EL CONTRATO DE CONFIRMING

EL CONTRATO DE CONFIRMING
María Isabel Grimaldos García
Doctora en Derecho
SUMARIO
1.
11.
PRELIMINAR.
SERVICIOS PRESTADOS POR LA ENTIDAD DE CONFIRMING.
1. Servicio de gestión de pagos.
2. Servicio de financiación al empresario-cliente de confirming.
3. Servicio de financiación a los acreedores (proveedores).
111. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE CONFIRMING.
1. Introducción.
2. En la modalidad de servicio de gestión de pagos.
3. En la modalidad de servicio de financiación al empresario-cliente.
4. En la modalidad de servicio de financiación a los acreedores (proveedores).
5. Otros pactos usuales en el contrato de confirming: el confirming «de inversión».
IV. CARACTERES DEL CONTRATO DE CONFIRMING.
V. SUJETOS DEL CONTRATO DE CONFIRMING.
1. El empresario-cliente de confirming.
2. La entidad de confirming.
3. Los proveedores.
VI. PAGO ANTICIPADO Y SUBROGACI~N:P O S I C I ~ NJURÍDICA DEL CLIENTE,
LA ENTIDAD DE CONFIRMING Y LOS ACREEDORES.
1. Función económica.
2. El pago anticipado del crédito como pago por tercero con subrogación.
2.1. Como pago por tercero.
2.2. Con subrogación.
3. La relación jurídica subyacente entre la entidad de confirming y su cliente y la subrogación por pago.
3.1. Introducción.
3.2. Relación entre el derecho personal de la entidad de confirming y el crédito
adquirido por subrogación.
A) Garantía de la legitimidad, validez y autenticidad de la operación comercial
a la que se refiere la orden de pago.
B) El carácter "abstracto" del compromiso de pago.
C) Revocación de la orden de pago.
D) Importe del crédito pagado. Acuerdos de reparto del interusurium.
E) Momento en que es exigible el crédito satisfecho anticipadamente.
F) Intereses debidos a la entidad de confirming.
4. La situaciónjurídica de los acreedores y el papel de su voluntad en los efectos del pago.
VII. CAUSAS DE E X T I N C I ~ NDEL CONTRATO.
1. Cumplimiento del plazo pactado.
1.l . Consideraciones generales.
1.2. Prórroga del contrato y preaviso.
2. Denuncia en el confirming por tiempo indeterminado.
3. Resolución por incumplimiento.
3.1. Consideraciones generales.
3.2. Incumplimiento grave de obligaciones esenciales.
3.3. Efectos de la resolución.
4. Quiebra y suspensión de pagos.
1. PRELIMINAR
El estudio del contrato de confirming es todavía muy escaso entre nuestra doctrina1.La
expresión «confirming», de origen británico, comenzó denominando en el comercio interna1 En la doctrina jurídica sólo conocemos los trabajos de GARCÍA SOLÉ, «El confirming: una nueva técnica
financiera», La Ley, 1998-4, pp. 1529 y SS.y PINEL LÓPEZ, «Las nuevas formas de "descuento" bancario» en
AA.VV., Contratos bancarios, Madrid (Consejo General del Notariado), 1996, pp. 285 y SS.y, en concreto, pp. 301
y SS.Breves descripciones del contrato en VÁZQUEZ GARC~A,«El contrato de factoringn AA.VV. (Dirigido por
NIETO CAROL) Contratos bancarios y parabancarios, Valladolid, 1998, p. 1215; CANO RICO, Man~ialPrácrico
de Contratacidn Mercantil. T. 11, Contratos bancarios, financieros y sobre títulos-valores, Madrid, 2002, p. 212;
EIZAGUIRRE, Derecho de los títulos valores. Madrid, 2003, pp. 119 y 120. Se ha prestado más atención desde una
perspectiva económica y contable, véase SANTANDREUISANTANDREUISANTANDREU,Confirming, factoring y renting, Barcelona, 1998; LOZANO ARAGUES, «Criterios de contabilización sobre "leasing", "renting" y
"confirming" a la luz de las consultas del ICAC (Boletín Oficial no 38 del Instituto de Contabilidad y auditoría de
cuentas. Consultas no 6,8, lo)», Quincena Fiscal, vol. 21, 1999, pp. 35 y SS.;MARTÍNEZ FEDI, «El Cot$rming»,
Finanzas y Contabilidad, vol. 24, 1998, pp. 30 y SS.;MATEO, .El confirming como herramienta de simplificación
administrativa y de gestión de tesorerían, Banca Finanzas, vol. 13, 1996, pp. 23 y SS.;GARCÍA SÁNCHEZ, <<El
confirming, un producto financiero desde la óptica contable», Actnalidad Financiera, no monográfico, 4" trimestre,
1999, pp. 71 y SS;LOZANO GUTIERREZ, «Multiecuador S.A. analiza una operación de confirming financiera»,
Estrategia Fi>zanciera,no 145, 1988, pp. 47 y SS.; «Credit scoring y confirming~,Estrategia Financiera, no 156,
1999, pp. 40 y SS.;GARCÍA PELEGR~N,~Factoringy confirming jsolución o problema7», Estrategia Financiera, no
157, 1999, pp. 46 y SS;ROMERO CADAVAL, «Confirming: el sistema de gestión de pagos más eficaz», Estrategia
Financiera, no 164, 2000, pp. 42. y SS;FERNÁNDEZ GÓMEZ, «La consolidación del confirming: un nuevo enfoque en la relación cliente proveedor», Banca y Finanzas, no 64, 2001, pp. 22 y SS.;ROMERA, donfirming o factoring: dos modalidades para eliminar riesgos», Estrategia Financiera, no 181,2002,p. 54; MÁRQUEZ MÁRQUEZ,
«El confirming y el factoring en el sector de la constmcción. Régimen fiscal en el Impuesto sobre el valor añadido»,
Estudios ,financieros. Revista de contabilidad y tributación, no 232, 2002, p. 147; GUTIÉRREZ VIGUERA,
«Contabilidad del área de proveedores-compras», Técnica contable, noviembre, 2002, p. 863.
cional, y aún lo hace, «el pago al contado y sin posibilidad de recurso de las exportaciones a
Mas, en la práctica
crédito por una sociedad intermediaria o sociedad de confirming9.
comercial española, ha pasado a designar a un servicio de gestión de pagos a proveedores3.
En una primera aproximación4,puede definirse el contrato de confirming como aquel por
el que un empresario encomienda a otro empresario especializado (la entidad de confirming)
el pago de sus deudas a proveedores, que deberán ser satisfechas por este último al vencimiento salvo que acuerde con los acreedores (proveedores) de su cliente el pago anticipado
de las mismas (y utilizamos los términos en cursiva, por el momento, en un sentido exclusivamente económico).
Así, el confirming permite a ciertos empresarios «liberarse» de los trabajos administrativos necesarios para pagar a sus acreedores (proveedores) y, también, gestionar más eficazmente su tesorería. En efecto, la contratación masiva puede convertir una actividad necesaria
y normal para el empresario, cual es el pago de sus deudas (a proveedores), en una «carga» en
exceso gravosa. Y, a fin de facilitar esta tarea, las entidades de crédito españolas ofrecen al
empresario un servicio administrativo de gestión de pagos que constituye, prima facie, el
objeto del contrato de confirming5.En virtud del mismo la administración de los pagos de un
empresario es asumida por otro: la entidad de confirming6 que a su vez, en el marco del
2 Al parecer, el contrato de confirming (en la acepción que señalamos) nace en el siglo XIX en Londres, y es
introducido en Francia hacia 1958 según cita ROLIN, El factoring, Madrid, 1974, p. 35. Gracias a este negocio un
exportador está seguro del pago, en el sentido de que la sociedad que acepta firmar con él un contrato de confirming
se compromete a pagarle al contado, e inmediatamente, las mercancías exportadas, contra entrega de los documentos de expedición y otros. Si el comprador extranjero no respetase su compromiso, la entidad de confirming renuncia a ejercer cualquier recurso contra su cliente salvo falta grave. Véase GARCÍA CRUCES, El contrato de
factoring, Madrid, 1990, pp. 74 y SS.
3 El término conjrnzing fue registrado como marca por Santander de Factoring, S.A. en 1993 para distinguir,
entre otros, «servicios administrativos-financieros prestados a empresas en la gestión de pagos a proveedores».Véase
Boletín Oficial de la Propiedad Industrial, 1, 1 mayo 1993, p. 10282.
No obstante, este servicio es comercializado con el mismo nombre, por ejemplo, por BBV Factoring, S.A. Otras
entidades, como Banco Popular Español o Banco Guipuzcoano, utilizan la denominación contrato de pagos confirmados» sin duda para respetar el derecho al uso exclusivo de la marca que detenta Santander de Factoring, aunque se
ha señalado la posibilidad de que el término confirming pueda considerarse genérico y, por tanto, susceptible de uso
libre; véase PULIDO FERNÁNDEZ, «El confirmingn, Boletín Económico de ICE no 2559, 1997, p. 61, nota 1.
En este trabajo hemos optado por usar el vocablo confirming por ser el preferentemente utilizado en la práctica
bancaria como denominación del contrato objeto de estudio, a pesar de que públicamente y en las condiciones generales predispuestas para el mismo, y por la razón ya señalada, se use locución distinta.
4 Debemos advertir que las reflexiones que siguen acerca del contrato de conjrnzitzg se realizan a la vista del
contenido usual de los clausulados utilizados por las entidades de crédito. Empero, este contrato se encuentra aún en
una fase inicial de elaboración y desarrollo, por lo que su contenido difiere de una entidad a otra y de un cliente a otro.
5 En el Boletín Oficial no 38 del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, en respuesta a la consulta
sobre el tratamiento contable de ciertas operaciones de pagos a proveedores, este Instituto se refiere al contrato de
confirming como un contrato que consiste «en la entrega a una entidad financiera, por parte de una sociedad, de
remesas de pagos a proveedores, procediendo aquél al vencimiento a cargar en la cuenta bancaria los pagos y transferir estos importes a los proveedores».
6 Cabe recordar aquí las palabras de GARCIA-PITA Y LASTRES, «La mercantilidad del contrato de comisión y las obligaciones de diligencia del comisionista», en AA.VV. (Coordinado por Iglesias Prada), Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, t. 111, Madrid, 1996, p. 2817: «La actividad empresarial -eje del
Derecho mercantil- resulta un marco especialmente adecuado para la prestación y obtención de colaboraciones ajenas de muy diversa índole, propiciadas por la creciente complejidad y especialización de las actividades y operaciones del tráfico económico, que suelen comportar la imposibilidad de que una persona, en el desarrollo de sus
negocios, realice por sí misma la totalidad de las operaciones que constituyen el giro o tráfico de su empresa».
mismo negocio jurídico, oferta, tanto al empresario-cliente como a los acreedores (proveedores) de éste, «servicios de financiación». Estos, de ser aceptados, facilitan y aseguran el
pago -o el cobro- de las deudas dinerarias del primero frente a los segundos. Con la intervención de la entidad de confirming en la gestión de pagos se permite, tanto al cliente como
a sus acreedores, flexibilizar el flujo de salidas y entradas de fondos con independencia de las
condiciones temporales de cumplimiento fijadas en la relación jurídica subyacente de la que
nació el crédito gestionado.
El contrato de confirrning o de pagos confirmados establece así una relación de colaboración entre empresarios, y pone de manifiesto la tendencia de la economía moderna a la descentralización y especialización de funciones en el ámbito de la empresa7: porque aquéllas
relacionadas con las labores de gestión y administraciónde pagos, ajenas a las propias del tráfico que desarrolla el empresario-cliente de confirming, son asumidas por un tercero especializado en esta actividad, la entidad de confirming; el empresario puede entonces concentrar sus
esfuerzos en el proceso productivo que le es propio y dedicarse en exclusiva al objeto principal de su actividad. Esta labor de la entidad de confirming puede reconducirse, desde un punto
de vista económico, a tres tipos de servicios: de gestión de pagos al empresario-clientede confirming, de financiación a éste y de financiación a sus acreedores (proveedores).
11. SERVICIOS PRESTADOS POR LA ENTIDAD DE CONFIRMING
1. Servicio de gestión de pagos
El contenido esencial de la actividad desarrollada por las entidades de confirming es la
gestión de los pagos a los acreedores (proveedores) de su cliente al vencimiento de los créditos. La entidad de confirming se compromete a efectuar los pagos ordenados por su
cliente a través del envío en soporte inforrnático de remesas de facturas «confirmadas».
Así, el empresario-cliente se «libera» de las tareas de gestión propias del departamento de
pagos de cualquier empresa, pues éstas son asumidas por la entidad de confirming: confección de relaciones de órdenes de pago, ejecución, revisión, registro y signatura de los
cheques que se han de enviar a los acreedores (proveedores) de la empresa-cliente, tareas
administrativas de comprobación de cargos, conciliación de cuentas, etc. Gracias a estos
servicios, la empresa-cliente obtiene numerosas ventajas: traslada a una entidad externa la
tarea de gestión de pagos y evita así los impuestos y costes de manipulación de documentos de pago8, elude las posibles incidencias relacionadas con los mismos y las llamadas a
7 Como ocurre con el contrato de factoring, véase GARCÍA-CRUCES, El contrato de factoring, cit., p. 47.
8 La emisión de cheques y pagarés nominativos o «a la orden>>para satisfacer los pagos a proveedores supone la imposición del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (entre el 3 y 4 por mil del nominal de la operación).
Sin embargo, en caso de que el deudor sea probadamente solvente no es necesaria la protección cambiaria que aquellos documentos procuran. Por ello surge la emisión de pagarés no a la orden y la cesión del crédito que incorporan
se produce extracambiariamente, como una cesión ordinaria. Estos pagarés, emitidos por grandes superficies y en
gran número, se convierten en objeto deseado por los Bancos a efectos de ofrecer su descuento a proveedores y con
ello cobrar las correspondiente comisiones. Tal apetencia provocó que las empresas de distribución empezaran a llegar a acuerdos con estos para facilitarles una relación de los pagarés emitidos y domiciliados en la entidad de que se
tratara con el fin de que la misma pudiera hacer las gestiones pertinentes para negociar tales pagarés (v. PINEL
LÓPEZ, «Las nuevas formas», cit., p. 299). De aquí se evoluciona al contrato de confirming en el que se realizan los
pagos por la entidad de confirming de forma telemática y, por tanto, no sujeta al Impuesto de Actos Jurídicos
acreedores (proveedores) para interesarse por el estado de sus deudas, concentra la gestión
de tesorería, mantiene la iniciativa en el pago, y le permite obtener de la entidad de confirming datos estadísticos de ayuda para elegir nuevas compras.
2. Servicio de financiación al empresario-cliente de confirming
La entidad de confirming ofrece también al empresario-cliente de confirming la
«financiación» de los pagos que con su intermediación se han de satisfacer a los acreedores (proveedores). En el denominado «confirming simple» el cliente de confirming se
obliga a proveer a la entidad de confirming de los fondos necesarios para el pago de sus
deudas a la fecha de vencimiento o a la fecha de vencimiento medio ponderado de las mismas. En el llamado «confirming de financiación» la entidad de confirming anticipa los
fondos precisos para satisfacer el pago de las deudas de su cliente, el cual se obliga a su
vez a restituirlos en los términos pactados con el abono de los correspondientes intereses,
calculados en atención al plazo transcurrido entre la fecha de vencimiento del crédito y el
día en que se efectúe el reembolso de las cantidades anticipadas por la entidad de confirming9.
No siempre la entidad de confirming asume el compromiso de adelantar los fondos
necesarios para el pago en caso de falta de provisión de fondos. En ocasiones la posibilidad
de financiar al cliente se articula contractualmente en forma análoga a los descubiertos en
cuenta corrientelo. Esto es, para atender las órdenes de pago encomendadas a la entidad de
confirming se acuerda la apertura de una cuenta corriente donde el cliente se obliga a tener
saldo suficiente para satisfacer sus deudas a la fecha de vencimiento. Se establece la obligación del cliente de entregar a la entidad de confirming la provisión de fondos necesaria
para que pueda realizar las gestiones de pago encomendadas a su vencimiento. Conforme
a este régimen, de no existir saldo suficiente, la entidad de confirming no viene obligada a
ejecutar las órdenes de pago impartidas por su cliente. Se conviene, no obstante, que a
pesar de no existir la provisión de fondos, la entidad de confirming puede acceder a atender las órdenes de pago originándose un descubierto en cuenta.
Documentados y en el que la protección cambiaria se sustituye por la solvencia del deudor y la intermediación de la
entidad de crédito.
En relación a esta materia recuérdese que el artículo 33 del Real Decreto Legislativo 111993 de 24 de septiembre (Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados),
sujeta a tributo «las letras de cambio, los documentos que realicen función de giro o suplan a aquéllas...»; establece,
como sujeto pasivo del mismo, a «las personas o Entidades que los expidan* (cfr. artículo 34) y como responsable
solidario e.x artículo 35, «toda persona o entidad que intervenga en la negociación o cobro de los efectos ...m (con esta
última previsión se llama a tributar a los endosantes o endosatarios en calidad de responsables solidarios como medida cautelar ante las posibles omisiones de los emisores de los documentos; véase G A R C ~ AGILIGARCIA GIL,
Tratado del Inzpuesto sobre Trnnsrizisiones Patriinoninles y Actos Juridicos Docuiizentcrclos. 2" edición. Madrid.
2 0 0 1 , ~818).
.
9 Véase PULIDO FERNÁNDEZ, «El confirmingn, cit., p. 64.
10 Véase SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, «La cuenta corriente y la transferencia bancaria», Revista de
Derecho Bancario y Bursátil, 2002, pp. 125 y SS.;G A R C ~ APITA Y LASTRES, «La cuenta corriente bancaria en
descubierto y los contratos de crédito: criterios para una interpretación legal y contractual», Revista de Derecho
Bancario y Bursátil, 1985.
3. Servicio de financiación a los acreedores (proveedores)
El servicio de financiación a los proveedores es seguramente, de las distintas prestaciones
ofrecidas por la entidad de confirming, la que viene asociada de forma típica con esta figura
contractual. Mientras que no siempre se inserta en el negocio el servicio de financiación al
cliente, el confirming raramente aparece en el tráfico como un mero servicio de gestión de
pagos al vencimiento". Por el contrario, al servicio de gestión de pagos señalado anteriormente las entidades de confirming coligan la oferta a los acreedores (proveedores) de su
cliente del «descuento» o «anticipo de pago» de los créditos que deben satisfacerles en cumplimiento de las órdenes de pago efectuadas por éste. Así pues, de ser aceptado este ofrecimiento, la entidad de confirming «anticipa» a los acreedores (proveedores) de su cliente el
importe de los créditos cuyo pago ha sido previamente ordenado por éste (con la correspondiente deducción de intereses), permitiéndoles de tal forma obtener liquidez inmediata. De
este modo, los acreedores (proveedores) del empresario-cliente de confirming pueden realizar el valor de los créditos que ostentan contra el cliente a cambio del correspondiente «anticipo». Este «anticipo» recae sobre un porcentaje del importe nominal del crédito transmitido
que puede variar en relación a cada uno de los acreedores (proveedores) del cliente ya que su
determinación se remite a lo estipulado con cada uno de ellos, aun cuando en ocasiones se
pacta con el propio cliente de confirming.
También para los acreedores (proveedores) el contrato de confirming implica numerosas
ventajas: pueden obtener liquidez inmediata mediante la aceptación de la oferta de pago anticipado del crédito realizado por la entidad de confirming (adelantando, de tal forma, el
cobro), al no tener que negociar documentos mercantiles se evita el coste del Impuesto sobre
Actos Jurídicos Documentados (timbres); de aceptar el «descuento» mejoran sus ratios de
solvencia y liquidez, ya que éste se documenta como una cesión de créditos y, por tanto, se
elimina del balance, por último, aumenta su poder de negociación con las entidades financieras de las que son clientes ya que pueden dirigir la domiciliación de pago a la que deseen, lo
cual implica para ellas un aumento del negocio. Además se les proporciona una «garantía»
del cobro de su crédito desde el momento en que la entidad de confirming les comunica que
su deudor ha ordenado el pago de sus deudas (facturas), reduciendo así el riesgo de impagados. Al respecto hemos de aclarar que nos referimos a una garantía de tipo psicológico.
Ciertamente se ha cuestionado la posibilidad de que la comunicación de la entidad de confirming al acreedor en el sentido de que su factura ha sido «confirmada» constituyera una
modalidad de avalI2.Pero los clausulados utilizados por las entidades de crédito para el contrato de confirming manifiestan, de forma evidente, la falta de voluntad de la entidad de confirming en constituirse en garante de las deudas cuyo pago gestiona: repetidamente se señala
que su intervención en la relación entre el empresario-clientey el proveedor se realiza en calidad de «mero gestor de pagos». Por otra parte, del examen de los modelos de escrito utilizados para comunicar a los proveedores el pago de las facturas «confirmadas» por el
empresario-cliente tampoco cabe inferir voluntad expresa de las entidades de confirming de
11 De los clausulados consultados sólo el denominado «Contrato de Gestión de Pago de Facturas Confirmadas
a Proveedores» de la CAM limita su contenido negocia1 a un servicio de gestión de pagos al vencimiento. Se ha afirmado que tradicionalmente el confirming consistía en una simple confirmación de pagos, convirtiéndose, posteriormente, en una forma de obtener financiación de la empresa proveedora, v. GARCÍA SÁNCHEZ, «El confirmingn,
cit., p. 74.
12 PINEL LÓPEZ, «Las nuevas formas de «descuento» bancario», cit., p. 304.
afianzar tal pago ni, en nuestra opinión, existe ambigüedad alguna en su redacción que permitiera a los proveedores confiar en ello. En estas cartas la entidad de confirming se limita a
informar al proveedor de que, en nombre y por cuenta del empresario-cliente, procederá al
pago de los créditos que el proveedor ostenta frente al mismo, indicándose además, en alguno de los modelos empleados, el carácter de «simple» o «mero» gestor de pagos de la entidad
de confirming13.
Cabe concluir, de todo ello, que esta comunicación no tiene mayor trascendencia en el tráfico que la de una mera notificación realizada por el mandatario de pago (entidad de confirming) al tercero (proveedor) frente al que representa a su mandante (empresario-cliente) para
informarle de que tal pago se realizará con su intermediación. Y que no implica, en ningún
caso, intención de la entidad de confirming de convertirse en garante del mismo: ni así consta en el contrato de confirming ni en la comunicación dirigida a los proveedores. En la práctica esta última ni se entiende como garantía ni se contabiliza como aval por las entidades
financieras (no se inscriben en el Registro de Avales)I4.
1. Introducción
Las nuevas necesidades de la economía conducen a nuevas regulaciones de las relaciones
contractuales que dan origen a la modificación, adición, yuxtaposición o modalización de
pactos y negocios tradicionalmente regulados por el Código civil, el Código de Comercio o
por leyes especiales, evitando de ese modo la paralización o petrificación de los tipos contractuales ya existentesL5.A esta realidad responde el contrato de confirming. Fruto de la
contratación masiva, es usualmente utilizado, como ya se ha expuesto, por las grandes y
13 EIZAGUIRRE, Derecho de los Títulos valor, cit., p. 120 subsume el contrato de confirming en la estructura delegatoria, y afirma que se corresponde, en lo esencial, al esquema del crédito documentario. Desde esta perspectiva parece entender que la entidad de confirming, como delegada, asume cumulativamente la deuda de su cliente
frente a los proveedores. Así afirma que al proveedor que haya realizado válidamente su prestación al cliente del
banco le asiste una acción contra el banco confirmante, a fin de compelerle al pago de dicha deuda, que éste de ningún modo puede rehusar. Según este autor, las reiteradas afirmaciones de que el banco actúa como «simple gestor de
pago del cliente>>no desvirtúan su tesis, ya que estas se ven contrarrestadas por el hecho ya referido de la confirmación. Sin embargo, del tenor de los contratos consultados no advertimos que la entidad de confirming quede obligada, cumulativamente con su cliente, a pagar al proveedor. Por una parte, los contratos son claros en determinar la
posición de la entidad de confirming como una simple mandataria de pago, quedando facultada para suspender la
comisión si no existe provisión de fondos (a menos que se haya obligado a suplirlos). Por otra parte, en la comunicación que se dirige a los proveedores anunciándoles la confirmación de las facturas se manifiesta expresamente,
como advertimos en texto, su posición de simple mediadora en los pagos con cláusulas tales como «hemos recibido
el encargo, como simples gestores, del pago de las facturas emitidas por Vds. a cargo de su cliente que detallamos
seguidamente» o «nos satisface anunciarles que nuestro Banco se propone ocuparse de la gestión de pago de las facturas emitidas por ustedes que se indican a continuación, siguiendo instrucciones recibidas de.. .» o «su cliente nos
comunica que las facturas cuyo detalle e importe se relacionan en el documento anexo, giradas por Vds. a su cargo,
son conformes.. .cumpliendo instrucciones del cliente, tramitaríamos el pago como meros gestores del mismo».
Parece, pues, que la entidad de confirming se limita a comunicar a los proveedores que su cliente ha confirmado los
pagos, pero no los confirma ella.
14 Véase GARCÍA SOLÉ, «El confirming: una nueva técnica financiera*, cit., p. 1531.
15 REVERTE NAVARRO, «Artículo 1255», en AA.VV., Conzentarioa al Código Civil y Compiluciones
Forales, t.XVI1, v. 1"-A, Madrid, 1993, p. 200.
medianas empresas para procurar una gestión eficaz de sus pagos y su tesorería, y racionalizar, agilizar y dar seguridad a sus relaciones con los proveedores. Ésta no es, desde luego, una
necesidad nueva para las empresas, pero sí es cierto que se ha agudizado paulatinamente
como consecuencia de las actuales características del mercado, que permiten al empresario
servirse de multitud de proveedores distintos para atender sus necesidades. De tal modo, el
empresario prefiere recurrir a otro empresario especializado que se ocupe de ellaL6.De ordinario, esta tarea ha sido desempeñada por los departamentos de contabilidad o administración
de las empresas, pero cuando la contratación masiva exige una organización compleja para la
gestión de pagos, surge la empresa especializada para atender este servicio, descargando de
todo ese aspecto de la actividad empresarial a sus clientesL7.Así pues, el nacimiento del confirming no responde al carácter novedoso de la necesidad que cubre, sino al progresivo
aumento y complejidad de esa necesidad. La pregunta ahora es si el confirming responde a
una estructura contractual ex novo. Para responder a esta cuestión delimitaremos el contenido negocia1 del contrato de confirming en relación a los servicios prestados por la entidad de
confirming.
2. En la modalidad de servicio de gestión de pagos
La función administrativa o de gestión de pagos, en virtud de la cual la entidad de confirming se encarga de realizar las tareas precisas para satisfacer al vencimiento, en representación de su cliente, las deudas que éste tiene frente a sus acreedores (proveedores) constituye
el servicio más sencillo de los ofrecidos en el tráfico bajo la denominación «confirming» (o
sinónimas, véase supra).
El empresario-cliente comunica y ordena el pago a la entidad de confirming de las facturas que, aceptadas (o «confirmadas» o «conformadas» según la terminología usualmente utilizada) por él, y a su cargo, emitan sus acreedores (proveedores)18,indicando la fecha y el
modo de pago (cheque, transferencia)I9.Por su parte, la entidad de crédito se compromete al
pago de tales deudas a la fecha de vencimiento. A su vez, la empresa-cliente debe proporcionar a aquélla los fondos necesarios para realizar los pagos ordenados. A tal fin, se pacta la
apertura de una cuenta corriente por el empresario-cliente en la propia entidad que presta el
servicio de confirming, donde el cliente se obliga a tener saldo suficiente.
16 Debido a la complejidad de tareas que implica en la actualidad el desarrollo de la actividad empresarial, en
especial cuando el volumen de la misma tiene cierta consideración, se han desarrollado recientemente los contratos
de outsourcing o externalización. Con ellos, un conjunto de funciones necesarias para la actividad empresarial se
encargan a otro empresario. De tal forma, el cliente de outsourcing puede concentrar su esfuerzo empresarial en la
tarea que le es propia, sin verse obligado a tener departamentos concretos en las tareas «extemalizadas» (de limpieza, nóminas, informática, etc.). Los contratos de «extemalización» se califican como arrendamiento de servicios
(véase VALPUESTA GASTAMINZA, «Contratos mercantiles de intermediación y arrendamiento de servicios» en
AA.VV., Contratos Mercantiles, Tomo 1, Barcelona, 2001, pp. 325 y SS.).
17 Se afirma que los usuarios de este «producto» son empresas cuya actividad precisa de delegación y contratación con empresas externas que aporten una descarga efectiva de trabajo, v. ABRIL, «Diferencias entre el factoring
y la gestión de pagos a proveedores», en ROMERO CADAVAL, «Confirming», cit., p. 5 1.
18 No es necesario que el empresaxio-cliente se comprometa a encomendar la gestión de pago de las deudas
debidas a todos sus proveedores. Puede limitarse a aquellos proveedores que se señalen expresamente en el contrato.
19 Las órdenes de pago se comunican mediante soporte magnético e incluyen los siguientes datos: fecha de
envío, importe total de las facturas comunicadas; N.I.F., nombre, dirección y código de cada proveedor; número,
fecha de emisión, importe y fecha de pago de cada una de las facturas.
Concurren pues, en este negocio, las notas propias de la comisión mercantil (art. 244
Código de C o m e r ~ i o )En
~ ~virtud
.
del mismo, el empresario-cliente (comitente) encarga a la
entidad de confirming (comisionista) el pago de sus deudas; esta última se compromete a
satisfacerlas conforme a las instrucciones de aquél, por su cuenta y en su nombre, a cambio
de una remuneración.
A esta calificación jurídica no empece la nueva y extranjerizante terminología utilizada
para denominar al contrato. La doctrina española se muestra conforme en afirmar que son
contratos atípicos aquellos que no coinciden, ni formal ni sustancialmente, con ninguno de
los tipos regulados por la normativa en vigor2'.No es suficiente, para afirmar la atipicidad de
un contrato, con una denominación nueva, cual es, en nuestro trabajo, el contrato de confirming. Es necesario que el contenido contractual no corresponda, en lo sustancial, con ninguno de los contenidos de los contratos ya existente^^^.
Esta calificación podría ser, no obstante, cuestionada por razones distintas a la denominación dada en el tráfico al negocio. Dentro del conjunto de funciones habituales realizadas
por la entidad de confirming en el ejercicio de su actividad, cabe distinguir una labor fundamentalmente de realización de actos preparatorios del pago de naturaleza meramente material
y no representativa que, por tanto, no derivan en la realización de actos con eficacia jurídica
por cuenta de la empresa-cliente (comunicación a los proveedores, confección de relaciones
de órdenes de pago; revisión y registro de los cheques que se han de enviar a los proveedoresacreedores de la empresa-cliente; tareas administrativas de comprobación de cargos, conciliación de cuentas, etc.); por lo que cabría preguntarse si no estamos en presencia de un
contrato de arrendamiento de servicios. Sin embargo, dentro de los contratos de colaboración
se distingue, a pesar de sus similitudes, entre el contrato de arrendamiento de servicios y el
contrato de mandato. A pesar de la dificultad para deslindar los caracteres propios de cada
uno de ellos'3, parece que la nota distintiva entre ambos consiste en la juridicidad de la actividad debida por el mandatario; esto es, mientras que el objeto del contrato de mandato es la
realización de actos jurídicos, el objeto del contrato de arrendamiento de servicios consiste en
la prestación por parte del arrendador de una actividad meramente material, sin relevancia
Por ello, estimamos que el contrato de confirming,
jurídica en la esfera del arrendatari~'~.
20 En los clausulados generalmente utilizados, las entidades de confirming denominan la relación jurídica
nacida entre ellas y los empresarios-clientes, «mandato de pago».
21 Véase DE LA CUESTA RUTE, J.M. y VALPUESTA GASTAMINZA, E., «Marco general de la contratación mercantil», en AA.VV., Contratos mercantiles, Tomo 1, Barcelona, 2001, pp. 48 y SS.;GARC~AVILLAVERDE, «Introducción»,en AA.VV., El contrato de factoring, Madrid, 1999, p. 8 y SS.Acerca de la tipicidad y atipicidad
contractual véase REVERTE NAVARRO, «Artículo 1.255», cit., pp. 200 y SS.
22 Como exponen los profesores DE LA CUESTA RUTE, J.M. y VALPUESTA GASTAMINZA, E., «Marco
general de la contratación mercantil», en AA.VV., Contratos nzercantiles, t. 1, Barcelona, 2001: «...debe hacerse hincapié en el problema que plantean a menudo las denominaciones atípicas de contratos totalmente típicos. Un nombre nuevo no debe ser sinónimo de atipicidad ...». Recuérdese, por otra parte, que «el problema de la atipicidad ...es
un problema de aplicación normativa ...» (GARCIA VILLAVERDE, <<Introducción»,
cit., p. 7.)
23 Al respecto, véase LEÓN ALONSO, «Artículo 1.709», AA.VV. (Dirigido por ALBALADEJO)
Conzentarios al Código Civil y Conzpilaciones Forales, t. XXI, v. 2", Madrid, 1986, pp. 35 y 36.
24 La juridicidad de la actividad debida como nota que permite distinguir el mandato del arrendamiento de servicios es la tesis sostenida mayoritariamente por nuestra doctrina civilista (véase LEÓN ALONSO, .Artículo
1.709», cit., pp. 36 y 37; ALBALADEJO, Derecho Civil, t. 11, Madrid, 2002, pp. 781 y SS.;LACRUZ BERDEJOI
SANCHO REBULLIDAILUNA SERRANO1 DELGADO ECHEVERRIAI RIVERO HERNÁNDEZI RAMS
ALBESA, Elenzentos de Derecho civil, t. 11, v. 11, Madrid, 1999, p. 216; DIEZ-PICAZOIGULLÓN, Sisten~ade
Derecho Civil: v. 11, Madrid, 2001, p. 420; SOLE RESINA, Arrendamiento de obras o servicios (Perfil evolutivo );
bajo la concreta modalidad de gestión de pagos al vencimiento, debe ser calificado como
mandato mercantil por cuanto, junto a las actividades señaladas, la entidad de confiming realiza un acto con eficacia jurídica para la empresa-cliente: el pago. Efectuado por cuenta de su
cliente, el pago libera a éste frente al acreedor pagado. Así pues no ofrece dudas la juridicidad
de la actividad debida por la entidad de confirming ni tampoco su calificación como comisión
mercantil.
3. En la modalidad de servicio de financiación al empresario-cliente
En esta modalidad del contrato de confirming, el cliente puede elegir, respecto a cada
remesa de facturas cuyo pago ordena a la entidad de confirming, proveer los fondos a la fecha
de vencimiento medio ponderado de su deudas o, si lo estima conveniente, solicitar a la entidad de confiming que adelante los fondos precisos para atender los pagos o, si pagó anticipadamente en su nombre y adquirió el crédito por subrogación, que retrase el cobro respecto
a la fecha de vencimiento del crédito adquirido. Este adelanto debe ser reembolsado junto a
los intereses devengados (pactados en el contrato) desde la fecha de vencimiento de los créditos hasta la fecha de reembolso. De tal forma, el cliente de confirrning satisface el pago de
sus deudas al vencimiento aun cuando en ese momento no disponga de liquidez, gracias al
anticipo de fondos realizado por la entidad de confirming.
En esta variedad del negocio el cliente escoge proveer los fondos necesarios a la fecha
de vencimiento de sus deudas o solicitar el anticipo en relación a cada orden de pago rernitida a la entidad de confirming. En consecuencia, la financiación no se produce en todo
caso para cualquier orden de pago sino sólo para las que decida el cliente en cada momento,
lo que le permite utilizar este servicio en función de sus necesidades.
Con este pacto la entidad de confirming renuncia al derecho establecido en el art. 250
C.C. que admite como causa válida para la inejecución de la comisión la falta de provisión de fondos para el desempeño de la orden recibida. Por el contrario, asume la obligación de anticiparlos respecto a las órdenes de pago señaladas por su cliente tal como
permite el art. 251 del mismo texto legal. En consecuencia, se trata de una estipulación
que no altera la estructura básica del contrato como subespecie de la comisión mercantil,
ni varía la función económico-social perseguida con el negocio, la gestión de pagos; por
el contrario, es un pacto causalizado. Es decir, existe, precisamente, para la consecución
de tal función.
jurisprudenci~zl),Valencia, 1997, p. 115); no obstante, tanto la doctrina como la jurisprudencia han apuntado otros
criterios diferenciadores: el de la gratuidad del mandato (tesis sostenida antes de la entrada en vigor del actual
Código civil y actualmente rechazado ex art. 1.711 C.C.); el del carácter esencialmente representativo (representación directa) del mandato (tesis cuestionada con base en el art. 1.717 C.C.); el de la independencia técnica del mandatario frente al mandante (tesis también cuestionada por cuanto el contrato de servicios no se caracteriza por
presentar en todo caso una relación de dependencia entre quien encarga el servicio y quien lo presta, sino que puede
realizarse con plena autonomía de este último como ocurre en la prestación de servicios por parte de profesionales
liberales); el de que la actividad debida por el mandatario consiste en la gestión de intereses ajenos; y el de la sustituibilidad, conforme al cual, el mandato sólo puede tener por objeto actos en que quepa la sustittición, es decir, actos
que el mandante podría realizar por sí mismo pero que cabe realizar por medio de otra persona, mientras que el
arrendamiento de servicios tiene por objeto actos que de ningún modo podría realizar el mandante (véase una exposición general de todos ellos en SOLE RESINA, Arrendamiento de obras, cit., pp. 103 a 116).
4. En la modalidad de servicio de financiación a los acreedores (proveedores)
En el desarrollo práctico del contrato de confirming, la entidad de confirming, tras recibir
las facturas «confirmadas» por su cliente notifica a los acreedores (proveedores) que el cobro
de sus créditos se efectuará con su intermediación; y que el empresario-cliente ha confirmado (el pago de) las facturas correspondientes emitidas por ellos25.En principio, la relación
que une a la entidad de confirming con los acreedores del empresario-cliente se limitaría a la
derivada de la comisión de pago: en cumplimiento de la misma, la entidad de confirming
comunica a los proveedores que realizará el pago de los créditos en nombre y por cuenta del
empresario-cliente; llegado su vencimiento, procederá a su abono.
No obstante, es típico de este contrato que la entidad de confirming ofrezca a los proveedores de su cliente «la posibilidad de abonarles anticipadamente el importe de las facturas
confirmadas, con una deducción por descuento financiero y adquiriendo en virtud de tal operación la titularidad del crédito»26.Así pues, la entidad de confirming realiza una oferta a los
proveedores de su cliente que, de ser aceptada, les permitirá financiarse, y que, desde un
punto de vista jurídico, afecta al acreedor aceptante, a la empresa-cliente y a la entidad de
confirming: el primero verá satisfecho su crédito; la segunda verá cambiar a la persona de su
acreedor; la última adquirirá el crédito que el acreedor originario poseía contra su cliente convirtiéndose, en consecuencia, en nuevo acreedor del mismo.
También en este supuesto, confirming con financiación a proveedores, la relación negocial responde a la estructura contractual del mandato (o comisión). La peculiaridad de la
misma se encuentra en su objeto; es decir, en el encargo conferido a la entidad de confirming por su cliente. Cuando la obligación asumida por la entidad de confirming consistiera únicamente en pagar en nombre de su cliente sus débitos al vencimiento, la prestación
asumida se cumpliría con el abono de los mismos, como mandatario o comisionista de
pago, en el plazo convenido. Sin embargo, cuando a esta obligación se une la de ofrecer el
abono anticipado de las deudas de su cliente, el objeto del encargo se hace más complejo.
En virtud del mismo la entidad de confirming se compromete no sólo a pagar, en nombre
de su cliente, las deudas al vencimiento sino también a ofertar a sus acreedores la posibilidad de cobrar tales deudas anticipadamente. Es decir, a proponer al acreedor de su cliente,
en su propio nombre y no como representante de este último, el pago anticipado de su crédito y, caso de ser aceptada la oferta, a satisfacerlo. Desde un punto de vista jurídico se
unen así dos supuestos de hecho perfectamente admitidos en nuestro sistema: el pago por
tercero y el pago anticipado.
Respecto al pago anticipado, ha de recordarse que el art. 1127 del Código Civil presume
que el término pactado en una obligación ha sido convenido tanto en beneficio del acreedor
como del deudor. Así pues, ni el cliente de confirming ni sus acreedores, pueden, por su sola
voluntad, derogar ni modificar lo establecido en el acto constitutivo de la relación obligato25 A esta comunicación se le ha denominado «carta de confirmación» por PINEL LÓPEZ, «Las nuevas formas
de «descuento» bancario», cit., p. 304 y GARCIA SOLÉ, «El co~ifirr~ziizg:
nna nueva técnica financiera», cit., p.
1531; tal denominación no aparece, sin embargo, en el clausulado de los contratos de confirnzing, que se refieren,
simplemente, al escrito o comunicación dirigido a los proveedores.
26 Como ya advertimos el contrato de confirming raramente se limita a un servicio de gestión de pagos al vencimiento. La literatura económica consultada lo describe unánimemente como un contrato mediante el que se ofrece financiación a los proveedores.
ria27.Sin embargo, nada obsta a que las partes, en momento posterior al acto de constitución
de la relación obligatoria, acuerden el pago anticipado. Este acto de anticipación supone, simLa peculiaridad del conplemente, una modificación de la relación obligatoria pree~istente~~.
trato de confirming consiste en que el pago anticipado no será ofertado directamente por una
de las partes de la relación obligatoria, el cliente, sino por su comisionista, la entidad de confirming, en nombre propio. En nuestro Ordenamiento nada se opone a esta posibilidad: un
tercero, ajeno a la relación obligatoria inicial, puede efectuar el pago, y puede, por tanto,
acordar con el acreedor el pago anticipad^^^. En el contrato de confirming, además, este pago
es realizado por la entidad de confirming por encargo, y por tanto con conocimiento y consentimiento, del cliente-deudor lo que implicará la subrogación de la entidad de confirming
en el crédito satisfecho ex art. 1210.2 del Código Civil, tal como expondremos con detalle
infra.
La situación descrita produce un complejo entramado de relaciones jurídicas entre las tres
partes intervinientes, entidad de confirming, cliente y acreedores, que es necesario aclarar
para la exacta comprensión de sus consecuencias jurídicas. Sin embargo, dejamos aquí la
cuestión porque, a lo que interesa en este epígrafe, sólo pretendíamos destacar que el contrato de confirming es subsumible, en cuanto a su naturaleza jurídica, en la figura del contrato
de comisión. La peculiaridad de tal negocio se deriva no de la figura contractual que es, una
comisión, sino del objeto que comporta: el encargo de ofrecer, de forma alternativa al pago al
vencimiento, un pago anticipado.
El contrato de confirming, aun cuando no regulado legalmente como tal, es una formula
contractual que está adquiriendo cierta «tipicidad social». Es decir, se trata de un negocio utilizado y aceptado en el tráfico empresarial, y su uso corriente y conocido en la práctica social
lo caracteriza e individualiza, esencialmente, por la oferta de abono anticipado de créditos
realizada por la entidad de confirming a los acreedores de su cliente. Y, sin embargo, a la vista
de los contratos de confirming realmente acordados en la práctica, podría cuestionarse si el
denominado «servicio de financiación a los acreedores» es asumido contractualmente por la
entidad de confirming y, por consiguiente, si le es jurídicamente exigible.
Las entidades de confirming utilizan distintas fórmulas para reflejar negocialmente el
compromiso de oferta de pago anticipado de los créditos (cuyo pago debe realizar por orden
del deudor) a los acreedores de su cliente. En ocasiones, el contrato de confirming refleja de
forma indubitada que es obligación de la entidad de confirming ofrecer a los acreedores de su
cliente el abono anticipado de los créditos cuyo pago ha sido «confirmado». Así, algunos de
los modelos de contrato consultados establecen como objeto del contrato «establecer las condiciones con arreglo a las cuales La Caja, previo acuerdo con los proveedores del cliente que
éste designe y sean aceptados por la Caja, gestione y anticipe, en las condiciones financieras
que en cada caso se establezcan, el pago de determinados créditos que ostente los proveedo-
27 DÍEZ-PICAZO, «El pago anticipado», Revista de Derecho Mercantil, 1959, p. 165; DOMÍNGUEZ LUELMO, El cumplimiento anticipado de las obligaciones, Madrid, 1992, p. 45.
28 DOMÍNGUEZ LUELMO, El cumplimiento anticipado de las obligaciones, cit., p. 92.
29 Que cualquier tercero pueda adelantar el pago con consentimiento del acreedor parece opinión unánime en
nuestra doctrina, véase DOMÍNGUEZ LUELMO, El cunzplinziento anticipado de las obligaciones, cit., pp. 148 y SS.;
CAÑIZARES LASO, El pcigo con .subrogación, Madrid, 1996, pp. 105 y S S . ; BAYO RECUERO, El pago del tercero. Subrogación. Madrid, 2000, p. 336.
res frente al clienten30,o bien, se asume como servicio que se ha de prestar a los proveedores
del cliente «Adelantar el cobro de cada una de las facturas comunicadas»31,o, como obligación del Banco «Descontar y liquidar a los proveedores...los créditos...a cargo del cliente
comunicados al banco por éste...». Incluso hay supuestos en que las condiciones de pago anticipado a los acreedores del cliente han sido pactadas previamente entre éste y la entidad de
confirming".
Sin embargo, en algunos de los formularios la redacción es ambigua, y la entidad de confirming parece reservarse, unilateralmente, la facultad de ofrecer a los acreedores el «abono
anticipado» de sus créditos en los siguientes términos: «Es intención de la Caja, en su caso,
poder llegar a convenir con los proveedores el abono anticipado, si mediara oferta de financiación de la Caja al proveedor ...adquiriendo en virtud de tales operaciones la titularidad
del crédito»13,o bien, «...es intención de S.F. el llegar a convenir con los proveedores, respecto de todas o algunas de las facturas incluidas en cada remesa, el abono de las mismas en
fechas anteriores a sus respectivos vencimientos, con una deducción por descuento financiero y adquiriendo en virtud de tal operación la titularidad del
En otros, se contempla como una autorización del empresario-cliente a la entidad de confirming con la
siguiente redacción: «El cliente autoriza al Banco a establecer con los proveedores los pactos que considere convenientes respecto al anticipo y adquisición de todos o algunos de los
créditos a que se refieren las órdenes de pago remitidas al Banco para su gestión»'%
«Banco Guipuzcoano, S.A. podrá convenir con los proveedores el abono de sus facturas en
fechas anteriores a sus respectivos vencimiento^...»^^ o bien «constituye elemento esencial
del presente contrato que CAIXAFACTORING, como establecimiento financiero de crédito y en su propio nombre e interés pueda convenir con dichos proveedores el anticipo del
importe de todas o parte de las facturas con anterioridad a su vencimiento practicando la
correspondiente deducción por descuento financiero en las condiciones convenidas con cada
uno de ellos»".
30 Contrato de «Gestión y anticipo de facturas confirmadas a proveedores» de la Caja de Ahorros del
Mediterráneo (fechado en 2003).
3 1 Contrato de «pagos confirmados» de Banco Popular.
32 El Boletín Empresarial Digital Caixa Galicia, en su Especial no 20, titulado «Una visión práctica sobre el
Confirming o Servicio de Pago a Proveedores» describe el «producto» ofrecido por Caixa Galicia en los siguientes
términos «Una vez que el cliente ha tomado la decisión de cambiar el sistema de pago con sus proveedores, el primer paso es la negociación con la entidad financiera de las condiciones en que se le prestará el servicio, tanto en lo
referente a prestaciones, a coste y/o retribución, como el coste a sus proveedores. El cliente tratará de obtener las
mejores condiciones de la entidad financiera tanto para él como para sus proveedores ... » (el subrayado es nuestro).
Entre las ventajas que el confirming comporta para los proveedores señala «Lo normal es que el cliente trate de conseguir las mejores condiciones económicas de la entidad financiera para los anticipos a sus proveedores, con los
siguientes efectos: 1. Elimina la posible conflictividad que se originaría con el proveedor al cortarle toda posibilidad
de negociación con su entidad tradicional; 2. Permitiría al cliente forzar los precios de sus proveedores, en base a
unas buenas condiciones financieras de descuento (anticipo) que le conceda la entidad financiera».
33 Contrato «Para gestión de pagos a proveedores con anexo de condiciones particulares (con fiadores y notario. Sólo pago confirmado al vencimiento ultimado) (FINVERSIÓN)~de Cajamurcia (fechado en 2003).
34 Contrato de Confirming de Santander de Factoring. S.A. (fechado en 1999).
35 Contrato de «pagos a proveedores (Pago confirmado al vencimiento de las facturas)» de BANESTO (fechado en 2003).
36 Contrato de «Pagos confirmados» de Banco Guipuzcoano S.A. (fechado en 1999).
37 Contrato de «Confirming» de CAIXAFACTORING (fechado en 1999).
Quizás por este tipo de cláusulas se ha afirmado que por el contrato de confirming el
empresario autoriza a la entidad de confirming a ofrecer a los acreedores el pago anticipado
de sus deudas3x;o también que, en virtud del mismo, la entidad de confirming se reserva la
posibilidad de financiar al proveedor39,lo que parece querer indicar que la ofesta de pago
anticipado a los acreedores del cliente no constituye obligación de la entidad de confirming
sino una mera posibilidad de actuación cuyo ejercicio, libérrimo, depende de su sola voluntad. Una interpretación en tal sentido es, sin embargo, rechazable por varias razones.
En primer lugar, debe señalarse que la entidad de confirming, como cualquier tercero, está
legitimada pasa realizar pagos por cuenta de otro (art. 1158 Código Civil). Así pues no sería
necesario que fuera autorizada o se reservara esa facultad expresamente. En nuestra opinión,
la autorización o facultad de realizar pagos anticipados se manifiesta como parte del contrato a fin de evidenciar que la entidad de confirming, al ofrecer y satisfacer pagos anticipados,
cuenta con la aprobación de su mandante; es decir, que tal actuación se desenvuelve dentro de
los límites del negocio de comisión de gestión de pagos, de la misma forma que si los pagos
se realizan al vencimiento.
En segundo lugar, porque el contrato de confirming posee ya cierta «tipicidad social» de
modo que es razonable estimar que el empresario, al consentir un negocio con tal denominación lo hace en consideración al contenido usualmente atribuido en el tráfico a este negocio.
Asimismo las declaraciones de las entidades de confirming en la fase preliminar a la formación del negocio (especialmente en la publicidad) inducen a creer que la oferta de pago anticipado de créditos a los acreedores de su cliente forma paste de las obligaciones que asume en
virtud del negocio. Y, posteriormente, tras la conclusión del contrato, actúa ejecutando dicha
prestación, por lo que sería inicuo que, en momentos posteriores, se negara a tal prestación
arguyendo que no se encuentra obligada a ello4().
En tercer lugar, porque en el contrato de confirming se recogen declaraciones de la entidad de confirming en el sentido de que, recibidas las órdenes de pago del empresario-cliente,
comunicará tal orden a los proveedores y les ofertasá el pago anticipado de sus créditos, lo
que contribuye a interpretar que la entidad de confirming asume, efectivamente, tal obligación (cfr. artículo 1285 del Código Civil).
38 Véase PIÑEL LÓPEZ, «Las nuevas formas de «descuento» bancario», cit., p. 301.
39 Véase CANO RICO, Manual Práctico de Contratación Mercantil. T. 11, Contratos bancarios, ,financieros
y sobre títulos-valores, Madrid, 2002, p. 212.
40 El artículo 1282 del Código Civil dispone que para juzgar la intención de los contratantes deberá atenderse
principalmente a sus actos, coetáneos y posteriores al contrato. No obstante, doctrina y jurisprudencia entienden que
los actos precedentes también deben estimarse. Por todos, con referencias jurisprudenciales, LÓPEZ Y LÓPEZ,
Comentarios al Código Civil, t. XVII, v. 2", pp. 41 y SS.En este sentido cabe recordar las palabras del Profesor
LACRUZ (Elementos, 9" ed., 11, v. lo, p. 503): «acaso los que más luz pueden dar sobre el significado del contrato
son los actos antecedentes, realizados cuando las partes se hallan en los tratos precontractuales, y por tanto la contraposición de intereses viene planteada en otros términos, ya que ambas partes quieren llegar a un acuerdo, mientras
que desde la conclusión del contrato cada parte pretenderá con sus actos obtener del acuerdo concluido el resultado
más favorable para ella. Por lo demás, cuando habla de actos coetáneos, el CC. debe referirse no a los realizados en
el momento mismo del acuerdo. que por ser instantáneo no tiene entidad de tiempo sino a los acontecimientos de
toda aquella época, y por consiguiente comprendiendo el período de tratos preliminares, borradores y demás antecedentes del contrato, que tendrán para su interpretación la misma utilidad que los antecedentes legislativos para la
A
.
En cuarto lugar, porque el cliente se obliga a satisfacer a la entidad de confirming una
comisión por pago o gestión respecto a cada remesa de facturas confirmadas ya se produzca
el pago de cada crédito al vencimiento o anticipadamente. Así pues ambas modalidades de
pago, al vencimiento o con anticipación, son remuneradas del mismo modo por la empresacliente, de lo que ha de inferirse que, en ambos casos, la entidad de confirming actúa como su
comisionista y, por tanto, realiza una actuación jurídicamente exigible.
La última razón, es que las entidades de confirming establecen un límite de riesgo a sus
clientes determinando bien la cuantía máxima cuyo pago puede ser anticipado por la entidad,
bien el saldo vivo de todos los pagos en curso en cada momento, fijado en relación al tanto
por ciento de los créditos que la entidad estima, a priori, que serán finalmente anticipados a
los acreedores. Además, sobre la cantidad fijada se cobra una comisión «de apertura». Como
es obvio, no sería necesario fijar un límite si la oferta de pagos anticipados fuera una posibilidad reservada a la sola voluntad de la entidad de confirming; el límite existe y adquiere su
significado como contenido de la prestación exigible a la misma. Por otro lado, y como
hemos señalado, se fija una comisión sobre el mismo con la que, según entendemos, se remunera a la entidad de confirming del riesgo que asume por los pagos anticipados, pues suponen
para ella una anticipación de fondos que no verá reembolsados sino hasta el vencimiento de
los créditos satisfechos.
Es preciso indicar que en el pago anticipado de los créditos por parte de la entidad de confirming la doctrina económica ha identificado un negocio de compraventa de créditos (o de
cesión de créditos) entre aquélla y los acreedores de su cliente al que permanecería absolutamente ajeno la empresa-cliente de confirming4'.Esta calificación es expresiva desde un punto
de vista económico pues el pago anticipado producirá la subrogación y, por tanto, la transmisión del crédito (tal como ocurre en la cesión)42,pero no califica correctamente, en nuestra
opinión, las relaciones jurídicas nacidas del contrato de confirming. En primer lugar, porque
la comisión por gestión de pago es abonada por el cliente de confirming independienternente de que el abono del crédito se produzca al vencimiento o anticipadamente. Y no tendría
sentido entender que la compra del crédito por la entidad de confirming es satisfecha por el
supuesto deudor cedido con una comisión de pago. En segundo lugar, de concebirse el pago
anticipado como una compra de créditos habría de inferirse que las obligaciones surgidas
entre la empresa-cliente y la entidad de confirming como consecuencia de la transmisión del
crédito cedido serían las propias de un cesionario (entidad de confirming) y un deudor cedido (empresa-cliente). Esto es, que lo debido por la empresa-cliente a la entidad de confirming
en virtud del crédito adquirido por ella viene determinado, precisamente, por el contenido del
mismo tal como vino configurado inicialmente por el acreedor originario y la empresa-cliente: importe, vencimiento, intereses, excepciones oponibles, etc. Sin embargo, como será
expuesto infra, las relaciones entre la empresa-cliente y la entidad de confirming vienen configuradas, también en lo atinente a los créditos adquiridos por esta última, por los pactos de
la comisión concertada.
41 Véase MART~NEZFEDI, «El confirming~,cit., p. 34; GARCÍA SÁNCHEZ, «El confirming, un producto
financiero desde la óptica contable», cit., p. 74.
42 Por todos, RUBIO GARRIDO, La subrogación por pago. Rdginzen jurídico y supuestos prácticos de aplicación, Madrid, 1997, p. 63: «En verdad, como en la cesión de créditos, la subrogación per se es tan sólo un efecto
y dicho efecto es idéntico al que genera la cesión: la transferencia del crédito.. .D.
Así pues, aun cuando no sería desdeñable la tesis de que la entidad de confirming adquiere los créditos que los acreedores poseen frente a su cliente mediante una compraventa de
créditos, lo cierto es que tal tesis no ofrece una explicación completa a las consecuencias que
para tal adquisición han sido queridas por las partes. Pues, como hemos señalado, en su posición de mero cesionario la entidad de confirming habría de limitar lo exigido por el crédito
adquirido a su contenido originario, tal como nació por voluntad de su cliente y el acreedor de
éste. Pero las obligaciones pactadas entre las partes en el negocio de confirming permiten
mantener que sus obligaciones en relación a tales créditos no derivan, en principio, de su contenido originario sino de lo pactado por las mismas en la comisión (confirming) concertada.
En consecuencia, consideramos que una explicación coherente de esta situación jurídica se
consigue entendiendo que, en efecto, hay transmisión de los créditos cuya satisfacción anticipa la entidad de confirming, pero no como consecuencia de una compraventa de créditos
sino por subrogación, por el pago anticipado en nombre propio realizado por cuenta de su
comitente; y ello determinará, como expondremos con mayor amplitud infra que junto a las
acciones derivadas del crédito adquirido la entidad de confirming posee las derivadas de la
comisión en que el confirming consiste. Por lo que en definitiva su posición depende de tal
relación jurídica subyacente y no sólo del crédito adquirido4'.
5. Otros pactos usuales en el contrato de confirming: el confirming «de inversión»
Otro de los pactos que se dan en el contrato de confirming es aquel en virtud del cual el
cliente puede abonar anticipadamente a la entidad de confirming el importe de los créditos
abonados anticipadamente por ésta a sus acreedores. Es el denominado «confirming de
inversión».
En ocasiones esta posibilidad es reflejada contractualmente como un «pronto pago»; otras
como «recompra o retrocesión por parte del cliente de los créditos cedidos al banco por los
proveedores». Al respecto, estimamos correcta la calificación empleada en primer lugar e
incorrecta la segunda.
Las razones para rechazar la calificación de este negocio jurídico como compra(venta) de
créditos se derivan de la función económica que las partes pretenden alcanzar con el mismo.
Si, en efecto, las partes perfeccionaran un contrato de compraventa de créditos, habría de afirmarse que pretendían con ello el intercambio de cosa, el crédito propiedad de la entidad de
confirming, por precio, el acordado para tal «recompra». Y que en virtud de tal contrato
nacerían obligaciones nuevas y distintas a las derivadas del contrato de confirming para
ambos contratantes: a cargo de la entidad de confirming la de ceder a su cliente el crédito que,
previamente, le fue cedido por los acreedores de éste; a cargo del cliente la satisfacción del
precio pactado. Sin embargo, no es propósito de las partes crear nuevas obligaciones sino, por
el contrario, extinguir anticipadamente las ya existentes.
43 Así, estableciendo las diferencias entre subrogación por pago de tercero y cesión de créditos, véase NAVARRO PÉREZ, Lu cesión de créditos en el derecho civil español, Granada, 1988, p. 5 1 : «E1 cesionario sólo puede
demandar el pago del crédito cedido mediante la acción que le competía de su cedente. En cambio, el subrogado
tiene contra el deudor dos acciones: una personal, nacida del pago y derivada de la gestión de negocios realizada;
otra derivada de la subrogación, la que le correspondería del antiguo acreedor, según el artículo 1 2 1 2 ~ .
En todo contrato de confirming la entidad de confirming «clasifica» a su cliente con un
«límite» (independientemente de que se especifique o no contractualmente); esto es, por la
experiencia financiera que posee estima a priori el tanto por ciento de los créditos (cuyo pago
se habría de efectuar por su intermediación) que serán finalmente anticipados a los acreedores de su cliente. Como es obvio, en tanto los créditos adquiridos no son satisfechos la entidad de confirming asume el riesgo del impago. El riesgo que está dispuesta a asumir
(relacionado, obviamente, con la solvencia y confianza que le ofrece su cliente) se suele
reflejar negocialmente estableciendo un límite cuantitativo máximo a las órdenes de pago en
curso que la entidad de confirming se obliga a asumir, comprendiendo en ellas tanto las que
la entidad de confirming ha de satisfacer, por cuenta de su cliente, al vencimiento, como
aquellas «anticipadas» a los acreedores. La posibilidad de extinguir anticipadamente los créditos permite disminuir el importe de las órdenes en curso en un momento determinado y, por
tanto, disminuye el riesgo asumido por la entidad de confirming. Al cliente le permite efectuar nuevas órdenes de pago y obtener el interusurium pactado por lo que se trata de una
forma de rentabilizar sus excedentes de tesorería. De ahí que cuando el contrato de confirming incluye este pacto se le denomine «de inversión».
Este convenio no altera la relación obligatoria básica de comisión. Sus efectos se limitan
a permitir que el cliente de confirming prescinda del elemento temporal (vencimiento de los
créditos adquiridos) y pueda imponer un pago anticipado. Ciertamente el artículo 1127 del
Código Civil establece, como regla de carácter subsidiario, que antes del vencimiento el
acreedor no pueda exigir la prestación ni el deudor imponer su cumplimiento. Pero esta regla
se supedita a lo querido por las partes que pueden decidir, libremente, la facultad de una de
ellas para imponer el cumplimiento anticipad^^^.
También se ha denominado comercialmente confirming «de inversión» a aquella modalidad en la que el cliente viene facultado a proveer los fondos correspondientes al pago de cada
remesa de facturas confirmadas antes de su vencimiento. En tal supuesto la entidad de confirming remunera estos fondos conforme a los intereses pactados. Entendemos que tal convenio no desvirtúa la naturaleza de comisión del contrato de confirming pues nada obsta a
que un comisionista de pago, con autorización de su mandante, emplee los fondos recibidos
en asuntos propios de forma temporal (como cabe presumir que hará un profesional de la
intermediación en el crédito) a cambio de una ~emuneración~~.
IV. CARACTERES DEL CONTRATO DE CONFIRMING
El de confirming es un negocio oneroso, consensual, bilateral, no formal y duradero o
estable.
44 Véase DOMINGUEZ LUELMO, El cumplinziento anticipado de las obligaciones, cit., p. 66.
45 Se ha afirmado que cuando el mandatario aplicó a usos propios las cantidades recibidas para o en virtud del
mandato con expreso conocimiento del mandante, el mandatario pierde la consideración de tal para convertirse en
prestatario de aquéllas, lo que viabilizará en su día la acción de mutuo en lugar de la de mandato (LEON ALONSO,
«Artículo 1724», AA.VV. (Dirigido por ALBALADEJO) Comenturios al Código Civil y Compilaciones Forales, t.
X X I , v. 2". Madrid, 1986, p. 319). No obstante, entendemos que no tiene porqué ser así cuando las cantidades cuyo
uso temporal se permite al mandatario deben aplicarse necesariamente al cumplimiento diligente del encargo, en
cuyo caso interesará al mandante la acción de mandato, pues es su cumplimiento lo que pretende, y no la acción de
mutuo que sólo posibilitaría la restitución de las cantidades «prestadas».
- Contrato oneroso. El contrato de confirming es, usualmente, oneroso, ya que la empresa-cliente se compromete a pagar una comisión a la entidad de confirming a cambio de sus
servicios. Ésta suele establecerse bien en forma de comisión porcentual sobre el importe
total de las facturas cuyo pago se ordena bien en forma de comisión fija sobre cada uno de los
pagos efectuados (también cabe una fórmula mixta).
En ocasiones la entidad de confirming exime a la empresa-cliente de la comisión por la
gestión de pagos. Se trata con ello de alentar a grandes empresas con un elevado número de
proveedores a contratar este servicio. No obstante, esta posibilidad no convierte al contrato de confirming en un contrato gratuito (si así fuera, no obstaculizaría su consideración
como comisión mercantil, pues, aun cuando la comisión se presume retribuida, cabe pacto
en contrario ex artículo 277 del Código de Comercio). Los pagos anticipados que la entidad
de confirming ofrece a los acreedores de su cliente y cuya satisfacción le permitirá la
adquisición del crédito correspondiente se realizan por una cantidad inferior a su valor
nominal; por su parte, el cliente se obliga a satisfacer a la entidad de confirming el importe nominal al vencimiento, en consecuencia la rebaja consentida por los acreedores beneficia directamente a la entidad de confirming que obtiene, de tal forma, la remuneración de
sus servicios.
- Contrato consensual y bilateral. El contrato de confirming nace del acuerdo de
voluntades de dos personas, la entidad de confirming y la empresa-cliente, para las que
surgen obligaciones recíprocas: de gestión de pagos y de retribución de la comisión
respectivamente.
Aunque en cumplimiento de este negocio, la entidad de confirming ofrece a los acreedores (proveedores) de la empresa-cliente el pago anticipado de sus créditos frente a ésta, ello
no convierte a los acreedores en parte del contrato, pues no intervienen en su formación y
perfeccionamiento sino tan sólo, caso de aceptar tal oferta y en su ejecución, como terceros
beneficiarios de las prestaciones exigibles a la entidad de confirming.
- Contrato no formal. El contrato de confirming suele formalizarse por escrito, con gran
detalle del régimen jurídico querido por las partes. Como en cualquier comisión o mandato,
es el postrer aspecto probatorio el que impulsa a las partes a realizarlo de tal forma47.
- Contrato duradero. Es común que el contrato de confirming se pacte por cierto periodo de tiempo (un año), con la previsión de prórrogas consecutivas hasta que una de las partes
decida desistir unilateralmente o se resuelva por incumplimiento o por otras causas. Hemos
de señalar al respecto que, aun cuando la comisión mercantil se caracteriza ordinariamente
por ser ocasional, nada empece a que las partes acuerden su carácter duraderod8.Así nos lo
47 El mandato (y por tanto la comisión mercantil) puede ser expreso o tácito, ya sea por escrito, en documento público o privado en el primer caso, ya deducido de actos concluyentes en el segundo; véase LEÓN ALONSO,
«Artículo 1.710», AA.VV. (Dirigido por ALBALADEJO) Conzenfarios al Código Civil y Conzpilacioizes Forales,
t. X X I , vol. 2", Madrid, 1986, pp. 47 y ss.
48 La doctrina opina de forma mayoritaria que la duración es nota distintiva del contrato de agencia respecto
al de comisión (véase SÁNCHEZ CALERO, Instituciones cle Derecho Mercantil, 11, 24' edición, Madrid, 2001,
p. 171; ALONSO SOTO, «Los contratos de distribución comercial», AA.VV. (Dirigido por URÍAIMENÉNDEZ),
Curso de Derecho Mercantil, 11, Madrid, 2001, pp. 171 y 172; BARRERA LLORCA, «De la comisión mercantil.
Artículo 2449, AA.VV. (Dirigido por SALA REIXAS), Coiizentarios al Código de Con~ercio.Doctrina y jurisprudencia adaptadas a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, 11, Barcelona, 2002, pp. 1059 y 1060). Sin embargo no hay
razón legal o jurisprudencia1 para que la comisión mercantil no pueda pactarse con carácter duradero; en este senti-
muestra la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencia de 15 de noviembre de 20004',
donde se asume la existencia de «contratos de comisión... (en los que) se pactó plazo de duración de los mismos, con renovaciones a su terminación...» y en sentencia de 25 de octubre de
198SS0donde, en relación a la resolución unilateral de un contrato de comisión, se presupone
el carácter duradero del negocio.
- Contrato mercantil. La calificación del contrato de confirming como comisión mercantil implica su carácter de contrato mercantils1.Como hemos expuesto, la entidad de confirming es empresario (perteneciente a un grupo específico como el de las entidades de
crédito), y el objeto del encargo (el pago a acreedores-proveedores) se conecta directamente
con una actividad empresarial: la compraventa de mercaderías o la prestación de servicios a
la empresa. No obstante, señalemos que al determinar el régimen jurídico del confirming se
ha de tener a la vista tanto la regulación relativa a la comisión mercantil (artículos 244 y
siguientes del Código de Comercio) como, en lo no previsto por ésta, la atinente al mandato
civil (artículos 1709 y siguientes del Código civil) ya que la comisión es, sustancialmente, el
mandato mercantil (cfr. artículo 244 del Código de C o m e r ~ i o ) ~ ~ .
V. SUJETOS DEL CONTRATO DE CONFIRMING
1. El empresario-cliente de confirming
El cliente de confirming suele ser un empresario o entidad públicaSkon gran número de
proveedores y volumen de pagos. Desde un punto de vista jurídico es obvio que cualquier
empresa podría servirse de esta modalidad de gestión de pagos, mas lo cierto en que las entidades de confirming (usualmente entidades de crédito) suelen ser muy selectivas en la elección de sus clientes. La razones, como no podía ser de otro modo, son económicas: de un
lado, sólo respecto a este tipo de empresas (al igual que sucede con las entidades públicas)
resulta posible rentabilizar el trabajo administrativo que conlleva el confirming; de otro, se
trata de contratar este servicio con sujetos de elevado crédito en el mercado que, previsible-
do, véase MARTI SÁNCHEZ, J.N., «El contrato de agencian en AA.VV., Contratos de gestión (Cuadernos de
Derecho Jz~diciczl),Madrid, 1995, p. 202; en la misma obra, ALONSO ESPINOSA, «Algunas cuestiones sobre el
contrato de comisión mercantil»; Cuadernos de Derecho Judicial, 1995, pp. 151 y 152.
49 Referencia Jurisprudencia Aranzadi 9215.
50 Referencia Jurisprudencia Aranzadi 4952.
5 1 Acerca de la mercantilidad del contrato de comisión, GARCÍA-PITA Y LASTRES, <La mercantilidad del
contrato de comisión...», cit.
52 SÁNCHEZ CALERO, Instituciones de Derecho Mercantil, 11, 24" edición, Madrid, 2001, p. 154;
UR~AIMENÉNDEZI
ALONSO SOTO, «Contratos de colaboración: el contrato de comisión», AA.VV. (Dirigido por
URÍAIMENÉNDEZ). Curso de Derecho Mercantil, 11, Madrid, 2001, p. 155; BARRERALLORCA, «De la comisión mercantil. Artículo 244», AA.VV. (Dirigido por SALA REIXAS). Coiizentarios al Código de Conzercio.
Doctrina J jui-isprndencia adaptadas a la nueva Ley de Enjuicianzienro Civil, 11, Barcelona, 2002, pp. 1059 y 1060;
ALONSO ESPINOSA, «Algunas cuestiones sobre el contrato de comisión mercantil», cit., p. 140. Véase Sentencia
del Tribunal Supremo de 21 de diciembrc de 1991 y de 25 de enero de 1989.
53 En la Red podemos encontrar algunos ejemplos de interesante consulta. Así cn
htp:llwwwiforosai1itario.coii1/artic~~Io~.asp?IDArt=I7
hallamos noticia de las formas de pago utilizadas por el
Hospital Manacor (Baleares), con las razones y ventajas que han llevado a esta institución pública a la elección del
confirming. En http:/lwi~~w.~~jcre~z.es/inf~I~onvenio/~~jaenrural2O./~t~~zl,
se reseña el contrato de confirming pactado
entre la Universidad de Jaén y la Caja Rural de Jaén.
mente, no vayan a desatender su obligación de provisión de fondos para el pago de las deudas a sus acreedores.
Aun cuando acabamos de afirmar que, desde un punto de vista jurídico, cualquier empresario podría servirse de este negocio para la gestión de sus pagos debemos señalar que su utilización tiene ciertas limitaciones para aquellos en relación a los que, precisamente, surgió
este contrato: los grandes empresarios de la distribución (o «grandes superficies»). La Ley de
Ordenación del Comercio Minorista dispone en su artículo 17.454que «...cuando los comerciantes acuerden con sus proveedores, aplazamientos de pago que excedan de los sesenta días
desde la fecha de entrega y recepción de las mercancías, el pago deberá quedar instrumentado en documento que lleve aparejada acción cambiaria..d5.
Acción cambiaria que debe ser
ejecutiva, tal como se desprende de la lectura conjunta del artículo citado y del artículo 65,l ,f
de la misma Ley (que tipifica como infracción la falta de entrega de documento que lleve
~).
puesto que en el documento cambiario se quiere
aparejada ejecución ~ a m b i a r i a ~Además,
reflejar el aplazamiento del pago sólo pueden utilizarse, en cumplimiento de la norma, los
pagarés y letras de cambio (el cheque es siempre pagadero a la vista ex artículo 134.1LCC).
No es difícil concluir que el cumplimiento de esta normativa en la ejecución del contrato de
confirming dificulta su operatividad.
No obstante, ello no ha impedido la concertación de este negocio por los comerciantes
afectados por la Ley de Comercio Minorista. Usualmente, cuando el cliente de confirming
esta sujeto a esta normativa y los pagos se han aplazado más de sesenta días, la entidad de
confirming ofrece a los acreedores el abono anticipado de sus créditos antes de tal plazo.
Caso de aceptar se procede al pago. De no ser así se comunica al cliente de confirming para
que, sin mediación de la entidad de confirming, proceda al pago mediante la emisión de los
documentos cambiarios preceptuados.
Al respecto, resulta paradójico que el art. 17.4 de la Ley de Comercio Minorista entorpezca el desarrollo en el mercado del negocio de confirming cuando precisamente su ratio
legis consiste en mejorar la financiación de los proveedores permitiéndoles movilizar sus
créditos (a través del descuento cambiario), finalidad que se cumple con este contrato.
Según se ha afirmado si el objetivo prioritario de la Ley hubiera sido poner a disposición del
proveedor un título ejecutivo, la obligación de emitir títulos cambiarios se referiría a todas
las deudas y no sólo, como estipula la Ley, a las aplazadas en más de sesenta días; así la
54 Al parecer esta norma se dictó con el fin de combatir los perjuicios ocasionados a los proveedores por la
dilación en los pagos de las grandes empresas de distribución (las llamadas «grandes superficies»), y de garantizar
el cobro de las cantidades aplazadas. Sobre las razones que dieron origen al artículo 17 de la Ley de Ordenación del
Comercio Minorista véase MARÍN LÓPEZ, «Artículo 17», en AA.VV. (Dirigido por Bercovitz RodríguezCanoILeguina Villa), Comentarios a las Leyes de Ordenación del Comercio Minorista, Madrid, 1997, p. 324;
FERNÁNDEZ DEL POZO, «Adquisiciones de los comerciantes», en AA.VV., Régimen Jurídico General del
Comercio Minorista (Coordinado por Alonso EspinosalLópez Pellicer/Massaguer FuentesIReverte Navarro),
Madrid, 1999, p. 262; CASTILLA BAREA, «Aproximación al régimen de pago a proveedores: artículo 17 de la Ley
de Ordenación del Comercio Minorista», Anuario de Derecho Civil,abril-junio 1999, p. 712.
55 Redacción ex artículo 56 de la Ley 5511999, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del
Orden Social.
56 Tras la entrada en vigor de la LEC 2000 habrá de entenderse que se trata de acción que se sustancie a través del «proceso especial cambiarion.
acción ejecutiva se convierte en efecto secundario, respecto del principal que es la movilización de los créditosi7.
2. La entidad de confirming
El contrato de confirming ha surgido en la esfera de la contratación bancaria. Son las entidades de crédito las que ofertaron este servicio originalmente y las que siguen prestándolo a
las empresas. Este hecho hace que nos interroguemos sobre dos cuestiones esenciales a la hora
de determinar qué sujetos pueden ser entidad de confirming. La primera de ellas es si las entidades de crédito pueden ejercer esta actividad; la segunda, si les está reservada en exclusiva.
Tradicionalmente se ha considerado como actividad típica de las entidades de crédito la
intermediación en el crédito. No obstante, junto a ésta, las entidades de crédito han llevado a
cabo, de ordinario, actividades parabancarias no crediticias, autónomas respecto a su objeto
esencialx. En la actualidad, las actividades parabancarias llegan a desplazar al objeto típico y
tradicional de las entidades de crédito, produciéndose de tal modo la llamada univeusalización o desespecialización5%n el ámbito bancario acogida incluso en la legislación vigente.
Así, el art. 52 de la Ley 2611988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito
(LDIEC) califica como actividades bancarias que pueden llevar a cabo las entidades de crédito favorecidas por el reconocimiento mutuo (el pasaporte comunitario), entre otras, las de
factoring; las operaciones de pago, con inclusión de los servicios de pago y transferencia; la
emisión y gestión de medios de pagos; la concesión de avales y garantías; la intermediación
en los mercados interbancarios, etc. En el mismo sentido, la Directiva 2000112/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de marzo de 2000 relativa al acceso a la actividad
de las entidades de crédito y su ejercicio (DOCE núm. L 126, de 26 de mayo de 2000) establece en su Anexo 1 una lista de actividades que se benefician del reconocimiento mutuo,
entre las que se citan, el leasing, las operaciones de pago, la emisión y gestión de medios de
pago, asesoramiento a empresas, etc. Como es patente se reconoce a las entidades de crédito
la realización de actividades diversas a su objeto típico (la intermediación en el crédito) y más
específicamente, por lo que interesa a este trabajo, se califica de actividad bancaria a las operaciones de pago. Con estas premisas no nos cabe duda de que las entidades de crédito pueden prestar a sus clientes los servicios propios del contrato de confirming: la gestión de
pagos a proveedores.
La siguiente cuestión es relativa a si la actividad de intermediación o gestión de pagos es
una de las actividades reservadas legalmente en exclusiva a las entidades de crédito. Al respecto, hemos de indicar que la doctrina es unánime en señalar la intermediación profesional en el crédito bancario indirecto, como única actividad reservada a las entidades de
57 Véase PORTELLANO DIEZ, «Comentario al artículo 17n, Conzentario a la legislación de Ordenucidiz del
Conlercio Mirzorisru, 1996, pp. 151 y SS.
58 En nuestra doctrina se ha tratado con cierto detalle el tema de la «parabancariedad»; así, véase VALENZUELA GARACH, «Las nuevas actividades bancarias de las entidades de crédito», Revista de Dereclzo Bczi7curio y
Bztrsátil, no 78, 2000, pp. 90 y SS.;TAPIA HERMIDA, «Aspectos generales de las actividades parabancarias en el
Derecho español», Revista de Dereclzo Banc~zrioy Bursútil, no 47, 1992, pp. 623 y SS.;VERDERA Y TUELLS, «Las
actividades parabancarias. Innovación y desintermediación en el sistema financiero español», AA.VV., L'uttivitu
parabancaria. Espevienze e prospettive, Milán, 1987, pp. 143 y SS.
59 Véase VALENZUELA GARACH, «Las nuevas actividades...», cit., pp. 93 y SS.
créditobo,según lo dispuesto por los arts.28 LDIECbiy 3" de la Directiva 2000112/CE. Por el
contrario resulta excluida de la reserva la suma de actividades instrumentales o conexas a la
bancaria. Así pues, la reserva de estas últimas tan sólo se justifica si se encuentran en relación
con el objeto principal y reservado de la actividad bancaria. En este sentido resulta de interés,
por el paralelismo con la cuestión que nos ocupa, la Resolución de la Dirección General de los
Registros y del Notariado de 24 de octubre de 2000. En esta resolución se decide el recurso
gubernativo interpuesto por D. Rubén C.A. como administrador de «Cesionaria de las Pólizas
CM 4845490 1 y 153462 14, Sociedad Limitada» ante la negativa a practicar la inscripción de
la sociedad, al considerarse que su objeto social, «la realización de actividades de gestión de
cobros de efectos de comercio y otras deudas», exigía a la entidad solicitante cumplir los
requisitos fijados por la legislación especial de las entidades de crédito (en concreto en el Real
Decreto 69211996) y, en especial, que la gestión de cobro de créditos por cuenta de terceros es
elemento esencial del factoring, actividad reservada a los establecimientos financieros de crédito (en adelante EFC). La Dirección General de los Registros y del Notariado resuelve que la
atribución de la actividad de factoring a los EFC «tan sólo está justificada en la medida que la
misma implique financiación a través del anticipo que, con el descuento correspondiente,hace
el factor al empresario del importe de los créditos no vencidos frente a sus clientes que le cede.
Las demás actividades que la norma transcrita enumera como accesorias lo son en función de
la principal y nada lleva a considerar que sean específicas de aquellos establecimientos en
cuanto prestación de servicios de mera colaboración o auxiliares que serán de la gestión
empresarial. En consecuencia, la mera actividad de gestión de cobro...no se encuentra entre
las reservadas a los establecimientos financieros de crédito»".
60 Véase, entre otros, VALENZUELAGARACH, J., «Las nuevas actividades...»; cit., p. 91; LLEBOT MAJÓ,
Grupos de entidades de crédito, Madrid, 1993, p. 24; GUILLÉN FERRER, La .sucur.sal bancaria: concepto J régimen jurídico, Valencia, 2001, pp. 132 y ss.
61 El artículo 28. 2" LDIEC establece «Se entenderán, en particular, reservadas a las entidades de crédito: a) La
actividad definida en el párrafo a) del apartado 1 del artículo 1 del Real Decreto Legislativo 129811986 de 28 de
junio, sobre adaptación del Dcrecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas; b)
La captación de fondos reembolsables del público. cualquiera que sea su destino, en forma de depósito, préstamo,
cesión temporal de activos financieros u otras análogas que no estén sujetas a las normas de ordenación y disciplina
del mercado de valores; c) La actividad comercial de emitir dinero electrónico» (redacción Ley 4412002, de 22 de
noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero). Por su parte, el artículo 3" de la Directiva 20001121CE
dispone que «Los Estados miembros prohibirán a las personas o empresas que no sean entidades de crédito el ejercicio, con carácter profesional, de la actividad de recepción de depósitos u otros fondos reembolsables del público».
62 Esta Resolución viene precedida por la de 11 de febrero de 1994 (RJ 1015), en la que se concluía en sentido contrario al de la comentada en texto. Ante la cuestión de si «la gestión y cobm de recibos por cuenta de terceros,
y la financiación no bancaria de los mismos» puede integrarse o no en el ohjeto social de una sociedad anónima que
no reúna los requisitos especiales a los que están sujetas las entidades de financiación, la Resolución de 1994 concluía que «l(i activiclnd empresarial de gestión de cobro de recibos, como ciocumento.~que insrrunzenran un crédito,
sea en condición de cornisionistn o cesionario del misrizo, así como todcis aq~tellasrelciciorzcidas con ella J no tan
sólo .sufinanciación, aparecen legnlnzente reservadas a favor de las entidades cle.financiación y de,fuctoring..i~ecíad o SU ucceso al Regisfro Mercantil corno objeto social de otras entidades que no rerinan los requisitos estab1ecido.s
para las nzisnzas». Sin embargo, esta Resolución se basaba en normas ya derogadas, en concreto, en los artículos 1
y 1.3 de la Orden de 19 de junio de 1979. El primero señalaba como actividad de las entonces llamadas entidades de
financiación «la gestión de cobro de créditos en comisión de cobranza, o en su propio nombre como cesionario de
tales créditos». El segundo establecía la reserva de tal actividad las entidades señaladas al disponer que <ninguna
entidad o empresa, sea individual o social. podrá realizar con carácter habitual las operaciones rncncionadas en el
artículo 1 ." sin cumplir los requisitos previstos en el Real Decreto 89611977, de 28 de marzo, las contenidas en esta
Orden y demás disposiciones aplicables».
De la misma manera consideramos que la gestión de pagos (objeto del contrato de confirming), como actividad de mera colaboración empresarial, sin el vínculo necesario con el
objeto esencial de las entidades de crédito, no constituye actividad reservada a las mismas.
Ciertamente, dentro del mandato de pago que conforma el confirming, es típico que la entidad de confirming se obligue a ofertar a los acreedores de su cliente el pago anticipado de sus
créditos frente a éste. Mas en este supuesto no hay crédito sino pago en sentido estricto.
Ciertamente, la entidad de confirming satisface el pago anticipadamente con cargo a su propio patrimonio por lo que, respecto a su cliente, existe anticipación de fondos. También es
frecuente que se obligue a anticipar fondos para pagar, en nombre de su comitente, al vencimiento. En ambos supuestos existe, desde un punto de vista económico, financiacióna', pues
cualquier disposición crediticia a favor de un tercero está englobada en este conceptoh4.No
obstante, entendemos que no existe contrato de crédito en sentido estricto pues el objeto del
contrato de confirming no es, principalmente, el aplazamiento del cumplimiento de una obli~ ~ una actividad gestoria a la que acompaña, esto sí, la concesión de
gación d i n e ~ - a r i asino
«crédito» por el comisionista (entendido en sentido amplio) en forma de anticipas, lo que de
ninguna forma desvirtúa su calificación como contrato de colaboracióna.
3. Los proveedores
En la «operativa bancaria» del contrato de confirming es frecuente que la entidad de confirming ofrezca a los proveedores el anticipo de las facturas confirmadas por el cliente. Esto
parece explicar que en los clausulados consultados las entidades de confirming se refieran a
ellos como si se tratasen de una parte del negocio. Sin embargo, hemos de negar que el proveedor o proveedores del cliente de confirming sean, a su vez, parte de este contrato. Los proveedores podrán aceptar o no la oferta de anticipo realizada por la entidad de confirming
pero, en ambos casos, el ofrecimiento de pago anticipado no constituye sino la ejecución del
63 Admitir que en el contrato de confirming subyace una «causa de financiación» no ha de implicar su calificación como contrato de crédito. Como se ha afirmado con buen criterio, la «financiación» es una noción económica meramente descriptiva y sin relevancia propia ya que puede realizarse a través de cualquier contrato que implique
la prestación de una suma de dinero (v. GARCÍA DE ENTERRIA, Contrato de facroring y cesión de créditos,
Madrid, 1995, p. 160. Este autor, con referencia a1 contrato de factoring, afirma, con cita de otros autores, que la
existencia de un propósito básico de financiación es incapaz de calificar al factoring como contrato de crédito ya que
dicha finalidad puede realizarse también por medio de una compraventa. Ello supone, a su juicio, la imposibilidad de
atribuir al factoring, sin más, una causa de financiación o de liquidez, dado que estas expresiones, expresivas desde
un punto de vista económico, no justifican la adscripción del contrato a una u otra categoría jurídica. No cabe negar,
prosigue, el carácter objetivo con que debe entenderse la causa para situar en un primer plano los motivos o razones
subjetivas que llevan a las partes a obligarse, y es que, de recurrir a esta lógica puramente descriptivia podría calificarse a la compraventa corno contrato de adquisición y liquidez, al arrendamiento como de goce y liquidez o al mandato retribuido como de gestión y liquidez (v. G A R C ~ ADE ENTERRÍA, cit., nota 195). A nuestro entender un
razonamiento parecido sería aplicable al contrato de confirming: aun cuando las partes pretendan la financiación del
cliente, no nos cabe duda de que el negocio se inserta sin distorsión alguna en el esquema negocia1 de la comisión;
comisión respecto de la que el legislador prevé expresamente la posibilidad de pactar la obligación de anticipar fondos por parte del comisionista. Y no nos cabrá duda de que en cualquier comisión con anticipación de fondos el
comitente cumple con sus obligaciones frente a terceros a cargo del patrimonio de su comisionista.
64 En palabras de GARCÍA-CRUCES, El contrato de factoring, cit., p. 150.
65 SÁNCHEZ CALERO, Instituciones, 24" ed., cit., p. 321, entiende que la operación de «crédito» implica
d e s d e la óptica jurídica- cualquier contrato cuyo objeto es, principalmente, el aplazamiento del cumplimiento de
una obligación dineraria.
66 ¿O es que cualquier comisión con anticipación de fondos debe ser considerada contrato de crédito?
contrato de confirming. Insistimos en que éste nace del acuerdo de voluntades entre la empresa-cliente y la entidad de confirming y su naturaleza es la de un contrato de comisión de pago.
Nada incide en el nacimiento y perfección de este negocio la voluntad de los proveedores a
los que se ofrece el pago anticipado.
VI. PAGO ANTICIPADO Y SUBROGACI~N:P O S I C I ~ NJURIDICA DEL CLIENTE, LA ENTIDAD DE CONFIRMING Y LOS ACREEDORES
Las cuestiones más complejas a dilucidar en relación al contrato de confirming son las
relativas a la oferta de pago anticipado de los créditos realizada por la entidad de confirming
a los acreedores de su cliente. Como ya apuntamos en el epígrafe dedicado a ia naturaleza
jurídica del contrato, esta oferta, de ser aceptada, afecta a la posición jurídica del cliente, de
sus acreedores y de la entidad de confirming. Y el estudio de este contrato precisa aclarar en
qué modo se desenvuelven las relaciones jurídicas de estas tres partes. Para una mejor comprensión de la materia nos referiremos, en primer lugar, a la función económica que se pretende con esta oferta de pago anticipado; en segundo lugar, delimitaremos la naturaleza del
pago anticipado de la entidad de confirming; en tercer lugar, atenderemos a las relaciones
jurídicas establecidas entre la entidad de confirming y su cliente en virtud de las dos relaciones jurídicas que, en caso de pago anticipado, les unen: la nacida de la comisión que el contrato de confirming implica, y la derivada del crédito adquirido por subrogación; por último,
atenderemos a la situación jurídica de los acreedores.
l. Función económica
Para entender el modo en que se desenvuelve la oferta de pago anticipado de los créditos
y los efectos queridos por las partes es de interés señalar la función económica que la entidad
de confirming y su cliente pretenden con ella.
Las deudas que está llamada a gestionar la entidad de confirming por orden de su cliente
nacen de previas relaciones comerciales entre éste y sus proveedores de bienes y servicios,
con los que se pacta el pago, habitualmente, en plazos de 30, 60, 90, 120 y 180 días. En su
modalidad más simple, encargo de pago al vencimiento, el contrato de confirming procurará
al cliente un conjunto de servicios administrativos que le facilitan, como ya se expuso, la gestión de sus débitos. Sin embargo, con esta forma de pago se imposibilita a los acreedores acudir al descuento de cheques, letras de cambio o pagarés como forma de realizar
anticipadamente sus créditos y, por tanto, de obtener liquidez. Es posible, en consecuencia,
que los proveedores se «resistieran» a aceptar esta forma de pago o incluso se negaran a contratar con este cliente. Con la oferta de pago anticipado de la entidad de confirming a los acreedores de su cliente se elimina este inconveniente, procurándose ventajas económicas para
todos los intervinientes en el negocio.
El cliente puede utilizar la mediación de la entidad de confirming en la gestión de sus
pagos y ahorrar los costes e impuestos que implica la emisión de efectos comerciales usualmente utilizados cuando se aplaza el pago. Además, en ocasiones, el cliente pacta apriori con
la entidad de confirming las condiciones financieras que aplicará a sus acreedores en caso de
que opten por el abono anticipado de sus créditos. La obtención de tipos favorables para sus
acreedores le permite negociar con ellos mejores condiciones en sus relaciones comerciales.
La entidad de confirming, junto a las comisiones pactadas con su cliente por la gestión de
pagos, obtendrá el interusurium pactado con los acreedores por el pago anticipado de sus créditos, en cuya posición y en garantía de su condición acreedora, se subrogará. A diferencia de
lo que ocurre en otras operaciones de financiación, la entidad de confirming confía su riesgo,
exclusivamente, a la solvencia del deudor. Como ya se expuso supra el cliente de confirming
es «calificado» con un límite que determina el volumen global de los pagos anticipados que
puede ordenar. Este límite se fija, precisamente, porque la entidad de confirming, determina
los riesgos patrimoniales que desea asumir en relación a la solvencia de su cliente.
Por último, los acreedores logran la liquidez de sus créditos con la sola aceptación de la
oferta de pago anticipado, sin consumir riesgo bancario y sin gastos tributarios.
2. El pago anticipado del crédito como pago por tercero con subrogación
2.1. Como pago por tercero
La oferta de pago anticipado de los créditos es realizada por la entidad de confirming en
cumplimiento del encargo de su mandante. Concurren en este supuesto los requisitos necesarios para que se produzca un pago por tercero con subrogación.
La entidad de confirming es, a los efectos del pago anticipado, un tercero ajeno a la relación obligatoria origen del crédito satisfecho. De un lado, la entidad de confirming paga sin
estar obligada a ello con los acreedores de su cliente puesto que la relación comercial de la
que nace el crédito que se ofrece a satisfacer le es totalmente ajena, y sólo vincula (salvo,
naturalmente, de haber garantes), a su cliente y al acreedor de éste6'. De otro lado, la entidad
de confirming ofrece el pago anticipado en su propio nombre, es decir, ejerciendo la legitimación que el Ordenamiento otorga a cualquier tercero para pagar (u ofrecer el pago anticipado) ex art. 1158 del Código Civil y no la propia de un representante directo. La entidad de
confirming ofrece el pago anticipado de sus créditos a los acreedore@ de su cliente «presen67 La entidad de confirming es, pues, un tercero «no interesado en la obligación» (cfr. art. 1210.2 del Código
Civil) o <<sininterés en el cumplimiento» (cfr. art. 1158 del Código Civil).
68 Así en todos los formularios consultados, por ejemplo: del contrato de Santander de Factoring: «S.F. pagará siempre a los proveedores por cuenta y en nombre del cliente.. . y con la salvedad señalada en el último párrafo de
la Estipulación 3.2 (estipulación en la que se declara: «es intención de S.F. el llegar a convenir con los proveedores,
respecto de todas o algunas de las facturas incluidas en cada remesa, el abono de las mismas en fechas anteriores a
sus-respectivos vencimientos, con una deducción por descuento financiero y adquiriendo en virtud de tal operación
la titularidad del crédito»); del contrato de Banesto, cláusulas 3" y 7 ": «Los pagos solicitados por el cliente podrán
ser anticipados al proveedor beneficiario de los mismos por el Banco.. .el cliente autoriza al Banco a establecer con
los proveedores los pactos que considere convenientes respecto al anticipo.. .de todos o algunos de los créditos.. .»;
del contrato de Banco Guipuzcoano: N . ..Banco Guipuzcoano, S.A. podrá convenir con los proveedores el abono de
sus facturas en fechas anteriores a sus respectivos vencimiento, con descuento de los intereses que libremente convengan Banco Guipuzcoano S.A. y los proveedores en cuestión. En tal caso los proveedores cederán irrevocablemente sus créditos al Banco. El cliente quedará ajeno a tales convenios entre Banco Guipuzcoano. S.A. y los
proveedores...»; del contrato de BBV Factoring: «En relación con este crédito que Vds. Ostentan frente al cliente,
BBV FACTORING S.A. les ofrece las siguientes alternativas: lo. Comprar éste crédito ...P.
Esperar a los vencimientos indicados, en cuyas fechas cumpliendo instrucciones del cliente, tramitaríamos el pago como meros gestores del mismo.. .»; del contrato de Santander Central Hispano: «Santander Central Hispano y Confirming.. .tiene la
satisfacción de comunicarles que las facturas que se detallan a continuación.. .les serán abonadas por nuestra mediación y como simples gestores de su pago de acuerdo con las instrucciones que hemos recibido.. .no obstante lo ante-
tándosen ante ellos, no como un comisionista que actúa en nombre de su cliente, sino como
«tercero», en su propio nombre (aun cuando existe una relación interna de comisión que le
une al cliente-deudor, al que representa indirectamente frente a los acreedores). Al actuar en
nombre propio se producirá un pago por tercero69.
A la tesis de que la entidad de confirming actúa como tercero, cabría oponer que existe
contemplatio domini. La entidad de confirming ofrece el pago anticipado de las deudas de su
cliente en su propio nombre, pero en el marco de un comisión más amplia que incluye pagar
al vencimiento en nombre de su cliente en caso de ser rechazada la oferta de cobro anticipado, de lo que cabría inferir por los acreedores que el pago anticipado es «cosa propia del mandante» (cf. Art. 1717. 2 Código Civil), y se obtendría el efecto representativo inicialmente
negado. Por otra paste es usual que la exigibilidad del compromiso de pago anticipado se condicione por la entidad de confirming a la vigencia del contrato de confirming, reapareciendo
el carácter de «cosa propia del mandante» de la gestión. En nuestra opinión debe acogerse la
tesis70de que el simple conocimiento por el tercero de la pertenencia del asunto a persona distinta de aquella con la que contrata (y esto hace el acreedor que acepta la oferta de pago anticipado de la entidad de confirming) no es mecanismo suficiente para desencadenar la
excepción ex art. 1717.2 Código Civil si aquel tercero conoce ab initio (como en el caso que
nos ocupa) la inherencia del asunto a la persona del mandante. Como se ha afirmado, es posible que al tercero no le interese la entrada recta vía del mandante porque le merezca más confianza el mandatario y ante tal circunstancia no ha de quedar el tercero necesariamente ligado
rior, SCH Fy C les ofrece la posibilidad de anticiparles el pago del importe de dichas facturas de acuerdo con el servicio financiero diseñado para los proveedores de la sociedad de referencia.. .»
Es generalizada la afirmación de que la oferta de pago anticipado se realiza por la entidad de confirming en
nombre propio (o, expresado de otro modo, que se establece una relación jurídica netamente diferenciada entre la
entidad de crédito y los distintos acreedores); véase GARCÍA SOLÉ, «El conjrming: una nueva técnica financiera»,
cit., p. 1530; MARTINEZ FEDI, «El confirming~,cit., p. 34.
69 Parte de la doctrina no admite que un mandatario que actúa en nombre propio pueda ser considerado tercero a efectos de aplicación del régimen del pago por tercero y subrogación o, desde otro punto de vista, que el pago
del tercero con aprobación del deudor (art. 1210.2 C.C.)implique un mandato previo entre éste y aquél (véase, entre
otros, RUBIO GARRIDO, La subrogaciónporpago, cit., p. 95; BAYO RECUERO, Elpago del tercero, cit., p. 294;
WERNÁNDEZ MORENO, El pago del tercero, Barcelona, 1983, pp. 205 y ss.). Un sector numeroso entiende, sin
embargo, que el pago con subrogación del art. 1210.2 C.C. lleva implícita una gestión de negocios con o sin mandato; véase DE BUEN, Subrogación, p. 142; BERCOVITZIVALLADARES, «Artículos 1158 y 1159», AA.VV.
(Dirigido p
o
r
~
~ALABART),
~
~Conzentarios
~
~
al Código
~ Civil
~ y Compilaciones
~
~
Forales,
l
~ t. XVI,
í v. ~
lo, 2" edición, Madrid, 1991, p. 24 (implícitamente: «en los supuestos de subrogación legal contemplados en los
artículos 1159, 1209, 1210, en los que el interés del tercero en la obligación vendrá normalmente determinado por
relaciones previas con el acreedor y10 deudor, a cuya regulación habrá que atender previamente»), DEL OLMO
GARCÍA, Pago de tercero subrogación, Madrid, 1998, p. 80; PANTALEÓN, en el Prólogo a la obra de DEL
OLMO). Como ha puesto de relieve la doctrina italiana (NICOLO, L'adeinpimer~rodell'obbligo ultrui, pp. 17 y SS.;
DI MAJO, Aclenzpinzento in generale, en Conznzentario del Codice Civile Scialoja-Brancu (Dirigido por Galgano),
libro 4", Bolonia, 1994, p. 50 y ss; BIANCA, Diritto Civile, 4, Milán, 1993, pp. 283 y SS.)lo relevante a efectos de
considerar el pago de un representante como pago de tercero es la veste sterna que éste asume respecto al acreedor,
sin que en ello influya la existencia de una relación interna entre el deudor y el solverzs. No hay que ignorar que,
como regla general, si se niega que entre el solvens y el deudor hay una relación interna de gestión (con o sin mandato) el pago de tercero (sin interés en la obligación) quedará reducido a aquellos casos en que el deudor «invita» al
tercero a realizar el pago o bien el tercero surge de forma espontánea (a estos supuesto limita la subrogación ex art.
1210.2 C.C., por ejemplo, BAYO RECUERO, cit., p. 294). Pero, mantener esta tesis reduce infinitamente el ámbito
de aplicación de la norma citada pues, como es sabido, los terceros no se dedican, habitualmente y de forma espontánea, a pagar deudas de otro.
70 Véase LEÓN ALONSO, «Artículo 1 7 1 7 en
~ Comentarios al Código Civil, t.XXI, cit., pp. 185 y SS.
~
con el mandante. Y la oferta de pago anticipado realizada por la entidad de confirming a los
acreedores de su cliente resulta atractiva para estos últimos, precisamente, porque con ella, y
actuando en nombre propio, tienen la «garantía» de pago de una entidad de crédito a la que se
le presume una solvencia que, quizás, no tenga el verdadero deudor.
2.2. Con subrogación
La actuación propio nomine revela la intención de la entidad de confirming (y la de su
cliente en permitirlo) de subrogarse en el crédito satisfecho7I; ya que se procuran así los presupuestos exigidos legalmente a tal efecto. Junto a la actuación en nombre propio, la existencia de relación gestoria entre ambos implica que la entidad de confirming, actuando con la
legitimación que correspondería a cualquier tercero, anticipa el pago de los créditos «con
aprobación del deudor», tal como exige el art. 1210.2 Código Civil para que se produzca la
subrogación legal del tercero en el crédito satisfecho, y por tanto, adquiera su titularidad7'. Al
respecto es necesario realizar dos precisiones.
En primer lugar, que la subrogación convencional por voluntad del deudor exige que este
convenga sobre dos hechos. De un lado es necesario que apruebe el proyecto de pago anticipado, de otro, y adicionalmente, debe aprobar el proyecto del solvens de subrogarse en el crédito pagado7?. De los formularios del contrato de confirming consultados se desprende la
voluntad expresa del cliente en ambos aspectos. En el contrato se hace constar explícitamente no sólo que la entidad de confirming ofrecerá el pago anticipado de los créditos a los acreedores de su cliente, sino también que este pago comporta la adquisición del crédito por la
entidad de confirming, a la que el cliente deberá satisfacer al enc cimiento'^.
En segundo lugar, que el efecto subrogatorio se producirá independientemente de que los
acreedores lo consientan o no, pues la aprobación del cliente-deudor en 10s términos señalados en el párrafo anterior produce la subrogación de la entidad de confirming ex art. 1.210.2
del Código
Al respecto es curioso el detalle de que la entidad de confirming, en la
oferta de abono anticipado de los créditos dirigida a los acreedores del cliente, solicite, de
forma clara y evidente, su voluntad para aceptar un pago anticipado, y, sin embargo, no les
71 Como es obvio, la actuación de la entidad de confirming como comisionista en nombre de su cliente produciría plenos efectos representativos (art. 247 Código de Comercio) por lo que al pagar, no estaría pagando ella,
sino este último. En consecuencia, se produciría la extinción del crédito pero no el efecto subrogatorio que, como
veremos. se pretende.
72 Por todos, DEL OLMO GARC~A,Pago de tercero y subrogación, cit., pp. 132 y SS.
73 Véase DEL OLMO GARcÍA, Pago de tercero y subrogación, cit., pp. 132 y SS.,en especial, p. 136: «Para
que el tercero se subrogue no basta la aprobación por el deudor (tácita o expresa) del proyecto de pago de un tercero, dado que es perfectamente imaginable -incluso, es lo normal- que el deudor dé un mandato de pago sin subrogación. Para que el solvens se subrogue se necesita, además de la aprobación de pago, una aprobación del deudor que
recaiga también sobre la voluntad del tercero de subrogarse».
74 Con cláusulas del siguiente tenor «Es intención de la Caja poder llegar a convenir con los proveedores el
abono anticipado.. .adquiriendo en virtud de tales operaciones la titularidad del crédito» o «El cliente autoriza al
Banco a establecer con los proveedores los pactos que considere convenientes respecto al anticipo y adquisición de
todos o algunos de sus créditos a que se refieren las órdenes de pago remitidas al Banco para su gestión» o bien, «Los
anticipas constituyen la efectiva cesión del crédito, por lo que Santander Central Hispano y Confirming asume la
titularidad del mismo».
75 La subrogación ex 1210.2 del Código Civil no exige el consentimiento del acreedor; por todos, DEL OLMO
GARC~A,Pago de tercero y subrogación, cit., pp. 161 y SS.
exija explícitamente su acuerdo para la transmisión del crédito sino que parece que meramente informe del efecto subrogatorio que comporta7h.No obstante, algunas entidades solicitan también el consentimiento de los acreedores para la transmisión del crédito. Las razones
y efectos de tal solicitud pueden ser varias. Dejaremos apuntada esta posibilidad de la que trataremos infru.
3. La relación jurídica subyacente entre la entidad de confirming y su cliente y la
subrogación por pago
Inicialmente, la relación jurídica que une a la entidad de confirming con su cliente viene
determinada por los pactos y estipulaciones acordados en el contrato de confirming, negocio
que, como indicamos supra, participa de la naturaleza jurídica de la comisión mercantil. Así
pues, la relación jurídica originaria entre las partes y subyacente a la posterior subrogación en
el crédito satisfecho es la de comisión o mandato mercantil. En cumplimiento de la gestión
encomendada la entidad de confirming ofrecerá a los acreedores de su cliente el pago anticipado de sus créditos en nombre propio. De aceptar esta oferta la entidad de confirming se
subrogará en el crédito satisfecho, adquiriendo, en virtud de la subrogación, la titularidad del
mismo.En consecuencia, la entidad de confim~ingadquiere respecto a su mandante una doble
posición jurídica acreedora, como mandatario y como titular del crédito adquirido por subrogación; el cliente una doble posición jurídica deudora, como mandante y como deudor del
crédito. La cuestión a dilucidar entonces es cuál sea el contenido de cada una de ellas y en
qué forma se relacionan.
3.2. Relación entre el derecho personal de la entidad de confirming y el crédito adquirido
por sub/-ogación
En epígrafes precedentes señalamos los distintos contenidos que se suelen dar en el tráfico
al contrato de confirming. Junto al pago de los créditos de su cliente, la entidad de confirming
se obliga, según los casos, a la anticipación de los fondos necesarios para el cumplimiento de
su gestión, a admitir el pago anticipado de los créditos adquiridos por subrogación e incluso,
en ocasiones, a ceder a su cliente parte de los intereses «descontados» a los acreedores con
ocasión del pago anticipado. El cliente de confirming se compromete a satisfacer a la entidad
de confirming, al menos, una comisión por pago por las órdenes encomendadas, el importe de
los créditos gestionados y los intereses pactados en caso de anticipación de fondos.
Así, en un contrato de confirming en el que se dieran todas las posibilidades mencionadas,
la entidad de confirming podría exigir a su cliente el crédito resultante de la suma de las partidas señaladas: los intereses debidos por anticipación de fondos, el importe del pago encomendado y la comisión por pago. Al importe obtenido habría que deducir, de existir acuerdo
en tal sentido, los «intereses» por descuento obtenidos de los acreedorcs y cedidos por la enti-
76 Con cláusulas tales como «la formalización del anticipo de las facturas supondrá la cesión automática a la
Caja de los mismos, sin recurso, desde el momento de la concesión del anticipo por parte de ésta» o bien «La realización del anticipo señalado en este contrato supone la efectiva cesión sin recurso del crédito a SCH y Fy C.
dad de confirming a su cliente. Por otro lado, el cliente podría oponer a la entidad de confirming todas las excepciones derivadas de la relación de comisión que les une, como por ejemplo no haber seguido correctamente sus instrucciones (haber pagado más de lo ordenado) o
no haber aplicado la diligencia que le es exigible7'.
Así pues de la relación de mandato insita en el contrato, la entidad de confirming adquiere un derecho personal contra el cliente-deudor que le pertenece iure propio y que depende de
Pero junto a este derecho perlas circunstancias y pactos que han rodeado su inter~ención~~.
sonal correspondiente a su intervención adquiere, por subrogación, un crédito adicional con
contenido propio. Pues bien, las relaciones entre el derecho personal de la entidad de confirming y el derecho de crédito del acreedor que adquiere por subrogación se establecen en términos de complementariedad: la entidad de confirming adquiere el crédito pagado
anticipadamente en garantía de su derecho personal ~ubyacente'~.
Ello determina, en primer lugar, que la posición jurídica de la entidad de confirming
venga determinada, primera y principalmente, por su condición de mandataria del cliente. En
consecuencia, lo que puede exigir a su cliente, y éste a ella, viene determinado por los términos del contrato de confirming acordado y, en su defecto, por las normas de la comisión y el
mandato. La entidad de confirming puede reclamar a su cliente todo lo que se desprenda de
su derecho como comisionista. Además, dentro de los límites del crédito adquirido por subrogación, y sin poder exceder su derecho personal, podrá dirigirse contra aquellos terceros que
hubieran garantizado el crédito pagado o utilizar los privilegios del mismo frente a otros acreedores de su clientex0.
Desde esta concepción, por un lado, se respetan los intereses en juego dentro del contrato: el cliente-deudor debe a la entidad de confirming en los términos pactados en el contrato
de confirming (comisión), además, debe a la entidad de confirming el crédito en que esta se
subrogue, sin que la subrogación pueda perjudicar su posición deudora respecto a este crédito como consecuencia de los términos del acuerdo de anticipación entre aquélla y sus acreedores originarios. La entidad de confirming ve reforzado su derecho personal, de forma que
el crédito adquirido por subrogación le permitirá, en su caso, obtener, al menos, parte de las
cantidades que el cliente le adeude en concepto de comisión de pago, de abono de intereses,
de reembolso por adelanto de fondos, etc.
Por otra parte, de existir terceros que garantizaran el crédito original, debe mantenerse la
idea de que la entidad de confirming sólo podrá exigirles dentro de los límites en que hubie77 Elemento imprescindible en la consideración de las obligaciones de la entidad de confirming es su carácter
profesional o técnico. Su obligación consiste en el desarrollo de una actividad de intermediación en forma diligente
mas, el criterio de cumplimiento, el modelo de conducta de esa actividad debida no es el común u ordinario del buen
pudre de familia (el de un sujeto medio normalmente cuidadoso), sino un modelo técnico o profesional en consonancia con la naturaleza técnica o profesional de esta entidad. La entidad de confirlning es un operador económico
organizado que, usualirieiite, forma parte de un grupo determinado: el propio de la actividad bancaria. Por ello, el
estándar de diligencia exigible ha de concretarse en atención a esa clase a la que pertenece, es decir, la de un comerciante experto que debe poner especial cuidado en sus funciones; su diligencia ha de ser entonces la del buen banquero o buen intermediariofinanciero que interviene en la mediación de pagos. Esto significa que debe valerse de
todos los medios técnicos de los que se serviría un buen profesional de su sector del tráfico para garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas como comisionista.
78 DEL OLMO GARCIA, Pago de tercero y subrogación, cit., p. 191.
79 Véase DEL OLMO GARC~A,Pago de tercero y subrogacióiz, cit., pp. 299 y SS.
80 DEL OLMO GARCÍA, Pago de tercero y subrogación, cit., p. 310.
ra podido exigirles el acreedor originario (subrogante) pues el crédito adquirido por subrogación y el nacido del derecho personal de la entidad de confirming como comisionista de su
cliente son, respecto a ellos, independientes. El cliente debe a la entidad de confirming, como
ya hemos afirmado, conforme a los acuerdos convenidos en el contrato de confirming, pero
tales pactos no pueden empeorar, como es lógico, la situación de los garantes del crédito
adquirido por subrogación. Por último, los demás acreedores del cliente-deudor no ven perjudicada su posición en cuanto la entidad de confirming no puede exigir, por subrogación,
más que el acreedor originalx'.
De otro lado, esta concepción explica ciertas cláusulas usuales del contrato de confirming
cuya comprensión se dificultaría de olvidar que la entidad de confirming y su cliente se relacionan desde una doble posición jurídica: como comisionista y comitente y como acreedor y
deudor del crédito original. A su exposición dedicamos los siguientes epígrafes.
A) Garantía de la legitimidad, validez y autenticidad de la operación comercial a la que se
refiere la orden de pago
Es habitual que en los contratos de confirming se inserte una cláusula conforme a la cual
«El cliente garantiza a la Caja (o Banco) la vigencia, legitimidad, validez y autenticidad de
las correspondiente operaciones comerciales a las que se refieren las citadas órdenes de pago
remitidas a la Caja por el cliente, así como que no existe gravamen ni afección alguna sobre
las mismas, ni se encuentran cedidas total o parcialmente a terceros»82.Este pacto, con claras
similitudes en su contenido con la llamada garantía de la veritas norninis, nada habría de
extrañar si el cliente fuera cedente de un crédito a la entidad de confirming, mas, como sabemos, el cliente se limita a dar órdenes de pago que pueden realizarse anticipadamente si así lo
consiente el acreedor y cuyo efecto es la subrogación de la entidad de confirming en el crédito satisfecho. Es necesario explicar, entonces, la finalidad de una cláusula como la transcrita.
Como es sabido, para que una cesión de créditos sea válida y eficaz es preciso que el crédito cedido sea un crédito efectivamente existente y que encuentre su fundamento o que
tenga su origen en un título válidos3.En nuestro Derecho, la falta de validez o existencia del
crédito se resuelve en la responsabilidad del cedente a través de la figura de la llamada garantía de la veritas norninis ex art. 1.529 del Código Civil. A su tenor, el vendedor de buena fe
responderá de la existencia y legitimidad del crédito cedido al tiempo de la venta; es decir, en
caso de que el crédito cedido fuera inexistente o inválido, el cedente debe restituir el valor del
crédito (junto con los intereses si el cesionario hubiera tenido que restituirlos, los gastos de
los pleitos que hubiera tenido que sostener y los gastos del contrato de cesión). Sin embargo,
a diferencia del régimen previsto para la cesión de créditos, en el supuesto de subrogación la
~ ~ consecuencia,
.
transmisión del crédito se produce sin la garantía de la veritas n o r n i n i ~En
81 DEL OLMO GARCÍA, Pago de tercero y s~tbrogación,cit., pp. 295, 296.
82 Cláusula segunda de los contratos de «Gestión y anticipo de facturas confirmadas a proveedores» de Caja
de Ahorros del Mediterráneo y de Banesto.
83 El crédito es inexistente de no haber existido nunca o bien de haber dejado de existir antes de la celebración
del negocio de cesión (p.ej. por pago). Es válido cuando dimana de un negocio constitutivo válido y eficaz; véase
DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, 11, 1993, p. 812.
84 NAVARRO PÉREZ, La cesión de créditos en el Derecho civil español, cit., p. 51.
cuando 10s créditos adquiridos por subrogación por la entidad de confirming a los acreedores
de su cliente fueran inválidos o inexistentes, ésta habría satisfecho el pago de un crédito que,
posteriormente, no podría realizar en su calidad de subrogado.
Con el pacto señalado la entidad de confirming se salvaguarda de este riesgo. Puesto que
no es cedente del crédito en que, en su caso, se subrogará la entidad de confirming,el cliente no respondería de la veritas nominis. Pero en su calidad de comitente de una orden de pago
anticipado, el cliente asegura de este modo que, en caso de que se discutiera la existencia o
validez, o incluso la titularidad (obsérvese que se garantiza que el crédito no está sujeto a gravamen o cedido a terceros) del crédito transmitido ello no obstaría para que, como partida del
derecho personal de la entidad de confirming,esto es como mandataria, no como titular del
crédito declarado inválido o inexistente, deba recibir de su mandante el nominal del crédito
satisfecho. Ya que, aunque como titular del crédito original transmitido pudiera oponérsele su
inexistencia o invalidez o la falta de legitimidad del acreedor para transmitírselo, su calidad
de mandataria exige que como resultado de la gestión quede indemne. Esto es, que el cliente
le reembolse, como partida de su derecho personal, el importe nominal del crédito pagado
aun cuando, como señalamos, resultase ser inválido o inexistente.
B) El carácter «abstracto» del compromiso de pago
En los contratos de confirming son usuales las estipulaciones, conforme a las cuales,
«cualquier controversia,judicial o extrajudicial, entre el cliente y los proveedores respecto a
la validez o eficacia de las obligaciones a que los pagos del Banco se refieren, no afectará a
la validez de los pagos de este último y, por tanto, a la obligación del cliente de reembolsar al
Banco los mismos»85o bien, que las diferencias que puedan existir entre los proveedores y el
cliente en relación con las facturas remitidas a la Entidad de crédito «...en ningún caso será
obstáculo ni para que la entidad de crédito pague a los proveedores en la forma y condiciones
comunicadas por el cliente, ni para que éste esté obligado en todo caso a realizar la provisión
de fondos o el reembolso de cantidades anticipadas»8" o, de forma más simple, «Respecto a
los créditos anticipados el cliente no podrá, en ningún supuesto, dar orden a la Caja para que
no sean atendidos a su vencimiento»87.
Del tenor de las mismas se ha seguido que, desde el momento en que el cliente efectúa la
orden de pago renuncia a oponer cualquier excepción derivada de la relación jurídica que le
une al acreedor originario frente a la entidad de confirming que ha procedido al pago, anticipadamente o al vencimiento. Se afirma entonces que el compromiso de pago que asume el
cliente respecto de los créditos cuyo pago se ordena tiene un carácter «marcadamente abstracto» que hace que esta relación se separe nítidamente de la relación cliente
proveed~r~~.Además
de señalar la imposibilidad de admitir en nuestro sistema negocios abstractos, en lo que no es necesario extenderseR9,entendemos que tales aseveraciones intentan
85 Cláusula séptima del contrato de Banesto.
86 Según cita GARCÍA SOLE, «El confirming», p. 1535, nota 13.
87 Cláusula quinta del contrato de Caja de Ahorros del Mediterráneo.
88 GARCÍA SOLE, «El confirming», p. 1530. En el mismo sentido, PINEL LÓPEZ, «Las nuevas formas de
«descuento» bancario», p. 303.
89 Por todos, LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos, 11, vol. lo, pp. 434 y SS.
describir, defectuosamente, los efectos que el pago con subrogación ejecutado por virtud de
un contrato de confirming produce en la situación jurídica de la entidad de confirming y de su
cliente.
Por la subrogación operada por el pago, la entidad de confirming adquiere el crédito que
los acreedores de su cliente poseían contra él. Y en su calidad de subrogado, esto es, como
nuevo titular de un crédito previamente existente entre su cliente y el acreedor de éste, le serían oponibles, al menos, las excepciones reales que podían haberse opuesto al acreedor originariogO.Pero, como indicamos supra el crédito adquirido por subrogación por la entidad de
confirming juega un papel accesorio (de garantía) a su derecho propio y personal: el de comisionista. Y este derecho personal le permite exigir a su cliente conforme a los términos pactados. Pues bien, en este orden de ideas, lo pactado entre la entidad de confirming y su cliente
con cláusulas como las transcritas es que los pagos anticipados (o al vencimiento) realizados
por la primera sean satisfechos independientemente de las vicisitudes propias de la relación
comercial a la que se ha referido la orden de pago. Y es que, en su calidad de mandataria, la
entidad de confirming pretende, como es propio de cualquier mandatario o comisionista,
quedar indemne de la actividad gestoria (arts. 1728 y 1729 del Código Civil y art. 278 del
Código de Comercio); y, por otra parte, no cabe admitir que el cliente de confirming pueda
oponer excepciones derivadas del crédito cuando él mismo ha efectuado la orden de pagarlo
a su vencimiento o anticipadamente y la entidad de confirming ha pagado siguiendo, y confiando, en las instrucciones recibidas.
En este sentido, recuérdese que para el normal desarrollo del contrato de confirming, la
empresa-cliente debe proceder a la confirmación (de ahí la denominación del contrato) de las
facturas cuyo pago ordena. Usualmente, las órdenes de pago son comunicadas por la empresa-cliente a la entidad de confirming mediante soporte magnético (disquete) incluyendo los
datos pertinentesg1.Junto a ello se adjunta una relación compresiva de las facturas adeudadas
a los proveedores que se indican en el disquete al que acompaiía. La empresa-cliente se compromete a que esta manifestación de facturas sea firmada por persona con poder bastante
para representarle. La empresa-cliente asume así, en primer lugar, la responsabilidad por las
órdenes de pago efectuadas en cada remesa; en segundo lugar, y como consecuencia de lo
anterior, exime a la entidad de confirming de cualquier responsabilidad derivada de pagos
erróneos efectuados en atención a las órdenes de la empresa-cliente. Esto es, se trata en definitiva de que la empresa-cliente se haga cargo de las instrucciones dadas a la entidad de confirming.
Como es sabido, las instrucciones poseen una función esencial en el contrato de comi~ i ó nEn
~~
éste,
. como en los contratos de gestión en general93,inciden particularmente las circunstancias sociales y económicas en las que se ha de desenvolver el encargo en que la
90 Véase RUBIO GARRIDO, La subrogaciónporpago, cit., pp. 174 y SS.
9 1 Fecha de envío e importe total de la remesa de facturas; N.I.F.; nombre, dirección y código de cada proveedor; número de factura; importe; fecha de emisión; fecha de vencimiento; y forma de pago (indicando si se desea
que sea mediante cheque o mediante transferencia bancaria; en este último caso debe indicarse la entidad bancaria,
la sucursal y el número de cuenta al que ha de realizarse la transferencia).
92 Acerca de las instrucciones es de necesaria lectura la obra de GARRIDO, Las instrucciones en el contrato
de comisión. Madrid, 1995.
93 DÍEZ-PICAZO, La representación en el Derecho privudo, Madrid, 1979, p. 101 define las instrucciones
como «las directrices de desenvolvimiento de la actividad de gestión».
comisión consiste. Por tanto, la comisión no puede entenderse como una orden rígida e invariable independiente de las circunstancias, pues si así fuera es posible que no llegara a cumplir su finalidad básica ni a satisfacer el interés del comitente. Así pues, las instrucciones son
la técnica jurídica necesaria para adaptar el encargo realizado por el comitente al cambio de
coyuntura.
De la misma manera, la empresa-cliente efectúa una comisión «genérica» a la entidad de
confirming: la gestión de los pagos a sus proveedores; mas este encargo necesita ser especificado en cada momento y respecto a cada proveedor distinto. Por ello es preciso que la
empresa-cliente «confirme» las facturas recibidas de sus proveedores. De tal modo concreta,
deslinda y detalla cada una de las órdenes de pago necesarias para satisfacer el débito a sus
proveedores, esto es, determina, mediante instrucciones, el objeto de la comisión. Añadiendo
su firma, la empresa-cliente se vincula jurídicamente con esas órdenes; es decir, asume frente a la entidad de confirming la pertinencia de cada una de las instrucciones de pago. Como
consecuencia inmediata, la entidad de confirming queda obligada por el contenido de las
sucesivas instrucciones u órdenes de pago y sólo en la medida de ese contenido; es decir, la
diligencia prestable por la entidad de confirming en el cumplimiento de sus obligaciones se
verifica con el desarrollo de las medidas necesarias para cumplir las órdenes de pago «confirmadas» por la empresa-cliente: ni se obliga a comprobar la existencia real del débito ni la
validez de la relación jurídica subyacente.
C) Revocación de la orden de pago
Entre la entidad de confirming y el empresario-cliente se pacta, comúnmente, el carácter
«irrevocable» de las sucesivas órdenes de pago realizadas por este último. La comunicación
dirigida a la entidad de confirming de las facturas cuyo pago debe gestionar se configura, en
términos de los clausulados consultados, como un «mandato irrevocable de pago» de las
deudas que cada una de ellas acredita (tras su comunicado las facturas quedan «confirmadas»
por el empresario-cliente). Con esta estipulación se pretende que el empresario-cliente no
pueda revocar la instrucciones de pago emitidas previamente.
Ha de señalarse, en primer lugar, que el pacto de irrevocabilidad de las órdenes de pago
realizadas por la empresa-cliente viene referido a la fase de ejecución del contrato y no a sus
causas de extinción. Es decir, la revocación de una o más órdenes de pago ya «confirmadas»
no extingue el mandato general de pago insito en el contrato de confirming; estamos, por el
contrario, ante la revocación de instrucciones impartidas por la empresa-cliente en la fase de
ejecución del contrato. De ahí que, en principio, haya total libertad por parte de la empresacliente en revocar instrucciones que previamente ha impartido. Como se sabe, la flexibilidad
es una de las características del ejercicio de las instrucciones dentro de un mandato. Así se
permite que la comisión se adapte en cada momento a las nuevas y cambiantes circunstancias
que se vayan produciendo. De tal modo, la empresa-cliente puede ordenar a la entidad de
confirming que no ejecute una orden de pago previamente impartida debido, por ejemplo, a
que descubre que ya se liberó antes de la deuda objeto de la orden o a que el proveedor a
quien debe satisfacer el pago no ha cumplido y se decide por la resolución.
Sin embargo, en la mayoría de contratos de confirming, la posibilidad de revocar una
orden de pago ya «confirmada» se somete al requisito de que se produzca con una antelación
mínima de siete días hábiles anteriores al vencimiento, y a la fecha de recepción de la misma
no se hubiese emitido el cheque o transferencia conespondiente a dichos pagos, ni se hubiese llegado a convenir con el proveedor el abono de la factura en fecha anterior a su vencimiento.
Al reducir a éstas las posibilidades de revocación de la orden de pago previamente impartida, la entidad de confirming trata de asegurarse de que la empresa-cliente no ejercite acciones contra ella en el caso de que, revocada una orden previa, no le diera tiempo material pasa
cumplir con la revocación y, por otra paste, que la revocación impida la subrogación en el crédito satisfecho anticipadamente (o respecto al que ya se ha llegado a un acuerdo de anticipación y va a ser abonado) al producirse el pago sin «aprobación del deudor». El problema que
se plantea entonces es qué ocurre en caso de que la empresa cliente revoque una orden de
pago «confirmada» con anterioridad.
Para resolver esta intenogante es necesario diferencias varios supuestos de hecho.
En primer lugar, supongamos que la deuda existía y la revocación se ha producido vulnerando los límites pactados para su eficacia, en tal caso, el pago realizado al proveedor por
la entidad de confirming es plenamente eficaz y ajustado a los términos de la comisión. En
consecuencia, la obligación se extingue y el pago de la entidad de confirming es como si
hubiera sido hecho por la empresa deudora. En caso de haberse efectuado un pago anticipado se producirá también el efecto subrogatorio. En lo tocante a la relación entre la empresacliente y la entidad de confirming no cabrá ejercer contra ésta acción por daños y perjuicios
ya que no ha hecho más que ajustarse a lo pactado, por tanto, ha cumplido conectamente y,
como es obvio, no cabe indemnización por daños derivados del incumplimiento.
Tampoco si, existente la deuda, la empresa-cliente ha procedido a la revocación de
una orden de pago dentro de los límites pactados con la entidad de confirming. En tal
caso, el pago, aun contra la voluntad expresa de la empresa-cliente, le resulta provechoso,
ya que extingue su deuda con el proveedor. Por ello, no cabe que exija a la entidad de confirming una indemnización por daños, pues estos no existen. No obstante, la oposición
expresa al pago modifica sustancialmente la posición jurídica de las partes. Y ello porque
la legitimación ejercida por la entidad de confirming para el pago no es, tras la revocación,
la de un comisionista, sino la de un tercero cualquiera. Por ello, su derecho personal frente a la empresa cliente como consecuencia del pago no vendrá determinada por la comisión: tan sólo podrá reclamarle aquello en que el pago le hubiera sido útil (art. 1158. 3"
Código Civil), es decir, en la medida del enriquecimiento objetivo recibido por la empresa
cliente.
En segundo lugar, es posible que la empresa-cliente proceda a la revocación de un pago
previamente confirmado porque entienda que la deuda se extinguió con anterioridad. Si así
fuera, y realizó la contraorden sin ajustarse a los requisitos pactados pasa la válida revocación, cabrá que ejercite contra el proveedor una acción por cobro de lo indebido. Sin embargo, no existirá acción de daños y perjuicios contra la entidad de confirming al haberse ceñido
ésta al contenido contractual pactado. En caso de que la orden de revocación se produzca
ajustándose a los requisitos pactados, la entidad de confirming no podrá reembolsarse el
pago de los fondos de la empresa cliente al haber actuado contra su expresa voluntad y sin
utilidad para ella; si, a pesar de ello procede al reembolso (mediante cargo en cuenta), la
empresa-cliente podrá interponer contra ella una acción por incumplimiento para recuperar el
importe.
No se olvide, por último, que a pesar de que las órdenes de pago hayan sido realizadas por
entidad de confirming desviándose de su contenido, pueden ser ratificadas a posteriori por
empresa-clientey4.Ello no será extraño, por ejemplo, en el supuesto en que haya habido un
error en la descripción del proveedor o el importe del pago, etc. en el documento de comunicación de facturas que deben ser abonadas por la entidad de confirming y, ésta, habiendo
advertido el error, ejecute la orden de pago cual si hubiera sido correctamente dispuesta conforme a su información.
En caso de ratificación, y aun cuando la orden de pago estuviera documentada con contenido diverso al ejecutado, el pago vinculará a la empresa-cliente y no cabrá entablar una hipotética acción por daños y perjuicios contra la entidad de confirming. Recuérdese, por fin, que
la ratificación puede producirse de forma tácita o expresa. Así, la empresa-cliente puede
enviar a la entidad de confirming un comunicado aceptando el modo en que se ha ejecutado
una determinada orden; mas también cabrá presumir que ha ratificado cuando se comporte de
forma concluyente, esto es, que actúe inequívocamente en el sentido de aceptar lo hecho por
la entidad de confirming. Entendemos que basta su silencio ante el pago efectuado por la entidad de confirming para interpretar la existencia de una aprobación tácita95.
D) Importe del crédito pagado. Acuerdos de reparto del interusurium
El pago anticipado de los débitos de su cliente es efectuado por la entidad de confirming
por su importe nominal menos una deducción9% interusurium consentido por los acreedores.
De tal modo, estos aceptan una rebaja de su derecho, dándose por satisfechos con una cantidad inferior al importe nominal de su crédito. Por regla general el cliente se obliga a satisfacer a la entidad de confirming el importe nominal al vencimiento (salvo que se haya pactado
anticipación de fondos en cuyo caso deberá abonar a la entidad de confirming, además, los
intereses pactados en el plazo convenido). De forma excepcional las entidades de confirming
acuerdan con su cliente abonarles parte del descuento acordado con los acreedores. Ambas
posibilidades se explican en virtud de la doble relación jurídica que une a la entidad de confirming con su cliente.
El pago por subrogación sólo transmite el crédito en la medida del pago efectivo9'. En
consecuencia, cuando se produce el pago de un tercero que se subroga la rebaja consentida
94 Acerca de la ratificación véase DÍEZ-PICAZO, La representación en el Derecho privado, cit., pp. 220 y SS.
En el contrato de comisión, véase GARRIDO, J.M., Las instrucciones en el contrato de comisión, cit., p. 161.
95 Véase GARRIDO, J.M., Las instrucciones en el contrato de conzisión, cit., p. 162.
96 Se suele pactar una comisión y un interés sobre el nominal en función del período restante basta el vencimiento.
97 La doctrina no es pacífica en esta cuestión. Parte de ella entiende, a diferencia de lo afirmado en texto, que
el crédito se adquiere por subrogación íntegramente, por su valor nominal, con independencia de lo pagado. Puesto
que las referencias bibliográficas son abundantísimas permítasenos la remisión a las realizadas por DEL OLMO
GARCÍA, Pago de tercero y subrogación, cit., pp. 194 y SS.;BAYO RECUERO, Elpago del tercero, cit., pp. 338 y
SS,(adscritos a la tesis afirmada en texto) autores que forman parte de la doctrina más reciente en materia de subrogación por pago y que exponen de forma clara los argumentos utilizados hasta el momento a favor de una u otra
tesis. Junto a las razones esgrimidas por los autores que defienden la tesis citada en texto, a la que nos adherimos,
permítasenos recordar que en un ámbito estrictamente «mercantil» la solución legislativa acogida es la indicada: el
art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro previene la subrogación del asegurador, pagada la indemnización, en el crédito del asegurado (el que posee frente al causante del daño y por tanto deudor) hasta el límite de la indemnización.
por el acreedor (que no cede el derecho sino que lo cobra) beneficia, en principio, al deudor,
que no deberá al acreedor subrogado, por virtud del crédito satisfecho, más de lo efectivamente pagado. En el caso que nos ocupa, la entidad de confirming sólo podría exigir a su
cliente, como subrogada, la cantidad abonada en concepto de pago anticipado.
Sin embargo, en cualquiera de los casos de pago con subrogación el derecho personal
subyacente deriva de los pactos que hubieran alcanzado deudor y solvens; por tanto, es posible que hubieran pactado bien que las rebajas sobre el crédito satisfecho beneficiarán en su
totalidad al solvens bien un reparto de las mismas en los términos deseados.
Y esta es, precisamente, la solución alcanzada por las entidades de confirming con sus
clientes. En la mayoría de los supuestos los pactos que les unen como comitente y comisionista obligan al cliente a reembolsar el importe nominal del crédito a su vencimiento. En este
caso, la configuración de la relación jurídica subyacente a la subrogación, la comisión, determina que las ventajas surgidas en la operación solutoria aprovechen a la entidad de confirming. Pero, como hemos indicado, en ocasiones se acuerda que parte de las comisiones o
intereses de «descuento» sean satisfechos al cliente de confirming. La rebaja consentida por
el acreedor beneficia así tanto al cliente como a la entidad de confirming. Pero recordemos
que el derecho de la entidad de confirming a exigir a su cliente el nominal del crédito, cuando ella ha satisfecho un importe menor, o, por el contrario, su obligación de abonar al cliente parte de los intereses o comisiones de descuento se derivan de los pactos conforme a los
cuales han conformado su derecho personal subyacente de comisión98.
E) Momento en que es exigible el crédito satisfecho anticipadamente
En nuestra doctrina existen posiciones encontradas en cuanto al momento en que el tercero que paga anticipadamente puede ejercer su acción de reembolso contra el deudor. Hay
quien entiende que esta acción sólo será exigible cuando el plazo hubiere naturalmente vencido, salvo si se hubiese hecho la anticipación con el consentimiento del deudory. Se sostiene, por el contrario, que en caso de subrogación el crédito se transfiere al subrogado tal como
era antes del pago ex art. 1.212 del Código Civil, por tanto, el tercero no puede dirigirse contra el deudor antes de la llegada del término, porque la excepción de falta de vencimiento está
insita en el mismo derecho de créditoLo0.
De los contratos de confirming consultados resulta claro que el cobro de los créditos
anticipados se efectuará al cliente a su vencimiento. Por ello, es indudable que la entidad de
confirming no podrá hacer efectivo este crédito hasta esta fecha, pues aun de aceptarse que
el tercero puede ejercer su acción de reembolso anticipadamente si el pago se ha producido
con el consentimiento del deudor, nada obsta a que, a pesar de ello, las partes acuerden a su
vez mantener como plazo de vencimiento el establecido con el acreedor originario (o incluso posterior), tal como ocurre en el contrato de confirming. A la voluntad de que del acuerdo de anticipación pactado entre la entidad de confirming y los acreedores del cliente no
98 Lo cual significa, a su vez, que su eficacia es meramente interna. Los terceros garantes de la obligación y
los demás acreedores del mismo deudor sí se ven beneficiados de la remisión parcial que la rebaja consentida por el
acreedor comporta; véase DEL OLMO GARCÍA, Pago de tercero y subrogación, cit., p. 222.
99 DIEZ PICAZO, «El pago anticipado», cit., p. 58.
100 DOMINGUEZ LUELMO, «El cumplimiento anticipado de las obligaciones», cit., p. 149.
resulte afectado éste responde, a nuestro entender, la cláusula inserta en algunos formularios
de confirming conforme a la cual «el cliente quedará ajeno a tales convenios entre B.G. S.A.
y los proveedores para el pago de las facturas en fechas distintas a las conzunicadas por el
cliente»lOl.
F) Intereses debidos a la entidad de confirming
Como se expuso supra, en el llamado «confirming de financiación», el cliente puede elegir, respecto de cada remesa de facturas cuyo pago ordena a la entidad de confirming, proveer los fondos a la fecha de vencimiento medio ponderado de su deudas o, si lo estima
conveniente, solicitar a la entidad de confirming que adelante los fondos precisos para atender los pagos; o si tal adelanto ya se produjo, debido a un pago anticipado por subrogación,
retrasar la fecha de reembolso respecto a la de vencimiento del crédito adquirido. Las cantidades deberán ser reembolsadas por el cliente junto a los intereses devengados (pactados en
el contrato), calculados desde la fecha de vencimiento de los créditos hasta la fecha de reembolso.
En caso de pago anticipado, el funcionamiento de la subrogación por pago explica por
qué la entidad de confirming puede exigir intereses por el tiempo que media entre el vencimiento del crédito adquirido y la fecha de reembolso. En su calidad de subrogada la entidad
de confirming no podría exigir intereses por el crédito adquirido si no se convinieron inicialmente por las partes. Sin embargo, como hemos repetido ya en tantas ocasiones, los derechos
y obligaciones de la entidad de confirming se derivan principalmente de los pactos conforme
a los cuales las partes han conformado su derecho personal. Por tanto, nada obsta el hecho de
que el crédito adquirido no devengara intereses para que la entidad de confiming los exija
conforme a los pactos de la comisión concertada.
4. La situación jurídica de los acreedores y el papel de su voluntad en los efectos del
pago
El pago anticipado realizado por la entidad de confirming produce respecto a los acreedores la extinción de la obligación, de forma que el pago es, en relación a los mismos, como
si hubiera sido hecho por el propio deudorHE.
Por otra parte, y por efecto de aquél, la entidad de confirming se subrogará en los créditos de los acreedores de su cliente independientemente del consentimiento de estos, ya que la
aprobación del cliente-deudor produce la subrogación de la entidad de confirming ex art.
1.210.2 del Código Civil.
Sin embargo, en el desarrollo del contrato de confirming se observan distintas conductas negociales de la entidad de confirming que parecen pretender un efecto transmisivo del
crédito más amplio que el subrogatorio en sus términos legales. En ocasiones, la entidad de
confirming ofrece el abono anticipado de los créditos e informa de que su aceptación impli-
101 Cuarta del Contrato de Pagos C?nfirmados de Banco Guipuzcoano.
102 Por todos, DEL OLMO GARCIA, Pugo de tercero y s~lbrogución,cit., p. 25.
ca o comporta la adquisición de la titularidad del créditoioi.Otras veces exige, además,
el acuerdo del acreedor sobre esa transmisión, condicionando el pago anticipado bien a
que este último consienta en la «cesión del crédito», bien a que convenga en la «venta del
crédito» 'O4.
Es preciso aclarar que, en cualquier caso, el pago anticipado precisa de la voluntad del
acreedor, pues, como se indicó supra, el cumplimiento anticipado de las obligaciones precisa de un acuerdo de anticipación (a menos que alguna de las partes pueda compeler a la otra
a cumplir o a aceptar el cumplimiento anticipadamente). En consecuencia, la entidad de confirming dirige a los acreedores una oferta de pago anticipado (o, si se quiere, una oferta de
acuerdo de anticipación), precisando los términos del pago y, especialmente, el interusurium
o descuento aplicable, sobre la que debe recaer la voluntad del acreedor para que se perfeccione el acuerdo de anticipación y, en consecuencia, se realice el pago anticipad^'^^.
Queremos subrayar con ello que, en cualquier caso, el pago anticipado implicará un acuerdo
de anticipación entre la entidad de confirming y los acreedores y, por tanto, el consentimiento de estos acerca de que se cumpla o pague antes del vencimiento.
Cuestión distinta es que los acreedores, además, consientan en la transmisión del crédito
anticipadamente satisfecho. Si, como se señaló supra, el efecto subrogatorio no depende de
su voluntad, cabe cuestionarse por qué la entidad de confirming condiciona el pago anticipado al hecho de que consientan en la transmisión de su derecho.
Al respecto es conveniente realizar una precisión terminológica. Las entidades de confirming utilizan en la oferta la expresión «cesión de crédito» o «compraventa del crédito», mas
ello no es, en nuestra opinión, determinante de lo pretendido negocialmente. Como se ha
puesto de manifiestoIo6,los términos «cesión» y «subrogación» muchas veces no se emplean
en la práctica con significado preciso, utilizándose «cesión», en un sentido amplio, como
sinónimo de «transmisión» (lo que, a su vez, engloba la subrogación). Por otra parte, nuestro
Código Civil regula la cesión de créditos en sede de compraventa utilizando las expresiones
«venta de créditos» y «cesión de créditos» como sinónimos (cfr. art. 1.528: «La venta o
cesión de un crédito.. .») aun cuando la cesión de créditos pueda responder a diversas funciones (venta, permuta, donación, pago, aportación social, etc.)lo7,por lo que no ha de sorprender que unos u otros términos se utilicen en la práctica confusamente.
Aclarada esta cuestión, trataremos de responder a la interrogante formulada: por qué la
entidad de confirming solicita la voluntad del acreedor a fin de obtener la titularidad del crédito satisfecho, cuando, en puridad, no necesitaría obtenerla. Existen diversas razones que
cabe desprender, en mayor o menor medida, de los formularios consultados.
103 Con cláusulas tales como «la formalización del anticipo de las facturas supondrá la cesión automática a la
Caja de los mismos, sin recurso, desde el momento de la concesión del anticipo por parte de ésta» o bien «La realización del anticipo señalado en este contrato supone la efectiva cesión sin recurso del crédito a SCH y Fy C» o <La
formalización del anticipo de cobro de las facturas supone la cesión efectiva del crédito a la entidad bancaria del
Grupo Banco Popular Español que realice la operación de anticipo*.
104 Anexos (comunicaciones a los proveedores) de los contratos de Caixaleasing y Factoring, E.F.C. S.A.
105 El pago anticipado se puede convenir sobre cada una de las facturas confirmadas o globalmente, acordando la anticipación sobre todas las facturas futuras confirmadas por el cliente a favor de un acreedor.
106 DEL OLMO GARCIA, Pago de tercero y subrogación, cit., p. 381.
107 PANTALEÓN, «Cesión de créditos», A.D.C. 1988, p. 1034.
Una primera explicación, si se quiere simple pero, en nuestra opinión, apegada a la realidad, es que algunas de las entidades de confirming, aun cuando conocen la función económica perseguida con el contrato de confirming (como no puede ser, obviamente, de otro
modo), no conocen, con la suficiente profundidad, la naturaleza jurídica del negocio que
conciertanio8.Es indudable que la entidad de confirming desea que su crédito personal frente al cliente sea el nacido del negocio de confirming, con todo lo que ello implica: éste viene
obligado a satisfacerle no sólo el importe del crédito transmitido por subrogación (como
ocurriría en caso de que la entidad de confirming fuera una simple cesionaria) sino los intereses y comisiones convenidos para cada una de las modalidades existentes del negocio
según tuvimos oportunidad de exponer. Quiere, además, adquirir el crédito satisfecho en
garantía de su derecho personal. Pero cuando la función económica del negocio se ha de «traducir» a términos jurídicos, obvian que la figura de la subrogación por pago consentida por el
deudor (art. 1.210.2 Código Civil) responde perfectamente a sus intereses y al contenido de
los pactos finalmente concertados. En consecuencia «utilizan» fórmulas jurídicas que conocen mejor y usan corrientemente: la compra o cesión de créditos. Así, conforme a la terminología empleada en algunos formularios, la entidad de confirming «no se obliga» a ofrecer
un pago anticipado (que es, sin embargo, a lo que realmente se compromete), sino a «descontar y liquidar a los proveedores.. .los créditos . ..a cargo del cliente comunicados al Banco
por éste.. .D.Concebidos el acuerdo de anticipación y la transmisión del crédito como un descuento con los proveedores no es de extrañar que, posteriormente, se les exija su consentimiento acerca de la cesión o venta de los créditos. Incluso con ocasión del tratamiento
dogmático del contrato de confirming se ha afirmado que «Este denominado anticipo no es
tal, ya que el banco no es deudor del proveedor, sino mero gestor de pagos de su cliente (que
es el verdadero deudor), por lo que no hay un verdadero anticipo, sino que el negocio se articula mediante un típico contrato de cesión de créditos»'09.
Sin embargo, como hemos sostenido ya en este trabajo, la transmisión del crédito satisfecho anticipadamente por la entidad de confirming con «aprobación del deudor» se produce
por subrogación, no por cesión o compra del crédito por lo que la voluntad concorde de los
acreedores no es precisa. Así, la tesis citada en el párrafo anterior obvia, por un lado, que
cualquier tercero puede satisfacer una deuda ajena (aun anticipadamente con consentimiento
del acreedor); y, por otro, que la relación jurídica entre la entidad de confirming y su cliente
viene determinada principalmente por el negocio de confirming (derecho personal) y no por
el contenido del crédito cedido, corolario al que se llegaría si se concluye que, por la cesión,
la entidad de confirming tendría frente a su cliente los derechos de un cesionario y no, como
han querido las partes, de un comisionista de pago.
Que la transmisión del crédito no se produce por compraventa sino por subrogación por
pago de tercero y por tanto no es necesario el consentimiento de los acreedores se infiere también de la propia literatura económica. Como se indicó supra, esta última entiende que la
transmisión del crédito se produce por virtud de una cesión, y, lo que resulta significativo,
que cuando esta cesión se deriva de un pago anticipado es siempre «sin recurso» (así se hace
constar también en los formularios consultados). Con esta expresión se quiere significar que
si el cliente no paga el importe del crédito al vencimiento la entidad de confirming no puede
108 Algunas de estas entidades presentaban el confirming, en sus inicios, como una modalidad de factoring,
véase PULIDO FERNÁNDEZ, «El confirming~,cit., p. 62.
109 GARCÍASOLE, p. 1530.
reclamar, en ningún caso, el anticipo al acreedor, sino tan sólo al deudor. Se afirma, por ello,
que los proveedores suelen anticipar el pago tan sólo cinco días antes del vencimiento de la
deuda para eliminar el riesgo de impago, pues si esperan al vencimiento la oferta de pago será
«con recurso», esto es, según la terminología empleada, que la entidad de confirming no estaría obligada a pagar si su cliente no provee los fondos necesariosllO.Se asevera que en caso de
pago anticipado la entidad de confirming apoya todo el riesgo del impago al vencimiento en
el cliente"'.
«Traducido» a términos jurídicos, esta cesión «sin recurso» no es sino un verdadero pago
(anticipado) por lo que obviamente, la entidad de confirming sólo puede, en su calidad de
mandatario, dirigirse contra su mandante para que le restituya las cantidades adelantadas. Pero
el incumplimiento de este último no le legitima a repetir del acreedor (que no cede su créditos
sino que lo cobra) las sumas abonadas112.La propia publicidad de las entidades de confirming
afirma que «los anticipos son cobros en firme, por lo que el proveedor los podrá dar de baja de
la cuenta de clientes de su balance, mejorando por lo tanto sus ratios de liquidez y tesorería»Il3.
En definitiva nos encontramos ante un pago, no una cesión y, en consecuencia, la voluntad de
los acreedores en permitir la transmisión del crédito resulta irrelevante.
Otra razón posible es que, en nuestra doctrina, se ha mantenido por algunos autoresLL4
que
el art. 1.210 del Código Civil no contiene casos de subrogación legal, sino que se limita a presumir un convenio de subrogación que, aun cuando no tiene que ser probado por quien se
quiere valer de él, permitiría al acreedor negar su existencia probando la falta de convenio en
tal sentido. Para evitar esta consecuencia se arguye que el tercero siempre podrá condicionar
el pago a la obtención del consentimiento del acreedor1I5.En esta línea, las entidades de confirming querrían procurarse el consentimiento del acreedor subrogante para que éste no
pudiera, a posteriori, destruir la presunción ex art. 1210 del Código Civil1I6.
110 No se trata sino del efecto propio del mandato representativo: si el mandatario comunicó que pagaría al
vencimiento en nombre de su mandante a nada está obligado con el acreedor si su representado no le provee de los
fondos necesarios.
111 Véase ROMERA, ~Confirmingo factoring: dos modalidades para eliminar riesgos», p. 57.
112 Por ello se afirma, respecto a esta «cesión sin recurso» y sus efectos que «no hay mayor garantía de cobro
que el propio cobro», véase MARTÍNEZ FEDI, donfirming, herramienta segura de cobro» en LOZANO
GUTIÉRREZ, «Ecuador S.A. analiza una operación de confirming financiera», cit., p. 48.
113 Publicidad comercial del «producto» Confirming de Santander Central Hispano.También en el
«Monográfico sobre el Confirming» de la Caixa (p. 7) se afirma que «Los anticipas que realiza el proveedor de sus
facturas, dentro de un contrato de cesión de créditos sin recurso, se pueden contabilizar como un cobro al contado,
previa deducción de los gastos inherentes de la financiación, sin tener que reflejarlos en el pasivo a corto plazo de su
balance, como sería el caso de un descuento de efectos comerciales convencional». Respecto al aspecto contable la
doctrina entiende que, a diferencia de aquellas partidas de activo que corresponden a remesas descontadas y que
deben permanecer en cuentas del Activo Realizable hasta que hayan vencido (contrapartida del crédito a corto
plazo), cuando se percibe el pago anticipado de deudas por confirming el proveedor puede cancelar la cuenta de realizable y darlo de alta en tesorería; véase SANTANDREU, cit., pp. 21 y 22; también GARCIA SÁNCHEZ, «El confirming, un producto financiero desde la óptica contable», cit., p. 76, según la cual en el caso de existencia de
anticipo de la deuda al beneficiario por la entidad financiera, al ser esta última avalista de la deuda descontada, no
parece existir ningún impedimento para que el proveedor recoja el importe en tesorería, desapareciendo la deuda con
el cliente. sin reflejar ninguna respecto a la entidad.
114 DÍEZ-PICAZO, Fundamentos, 11,p. 829; también CRISTÓBAL MONTES, El pago o cumplimiento de las
obligaciones, Madrid, 1986, pp. 57 y 58 sostiene que el artículo 1210 sólo contiene presunciones iuris tanturn.
115 DÍEZ-PICAZO, Fundamentos, 11, p. 830.
116 La mayoría de la doctrina entiende, sin embargo, que el Mículo 1210 del Código Civil dispone casos de auténtica subrogación legal, véase, entre otros, DEL OLMO GARCÍA, Pago de tercero y subrogación, cit., pp. 169 y SS.
Por último, pero no menos importante, la entidad de confirming podría querer procurarse
la garantía de la veritas nominis por parte del acreedor. A diferencia de lo que ocurre en el
régimen de la cesión de créditos, por efecto de la subrogación el acreedor no responde de la
legitimidad y existencia del crédito al tiempo de la transmisión del crédito ya que éste no
manifiesta su voluntad de cederlo, sino que se limita a recibir lo que se le debe117.Al exigir la
voluntad del deudor, que aprueba el pago de la entidad de confirming y, por tanto, permite a
ésta la subrogación en el crédito satisfecho, y también la del acreedor que accede con ella a
la «venta» o «cesión» del crédito, las entidades de confirming tratan de obtener una posición
negocia1 abusivamente ventajosa: a la garantía que supone la subrogación en el crédito satisfecho desean añadir la garantía de la veritas nominis del acreedor pagado. Y, sin embargo, es
doctrina que el tercero que puede ser legalmente subrogado no puede obtener por pacto más
de lo que le otorga la subrogación legal que le c o r r e s p ~ n d e ~ ~ ~ .
1. Cumplimiento del plazo pactado
l .l . Consideraciones generales
El modo «normal» de extinción del contrato de confirming será el cumplimiento del
plazo de duración pactado por las partes. La eficacia del contrato puede limitarse bien fijando un plazo determinado de duración bien estableciendo que los efectos del convenio se produzcan hasta determinada fecha. Es decir, mediante la designación de un dies ad quem
llegado el cual el contrato se extinguirá, o mediante la determinación de un plazo de vigencia del contrato. En el contrato de confirming se suele fijar un plazo mínimo de un año prorrogable automáticamente por sucesivos períodos anuales o prorrogable por tiempo
indefinido, salvo que cualquiera de las partes comunique a la otra por escrito su intención de
no prorrogar el contrato con, al menos, una antelación de uno o más meses. Así pues estamos frente a la forma ordinaria de extinción del contrato: el transcurso del plazo de vigencia pactado.
Ante un contrato de confirming de duración determinada, debe recordarse que todo contrato con plazo determinado expira con su vencimiento y sólo con él (salvo incumplimiento)
de forma que el plazo vincula a ambos contratantes y no cabe desistimiento (ni aun con justa
causa) de ninguna de las partes. Y esta regla es predicable incluso de la comisión mercantil,
a pesar de lo establecido por el artículo 279 del Código de Comercio.
La comisión mercantil es un contrato esencialmente revocable, revocabilidad justificada
con base en la relación de confianza existente entre comitente y comisionista. No obstante,
puede convenirse su irrevocabilidad por virtud de pacto expreso entre las partes. En el caso
de una comisión con plazo de duración determinado, cual es el contrato de confirming en el
supuesto que estudiamos, cabe considerar que las partes han renunciado a la facultad de
revocabilidad unilateral prevista en el Código de Comercio, ya que el término del contrato se
ha establecido a favor de ambos contratantes. Esta posibilidad es admitida por la jurispru117 Por todos, NAVARRO PÉREZ, La cesión de créditos en el Derecho civil español, cit., p. 5 1
118 Véase DEL OLMO GARCÍA, Pago de tercero y subrogación, cit., p. 394, nota 392.
dencia del Tribunal Supremo en sentencia de 21 de diciembre de 1963 en la que afirma que
«en efecto, el art. 279 del C.Com., sustancialmente conforme en este punto con lo que establece el art. 1733 del C.Civ., concede al comitente la facultad de revocar la comisión en cualquier estado del negocio, siendo la revocación uno de los modos de extinguir el
mandato...pero cuando, como en este caso sucede, se ha establecido un plazo de duración evidentemente en interés común de ambas partes contratantes..si se impone antes de la expiración del plazo (la facultad de revocar), sin haberse demostrado justa causa dimanante del
incumplimiento de lo pactado por parte del mandatario o comisionista, entonces el comitente debe indemnizar a aquél los daños y perjuicios que con la extemporánea revocación le ocasione»l19.AA pues, en el contrato de confirming con duración determinada ha de entenderse
querida por las partes la irrevocabilidad del negocio. Irrevocabilidad con efecto obligacional,
es decir, de darse la revocación, ésta constituirá un supuesto de incumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes con las consecuencias que le son propias (indemnización
por incumplimiento).
1.2. Prorroga del contrato y preaviso
En lo que respecta a la prórroga, la extensión del período de duración del contrato se
producirá con la mera prosecución regular por parte de la entidad de confirming del pago
de las facturas confirmadas por el empresario-cliente y con el cumplimiento de éste de sus
obligaciones principales (remisión de facturas, pago de comisiones, provisión d e fondos).
Así, de ejercerse la facultad de prorrogar el negocio, el término final expreso no actuará
entonces como punto temporal de finalización del contrato, sino como dies ad quo del período de prórroga. Por el contrario, la comunicación en plazo de que no se desea prorrogar el
contrato fija definitivamente el dies ad quenz, llegado el cual se extinguirá la vigencia del
negocio.
Dado que el contrato se prorroga de forma tácita, es posible que una de las partes dé por
terminada la relación incumpliendo la obligación de preavisar de que no se desea la prórroga
del contrato, creyendo legítimamente la contraparte que el contrato se ha prorrogado. En tal
supuesto, la primera deberá indemnizar a esta última por los daños y perjuicios que la falta de
preaviso le causare (estos pueden ser muy significativos para el empresario-cliente cuando
sea la entidad de confirming la incumplidora, pues puede llegar a implicar su responsabilidad
contractual por incumplimiento en el pago de facturas que creía pagadas por la entidad de
confirming).
Por último, ha de valorarse positivamente el establecimiento de un plazo de preaviso en el
caso de que se decida por una de las partes no prorrogar el negocio. El preaviso permite a la
otra parte adoptar temporáneamente las medidas necesarias para adaptarse a la situación que
le crea la extinción del contrato. Es especialmente relevante para el empresario-cliente ya
que, desde el instante en que se produce la extinción del contrato por parte de la entidad de
confirming, ha de utilizar nuevos cauces para pagar a sus proveedores e informarles del cambio de circunstancias.
119 En el mismo sentido se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1998. Referencia
Jurisprudencia Aranzadi 1 129.
2. Denuncia en el confirming por tiempo indeterminado
Aun siendo los menos, existen contratos de confirming en los que la prórroga se estipula
por tiempo indefinido. En estos contratos el ejercicio de la prórroga convierte un contrato que
inicialmente era de duración determinada en uno de duración indefinida.
El conflicto entre la validez de la relación con plazo indefinido y el respeto al principio de
no perpetuidad de las obligaciones120se resuelve permitiendo a las partes liberarse poniendo
a su disposición la facultad de denuncia unilateral del contrato. Así pues, se fija la facultad de
cesar en el contrato de confirming con fijación de un período de preaviso (un mes) I z 1 . De tal
forma, la denuncia sirve para establecer el instante de finalización de la vigencia del contrato, en principio inexistente.
3. Resolución por incumplimiento
3.1. Consideraciones generales
Como todo contrato, el de confirming obliga a las partes contratantes a las obligaciones
libremente pactadas y a todas las consecuencias que, según su naturaleza, se deriven de la
buena fe, el uso y la Ley (cfr. artículos 1.O91 y 1.258 del Código Civil). El incumplimiento de
alguna o algunas de estas obligaciones puede facultar a la parte cumplidora a resolver el contrato (artículo 1.124 del Código Civil). La cuestión más relevante a solventar es cuándo el
incumplimiento es de entidad suficiente para ello.
En el contrato de confirming se suele pactar como causa de resolución del contrato «el
incumplimiento de sus obligaciones por cualquiera de las partes contratantes» o bien se incluye la cláusula según la cual, si «el cliente incumpliera cualquiera de las obligaciones que,
conforme al contrato le incumbe cumplir, (la entidad de confirming) podrá acordar la resolución anticipada del presente contrato». El contrato de confirming, como cualquier otro convenio bilateral o sinalagmático, es susceptible de ser resuelto por cualquiera de las partes en
caso de que el otro contratante incumpla sus obligaciones. Es erróneo, sin embargo, como
parece deducirse de los pactos transcritos, que la resolución pueda instarse con base en el
incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que incumba cumplir a las partes.
Ciertamente, las cláusulas resolutorias expresas son lícitas en virtud del principio de
autonomía de la voluntad ex artículo 1255 del Código CivilI2'. Con ellas, las partes pueden
120 Es sabido que la perpetuidad de cualquier relación obligatoria es contraria a su propia naturale~a.Pues la
relación obligatoria constituye un límite a la libertad de los obligados, su carácter perpetuo iría contra el Orden
Público (artículo 1.583 Código Civil). En este sentido, DÍEZ PICAZO, L., F~tnclanzentos,cit., p. 323.
121 Véase DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos, cit., p. 893. En palabras de LARA GONZÁLEZ, Las causas de
extinción del contrato de agencia, Navarra, 1998, p. 176: <El fundamento último de la imposición de un preaviso se
encuentra en la exigencia de evitar que la peculiaridad de este instrumento dc determinación de la duración, como es
la denuncia unilateral, provoque una excesiva perturbación en la economía del otro contratante, al cual se le pretende conceder un tiempo adecuado para encauzar de un modo diferente su devenir contractual».
Recuérdese que si el plazo de preaviso no fuera respetado ello no evitaría el efecto extintivo sino que, como es
sabido, generaría la obligación de indemnizar los daños derivados del ejercicio de mala fe o intempestivo de la facultad de denuncia ad nutunz.
122 Véase CLEMENTE MEORO, Lafacultad de resolver los contratos por iizcsnizpIirniento, Valencia, 1998,
pp. 4 18 y SS.
elevar a la condición de principales obligaciones accesorias desde un punto de vista objetivo, convirtiendo así su incumplimiento en causa de resolución. Esto es, autorizan al acreedor a resolver el negocio en supuestos en que, por irrelevancia del incumplimiento, los
tribunales no concederían esta facultad conforme a la reiterada interpretación jurisprudencial de qué sea incumplimiento resolutorio ex artículo 1124 del Código Civil (y que expondremos infra). No obstante, las estipulaciones citadas, específicamente insertas en los
contratos de confirming, no añaden nada a la facultad resolutoria de las partes dispuesta
por el Código Civil. Y ello porque para que las cláusulas de su tenor tengan efectos resolutorios nuestra jurisprudencia exige que «se concrete expresamente, qué o cuáles obligaciones han de incumplirse ...al no determinar qué obligaciones concretas cuyo incumplimiento
producen el efecto resolutorio ...(se) ha de estar a las normas generales sobre resolución de
los c o n t r a t o s ~ l ~ ~ .
Nuestra jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse sobre los requisitos de la
resolución en numerosas ocasiones. Ha formado así un cuerpo consolidado de doctrina,
conforme al cual, «el art. 1124 del Código Civil ha de ser interpretado restrictivamente,
exigiéndose un verdadero y propio incumplimiento por uno de los contratantes de las obligaciones que le incumbieren, incumplimiento que ha de ser grave ...la facultad resolutoria
de los contratos requiere no sólo la concurrencia de una voluntad en el infractor, obstativa
del cumplimiento, o la aparición de un hecho que de manera definitiva lo impide frustrando el fin del contrato, sino que la vulneración de lo pactado resulte grave y esencial, sin que
baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que, por su
entidad no decisiva, no impiden que el acreedor obtenga el resultado económico que le
movió a contratar»n4.
3.2. Incumplimiento grave de obligaciones esenciales
Dentro de las obligaciones que incumben a las partes en el contrato de confirming son
esenciales, del lado de la entidad de confirming, la del pago de las facturas a proveedores
pues es éste el objeto de la comisión encargada por la empresa cliente; por parte de esta última, la retribución de la comisión. Estas obligaciones mantienen una relación de reciprocidad
o interdependencia, esto es, se trata de obligaciones queridas como equivalentes la una de la
otra y, por tanto, mutuamente condicionadas. Constituyen así el objeto principal del contrato
~ ~ .embargo, no debe deducirse de ello que el incumplimiento de una sola
de ~ o n f i r m i n g l Sin
de estas obligaciones en el desarrollo del negocio de confirming pueda ser, sin más, causa de
resolución.
Efectivamente, las obligaciones señaladas son esenciales para la normal ejecución del
contrato de confirming, por tanto, su incumplimiento, tal como exige la jurisprudencia sena-
123 Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2001, Referencia Jurisprudencia Aranzadi 9293.
124 Auto del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2000 con cita de las sentencias de 29 de febrero de 1988; 28
de febrero de 1989; 16 de abril de 1991; de 8 de febrero de 1993; 18 de noviembre de 1994; 23 de enero de 1996; 24
de octubre de1983 y 3 1 de diciembre de 1992. Un estudio omnicomprensivo de la jurisprudencia sobre la resolución
de los contratos por incumplimiento en FERNÁNDEZ GONZÁLEZ-REGUERAL, M.A., Ln resolución por incunzplirniento en las obligaciones bilaterales, Madrid, 1998.
125 Conforme al artículo 1124 del Código Civil, para que proceda el remedio resolutorio es necesario que en
el contrato a extinguir las contraprestaciones sean interdependientes.
lada, constituye un incumplimiento de obligaciones principales, no accesorias o complementarias. No obstante, el incumplimiento de las prestaciones principales no siempre determinará un incumplimiento grave'2h.
Como regla general, no es posible concretar, a priori, los criterios que permitan determinar qué incumplimientos serán resolutorios en el contrato de confirming12".En ocasiones la
gravedad del incumplimiento dependerá de la importancia de la obligación incumplida; otras
de la repetición de incumplimientos parciales que impidan el cumplimiento exacto de las
prestaciones principales.
Debe señalarse que el normal desarrollo del contrato de confirming se conforma de un
conjunto de prestaciones particulares y sucesivas de comisión de pago y retribución de la
comisión (prestaciones calificadas como esenciales). Por tanto, el incumplimiento del contrato de confirming se refleja en el incumplimiento de una o más de estas prestaciones singulares. Como se ha indicado, la gravedad del incumplimiento puede derivarse de causas
diversas. Así, puede deberse a la relevancia de la prestación singular incumplida, tal como el
impago por la entidad de confirming de una factura elevada al proveedor más importante de
la empresa-cliente, susceptible de colocar a ésta en situación de mora y, por tanto de incumplimiento, respecto de aquel proveedor. Mas también se puede producir por el incumplimiento parcial de prestaciones singulares de forma reiterada, tales como el retraso
continuado en los pagos por parte de la entidad de confirming (o de la retribución por la
empresa-cliente).
Abundando en la cuestión, ha de tenerse en cuenta que con el nacimiento del contrato de
confirming las partes han querido instaurar una relación duradera, formada a su vez por un
conjunto de prestaciones recíprocas y continuadas, de forma que su interés no se asienta sólo
en el cumplimiento de una sola comisión de pago y su retribución, sino en la permanencia del
vínculo para la ejecución de sucesivas órdenes de pago (a las que corresponde la remuneración pactada). Por ello, el incumplimiento de una obligación concreta, aun con el desequilibrio contractual que causa, puede no hacer desistir a la parte cumplidora de mantener el
convenio, pues el mismo satisface aún el interés del que trae origen. Es posible, incluso, que
el incumplimiento total de una de las prestaciones no cause la resolución del acuerdo pues,
aun siendo esencial, no cabe su repetición dadas las especiales particularidades bajo las que
se produjo y la ausencia de mala fe en el incumplidor, lo que induce a pensar que el incumplimiento no se extenderá a otras prestaciones ni impide el cumplimiento de las posteriores
obligaciones.
126 Indica CLEMENTE MEORO, La resolución de los contratos por incunzplimiento, Valencia, 1992, p. 132,
que, en nuestra jurisprudencia, «el criterio de la gravedad del incumplimiento ha servido para distinguir las obligaciones principales de las accesorias, también ha sido aplicado al incumplimiento de las primeras, es decir, que también el incumplimiento de las obligaciones principales ha de revestir cierta gravedad e importancia para que, por su
causa, quepa resolver».
127 HAZA DIAZ, El incumplinziento resolutorio. Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Madrid,
1996, p. 19, señala que calificar el incumplimiento como grave o no a efectos resolutorios, será una cuestión de
hecho como reiteradamente viene declarando la jurisprudencia, debiéndose determinar la gravedad en cada caso concreto. El calificativo de grave no tiene un contenido propio y específico y a lo más que se puede llegar en esta materia es a establecer criterios generales y flexibles para determinar la existencia o no de la gravedad en el
incumplimiento.
En nuestra opinión, para que el incumplimiento de obligaciones esenciales pueda ser calificado, simultáneamente, como grave (y, por tanto, con efectos resolutorios) debe ser de una
entidad tal que malogre, no una única prestación, o afecte a varias de forma insignificante,
sino a la mediación en el pago en su conjunto. Es decir, el incumplimiento debe afectar no
sólo a una prestación sino a la suma de las futuras. Desde luego es evidente que el incumplimiento de una prestación que debe cumplirse en el futuro no puede predecirse con absoluta
seguridad, pero ciertamente, cuando el incumplimiento de una o varias prestaciones, por las
circunstancias en que se produce, puede enervar la confianza en el cumplimiento de las futuras debe estimarse causa bastante para facultar a la parte cumplidora a resolver el contrato de
confirmingI2*.
3.3. Efectos de la resolución
Siquiera de forma breve, debemos referirnos a los efectos de la resolución entre las partes
del contrato de confirming debido a que no responde a las reglas generales en esta materia.
Una vez resuelto el contrato de confirming las partes deben proceder a la liquidación de
la situación y al cumplimiento de las obligaciones que la misma les impone, tales como, por
ejemplo, la restitución de los fondos adelantados y no utilizados por la entidad de confirming y el pago de las comisiones pendientes por parte de la empresa-cliente. Así, los efectos de la resolución en este contrato son ex nzlnc, contra la regla general de que la resolución
produce plenos efectos retroactivosn9. Sin embargo, esta regla se desvía en el supuesto de
contratos duraderos como el de confirming. A diferencia de los contratos de tracto instantáneo, los de carácter duradero (arrendamiento, suministro, agencia,...) generan entre las partes un conjunto de obligaciones que se suceden y cumplen a lo largo del tiempo. De tal
forma, las prestaciones nacidas de estos contratos se van cumpliendo, y por tanto extinguiendo, paulatinamente. Puesto que existen prestaciones ya cumplidas a contento de las
partes, sería contradictorio imponer efectos restitutorios en el momento en que se ejerce la
facultad de resolución respecto a las obligaciones ya prestadas, pues éstas, cumplidas con
satisfacción del interés del acreedor, han extinguido las correspondientes prestaciones. Sirva
el ejemplo: en el contrato de confirming se suceden distintas órdenes de pago que generan
comisiones diversas. Las primeras se cumplen por la entidad de confirming conforme a lo
pactado con la empresa-cliente; igual ocurre con el pago de las comisiones por parte de la
empresa cliente. Cada orden de pago cumplida y cada comisión correspondiente pagada se
extinguen entre sí. Así pues, llegado el momento en que alguna de las partes del contrato de
confirming ejerciera la resolución del contrato sería contradictorio con el interés de las partes obligarles a restituir el objeto de prestaciones que fueron ejecutadas a contento y en interés de ambas.
128 En este sentido, respecto del contrato de agencia, véase LARA GONZÁLEZ, Las cuisas de extinción del
contrato de agencia, cit. pp. 250 y ss.
Nuestra jurisprudencia admite que el cumplimiento parcial y el cumplimiento defectuoso pueden dar lugar a la
resolución del contrato siempre que con ellos se frustren las legítimas expectativas en el contrato de la parte perjudicada, véase HAZA DÍAZ, El inc~tnzplinzierztoresolutorio, cit., pp. 94 y 95.
129 Véase DIEZ-PICAZO, L., Fnndarnentos del Derecizo Civil Patrinzonial, 11, cit. pp. 722 y ss.; DIEZ-PICAZO, L.IGULLÓN, A., Sistema de Derecho Civil, 11, cit., pp. 247 y SS.; LACRUZ BERDEJO, J.L., Elenzei~tosde
Derecho Civil, 11, cit., pp. 203 y ss; ALBALADEJO, M., Derecho Civil, cit., pp. 420 y 421.
4. Quiebra y suspensión de pagos
Como causa de extinción o suspensión del contrato de confirming se prevé contractualmente la disminucio'n de la solvencia de cualquiera de las partes, dando ello lugar al derecho
de la otra de resolver anticipadamente el contrato o suspender su vigencia mientras dure la
situación de insolvencia; se entiende que existe disminución de la solvencia cuando se insta
por la parte la declaración de suspensión de pagos o quiebra o ésta es solicitada por terceros y admitida por resolución judicial.
En virtud del pacto resolutorio señalado podría parecer que tanto la entidad de confirming
como la empresa-cliente podrían dar por resuelto el contrato de confirming cuando se declarara la quiebra o suspensión de pagos de la otra parte; sin embargo, y, a pesar de la existencia
de un acuerdo expreso en este sentido, no siempre será así.
Hemos de señalar que el hecho de que estas causas de extinción del contrato estén explícitamente previstas por las partes no obsta para que sean de aplicación al supuesto las consecuencias legalmente previstas, incluso aunque sean contrarias a las pactadas. Y es que las
normas relativas a la quiebra y a la suspensión de pagos (concurso tras la entrada en vigor de
la Ley Concursal de 2003) prevalecen sobre los pactos inter-partes, ya que la autonomía privada queda limitada por la regulación concursal: el contrato no puede expandir sus efectos
en perjuicio de terceros. Justamente, los efectos de la quiebra no se circunscriben a una sola
relación obligatoria sino a todos los acreedores del quebrado. Así pues, todos los afectados
quedan bajo un mismo procedimiento para garantía de sus créditos: el de quiebra. Es por
ello que las garantías individuales tales como la resolución del contrato no pueden convertirse en privilegio del contratante in bonis frente al principio de par conditio creditoruin.
Esta solución, adelantada por la d~ctrina"~,
se recoge expresamente en el artículo 61 de la
Ley Concursal de 2003. Éste, bajo la denominación «Vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas», tras establecer que la declaración de concurso no afecta por sí sola a la
vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a
cargo del concursado como de la otra parte, dispone en su número 3" que «Se tendrán por no
puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o la extinción del contrato por
la sola causa de la declaración de concurso de cualquiera de las
No obstante, el Código de Comercio prevé expresamente consecuencias para el caso de
inhabilitación del comitente y del comisionista; inhabilitación que puede producirse, entre
otras causas, en alguno de los supuestos previstos en la Ley Concursal 2003 (cfr. art. 172.2 y
Disposición Adicional Primera de la Ley Concursal 2003). Así, el artículo 280 del Código
dispone que «Por muerte del comisionista o su inhabilitación se rescindirá el contrato; pero
por muerte o inhabilitación del comitente no se rescindirá aunque pueden revocarlo sus representantes».
130 Véase FÍNEZ RATÓN, Los efectos de la decla~aciónde quiebru en los contrutos bilaterales,
Madrid, 1992, pp. 61 y ss.
131 Acerca de esta norma puede consultarse el comentario de MAIRATA LAVINA, J., «Los efectos del concurso», en AA.VV. (Dirigido por García VillaverdeIAlonso UrebaIPulgar Ezquerra), Estudios sobre el Anteproyecto
de Ley Concurscll de 2001, Madrid, 2002, pp. 137 y SS.;HERBOSA MART~NEZ,«Los efectos del concurso sobre
los acreedores, los contratos pendientes y los actos perjudiciales para la masa en el Proyecto de Ley Concursal de
julio de 2002», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, n" 675, 2003, pp. 181 y ss.
Cabe distinguir, por tanto, la incidencia en el contrato de confirming de la situación de
concurso de la entidad de confirming y de la situación de concurso del empresario-cliente.
En caso de concurso de la entidad de confirming, comisionista de pago, es claro que
queda extinguida la relación entre las partes. Esta extinción se justifica con base en la pérdida de confianza que a la empresa-cliente merecerá la insolvencia de la entidad de confirming132.
En el supuesto de concurso de la empresa-cliente, la entidad de confirming podrá suspender la ejecución de la prestación pero queda a elección del concursado, o en su caso de la
administración concursal, la facultad de continuar la relación o de resolver el contrato si se
estima conveniente para el interés del concurso.
132 Así justifica este artículo el Pr. GARRIGUES, «La inhabilitación del comisionista por consecuencia de la
quiebra es siempre causa de extinción del contrato, porque la quiebra supone un estado de insolvencia incompatible
con el crédito que es base de todo cargo de confianza» en Tratado de Derecho Mercantil, 111, Madrid, 1963, p. 51 1.
En igual sentido GARCIA VILLAVERDE, «Una forma especial de garantía: los efectos de la declaración de la quiebra y la suspensión de pagos sobre las relaciones jurídicas bilaterales preexistentes y pendientes de ejecución», en
AA.VV. (Coordinado por Iglesias Prada), Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, t. 111,
Madrid, 1996, p. 3548.