Concepto-2010-04 - Secretaría de Desarrollo Económico Bogotá

Concepto-2010-04 - Secretaría de Desarrollo Económico Bogotá

FORMATO ÚNICO PARA EMISIÓN DE CONCEPTOS PROYECTOS DE ACUERDO
ENTIDAD QUE CONCEPTÚA: SECRETARIA DISTRITAL DE DESARROLLO ECONOMICO DE
BOGOTA, D.C.
NUMERO DEL PROYECTO DE ACUERDO: 359 AÑO: 2009
TÍTULO DEL PROYECTO
“POR EL CUAL SE ESTABLECE LA OBLIGACIÓN A CARGO DE LOS ESTABLECIMIENTOS
PÚBLICO Y PRIVADO DE POVEER EL SERVICIO DE BAÑOS A SUS USUARIOS.”
AUTOR (ES)
Honorables Concejales:
LAUREANO ALEXI GARCIÁ PEREA
OBJETO DEL PROYECTO DE ACUERDO
El objeto de este Acuerdo consiste en fijar parámetros para la provisión del servicio de baños en
establecimientos públicos y privado que atiendan usuarios
COMPETENCIA LEGAL
1. Constitucionalidad y Competencia del Concejo
El artículo 1º de la Constitución Política dispone que Colombia es un Estado social de derecho, fundado
en el respeto de la dignidad humana la cual constituye, no solo un derecho “que implica tanto
obligaciones de no hacer como obligaciones de hacer por parte del Estado”1, sino, en últimas, "razón
de ser, principio y fin último de la organización estatal"2.
Así, el Estado y sus autoridades soportan como obligación el proteger, promover y garantizar un
mínimo de condiciones que permitan a los asociados desarrollar su proyecto de vida en condiciones de
igualdad y justicia social. Uno de los mecanismos que el orden jurídico colombiano establece para ello
son los servicios públicos que en virtud de la cláusula 365 constitucional impone al Estado asegurar la
“prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional” de los servicios públicos que, por
demás, “son inherentes a la finalidad social del estado”.
El ordenamiento jurídico, bajo el entendimiento de la descentralización y la figura de la República
unitaria, consagra que “al municipio como entidad fundamental de la división politico-administrativa
del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley (…) (así como) promover
la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás
funciones que le asignen la Constitución y las leyes” (artículo 311). Así existe el mecanismo del
sistema general de participaciones, el cual busca que las entidades territoriales tengan un flujo de
recursos que les permita afrontar las cargas que su competencia constitucional y legal les atribuye de
forma que “los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y
municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo, dándoles prioridad al servicio
de salud, los servicios de educación, preescolar, primaria, secundaria y media, y servicios públicos
domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, garantizando la prestación y la ampliación de
coberturas con énfasis en la población pobre” (artículo 356, Inciso 4, Modificado por el art. 1, Acto
1
Sentencia T-702 de 2001. Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.
Sentencias T-401 de 1992. Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional. Magistrado
Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
2
Legislativo 04 de 2007).
Para el presente caso, teniendo que los servicios públicos constituyen aquellos que por su naturaleza o
destinación concurren a la satisfacción de las necesidades más esenciales del ser humano, el Distrito de
Bogotá es bien competente para prestar el servicio de baños. Ello, se ve reforzado en el hecho de que
existen ya acuerdos distritales que promueven la instalación de baños como servicio público en el
Distrito Capital. Así, desde el año 1896, el Acuerdo 7 “dispone la construcción de excusados públicos
en la ciudad”, ordenando se autorice a “la Junta de Obras públicas para que proceda a la mayor
brevedad, y en cuanto lo permitan los recursos fiscales, á hacer construir en esta ciudad los excusados
que juzgue necesarios, distribuidos convenientemente en toda la población, del mejor modo que sea
posible y con toda la atención que el asunto requiere, a fin de obtener los buenos resultados de esta
higiénica medida” (artículo 1º). En ese mismo sentido, el Acuerdo 260 de 2006 “promueve la
instalación y equipamiento de baños para el servicio público en Bogotá, Distrito Capital”, de forma
que “los baños para el servicio público podrán ser instalados dentro del espacio público construido
(sic), por personas naturales o jurídicas de derecho privado con fondos privados o de derecho público
de acuerdo con la disponibilidad de recursos, previo los trámites contractuales legales a que haya
lugar y de acuerdo a las condiciones establecidas por la reglamentación que para el efecto expida la
Administración Distrital, una vez entre en vigencia el presente Acuerdo, dándole cumplimiento al
Decreto 215 de 2005, Plan Maestro de Espacio Público y a la reglamentación que sobre
aprovechamiento económico se expida por parte del Distrito” (artículo 2º).
De lo anterior se deduce las atribuciones distritales tanto como las competencias del Concejo. Dentro
de la organización bogotana, entonces, corresponde al Concejo Distrital “Reglamentar las funciones y
la eficiente prestación de los servicios a cargo del municipio” (artículo 313, C.P.), tal y como lo
establece, el Decreto-Ley 1421 de 1993, en su Art. 12, numeral 1, el cual señala entre las atribuciones
del Concejo de Bogotá: "1. Dictar las normas necesarias para garantizar el adecuado cumplimiento
de las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del Distrito".
Sobre esta competencia, la Corte Constitucional manifestó en la sentencia C-263/96 en los siguientes
términos:
"La competencia para la "regulación" de las actividades que constituyen servicios públicos se concede
por la Constitución a la ley, a la cual se confía la misión de formular las normas básicas relativas a:
la naturaleza, extensión y cobertura del servicio, su carácter de esencial o no, los sujetos encargados
de su prestación, las condiciones para asegurar la regularidad, permanencia, constancia, calidad y
eficiencia en su prestación, las relaciones con los usuarios, en lo que atañe a sus deberes, derechos, al
régimen de su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas
que presten el servicio, el régimen tarifario, y la manera como el Estado ejerce el control, la
inspección y la vigilancia para asegurar su prestación eficiente."
Se hace necesario precisar, que la competencia de la ley en lo que guarda relación con el marco
normativo general que regula las actividades constitutivas de servicios públicos, que vincula y es
aplicable a las entidades territoriales prestatarias de éstos, no excluye la capacidad de regulación de
índole administrativa que corresponde a las asambleas y a los concejos para reglamentar la eficiente
prestación de los servicios públicos a cargo de los departamentos, los municipios y distritos, con
sujeción a la ley y a la Constitución."
De todo lo dicho hasta ahora, se desprende preliminarmente la concordancia de los fines del proyecto
de Acuerdo con aquellos del ordenamiento jurídico colombiano, así como la competencia municipal del Concejo Distrital concretamente- para regular el tema de la prestación del servicio de baños que por
su esencialidad constituye una suerte de servicio público en el cual confluyen diversos servicios
particulares (alcantarillado, agua…).
Aquí corresponde entonces revisar los medios propuestos por el proyecto como los encaminados para
realizar los fines constitucionales. Es en este examen donde, por demás, nos adentraremos en un
segundo problema de competencia.
El proyecto de acuerdo plantea que las instituciones ubicadas en el distrito capital, sean estas de
carácter público o privado, que atiendan público (usuarios) tengan la obligación de ofrecer dentro de
sus instalaciones el servicio de baños (uno para mujeres y otro para hombres). Allí se deben advertir
diferentes problemas: 1. Imponer a todas las instituciones que atienden usuarios la obligación de
ofrecer el servicio de baños puede resultar en una carga demasiado onerosa para ciertos
establecimientos cuyo diseño y área no permitiría la adecuación de esta medida generando un
contraproducente efecto de salubridad. 2. El traslado de las obligaciones públicas distritales, de los
servicios esenciales, a los particulares no resulta una medida idónea para palear el déficit enorme de
servicios de baños de acceso público en la ciudad; aún más contundente resulta esto al observar que, si
bien el Concejo Distrital tiene competencias para regular la prestación de servicios y en esa medida
bien puede imponer límites consultando el orden público a ciertas actividades privadas, sus
atribuciones concretas frente a los servicios públicos se restringen a la eficiente prestación de estos; en
esa medida, la competencia del Concejo está diseñada para regular los servicios públicos a cargo del
Distrito y no para trasladar la competencia dada constitucionalmente al distrito a los diferentes
particulares. Así entonces, la imposición a entidades privadas de la prestación del servicio de baños en
una forma generalizada, desconoce principios de planeación básicos que pueden ocasionar
consecuencias adversas en el ordenamiento de la ciudad y la salubridad de la población, con esto,
además, se genera un fuerte riesgo jurídico debido a que la medida bien puede resultar excesivamente
onerosa para ciertos establecimientos y debido a que se puede entender esto como la transferencia de
una función constitucional distrital a particulares por medio de Acuerdo.
ANÁLISIS TÉCNICO Y JURÍDICO
El Acuerdo 257 de 2006, artículo 74 determina como misión del Sector Desarrollo Económico,
Industria y Turismo la creación y promoción de condiciones que conduzcan a incrementar la capacidad
de producción de bienes y servicios en Bogotá, de modo que se garantice un soporte material de
actividades económicas y laborales que permitan procesos productivos de desarrollo de la iniciativa y
de inclusión económica que hagan efectivos los derechos de las personas y viables el avance social y
material del Distrito Capital y sus poblaciones, en el marco de la dinámica ciudad región.
Ahora bien, observa esta Secretaria que el Acuerdo No. 359 de 2009 se encamina a dar cumplimiento
al deber que tiene el Distrito Capital de garantizar la existencia de baños públicos (Parágrafo del
numeral 10 artículo 25 Acuerdo 79 de 2003), lo que en nuestra opinión amerita un estudio serio y
detallado del déficit que actualmente tiene Bogotá en términos de infraestructura de baños públicos,
precisamente en el espacio pública de la ciudad, que no en los establecimientos, públicos o privados
que atienden usuarios.
En tal sentido, la solución para un adecuado equipamiento urbano de baños públicos debería ser una
responsabilidad distrital en cabeza de entidades tales como la Secretaría Distrital del Hábitat y/o el
IDU, y no responsabilidad de las entidades públicas y privadas que atienden público.
Obligar a algunas, que no a todas, entidades privadas que atiende público a tener que adecuar o
construir baños con especificaciones técnicas especiales, implicarían inversiones que ciertamente un
número importante de establecimientos comerciales no estaría en capacidad de hacer. Según estudiosde
la SDDE sobre el tejido productivo de Bogotá se estima que el 78.6% de las unidades productivas de
Bogotá (247.709) son microempresas de subsistencia y de estas cerca del 40% son unipersonales. En
este contexto sería pertinente preguntarse que impacto tendría el acuerdo en los esfuerzos de
formalización empresarial
En las circunstancias anteriormente planteadas es bastante complicado pretender imponer alternativas
como la planteada en el parágrafo primero del artículo 2 del acuerdo, pretender que un número no
especificado de comerciantes tengan que asociarse para adquirir o arrendar un predio para adecuarlo
como baños públicos parecería una alternativa poco realista.
COMENTARIOS Y/O MODIFICACIONES AL ARTICULADO
GENERA GASTOS ADICIONALES?
Si XXX
No _____ Por que?
VALORACIÓN DEL GASTO. En caso de ser afirmativa la respuesta anterior indique ese
gasto adicional a que corresponde.
Es evidente que la aprobación de este acuerdo implicaría una serie de gastos con cargo a las
entidades pública y privadas que tenga que adecuar sus instalaciones o construir nuevas
instalaciones para atender los requerimientos del acuerdo. Los montos de estas inversiones
no se tienen en el momento pues dependen del déficit real de instalaciones. Seria pertinente
que antes de aprobar este acuerdo se hicieran los estimativos financieros de los costos que tal
acuerdo implicaría tanto para los establecimientos públicos como para los privados.
VIABILIDAD DEL PROYECTO (Señalar con X la opción adecuada)
Proyecto Viable: SI
No: XX
Atentamente,
__________________________________
Dra. LETTY LEAL MALDONADO
Secretaria de Desarrollo Económico- EProyectó: Mauricio Valdiri
Aprobó: Esteban Borondy