico nacional, con unos coeficientes correctores según la zona de España donde vaya usted a adquirir la vivienda. Es decir, a diferencia de la vivienda libre, ni el comprador ni el vendedor pueden poner el precio que
quieran, sino que hay unos máximos que
no se pueden sobrepasar.
– 66 –
• Dado que estas viviendas tienen unos
beneficios fiscales, se da preferencia a quien
tenga menos nivel de renta. Por lo tanto, la administración competente analizará los ingresos de la unidad familiar que
quiera adquirir una VPO. Según lo que
se haya declarado en el Impuesto de la
Renta y si no excede de unos máximos,
se podrá optar a estas ayudas.
La clasificación tradicional de las VPO
atendía a quién las construía: si el promotor era un particular, se llamaban de
promoción privada; si el promotor era el
Estado, una comunidad autónoma o entes públicos territoriales, se calificaba de
promoción pública.
Pero actualmente, si usted quiere beneficiarse de alguna de estas ayudas, habrá de someterse a los requisitos de lo que
se conoce como:
1. Viviendas de nueva construcción sujetas a regímenes de protección pública
(general o especial).
2. Viviendas de promoción pública.
3. Adquisición protegida de otras viviendas ya construidas (en lugar de las viviendas a precio tasado).
Si tiene alguna duda del diferente régimen de cada una, o si ha visto anunciado el inmueble como vivienda protegida, recabe la documentación oportuna,tanto de la promotora, como de los
organismos públicos citados.
Con esa documentación, consulte a
cualquier Notario. Recuerde que los Notarios no perciben retribución por ase-
sorar, sino sólo por los documentos que
autorizan.
Es decir, lo importante a la hora de
proceder a la transmisión de una vivienda
de estas características, y a la determinación del precio, es ver la normativa
aplicable en concreto a esa vivienda. Habrá que respetar tanto las normas aplicables que se refieran al momento de
su calificación, como las del derecho vigente, si así se establece. Sin olvidar que
el régimen jurídico aplicable puede extinguirse mediante la descalificación, es
decir, mediante la pérdida del carácter
de VPO. Pero, salvo que lo admita expresamente la legislación de la comunidad autónoma correspondiente, esta descalificación no es aplicable a las viviendas de protección oficial de promoción
pública.
A continuación, expondremos los tres
grupos de normas básicas que afectan a
las VPO.
¿Qué norma se aplica a las VPO
privadas anteriores a 1978?
Entre las VPO de promoción privada
anteriores a Real Decreto Ley de 31/1978
de 31 de octubre, figuran:
En las transacciones de las
viviendas de protección oficial
(VPO), las administraciones
públicas fijan un precio máximo
de venta
– 67 –
1. Un primer grupo normativo, las viviendas que fueron VPO hace muchos años
(leyes de 1924,1939,1944). No sólo está
derogada ya la protección, sino que el período de eficacia ha transcurrido y, tras el
RD 727/1993 de 14 de mayo, son viviendas libres. Es decir, que en las segundas o posteriores transmisiones (considerándose a estos efectos segundas transmisiones las primeras realizadas a partir de la
vigencia del real decreto último si antes hubiesen estado destinadas a arrendamiento
u ocupadas por quienes las promovieron)
tendrán el precio que libremente acuerden
las partes (excluidos los contratos vigentes en el momento de entrar en vigor, por
el respeto a los derechos adquiridos).
Por ejemplo: usted vive en una casa que
fue declarada de protección oficial, o subvencionada de tipo social de promoción,
en 1940, y que así se declaró; la ha recibido por herencia y tiene intención de
venderla: el precio será el que libremente estipule con el comprador, sin tener que
solicitar autorización, ni limitarse a un
máximo.
2. Un segundo grupo de viviendas cuya legislación sólo está parcialmente en
vigor, pero en las que sí subsiste el pe-
Ya son viviendas libres las que
fueron declaradas VPO por las
leyes de 1924, 1939 y 1944. Se
pueden transmitir al precio que
acuerden comprador y vendedor
riodo de cincuenta años desde la calificación definitiva. En este grupo están las
viviendas de protección oficial reguladas
por el Reglamento 2114/1968 de 24 de
julio, así como las viviendas sociales del
RD 127/1976 Tr 12 de noviembre de
1976. En estas, el precio de venta sólo está liberalizado en las de promoción privada. Pero las de promoción pública no
están liberalizadas ni en primera ni en segunda transmisión y habrá que atender
a la legislación vigente para determinar
su precio máximo.
En ambos grupos normativos, el régimen de uso, conservación, aprovechamiento y el régimen sancionador, se rige
conforme la normativa vigente, por el RD
3148/1978.
Los locales comerciales ya inicialmente tenían libertad de precio y renta en la
legislación de 1976.
¿Qué régimen se aplica
desde 1978?
La normativa básica está constituida
por el citado RDL 31/1978 y por el RD
3148/1978, de 10 de noviembre. En su
artículo 51, fija el precio de las de promoción pública desarrollada por otras
disposiciones. Entre éstas, la mas importante es el citado decreto 727/1993. En
este decreto se establece que el precio máximo de venta por metro cuadrado de superficie útil en segunda y posteriores
transmisiones –en las VPO de promoción privada acogidas al RDL de 1978–
– 68 –
¿Qué otros elementos se pueden considerar vivienda?
• El ámbito de aplicación, inicialmente establecido para viviendas, se extiende en el
propio Real Decreto de 1978 a los locales de negocio situados en los inmuebles destinados a viviendas de este tipo, siempre que su superficie útil no exceda del 40 por ciento de la superficie útil total.
• Pero estos locales habrán de situarse en plantas completas y distintas de las destinadas a vivienda (ya vimos antes que el precio de estos será libre).
• Por lo que se refiere a los garajes y trasteros, el RD distingue si son anejos inseparables de las viviendas, o si son independientes, por no estar vinculados a las mismas
como veremos al estudiar la determinación del precio.
será el máximo que corresponda a las
VPO que se califiquen provisionalmente en el año en que tenga lugar el contrato de compraventa en la correspondiente área geográfica.
Esto quiere decir que habrá que consultar a la administración correspondiente cuál es el precio máximo, porque las
partes no son libres de ponerse de acuerdo en un precio: su límite está en el máximo fijado por la Administración.
Son también de trascendental importancia las modificaciones incluidas en los
planes de vivienda (que veremos después)
y que han influido en el concepto de “módulo” y en la clasificación (que se hace por
la financiación).
xima de noventa metros cuadrados, cumpla los requisitos establecidos por el citado Real Decreto y sea calificada como
tal por el Estado.
De esta definición legal podemos entresacar los requisitos esenciales para caracterizar a una vivienda como VPO:
• Destino: las VPO han de destinarse
a domicilio habitual y permanente, sin
que, bajo ningún concepto, puedan dedicarse a segunda residencia o cualquier
otro uso. Se entiende como domicilio
permanente el que constituya la residencia del titular, bien sea como propietario
o como arrendatario (art. 3 RD). No se
puede destinar a veraneo, ocio o fin de
semana. Se entenderá existe ocupación
¿Cómo se define una vivienda
de protección oficial?
La definición legal del RD de 1978 dice que vivienda de protección oficial es
la que, destinada a domicilio habitual y
permanente, tenga una superficie útil má-
La VPO no puede tener
una superficie útil superior a los
noventa metros cuadrados
y debe ser el domicilio
habitual del titular
– 69 –
visional de la VPO. Hasta que no llega la
calificación definitiva la Administración
no da a la vivienda ese carácter de VPO,
con los beneficios correspondientes.
¿Quiénes son titulares de VPO?
• Puede ser propietarios de VPO tanto
las personas físicas como las jurídicas,
aunque sólo las personas físicas pueden
ser usuarias.
• La normativa europea habla de “trabajadores”, mientras que los Planes de
Vivienda se orientan a “personas físicas”, que son las que tienen el derecho
constitucional a una “vivienda digna”.
“habitual” de la vivienda cuando no permanezca desocupada más de tres meses
al año, salvo que medie justa causa (se establecen algunas legalmente, por ejemplo para los emigrantes).
• Superficie útil: ha de ser como máximo de 90 metros cuadrados. Además,
incluirá la mitad de la superficie de suelo de los espacios exteriores de uso privativo de la vivienda, tales como terrazas,
miradores, tendederos y otros, hasta un
máximo del 10 por ciento de la superficie cerrada. Fundamentalmente, los 90
metros máximos se refieren a las zonas de
vivienda propiamente dicha.
• El RD establece unas normas técnicas de diseño y calidad, redactadas por el
correspondiente Ministerio (en la actualidad, el de Fomento), a las que hay que
añadir la normativa específica de las comunidades autónomas
Se determina después un procedimiento
por el cual, mediante la presentación por
el promotor de la documentación adecuada, se obtiene la calificación como pro-
el precio en una VPO?
El precio es un elemento esencial del
contrato de compraventa. Como se establece en el artículo 1.445 del Código
Civil, la determinación del mismo obedece, normalmente, al acuerdo libre de
las partes. Pero los poderes públicos limitan en ciertos casos –como el de las
VPO– los precios máximos, para favorecer a las personas de rentas más bajas.
A cambio de esta “intromisión en la libertad contractual”, se conceden ayudas
y beneficios fiscales.
En lo que se refiere a los garajes y trasteros, hay que distinguir:
• Cuando los garajes tengan la consideración de anejo inseparable de la vivienda, la superficie útil de los mismos
se computará a efectos de determinar los
precios de venta y renta, pero no se tendrán en cuenta para la concesión de ayudas personales ni para determinar la superficie máxima.
• Cuando los garajes no estén vinculados a las viviendas, se considerarán como locales comerciales. Por tanto, el precio de venta de los mismos será el que libremente convengan las partes.
• A los trasteros y otras dependencias
cuya altura libre exceda de 1,50 metros se
– 70 –
les aplicarán las mismas normas de los garajes, sin que su precio de venta o renta
pueda superar el 10 por ciento del precio
total de la vivienda, cuando se consideren anejos inseparables de las viviendas.
La expresión “anejo inseparable” se refiere a que no puede venderse el piso separadamente del garaje, y viceversa.
Hay que tener en cuenta otras variables para la determinación del precio en
la venta de este tipo de viviendas. Las constantes modificaciones legales y la escasa
claridad del legislador en la determinación de las mismas hace que su exposición resulte farragosa y difícilmente comprensible. Pero entre los criterios básicos
de estas variables destacan:
• Hay municipios singulares que pueden configurar las comunidades autónomas en zonas colindantes a grandes ciudades, como Madrid y Barcelona, donde
el precio de la vivienda ha subido considerablemente en poco tiempo. En estos
municipios podrá incrementarse el precio
de venta y renta en relación con los máximos establecidos por las comunidades
autónomas o Ceuta y Melilla en los del
llamado Grupo A (hasta un 30 por ciento) y en los del Grupo B (hasta un 15 por
ciento). Por lo tanto, el mejor consejo es
consultar estos límites en las consejerías
o ayuntamientos correspondientes.
• El precio básico nacional, que se fija
en 98.500 pesetas por metro cuadrado
(RD 1.186/1998) servirá como referencia de precio máximo de venta y renta de
las viviendas protegidas. A partir del mismo, las comunidades autónomas o las ciudades de Ceuta y Melilla podrán fijar cuantías máximas. Pero estas cuantías no podrán variar en más de un 15 ni en menos
de un 20 por ciento del precio básico.
• Se establecen, no obstante, otras normas correctoras: en las VPO en régimen
especial (destinadas a adquirentes cuyos ingresos familiares anuales no excedan de 2,5
millones de pesetas), el precio máximo de
venta o adjudicación por metro cuadrado
no podrá exceder del 85 por ciento del precio máximo de venta por metro cuadrado de superficie útil de las viviendas protegidas, aplicable en la misma localidad o
circunscripción territorial en el momento
de su calificación provisional.
Por todo ello podemos distinguir:
A) Primeras transmisiones de VPO
(promoción privada o pública):
Habrá que estar a lo dispuesto en el
art. 11 del RD 1978 para las de promoción privada y al art. 51 para las de promoción pública.
El precio se determina multiplicando
la superficie útil, por el porcentaje, por
el precio básico determinado por cada
El precio básico nacional,
establecido en 98.500 pesetas
metro cuadrado, puede ser
corregido por las comunidades
autónomas
– 71 –
comunidad autónoma, Ceuta o Melilla
(para cada área geográfica en la que se incluya el municipio en que está ubicada
la vivienda).
B) Segundas o posteriores ventas
de VPO de promoción privada:
El precio será el máximo (fijado por las
comunidades autónomas) que corresponda a las VPO que se clasifiquen provisionalmente en el año en que tenga lugar el contrato de compraventa.
C) Segundas y posteriores ventas
de VPO de promoción pública:
No hay libertad de precio, con el cumplimiento de los siguientes requisitos:
• Durante los 30 años que dura su vinculación como VPO, sólo podrán transmitirse inter vivos –en segunda o sucesivas transmisiones– cuando hayan transcurrido cinco años desde la fecha del contrato de compraventa, habiéndose pagado
las cantidades aplazadas.
• El adquirente habrá de tener unos
ingresos anuales inferiores al 25 por ciento del precio de venta en el momento
de celebrarse el contrato.
• Los entes públicos promotores tienen
En la transmisión de VPO de
promoción pública, la
Administración Pública puede
ejercer sus derechos
de tanteo y de retracto
derecho de tanteo y retracto (adquisición
preferente previa o posterior a la transmisión a favor de un tercero) con los requisitos del artículo 1.507 del Código Civil. No obstante, la práctica hace que el
ente público conozca si el adquirente cumple con los requisitos de nivel de renta para poder adquirir la VPO. En ese caso,
al tener la Administración conocimiento de la venta, podría ejercer el tanteo.
El denominado retracto parece más bien
una resolución de la compraventa.
Ha de hacerse constar expresamente el
ejercicio de dichos derechos en los contratos de compraventa que suscriban con
los beneficiarios. Aquí, una vez más, es importante la consignación expresa por parte del Notario –en las escrituras públicas
de compraventa– de la previa advertencia
de este hecho. De ese modo, se logra una
mayor preservación de la seguridad jurídica e información de las partes.
¿Qué son los Planes Trienales
de vivienda?
Ya hemos señalado hasta la saciedad
la trascendental importancia que el Real
Decreto 1.186/1998 ha tenido por el establecimiento de un precio básico de referencia a nivel nacional, en torno al cual
se toman los criterios correctores para determinar los precios máximos de venta.
El establecimiento de Planes Trienales
1992-1995, 1996-1999 y el vigente 19982001 han determinado una nueva orientación en la consideración de las vivien-
– 72 –
¿Hay otros modos de adquirir VPO?
• No podemos entrar aquí en un análisis exhaustivo de todos los problemas a que puede dar lugar la transmisión de una VPO. Pero sí podemos apuntar que lo dicho aquí,
en cuanto a las limitaciones de disponer valores máximos, puede ser aplicable a otros
modos de transmisión.
• Pero siempre partiendo de un hecho: las viviendas de promoción pública no pueden ser objeto de descalificación (pérdida de su carácter, salvo que lo reconozca la propia legislación autonómica, como en el caso de la denominada “renuncia” del Decreto 201/1998 de la Generalidad de Cataluña). Sin embargo, sí tienen unos plazos de eficacia (30 años desde su calificación definitiva en el RD de 1978), que puede hacer su
transmisión libre según hemos estudiado.
• Así, en supuestos como la transmisión mortis causa, es decir, en las particiones de herencia, no podemos hablar de precio (entrega de dinero a cambio de recibir una cosa
como contrato oneroso entre vivos), sino de determinación de valor. En esa determinación se suele entender que el valor de lo adjudicado no debe tener relación directa
con los precios máximos, habida cuenta de la posible descalificación.
• Pero sí habrá que tener en cuenta, en las VPO de promoción pública, que el heredero o legatario cumpla los requisitos para tener la consideración de beneficiario.
• Esto mismo se podría aplicar a la subrogación en préstamos subsidiados conforme
el plan vigente, aunque puede dar lugar a cuestiones no claramente resueltas, como el
caso de varios herederos que cumplan las condiciones legalmente exigibles.
• Otros supuestos en los que la doctrina entiende que hay que atender al valor de mercado de la vivienda y no al precio máximo, son aquellos en los que no hay muchas
veces una intención de transmitir, sino una situación de hecho con consecuencias jurídicas. Disolución del régimen de gananciales, como consecuencia de una separación judicial o divorcio, o disolución de comunidad, puesto que a nadie se le puede
obligar a continuar en una comunidad contra su consentimiento. Parece que la determinación del precio máximo como criterio para determinar el valor de la parte correspondiente a los otros comuneros podría dar lugar a un enriquecimiento injusto por parte del adjudicatario final de la misma.
das protegidas, al sustentar los criterios legales en consideración a la financiación y
al posible adquirente, con independencia
de la promoción de las viviendas.
Estudiaremos el régimen de venta de
viviendas sujetas a los dos planes anteriores (fundamentalmente por la importancia de limitaciones legales de disposición) y, por último, el régimen del vigente plan 1998-2001.
– 73 –
¿Cómo se determinan los
precios en las viviendas acogidas
a los planes 1992-1995?
A) Viviendas a precio tasado (VPT). Tienen como principales singularidades:
• Su superficie útil podía ser, como máximo, de 120 metros cuadrados.
• Las VPO (con el límite de 90 metros cuadrados) en segunda o posterior
transmisión y las viviendas libres, usadas
o de nueva construcción si lo declaraba
previamente el promotor, podían ser
VPT.
• Habían de dedicarse también a domicilio habitual y permanente.
• Se establece un precio máximo de
venta.
• No son VPO. Por lo tanto, no tienen
el régimen de duración de 30 años; lo que
sí tienen es limitaciones a la facultad de
disposición:
• Durante cinco años no podían ser
objeto de transmisión inter vivos por ningún título desde la formalización del préstamo cualificado (pese a articularse como prohibición, es posible la enajenación
si se cancela el préstamo, recabando la
autorización de la administración y reintegrando los subsidios y subvenciones le-
En las VPT (viviendas de precio
tasado) la superficie útil puede
ser, como máximo, de 120
metros cuadrados; su régimen es
diferente al de las VPO
gales con sus intereses legales desde el momento de su percepción).
Ello obliga a que los Notarios consignen expresamente estas limitaciones en las
escrituras de compraventa y formalización
de préstamos hipotecarios. De ahí que el
Notario debe advertir de esta limitación
legal si se trata de vender una vivienda de
estas características que goce de una financiación subsidiada y no pueda autorizar la escritura si no se cumplen estos requisitos: de otro modo, podrían subrogarse en el préstamo hipotecario subvencionado adquirentes que no cumplieran
los requisitos de nivel de renta que la ley
exige (se abriría una puerta al fraude). No
obstante, la enajenación, de realizarse, no
sería en modo alguno nula. Todo lo más,
daría lugar a la devolución de los beneficios indebidamente percibidos, incluso sin
cancelar el préstamo. Sería bastante la autorización de la administración competente para proceder a la citada venta con
garantía (cuestión que sería extensible a
supuestos de disolución de matrimonio,
ruptura de convivencia de hecho o disoluciones de condominio, donde podrían
las partes convenir por adjudicárselo a uno
solo de los adquirentes, quebrando la situación inicial de comunidad).
• Transcurridos cinco años desde la formalización del préstamo cualificado se puede transmitir por cualquier título inter vivos; pero si el adquirente no reúne los requisitos de la subsidiación (caso de haber
sido prorrogada y continuar vigente), se-
– 74 –
¿Cuáles son los beneficios fiscales?
• Sin perjucio de la existencia de otros beneficios, por su trascendencia notarial aludiremos a los siguientes :
• Todos los actos y contratos tendentes a la promoción y financiación de las VPO (las
escrituras de segregación, agrupación, obra nueva y división horizontal y los préstamos
hipotecarios) que estén dirigidos directamente a la promoción de VPO están exentos
en la modalidad gradual de Actos Jurídicos Documentados (el AJD, que grava el 0,50
por ciento del valor de lo segregado, agrupado, obra o de la responsabilidad hipotecaria máxima). También está exenta su cancelación.
• Es importante determinar si se trata de “primera transmisión”, para saber si está sujeta a IVA (pues la exención sólo afecta al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales
–aplicable a las ventas entre particulares- y a los AJD). La disolución de comunidad, por
ejemplo, no se considera fiscalmente transmisión.
• Si procede la aplicación del IVA, en primera entrega se aplica el tipo del 7 por ciento a la promoción privada y régimen general y tipo el reducido del 4 por ciento a las
viviendas de promoción pública y régimen especial, incluidos los garajes y trasteros que
cumplan los requisitos legales vistos (que no tengan la consideración de locales comerciales).
• Los beneficios fiscales se extienden a los locales comerciales que cumplan los requisitos de superficie útil y porcentaje máximo en relación con la totalidad del edificio.
• Los garajes vinculados a las viviendas como anejo inseparable tienen los beneficios de
éstas. Los garajes no vinculados se rigen por las normas de los locales comerciales.
rá necesaria la interrupción de la subsidiación y también podrá procederse a la
resolución del préstamo cualificado.
B) Viviendas sujetas al régimen general
y especial de los planes de vivienda
1992-1995 y 1996-1999.
Si usted compró una vivienda acogida a uno de estos dos planes, tendrá que
tener en cuenta que:
• En primera transmisión: el precio máximo será el que resulte de multiplicar el
coeficiente correspondiente por los me-
tros cuadrados y por el precio que resulte de la conversión del módulo al precio
básico. El precio se actualizará en la misma medida en que se actualice el precio
básico de referencia a nivel nacional. Dicho más claro: hay un precio máximo oficial que no se puede superar.
• En segundas o ulteriores transmisiones: el precio será el máximo que corresponda a las VPO calificadas en el año en
que se celebre la compraventa.
Dentro de estas transmisiones ulteriores, si además son viviendas de las llama-
– 75 –
das de régimen especial, existe un derecho de los correspondientes entes públicos de tanteo (adquisición previa preferente) y de retracto (subrogación de los
citados entes en una adquisición ya efectuada a favor de tercero), con las siguientes características:
• Debe pactarse expresamente entre el
promotor y la comunidad autónoma o
ente público.
• Deben constar en la escritura pública de venta e inscribirse en el Registro
de la Propiedad.
• La vigencia de los mismos es de diez
años.
El tanteo puede ejercitarse durante 60
días naturales en que se notifique fehacientemente por el vendedor al titular del
derecho la intención de vender con todas las circunstancias necesarias. El retracto
se da por falta de la notificación anterior,
por omisión de sus requisitos o por resultar haber realizado la venta por precio
inferior al notificado o con condiciones
menos onerosas. Es decir, la Administración puede tener derecho preferente para
comprar una de estas viviendas que trate
usted de vender antes que la persona con
la que usted se puso de acuerdo.
El plan de vivienda 1998-2001
establece la posibilidad de
préstamos cualificados o de
ayudas directas a los titularse de
viviendas protegidas
C) El vigente plan de vivienda 1998-2001.
Quiere usted comprar una vivienda
“protegida” y desea saber si está dentro
de los niveles de renta que permiten poder solicitarla. Para ello, debe tener en
cuenta:
• La clasificación de las viviendas susceptibles de financiación. Son, fundamentalmente, las de promoción para cesión en arrendamiento, venta o uso propio, de viviendas de nueva construcción,
no calificadas como de promoción pública, sujetas a regímenes de protección
pública así como la adquisición de estas
viviendas. Se distingue además un régimen especial, para beneficiarios con ingresos medios ponderados inferiores a 2,5
millones de pesetas por año y un régimen
para beneficiarios con ingresos familiares inferiores a 5,5 millones de pesetas
por año.
• ¿Cuáles son las formas de ayuda económica según el Plan?: Formas de financiación cualificada (art. 2), que pueden ser:
• Préstamos cualificados, concedidos
por las entidades de crédito públicas y privadas en el ámbito de los convenios suscritos con el Ministerio de Fomento. Normalmente son préstamos hipotecarios con
determinadas características (cuantía máxima del 80 por ciento del precio de compraventa, plazo de 20 años, período de
carencia de tres años) en los que se fija el
interés efectivo anual inicial. El préstamo
hipotecario puede concederse directa-
– 76 –
¿Qué ocurre en las ventas de VPO con sobreprecio?
• En todos los casos examinados en que hay un precio máximo, surge el problema de
determinar cuáles son las consecuencia en aquellos casos en que las partes pactan un
precio superior al máximo tasado legalmente.
• Esta cuestión ha dado lugar a una jurisprudencia variada, que inicialmente optaba por
la validez del contrato civil, entendiendo que los expedientes administrativos que dan
lugar a sanciones por sobreprecio descansan precisamente en la validez del contrato.
• No obstante, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1978 se entiende que hay una nulidad parcial del contrato de compraventa. Es decir, se conserva el negocio jurídico celebrado, pero con la obligación de sustituir la cláusula de precio convenido por el precio oficial o tasado, pues la nulidad total acabaría redundando en provecho del infractor,.
• Tras otra sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 1992 se cambia este criterio. Se entiende que si comprador y vendedor se pusieron de acuerdo en el precio y en la cosa, violando la legislación administrativa, no puede el actor en su solo
provecho obtener la rectificación del precio pues, por vía judicial, se alteraría el consentimiento de la contraparte. La consecuencia beneficiaría a quien también fue infractor. En consecuencia, pactar un sobreprecio, que el Real Decreto de 1978 considera como infracción muy grave (puede dar lugar a la devolución del sobreprecio y la
descalificación de la vivienda), se considera infracción de carácter administrativo. Por
tanto, hay que tener en cuenta los principio básicos contractuales, recogidos en el
Código Civil, como es el principio de autonomía de la voluntad (art. 1.255) y el principio de que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede quedar al arbitrio
de una de las partes contratantes. Por lo tanto, la defensa del interés social surge de cohonestar lo que es la validez civil del contrato con las sanciones que se establecen en
supuestos como el sobreprecio en la venta de viviendas protegidas.
mente al adquirente, o bien concederse al
promotor. En este caso el adquirente se
subrogará en la carga hipotecaria en el
momento de la adquisición, de la escritura de venta –que habrá de inscribirse en
el Registro de la Propiedad– y se remitirá
copia a la entidad de crédito (los gastos de
dicha copia son de cuenta del promotor).
Para evitar que se beneficien de ayudas por
este medio de la subrogación se arbitran
controles por la Administración.
• Ayudas económicas directas: por medio de subsidiación simple y reforzada de
los préstamos cualificados o por medio de
subvenciones. El art. 6 define la subsidiación como en el abono a la entidad de
crédito prestamista, con cargo a los presupuestos del Ministerio de Fomento, de
– 77 –
un porcentaje de las cuotas de amortización de capital o intereses del préstamo
cualificado (o sólo de los intereses, en su
caso, durante el denominado periodo de
carencia, aquel en que sólo se pagan intereses). Es decir, el adquirente sólo paga
una parte de los intereses. Se concede por
un plazo de años, aunque puede ser ampliada por periodos de la misma duración.
Las subvenciones a los adquirentes, para
uso propio, de viviendas de protección
oficial en régimen especial (si se trata de
primer acceso a vivienda en propiedad y
han obtenido préstamo cualificado), serán del 5 por ciento del precio total de la
vivienda que figure en el contrato. Las subvenciones las satisfacen las comunidades
autónomas, mediante aportaciones de las
mismas o del Ministerio de Fomento.
¿Qué requisitos se deben
cumplir para obtener las ayudas
a la financiación de la compra?
Se exigen una serie de requisitos, donde se trata de fomentar ayudas, principalmente en el ámbito del primer acceso
a la vivienda en propiedad:
• Que la actuación haya sido declarada protegible por la comunidad autónoma y que las viviendas vayan a ser dedicadas a vivienda habitual y permanente
de sus destinatarios, que la ocuparán en
los tres meses siguientes a su entrega o en
un mes si se trata de régimen especial
• Que los adquirentes no sean titulares
del pleno dominio o de un derecho real
de uso o disfrute (usufructo, por ejemplo)
sobre alguna vivienda sujeta a promoción
pública; ni lo sean de vivienda libre en la
misma localidad cuando el valor catastral
de la libre exceda del 40 por ciento del
precio de aquella
• Que los adquirentes o adjudicatarios tengan unos ingresos familiares
anuales que no excedan de una determinada cantidad (5,5 millones de pesetas para préstamo cualificado; 4,5 para
ser beneficiario de subsidio de préstamo
y 3,5 para poder obtener subvenciones
personales).
• Que las viviendas no excedan de las
superficies máximas fijadas, ni los precios de venta o renta de los máximos
permitidos
Existen unas normas concretas de ayuda a la financiación de las viviendas de
promoción pública, destinadas a la adquisición de viviendas por parte de familias con ingresos familiares ponderados
inferiores a 2,5 millones de pesetas al año,
previo convenio con la correspondiente
comunidad autónoma:
• Se aplican a viviendas con una superficie útil máxima de 70 metros cuadrados (90 metros si la unidad familiar
tiene cuatro o más miembros).
• La cuantía de la cofinanciación será
de 20 por ciento del coste de la viviendas,
si se destina a venta, y del 30 por ciento
si se destina a alquiler.
Hay otras criterios de ayudas económicas también en ciertos supuestos de re-
– 78 –
¿Cómo interviene el Notario?
• La intervención notarial se orienta en su doble vertiente de funcionario público y profesional del derecho. Por un lado, vela por el complimiento de la ley y, por otro, presta su asesoramiento a las partes. En este punto, el Notario cuida especialmente de la
parte del consumidor, consignando la calificación definitiva, que de los gastos notariales, fiscales y registrales corresponden al promotor los de obra nueva, división horizontal y constitución en su caso del préstamo hipotecario previo; y haciendo las advertencias sobre la obligación de destinar las mismas a vivienda habitual y permanente y las demás procedentes del régimen especial.
• Además, el Notario advierte de las posibles consecuencias de la infracción de estas
normas, todo ello en aras de la seguridad jurídica y de la protección especialmente
del consumidor.
habilitación de viviendas o para eliminar barreras arquitectónicas a personas
con discapacidad.
¿Qué régimen jurídico se aplica
a las ventas de viviendas
acogidas al Plan 1998-2001?
El adquirente estará obligado a destinar
la vivienda a residencia habitual y permanente, con las siguientes características:
• Hay un precio máximo de venta, que
es diferente en el “régimen general” (un
precio básico a nivel nacional de 98.500
pesetas por metro cuadrado, dando libertad a las comunidades autónomas para fijar las cuantías máximas de dichos
precios de venta sin que puedan variar en
más de 15 por ciento o en menos del 20
por ciento del precio básico) y en el “régimen especial”. En este últimos será como máximo el 85 por ciento del régimen
general. Teniendo en cuenta los precios
máximos que figurarán en la calificación
o en la declaración provisional de viviendas sujetas a regímenes de protección
pública de nueva construcción, las comunidades autónomas pueden aumentarlo hasta en un 25 por ciento para las
de su propia normativa de VPO en régimen especial.
• Limitaciones a la libre disposición con
carácter general. Como ya se estudió en
los planes anteriores, hay una limitación
durante los cinco primeros años, contados desde la formalización del préstamo
cualificado, en que no podrá transmitirse inter vivos ni cederse por ningún título (usted no puede venderla). Pero puede
dejarse sin efecto esta prohibición mediante autorización de la Administración,
previa cancelación del préstamo y reintegro de las ayudas económicas directas, incrementadas con los intereses legales desde el momento de su percepción.Transcurrido este plazo, podrán transmitirse
con la consiguiente interrupción de la sub-
– 79 –
¿Cuáles son los costes notariales?
• Se ha convertido casi en una “verdad impuesta” el elevado coste de las escrituras de
venta de viviendas, aunque la realidad es bien distinta: en los costes derivados de las
adquisición de una vivienda, especialmente en las VPO, los costes notariales son un porcentaje de que no llega al 0,01 por ciento muchas veces.
• En las VPO los costen son aún menores, pues la mayoría de los costes vienen dados
por el impuesto correspondiente, gastos de gestión, comisiones y otros varios que
son los que realmente tienden, junto con el fenómeno especulativo, a encarecer el precio de la vivienda.
• No obstante, los criterios legislativos han introducido reformas tendentes a abaratar
aún más los costes notariales en un sistema como el español, de arancel fijado por los
poderes públicos. Los criterios de reducción en la minuta notarial de venta de VPO son
los siguientes:
• Sistema de tasa fija de 9.991 pesetas: se aplica para aquellas VPO o viviendas protegidas conforme la normativa vigente, en primera transmisión o adjudicación, con superficie no superior a 90 metros cuadrados, que sea la única vivienda del adquirente y
destinada a residencia habitual y permanente.
• Si la vivienda lleva vinculada en proyecto y registralmente garaje y en su caso trastero u otros anejos, se suman 1.500 pesetas y 1.000 pesetas respectivamente además.
• Si se constituye en el mismo acto garantía real (hipoteca) de la primera transmisión
para asegurar el precio aplazado la cantidad, la tasa se incrementará por todos los conceptos en 4.995 pesetas.
• Sistema de cuantía variable: implica una reducción del 50 por ciento de los derechos de matriz, folios y primera copia en las ventas de VPO o protegidas, o los actos
necesarios para la puesta en el mercado de las mismas (adquisición del solar, modificaciones hipotecarias, obra nueva, división horizontal, préstamos cualificados) y primera trasnisión.
• En las segundas o posteriores transmisiones de viviendas protegidas, hay una reducción del 50 por ciento de los derechos de la matriz en la escritura notarial.
sidiación y la entidad concedente puede
resolver el préstamo cualificado. Estas limitaciones de disponer deberán constar
expresamente en las escrituras de compraventa, adjudicación o declaración de
obra nueva en el caso de promoción individual para uso propio. También en la
escritura de formalización del préstamo
hipotecario se hará constar la prohibición
de disponer (vender) la vivienda.
– 80 –
6
La obra nueva
• ¿Qué es la declaración de obra nueva?
• ¿Es obligatoria la declaración de obra nueva?
• ¿Cuántas clases de declaraciones de obra nueva existen?
• ¿Cómo se hace la declaración de obra nueva en suelo
urbano?
• ¿Cómo se hace la declaración de obra nueva en suelo
rústico?
• ¿A qué obras se aplica la nueva Ley de Ordenación de la
Edificación?
• ¿Qué ocurre si se rechaza la obra?
• ¿Qué responsabilidades determina?
L
A obra nueva es un acto por el cual
¿Es obligatoria la declaración
de obra nueva?
En principio, no es obligatoria, pero sí
muy recomendable, ya que se coordina la
realidad jurídica, física y registral respecto de la descripción de una finca. Además, cuando compramos un piso, nos interesará que su descripción, superficie y
demás datos físico, consten en el Regis-
tro de la Propiedad, lo que nos dará una
idea más exacta de lo que estamos comprando y puede evitar conflictos.
Los bancos, a la hora de conceder prestamos con garantía hipotecaria, suelen
exigir que la realidad física del inmueble conste en el Registro de la Propiedad.
Si el préstamo es de autopromoción, es
decir, para construirnos nuestra propia
casa, la declaración de la obra nueva se
convierte en un requisito esencial, pues
el préstamo se concede para la construcción de una casa determinada, configurada según un proyecto realizado por el
técnico competente, que es la que se refleja en el Registro de la Propiedad con
la declaración de la obra nueva.
Otra razón a favor es que con la declaración de obra nueva se constataría el
cumplimiento de todos los requisitos urbanísticos. Esto implicaría la incorporación de lo edificado al patrimonio del
dueño del solar, e impediría la posible demolición de las obras por el ayuntamiento. Ello es motivado por los requisitos que se exigen para el otorgamiento
de la escritura de obra nueva, que conforme a la legislación vigente, trata de evitar las infracciones urbanísticas.
La obra nueva es un acto
por el cual se declara la
edificación que se ha construido
o se está construyendo
sobre un terreno
¿Cuántas clases de declaraciones
de obra nueva existen?
Una primera clasificación distingue entre declaración de obra nueva en construcción, de la ya finalizada. La primera se
refiere al estado inicial y al proyecto de cons-
se declara la edificación (o modificación de la misma) que se ha
construido o se está construyendo sobre
un terreno. Su finalidad es hacer constar en el Registro de la Propiedad las edificaciones existentes o mejoras de las mismas sobre un determinado suelo y, por
lo tanto, coordinar la realidad física con
la registral. Estamos ante un acto esencialmente tabular, de adecuación del contenido del Registro a la realidad descriptiva y física de una finca.
Mediante este acto, se refleja en el Registro de la Propiedad la casa que se ha
construido sobre un solar, o la nave industrial, o cualquier tipo de edificación
que se construya, así como, en su caso,
los modificaciones o mejoras realizadas.
– 82 –
LA OBRA NUEVA
trucción que se va a realizar. La segunda se
refiere a la construcción terminada en su
estado definitivo. Esta distinción hoy en
día tiene importantes consecuencias.
Otra posible clasificación es la relativa
a la distinción entre el suelo donde se realiza la construcción: habría que distinguir
entre las edificaciones que se realizan sobre suelo urbano o sobre suelo rústico.
También puede clasificarse la obra nueva por el tipo de edificación: una casa,
una nave industrial, un centro comercial,
instalaciones industriales o agrarias, etc.
Otra clasificación distingue entre obra
de nueva planta y mejoras o modificaciones de edificaciones ya existentes (que
se denominan ampliación de obra nueva). Esta ampliación se refiere a alteraciones o mejoras sustanciales en la descripción y estructura de la edificación, no
a obras menores.
Por último, la complejidad de la edificación nos permite distinguir entre viviendas unifamiliares, edificios y bloque
de los mismos, lo que da cabida a los problemas relativos a las urbanizaciones privadas y a los complejos inmobiliarios. En
el presente fascículo nos vamos a referir a
los supuestos más sencillos. Las situaciones complejas se dan en el ámbito de la
promoción inmobiliaria y los problemas
de configuración jurídica son múltiples,
lo que requiere un estudio concreto. Lo
mejor en estos casos es acudir al Notario
para solicitar su asesoramiento y que dé
forma jurídica a tales problemas.
¿Cómo se hace la declaración
de obra nueva en suelo urbano?
Convergen aquí normas civiles, urbanísticas y registrales, así como normas de
ámbito general con las de ámbito autonómico. La declaración sigue varios pasos:
• En primer lugar se debe contar con un
proyecto de la edificación. Suele distinguirse el proyecto básico del de ejecución,
que incluso puede realizarse por técnicos
diferentes. Pero, en la práctica, lo usual es
que los redactores de ambos sean las mismas personas. La diferencia entre tales proyectos es que el primero sería como el plan
de actuación y el segundo la concreción del
mismo. El coste es diferente (es superior el
del proyecto de ejecución).
Dichos proyectos deben ser realizados
por los técnicos competentes. ¿Quién son
estos técnicos? Si se trata de construcciones destinadas a la vivienda, el técnico competente será el arquitecto o aparejador; si se trata de instalaciones industriales o agrarias, también será competente el ingeniero del ramo respectivo.
En la normativa urbanística de las diferentes Comunidades Autónomas que
constituyen nuestro territorio, se establece la responsabilidad de tales técnicos
La declaración de obra nueva
no es obligatoria, pero sí muy
recomendable, ya que coordina
la realidad jurídica, física
y registral de una finca
– 83 –
con relación a los datos contenidos en los
proyectos realizados por los mismos.
• El segundo requisito es la obtención
de la licencia municipal de edificación, cuyo coste varía según los ayuntamientos.
Para la obtención de la licencia será necesario la presentación del proyecto antes
aludido. En la mayoría de los casos, se exige el proyecto básico visado por el Colegio Profesional competente. Si la edificación se destina a usos específicos o industriales, distintos del de vivienda, será necesario también presentar otros informes
técnicos e incluso medioambientales, dependiendo de la comunidad autónoma.
• Obtenida la licencia y comenzadas
o finalizadas las obras, lo cual deberá realizarse en el plazo indicado en la propia
licencia o el que fije la norma urbanística de la comunidad autónoma, podremos
acudir al Notario para realizar la declaración de obra nueva.
Al Notario se le presentará el proyecto
o, en su defecto, los documentos adecuados en los que se describa la edificación, así como el título de propiedad
de la finca sobre la que se ha realizado
o se va a realizar la construcción. En la
descripción de la edificación se hará
constar, al menos, el número de plantas, la superficie del suelo ocupada por
la edificación, los metros cuadrados
construidos en total, y, si el proyecto lo
especificase, el número de viviendas, locales y demás elementos susceptibles de
aprovechamiento independiente.
Además, dependiendo de que se trate
de una obra nueva en construcción o terminada, debemos distinguir los siguientes documentos que se deben aportar:
Obra nueva en construcción:
1. La licencia municipal de edificación,
la cual se testimoniará literalmente y se
incorporará tal testimonio a la escritura.
2. Certificación del técnico competente,
en la que expresará que la descripción de
la edificación se ajusta al proyecto para el
que se obtuvo la licencia. Esta certificación debe estar firmada por el técnico
competente y dicha firma debe estar legitimada por el Notario. No es necesario
que el Notario que legitime la firma del
técnico sea el mismo que el que autoriza
la escritura de declaración de obra nueva.
Puede coincidir o ser otro diferente. Esta certificación puede sustituirse por la
comparecencia del técnico en la misma
escritura de declaración de obra nueva, en
la que conste la manifestación indicada.
Si la solicitud de la licencia de edificación es posterior al 6 de mayo del 2000,
podrá hacerse la escritura con los documentos reseñados; pero el Notario advertirá expresamente que, en el acta de
fin de obra que comentamos a continuación, deberá presentarse el justificante
de la contratación del seguro decenal, exigido por la Ley de edificación, que más
adelante se expone. Esta circunstancia
también se hará constar en el Registro de
la Propiedad.
– 84 –
LA OBRA NUEVA
¿Qué técnicos deben realizar los proyectos?
• El artículo 50 del Real Decreto 1093/1997 de 4 de julio, por el que se aprueban las
normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre
Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística, dispone:
• Técnico competente. A los efectos de lo dispuesto en este capítulo, se tendrá por
técnico competente:
– 1. El que por sí solo o en unión de otros técnicos hubiere firmado el proyecto para el
que se concedió la licencia de edificación.
– 2. El que por sí solo o en unión de otros tuviere encomendada la dirección de la obra.
– 3. Cualquier otro técnico, que mediante certificación de su colegio profesional respectivo, acredite que tiene facultades suficientes.
– 4. El técnico municipal del ayuntamiento competente que tenga encomendada dicha función.
• En la Ley 38/1998, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, y de su artículo 10 se deduce que quien realice el proyecto debe tener la titulación académica y
profesional habilitante. Esto último se refiere a que esté colegiado en el Colegio profesional respectivo, de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico.
Finalmente, si se ha declarado la obra
nueva en construcción, su finalización se
hará constar en el Registro de la Propiedad
mediante nota marginal, con la presentación de un acta notarial en la que esté presente el técnico competente o se acompañe certificación con firma legitimada notarialmente del mismo en la que manifieste,
que la obra está terminada y que se ajusta
al proyecto para el que se obtuvo la licencia municipal. Además, si la solicitud de la
licencia de edificación es posterior al 6 de
mayo del 2000, deberá presentarse el justificante de la contratación del seguro decenal indicado y que se explica a continuación, justificante que se testimoniará e
incorporará al acta de fin de obra.
Obra nueva terminada:
1. Los mismos documentos reseñados
como 1 y 2 en el apartado anterior; pero, además, la certificación o comparecencia del técnico contendrá la manifestación del mismo de que la obra está
terminada y que se ajusta al proyecto para el que se obtuvo la licencia municipal.
2. Tratándose de edificaciones cuya licencia se solicitó con posterioridad al 6
de mayo del 2000, será necesaria la aportación de un documento más, exigido
por la Ley de Edificación de 1999. En dicha Ley se recoge la obligación de concertar tres seguros:
a) Un seguro de duración de un año,
que cubra los daños materiales por vicios
– 85 –
o defectos en la ejecución de la obra que
afecten a los elementos de terminación.
Lo suscribe el constructor de la obra.
b) Un seguro de duración de tres años,
que cubra los daños materiales por vicios o defectos en los elementos constructivos, que impidan la habitabilidad.
Lo suscribe el promotor y los sucesivos
adquirentes de los pisos o locales de la
edificación.
c) Un seguro de duración de diez años,
que cubra los daños materiales por vicios
o defectos en los elementos estructurales,
como cimientos, vigas, muros de carga,
etc. Lo suscribe el promotor y los sucesivos adquirentes de los pisos o locales.
Actualmente, sólo se exige el seguro
decenal. Los otros dos serán exigidos en
su día por acuerdo del Gobierno. Así, deberá presentarse al Notario la póliza de
dicho seguro –quizá pudiera también valer una certificación de la entidad aseguradora, en la que consten los datos esenciales del seguro concertado–, que deberá testimoniarse e incorporarse a la escritura. Sin este requisito no se puede
autorizar la escritura.
Todos estos requisitos tienen como finalidad primordial evitar el acceso al Re-
Un seguro de diez años de
duración debe cubrir los daños
materiales por vicios o defectos en
los elementos estructurales:
cimientos, vigas, muros de carga...
gistro de la Propiedad de construcciones
que no cumplan las normas urbanísticas.
La edificación ya construida:
Cuando la edificación ya está construida hace tiempo, los requisitos son diferentes:
a) Que se pruebe por certificación del
Catastro o del ayuntamiento, por certificación técnica o por acta notarial, la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción. Los problemas que
surgen aquí son que la certificación catastral no describe la construcción. Tan
sólo a veces indica la fecha de la construcción y no siempre. Respecto de la certificación del ayuntamiento, sólo será posible si en el padrón municipal se ha dado de alta a la edificación para el pago del
Impuesto de Bienes Inmuebles. La certificación técnica implica un expediente
de regularización, con el coste correspondiente, pero quizá sea la solución mejor. El acta notarial, que será de las denominadas de notoriedad, requerirá la
aportación de pruebas e informes técnicos que pueden encarecer mucho el procedimiento.
En la práctica, lo más utilizado suele
ser la certificación expedida por el secretario del ayuntamiento, con el visto
bueno del alcalde. También podría expedirse esta certificación por el arquitecto municipal o técnico que desarrollara
esta función dentro del ayuntamiento. Se
plantea la duda de si la certificación pue-
– 86 –
LA OBRA NUEVA
de ser sustituida por una resolución firmada sólo por el alcalde de la corporación. La norma que regula esta materia
es el artículo 52 del Real Decreto
1.093/1997 de 4 de julio, por el que se
aprueban las normas complementarias al
Reglamento para la ejecución de la Ley
Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística en el que se refiere a
una certificación del ayuntamiento. Tales certificaciones se expiden por el secretario de la corporación y no por el alcalde. Sin embargo, lo importante es acreditar la fecha de la construcción y descripción de la misma, lo que se refleja en
los padrones catastrales que se encuentran en los ayuntamientos. Lo indispensable es el conocimiento de los mismos,
no el vehículo para tal conocimiento, ya
sea certificación o resolución. Lo importante es que el ayuntamiento refleje documentalmente el contenido del padrón
municipal, cualquiera que sea el nombre
que se le dé a tal reflejo documental, aunque lo usual será la certificación.
b) Que dicha fecha sea anterior al plazo previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que
hubiera podido incurrir el edificante. Este plazo varía según cada comunidad autónoma, y generalmente es de entre tres
y cuatro años. En realidad, este procedimiento sólo puede utilizarse para las edificaciones respecto de las cuales el ayuntamiento no puede instar el expediente
de demolición, por haber pasado el plazo para el ejercicio del mismo.
c) Que no conste en el Registro la práctica de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca que haya sido objeto de edificación. No es necesario, por
tanto, que en la certificación del ayuntamiento, si se utiliza la misma, conste que
no se ha instruido expediente de demolición. La norma es clara: sólo pide que
en el Registro no conste la anotación preventiva referida, no otra cosa. La posibilidad de que el ayuntamiento pueda incoar el expediente correspondiente, siempre que no haya prescrito su acción, se
consigue con el conocimiento de la inscripción de la edificación en el Registro
de la Propiedad, pues el registrador está
obligado a notificar esta circunstancia, lo
que hará constar en la inscripción y en la
nota de despacho (artículo 54 del RD
1.093/1997 de 4 de julio).
¿Cómo se hace la declaración
de obra nueva en suelo rústico?
Los requisitos que hemos visto son
también de aplicación a la declaración de
obra nueva sobre suelo rústico, pero ade-
Todos los requisitos de la
declaración de obra pretenden
evitar que se inscriban en el
Registro construcciones que
incumplan las normas urbanísticas
– 87 –
más la legislación de las diferentes comunidades autónomas suelen exigir otros
requisitos, que son generalmente autorización del órgano competente.
Así, dentro de la legislación de La Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, se exige que el suelo donde se va a
realizar la construcción tenga la consideración de ”reservado”, lo que se declara mediante resolución de la consejería competente. Tratándose de edificaciones destinadas a vivienda, no pueden formar núcleos de población y se
establecen normas relativas a la densidad: no puede haber una edificación, sino con una distancia mínima de una
hectárea y media. En cuanto a las instalaciones agrícolas, se exige su vinculación al suelo, de manera que no puedan
ser segregadas y vendidas de forma separada, lo que se hace por medio de acta notarial que se inscribe después en
el Registro de la Propiedad.
Como vemos, se establecen aún más
requisitos para la declaración de la obra
nueva, que incluso pueden ser distintos
dependiendo del destino industrial, agrícola o de vivienda de la edificación. Estos requisitos dependen de la legislación
En las declaraciones de obra sobre
suelo rústico, los requisitos son
todavía más complejos, ya que
intervienen también las normas
de las comunidades autónomas
autonómica respectiva. Será el Notario
de la localidad el que le asesore sobre los
requisitos y la mejor forma y procedimiento para cumplir los mismos.
¿A qué obras se aplica
la nueva Ley de Ordenación
de la Edificación?
Se trata de la Ley 38/1999, de 5 de
noviembre. Entró en vigor el 6 de mayo
del 2000 (véase apoyo en página 90).
El objetivo prioritario de esta Ley es
regular el proceso de la edificación y los
agentes que en el mismo intervienen. Fija sus obligaciones para determinar sus
responsabilidades, así como cubrir garantías para los usuarios.
Se aplica a toda clase de construcciones, así como a su ampliación, modificación, reforma o rehabilitación. Sólo
se excluyen –en el artículo 2.2. a)– aquellas construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan
carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola planta, como podría
ser un cuarto de máquinas, una caseta
para depuradora o para guardar utensilios, etc. Por tanto, casi todas las construcciones, sean de nueva planta o modificaciones de las ya existentes, se encuentran en el ámbito de la Ley, ya sea
promociones para la venta o autopromoción para uso propio (es decir, que un
particular dueño de un terreno construya una casa para él mismo). Esta autopromoción debe también incluirse en el
– 88 –
LA OBRA NUEVA
¿Quién puede declarar la obra nueva y su finalización?
• En primer lugar el propietario del suelo. Los problemas surgen cuando hay una multiplicidad de personas con derecho al suelo.
• Si hay varios condueños. Una Resolución de la Dirección General de los Registros y del
Notariado de 1917 permitió que la escritura se otorgara por algunos condueños y no por
todos. Pero en dos resoluciones de 1969 estableció la necesidad de la presencia de todos para hacer la escritura. La cuestión es dudosa: si se trata de una construcción antigua,
podría actuar un solo condueño y sólo se estaría regularizando una situación de hecho;
pero si es de nueva planta, será necesario la concurrencia de todos los condueños.
• En el caso de existir un usufructuario del suelo y un nudo propietario, el usufructuario por sí solo no podrá declarar la obra nueva, puesto que no es el dueño. El nudo propietario será quien declara la obra nueva, ya que es el verdadero dueño. Técnicamente bastaría con el concurso del nudo propietario; pero quizá para evitar la calificación
desfavorable de algún registrador de la propiedad, sería conveniente el concurso del
nudo propietario y usufructuario al otorgamiento de la escritura.
• En el caso de que el solar sea ganancial y, por tanto, pertenezca a ambos cónyuges,
habrá que distinguir:
• Si el solar está inscrito a nombre del marido y de la mujer, la Dirección General de
los Registros y del Notariado, en Resolución de 21 de febrero de 1995, estimó que la
escritura podía otorgarse por uno solo de los cónyuges. Pueden concurrir, al otorgamiento de la escritura, los dos o uno solo. En este caso, debe manifestarse en la escritura que la construcción se ha realizado a expensas de la sociedad de gananciales.
• Si el solar está inscrito a nombre de uno solo de los cónyuges, bastará que este solo
concurra al otorgamiento de la escritura, sin perjuicio de que también pueda concurrir
el cónyuge no titular registral prestando su consentimiento.
• Para el otorgamiento del acta de final de obra puede concurrir cualquiera de los cónyuges, aunque el solar esté inscrito a nombre de los dos o de uno solo.
• La construcción que se realice sobre un suelo, que sea del matrimonio y, por lo tanto, ganancial, es también ganancial, aunque los materiales y demás gastos se paguen
con dinero privativo, que pertenezca exclusivamente a uno de los cónyuges. Ahora
bien, este dinero privativo tendrá que ser reembolsado.
• El acta final de obra podrá realizarse: a) Por aquella que hubiere declarado la obra nueva en construcción, aun cuando hubiese trasmitido el dominio en todo o en parte. b) Si
la finca perteneciese a varios titulares en pro indiviso, los que reúnan la mayoría necesaria para realizar actos de administración. c) El presidente de la junta de propietarios, si el
edificio se hubiese constituido en régimen de propiedad horizontal. d) Cualquiera de los
cónyuges, si el inmueble estuviese atribuido a su sociedad conyugal.
– 89 –
Fecha clave: 6 de mayo del 2000
• La fecha de entrada en vigor es muy
importante, ya que la Ley de Ordenación de la Edificación sólo se aplica a las
obras nuevas o ampliaciones de las mismas, para cuyos proyectos se solicite la
correspondiente licencia de edificación,
a partir de su entrada en vigor.
• Es decir, si la licencia se solicitó antes
del 6 de mayo, no es de aplicación la
Ley. Es muy importante destacar que
la fecha clave es la de la solicitud de la
licencia, no la de la concesión, que puede ser posterior al 6 de mayo del 2000.
• Por ello, si la licencia se solicitó antes
del 6 de mayo, dicha solicitud deberá
exhibirse al Notario para que haga constar esta circunstancia, y la no sujeción
al régimen de la Ley que estamos comentando.
ámbito de la Ley, como se deduce del artículo nueve que, al definir al promotor,
se refiere a edificaciones “para sí o para
su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título”. De
ello se deduce que aunque se venda, regale o se use para uno mismo la edificación, será de aplicación la Ley.
Si la licencia de obra nueva o de
ampliaciones se solicitó antes del
6 de mayo del 2000, no es de
aplicación la nueva Ley de
Ordenación de la Edificación
¿Qué exigencias técnicas
establece la nueva Ley?
El capítulo II de la nueva Ley se dedica a las exigencias técnicas y administrativas de la edificación. Regula los requisitos básicos de la edificación, como son los
relativos a la funcionalidad, seguridad y
habitabilidad; el proyecto, y las licencias
y autorizaciones administrativas. El art. 6
se refiere a la recepción de la obra, que
se define por el acto por el que el constructor hace entrega de la obra al promotor y es aceptada por éste. Su contenido refiere a los siguientes extremos:
a) Las partes que intervienen. Aquí deberían indicarse todos los agentes que han
intervenido en la construcción y no sólo
el promotor y el constructor, porque con
ello quedaría claramente reflejados tales
agentes a los efectos de una ulterior fijación de responsabilidades derivadas de los
vicios o defectos de la construcción. Esta indicación de los agentes que han intervenido en el proceso de edificación debe hacerse necesariamente y forma parte
de la documentación que formará el Libro del Edificio (artículo 7), con lo que,
si consta en el acta, no será necesario hacer ulteriormente esta indicación.
b) La fecha del certificado final de la
totalidad de la obra o de la fase completa y terminada de la misma. De ello se
deduce que la obra, por su complejidad,
puede tener varias fases o partes, cuya entrega se puede hacer sucesivamente sin
tener que esperar a su conclusión total.
– 90 –
LA OBRA NUEVA
c) El coste final de la ejecución material de la obra. Este coste sirve de base para calcular el capital asegurado en el régimen de garantías que se deben establecer en la realización de la construcción,
régimen que analizaremos más adelante.
d) La declaración de recepción de la obra.
Se puede hacer con o sin reservas, las cuales deben ser especificas y objetivas, así como el plazo para subsanar los defectos. Una
vez subsanados se hará constar ello en acta aparte. Esto exige que el promotor o propietario final de la construcción examine
con detenimiento la obra realizada por el
constructor, para observar los posibles defectos que se harán constar en el acta. De
este modo, hasta que no estén subsanados,
los defectos, lo más recomendable será no
suscribir el acta o suscribirla para evitar la
aprobación tácita de la recepción de la obra;
pero indicando cuales son los defectos observados. Ello puede tener importancia ulterior a los efectos de la determinación de
las responsabilidades que puedan surgir por
los vicios o defectos de la construcción.
e) Las garantías que se exijan al constructor. Se refiere a los seguros que debe
suscribir el mismo.
f ) Se adjuntará el certificado final de
obra suscrito por el director o directores
de obra y, si son distintos, por el director
o directores de ejecución.
¿Qué ocurre si se rechaza la obra?
Si se rechaza la obra por el promotor
o propietario, deberá indicarse ello en el
¿Qué es el Libro del Edificio?
• El artículo 7 se refiere a la documentación de la obra ejecutada, que se facilitará al promotor y comprenderá el
acta de recepción y los agentes que han
intervenido en el proceso de construcción. Todo ello si no se han expresado
en el acta de recepción instrucciones
de uso y mantenimiento del edificio e
instalaciones. Toda esta documentación constituirá el que se llama Libro
del Edificio, que se entregará a los usuarios particulares del edificio.
• Es importante que si a la edificación
se le aplica esta Ley, el comprador del
piso o del local o de la vivienda unifamiliar solicite este Libro, que le facilitará la posibilidad de ejercitar las acciones que le asisten, en caso de vicios
o desperfectos de la construcción, que
surjan con posterioridad.
acta. Puede surgir el problema de que el
constructor, en estos casos de rechazo, no
quiera suscribir el acta. Lo mejor en estos casos es realizar un acta notarial con
la intervención exclusiva del promotor o
propietario, en la que se expresen las circunstancias de la obra y motivos del rechazo de la recepción, lo cual será de nue-
Si el promotor o el propietario
rechazan la recepción de la obra,
es mejor que lo hagan mediante
acta notarial; eso permitirá
determinar las responsabilidades
– 91 –
¿Quiénes son los agentes de la edificación?
• El capítulo III de la Ley de Ordenación de la Edificación trata de los agentes de la edificación, que son:
• El promotor, que es el que encarga la construcción. Puede ser una persona física o
jurídica y puede actuar aisladamente o ser varios. El promotor puede, además, destinar la edificación a la venta o enajenación por cualquier título, gratuito u oneroso, e incluso destinarla a uso para él mismo (la autopromoción). En este último caso se identifica con el dueño del solar y se refiere al supuesto de que un particular solicite la construcción de una edificación sobre un terreno de su propiedad.
• El proyectista, que redacta el proyecto. Es el técnico encargado de la realización del
proyecto, que será un arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico, según los casos y el tipo de edificación.
• El constructor, que es el que realiza la obra.
• El director de obra y el director de la ejecución de la obra. El primero dirige el desarrollo de la obra y el segundo la ejecución material. Puede ocurrir que estos agentes sean
una misma persona o varias diferentes.
• Las entidades y laboratorios de control de calidad de la edificación, cuya finalidad es
prestar asistencia técnica al director de la ejecución de la obra, respecto a los ensayos y
pruebas que con relación a los materiales está obligado a realizar dicho director, según
el artículo 13.2 b). Estas entidades y laboratorios deben tener una acreditación oficial, que
se concede por la comunidad autónoma correspondiente. Distintas de estas entidades
son las llamadas oficinas de control técnico (OCT), de las que se valen las aseguradoras
con relación a los seguros de responsabilidad que se deben suscribir y de los que se tratará más adelante. Estas OCT tienen como finalidad controlar los riesgos que pueden surgir durante el proceso constructivo y son impuestas por las entidades aseguradoras.
• Los suministradores de productos, que son los fabricantes, almacenistas, importadores o vendedores de productos para la construcción.
• Los propietarios y usuarios. Los primeros son los dueños de la edificación; y los segundos, los que la utilizan, que pueden coincidir con el propietario o no. Son personas
distintas del propietario cuando se trate de arrendatarios, usufructuarios, precaristas, etc.
• En este capítulo se regulan también las obligaciones concretas de todos estos agentes.
vo muy útil para determinar las responsabilidades que puedan surgir.
La recepción de la obra se hará en el plazo que se pacte en el contrato celebrado
con el constructor para la realización de
la obra. Si nada se hubiera pactado, en-
tonces la recepción y su acta deberá hacerse
en el plazo de los 30 días siguientes a la
fecha del certificado de final de obra suscrito por el director o directores de obra
y, si son distintos, por el director o directores de ejecución; si bien este plazo em-
– 92 –
LA OBRA NUEVA
pezará a contarse desde la notificación por
escrito que el constructor debe hacer al promotor o propietario. Puede hacerse la notificación por cualquier medio, como una
carta enviada por correo ordinario, certificado con acuse de recibo o incluso por fax;
pero la mayor seguridad se consigue enviando la carta por conducto notarial, que
fijará el contenido de la notificación y la
fecha en que se envía y recibe. Un problema que surge es el de que el constructor
no realice la notificación. Entonces no se
produce la aceptación tácita de la recepción por transcurso del plazo a la que me
referiré a continuación, pudiendo incurrir
el constructor en responsabilidades derivadas de su falta de diligencia.
La recepción se puede producir tácitamente si transcurridos los 30 días desde la fecha indicado el promotor o propietario no hubiera de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito. Como ya se ha indicado, lo mejor en estos
casos es que el promotor o propietario
hagan constar estas circunstancias en acta notarial e incluso lo notifique por conducto notarial al constructor, para salvar
o mejor delimitar las responsabilidades
que puedan surgir y que se dilucidarán,
en su caso, en el correspondiente juicio.
El acta y las reservas o rechazo a la recepción sólo deben cumplir un requisito de forma: que se hagan por escrito. Sin
embargo, para dar fehaciencia entre los
interesados e incluso frente a terceros posteriores de todas estas circunstancias, lo
más seguro es que todo ello se refleje en
un acta notarial, que es un documento
barato y que aporta mucha más seguridad a este procedimiento. Además, la fecha de recepción de la obra es la que fija
el día desde que se cuenta los plazos para determinar la responsabilidad por daños o defectos de la construcción y sus
garantías. La fehaciencia de esta fecha se
consigue inmediatamente con la intervención notarial. En otro caso, estaríamos ante un simple documento privado,
en el que la fehaciencia de su fecha vendría determinado por lo dispuesto en el
artículo 1227 del Código Civil, que refiere a supuestos más excepcionales.
¿Qué responsabilidades
determina?
El capítulo IV quizá sea uno de los más
importantes de la Ley de Ordenación, y
trata de las responsabilidades y garantías.
La responsabilidad civil de los agentes
que intervienen en el proceso de la edificación se regula en el artículo 17.
Esta responsabilidad es independiente de la responsabilidad contractual, que
deriva de los contratos que se hayan establecido entre los diferentes agentes. Puede surgir una responsabilidad contractual
y otra derivada de los daños materiales
de la edificación.
Se establece una responsabilidad frente
a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o partes de los mismos,
por los siguientes daños materiales den-
– 93 –
tro de los plazos indicados, que se cuentan
desde la recepción de la obra sin reservas o
desde la subsanación de las mismas:
a) Durante diez años, de los daños materiales por vicios o defectos que afecten
los elementos estructurales y de estabilidad del edificio, como cimentación, soportes, vigas, forjados o muros de carga.
b) Durante tres años, de los daños materiales por vicios o defectos que afecten
a la habitabilidad: los relativos a la higiene, salud y protección del medio ambiente, protección contra el ruido; ahorro de energía y aislamiento térmico.
c) Durante un año, el constructor, y
parece que sólo él responde de los daños materiales por vicios o defectos que
afecten a los elementos de terminación o
acabado de la obra.
Esta responsabilidad, en principio, se exige de forma individual al agente que haya
producido el daño. Si no es posible individualizar al agente que ha producido el daño o hay concurrencia de culpa sin que se
pueda graduar la misma, la responsabilidad
es solidaria. Por lo tanto, se puede dirigir la
acción en juicio contra cualquiera de los
agentes y, en todo caso, contra el promotor, cuyo régimen de responsabilidad es el
El promotor es quien está
sometido al régimen de
responsabilidad más duro; tiene
incluso una responsabilidad
solidaria con los demás agentes
más duro, porque tiene una responsabilidad solidaria con los demás agentes.
La acción para el ejercicio de esta responsabilidades debe entablarse dentro de
los dos años a contar desde que se produzca el daño. Para ello, lo mejor es dejar constancia de la fecha y del daño producido mediante un acta notarial de presencia. Es decir, el Notario se desplaza
al lugar donde está la edificación. En el
acta se incorporan unas fotos que determinen la situación y estado de la edificación, así como el daño.
El hecho de que pueda producirse una
responsabilidad solidaria de todos los
agentes, no impide que el que haya pagado la indemnización, por habérsele condenado a ello en un juicio, repita contra
los demás agentes, exigiéndoles su parte
de responsabilidad. Para ello, deberá entablar la acción en el juzgado pertinente
dentro del plazo de dos años a contar desde la sentencia que les condene o desde
la fecha en que hubieran pagado la indemnización. Este mismo plazo es el que
tienen la aseguradoras para reclamar a los
agentes que hubieran intervenido en la
construcción, si fuera procedente.
¿Qué seguros son obligatorios?
Las garantías que se establecen en esta Ley tienden a conseguir el pago de las
indemnizaciones que surjan de los daños
materiales que se produzcan. Para ello se
establecen tres seguros, que deberán ser
suscritos con carácter obligatorio.
– 94 –
LA OBRA NUEVA
La responsabilidad del promotor
• En conclusión, se establece un sistema de responsabilidad, en el que destaca, sobre
todos los agentes, la responsabilidad del promotor (que es solidaria en todo caso). Es
decir, siempre se le puede reclamar. Esto quizá no sea muy acertado para los supuestos de autopromoción, en los que se confunde la persona del propietario de la edificación y el promotor que solicita la construcción para él mismo.
• Quizá, la Ley piensa más en el promotor profesional que encarga la edificación para
venderla a otros; pero no se han introducido diferencias entre la promoción profesional y la autopromoción de, por ejemplo, una vivienda unifamiliar.
• Este sistema de responsabilidad se pretende hacer efectivo mediante la suscripción
de los seguros obligatorios indicados, aunque hoy día sólo es obligatorio el seguro de
diez años. Con estos seguros se pretende que siempre se pueda cobrar la indemnización que derive de daños materiales o que tales daños sean reparados. Esto es realmente muy útil para el adquirente de la construcción y digno de alabanza, aunque ello
implicara un aumento en los costes de la edificación, pues los promotores y constructores repercutirán el coste de los seguros en el adquirente final de la construcción, aunque éste tendrá como contrapartida que durante los plazos indicados siempre podrá
recibir la indemnización o podrá obtener la reparación de los daños.
• Finalmente, se prevé la aprobación por Real Decreto de un Código Técnico de la
Edificación que desarrolle claramente las exigencias de los edificios en relación con los
requisitos básicos para su construcción.
1. Seguro de daños materiales o seguro de caución: para garantizar durante un
año los daños materiales por vicios o defectos que afecten a los elementos de terminación o acabado de la obra, que podrá ser sustituido por la retención por el
promotor de un 5 por ciento del importe de la ejecución material de la obra.
Es curioso que este seguro pueda ser
sustituido por la retención por el promotor de la cantidad indicada, y que nada se diga sobre si esa cantidad se debe
depositar en algún sitio o queda a la libre disposición del promotor. Es claro
que si se hace la retención, los daños ma-
teriales a que refiere este supuesto se indemnizarán o repararán por el promotor; pero sería mejor haber establecido
un sistema de deposito de las cantidades o similar, porque el seguro se establece en unas condiciones muy rigurosas
y beneficiosas para los usuarios finales o
sucesivos de la edificación, objetivo este
muy loable, pero que puede no verse
cumplido con la sustitución de la retención de cantidad por el promotor.
El que debe suscribir el seguro es el
constructor y los asegurados son el promotor y los adquirentes sucesivos de la
edificación o de sus pisos o locales.
– 95 –
El capital asegurado será el 5 por ciento del coste final de ejecución material de
la obra, incluido los honorarios profesionales.
2. Seguro de daños materiales o seguro de caución: para garantizar durante
tres años los daños materiales por vicios
o defectos que afecten a la habitabilidad,
como son los relativos a la higiene, salud
y protección del medio ambiente, protección contra el ruido; ahorro de energía y aislamiento térmico.
promotor y los asegurados son el propio promotor y los adquirentes sucesivos
de la edificación o de sus pisos o locales.
El capital asegurado será el 30 por ciento del coste final de ejecución material de
la obra, incluido los honorarios profesionales.
3. Seguro de daños materiales o seguro de caución, para garantizar durante
diez años los daños materiales por vicios
o defectos que afecten a los elementos estructurales y de estabilidad del edificio
como cimentación, soportes, vigas, forjados o muros de carga.
promotor y los asegurados son el propio promotor y los adquirentes sucesivos
de la edificación o de sus pisos o locales.
El capital asegurado será el 100 por
ciento del coste final de ejecución material de la obra, incluido los honorarios
profesionales.
Estos porcentajes se aplican teniendo
como base el coste final de ejecución material de la obra, incluido los honorarios
profesionales de los posibles agentes que
intervienen en el proceso de construcción. Es decir, la base es el coste total y
real de la construcción.
Las características de este seguro están
pensadas para proteger al usuario final de
la edificación. Así, la indemnización por
parte de la entidad aseguradora será a primer requerimiento, lo que quiere decir
es que pagará la indemnización en todo
caso sin poder alegar excepciones y de
forma inmediata. Puede, sin embargo,
optar la entidad aseguradora entre pagar
en metálico los daños o repararlos.
Al día de hoy sólo se exige la suscripción del seguro de diez años, no el de duración de un año, ni el de tres años. Queda pendiente la obligatoriedad de suscribir estos dos últimos de la decisión del
Gobierno mediante el correspondiente
Real Decreto.
Como ya hemos explicado, para otorgar la escritura de obra nueva construida o el acta de final de obra respecto de
edificaciones a que sea aplicable la Ley
comentada, deberá presentarse al Notario la póliza o una certificación de la
entidad aseguradora de la contratación
del seguro de diez años. Sin este requisito, no se autorizara la escritura de obra
nueva terminada o el acta notarial de
final de obra.
– 96 –
7
El préstamo
hipotecario
• ¿Qué es el préstamo hipotecario?
• ¿Qué es la hipoteca?
• ¿Qué obligaciones establece el contrato de préstamo?
• Varios bienes hipotecados
• ¿Cómo se contrata un préstamo hipotecario?
• ¿Cuáles son los requisitos formales de la hipoteca?
• ¿Qué debe incluir el folleto informativo?
• ¿Cuáles son las cláusulas financieras?
• ¿Quiénes intervienen?
• ¿Qué tipos de cuotas de amortización existen?
• ¿Cuáles son las cláusulas de carácter no financiero
en las hipotecas?
• ¿Cómo se realiza la cancelación del préstamo?
• ¿Cuáles son los aspectos fiscales?
EL PRÉSTAMO HIPOTECARIO
E
préstamo hipotecario cumple
hoy un importante papel en la
financiación en general y, muy
especialmente, en la financiación para
la adquisición de viviendas por parte de
los particulares. Esto se debe a múltiples
factores.
Por un lado, la marcada tendencia en
la sociedad española a resolver el problema de la vivienda mediante la adquisición en pleno dominio de la misma,
frente a otras soluciones como el arrendamiento o la propiedad superficiaria,
que da lugar a una cesión por plazos largos (hasta setenta y cinco años), trascurridos los cuales revierte la propiedad al
cedente.
Por otro, la agilidad conseguida en el
funcionamiento de las entidades públicas y privadas implicadas en su aplicación
práctica (entidades crediticias, Notarías
y Registros de la Propiedad) que, además
de contribuir a su difusión, han convertido al préstamo hipotecario en un objeto de consumo más.
La importancia económica del fenómeno es evidente, tanto si lo consideramos globalmente (el saldo vivo en préstamos hipotecarios a finales de abril del
2000 era de 37,4 billones de pesetas), como si lo hacemos individualmente (la adquisición de la vivienda constituye para
la mayoría de las familias españolas la inversión más grande que efectúan durante toda la vida).
Esta transformación de los préstamos
L
hipotecarios en productos de consumo
ha provocado, además, su subsunción en
el ámbito del Derecho del Consumo, con
las consecuencias que tendremos ocasión
de comprobar más adelante. Entre ellas,
un mayor intervencionismo de las autoridades públicas.
¿Qué es el préstamo
hipotecario?
El préstamo hipotecario es en sí un
contrato principal, el préstamo, acompañado de una de las garantías posibles:
la hipoteca.
Aunque la idea común, al pensar en
un préstamo, es considerar como prestamista a una entidad de crédito, ya sea un
banco o una caja de ahorros, lo cierto es
que prestamista puede serlo cualquier persona, física o jurídica, se dedique habitualmente a ello o no. Pero en este fascículo nos referimos fundamentalmente a
los préstamos concedidos por esas entidades de crédito.
El préstamo como contrato aparece regulado:
– En el Código Civil (arts. 1.740 y
siguientes), que distingue entre el préstamo de uso o comodato (en que una de
El préstamo hipotecario se
compone de un contrato
principal, el préstamo, y de una
garantía, la hipoteca
constituida sobre la vivienda
– 99 –
las partes entrega a la otra una cosa no
fungible [fungible= sustituible por otra
igual] para que la use por cierto tiempo
y la devuelva) y el mutuo o simple préstamo (en que el objeto prestado es dinero u otra cosa fungible de manera que
la obligación del que recibe es devolver
otro tanto de la misma especie y calidad).
– Y en el Código de Comercio, que
partiendo del simple préstamo establece
los dos requisitos que debe reunir para
ser calificado como mercantil (art. 311):
primero (requisito subjetivo), que uno
de los contratantes sea comerciante; y segundo (requisito objetivo), que las cosas prestadas se destinen al comercio.
Esta dualidad de regulación ha provocado un vivo debate sobre qué préstamos
deben incluirse en una u otra categoría y
sobre si tiene o no virtualidad esta duplicidad de regulación. Para complicar
aún más el asunto, el Tribunal Supremo,
en sentencia de 9 de mayo de 1944, sostuvo la tesis de que todos los préstamos
bancarios son mercantiles aunque el destino del dinero no sea el comercio (y, por
tanto, incumpliendo el segundo de los
requisitos), dado que los contratos bancarios están incluidos en el Código de
La intervención notarial
y registral aporta seguridad
jurídica a la formalización
de cualquier préstamo
hipotecario
Comercio. En la práctica, dicha tesis se
ha extendido incluso a los prestamos concedidos por otras entidades, como las cajas de ahorros o las cooperativas de crédito, que no pueden incluirse en un sentido propio dentro de las entidades bancarias y cuya actividad no es estrictamente
bancaria.
En el fondo, la discusión carece de mayor importancia, dado que la regulación
de ambos Códigos es similar y que, en
los préstamos obtenidos por los consumidores, la protección que a éstos proporcionan la leyes especiales es muy superior a la que pudiera resultar cualquiera
que sea la solución adoptada.
Es, por tanto, el préstamo, un contrato en que una de las partes (prestamista) entrega a otra (prestatario) una
cosa (por ejemplo, una cantidad de dinero) con la obligación de restituirlo pasado un plazo.
¿Qué es la hipoteca?
Como dijimos, la hipoteca es la garantía. Garantía que lógicamente constituye el prestatario para responder de su
obligación fundamental de devolver el
préstamo. Por ello, y haciendo un pequeño inciso, debemos aclarar una cuestión terminológica. Lo que solicitamos
cuando nos dirigimos a una entidad de
crédito no es una hipoteca, sino un préstamo. Y una vez que hemos recibido el
dinero prestado, lo que pagamos todos
los meses, trimestres, semestres o años,
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Una sólida estructura jurídica
• El préstamo hipotecario tiene una sólida estructura jurídica sobre la que sustentarse,
especialmente en lo que a la garantía (la hipoteca) hace referencia. Es precisamente esa
garantía la que hace posible el crédito. Dicha estructura, establecida ya en el siglo pasado, en su etapa moderna parte de la Ley Hipotecaria de 1944-1946, uno de cuyos
objetivos, heredados de la Ley anterior y sin duda cumplido, es el de fomentar el crédito territorial.
• Y se completa con la seguridad jurídica proporcionada por la intervención notarial y
registral en el proceso constitutivo de la garantía, seguridad que queda patente al comprobar la paulatina adaptación de la figura a las nuevas necesidades que han ido surgiendo, sin merma de su eficacia.
según los casos, son las cuotas de devolución del préstamo y no la hipoteca. La
hipoteca, paradójicamente, es la garantía
que recibe de nosotros el prestamista y
que se constituye a la firma del contrato
(la escritura pública).
La hipoteca no es la única garantía posible, aunque sí la más frecuente cuando el préstamo es de una cantidad importante. Caben otras garantías, como la
prenda (sobre todo de valores) y el afianzamiento personal (los conocidos como
avalistas). Las garantías no son excluyentes
entre sí: pueden aparecer varias respondiendo de un mismo préstamo.
Pero la mayor garantía para el prestamista es, sin duda, la hipoteca. Esta
garantía ha alcanzado tal importancia
que los autores suelen considerar que
su constitución es, por sí, un contrato
principal.
Pero prescindiendo de consideraciones doctrinales, lo importante es resal-
tar que la hipoteca “siempre” garantiza el
cumplimiento de una obligación y, por
tanto, es accesoria de esta obligación garantizada. Sin obligación que garantizar,
no existe ni tiene sentido la hipoteca y
si se extingue la obligación garantizada,
se extingue con ella la hipoteca.
La hipoteca puede ser inmobiliaria, si
los bienes sobre los que recae son inmuebles, o mobiliaria, si recae sobre bienes muebles (automóviles, aeronaves, maquinaria industrial, etc.). De las dos, la
mobiliaria es menos frecuente, y si la comparamos con la inmobiliaria casi insignificante. Por ello, vamos a centrarnos en
las hipotecas inmobiliarias.
El hipotecante no podrá distraer
de la acción del acreedor los
bienes hipotecados: la hipoteca
siempre garantiza el cumplimiento
de la obligación de pago
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La hipoteca sujeta determinados bienes al cumplimiento de una obligación,
de manera que si se produce el incumplimiento de la obligación garantizada,
el acreedor hipotecario puede pedir que
se subasten los bienes y cobrar lo que se
le debe con lo que se saque de la subasta. El remanente, si lo hay, se destinará
a pagar a acreedores posteriores o, en su
defecto, se entregará al propietario.
De modo que fácilmente se puede deducir que quien hipoteca sus bienes sigue siendo dueño de ellos, aunque está
pendiente de que, en tanto no se haya
cumplido la obligación garantizada (por
ejemplo, la devolución del préstamo),
se pueda ejecutar la hipoteca y perderlos, salvo que abone lo debido antes de
la subasta.
Al ser dueño de ellos puede venderlos,
alquilarlos o volverlos a hipotecar, aunque es frecuente que si lo garantizado es
un préstamo concedido por una entidad
prestamista, ésta imponga como obligación la de ser consultada antes de realizar estos actos.
Pero debemos matizar más: de lo dicho
cabría pensar qué valor tendrían unos bienes hipotecados si responden de un cum-
Para la ejecución de la hipoteca
existen procedimientos judiciales
y notariales (extrajudiciales)
mucho más ágiles que los
ordinarios
plimiento futuro. Para responder a ello,
y por ende para facilitar aún más el crédito territorial, la ley exige que se determine de antemano la cantidad máxima de
que responden los bienes hipotecados.
De hecho, tratándose de hipoteca en
garantía de préstamos con interés, sólo
puede garantizarse un máximo de cinco
años de intereses, aunque el plazo del préstamo sea mayor. Con ello, quien quiera
adquirir o conceder crédito sobre bienes hipotecados sabe perfectamente la
cantidad de que ya responden y, por tanto, su valor, llamémosle, residual.
Está claro, pues, en qué consiste la garantía. Y como la hipoteca debe inscribirse necesariamente en el Registro de
la Propiedad para constituirse, el hipotecante no podrá distraer los bienes de la
acción del acreedor: cualquier adquirente posterior a la hipoteca lo será bajo la
pendencia de ésta y supeditado a su posible ejecución.
Además, la hipoteca tiene un componente socieconómico, ya que es un hecho perfectamente comprobado que llegado el momento de la crisis económica
familiar, lo último que se deja de pagar
es el préstamo, si la hipoteca se ha constituido sobre la vivienda habitual.
No obstante, la garantía quedaría muy
disminuida si su ejecución quedara supeditada a la tradicional (cada vez menor) lentitud de los juzgados. De ahí que
para la ejecución de la hipoteca existan
una serie de procedimientos judiciales y
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¿Qué obligaciones establece el contrato de préstamo?
• Las obligaciones fundamentales que surgen del contrato de préstamo son:
• La obligación principal del prestamista: entregar la cosa prestada (el dinero). Una vez
entregada, esta parte contratante ha cumplido y sólo le restan, en algunos casos, obligaciones accesorias (información periódica al prestatario, etc.).
• Recibida la cosa prestada por el prestatario, es éste quien debe cumplir su obligación principal: la restitución de lo prestado. Dicha restitución debe hacerla al vencimiento pactado, aunque se le suele permitir hacerlo antes si quiere.
• Y si el préstamo, como es más frecuente, consiste en una suma de dinero, tendrá, si
se pacta por escrito, otra obligación fundamental: abonar intereses por las cantidades
debidas. El pacto de retribución o de intereses debe, como se ha dicho, pactarse expresamente por escrito, y además tiene una serie de limitaciones de manera que no
puede ser usurario. En este punto es de aplicación tanto la Ley Azcárte sobre represión de la usura de 1908, como la Ley 26/1984 para la Defensa de Consumidores y
Usuarios cuando los prestatarios tengan la consideración de consumidores.
• Además, puede pactarse, y lo desarrollaremos más adelante, que los intereses sean
revisables y, por tanto, variables, aunque debe estar definido de antemano el criterio
para la revisión.
• Finalmente, si el prestatario se retrasa en el pago incurrirá en mora y deberá satisfacer intereses por el retraso y mientras éste dure. Estos intereses de demora suelen ser
superiores a los ordinarios, al tener que compensar al prestatario de las pérdidas que
sufre por no poder disponer del dinero en la fecha prevista. Es, en definitiva, una indemnización por el retraso.
extrajudiciales (notariales) mucho más
ágiles que los ordinarios.
En la constitución de la hipoteca intervienen tres partes, el acreedor (en nuestro caso el prestamista), el deudor (en
nuestro caso el prestatario) y el propietario de los bienes o hipotecante. Puede
ocurrir que dichas partes se resuman en
dos si el deudor es a la vez hipotecante,
pero nada impide que sea una tercera persona ajena al préstamo, pues al sujetarse
los bienes concretos poco importa la solvencia o circunstancias del dueño de los
bienes: lo único importante es que tenga su plena disposición.
Como quiera que la hipoteca implica
una posible enajenación (si se llega a la
subasta), será necesarios el consentimiento
de todos los propietarios de los bienes hipotecados. Si éstos son comunes de los
cónyuges (por ejemplo, en régimen de
gananciales), es preciso el consentimien-
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Varios bienes hipotecados
• Hemos hablado hasta aquí de bienes
hipotecados y no de “bien hipotecado”. Para garantizar una obligación
(por ejemplo, un préstamo) pueden hipotecarse tanto un solo bien, como varios bienes, de manera que se distribuirá entre ellos la total responsabilidad, y la hipoteca podrá cancelarse parcialmente respecto de los bienes cuya
responsabilidad por el préstamo haya
sido cumplida.
to de los dos. Incluso tratándose de la vivienda familiar será necesario el consentimiento de la mujer y del marido, aunque dicha vivienda sea propia de uno de
ellos (de lo que se trata es de proteger a
la familia, no los intereses económicos).
¿Cómo se contrata
un préstamo hipotecario?
Una vez vistos los conceptos generales sobre préstamos e hipotecas, veamos
el proceso para contratar un préstamo
hipotecario. Partiremos de la importante
Orden de 5 de mayo de 1994 sobre
transparencia en las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, que
Si la vivienda hipotecada
es un bien ganancial, ambos
cónyuges deben dar su
consentimiento para constituir
la hipoteca
ha regulado este proceso minuciosamente, dentro de la actitud intervencionista de la Administración en protección de los consumidores a que hicimos referencia.
Dicha Orden no es de aplicación a todos los préstamos hipotecarios, sino sólo
(y sin perjuicio de algunas matizaciones
que hace la Orden) a:
– Los concedidos por entidades de crédito.
– Cuando el prestatario es una persona física.
– El importe del préstamo sea igual o
inferior a veinticinco millones de pesetas.
– La finca hipotecada sea una vivienda.
Pero lo cierto es que la mayoría de las
explicaciones que vamos a dar a continuación sirven para tener una idea general sobre como funciona un préstamo
hipotecario cualquiera.
Ante todo, a la hora de contratar un
préstamo hipotecario, y más en el caso
de que el destino del préstamo sea adquirir una vivienda, lo primero que debemos decidir es qué cantidad necesitamos pedir prestada. Esto, que puede parecer una simpleza, es fundamental, pues
la compra de una vivienda comporta unos
gastos muy elevados (sobre todo fiscales,
pero también de formalización, etc, ) que
debemos conocer de antemano.
Una vez que sabemos la cantidad precisada, y dada la importancia de esta operación para la economía doméstica, el primer paso necesario debe ser el de recabar
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¿Cuáles son los requisitos formales de la hipoteca?
• La hipoteca debe constituirse obligatoriamente en escritura pública (ante Notario),
escritura que debe inscribirse en el Registro de la Propiedad, momento (el de la inscripción) en que queda válidamente constituida.
• La hipoteca, como garantía de constitución registral, figurará inscrita en tanto no se
proceda a su cancelación “formal”.
• No basta que se haya cumplido la obligación garantizada (por ejemplo, que se haya
devuelto la totalidad del préstamo): es necesario que el acreedor hipotecario consienta expresamente en escritura pública su cancelación.
• Esta confusión entre la devolución del préstamo y la cancelación de la garantía suele ser muy frecuente, pero son dos cosas distintas.
• Ello es debido a la constancia registral de la constitución de la hipoteca, pues si bien
materialmente la garantía, como dijimos, se extingue con el cumplimiento de la obligación garantizada al ser accesoria de ésta, registralmente subsistirá en tanto el Registro no tenga constancia documental, dado que los hechos sólo tienen acceso al registro a través de los documentos (y documentos públicos, como regla general).
información de varias entidades y no sólo de una, por más que seamos clientes
de toda la vida. De lo que se trata es de
obtener las mejores condiciones posibles.
Aunque al final se decida por su banco o
caja habitual, la información de la competencia le servirá siempre para negociar,
pues no hay que olvidar que todo en esta vida es negociable, incluso con las entidades de crédito.
Esta información se obtiene por medio
del folleto informativo que las entidades
de crédito deben entregar a quien lo solicite. Dicho folleto es gratuito y tiene un
carácter informativo (ver apoyo adjunto).
Cuando hayamos estudiado la información y hayamos elegido la entidad
con la que deseamos contratar, lo pro-
cedente es dirigirse a la misma a fin de
hacer la solicitud oportuna y negociar
las condiciones.
En esta fase preparatoria pueden surgir gastos, como la tasación de la finca
que se va a hipotecar, informes sobre la
situación registral de la misma (si existen otras hipotecas o embargos, por ejemplo), etc, que se deberán abonar aunque
no se llegue a formalizar el préstamo. Pero dichos gastos deben estar contemplados en el folleto informativo (ver página 107).
Una vez que la entidad ha realizado las
gestiones oportunas, debe notificar al
cliente si le deniega el préstamo o se lo
concede, en cuyo caso vendrá obligada a
entregar una oferta vinculante al presta-
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tario. Dicha oferta debe hacerse por escrito y contener las condiciones financieras del contrato (que veremos enseguida) y especificar el derecho que tiene
el solicitante de examinar el proyecto de
escritura en la notaría, durante los tres
días hábiles anteriores a la firma. La duración de la oferta vinculante, salvo que
medien circunstancias extraordinarias,
no será inferior a diez días hábiles.
El factor principal para la concesión o
no de un préstamo por parte de la entidades de crédito es la solvencia del prestatario, y no la garantía. A la entidad de
crédito no le interesa tener un montón
de fincas para subastar, sino ingresar las
cuotas y los intereses regularmente. De
hecho, la garantía, siendo importante,
siempre es susceptible de ser completada, ya sea hipotecando más bienes, ya sea
con fiadores. Sin embargo, la solvencia
personal del solicitante (su capacidad para devolver el préstamo regularmente) es
la que es en el momento de la solicitud.
Además, tampoco debemos olvidar que
el valor de una finca en subasta es inferior al de su valor de mercado, por lo que
no podemos hacer un simple cálculo: tanto vale, tanto me prestan.
El prestatario tiene derecho a
examinar el proyecto de escritura
en la notaría y recabar
el asesoramiento, siempre
independiente, del Notario
Si el préstamo es concedido, una vez
entregada la oferta vinculante al cliente
la entidad prestamista remitirá la documentación oportuna a la notaría para
que se prepare la escritura de préstamo
(o también la de compra, en su caso).
También es posible que la notaría recabe, a su vez, documentación complementaria al cliente.
La constancia del contrato en escritura pública es inexcusable, por tratarse
de un préstamo con garantía hipotecaria, dado que la hipoteca (la garantía) debe necesariamente constituirse en escritura pública e inscribirse en el Registro
de la Propiedad, como dijimos. Es éste,
precisamente, uno de los pocos casos en
que la legislación hipotecaria exige la inscripción (como norma general voluntaria, aunque muy aconsejable) como requisito de constitución, de manera que
sin inscripción no hay hipoteca ni, por
tanto, garantía.
Nos encontramos ya en la fase de documentación notarial. Como hemos dicho, el prestatario tiene derecho a examinar el proyecto de escritura (pues será proyecto y no escritura hasta que se firme) en la notaría. No sólo puede
examinarlo, sino que podrá pedir cuantas explicaciones precise, y no por tratarse
de un préstamo hipotecario, sino porque
entre las funciones del Notario está la de
asesorar a las partes imparcialmente o
rompiendo esta imparcialidad a favor de
la parte más necesitada de protección.
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¿Qué debe incluir el folleto informativo?
• El folleto identificativo debe tener un contenido mínimo:
• Identificación del préstamo con indicación de su denominación comercial, cuantía
máxima respecto al valor de tasación del inmueble hipotecado (es decir, importe máximo que nos van a conceder, calculable como tanto por ciento del valor en que tasen la finca que se va a hipotecar), y la moneda si el préstamo no es en pesetas.
• El plazo del préstamo: duración total, el plazo de carencia (o período durante el que
sólo se pagan intereses devengados pero no capital), la periodicidad de las cuotas (por
meses, trimestres, etc) y la forma de amortización (que veremos más adelante).
• Tipo de interés: si es fijo o variable, indicación orientativa del tipo de interés ofrecido,
si es variable el tipo de referencia (con su evolución durante los dos años últimos y el
tipo vigente) y el plazo de revisión (cada cuanto se revisa el tipo de interés).
• Comisiones: de apertura, de amortización total o parcial y otras.
• Gastos de cargo del prestatario: gastos por servicios que deben especificarse, gastos
que se producirán por la solicitud del préstamo (nunca del folleto, que es gratuito, como henos dicho) aunque no llegue a formalizarse (por ejemplo, tasación de la finca),
servicios que la entidad le impondrá como obligatorios (seguros, etc,), impuestos y
aranceles (notaría y registro).
• Importe de las cuotas: mediante una tabla orientativa de cuotas en función del plazo que se elija y del tipo de interés.
Si la operación es la adquisición de la
vivienda, serán dos las escrituras, la de
compra y la de préstamo hipotecario (incluso pueden ser más si la finca a comprar tiene hipotecas previas que se cancelarán en el mismo acto, aunque estas
cancelaciones son lógicamente de cuenta del vendedor, salvo que otra cosa se haya pactado).
En la compraventa intervendrán el vendedor/es y el comprador/es, sin que sea
objeto propio de este fascículo su estudio.
En cuanto al contenido del contrato
de préstamo (documentado en la escri-
tura), podemos distinguir las cláusulas financieras y las no financieras.
¿Cuáles son las cláusulas
financieras?
• Capital del préstamo (importe del
préstamo): es la cantidad de dinero que
el prestamista entrega al prestatario. Debe quedar definida la forma de entrega
del importe del préstamo. Es decir, si se
entrega a la firma del contrato o se ingresa en una cuenta especial de la que sólo se puede disponer cumpliendo unos
requisitos, en cuyo caso deben especifi-
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Quiénes intervienen
• En el préstamo intervendrán, de un
lado, el apoderado o los apoderados de
la entidad de crédito; de otro, los prestatarios que reciben el préstamo. Normalmente serán éstos los propietarios
de la vivienda o finca que se va a hipotecar, pero nada obsta para que la
garantía se constituya sobre bienes ajenos (por ejemplo, los padres hipotecan
una finca propia en garantía de un préstamo concedido a un hijo).
• Si los prestatarios no son los dueños
de la finca/s hipotecada/s, también
comparecerán éstos en la escritura de
préstamo para constituir la hipoteca,
ya que ésta forma parte del contrato de
préstamo.
• Finalmente, puede ocurrir que como garantía personal la entidad prestataria exija la intervención de fiadores, en cuyo caso intervendrán también en el acto.
carse éstos y el plazo para cumplirlos,
así como las facultades resolutorias en caso de incumplirse. Este supuesto es frecuente pues, como dijimos, la hipoteca
como tal no existe hasta que se inscribe,
Si se prevé la posibilidad de
amortización anticipada, entre
las cláusulas deben hacerse
constar las comisiones y la
cantidad mínima
por lo que las entidades suelen exigir que
la escritura esté presentada en el Registro
de la Propiedad y se certifique que no hay
otras cargas antes de autorizar la disponibilidad del dinero (esto supone, de hecho, un grave problema práctico, ya que
sin disponibilidad es posible que el vendedor no quiera firmar la venta, y sin venta previa no hay hipoteca posible y, por
tanto, préstamo)
• Amortización: el plazo en el que debe devolverse el préstamo. No sólo su duración, sino también el número de cuotas en que se devolverá, con indicación
de las fechas de la primera y de la última si están fijadas de antemano. En principio podría pactarse la devolución del
total del préstamo al vencimiento, pero
en la práctica se pactan amortizaciones a
plazos relativamente cortos, como meses,
trimestres o semestres. En tales casos deberá constar su periodicidad.
Suele ser frecuente también que se pacte un período de carencia, durante el que
sólo se pagarán los intereses devengados,
de modo que la amortización del préstamo comience en fecha posterior. El caso más típico es el del préstamo solicitado por un promotor de viviendas que
pacta un período de carencia durante el
cual espera tener construidas y vendidas
las viviendas, de manera que él paga los
intereses durante la construcción y el capital del préstamo los compradores que
se subrogan en el préstamo, por la parte
correspondiente a cada vivienda. Si no
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¿Qué tipos de cuotas de amortización existen?
• En la amortización caben diversas modalidades de cuotas. Puede que en todas se devuelva la misma cantidad del capital del préstamo, puede que se amortice más capital
al principio y menos al final, o viceversa.
• Esto puede ser importante a la hora de planificar tanto la desgravación fiscal como
la devolución del préstamo, sobre todo si se piensa cancelar anticipadamente.
• Como los intereses se devengan sobre la cantidad del dinero prestado (también llamado principal) pendiente de amortizar en cada momento, aunque todas las cuotas
de pago sean iguales (no tienen por qué serlo), puede ocurrir que dentro de esa cuota estemos pagando muchos intereses al principio y muy poco capital, con lo que si en
un momento determinado nos planteamos la cancelación, nos podemos encontrar que
si hubiéramos pactado una fórmula de amortización decreciente (más amortización de
capital al principio y menos al final) la cantidad que ahora deberíamos devolver para
cancelar sería menor.
• Aunque, como se trata en el fascículo relativo a la compraventa de la vivienda, puede ocurrir que por razones fiscales nos interese la solución contraria.
• En conclusión, es conveniente planificar con detalle fiscalmente la compra para obtener el mejor beneficio, ya sea con un mayor ahorro de impuestos, ya sea con un
mayor ahorro de intereses (ver capítulo cuatro de esta obra).
quieren subrogarse los compradores, el
propio constructor lo paga con lo obtenido por la venta.
Debe hacerse constar también el importe de las cuotas que, si el préstamo
es con interés variable, se referirá a las
cuotas correspondientes al primer tipo
de interés.
Dentro de este apartado de amortización debe regularse la posibilidad de
amortizar anticipadamente o, lo que es
lo mismo, devolver el dinero prestado antes de tiempo. Esta devolución anticipada puede ser total o parcial, según que
se devuelva al prestamista todo lo que esté pendiente o sólo parte.
Si la devolución es parcial, es frecuente que el prestamista ponga determinadas condiciones, como que sea una cantidad mínima (por ejemplo, no inferior
a una cuota de pago), o que las entregas
anticipadas se hagan en el momento que
corresponde pagar cualquiera de las cuotas periódicas, pero no en otra fecha distinta, o que se dé un preaviso, etc.
En cualquier caso, deben constar las
cantidades (comisiones) que se deban pagar por la cancelación anticipada, con distinción entre cancelación parcial y total.
• Intereses: en esta cláusula debe constar el tipo nominal, así como si es fijo durante toda la vida del préstamo o variable.
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Si es fijo se hará constar cual sea, expresado en tanto por ciento nominal anual.
Si es variable, habrá de fijarse el momento en que se producirá la variación.
El interés variable deberá estar definido.
Normalmente será una cantidad (o margen) sumada a un tipo de referencia o
un porcentaje de éste, pero en cualquier
caso debe ser claro, concreto, comprensible y ajustado a Derecho. Además, debe identificarse el índice de referencia
para calcular la variación (hay una serie de tipos recomendados). Deben fijarse, si se pactan, los límites para la variación, máximos o mínimos. Y, finalmente, la forma de notificación de los
tipos, cuando se produzca la variación,
a los prestatarios.
El contrato contendrá la fecha en que
empiezan a devengarse los intereses. La
periodicidad con que se pagarán (normalmente junto con el capital formando
una única cuota). Y, finalmente, la fórmula para el cálculo de los intereses.
• Comisiones: En esta cláusula deben
especificarse las comisiones que deba pagar el prestatario por todos los conceptos
a la entidad prestataria. Entre ellas están:
– La comisión de apertura, que de-
Deben especificarse las comisiones
por todos los conceptos (apertura,
cancelación anticipada...),
además de todos los gastos
(notariales, registrales....)
berá incluir en una sola comisión todos
los gastos por estudio del préstamo, concesión y tramitación por la entidad; se
determinará su importe y fecha de liquidación.
– Otras comisiones posteriores, como
la de reembolso anticipado o cancelación
anticipada.
• Tabla de pagos y TAE: constará la
tabla de cuotas que se deben satisfacer (en
los préstamos con interés fijo durante toda su duración) y el coste efectivo de la operación o TAE (tipo anual equivalente).
• Gastos: Deben constar los gastos que
deberá satisfacer el prestatario. Entre ellos
estarán los de tasación del inmueble, los
aranceles notariales y registrales por la
constitución, modificación o cancelación
(en su día) de la hipoteca, los gastos de
tramitación ante Hacienda y el Registro
de la Propiedad, los de conservación del
inmueble (dado que la garantía se basa en
el valor de la finca hipotecada, de manera que si ésta se deteriora disminuye aquélla). Los gastos procesales o de ejecución
de la hipoteca si se llega a ello. Los seguros que la entidad exija al prestatario, etc.
• Intereses de demora: especificando
cómo se calcularán y el tipo aplicable. Este tipo, como vimos, suele ser superior al
ordinario por su carácter indemnizatorio.
• Resolución anticipada: Deben constar las causas concretas. En este apartado se incluyen aquellos sucesos ante los
cuales la entidad prestamista puede considerar vencido el préstamo antes de
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¿Cuáles son las cláusulas de carácter no financiero en las hipotecas?
• A continuación de las cláusulas financieras aparecerán otras denominadas “no financieras” o simplemente “otras cláusulas”, entre las que podemos destacar:
• Constitución de la hipoteca: constitución de la garantía con descripción de la o las
fincas hipotecadas y determinación de la responsabilidad total garantizada.
• Procedimientos de ejecución: diversos pactos relativos a la ejecución, en su caso,
de la garantía. En este apartado se fijará un valor de subasta y un domicilio para la práctica de notificaciones y requerimientos a los deudores.
• Obligaciones personales de los deudores: Distintas obligaciones accesorias a que
se compromete el o los deudores, tales como la conservación de las fincas hipotecadas
(a fin de que no pierdan valor), aseguramiento de las fincas (contra riesgo de incendios
o incluso contra riesgos catastróficos) y aseguramiento de los deudores (seguros de
vida, o seguros de amortización, de manera que si fallece el deudor antes del vencimiento del préstamo, la compañía de seguros paga lo que quede). Estas cláusulas sobre seguros han provocado viva polémica, ya que hay entidades que obligan a contratar los seguros con compañía propias o participadas por la entidad, lo que implica
proporcionar datos personales de los solicitantes (para el seguro) a la entidad de crédito que invaden la esfera privada.
• Sumisión a fuero: Determinar ante qué juzgados se presentarán las reclamaciones
en caso de que surjan desavenencias entre ambas partes contratantes. No debemos olvidar que determinados procedimientos ejecutivos deben sustanciarse ante los juzgados donde se encuentren las fincas hipotecadas, y lo mismo ocurre para el procedimiento extrajudicial (notarial), que debe tramitarse necesariamente ante el notario
hábil para actuar en el lugar donde radiquen los bienes hipotecados.
• Pactos sobre cesión y subrogación: Distintos pactos para el caso de que tanto el
acreedor (entidad de crédito) como el deudor deseen sustituir a un tercero en su posición contractual. Ello tiene especial relevancia en cuanto al deudor, ya que debemos
tener en cuenta que si nos interesara vender la finca hipotecada, no es imprescindible
cancelar el préstamo, sino que el comprador puede hacerse cargo de él, descontando
del precio de venta la cantidad pendiente. Para ello es imprescindible el consentimiento
del prestamista.
• Finalmente, amén de otras cláusulas que no merecen mayor comentario y que pueden ser muy variadas en función de las entidades, pueden existir garantías personales
complementarias, como la fianza, en que los fiadores se obligan a responder en caso
de que no lo hagan los deudores.
– 111 –
tiempo y reclamar su saldo. O, lo que es
lo mismo, reclamar su devolución antes del plazo.
Las razones suelen ser generalmente
el incumplimientos de las distintas obligaciones, principales o accesorias contraidas por el prestatario especialmente
la falta de pago de las cuotas a su vencimiento). En cualquier caso, el cumplimiento de una o varias causas de vencimiento, faculta a la entidad a dar por
vencido el préstamo, pero éste no vence automáticamente. También se especificará la penalización que deba pagar
en este caso el deudor.
¿Cómo se realiza
la cancelación del préstamo?
No hay que confundir la devolución
del préstamo con la cancelación de su garantía. Para conseguir ésta es preciso el
otorgamiento por parte de la entidad prestamista de una nueva escritura, cuyos gastos (ya se previeron en la concesión del
préstamo) serían del prestatario. Esa nueva escritura:
– Reconoce haber sido devuelto el préstamo con sus intereses.
– Consiente en que se cancele en el Registro de la Propiedad la hipoteca.
En esta escritura de cancelación no in-
terviene la parte prestataria pero, siendo
de su cuenta los gastos, se otorgará cuando, una vez devuelto el préstamo, dé la
orden correspondiente.
¿Cuáles son los aspectos fiscales?
Estudiada en otros capítulos la fiscalidad de la compraventa de la vivienda, debemos limitarnos ahora a la fiscalidad del
préstamo.
Si el préstamo supone una operación
habitual del prestamista (lo que ocurre
siempre que sea una entidad de crédito),
está sujeto a IVA, pero exento. En este
caso tributará la constitución de hipoteca, como acto inscribible por el concepto de actos jurídicos documentados del
Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, es
decir, un 0,50 por ciento del importe
de la responsabilidad garantizada con la
hipoteca.
Si, por el contrario, nos encontráramos ante un préstamo entre particulares,
en que tal actividad no es la habitual del
prestamista, el impuesto aplicable es el
Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en
su concepto de transmisiones patrimoniales al 1 por ciento tomando como base el principal del préstamo.
– 112 –
8
Subrogación
y novación de
hipotecas
Diversas referencias en caso de interés variable
• Más novaciones que subrogaciones
• ¿Qué es la novación del préstamo hipotecario?
• ¿Se puede cambiar el plazo al subrogar?
• ¿Qué es la subrogación del préstamo hipotecario?
• ¿Cómo se realiza la subrogación?
• ¿Cuáles son los costes y comisiones?
• ¿Cuándo merece la pena la subrogación?
• ¿Cuáles son los diferentes tipos de referencia?
SUBROGACION Y NOVACION DE HIPOTECAS
L
A exposición de motivos de la Ley
2/94 de 30 de marzo dispone que
“el descenso generalizado de los
tipos de interés experimentado en los últimos meses ha repercutido en los de los
préstamos hipotecarios y parece razonable y digno de protección que los ciudadanos que concertaron sus préstamos con
anterioridad a la bajada de los tipos de
interés puedan beneficiarse de las ventajas que supone este descenso”.
Han transcurrido más de seis años desde la entrada en vigor de la mencionada
ley y los tipos han estado, en general, a
la baja, aunque últimamente están experimentando un cierto repunte. El Banco
de España regulaba la política monetaria
y el descenso de tipos fue en paralelo proceso de unidad monetaria europea. Desde el 1 de enero de 1999, la política monetaria la fija el Banco Central Europeo,
y el Banco de España se integra con los
otros bancos centrales europeos, para
constituir el Sistema Europeo de Bancos
Centrales. En definitiva: la subida o bajada de los tipos de interés ya no depende de España, sino de organismos supranacionales que tratan de establecer políticas comunes para los países miembros.
En general, al contemplar la evolución
de los tipos de interés en los últimos años,
los descensos han sido muy importantes,
lo que resulta beneficioso para la economía del país y para el bolsillo de los particulares. Especialmente para los deudores. El objetivo de la ley es facilitar que
los particulares con préstamos hipotecarios, que dado el largo plazo de pago
de los mismos pudieron ser concedidos
en épocas de tipos de interés mucho más
altos, puedan beneficiarse de las bajadas.
Porque es frecuente que los particulares
estén pagando un interés muy superior
al existente hoy en el mercado, especialmente si el préstamo lo contrataron en
su día a interés fijo.
Este objetivo de conseguir trasladar
al deudor-consumidor final la rebaja de
los tipos de interés tiene una especial trascendencia social en el caso de los préstamos hipotecarios, ya que este medio de
financiación, por las ventajas que aporta y que exponíamos en el tema anterior,
sobre todo en la financiación a largo plazo, es masivamente utilizado por las clases medias y populares en España.
Este tema está además íntimamente
relacionado con el problema de la dificultad del acceso a la propiedad de la vivienda, ya que son mayoría quienes han
de recurrir a este tipo de financiación para comprar.
Conseguir sustanciales rebajas en los
tipos de los préstamos hipotecarios contribuye, por ello, enormemente a facili-
Con la novación y la
subrogación de hipotecas, el
consumidor se puede beneficiar
en los momentos de descenso en
los tipos de interés
– 115 –
tar este acceso a la propiedad de la vivienda. Y tenemos que considerar, además, que en España, a diferencia de otros
países de nuestro entorno, acceder a una
vivienda en propiedad es una aspiración
social mayoritaria, entre otros motivos
por las dificultades del mercado de la vivienda en alquiler.
La citada ley, sin embargo, y en contra de lo que eran los proyectos originales, no se limita a amparar y favorecer a
los deudores hipotecarios cuando el motivo del préstamo sea la adquisición de la
vivienda, sino que se extiende en su aplicación a todo tipo de préstamos hipotecarios, sea cual sea la finalidad del mismo o el tipo de inmueble (viviendas, locales, otras fincas...) que se hipoteque.
¿Qué ventajas introduce
el cambio normativo?
Antes de la promulgación de esta ley,
los ciudadanos que querían aprovechar
la reducción de los tipos de interés en los
mercados podían encontrarse con mayores dificultades en caso de que la entidad financiera titular de su crédito se resistiera a aplicar dicha bajada a su préstamo hipotecario.
Antes del cambio normativo, los
deudores sólo podían cambiarse
de entidad y constituir una
nueva hipoteca, lo que
acarreaba enormes gastos
En muchas ocasiones, no le quedaba
a los deudores más remedio que cambiarse de entidad, en busca de las mejores condiciones ofrecidas por otro banco
o caja. Este cambio, sin embargo, resultaba mucho más oneroso, ya que exigía
la constitución de un nuevo préstamo hipotecario, además de la cancelación del
anterior, con el importe obtenido en el
indicado préstamo, con todos los costes
de titulación, pago de impuestos e inscripción que todo dicho proceso requería. No obstante, la nueva ley de Presupuestos para el 2001 (en fase de tramitación al redactarse estas líneas) va a eliminar la tributación del 0,50 por ciento
del importe de la responsabilidad hipotecario total en las cancelaciones de hipotecas. Y es que la nueva entidad siempre va a exigir que su hipoteca tenga el
rango de primera carga en el Registro
de la Propiedad por motivos de seguridad. Esta exigencia conllevaba la necesaria cancelación de la primitiva hipoteca.
Pero en la situación anterior a esta Ley,
ni siquiera se libraba el deudor de complicaciones y gastos en el caso de que la
entidad acreedora atendiera sus reivindicaciones de reducción del tipo de interés. En numerosas ocasiones, sobre todo si se trataba de pasar de tipo fijo a tipo variable, se exigía por la entidad la formalización de la modificación en escritura
pública, el pago de los correspondientes
impuestos y la inscripción de dicha modificación en el Registro de la Propiedad.
– 116 –
Más novaciones que subrogaciones
• Aunque la ley no lo diga expresamente, de la misma se deduce una preferencia a favorecer las modificaciones dentro de la misma entidad financiera, dejando la subrogación, en general, más como amenaza de posibilidad que “anime” a dichas entidades, bancos o cajas de ahorros, a ser más “comprensivas” con las peticiones de sus
clientes deudores ante la posibilidad de que estos pudieran “pasarse” a entidades más
solícitas y deseosas de obtener nuevos clientes.
• Si vemos que en la realidad el numero de novaciones modificativas dentro de la
misma entidad ha superado en mucho el de las subrogaciones, que implican cambio
de entidad, podemos concluir que los objetivos del legislador se han visto satisfechos.
Esto, sin duda, es también bueno para la estabilidad del sistema financiero.
• Pero la escasez de subrogaciones concluidas no quita importancia a la existencia de
esta figura legal, ya que la consideración de su posibilidad, como última salida, en su
caso, para el deudor maltratado, sin duda habrá sido tenida en cuenta por las entidades financieras a la hora de flexibilizar sus posturas frente a sus clientes hipotecarios.
• Las operaciones de subrogación y novación se han querido facilitar aún más con
una reducción de los costes que suponen, mediante el acuerdo que se produjo entre
el Gobierno y entidades financieras y con los Notarios y Registradores para abaratar comisiones bancarias y honorarios profesionales.
• Dicho acuerdo fue asumido por estos profesionales, en aras a contribuir a la mejora
de la economía de los ciudadanos.
• Fruto de los mismos es el Real Decreto de 20 de diciembre de 1996. En su exposición
de motivos se establece que “aún es una necesidad sentida socialmente el abaratamiento de los costes de transacción de las operaciones de subrogación y novación modificativa de préstamos hipotecarios, con el objetivo antes expresado de hacer efectiva la incidencia en el deudor de la evolución de los tipos de interés”.
• Este abaratamiento afecta a los aranceles de los Notarios y Registradores, con una
incidencia prácticamente del 50 por ciento de rebaja.
• Sin duda, esto ha dado lugar a que los particulares se animen de una manera notable a formalizar las indicadas operaciones de subrogación o de novación de sus préstamos hipotecarios.
Estos inconvenientes, que dificultaban
un mejor aprovechamiento por el ciudadano de las reducciones de los tipos de
interés en los mercados, son los que ha
tratado de paliar la nueva norma legal.
Los instrumentos para ello, que vamos a
tratar en este tema, son dos: la subrogación o cambio de la entidad financiera
– 117 –
acreedora (cambio de el banco o la caja
de ahorros prestamista por otra entidad
que ofrezca mejores condiciones) y la novación modificativa, que supone la modificación de los préstamos mediante la
renegociación de las condiciones de tipos
de interés con la misma entidad, es decir, sin necesidad de cambiar de banco
o caja de ahorros.
Entre las consecuencias prácticas que
ha producido la nueva legislación, destaca la gran reducción y, en algunos supuestos, la práctica desaparición de los
antiguamente mayoritarios préstamos a
interés fijo. También es cierto que en periodos como el visto en el año 2000, de
repunte de los tipos (aunque los actuales
siguen sin ser comparables con los de hace muy pocos años), se busque un tipo
fijo más estable, si bien en principio superior al de mercado. Pese a todo, en este ámbito ya casi sólo se formalizan préstamos a interés variable. Y ello es lógico, pues las entidades financieras saben
que, con los tipos fijos, en un supuesto
de futuras subidas de tipos de interés iban
a tener que conformarse con unos rendimientos inferiores a los del mercado,
amparado el deudor por la inmutabili-
La novación de la hipoteca
permite renegociar los tipos de
interés en la misma entidad,
sin necesidad de cambiar de
banco o caja
dad del tipo de interés de su préstamo.
Sin embargo, en un escenario de nuevas
bajadas de los tipos, en virtud de las ventajas que concede la nueva legislación al
deudor para exigir la renegociación, el
deudor iba a acabar consiguiendo la rebaja. La situación, por lo tanto, en el caso de préstamos a interés fijo, no iba a ser
equitativa para las entidades de crédito.
Como esto lo han comprendido claramente los bancos y cajas, se resisten
enormemente a conceder estos créditos
a tipo de interés fijo. Lo cual no deja de
introducir un cierto factor de incertidumbre en la vida del ciudadano deudor.
Es importante, por ello, el estudio de los
sistemas de determinación futura de los
tipos de interés en los préstamos a interés variable, cuestión que también analizaremos luego.
Vamos a pasar ahora al análisis de los
dos instrumentos que establece la nueva
Ley para el logro de sus fines.
¿Qué es la novación
del préstamo hipotecario?
Es una “novación modificativa”, es decir, un cambio en las condiciones del primitivo contrato. La novación regulada
por la indicada ley consiste simplemente en un acuerdo con el banco o la caja
de ahorros acreedora para aplicar un tipo de interés inferior o cambiar las reglas
de cálculo del interés.
En este caso, junto con la mejora de
las condiciones de interés se puede pac-
– 118 –
tar la alteración del plazo de pago pactado, mediante la reducción o ampliación del mismo. A la vez que el plazo,
también debe modificarse el interés para que la novación quede amparada por
los beneficios que proporciona la ley.
El camino que debe seguir el particular es sumamente sencillo. Debe empezar por solicitar de su entidad que se proceda a modificar el tipo de interés. Como veremos, en este caso los gastos son
inferiores a los de la subrogación o cambio de entidad, ya que entre otras cosas
no se pagará comisión de cancelación alguna y los gastos notariales y registrales
son inferiores.
No obstante, algunas entidades han
empezado a incluir en sus préstamos nuevos “comisiones de modificación”, que
deberían pagarse al banco o caja en estos
supuestos de novación. Estas comisiones
suelen estar alrededor del medio punto,
es decir un 0,5 por ciento, aunque en algunos casos ya alcanzan el uno por ciento. A pesar de ello, dado que los costes
son inferiores, es aconsejable empezar por
esta vía e intentar primero la novación,
utilizando la posibilidad de la subrogación frente a el banco o caja como mera
amenaza que “anime” a la entidad a ofrecer mejoras en las condiciones.
Jurídicamente, el proceso es simple, ya
que se procede por las partes interesadas
a otorgar una escritura pública, autorizada por Notario, en la que se recogen
los pactos modificativos acordados. Con
Escasos costes notariales
• Los gastos de estas operaciones son
muy escasos, ya que en la inmensa mayoría de los casos, y salvo que el capital del préstamo sea muy alto o la minuta del banco o caja sea larguísima (y
en esto debemos destacar la habilidad
que tienen algunas entidades financieras para necesitar muchas palabras y espacio para decir poco), el coste de la escritura no superará las 15.000 pesetas.
• Igualmente, en la mayoría de los casos, los honorarios registrales deberán
ser inferiores a 5.000 pesetas.
• Dado que es una operación exenta
de impuestos, los únicos costes que se
deben añadir a los indicados serían los
de gestoría. Sobre éstos, dado que la
gestoría la suele elegir el banco, lo mejor es que consulte sobre sus posibles
dimensiones.
frecuencia, especialmente si se pasa de tipo fijo a variable, se procede a la posterior presentación e inscripción en el Registro de la Propiedad competente.
En algunas ocasiones, si simplemente
se baja el tipo fijo o el coeficiente que se
suma a la referencia para el cálculo del interés variable, no se otorga escritura ante
Notario. Sin embargo, esto puede traer
algunos problemas, ya que en caso de
transmisión del bien hipotecado, el adquirente puede encontrarse con que no
se le respetan las mejores condiciones pactadas tras la novación, y se le imponen las
– 119 –
publicadas en el Registro de la Propiedad.
El escaso coste actual de la escritura quizá no justifique asumir estos riesgos.
Las posibilidades de modificación por
esta vía de las condiciones de interés son
innumerables. Se puede pasar de tipo
fijo a variable o de tipo variable a fijo, si
bien esta última posibilidad es hoy poco utilizada dado que se tiende a preferir, por los motivos que antes señalábamos, los tipos variables. También se puede cambiar el tipo fijo, con una reducción del mismo, o el tipo variable
mediante la sustitución de las referencias
para el cálculo del mismo, ya que, como luego veremos, se suele preferir hoy
la referencia Mibor (o la actual Euribor)
a otras como la CECA. Incluso, dentro
de los créditos a interés variable, sin cambiar la referencia, se suele reducir el diferencial que se le suma a aquella, ya que
hoy las entidades financieras suelen aceptar un margen más reducido. Así se puede, por ejemplo, encontrar el cambio de
un CECA más medio punto a un CECA
menos un punto. Como se ve, las posibilidades de cambios mediante la novación son innumerables. Y todos estos
cambios de las condiciones se pueden
A finales del 2000, el tipo de
interés más utilizado en las
hipotecas suele ser el variable,
con uno o dos puntos por encima
del Euribor
producir también a través de la subrogación que luego vamos a ver, por lo que
valdrá allí lo que hemos dicho aquí.
La novación es, por todo ello, la figura que está siendo más utilizada para la
mejora de las condiciones de los préstamos, la “figura estrella” de la ley. La novación modificativa de préstamos hipotecarios se está utilizando mucho, incluso para la modificación de préstamos
constituidos hace relativamente poco
tiempo, dada la importante caída de los
intereses que se ha producido en los últimos meses. En muchos casos se utiliza
para modificar préstamos constituidos
hace tres o cuatro años con un interés fijo, frecuentemente para pasar a interés
variable. Pero también para cambiar, en
los préstamos a tipo variable, la referencia (por ejemplo, de la referencia CECA
a la referencia Mibor, o Euribor que son
hoy más favorables).
Podemos preguntarnos ¿con qué nuevo tipo de interés debo conformarme?
Hoy, a finales del 2000, en las novaciones y en los nuevos préstamos se suele
pactar un tipo variable que oscila entre
un punto y dos por encima del tipo de
referencia Euribor, que es el más usual.
Los intereses por debajo de un punto sobre el Euribor pueden considerarse preferenciales, por lo extraordinariamente
favorables que resultan.
Por el contrario, si estamos por encima de dos puntos sobre el Euribor, el interés deja de ser “normal” y el particular
– 120 –
¿Se puede cambiar el plazo al subrogar?
• No se entiende muy bien por qué la Ley permite la modificación del plazo a través
de la novación y no a través de la subrogación o cambio de entidad. Esta posibilidad,
que puede ser muy interesante para el cliente en determinadas circunstancias, se debería facilitar en todo caso aprovechando cualquiera de las dos operaciones.
• Claro que, como suele ocurrir, se pueden encontrar caminos indirectos para conseguir estos mismos fines salvando las limitaciones legales, y conseguir las dos cosas: el
cambio de entidad y la modificación del plazo.
• Uno de estos caminos podría ser el siguiente: en un primer momento, realizar la subrogación en escritura pública con la nueva entidad sin tocar el plazo; a continuación,
como un acto sucesivo a la misma, la ya subrogada entidad financiera y el deudor podrían novar el mismo préstamo que fue objeto de la subrogación, variando, aunque
fuese mínimamente el interés (en décimas o centésimas de punto) y a su vez el plazo.
• Esta fórmula, aunque pueda ser discutible, evitaría tener que liquidar impuestos por
estas operaciones, que seguirían estando amparadas por las rebajas arancelarias de
los profesionales que intervienen, notarios y registradores.
• Si se pretendiera, sin embargo, realizar simultáneamente, en la misma operación, la
subrogación y la modificación del préstamo, se perderían los beneficios que en la Ley
se establecen.
debería pelear por su rebaja o incluso consultar con otra entidad financiera para
plantearse la subrogación.
¿Qué es la subrogación
del préstamo hipotecario?
Es la situación jurídica por la que un
nuevo acreedor ocupa el lugar del antiguo. En este caso, quien subroga al acreedor, es decir, quien lo sustituye, es el deudor hipotecario, el prestatario que soporta
la deuda garantizada con la hipoteca.
Se trata, con palabras comprensibles
por todos, de cambiar la hipoteca de banco o caja. El deudor puede ser cualquier
persona, ya sea un particular persona fí-
sica, o una sociedad, persona jurídica. El
deudor decide en este caso que un nuevo acreedor ocupe el lugar del antiguo,
para beneficiarse de las mejores condiciones que aquel le ofrece. Para ello no
tiene más que acogerse a los requisitos de
la mencionada Ley 2/94, que establece
en su artículo 2 que “el deudor podrá subrogar a otra entidad financiera... sin el
consentimiento de la entidad acreedora
(el primer banco o caja titular del crédito) cuando para pagar la deuda haya tomado prestado el dinero de aquella por
escritura pública haciendo constar su propósito en ella, conforme a lo dispuesto
en el artículo 1211 del Código Civil”. Es-
– 121 –
te artículo dice literalmente que el deudor “podrá hacer la subrogación sin consentimiento del acreedor, cuando para
pagar la deuda haya tomado prestado el
dinero por escritura pública, haciendo
constar su propósito en ella, y expresando en la carta de pago la procedencia de
la cantidad pagada”.
Cuando la Ley se refiere a préstamos,
siempre se está refiriendo a los préstamos
hipotecarios, que son aquellos en los que
el deudor garantiza la deuda mediante
hipoteca de un bien, acto que necesariamente debe formalizarse en escritura
pública, en la que es precisa la intervención y autorización de un Notario, como
vimos en el capítulo anterior.
La Ley, en el artículo 1, nos menciona
a las entidades financieras a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981 del Mercado Hipotecario (las que se sustituyen y
son sustituidas en la subrogación). Tales
entidades financieras son las que a continuación detallamos como las más representativas: la banca, las cajas de ahorros y
las entidades cooperativas de crédito... Sólo a estas llamadas entidades financieras,
que cumplen una serie de requisitos legales, afecta la materia de la subrogación
Mediante la subrogación,
el deudor puede cambiar
la hipoteca de banco,
en busca de mejores
condiciones de pago
regulada por esta Ley. No afectaría, por
ejemplo, a un préstamo hipotecario que
hubiera podido dar un particular o una
sociedad de cualquier otro tipo.
Y en cuanto al objeto de la subrogación, se trata siempre de préstamos hipotecarios, del tipo que sean, a interés fijo o a interés variable.
La ley tiene carácter retroactivo, en el
sentido de que se puede aplicar a los préstamos constituidos con anterioridad a la
entrada en vigor de la misma, tanto en la
materia de la subrogación como en lo relativo a la novación.
¿Cómo se realiza la subrogación?
Como antes hemos indicado, lo lógico es intentar en primer lugar un diálogo con la entidad financiera que actualmente sea la titular del crédito hipotecario, y a la que se está pagando puntualmente los vencimientos de capital e
intereses.
Este requisito de ser un formal cumplidor puede ser importante en la posible negociación, pues en otro caso puede ser que no interese demasiado a la entidad la conservación de un cliente excesivamente moroso.
Pero en los supuestos ordinarios, ya vimos que es mejor para el deudor intentar
llegar a un acuerdo con la misma entidad
que beneficie a ambas partes, y mejorar
las condiciones del préstamo a través de
la novación que antes exponíamos, por la
menor complejidad y costes que supone
– 122 –
¿Cómo puede afectar la entrada en la moneda única?
• En principio, los pagos se harán en el equivalente correspondiente. Pero algunos índices de referencia, como el Mibor, está camino de su desaparición. Por ello, muchas
entidades están introduciendo en sus minutas de escrituras de préstamo referencias y
diferenciales sustitutorios, que muchas veces son mucho más desfavorables.
• Por ejemplo, tipo medio de los préstamos a más de tres años para adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito más un punto con redondeo, lo que
de aplicarse hoy daría más de un 7 por ciento, que no es un tipo demasiado favorable. Si a ello añadimos la comisión por futuras modificaciones, puede haber en el futuro sorpresas desagradables y ciudadanos perjudicados.
• Por ello, si le quedan unos cuantos años por pagar, le recomendamos introducir estos asuntos de intereses sustitutorios en su agenda de negociaciones.
esta operación y siempre que las nuevas
condiciones ofrecidas sean aceptables.
Ahora bien, puede ocurrir que dicha
entidad no esté dispuesta a aceptar las
condiciones de rebajar los intereses al límite que al prestatario le convenga. Es
entonces cuando puede entrar en juego
la figura de la subrogación.
Para ello, el deudor debe dirigirse a otra
entidad financiera de su confianza, e intentar llegar con ella a un acuerdo para
mejorar las condiciones de los tipos de
interés. Si se llega a un acuerdo suficientemente satisfactorio, entonces el deudor
tiene la opción de subrogar a esta nueva
entidad en su crédito hipotecario.
Para ello, la nueva entidad entrega al
deudor una oferta vinculante en la que
constan las condiciones financieras (mejoradas) del nuevo préstamo hipotecario.
Como veíamos en el tema anterior, la oferta, de la cual no puede luego la entidad financiera retractarse en al menos diez días
hábiles, contiene el resumen de las condiciones financieras esenciales del préstamo.
La nueva entidad en ningún caso podrá cobrar comisiones o cantidades no
incluidas en la oferta. La aceptación de
esta oferta conlleva la autorización para
que la nueva entidad notifique al acreedor primitivo (al primer banco o caja que
fuera titular del crédito hipotecario), y le
requiera para que en siete días le remita
certificación del importe del débito del
deudor del préstamo hipotecario, es decir, la cantidad de dicho crédito que esté aún pendiente de ser pagada.
Si la entidad acreedora requerida cumple y entrega la mencionada certificación,
La oferta vinculante
que entrega la nueva entidad
al deudor debe mantenerse
durante, al menos, diez días
hábiles
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puede aún enervar y paralizar la subrogación si procede a formalizar con su deudor la novación modificativa del crédito
hipotecario en las mismas o mejores condiciones que las ofrecidas por la nueva
entidad interesada en la subrogación. Es
decir, que a la entidad financiera que fuera la primitiva titular del crédito hipotecario se le da una última oportunidad de
conservar su cliente con la mejora de las
condiciones.
La propia ley, por lo tanto, tal como
antes señalábamos, prefiere que la opción
del cambio de entidad quede como último recurso. Si al deudor se le ofrece esta mejora por la primitiva entidad, aunque sea “in extremis” y a regañadientes,
normalmente va a seguir interesándole la
permanencia con ella. Además de los menores costes que ello supondría, podría
incluso mediante la novación modificar
el plazo de su hipoteca, cosa que no se
contempla en la figura de la subrogación.
Si la primitiva entidad de crédito entrega a la nueva entidad que pretenda la subrogación certificación acreditativa del
importe del débito, deberá transcurrir
otro plazo de quince días naturales (es
decir, incluyendo en el cómputo los días
La propia Ley prefiere
que el deudor opte por la
novación; la subrogación y
cambio de entidad debe quedar
como último recurso
festivos) a contar desde dicha entrega para que se pueda otorgar la escritura de subrogación. Y es que es precisamente dentro de dicho plazo cuando puede el primer acreedor enervar o paralizar la subrogación ofreciendo la novación en la
forma que antes vimos.
Sin embargo, si a pesar de todo se conservan relaciones amistosas, no vemos
ningún inconveniente en que pueda hacerse la subrogación antes, sin necesidad
de esperar el transcurso de dicho plazo,
si la primitiva entidad renuncia a intentar la enervación mediante la novación.
Si no se produce la entrega de la certificación de la primera entidad, sólo es necesario esperar los siete días desde que se
solicitó que la ley concede para responder. Y es que si no se entrega la certificación en el plazo de siete días naturales, ya
no existirá para la primitiva entidad la posibilidad de enervar la subrogación.
La subrogación supone, como es lógico, el pago del importe del crédito pendiente de la nueva entidad financiera, que
pasa a ser acreedora, a la antigua. Supone, por tanto, una dificultad el que la primitiva entidad no entregue la certificación del saldo pendiente. En este caso
es preciso que la nueva entidad, para hacer el pago, haga un cálculo, bajo su responsabilidad y asumiendo las consecuencias de su posible error, de dicho capital pendiente y lo haga llegar a la entidad acreedora mediante el pago del
mismo, que en este caso puede hacerse
– 124 –
bien por vía de transferencia o por depósito ante el mismo Notario que autorice la subrogación.
Si la entidad que se subroga erró en
el cálculo del importe del débito pendiente, no podrá repercutirlo en su deudor, al que la Ley protege en este supuesto
(quizás en demasía).
No vamos a entrar en el estudio de la
problemática que se plantea cuando la
entidad acreedora primitiva no está conforme con el saldo calculado por la entidad que se subroga, supuesto que regula el artículo 2 de la Ley que estudiamos, en el que, como él mismo establece, ambas entidades deberán proceder por
vía judicial a solventar el problema.
¿Cuáles son los costes
y comisiones?
Otro problema que nos podemos encontrar en la subrogación es la cantidad
que puede solicitar la entidad primitiva
por la cancelación contable de su crédito. Decimos contable, ya que jurídicamente el crédito hipotecario no se cancela, sino que cambia su titular.
Tal comisión de cancelación, calculada siempre sobre el capital pendiente de
amortizar que se recibe, sólo será exigible cuando estuviera estipulada en la original escritura del préstamo. En los créditos a interés variable, además, se establece un máximo para estas comisiones
del uno por ciento, aunque originariamente se hubiera estipulado una comi-
sión mayor. Esto se debe a que el legislador no ve razones para estas penalizaciones o cláusulas penales excesivas en los
créditos a tipo variable, en los que, por
la revisión temporal de tipos, la entidad
financiera se encuentra debidamente cubierta de riesgos que pudieran justificarlo con carácter compensatorio.
Como consecuencia de esta limitación
de la comisión de cancelación hasta el
uno por ciento en los préstamos a interés variable, si la cantidad pactada como comisión fuese igual o inferior al uno
por ciento, se estará a lo pactado. En los
demás casos, la primitiva entidad sólo podrá cobrar un uno por ciento, aunque deja la Ley una puerta abierta a la entidad
acreedora para que cobre una cantidad
mayor, siempre y cuando demuestre que
con la amortización anticipada se le produce un daño mayor. Creemos, sin embargo, que esto último será de ordinario
difícil de justificar.
En los préstamos a interés fijo no hay
ninguna limitación legal a la comisión de
cancelación, pero en virtud del convenio
firmado en octubre de 1996, los bancos
y cajas se han comprometido a no cobrar
más del 2,5 por ciento de comisión.
En los préstamos hipotecarios
a interés variable, la comisión
de cancelación anticipada
no puede ser superior al uno
por ciento
– 125 –
Otro coste es la comisión de apertura
que puede exigir la nueva entidad. Esta
es totalmente libre y suele venir determinada por la negociación con el cliente.
Se trata de un dato más a la hora de evaluar si el coste de la operación resulta compensado por la reducción de interés.
Algunas entidades financieras, sin embargo, suelen suprimir la comisión de
apertura en estas operaciones para favorecer la captación de clientes.
A los gastos notariales y registrales se
les aplica una reducción del 50 por ciento en los aranceles notariales y registrales, determinados por la cuantía de la operación, es decir, por el capital pendiente
en el momento de la formalización.
¿Cuándo merece la pena
la subrogación?
Podemos plantearnos, como conclusión, cuándo puede merecer la pena el
acudir a la subrogación. En la experiencia práctica de los documentos que se
suelen autorizar, se suele producir la subrogación cuando la modificación de los
intereses es significativa. De hecho, la
bajada suele ser por encima de los tres
puntos.
En la subrogación de préstamos
hipotecarios, a los aranceles
notariales y registrales
se les aplica una reducción
del 50 por ciento
Pensemos en un préstamo constituido
hace más de cinco años con un interés fijo de un 12 ó 13 por ciento. Es más frecuente hoy, por las tendencias del mercado que ya expusimos, el pactar tipos de
interés variables.
Con independencia de que en la subrogación se podría establecer un tipo
para el periodo inicial significativamente más bajo (el “cebo” o la “golosina” para favorecer la captación) en la cláusula
de interés variable ese interés podría oscilar alrededor de dos puntos por encima del Mibor (referencia a la que luego
nos referiremos). Con estos datos, el interés del préstamo rondaría a finales del
2000 por 7,5 por ciento. La rebaja, como vemos, es considerable, y si quedase
pendiente de devolver una cantidad significativa, valdría la pena pagar la comisión de cancelación y los gastos que ocasione la subrogación.
Respondemos así de paso a otra cuestión: ¿Cuándo puede el deudor estar satisfecho con su tipo de interés hipotecario?. En los supuestos normales de créditos a interés variable, puede considerarse
y teniendo en cuenta las posibles variaciones que puede haber en la materia, que
sería satisfactorio un tipo que oscile entre
un 6,25 y un 8 por ciento. Si lo tiene a interés más bajo, mejor que mejor: puede
usted considerarse deudor privilegiado. Si
lo tiene a interés más alto, le merece la pena intentar el cambio. Sin embargo, si para estar tranquilo o por cualquier otra ra-
– 126 –
zón prefiere el tipo fijo, deberá estar dispuesto a pagar mayores intereses.
En otros supuestos es preciso hacer números caso por caso. Sobre el importe de
las cuotas que resultarían en los diversos
supuestos puede usted consultar en las
diversas entidades financieras. También
nos permitimos recomendarle otro sitio
donde pueden hacerle los cálculos financieros precisos y los demás asesoramientos de costes: en las notarías, donde los Notarios cuentan con los instrumentos suficientes para ello.
Otra cuestión: mi banco me ofrece una
bajada, pero otra entidad me ofrece cambiarme en condiciones aún mejores ¿Qué
debo hacer? ¿Por qué oferta decidirme?
Como hemos dicho, normalmente los
gastos de la modificación son menores
que los de la subrogación. Para comprobar cuál es el mejor camino, pida a cada
entidad un presupuesto de los gastos de
la operación. Y calcule si la diferencia que
debe pagar por las cuotas pendientes cubre la posible diferencia.
¿Cuáles son los diferentes
tipos de referencia?
Existen diferentes tipos de referencia
que se suelen utilizar para el cálculo de
los tipos en los sucesivos periodos en los
préstamos a interés variable. El más usual
era el Mibor, el tipo de interés medio del
mercado interbancario de Madrid, para
depósitos a plazo de un año. Existe también el Mibor para depósitos a plazo de
seis meses, de tres meses..., pero eran menos utilizados. Se trata de un tipo de interés que fluctúa continuamente, y se suele utilizar como referencia el medio de
un determinado mes, el último disponible normalmente, cuando se produce
cada revisión. En septiembre del 2000,
el Mibor se situó en el 5,208 por ciento
(según el dato publicado por el Banco de
España el 17 de octubre).
A partir del 1 de enero de 1999, surge un nuevo tipo de referencia, el Euribor, llamado a sustituir al Mibor. El Euribor es un tipo que se basa en la media
de los tipos de interés de distintas entidades financieras europeas integradas en
el euro, y que es el que se utiliza para los
préstamos hipotecarios firmados después
de la citada fecha.. Se sigue publicando
el Mibor a un año, para contratos firmados con anterioridad; dejará de publicarse el Mibor, según el Ministerio
de Economía, cuando se den las condiciones técnicas para ello. No obstante, en
la actualidad son tipos casi equivalentes. En septiembre del 2000, el Euribor
se situó en el 5,219 por ciento. Se habla
de determinar una sustitución legal del
Mibor por el Euribor, pues los índices
El Euribor es el tipo de referencia
llamado a sustituir al Mibor en
los préstamos a tipo variable
como consecuencia de la unión
monetaria europea
– 127 –
sustitutorios pactados suelen ser más desfavorables.
No se conforme con menos de Euribor + dos puntos. Las cajas de ahorro
suelen utilizar como tipo de referencia
substitutivo del Euribor el TAR, que es
el tipo activo de referencia de la Confederación Española de Cajas de Ahorro.
El tipo CECA, determinado mensualmente, es un tipo menos nervioso, más
lento para subir y para bajar. Esta circunstancia ha hecho que sea considerado como más desfavorable en tiempos
de tendencias bajistas. Cuando se utiliza, se suele calcular el interés en base a
él restándole al menos medio punto. En
septiembre del 2000 se situaba en el 7
por ciento.
Otro tipo de referencia es el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más
de tres años para adquisición de vivienda
libre, bien de los bancos, de las cajas de
ahorros, o de el conjunto de entidades de
Crédito. Esta referencia no sería buena
si se le añadiera un diferencial de más de
0,75 puntos. Los últimos disponibles son
el 6,238 por ciento para bancos, el 6,227
para cajas de ahorros y el 6,232 para el
conjunto de entidades de crédito (siempre en septiembre del 2000).
De los vistos, el tipo más bajo es el Euribor, por lo que si se toma alguno de los
otros es posible, que no se les añada ningún punto más o en todo caso se les redondee a fracciones de 0,25 por ciento.
Este redondeo significa que el tipo de interés siempre ha de ser múltiplo de 0,25
(o de cualquier otra fracción que se establezca), para lo cual a lo que saldrá de
añadir al tipo de referencia el diferencial
se le suma lo necesario para llegar a dicho múltiplo. Por ejemplo: un tipo de
referencia en 5,101 más 1,25, con redondeo al cuartillo: 5,101 + 1,25 =
6,351; con el redondeo, sube hasta el
6,50 por ciento.
– 128 –
9
El arrendamiento
de la vivienda
• ¿A qué arrendamientos se aplica la nueva Ley?
• ¿Qué es el arrendamiento de vivienda?
• ¿Cómo se celebra el contrato?
• ¿Cuál puede ser la duración?
• ¿Qué otros temas pueden incluirse en el contrato?
• ¿Qué vicisitudes pueden suceder a lo largo
de la vida del contrato?
• ¿Cuándo termina el contrato?
EL ARRENDAMIENTO DE LA VIVIENDA
L
a principal referencia normativa
en materia de arrendamientos urbanos es la Ley 29/1994, de 24
de noviembre (B.O.E. del 25 de noviembre de 1994). Pero no es la única
que se debe tener en cuenta, ya que no
deroga totalmente la leyes anteriores. Estas siguen vigentes en muchos puntos
para los arrendamientos anteriores al 1
de enero de 1995.
¿A qué arrendamientos
se aplica la nueva Ley?
Aunque la nueva Ley tiene por objeto
regular los arrendamientos que se celebren a partir de su entrada en vigor, es
decir, a partir del 1 de enero de 1995,
mediante sus disposiciones transitorias se
establecen unas reglas importantísimas
aplicables a contratos celebrados con anterioridad a dicha fecha.
Nos encontramos así con un situación
enormemente compleja, en la que es fundamental la fecha de la celebración del
contrato de arrendamiento para determinar la normativa aplicable. Lo primero que habrá que hacer, en todo caso, es
consultar la nueva Ley para comprobar
en qué materias se aplica ésta y en cuáles puede entenderse subsistente la anterior legislación.
Además, hay que tener en cuenta que
la legislación antigua en materia de arrendamientos no es unitaria, ya que la Ley
de Arrendamientos Urbanos de 24 de diciembre de 1964 fue objeto de una im-
portantísima modificación, fundamentalmente en cuanto a la prórroga, por el
Real Decreto-Ley 2/1985 de 30 de abril,
sobre medidas de Política Económica (popularmente conocido como “Decreto Boyer”), modificación que sólo es aplicable
a los contratos celebrados a partir del 9
de mayo de 1985.
Son precisamente los contratos anteriores al 1 de enero de 1995 los que plantean mayores problemas, tanto a la hora
de determinar la legislación aplicable, como a la de interpretar las complejísimas
normas transitorias de la nueva Ley, fundamentalmente en cuanto a la determinación de la duración del contrato y en
cuanto a la posible elevación de la renta. Es aquí donde cabe esperar una mayor conflictividad y donde más necesaria
será la intervención de los Tribunales.
Sin embargo, lo limitado de esta exposición y su finalidad meramente divulgativa hace imposible el estudio de la
compleja casuística que puede plantearse. Baste aquí aconsejar el recurso al consejo profesional y al asesoramiento que
los miembros de la Abogacía pueden proporcionar. Especialmente útil puede resultar, para los arrendadores, la asisten-
Los arrendamientos anteriores
al 1 de enero de 1995 son los
que plantean más problemas
para determinar qué legislación
se les aplica
– 131 –
¿En qué casos se aplica la Ley?
• La nueva Ley de Arrendamientos Urbanos no se aplica cuando la superficie de la vivienda sea superior a 300 metros cuadrados o la renta anual inicial supere 5,5 veces el
salario mínimo interprofesional. En estos casos los contratantes pueden pactar las
condiciones que consideren convenientes. Es aconsejable que el contrato sea lo más
explícito posible, porque en lo que no se haya pactado o previsto en el contrato sí se
va a aplicar la Ley de Arrendamientos Urbanos.
• Tampoco se aplica la Ley cuando se trate de algunos de los supuesto excluidos por
el art. 5, en los que el arrendamiento de la vivienda es accesorio a una relación más amplia (viviendas asignadas a una persona por razón de su cargo o servicio, vivendas de
militares, fincas con casa-habitación y viviendas universitarias).
cia que, a través de sus abogados, proporcionan las Cámaras de la Propiedad.
El objeto de esta exposición van a ser,
en consecuencia, los contratos de arrendamientos celebrados a partir del 1 de
enero de 1995. No se pretende hacer un
estudio doctrinal exhaustivo, sino proporcionar consejos sobre puntos concretos que puedan ser de alguna utilidad a
quien, sin tener conocimientos jurídicos,
se enfrente, como propietario-arrendador o como inquilino o arrendatario, al
contrato de arrendamiento. Además, esta exposición se va a ceñir a los arrendamientos de viviendas, ya que tratándose
de locales la Ley es enormemente permisiva y lo normal es que los contratan-
La Ley de Arrendamientos
Urbanos no se aplica
cuando la superficie de la
vivienda sea superior a 300
metros cuadrados
tes se procuren asistencia profesional.
Es precisamente en el arrendamientos
de viviendas donde la regulación es más
extensa y minuciosa, como no podía ser
menos, puesto que se trata de compatibilizar la protección del arrendatario o
inquilino en su aspiración de acceder a
una vivienda digna en unas condiciones
justas y con una cierta estabilidad, por
una parte, y, por otra, convertir el arrendamiento una opción económicamente
rentable y segura para los propietarios de
viviendas.
¿Qué es el arrendamiento
de vivienda?
Se considera arrendamiento de vivienda aquel que recae sobre una edificación habitable, cuyo destino primordial sea satisfacer la necesidad permanente
de vivienda del arrendatario.
Lo fundamental es, por tanto, el destino que se vaya a dar al inmueble que se
arrienda, circunstancia que debe refle-
– 132 –
jarse con claridad en el contrato. A estos
efectos será irrelevante el cambio que posteriormente pueda hacer el arrendatario
sin contar con el arrendador. Así, si el
arrendatario alquila el inmueble como
oficina y después, sin autorización del
arrendador, instala allí su vivienda, no
por eso se van aplicar las normas del arrendamiento de viviendas, claramente más
favorables para el inquilino.
El arrendatario debe efectivamente
ocupar la vivienda, ya que si no lo hiciese así (por ejemplo, si mantiene desocupada la vivienda, la destina sólo a residencia de vacaciones o la usa como oficina o local) el arrendador podrá dar por
terminado el contrato.
Sin embargo, es posible que el arrendatario no tenga en la finca arrendada
su vivienda permanente, siempre que en
ella habiten su cónyuge no separado legalmente o de hecho, o sus hijos dependientes.
¿Cómo se celebra el contrato?
En cuanto a la forma, el contrato se
puede celebrar de cualquier manera, incluso de palabra.
Sin embargo, una elemental prudencia exige que se utilice, al menos, la forma escrita. Así queda constancia de la
existencia del contrato, de cuál es la vivienda arrendada y de condiciones tales
como la duración, la renta y otras cuestiones que es importante fijar con claridad desde el primer momento.
Resulta conveniente utilizar los formularios oficiales existentes en papel timbrado, ya que de esta forma, mediante la
adquisición del formulario, se paga el impuesto correspondiente.
La escritura pública no es imprescindible, salvo que se pretenda que el arrendamiento se inscriba en el Registro de
la Propiedad.
En cualquier caso, se vaya a pedir o no
la inscripción en el Registro, la posibilidad de formalizar el contrato en escritura pública es siempre una opción interesante, puesto que, con un coste no excesivamente alto, se dota al contrato de
la mayor eficacia posible, tanto en juicio como fuera de él. Además, al formalizar el contrato en escritura pública se
accede a los servicios de un cualificado
profesional del Derecho, el Notario, que
asesorará a ambas partes con imparcialidad y se ocupará personalmente de la redacción del contrato.
Formalizado el contrato en escritura
pública, se podrá solicitar la inscripción
en el Registro de la Propiedad, con lo
cual se conseguirá la plena eficacia del
arrendamiento frente a terceros que no
han intervenido en el contrato. Esto es
Formalizar el arrendamiento
en escritura pública le da mayor
eficacia; además, el Notario
asesorará a ambas partes con
imparcialidad
– 133 –
¿Qué personas deben intervenir en el contrato?
• Como arrendador debe intervenir el propietario de la vivienda. Se pueden plantear
problemas si el propietario está casado.
• Si la vivienda pertenece con carácter privativo a una persona casada (por ejemplo,
porque la ha heredado, o la compró antes del matrimonio o se ha pactado separación de bienes), esa persona podrá por sí sola arrendar.
• Sin embargo, si en la vivienda tuviese su residencia el matrimonio, sería necesario el
consentimiento del otro cónyuge, por lo que resulta conveniente recoger, siempre que
el arrendador esté casado, la manifestación de éste de que la vivienda no constituye vivienda habitual del matrimonio.
• Si la vivienda es ganacial y figuran como dueños ambos cónyuges (por ejemplo, si ha
sido comprada durante el matrimonio por ambos), el arrendamiento debe ser firmado
necesariamente por los dos. Se trata de una cuestión importante, ya que si sólo firma
uno de los cónyuges propietarios, el otro podrá impugnar el contrato por faltar su consentimiento. Unicamente en el caso de que la vivienda, aun siendo ganancial, figure a
nombre exclusivamente de uno de los cónyuges (por ejemplo, cuando sólo uno de
ellos firmó la escritura de compra) podrá éste por sí solo celebrar el contrato, pero ello
sólo en el caso de que el arrendamiento se estime un acto de administración y la finca
no sea vivienda habitual del matrimonio.
• Por todo lo anterior, siempre que la vivienda sea ganancial (y ello debe presumirse si el
arrendador está casado y compró durante el matrimonio, y no se trata de persona con vecindad civil catalana o balear) resulta conveniente que se pida que firmen ambos cónyuges.
• En cuanto al arrendatario, tendrá tal condición el que vaya a ocupar la vivienda pagando
la renta. Lo que ocurre es que si la vivienda va a ser ocupada por un matrimonio o una
pareja que convive, lo normal es que sólo firme uno de ellos. En tal caso, arrendatario
será sólo el que firme el contrato, sin perjuicio de que en caso de abandono, desistimiento
o muerte de éste se reconocen una serie de derechos al cónyuge o conviviente.
• Sin embargo, nada impide que el contrato sea firmado por ambos cónyuges o convivientes, en cuyo caso ambos son arrendatarios, lo cual supone un importante reforzamiento de su situación. Así, por ejemplo, si la pareja se separa o uno de ellos muere, podrá el otro continuar en la vivienda en concepto de arrendatario sin que opere
el mecanismo de la subrogación y sin tener que cumplir ningún requisito.
• Cuando los que van a ocupar la vivienda sean varias personas sin relación de parentesco directo y que no constituyan una “pareja”, el contrato puede ser firmado por
todos. Hay que tener en cuenta que arrendatario será sólo el que firme el contrato, de
tal forma que los demás no tendrán ningún derecho si el que firmó muere, renuncia o
abandona la vivienda.
– 134 –
especialmente aconsejable cuando el
contrato se celebra con una duración superior a cinco años, ya que pasado este
plazo el contrato puede quedar resuelto
antes de lo previsto por resolución del
derecho del arrendador o por venta de
la vivienda.
En la redacción del contrato merecen
especial atención una serie de extremos
que pasamos a estudiar.
¿Cuál puede ser la duración?
En principio, la Ley permite que sean las partes las que fijen libremente el
plazo del arrendamiento, pero al mismo
tiempo establece una serie de normas para garantizar al arrendatario una mínima
estabilidad.
En concreto, se ha optado por considerar que la duración mínima debe ser
de cinco años, pero ello no impide que
la duración inicialmente pactada sea inferior o superior.
Si la duración que se pacta es inferior
a cinco años, una vez transcurrido el plazo pactado el arrendamiento se prorroga
por plazos anuales, hasta alcanzar una duración mínima de cinco años. Ello quiere decir que se puede pactar cualquier duración, que no tiene que venir fijada por
años (pueden ser meses, semanas o cualquier número de días), pero pasado el periodo pactado, el arrendamiento se prorroga por un año, y pasado éste, si todavía no se ha llegado a los cinco años, se
prorroga por otro año y así sucesivamente.
Las prórrogas son obligatorias para
el arrendador, pero voluntarias para el
arrendatario, de tal forma que el contrato quedará extinguido si el arrendatario manifiesta al arrendador, con treinta días de antelación como mínimo a la
fecha de terminación del contrato o de
cualquiera de las prórrogas, su voluntad de no renovarlo.
Cabe la posibilidad de que no se haya pactado plazo, bien porque nada se diga en el contrato o bien porque el contrato se celebre verbalmente y no sea posible probar cuál es la duración pactada.
En este caso, el contrato se entiende celebrado por un año y al finalizar el año
se aplica lo dicho sobre la prórroga.
El problema que puede plantearse es
que, en contra de lo que normalmente se
piensa y podía resultar de la anterior legislación, la duración pactada es obligatoria tanto para el arrendador como para el arrendatario. Ello quiere decir que,
si bien la prórroga del contrato depende
de la voluntad del arrendatario, durante
la vigencia del plazo fijado en el contrato o durante el periodo de un año en que
consiste la prórroga, el arrendatario no
puede desistir libremente del contrato.
Las prórrogas en los contratos
son obligatorias para el
arrendador, pero voluntarias
para el arrendatario,
que puede no renovar el contrato
– 135 –
Así, si se ha pactado una duración de tres
años, durante este plazo el arrendatario
no puede dar por terminado el arrendamiento si no es con el consentimiento del
arrendador, hasta que pasen los tres años.
Lo mismo ocurre en caso de prórroga
del contrato: si finalizado el contrato el
arrendatario no manifiesta su voluntad contraria a la prórroga, el arrendamiento continúa durante un año, y durante ese año el
arrendatario no puede dar por terminado
el arrendamiento por su sola voluntad.
Todo lo anterior se traduce en que si
el arrendatario y el arrendador no se ponen de acuerdo, habrá que respetar el plazo que proceda, de tal forma que el arrendador no puede echar al arrendatario, pero el inquilino deberá continuar en el
arrendamiento y tendrá que pagar la renta aunque, por cualquier causa, ya no habite en la vivienda.
Todo lo anterior supone que si la duración que se pacte es, en cierta forma
irrelevante para el arrendador (salvo que
se trate de un arrendamiento de larga duración, superior a cinco años), ya que
en todo caso el arrendamiento va a durar cinco años si el arrendatario así lo quiere, para el inquilino es un dato funda-
Lo más aconsejable para el
arrendatario es pactar una
duración de un año, para decidir
cada ejercicio si prorroga
o no el contrato
mental, ya que se obliga a respetar el plazo pactado y a pagar la renta en todo caso. Por tanto, a la hora de pactar la duración deberá tener muy en cuenta sus
perspectivas de futuro.
Por ello, lo más aconsejable para él
es fijar una duración de un año, o incluso de menos, ya que de esta forma cada año podrá decidir sobre si sigue o no
en el arrendamiento. Claro que el arrendador buscará la duración más larga posible, ya que, si en todo caso tiene que
soportar el arrendamiento durante cinco años si así lo quiere el arrendatario, le
interesa garantizarse la ocupación de la
vivienda y no depender de la voluntad
del inquilino.
También es posible, y en mucho casos
aconsejable, pactar una duración de cinco años y reconocer en el contrato expresamente al arrendatario su derecho a
desistir del contrato, es decir, que el inquilino pueda en cualquier momento durante los cinco años o durante el plazo
pactado, dar por acabado el contrato y
poder abandonar la vivienda sin tener
que seguir pagando la renta. En tal caso, es aconsejable fijar algún requisito previo, como puede ser la notificación al
arrendador del desistimiento con la suficiente antelación.
La solución apuntada no está prevista
por la Ley, pero es admisible, ya que la Ley
no lo prohíbe y se trata de ampliar los derechos del arrendatario, aunque no deja
de ser perturbadora la posible interpreta-
– 136 –
¿Qué es la renta?
• La renta será la que fijan libremente las partes. Salvo pacto en contrario, el pago de
la renta será mensual y habrá de efectuarse en los siete primeros días del mes. En nigún caso podrá el arrendador exigir el pago anticipado de más de una mensualidad
de renta.
• La fijación de la renta es uno de los requisitos esenciales del contrato. Es conveniente que se fije el lugar de pago y el procedimiento para hacerla efectiva (por ejemplo,
mediante transferencia a determinada cuenta bancaria). Si nada se dice, el pago debe
hacerse en metálico y en la vivienda arrendada.
• En el contrato puede estipularse la actualización de la renta, pero el sistema de actualización durante los cinco primeros años debe ser necesariamente por años y con
referencia al Indice General Nacional del Sistema de Indices de Precios de Consumo.
Pasados los cinco primeros años, la renta se actualiza por el sistema fijado libremente
por las partes. Si nada se ha dicho, se sigue aplicando el índice señalado.
• Sin embargo, aunque la Ley nada dice, creemos que, en cuanto cláusula favorable para el arrendatario, se podría excluir la actualización en cuanto beneficie a éste. Es decir,
durante los cinco primeros años el sistema de actualización debe ser el fijado por la Ley
y no otro. Sin embargo, nada impide excluir totalmente la actualización durante toda
la vida del contrato o durante los primeros años, pero sólo en cuanto beneficie al
arrendatario, lo que quiere decir que habrá que dejar a salvo la actualización para el caso de que el Indice de Precios sea negativo, supuesto en que la renta deberá reducirse,
posibilidad que, aunque en la práctica parece chocante, teóricamente es posible.
ción “a contrario senso” del artículo 11.
Si la duración pactada es superior a
cinco años, el plazo será obligatorio para ambas partes. En tal caso, parece posible pactar el desistimiento del arrendatario en las condiciones señaladas anteriormente, de tal forma que el arrendatario pueda dar por finalizado el
contrato durante los cinco primeros años.
Si nada se ha pactado en este caso, la Ley
sí contempla el desistimiento del arrendatario, pero sólo es posible si han pasado los cinco primeros años y el arren-
datario da el correspondiente preaviso al
arrendador con una antelación mínimo
de dos meses. En este caso, puede pactarse en el contrato una indemnización
que consistirá en una mensualidad de la
renta en vigor por cada año de contrato
Salvo pacto en sentido contrario,
el pago de la renta se efectuará
mensualmente y habrá de
efectuarse en los siete primeros
días del mes
– 137 –
que reste de cumplir. Si nada se dice no
habrá indemnización, pero si se pacta,
ésta no puede ser superior a la señalada,
aunque parece que sería posible una clausula favorable al arrendatario, es decir,
pactar una indemnización pero que esta sea de menor cuantía que la señalada
por la ley.
Una vez transcurrido el periodo de
cinco años, bien porque ésta fue la duración que se pactó o porque ha habido
prórrogas, el contrato se extingue si cualquiera de las partes comunica a la otra
con un mes de antelación su voluntad
de no renovarlo. Si ninguna de las partes manifiesta tal voluntad, el contrato
se prórroga por tres años más. Este último plazo es obligatorio para el arrendador, aunque el arrendatario puede dar
por terminado el contrato cada vez que
pase una anualidad, para lo que debe comunicárselo al arrendador con una antelación de un mes.
¿Qué otros temas pueden
incluirse en el contrato?
El contrato puede recoger una serie de
temas de gran trascendencia en el arrendamiento.
El subarriendo parcial (de parte
de la vivienda a terceros)
sólo es posible si el arrendador
da su consentimiento por escrito
al arrendatario
La regla básica en esta materia es la
contemplada en el artículo 6, según el
cual “son nulas, y se tendrán por no puestas, las estipulaciones que modifiquen
en perjuicio del arrendatario o subarrendatario las normas del presente Título, salvo en los casos en que la propia
norma expresamente lo autorice”. Ello
supone que se puede pactar cualquier cosa, aunque suponga una modificación
del régimen legal, si el resultado es favorable para el arrendatario. Lo que perjudique al arrendatario sólo se admite
cuando la Ley contempla expresamente
esa posibilidad. Entre estas posibilidades, dignas de ser tenidas en cuenta a la
hora de redactar el contrato, podemos
destacar:
• Cesión y subarriendo. En principio,
sólo se admite la cesión del contrato (es
decir, que el arrendatario transmita a otro
su condición de tal) y el subarriendo parcial (el arrendatario sigue siéndolo y es
él el que paga la renta al arrendador, pero a su vez alquila una o varias habitaciones a otra persona a cambio de una
renta) previo consentimiento escrito del
arrendador. Parece que debe entenderse posible que el arrendador preste ya este consentimiento en el contrato de
arrendamiento.
• Cabe la posibilidad de que al tiempo de celebración del arrendamiento se
haga constar expresamente la necesidad
del arrendador de ocupar la vivienda
arrendada antes del transcurso de cinco
– 138 –
años, para destinarla a vivienda permanente para sí. Esta previsión es muy importante porque, a diferencia del sistema anterior, aunque el arrendador tenga efectiva necesidad de ocupar la vivienda no podrá denegar la prórroga
durante los cinco primeros años si no se
hizo la correspondiente advertencia en
el contrato.
• En el contrato de arrendamiento puede recogerse el consentimiento del arrendador a la realización de obras por parte
del arrendatario.
Si el contrato tiene una duración superior a cinco años se admiten diversos pactos que deben recogerse en el contrato:
• Se puede pactar la indemnización antes indicada para el caso de desistimiento.
• Podrá pactarse que la enajenación de
la vivienda extinguirá el arrendamiento.
En este caso, si la vivienda se vende, el
adquirente sólo deberá soportar el arrendamiento por el tiempo que reste para el
transcurso del plazo de cinco años.
• Podrán pactar que no haya derecho
de subrogación en caso de fallecimiento
del arrendatario, cuando éste tenga lugar
transcurridos los cinco primeros años de
duración del arrendamiento, o que el
arrendamiento se extinga a los cinco años
cuando el fallecimiento se halla producido con anterioridad.
• La elevación de la renta por mejoras
hechas transcurridos cinco años puede
ser objeto de pacto en contrario en el
contrato.
Los gastos
• Además de la renta, se puede pactar
en el contrato que sean a cargo del arrendatario los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus
servicios, tributos, cargas y responsabilidades que no sean suceptibles de individualización y que correspondan a la
vivienda arrendada o a sus accesorios.
• Para la validez de este pacto es requisito imprescindible que se recoja por
escrito y que se determine el importe
anual de dichos gastos a la fecha del
contrato.
• Durante los cinco primeros años de
vigencia, el incremento anual de estas
cantidades no podrá ser superior al doble del porcentaje en que pueda aumentarse la renta.
• Se admite el pacto por el cual el arrendatario renuncia a los derechos de tanteo
y retracto.
¿Qué vicisitudes pueden
suceder a lo largo de la vida del
contrato?
Durante la vida del contrato pueden
producirse ciertas vicisitudes. Son especialmente dignas de mención:
Desistimiento y vencimiento en caso
de matrimonio o convivencia del arrendatario.
Si durante la vigencia del arrendamiento el arrendatario desiste volunta-
– 139 –
riamente del contrato o simplemente
abandona la vivienda, se puede producir
un perjuicio para el cónyuge que habita
en la vivienda, que puede verse privado
de la misma. Por ello, la Ley le concede
el derecho a que el arrendamiento continúe en su beneficio.
Si el arrendatario ha desistido, el cónyuge no tiene que hacer nada, ya que será el arrendador el que deberá requerirle
sobre este extremo y el contrato sólo se
extingue si el cónyuge no contesta en el
plazo de quince días.
Sin embargo, si el arrendatario abandona la vivienda, es el cónyuge el que debe tomar la iniciativa, ya que si quiere hacer uso de este beneficio deberá comunicarlo por escrito al arrendador en el plazo de un mes. En otro caso, el contrato
se extingue. Se trata de un requisito de
complicada aplicación, ya que es difícil
determinar cuál es el momento exacto
del abandono, sobre todo si el arrendatario desaparece sin más y no se sabe si es
por causas voluntarias o involuntarias,
o si se ignora si se trata o no de una situación transitoria.
En cualquier caso, la prudencia exige,
en caso de duda y aunque en ocasiones
Si el arrendatario abandona la
vivienda, su cónyuge deberá
comunicarlo por escrito al
arrendador en el plazo de un mes
para poder mantener el contrato
puede tratarse de una situación personal
delicada e íntima, practicar lo antes posible la notificación, para evitar que esa situación se vea agravada por la obligación
de abandonar la vivienda al considerar
el arrendador extinguido el contrato.
Todo lo dicho respecto del cónyuge es
aplicable en favor de la persona que hubiere venido conviviendo con el arrendatario de forma permanente -en análoga relación de afectividad a la del cónyuge, con independencia de su orientación sexual- durante, al menos, los dos
años anteriores al desistimiento o abandono, salvo que hubieran tenido descendencia en común, en cuyo caso bastará la mera convivencia.
Fallecimiento del arrendatario.
En caso de muerte del arrendatario, la
Ley permite que continúe en la vivienda
ocupando la posición del arrendatario
una persona determinada. La Ley regula
minuciosamente quiénes son estas personas (cónyuge o conviviente, descendientes del arrendatario, ascendientes,
hermanos y otros parientes con minusvalías dentro del tercer grado), qué requisitos deben cumplir (fundamentalmente la convivencia habitual con el
arrendatario durante los dos años precedentes al fallecimiento, salvo que se trate del cónyuge, del conviviente de hecho
que haya tenido descendencia con el
arrendatario o los descendientes sujetos
a la patria potestad o tutela del arrenda-
– 140 –
¿Qué es el derecho de adquisición preferente?
• En caso de venta de vivienda arrendada, el arrendatario tendrá derecho de adquisición preferente sobre la misma. El dueño de la vivienda arrendada tendrá que notificar al arrendatario su intención de vender o el hecho de haber realizado ya la venta. En
esta notificación hará constar el precio y las condiciones de la compraventa.
• El arrendatario podrá optar a adquirir la vivienda en las mismas condiciones, durante los treinta días naturales siguientes a la notificación. En esta materia, puesto que la
compraventa se realizará normalmente en escritura y la notificación debe hacerse de
forma fehaciente, será obligada la intervención del Notario, quien podrá prestar su asesoramiento a ambas partes.
• No hay derecho a la adquisición preferente en caso de transmisión por título distinto a la venta (por ejemplo, en caso de herencia, donación, aportación a una sociedad,
dación en pago, etc.), o cuando se venda la vivienda conjuntamente con las restantes
viviendas o locales propiedad del arrendador que formen parte de un mismo inmueble, o cuando se vendan de forma conjunta por distintos propietarios a un mismo comprador la totalidad de los pisos y locales del inmueble.
tario) y la preferencia entre estas personas: sólo una de ellas podrá subrogarse.
De no existir ninguna de estas personas,
el arrendamiento quedará extinguido.
A efectos prácticos, lo que es muy importante es que según la Ley el arrendamiento se extinguirá si en el plazo de tres
meses desde la muerte del arrendatario el
arrendador no recibe notificación por escrito del hecho del fallecimiento, con certificado registral de defunción, y de la identidad del subrogado, en los términos que
resultan del art. 16.3. Esta notificación
se convierte en algo de vital importancia,
ya que su omisión supone la pérdida de
sus derechos por quien podía subrogarse
(normalmente el viudo o viuda) y la extinción del contrato, con la consiguiente
obligación de abandonar la vivienda.
Notificaciones y comunicaciones entre el arrendador y arrendatario.
Durante la vida del contrato se pueden producir numerosas vicisitudes que
las partes deben comunicarse (la elevación de la renta, la voluntad de continuar
o no en el arrendamiento, la necesidad
de realizar obras, el fallecimiento del
arrendador o del arrendatario y un larguísimo etcétera).
La Ley exige en muchos casos que una
de las partes realice estas notificaciones a
En caso de venta de la vivienda
arrendada, el arrendatario
tendrá derecho de adquisición
preferente, en el mismo precio y
condiciones pactadas
– 141 –
¿Cómo se regulan las obras y reparaciones?
• Durante la vida del arrendamiento es muy posible que la vivienda sufra desperfectos
que exijan la realización de obras. La Ley regula minuciosamente el tema, que es especialmente importante para el arrendatario, ya que la realización de obras no autorizadas por la Ley sin el previo consentimiento del arrendador puede suponer la resolución del contrato.
• El arrendador está obligado a realizar, sin derecho a elevar por ello la renta, todas las
reparaciones que sean necesarias para conservar la vivienda en condiciones de habitabilidad. El arrandatario deberá poner en conocimiento del arrendador en el plazo más
breve posible la necesidad sde estas reparaciones.
• Si las obras no pueden razonablemente diferirse hasta el final del arrendamiento, el
arrendatario debe soportarlas, aunque le sean muy molestas o durante ellas se vea
privado de una parte de la vivienda; en este último caso el arrendatario tendrá derecho a disminución de la renta sólo cuando las obras duren más de veinte días.
• El arrendatario está obligado a hacer a su cargo las pequeñas reparaciones que exija el desgaste por el uso ordinario de la vivienda. Además, el arrendatario, previa comunicación al arrendador, podrá realizar las reparaciones que sean urgentes para evitar un daño inminente o una incomodidad grave, y exigir de inmediato su importe
al arrendador.
• Excepcionalmente, el arrendatario, previa notificación escrita al arrendador, podrá relizar las obras necesarias para adecuar la vivienda a su condición de minusválido, o a
la de su cónyuge, pareja o familiar que con él conviva.
• Fuera de los casos contemplados, la realización de obras por el arrendatario exigirá
el consentimiento por escrito del arrendador. A falta de este consentimiento, la realización de las obras permitirá al arrendador resolver el contrato, exigir que se repongan
las cosas al estado anterior o beneficiarse de las obras sin pagar nada.
la otra. Esto es especialmente importante para el arrendatario, ya que en ocasiones la omisión de esta obligación puede suponer la extinción del contrato.
Ciertamente la Ley no es clara en esta materia, ya que en ocasiones exige notificación fehaciente, otras veces exige la
forma escrita y en muchos casos no dice
nada al respecto. Ello exige consultar la
Ley y buscar asesoramiento en los supuestos más importantes.
En cualquier caso, aunque la Ley no
exija una forma determinada, lo cierto es
que siempre se plantea un importante
problema: el de la prueba. Así, no basta
con realizar la notificación oralmente o
mediante un simple escrito entregado en
mano o remitido por correo ordinario,
– 142 –
ya que la otra parte siempre podrá negar la existencia de la notificación.
Existiendo buenas relaciones entre las
partes, la forma más eficaz de resolver el
problema es la de realizar las comunicaciones o notificaciones por escrito, pero
teniendo la precaución de realizar una
copia del escrito que sea firmada a modo de “recibí” por el destinatario.
Si el destinatario se niega a firmar, habrá que recurrir a otros métodos, teniendo
siempre en cuenta lo que en cada caso
exige la Ley y las consecuencias de la falta de notificación, o lo que es lo mismo
a efectos prácticos, de la imposibilidad
de probar su realización.
La remisión por correo o por telegrama no es suficiente, ya que no queda constancia del envío. Tampoco es suficiente el
envío certificado, ya que no se acredita la
recepción por el destinatario. Habrá que
recurrir al envío por correo certificado con
acuse de recibo, pero aún así no queda
constancia de qué es lo que efectivamente se ha enviado por ese medio.
Para evitar que el destinatario diga que
ha recibido otra cosa, se puede recurrir al
envío por medio de Notario. En tal caso, el Notario se encarga personalmente
de la remisión desde la oficina de correos y deja constancia fehaciente del hecho
del envío y del contenido de lo enviado.
El problema es que la existencia efectiva
de la notificación dependerá siempre del
resultado de la gestión del personal del
Servicio de Correos, de tal forma que, co-
mo señalan abundantes sentencias, no se
entenderá producida la notificación si no
llega efectivamente el envío a poder del
destinatario, por ejemplo porque no se
encuentra a nadie en el domicilio o nadie quiere recoger la carta.
Por todo lo anterior, la forma más
aconsejable en los casos más trascendentales, especialmente cuando la omisión
del requisito de la notificación dentro de
determinado plazo puede afectar a la subsistencia del arrendamiento, es la notificación o requerimiento notarial. En estos casos será el Notario, a instancia del
interesado, el que personalmente se traslade al domicilio del destinatario de la
notificación y le entregará la misma. Se
considerará producida tal notificación
aunque en tal domicilio no se encuentre a nadie o nadie quiera recoger el escrito, extremos que el Notario se encargará de consignar fehacientemente.
De esta forma, se consigue la garantía absoluta de que la notificación se va
a producir, de que va a quedar prueba fehaciente de la misma y de que se va a
practicar dentro de plazo. Además, se permite al destinatario contestar lo que tenga por conveniente. El Notario recogerá
La notificación o requerimiento
notarial constituye
la forma más efectiva de
comunicación entre arrendador
y arrendatario
– 143 –
en la misma acta la contestación (siempre que ésta se realice en el momento de
la notificación o requerimiento o dentro
de los dos días siguientes).
¿Cuándo termina el contrato?
El contrato se extingue al finalizar el
plazo pactado si no tiene lugar la prórroga o la tácita reconducción. Además,
el contrato se extingue por la pérdida de
la cosa arrendada por causa no imputable al arrendador y por la declaración firme de ruina acordada por la autoridad
competente.
El arrendador podrá resolver el contrato por la falta de pago de la renta,
de las cantidades que correspondan al
arrendador o de la fianza o su actuali-
zación, por subarriendo o cesión inconsentida, por realización de daños causados intencionadamente por el arrendatario u obras no consentidas por el
arrendador cuando su autorización sea
necesaria, por la realización en la vivienda de actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas y cuando la vivienda deje de estar destinada a
satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario o de su cónyuge o hijos dependientes.
El arrendatario puede resolver el arrendamiento por la no realización por el
arrendatario de las obras a las que está
obligado y por la perturbación de hecho o de derecho que realice el arrendador en la utilización de la vivienda.
– 144 –
10
El testamento (I)
Clases y contenido
• ¿Cuáles son las funciones del testamento?
• ¿Qué ocurre cuando no hay testamento?
• ¿Qué clases de testamento existen?
• ¿Qué es el testamento ológrafo?
• ¿Qué es el testamento notarial cerrado?
• ¿Qué es el testamento notarial abierto?
• ¿Qué son las legítimas?
• ¿Cuáles son las disposiciones testamentarias?
• ¿Cuál es el testamento más frecuente?
• ¿Cuánto cuesta hacer o no hacer testamento?
EL TESTAMENTO
E
L testamento es el acto por el cual
una persona dispone de sus bienes para después de su muerte. Se
determina en él, por lo tanto, el destino
final de sus bienes y patrimonio. Dentro
de ello, sus posibilidades son numerosas.
Para exponerlas, nada mejor que compararlas con la situación que se produciría si no existiese testamento.
¿Cuáles son las funciones
del testamento?
Además de esta función de preparar el
destino de nuestro patrimonio, el testamento nos ofrece otras interesantísimas,
como organizar la tutela para hijos menores o deficientes, con la posibilidad de
determinación de las personas de nuestra confianza a las que se les encomendará el ejercicio de los cargos; señalar administradores de los bienes en algunas situaciones; nombrar ejecutores de la voluntad del testador o personas encargadas
de repartir los bienes entre los herederos,
entre otras. También nos referiremos a
estas posibilidades.
La capacidad para testar se reconoce
en nuestro Derecho a todas las personas
mayores de catorce años que se hallen en
“su cabal juicio”. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que en el caso especial
del testamento ológrafo se exige la mayoría de edad.
Analizaremos los objetivos que podemos conseguir testando, así como las diversas posibilidades que nos podemos
plantear, siempre atentos al importante
tema de los costes. Pero antes, para una
mejor comprensión, vamos a exponer los
efectos de la falta de testamento.
¿Qué ocurre cuando
no hay testamento?
Cuando una persona fallece sin testamento, la Ley determina quiénes van a
ser sus herederos (llamados entonces “ab
intestato”) y cuál va a ser, por tanto, el
destino de su patrimonio.
Un primer inconveniente respecto al
testamento notarial, es la necesidad de
realizar, al fallecimiento del causante, la
“declaración de herederos ab intestato”
para determinar quiénes son estas personas a las que la Ley “llama” a convertirse en herederos, por no haberlo hecho
el causante fallecido.
Si éstos son el cónyuge, los ascendientes
o los descendientes, esta determinación,
desde hace pocos años, puede hacerse por
acta notarial aportando diversa documentación y el testimonio de testigos, lo
que simplifica y abarata extraordinariamente esta tramitación. Pero en otro caso, para conseguir la declaración hay que
acudir a un procedimiento judicial. En
Cuando una persona fallece sin
hacer testamento deja sin decidir
cuál será el destino de sus bienes;
además, el proceso de sucesión
se encarece y se complica
– 147 –
cualquier caso, estos trámites, necesarios
por la ausencia de testamento, encarecen
y complican considerablemente el proceso de la sucesión.
Pero no es éste el principal inconveniente, sino el privar a la persona de la
posibilidad de influir sobre el destino final de sus bienes. Porque, además, la ordenación de la sucesión intestada no suele coincidir con lo que la mayoría de la
gente quiere cuando encarga su testamento, a lo que podemos añadir los perjuicios para el viudo o viuda, que ven restringidos sus posibles derechos sucesorios, por ejemplo en derecho común.
El Código Civil establece que la sucesión del viudo o la viuda, cuando el
cónyuge muere intestado y hay hijos,
es el usufructo (disfrute vitalicio) de una
tercera parte de la herencia solamente,
mientras que por testamento, utilizando la llamada “Cautela Socini”, que es
la más general, usted puede dejarle a su
marido o mujer el usufructo de toda su
herencia en las condiciones que después
se verán.
Vamos a reseñar esta regulación de la
sucesión intestada en el derecho común.
A las especialidades existentes en Cata-
En caso de sucesión intestada, el
orden de los herederos comienza
por los descendientes y los
ascendientes, para continuar con el
cónyuge viudo
luña, Baleares, Navarra y Vizcaya nos referiremos en el siguiente fascículo.
¿Qué clases de testamento
existen?
Además de algunas categorías “pintorescas” de testamentos militares y marítimos de muy poca importancia práctica, existen tres clases de testamento: el
ológrafo, el notarial abierto y el notarial
cerrado.
¿Qué es el testamento ológrafo?
El testamento ológrafo es el que tiene
forma privada. Lo puede hacer cualquier
persona mayor de edad que sepa escribir, pues debe estar todo él escrito de puño y letra por el testador, firmado y con
expresión del año mes y día en que se
otorgue. La importancia de estos requisitos es sustancial, pues la falta de cualquiera de ellos supondría la nulidad del
testamento.
¿Por qué este rigor legal? La explicación es clara: Hay que tener en cuenta
que el testamento va a producir efectos
cuando ya no esté el testador para poder aclarar las dudas que surjan sobre si
verdaderamente tenía o no voluntad de
testar, o sobre la fecha en que lo escribió
y si es o no, por lo tanto, el último testamento o incluso sobre si lo escribió o
no el propio testador. De ahí la importancia de estos requisitos exigidos, sobre
todo para conseguir plena seguridad en
un acto tan trascendente.
– 148 –
EL TESTAMENTO
¿Cuál es el orden de la sucesión intestada?
• Son llamados en primer lugar los descendientes, es decir los hijos por partes iguales.
Si alguno de los hijos hubiera fallecido antes que el causante, ocupan su lugar los descendientes del premuerto. El viudo sólo recibe entonces su legítima, es decir, el usufructo de un tercio. Este derecho del viudo o viuda, que es tan limitado que le puede
dejar desamparado ante sus hijos, suele extenderse cuando se hace el testamento.
• A falta de descendientes, son llamados los ascendientes, también por delante del viudo, que también deberá aquí conformarse con su legítima: en este caso, ésta consiste
en el usufructo de la mitad de la herencia como luego veremos.
• Sólo a falta de ascendientes y descendientes, hereda el viudo.
• Si tampoco hay viudo, heredan los hermanos e hijos de hermanos. A falta de éstos,
los demás colaterales hasta el cuarto grado. Y si tampoco hubiera, heredan las Administraciones Públicas (generalmente el Estado).
• Esta distribución de sus bienes se producirá sin tener en cuenta su voluntad si usted
no ha hecho testamento. Nuestro primer consejo, teniendo en cuenta además su bajo
coste, es el siguiente: haga testamento para evitar la sucesión intestada y sus problemas.
También se manifiesta este mayor rigor en la exigencia de la mayoría de edad
del testador, con lo que se consigue, además de asegurar una mayor seriedad y
responsabilidad del autor, que los rasgos de la escritura, principal garantía de
autenticidad del documento, estén ya
formados.
Si quiere acudir a este tipo de testamento, recuerde la exigencia de su carácter manuscrito y prescinda de máquinas de escribir, ordenadores o de cualquier
otro medio que no sea su propia escritura, preferiblemente con bolígrafo, pluma
o cualquier otro instrumento indeleble.
La ventaja fundamental de este tipo de
testamento es su sencillez y lo barato que
resulta al propio testador. No podemos
decir lo mismo respecto de los herederos
interesados, que, como veremos en los
inconvenientes, tendrán que instar en todos los casos un complejo procedimiento judicial de adveración (comprobación
de su autenticidad) y protocolización para darle eficacia.
Los numerosos inconvenientes que
presenta (véase apoyo de la página siguiente) hacen aconsejable no acudir a
este tipo de testamento ológrafo, salvo en
El testamento ológrafo lo puede
hacer cualquier persona, debe
estar escrito de puño y letra por el
testador, firmado y con fecha.
Tiene muchos inconvenientes
– 149 –
¿Cuáles son los inconvenientes del testamento ológrafo?
• Los inconvenientes del testamento ológrafo son numerosos y se pueden resumir en:
• La frecuencia de nulidades por falta de los requisitos formales exigidos, dado el rigor
explicado de los mismos.
• La facilidad con que el testamento puede ser destruido sin que queden rastros del
mismo. Por ejemplo, si lo encuentra primero algún pariente cercano del testador no
favorecido en sus disposiciones y de pocos escrúpulos. Lo puede quemar sin decírselo
a los demás y evitarse así un problema. Será prácticamente imposible demostrar que
este testamento ha existido. Y los registros interesados de las casas de los recién fallecidos quizá sean más frecuentes de lo que podemos imaginar.
• Las frecuentes dudas que surgen sobre si el testador quería verdaderamente testar o
solamente realizar un proyecto o borrador.
• Las que también se pueden plantear en algunos casos sobre la capacidad del testador en el momento de redactarlo o sobre si lo redactó libremente o sometido a presiones de cualquier tipo.
• La indicada necesidad de un ulterior procedimiento judicial para reconocer su validez.
• Y, sobre todo, las numerosas dificultades que pueden surgir del hecho de no ser el
testador persona con suficientes conocimientos jurídicos: problemas de interpretación,
mal uso de términos jurídicos, preterición u omisión de herederos forzosos que pueden determinar la ineficacia parcial o total del testamento...
determinados casos de urgencia, o sólo
con carácter provisional hasta que se encuentre tiempo para visitar al Notario.
¿Qué es el testamento
notarial cerrado?
El testamento cerrado es el escrito privadamente por el testador u otra persona a su ruego con expresión de lugar y fecha y firmado, que se pone dentro de una
cubierta cerrada y sellada y que, tras diversas formalidades realizadas ante el Notario para garantizar su autenticidad, lo
puede guardar el testador o depositarlo
ante el Notario.
Se trata hoy casi de una reliquia histórica apenas utilizada, por los numerosos inconvenientes del mismo.
Casi su única ventaja, además de las
mayores posibilidades de conservación
que el ológrafo si se deposita en poder del
Notario, es que se asegura su carácter secreto, ya que ni el mismo Notario conoce su contenido. Pero este carácter secreto no debe de preocupar tanto al testador. Ya se consigue con el testamento
notarial abierto, en el que el contenido
es conocido por el Notario, ya que éste y
sus empleados están obligados por el secreto profesional y además por el secreto
– 150 –
EL TESTAMENTO
del protocolo, regulado reglamentariamente. En vida del testador sólo él tendrá acceso a sus testamentos.
Frente a ello, los inconvenientes son
todos los que antes señalábamos respecto al testamento ológrafo, derivados de
su redacción por persona sin suficientes
conocimientos jurídicos.
Hay que añadir las complicaciones y
formalidades de su redacción privada (que
también aquí pueden determinar su nulidad) de su otorgamiento y de su posterior protocolización.
Y tampoco con este testamento nos
evitamos un ulterior proceso judicial, necesario para su apertura y adveración,
con todos los costes y molestias que esto supone.
Por todo ello, difícilmente encontrará
usted hoy un Notario que le pueda recomendar acudir a este tipo de testamento. Ni siquiera la obsesión por el secreto puede justificar su utilización. Si
padece de dicha obsesión, hoy, con la facilidad de comunicaciones, lo mejor que
puede hacer antes de complicarse la vida
con un testamento cerrado es acudir a
una notaría alejada de su lugar de residencia habitual. Aunque por las razones
expuestas, esto no nos parezca necesario.
notarial abierto?
El testamento abierto notarial es el más
frecuente en la práctica y, a nuestro juicio, el más ventajoso. Es aquel que se otor-
ga ante Notario, con el asesoramiento
previo del mismo, que redacta la voluntad expresada por el testador ajustándola a la Ley y cumpliendo todas las formalidades necesarias para su validez.
Este testamento apenas tiene inconvenientes dignos de reseñarse.
Sus ventajas, en cambio, son muchas
y se resumen en:
• Se garantiza, por el otorgamiento ante el Notario, que se recoge la verdadera
voluntad testamentaria expresada por el
testador, libremente y en pleno uso de
sus facultades mentales.
• Se garantiza su adecuada conservación, ya que se guarda en el protocolo notarial. Al testador sólo se entrega una copia del mismo. No puede así ser destruido por posibles perjudicados.
• Al consignarse su existencia en el Registro General de Ultimas Voluntades, se
localiza fácilmente, lo que permite determinar si hay o no testamentos posteriores y cuál de ellos es el válido. Esto es
fundamental, pues normalmente sólo el
último testamento es el que producirá
efectos, al derogar a los anteriores.
• Supone el asesoramiento previo de
un profesional del Derecho experto en
El testamento notarial abierto es
el más frecuente en la práctica
y el que resulta más ventajoso y
conveniente, tanto para el
testador como para sus herederos
– 151 –
Sucesiones, el Notario, que orientará al
testador sobre lo que se puede y lo que
no se puede hacer y sobre qué medios utilizar para conseguir con más eficacia los
fines pretendidos.
• La redacción por el Notario garantiza su corrección terminológica y técnica,
lo que evita imprecisiones o problemas
de interpretación.
• La intervención del Notario garantiza el cumplimiento de todos los requisitos legales.
• En cuanto al secreto sobre el hecho
de haberse otorgado testamento o sobre
el contenido del mismo, basta lo antes
explicado. Sólo conviene recordar un hecho real: ¿supo alguien el contenido del
testamento de Dalí, tan deseado de conocer, en vida de éste? Si el testamento
de Dalí se mantuvo en secreto, también
se mantendrá el suyo.
• Se trata del único tipo testamento
que tiene una eficacia directa, sin necesidad de ningún trámite judicial posterior, precisamente por las garantías que
supone la autorización notarial.
• Por último, hay que referirse a su coste. El arancel notarial ha querido mantener el mismo en valores muy bajos, sin
Hacer testamento no debe ser
visto como algo traumático o
preocupante, sino como un
ejercicio de responsabilidad frente
a la familia y frente a uno mismo
duda para promover su utilización. Un
testamento ordinario, si no es especialmente extenso, y con la copia, nunca superará las 8.000 pesetas. Es, sin duda, poco por mucho.
Todas estas ventajas han sido apreciadas por el gran público, pues la utilización del testamento notarial en los últimos años se ha popularizado extraordinariamente. Nuestro consejo, por lo tanto, no puede ser otro: si quiere hacer
testamento, acuda al Notario.
¿Qué son las legítimas?
Para empezar a analizar el contenido del
testamento, hay primero que advertir que
el testador no es siempre absolutamente
libre para ordenar el destino de sus bienes.
Tiene siempre que respetar los derechos
de los llamados herederos forzosos. Y por
mal que a algunos les parezcan estas restricciones a la libertad individual, hay que
contar con ellas, pues el testamento sólo
será eficaz en cuanto las respete.
Estas limitaciones no son iguales en el
Derecho Común, que rige en la mayor
parte de España, que en los Derechos Forales o especiales de determinadas regiones, como Aragón, Cataluña, Baleares, Navarra, parte de Vizcaya o el valle de Ayala
en Alava, que suelen dar unos mayores
márgenes de libertad. Analizaremos en primer lugar las legítimas en el Derecho Común y su influencia en los testamentos para referirnos después en el siguiente fascículo a los Derechos Especiales.
– 152 –
EL TESTAMENTO
Tiene usted herederos forzosos o legitimarios si en el momento del fallecimiento le sobreviven hijos o descendientes, o, a falta de estos, padres o ascendientes, o, en todo caso, cónyuge viudo no separado legalmente.
Si la separación fuera por culpa del fallecido, el viudo conservaría el derecho a
la legítima. A estas personas tiene usted
que dejarles necesariamente una parte de
su patrimonio, computando incluso dentro del mismo para calcularla los bienes
ya transmitidos gratuitamente.
Estos derechos a la legítima pueden satisfacerse por disposiciones hechas bien
en su testamento, bien por transmisión
gratuita entre vivos, como la donación.
Estas personas sólo pierden sus derechos si han incurrido en causa de “indignidad” o en causa de desheredación,
en cuyo caso puede usted desheredarles
en el testamento.
Estas causas están reguladas en el Código Civil, pero la verdad es que son muy
poco frecuentes en la práctica. Entre éstas sólo señalaremos, por ser las más frecuentes, la de negar al testador asistencia
(“alimentos” en lenguaje jurídico) en caso de necesidad. La virtualidad de estas
causas viene además disminuida por el
hecho de que si el legitimario desheredado niega su existencia, es preciso probar su existencia para que opere la desheredación.
¿Cuánto hay que dejarles? Muy resumidamente podemos responder:
• A los hijos y descendientes se les deja lo que suponga dos tercios del valor de
sus bienes. Un tercio, el llamado de “legítima estricta”, a repartir a partes iguales entre los hijos. El otro tercio, que se
denomina de “mejora”, se puede distribuir entre los descendientes desigualmente: por ejemplo, dejándolo todo a un
hijo o nieto y nada a los demás.
• A los padres y ascendientes, a falta de
hijos, hay que dejarles la mitad del haber
hereditario, salvo que el fallecido dejase
también viudo legitimario que “concurriese” en la herencia, en cuyo caso basta con que se les deje un tercio.
• Los derechos del viudo son siempre
en “usufructo”. Más tarde explicaremos
en qué consiste. Si concurre con descendientes, éste recae sobre un tercio de los
bienes, precisamente el tercio de “mejora”, que es el que se puede distribuir desigualmente. Si concurre sólo con ascendientes, su usufructo se extiende a la mitad de los bienes. Y caso de no existir ni
ascendientes ni descendientes, el viudo
tiene derecho al usufructo de dos tercios de la herencia.
Fuera de estos límites, puede usted disponer de sus bienes con total libertad.
El testador no es siempre
absolutamente libre para ordenar
el destino de sus bienes: debe
respetar los derechos de los
herederos forzosos (las legítimas)
– 153 –
Además, como antes hemos señalado, estos derechos a la legítima pueden satisfacerse no solamente en el testamento, legados o instituciones de heredero, sino
también por donaciones hechas en vida.
Si ya se han pagado, puede usted prescindir de sus legitimarios, pero será necesario manifestarlo en el testamento. Y
es que, además, para evitar la “preterición”
que podría dejar ineficaz el testamento,
es necesario realizar alguna mención atributiva de los herederos forzosos. Es decir,
no olvidarse de los mismos en el testamento, como le explicará el Notario.
Una vez vistas las clases de testamentos y sus limitaciones, pasamos a analizar su contenido
¿Cuáles son las disposiciones
testamentarias?
Si usted desea dejar un bien o derecho concreto o una cantidad de dinero
a una persona, lo que hará es disponer
del mismo en el testamento mediante
un legado. Si no desea realizar estas disposiciones concretas, sino que la totalidad de su patrimonio se distribuya entre diversas personas, por partes iguales o desiguales, o se reciba por un úni-
A los descendientes se les debe
dejar lo que suponga dos tercios
del valor de sus bienes. Un tercio
(de “legítima estricta”) será
para repartir a partes iguales
co heredero, realizará una institución de
heredero/s.
Estas son las clases de disposiciones básicas que explicaremos brevemente, sin
referirnos a otras posibilidades intermedias. Sobre las mismas conviene saber:
• Que los herederos son los auténticos
“sucesores en la personalidad” del testador. A ellos corresponderán no sólo todos los bienes que deje el testador y no
legados a otras personas, sino también el
pago de todas las deudas pendientes.
• Que se les pueden legar cosas a los
propios herederos, que serían así también
legatarios.
• Que si se legan cosas sujetas a usufructo, el legatario debe respetar este derecho hasta que se extinga.
• Que si la cosa legada está hipotecada (por ejemplo, un piso) el pago de la
deuda garantizada con la hipoteca (por
ejemplo, el crédito hipotecario con el banco), como el de las demás deudas pendientes de la herencia, es de cargo de los
herederos, a pesar de que no van a hacerse propietarios del bien. Si usted desea que este crédito lo pague el legatario,
así lo deberá indicar en el testamento, como carga del legado.
• Que un testamento no sólo puede
contener disposiciones de los dos tipos,
sino que, además, si se desean hacer legados, siempre será conveniente también
instruir herederos. Hay que evitar pretender distribuir toda la herencia en legados por estas razones:
– 154 –
EL TESTAMENTO
En peligro de muerte...
• En el supuesto especial de peligro de muerte, si no se puede disponer de un Notario
de forma inmediata, lo mejor es que el que quiera otorgar testamento acuda a la forma ológrafa, redactándolo de su puño y letra, con expresión de la fecha y manteniéndolo, por lo menos provisionalmente, hasta que se pueda contar con el Notario.
• Pero si esto no fuera posible, por ejemplo por un estado de extrema debilidad del
enfermo, puede otorgarse el testamento sin necesidad de Notario ante cinco testigos idóneos que podrían recoger su voluntad. Para esto, lo mejor es redactarlo por
escrito de una manera inmediata para evitar ulteriores dudas o divergencias entre los
distintos testigos.
• Es conveniente insistir en que para hacer testamento es necesario que el testador
esté en pleno uso de sus capacidades mentales, cuestión muchas veces difícil en estos estados terminales o agónicos. Ante cualquier duda, el Notario se negará a autorizar el testamento.
• Lo mejor va a ser siempre no esperar al último momento. También esto ha sido entendido por la opinión pública. Hoy son mayoría los testadores jóvenes y se va perdiendo
ese miedo supersticioso que antes envolvía la materia. Testar actualmente no es algo
traumático, sino un ejercicio de responsabilidad frente a la familia y frente a uno mismo.
a) Resulta difícil distribuir toda la herencia en legados, pues no puede usted saber los bienes que tendrá al morir. Y aunque pudiera, siempre olvidaría alguno.
b) Para el pago de las deudas y la distribución de los bienes sobrantes, muchas veces habrá que abrir la sucesión intestada mediante una “declaración de herederos ab intestato”, para determinar los
herederos, lo que siempre es engorroso y
es precisamente lo que se trata de evitar
haciendo testamento.
c) Si las deudas son superiores a los bienes sobrantes, será difícil que los herede-
ros “ab intestato” acepten la herencia. La
Ley arbitra soluciones a estos supuestos,
pero siempre será mejor resolver según la
voluntad del testador dejando éste la solución prevista.
• Que, por lo expuesto, si usted desea
dejar bienes concretos que supongan la
parte fundamental de su patrimonio a
personas determinadas (por ejemplo, a
En caso de peligro de muerte,
si no se puede ir a un Notario de
forma inmediata, lo mejor es
redactar un testamento ológrafo,
por lo menos provisionalmente
– 155 –
los hijos), nuestro consejo es que, antes
de distribuir entre ellos los bienes en legados, les instituya herederos y en el mismo testamento, en cláusulas particionales, ordene la adjudicación de estos bienes a dichas personas. Nos referiremos
luego a esta posibilidad de que en el mismo testamento se ordene la partición.
• Que si las deudas de la herencia son
de un valor superior a los bienes (patrimonio negativo del causante), no por ello
el heredero ha de dejar de pagarlas y de
entregar los legados si acepta la herencia.
En estos casos, aceptar la herencia puede
costarle dinero. Lo mejor será entonces
que la repudie.
• Pero en caso de duda sobre si el patrimonio a recibir por los herederos es o
no negativo, puede entonces aceptar “a
beneficio de inventario”. Esta posibilidad
regulada por la Ley supone que las deudas y cargas de la herencia se satisfacen sólo con los bienes de la misma y no con los
que ya tenía el heredero, para lo que se realiza judicialmente un inventario de aquéllos, se liquidan deudas y legados y sólo
el remanente se reparte. Así se evita que
se mezcle el patrimonio del causante con
el del heredero, en perjuicio de éste.
En el caso de un matrimonio con
hijos que acuda al Notario
a testar, lo más frecuente en el
Derecho Común es el testamento
con “cláusula Socini”
La repudiación de la herencia, que supone que el llamado no llega a convertirse en heredero, o la aceptación a beneficio de inventario con los efectos señalados, pueden hacerse ante Notario o
por escrito presentado ante el juez competente. Resultará mucho más sencilla y
económica la forma notarial.
¿Cuál es el testamento
más frecuente?
Como hemos visto, en el contenido del
testamento las posibilidades son infinitas.
Sin otro límite que el señalado de las legítimas si tiene herederos forzosos, puede usted disponer de sus bienes a su antojo. Pero a muchas personas puede orientarles saber cuál es el testamento que con
más frecuencia se hace en la práctica por
las personas sometidas al Derecho Común.
El caso más frecuente es el del matrimonio con hijos que acude al Notario a
testar. En el Derecho Común, el testamento es un acto personalísimo e individual, es decir, que cada persona ha de
hacer su propio testamento y no pueden
testar marido y mujer en el mismo testamento, ni encomendar al otro que, al faltar uno, el otro regule la sucesión, al contrario de lo que ocurre en muchos derechos forales. Sin embargo, lo más frecuente
es que otorguen testamento, los dos delante del Notario, uno después de otro.
En este caso, lo que suelen preferir los
testadores es el llamado testamento “con
cláusula Socini”, por el cual cada uno
– 156 –
EL TESTAMENTO
¿Qué es el derecho de usufructo?
• En el derecho de usufructo hay que precisar que respecto de los bienes sobre los
que recae, el usufructuario tiene derecho a disfrutarlos con carácter vitalicio, con obligación de conservarlos, percibiendo todos sus frutos o rentas.
• Pero no puede “disponer” de ellos, es decir, no puede enajenarlos (venderlos o donarlos) ni gravarlos (constituir sobre ellos hipotecas u otros derechos). El “nudo propietario”, por ello, sólo adquiere el uso sobre los mismos al fallecimiento del usufructuario.
de ellos deja a su cónyuge, para el caso
de que éste le sobreviva, el usufructo universal de sus bienes, es decir, el usufructo sobre la totalidad de su patrimonio,
con la posibilidad de optar, si el viudo así
lo desea, por recibir en lugar de éste el
usufructo de un tercio, es decir, su legítima y además en plena propiedad el tercio de libre disposición.
Los hijos son instituidos herederos por
partes iguales, pero si el viudo optase por
recibir el usufructo universal, serían “nudo propietarios”, es decir, que no podrían usar y disfrutar de los bienes hasta el
fallecimiento del viudo.
Este testamento es conocido popularmente en muchas regiones españolas con
una expresión incorrecta: “testamento del
uno para el otro”. Vamos a tratar de explicar un poco más extensamente su contenido, los objetivos que se pretenden
conseguir con él y las diferencias con la
sucesión intestada.
Como hemos visto al explicar las legítimas, a los hijos hay que dejarles necesariamente dos tercios y además éstos
han de estar libres de todo tipo de car-
gas, como podría ser un usufructo. Esto
es un problema cuando lo que se pretende es dejar al viudo el usufructo de
todos los bienes.
Un sector doctrinal, en base a una valiente interpretación del artículo 813 del
Código Civil, considera que puede exceptuarse el usufructo en favor del viudo, que
sí podría gravar la legítima de los hijos. Pero no es este lugar para exponer esta polémica que podría aburrir al lector. Sólo señalaremos que, para evitar riesgos y eludir esta dificultad, para poder dejar al viudo el usufructo universal, se suele acudir
a la llamada cláusula “de opción compensatoria de la legítima” o “cláusula Socini”.
Consiste esta cláusula en dejar a los hijos más de lo que por su legítima les correspondería: la totalidad de los bienes.
Pero con el indicado gravamen del usufructo sobre todos éstos en favor del viudo. Y con la amenaza, sin duda disuasoria, de que si algún hijo no acepta este
usufructo del viudo y exige su legítima
“limpia”, reciba éste sólo lo que por legítima estricta le correspondería: si son varios hermanos, su parte en el tercio de le-
– 157 –
gítima estricta. Es decir, que este hijo rebelde a la voluntad del padre fallecido recibiría directamente bienes en plena propiedad, pero recibiría muchos menos que
sus hermanos que hubiesen tolerado el
usufructo del viudo.
La amenaza es tan eficaz que en la práctica se consigue que los hijos acepten
siempre el usufructo universal del viudo
si éste quiere decidirse por esta opción.
¿Qué consiguen los casados con este
tipo de testamento en relación con lo que
ocurriría si no lo hubieran hecho? Fundamentalmente, mejorar de forma extraordinaria la posición futura del cónyuge que quede viudo.
Se concede al futuro viudo la posibilidad de optar por recibir el usufructo de
todos los bienes que hubieran pertenecido al premuerto. Recordemos que si no
hubieran hecho testamento, el viudo sólo recibiría el usufructo de un tercio. Por
tanto, con este testamento su derecho
se multiplica por tres.
Con esta opción se garantiza la futura autoridad familiar del viudo, que
no puede ser privado en vida del disfrute
de ningún bien. Para usarlos o administrarlos, los hijos necesitarán su auto-
Quien recibe bienes en usufructo
tiene derecho a disfrutarlos
con carácter vitalicio, pero con la
obligación de conservarlos.
No puede venderlos ni gravarlos
rización. Se evitan riesgos como el de ser
mandado a una residencia de ancianos
por los hijos sin su consentimiento, como podría ocurrir si careciera de bienes.
No obstante, respecto de la vivienda habitual, habría que aclarar que si ésta fue
comprada durante el matrimonio y el
régimen de éste fuera el de gananciales, tendría el viudo o viuda derecho al
partir los gananciales (como operación
previa a la herencia) derecho preferente
a quedarse con la totalidad de la vivienda
en pleno dominio, pero indemnizando
con dinero en su caso a los herederos
por la parte que a estos correspondiera
en ella.
Pero, como hemos visto, para vender
estos bienes el viudo tendrá que contar
con los hijos y repartir con ellos el precio
obtenido en proporción al valor de sus
derechos. Y, en cualquier otro caso, los
hijos van a ser los destinatarios finales de
los bienes cuando ambos cónyuges testadores hayan fallecido.
En esto suele haber una confusión. A
veces se suele creer que en este testamento “del uno para el otro” los cónyuges se
heredan en plena propiedad. Los Notarios muchas veces tienen que esforzarse
para aclararlo. Cuando la gente entiende
que el viudo va a recibir sólo el usufructo, sin posibilidad de vender por sí solo,
no le suele parecer bien. Aunque si se le
explica que en otro caso el viudo podría
contraer ulterior matrimonio y, cegado
por el amor, dejarlo todo a la familia del
– 158 –
EL TESTAMENTO
segundo marido despojando a los hijos
del primero, el sistema del usufructo empieza a parecer mejor. No hay que olvidar que hoy abundan los matrimonios de
ancianos, enamorados, por ejemplo, en
viajes con una fuerte carga romántica.
Muchos opinan que las legítimas suponen una restricción de las libertades
individuales, que no se comprende muy
bien en una sociedad liberal avanzada.
Pero en el Derecho Civil, Común o Foral a veces pesan más la Historia y la Tradición que los deseos actuales de la sociedad. En cualquier caso, si el viudo estuviese interesado en vender bienes,
siempre podrá elegir la segunda opción:
recibir un tercio en plena propiedad, con
plena facultad de disposición por lo tanto, más otro tercio en usufructo. Con
su parte en la disolución de la sociedad
de gananciales, más su tercio de la herencia en plena propiedad, puede tener bastante para que se le adjudiquen,
en plena propiedad, los bienes que deseara vender.
Incluso la ley prevé la “conmutación”
(sustitución) de ese derecho de usufructo por una pensión periódica, un capital o la adjudicación de bienes, siempre
que los herederos y el viudo o viuda se
pongan de acuerdo. Pensemos el caso de
que los herederos fueran hijos de otro matrimonio anterior o extramatrimoniales
y no hubieran relación personal o ésta
fuera mala entre el viudo o viuda y éstos:
parece, en este caso, que lo mejor es que
Siempre lo puede revocar...
• Para acabar de animarle a testar, queremos decirle que no tiene por qué ser
un acto definitivo, ya que en todo momento puede cambiarlo o revocarlo.
• ¿Es posible un testamento sólo revocatorio? Es decir, un testamento cuyo
único contenido sea la orden de dejar
sin efecto otro anterior. Es posible, pero no recomendable.
• Ningún otro testamento, ni los anteriores al derogado, va a recuperar vigor.
Así que se abrirá la sucesión intestada,
con todos sus inconvenientes, si se produce el fallecimiento en esta situación.
• El Notario, por lo tanto, y para evitar
ese riesgo, insistirá en recomendarle
que, además de derogar, aproveche la
situación para ordenar una nueva última voluntad. Sólo en situaciones muy
urgentes y especiales es recomendable
conformarse conformase con un testamento meramente revocatorio.
no continúe esta forma especial de comunidad en que el viudo o viuda tiene
el disfrute vitalicio de un bien, sin poder
venderlo, y los herederos son los propietarios que no pueden disfrutarlo mientras aquel viva.
En base a las características expuestas
de este tipo de testamento, en el caso de
los matrimonios con hijos, puede ser el
más recomendable si lo que se desea es
beneficiar al cónyuge que sobreviva al
otro, con respecto a los hijos comunes.
– 159 –
Cuadro comparativo de costes
• Vamos a acabar este fascículo con un cuadro resumen comparativo de costes, tanto
de testamentos como de declaraciones de herederos abintestato. Si en el caso de los
testamentos podemos ser precisos, por estar el coste perfectamente determinado por
el arancel notarial, que no considera aquí cuantía alguna, en los demás supuestos nos
tenemos que conformar con costes aproximados. Tratándose de honorarios de abogados y procuradores, nos hemos basado en las respectivas normas colegiales, que tienen un carácter puramente orientativo.
• Expondremos los costes totales incluyendo el IVA y en el caso de los testamentos, una
copia autorizada.
Testamentos notariales
• Testamento ordinario (dos folios)
7.076 pesetas
• Testamentos de tres folios
7.714 pesetas
• Testamentos de cuatro folios
8.352 pesetas
• Coste adicional de determinadas cláusulas
(albaceas, particionales, nombramiento de tutores)
ninguno
A falta de testamento notarial
• Declaración notarial de herederos “ab intestato”
(sólo para línea recta y cónyuge). Aproximadamente:
22.500 pesetas
• Adveración judicial y protocolización de testamento ológrafo
592.000 pesetas
• Declaración judicial de herederos “ab intestato”
577.000 pesetas
• En el caso de actuaciones judiciales, para el cálculo de honorarios de abogados y procuradores se tiene en cuenta la cuantía del caudal relicto. Para el cálculo de costos mínimos, en base a las normas colegiales, hemos considerado una cuantía media de viente millones. Claro es que el coste sería inferior para menores cuantías y superior para
las mayores.
• Comparados los costes, sobran las palabras sobre la conveniencia del testamento
notarial.
– 160 –
11
El testamento (II)
Supuestos especiales
• ¿Qué es el pago en metálico de la legítima?
• ¿Qué es la conmutación del usufructo del viudo?
• ¿Para qué sirve nombrar albaceas y contadores-partidores?
• Las cláusulas particionales
• ¿Para qué se nombran tutores?
• ¿Qué son las prohibiciones de disponer y las sustituciones
fideicomisarias?
• ¿Qué es la sustitución vulgar?
• ¿Qué es el testamento pupilar y ejemplar?
• Los testamentos en el Derecho Foral
EL TESTAMENTO
T
ras exponer en el fascículo anterior lo esencial del testamento
más frecuente en el Derecho Común, en este capítulo se comentarán algunas otras posibilidades de testamento
y otras cláusulas auxiliares de gran importancia. La segunda parte de este fascículo tratará de las especialidades de los
Derechos regionales o forales.
OTROS TIPOS DE TESTAMENTO
EN EL DERECHO COMUN
¿Qué es el pago en metálico
de la legítima?
Si usted es dueño de una explotación
agrícola o de algún negocio que suponga la mayor parte de su patrimonio, puede estar interesado en dejárselo sólo a un
hijo. Y puede que el resto de sus bienes
no sean suficientes para satisfacer la legítima de los demás.
Para resolver el problema, el Código
Civil permite al testador adjudicar todos
los bienes hereditarios, o parte de ellos, a
uno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios. Esta porción hereditaria de los demás puede reducirse a su legítima estricta. Se permite así el pago de la legítima
de los demás, no con bienes de la herencia, sino a cargo del hijo beneficiado.
Se trata, generalmente, de evitar que
se deba dividir entre varios hermanos un
negocio o explotación. Pero esta modalidad de pago en metálico de la legítima
es posible ordenarla siempre, sean los que
sean los bienes que se quieran transmitir.
El hijo beneficiado con esta posibilidad no queda totalmente obligado por la
misma, ya que puede desoir la orden del
testador y exigir que la cuota de sus hermanos se pague con bienes de la herencia. Es ésta una opción útil, sobre todo
en el caso de que el hijo preferido no tuviera dinero para pagar a los demás, o si
por cualquier otra causa no quisiera pagarles de su propio peculio.
Esta decisión de pago en metálico está sujeta a plazos de caducidad: el pago
debe de hacerse en el breve plazo marcado en el Código, para no perjudicar a
los demás hijos, que en caso contrario podrían estar demasiado tiempo en una situación en la que no recibiesen ni bienes
de la herencia ni dinero.
Para fijar la suma que abonar a los hijos o descendientes, se ha de atender al
valor que tuviesen los bienes de la herencia al tiempo de su liquidación.
¿Qué es la conmutación
del usufructo del viudo?
En los casos de segundas nupcias, si los
hijos son de anteriores matrimonios o relaciones, es probable que las futuras relaciones del viudo y los hijos como usufructuario y nudo propietarios de los mismos bienes sean más o menos tormentosas. Estos problemas los puede evitar el
testador ordenando que este usufructo se
valore y sea pagado con la adjudicación
– 163 –
de bienes concretos en plena propiedad,
o con la entrega de una suma de dinero,
capitalizando el valor del usufructo.
Al margen de las particularidades aquí
descritas, su caso particular puede tener
otra solución específica. Para ello, el mejor
consejo es que consulte con su Notario.
¿Para qué sirve nombrar albaceas
y contadores-partidores?
El testador puede, y en ocasiones es recomendable que lo haga, nombrar personas de su confianza (que no vayan a recibir bienes en la herencia), con misiones concretas para realizar cuando se abra
la sucesión, para colaborar en la misma
y para ayudar a resolver los problemas
que puedan presentarse.
Se trata, en realidad, de cargos distintos: el albacea es la persona a la que el testador encarga que vigile la ejecución de
todo lo dispuesto en el testamento; el contador-partidor es el encargado de realizar
la partición de la herencia, es decir, de repartir los bienes entre los herederos. Sin
embargo, en la práctica ambos cargos suelen recaer en las mismas personas.
El testador puede nombrar en el testamento para estos cargos a una o varias
En algunos casos
es conveniente que el testador
nombre personas de su confianza
como albaceas y
contadores-partidores
personas, según prefiera. En los casos de
matrimonios con hijos, es frecuente que
ambos cónyuges nombren a dos personas: un hermano de cada uno, por ejemplo. En el caso de nombrarse a varios, se
les puede designar para que ejerzan el cargo mancomunadamente, es decir, actuando siempre a la vez, previo acuerdo, o solidariamente, es decir, que puedan actuar por separado y valga lo que
cualquiera de ellos realice.
• ¿Cuándo es recomendable el
nombramiento de estas figuras?
1. En las situaciones familiares especialmente conflictivas. Por ejemplo, si existen hijos de distintas relaciones o ulteriores nupcias, o herederos especialmente conflictivos, o malas relaciones por cualquier
motivo entre los futuros interesados en
la herencia. Tenga en cuenta que cuando
la partición la realizan los herederos, en
vez del contador-partidor, se requiere el
acuerdo unánime. Basta con que haya un
heredero díscolo o conflictivo para que todo el proceso se complique bastante.
2. Cuando existen hijos menores. Para repartir los bienes entre éstos y el padre que haya quedado viudo, éste no va
a poder representarles en la partición,
por existir incompatibilidad de intereses entre ellos. Por ello, si no existe contador-partidor va a ser necesario el nombramiento, por el juez, de un defensor
judicial, con todo el engorro que ello
supone. Estos problemas son fáciles de
– 164 –
EL TESTAMENTO
Las cláusulas particionales
• El Código reconoce al testador, en el artículo 1.056, la posibilidad de hacer la partición de la herencia ordenando que entonces “se pasará por ella”.
• Como ya hemos planteado, las cláusulas particionales pueden producir serios problemas, ya que nadie sabe cuándo va a morir ni cuáles serán los bienes que va a dejar
en dicho momento. E incluso, si pudiere usted tener esta seguridad, puede también
tener problemas con la valoración de sus bienes en el momento necesariamente indeterminado de su fallecimiento, si ésta no encaja exactamente con las cuotas alícuotas
en que haya instituido a los diversos herederos.
• Pero si tiene usted mucho empeño en que sus bienes se repartan entre sus herederos de una manera determinada, nuestro consejo es que ordene las diversas adjudicaciones sin fijar directamente cuotas, sino manifestando que estas cuotas lo sean en proporción a los valores de los bienes repartidos en el momento en que efectivamente se
llegue a producir dicho reparto. Así evitará que entre los herederos deban darse compensaciones en metálico.
• Como seguro que quedan bienes fuera, puede ordenar que éstos se repartan “a
partes iguales”, o en diversa proporción, o incluso también de una manera indeterminada “en la proporción que resulte de las adjudicaciones antes ordenadas”.
evitar mediante el nombramiento del
partidor.
En cualquier caso, recomendamos que
el nombramiento se haga para actuar sólo en caso de resultar necesario o en caso de falta de acuerdo de los interesados. Así se evitarán interferencias de estas personas o tener que molestarlas cuando entre los interesados en la sucesión
se llega a acuerdos unánimes en armonía.
¿Para qué se nombran tutores?
En caso de tener hijos menores o incapacitados, el testador puede regular
su tutela futura, en previsión de la posibilidad de que ambos padres mueran prematuramente.
Por una parte, los padres pueden indicar en el testamento al juez que constituirá la tutela, qué personas de su confianza prefieren para que desempeñen tan
importantísimo cargo y se encarguen de
la guarda y custodia de sus hijos, además
de la administración de sus bienes.
Por otra parte, si normalmente el juez
designa un solo tutor, los padres pueden ordenar una tutela conjunta de varias personas. En este caso, el nombramiento puede ser para ejercer el cargo
conjuntamente, es decir, actuando los tutores en sus decisiones, siempre de acuerdo si son dos o por mayoría si son más.
Pero también puede ordenar el testador,
si tiene plena confianza en todos los nom-
– 165 –
brados y para una mayor eficacia, que la
actuación sea solidaria, es decir, que sea
válido lo que cualquiera de ellos haga
en el desempeño de la tutela.
También es posible nombrar administradores de bienes dejados a menores o
incapacitados en testamento, apartando
de esta administración a los padres o tutores del beneficiado. El Código permite no sólo el nombramiento de estos administradores especiales, sino también que
el disponente establezca las reglas de administración que considere convenientes.
Esta posibilidad puede tener interés si usted desconfía o tiene malas relaciones con
los padres o tutores del menor a quien
quiera beneficiar. Puede tener aplicación,
por ejemplo, en matrimonios separados
o divorciados con hijos.
¿Qué son las prohibiciones
de disponer y las sustituciones
fideicomisarias?
Muy poco vamos a hablar aquí de ellas,
dado que son cada vez menos frecuentes.
En nuestro Derecho se permite que el
testador imponga a cualquier beneficiario de su testamento la prohibición de
enajenar los bienes recibidos durante cier-
Cuando se pretende dejar
toda la herencia sólo
a uno de los hijos, los demás
pueden cobrar su legítima
en metálico
to tiempo y dentro de unos límites temporales, exigidos desde la legislación desamortizadora. Esta prohibición puede
establecerse de muy distintas maneras:
prohibición de disponer sólo a título gratuito, o salvo caso de necesidad, o salvo
en favor de determinadas personas, o de
una manera absoluta...
Cuando esta prohibición va acompañada de la orden de que, a la muerte del
beneficiario perjudicado (valga la paradoja) por la prohibición, pasen los bienes recibidos a otras personas señaladas
por el testador, estamos ante lo que se llama una “sustitución fideicomisaria”, cuyo régimen es también muy semejante.
Estas figuras son siempre desaconsejables, salvo en algún supuesto especialísimo. Porque, además de estar sujetas a un
régimen complejo, fuente frecuente de
muy diversos conflictos, la amortización
de los bienes en el tráfico jurídico que
conlleva supone normalmente un grave
quebranto de los mismos, ya que nunca
son cuidados con la suficiente diligencia por quien finalmente no va a ser el
dueño definitivo. Esto provoca normalmente efectos precisamente contrarios a
los que se querían lograr.
El consejo es que si aprecian tan poco
a una persona como para dejarle bienes
sujetos a estas prohibiciones o sustituciones, limítense a no dejarle nada. Ahorrará problemas a las generaciones venideras.
Si, a pesar de todo insiste, le diremos
que no se pueden establecer sobre la le-
– 166 –
EL TESTAMENTO
¿Qué es la sustitución vulgar?
• El caso más frecuente que se trata de prever es el de la premoriencia del designado.
Estableciéndola se evita tener que otorgar nuevo testamento, en cada caso de muerte
imprevista de herederos.
• En la práctica, lo más habitual es designar a los descendientes del primer nombrado. Así, se pueden instituir a los hijos sustituidos por sus respectivos hijos. Si algún hijo fallece antes que el testador, su parte la reciben los nietos, hijos del hijo premuerto
al testador. Así, además, evitamos el riesgo de incurrir en preterición, pues estos nietos se convierten en legitimarios que tienen que ser nombrados.
• Es recomendable no sólo su inclusión por la finalidad indicada, sino también excluir
de la sustitución vulgar el supuesto de renuncia del designado. Así se pueden favorecer futuras transacciones y acuerdos entre los herederos nombrados, que se dificultan
si la sustitución existe también para la renuncia. Recuérdeselo a su Notario, que todavía hay mucho despistado.
gítima, y en el tercio de mejora solamente
si se lo impone a unos descendientes en
beneficio de otros descendientes.
pupilar y ejemplar?
Estos extraños términos se refieren a
unos supuestos con una utilidad muy determinada.
El testamento es normalmente un acto personalísimo, que sólo puede hacer
el propio causante. Pero, como excepción, pueden los padres testar por sus hijos menores o incapaces, señalando el destino último de los bienes de éstos.
Esta figura tiene gran interés en el caso de los hijos disminuidos psíquicos. Los
padres normalmente quieren dejar a estos
hijos especialmente protegidos, beneficiándoles respecto de sus hermanos. Y se
encuentran con el problema de cómo es-
timular a sus hermanos para que sigan cuidando al disminuido cuando ellos falten.
Mediante esta figura se puede designar como sustituto del incapaz a aquel
hermano que le cuide y atienda. O incluso designar a uno en concreto, pero
sujeta su designación a la condición de
haber cuidado de su hermano.
Hay que advertir que esta sustitución
requiere una incapacitación judicial del
disminuido.
Estas posibilidades, que admiten otras
variantes, son sin duda interesantes para
quienes se encuentren en esta situación.
Mediante el testamento pupilar,
los padres pueden testar
por sus hijos menores
o incapaces y señalar el destino
de sus bienes
– 167 –
LOS TESTAMENTOS
EN EL DERECHO FORAL
En nuestro país coexisten, junto con
el Derecho Común, una serie de ordenamientos jurídico-civiles denominados
Derechos Forales, que tienen aplicación
en los territorios forales. Algunos de estos derechos cuentan con especialidades
sucesorias importantes: en Aragón, Cataluña, Baleares, Galicia, Navarra y en algunos territorios del País Vasco.
Para cada caso concreto, lo mejor será acudir al Notario de su población, que
le podrá explicar las distintas alternativas
que le ofrece la legislación que le sea aplicable. Nos centraremos en exponer algunas de las especialidades más importantes y frecuentes en la práctica, en relación con lo regulado en el Código Civil y expuesto anteriormente.
¿Cómo se hace testamento
según el Derecho Navarro?
A) ¿Cuándo se aplica el Derecho
Navarro?
En Navarra existen numerosas e importantes diferencias en materia sucesoria respecto del régimen general del Código Civil. Lo primero, por tanto, es determinar cuándo procede la aplicación
de la Ley navarra en materia sucesoria:
procede cuando el causante (el fallecido
de cuya herencia se trata) es de condición
civil foral navarra; no importan ni el régimen matrimonial ni el lugar de situación de los bienes.
No hay que confundir esta aplicación
de las normas civiles navarras con las normas fiscales navarras, que con carácter general establecen una exención en el Impuesto de Sucesiones cuando la herencia
se da entre cónyuges, o entre parientes en
línea recta (de padres a hijos, de abuelos
a nietos, etc.). Esta exención se aplica sólo si el causante tiene su residencia habitual en Navarra, con independencia de
cuál sea la ley civil aplicable a la herencia.
B) ¿Cuáles son las especialidades
en el Derecho sucesorio navarro?
Aunque el navarro es un sistema sucesorio completo (y no una simple serie
de excepciones aisladas al régimen general del Código Civil), nos limitaremos
a exponer las instituciones que más contraste presentan con este último. No se
verán, sin embargo, aquellas figuras que,
pese a su gran interés histórico y jurídico, son de empleo limitado sólo a determinadas zonas, o con cierta tendencia
al desuso, como pueden ser los contratos
matrimoniales con donación de bienes
(en los que se transmite globalmente el
patrimonio agrícola a alguno de los hijos
que contrae matrimonio).
1. Libertad de testar
Como primera idea, absolutamente
fundamental, hay que tener en cuenta que
en Navarra rige el principio de absoluta
libertad de testar. A diferencia del Código Civil, en el que hay unas legítimas que
– 168 –
EL TESTAMENTO
deben ser respetadas por el causante, el
testador navarro puede disponer de sus
bienes en favor de quien quiera, aunque
haya hijos y cualquiera que sea el número de éstos; basta que en el testamento
se les “aparte” de la herencia, lo que se hace simplemente instituyéndoles en la denominada legítima foral navarra.
Esta legítima foral suele seguir la curiosa fórmula tradicional de dejarles “cinco sueldos febles o carlines por bienes
muebles y una robada de tierra en los
montes comunes por inmuebles”. Como
se ve, es un puro formalismo: los “sueldos febles” son una moneda desaparecida hace mucho tiempo; la robada es una
medida local de superficie, pero los “montes comunes” por definición son indisponibles. Se trata simplemente de dejar
reflejo en el testamento de que se ha tenido en cuenta a los hijos, pero no se les
quiere atribuir nada.
Esta libertad total de testar es la que
posibilita la institución recíproca de heredero entre marido y mujer, que es el supuesto más común del llamado testamento de hermandad que luego se verá.
Las únicas limitaciones a dicha libertad son:
a) El usufructo universal de viudedad o “fidelidad”. Con testamento o sin
él, en caso de fallecimiento de causante
navarro/a, el cónyuge sobreviviente, no
separado legalmente, tiene derecho al usufructo universal de todos los bienes que
pertenecían al difunto al tiempo de su
muerte. Para ello debe hacer necesariamente (salvo que el causante le hubiera
dispensado de forma expresa) un inventario, que comenzará en los cincuenta días siguientes al fallecimiento y terminará en otros cincuenta. Sin dicho inventario, pierde tal derecho al usufructo.
También lo perderá en general si contrae
nuevo matrimonio.
b) Las limitaciones por segundas
nupcias. Es una figura muy particular de
Navarra: el viudo/a o divorciado/a que
contrae nuevas nupcias pero tenga hijos
del primer matrimonio, no puede dejar
al cónyuge o hijos del segundo más que
al hijo menos favorecido de los del primer matrimonio.
2. El testamento de hermandad
La particularidad más llamativa y usual
en Navarra en materia testamentaria es
el llamado testamento de hermandad,
que es el otorgado conjuntamente por
dos o más personas en un solo instrumento notarial. Por lo general, lo hacen
marido y mujer, pero también puede hacerse entre hermanos (típicamente cuando hay varios solteros que viven juntos)
o incluso entre personas sin vínculo fa-
En Navarra hay libertad
absoluta para testar: el testador
puede dejar sus bienes a quien
quiera y apartar a sus hijos
de la herencia
– 169 –
miliar alguno. Es una clara excepción al
sistema del Código Civil, que exige siempre testamentos individuales.
Esta figura es de extraordinario arraigo en Navarra. Posiblemente testa de esta manera casi el noventa y nueve por
ciento de los matrimonios navarros, por
sus grandes ventajas:
1. Unifica el patrimonio familiar al evitar la disgregación prematura por fallecimiento de uno de los cónyuges.
2. Permite coordinar las disposiciones de ambos testadores, evitando discordancias entre ellas. Piénsese, por
ejemplo, en una designación unificada
de tutor para los hijos (frente al sistema
del Código, en el que pueden chocar las
hechas separadamente por el padre y la
madre).
3. Facilita la disposición conjunta de
bienes comunes: típicamente, el legado
de bien común o “ganancial” (en Navarra llamado “conquistado”).
4. Deja al cónyuge sobreviviente como dueño de todo el patrimonio familiar, con libertad de distribuirlo posteriormente entre los hijos como le parezca conveniente. Por ello, es de particular interés en caso de matrimonios
Lo más usual en Navarra es el
testamento de hermandad,
otorgado conjuntamente por dos
o más personas en un sólo
instrumento notarial
jóvenes, con hijos menores de edad: en
el sistema de legítimas del Código Civil, al fallecer, por ejemplo, el padre, sus
bienes pasan necesariamente en la medida correspondiente a los hijos; pero si éstos son menores, para cualquier venta sería necesaria autorización judicial.
5. Es una figura muy flexible, que permite toda serie de cláusulas y variantes,
prácticamente sin limitación alguna. Por
ejemplo, es usual que el clásico testamento
de hermandad entre marido y mujer contenga ya unas disposiciones posteriores
en favor de los hijos del matrimonio, para después del fallecimiento del último
de ellos (por si el sobreviviente no decide ordenar otra cosa en un testamento
posterior).
Obviamente, cabe también el testamento individual, y existen otras figuras como el testamento sólo ante testigos
(sin Notario, en caso de urgencia), el testamento ante el párroco del lugar, el ológrafo, etc. Pero, por lo inusual de los mismos, no merece la pena tratarlos aquí.
Cabe también la posibilidad de hacer
donaciones por causa de muerte.
según el Derecho aragonés?
Existe en todo caso un derecho de usufructo universal, llamado de viudedad foral, a favor del cónyuge viudo sobreviviente. Sin embargo, si el causante tuviera
descendencia anterior al matrimonio conocida, el usufructo será de la mitad.
– 170 –
EL TESTAMENTO
La sucesión intestada en Navarra
• En Navarra, el orden sucesorio a falta de testamento es el siguiente (teniendo en cuenta que cada llamamiento procede sólo en defecto de todos los anteriores, y excluye a
todos los posteriores):
• a) En primer lugar, los hijos por partes iguales. Si alguno de ellos hubiera fallecido antes que el causante dejando a su vez descendientes, la parte que hubiera correspondido a este hijo premuerto pasa en su lugar por partes iguales a dichos descendientes
(este es el llamado “derecho de representación”).
• b) En segundo lugar, y esto es lo más llamativo frente el Código, los hermanos de doble vínculo (esto es, de padre y madre) por partes iguales, aplicándose el citado “derecho de representación” si alguno ha fallecido antes, dejando descendientes.
• c) Si no hay hermanos de doble vínculo, heredan los de vínculo sencillo (sólo de padre o de madre).
• d) En cuarto lugar, los ascendientes de grado más próximo: primero los padres, en
su defecto los abuelos; si son de distinta línea (paterna y materna), la herencia se divide por mitad entre ambas, y dentro de cada línea por partes iguales.
• e) A continuación, hereda el cónyuge viudo, salvo que haya incurrido en causa de exclusión del usufructo.
• f) Luego, los demás parientes, hasta el sexto grado.
• g) Y, por último, a falta de todos los anteriores, hereda la propia Comunidad Foral de
Navarra.
• Este orden es el habitual. Pero si no hay descendientes y los bienes son “troncales”
(los cuales pueden definirse como “los recibidos de la familia”), se aplica un orden
distinto que da preferencia a que los bienes vuelvan al “tronco” o rama de la familia de
la que proceden.
En la sucesión intestada, se llama en
primer lugar a los descendientes. A falta
de éstos, hay que distinguir entre dos tipos de sucesiones:
• La sucesión troncal, que se da respecto de los bienes adquiridos por el fallecido por cualquier título, de ascendientes o parientes hasta el cuarto grado
salvo para los bienes de abolorio que se
extiende al sexto grado. Son llamados por
este orden: los hermanos, los padres y los
parientes colaterales hasta el cuarto grado o sexto, todos dentro de la línea de
donde los bienes proceden. Son bienes
de abolorio todos aquellos que hayan permanecido en la casa o familia del causante durante dos generaciones anteriores a la suya.
– 171 –
El Derecho especial
de la Tierra de Ayala
• Rige en las localidades alavesas de
Ayala, Amurrio, Lezama y Oquendo, y
en parte de Arzaniega. Sus habitantes
tienen el privilegio de no estar limitados por las legítimas, pues a los legitimarios se les puede apartar dejándoles
algo, por poco que sea.
• La sucesión respecto de los bienes no
troncales: la normativa es muy similar
al Derecho Civil. Se llama a los descendientes, luego a los descendientes, a continuación al cónyuge viudo, seguidamente
a los parientes colaterales hasta el cuarto
grado y en último término a la Comunidad Autónoma Aragonesa, renociéndose un privilegio para el Hospital de
Nuestra Señora de Gracia.
Son válidas, al contrario de lo que ocurre en el Derecho Común, las disposiciones sucesorias que pacten los cónyuges en capitulaciones matrimoniales y
otros pactos sucesorios que consten en
escritura pública.
Se admite, también como especialidad,
el testamento mancomunado, que es el
que otorgan los cónyuges aragoneses en
un mismo documento. Se trata del testamento más frecuente para personas casadas. En éstos existen las llamadas disposiciones correspectivas, condicionadas
recíprocamente, que en general no se pueden modificar sin contar con el consentimiento del otro.
Frente al Derecho Común, donde sólo cada persona puede ordenar sus propias disposiciones sucesorias, en Aragón
se admite también el testamento con fiducia, en el que se puede nombrar fiduciario al otro cónyuge, o a dos o más parientes para que ordenen su sucesión entre sus descendientes y parientes consanguíneos hasta el cuarto grado.
En cuanto a las legítimas, sólo son legitimarios los descendientes, en una cuantía de la mitad del caudal relicto. Pero el
testador aragonés tiene unas facultades
más amplias que en el Derecho Común,
pues puede distribuirlo libremente entre
todos los descendientes, de una manera
semejante a la mejora del régimen del
Código Civil vista en el pasado fascículo. Basta mencionar al legitimario en el
testamento para excluirlo de la herencia,
si los bienes van a otro u otros legitimarios. No obstante, es aconsejable dejarle
una atribución patrimonial meramente
simbólica, como 1.000 pesetas, para evitar posibles impugnaciones.
según el Derecho catalán?
En la sucesión intestada, se llama al
cónyuge viudo después de los hijos y descendientes, pero, a diferencia del régimen
general, antes que a los padres y ascendientes. Concurriendo con descendientes, el viudo tiene derecho al usufructo
de toda la herencia del causante. Resulta así un régimen semejante al de la cláu-
– 172 –
EL TESTAMENTO
sula Socini que se obtiene en el Derecho Común haciendo testamento.
Se admite la institución contractual de
heredero en capitulaciones matrimoniales en favor de un cónyuge, de los dos,
de descendientes o entre los contrayentes (los llamados “heredamientos”).
El testamento se hace casi siempre ante Notario. Tiene como especialidad el
que debe de contener necesariamente institución de heredero, salvo en los otorgados por personas sujetas al Derecho Especial de Tortosa.
Esta designación del “hereu”, al que
pueden corresponder casi todos los bienes, debido además a la menor cuantía
de las legítimas, tiene tradicionalmente
una gran importancia en Cataluña, especialmente en ámbitos rurales, donde
se procuraba evitar la disgregación de las
explotaciones.
Hoy, sin embargo, lo más frecuente es:
–El testamento en el que los cónyuges
se dejan el usufructo universal e instituyen herederos a los hijos (lo más utilizado
entre las personas de edad avanzada).
–El testamento en el que los cónyuges
se nombran recíprocamente herederos
universales y dejan la legítima a los hijos (lo suelen hacer los más jóvenes).
Junto al testamento, se admiten disposiciones de menor rango (codicilos y
memorias testamentarias).
Se admite también el testamento con
fiducia, en el que el testador instituye heredero al descendiente que el consorte so-
breviviente (o dos parientes próximos)
elija entre los hijos comunes. Este tipo de
disposiciones tiene por objeto facilitar la
autoridad familiar del viudo, al concederle el poder de favorecer a algunos hijos sobre otros. También se admite el
nombramiento de herederos de confianza que darán a los bienes el destino que
les encomendó el causante. Cabe también la posibilidad de hacer donaciones
por causa de muerte.
En cuanto a las legítimas, son legitimarios los hijos y descendientes, y a falta de éstos, el padre y la madre. La legítima consiste en la cuarta parte del valor de la herencia. Es un crédito que se
tiene contra la herencia y el heredero no
tiene que pagarla en bienes de la herencia, pudiendola pagar en metálico salvo
que al legitimario se le asigne la legítima
en concepto de heredero, legatario, donatario o se le atribuyan bienes concretos. De ahí que, a diferencia del derecho común, en la herencia sólo concurren los herederos y legatarios nombrados; pero no los legitimarios. El cónyuge
superviviente no tiene derechos legitimarios, aunque los testamentos notariales contengan frecuentemente dispo-
En Cataluña se puede designar
al “hereu”, al que le pueden
corresponder casi todos
los bienes, debido a la menor
cuantía de las legítimas
– 173 –
siciones a su favor. Unicamente tiene derecho a la llamada “cuarta viudal” en los
casos de pobreza.
según el Derecho de Baleares?
La sucesión intestada no tiene especialidades, salvo en lo relativo al derecho
de usufructo del cónyuge viudo, que, como veremos, es más amplio que en el régimen común.
Como manifestación de sucesión contractual, la donación universal de bienes presentes y futuros, que se admite en
Mallorca, confiere al donatario la condición de heredero. No es, por tanto, el testamento el único medio de disposición
sucesoria. Se admite también el pacto sucesorio de renuncia a la legítima. Y en
Ibiza y Formentera se admiten los pactos
sucesorios en capitulaciones matrimoniales y en escritura pública.
En el testamento en Mallorca y Menorca es requisito esencial la institución
de heredero, y se admiten los codicilos
y las fiducias. En la regulación de la legítima, son legitimarios los hijos y descendientes, los padres, y el cónyuge viudo.
Consiste la legítima en la cuarta parte del
Los vizcaínos no aforados se
rigen por las mismas normas del
Derecho Común; los aforados
pueden hacer testamento
mancomunado o de hermandad
haber hereditario. Pero la legítima del viudo es el usufructo de la mitad, si concurre con descendientes, de dos tercios con
los padres, y universal en los demás casos. Pero existe una regulación especial
para Ibiza y Formentera, donde, si son
legitimarios los hijos, la legítima consiste en la mitad del haber hereditario si son
cuatro o menos, y en la mitad si son más
de cuatro. Si son legitimarios los padres,
consiste en la mitad si no concurren con
el viudo, en cuyo caso sería la tercera parte. Caben los pactos sucesorios.
según el Derecho vizcaíno?
En Vizcaya, el régimen sucesorio no
es igual para todos sus habitantes. Hay
que distinguir:
–Vizcaíno no aforado. Son las personas que residen en las villas de Balmaseda, Bermeo, Durango, Ermua, Gernika,
Lanestosa, Lekeitio, Markina, Ondarroa,
Otxandio, Portugalete, Plencia, en la ciudad de Orduña y en el actual término
municipal de Bilbao. Se rigen por el Derecho Común.
–Vizcaíno aforado. El que reside fuera de las poblaciones antes señaladas, es
decir, en el Infanzonado o Tierra Llana.
Son los que tienen peculiar Derecho, que
vamos a intentar resumir, no sin antes advertir que la determinación de la vecindad civil no es cosa sencilla y conviene
consultar al Notario en cada caso.
– 174 –
EL TESTAMENTO
¿Quiénes son los parientes tronqueros?
• Los hijos y descendientes.
• Los ascendientes de la línea de donde procedan los bienes troncales, con algunas limitaciones.
• Los colaterales hasta el cuarto grado de la línea donde procedan los bienes, también
con limitaciones.
• En la sucesión intestada, se llama primero a los descendientes. Pero a falta de descendientes hay que distinguir:
– Respecto de los bienes troncales, corresponden a los ascendientes tronqueros de la
línea de donde procedan, teniendo el viudo el usufructo de la mitad. A falta de ascendientes, corresponden a los colaterales tronqueros, con el usufructo de dos tercios al
viudo. Si tampoco hay ascendientes, sucede el viudo y a falta de éste, la Diputación Foral de Vizcaya.
– Respecto a los bienes no troncales, heredarán ambos padres o el que sobreviva. En
su defecto, se repartirán entre los ascendientes de ambas líneas por mitad, sea cual sea
su grado. Si no hay ascendientes de una de las líneas, la totalidad de los bienes irán a
los de la otra línea. A falta de ascendientes, sucederán por este orden el cónyuge viudo, los colaterales hasta el cuarto grado, y la Diputación Foral.
Además del testamento ordinario individual, se admite el “mancomunado” o
“de hermandad”, en el que los cónyuges
disponen conjuntamente de sus bienes.
Se admite también el testamento por
comisario, llamado poder testatorio, en el
que el testador encarga en el testamento a
una o varias personas, llamadas comisarios, que le designe sucesores y distribuya
los bienes para cuando haya fallecido. Los
cónyuges pueden designarse recíprocamente comisarios en las capitulaciones.
Tratándose de un derecho de base rural, en el que se facilita la conservación íntegra del caserío mediante su transmisión
a un solo hijo, lo que se consigue mediante
estas figuras es retrasar la designación, a
veces en beneficio del viudo comisario
que mantiene toda la autoridad familiar.
Actualmente, sin embargo, en sus respectivos testamentos, el marido y la mujer, además de conferirse recíprocamente el poder testatorio, pueden (para el supuesto de que ninguno lo ejercite) atribuir al cónyuge sobreviviente el usufructo
de todos los bienes del testador, mientras
que los hijos heredan la nuda propiedad
por partes iguales o desiguales.
En los límites de la sucesión voluntaria, además de los derechos de los herederos forzosos o legitimarios, el testador
debe respetar la troncalidad.
– 175 –
Son legitimarios los hijos o descendientes; a falta de éstos, los padres o ascendientes y, en todo caso, el cónyuge viudo no divorciado o separado por causa a
él imputable. ¿Cuánto hay que dejarles?
–A los descendientes, cuatro quintos
de la totalidad de los bienes del testador. Pero de modo análogo a la mejora
castellana, podrá distribuirlos como quiera, a partes iguales o desiguales, o elegir
sólo uno, incluso de grado más remoto,
y apartar a los demás.
–A los padres y ascendientes, a falta
de hijos o descendientes, la mitad de los
bienes.
–Los derechos del viudo son siempre
en usufructo: de la mitad si concurre con
ascendientes o descendientes, o de dos
tercios en otro caso. Pero este usufructo
se extinguirá en caso de ulteriores nupcias del viudo o unión marital de hecho,
o si tuviese un hijo no matrimonial.
La troncalidad supone una limitación
a la disponibilidad de los bienes troncales, que son básicamente los inmuebles situados en el Infanzonado o Tierra Llana.
Sólo se puede disponer de los mismos
en beneficio de los parientes tronqueros.
Cabe también la posibilidad de hacer
pactos sucesorios.
Respecto de la sucesión intestada, se
llama en primer lugar a los descendientes en su defecto se distingue:
En los bienes troncales, que son los bienes raíces, situados en el Infanzonado,
como el suelo y lo que se edifique en ello,
así como los bienes muebles vinculados
a dicho suelo o a la edificación que no
puedan separarse. En estos bienes se llama a los ascendientes de la línea paterna
o materna de donde proceden, en su defecto a los parientes colaterales tronqueros de la línea respectiva.
En los bienes no troncales, corresponden a los ascendientes, en su defecto al
cónyuge viudo, a falta de este se reparten
por mitad entre las dos líneas colaterales
de parientes, sea cual fuere la proximidad del parentesco. En último término se
difiere a favor de la Diputación Provincial.
Finalmente, existe alguna especialidad
para Guipúzcua, fundamentalmente en
cuanto a la disposición del caserío.
¿Cómo se hace el testamento
según el Derecho gallego?
Es posible el testamento mancomunado, así como el testamento por comisario,
en el que se designa por tal al cónyuge
no testador, el cual distribuirá los bienes
en la forma que tenga por conveniente.
Respecto de la legítima, su regulación
es similar a la del Código Civil.
La sucesión intestada se rige por las
normas del Código Civil con dos especialidades: a) El cónyuge viudo podrá hacer efectiva su cuota usufructuaria sobre
los bienes gananciales cuando concurra
con ascendientes o ascendientes. b) El último llamamiento se difiere a favor de
la Comunidad Autónoma de Galicia.
Caben también los pactos sucesorios.
– 176 –
12
La partición
de la herencia
• ¿Cómo averiguar si hay o no testamento?
• ¿Qué documentos hay que obtener?
• ¿Qué hacer cuando hay testamento?
• ¿Qué ocurre cuando hay testamento ológrafo?
• ¿Qué hacer cuando no hay testamento?
• ¿Qué es la herencia indivisa?
• ¿Qué es la herencia yacente?
• ¿Cómo es la partición hecha por el propio testador?
• ¿Cómo es la partición hecha por el contador-partidor?
• ¿Cómo funciona el Impuesto sobre Sucesiones?
• ¿Cómo se valoran los bienes?
LA PARTICION DE LA HERENCIA
L
a partición de la herencia, es el acto de repartirse entre los herederos el caudal hereditario del causante fallecido.
¿Cómo averiguar
si hay o no testamento?
Nos encontramos con que un familiar
cercano ha fallecido. ¿Qué hacer? Para saber quiénes son los herederos o legatarios, lo primero es saber si el fallecido había o no otorgado testamento.
Normalmente, esto lo sabrán los familiares cercanos con confianza con el
fallecido. Pero dado que el otorgamiento de testamento es un acto íntimo y personalísimo del testador y, por lo tanto,
de carácter secreto, no podemos a priori tener una certeza absoluta. El fallecido puede haber testado de nuevo o haber revocado el testamento que pensábamos en vigor.
En cualquier caso, nuestro Derecho toma todas las garantías para que la sucesión se rija por la auténtica última voluntad del causante fallecido. Y el instrumento fundamental va a ser el Registro General de Actos de Ultima Voluntad.
A este Registro todos los Notarios (y
los funcionarios diplomáticos y consulares que ejercen como notarios españoles
en el extranjero), a través de los respectivos Colegios Notariales, han de enviar
un parte de cada testamento o documento
con contenido de acto de última voluntad que autoricen.
De este modo, quedan registrados todos los testamentos o actos revocatorios
de los mismos. Y teniendo en cuenta que
ordinariamente cada testamento, salvo
que en él se establezca o de él se deduzca claramente lo contrario, va a revocar
a los anteriores, la certificación de este
Registro va a ser un documento fundamental e imprescindible para acreditar
quiénes son los sucesores del fallecido.
En este Registro, hoy informatizado,
no se refleja el contenido del testamento, sino sólo el hecho de su otorgamiento y dónde se ha otorgado. No podría ser
de otra manera, pues el Registro es público, y una vez fallecido el causante cualquier persona que lo acredite mediante
la correspondiente certificación de defunción puede conocer su contenido. Y,
sin embargo, el contenido del testamento va a ser reservado incluso después de
la muerte del testador. Porque la Ley quiere proteger su intimidad y confidencialidad incluso “post mortem”. Por lo tanto, no todo el mundo va a tener derecho a obtener copia del testamento.
El siguiente paso será la obtención de
la copia del último testamento, cuando
éste existe, solicitándolo al notario que lo
Para averiguar si hay
testamento, hay que dirigirse al
Registro General de Actos de
Ultima Voluntad, donde se
inscriben todos los testamentos
– 179 –
autorizó o a su sustituto en la custodia de
su protocolo.
Para garantizar la correcta determinación de cuál va a ser el último testamento, la Ley adopta otra cautela más. No se
puede solicitar certificación del Registro de Ultimas Voluntades hasta que hayan transcurrido al menos quince días
desde la muerte de la persona. Así se consigue que, si el fallecido otorgó testamento
justo antes de morir, dé tiempo a que la
existencia del mismo se consigne en este Registro.
¿Qué documentos
hay que obtener?
Una vez expuesta esta breve explicación de cómo funcionan las cosas, entramos en lo práctico ¿Que hacer, paso a
paso, para obtener la documentación?
En primer lugar hay que obtener la
Certificación de Defunción. Se consigue,
normalmente al momento, en el Registro Civil de la localidad donde se produjo
el fallecimiento, y no en el del domicilio habitual del fallecido. Si el fallecimiento se produjo, por ejemplo, en un
hospital en una localidad distinta de la
de residencia del muerto, ahórrese un viaje yendo directamente al Registro correspondiente al hospital.
Los Registros Civiles, donde se inscriben nacimientos, matrimonios, defunciones y, en general, todo lo relativo a la
existencia de la persona y su estado civil, se llevan en los juzgados de cada lo-
calidad. En grandes ciudades, a veces en
unas oficinas especiales.
Cualquiera puede solicitar el Certificado de Defunción dando el nombre y
apellidos del fallecido y la fecha de defunción. Pero suele agilizar el trámite presentar el Libro de Familia. Es recomendable, para los diversos trámites, solicitar tres ejemplares.
El siguiente paso es averiguar si hay o
no testamento. Para ello, lo mejor es acudir directamente a su Notario, que no tiene por qué ser el mismo donde se otorgó testamento. En la notaría, normalmente se encargarán de solicitarle directamente la Certificación del Registro de
Ultimas Voluntades o le orientarán de
cómo obtenerlo. En los estancos se puede adquirir por 500 pesetas el impreso de
solicitud. Si tiene usted dudas de cómo
rellenarlo, consulte en la notaría.
Una vez obtenida esta Certificación,
sabremos si el causante otorgó o no testamento y, si lo otorgó, ante qué Notario lo hizo. En uno y otro caso los pasos
son distintos.
¿Qué hacer cuando
hay testamento?
En el supuesto de haber testamento,
lo primero es conocer su contenido. A
consecuencia de haberlo visto en muchas
películas, y no solamente americanas, mucha gente cree que el testamento es leído
por el Notario a los familiares. Sin duda
es ésta una escena muy literaria: el No-
– 180 –
¿Qué ocurre si hay testamento ológrafo?
• Puede que, haya o no testamento registrado, el fallecido haya otorgado además
con posterioridad testamento ológrafo, redactado privadamente de su puño y letra por
el testador, lo que puede ser conocido o no por los familiares.
• En el fascículo décimo recomendamos no utilizar este tipo de testamento, por los muchos problemas que solía presentar, debidos a las dificultades de su conservación y fácil pérdida y destrucción, falta de conocimientos técnicos del testador, entre otros.
• Pero si aparece un testamento ológrafo que sea el último, éste será el que ha de regir la sucesión.
• Los herederos tendrán que acudir a un proceso judicial para la "adveración" (comprobación de autenticidad) y protocolización del testamento, con el objetivo de que
éste pueda producir sus efectos, antes de seguir adelante con la partición.
tario, que suele ser un señor de aspecto
solemne, va leyendo el testamento ante
el círculo de familiares reunidos para la
ocasión, a los cuales se les va iluminando el rostro o descomponiendo el gesto,
según vayan siendo o no favorecidos por
sus disposiciones.
Sin embargo, la forma de conocer el
testamento en la realidad suele ser muy
diferente y, sin duda, mucho más pedestre: a través de la obtención de copias.
Como hemos visto, la Ley, para salvaguardar la reserva y confidencialidad
del testamento incluso después del fallecimiento, restringe el derecho a obtener copia a una serie limitada de personas. Estas son no sólo todas las que obtienen del testamento algún derecho o
facultad, sino también aquellas que lo obtendrían de no existir el testamento o
en caso de nulidad parcial o total de sus
disposiciones. Para éstas última, la razón
de poder obtener copia es la posibilidad
de ejercitar, en su caso, sus derechos a impugnar el testamento o a reclamar lo que
les corresponda.
Concretamente, el Reglamento Notarial reconoce el derecho a obtener copias
a los herederos instituidos o sus representantes, los legatarios, albaceas y contadores-partidores y demás a los que se
les reconozca algún derecho o facultad;
los parientes que, de o existir testamento o ser nulo, serían llamados (en la sucesión intestada), los herederos forzosos
o legitimarios y los instituidos en testamento revocado.
Si aparece un testamento
ológrafo que sea el último
realizado, los herederos tendrán
que acudir a un proceso judicial
para comprobar su autenticidad
– 181 –
Para conseguir la copia, tiene usted que
acreditar ser persona con derecho a obtenerla, bien presentándose personalmente en la notaría con documentos
identificativos (DNI), bien, si vive usted
lejos y para no tener que desplazarse, enviando una carta solicitándola con la firma legitimada por otro Notario, que normalmente será el que se esté encargando de preparar la partición. Este Notario
le preparará todo, e incluso normalmente le redactará la carta.
¿Qué hacer cuándo
no hay testamento?
Esta circunstancia retrasa y complica
la tramitación de la herencia, pues la determinación de quiénes son los herederos a los que la ley “llama” ha de hacerse
mediante la denominada “declaración de
herederos abintestato”.
Si los herederos abintestato van a ser
los ascendientes, descendientes o cónyuge del finado, la declaración está hoy muy
facilitada, pues puede obtenerse mediante
acta notarial de notoriedad, autorizada
por un notario con competencia en la localidad de residencia del fallecido. A éste deberá acudir, aportando determina-
La herencia yacente es aquella en
la que ya se ha determinado
quiénes van a ser los herederos,
pero que éstos aún no han
aceptado ni repudiado
da documentación que le dirán en la notaría y el testimonio de testigos que acrediten, para el notario autorizante, quiénes son estos herederos “ab intestato”. El
coste aproximado de esta acta notarial será unas 20.000 pesetas.
En el caso de ser herederos otros parientes más lejanos, la situación se complica, porque la declaración deberá solicitarse judicialmente. Además, es precisa la intervención de un letrado si el valor de los bienes de la herencia supera las
400.000 pesetas.
Nos remitimos a los fascículos diez y
once en cuanto a quiénes corresponde ser
herederos en la sucesión intestada, es decir, faltando testamento. También expusimos allí los inconvenientes de la misma y lo aconsejable de evitarla.
¿Qué es la herencia yacente?
Es la situación en que se encuentra la
herencia cuando ya se han determinado
quiénes van a ser los herederos pero éstos no la han adquirido por no haber
aceptado ni repudiado la misma. Porque
para adquirir la condición de heredero,
además del llamamiento legal o testamentario, es necesaria la aceptación de la
herencia.
Esto es importante, pues puede haber
supuestos en que al llamado no le interese ser heredero: es el caso de las herencias en que el pasivo, las deudas, sean mayores que el activo, es decir, los bienes que
la integran. El heredero va a tener, una
– 182 –
El caso del heredero único
• En este caso, la partición no es necesaria, ya que todos los bienes (y deudas) de la herencia se le van a atribuir. Pero es de aplicación todo lo que hemos dicho en cuanto a
la documentación previa necesaria para acreditar su carácter de heredero y en cuanto
a la necesidad de la aceptación y posibilidades de la misma.
• El heredero necesitará declarar en un documento qué bienes pertenecían al causante y, por tanto, le corresponden, para que, acompañando la documentación indicada, pueda liquidar los impuestos e inscribir a su nombre los bienes o acreditar su
propiedad.
• Aunque este documento no tiene por qué ser una escritura pública para el acceso a
el Registro de la Propiedad, la necesidad de realizar la descripción de los bienes de forma correcta y otra serie de requisitos prácticos hacen que ésta sea la forma más normal y posiblemente la más económica. Se trataría de una escritura de "manifestación
de herencia", en la que el heredero que acredita su carácter acepta los bienes, los describe y se los adjudica.
vez aceptada la herencia, responsabilidad
ilimitada por dichas deudas, al haber sucedido en la personalidad al causante.
En situaciones dudosas, si existen muchas deudas, es preciso informarse bien antes de aceptar, o nos puede salir muy caro.
Si no está claro si el patrimonio hereditario es positivo o negativo, nuestro ordenamiento ofrece la posibilidad de la
aceptación a beneficio de inventario, a la
que ya nos referimos en el fascículo décimo. Esta fórmula, que debe hacerse notarial o judicialmente, supone que sólo
se responde de las deudas con el valor de
los bienes existentes en la herencia, para
lo que se hace un inventario judicial de
dichos bienes, se procede al pago de todas las deudas en primer lugar, y de las
cargas y legados en segundo lugar mediante la venta de bienes si fuera preciso.
Sólo el remanente de los bienes, si queda algo una vez satisfechas todas las obligaciones, se reparte entre los herederos.
Como la limitación de responsabilidad sólo va a afectar a los herederos que
aceptaron a beneficio de inventario, será
conveniente que todos acepten de esta
manera.
La aceptación simple de la herencia no
tiene formalidades especiales, y puede ser
expresa o tácita. La aceptación expresa
suele hacerse mediante una declaración
en la misma escritura de partición. La
En caso de existir un único
heredero, no será necesaria la
partición de los bienes
heredados, pero sí una escritura
de “manifestación de herencia”
– 183 –
aceptación tácita es la que se deduce de
actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar. El Código Civil considera formas de aceptación tácita la cesión por cualquier título del derecho hereditario, o la renuncia a favor de algún
coheredero concreto, que no sería, por lo
tanto, auténtica renuncia.
También se pueden considerar supuestos de aceptación la apropiación de
bienes de la herencia (art. 1002) o la venta de los mismos. Dado que la aceptación, como la repudiación, son actos irrevocables, estos hechos supondrían la pérdida del derecho a repudiar. Por ello, en
caso de riesgo de herencia negativa, hay
que planteárselo bien antes de hacerlo.
Sin embargo, antes de haberse producido la aceptación o repudiación, el llamado puede hacer actos de mera conservación o administración provisional
del patrimonio hereditario, sin comprometerse por ello.
La aceptación a beneficio de inventario
y repudiación, dada su trascendencia, requieren mayores formalidades: la declaración ha de hacerse ante el notario o el juez.
No existe un plazo especial para aceptar o repudiar. Pero cualquier interesado,
La herencia puede permanecer
indivisa si lo deciden el testador o
los herederos, pero el Impuesto
de Sucesiones debe abonarse seis
meses después del fallecimiento
como los acreedores o incluso la Hacienda
Pública, puede solicitar al juez que señale al llamado un plazo corto para emitir
su declaración y decidirse de una vez.
La aceptación de la herencia no puede
referirse a sólo parte de la misma: o se acepta todo o nada. Pero cuando el testador ha
designado a una persona simultáneamente como heredero por una parte y como
legatario de bienes concretos por otra, tiene la posibilidad de aceptar o repudiar separadamente herencia y legado.
¿Qué es la herencia indivisa?
Nos hemos referido hasta ahora, desde un punto de vista estrictamente práctico, a los actos previos preparatorios de
la partición, básicamente a la documentación que se debe obtener para acreditar el fallecimiento y a quiénes corresponde la herencia.
Nos puede surgir una duda: ¿Cuál es
el plazo para realizar la partición y, por
tanto, para realizar toda la tramitación
explicada? En realidad, ninguno: los herederos, por decisión de todos ellos, pueden mantener la herencia indivisa. E incluso, aunque en la práctica sea poco frecuente, el testador puede imponer esa indivisión durante cierto tiempo, sin
perjuicio de las legítimas.
Sí existe, sin embargo, un plazo de seis
meses desde la muerte del causante, prorrogables a un año, para realizar la correspondiente declaración para el pago
del Impuesto de Sucesiones. Esta cir-
– 184 –
cunstancia suele, en la práctica, condicionar los plazos en que se practica la
partición. Porque toda esta materia está
muy mediatizada por este impuesto, como veremos cuando entremos en el análisis del mismo.
En esta situación, los coherederos tienen la posibilidad de realizar actos de administración de los bienes hereditarios, que
se deben decidir por mayoría, según sus
cuotas en la herencia, e incluso actos de
disposición (como la venta de algún bien),
que se deben decidir por unanimidad.
Sin embargo, esta situación de indivisión, considerada negativamente en nuestro Derecho, debe concluir cuando cualquier heredero lo exija, a lo que tiene derecho. Entonces debe procederse a la partición. También consideran muchos
juristas, relacionando diversas normas, que
podrían exigirla los acreedores de la herencia o incluso de los propios herederos.
Existen, sin embargo, supuestos en que
se debe mantener la indivisión. Ya nos hemos referido a la imposición del testador,
supuesto muy poco frecuente. Pero en
otros casos es la propia Ley quien lo impone: cuando existen condicionantes que
hagan que no estén aún determinados
quiénes van a ser herederos. El caso más
frecuente es que la viuda esté embarazada a la muerte del causante y no se sepa
todavía si habrá o no un heredero más.
A los acreedores de la herencia (los que
lo eran del fallecido) se les reconoce también el derecho a oponerse a que se lleve a
efecto la partición hasta que se les paguen
o afiancen sus deudas, para tener la garantía de que no se defraudan sus derechos.
¿Hay diversas clases de partición?
Además de supuestos muy poco frecuentes, como la realizada por árbitro,
son cuatro las clases fundamentales de
partición, según quien la realice: la realizada por el propio testador, generalmente en el mismo testamento, la realizada
por contador-partidor nombrado por él,
la realizada, a falta de las anteriores, por
acuerdo unánime de los interesados. Y a
falta incluso de dicho acuerdo, existe la
partición realizada judicialmente.
¿Cómo es la partición
hecha por el propio testador?
Si el propio testador hubiera realizado
en el testamento la partición, los herederos han de sujetarse a la misma, dado
que la voluntad del testador es la norma
suprema que rige la sucesión. En realidad, como ya vimos en el fascículo correspondiente del testamento, será muy
difícil que el testador pueda prever de una
manera completa su partición, ya que en
el momento de testar no puede saber
La partición puede
ser realizada por el propio
testador, por el contadorpartidor, por los interesados
o por el juez
– 185 –
cuándo va a morir, ni cuántos serán sus
bienes. ¿Puede alguien saber cuánto dinero tendrá en sus cuentas corrientes en
el momento de expirar? Por ello, en realidad el testamento lo que puede, de una
manera eficaz, contener, más que una partición completa, son normas particionales que deban seguirse en la partición.
Entre estas normas particionales, el testador puede haber dispuesto la adjudicación de bienes concretos a algún heredero, o incluso puede haber ordenado
esta adjudicación a uno de los hijos cuando el bien sea lo fundamental del patrimonio hereditario (por ejemplo, una explotación agrícola, industrial o de cualquier otro tipo). A cambio, dispondrá
el pago en metálico de la legítima de los
demás hijos. Pero, en todo caso, el pago
de las legítimas de los herederos forzosos,
cuando estos existen, como vimos en el
fascículo décimo, opera como límite de
la voluntad del testador siempre.
En el fascículo décimo desaconsejábamos la utilización en muchas ocasiones
de las normas particionales, que pueden
sustituirse por legados, para evitar, merced a la futura valoración de los bienes,
contradicciones en el contenido del mis-
El testador puede haber dejado
encargada la partición de su
herencia a una persona de su
total confianza, el denominado
contador-partidor
mo testamento. Pero en muchas ocasiones la opción entre una y otra alternativa dependerá de muchos factores imposibles de analizar aquí.
¿Cómo es la partición
del contador-partidor?
El testador puede haber encargado a una
persona de su confianza, llamado contador-partidor, la realización de la partición.
No es entonces necesaria la participación de los herederos, aunque sí aconsejable si están conformes con la partición
que el partidor haga, para añadir certeza al acto y excluir futuras impugnaciones de quien se sienta perjudicado.
El contador-partidor es menos soberano que el testador, pues se ha de someter a toda una serie de normas legales:
• No puede, sin el consentimiento de
todos los herederos, adjudicar bienes a un
heredero, con obligación de abonar a los
demás la diferencia en metálico, salvo que
sea imprescindible por la indivisibilidad
de las cosas. En la realización de los lotes,
ha de procurar adjudicar a cada heredero
cosas de la misma naturaleza y calidad.
• Puede hacer, junto con el cónyuge
viudo, la disolución de la sociedad conyugal y la colación.
En el fascículo décimo aconsejábamos
al testador que el nombramiento de contador-partidor se hiciese sólo para cuando fuese necesario, como sería el caso
de falta de consentimiento unánime de
los herederos. Aun cuando no se haya he-
– 186 –
Los otros tipos de partición
• Cuando el testador no ha hecho la partición, ni nombrado un contador partidor, todos los herederos han de ponerse de acuerdo para verificarla. Basta que un solo heredero no esté de acuerdo, para que esta partición no pueda hacerse.
• Si existen menores entre ellos, les representarán sus padres. Pero en el caso frecuente de que éstos también estén interesados en la herencia, por haber intereses contrapuestos, no pueden representarles y es preciso nombrar un “defensor judicial” que lo
haga (para evitar este trastorno recomendábamos el nombramiento de contador-partidor en este supuesto).
• Si no hay un acuerdo unánime, los herederos han de acudir a juicio para conseguir
la partición. Ordinariamente se tratará del juicio llamado de “testamentaría” o de “abintestato”.
• Para evitar este grave inconveniente, y suavizar en parte esta exigencia de consentimiento unánime, permite el Código que los interesados que representen al menos el
cincuenta por ciento del caudal hereditario soliciten del juez que, conforme a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la designación de peritos, nombre un contador- partidor, llamado en este caso “dativo”.
• La partición realizada por éste, salvo consentimiento unánime de todos los interesados, requerirá autorización judicial.
cho así, y a pesar de todos los poderes que
el partidor tiene por sí, dado que al final los herederos son los interesados, nuestro consejo es que, para evitar problemas
posteriores, como futuras impugnaciones, trate el contador de conseguir su consentimiento unánime.
¿Cuáles son los actos previos
a la partición? (la colación y la
disolución de la sociedad conyugal)
En el caso frecuentísimo de que entre el fallecido y su cónyuge viudo no
haya un régimen de separación de bienes, con carácter previo a la partición,
aunque ordinariamente se haga simultáneamente, hay que hacer la liquidación de la sociedad conyugal. Es decir,
determinar, entre los bienes que correspondían a la comunidad conyugal (ordinariamente los gananciales) cuáles se
adjudican a la viuda y cuáles a la herencia
del fallecido, para a continuación re-
Si había separación de bienes
entre el fallecido y su cónyuge
viudo, antes de la partición hay
que disolver la sociedad
conyugal
– 187 –
partirlos junto con los privativos del
muerto, entre los herederos (entre quienes puede estar el mismo viudo). La par-
tición propiamente dicha sólo comprende los bienes de la herencia.
Una cosa importante hay que tener en
cuenta a la hora de valorar los bienes y
hacer las adjudicaciones, para ahorrarse
dinero en impuestos: la liquidación de la
sociedad conyugal está exenta de ellos
La colación se da cuando en una herencia concurren como herederos varios
legitimarios, que sería el caso normal de
los hijos del fallecido. Nuestro Derecho
considera voluntad presunta del causante que todo lo que hubiera donado o transmitido en vida gratuitamente a sus legitimarios (salvo algunas otras excepciones)
lo hacía como anticipo de la herencia.
Estos herederos toman, por tanto, en
la partición de menos tanto como lo que
hubieran ya recibido en vida que hay que
computar como si (idealmente) no hubiera salido del patrimonio del causante.
Todo ello salvo que el causante haya dispensado de la colación, bien al realizar la
donación (para lo que deberá advertir al
Notario que la prepare así), bien en posterior testamento.
Son operaciones a la vez previas y simultáneas a la partición, necesarias para
determinar el caudal partible.
El Impuesto sobre Sucesiones
grava todas las adquisiones
“mortis causa” recibidas
tanto por los herederos como por
los legatarios
¿Cómo se forma y estructura
la partición?
La estructura aconsejable del cuerpo
de la partición será:
• Inventario de todos los bienes que
constituyen la herencia, con descripción
La entrega de legados
• No es un acto de la partición, que como hemos visto sólo incumbe a herederos (o legatarios de parte alícuota)
y puede hacerse antes o después de
ella. Pero si se quiere, si con la partición
no hay problemas, y para simplificar y
resolver todo a la vez, puede hacerse
en la misma escritura, sobre todo si el
legatario es, además, heredero.
• En otro caso, la escritura de entrega
de legado, si se trata de inmuebles concretos, la otorgarán, además del legatario, los herederos, o el albacea especialmente facultado o el contador partidor, al que el reglamento hipotecario
faculta para ello.
• El testador puede haber autorizado al
legatario a posesionarse por sí mismo
del legado; en este caso, y sólo si no
existen legitimarios, la escritura "de manifestación de legado" la podría otorgar el legatario por si mismo.
• En cualquier caso, también será preciso acompañar la documentación a la que
nos referíamos al principio del fascículo.
– 188 –
Medidas contra el fraude
• Hay una serie de presunciones legales destinadas a dificultar el fraude. Así, se presume que forman parte de la herencia (por lo que se deberá pagar también impuesto por
ellos) los siguientes bienes:
• Los bienes que existían en el patrimonio del causante hasta un año antes de morir y
que en ese plazo se hayan transmitido a los herederos o legatarios, sus cónyuges o
parientes hasta el tercer grado.
• Los adquiridos, en los tres años previos a la muerte, por el causante en usufructo y
por dichas personas en nuda propiedad.
• Los transmitidos en nuda propiedad por el causante a estas personas en los cinco años
anteriores al fallecimiento.
• Los valores o efectos depositados o nominativos, si sólo después del fallecimiento se
hubiesen retirado o tomado razón del endoso, o se hubiese hecho constar la transferencia en los libros de la entidad emisora. Apresúrese entonces a realizar estas operaciones si adquiere estos bienes de personas con riesgo de fallecer.
• Todas estas presunciones pueden destruirse por prueba en contrario, generalmente
demostrado que hubo auténtico desembolso de la contraprestación al causante, ingresando ésta en su patrimonio.
• Se suman siempre, y esta vez necesariamente, a lo adquirido por cada sucesor, los
bienes a éste transmitidos por el causante a título gratuito en los cinco años anteriores.
Por lo tanto, si piensa en regalar algún bien valioso a sus hijos, apresúrese, para hacer
disminuir las posibilidades de que juegue la acumulación.
• Tanto en este caso como en el anterior, si no puede desvirtuar las presunciones, tiene al menos derecho a restar los impuestos pagados en dichas transmisiones.
de los mismos, de forma que se posibilite y facilite su inscripción en los registros
correspondientes, con una valoración de
cada uno que cumpla las leyes fiscales.
• Determinación del haber partible,
adicionando los bienes colacionables y
deduciendo deudas y gastos.
• Determinación de los haberes de cada heredero, es decir, valoración de lo que
le corresponde, y adjudicación de bienes
para el pago de los mismos.
En cuanto a la forma, puede hacerse
por los que hagan la partición un cuaderno particional privado y luego elevarlo
a público y protocolizarlo ante Notario,
para conseguir los beneficios de la forma
pública (la inscripción en los registros y
todos los demás).
Pero recomendamos que se haga directamente en escritura pública, conteniendo en ella también la liquidación de
la sociedad conyugal, en su caso, y si se
– 189 –
quiere la entrega de legados, todo ello con
previo asesoramiento del Notario. Será
más sencillo y cómodo.
¿Cómo funciona el Impuesto
de Sucesiones?
Este complicado impuesto tiene algunas disposiciones de gran trascendencia
práctica.
El impuesto grava todas las adquisiciones “mortis causa”, tanto a herederos
como a legatarios, teniendo en cuenta:
1. El valor de todos los bienes adquiridos en una sucesión en una escala progresiva. Da lo mismo el concepto: si una
persona es a la vez heredero y legatario,
tendrá que sumar lo recibido por ambos conceptos. Esto tiene su importancia, pues se trata de una escala progresiva: se paga más porcentaje mientras más
valor se reciba. Hay, además, que añadir,
con algunas especialidades, lo recibido
por seguro de vida del causante.
2. El parentesco con el causante: mientas más lejano es, mayor es la escala.
3. El patrimonio previo del adquirente, que pagará más cuanto más rico sea
antes de la adquisición. Por ello, es necesario acompañar una relación del mis-
La valoración de los bienes
sujetos al Impuesto debe ser la
“real”, aunque en muchos
casos no existen criterios claros
para determinarla
mo, que puede ser una copia de la última Declaración del Impuesto del Patrimonio, con las modificaciones que se hayan podido producir. Pero puede sustituirse con una declaración sobre su cuantía en la misma escritura de partición.
Las escalas de bases y tipos se actualizan casi todos los años.
Se trata de un impuesto muy criticado por ser inmensamente desmotivador
del ahorro y, por tanto, de la inversión, a
cambio de tener muy poca importancia
recaudatoria en el conjunto de nuestro
sistema tributario (de ahí que legislaciones especiales, como la vigente en Navarra) tengan un régimen mucho más beneficioso).
No se grava, ni en este impuesto ni en
ningún otro, lo adjudicado al viudo por
su participación en la sociedad conyugal.
El impuesto puede liquidarse antes
de la partición, presentando una relación de todos los bienes y su valoración
y en base a las porciones teóricas ideales que van a resultar de la misma. Será entonces necesario justificar posteriormente que la partición se ha ajustado a lo ya liquidado, para el acceso a
los diversos registros públicos. Pero será más sencillo y ahorrará tramites liquidar el impuesto después de la partición hecha en escritura pública, cumpliendo en la misma todos los requisitos fiscales, siempre que se pueda hacer
dentro de plazo (seis meses desde el fallecimiento del causante, prorrogables
– 190 –
en otros seis previa solicitud en determinados supuestos).
La oficina liquidadora estará determinada por la residencia habitual del fallecido.
Existen beneficios fiscales para la transmisión de la explotación familiar agraria. Y en la transmisión de la empresa familiar o de la vivienda habitual a favor
del cónyuge, descendientes (o colaterales conviventes de más de 65 años) existe una reducción del 95 por ciento del
valor, con un límite de veinte millones
de pesetas por caushabiente (siempre que
no se enajenen tales bienes en un plazo
de diez años).
¿Cómo se valoran los bienes?
La valoración de los bienes, debe ser la
“real”, pero sin que en muchos casos haya criterios claros sobre la que deba considerarse tal. Sí existen algunas normas
que trataremos de resumir.
En los bienes inmuebles, como en los
demás, Hacienda siempre podrá revisar
los valores declarados. Pero esa revisión no
llevará sanción si se valoraron conforme a
la legislación del Impuesto sobre el Patrimonio, es decir, conforme al valor catastral, al comprobado en cualquier otra liquidación, o al valor de adquisición.
En los bienes muebles, hay que hacer
una valoración específica de joyas, pieles,
vehículos y embarcaciones. Para vehículos usados, Hacienda tiene unas tablas especiales de valoración.
Regímenes provinciales
• Haremos sólo una referencia a la existencia de regímenes fiscales especiales
en el País Vasco y Navarra. Se trata de
regímenes sin duda mucho más favorables, con mínimos exentos mucho
más altos, y sin acumulación de lo recibido por seguros de vida. También
los tipos son más bajos. Y en Vascongadas están totalmente exentas las
transmisiones en línea recta, a los hijos,
y al cónyuge viudo.
• El criterio para la aplicación de estos
regímenes es el de la residencia del causante; el caso vasco exige diez años de
la misma en la provincia correspondiente. No sería de extrañar, si la presión fiscal de este impuesto se incrementa en el resto de España, que empezase a producirse una curiosa "emigración fiscal" de ancianos acomodados
a estas provincias, como una manifestación de lo que en el mundo anglosajón se denomina "votar con los pies".
Los títulos cotizables se valoran según
su cotización. Los no cotizables, conforme al mayor valor de los siguientes: el
nominal, el que resulte del último balance o el resultante de capitalizar al 12,5
Los regímenes fiscales
para las sucesiones son mucho
más favorables para herederos
y legatarios en el País Vasco
y en Navarra
– 191 –
por ciento los beneficios de los tres últimos años.
En las cuentas bancarias, se tendrá en
cuenta el saldo al fallecimiento del causante. Dado que los bancos son responsables subsidiarios del pago del impuesto, normalmente no van a permitir su
disponibilidad hasta que se acredite el pago del mismo.
Casi todos los demás bienes muebles
pueden englobarse en lo que se considera “ajuar doméstico”, que se presume
que supone el tres por ciento del valor
del patrimonio hereditario. Aunque esta
presunción admite prueba en contrario,
en la práctica dicha prueba es imposible.
Respecto a la valoración del usufructo, si es temporal será el 2 por ciento del
valor de los bienes por cada año que dure con un máximo del 70 por ciento. Si es
vitalicio, como suele suceder más a menudo, se calcula en el porcentaje que resulte de restar la edad del usufructuario a
90, siempre con un máximo del 70 por
ciento y un mínimo del 10 por ciento. Como es lógico, por lo tanto, tendrá más valor cuanto más joven sea el usufructuario.
Se pueden deducir del valor total las
deudas del causante y cargas de los bie-
nes, acreditando su existencia. Pero sólo
se pueden deducir a los gastos de la partición, cuando sean de carácter contencioso. En ausencia de juicio no se pueden deducir, por ejemplo, los gastos notariales o registrales.
En algunas situaciones, según sea el tipo que le corresponda pagar por este impuesto y el que pague por el Impuesto
sobre la Renta, puede ser interesante tender a una valoración alta de los bienes
cuando se pretende venderlos pronto.
Aunque pague más por el Impuesto de
Sucesiones, se ahorrará plusvalías y siempre le compensará.
Los excesos de adjudicación se producen cuando a alguien se le adjudica más
de lo que le corresponde en la herencia.
Fiscalmente, se considera que hay una
auténtica transmisión de unos herederos
a otros, y como tal se sujeta al Impuesto
de Transmisiones, al 6 ó al 4 por ciento,
según se trate de bienes muebles o inmuebles. Pero está exento cuando sea el
caso del artículo 1.062 del Código Civil,
es decir, cuando sean necesarias por tratarse de bienes indivisibles, y que deben
adjudicarse a sólo un heredero que compense en metálico a los demás.
– 192 –
13
Administración y
transmisión en vida
de patrimonios
familiares
• ¿Por qué aumentan las transmisiones en vida?
• ¿Es conveniente transmitir en vida la vivienda?
• ¿Cómo se transmite la empresa familiar?
• ¿Qué fiscalidad tiene la transmisión inter vivos de la empresa
familiar?
• ¿Qué fiscalidad tiene la transmisión mortis causa
de la empresa familiar?
• ¿Cómo se transmite un patrimonio inmobiliario?
• ¿Para qué sirven las sociedades patrimoniales?
• ¿Qué forma adoptan las sociedades patrimoniales?
• ¿Qué régimen fiscal tienen las sociedades patrimoniales?
ADMINISTRACION Y TRANSMISION EN VIDA DE PATRIMONIOS FAMILIARES
E
n los tiempos actuales, estamos
asistiendo a una crisis de la sucesión mortis causa (por causa de
muerte). Es relativamente frecuente que
los patrimonios familiares se transmitan
en vida del causante.
¿Por qué aumentan
las transmisiones en vida?
En líneas generales, varios factores contribuyen a explicar esta tendencia:
1) El siempre temido Impuesto sobre
Sucesiones, que restringe el caudal relicto en cuantía superior a la que la función
social del derecho justificaría. El legislador ha comenzado a tomar conciencia de
esa realidad al menos en ámbitos restringidos: la vivienda habitual, las empresas familiares o las explotaciones agrarias prioritarias.
2) El aumento progresivo de la longevidad de las personas, que conlleva que
la sucesión mortis causa tenga lugar cuando los herederos –generalmente los hijos– se encuentran ya en el ecuador de
sus vidas y han superado sus iniciales problemas económicos. Anticipar la transmisión puede suponer reequilibrar las posiciones económicas del futuro causante
y sus sucesores, de acuerdo con las expectativas y necesidades de cada uno de
ellos según su rol familiar.
3) Ese aumento de longevidad, unido
a una insuficiencia actual, y desde luego
futura, de las fórmulas de cobertura y previsión públicas, producen la necesidad de
obtener recursos que permitan afrontar
con cierto desahogo y autonomía los últimos años de la vida. Y a esta idea responden algunas instituciones como la
renta vitalicia, el contrato de vitalicio y
otros, a los que luego nos referiremos.
4) En otras ocasiones, especialmente
tratándose de empresarios, con las transmisiones en vida se pretende eliminar el
paréntesis que existe entre el fallecimiento
y la adquisición de la empresa por los herederos, que provoca un vacío de decisiones en ocasiones muy perjudicial para la empresa.
En el desarrollo de este tema nos vamos
a limitar a exponer, en líneas muy generales, algunas posibilidades que se presentan para la transmisión en vida de los patrimonios familiares. Pero es conveniente aclarar desde un principio varias cosas:
1) La propia dificultad de definir qué
se entiende por patrimonio familiar, lo
que nos obligará a utilizar un concepto
amplio del mismo.
2) Que nos vamos a limitar a señalar
algunas de las posibilidades que nos ofrece nuestro ordenamiento, no todas.
3) Que la exposición se hace en términos generales. Por lo tanto, para adoptar
una decisión en un caso concreto es preciso un estudio más específico, que recoja los
matices y caracteres de cada patrimonio familiar, y que tenga en consideración no sólo los aspectos económicos, sino también
los personales. Sólo con el consejo más pormenorizado del Notario conseguiremos un
– 195 –
traje a medida de nuestras necesidades. Y
es que, a veces, lo más barato –desde un
punto de vista fiscal– puede no ser operativo o aconsejable en un caso concreto.
Para el desarrollo de este tema, hemos
optado por distinguir entre varias situaciones generales:
¿Es conveniente transmitir
en vida la vivienda?
Un patrimonio familiar compuesto
fundamentalmente (aparte de algún dinero o valores) por un inmueble, que
constituye la vivienda habitual de la familia, es un caso relativamente frecuente
en la práctica. Creemos que, en principio,
no es aconsejable en absoluto la disposición en vida del piso o vivienda familiar:
a) En primer lugar, porque habría que
buscar una fórmula –a veces cara– para
que los padres siguieran habitando en el
inmueble, ya que no tienen otro lugar
en el que vivir. De manera que la utilidad práctica de la disposición en vida
quedaría minimizada, puesto que, por
ejemplo, el descendiente que adquiriera
no podría negociar con la vivienda en
condiciones normales ante el exigido respeto al derecho de habitar que los padres
se hubieran reservado (a través de un usufructo, de un derecho de uso, de habitación, etc.).
b) En segundo lugar, porque fiscalmente
la operación resultaría muy gravosa. La donación de la vivienda familiar a los hijos
tributa por el Impuesto de Sucesiones y
Donaciones sin ningún tipo de deducción
por parentesco entre donante y donatario.
c) Y en tercer lugar, porque el legislador ha bonificado la transmisión hereditaria de la vivienda habitual de la familia.
En efecto, se ha introducido un apartado
en el artículo 20 de la Ley 29/1987, de 18
de diciembre, del Impuesto de Sucesiones
y Donaciones, que prácticamente elimina, si se cumplen una serie de requisitos,
la fiscalidad en la transmisión mortis causa o hereditaria de la vivienda habitual:
1) Se reduce la base imponible del impuesto –sobre la que se calcula el porcentaje de impuesto– en un 95 por ciento del valor del inmueble que es la vivienda habitual.
2) El adquirente o adquirientes (heredero o legatario) deben ser cónyuge, ascendientes o descendientes del fallecido
que era dueño de la vivienda, o bien un
pariente colateral mayor de sesenta y cinco años que hubiera convivido con el causante durante los dos años anteriores al
fallecimiento.
3) La reducción tiene como límite 20
millones de pesetas por cada sujeto pasivo.
4) El adquirente del inmueble por vía
de herencia o de legado está obligado a
conservarlo en su patrimonio durante un
periodo de diez años, salvo que fallezca
durante ese plazo.
Esta reducción en la base imponible se
entiende sin perjuicio de las reducciones
ordinarias en la base imponible por razón de parentesco que existen en toda su-
– 196 –
cesión, y que, en cuanto a los hijos, superan los dos millones y medio de pesetas por cada uno de ellos (en concreto,
en la última Ley de Presupuestos se fijó
en 2.650.000 pesetas, para los mayores
de 21 años y para los menores de dicha
edad la misma reducción mas 664.000
por cada año menos de 21 que tenga con
un límite de 7.963.000).
De modo que, a nuestro juicio, y salvo
circunstancias extraordinarias que habrán
de ser analizadas en cada caso (por ejemplo, que el dueño de la vivienda vaya a acometer un negocio arriesgado y prefiera no
tener la titularidad sobre inmuebles), cuando el patrimonio familiar se compone fundamentalmente de la vivienda no parece
aconsejable su disposición en vida.
¿Cómo se transmite
la empresa familiar?
Imaginemos ahora que el patrimonio
familiar lo compone primordialmente una
empresa individual (es decir, que no esté
organizada bajo forma societaria). Normalmente coincidirá con pequeños negocios cuya gestión y titularidad queda en
la propia familia, pero nada impide que
estemos ante negocios de gran tamaño.
Como cuestión previa, conviene exponer ciertas ideas derivadas de la influencia del régimen económico matrimonial de los cónyuges, especialmente
en sede de responsabilidad, en la actuación del cónyuge comerciante.
Si los cónyuges están sometidos a régi-
men de sociedad de gananciales –lo más
habitual en territorios de Derecho Común–, aunque uno de ellos sea el que ejerce la actividad empresarial, los rendimientos o beneficios tienen carácter ganancial.
Y ello no sólo cuando la empresa se fundó
después de contraer matrimonio con fondos comunes, sino también cuando se fundó con fondos privativos del empresario o
incluso antes del matrimonio sólo por él.
Mayor preocupación plantea la responsabilidad por las eventuales deudas que
genere la actividad empresarial. Tratándose de cónyuge comerciante, son de aplicación las normas del Código de Comercio, las cuales dibujan un régimen de responsabilidad que afecta a los bienes del
comerciante, a los obtenidos con las resultas del comercio, y muy frecuentemente
a los bienes propios del cónyuge (salvo que
éste se oponga formalmente al ejercicio
del comercio por el otro cónyuge, cosa que
en la práctica rara vez se produce).
La consecuencia práctica es que los acreedores por deudas de la empresa individual del cónyuge empresario pueden, en
muchas ocasiones, embargar los ingresos
que provienen de la actividad profesional
del otro cónyuge. Por eso es frecuente que
se otorguen antes o después del matrimonio capitulaciones matrimoniales pactando el régimen de separación de bienes.
De esta manera no queda comprometido
el patrimonio del cónyuge no empresario
o comerciante, y los acreedores sólo pueden hacer efectivos sus créditos contra el
– 197 –
patrimonio del cónyuge empresario. Si
la modificación del régimen económico
matrimonial, estipulando en lo sucesivo
el régimen de separación de bienes, se produce después de celebrado el matrimonio,
cuando la actividad empresarial ya ha generado deudas, no pueden resultar perjudicados los derechos ya adquiridos por terceras personas (por ejemplo, acreedores).
Y, por lo tanto, las frecuentes liquidaciones de sociedades de gananciales adjudicando bienes comunes de inferior valor al
comerciante para que los acreedores no
puedan hacer efectivos sus créditos pueden ser impugnadas por los terceros.
Por esta razón, cuando uno de los cónyuges se dedica a actividades empresariales o comerciales, quizá el sistema de
separación de bienes sea el más adecuado a la economía familiar. Y ello sin perjuicio de solicitar el consejo notarial para introducir algunos pactos, como el de
hacer comunes las rentas procedentes del
trabajo o industria, adjudicación o atribución preferente de la empresa o negocio al cónyuge del empresario en caso
de fallecimiento de éste, etc.
¿Qué fiscalidad tiene la
transmisión inter vivos de la
empresa familiar?
En relación con el tema más específico de esta exposición, el legislador ha bonificado las transmisiones de la empresa
familiar, ya por vía de donación, ya por
vía de sucesión mortis causa:
En las transmisiones inter vivos a título lucrativo, es la Ley 13/1996, de 30
de diciembre, sobre Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden social, la que ha
introducido la mejora en el tratamiento
tributario.
Cuando la transmisión se produce en
favor de cónyuge, descendientes o adoptados, se reduce el 95 por ciento del valor
de adquisición para determinar la base liquidable (en la práctica apenas se pagan
impuestos por estas donaciones). Pero han
de concurrir, además, otras circunstancias:
a) Que el donante tuviese sesenta y cinco años o más o se encontrase en situación de incapacidad permanente, en grado de absoluta o gran invalidez.
b) Que, si el donante viniere ejerciendo funciones de dirección, dejara de ejercer y percibir remuneraciones por el ejercicio de dichas funciones desde el momento de la transmisión. Pero puede seguir ostentando cargo de consejero de
la sociedad.
c) El donatario debe mantener lo adquirido y tener derecho a la exención en
el Impuesto sobre el Patrimonio durante diez años a contar desde la escritura
pública de donación, salvo que falleciera dentro de este plazo. Pero no puede realizar actos de disposición y operaciones
societarias que directa o indirectamente
den lugar a una minoración sustancial
del valor de la adquisición.
Y, además, para que sea aplicable esta
reducción de la base imponible es nece-
– 198 –
El problema de las legítimas en la donación de empresa familiar
• El problema fundamental que plantea la donación de la empresa familiar es el debido respeto a las legítimas del donante. Como es conocido, la libertad de disponer del
causante se encuentra limitada por el sistema de legítimas en favor de los descendientes y ascendientes. Para calcular dicha legítima (dos terceras partes del caudal en caso
de los primeros y en caso de los segundos la mitad o un tercio dependiendo de que no
sobreviva o sí el cónyuge), se deben sumar los valores de las donaciones que el causante haya hecho en vida.
• De manera que si la empresa ha sido donada a uno de los hijos, no a todos, y el resto de lo dejado por el causante no es suficiente para cubrir los derechos legitimarios de
los demás, podría ser reducida la donación y frustrarse las intenciones del donante.
De ahí que sea preferible tomar ciertas precauciones:
• 1) Se puede, en la propia escritura de donación, atribuir el carácter de mejora a la
misma (mejora en sentido amplio, comprensiva del tercio libre). Supone una desigualdad cuantitativa –no sólo cualitativa– entre los hijos, que a veces no se corresponde con la intención real del donante, que lo que quiere es preservar la continuidad de
la empresa, no desigualar a los hijos.
• 2) A nuestro juicio, es posible también utilizar el juego de los artículos 1056.2 y 841
del Código de Comercio, mediante un testamento o –aunque más discutible– incluso
por vía de donación, ordenando que se pague en metálico extrahereditario la legítima de los demás descendientes.
sario que concurran los requisitos del artículo 4.8.1 de la Ley del Impuesto sobre
el Patrimonio:
1) La empresa familiar no debe tener
por actividad principal la gestión de un
patrimonio mobiliario o inmobiliario.
2) Que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad sea al menos
del 15 por ciento, computado de forma individual, o del 20 por ciento conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes y colaterales de segundo grado.
3) Se deben ejercer efectivamente funciones de dirección, percibiendo por ello
una remuneración que represente más
del 50 por ciento de la totalidad de sus
rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal.
Después de esta normativa fiscal, y
siempre que se cumplan las condiciones
señaladas, apenas hay obstáculos de tipo fiscal que puedan condicionar la decisión de transmitir en vida (aunque siempre será más barato transmitir mortis causa por las deducciones ordinarias en la
base imponible cuando los adjudicatarios sean el cónyuge o los hijos). Por eso,
¿qué ventajas presenta la transmisión por
vía de donación?
En principio, la donación permite la
continuidad de que la acción empresarial
se haga efectiva sin que haya periodos in-
– 199 –
termedios de vacío de poder, tan peligrosos y característicos tras la muerte del titular gestor. Sin embargo, en la transmisión
mortis causa, incluso aunque esté determinado únicamente un sucesor, hay siempre un periodo más o menos amplio de yacencia en el que se produce un vacío de decisiones. Por eso es conveniente acudir a la
fórmula extratestamentaria de nombrar un
factor, que ejercitará sus facultades no obstante la muerte del principal (art. 290 del
Código de Comercio), o, como veremos,
convertir la empresa individual en una empresa social (forma societaria).
¿Qué fiscalidad tiene la
transmisión mortis causa
de la empresa familiar?
En las transmisiones mortis causa de la
empresa familiar también se ha suavizado el régimen impositivo a través del RD
Ley 71/1996, de 7 de junio, que introduce un apartado 5 en el artículo 20 de
la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del
Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.
También en este caso queda exento el
95 por ciento del valor de lo transmitido,
siempre que la transmisión se produzca en
favor de los cónyuges, descendientes en
cualquier grado y adoptados y además se
cumplan las condiciones establecidas en el
artículo 4.8.1 de la Ley del Impuesto del
Patrimonio, y siempre que la adquisición
se mantenga durante los diez años siguientes
al fallecimiento del causante, salvo que el
adquirente falleciese dentro de ese plazo.
En todo caso, es aconsejable que se
otorgue testamento por parte de los cónyuges titulares de la empresa. La sucesión
abintestato puede significar un grave riesgo de extinción de la empresa, puesto que
alguno de los coherederos puede adoptar posturas intransigentes.
Los mismos problemas –en relación
con las legítimas– se plantean en casos de
transmisión mortis causa, cuando los herederos o legatarios no son todos los hijos y descendientes del causante. Al no
ser objeto de estudio en este tema, nos limitaremos a señalar como posibles opciones la concesión del usufructo universal para el cónyuge, la fiducia sucesoria en favor del cónyuge del artículo 831
del Código de Comercio, la prohibición
testamentaria de pedir la partición, la mejora en cosa cierta del artículo 829 del
Código de Comercio, la posibilidad que
tiene el testador de adjudicar la empresa
familiar a uno de los hijos ordenando que
se pague en metálico extrahereditario a
los demás hijos (art. 1.056.2 y 841 del
Código de Comercio, etc.).
Los problemas que plantea la continuidad y conservación de la empresa individual familiar a la muerte de su titular
aconseja sustraerla de las contingencias
del derecho de sucesiones mediante la creación de un nuevo sujeto de derecho, la
sociedad, donde la empresa figure como
aportación. Así, la titularidad de la empresa pasa a la sociedad y ya no hay problemas de continuidad; y también tienen
– 200 –
Las transmisiones de sociedades
• Cuando la empresa familiar tiene forma societaria (bien S.A., bien S.L., que es lo
más frecuente), hay también ciertos beneficios fiscales en casos de transmisión inter vivos o mortis causa a título gratuito.
• Las mismas reglas vistas en cuanto a las empresas individuales se aplican cuando lo que
se transmiten son las participaciones o acciones de una sociedad familiar, a la que le son
de aplicación los requisitos del artículo 4.8.1 de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio.
• También cuando la transmisión inter vivos de acciones o de participaciones es a título
oneroso, hay exención fiscal de IVA y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales por
aplicación del artículo 108 LMV, en relación con el artículo 88.I.B)9 del Reglamento de
Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, siempre que no estemos
ante uno de los casos que excepciona el artículo. Al hablar de las sociedades patrimoniales
nos referiremos en concreto a este artículo y a cuáles son dichas condiciones.
mejor solución los problemas de gestión,
toda vez que cabe el otorgamiento de poderes, existencia de un órgano colegiado
continuador o continuadores de la llevanza de la sociedad sin que implique pérdida de propiedad por parte del futuro
causante. Y, de modo inverso, cabe la
transmisión de acciones o de participaciones sociales conservando el futuro causante el poder de gestión o decisorio.
Otra cuestión es dilucidar qué tipo de
sociedad parece más aconsejable. Nos remitimos al segundo epígrafe del tema,
cuando hablemos de las sociedades patrimoniales, pues las soluciones son, en
gran parte, aplicables al caso.
¿Cómo se transmite
un patrimonio inmobiliario?
Es también frecuente el supuesto de
que el patrimonio familiar esté compuesto
no por empresas o sociedades, sino por
un conjunto más o menos amplio de bie-
nes inmuebles. En estos casos, y dejando
la hipótesis de la venta a alguno de los hijos o descendientes de los mismos, siempre posible, es frecuente que los padres
quieran ya desprenderse gradualmente
de los bienes en favor de algunos o todos
sus hijos pero simultáneamente quieran
mantener ciertos poderes sobre los bienes. Y ello por temor a futuros problemas económicos o por desconfianza, sobre todo frente a las familias políticas.
Nuestro ordenamiento nos ofrece un
amplio elenco de posibilidades para cumplir este último propósito. Sin ánimo de
ser exhaustivo, señalaremos los siguientes:
a) Donación con reserva de facultad de
disponer (art. 639 del Código de Comercio): la propiedad del bien donado la adquiere el donatario, pero el donante se reserva el derecho de disponer o transmitir
lo donado a terceras personas, percibiendo el importe de la transmisión, y dejando sin efecto la adquisición del donatario.
– 201 –
b) Donación con reserva de usufructo,
o de los derechos de uso y de habitación:
la primera permite al donante seguir habitando el inmueble (frecuentemente los
donatarios son los padres y de reservar el
usufructo de modo conjunto y sucesivo,
de manera que sólo cuando muera el último se extinguirá el derecho de usar y
disfrutar), alquilarlo percibiendo las rentas, etc. Asimismo, el usufructuario puede disponer de su derecho de usufructo
en favor de terceras personas, si bien el
derecho se extinguirá –salvo duración determinada en el título constitutivo– a la
muerte del primer usufructuario, porque
es un derecho vitalicio.
Cuando el donante se reserva el derecho de uso, tiene derecho a percibir los
frutos que le sean necesarios (no todos
como en el derecho de usufructo). Y el
derecho de habitación implica la ocupación en el inmueble donado de las habitaciones precisas.
c) Donación con reversión en favor del
donante (art. 641 del Código de Comercio): permite dar cauce a intereses legítimos, aunque rara vez es utilizada en
la práctica. En estas donaciones se estipula que lo donado vuelve a ser propiedad del donante cuando se den determinadas circunstancias o casos expresamente
previstos (por ejemplo, si el donante pierde la pensión de viudedad, o contrae una
enfermedad o ve reducidos drásticamente sus ingresos, o el donatario alcanza un
patrimonio determinado, etc.).
d) Donaciones onerosas: estas donaciones suponen imponer una obligación
de dar, hacer o no hacer al donatario, y
pueden estar establecidas en favor del donante. Su incumplimiento puede dar lugar a la revocación de la donación.
Cualquier donación que se efectúe en
favor de los hijos comportará una serie
de problemas:
1) Tributarán por el Impuesto de Sucesiones y Donaciones.
2) Se plantean idénticos problemas de
respeto a las legítimas a los que nos hemos referido anteriormente.
Conviene advertir, en todo caso:
1) Que siempre hay posibilidad de revocar las donaciones por causa de ingratitud del donatario, si bien la prueba de ésta hace complicado su efectividad práctica.
2) Si el donatario muere antes que el donante o los donantes, y no deja descendencia, los donantes pueden adquirir el
bien porque se produce la reversión de donaciones (art. 812 del Código Civil). Con
ello queda eliminado el peligro de que el
bien pase a otra familia, generalmente la
del cónyuge del hijo del donante.
Naturalmente, hay otras muchas posibilidades pero exceden de nuestro estudio (estipulación de arrendamientos de
favor, unidos a veces al otorgamiento de
poderes con facultades dispositivas a favor del transmitente, establecimientos de
derechos de retracto convencional o de
opción después de la transmisión, etc.).
– 202 –
Renta y contrato vitalicios
• En algunos casos de donación, el transmitente quiere asegurarse una subsistencia digna, pese a haberse desprendido de la propiedad del bien. Y suele articularlo a través de
dos fórmulas:
• Renta vitalicia: es un contrato por el que el transmitente dispone del inmueble en favor de otra persona y el adquirente se obliga a pagarle una pensión anual durante la
vida de una o más personas determinadas (suele ser la del propio transmitente o pensionista). Puede ir acompañada, y es frecuente, de una reserva del derecho de usufructo
o de uso o habitación. Es una figura en auge por la necesidad de obtención de recursos en vida por parte de las personas de edad avanzada.
• Contrato de vitalicio: el transmitente dispone del inmueble y el adquirente se obliga
a darle alojamiento, manutención y sostenimiento, normalmente hasta el momento de
la muerte de aquél. También cabe reservarse el derecho de usufructo.
• No se presentan problemas de legítimas, porque se consideran transmisiones a título oneroso, pero no son demasiado aconsejables desde el punto de vista fiscal.
Según las circunstancias de cada caso, puede ser aconsejable también la constitución de una sociedad mercantil a la
que sean aportados los inmuebles (llamadas sociedades patrimoniales). Después nos referiremos en concreto a este
tipo de sociedades.
Estas son sólo algunas de las opciones que se presentan.
¿Para qué sirven las
sociedades patrimoniales?
Se suele utilizar esta denominación para referirnos a los casos en que las sociedades no se crean para llevar a cabo una
industria o una actividad empresarial, sino para, a través de ella, gestionar o simplemente detentar un patrimonio, generalmente familiar.
No se trata, por lo tanto, de un tipo
especial de sociedad (como veremos, pue-
de tener diversas formas jurídicas), sino
de una sociedad con una finalidad determinada.
Las razones para constituir una sociedad patrimonial pueden ser, fundamentalmente, de dos tipos:
a) Fiscales, aunque las leyes tratan de
evitar que a través de estas sociedades se
evadan impuestos, sobre todo a través de
transparencia fiscal.
b) De limitación de responsabilidad
de los socios: en este tipo de sociedades,
esta limitación no tiene la misma importancia que en una actividad empresarial, porque la gestión de un patrimonio familiar no suele implicar los mismos
riesgos. Pero puede ocurrir que haya de
recurrirse al crédito y no interese comprometer el patrimonio personal.
También se pretende, a veces, poner a
salvo determinados bienes de responsa-
– 203 –
bilidades personales de un empresario.
En realidad, esto puede hacer más complicada la ejecución del patrimonio personal, pero no impedirla, pues, al fin y al
cabo, la participación en la sociedad está en el patrimonio de esa persona, y se
puede ejecutar también (principio de responsabilidad patrimonial universal del
artículo 1911 del Código de Comercio).
¿Qué forma adoptan las
sociedades patrimoniales?
Otra cuestión es cuál es la forma que
debe adoptar una sociedad patrimonial:
a) Cabría pensar que lo es la sociedad
comanditaria simple, ya que es la que mejor permite coordinar los distintos intereses mediante el juego entre la posición
de socio o socios colectivos (que asumirían la gestión social) y la de los comanditarios (que adoptarían el papel pasivo de
meros capitalistas). Sin embargo, las sociedades personalistas son escasamente
utilizadas en la práctica, sobre todo por el
régimen de responsabilidad de sus socios.
b) Generalmente, se adoptará la forma de sociedad anónima o limitada, como sociedades de tipo capitalista en que
los socios no responden personalmente
de las deudas sociales:
1) Las sociedades anónimas son convenientes para sociedades de gran volumen de negocio o que vayan a realizar
operaciones en que legalmente es exigida esa forma. Tiene algunas ventajas (emisión de obligaciones, existencia de de-
sembolsos pasivos, etc.), pero en la práctica no son decisivas tratándose de sociedades patrimoniales.
2) Por eso son preferibles las sociedades de responsabilidad limitada, que permiten la aportación de los inmuebles por
el valor que convenga y sin la costosa intervención de los expertos independientes, un capital mínimo más reducido que
el de las anónimas y menos formalidades
en la actuación (no hace falta publicaciones en los periódicos ni en el BORME para la convocatoria de las Juntas
ni para determinados actos como el cambio de domicilio, disolución de la sociedad, modificaciones de estatutos, etc.).
Además, los cargos de administradores se pueden nombrar con carácter indefinido y su carácter cerrado permite
bloquear la sociedad a la entrada de personas extrañas al grupo familiar.
La constitución de la sociedad tributa
por el concepto de operación societaria al
uno por ciento del capital social. Después,
a través de ampliaciones de capital o transmisiones más ágiles y baratas de participaciones sociales se va produciendo la entrada progresiva a los hijos y descendientes, que, lógicamente, aumentan su participación sobre el patrimonio social y,
por tanto, sobre los inmuebles familiares.
Lo más aconsejable es otorgar la escritura de constitución de la sociedad con los
hijos cuando han alcanzado la mayoría de
edad o están emancipados. Si los hijos son
menores de edad, puede haber problemas
– 204 –
¿Cómo se transmiten los patrimonios agrarios?
• También hemos de hacer referencia a los patrimonios familiares agrícolas, compuestos por explotaciones familiares agrarias a las que se cataloguen como explotaciones
agrarias prioritarias.
• La actual Ley de Modernización de Explotaciones Agrarias (Ley 4/7/95) establece unos
importantes beneficios fiscales en casos de transmisión por cualquier título, oneroso o
lucrativo, inter vivos o mortis causa, del pleno dominio o del usufructo vitalicio de una
explotación agraria en su integridad.
• En concreto, si el adquirente es alguien que ya es titular de otra explotación agraria
prioritaria o que alcanza esta condición en virtud de la adquisición, se reduce el 95
por ciento de la base imponible del impuesto que grava la transmisión.
• Y la persona del adquirente puede ser perfectamente uno de los hijos o de los descendientes.
• Si la transmisión no es íntegra, sino de parte de la explotación, o se transmite una finca rústica en favor de las mismas personas, la reducción es del 75 por ciento de la base imponible del impuesto que grave la transmisión.
• En ambos casos, la condición de explotación prioritaria se acredita mediante certificación expedida por el órgano correspondiente de la Comunidad Autónoma en que
se hallen situadas las fincas.
• Las fincas no pueden ser enajenadas, arrendadas o cedidas en el plazo de cinco años
siguientes a la transmisión sin pagar el impuesto que se hubiese dejado de ingresar anteriormente.
• También están bonificadas las transmisiones en favor de agricultores jóvenes para su
primera instalación, ya a título oneroso, ya a título lucrativo, inter vivos o mortis causa,
del pleno dominio o del usufructo vitalicio de una explotación agraria o de parte de la
misma o de una finca rústica. Están exentas del pago del impuesto correspondiente.
• Y si ya no es primera instalación, pero el agricultor se encuentra dentro de los cinco
años primeros de su actividad, hay unas importantes reducciones en la base imponible
del impuesto.
• Todas estas normas fiscales pueden ser de aplicación en los casos de patrimonios familiares agrarios, siempre que se cumplan los requisitos legales. Por lo tanto, desde
un punto de vista fiscal no hay apenas diferencias entre transmitir a los hijos o descendientes por vía de donación o por vía de sucesión hereditaria.
de tipo fiscal (si no pueden justificar el origen del dinero aportado se considera como donación por parte de los padres, con
el consiguiente impuesto) y de autocon-
tratación (pues los padres intervienen como representantes de los hijos y, además,
en nombre propio como socios).
Y los hijos, cuando intervienen en el
– 205 –
momento constitutivo, suelen hacerlo en
tono menor: con inferior aportación
cuantitativa que la de los progenitores,
frecuentemente dineraria, mientras los
padres aportan no sólo dinero, sino otros
bienes muebles, inmuebles o empresas
y establecimientos antes individuales, etc.
Luego, en futuras ampliaciones de capital, o bien cabe el ingreso de nuevos socios (hijos menores de edad que alcanzan
la mayoría de edad, hijos antes no interesados que ahora quieren colaborar, etc.), o
bien los descendientes aumentan su participación en el capital gradualmente, cediendo los ascendientes poder económico.
¿Qué régimen fiscal tienen
las sociedades patrimoniales?
Finalmente, hemos de referirnos al
régimen fiscal de las sociedades patrimoniales:
A) Régimen de transparencia fiscal: se
estableció precisamente para combatir
que a través de sociedades patrimoniales se eludiera el pago del IRPF por rendimientos de determinados bienes, al tributar al tipo del 35 por ciento (Impuesto de Sociedades), inferior a los tipos marginales máximos de aquél (56 por ciento).
En las sociedades transparentes, los beneficios obtenidos (no hace falta que se
distribuyan entre los socios, sino que basta que se consideren renta de la sociedad
a efectos del IS) se imputan directamente a los socios como ingreso en su IRPF,
en proporción a lo establecido en los es-
tatutos o, en su defecto, en proporción a
su participación en el capital social.
En la actual Ley del Impuesto de Sociedades, la sociedad transparente tiene
que hacer su declaración por este impuesto e ingresar lo que corresponda, aunque lo ingresado por la sociedad se considerará como pago a cuenta del IRPF de
los socios a los que se imputen los rendimientos en su renta.
Una sociedad es transparente en los siguientes casos:
–Cuando se trata de sociedades de cartera o sociedades de mera tenencia de bienes, cuando se den las dos circunstancias
siguientes:
1) Que más del 50 por ciento del capital social pertenezca al grupo familiar
(se incluyen los familiares hasta el cuarto grado).
2) Que más del 50 por ciento del capital social pertenezca a diez o menos socios.
Y son sociedades de cartera las sociedades en que más de la mitad de su activo esté constituido por valores (acciones, participaciones en fondos de inversión o participaciones en sociedades de
responsabilidad limitada, considerados
como valores a estos efectos). Pero no se
consideran valores, entre otros casos, los
que otorguen más del cinco por ciento
de los derechos de voto en una sociedad,
siempre que sea de una sociedad no transparente y exista una organización para la
gestión de esa participación social.
Por su parte, son sociedades de mera
– 206 –
Acciones sin voto
• Tanto las sociedades patrimoniales como las sociedades familiares dedicadas a actividades empresariales pueden reunir ciertas notas estatutarias para hacerlas más aptas
para la función que persiguen:
• 1) Tanto si son SRL (sociedades de responsabilidad limitada) como SA (sociedades
anónimas), el “intuitu personae” –o la consideración personal de los socios– que impregna este tipo de sociedades hace aconsejable establecer prestaciones accesorias.
• 2) En la SA cabe disociar la gestión de la obtención de la mayoría de los rendimientos económicos de las acciones a través de las acciones sin voto. Así se consigue el ingreso de hijos y de descendientes como socios, de modo que se les puede transferir el
valor económico propio de los derechos al dividendo y a la cuota del patrimonio social
en caso de liquidación, conservando el ascendiente el poder decisorio por la vía de emisión de voto en la junta general. También a través de esta disociación el futuro causante puede designar sucesor en la gestión de entre sus hijos o descendientes sin quebranto económico y respetando la legítima de los demás hijos.
• La posibilidad de participaciones sin voto no parece admisible en las SRL, aunque
cabe, a nuestro juicio, el establecimiento de diferentes derechos políticos y económicos para las participaciones sociales.
• También es factible, en SA y SRL, la constitución de un usufructo de acciones o de
participaciones con atribución por previsión estatutaria al efecto del derecho del voto
al usufructuario. De esta manera, el creador de la empresa puede ir transmitiendo cuotas de valor y posibilidades de obtención de beneficios sociales sin perder el control social (tan cotizado en aquellos que han creado la empresa).
• También cabe complementarlo con pactos de sindicación de acciones, o articular situaciones de condominio de acciones o participaciones designando un representante
para el ejercicio del derecho de voto.
• También cabe pignorar las acciones, estableciendo por vía estatutaria la atribución del
poder decisorio en favor del acreedor pignoraticio de las acciones o participaciones.
• 3) Por el carácter intuitu personae antes citado, la práctica totalidad de las sociedades familiares limitan la libre transmisibilidad de las acciones o participaciones, porque no es aconsejable que la cualidad de socio se transfiera libremente.
• 4) En la sociedad limitada, la posibilidad de que el anterior titular –el padre– quiera
conservar la gestión como administrador, puede motivar que se establezca una cláusula estatutaria que exija, para el acuerdo de separación, el voto favorable de dos terceras partes del capital social.
– 207 –
tenencia de bienes aquellas en que más
de la mitad de su activo no esté afecto a
actividades empresariales. Típicamente
se han considerado sociedades de mera
tenencia de bienes las que tienen bienes
sin que se produzca alteración de ellos
(ejemplo, las sociedades que se dedican
a arrendar bienes de personas vinculadas
a otras personas o las que son titulares de
bienes para arrendar). No obstante, no
lo serán las sociedades que tengan una
oficina y una persona empleada propia
para la gestión de los arrendamientos.
De lo expuesto se deduce que si las sociedades son puramente patrimoniales,
caerán en el régimen de transparencia fiscal, por lo que perderán parte de las ventajas fiscales que se suelen perseguir. Pero es posible que si la gestión del patrimonio exige una cierta actividad empresarial, con establecimiento de una gestión
y personas encargadas de ella, no estemos
ante un caso de sociedad transparente.
Y no hay que olvidar que las ventajas
fiscales no son sólo en relación con la tributación en renta, sino también porque
se aplican las normas sobre deducciones y
cálculo del Impuesto de Sociedades. Otra
de las razones de tipo fiscal que se argumentan para constituir sociedades patrimoniales suele ser la mayor facilidad y el
menor coste de transmisión de las acciones o participaciones sociales en relación
con la de los bienes inmuebles. Pero conviene indagar hasta qué punto esto es así:
1) Venta: la transmisión de participa-
ciones o acciones está exenta del IVA y
del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales. Pero esta exención general no
tiene lugar cuando:
a) Se transmitan valores de sociedades
cuyo patrimonio esté constituido al menos en un 50 por ciento por inmuebles
y como consecuencia de la transmisión
se obtenga el control de la sociedad.
b) Cuando se transmitan participaciones que se hayan obtenido por aportaciones de inmuebles hechas menos de
un año antes.
Pero si se vende un 10 por ciento de la
sociedad a cada uno de los cinco hijos y
no se está en el supuesto b), no estaría sujeto a impuesto.
Y no hay que olvidar la repercusión fiscal para el vendedor (incrementos de patrimonio).
2) Donación: no existe ninguna ventaja fiscal, y se pagará el Impuesto de Donaciones en función del valor de las acciones y de las participaciones, siempre
que a la sociedad no le sean de aplicación
los requisitos del artículo 4.8.1 de la Ley
del Impuesto sobre el Patrimonio.
En cuanto a la transmisión mortis causa de estas sociedades patrimoniales, la
aplicación de los beneficios fiscales anteriormente enumerados es complicada
cuando no se trate de verdaderas empresas productivas, ya que, como vimos, las
sociedades no pueden tener como objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario.
– 208 –
14
Cuándo es útil
constituir una
sociedad y cómo
hacerlo
• ¿Qué es la sociedad mercantil?
• ¿Cuándo es conveniente constituir una sociedad?
• ¿Qué es la sociedad anónima?
• ¿Cómo se constituye la sociedad anónima?
• ¿Qué es la escritura de constitución?
• ¿Qué es el capital social?
• ¿En qué medida afecta el euro a las sociedades anónimas ya
existentes o a las futuras?
• ¿Qué régimen tienen las acciones?
• ¿Cómo se transmiten las acciones?
• El patrimonio social
CUANDO ES UTIL CONSTITUIR UNA SOCIEDAD Y COMO HACERLO
V
amos a referirnos en primer lugar a la constitución de la sociedad anónima y al análisis de
sus aspectos esenciales, para tratar, en el
siguiente capítulo, de las diferencias que
presenta respecto de las sociedades de responsabilidad limitada.
Este orden nos permitirá, en el capítulo próximo, analizar los criterios que,
desde un punto de vista eminentemente práctico, hay que tener en cuenta a la
hora de determinar la conveniencia de
elegir una forma societaria u otra.
¿Qué es la sociedad mercantil?
Aunque no hace falta dar un concepto general de sociedad mercantil, por ser
de sobra conocido, sí podemos señalar
que nace de un contrato entre varias personas que aportan o se obligan a aportar bienes (generalmente dinero, aunque
puedan ser otros bienes patrimoniales)
con una finalidad lucrativa común, con
la intención de participar en las ganancias que se obtengan.
Al ente que nace de este contrato se
le concede personalidad jurídica si se ha
constituido de acuerdo con las formalidades que exige la ley y cumpliendo los
requisitos de publicidad que se exigen para su adecuado desenvolvimiento en el
tráfico jurídico.
Estos requisitos de publicidad son básicamente el otorgamiento de escritura pública de la sociedad y su correspondiente
inscripción en el Registro Mercantil.
En el análisis de la sociedad mercantil nos vamos a limitar a las sociedades
anónimas y limitadas, que son las únicas
que existen en la realidad.
Los otros tipos societarios, la sociedad
regular colectiva y la comanditaria simple o por acciones, son utilizados en la
práctica en muy contadas ocasiones.
La razón fundamental del predominio
de la sociedad anónima y de la sociedad
imitada es que en estos dos tipos societarios juega plenamente el principio de
la limitación de la responsabilidad de los
socios por las deudas sociales. Es decir,
que de las deudas de la sociedad sólo van
a responder los bienes de ésta. De este
modo los socios limitan su responsabilidad al importe de las acciones suscritas
(en la sociedad anónima) o de sus participaciones (en la limitada).
Si los negocios sociales van mal, no
se va a ver perjudicado el resto del patrimonio de los socios.
Este beneficio para los socios, y el impulso que ello ha supuesto para toda clase de negocios mercantiles o industriales,
ha tenido una importancia histórica trascendental en el desarrollo del capitalismo y en el progreso económico se las sociedades occidentales.
¿Cuándo es conveniente
constituir una sociedad?
El hecho de constituir una sociedad
responde básicamente a la necesidad de
aunar esfuerzos por parte de varias per-
– 211 –
sonas para desarrollar una empresa determinada.
Esa empresa la pueden tener en comunidad varias personas sin constituir
una sociedad. Son las llamadas “comunidades de bienes” para actividades empresariales, a los que Hacienda concede
un NIF aunque no tengan personalidad
jurídica independiente de la de sus dueños. En este caso, su constitución, al igual
que la de las sociedades, está sujeta al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales
por el concepto de “actos societarios” al
uno por ciento.
Su principal ventaja, además del ahorro de costos en su constitución, es que
no están sujetos sus beneficios al Impuesto
de Sociedades (que grava los beneficios
obtenidos por las sociedades y otras entidades, a un tipo del 35 por ciento).
Como los beneficios obtenidos por las
sociedades se gravan también en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, cuando entran en el patrimonio de
éstas en forma de dividendos, se produce
un caso injusto de doble tributación: por
una parte en el Impuesto sobre la Renta,
por otra en el Impuesto sobre Sociedades.
Pero lo cierto es que, aunque subsiste,
Tanto en las sociedades
anónimas como en las limitadas,
el patrimonio personal de los
socios no debe responder de las
deudas de la sociedad
los mecanismos correctores de esta doble
tributación se han mejorado notablemente para los dividendos recibidos a partir de 1995. Y parece que hay voluntad
política de seguir en la línea de eliminar
esta distorsión.
La naturaleza jurídica de estas llamadas
“comunidades” es discutida. Hay quien
opina incluso que, dado su carácter dinámico al desarrollar una empresa, se trata de auténticas sociedades irregulares.
En cualquier caso es preciso advertir
de los graves inconvenientes que conlleva la utilización de la fórmula de comunidades de bienes:
– Por una parte, frente a un régimen
claro y preciso, con suficientes mecanismos de publicidad y de protección de los
derechos de los socios, como es el de las
sociedad anónima o limitada, en el caso
de las comunidades de bienes, no existe
tal, sino sólo unas pocas normas fiscales
y sustantivas en el Código Civil totalmente inadecuadas a la naturaleza empresarial de la actividad que estas comunidades desarrollan.
– Por otra parte, estas comunidades no
tienen personalidad distinta de sus partícipes, que responden personalmente de
las deudas con todos sus bienes. No existe el beneficio de la limitación de la responsabilidad a los bienes aportados que
se da en la sociedad anónima o limitada.
El patrimonio personal de los partícipes,
en caso de ir mal el negocio, puede sufrir
un grave quebrantado.
– 212 –
– Al carecer de personalidad jurídica,
no pueden nombrar un representante orgánico (administrador o consejo de administración que represente a la comunidad). Todo lo más podrán otorgar un
poder notarial, donde se den facultades
concretas o generales por parte de los
miembros de la comunidad como personas físicas, con las limitaciones e inconvenientes de este tipo de representación sujeta a fácil revocabilidad por quienes los otorgan.
Todo ello nos hace recomendar la utilización de las indicadas sociedades mercantiles en su ámbito de aplicación propio: el desarrollo de actividades empresariales, aunque toda la sociedad o su inmensa mayoría sea de un solo socio, una
vez desaparecidos, como luego veremos,
los prejuicios legales o jurisprudenciales contra este tipo de sociedades unipersonales.
El inconveniente de sufrir el Impuesto de Sociedades no se da en sociedades
sujetas (cualquiera que sea su naturaleza,
anónima o limitada) al régimen de transparencia fiscal. En estas sociedades los
rendimientos obtenidos, aun cuando no
hubieran sido objeto de distribución entre los socios, se imputan directamente a
los socios, en su base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Es decir, que se prescinde de ese sujeto intermedio, la sociedad, y se consideran las ganancias como directamente
obtenidas por los socios.
Están sujetas a este régimen fiscal excepcional las siguientes sociedades:
a) Las sociedades en que más de la mitad de su activo está constituido por valores, y las sociedades de mera tenencia
de bienes (sin organización empresarial)
cuando en ellas se dé cualquiera de las
circunstancias siguientes:
– Que más del 50 por ciento del capital social pertenezca a un grupo familiar, constituido por personas unidas por
vínculos de parentesco hasta el cuarto grado inclusive.
– Que más del 50 por ciento del capital pertenezca a diez o menos socios.
b) Las sociedades que desarrollen una
actividad profesional, en las que todos sus
socios sean profesionales vinculados, directa o indirectamente, al desarrollo de dicha actividad. No es obstáculo que existan participaciones en el capital que sean
de no profesionales, si el total de las mismas no supera el 5 por ciento del capital.
c) Sociedades en las que la mayoría de
sus ingresos procedan de actuaciones artísticas o deportivas de personas físicas,
si estos o sus familiares hasta el cuarto
grado participan en, al menos, el 25 por
ciento de los beneficios.
Pueden existir otras causas que hagan
aconsejable constituir una sociedad que no
respondan a la necesidad de unir a varios
socios para alcanzar mayores posibilidades.
Así, puede interesar diferenciar campos
de actuación por parte de una sociedad
grande que va a ser la matriz, diversificar
– 213 –
riesgos dado el beneficio de limitación
de responsabilidad, y otras muchas causas
en cuyo análisis no podemos entrar.
¿Qué es la sociedad anónima?
En nuestro ordenamiento, la regulación de la sociedad anónima ha sufrido
un gran cambio desde el año 1989 para
adaptarse a las directivas de la Unión Europea, lo que ha obligado a las sociedades anónimas a adaptar su estructura y
sus estatutos a la nueva legislación.
Muchas de las antiguas sociedades anónimas, al no alcanzar el capital mínimo
de diez millones, se han transformado en
sociedades limitadas, que hoy, sobre todo entre las pequeñas, son mayoría.
Podemos hoy definirla como la sociedad mercantil capitalista (por la plena separación de su personalidad y estructura
de funcionamiento respecto de los socios)
que, con un capital propio de al menos
diez millones de pesetas dividido en acciones, funciona bajo el principio de responsabilidad limitada de los socios por las
deudas sociales. No obstante, hay que tener en cuenta la fundamental importancia que la ley de Introducción del Euro,
tiene en este aspecto: desde el 1 de enero
de 1999, la unidad monetaria española es
el euro, aunque se ha previsto un periodo transitorio hasta el 1 de enero del 2002,
en que empezarán a emitirse y circular
físicamente los nuevos billetes y monedas
de euro; se de un plazo para la retirada del
mercado de los billetes y monedas con la
referencia peseta en ese mismo año. De
ahí que debamos empezar por decir que,
aunque hasta el 1 de enero del año 2002
se puedan constituir sociedades en pesetas (lo que es desaconsejable, como veremos), lo procedente es constituirlas en euros, y siendo anónimas, con un mínimo
legal de 60.101,21 euros.
¿Cómo se constituye
la sociedad anónima?
Los trámites para constituir una sociedad anónima suelen ser idénticos a los
necesarios para constituir una sociedad
limitada.
Lo primero es tener una denominación, es decir, un nombre, objetivo o subjetivo, elegido libremente por los socios
fundadores. Ese nombre va a ser requisito esencial de los estatutos sociales y que
se va a inscribir en el Registro Mercantil
para identificar a la sociedad. La sociedad
va a funcionar e identificarse en el tráfico
mercantil con esa denominación. Es, por
tanto, necesario que para constituir la sociedad se acredite que no existe ninguna
otra con el mismo nombre.
Esta inexistencia se acredita tanto para constituir una sociedad anónima como para constituir una limitada, mediante
certificación negativa del Registro Mercantil Central, que opera como un registro de denominaciones. Debe solicitarla
un “interesado”, lo que se interpreta en el
sentido de que el solicitante ha de ser uno
de los socios o promotores o un apode-
– 214 –
Cuántos socios debe tener una sociedad anónima
• Desde el 1 de junio de 1995, las sociedades, anónimas o limitadas, pueden ser constituidas por un solo socio, lo cual agiliza y facilita el proceso de constitución: antes eran
necesarios al menos tres socios para la sociedad anónima y dos para la limitada.
• Era frecuent,e en la práctica, que dos de los socios suscribieran una sola acción, y el
tercero el resto hasta los diez millones de capital mínimo, o la cifra mayor de capital
con que la sociedad se constituyera. Pero la nueva ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ha cambiado toda esta materia, lo que afecta también a las sociedades
anónimas que se constituyan después de su entrada en vigor el 1 de junio de 1995.
• Se permite, incluso desde su origen, la sociedad unipersonal. En este sentido han evolucionado desde hace algunos años tanto la ley como la jurisprudencia de la Dirección General de los Registros y el Notariado, influidos por las directivas de la Unión
Europea.
• Hoy se considera que lo más importante es que exista realmente un patrimonio social real, que pueda responder de las deudas de la sociedad. Y que a los terceros que
puedan contratar con ella no les importa que detrás de ese patrimonio social, siempre
que realmente exista, haya una o varias personas.
• No existe hoy, por ello, en la sociedad anónima ningún régimen especial sancionatorio o limitativo cuando deviene en sociedad de socio único, salvo lo que luego diremos.
rado de los mismos. Sin duda se trata de
evitar que se forme un mercado negro de
denominaciones, para la gente que tenga
prisa en constituir una sociedad.
En la práctica se suele obtener a través
de una gestoría especializada. En muchas
ocasiones, en la propia notaría se encargarán de tramitarle la obtención de la certificación. Como se tarda unos diez o
quince días en obtenerlo, suele ser el trámite que más retrasa la constitución de
la sociedad.
Pueden pedirse en cada solicitud hasta tres nombres y es aconsejable que se
haga así, pues son infinidad los nombres
ya “cogidos” y suelen rechazarse muchos.
Los nombres que se pretendan, cuanto más cortos sean, peor, pues más posibilidades hay de que sean rechazados porque exista ya una sociedad creada con
ellos. Se concederá certificación, si se solicitan varios nombres, para el primero
que aparezca libre.
Si se pretende usar el nombre de alguna persona concreta en la denominación de la sociedad (por ejemplo, Jorge
Aramburu, S. A.) será necesario para su
inscripción el consentimiento de esa misma persona. Este consentimiento se puede acreditar, por ejemplo, mediante su
comparecencia en la misma escritura de
constitución de la sociedad.
– 215 –
La exhibición del original de la certificación negativa al Notario es indispensable para el otorgamiento de la escritura de constitución o de modificación de
la denominación de la sociedad. Ocurre
a veces que se acude al Notario sólo con
la fotocopia de la certificación, o con un
fax de la misma, y se le solicita que la autorice por tener prisa, y asegurando que
el original lo entregarán enseguida. En
estos casos la respuesta del Notario va a
ser siempre negativa, ya que, de lo contrario, podría incurrir en una grave responsabilidad.
La identificación de la sociedad a través de la denominación se va a completar fiscalmente con el NIF (número de
identificación fiscal), que debe solicitarse
de la Delegación de Hacienda del domicilio social. Luego nos referiremos a ello.
Una vez obtenida la certificación negativa, se puede proceder a la constitución de la sociedad. La forma más frecuente, casi universalmente utilizada, es
la llamada “fundación simultánea”, que
es la que tiene lugar en un solo acto. Es
la única forma posible para las sociedades limitadas. Unicamente a esta forma
de constitución nos vamos a referir aquí,
ya que la otra modalidad, la llamada fundación sucesiva (promovida por unos socios promotores a través de una oferta
pública), apenas es utilizada.
La fundación de la sociedad de esta
manera tiene lugar en un solo acto, por
convenio entre los fundadores (que pue-
den ser incluso otras sociedades) que suscriben los estatutos, otorgan la escritura
pública y asumen y suscriben todas las
acciones.
Para la fundación, los socios fundadores acuden al Notario con los datos y
documentos oportunos: documentos de
identidad, certificaciones de aportación
del capital a las que luego nos referiremos, certificado de denominación negativo del Registro Mercantil Central.
El Notario redacta la escritura, se otorga la misma y se suscriben los estatutos
normalmente ante el mismo Notario.
Posteriormente, con una copia simple
de la escritura, se solicita un Número
de Identificación Fiscal (NIF) para la sociedad en la correspondiente Delegación
de Hacienda. La solicitud ha de ser suscrita por alguno de los socios o administradores. Casi inmediatamente después de la presentación de la solicitud
se concede un NIF provisional.
Este NIF provisional se va a convertir
en Número de Identificación Fiscal definitivo de la sociedad cuando la escritura esté inscrita en el Registro Mercantil,
para lo cual deberá presentarse en su día.
Se presenta entonces la primera copia
de la escritura en la oficina liquidadora
de Hacienda para el pago del impuesto
a que está sujeta, Operaciones Societarias, que grava la aportación de capital a
un tipo del uno por ciento, todo ello dentro de los treinta días hábiles siguientes
al otorgamiento.
– 216 –
Régimen de la sociedad unipersonal
• El régimen especial que la nueva Ley de Limitadas ha establecido se declara en la misma también aplicable a las sociedades anónimas.
• Vamos a tratar de resumirlo: Se considera conveniente el dar publicidad a esta situación especial y también dotar de un régimen de protección a los terceros, acreedores o
futuros socios, respecto de los contratos celebrados entre la sociedad y el socio único.
• La situación de socio único, original o sobrevenida, hay que hacerla constar en escritura pública e inscribirla en el Registro Mercantil. Si no se inscribiese en el plazo de
seis meses desde que se produjo, el socio pierde el beneficio de la limitación de responsabilidad y pasa a responder él personalmente por las deudas sociales. Y mientras
subsista esta situación de unipersonalidad se debe de hacer constar en toda la documentación, correspondencia, facturas y anuncios legales de la sociedad.
• Los contratos celebrados entre el socio único y la sociedad se han de consignar en un
libro-registro legalizado especial, y además explicarse en la memoria anual.
• Si se incumple esta obligación, en caso de insolvencia del socio o de la sociedad, estos
contratos no cuentan en perjuicio de los demás acreedores. Y en todo caso, el socio va a
responder frente a la sociedad de las ventajas obtenidas, en perjuicio de la sociedad, como consecuencia de estos contratos. Se considera situación de unipersonalidad cuando
todas las acciones o participaciones pertenecen a un socio y a la propia sociedad.
• Este régimen especial se elude frecuentemente en la práctica haciendo socio, aunque sea
de una participación mínima, a alguna persona cercana al socio principal y “cuasi único”.
Posteriormente, y una vez liquidado
dicho impuesto, se presenta para su inscripción en el Registro Mercantil. El mismo Registro se va a encargar de completar la publicidad de la fundación de la sociedad mediante su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.
¿Qué es la escritura
de constitución?
En la escritura de constitución de una
sociedad se han de expresar los siguientes datos e informaciones relativas a la
misma:
– El nombre, apellidos y edad de los
otorgantes, si los socios fueran personas
físicas.
– La denominación o razón social si se
trata de personas jurídicas, como otras
sociedades, en cuyo caso hay que acreditar la representación de las mismas.
– La nacionalidad y el domicilio de los
socios constituyentes debe constar también en cualquiera de los dos casos, tanto si se trata de personas físicas como de
personas jurídicas.
– La voluntad de los otorgantes de fundar una sociedad anónima.
– 217 –
– La cuantía aproximada de los gastos
de constitución. Esto no es necesario en
la sociedad limitada.
– Los estatutos, por los que se va a regir el funcionamiento de la sociedad.
– Las personas que se vayan a encargar inicialmente de la administración y
representación social, es decir, los administradores, con sus datos, así como en
su caso, si se nombran, los auditores de
cuentas de la sociedad.
¿Qué es el capital social?
Es el origen del patrimonio inicial de la
sociedad y constituye siempre uno de los
elementos fundamentales de su pasivo.
El capital social se integra por las aportaciones de los socios. Debe determinarse en pesetas y en la sociedad anónima
no puede ser inferior a diez millones de
pesetas, con la conveniencia de constituirla en euros que veremos (60.101,21
euros al menos ).
Todo el capital debe de estar suscrito
al constituirse la sociedad. Pero puede
estar desembolsado sólo en una cuarta
parte de su valor y del de cada una de las
acciones, y pendiente de desembolso el
resto del capital suscrito (todo ello al contrario de lo que ocurre en la sociedad
limitada, donde todo el capital debe esta íntegramente desembolsado desde el
principio).
En este último caso, los estatutos deben expresar la parte de valor no desembolsado, y la forma y plazo máximo en
que han de satisfacerse “los dividendos
pasivos”, que es como se denominan estas cantidades del capital suscrito que los
socios se han comprometido a aportar.
Ha de corresponder a aportaciones de
los socios de bienes patrimoniales, no de
servicios, dado el carácter capitalista de
la sociedad. Pueden ser en dinero, como suele ser generalmente, o en otros bienes, pero siempre de carácter patrimonial
y estimados en su verdadero valor. Para
ello se adoptan una serie de garantías.
Respecto a las aportaciones dinerarias,
ante el Notario autorizante ha de acreditarse su realidad, mediante exhibición y
entrega de sus resguardos o certificados
de depósito a nombre de la sociedad (en
su caso “en constitución”) en una entidad de crédito (para la inscripción debe
constar la fecha del depósito bancario, y
ésta no puede ser anterior a dos meses
desde que se pretenda constituir al otorgamiento de la escritura). El banco o caja puede exigir que se le muestre la escritura de constitución para que se pueda disponer de esas cantidades depositadas. También cabe acreditarlo mediante
la entrega directa del dinero al Notario,
para que éste constituya el depósito a
nombre de la sociedad, pero esta opción
es menos frecuente, por ser más complicada e incómoda.
Respecto a las aportaciones no dinerarias, es decir, de otros bienes patrimoniales distintos, se ha de acreditar su valor mediante informe de expertos inde-
– 218 –
pendientes designados por el Registrador
Mercantil.
Este informe sobre las aportaciones no
dinerarias se ha de incorporar como anexo a la escritura de constitución de la sociedad o a la escritura de ejecución del
aumento de capital.
La ley, en el caso de las sociedades anónimas, obliga a destinar una cifra igual,
al menos, al 10 por ciento del beneficio
de cada ejercicio para constituir la llamada reserva legal hasta que alcance, al
menos, el 20 por ciento del capital social.
Los estatutos de la sociedad pueden imponer otras reservas como obligatorias,
para mayor seguridad. En otro caso, la
constitución de reservas es voluntaria.
¿En qué medida afecta el euro
a las sociedades anónimas ya
existentes o a las futuras?
Desde el 1 de enero de 1999, la unidad monetaria española es el euro, aunque convivirá con la peseta hasta el 1
de enero de 2002; el tipo de cambio del
euro por la peseta (un euro = 166,386
pesetas) no facilita precisamente las cosas para la conversión. Por ello, la ley
ha previsto un redondeo, al alza o a la
baja, para que sólo contabilicen los céntimos y no haya más de tres decimales al
cambio.
Así, para las sociedades ya constituidas
antes del 1 de enero de 1999, se prevé
lo que la ley llama “redenominación de
su capital social”. Es decir, el cambio de
su expresión en pesetas a euros (por eso
desaconsejamos en este periodo transitorio constituir sociedades en pesetas,
pues éstas no se beneficiarían en su día
de la “gratuidad” de la redenominación).
Este cambio se caracteriza porque:
–Es irreversible y conlleva que la cifra
del capital social se exprese en euros definitivamente.
–Es voluntaria, aunque para todas
aquellas sociedades que no lo hubieran
realizado antes del 1 de enero de 2002,
se entenderá automáticamente realizado
el cambio a euros en su apartado capital
social y valor de las acciones.
–No está sujeto a impuesto, no está sujeta a gastos notariales ni registrales, siempre y cuando se realice con ocasión de
otro acto societario inscribible.
–No se considera modificación de estatutos: puede realizar el cambio el órgano de administración sin necesidad de
acuerdo de los socios, y puede realizarse
en escritura pública o con simple certificación del órgano de administración, con
las firmas notarialmente legitimadas.
Así, podremos distinguir:
a) Redenominación de capital social
de pesetas a euros, aplicando las reglas del
redondeo (por ejemplo, una sociedad de
10.000.000 de pesetas de capital social,
tendrá un capital de 60.101,21 euros).
b) Redenominación del valor nominal
de las acciones: se hallaría dividiendo la
cifra del capital social en euros por un
número que exprese la parte alícuota del
– 219 –
Los estatutos
• A veces los mismos socios traen los estatutos por los que se va a regir la sociedad. Si es así, le recomendamos que
el Notario, jurista cualificado experto en
Derecho Mercantil, le asesore previamente sobre el contenido de los mismos, pactos inscribibles y no inscribibles, cláusulas más adecuadas para el
logro de los fines que se pretendan, y
en definitiva, resuelva todas las dudas
que a los socios se les puedan plantear.
• La práctica ha hecho que en muchas
ocasiones sea el propio Notario el que,
a petición de los que quieran constituir
la sociedad, aporte su modelo de estatutos, según cuales sean las necesidades del caso.
• En cualquier caso, en este fascículo y
en los siguientes encontrará consejos
sobre las distintas disposiciones estatutarias.
capital representado por el valor nominal de cada acción, este número no se
redondea y, por motivos prácticos, no
se hacen constar más de seis decimales:
esta es la expresión legal un tanto difusa.
Con un ejemplo se verá más claro:
• Una sociedad tiene 10.000.000 de
pesetas de capital = 60.101,21 euros.
• Está dividido en 500 acciones de
20.000 pesetas cada una de ellas
• Cada acción representa, como parte
alícuota del capital social, 20.000 pesetas
dividido entre 10.000.000 pesetas = 0,002.
• Pues bien, el valor nominal de cada
acción redenominada es el resultado de
multiplicar 60.101,21 euros por 0,002
= 120,20242 euros de valor nominal cada acción en lugar de las 20.000 pesetas de antes.
c) Ajuste al céntimo más próximo del
valor nominal de las acciones. Como se
podrá comprender, no es muy fácil el cálculo de operaciones teniendo en cuenta
que el valor nominal de cada acción es
de una cifra con seis decimales, lo cual
puede ocasionar quebraderos de cabeza
matemáticos en las operaciones de la sociedad. Por eso, la ley prevé ajustarlos al
céntimo de euro (todos nos tendremos
que acostumbrar a volver a operar con
céntimos ahora que, en la peseta, habían
desaparecido) y no operar más que con
dos decimales. Para ello, el órgano de administración podrá acordar –si ya se ha
redenominado el capital social– este ajuste, que dará lugar a un aumento de capital social mediante elevación del valor
nominal de las acciones con cargo a reservas disponibles o a una reducción del
capital social creando una reserva indisponible; necesariamente será un aumento si, como consecuencia de la reducción,
resultase una cifra inferior al mínimo legal (10.000.000 pesetas para anónimas
o 500.000 pesetas para limitadas). Ello
es consecuencia de las reglas del redondeo (que determinan que se pierdan o ganen decimales), pero no afectará a la proporción de los accionistas en la sociedad.
Este aumento o reducción debe formalizarse en escritura pública, así como ins-
– 220 –
Qué consta en los estatutos
• Los estatutos son las normas privadas de funcionamiento de la sociedad. En ellos se
hará constar:
• La denominación de la sociedad.
• El objeto social determinando las actividades que lo integran.
• La duración de la sociedad si es determinada o, si, como ocurre más frecuentemente, si se ha constituido por tiempo indefinido.
• La fecha de comienzo de las operaciones, que no puede ser anterior al otorgamiento de la escritura de constitución.
• El domicilio social.
• El capital social y el número de acciones en que estuviese dividido, con sus circunstancias.
• Las restricciones a su libre transmisibilidad estipuladas, si se trata de acciones nominativas y si se quieren establecer, o en la Sociedad Limitada, si se prefiere alterar el régimen legal supletorio.
• La estructura y circunstancias del órgano de administración, determinando los administradores a los que se confiere el poder de representación. Se expresará el número de administradores, que en el caso de consejo no será inferior a tres, o, al menos, el
número máximo y el mínimo, el plazo de duración del cargo y el sistema de retribución, si la tuvieren.
• El modo de deliberar y adoptar acuerdos de los órganos colegiados como la Junta
General y el Consejo de Administración, si éste existe
• Y la fecha de cierre del ejercicio social. Coincidirá con el cierre del año natural, el 31
de diciembre, si falta esta disposición estatutaria.
• También se ha de hacer constar, si existen, el régimen de las prestaciones accesorias
de los socios y las acciones a las que afecten estas obligaciones, así como los derechos
especiales que se reserven los fundadores de la sociedad. Ambos supuestos son poco
frecuentes en la práctica.
• La regla general es que cualquier modificación de los estatutos, como norma fundamental de funcionamiento de la sociedad que son, ha de realizarse por la Junta General, con los requisitos especiales de convocatoria y quórum que marca la ley.
• Sin perjuicio de ir ampliando lo que aquí expongamos en sucesivos fascículos, vamos
a referirnos a algunos de estos elementos fundamentales de la sociedad anónima contenidos en los estatutos.
cribirse en el registro Mercantil, pero no
requiere publicación en periódicos ni en
el BORME, ni hay derecho de oposición
de los acreedores, ni arancel notarial ni
registral si se hace con otro acto inscribible. En cualquier caso, el Notario realizará todos los cálculos oportunos y recuerde, una vez más, la conveniencia de
– 221 –
evitar estos problemas, si usted no ha
constituido una sociedad a día de hoy, de
expresarla directamente en euros .
¿Qué régimen tienen
las acciones?
En la sociedad anónima el capital está dividido en acciones. Estas representan, por lo tanto, partes alícuotas del capital social, que son su valor nominal.
Para velar por la integridad del capital, la ley prohíbe que sean emitidas por
una cifra inferior a su valor nominal. Sí
pueden ser emitidas por una cifra superior en el caso de las acciones con prima,
la cual integraría en el pasivo las reservas,
como ya hemos visto. La prima debe satisfacerse íntegramente en el momento
de la suscripción.
Su emisión exige la constancia de la
misma en la escritura fundacional o en la
ulterior de ampliación de capital. Además, puede estar materializada y documentada como título nominativo o al portador o como anotaciones en cuenta. En
la mayoría de las sociedades cuyas acciones no se cotizan en bolsa, no llegan a emitirse materialmente los títulos representativos de las acciones, sino que constan
El socio tiene derecho
a recibir dividendos, a la
suscripción preferente de
nuevas acciones y a asistir y
votar en junta general
únicamente en la escritura pública, en base a la cual se realizan los diferentes negocios sobre ellas. Esta falta de emisión
está prevista y permitida por la ley.
Como hemos visto, las acciones pueden no estar totalmente desembolsadas,
cuando el socio suscriptor no ha hecho
efectiva su obligación de aportar a la sociedad el valor nominal correspondiente
a las mismas. Cada acción debe estar, en
el momento de emitirse, desembolsada
al menos en un 25 por ciento.
Cuando se ha desembolsado el importe
íntegro del valor nominal de la acción, se
dice que se encuentra “liberada”. En otro
caso existen los llamados “dividendos pasivos”, que suponen la obligación del accionista frente a la sociedad de realizar el
desembolso pendiente. El accionista debe aportar a la sociedad la porción de capital no desembolsada en la forma y dentro del plazo previsto en los estatutos o,
en su defecto, determinados por acuerdo de los administradores.
En el caso de transmisión de aciones
no liberadas, el adquirente responde solidariamente con todos los transmitentes
anteriores y a elección de los administradores del pago de la parte no desembolsada. Es decir, que los administradores podrán reclamar el pago a cualquiera que hubiera sido titular de las acciones, aunque ya no lo sea por haberlas
transmitido. No resulta recomendable,
por ello, traficar con este tipo de acciones. Esta responsabilidad de los transmi-
– 222 –
Derechos del socio
• La acción atribuye a su titular la cualidad de socio, con todos los derechos a ello inherentes que regula la ley. Los derechos fundamentales son:
• El de participar en el reparto de las ganancias sociales que se decidan repartir (derecho al dividendo) y en el patrimonio resultante de la liquidación cuando la sociedad
se disuelva.
• El de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones. De una parte, permite al
socio mantener la proporción de participación en el capital. Y además le permite eludir la
pérdida de valor que sufriría en otro caso si se emiten nuevas acciones por su valor nominativo cuando el patrimonio social es, como ocurre normalmente, superior al capital.
• El de asistir y votar en las juntas generales, si tiene para ello el mínimo de acciones
que estatutariamente se exija, y el de impugnar acuerdos sociales. Como veremos, este derecho se puede limitar en los estatutos. Además, existe la posibilidad, poco utilizada, de las acciones sin voto.
• Estos derechos se completan con otros como el de información, de carácter mucho
más restringido que en la sociedad limitada.
tentes durará tres años contados a partir
de la respectiva transmisión.
Las acciones, cuando se documentan
o representan en títulos, deben cumplir
los requisitos del artículo 53 de la Ley de
Sociedades Anónimas.
Pueden estar representadas también
mediante anotaciones en cuenta, rigiéndose entonces por la normativa del mercado de valores.
Por la forma de designarse su titular,
pueden ser nominativas o al portador.
Han de ser necesariamente nominativas:
– Mientras no haya sido enteramente
desembolsado su importe.
– Cuando su transmisibilidad esté sujeta a restricciones estatutarias.
– Cuando lleven aparejadas prestaciones accesorias a cargo del accionista.
– Cuando así lo exijan disposiciones
especiales, por ejemplo en las sociedades
bancarias, farmacéuticas, cinematográficas, sociedades en régimen de transparencia fiscal...
Las acciones nominativas figurarán en
un libro Registro que llevará la sociedad,
en el que se inscribirán las sucesivas transmisiones de las acciones, así como la constitución de derechos y gravámenes sobre
aquellas.
¿Cómo se transmiten
las acciones?
Nos referiremos a ello muy brevemente, pues lo que aquí digamos lo ampliaremos en el siguiente fascículo al analizar las
diferencias con las sociedades limitadas.
Hasta la inscripción de la sociedad o,
en su caso, del aumento del capital social
– 223 –
en el Registro Mercantil, no podrán entregarse ni transmitirse las acciones. Como valores que son, la suscripción o transmisión de acciones sólo requerir, para su
validez, la intervención de fedatario público cuando éstas estén representados
por títulos al portador y dicha suscripción o transmisión no se efectúe con la
participación o la mediación de una sociedad o agencia de valores.
Las transmisiones mortis causa se rigen por las reglas generales de las sucesiones, y se incluyen generalmente en la
misma escritura de la partición.
Respecto a las cláusulas de los estatutos que pueden limitar la capacidad de los
socios para transmitir las acciones de una
sociedad, nos remitimos a lo que diremos
en el capítulo sobre la sociedad cerrada.
El patrimonio social
Distinto al capital es el patrimonio social, que es el conjunto efectivo de bienes de la sociedad en un momento determinado. Su importancia es trascendental para los terceros que vayan a contratar con la sociedad, pues sólo pueden
contar con éste, dado el beneficio de la
limitación de responsabilidad de los socios. Como mínimo, debe ser igual al capital. Coinciden de hecho en el momento
de constituirse la sociedad, pero cuando
la sociedad comienza a actuar comienzan
a diferenciarse, pues si el capital permanece fijo (salvo que se aumente o reduzca con los requisitos legales), el patrimo-
nio aumentará o disminuirá según que
la marcha de los negocios sociales sea prospera o adversa.
Si el capital puede ser conocido por
cualquiera consultando el Registro Mercantil, más complejo puede resultar el
conocer el patrimonio social. Y, como
hemos visto, para los acreedores presentes y futuros de la sociedad es fundamental ya que, por la limitación de responsabilidad de los socios, sólo el patrimonio social va a responder de las deudas de la misma.
Por ello, la ley adopta toda una serie
de cautelas y obligaciones sociales para
que el patrimonio no esté nunca por debajo de la cifra fija límite del capital. Además de la necesidad de acreditar la realidad de las aportaciones y su valoración,
el mantenimiento de esta cifra mínima
puede obligar a reducir el capital. Esta reducción tiene carácter necesario para la
sociedad cuando las pérdidas han disminuido su patrimonio por debajo de las
dos terceras partes de la cifra del capital
y hubiere transcurrido un ejercicio social
sin haberse recuperado. Y mientras no se
recupere este equilibrio patrimonial, la
sociedad no puede repartir dividendos
Cuando el patrimonio supera al capital, generalmente a través de beneficios no
repartidos, ahorrados para atender futuras contingencias de la empresa, o de primas de emisión en sucesivos aumentos de
capital, aparecen en el pasivo del balance, junto a la cifra de capital, las reservas.
– 224 –
15
La opción entre
sociedad anónima o
sociedad limitada
• ¿Qué caracteriza a la sociedad limitada?
• ¿Qué modelo sigue el sistema legal español?
• ¿Cuáles son las principales diferencias entre S. L. y S. A.?
• Diferencias relativas a la junta general
• ¿Qué diferencias existen en el funcionamiento
de los órganos de administración?
• ¿Qué diferencias existen en los derechos
que tienen los socios?
• Las participaciones no se transmiten igual que las acciones
• ¿En qué criterios se basa la elección del tipo de sociedad?
• Otras diferencias
LA OPCION SOCIEDAD ANONIMA O SOCIEDAD LIMITADA
V
imos en el capítulo anterior los
requisitos para constituir una
sociedad mercantil. Intentaremos en este capítulo analizar las diferencias más importantes de los dos tipos principales, es decir, la sociedad anónima y la
sociedad limitada o de responsabilidad
limitada (desde ahora S. A. y S. L. respectivamente). El objetivo es que el lector pueda decidir sobre qué tipo se adapta mejor a cada caso específico y a sus necesidades cuando ponga en marcha cualquier tipo de actividad empresarial.
No aludiremos, por su escasísima existencia, a los otros dos tipos de sociedades
mercantiles: la comanditaria y la colectiva.
¿Qué caracteriza
a la sociedad limitada?
Frente a la sociedad anónima y para diferenciarla de la misma, los caracteres fundamentales que se han querido dar a la S.
L. tras la ley de reforma de 1995, y siguiendo su exposición de motivos, son
los siguientes:
a) Su carácter cerrado frente a los extraños, a través de las limitaciones a la
transmisibilidad de las participaciones sociales. Esta limitación operará generalmente a través de los derechos de preferente adquisición de los demás socios
cuando un socio quiera transmitir su parte, aunque también sean posibles otro tipo de restricciones estatutarias a la transmisibilidad.
En cualquier caso, estas restricciones a
la transmisión de participaciones son
esenciales en la sociedad limitada: necesariamente deben existir, de tal forma que
no se puedan transmitir las participaciones de la sociedad libremente a cualquier
persona.
Sin embargo, y como veremos más detenidamente en el fascículo relativo a la
sociedad cerrada, cuando las acciones son
nominativas, también en la S. A. se puede voluntariamente limitar su transmisibilidad y cerrar así la sociedad. En la S.A.
esta limitación se establece en los estatutos sociales. Pero este cierre de la S. A.
nunca será tan perfecto. Nunca podrá tener el alcance posible en la S. L. Y, además, siempre se expondrá el accionista
que quiera entrar en una S. A. cerrada a
que esta pueda abrirse en el futuro a través de la correspondiente reforma de sus
estatutos sociales.
b) Su carácter híbrido, entre capitalista y personalista.
Pese a estas importantes particularidades, la S.L. comparte con la sociedad
capitalista por excelencia, la S. A., algunos caracteres propios:
La sociedad limitada se define
por su carácter cerrado
frente a extraños: los socios
tienen un derecho de adquisición
preferente
– 227 –
• La estructura corporativa, con órganos de gestión que no son los propios
socios.
• La limitación de la responsabilidad
de los socios: de las deudas de la sociedad
sólo responden los bienes de la sociedad,
y no los bienes de los socios.
Pero, junto a ello, tiene la S. L. importantes elementos personalistas:
• La prohibición de la incorporación de
las participaciones en el capital a títulos
valores de fácil transmisión.
• El alcance de los derechos individuales y de las responsabilidades posibles de
los socios.
• El carácter esencialmente cerrado al
que nos hemos referido.
Sin embargo, tales rasgos personalistas
pueden también, aunque sea sólo en parte, introducirse en la sociedad anónima a
través de diversas cláusulas permitidas en
sus estatutos.
c) La flexibilidad de su régimen jurídico. Este es el rasgo diferenciador que
va a tener más importancia en esta exposición.
La sociedad anónima es regulada por
una ley básicamente de carácter impera-
La gran flexibilidad de su
régimen jurídico es el rasgo más
importante que diferencia a la
sociedad limitada
de la sociedad anónima
tivo. Es decir, una ley que establece un
régimen legal que los socios no pueden
modificar. Este régimen legal es reforzado además por el Reglamento del Registro Mercantil. Por querer proteger en
la sociedad anónima a los socios minoritarios y a terceros posibles acreedores, se
da mucho menos juego a la autonomía
de la voluntad de los socios de una S. A.
a través de las normas estatutarias.
Sin embargo, en la S. L. la autonomía
de la voluntad de los socios tiene la posibilidad de adecuar el régimen legal aplicable para adaptarlo a sus específicas necesidades y conveniencias. Así, frente a
lo que ocurre con la S. A., existe sólo un
mínimo imperativo, y un amplio conjunto de normas dispositivas, es decir,
supletorias de la voluntad privada, que
los socios pueden derogar o modificar
mediante las oportunas previsiones estatutarias.
Este ámbito de libertad y flexibilidad
en el que siempre se ha movido la sociedad de responsabilidad limitada es consagrado por la nueva ley en su artículo
12.3. Este artículo permite, en concreto,
“incluir todos los pactos y condiciones
que los socios juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las
leyes ni contradigan los principios configuradores de la S. R. L.”.
Estos principios son, además, entendidos en sentido amplio, como lo demuestra la exhaustiva utilización en el
articulado de la ley de expresiones tales
– 228 –
¿Qué modelo sigue el sistema legal español?
• Al plantearnos la conveniencia o no de un sistema dualista de sociedades mercantiles capitalistas, si echamos un vistazo al derecho comparado de nuestro entorno, encontramos dos sistemas.
• Por un lado, los países que, como Alemania, han optado por un modelo rígido de sociedad anónima, que los socios partícipes pueden sólo en pequeña medida modificar,
y que es configurado así para proteger a las minorías de socios, a los inversores y a los
acreedores. En estos países, esta rigidez, que supone muchas veces unas complicaciones y costes excesivos para las pequeñas empresas, hace necesario que se desarrolle
como modelo alternativo la S. L. En el sistema anglosajón, sin embargo, la flexibilidad
de la S. A. en su configuración general hace innecesaria la S. L.
• En España, en nuestra tradición histórica, la S. L. no nació como un tipo preconfigurado por la ley, sino al margen de ésta, en la práctica notarial y acogiéndose al sistema
de “númerus apertus” que permitía nuestro Código de Comercio en el pasado siglo.
Daban así respuesta los notarios de la época a quienes querían eludir la regulación legal de la S. A. pero obtener el beneficio de la limitación de la responsabilidad de los socios por las deudas sociales.
• Con la nueva Ley de Sociedades de Responsablidad Limitada, el legislador, siguiendo nuestra tradición histórica, ha optado fundamentalmente por el modelo dualista de
tipo germánico.
como “salvo disposición en contrario en
los estatutos” u otras semejantes.
Esto permitirá la configuración no sólo de un modelo básico de S. L. con unos
estatutos estándar y universalmente aplicables, sino de muchos modelos diferentes que permitan la adaptación a cada situación específica dentro de los amplios
esquemas legales.
Los Notarios y los demás profesionales con funciones asesoras deben esforzarse en interpretar intereses y voluntades de los socios y en encauzar cada situación específica al redactar los estatutos, dentro de los amplios márgenes
legales, para ajustarlos a la medida de lo
pretendido en cada sociedad.
Vamos a insistir, al ver las diferencias,
en estas disposiciones estatutarias admisibles en la S. L. y que no serían posibles en la sociedad anónima y que podrían tener utilidad práctica. Como vamos a ver, la utilidad de estos supuestos
El Notario debe esforzarse en
interpretar los intereses y
voluntades de los socios para
encauzar bien la redacción de los
estatutos de una S. L.
– 229 –
se daría sobre todo, aunque no únicamente, en sociedades destinadas a desarrollar una pequeña o mediana empresa,
muchas veces de carácter familiar.
¿Cuáles son las principales
diferencias entre S. L. y S. A?
A la hora de establecer las diferencias
entre ambos tipos de sociedades, avanzaremos por partes: comenzando por las
diferencias en el momento de la constitución, en las funciones de la junta general, en el funcionamiento de los órganos de administración, en los derechos
de los socios, en la transmisión de participaciones y acciones...
Solamente un detallado conocimiento de las diferencias entre ambos tipos de
sociedades permitirá elegir la fórmula correcta para la actividad empresarial que
pretendan desarrollar los socios.
¿Cuáles son las diferencias en
la constitución y configuración
de la sociedad?
– En cuanto a la cifra mínima de capital social necesario para la constitución,
frente a los diez millones (10.000.000)
pesetas o sesenta mil ciento un euros con
La reforma de las sociedades
limitadas ha establecido más
garantías sobre la realidad
y valoración de las
aportaciones de los socios
veintiún céntimos (60.101,21) euros de
la sociedad anónima, en la sociedad limitada bastan quinientas mil (500.000)
pesetas o tres mil cinco euros con seis céntimos (3.005,06) euros, lo que permite
una general utilización por las pequeñas
sociedades. En ninguna de las dos se establecen límites máximos.
– En el desembolso del capital o aportaciones a la hora de la constitución o de
ampliar capital, la diferencia es importante. La sociedad limitada, como hemos
visto, tiene un régimen más sencillo. Pero para compensarlo, en beneficio de los
demás socios y de los terceros, en algunos aspectos se establece un régimen mucho más riguroso. Así, en la sociedad anónima se permite que tanto en el momento
de su constitución como en sucesivas ampliaciones de capital se desembolse sólo
un 25 por ciento del capital suscrito, y se
establece un régimen específico para el
desembolso de los dividendos pasivos.
Para todo aumento de capital cuyo contravalor consista en nuevas aportaciones
dinerarias al patrimonio social, es requisito previo el total desembolso de las acciones anteriormente emitidas. En el caso de las limitadas, tanto a la hora de la
constitución como en las ampliaciones
de capital, éste debe estar íntegramente
suscrito y desembolsado.
– Por semejantes razones, la S. L., al
diferencia de la S. A., tiene prohibido recurrir al ahorro colectivo como medio directo de financiación. Por ello, tiene
– 230 –
Las diferencias relativas a la junta general
• No se sigue en la junta general de la S. L., como en la S. A., el sistema de quórum de
asistencia para válida constitución (más propio de sociedades grandes). En la S. L. se
sigue el sistema de mayorías que alcancen, además, determinados porcentajes mínimos de capital social. Por ello, la aplicación del modelo de sociedad limitada para una
compañía grande, de muchos socios, podría dar lugar a problemas para adoptar determinados acuerdos societarios.
• En las S. L. se puede prever en los estatutos fechas o periodos especiales, en los cuales
los administradores deban necesariamente convocar junta general. Por ejemplo, varias veces al año. Más, por lo tanto, de lo exigido por la ley. Sería de interés cuando los socios
quieran llevar sistemática o periódicamente un mayor control sobre los administradores.
• La S. L. tiene la posibilidad de prever un sistema de convocatoria de la junta general
distinto al legal supletorio, que exige publicaciones en el BORME (Boletín del Registro
Mercantil) y en otro diario de gran circulación en el término municipal del domicilio
social, conforme al artículo 46 de su ley. Esta posibilidad no existe en la S. A., donde
en ausencia de junta universal la ley exige convocatoria mediante la publicación en el
BORME y en uno de los periódicos de más circulación en la provincia donde la sociedad tenga su domicilio. La posibilidad de variar el sistema legal de convocatoria se
utiliza con mucha frecuencia en S. L. de pocos socios, donde se suelen sustituir las publicaciones por comunicaciones individuales y escritas a los mismos, generalmente a
través de correo certificado. Supone un importante ahorro de costes en publicaciones
cuando no es posible conseguir la junta universal, es decir, con asistencia de todos los
socios, que no tiene requisitos de convocatoria.
• No votan en la junta general de socios de la S. L., ni se computan para el voto las
participaciones de los socios que tengan incompatibilidad de intereses en el asunto
que se debata.
• Cabe también en la S. L. que la Junta General no universal puede no celebrarse en el
término municipal del domicilio social. En ese caso se establecerá otro alternativo. Podría ser interesante, por ejemplo, para sociedades de pocos socios que pasan sus vacaciones cerca y quieran celebrar la junta en periodo veraniego.
• En la representación para asistir a la junta, la nueva ley de limitadas, al contrario de
lo que ocurre en la S. A., la restringe. Así subraya su carácter personalista y cerrado. Salvo que otra cosa autoricen los estatutos, el socio sólo podrá hacerse representar por
medio de otro socio, su cónyuge, ascendientes y descendientes, o persona con poder
notarial con facultades de administrar todo el patrimonio del socio en territorio nacional. Sin embargo, en contra de la que pasa en la S. A., si el poder consta en documento
público, no es necesario que sea especial para cada junta.
– 231 –
prohibido emitir obligaciones o bonos,
y sufre un régimen más severo de limitación de los supuestos de adquisición de
participaciones propias.
– Respecto de las aportaciones de los
socios, las diferencias se han reducido. En
este punto, la reforma de las sociedades
limitadas ha sido importante, pues se ha
considerado necesario establecer más garantías sobre la realidad y valoración de
las aportaciones, para proteger la integridad del capital en beneficio de los demás socios y de los terceros acreedores.
Sin embargo, el régimen de aportaciones
en las limitadas no es tan complicado como en las sociedades anónimas. Hay que
diferenciar:
• Aportaciones dinerarias. En la sociedad anónima se exige el control o verificación notarial de la realidad de las aportaciones dinerarias, generalmente mediante la exhibición y entrega al Notario
del certificado de depósito a nombre de
la sociedad en una entidad de crédito. En
la nueva ley de S. L. del 95 se ha extendido el requisito indicado a las sociedades limitadas.
• Aportaciones de bienes distintos que
el dinero. En las S. A. es necesario un in-
En las aportaciones no
dinerarias, para la S. A. se exige
un informe elaborado por varios
peritos independientes que
valoren estas aportaciones
forme elaborado por uno o varios expertos independientes designados por el Registrador Mercantil, que se incorpora como anexo a la escritura de constitución
o ampliación de capital. En la S. L., por
el contrario, no se requiere obligatoriamente este informe pericial visto en S. A.
Pero una vez más la falta de requisitos formales de las limitadas se compensa con
el establecimiento de un régimen más estricto de responsabilidad personal. Responden personal y solidariamente de la
realidad y valoración de las aportaciones no dinerarias frente a la sociedad y
frente a los acreedores sociales:
1) En la constitución, todos los fundadores.
2) En la ampliación de capital, las personas que ostentasen la condición de socios, salvo que hubiesen hecho constar
en acta su oposición en la junta al aumento o a la valoración. Por lo tanto,
también responden los socios que no asistieron a la junta. También responden personalmente (es decir, con todos sus bienes) quienes adquieran las participaciones sociales desembolsadas mediante estas aportaciones, lo que hace necesario
investigar su origen antes de comprarlas.
Y también los administradores por la diferencia de valor que resulte entre el real
y el atribuido en el informe que han de
hacer necesariamente para la ampliación.
El informe pericial de las aportaciones
no dinerarias de las sociedades anónimas
se puede hacer, sin embargo, voluntaria-
– 232 –
mente en las limitadas (aunque esta posibilidad raramente se utiliza), en cuyo
caso quedan exentos de la responsabilidad personal y solidaria antes indicada
los socios que hubieran hecho la aportación. Pero no los demás posibles responsables. Prueba ello de la relación más
intima que establece el legislador en la S.
L. entre el socio y la sociedad.
¿Qué diferencias existen
en el funcionamiento de los
órganos de administración?
En el caso de un órgano de administración colectivo, como un consejo de administración, en la S. A. se procura por
la ley una representación proporcional de
los accionistas o grupos de accionistas en
él, para proteger así a las minorías y que
estas estén también representadas.
Pero esta exigencia no existe en la S. L.,
donde, por razones de eficacia, se pretende un órgano homogéneo, y ello tal vez
por pensar el legislador en un modelo de
sociedad más pequeño y con socios bien
avenidos.
La duración del cargo de administrador es por un plazo es siempre limitado
en la S.A., con un máximo de cinco años,
sin perjuicio de la posible reelección. En
la S. L., y sin perjuicio de que los estatutos puedan establecer un plazo máximo, el nombramiento en otro caso puede hacerse por tiempo indefinido.
Hay en la S. L. un mayor rigor en la
regulación de las relaciones entre el socio
o el administrador y la sociedad. Así, para conceder créditos, garantías o asistencia financiera a los socios (no a otras sociedades del mismo grupo) o administradores, hay necesidad de un acuerdo especial de la junta general para cada caso
concreto (lo que sería impensable en una
gran sociedad anónima, como, por ejemplo, un banco).
La S. L. puede establecer distintos medios alternativos de organizar la administración. Por ejemplo, mediante un
administrador único, o varios mancomunados o solidarios, o un consejo de
administración y atribuir a la junta general la facultad de optar alternativamente por cualquiera de ellos sin necesidad de modificar los estatutos. Basta
con consignar en escritura pública el
cambio de tipo de órgano de administración, e inscribirlo en el Registro Mercantil para dar suficiente publicidad al
acuerdo.
Frente a ello, la S. A. debe tener determinado estatutariamente un único tipo de órgano de administración, cuyo
cambio requeriría reformar los estatutos.
Se permite así a la sociedad limitada
una más rápida y barata adaptación a las
La S. L. puede establecer medios
alternativos de organizar la
administración: administrador
único, varios mancomunados,
consejo de administración...
– 233 –
nuevas circunstancias sobrevenidas de los
administradores, sin necesidad de obtener las mayorías especiales de voto que se
exigen para las modificaciones estatutarias. Esta posibilidad es tan interesante
para agilizar la administración que su utilización se está generalizando en las sociedades limitadas que se constituyen de
nuevo o las que todavía están adaptando
sus estatutos societarios.
Tiene también interés la posibilidad
de que existan, sólo en la S. L., tres o más
administradores mancomunados. El derecho de representación recae en dos cualesquiera de ellos, salvo disposición estatutaria en sentido contrario.
Caben otras posibilidades, como exigir siempre la actuación de uno determinado de los administradores, acompañado de cualquiera de los otros dos.
Entonces no se obliga a la sociedad a constituir consejo de administración como
ocurriría en la S. A. Y es que en la S. L.
se da gran importancia a las personas que
la componen y por eso se permite esta solución.
Puede esta posibilidad tener utilidad
en pequeñas y medianas sociedades donde las relaciones entre socios o adminis-
En la S. L. se pueden establecer
otras causas, además de las
legales, que permitan a los socios
abandonar la sociedad
inmediatamente
tradores no sean de plena confianza, pero se quieran eludir los inconvenientes
y complicaciones del sistema de consejo
de administración.
También se podría en la sociedad limitada someter necesariamente a la autorización de la junta general determinadas decisiones del órgano de administración. Esto puede tener particular
interés en sociedades donde no es plena
la confianza de todos los socios en el administrador o en el órgano de administración colectivo. Se limita así de un modo extraordinario la capacidad de maniobra de este administrador en que los
socios no depositan toda su confianza.
La autorización de la junta general se
puede exigir para actuaciones de gran trascendencia, como por ejemplo podrían
ser actos dispositivos sobre bienes inmuebles. Nada impide, además, establecer para estas autorizaciones mayorías
cualificadas de votos en la junta general
si es un socio minoritario quien quiere
tener la garantía de que tales actos no se
harán sin su consentimiento.
Tales disposiciones no caben en la sociedades anónimas, pensadas para grandes sociedades donde no sería operativo
condicionar así a los administradores.
Sólo en la S. L. cabe la posibilidad de
exigir en los estatutos hasta 2/3 de los votos para la separación de administradores, reforzando así la mayoría necesaria.
Ello supone que bastaría con tener poco más de un tercio de las participacio-
– 234 –
Las participaciones no se transmiten igual que las acciones
• Las diferencias son substanciales en el régimen de transmisión de las acciones, en la
S. A., y las participaciones sociales, en las S. L.
• En las sociedades anónimas el capital se divide en acciones. Las acciones son títulosvalores o valores negociables que se caracterizan por su fácil transmisibilidad. Precisamente una de las razones de la importancia que adquirió en la historia la sociedad anónima radica en la esta facilidad, que permite combinar la necesidad de inmovilizar el
capital para el ejercicio de la empresa con la posibilidad del socio de dejar de serlo y recuperar su inversión. Las restricciones a la libre transmisibilidad sólo son admisibles
para las acciones nominativas y si se han hecho constar en los estatutos inscritos de la
sociedad.
• En las sociedades limitadas la falta de esta incorporación de los derechos a títulos valores, que supone generalmente la exigencia de escritura pública para su venta, así
como la necesaria restricción de su transmisibilidad, ya que no pueden los estatutos establecer la libre disposición, dificultan su tráfico.
• Veremos más ampliamente estas cuestiones en el fascículo dedicado a la sociedad
cerrada.
• Respecto a las formalidades de la transmisión, la ley impone que la transmisión de las
participaciones conste en documento público; es decir, escritura pública o resolución
judicial.
• La adquisición de participaciones sociales además debe ser comunicada a la sociedad, pues el adquirente de las participaciones sólo podrá ejercer los derechos de socio
frente a la sociedad desde que ésta tenga conocimiento de la transmisión.
• Para ello, la sociedad debe llevar un libro registro de socios en el que se hará constar
la titularidad originaria y las sucesivas transmisiones de las participaciones y la constitución de derechos sobre las mismas, indicándose la identidad y domicilio de los titulares. El socio tiene derecho a obtener certificación de las participaciones registradas a
su nombre.
• Pero el socio no debe ser perjudicado si la sociedad incumple su obligación de registrarle, y le basta con demostrar que ha comunicado su adquisición. Por ello es conveniente que en la escritura de transmisión se añada el requerimiento al notario para
que notifique la transmisión a la sociedad. Incluso sería muy aconsejable establecer
este requisito por vía estatutaria (como establecía con carácter necesario el primer anteproyecto de la nueva ley). Si utilizamos este procedimiento, de la propia escritura derivaría la titularidad y la plena legitimación del adquirente para el ejercicio de todos sus
derechos de socio.
– 235 –
nes para asegurarse el mantenimiento del
cargo de administrador, si la duración de
este es indefinida.
¿Qué diferencias existen en los
derechos que tienen los socios?
En la S. L. se pueden establecer otras
causas, además de las legales, de separación de los socios, que permitan a estos
abandonar la sociedad inmediatamente
con reintegro de su parte si las circunstancias previstas no se mantienen. Así, en
el momento de constituir la sociedad, o
posteriormente a través de la introducción del correspondiente pacto estatutario, pueden incluso los accionistas minoritarios obtener la seguridad de que se
va a mantener un determinado “status
quo”, cuyo abandono le permitiría exigir
el abandono de la sociedad. Las posibilidades son infinitas.
En algunos supuestos puede interesar establecer, en favor de alguno o varios socios, el derecho a que la cuota de
liquidación le sea satisfecha mediante
la restitución de las mismas aportaciones no dinerarias que hizo u otros bienes concretos. Permite, por ejemplo en
sociedades temporales, a uno de los so-
En la S. L. se pueden establecer
diferencias en los derechos
básicos de los socios (de voto, de
participación en beneficios, a la
cuota de liquidación...)
cios aportar un bien con ciertas garantías de que volverá a su patrimonio
cuando la actividad de la sociedad concluya. Conviene para ello completar dicha cláusula estatutaria con otras que
supongan necesariamente el consentimiento de dicho socio para la disposición voluntaria de dicho bien durante
la vida de la sociedad.
Podemos referirnos también a la norma estatutaria por la que se prohíbe absolutamente la transmisión voluntaria
de las participaciones por actos intervivos siempre que se reconozca, eso sí, al
socio el derecho de separarse de la sociedad en cualquier momento. Supone
para los socios la garantía de que la sociedad permanecerá absolutamente cerrada y sólo se podrá mantener entre los
mismos socios.
Tiene esta posible disposición estatutaria el inconveniente de que, si algún
socio quiere abandonar, deben los demás
estar dispuestos a restituirle su parte inmediatamente. Esta obligación puede
suponer problemas de descapitalización
que podrían perjudicar la marcha de los
asuntos sociales si los demás socios no
realizan nuevas aportaciones para compensarlo.
– Como alternativa interesantísima
que se admite en la S. L., en ella cabe
establecer excepciones con mayor alcance al permitido en la sociedad anónima,
al principio de igualdad de las participaciones: es posible establecer diferencias
– 236 –
en los derechos básicos de los socios (de
voto, de participación en los beneficios,
o a la cuota de liquidación), sin que la ley
ponga a ello ningún límite.
Es decir, que las participaciones de una
misma sociedad, aun representando las
mismas partes de capital, pueden tener
un contenido de derechos completamente
distinto unas de otras. Podría una sola de
las participaciones tener más derecho de
voto o de participación en beneficios que
todas las demás juntas.
Aunque se duda de la posibilidad teórica de las participaciones sin voto, en la
práctica se pueden conseguir los mismos
fines con derechos de voto desmesuradamente desproporcionados.
En la S. A. las posibilidades de desigualdades que están permitidas son mucho más restringidas: se puede exigir estatutariamente un número mínimo de
acciones, que no puede ser superior al 1
por 1000 del capital social, para asistir a
la junta y votar e incluso un número máximo de votos que pueda emitir un mismo accionista.
Se prevé que puedan existir acciones
sin voto, para puros inversores, posibilidad ésta de escasa utilización práctica,
quizá por las ventajas económicas que hay
que dar a estos títulos a cambio.
– Se puede en las S. L. acentuar el grado de personalización, completando el
principio general de adopción de acuerdos por la mayoría de capital con la exigencia además del voto favorable de un
determinado número de socios. Y esto,
bien para algunos acuerdos de mayor trascendencia determinados genérica o específicamente, bien para cualquier tipo
de acuerdo. Por ejemplo: exigencia de
mayorías reforzadas para disponer de toda clase de bienes inmuebles, o para aumentar capital.
Dadas todas las posibilidades que pueden existir en una sociedad limitada, es
importante que el posible adquirente de
participaciones se entere bien de qué es
lo que adquiere, del alcance de los derechos de esas participaciones y de las demás de los otros socios, por ejemplo, a
través de la consulta de los estatutos de
la S. L. en el Registro Mercantil o a través del asesoramiento notarial. De lo contario, puede unirse a una sociedad en la
que, por cualquier circunstancia, se encuentre con menos derechos de los que
esperaba.
¿En qué criterios se basa la
elección del tipo de sociedad?
De todas las diferencias normativas que
hemos venido exponiendo en este capítulo, se deduce la existencia de límites
que obligan, necesaria y legalmente, a op-
Si la sociedad piensa recurrir
a la financiación pública
mediante la emisión de
obligaciones, tendrá que adoptar
necesariamente la forma de S. A.
– 237 –
tar en ocasiones por uno u otro tipo de
sociedad:
• Si la sociedad piensa recurrir a la financiación pública a través de emisiones
de obligaciones, tendrá que ser necesariamente anónima.
• Si se quiere que la sociedad sea absolutamente abierta, sin que exista límite alguno a la transmisión de las partes
o cuotas de los socios en el capital social,
deberá ser anónima.
• La exigencia de un capital mínimo
de diez millones de pesetas en todo caso para constituir una sociedad anónima constituye un freno que sirve para
que un gran número de empresas de escasa envergadura acudan a la forma de
la sociedad limitada, que es especialmente
la adecuada para ellas. Por debajo de esa
cifra de diez millones, deberá optar por
la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.
Sin embargo, fuera de estos casos, dado que en la S. L. no existe un límite máximo de capital, existe una zona de confluencia donde se puede elegir la forma
social más conveniente para cada caso.
En ello habrá que considerar fundamentalmente la cuestión de los costos en la
En las S. L. es posible establecer
que un socio o grupo de socios
mantenga el control, incluso sin
tener la mayoría presente o
futura de las participaciones
estructura de funcionamiento. Podemos
resumir:
• En la S. L., el gran avance que supone en la autonomía de la voluntad
permitirá su mejor adaptación a situaciones específicas, sobre todo de carácter familiar.
• En este tipo de sociedades, aunque
no sólo en ellas, se puede tener gran interés en que un socio o un grupo de ellos
mantenga el control de la sociedad, aún
sin tener la mayoría presente o futura
de las participaciones. Para estos supuestos, la nueva ley de S. L. permite grandes
posibilidades, a las que nos hemos ido refiriendo, que no se dan en la sociedad
limitada. Entre estas limitaciones, destacan las siguientes:
a) Se puede acentuar el grado de personalización, completando el principio
general de adopción de acuerdos por la
mayoría de capital con la exigencia además del voto favorable de un determinado número de socios.
Y esto es posible, bien para algunos
acuerdos de mayor trascendencia determinados genérica o específicamente, bien
para cualquier tipo de acuerdo. Por ejemplo: la exigencia de mayorías reforzadas
para disponer de toda clase de bienes inmuebles para aumentar capital de la sociedad limitada.
b) Se puede exigir en estatutos hasta
dos tercios de los votos para la separación
de administradores. Ello supone que bastaría con tener poco más de un tercio
– 238 –
Otras diferencias
• Para la modificación de los estatutos, la Ley de Sociedades Anónimas exige la publicación, además de en el BORME, en dos periódicos de las modificaciones estatutarias
consistentes en cambio de denominación, domicilio, sustitución o modificación del objeto social. En la nueva Ley de Limitadas, una vez más, se establece un sistema más sencillo y barato. Basta con que la modificación estatutaria, cualquiera que sea, se haga
constar en escritura pública, se inscriba en el Registro Mercantil y se publique en el BORME, de lo que se encargará el propio Registro Mercantil.
• En la reducción de capital con devolución de aportaciones, se cambia el derecho de
oposición que tienen los acreedores de la S. A. por una responsabilidad solidaria de
los socios (pero es posible la opción estatutaria de establecer un régimen semejante al
de la S. A.).
de las participaciones para asegurarse el
cargo de administrador.
c) Y, sobre todo, se pueden utilizar las
posibilidades de configurar participaciones con desiguales derechos de voto
y participación en beneficios: Por ejemplo, si se concede la mayoría de estos derechos a un pequeño grupo de participaciones, sus titulares recibirían no sólo el control de la sociedad, sino también, si así se quiere, la mayor parte de
los beneficios.
Las posibilidades de la sociedad limitada son por ello infinitas e invitan a plantearse su utilización incluso para dar solución a situaciones que se planteen fuera del estricto Derecho Mercantil Empresarial.
Por ejemplo, el padre puede utilizar la
S. L. para ir transmitiendo patrimonio
a los hijos, y puede hacerlo utilizando estos mecanismos, sin perder el control
de sus bienes o de su negocio, e incluso
manteniendo su participación en beneficios a través de participaciones con derechos diferenciados.
• Si la sociedad se prevé que va a ser
muy abierta, con cambio frecuente de socios, dada la mayor carestía y dificultad
de la transmisión de las participaciones,
parece más conveniente que asuma la forma de anónima.
• En caso contrario, la mayor flexibilidad de las S. L. aconsejará esta forma ,
ya que al menos:
– Evitará el informe de los peritos independientes para valorar las aportacio-
En la modificación de los
estatutos, la Ley de Sociedades
Anónimas impone requisitos más
complejos que los aplicados a las
sociedades limitadas
– 239 –
nes in natura, de bienes distintos de dinero (obligatorio en las S. A.).
– Posibilitará, mediante las debidas
normas estatutarias, la convocatoria de
juntas generales sin necesidad de acudir
a los siempre costosos anuncios en prensa y BORME.
– Posibilitará el ejercicio de los cargos
de administración por más tiempo, o incluso por tiempo indefinido, sin necesi-
dad de reelección cada cierto tiempo.
No podemos, sin embargo, dejar de referirnos al mayor prestigio que en ocasiones tiene en el mundo de los negocios
la S. A., derivado quizá del mayor rigor
de su régimen jurídico.
Estas cuestiones de “imagen” pueden
también, en algunas ocasiones, ser determinantes para la elección entre uno
u otro tipo de sociedad.
– 240 –
16
La adaptación
de las sociedades
limitadas a su
nueva legislación
• ¿Qué implica la reforma legal?
• ¿Cómo y cuándo adaptar los estatutos?
• ¿Qué sociedades no necesitan ser adaptadas?
• ¿Qué posibilidades ofrece la elaboración
de los nuevos estatutos?
• ¿Qué ocurre si no se adaptan los estatutos?
• Participaciones con derechos desiguales
• ¿Cuándo se puede separar un socio?
• ¿Qué novedades introduce la Ley de Sociedad Limitada?
• ¿Quién responde de las aportaciones no dinerarias?
LA ADAPTACION DE LAS SOCIEDADES LIMITADAS A SU NUEVA LEGISLACION
L
as Sociedades de Responsabilidad
Limitada se rigen básicamente por
la nueva ley de 23 de marzo de
1995. Esta norma ha sido consecuencia
necesaria de la adaptación de la legislación mercantil española a las Directivas
de la Unión Europea en materia de sociedades.
La ley entró en vigor el uno de junio
de 1995, fecha en que quedó derogada
la anterior ley de 1953, a la que sustituyó. Desde esa fecha han quedado sin vigor las disposiciones de las escrituras o
estatutos sociales que se opongan a lo establecido en la nueva ley.
Este capítulo explica la incidencia de esta nueva legislación sobre las sociedades
ya constituidas. Para ello, en primer lugar
hay que tener en cuenta la obligación que
tienen los socios y administradores de
adaptar los estatutos o las disposiciones de
las escrituras fundacionales a esta nueva
legislación. Cómo puede hacerlo, en qué
plazo y cuáles podrían ser las consecuencias de incumplir esta obligación son las
cuestiones básicas de este capítulo. Consecuencia necesaria, en casi todos los casos, de dicha adaptación será la necesidad
de elaborar unos nuevos estatutos sociales. En este campo podemos intentar orientarle sobre las nuevas posibilidades que
permiten estos estatutos y sobre las cláusulas que pueden ser recomendables en diversas situaciones.
Dada la necesidad de elaborar estos nuevos estatutos, creemos que es un buen mo-
mento para ello. Pero incluso si usted ya
hubiera adaptado los estatutos, estas orientaciones le podrían servir de cara a posibles
reformas futuras de los mismos. Por último, ofreceremos una visión general sobre
las novedades más significativas introducidas por la nueva ley, en los asuntos más
cotidianos e importantes de la vida de las
S.L., en contraste con el anterior régimen
respecto del cual podría usted estar más familiarizado. Todo ello desde un punto de
vista eminentemente práctico.
¿Qué implica la reforma legal?
Se ha pretendido completar una regulación que se consideraba en muchos
casos como insuficiente. Esta insuficiencia de la antigua ley de 1953 se había puesto de manifiesto con mayor intensidad
tras la reforma de 1989, que se debió fundamentalmente a la introducción en nuestro Derecho mercantil de las novedades
obligadas por las directivas comunitarias.
Esta reforma de 1989 afectó plenamente a las sociedades anónimas, pero también en muchos puntos a las sociedades
limitadas, bien directamente, bien a través de las remisiones que se establecían
para diversas materias de las sociedades limitadas a la regulación de las anónimas.
El resultado era una regulación fragmentaria, descoordinada e incompleta.
Sin embargo, la nueva regulación, destinada a solventar estos problemas, no ha
pretendido alterar los caracteres básicos
históricos de las sociedades limitadas.
– 243 –
Configurada para su mejor adaptación a
sociedades pequeñas o familiares, nada
impide sin embargo que pueda adaptarse a determinadas sociedades de mayor
entidad. Sigue tratándose, en todo caso,
de una sociedad esencialmente cerrada,
en cuanto a la facilidad para transmitir
las participaciones a extraños, y en cuya
configuración por los estatutos se concede a los socios gran libertad.
De hecho, la mayoría de la regulación
legal es “dispositiva”, es decir, supletoria
de lo que hayan podido pactar los socios
en los estatutos. La redacción de los mismos se desarrolla en un marco de libertad
que concede innumerables posibilidades.
Tiene, por lo tanto, un carácter fundamental en la configuración de la sociedad.
¿Cómo y cuándo adaptar
los estatutos?
El plazo para la adaptación de los estatutos de la nueva ley concluyó el 1 de
junio de 1998. Mientras no se produzca la adaptación, sin embargo, han quedado sin efecto las disposiciones estatutarias que se opongan a la nueva ley. Las
materias a las que se referían estas disposiciones ya sin vigor se van a regular, mien-
Para la elaboración de nuevos
estatutos, puede recibir
asesoramiento del Notario, que
incluso dispondrá de modelos
contrastados
tras no se produzca la adaptación, por
el régimen legal supletorio vigente. Dado que es posible que ese régimen no se
adapte a sus necesidades específicas e incluso que pueda ser gravemente perjudicial en algunos casos, le aconsejamos proceder a la adaptación lo antes posible.
La adaptación de los estatutos se puede hacer de diversas maneras. Una de ellas
sería el reformar únicamente los artículos y disposiciones que contravengan la
nueva legislación, dejando los demás intactos, e introduciendo las nuevas disposiciones que fueren necesarias. Pero se
trata de una labor minuciosa y farragosa, en la que es fácil cometer el error de
dejar establecidas disposiciones contradictorias entre sí.
Una manera más sencilla y eficaz sería
el aprobar unos nuevos estatutos totalmente refundidos y completos, ya adaptados a la ley. En ellos, además de la labor de adaptación estricta, se puede proceder también a su modernización, para
aprovechar las enormes posibilidades que
la nueva legislación atribuye a la autonomía de la voluntad. Quizá por ello es
ésta la manera de adaptar que más se utiliza en la práctica y la que sin dudar recomendamos.
Para la elaboración de los nuevos estatutos puede usted recibir asesoramiento de muchos profesionales. Pero sin duda también puede asesorarle eficazmente y sin mayores costes su Notario. Este
podrá frecuentemente ofrecerle modelos
– 244 –
¿Qué sociedades no necesitan ser adaptadas?
• La obligación de adaptar incumbe sólo a las sociedades cuyos estatutos y disposiciones estuvieran en contradicción con los preceptos de la nueva ley. Es decir, que la ley
prevé la existencia de sociedades no adaptadas cuyos estatutos no contravinieran la
nueva regulación legal. Tales sociedades no necesitarían de adaptación.
• Creemos, sin embargo, que tal posibilidad es más bien teórica, pero casi imposible
en realidad, dada la profundidad de la reforma que ha introducido cambios en casi
todos los aspectos de la vida social.
• La existencia de sociedades “de no necesaria adaptación” sólo sería posible si tuvieran unos estatutos muy vagos, con una casi total remisión al régimen legal y que no
entrasen en especificaciones sobre el mismo. Y aun esta remisión no podría ser a artículos concretos de la antigua ley, pues estos han sido derogados y sustituidos por otros
con diferente numeración.
• Sólo cuando los estatutos se remitiesen en todo lo que no son materias de determinación necesaria (como el objeto, capital, domicilio, etc.) al régimen legal supletorio
de una manera genérica podríamos estar en dicho caso. Pero de hecho, es muy raro
encontrar en la práctica profesional estos casos.
• Sin embargo, si cree usted que puede ser el caso de alguna sociedad en la que tuviera interés, la ley prevé que puedan presentarse las escrituras y estatutos directamente
en el Registro Mercantil. Si el Registrador los encontrara conformes a la nueva ley, lo
hará constar así en los propios títulos y por nota al margen de la última inscripción de
la sociedad. Esta sociedad ya no necesitaría ser adaptada.
• En otro caso (que será según creemos casi siempre) el Registrador extenderá al pie
del título nota expresiva de la necesidad de la adaptación.
• En cualquier caso, y si tuviera usted duda consulte el tema con su Notario antes de
hacer la presentación en el Registro Mercantil.
contrastados, con los que trabaje habitualmente y que se puedan adaptar a sus
deseos y a las necesidades específicas de
la sociedad que se va a adaptar. No deje
de aprovechar estas posibilidades de asesoramiento.
La adaptación o los nuevos estatutos
refundidos deberán ser aprobados por
la junta general de la sociedad. El acuer-
do para ello está facilitado por la ley, ya
que basta el voto a favor de la mayoría
del capital social, cualesquiera que sean
las disposiciones de la escritura o estatutos sociales sobre el régimen de constitución o las mayorías de votación. Para
ello, además, cualquier socio o administrador está legitimado para solicitar del
órgano de administración la convocato-
– 245 –
ria de la junta general y si, transcurridos
dos meses desde la solicitud, la convocatoria no hubiere sido publicada, podrán solicitarla del Juez de Primera Instancia del domicilio social. Esta posibilidad será sin duda poco utilizada en la
práctica, pero como amenaza puede ser
muy útil para “animar” a administradores perezosos en el cumplimiento de sus
obligaciones legales.
Es discutible si esta regla de mayoría
facilitada es de aplicación a los acuerdos
de transformación social o disolución por
consecuencia de la nueva ley, o a los de
aprobación de estatutos que, no siendo
sólo estrictamente adaptatorios, contengan algún otro tipo de novedades.
Todos los actos y documentos necesarios para la adaptación están exentos de
tributos y exacciones de cualquier clase.
Hay que destacar que para algunas cuestiones el plazo para adecuarse a la nueva
ley es inferior. Así, las participaciones propias (es decir, de la propia sociedad), o
las participaciones o acciones de la sociedad dominante poseídas por la sociedad en contra de lo dispuesto en la nueva ley han debido ser amortizadas o enajenadas en el plazo de un año desde la en-
La nueva Ley de Sociedades
Limitadas ofrece un amplísimo
margen de autonomía a la
sociedad para la elaboración
de los estatuos
trada en vigor de la nueva ley es decir, antes de junio de 1996.
¿Qué posibilidades ofrece
la elaboración de los nuevos
estatutos?
Como ya nos referimos anteriormente, es preferible optar por elaborar unos
nuevos estatutos totalmente refundidos y
adaptados, antes que proceder a una adaptación minuciosa y estricta de artículo por
artículo de los antiguos estatutos.
Las posibilidades que ofrecen los estatutos son inmensas, dado el amplísimo margen que la nueva ley concede a
la autonomía de la voluntad. Es decir,
que con estos estatutos se puede organizar y estructurar la sociedad de modos
muy diferentes.
Aquí sólo podemos ocuparnos de algunas de estas posibilidades, las que creemos que pueden tener mayor interés:
• En el régimen de transmisión de participaciones, el nuevo sistema legal supletorio, es decir, el que rige a falta de otra
regulación en estatutos, es más abierto
que el que determinaba la antigua ley, ya
que no se concede automáticamente derecho de adquisición preferente a los demás socios para el caso de que uno de ellos
pretenda transmitir sus participaciones a
persona extraña a la sociedad. Para que
surja este derecho de adquisición preferente es necesario que la junta general lo
decida así después de que se comunique
a la sociedad la voluntad de transmitir.
– 246 –
¿Qué ocurre si no se adaptan los estatutos?
• Transcurrido el plazo de tres años que establece la ley para adaptar o comprobar la
conformidad de las sociedades a la ley (hasta junio de 1998), si no se ha cumplido esta obligación, se produce para la sociedad el cierre del Registro Mercantil hasta que se
cumpla con la misma. Es decir, que se impide la inscripción de los acuerdos de la sociedad.
• Al establecer esta sanción, el legislador ha sido consciente de la ineficacia de las
multas económicas establecidas en otras ocasiones y de la importante perturbación que
supone para la sociedad el cierre registral.
• El cierre no alcanza a el Registro de la Propiedad, en el que podrán seguir inscribiéndose los negocios inmobiliarios que realice la sociedad.
• Sin embargo, este entorpecimiento que supone la sanción legal es importante si se
tiene en cuenta que la inscripción en el Registro Mercantil es necesaria para que consten frente a terceros la mayoría de los actos sociales de cierta importancia, como el
nombramiento de nuevos administradores, el cambio de objeto social o de domicilio,
el aumento o reducción de capital o cualquier otra modificación estatutaria.
• Por ejemplo, en el caso de aumento de capital no podrían transmitirse las nuevas participaciones si no se ha hecho la adaptación. Nuestro consejo aquí no puede ser otro:
si aún no han adaptado, y aunque haya transcurrido ya el plazo legal, adapten cuanto antes para evitar los numerosos posibles problemas que podrían surgir.
• Se exceptúan de dicho cierre registral, además de la propia adaptación aun fuera de
plazo, el cese y dimisión de administradores, gerentes directores generales o liquidadores, la revocación o renuncia de poderes, la transformación de la sociedad o su disolución y el nombramiento de liquidadores. Se trata así de facilitar en todo caso la
extinción de la sociedad no adaptada o, al menos, el cese de sus actividades.
Si usted desea una sociedad más cerrada frente a extraños, será mejor que en los
estatutos se establezca un derecho directo (sin necesidad de acuerdo de la junta)
de adquisición preferente en favor de los
demás socios. Además, los estatutos pueden introducir otras mejoras del régimen
legal para su caso concreto. Las posibilidades son innumerables. Por ello, dada la
enorme trascendencia y complejidad de
esta materia, recomendamos vivamente
la lectura del capítulo 19, específicamente dedicado a la sociedad cerrada.
• El derecho de preferencia o de suscripción preferente puede transmitirse
voluntariamente, pero sólo en favor de
quienes, conforme a la ley y los estatutos, puedan adquirir libremente participaciones. Como ya hemos señalado, nos
remitimos en toda esta materia de las res-
– 247 –
tricciones a la transmisibilidad de las participaciones, a lo que expondremos en el
capítulo dedicado a la sociedad cerrada.
Pero en relación a la transmisión del
derecho de preferencia sí indicaremos
aquí que los estatutos pueden permitirla en favor de otras personas distintas, y
en beneficio de los socios será aconsejable que lo hagan, para así facilitar la realización de su valor.
Pero para ello, con el objetivo de mantener el carácter cerrado que es esencial
en la sociedad limitada, será necesario sujetar la transmisión al mismo derecho de
adquisición preferente que rija para la
transmisión de las participaciones de la
sociedad.
• Cuando se desee un control estricto
de la actuación del administrador o administradores por parte de los socios, los
estatutos pueden permitir que la junta
general imparta instrucciones a dicho órgano de administración. O incluso pueden someter a la autorización previa de
la junta determinados acuerdos o actuaciones, de especial trascendencia, de los
administradores; por ejemplo, para realizar actos de disposición sobre inmuebles u otros bienes de gran valor, o para
obligarse en más de determinada cantidad. Según cuáles sean las circunstancias
de la sociedad, conviene ser prudente en
el establecimiento de estos controles, para no encorsetar excesivamente a los administradores hasta el punto de que, por
exigirse excesivas veces la autorización de
la junta, la sociedad pueda llegar a no ser
operativa.
En cualquier caso, estimamos que estas limitaciones tendrán un carácter meramente interno, por lo que no afectarán
a la validez de los actos hechos en contravención de las mismas frente a los terceros contratantes, sino que sólo darían
lugar en caso de violación de las mismas
a responsabilidad de los administradores.
En estos casos en que se desee un control minucioso de la actuación de los administradores, los estatutos pueden establecer además la convocatoria necesaria
de cuantas juntas generales se deseen. Por
ejemplo, una al mes. Con el mismo fin,
se puede bajar el porcentaje necesario en
el capital social que establece la ley para
que los socios puedan exigir la celebración de una junta general. Este porcentaje legal, que nunca se podrá aumentar, es del cinco por ciento. Pero se podría disminuir llegando incluso a que bastara la petición del titular de una sola
participación para que la junta general
debiera ser convocada.
• Sistema de convocatoria de juntas:
Salvo en el caso de sociedades muy grandes o con muchos socios, es interesante,
para ahorrar costes y tiempo, establecer
en los estatutos un sistema de convocatoria distinto al legal supletorio para los
casos en que no sea posible conseguir junta general universal.
Si no se regula en estatutos, la convocatoria ha de hacerse mediante anuncio
– 248 –
Participaciones con derechos desiguales
• La nueva ley permite mecanismos aún más eficaces para quebrar el carácter democrático e igualitario de la sociedad, a través de la configuración de participaciones de
derechos desiguales.
• Al superarse la exigencia de igualdad de las participaciones se han permitido las participaciones de votos múltiples que pueden permitir el perfecto control de la sociedad
por alguno o algunos socios que no alcancen la mayoría del capital.
• La desigualdad de las participaciones puede existir no sólo respecto del derecho al
voto, sino también en relación con otros derechos fundamentales, como el de participación en beneficios o en la cuota de liquidación del patrimonio de la sociedad en caso de disolución de la misma.
• Como veíamos en el capítulo relativo a la opción entre la sociedad anónima o limitada, estas posibilidades pueden tener especial interés en determinadas sociedades de
carácter familiar y para la transferencia de valores patrimoniales con mantenimiento
del control por parte de determinadas personas.
• Tanto en este caso como en el anterior, hemos de advertir que, si se trata de establecer estas situaciones de desigualdad “ex novo”, no estaríamos limitándonos a “adaptar” los estatutos a la nueva ley, sino que estaríamos introduciendo en los mismos auténticos cambios que necesitarían cumplir los requisitos de validez correspondientes.
Todo ello sin perjuicio de admitir que tales cambios pudieran aprobarse simultáneamente a la adaptación.
publicado en el BORME (Boletín Oficial de los Registros Mercantiles) y en uno
de los diarios de mayor circulación en la
localidad del domicilio social.
Pero en la mayoría de los casos será preferible sustituir el sistema de publicaciones por otro de comunicaciones individuales y escritas dirigidas a los socios
por cualquier medio que asegure la recepción de la convocatoria por estos en
el domicilio designado al efecto, o en el
que conste en el libro registro de socios.
El medio más empleado suele ser el correo certificado.
• Si se quiere facilitar la asistencia a
las juntas mediante representante, se puede ampliar en estatutos el elenco de personas que puedan asistir en representación de los socios ausentes. En otro caso,
si los estatutos nada establecen, sólo se
puede conferir la representación a otros
socios, o a los cónyuges, ascendientes o
descendientes de los socios representados
o a personas con poder general para administrar todo el patrimonio de éstos
en el territorio nacional. Los estatutos
pueden permitir la representación mediante cualesquiera otra clase de perso-
– 249 –
nas, incluidas personas jurídicas, como
podrían ser otras sociedades.
En todo caso, el poder ha de constar
por escrito, y, salvo que conste en escritura pública, deberá ser especial para cada junta. Esta admisión de poderes generales cuando constan en escritura es
una novedad de la nueva ley que va a facilitar las cosas frecuentemente.
• Requisitos para acuerdos válidos: en
algunos supuestos, como cuando se quiere conservar o establecer una situación
privilegiada de control de la sociedad o
al menos evitar que se puedan adoptar
determinadas decisiones sin un amplio
acuerdo de los socios, se pueden reforzar
los requisitos de validez de las decisiones
de la junta general. En principio, si no
hay ese reforzamiento, para conseguir
acuerdos válidos, se ha de obtener en la
junta una mayoría simple de votos, siempre que los mismos representen al menos
un tercio del capital.
Para las modificaciones estatutarias,
aumento o reducción de capital, el voto
de la mitad del capital. Y para determinados acuerdos extraordinarios, como la
transformación de la sociedad, su fusión
o escisión, la supresión del derecho de
Para las modificaciones
estatutarias, aumento
o reducción del capital,
es necesario el voto de la
mitad del capital
preferencia en los aumentos de capital, y
la excusión de socios, se requiere el voto
de dos tercios del capital.
Los estatutos pueden, bien para determinados acuerdos que puedan especificarse, bien para cualesquiera de ellos, reforzar estas mayorías necesarias. Concretamente, se puede establecer que no pueda ser cesado el administrador sin el
acuerdo de hasta dos tercios de los votos,
lo que supondría que con poco más de un
tercio de los votos se podría mantener el
control de la sociedad. Además, se puede
añadir el requisito del voto favorable de
un determinado número de socios. La ley
sólo exige unanimidad para añadir en los
estatutos unas causas de separación o de
exclusión de socios distintas de las legales.
Sin embargo es preciso insistir en la
prudencia con que han de incluirse estas
disposiciones estatutarias, sobre todo en
los casos más corrientes en que se desee
mantener el carácter democrático de la
sociedad, ya que el reforzamiento siempre va a dificultar la obtención de acuerdos con rapidez y eficacia.
• En relación al órgano de administración, como novedad, la nueva ley permite a los estatutos adoptar un sistema
alternativo. Desde un punto de vista práctico, esta novedad es tan interesante que
su utilización se está generalizando. Se
trata de establecer distintos modos posibles de organizar la administración y
atribuir a la junta general la facultad de
optar alternativamente por cualquiera de
– 250 –
¿Cuándo se puede separar un socio?
• Regula la nueva ley el derecho de los socios a separarse de ella por el procedimiento
que se establece y con el reembolso de sus participaciones y la consiguiente reducción del capital de la sociedad.
• Las causas legales para ello se refieren a cambios sustanciales en la sociedad o en el
régimen de las participaciones.
• Sin embargo, la ley permite, además, establecer otras causas distintas de separación
en los estatutos (si bien estas causas han de ser adoptadas por unanimidad).
• Las posibilidades al respecto son infinitas y pueden así los socios preconfigurar un
“status quo” determinado cuya modificación les permitiera abandonar la sociedad sin
mayores problemas.
ellos, sin necesidad de proceder a una modificación de los estatutos.
De esta manera, pueden las disposiciones estatutarias permitir que la administración pueda ser encomendada, por ejemplo, o a un administrador único o varios
administradores solidarios (o mancomunados) o a un consejo de administración.
La junta general, al elegir los administradores, podría optar por el sistema que en
cada momento mejor se adaptase a sus circunstancias y necesidades. Bastaría con
que el acuerdo de cambiar de un sistema
a otro se consignara en escritura pública y
se inscribiera, para darle la necesaria publicidad, en el Registro Mercantil.
¿Qué novedades introduce
la Ley de Sociedad Limitada?
Muchas de ellas las hemos ido viendo
al recomendar determinadas disposiciones estatutarias. Pero queremos insistir
en algunas otras, en los asuntos más co-
tidianos para las personas no expertas,
cuyo conocimiento le pueda ser útil a
quienes estaban familiarizados con el antiguo régimen. Antes de seguir, podemos
indicar algunas cuestiones básicas que no
han cambiado en esta última reforma: el
capital mínimo de 500.000 pesetas,
(3.005,06 euros) y la necesidad de que
todo el capital suscrito esté plenamente
desembolsado. Ya señalamos en el capítulo 14, que, si bien, hasta el 1 de enero
del año 2002, es voluntario constituir una
sociedad en pesetas o euros, dado que la
unidad de cuenta actual es el euro, es absolutamente desaconsejable constituir la
sociedad en pesetas actualmente, allí se
estudia también la forma de redenominación de capital social de pesetas a euros de las sociedades ya constituidas.
Como novedades de la Ley, podemos
destacar las siguientes:
• Se prohíbe a la S. L. acordar o garantizar la emisión de obligaciones u otros
– 251 –
valores agrupados en emisiones. Se considera que la S. L., por su carácter de sociedad cerrada, no debe acudir al ahorro colectivo como medio de financiación. En las disposiciones transitorias de
la ley se establece, sin embargo, la validez
de las emisiones de obligaciones acordadas antes de la entrada en vigor de la nueva ley, si se puede acreditar fehacientemente que la fecha del acuerdo es efectivamente anterior. Consecuencia necesaria sería que, si la sociedad quiere seguir
emitiendo obligaciones, tendrá que transformarse en anónima.
• Se ha querido acentuar el rigor en las
relaciones entre la sociedad y sus socios
y administradores: se prohíbe a la S. L.
anticipar a fondos, o conceder créditos a
socios y administradores, prestar en su
favor garantías o facilitarles asistencia financiera de cualquier tipo, salvo que para ello se obtenga acuerdo de la Junta General para cada caso concreto. De la regla se exceptúan las relaciones entre sociedades del mismo grupo. En la votación
del acuerdo en la Junta General no podrán participar los socios interesados.
• Son necesarios, tras la nueva ley, los
estatutos sociales, lo que supone el dis-
En las sociedades limitadas,
las aportaciones no dinerarias no
requieren el informe de peritos
independientes, que es
imprescindible en las S. A.
tinguir claramente entre normas estatutarias y otras disposiciones de las escrituras sociales. Aunque la antigua legislación
no lo exigía así, la práctica ya había establecido como normal este sistema.
• Para las aportaciones dinerarias (es
decir, en dinero) a la sociedad, en el momento de constituirse ésta o de ampliar
capital, se exige que se acredite ante el
Notario que autorice la escritura la realidad de estas aportaciones. Esta acreditación se puede realizar, bien mediante la
entrega al mismo de certificación de depósito de las correspondientes cantidades a nombre de la S. L. en una entidad
de crédito, que el Notario va a incorporar a la escritura (la fecha en que se haga
el depósito bancario no debe ser anterior
en más de dos meses al otorgamiento de
la escritura), bien mediante la entrega directa al Notario del dinero para que él
mismo constituya el depósito. En el capítulo de la constitución de la sociedad,
al que nos remitimos, recomendábamos
la utilización del primer procedimiento,
que es el más utilizado en la práctica, por
su mayor sencillez.
• Para las aportaciones no dinerarias,
no se requiere, como en las sociedades
anónimas, informe pericial. Pero su realidad y su correcta valoración se van a procurar garantizar extendiendo la responsabilidad sobre las mismas a más personas (ver apoyo de la página siguiente).
• Se introduce también en la nueva ley,
como novedad, un amplio y restrictivo
– 252 –
¿Quién responde de las aportaciones no dinerarias?
• Responden personal y solidariamente durante un plazo de cinco años desde que se
hizo la aportación, de la realidad y valoración de las aportaciones no dinerarias:
a) En la constitución, todos los fundadores.
b) En la ampliación de capital, las personas que ostentasen la condición de socios, salvo que hubiesen hecho constar en acta su oposición al aumento o a la valoración
(lo que supone que también serían responsables los socios ausentes en la sesión),
quienes adquieran las participaciones desembolsadas mediante estas aportaciones,
e incluso los administradores por la diferencia de valor que resulte entre la realidad
y el valor atribuido en el informe éstos han de hacer para la ampliación. El informe
pericial sobre la valoración de las aportaciones no dinerarias se puede hacer, sin embargo, en la nueva ley, voluntariamente, en cuyo caso quedan exentos de la responsabilidad solidaria antes indicada los socios que hubieran hecho la aportación.
• Además, en las ampliaciones de capital con contravalor consistente en aportaciones
no dinerarias, será preciso que al tiempo de la convocatoria de la junta general que haya de aprobarlas se ponga a disposición de los socios un informe de los administradores en el que se describirán con detalle las aportaciones realizadas, su valor y garantías
y todo lo demás que la ley establece. También es preciso un informe cuando el aumento se realice por compensación de créditos vencidos contra la sociedad, que no
deja de ser una forma de aportación no dineraria. El informe se incorporará a la escritura pública que documente la ejecución del aumento.
régimen sobre adquisición por la sociedad de sus propias participaciones sociales. Como regla general, no puede la sociedad adquirir sus propias participaciones o acciones o participaciones de su sociedad dominante. Pero existen las
siguientes excepciones:
– Cuando las participaciones formen
parte de un patrimonio adquirido a título universal, o sean adquiridas a título
gratuito o le sean adjudicadas en pago de
un crédito contra el titular de las mismas.
– Cuando se adquieran en ejecución
de un acuerdo de reducción de capital.
– Cuando se adquieran por subrogación de la sociedad en lugar del rematante en los procedimientos de apremio contra socios deudores. Las participaciones
deben ser entonces inmediatamente amortizadas o, si se trata de acciones o participaciones de la sociedad dominante, deben ser enajenadas en el plazo de un año.
– La antigua ley de S.R.L. permitía que
la voluntad de los socios, como órgano
deliberante, se manifestase de forma distinta a la junta general, como, por ejemplo, por correspondencia. En la nueva ley
la junta general se hace necesaria.
– 253 –
• Salvo disposición contraria de los estatutos, pueden ser nombrados suplentes de los administradores para el caso de
que cesen por cualquier causa. Así, podrían ser estos nombrados por el período pendiente de cumplir por el administrador cuya vacante se cubra sin necesidad de nuevo acuerdo de la Junta General para ello.
• Ha desaparecido en la nueva ley el límite máximo de socios, que la antigua
establecía en cincuenta, por encima de lo
cual debía transformarse. Con independencia de que la exposición de motivos
considere lo inadecuado de esta forma
social para sociedades numerosas, la decisión de transformarse o no se deja libremente a los socios.
• Pueden los propios administradores,
salvo disposición contraria en los estatutos, cambiar el domicilio social dentro
del mismo término municipal.
• Existen también importantes novedades en materia de aumentos de capital, que están regulados de forma más
completa y precisa. Vamos a señalar sólo algunas de estas novedades:
– Si el aumento de capital se hace elevando el valor de las participaciones, se
Al decidir el aumento
de capital, la junta general
puede acordar la supresión
total o parcial del derecho de
suscripción preferente
requiere el acuerdo de todos los socios,
salvo que se haga íntegramente con cargo a reservas o beneficios.
– Si se hace por compensación de créditos, éstos habrán de ser totalmente líquidos y exigibles y se va a precisar que
al tiempo de la convocatoria de la junta
que haya de aprobarlo se ponga a disposición de los socios un informe sobre la
naturaleza y características de los créditos en cuestión, con una serie de datos,
y que se ha de incorporar a la escritura
de ejecución del aumento.
– También se requiere un informe de
administradores, con la valoración, si el
aumento se hace contra aportaciones no
dinerarias.
– Si se hace con cargo a reservas, podrán utilizarse a tal fin las reservas disponibles, las primas de emisión de las participaciones y la totalidad de la reserva legal y habrá de hacerse en base a un balance aprobado por la junta general
referido a una fecha dentro de los seis meses anteriores al acuerdo, y que se incorporará a la escritura de aumento.
• Se regula también de una forma más
precisa y completa el derecho de preferencia (o de suscripción preferente) en
los aumentos de capital. En la antigua ley
simplemente se admitía la posibilidad de
que se excluyese por la escritura social.
En la nueva se admite que la junta general, al decidir el aumento de capital, pueda acordar la supresión total o parcial del
derecho de preferencia con los siguientes
– 254 –
La sociedad unipersonal
• Novedad importantísima, que va a afectar también a las S. A., es la admisión, incluso con carácter originario, de la S. L. unipersonal, para la que se establecen algunas
especialidades.
• Tanto si la sociedad es unipersonal desde su constitución, como si ha devenido unipersonal por ulteriores adquisiciones de participaciones, ha de hacerse constar así en
escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil, haciendo constar la identidad
del socio único.
• El incumplimiento de estas obligaciones va a tener una sanción grave: la responsabilidad personal e ilimitada del socio por las deudas de la sociedad. Si es su caso, no
deje usted de inscribir la unipersonalidad o le puede costar caro.
• Además, la unipersonalidad se ha de hacer constar en documentación, correspondencia, facturas y anuncios legales. Los contratos entre la sociedad y el socio se inscribirán en un libro de registro especial y se referenciarán en la memoria anual. En otro
caso no van a ser oponibles a la masa en caso de insolvencia de la sociedad.
requisitos: que en la convocatoria de la junta se haya hecho constar la propuesta de
supresión y se ponga a disposición de los
socios un informe de los administradores
en el que se especifique el valor real de las
participaciones, y se justifique la propuesta y la contraprestación a satisfacer por las
nuevas participaciones, con la indicación
de quienes serán los suscriptores. El valor
nominal de las nuevas participaciones más
el importe, en su caso, de la prima, ha de
coincidir con el valor atribuido a las participaciones en el informe. A diferencia del
régimen anterior, no cabe que los estatutos supriman a priori y para todo caso este derecho de preferencia. Si así lo hacen,
deberán adaptarse en este punto.
• El plazo para el ejercicio del derecho
de preferencia no puede ser, en el régi-
men de la nueva ley, inferior a un mes
desde la publicación del acuerdo en el
BORME, publicación que los administradores pueden sustituir por una comunicación escrita a cada uno de los socios inscritos en el libro de socios. El plazo entonces se cuenta desde el envío. Respecto a la posible transmisión del derecho
de preferencia, nos remitimos a lo expuesto en el epígrafe anterior.
• Se regula el destino de las participaciones no asumidas. Serán ofrecidas por
el órgano de administración a los demás
socios que sí hubiesen acudido a la ampliación. Si no se asumen por estos socios,
podrá el órgano de administración adjudicarlas a personas extrañas a la sociedad.
Se regula el derecho de reactivación de
sociedades disueltas (siempre y cuando
– 255 –
¿Cómo cambia la reducción de capital?
• También hay importantes novedades en la nueva y más completa regulación de las
reducciones de capital:
• En los supuestos de reducción con restitución de aportaciones a los socios, se elimina el derecho que tenían los acreedores a ser notificados y a oponerse a la disminución
si no se pagaban o garantizaban sus créditos. Esto se sustituye en la nueva ley por la
responsabilidad personal y solidaria de los socios a los que se haga la restitución, con
el límite del importe de lo percibido, respecto de las deudas sociales anteriores. La referencia en los estatutos al sistema anterior implicará la necesidad de su adaptación.
• Esta responsabilidad puede, sin embargo, eliminarse si al acordarse la reducción se
dota una reserva especial, indisponible durante cinco años, salvo que antes se paguen
las deudas, con cargo a beneficios o reservas libres por importe igual al percibido por
los socios. Para facilitar el derecho de los acreedores, se ha de hacer constar en el Registro Mercantil la identidad de las personas a las que se hubiera restituido o la declaración del órgano de administración de estar constituida la reserva indicada.
• La reducción para compensar pérdidas y restablecer el equilibrio entre capital y patrimonio sólo se admite si la sociedad carece de reservas. El balance aprobado por la
junta general que sirva de base a la operación deberá ser verificado por los auditores
de la sociedad si ésta estuviese obligada a verificar sus cuentas, o, en otro caso, el que
designen los administradores. Ha de incorporarse a la escritura pública de reducción.
• Se regula, como novedad, la llamada “operación acordeón”, la reducción y aumento de
capital simultáneos. No se admite en este caso la supresión del derecho de preferencia.
la disolución no lo sea de pleno derecho),cuando haya desaparecido la causa
de disolución (por ejemplo: por pérdidas
cuantiosas), así lo acuerde la junta general, no se opongan los acreedores y no haya comenzado el pago de la liquidación
a los socios.
• Lo relativo a las cuentas anuales se
modifica de modo importante, y en un
sentido restrictivo, el derecho de información del socio en cuanto a la contabilidad. Si la anterior ley reconocía el derecho a cualquier socio de examinar tan-
to las cuentas anuales como sus antecedentes, la nueva ley lo limita a los documentos que han de ser sometidos a la
aprobación de la junta general, el informe de gestión y el de los auditores. Los
documentos que sirvan de soporte y de
antecedente a las cuentas sólo los pueden
examinar los socios que representen al
menos el cinco por ciento del capital.
Destacar que, para todas las sociedades,
la falta de presentación de las cuentas en
el Registro Mercantil produce el cierre del
mismo para la sociedad infractora.
– 256 –
17
La administración
y representación
de la sociedad
• ¿Cuál es el papel del administrador?
• ¿Cómo son nombrados los administradores?
• ¿Cuáles son los requisitos para ser nombrado administrador?
• ¿Qué estructura tiene el órgano de administración?
• ¿Cómo gestiona el administrador?
• ¿Qué es el poder de representación?
• ¿Cómo asumen los administradores la representación?
• ¿Cómo se retribuye a los administradores?
• ¿Cuánto dura el cargo de administrador?
• ¿Cuál es la responsabilidad de los administradores?
LA ADMINISTRACION Y REPRESENTACION DE LA SOCIEDAD
L
as sociedades son formas jurídicas
a las que la ley concede personalidad jurídica, es decir, la capacidad de ser titulares de derechos y obligaciones. Es lo que se denomina capacidad
jurídica.
Pero los derechos han de ser ejercitados. Cuando la persona física es plenamente capaz, ejercita los derechos de que
es titular por sí mismo. Cuando es menor o está incapacitado, ha de ser otra
persona, su representante legal (padre,
tutor...) quien ejercite tales derechos. Pero, ¿quién ejerce la capacidad jurídica de
una sociedad?
¿Cuál es el papel
del administrador?
Es evidente que las personas jurídicas
también necesitan valerse de un instrumento que ejercite los derechos de que
sean titulares.
En concreto, tratándose de sociedades
mercantiles, este instrumento para ejercer los derechos recae en unas personales: son los administradores de la sociedad, cuya función es llevar a cabo la gestión cotidiana de la empresa y representarla con terceros.
Los administradores son necesarios
porque los socios de una sociedad mercantil pueden ser muchos y, además, no
necesariamente tienen que estar al frente de la misma.
De hecho, los socios sólo suelen reunirse en la junta general: ésta es un órga-
no no permanente, formado por los socios y encargado de adoptar los acuerdos
más trascendentales de la sociedad. La
junta trata lo que podríamos denominar
“los grandes temas” de la compañía: cuestiones tales como la organización jurídico corporativa, la modificación de los estatutos sociales, las ampliaciones de capital, la disolución, la eventual fusión con
otra compañía, etc.
La junta general equivale equivale a
unas cortes generales, o a un parlamento, en una metáfora política. Pero los administradores (que, para seguir la metáfora política, equivaldrían al gobierno de
la nación), tienen como misión llevar los
asuntos ordinarios de la empresa, la organización técnico-económica (aspecto
interno) de la actividad empresarial y la
relación de la sociedad con terceros (representación). Todo ello, evidentemente, sujeto a la censura de la junta, en la
que están representados los propietarios
(los socios).
Examinaremos a continuación diversos aspectos del régimen jurídico de los
órganos de gobierno de la sociedad, contenido en el texto refundido de la Ley de
Sociedades Anónimas de 22 de diciem-
La función esencial de los
administradores es pilotar la
gestión cotidiana de la empresa,
así como representar sus intereses
frente a terceros
– 259 –
bre de 1989, así como en la Ley 2/1995,
de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
Algunas teorías jurídicas identificaban
la persona jurídica con el incapaz de obrar
que, en consecuencia, no actuaba por sí
misma, sino a través de verdaderos representantes legales.
El Código de Comercio de 1885 parte de esta tradicional consideración, por
lo que denomina a los administradores
“mandatarios”.
Las teorías más modernas, y la dicción
de leyes más recientes, como la de Sociedades Anónimas, hablan no ya de
mandatarios, sino de “órganos”. Con esa
expresión se quiere destacar que los administradores no son ya representantes
en sentido estricto, es decir, unos elementos externos a la sociedad que gestionan sus intereses, sino que son elementos integrados en la sociedad, del
mismo modo que los órganos físicos lo
están en el cuerpo humano, cumpliendo diversas funciones.
Por ello, la voluntad del órgano, en este caso, del administrador, es la misma
voluntad de la sociedad. Es decir, no es
el órgano el que representa a la sociedad,
Los administradores no son
simples “mandatarios” de la
sociedad, sino órganos que
forman parte integrante de su
propia estructura
sino la sociedad la que obra por medio
del órgano.
Esta teoría refuerza la autonomía de
los órganos y, en particular, la de los administradores. Esto es resultado lógico
de la reciente evolución económica, que
hace aparecer el fenómeno del socio inversor, normalente desinteresado de la
gestión social; también es fruto de la mayor especialización de la actividad económica, que obliga a que la labor cotidiana del gestor adquiera un mayor relieve en el mundo de los negocios.
En definitiva, los administradores no
son apoderados de la sociedad, sino órganos que forman parte de la misma estructura de la sociedad: son sociedad
misma.
Esto no quiere necesariamente decir
que la sociedad no pueda tener también
apoderados, en virtud de poder otorgado por los administradores. Pero esos apoderados no son, por esa sola condición,
parte de la sociedad, sino extraños a ella,
facultados para vincular con sus actos a
la sociedad.
¿Cómo son nombrados
los administradores?
A los administradores los nombra la
junta general. La junta general, como
ya hemos comentado, es el órgano que
expresa la voluntad social. Por consiguiente, a la voluntad de la junta general
están sometidos los demás órganos sociales en su nombramiento, actuación y
– 260 –
¿Cuáles son los requisitos para ser nombrado administrador?
• Para ser administrador no se precisa ser socio, pero es indispensable no incurrir en
algunas de las prohibiciones que señalan tanto la Ley de Sociedades Anónimas como
la de Sociedades Limitadas. Estas prohibiciones son:
• Ser declarado en quiebra o concursado no rehabilitado.
• Ser menor de edad o incapacitado.
• Estar condenado a penas que lleven aneja la inhabilitación para el ejercicio de cargo
público o por grave incumplimiento de leyes o disposiciones sociales.
• Ostentar un cargo que impida ejercer el comercio.
• Ser funcionario de la Administración con cargo relacionado con la actividad de la
sociedad.
• El nombramiento debe ser aceptado por el designado y desde ese momento produce efectos.
revocación. Todos los órganos societarios
deben rendir cuentas, de uno u otro modo, ante la junta.
En caso de que el órgano se constituya en consejo de administración, es conveniente hacer algunos interesantes comentarios:
• Hay una excepción al nombramiento por la junta general en la sociedad anónima: en caso de vacantes producidas en
el consejo de administración que, por disposición del artículo 138 de la Ley, puede ser cubiertas por el propio consejo designando entre los accionistas las personas que hayan de ocupar hasta que se reúna la junta general.
• Cabe en la sociedad anónima la posibilidad de una agrupación de acciones
para el nombramiento de administradores. El número de administradores así
nombrados será el que proporcionalmente
corresponda a la parte de capital que representen esas acciones agrupadas.
Por el contrario, no cabe ninguna de
estas dos posibilidades en la sociedad limitada.
• Conviene distinguir el nombramiento
de los administradores en sentido estricto y la distribución de cargos del órgano
de administración (nombramiento de presidente, secretario, vicepresidente…). Esto último, la simple distribución de responsabilidades entre los administradores,
es competencia del propio consejo de administración.
La junta general nombra a los
miembros del consejo de
administración, pero el reparto de
cargos entre ellos es competencia
del propio consejo
– 261 –
Es muy frecuente, sobre todo en sociedades pequeñas en las que los socios y
los gestores son prácticamente las mismas personas, que sea la junta general la
que acuerda todos los nombramientos.
Esta práctica supone incurrir en un error
que es defecto que impide la inscripción
en el Registro Mercantil, por constituir
una invasión por parte de la junta de las
competencias del consejo.
Conviene aclarar, no obstante, que es
posible que los estatutos de la sociedad
dispongan otra cosa: los estatutos pueden otorgar a la junta general la capacidad para que sea este órgano el encargado de repartir las competencias entre cada uno de los miembros del consejo de
administración.
¿Cómo se formaliza
e inscribe el nombramiento de
los administradores?
El nombramiento de los miembros del
consejo de administración debe ser inscrito en el Registro Mercantil. La ley lo
impone como obligatorio, con el plazo
de diez días desde la aceptación.
Además, es muy conveniente porque
la inscripción hace que el nombramien-
to produzca efectos no sólo contra la sociedad, sino también contra terceros que
podrían rechazar el nombramiento: piénsese, por ejemplo, en un tercero que ha
firmado cualquier tipo de contrato con
un administrador inscrito, pero que ya
ha sido destituido y sustituido por otro,
sin que se hayan inscrito estos actos en el
Registro Mercantil. Dicho cambio no se
podría oponer al tercero que ha confiado en el Registro, por lo que la sociedad
tendrá que respetar el contrato firmado
por el administrador destituido.
En la legislación de 1989, no basta con
que esté inscrito el cargo de administrado, sino que además se ha de haber publicado en el Boletín Oficial del Registro
Mercantil (BORME). Pero incluso si se
ha publicado, el tercero (en el ejemplo,
el firmante del contrato con el administrador destituido) podría desconocer el
nombramiento si se trata de operaciones
realizadas en los quince días siguientes y
prueba que no pudo conocer la publicación.
De ahí la trascendencia de no demorarse en la inscripción de los nombramientos y de los ceses de los administradores de una sociedad.
La Ley obliga a que el
nombramiento de los
administradores de la sociedad
sea inscrito en el Registro
Mercantil
¿Cómo se obtiene la
inscripción en el Registro
Mercantil?
La inscripción de nombramientos y
ceses en el Registro Mercantil se puede
obtener de varias maneras:
– 262 –
¿Cuál es el contenido de la inscripción del nombramiento?
• La certificación o el acta de nombramiento deberá expresar unos contenidos concretos para ser inscribible.
• En relación al nombramiento, deberá expresar la identidad del nombrado (nombre
y apellido, estado civil, mayoria de edad, nacionalidad si son extranjeros, domicilio y
DNI), fecha del nombramiento, plazo y cargo dentro del Consejo, en su caso.
• Deberá también constar la aceptación del nombrado si ésta se produjo durante la
misma reunión.
• Al aceptar el nombramiento, el administrador debe manifestar no encontrarse en ninguno de los supuestos de incompatibilidad legal (ver apoyo sdlkajfdsalkjksdjf).
• No obstante, cabe la aceptación posterior que se acreditará de igual manera o por
escrito con firma legitimada o comparecencia ante el Notario en la escritura.
• Primero: mediante certificación del
acta de la junta general o, en su caso, del
consejo de administración con firmas legitimadas notarialmente, o testimonio
notarial de dicha acta.
• Segundo: por acta notarial de la junta (cuando dicha junta se celebra ante
Notario).
• Tercero: por escritura pública, que
incorporará la certificación con firmas legitimadas.
Aparte de ello, como se deduce del artículo 112 del Reglamento del Registro
Mercantil, debe reunir la certificación las
circunstancias necesarias para calificar
la regularidad y validez de los acuerdos
adoptados, pues se trata de acuerdos inscribibles.
Estas circunstancias son distintas según los casos, pero en general podemos
citar lo relativo a la convocatoria, asis-
tencia, mayoría por la que se adoptaron
los acuerdos, orden del día y otros.
En ocasiones, las certificaciones no
logran acceder al Registro por defectos
formales.
Para cualquier duda que tenga para
la expedición de dichas certificaciones,
acuda a su Notario, que le aconsejará debidamente y así evitará que incurra en
defectos de forma.
Si la certificación ya está expedida, la
utilización de la escritura para elevar a pública la certificación permite la subsanación de esos defectos formales en el mis-
Elevar a escritura pública una
certificación ya expedida permite
subsanar en ese momento los
defectos formales que dicha
certificación pudiera contener
– 263 –
mo cuerpo de aquella: si falta alguna mención en la certificación, puede a veces ser
hecha en el cuerpo de la escritura por el
administrador facultado para elevar a pública la certificación o el secretario.
En todo caso, la certificación debe ser
expedida por el órgano de administración, actuando en la forma que tengan
atribuida.
En caso de ser expedida por el consejo, por el secretario con el visto bueno del
presidente. Este último requisito no debe ser olvidado, puesto que la Dirección
General de los Registros y el Notariado
lo ha considerado imprescindible para la
inscripción.
¿Qué estructura tiene el
órgano de administración?
Teóricamente, es posible que el órgano de administración esté compuesto de
diferentes modos, según el número de
personas que lo compongan o incluso según el modo en que estos componentes
del consejo tomen las decisiones. Así, es
posible que el consejo esté compuesto:
• Por una sola persona.
• Por varias personas, cada una de ellas
facultada para actuar individualmente.
Una sociedad pequeña y
familiar funcionará muy bien
con un administrador único,
que en muchas ocasiones
será el socio mayoritario
• Por varias personas, pero que tengan
la obligación de actuar conjunta o mancomunadamente.
• O, como última opción, que se trate de un consejo de administración que
adopta todos sus acuerdos por mayoría
de sus miembros.
La elección de una u otra posibilidad
depende, básicamente, del volumen de
negocio de la sociedad y de la composición del accionariado. Una sociedad pequeña, familiar o cuasi unipersonal funcionará muy bien con un administrador único (muchas veces será el mismo
socio mayoritario), sin necesidad de más
personas en el consejo.
En cambio, un consejo de administración con varios miembros podría entorpecer la gestión ordinaria de la compañía y no respondería a la composición
real de la junta.
Por el contrario, una gran sociedad con
accionariado vario precisa un consejo más
amplio y representativo.
Los administradores mancomunados
o solidarios pueden ser una buena solución para sociedades intermedias, tanto
en volumen de negocio como en complejidad del accionariado, en las que los
mismos socios son los administradores.
La actuación mancomunada significa que
se exige siempre el consentimiento de todos los administradores designados o de
al menos dos de ellos, para cualquier acto: es un mecanismo más seguro, pero
menos dinámico, sobre todo en el caso
– 264 –
¿Qué es el poder de representación?
• Por regla general, la segunda de las funciones del órgano de administración, el poder de representación, “la firma” de la sociedad, será ejercitado por aquél, de acuerdo con su estructura: si es unipersonal, él sólo; si son varios administradores solidarios,
cada uno íntegramente.
• Pero también cabe, en ciertos supuestos, que “la firma” no la tengan el órgano de
administración en la misma forma que está estructurado:
• En las sociedades limitadas, es posible que siendo varios los administradores conjuntos o mancomunados, el poder de representación no se ejerza por todos, siempre
que al menos sean dos.
• Tanto en las anónimas como en las limitadas, cabe que ese poder no lo tenga el propio consejo, sino algún miembro concreto (por ejemplo, el presidente), que es el
que tendría la firma con carácter general, sin necesidad de ser determinado en cada
uno de los acuerdos. Esta atribución del poder de representación la han de hacer los
estatutos.
• Si no existe esa atribución de poder de representación, lo conserva el consejo como tal y, por tanto, para ejecutar sus acuerdos necesita delegar en alguno de los
consejeros.
• Esta delegación puede ser permanente, en cuyo caso surge un cargo, el de consejero delegado, o la comisión ejecutiva (colegiada) que concentra también el poder de
representación, más en este caso no por determinación de los estatutos, sino por acuerdo del propio Consejo.
• Esta delegación tiene gran importancia práctica, pues, a efectos de terceros, los actos del delegado son tanto como actos del mismo consejo y, por tanto, obligan a la sociedad como actos del órgano ejecutivo: ello exige cierto cuidado en la designación.
de que no exista unidad de criterio entre
los socios que a su vez actúan como administradores.
La actuación solidaria o individual implica que todos los administradores pueden hacerlo todo sin el consentimiento de
los demás: permite una gestión muy ágil,
pero exige una gran confianza mútua entre los administradores de la sociedad.
En el caso de las sociedades anónimas,
la ley exige que se elija en el momento de
la constitución qué estructura va a tener
el órgano de administración, para su correcta determinación en los estatutos sociales. Si luego se quiere cambiar la estructura elegida, hay que modificar los
estatutos, con las mayores complicaciones que ello tiene.
En el caso de las sociedades limitadas,
en cambio, la nueva ley permite que en
– 265 –
los estatutos se prevean varias posibilidades, para que luego la junta general de
partícipes elija la más conveniente con
un simple acuerdo.
La Ley de Sociedades Limitadas no establece límite máximo al número de administradores mancomunados. La de
Anónimas sólo admite dos administradores mancomunados. En caso de ser
más, han de formar necesariamente el
consejo de administración, en el que los
acuerdos se adoptan por mayoría, y no
por unanimidad, de los miembros.
La Ley de Sociedades Anónimas establece algunas reglas para el caso de consejo y deja a éste libertad, salvo que los
estatutos sociales dispongan otra cosa, para regular su propio funcionamiento; en
las sociedades limitadas, este extremo y,
en concreto, las reglas de convocatoria y
constitución del consejo, modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría, los
fijan los estatutos.
¿Cómo gestiona
el administrador?
Como se veía al principio de este capítulo, el órgano de administración tiene encomendadas dos funciones funda-
En las sociedades anónimas los
administradores mancomunados
sólo pueden ser dos, pero en las
sociedades limitadas no hay
límite numérico alguno
mentales: la gestión de la actividad ordinaria de la sociedad y las relaciones de
ésta con los terceros.
No hay un precepto en la Ley de Sociedades Anónimas o en la de Sociedades Limitadas que expresamente atribuya la gestión de la sociedad al órgano de
administración, pero así se deduce del
propio término de “administradores”.
El problema no es tanto el que la gestión sea competencia de este órgano, sino hasta qué punto la junta general, como expresión máxima de la voluntad social, está facultada para inmiscuirse en la
gestión social dando órdenes o instrucciones, o incluso administrando directamente; es decir, si subsiste la tradicional
preeminencia de la junta geneal sobre los
demás órganos de la sociedad, o si cada
uno de ellos tiene sus competencias, sin
perjuicio de que la administración sea
censurada o controlada a posteriori por
la junta una vez al año.
La evolución histórica y legislativa tiende a la restricción de las facultades de la
junta. En el modelo decimonónico de sociedad, los socios son comerciantes interesados en la gestión y en todas las incumbencias sociales, y en la que, por lo
tanto, los administradores son puros mandatarios de los propietarios que, a través
de la forma social, quieren limitar su responsabilidad, a través de la forma social,
quieren limitar su responsabilidad.
Se pasa en el siglo XX a un modelo de
sociedad en la que el socio es muchas ve-
– 266 –
¿Cómo se retribuye a los administradores de la S. A.?
• El cargo puede ser retribuido o no. En caso de serlo, conforme al artículo 130, la retribución deberá ser fijada en los estatutos. De tratarse de una participación en ganancias, sólo podrá ser detraída de los beneficios líquidos y después de estar cubiertas
las atenciones de la reserva legal y la estatutaria y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del cuatro por ciento, o el tipo más alto que los estatutos hayan establecido.
• Ello significa que la retribución se calcula sobre los beneficios brutos deducidos los
gastos, pero que sólo podrá ser pagada si quedan a salvo las indicadas reservas y dividendo.
• La Dirección General de Registros y Notariado ha tenido ocasión de pronunciarse en
repetidas ocasiones sobre la forma de determinación estatutaria de la retribución de
los administradores.
• La Dirección General ha indicado que no basta señalar un máximo de participación
sin determinar exactamente el sistema, que no se puede dejar a la junta la facultad de
fijarla, pues ha de ser fijada en estatutos.
ces un puro inversor desinteresado de la
gestión. Esto, unido a una mayor tecnificación y complejidad en los procesos
económicos, que exige una mayor profesionalización de la gerencia, ha hecho
que el órgano de administración vaya consiguiendo progresivamente una mayor
independencia de la junta.
En la actualidad, hay diversos modelos en el ámbito europeo: en Alemania,
las competencias de la junta están tasadas, y su influencia es mucha en las directivas de la Comunidad Europea; en
Francia e Italia hay también una competencia especial de la junta, pero se admite la posibilidad de que los estatutos
puedan ampliar más o menos esas facultades.
¿Cuáles son las competencias
de la junta general?
La Ley de Sociedades Anónimas no
aclaró este punto: es evidente que tiene
que haber un órgano de administración
y que la junta general no puede asumir
la administración de la sociedad, que exige una permanencia, una flexibilidad y
unos requisitos de aptitud que no tiene
la junta. Pero la ley no especificó cuáles
son las competencias de la junta y, por
La Ley de Sociedades Anónimas
no especifica con claridad las
competencias de la junta general,
por lo que persiste la polémica
doctrinal sobre sus funciones
– 267 –
tanto, persiste la polémica doctrinal, nacida antes de la reforma, entre los que
consideran que la competencia de la junta no se extiende a la gestión y los que
consideran que este órgano es el poder
soberano de la sociedad.
En cambio, la Ley de Sociedades Limitadas ha determinado la competencia de la junta, al atribuirle unas facultades concretas, aunque le permite que
imparta instrucciones o someta a autorización determinados asuntos, si no lo prohíben los estatutos.
Resulta más precisa hoy la competencia de la junta en la sociedad limitada que en la anónima. Esto es un tanto
incongruente, pues al mayor peso y, por
tanto, las mayores competencias de la
junta debieran residir en el tipo de sociedad generalmente más familiar o de
menor número de socios (si bien es cierto que en la sociedad limitada no hay límite de capital ni de socios en estos momentos).
Es evidente que el problema de las
competencias de la junta en la sociedad
anónima ha de ser examinado hoy a la
luz de la más precisa regulación de las
limitadas.
La Ley de S. L. determina las
competencias de la junta y le
atribuye unas facultades
concretas, que también pueden
delimitar los estatutos
¿Cómo asumen
los administradores la
representación?
Tanto la Ley de Sociedades Anónimas
como la de Limitadas atribuyen expresamente esta función a los administradores, con carácter exclusivo. Es decir, la representación no puede ser usurpada por
la junta.
En este sentido, la resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de 8 de febrero de 1975 y posteriores, entiende que no es competente la junta para otorgar directamente un poder ante Notario. La resolución de 15 de mayo
de 1990 establece que para ejecutar un
acuerdo de la junta general no se puede
delegar en otra persona que no sea administradora, pues es a éste órgano al que
corresponde la gestión y la ejecución de
los acuerdos de la junta en materia de su
competencia.
La cuestión de más interés en la representación es la de su ámbito. Del mismo modo que el factor está dotado por
el empresario de un poder general para
todos los actos del giro o tráfico del establecimiento en que presta sus servicios,
el órgano de administración está dotado,
por disposición de la ley, de facultades representativas para todos aquellos actos
que se encuentren comprendidos en el
objeto social determinado en los correspondientes estatutos.
Ya antes de la reforma de 1989 se entendía que si el acto excedía de él, no obli-
– 268 –
La retribución en la sociedad limitada
• Conforme al artículo 66, en principio, el cargo de administrador es gratuito en la sociedad limitada, a menos que los estatutos establezcan lo contrario y determinen el sistema de retribución.
• Tratando de paliar las dificultades que se habían producido con las anónimas, el artículo 66 precisa a continuación que si esa retribución tiene como base la participación
en beneficios, los estatutos determinarán concretamente esa participación en ganancias, que se fijará para cada ejercicio por la junta general.
gaba a la sociedad, aun tratándose de terceros de buena fe; pero las limitaciones
excepcionales (de cuantía o de actuación,
o de determinados actos...) establecidas
en los estatutos, no perjudicaban al tercero que creyera que los administradores
sí tenían esas facultades, salvo los casos
de colusión o fraude.
El artículo 9 de la Primera Directiva
Comunitaria, a la que pretendía adaptarse la reforma del derecho español de
sociedades mercantiles, iba todavía más
allá: el citado artículo (con una fuerte influencia derivada del Derecho alemán,
siempre protector del tráfico comercial
en detrimento de la propiedad) establece que incluso estando fuera del objeto
social de la empresa, el acto del administrador podía obligar en ciertas ocasiones a la sociedad.
¿Qué es competencia
del administrador?
En este sentido, tanto la Ley de Anónimas como la de Limitadas, que en este punto tienen igual redacción tras las
respectivas reformas, establecen en los artículos 129 y 63:
– Que la representación se extiende
a todos los actos comprendidos en el
objeto social consignado en los estatutos (ya recogido en la ley derogada de
1951).
– Que las limitaciones estatutarias,
aun inscritas, son ineficaces contra terceros (esto no aparecía en la Ley de S.A.
derogada, pero sí en la de limitadas, aplicándose según la doctrina también a las
primeras).
– Que aun cuando se desprenda de los
estatutos que el acto exceda del objeto social, el acto vincula a la sociedad si el tercero ha obrado de buena fe y sin culpa
grave (novedad), lo que protege más aún
al tercero a costa de la sociedad.
La Directiva Comunitaria
establece que, aun estando fuera
del objeto de la empresa, el acto
del administrador puede obligar a
la misma frente a terceros
– 269 –
Las conclusiones prácticas que se pueden obtener de lo dicho son:
– Que no es necesario que el acto concreto que se pretenda realizar esté comprendido en la enumeración de facultades
que se suelen hacer en los estatutos de las
sociedades, pues se entiende que tiene todas las necesarias para desarrollar el objeto. Incluso, esa enumeración de facultades
puede ser ociosa y equívoca, pues en ningún caso puede limitar las que tiene el órgano ni tampoco otorgar otras que vayan
más allá del objeto social, que es límite mínimo pero también máximo de las facultades de los administradores. Y ello podría
suponer una ampliación indirecta e irregular del objeto social de la compañía.
– Que la concreción de los actos que
están dentro del objeto es muy difícil y
muchas veces sólo se puede hacer a posteriori. Dentro del objeto social habrá
que comprender los actos del giro o tráfico habitual de la compañía (vender zapatos en una zapatería), pero también los
llamados neutros (comprar la sede social),
que tienden indirectamente al objeto. A
veces un aval o una donación, en principio contrarias al objeto social, pueden
estar encaminadas a él.
En la sociedad anónima, la
duración del cargo de
administrador se fija en los
estatutos, pero no puede superar
los cinco años
¿Cuánto dura el cargo
de administrador en la
sociedad anónima?
En las sociedades anónimas, la duración se fijará en los estatutos, sin que pueda ser superior a cinco años, aunque cabe la reelección por periodos iguales (art.
126). Transcurrido el plazo, la inscripción del nombramiento no caduca hasta que se haya celebrado la siguiente junta general (en la que se pueda nombrar
otro), transcurrido el plazo para la junta
general ordinaria.
La reelección como consejero implica la continuidad de los cargos dentro del
consejo que tuviera el reelegido, sin perjuicio de la posibilidad de revocación.
Aparte de por el transcurso del plazo
por el que fueron nombrados, la terminación del nombramiento se puede producir por diversas circunstancias:
• La separación de los administradores (que puede ser acordada por la junta
general en cualquier momento, aunque
no conste en el orden del día).
• Por dimisión (notificada a la sociedad) o fallecimiento.
• Por incurrir el administrador en alguna prohibición o incompatibilidad, en
los supuestos especiales del artículo 132.
Ha producido algunos problemas prácticos la renuncia del administrador único o de todos los nombrados simultáneamente: este tipo de renuncias no sólo cierra el paso a una convocatoria de
la junta general para nombrar nuevo ad-
– 270 –
La responsabilidad de los administradores
• La Ley de Sociedades Anónimas, a la que se remite la nueva Ley de Sociedades Limitadas, ha agravado mucho la responsabilidad de los administradores.
• Bajo la normativa anterior los administradores sólo respondían en caso de malicia,
abuso de facultades y negligencia grave.
• En la actualidad, el administrador responde frente a los acreedores sociales del daño
que causen por actos contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con que deben desempeñar el cargo que, conforme al artículo 127 es la de
“un ordenado comerciante y un representante leal”.
• Esta responsabilidad es de carácter solidario entre todos los administradores y sólo
se salvará el que pruebe que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocía su existencia o conociéndola hizo todo lo conveniente para evitar el daño, o
al menos se opuso expresamente a él.
• No exonera de responsabilidad el hecho de que el acto haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.
• El artículo 134 desarrolla esta acción social de responsabilidad, que debe ser exigida
por la junta y sólo en el caso de que no sea convocada, competerá a los accionistas
solicitar la convocatoria judicial o exigir conjuntamente la responsabilidad; si estos no
actúan, corresponderá a los acreedores sociales. Esta acción está dirigida a proteger el
patrimonio social, mediante el resarcimiento del daño sufrido.
• Sin perjuicio de ello, cabe la acción individual de responsabilidad, que corresponderá al socio o al tercero, frente a los actos de los administradores que lesionen directamente sus intereses.
ministrador, sino que también deja a la
sociedad paralizada.
La Dirección General de Registros y
Notariado se ha enfrentado ya varias veces al problema. Para afrontarlo, esta Dirección General deniega la inscripción de
esa dimisión, pues una mínima diligencia obliga al administrador a continuar
con su cargo hasta haber adoptado las
medidas necesarias para proveer a dicha
situación señaladamente convocar la jun-
ta general, con independencia de que una
vez convocada ésta se constituya válidamente y llegue o no a adoptar acuerdos
al respecto.
En las sociedades limitadas, la
nueva ley admite que la duración
del cargo de administrador sea
indefinida, aunque se puede
determinar en los estatutos
– 271 –
El administrador suplente
• La gran novedad legislativa en el complejo tema de los administradores es la posibilidad de nombrar un administrador suplente, para el caso de que cese por cualquier
causa alguno de los titulares y por el plazo de tiempo que a éste le faltare, caso de haber plazo (artículo 59).
• Para el caso de que, muerto o cesado el administrador único, todos los solidarios, alguno de los administradores conjuntos, o la mayoría del consejo, no haya suplente, cabe la solicitud de convocatoria judicial de junta general por cualquier socio para el nombramiento de administradores.
• Además, cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general con ese único objeto.
• Con esas nuevas normas se subsanan las delicadas consecuencias de la dimisión de
los administradores en la sociedad anónima, no poco frecuente en la práctica., y que,
de no haber una rápida suplencia, puede originar problemas de gestión a corto plazo
en la compañía afectada.
¿Cuál es la duración del cargo
en la sociedad limitada?
En las sociedades de responsabilidad
limitada, la nueva ley admite el plazo de
duración indefinida, aunque cabe la determinación de un plazo en los estatutos.
Se acaba con la doctrina de la Dirección General que excluía a las sociedades
limitadas de la limitación a cinco años,
pero no admitía el plazo indefinido al exigir una determinación concreta (ello producía el absurdo de admitir un plazo de
duración de cien años, pero no el indefinido). Se sigue además, ahora con rango de ley, un criterio igual al del reglamento en cuanto a la caducidad del nombramiento (artículo 60).
Para el caso de separación del administrador, la Ley establece como novedad
que los estatutos no podrán exigir para
el acuerdo de separación una mayoría superior a los dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en
que se divida el capital social, lo que impide que los nombramientos iniciales se
– 272 –
18
La junta general
de la sociedad
• ¿Cuáles son las diferencias entre anónimas y limitadas?
• ¿Cuáles son las facultades de la junta general?
• ¿Qué tipos de junta general existen?
• ¿Cuáles son los requisitos de convocatoria?
• ¿Qué es el derecho de información?
• ¿Qué legitimación es precisa para asistir a las juntas generales?
• ¿Dónde y cuándo se celebra la junta?
• ¿Quién preside y quién actúa como secretario?
• ¿Qué es la lista de asistentes?
• ¿Cuál es el quorum de asistencia en la sociedad anónima?
• ¿Qué son las certificaciones?
• ¿Qué acuerdos exigen requisitos especiales de convocatoria?
• Límites del ejercicio del derecho de asistencia y voto
LA JUNTA GENERAL DE LA SOCIEDAD
E
n este capítulo trataremos fundamentalmente de la regulación de
la junta general en las sociedades
anónimas, en general aplicable a las sociedades limitadas, aunque no del todo.
Porque la regulación de la junta general en la Ley de Sociedades Anónimas
y en la de las Sociedades Limitadas es bastante similar. Como diferencia básica podemos destacar que el régimen de convocatoria y funcionamiento es más flexible en la S. L. que en la S. A.
Lógicamente, la junta general de la S. L.
no podrá tomar acuerdos sobre materias que le están vedadas como S. L. y exclusivas de la S. A., como puede ser la
aprobación de capital autorizado o ampliación de capital sin desembolso total.
¿Cuáles son las diferencias
entre anónimas y limitadas?
• En cuanto a clases de junta: la Ley de
S. A. regula la junta general ordinaria (que
debe reunirse en los primeros seis meses
de ejercicio para aprobar, en su caso, la
gestión social, las cuentas y la aplicación
del resultado) y la extraordinaria (toda
aquella que no es ordinaria). La Ley de limitadas sólo se refiere a la junta general.
• En cuanto a convocatoria: la Ley de
S. A. exige, cuando no es universal, anuncio en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME) y en un diario de gran
circulación en la provincia del domicilio
social. La Ley de S. L. exige parecidos requisitos, pero los estatutos pueden cam-
biarlos por otros procedimientos que aseguren la recepción del anuncio por los
socios (el más normal será la carta con
acuse de recibo).
• La segunda convocatoria se prevé y
regula en la S. A., pero no en la S. L., ya
que no se establece un quorum de asistencia mínimo para la válida constitución.
• En el lugar de celebración: en la S. A.,
es la localidad donde la sociedad tenga su
domicilio. En la S. L., en el término municipal del domicilio social, pero cabe disposición en contrario en los estatutos (que
podrían designar otros lugares).
• En las posibles limitaciones de los derechos de asistencia y voto: En la S. A.
los estatutos pueden exigir un número
mínimo de acciones para asistir y establecer un número máximo de votos que
puede emitir un mismo accionista o sociedades de un mismo grupo. Estas limitaciones no caben en la S. L. en el derecho de asistencia. Pero son posibles desigualdades en el derecho al voto.
• En la representación: en la S. A. los accionistas pueden hacerse representar por un
tercero, aunque no sea accionista, salvo que
los estatutos establezcan otra cosa. La representación será por escrito y con carácter
especial para cada junta general, salvo representación familiar o conferida en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio en territorio nacional. En la S. L., salvo que los estatutos
autoricen la representación mediante otras
personas, sólo cabe mediante otro socio, as-
– 275 –
cendiente, descendiente, cónyuge o persona con poder general de administración. La
representación ha de ser por escrito y con
carácter general para cada junta general, salvo si consta en documento público.
• Conflicto de intereses: No lo contempla la Ley de S. A., y sí la Ley de S. L.,
donde el socio no podrá votar en aquellos asuntos en los que tenga conflicto de
interés con la sociedad (autorización para transmitir participaciones de las que
sea titular, se le libere de una obligación,
se le conceda un derecho, se le anticipen fondos, se le concedan créditos o se
presten garantías a su favor).
• El acta notarial de la junta será necesaria en la S. A. cuando lo solicite el uno
por ciento del capital social. En la S. L.,
cuando lo solicite el cinco por ciento.
La Ley exige que los estatutos regulen el funcionamiento de la junta general, es decir, “el modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los órganos sociales”. Esta exigencia puede cumplirse haciendo
una remisión general en los estatutos a
las normas legales y reglamentarias, según ha admitido la Dirección General de
Registros y Notariados.
Pero, si se prefiere, puede hacerse una
reglamentación específica de la junta general. En este caso, no hay que olvidar que:
• Hay preceptos imperativos que no se
pueden eludir.
• Los requisitos legales en garantía de
los socios o de la minoría pueden reforzarse pero no debilitarse.
• Si se establece una regulación distinta
a la legal, debe ser completa o al menos suficiente para evitar la inseguridad jurídica.
• En caso de reproducir artículos de la
Ley, además de hacerlo correctamente, no
se deben omitir los preceptos imperativos.
En cualquier caso, lo más conveniente
será solicitar el asesoramiento del Notario,
haciéndole saber las particularidades que
se desea incluir en los estatutos, a fin de
que se incluyan tales particularidades, siempre que no sean contrarias a los preceptos imperativos. Y no olviden que no es
preciso llevar a la Notaría los estatutos ya
redactados, sino que éstos pueden ser confeccionados en la propia Notaría de acuerdo a los deseos de los socios, lo que puede suponer un ahorro de gastos.
¿Cuáles son las facultades
de la junta general?
La junta general es la reunión de socios,
constituida con arreglo a las formalidades
legales, para tomar acuerdos por mayoría
en los asuntos de su competencia.
Por mayoría hay que entender la del capital social. Los estatutos pueden exigir para determinados acuerdos mayoría reforzada. Esta exigencia de mayoría reforzada
no es posible cuando se trata de entablar
la acción de responsabilidad contra los administradores, para lo que siempre bastará la mayoría ordinaria. Recordemos que
no es válida la cláusula estatutaria que con
frecuencia se pretende incluir, consistente
en atribuir, en caso de empate, voto diri-
– 276 –
¿Qué quorum es necesario?
• Quorum de asistencia. En la S. A. se exige, en primera convocatoria, la asistencia
del 25 por ciento del capital suscrito. Para acuerdos de modificación estatutaria, el 50
por ciento. En segunda convocatoria no se requiere quorum mínimo, salvo para los
acuerdos de de modificación de estatutos, en los que se exige el 25 por ciento. Frente
a ello, la S. L. no exige quorums de asistencia para la válida constitución de la junta.
• Quorum de votación. En la S. A. rige el principio de la mayoría simple, salvo para
acuerdos de modificación estatutaria adoptados en segunda convocatoria con una asistencia inferior al 50 por ciento, en cuyo caso se exige mayoría de 2/3 del capital presente o representado. Los estatutos pueden reforzar estas mayorías.
• En la S. L. rige el principio de mayoría, siempre que represente al menos 1/3 del capital social. Pero, como excepciones, para la modificación de estatutos se requiere el
voto favorable del 50 por ciento del capital social, y para la supresión del derecho de
suscripción preferente, transformación, fusión o escisión, exclusión de socios y autorización de competencia a los administradores, 2/3 del capital.
• Los estatutos podrán reforzar las mayorías señaladas y además exigir el voto favorable de un número determinado de socios.
mente al presidente de la junta o la cláusula de sometimiento a decisión arbitral.
A menudo se piensa que la junta general tiene facultades omnímodas. No es
así. La junta general es el órgano supremo
de decisión, pero tiene límites que no puede rebasar y está sometida a la ley, a los estatutos sociales y a la defensa del interés
social. No puede interferir en las funciones de administración y representación de
los administradores. Su actividad está reducida al ámbito interno, y sin perjuicio
de la facultad de la junta general de nombrar o destituir a los administradores.
Para las S. L., sin embargo, la nueva ley
introduce un precepto, quizá perturbador,
al señalar que “salvo disposición en contrario de los estatutos, la junta general po-
drá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a autorización la
adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión”. Este precepto habrá que
entenderse reducido al ámbito interno o
de gestión, no al de representación frente
a terceros, a los que las posibles limitaciones establecidas en el orden interno o
de gestión no afectarán, sin perjuicio de la
responsabilidad que pudieran contraer los
administradores frente a la sociedad; y ello
por aplicación del art. 129 de la Ley de
S. A. y de los principios de las directivas
europeas en esta materia. Es decir, lo hecho por los administradores en contra de
las instrucciones de la junta general, frente a los terceros que contrataron con ellos
– 277 –
en dichos actos, será válido, sin perjuicio
de la indicada responsabilidad.
También existe una competencia mínima que no puede ser reducida ni ser objeto de delegación (ver apoyo adjunto).
¿Qué tipos de junta
general existen?
La junta general puede ser ordinaria o
extraordinaria. Una u otra pueden celebrarse con carácter de universal.
1. Junta general ordinaria: es aquella
que ha de reunirse necesariamente dentro de los seis meses primeros de cada ejercicio social para:
• Censurar la gestión social.
• Aprobar, en su caso, las cuentas del
ejercicio anterior.
• Resolver sobre la aplicación del resultado.
2. Junta general extraordinaria: toda
aquella que no es ordinaria. Por tanto, la
distinción se basa únicamente en la periodicidad, pues cualquier acuerdo puede
ser tomado por una u otra junta general.
Por ello, no es necesario, como a veces se
hace, convocar una junta general con el
doble carácter ordinario y extraordinario
para adoptar distintos tipos de acuerdos,
y mucho menos celebrar dos junta general en distintas fechas, pues se puede aprovechar la misma con menores gastos.
3. Junta general universal: tanto la junta general ordinaria como extraordinaria
puede ser universal. Junta general universal es a la que asisten todos los socios (por
sí o mediante representante). Tiene competencia para tomar cualquier acuerdo, sin
que sea necesaria la previa convocatoria.
Es necesario que exista una voluntad unánime para su celebración con un determinado orden del día, pero una vez acordada su celebración y orden del día, los
acuerdos se tomarán con las mayorías que
correspondan, sin que sea necesaria la unanimidad. Del mismo modo, la retirada
posterior de un socio no impedirá que la
junta general se siga celebrando.
¿Puede celebrarse una junta general antes de la inscripción de la escritura de
constitución social? La cuestión ha sido
debatida y resuelta a favor por la Dirección General de Registros y Notariado:
será preciso que se logre la inscripción de
la escritura de constitución.
¿Cuáles son los requisitos
de convocatoria?
Salvo la junta general universal, los requisitos de convocatoria deben ser observados. Se pueden reforzar pero no disminuir. Son imperativos y su inobservancia dará lugar a la nulidad de la junta general y de los acuerdos tomados.
1. Quién puede convocar la junta general:
a) El órgano de administración, de conformidad con la Ley y los estatutos. Si se
trata de un consejo de administración, será necesario el previo acuerdo de éste bajo sanción de nulidad de la convocatoria,
según ha declarado el Tribunal Supremo.
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¿Cuáles son los defectos más habituales de los estatutos?
• No respetar el plazo legal para la celebración de la junta general ordinaria.
• Señalar requisitos distintos a los legales para la convocatoria de todas las juntas o no
respetarse el plazo mínimo de convocatoria.
• No expresar el plazo y modo de acreditar la legitimación del accionista, en el caso de
que su asistencia estuviese condicionada.
• Exclusión del derecho a ser representado en la junta general por otra persona, aunque ésta no sea accionista.
• Restricción o condicionamiento del derecho de información, salvo posible perjuicio
a los intereses sociales.
• Establecer la unanimidad para determinados acuerdos, lo que, implicitamente, supondría un derecho de veto.
• Establecer quorum inferior al legal para la constitución de la junta general en primera convocatoria.
• Establecer para la segunda convocatoria un quorum no inferior al señalado por la Ley
o los Estatutos para la primera.
• Fijar para la celebración de la junta general un término municipal distinto al del domicilio social. Esta opción sólo es posible en la S. L.
• No aprobarse el acta de la junta general en alguna de las formas previstas en la Ley.
• Conferir a la junta general la facultad de otorgar poderes, que corresponde al órgano de administración.
• Establecer que puedan certificar personas que no sean las autorizadas por la Ley.
• Conceder, en caso de empate, voto dirimente al presidente de la junta general, o a
un árbitro, lo que rompería el principio de proporcionalidad entre capital y voto.
Puede convocar junta general siempre
que lo estime necesario para los intereses
sociales. Debe convocarla en los siguientes casos:
– Junta general ordinaria en el plazo y
con el contenido visto.
– Junta general cuando lo solicite el
cinco por ciento del capital social, que
deberán expresar en la solicitud los asuntos a tratar. La junta general deberá ser
convocada dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que se hubiera requerido a los administradores notarialmente. Estos deberán incluir en el orden
del día los asuntos solicitados. Los estatutos pueden reducir este mínimo del cinco por ciento, pero no elevarlo.
– Junta general para reducir capital
cuando las pérdidas hayan disminuido el
haber social por debajo de las dos terce-
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ras partes del capital social y hubiere transcurrido un ejercicio sin haberse recuperado el patrimonio.
– Junta general para acordar la disolución de la sociedad cuando concurran las
causas de los números 3, 4, 5 y 7 del art.
260.1.de la Ley de Sociedades Anónimas,
o lo establecido en el artículo 104 de la
Ley de sociedades de responsabilidad limitada (conclusión de la empresa que sea
su objeto, imposibilidad de cumplir el fin
social, falta de ejercicio de actividad durante tres años consecutivos, pérdidas que
reduzcan el patrimonio a menos de la mitad del capital social, reducción del capital social, u otras causas. Cualquier accionista o socio puede requerir la convocatoria si cree que existe causa legítima de
disolución. Los administradores deberán
convocar en el plazo de dos meses.
b) El Juez. Si la junta general ordinaria
no fuere convocada dentro del plazo legal,
podrá serlo, a petición de los socios y con
audiencia de los administradores (“audiencia” que no implica la conformidad de
éstos) por el Juez de primera instancia del
domicilio social, quien, además, designará la persona que habrá de presidirla.
Esta misma convocatoria habrá de realizarse respecto de la junta general extraordinaria, cuando lo solicite el cinco
por ciento del capital social.
c) El Comisario Presidente del Sindicato de Obligacionistas: cuando la sociedad haya retrasado en más de seis meses el pago de los intereses vencidos o la
amortización del principal, el comisario
podrá proponer al consejo la suspensión
de cualquiera de los administradores y
convocar la junta general de accionistas
si aquéllos no lo hicieron cuando estime que deben ser sustituidos.
2. Requisitos de publicidad: Los requisitos formales de convocatoria de la S. A. son
aplicables tanto a la junta general ordinaria como extraordinaria. Será nula la cláusula estatutaria que disponga otra cosa.
La junta general deberá ser convocada
mediante anuncio publicado en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia (no necesariamente “de” la provincia), por lo menos,
quince días antes de la fecha fijada para su
celebración. En estos quince días debe quedar excluido tanto el día del anuncio como el de celebración de la junta general,
bajo sanción de nulidad de la junta.
El anuncio debe expresar el lugar, que,
salvo supuestos excepcionales de fuerza
mayor o juntas universales, debe ser el municipio del domicilio social (indicando calle y número) y la fecha de la reunión en
primera convocatoria y todos los asuntos
que han de tratarse (orden del día). No
podrán tomarse acuerdos sobre asuntos
no incluídos en el orden del día, salvo la
separación de los administradores.
En el anuncio podrá hacerse constar la
fecha en la que, si procediera, se reunirá
la junta general en segunda convocatoria.
Entre la primera y la segunda reunión de-
– 280 –
¿Qué acuerdos exigen requisitos especiales de convocatoria?
• Para la modificación de estatutos, el anuncio debe expresar con la debida claridad los
extremos que hayan de modificarse y el derecho que corresponde a todos los accionistas de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta
y del informe sobre la misma, y el derecho a pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos.
• Si se trata de aprobar la fusión o escisión de la sociedad, se incluirán, además, las menciones mínimas del proyecto de fusión o escisión. La convocatoria en este caso se ha
de realizar con un mes de antelación.
• Para las junta general ordinaria la convocatoria debe expresar el derecho de cualquier
accionista a obtener de manera gratuita e inmediata los documentos que han de ser
sometidos a la aprobación de la junta y el informe de los auditores.
• En el caso de adquisiciones onerosas en los dos primeros años desde la constitución
social de la S. A., con la convocatoria de la junta deberán ponerse a disposición de los
accionistas un informe elaborado por los administradores y otro elaborado por uno o
varios expertos designados conforme al procedimiento del art. 38 (obsérvese que el artículo dice con la convocatoria y no “en” la convocatoria, es decir, el informe se “pondrá a disposición” de los accionistas pero no se precisa su publicación).
berá mediar, por lo menos, un plazo de
veinticuatro horas. Si la junta general no
se celebrara en primera convocatoria, ni
se hubiere previsto en el anuncio la fecha de la segunda, deberá ésta ser anunciada, con los mismos requisitos de publicidad que la primera, dentro de los
quince días siguientes a la fecha de la junta general no celebrada y con ocho de antelación a la fecha de la reunión.
Para algunos acuerdos se exigen requisitos especiales en cuanto al anuncio
de convocatoria (ver apoyo de arriba).
¿Qué es el derecho
de información?
Con independencia de los derechos
para supuestos especiales, el art. 112 de
la L. S. A. y 51 de la L. S. R. L. disponen
que los accionistas podrán solicitar por
escrito, con anterioridad a la junta, o verbalmente durante la misma, los informes
o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.
Los administradores estarán obligados
a proporcionárselos, salvo en los casos en
que, a juicio del presidente, la publicidad
de los datos solicitados perjudique los intereses sociales. Esta excepción no procederá cuando la solicitud esté apoyada
por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital, o inferior,
si los estatutos lo contemplan.
El derecho de información corresponde a todos los accionistas, pero sólo
– 281 –
a ellos. Por tanto, no a directores, gerentes, técnicos, y demás personas que,
aunque no sean accionistas, pudieran
asistir a la junta.
Se trata de un derecho consustancial e
irrevocable, hasta el punto de que su inobservancia por la sociedad puede dar lugar a la nulidad del acuerdo cuya información se negó.
Pero su ejercicio tiene unos límites para evitar abusos que entorpezcan o paralicen la vida social. Así, el accionista aislado no puede investigar la contabilidad
y los libros sociales.
El derecho comprende los asuntos
comprendidos en el orden del día, o que
pudieran tratarse en la junta sin esta inclusión, como son la destitución de los
administradores o el ejercicio de la acción
de responsabilidad contra éstos. Si la junta general es universal, comprende todos
los asuntos aceptados como orden del día.
Este derecho está muy reforzado por
la normativa reguladora de las cuentas
sociales, que establece la obligación de
presentar y confeccionar los documentos
contables, así como su control y verificación externa e independiente.
¿Qué legitimación es
precisa para asistir a las
juntas generales?
Los estatutos podrán condicionar el derecho de asistencia a la junta general a la
legitimación anticipada del accionista, pero en ningún caso podrán impedir el ejer-
cicio de tal derecho a los titulares de acciones nominativas y de acciones representadas por medio de anotaciones en
cuenta que las tengan inscritas en sus respectivos registros con cinco días de antelación a aquel en que haya de celebrarse la
junta, ni a los tenedores de acciones al portador que con la misma antelación hayan efectuado el depósito de sus acciones
o, en su caso, del certificado acreditativo
de su depósito en una entidad autorizada,
en la forma prevista por los estatutos.
Si los estatutos no contienen una previsión a este último respecto, el depósito
podrá hacerse en el domicilio social.
El documento que acredite el cumplimiento de estos requisitos será nominativo y surtirá eficacia legitimadora frente a la sociedad.
Los administradores deberán asistir a
las junta general. Los estatutos podrán
autorizar u ordenar la asistencia de directores, gerentes, técnicos y demás personas que tengan interés en la buena marcha de los asuntos sociales.
El presidente de la junta general podrá autorizar la asistencia de cualquier
otra persona que juzgue conveniente. La
junta, no obstante, podrá revocar dicha
autorización.
¿Dónde y cuándo
se celebra la junta?
La junta general (salvo las universales,
que no requieren convocatoria por estar
presentes todos los socios o accionistas)
– 282 –
¿Cuáles son las competencias mínimas de la junta?
• Aprobar las adquisiciones de bienes a título oneroso, dentro de los dos primeros años
desde la constitución de la S. A., siempre que exceda su valor de la décima parte del
capital social, salvo en los supuestos exceptuados. Precepto no aplicable a la S. L., ni siquiera en la nueva Ley.
• Crear acciones privilegiadas.
• Autorizar la adquisición de acciones propias o de la sociedad dominante por la filial.
• Censurar la gestión social y aprobar, en su caso, las cuentas del ejercicio anterior resolviendo sobre la aplicación del resultado.
• Aprobar el aumento y reducción de capital, o modificar los estatutos sociales.
• Nombrar y destituir a los administradores.
• Autorizar a los administradores para aumentar el capital social sin consulta a la junta
general dentro de los límites marcados por ésta (el llamado capital autorizado).
• Acordar ejercer la acción de responsabilidad contra los administradores, y transigir o
renunciar el ejercicio de esta acción, sin perjuicio de los derechos de la minoría.
• Emitir obligaciones en la S. A. y determinar las condiciones de la emisión de las mismas.
• Acordar la supresión total o parcial del derecho de suscripción preferente.
• Designar auditores de cuentas.
• Acordar la distribución de dividendos a cuenta.
• Acordar la transformación, fusión o escisión de la sociedad.
• Acordar la disolución de la sociedad o su prórroga.
• Nombrar y revocar a los liquidadores en ausencia de norma estatutaria.
• Aprobar el balance final de liquidación.
se celebrará en la localidad (dentro del
término municipal) donde la sociedad
tenga su domicilio, el día señalado en la
convocatoria, pero podrán ser prorrogadas sus sesiones durante uno o más días
consecutivos.
La prórroga podrá acordarse a propuesta
de los administradores o a petición de un
número de socios que represente la cuarta parte del capital presente en la junta.
Cualquiera que sea el número de las
sesiones en que se celebre la junta, se con-
siderará única, y se levantara una sola acta para todas las sesiones.
La prórroga no podrá declararla “motu proprio” el presidente, que tampoco
puede levantar la sesión antes de finalizar todo el proceso de constitución, debate y votación.
¿Quién preside y quién actúa
como secretario?
La junta general será presidida por la
persona que designen los estatutos; en su
– 283 –
defecto por el presidente del consejo de
administración, y a falta de éste, por el
accionista que elijan en cada caso los socios asistentes a la reunión. El presidente estará asistido por un secretario, designado también por los estatutos o por
los accionistas asistentes a la junta.
En la convocatoria judicial, el Juez está
facultado para determinar la persona, accionista o no, que debe presidir la junta.
El presidente no puede delegar salvo
que lo autoricen los estatutos.
Por circunstancias diversas (si el presidente se ausenta) durante la celebración
de la junta general puede hacerse cargo
de la presidencia otra persona, con el fin
de continuar su normal desarrollo.
La falta de secretario puede dar lugar
a la nulidad de la junta e ineficacia de los
acuerdos tomados. No obstante, si la junta es universal, este defecto se entiende
subsanado al aprobar el acta todos los
asistentes.
¿Qué es la lista de asistentes?
Obligatoriamente, antes de entrar en el
orden del día se formará la lista de los asistentes, expresando el carácter o representación de cada uno y el número de acciones propias o ajenas con que concurran.
Al final de la lista se determinará el número de accionistas presentes o representados, así como el importe del capital
del que sean titulares, especificando el
que corresponde a los accionistas con derecho de voto.
La lista tiene por finalidad determinar
el número de asistentes y capital concurrente a los efectos de determinar si se
alcanza el quorum suficiente, así como
determinar quiénes no han asistido, lo
que les faculta para la impugnación de
acuerdos sociales o ejercer el derecho
de separación.
La lista de asistentes figurará al comienzo de la propia acta y se adjuntará a
ella por medio de anejo firmado por el secretario con el visto bueno del presidente. Puede elaborarse mediante fichero informático, consignándose tal circunstancia en la propia acta y extendiéndose en
la cubierta precintada del fichero o soporte informático la correspondiente diligencia firmada por el secretario con el
visto bueno del presidente.
El olvido de la lista de asistentes puede dar lugar a impugnación de la junta
general, como ha admitido el Tribunal
Supremo.
En caso de que la junta general sea universal no es necesaria la lista si se hace
constar en el acta que han asistido todos
los accionistas. En este caso, a continuación de la fecha y lugar y del orden del
día, figurará el nombre de los asistentes,
seguido de la firma de cada uno de ellos.
Como consejo práctico puede indicarse la conveniencia de que se haga la
lista de asistentes y se proceda a la firma
en el momento de aprobarse el orden del
día, y no al terminar la junta, pues durante el debate puede ausentarse algún
– 284 –
¿Cuáles son las funciones del presidente?
• Formar la lista de asistentes y, a la vista del quorum, declarar, si procede, la contitución de la junta.
• Autorizar la asistencia de determinadas personas.
• Dirigir los debates, manteniendo el orden y velando por el libre ejercicio del derecho a expresar la voluntad de los socios en los turnos correspondientes. Moderará las
intervenciones, estimando la procedencia o no de las informaciones que se soliciten, y
declarará suficientemente debatidos los asuntos.
• Cuidar que el derecho de voto se ejercite ordenadamente y proclamar el resultado
de las votaciones.
• Aprobar el acta, en defecto de su aprobación por la Junta, dentro del plazo de quince días, junto a dos interventores, uno de la mayoría y otro de la minoría.
• Levantar la sesión.
socio e impedir con ello el cumplimiento del requisito reglamentario. No olvidemos que la junta general universal requiere unanimidad para acordar la celebración y orden del día, pero no unanimidad en el voto para tomar acuerdos.
¿Cuál es el quorum de asistencia
en la sociedad anónima?
Para que la junta general quede válidamente constituida es preciso una asistencia mínima o quorum. Este quorum puede ser ordinario o reforzado, para tomar
acuerdos especialmente trascendentes.
El quorum establecido en la Ley puede ser reforzado (siempre que no se establezca la necesidad de unanimidad, pues
ello implicaría un derecho de veto), pero no puede ser reducido.
El quorum para la segunda convocatoria debe ser necesariamente inferior al
de la primera.
Se exige en el momento de constituirse la junta general pero no en el de la votación, por lo que las ausencias o retiradas de accionistas después de declarada
la junta general válidamente constituida no afecta a la validez de los acuerdos.
Si se van a tomar acuerdos que precisan unos de mayoría ordinaria y otros reforzada conviene expresar en la convocatoria y orden del día que, de no reunirse el quorum reforzado, se tratarán los
temas que exigen el quorum ordinario.
De otro modo estos temas no se podría
tratar, al no quedar la junta válidamente constituida.
El quorum ordinario, salvo que los estatutos lo refuercen, es, en primera convocatoria, la asistencia, por sí o representados, del 25 por ciento del capital suscrito con derecho a voto. Si los estatutos
señalan que el quorum será el fijado por
la Ley, se aplicará la ley vigente en el mo-
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ficar acuerdos que no consten en actas
aprobadas y firmadas o en acta notarial.
Funciones del secretario
• Asistir al presidente.
• Levantar y firmar el acta de la junta,
en la que ha de figurar el visto bueno
del presidente (salvo el caso de que el
acta sea notarial).
• Las funciones que le encomienden los
Estatutos.
mento de la junta general, no el de la ley
vigente al aprobarse los estatutos. En segunda convocatoria habrá quorum cualquiera que sea el capital concurrente.
Siempre debe ser inferior el de la segunda que el de la primera convocatoria.
El quorum reforzado se exige para acordar la emisión de obligaciones, aumento o
reducción de capital, transformación, fusión o escisión de la sociedad y, en general,
cualquier modificación de los estatutos. Este quorum de asistencia es en primera convocatoria el 50 por ciento del capital suscrito con derecho a voto, y en segunda el
25 por ciento. No obstante, si concurre
menos del 50 por ciento, será preciso el voto favorable, como mínimo, de los 2/3 del
capital presente o representado.
¿Qué son las certificaciones?
Los socios, y sus representantes que hayan asistido a la junta, pueden obtener
certificación de los acuerdos adoptados
y de las actas. También pueden obtener
copia autorizada del acta notarial.
En principio, y salvo excepciones, como ya hemos visto, no se podrán certi-
1. Requisitos de la certificación:
a) Que las personas que expidan la certificación tengan su cargo vigente e inscrito en el Registro Mercantil, salvo si certifica la persona nombrada para el cargo con
facultad de certificar, se deberá acompañar
para tener efecto la notificación fehaciente al anterior titular de cargo certificante.
b) Que el acuerdo del que se certifique
conste en actas aprobadas y firmadas o
en acta notarial.
2. Facultad de certificar: la facultad de
certificar las actas y los acuerdos de los
órganos colegiados de las sociedades mercantiles corresponde:
a) Al secretario, y en su caso al vicesecretario del consejo de administración,
sea o no administrador. La certificación
deberá llevar el visto bueno del presidente
o vicepresidente. Por ello, en previsión
de imposibilidad o ausencia, en ocasiones es aconsejable nombrar vicesecretario y vicepresidente.
b) Si el órgano de administración es
un administrador único o varios solidarios, podrán certificar aquél o cualquiera de éstos. Bastará una firma sin necesidad de visado.
c) Si el órgano de administración consiste en dos administradores mancomunados, deberán certificar ambos conjuntamente.
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¿Qué es el acta de la junta?
• Los órganos colegiados de las sociedades mercantiles deben llevar un libro de actas.
• Un problema que se plantea en la práctica es si puede certificarse sobre el acta que
no se ha llevado al libro de actas (por ejemplo, porque la sociedad no lo lleva o porque
ha sido retenido por el administrador cesado). La Dirección General de Registros y
Notariado lo ha admitido. Incluso en un supuesto de sociedad unipersonal, ha admitido que el socio único pueda formalizar directamente su acuerdo ante Notario.
• También, según ello, debe admitirse que, compareciendo todos los socios ante Notario y dando a la comparecencia el carácter de junta general universal, se pueda tomar un acuerdo que se eleva a público.
• Las actas son un medio de prueba de los acuerdos sociales. Pero son un documento
privado cuyo valor será apreciado por los Tribunales conforme a las reglas generales
del Derecho.
• Para que los administradores puedan llevar a cabo los acuerdos tomados, las actas
deben ser aprobadas en una de las dos formas admitidas por la Ley:
1) Por la propia junta a continuación de su celebración.
2) En su defecto, dentro de los quince días siguientes, por el presidente y dos interventores, uno de la mayoría y otro de la minoría.
• Puede ser requerida la presencia de un Notario en la junta, con los requisitos legales
para que levante acta de la misma. El Notario no califica la legalidad de los hechos consignados en el instrumento. En este caso, el acta levantada por el Notario tiene la consideración de acta de la junta y no necesita ser aprobada.
3. Contenido de la certificación: los acuerdos de los órganos colegiados de las sociedades mercantiles podrán certificarse
por transcripción literal o por extracto,
salvo que se trate de acuerdos relativos a
la modificación de la escritura o de los
estatutos sociales, en cuyo caso será preceptiva la transcripción literal del acuerdo. En la certificación se hará constar la
fecha y el sistema de aprobación del acta correspondiente o, en su caso, que los
acuerdos figuran en acta notarial.
Si los acuerdos hubieren de inscribir-
se en el Registro Mercantil, se consignarán en la certificación todas las circunstancias del acta que sean necesarias para
calificar la regularidad y validez de los
acuerdos adoptados. Estas mismas circunstancias habrán de consignarse, en su
caso, en el testimonio notarial del acta.
¿Qué acuerdos exigen requisitos
especiales de convocatoria?
Para la modificación de estatutos, el
anuncio debe expresar con la debida claridad los extremos que hayan de modifi-
– 287 –
Elevación a públicos de los acuerdos sociales
• Podrá realizarse tomando como base:
– El acta, el libro de actas, el testimonio notarial del acta o libro de actas, la certificación de los acuerdos, o la copia autorizada del acta notarial si se utilizó esta fórmula.
¿Quién debe comparecer ante Notario para elevar a público los acuerdos?
– En principio, la misma persona que tenga facultad para certificar.
• Si la sociedad tiene consejo de administración, podrá comparecer cualquiera de sus
miembros con nombramiento vigente e inscrito, siempre que hubiera sido facultado
para ello en la escritura social o en la junta en que se tomaron los acuerdos.
carse y el derecho que corresponde a todos los accionistas de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y del informe sobre la
misma, y el derecho a pedir la entrega o el
envío gratuito de dichos documentos.
Si se trata de aprobar la fusión o escisión de la sociedad, se incluirán además
la menciones mínimas del proyecto de
fusión o escisión. La convocatoria en este caso se ha de realizar con un mes de
antelación.
Para la junta general ordinaria, la convocatoria debe expresar el derecho de cualquier accionista a obtener de manera gratuita e inmediata los documentos que
han de ser sometidos a la aprobación de
la junta y el informe de los auditores.
En el caso de adquisiciones onerosas
en los dos primeros años desde la constitución social de la S. A., con la convocatoria de la junta deberán ponerse a disposición de los accionistas un informe
elaborado por los administradores y otro
elaborado por uno o varios expertos designados conforme al procedimiento del
art. 38 (obsérvese que el artículo dice con
la convocatoria y no “en” la convocatoria, es decir, el informe se “pondrá a disposición” de los accionistas pero no se
precisa su publicación).
Límites del ejercicio del
derecho de asistencia y voto
Los estatutos podrán exigir, respecto
de todas las acciones, cualquiera que sea
su clase o serie, la posesión de un número mínimo para asistir a la junta general sin que, en ningún caso, el número exigido pueda ser superior al uno por
mil del capital social.
También podrán fijar con carácter general el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista o sociedades pertenecientes a un mismo grupo.
Para el ejercicio del derecho de asistencia a las juntas y el de voto, será lícita la agrupación de acciones.
– 288 –
19
La sociedad
cerrada frente a
los extraños
• ¿Cómo aparece un socio extraño?
• ¿Cómo se limita la transmisión?
• ¿Qué restricciones se aplican en las sociedades anónimas?
• ¿Se puede establecer una prohibición absoluta?
• ¿Puede la sociedad autorizar la transmisión?
• ¿Qué es el derecho de adquisición preferente?
• ¿Cuáles son los requisitos legales del derecho
de adquisición preferente?
• ¿Qué precio se fija en la adquisición preferente?
• ¿En qué fases juega el derecho preferente?
• Limitaciones en las transmisiones entre vivos voluntarias
• Limitaciones en las transmisiones forzosas y “mortis causa“
LA SOCIEDAD CERRADA FRENTE A LOS EXTRAÑOS
E
l conseguir dar un carácter más o
menos cerrado a las sociedades
mercantiles es una de las más importantes utilidades que nos ofrecen los
estatutos sociales.
Vamos a suponer que se encuentra usted en el caso, cada vez más frecuente,
de que lleva un negocio familiar con sus
hijos o con sus hermanos a través de una
sociedad. Muchas veces, en este tipo de
sociedad existe una vinculación muy íntima con las personas que la forman, que
se dedican directamente a la llevanza y
administración de los asuntos sociales.
Puede ser el caso de un comercio o una
pequeña o mediana empresa de cualquier tipo.
La prosperidad de los negocios de la
sociedad suele entonces depender de que
se mantenga esta cohesión entre los socios, basada en vínculos familiares. La introducción de nuevos socios, adquirientes de parte del capital, que podrían tener una actitud hostil hacia los demás socios originarios, puede suponer una
auténtica catástrofe.
¿Cómo aparece
un socio extraño?
Puede estar usted inconscientemente
tranquilo ante esta posibilidad, creyendo
que sus familiares no le van a hacer la faena de vender a un extraño sus participaciones en la sociedad. Pero hay que tener en cuenta que el abanico de posibles
causas de la transmisión es muy amplio.
Alguno de los socios podría entrar por
cualquier causa en una situación económicamente difícil que le obligase a vender su parte. O incluso ver judicialmente embargadas y subastadas sus acciones
o participaciones. O podría ser que inesperadamente falleciera cualquier socio y
resultase ser heredero cualquier persona
que no congeniase con los demás, como el cónyuge viudo. Incluso si resultan
ser herederos hijos menores, puede haber dificultades cuando la administración
de los bienes de éstos va a estar en manos
del viudo.
Pero los medios por los que puedan introducirse elementos extraños pueden ser
aún más insospechados. Imagine que las
acciones tienen carácter ganancial y que
el socio se divorcia. En la liquidación de
la sociedad de gananciales, podrían ser
adjudicadas las acciones o participaciones sociales al ex cónyuge y encontrarse
todos con el problema.
¿Cómo se limita la transmisión?
La posibilidad de evitar todas estas situaciones a través de pactos estatutarios
limitativos de la transmisibilidad puede
interesar por cualquier causa y no sólo en
pequeñas sociedades familiares, sino en
cualquier otro tipo de sociedad. Vamos
a tratar de analizar estos medios en este
capítulo.
Tenemos que diferenciar el régimen
posible para las sociedades anónimas y
para las sociedades limitadas, tenien-
– 291 –
do en cuenta, para estas últimas, los
cambios que ha establecido la nueva ley
del 95.
La sociedad anónima está concebida,
como veíamos en el fascículo correspondiente, como sociedad capitalista pura,
en la que, por lo tanto, tiene escasa importancia en su desenvolvimiento quiénes sean los socios titulares del capital.
En el régimen legal, a falta de especiales
previsiones estatutarias, y respondiendo a
estos principios, no existen restricciones a
la libre transmisibilidad de las acciones.
Pero hay que tener en cuenta que muchas anónimas, con un capital a partir de
sólo diez millones (10.000.000) de pesetas (60.101,21 euros), en realidad son
auténticas sociedades familiares en las que
interesa evitar la introducción de elementos extraños. Este interés puede existir también en sociedades medianas o
grandes, por cualquier motivo.
Atendiendo a ello, permite la ley reguladora de este tipo de sociedades el establecimiento en los estatutos de cláusulas limitativas de la libre disponibilidad
de las acciones, aunque con determinadas restricciones, que vamos a tratar a
continuación.
Muchas sociedades de carácter
personalista o familiar pueden
estar interesadas en evitar
la intromisión de socios extraños
en el capital
Diferente es el caso de las sociedades limitadas, de matiz personalista, en las que
ya de por sí la ley establece mecanismos
destinados a protegerla de la introducción
de personas extrañas en principio a ella e
indeseadas por los demás socios. Esta restricción legal no puede eliminarse estatutariamente, ya que ello iría contra la
propia naturaleza de la sociedad.
Se pueden, sin embargo, extender estas restricciones o incluso regularlas a través de los estatutos. También lo analizaremos, siempre con el sentido práctico
que quiere inspirar estos capítulos.
¿Qué restricciones se aplican
en las sociedades anónimas?
Son válidas las restricciones respecto
de la sociedad sólo si están establecidas
en los estatutos, dado que se considera
necesaria su publicidad a través del Registro Mercantil. Y, además, solamente
se admiten respecto de las acciones nominativas, pues la restricción no compaginaría bien en las acciones al portador,
dado que su transmisibilidad está muy
facilitada.
Ha de determinarse estatutariamente
a qué acciones se refiere. Es decir, la restricción no ha de afectar necesariamente
a todas las acciones de la sociedad, sino
que puede limitarse a algunas de ellas,
que constituirían una “clase” diferenciada. Esto puede ser de utilidad, por ejemplo, cuando se desea la introducción de
determinado socio a través de una am-
– 292 –
Participaciones intransmisibles
• En cualquiera de los dos casos, tanto en sociedades anónimas como en limitadas,
lo que no cabe es establecer reglas que hagan prácticamente intransmisibles las participaciones en el capital, de tal forma que éstas queden “encadenadas“ a sus dueños,
es decir “amortizadas” en el sentido que esta expresión tenía en el pasado siglo: fuera del comercio.
• El sustraerlas así del tráfico jurídico, con las graves consecuencias económicas y sociales que ello traería, se considera en nuestro Derecho inadmisible.
pliación de capital y asegurarse la permanencia del mismo, pero sin perder por
ello los demás toda su libre disponibilidad de las acciones.
En cuanto a las clases, distinguiremos
entre las limitaciones consistentes en la
prohibición absoluta de disponer temporalmente, las que consisten en exigir el
consentimiento de la sociedad para dar
validez a la disposición respecto de la misma, y las de atribución de un derecho de
adquisición preferente. Y dentro de cada
clase, cuando sea posible, diferenciaremos
las referidas a las transmisiones voluntarias entre personas vivas, las mas interesantes a los efectos de esta exposición, y
las relativas a transmisiones “mortis causa ” y forzosas, es decir, las no voluntarias.
¿Se puede establecer
una prohibición absoluta?
Las restricciones que suponen una
prohibición absoluta de disponer son poco frecuentes en la práctica. El Reglamento de Registro Mercantil sólo las admite por un plazo no superior a dos años.
Pueden tener interés si se pretende tener absoluta seguridad de la vinculación
de algún accionista, o de todos ellos, a
la sociedad, durante un tiempo limitado.
El plazo, entendemos, debe contarse desde la inscripción de la sociedad, ya que
antes no permite la ley la transmisión
de las acciones.
Cabe plantearse si se puede establecer la limitación absoluta temporal, no
sólo al constituirse la sociedad, supuesto contemplado en la ley, sino también
con posterioridad, por ejemplo con motivo de una ampliación de capital y referido únicamente a las acciones que se
creen como clase diferenciada, contándose desde entonces el plazo. Aunque la
doctrina está dividida en cuanto a esta
posibilidad, consideramos que debe de
admitirse, dado que el supuesto tendrá
el mismo fundamento: el interés de mantener una vinculación temporal, si bien
en este caso afectaría a los nuevos socios.
Parece claro que esta prohibición temporal no afectará a las transmisiones forzosas, debidas al embargo y ejecución ju-
– 293 –
dicial de las acciones del socio, pues supondría una limitación de la responsabilidad patrimonial universal por deudas
(principio de que de las mismas responde siempre el deudor, con todos sus bienes presentes y futuros), inadmisible en
nuestro Derecho.
De la misma manera, es lógico excluirla
en el caso de las transmisiones por sucesión “mortis causa ”. Desgraciadamente,
resulta imposible prohibir, aunque sea
con carácter temporal, a una persona que
se muera, aunque todos desearíamos para nosotros esta prohibición que respetaríamos sin rebeldía. Y en este supuesto de muerte se produciría automática e
inevitablemente la transmisión sucesoria. Por lo tanto, este tipo de limitaciones no nos cierran la sociedad frente a las
transmisiones de estas clases.
En el caso de que el socio fallezca, ¿debe entenderse que la prohibición afecta
a sus sucesores? En principio, creemos
que no, pues la misma se puso únicamente en consideración a la persona del
fallecido. Pero si se quiere afectar también a los herederos, no vemos problema
en establecerlo así, si se hace constar claramente en los estatutos.
Ni en sociedades anónimas ni en
limitadas se puede establecer que
las participaciones sean
absolutamente imposibles
de transmitir
¿Puede la sociedad autorizar
la transmisión?
Las limitaciones en que se exige para la
transmisión la autorización de la sociedad
tienen gran interés en las llamadas sociedades “de ideología ”, como podrían ser
aquellas dedicadas a una actividad periodística o de enseñanza, entre otras.
En los estatutos han de expresarse claramente las causas concretas que permitirán a la sociedad denegar el permiso para la transmisión, para evitar cualquier
arbitrariedad. Estas, como todas las limitaciones a la capacidad de disponer en
nuestro ordenamiento, han de ser objeto de interpretación restrictiva. Y, en cualquier caso, no deben de ser de tal naturaleza que hagan prácticamente intransmisibles las acciones.
No entraremos en la cuestión, por ser
de gran interés teórico pero de escasa trascendencia práctica, de si pueden ser arbitrarias o discriminatorias las causas que
permitan a la sociedad denegar este permiso, como podrían ser el evitar que las
acciones pasen a personas de otra raza o
de otro sexo, todo ello teniendo en cuenta que la sociedad es una entidad de carácter privado.
Como en el resto de las limitaciones,
el permiso debe ser total: no puede darse sólo para parte de las acciones que se
quieran transmitir. Se puede dar aun
cuando concurra alguna de las causas que
permitan denegarlo. Cabe, por lo tanto,
un margen de discrecionalidad por par-
– 294 –
¿Quién puede dar el permiso para transmitir?
• En cuanto a quién debe dar o denegar el permiso, la ley prohibe que pueda ser un
tercero: es decir, tendrá que ser necesariamente un órgano social. Si no se establece
otra cosa, será el órgano de administración.
• También podría atribuirse estatutariamente esta facultad a la junta general de accionistas. Pero no lo consideramos recomendable, ya que si quien quiera transmitir no tiene participación de capital suficiente para pedir su convocatoria, tendría que esperar
con paciencia a que ésta se celebrase en su fecha correspondiente para poder pedir el
permiso. Aunque podría solucionarse el problema si los estatutos conceden la facultad de pedir la convocatoria a todo el que quisiera solicitar el permiso para enajenar,
cualquiera que fuese su participación en el capital. Pero ello complicaría y encarecería
considerablemente el proceso.
• También desaconsejamos la atribución de la facultad de autorización a algún órgano específico para ello, cuya composición y funcionamiento habría que regular detenidamente en los estatutos, con el riesgo de que los problemas que se planteasen en
la realidad superasen las soluciones previstas en ellos.
te del órgano de la sociedad que conceda el permiso. Pero no puede éste utilizarlo arbitrariamente de forma que se pretenda impedir al accionista obtener el valor total y real de las acciones.
En la práctica será difícil precisar en
muchas ocasiones si la denegación del
permiso obedece a motivos estatutarios
legítimos. Por ello, si utilizamos este tipo de cláusulas limitativas no podemos
estar seguros de que queden excluidos los
futuros conflictos contenciosos ante los
tribunales entre el socio que quiera disponer de sus acciones, normalmente mediante su venta, y la sociedad que quiera denegar el permiso.
En cualquier caso, sí es recomendable,
para evitar dilaciones perjudiciales, el establecimiento de un plazo determinado
para dar o denegar la autorización. Pero
no es estrictamente necesario, ya que la
ley dice que en cualquier caso, transcurrido el plazo de dos meses desde la solicitud sin que la sociedad haya contestado, se entenderá concedido el permiso.
El plazo que voluntariamente se puede
establecer en los estatutos, necesariamente
tendría que ser más corto. Quince días
podría ser un plazo aconsejable.
Este tipo de cláusulas tienen, además,
al igual que las anteriores, el problema de
que no cabe extenderlas a las transmisiones forzosas, derivadas de ejecución
judicial, por los mismos motivos antes
expuestos. De la misma manera, tampoco se puede extender a las transmisiones
“mortis causa ”, ya que no está en la mano de organizaciones humanas el dene-
– 295 –
gar el permiso para morirse. Permiso que,
por lo demás, rara vez sería solicitado. Por
todo ello, tampoco con estas limitaciones podemos tener absoluta seguridad de
que en la sociedad no se introducirán elementos extraños por estas vías.
¿Qué es el derecho
de adquisición preferente?
De todo lo expuesto hasta ahora puede deducir el lector que este tipo de limitaciones de consentimiento pueden
dar lugar a innumerables problemas prácticos. Si a ello añadimos que su ámbito
se restringe a las causas de denegación
previstas a priori y que pueden no resolver todos los casos futuros en que los demás accionistas podrían querer la limitación y mantener cerrada la sociedad, se
entiende su escasa utilización en la práctica, ya que en la mayoría de los casos lo
pretendido puede obtenerse con más seguridad con una limitación de derecho
de adquisición preferente.
En cuanto a estas limitaciones consistentes en el establecimiento de un derecho de adquisición preferente, consisten en la atribución, bien a todos o algunos de los socios, bien a la sociedad,
El órgano de administración de
la sociedad suele ser el
encargado de dar el permiso
para la transmisión de unas
participaciones
bien a ambos como será lo más frecuente, o bien, incluso, a algún tercero ajeno
en principio a la sociedad, del derecho a
adquirir las acciones cuando el socio quiera trasmitirlas.
Normalmente, el derecho se establecerá para cuando se pretendan transmitir las acciones a personas extrañas a la
sociedad, con el objetivo señalado de evitar la introducción de estas personas en
la misma. Pero también se puede establecer, en favor de los demás socios, para cuando se quieran transmitir las acciones a otro socio. En este caso, lo que
se consigue es asegurar que los demás socios pueden mantener la proporcionalidad de las participaciones en el capital
social. Esto último puede ser de utilidad cuando se quiera evitar que algún socio alcance una situación dominante o
participación mayoritaria en el capital.
En la práctica, cuando de lo que se trata es de mantener el carácter cerrado de
la sociedad en un régimen semejante al
legal de las sociedades limitadas, el derecho se atribuirá normalmente en primer
lugar a los demás socios, para que puedan
ejercerlo si quieren. En segundo lugar, si
no lo han ejercitado los socios, el derecho
se atribuirá a la propia sociedad, conforme al régimen legal de adquisición de sus
propias acciones, que normalmente adquirirá para hacer una reducción de capital a continuación, amortizando las acciones adquiridas, o para enajenarlas a otra
persona más deseada.
– 296 –
¿Se puede excluir al cónyuge divorciado?
• Respecto a las adjudicaciones que se produzcan por la liquidación de la sociedad conyugal, por ejemplo en caso de separación o divorcio, si no hubieran sido excluidas específicamente, cabe plantearse si jugaría el derecho de adquisición preferente.
• Una sentencia de julio del 88 excluía su funcionamiento, en base al argumento de
que al ser las acciones bienes gananciales equivale a un auténtico caso de cotitularidad
de las mismas. En dicha atribución al cónyuge no habría, por lo tanto, un autentico caso de transmisión, sino una adjudicación especificativa.
• No podemos, sin embargo, estar de acuerdo con la argumentación de dicha sentencia. No sólo por la defensa de doctrinas más valientes en cuanto a la naturaleza de los
bienes gananciales como algo distinto de una cotitularidad, cuya exposición no corresponde aquí, y que suponen el negar al cónyuge del socio la cualidad de accionista. Sino, sobre todo, porque el resultado así conseguido, el que el cónyuge del divorciado
alcance irrevocablemente la condición de accionista, es precisamente el contrario que
se pretendía: el mantener la sociedad cerrada a personas extrañas a los socios originales entre los cuales existen relaciones familiares o de confianza estrechas. Muchas veces
el divorciado de un socio es el peor extraño que se podría “colar“ en la sociedad.
• En cualquier caso, para evitarse posibles problemas futuros, será recomendable incluir
específicamente este supuesto de liquidación de la sociedad conyugal como uno de los
que permitirían a los demás socios el ejercicio de su derecho de preferente adquisición.
¿Cuáles son los requisitos
legales del derecho de
adquisición preferente?
Son requisitos legales de estas limitaciones estatutarias el que se exprese claramente en favor de quién se establece el
derecho. Y, además, el que se determine
para qué clase de transmisiones: puede
limitarse a determinados negocios, por
ejemplo, a titulo oneroso (con contraprestación), o a transmisiones en favor
de determinadas personas.
En cuanto a la posibilidad de restringirlo a determinadas clases de transmisiones, en principio no lo consideramos
recomendable si no se regula con prevención, pues se podría utilizar una transmisión excluida fraudulenta para eludir
la limitación.
Pero en cuanto a la limitación de los adquirientes, es frecuente excluir del juego
del derecho preferente de adquisición las
transmisiones en favor de los demás accionistas, o en favor del cónyuge y de los
descendientes. Todo depende de cómo de
cerrada se quiera configurar la sociedad.
El Reglamento del Registro Mercantil exige que el derecho se ejercite sobre
la totalidad de las acciones cuya transmisión se pretenda. Es decir, no pueden
– 297 –
Si varios accionistas quieren adquirir...
• Puede darse un caso de concurrencia de varios accionistas que quieran adquirir en
virtud del derecho de adquisición preferente.
• La solución a estos casos deberá estar prevista en los estatutos.
• Lo más frecuente será ordenar que se repartan las acciones en proporción la participación anterior de los accionistas en el capital. Caben, sin embargo, si así se desea, otras
soluciones.
los demás socios pretender ejercitarlo sólo sobre parte de las acciones que se quieran enajenar.
El inconveniente de este tipo de cláusulas limitativas, respecto de las demás
antes vistas, es precisamente la necesidad
de disponer de fondos por parte de los
demás accionistas para adquirir las acciones, o, en caso de adquirir la sociedad
si también a ella se le ha concedido el derecho, la necesidad de encontrar rápidamente un nuevo adquirente o de reducir
el capital, cuando hay momentos en que
esto puede ser muy perjudicial para la
marcha de los negocios sociales.
¿Qué precio se fija
en la adquisición preferente?
Como último requisito, exige el Reglamento que el precio que paguen quie-
Si varios socios quieren ejercer el
derecho de suscripción preferente,
lo normal es que se repartan
los títulos en función
de su participación anterior
nes ejerciten el derecho de adquisición
preferente sea el valor real de las acciones, pero sin concretar ningún medio de
determinación. Al contrario de lo que se
hace para las transmisiones “mortis causa ”, a las que luego nos referiremos, en
que sí existe sistema legal de determinación de este valor. Será, por lo tanto, necesario determinarlo estatutariamente.
Quizá la mejor y más sencilla manera
de calcular este precio de adquisición sea
la que la propia ley establece para las transmisiones “mortis causa ”, es decir, el que
determine el auditor de cuentas de la sociedad y, si ésta no estuviera obligada a la
verificación de cuentas anuales, el auditor que, a petición de cualquier interesado, nombre el Registrador mercantil.
Son, sin embargo, también frecuentes
en la práctica, aunque el sistema parezca más complicado, las previsiones estatutarias de nombramiento de tres peritos, uno por cada parte y otro de mutuo acuerdo.
En cualquier caso, cualquier valoración podrá ser impugnada ante los tribunales por quien se crea perjudicado.
– 298 –
¿En qué fases juega
el derecho preferente?
El derecho de adquisición puede jugar
en dos fases: previa y posterior a la adquisición pretendida.
En una primera fase, anterior a la transmisión, se obliga al socio a que anuncie su
voluntad de transmitir, normalmente, a
los administradores de la sociedad, para
que estos lo comuniquen a los demás socios. Estos o, en su caso, la sociedad, pueden ejercer el derecho. Todo ello debe de
estar regulado en los estatutos con precisión, con los plazos de ejercicio, que conviene que no sean ni demasiado cortos que
impidan adoptar adecuadamente una decisión no precipitada, ni demasiado largos
para provocar dilaciones innecesarias.
Esta primera fase, como es lógico, só-
lo cuenta para las transmisiones voluntarias, en las que hay “intención” de transmitir. Y no para las “mortis causa” o derivadas de ejecución forzosa, en las que
falta dicha intención por lo que no puede ser anunciada.
La segunda fase de ejercicio del derecho juega después de la transmisión, permitiendo a los socios adquirir directamente del adquirente. Este derecho de
“posadquisición” suele configurarse como
complementario y supletorio del previo
de “preadquisición”: juega sólo si ha faltado la comunicación del que pretendía
adquirir, o los titulares del derecho no han
podido ejercerlo en la fase previa por cualquier circunstancia ajena a su voluntad.
En este caso, el derecho no se ejercitaría
contra el transmitente, ni contra la trans-
¿Se pueden establecer las limitaciones después de emitidas las acciones?
• Nos estamos refiriendo aquí a la posibilidad de que el deseo de “cerrar“ la sociedad
sea posterior a su constitución.
• Puede esto deberse a muchas causas, como podría ser que una sociedad en funcionamiento se convierta, por diversas adquisiciones de su capital, en una sociedad familiar, o simplemente porque en un momento dado se quiera evitar la introducción de
posibles socios inamistosos.
• Esta limitación sobrevenida es posible mediante una modificación de los estatutos sociales. Si estuviéramos ante una sociedad anónima de acciones al portador, la reforma
debería incluir su conversión en nominativas.
• Si se quisiese que la restricción afectase a sólo una clase de acciones, debería ser
además aprobada por la mayoría de los titulares de las mismas.
• Y, en cualquier caso, no vincularía durante el plazo de tres meses desde su publicación
en el BORME a los accionistas que no hubieran votado a favor de la reforma. Estos podrían, por lo tanto, durante este plazo disponer y enajenar libremente sus acciones.
– 299 –
misión realizada cuya validez se mantendría, sino contra el adquirente, al que, antes de reconocerse su condición de accionista mediante la inscripción de la transmisión en el libro registro de acciones nominativas, se privaría de las acciones con
reembolso de su valor.
Esta configuración doble, en dos fases,
del derecho de adquisición preferente es
la más recomendable para garantizar el
que siempre sea posible su ejercicio.
Una de las ventajas de este tipo de limitaciones de derecho de adquisición preferente es que, en su fase de “posadquisición ”, puede extenderse, cuando así se
indica específicamente en los estatutos,
a las adquisiciones “mortis causa ” o por
ejecución forzosa. De esta forma, aquí sí
podemos estar seguros de eludir la introducción de elementos extraños como consecuencia de transmisiones involuntarias.
Uno de los problemas de la extensión
del derecho de preferente adquisición a
las transmisiones sucesorias y derivadas
de ejecuciones forzosas es que la ley parece establecer un régimen obligatorio e
inmodificable en cuanto a la valoración
de las acciones: el que determine el auditor de cuentas de la sociedad, o, a falta
Una sociedad limitada
puede establecer un carácter
aún más cerrado a socios
extraños si así lo establece
en los estatutos
de éste, el auditor nombrado por el registrador mercantil. A algunos autores,
respecto de las transmisiones judiciales,
les parece que el precio no debería determinarse así, sino que debería ser el mismo que se obtuviese en la subasta correspondiente, para evitar una ganancia o una
pérdida injustificada del adjudicatario.
Otros, defendiendo el carácter puramente imperativo del precepto, entienden que el adjudicatario debe de adquirir asumiendo el riesgo de perder las acciones por un valor diferente. Y en favor de su tesis alegan que, por defectos
de nuestro sistema procesal, no siempre
se obtienen valores justos en las subastas.
Lo cierto es que una resolución de la
Dirección General de los Registros y el
Notariado admitió la posible modificación estatutaria del régimen legal, estableciéndose como valoración lo obtenido en la subasta.
A pesar de las dificultades expuestas,
estas cláusulas estatutarias limitativas de
derecho de preferente adquisición son las
más frecuentes en el tráfico jurídico. Y
no es de extrañar que sea así, pues cubren
el más amplio abanico de supuestos y son
las que más eficazmente pueden mantener el carácter cerrado de la sociedad.
¿Qué limitaciones se aplican
en las sociedades limitadas?
Se trata de sociedades esencialmente
cerradas. Vamos a exponer cuál es el régimen legal y sus posibles modificaciones.
– 300 –
¿Se puede abrir o cerrar más una S. L.?
• Es posible configurar la sociedad de modo más cerrado, estableciendo en los estatutos un sistema como el de la antigua ley, en la que todos los demás socios, e incluso,
si se quiere, la propia sociedad u otras personas, tengan el derecho de preferente adquisición sin necesidad de un acuerdo “ad hoc“ de la junta general para ello.
• Los socios que concurrieron a la junta tienen preferencia para ser elegidos para dicha
adquisición. Como consecuencia de esta preferencia, aunque la junta general pueda denegar el consentimiento para la transmisión y determinar las personas que se van a
preferir como adquirientes para que ejerciten el retracto, la junta no es totalmente soberana para elegir a quienes van a ser los beneficiarios, sino que tendrá que respetar
estos derechos de preferencia. Parece difícil en la práctica conjugar ambos aspectos.
• Los estatutos pueden, sin embargo, abrir más la sociedad y excluir esta preferencia
de los socios concurrentes.
• Los designados han de adquirir la totalidad de las participaciones que se pretendan
enajenar.
• Se trata, por lo tanto, de un sistema mixto entre el de consentimiento, pues los socios no tienen derecho directo al tanteo sin el previo acuerdo de la junta, y el de derecho de preferente adquisición, pues como tal funciona una vez tomado el acuerdo.
• Se desprende del texto de la Ley que esta restricción no es incompatible con un derecho previo de tanteo a favor directamente de los socios que los estatutos podrían
establecer.
• Probablemente así se hará frecuentemente en la práctica.
• Son posibles otro tipo de limitaciones que pueden tener interés en algunos casos. Como configurar dos (o más) grupos de participaciones sociales y atribuir el derecho preferente primero a los titulares que integren dicho grupo. De la misma manera se pueden establecer prohibiciones o limitaciones especiales que sólo afecten a determinadas
participaciones.
Limitaciones en las
transmisiones entre vivos
voluntarias
• Son libres, además de las realizadas entre socios, las que se realicen en favor del
cónyuge, ascendiente o descendiente del
socio, o en favor de sociedades pertene-
cientes al mismo grupo que la transmitente.
Sin embargo, puede excluirse esta libertad y sujetar a limitación incluso las transmisiones en favor de estas personas.
La exclusión de la libertad de transmisiones entre socios puede servir para
garantizar el mantenimiento de la pro-
– 301 –
porción en el capital de los socios y para
evitar la concentración de la mayoría del
mismo en una sola mano.
Para las transmisiones en favor del cónyuge, al igual que en la S. A., es recomendable extender la limitación al caso
de adjudicaciones a los cónyuges de los
socios por consecuencia de liquidaciones
de la sociedad conyugal. Y es que si se trata de mantener la armonía de las relaciones entre socios conocidos, puede no
ser un buen sistema el permitir que se introduzca como socio el excónyuge separado o divorciado de alguno de ellos. Incluso podría establecerse para este caso
un derecho de preferente adquisición en
favor precisamente del cónyuge socio, por
delante de los demás socios, para permitir a éste readquirir las participaciones
y para evitar que su participación inicial
quede reducida o eliminada como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales.
• En los demás casos, la transmisión
va a quedar sometida al consentimiento
de la sociedad, mediante acuerdo de la
junta general por mayoría ordinaria. Para ello, el socio que se proponga transmitir deberá comunicarlo por escrito a
Es recomendable limitar
la transmisión de participaciones
a favor del ex cónyuge
separado o divorciado de uno
de los socios
los administradores, con los datos del adquirente, participaciones que se quieran
transmitir y precio y demás condiciones
de la transmisión prevista. Es aconsejable, para determinar el inicio del plazo
de contestación, que se concrete en los
estatutos un medio que permita acreditar la recepción: carta con acuse de recibo, notificación por acta notarial o escrito duplicado con recepción firmada
por el administrador.
Pero no se trata de una limitación de
puro consentimiento, pues la sociedad sólo podrá denegar el consentimiento si comunica al transmitente, por conducto notarial si no ha acudido a la junta en la que
se debatió dicho consentimiento, la identidad de uno o varios socios o terceros que
adquieran la totalidad de las participaciones que se quieran transmitir.
El sistema es más abierto, por lo tanto, que el que establecía la antigua ley, que
concedía el derecho de adquisición preferente a todos y cada uno de los restantes
socios, así como a la sociedad. Ahora, en
el régimen legal, para que funcione la limitación es preciso el acuerdo mayoritario de la junta. En la votación no participará, por tener intereses contrapuestos,
el propio socio interesado que quiera transmitir ni se computarán sus participaciones. También podrían establecer los estatutos que la facultad de decidir se atribuya al órgano de administración.
• Aunque se permite la modificación
estatutaria de este régimen, se conside-
– 302 –
¿Cómo se determina el precio?
• El precio de las participaciones y demás condiciones de la transmisión serán las convenidas inicialmente por el socio que quería vender y el proyectado y frustrado adquirente, que se comunicaron a la sociedad.
• Se olvida, por lo tanto, el miedo a los fraudes consistentes en comunicar un precio
mayor que el real.
• El riesgo se puede eludir, y así se hará frecuentemente, si se establece en los estatutos un sistema de valoración objetiva, distinto del precio anunciado para la venta.
• Dicho sistema, que puede ser, por ejemplo, el del valor fijado por el auditor, o por
peritos, ha de atender siempre a criterios de imparcialidad, objetividad y adecuación al
valor real.
• Este sistema de valoración objetiva se establece para las transmisiones distintas de la
compraventa, entre las que están las que son a título gratuito como la donación.
• El valor será el fijado por el auditor de la sociedad o nombrado por el Registrador Mercantil. También para dichas transmisiones puede modificarse estatutariamente el sistema de valoración.
ran nulas las cláusulas que hagan prácticamente libre la transmisión voluntaria,
por considerar que atentan contra la naturaleza de estas sociedades consideradas
de esencia como cerradas. Ni siquiera será posible el ampliar los grupos de personas de libre transmisión (ascendientes,
descendientes, cónyuges, otros socios o
sociedades del mismo grupo).
• No se permite que la limitación afecte a un número de participaciones distinto al que quiera transmitir.
• Se permiten las cláusulas absolutamente prohibitivas de la transmisión entre vivos en dos supuestos:
a) Si se reconoce al socio el derecho a separarse de la sociedad en cualquier momento en las condiciones que regula la nue-
va ley. Tendría este sistema el inconveniente
de que se obligaría a la sociedad a descapitalizarse a voluntad del socio para reembolsarle el valor de sus participaciones.
b) Si, aunque no se reconozca el derecho de separación, es para un periodo
de tiempo no superior a cinco años desde la constitución o ampliación de capital. Esta prohibición absoluta temporal no jugará si la transmisión se hace con
el consentimiento de todos los socios.
Limitaciones en las
transmisiones forzosas
y “mortis causa“
La nueva ley resuelve los problemas que
se plantean en materia de sociedades anónimas para las transmisiones forzosas de
– 303 –
una manera más eficaz. La aprobación del
remate y correspondiente adjudicación
quedará en suspenso durante un mes desde la notificación de la adjudicación que
el Juez o la Autoridad administrativa deben hacer a la sociedad. La sociedad, a su
vez, lo debe trasladar a los socios en un
plazo de cinco días. Los socios, e incluso
la sociedad si los estatutos lo previenen
estableciendo un derecho de adquisición
preferente, podrán subrogarse en ese plazo en el lugar del rematante.
También se prevé que los estatutos puedan establecer, en caso de fallecimiento
de un socio, y para los socios sobrevivientes, un derecho de adquisición preferente de sus participaciones según el valor real de las mismas el día del fallecimiento, para que puedan adquirirlas con
preferencia a los sucesores del socio fallecido. Si los estatutos no lo establecen,
la transmisión a los herederos o legatarios es libre y estos adquieren la condición de socios.
Puede ser interesante, si existe la limitación, establecer un plazo para comuni-
car a la sociedad quienes sean los posibles adquirientes sucesorios. El cómputo
comenzaría, bien desde el fallecimiento, o
bien desde el requerimiento que pueda hacer la sociedad a todos los posibles sucesores en el domicilio del causante, para saber con quién hay que entenderse.
También se podría establecer que el
derecho de preferente adquisición sólo
jugara si lo acordase la junta general, como es el sistema legal supletorio en el caso de las transmisiones entre vivos.
En todo caso, la ley establece un plazo
máximo para ejercitar el derecho de adquisición a contar desde la comunicación
a la sociedad de la adquisición hereditaria:
tres meses. Dicho plazo podrá acortarse
estatutariamente, pero no alargarse.
La valoración se rige, a falta de acuerdo entre los interesados, por lo determinado por el auditor, igual que en las transmisiones voluntarias entre vivos. Cabe
preguntarse si también en este caso se permitirían otros sistemas de determinación
del valor real de las participaciones en los
estatutos.
– 304 –
20
El servicio
notarial y sus
costes
Para qué sirve el Notario
• ¿Cuál es la función del Notario?
• ¿Cuáles son los costes en comparación con otros sistemas?
• ¿Cuáles son sus costes para el consumidor?
• Los aranceles notariales
• ¿Cuánto cuesta la intervención del Notario?
• La compraventa de un piso
• ¿Para qué le sirve el Notario?
• ¿En qué operaciones interviene el Notario?
EL SERVICIO NOTARIAL Y SUS COSTES
D
e los tres sistemas que existen
en la realidad internacional para organizar el tráfico jurídico
(documento público, documento privado y documento administrativo), no
cabe ninguna duda de que el notarial o
de documento público es el más extendido. Es el adoptado por los países de la
Unión Europea (con la excepción de
Gran Bretaña, Irlanda y Dinamarca), por
la mayoría de los antiguos estados comunistas (incluida Rusia), por los países Iberoamericanos y por otros en Africa y Asia (como, por ejemplo, Japón),
hasta un total de 73 naciones. Además,
este sistema se encuentra en franca expansión. Así, los antiguos países comunistas, al plantearse un sistema que permitiese un desenvolvimiento más eficaz
de las relaciones jurídicas en los nuevos
sistemas democráticos de libre mercado,
y tras los correspondientes estudios, optaron por el sistema notarial latino.
Esta expansión continúa, como lo demuestra la solicitud de ingreso en la
Unión internacional del Notariado Latino formulada por la República Popular
China, y los diversos estudios que se vienen realizando en los Estados Unidos.
¿Cuál es la función del Notario?
La justificación del sistema de documento público descansa en el carácter de
funcionario público y profesional, especialista en Derecho privado, del Notario.
Es decir, en su carácter de asesor jurídi-
co, intérprete y configurador, con arreglo
a la legalidad, de la voluntad de las partes,
y no tanto en su mero carácter de fedatario o de testigo privilegiado. Aunque esto
es un plus respecto de lo anterior, no puede justificar la especial importancia que se
da al documento creado por él.
La idea fundamental que está detrás
del sistema es que el Estado delega en el
profesional que los particulares libremente
escogen (para que les asesore y medie en
sus negocios privados), la facultad de autentificar con una eficacia especial, probatoria y sustantiva, los documentos en
que interviene.
“Los Notarios son a la vez profesionales del Derecho y funcionarios públicos,
correspondiendo a este doble carácter la
organización del Notariado”, dice literalmente el art. 1 del Reglamento Notarial. Doble carácter que resulta imprescindible, pues la supresión de cualquiera de esas dos características impediría al Notario cumplir la función que
el Estado y la sociedad le encomienda.
El control de legalidad es la espina dorsal de los sistemas de Notariado latino-germánico. El Notario debe comprobar que
los negocios queridos por las partes reúnen los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico. Debe adecuar a la legalidad lo que los particulares pretenden, para lo cual es requisito previo e imprescindible interpretar y traducir jurídicamente
una voluntad muchas veces expresada de
una manera imprecisa. En definitiva, de-
– 307 –
be dar forma adecuada al negocio, en el
sentido más profundo del término.
Por eso hay que insistir en que la función del Notario no es tanto, aunque también, facilitar la resolución y ejecución de
un pleito –debido a la incontrovertibilidad
de la prueba notarial– sino evitar que dicho pleito se produzca. De hecho, los países, como España, que siguen el sistema
notarial latino disfrutan de un nivel de litigiosidad mucho más reducido que los países que siguen el sistema sajón, especialmente en las relaciones jurídicas privadas
en las que se produce la intervención notarial. Podemos, al respecto, citar la conocida frase del regeneracionista Joaquín Costa: “Notaría abierta, juzgado cerrado”.
El Parlamento Europeo, en una Resolución de fecha 19 de enero de 1994
relativa a la “Situación y Organización
del Notariado en los doce Estados Miembros de la Comunidad Europea”, destacó las notas que deben ser comunes a
la profesión:
1. Delegación especial del poder del
Estado para asegurar el servicio público
de la autenticidad de los contratos y de
las pruebas.
2. Actividad independiente que se ejercita en el marco de un cargo público, bajo la forma de una profesión liberal, pero sometida al control de los poderes públicos en cuanto a la observancia de las
normas referentes al documento notarial
y a la reglamentación de las tarifas en interés de los clientes.
3. Función preventiva a la del Juez,
encaminada a reducir los litigios y funciones de asesor imparcial.
Solicita, por último, de la Comisión
Europea la adopción de las medidas necesarias para la máxima aproximación posible entre los diferentes Notariados, en
aras especialmente a facilitar una circulación transfronteriza y sin trabas del documento notarial. Se pretende, en definitiva, que los diferentes Estados reconozcan idéntica eficacia al documento
notarial, siempre que sea propiamente
tal, proceda de donde proceda.
Otras características comunes a los Notariados europeos son la existencia de “numerus clausus” en cuanto al acceso a la
profesión, la distribución territorial de
plazas en función de las necesidades del
servicio y la existencia de un protocolo de
documentos originales de cuya custodia
y conservación está encargado el Notario
y en base al cual se expiden las copias.
¿Cuáles son los costes en
comparación con otros sistemas?
Centrándonos en el sistema de documento privado, pues el sistema de documento administrativo está siendo abandonado por los que fueron sus máximos
valedores (los antiguos países socialistas) y debido a ello tiene hoy poco interés, cabe destacar frente a nuestro sistema notarial latino:
a) Que es más caro para el consumidor, pues la inseguridad del sistema obli-
– 308 –
ga, además de a la intervención de un
mayor número de profesionales, a suscribir seguros para mantenerse a cubierto de todas las vicisitudes incontroladas
en la negociación. Las primas de estos
seguros son más altas que los honorarios
notariales en los sistemas de documento público (y que muchas veces conllevan largos y costosos procesos judiciales para dilucidar lo que el Notario evita con su actuación).
b) Que es más caro para la sociedad en
general, pues la inseguridad comentada
fomenta el constante recurso a los Tribunales de Justicia para que estos diriman las controversias suscitadas, o para
que decidan si el pago del seguro es procedente, con los elevadísimos costes privados y sociales que todo ello supone.
¿Cuáles son sus costes
para el consumidor?
Como ha señalado el Catedrático de
Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid, Cándido Paz-Ares,
en los sistemas de documento público el
Notario se configura como una de las
principales respuestas tecnológicas al problema de los costes de transacción:
a) En primer lugar, desempeña un papel de mediador desde el punto de vista informativo, en la medida en que obtiene información relevante para los contratantes, asesora sobre la misma y comprueba su veracidad, lo que reduce a los
particulares los costes correspondientes.
¿Cuáles son los costes
para la sociedad en general?
• Dada la certidumbre que su actuación implica, el Notario ayuda a reducir los costes de transacción en beneficio de la sociedad.
• El efecto sustitutivo entre litigio y documento notarial –a mayor intervención notarial en un sector del tráfico,
menos controversia judicial– ha sido demostrado por varios estudiosos del análisis económico del Derecho.
Un ejemplo interesante en el ámbito
inmobiliario se encuentra en la obtención de la información registral previa
al otorgamiento de la escritura. Cuando
se va a vender una finca de cualquier clase (vivienda, local, finca rústica…), el Notario pide al Registro de la Propiedad información sobre la titularidad y cargas
inscritas de la misma con determinada
antelación, y se garantiza por medio de
una permanente comunicación con el
Registro que la información esté siempre
actualizada. Informa sobre el alcance de
las mismas y, una vez firmada la escritura, se envía un fax mediante el cual se obtiene un asiento de presentación que garantiza su prioridad registral frente a cualquier acto o negocio posterior.
b) En segundo lugar, el Notario desempeña muchas veces un papel de árbitro, al ayudar a conciliar aspectos que
los particulares cuando acuden a la notaría todavía tienen sin negociar.
– 309 –
Dicha circunstancia es frecuente en las
herencias, en las que, debido a la complejidad de instituciones como las legítimas, por poner un ejemplo, pueden suscitarse incertidumbres que sólo un completo asesoramiento permite a los interesados resolver.
c) En tercer lugar, el Notario redacta
la escritura, poniendo a disposición de
las partes un amplísimo formulario de alta calidad, elaborado a través de la experiencia de muchos años.Formularios que,
por supuesto, nunca sirven por sí solos,
pues el Notario los debe adaptar y modificar para aplicarlos al caso concreto.
Así, el Notario en muchas ocasiones
rastrea en su protocolo precedentes útiles
decantados a través de un largo proceso
de pruebas y errores. Pero en otras, ante
la novedad o singularidad del supuesto
planteado, crea, apoyándose en esa misma experiencia, un modelo de contrato
destinado en ocasiones a terminar imponiéndose en el tráfico. Baste decir que
figuras tales como la Sociedad de Responsabilidad Limitada, la propiedad horizontal o por pisos, las urbanizaciones
privadas, la multipropiedad, etc.. han nacido en los protocolos notariales y se han
El Notario desempeña
muchas veces un papel de
árbitro, al ayudar a conciliar
los intereses de los
particulares que acuden a él
moldeado en ellos antes de ser reguladas
de forma completa por el legislador, que
ha aplicado estos modelos previos.
d) En cuarto lugar, al atribuir fe pública al contrato, asegura su cumplimiento, dejándolo listo para su ejecución.
Pensemos, por ejemplo, en una compraventa con precio aplazado. En caso de
falta de pago, la preferencia y eficacia ejecutiva concedida por la Ley al crédito documentado en escritura pública colocan
al acreedor en una situación ideal para
obtener el cumplimiento.
e) Por último, el Notario y la Corporación Notarial conservan en su poder el
original del documento por él autorizado, encargándose de su custodia y conservación, personalmente y a través de los
archivos notariales, durante al menos cien
años. Durante ese tiempo se conserva
su contenido secreto, salvo para los interesados determinados por la ley, que operan en el tráfico jurídico a través de copias autorizadas expedidas por el propio
Notario o sus sucesores en el protocolo.
Se puede imaginar lo que cobraría una
empresa privada por realizar esta importante labor de custodia durante un tiempo tan prolongado.
f ) En el ámbito del comercio electrónico e Internet, pese a lo reciente de su
aplicación en las transacciones por Internet (en principio por motivos de seguridad se excluyen las inmobiliarias, que
se siguen documentando como hasta ahora), ya se están dando supuestos de frau-
– 310 –
Los aranceles notariales
• Por los documentos sin cuantía:
Poderes en general:
5.000 ptas.
Poderes para pleitos:
2.500 ptas.
Actas:
6.000 ptas.
• Testamentos
(por otorgante):
5.000 ptas.
• Capitulaciones
matrimoniales:
5.000 ptas.
• Otros documentos:
5.000 ptas.
• Por los documentos de cuantía:
– Hasta 1.000.000 ptas. . . . . . 15.000 ptas.
– De 1.000.001
a 5.000.000 ptas.. . . . . . . . . . . . . . . 4,5 por mil
– De 5.000.001
a 10.000.000 ptas.. . . . . . . . . . . . . 1,5 por mil
– De 10.000.001
a 25.000.000 ptas. . . . . . . . . . . . . . . . . 1 por mil
– De 25.000.001
a 100.000.000 ptas. . . . . . . . . . 0,5 por mil.
– Por lo que excede
de 100.000.000: . . . . . . . . . . . . . . . . 0,3 por mil
de por la ausencia de un tercero independiente (Notario) que vele por el asesoramiento a las partes, haga un juicio
sobre su capacidad y sobre la legalidad
del documento, la identidad de las partes y su libre voluntad manifestada; no
obstante, en el Real Decreto Ley 14 /1999
sobre firma electrónica ya se habilita lo
que es la “firma electrónica avanzada” con
certificaciones, que pueden ser emitidas
por los Notarios que aseguren que la firma digital corresponde efectivamente a
• Por las actas de protesto:
– Hasta 10.000 ptas.. . . . . . . . . . . . . . . . 500 ptas.
– De 10.001a 25.000 ptas.. . . . . . 750 ptas.
– De 25.001 a 50.000 ptas. . . . 1.000 ptas.
– De 50.001
a 100.000 ptas. . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.500 ptas.
– De 100.000 en adelante: Además de las
1.500 ptas., 100 ptas. por cada 100.000
de exceso.
• Además, hay que considerar otros gastos que acompañan habitualmente a las
escrituras:
– Por las copias y cédulas autorizadas, 500
ptas. por folio, aunque a partir del duodécimo folio, la cantidad se reduce a 250.
– Por las copias simples, 100 ptas. por folio.
– Por folios de la escritura matriz a partir
del cuarto, 500 ptas. por cara escrita.
– Salida fuera del despacho: 3.000 ptas.
por hora, dentro del mismo término municipal, más gastos de transporte.
una persona para dar seguridad a las transacciones que esta efectúe por medio de
la red. Es decir, la intervención del Notario en la seguridad jurídica ya se está
adaptando a las nuevas tecnologías.
En definitiva, utilizando la reciente terminología economicista de origen anglosajón, podemos afirmar que el Notario se
configura como un auténtico “gatekeeper”
o “guardabarreras” que, tras un completo
examen del negocio que documenta, autoriza su ingreso en el tráfico jurídico.
– 311 –
La conjunción del sistema de documento público con otras instituciones
destinadas a fortalecer la seguridad del
tráfico, fundamentalmente los Registros
de la Propiedad y Mercantiles, da como
resultado un marco de seguridad de gran
perfección.
No cabe ninguna duda de que de permitirse el acceso de cualquier documento a los Registros, éstos se deteriorarían
paulatinamente, pues terminarían publicando negocios falsos, ilegales o erróneos, como ha ocurrido en los países anglosajones.
El final del proceso sería seguramente la imposición del caro mecanismo del
seguro, tal como la experiencia americana ha demostrado, y que sólo dañaría, en
último extremo, tanto a los índices de inflación, como al pequeño consumidor,
que es quien acaba sufriéndolos.
¿Cuánto cuesta la intervención
del Notario?
Respondiendo básicamente todos los
países de Notariado latino-germánico a
los mismo principios, contribuyen de forma parecida a la reducción de costes de
transacción, pero no lo hacen todos al
mismo precio. En Francia, el importe de
los aranceles notariales es, en relación con
los españoles, entre el doble (en los actos
de pequeña cuantía) y diez veces mayor
(en los actos de gran cuantía: sociedades,
disoluciones de comunidad, daciones en
pago, ventas de inmuebles, etc.). Un aná-
lisis del resto de las tarifas europeas nos
conduce a una conclusión muy simple:
el coste directo de la intervención notarial en España es el más bajo de Europa.
Los aranceles notariales vienen regulados por el Real Decreto 1.426/1989 de 17
de noviembre (ver tablas en página 311).
Además, hay que tener en cuenta que
existen bonificaciones arancelarias para
ciertos actos. Por ejemplo: en los préstamos se reduce la base (la responsabilidad
total garantizada en los hipotecarios) en
un 25 por ciento; en los actos y contratos
en los que resulte obligado el Estado, comunidades autónomas, provincias o municipios o sus organismos autónomos, la
reducción es de un 50 por ciento, al igual
que en los referentes a viviendas de protección oficial. Y en otros casos la intervención notarial es simplemente gratuita, como en el caso de los poderes electorales, o la transmisión de los datos catastrales urbanos a las oficinas del Catastro,
en casos como el frecuente de la venta
de inmuebles urbanos (una farragosa acumulación de datos que los Notarios realizan gratuitamente).
Sobre las cantidades anteriores se aplica el 16 por ciento de IVA, con excepción
de los protestos, de la mayoría de los préstamos y de ciertas compraventas (por
ejemplo: de acciones en la que el transmitente es sujeto pasivo de IVA), respecto de las cuales no se aplica tipo alguno.
Este esquema, para ser completo, debería incluir las normas sobre aplicación
– 312 –
La compraventa de un piso*
• La compraventa de un piso, de
25.000.000 de pesetas en cinco folios, tendría el siguiente coste notarial:
Por la base . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55.500 ptas.
Por los folios de matriz . . . . . . . . 1.000 ptas.
Por la copia autorizada. . . . . . . . 2.500 ptas.
Por la copia simple
...............
500 ptas.
Por el papel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 ptas.
Total . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59.750 ptas.
IVA (16%) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.560 ptas.
Total . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69.310 ptas.
• A esto se podrían añadir, en ocasiones,
otros pequeños gastos como los derivados
de la comprobación registral de titularidad
y cargas y la práctica del asiento de pre-
sentación en el Registro de la Propiedad
para asegurar la prioridad del negocio.
• El hecho de que normalmente el Notario gestione la tramitación del documento y solicite una provisión de fondos para
hacer frente al impuesto y los gastos de
inscripción en los correspondientes Registros, crea la impresión, muchas veces
no adecuada a la realidad, de que “las escrituras son caras”.
• Pensemos que en el ejemplo propuesto,
el Notario debería pedir una provisión (sin
contar gestoría ni gastos registrales) de
1.570.000 pesetas, de las que 1.500.000
sería la parte correspondiente al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales.
* Para VPO, véase capítulo 5, el coste es mucho más reducido.
del Arancel, pero su exposición detallada ocuparía demasiado espacio. Baste decir que cada acto o negocio fiscalmente
independiente se considera un concepto
distinto a efectos de la tarifa. Es decir, por
ejemplo, una compraventa con precio
aplazado garantizado con condición resolutoria tendría dos conceptos arancelarios: uno por la venta y otro por la constitución de la garantía. Y en otros negocios, como la partición de la herencia o
la disolución de comunidades se pueden
considerar tantos conceptos como adjudicatarios, cada uno por el valor de su adjudicación. En cualquier caso, y para resolver cualquier duda, cualquier interesado tiene derecho a consultar dichas nor-
mas con carácter previo a la firma en la
correspondiente notaría.
Por último, es necesario insistir en que
estas tarifas no son fijadas por los propios
Notarios, sino por el Estado. La protección al tercero no interviniente y a la seguridad del tráfico en general, así como
la necesaria igualdad del ciudadano ante el acceso a la justicia, ha llevado a todos los Estados europeos a imponer la tarificación de los actos notariales.
El Notario no podrá hacer rebajas de
estas tarifas (más que con un límite del 10
por ciento y liberalización a partir de mil
millones de pesetas, lo cual es absolutamente infrecuente) para evitar que, a través de una desaforada competencia en pre-
– 313 –
cios, se pueda lesionar la función notarial
como controladora de la legalidad. El profesor Benito Arruñada, catedrático de Economía de la Universidad Pompeu Fabra,
así lo ha explicado en sus estudios.
¿Para qué le sirve el Notario?
Ya hemos visto algo al tratar del papel del Notario como “ingeniero de los
costes de transacción”. A continuación
vamos a bajar un peldaño más en el detalle para estudiar algunos de los negocios más frecuentes otorgados en las notarías. Pero antes no estaría de más insistir en una serie de características esenciales de aplicación general:
• Asesoramiento previo y gratuito
El Notario es un asesor jurídico. Cualquiera que sea el problema jurídico que
se le plantee en la órbita del Derecho Privado, Civil y Mercantil, con sus correspondientes conexiones fiscales, el Notario le asesorará imparcial y gratuitamente, aunque después no se firme la escritura proyectada. Para ello es fundamental
que acuda al Notario pronto, en la primera fase de la negociación. No se vincule nunca firmando contratos privados,
sin haber contado previamente con su asesoramiento, pues puede ocurrir que se
comprometa en situaciones que con posterioridad son difícilmente reconvertibles.
Nuestro consejo no puede ser otro que
animarle a aprovechar este asesoramiento gratuito.
• Libertad de elección de Notario
Recuerde que puede elegir Notario. Para el asesoramiento previo antes mencionado y para el caso de que haya acuerdo
entre los contratantes, puede acudir al Notario que tenga por conveniente, cualquiera
que sea la localidad en donde ejerza. Y si
no hay acuerdo y va a correr usted con los
gastos, puede elegir a cualquiera que tenga conexión geográfica con los elementos del negocio. Como destacábamos en
el capítulo dedicado a la compra de la vivienda, en las compras a promotor es el
adquirente (y aquí “consumidor”) el que
puede elegir su Notario. Y es una pena que
esta facultad no se ejerza habitualmente.
Haga valer este derecho, pues es usted
quien abonará los costes de la escritura.
• El Notario actúa con imparcialidad
Haya elegido usted o no al Notario, este va a actuar con imparcialidad, entendida la expresión en un sentido activo, no
meramente pasivo. Así, a diferencia de los
sistemas de documento privado en los que
cada parte acude a la negociación y formalización con su asesor jurídico (el que
no lo puede pagar se encuentra claramente
en inferioridad), en los sistemas de documento público el Notario está obligado a
prestar asistencia especial al contratante
más necesitado de ella, aunque no lo haya elegido ni lo fuera a pagar. Para ello,
vuelve a ser imprescindible acudir con
prontitud a la Notaría, con suficiente antelación, y no esperar al día de la firma.
– 314 –
• En el momento de la firma
El Notario le leerá la escritura y le explicará su alcance. Le advertirá de sus obligaciones fiscales, de la posibilidad de ejercicio de retractos, de las obligaciones que
asume a partir de ese momento, etc. Pero si tiene dudas, pregunte. El Notario está allí para ayudarle, sin que eso sea pedirle
un favor. Incluso en escrituras largas y de
lenguaje un tanto complicado –pues se redactan tomando como base el clausulado de los bancos o cajas– como las de préstamos hipotecarios, el Notario se las explicará, nunca puede alegar “prisa” para
dejar de atenderle en lo que es su derecho.
• Moléstese y “moleste” a los demás
En ocasiones, existe la impresión de
que al Notario sólo se le ve en el momento
de la firma y apenas un instante. Esto
ocurre porque se desconocen los propios
derechos y las posibilidades que concede
el sistema. Insista en tratar directamente con el Notario, concertando la cita correspondiente.
Y si en algún caso aislado –algo que
siempre puede ocurrir– le resulta imposible por ponerse ese Notario en una posición inaccesible, la solución es muy sencilla: váyase a otro. Piense que el derecho a la libre elección de Notario y la competencia entre estos profesionales son dos
pilares básicos del sistema de documento
público. Aunque el banco o el promotor
inmobiliario le digan otra cosa, usted tiene ese derecho de elección de Notario.
Responsabilidad del Notario
• El Notario es el autor del documento, de ahí que lo autorice. Y como todo autor, es responsable de su creación,
con diferente alcance según los casos.
• Si en la redacción del documento ha
cometido algún error y alguno de los
contratantes ha sufrido algún perjuicio,
debe responder económicamente y resarcir todo el daño causado, sin perjuicio de otro tipo de responsabilidades
como las disciplinarias en su caso.
Por último, no olvide un aspecto importante: todo requerimiento legal es
obligatorio para el Notario. Si este se negase injustificadamente o no lo cumplimentase diligentemente, puede acudir en queja a los órganos colegiales y administrativos correspondientes. Gratuita y personalmente podrá usted formular
la queja que considere oportuna, si usted estima que el Notario no ha cumplido con su obligación.
¿En qué operaciones
interviene el Notario?
Pasemos a continuación a examinar algunos casos concretos de operaciones en
las que interviene el Notario:
• El testamento
El Notario le informará sobre todas sus
posibilidades legales, pues no cuenta con
igual libertad el casado con hijos que el
soltero sin descendencia.
– 315 –
Una vez decidido por una especial atribución, el Notario adecuará su voluntad
a las rígidas exigencias testamentarias,
buscando las fórmulas más correctas y
precisas para que su voluntad produzca
el efecto deseado, evitando cualquier error
técnico que pueda dar al traste con lo pretendido y cualquier confusión o imprecisión que pudiera dar lugar a conflicto
o controversia.
El original del testamento queda siempre bajo la custodia del Notario o de sus
sucesores. Se evitan así los riesgos de pérdida, destrucción o sustracción (por ejemplo, por actos dolosos de familiares cercanos que se consideren perjudicados por
el mismo).
Además, el Notario envía un parte al
Ministerio de Justicia comunicando simplemente que se ha otorgado el testamento,
sin indicación alguna sobre su contenido,
por supuesto. Este Registro es secreto hasta el fallecimiento del causante, momento en que gracias a él se puede conocer cual
fue el último testamento notarial del fallecido, lo que permite evitar errores que
luego pueden resultar graves.
Como consecuencia de lo dicho, evite el testamento ológrafo (escrito por la
propia mano del testador sin intervención del Notario). La falta de un adecuado asesoramiento, aunada a los riesgos de pérdida, sustracción u olvido, junto con la necesidad de su procolización
en el plazo de cinco años desde el fallecimiento del testador a través de un pro-
cedimiento judicial, lo hacen desaconsejable salvo en casos muy especiales.
• Las capitulaciones matrimoniales
Nuestro ordenamiento jurídico permite a los cónyuges regular sus relaciones económico matrimoniales como tengan por conveniente. El Notario le asesorará sobre las posibilidades más utilizadas y le aconsejará la más adecuada a
su situación particular.
Piense que el régimen más adecuado
para un matrimonio en el que uno de los
cónyuges es funcionario y el otro no trabaja no tiene por qué coincidir con el preferido por dos empresarios o profesionales. Si se trata de cambiar de un régimen
de comunidad a otro de separación, el
Notario procederá a hacer la correspondiente liquidación y reparto, previo inventario de los bienes comunes.
No es necesario que una pareja esté casada para que regule sus relaciones patrimoniales. Es más, por medio de los convenios de regulación de las relaciones patrimoniales de los “unidos de hecho”, dos
personas en esta situación pueden, a través de los instrumentos que concede el
Derecho Civil y Mercantil, establecer un
marco normativo muy parecido a los regímenes legalmente establecidos de sociedad de gananciales, régimen de participación, etc. El que el legislador no haya regulado de una manera completa estas situaciones no es óbice para que los que se
encuentren en ellas no puedan aprovechar
– 316 –
las normas de nuestro Derecho patrimonial, establecidas con carácter general.
En este sentido, podemos destacar que
existe un Proyecto de Ley, promovido por
el Gobierno, destinado a dar una regulación más completa a las que se denominarían uniones civiles (como ya existe en Cataluña, Aragón o Navarra) de
cualesquiera personas no casadas que quisieran regular su convivencia, en especial
en lo relativo a sus relaciones económicas. El instrumento elegido sería un contrato otorgado ante Notario, con lo que
se conseguiría, además de la garantía sobre la seriedad y validez del consentimiento, el poderse utilizar por los interesados las posibilidades del asesoramiento
notarial. Se pretende dar así solución a
los problemas que hoy se plantean por la
escasa regulación legal de las llamadas
“uniones de hecho”.
Además, son cada vez más frecuentes los
convenios de separación amistosa de los
cónyuges otorgados ante Notario. En ellos,
habitualmente, además de contenerse las
capitulaciones en las que se pacta el régimen económico-matrimonial de separación y se reparte el patrimonio común, se
procede por los cónyuges a una regulación
completa de sus relaciones: se regulan los
asuntos relativos a pensiones, régimen de
custodia y visitas a los hijos, entre otros.
Pueden así los cónyuges separados de hecho dar una regulación clara y completa
de sus relaciones, sin necesidad de acudir
inmediatamente a los tribunales.
El acudir a procedimientos judiciales
será necesario, sin embargo, si quieren conseguir los cónyuges la plena separación legal o el divorcio. Pero, además de que hasta entonces aquel acuerdo notarial previo
les puede haber solucionado muchos problemas, podrá la regulación establecida
servir como acuerdo provisional previo
durante el proceso judicial. También podrán las disposiciones de este acuerdo servir de pauta a las que finalmente determine el juez para regular las futuras relaciones de los interesados, frecuentemente
basándose en el acuerdo de éstos, sin perjuicio de que puedan también ser modificadas en alguno de sus puntos.
• El poder
Un poder concedido en escritura pública faculta al apoderado a actuar en su
representación con total eficacia en el ámbito de facultades concedido. La eficacia
es tanta que, aun revocado el poder, si no
se preocupa de retirar la copia, el apoderado podrá seguir actuando en su perjuicio. De ahí la importancia de precisar de
una manera técnica y concreta el conjunto de facultades conferidas y de informarse
sobre los correspondientes efectos. El completo asesoramiento que en este sentido le
puede aportar el Notario puede ahorrar
muchos problemas y disgustos.
• El acta
En el acta notarial se dan fe de determinados hechos cuya constancia incon-
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trovertible puede resultar muy útil. Pensemos que la afirmación del Notario de
que en un momento dado concurren determinadas circunstancias, sólo puede ser
destruida o ignorada previa presentación
de una querella criminal y consiguiente
condena del Notario por falsedad.
Son muchísimos los hechos y circunstancias cuya existencia puede acreditarse
mediante acta notarial, desde el resultado de un concurso o de un sorteo hasta
los efectos de una inundación. Con frecuencia, la existencia de las pruebas preconstituidas, por recogerse en acta notarial, o bien evita que se tenga que acudir
a los tribunales para resolver las controversias surgidas, o bien facilita la solución
de las mismas en el proceso. En este caso,
la libre elección del Notario se restringe
por motivos prácticos, y tendrá usted que
requerir la actuación del Notario competente para actuar en ese término.
La misma utilidad que las actas de presencia comentadas, tienen las de notificación y las de requerimiento, en las que
se deja constancia a todos los efectos de
que una persona ha recibido una determinada información o una solicitud o
exigencia de otra, al margen de la eficacia específicamente señalada por la Ley
para ciertos casos.
• La compraventa
En la compraventa, al igual que en los
demás casos en los que intervengan varios contratantes, el Notario redactará el
documento buscando el mayor equilibrio
de intereses –sin perjuicio de ajustarse a
las instrucciones de los interesados–, prestando un asesoramiento especial a la parte más necesitada. Controlará la legalidad
de lo pretendido y exigirá las licencias y
autorizaciones que sean precisas.
De esta manera, el comprador siempre puede estar seguro de que adquiere
con arreglo a la Ley, y en el estado de cargas descrito, pues, como hemos visto, el
Notario debe encargarse –salvo en los casos de urgencia o renuncia justificada–
de comprobar la titularidad y el estado
de cargas según el Registro. Una vez firmada la escritura, remitirá un fax al Registro de la Propiedad, a los efectos de ganar prioridad frente a cualquier asiento
que se presente con posterioridad.
• El préstamo hipotecario
En los préstamos suele concurrir una
circunstancia que exige un comentario
especial: son otorgados con arreglo a minuta redactada por la entidad financiera.
Es decir, aunque el Notario –individualmente o a través de sus correspondientes
órganos colegiados– aconseje a las entidades sobre la mejor y más adecuada redacción, lo cierto es que en la práctica
la entidad se presenta en la notaría con
un clausulado prácticamente completo.
Aun así, la intervención del Notario
sigue siendo fundamental, por la existencia de unas escrituras previas que el
Notario ha tenido muchas veces que re-
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dactar y autorizar (ventas, obras nuevas,
división en propiedad horizontal, donaciones o particiones de herencia):
• En primer lugar, constituye adecuadamente la garantía: la hipoteca. Comprueba la concurrencia de los requisitos
de capacidad y de legitimación, exigiendo lo procedente, desarrolla la misma actividad que hemos visto anteriormente
en cuanto a la obtención de la información registral y a la presentación por fax,
comprueba la concurrencia de autorizaciones o licencias, etc.. Pensemos que la
constitución en condiciones de una garantía como la hipoteca permite a las entidades de crédito ofrecer sus préstamos
a un precio (interés) menor, dada la gran
seguridad que se les ofrece.
• En segundo lugar, comprueba que
las condiciones financieras ofrecidas en
la oferta vinculante han sido efectivamente trasladadas a la escritura y que ninguna de las cláusulas jurídicas pactadas
suponen modificación o alteración de dichas condiciones. Comprueba el coste
efectivo de la operación (TAE) en los préstamos a interés fijo.
• En tercer lugar, advierte a los prestatarios sobre el alcance de lo que están firmando y de las obligaciones que asumen.
Con ello, desarrolla una labor de información que en este tipo de contratos de
larga duración es importantísima. Pensemos que algunas de las cláusulas que
normalmente se incluyen son de legalidad dudosa. Es cierto que el Notario no
es quien para apreciar si alguna de ellas
supone “una condición abusiva del crédito” (expresión de la Ley de Defensa
de los Consumidores), pues como reiteradamente han afirmado la Dirección General de los Registros y del Notariado y
los propios Tribunales, deben ser estos
últimos, después de apreciar cuidadosamente las circunstancias que concurren
en cada caso, los que dictaminen en consecuencia. Pero, en cualquier caso, el Notario sí debe advertir sobre esta posibilidad e informar sobre su parecer. La reciente ley de Condiciones Generales de
la Contratación, y el desarrollo de la misma, mediante la creación de un registro
de Condiciones Generales, donde constaran las cláusulas abusivas, tiende a facilitar los elementos para esa mayor protección de los consumidores, de la que el
Notario debe ser garante. De esta forma,
el consumidor sabe que, pese a lo dicho
en la cláusula correspondiente, va a poder, por ejemplo, vender la finca hipotecada sin que caigan sobre él los males
del infierno.
Recuerde, por último, que el prestatario tiene derecho a examinar el proyecto de escritura en la notaría en los tres días hábiles anteriores a la firma, siempre
que ésta vaya a tener lugar en la entidad
bancaria. Animamos a los futuros prestatarios a ejercer este derecho. Así podrán
aprovechar las posibilidades de ser asesorados en la notaría que este derecho supone. Este asesoramiento le puede ser al
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futuro prestatario de especial utilidad en
este momento previo, pues la información que se obtiene luego mediante el
Notario en el momento de la firma, aunque útil, llega a veces “demasiado tarde”.
• La constitución de
una sociedad mercantil
De nuevo aquí la función de asesoramiento del Notario con carácter previo
a la firma vuelve a ser fundamental. Piense que, como hemos ido viendo extensamente a lo largo de estos capítulos, no es
lo mismo constituir una Sociedad Anónima que una Sociedad Limitada o Colectiva. Que no da igual que la representación de la sociedad esté encomendada a un consejo de administración o
a dos administradores solidarios, o que
las juntas se convoquen de una forma o
de otra, o que el cargo de administrador
esté o no retribuido, o que se puedan
transmitir o no libremente las acciones,
etc. El Notario le informará sobre el tipo
social más adecuado a su situación y redactará los estatutos en consecuencia.
Por último, el Notario comprobará la
regularidad de la constitución: la obten-
Acuda al Notario
• Acuda al Notario con prontitud y solicite su asesoramiento desde el primer
momento de la negociación, antes de
firmar la escritura.
• No tenga reparos en expresarle sus
dudas o preocupaciones, por muy nimias que puedan parecerle.
• Solicite que le informe sobre todas las
cuestiones conexas al negocio proyectado, como la gestión del documento,
impuestos, registros, etc.
• Recuerde que la justificación de la institución notarial se encuentra en el servicio particularizado a los ciudadanos,
en aras al fortalecimiento de la seguridad jurídica general.
ción del nombre, la justificación del depósito del dinero correspondiente al capital inicial a nombre de la sociedad, el
de la atribución del valor de las aportaciones no dinerarias en las sociedades anónimas, etc. Desarrollará esta misma actividad asesora y controladora en otros muchos actos societarios, como pueden ser
la fusión de sociedades, la transformación,
la ampliación y reducción de capital, el
nombramiento de administradores, etc.
Aclaración relacionada con la cuenta ahorro vivienda (capítulo 4 de esta obra)
En la página 52 se dice que “lo ideal para obtener la máxima desgravación, es invertir en
la cuenta vivienda lo más posible, hasta 10.000.000 de pesetas, no más”, cuando la cifra que
debería decir es 1.500.000 pesetas, ya que ésta es la cantidad máxima que uno puede invertir
en vivienda con derecho a deducción fiscal.
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