TOMO 25 letra S Grupo 01

Santiago:
Palacio de la Moneda, Sede del gobierno
SÁBADO INGLES..* Así se denomina en
el lenguaje común al descanso laboral del sábado a la tarde porque su práctica se inicia en las
costumbres de Inglaterra; aunque algunos autores, como Barassi por ejemplo, prefieren llamarlo
el semiferiado del sábado. Su antecedente legislativo más remoto se encuentra, según Despontin, en las Ordenanzas de Hernandarias de
1603, que conceden este beneficio a los aborígenes que trabajan en la Encomienda del Río
de La Plata a objeto de facilitar su preparación
para los oficios religiosos dominicales.
Este instituto es una ampliación o prolongación de la pausa hebdomadaria, de manera que
su naturaleza, sus modalidades y sus efectos se
regulan por las normas que aquella prescribe.
No me re referiré a ellas porque ya han sido
examinadas en esta misma obra (V. DESCANSO
HEBDOMADARIO,
t.
VIII,
pág.
456).
En nuestro país, sin embargo, plantea problemas específicos referentes a la duración de la
jornada de trabajo, al pago de los salarios y a
la liquidación de las horas extraordinarias o
suplementarias.
Se ha entendido que la legislación sobre descanso semanal pertenece al poder de policía que
las provincias no han delegado en el gobierno
de la Nación y, por consiguiente, cada una de
ellas ha sancionado su propia ley sobre esta
materia. Si bien los legisladores locales siguieron fielmente el modelo de la Capital Federal
(ley 4661) en lo que se relaciona con el descanso dominical, en cambio han introducido
modificaciones importantes en cuanto se refiere
al sábado inglés en relación a la ley 11.640.
Esta ley consagró en la Capital Federal el
descanso del sábado a la tarde (29 de setiembre de 1932), a iniciativa del diputado Don
Francisco Pérez Leirós.
* Por el Dr. ALFREDO HERRERA.
Posteriormente las legislaturas locales sancionaron igual beneficio, pero muchas de ellas.
incluyeron normas exclusivas de la legislación
de fondo —excediendo el ámbito institucional,
que se reservaron en la Constitución de 1853—,.
sobre remuneraciones o jornadas de trabajo.
Antes de proseguir sobre este tema considero
necesario aclarar que en nuestro ordenamiento
constitucional, tanto el tiempo de prestación
de servicios como la obligación de su retribución que son elementos del contrato de trabajo,
pertenecen a materias sobre las cuales sólo puede legislar el H. Congreso de la Nación (art.
67, inciso 11), siéndoles prohibido a las provincias hacerlo (108). En ejercicio de esta
atribución exclusiva y excluyente el H. Congreso de la Nación sanciona la ley 11.544 que
regula las jornadas de trabajo y el artículo 1623
del Código civil, así como numerosas leyes que
consagran principios sobre remuneraciones. En
la doctrina han sostenido esta misma tesis Palacios (La defensa del valor humano, pág.
353), Unsain (Legislación de Trabajo, t. 1",
pág. 123), Ramírez Gronda (Derecho del Trabajo, pág. 69, Ed. 1938), Joaquín V. González (D. de ses. Caín. Sen. año 1918,. t. I 9 pág,
269), Alberdi (Elementas de derecho público
provincial, Cap. I, VIII), González Calderón
(Derecho Constitucional Argentino, t. III, pág.
487), Despontin (Derecho* del Trabajo, t. VI,
pág. 145), Dana Montano (Legislación Social"). También nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación en el leading case "Viñedos
y Bodegas Arizu S. A. contra Provincia de.
Mendoza" (Fallos, t. 156, págs. 20 a 43).
Sentadas estas premisas analizaremos, someramente, los conflictos que suelen suscitarse por
el avance de las legislaciones locales sobre las
facultades nacionales, previa referencia a la correcta aplicación de sus poderes ejercidos por
algunas provincias.
Ley 11.640 (Capital Federal*). Esta ley incorpora los días sábados a la tarde después de
las 13 horas a la prohibición de trabajar los
días domingos y agrega dos artículos cuyo examen nos conducirá a una armónica conciliación con la legislación nacional sobre jornada
y salarios.
El artículo 3 que estatuye la reglamentación
de la misma en concordancia con la ley 11.544
mentario de la ley provincial 4686 de Buenos
Aires (29 de abril de 1938), cuyo artículo 49
dice: "Los patrones podrán aumentar la jornada de ocho horas de trabajo establecida en
la ley N9 11.544 en la medida estrictamente
necesaria para que las tareas del sábado terminen antes de las 13 horas. El ciclo de las
y el artículo 5' que asegura la incolumnidad
del salario.
La única explicación que tiene esta referencia a la ley de jornada de trabajo, con quien
El aludido artículo 59 de la ley 11.640 determina: "que las personas comprendidas en
los beneficios de la presente ley no sufrirán rebajas en los sueldos o salarios como consecuencia de la aplicación de la misma".
debe "concordar", es arbitrar los procedimientos adecuados para que se respeten las disposiciones que ella contiene, es decir, el límite
máximo que impone al tiempo de prestación
del servicio diario o semanal. Y esta conciliación o "concordancia" es perfectamente posible jurídica y prácticamente, porque la ley
11.544 prescribe dos modalidades equivalentes
o compensatorias. A tenor de su artícelo l v ,
ésta no puede exceder de ocho horas diarias o
de 48 horas semanales. La conjunción disyuntiva "o" que emplea denota alternativa: p. e.
Juan o Pedro, jefe o caudillo y permite fijar una
u otra. Esta conjunción ha substituido, con ventaja en cuanto a su brevedad, al inciso 8 del
artículo 2° de la Convención de Washington,
que establece que cuando la duración del trabajo de uno o de varios días de la semana
fuera inferior a ocho horas podrá aumentarse
el trabajo de los otros días en una hora como
máximo (Conf. Int. du Travail — 1919).
Y esta interpretación está fuera de toda discusión puesto que la reglamentación sancionada por el Poder Ejecutivo de la Nación le
otorga plena vigencia (decreto 16.115/33)
cuando dispone (art. I 9 , inciso b) que puede
distribuirse desigualmente, entre los días laborables, las 48 horas de trabajo de la semana
cuando la duración del trabajo en uno o varios
días (en este caso el sábado) sea inferior a
8 horas. Este exceso de tiempo no podrá exceder a una hora diaria y las tareas del sábado
deberán terminarse a las 13 horas.
Así la pr/áatica industrial o comercial impuso conforme a la ley, un horario que, -mutatís -AiutanAo, era de 8 1/2 horas de Kmes
a viernes y de 5 1/2 horas los sábados por la
mañana.
,De esta manera se cumplían
estrictamente
jornadas semanales no podrá exceder de 48
horas en total".
La razón, el sentido y el fin de esta cláusula
es evitar que la prolongación del descanso semanal irrogue un perjuicio patrimonial al trabajador. Garantiza la indemnidad del salario
que percibían antes de la sanción de la ley,
pues el beneficio dejaba de ser tal si por otra
vía se reducía proporcionalmente la remuneración.
Pero la ley instrumentaba, al propio tiempo,
la forma para que no se confundiera esta.extensión de la pausa hebdomadaria con un incremento salarial. La conquista social que deriva de un descanso adecuado no podría transformarse en una ventaja crematística.
Hemos visto que los obreros a jornal podían
trabajar las mismas 48 horas semanales que
como lo hacían, antes de la ley que glosamos,
con una distribución desigual de la jornada
que en nada afectaba ni disminuía sus retribuciones.
El precepto, entonces, sólo es aplicable —y
así lo resolvió la jurisprudencia—, a los trabajadores cuyos servicios se abonan con sueldos
mensuales y que antes trabajaban el sábado a
la tarde. Pero aun en este evento, con un cam-
bio de horario, se obtenía el mismo resultado
que en los jornaleros, pues no se alteraba ni su
estipendio ni su jornada semanal. Es un sim-
ple problema de adecuación a las nuevas normas.
Descanso y jornada. Hemos explicado precedentemente cómo no existe colisión entre la
legislación nacional y provincial en esta materia, si se interpretan y se aplican correctamente ambos institutos que tienen dispar origen
constitucional, funcionan en ámbitos distintos
y reconocen diferente filiación jurídica.
Sin embargo, algunas provincias (Córdoba,
la ley sobre jornada de trabajo (48 horas semanales) y la de sábado inglés (prohibición de
trabajo a la tarde o después de las 13 horas).
En igual sentido se pronuncian los decretos
Mendoza, Tucumán) redujeron virtualmente los
reglamentarios de las provincias de Buenos Ai-
horarios de apertura y cierre de comercios y
res del 5 de junio de 1930 (art. 59), Salta
del 11 de marzo de 1930 (art. V9), Entre Ríos
del 1» de marzo de 1930 (arts. 6 y 7), Santiago del Estero (arts. 3 y 6).
Es particularmente preciso el decreto regla-
límites máximos fijados por la ley N' 11.544
a 44 horas semanales (4 horas menos), a veces
por el arbitrio de encuadrar en ese tiempo los
fábricas y otras acordándole la dimensión de
jornada íntegra al mediodía de trabajo prestado
en la mañana del sábado.
Tal situación de flagrante violación constitucional motivó diversos fallos de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación declaratorios
de la inconstitucionalidad de estas disposiciones de la legislación provincial, cuya jurisprudencia en tal sentido se inicia con la sentencia
del 5 de diciembre de 1955 (ín re Juárez Arsenio y otros e/Aserraderos García y Sain).
Aunque en mi opinión no se formula un
análisis exhaustivo ni enfoca con precisión este
problema, establece, en síntesis: a) que la jornada de trabajo y su retribución son de la
esencia del contrato de trabajo, y b) que el
Congreso tiene potestad exclusiva para legislar
en esta materia. Ambos principios fueron sostenidos reiteradamente con antelación por el
suscripto en la revista Derecho del Trabajo,
t. 1951, pág. 399 y t. 1954, pág. 152.
Sin embargo, agrega un argumento superíluo que además de complicar la solución tan
nítidamente alcanzada con aquellos dos postulados, ha acarreado consecuencias que tienden
a desvirtuar el concepto institucional. Así el
alto tribunal hace mérito de la prevalencia de
la ley 11.544 sobre las disposciones locales (art.
31 de la Constitución Nacional) constriñendo
el conflicto constitucional a una simple colisión
de leyes.
Esta pretendida colisión no existe a la luz
de una interpretación jurídicamente ajustada
de dichas leyes, como creemos haberlo demostrado; en cambio existe el agravio constitucional
de legislar en materias que en forma exclusiva
y excluvente corresponde al H. Congreso de
la Nación. No es el artículo 31 de la Carta
Magna el que se ha quebrantado, sino los artículos 67 inciso 11, y 108, que tienen aún
mayor trascendencia institucional, social, política y económica.
A consecuencia de estos fallos el gobierno
dictó un decreto-ley (10.375/56) que no tiene
antecedentes en nuestra literatura jurídica, por
las deficiencias técnicas de que adolece, los errores conceptuales en que incurre y la inoperancia de sus disposiciones.
El primer artículo aclara que la limitación
a la jornada de trabajo del artículo 1' de la
ley 11.544 es máxima y no impide una duración menor del trabajo. El propio artículo que
presuntamente se enmienda dice exactamente
lo mismo: "no podrá exceder de 8 horas diarias o 48 horas semanales"; si no puede exceder
es porque el tope fijado es máximo.
Naturalmente que puede trabajarse una jornada de menor duración. La restricción impuesta por la ley al tiempo de prestación de
servicios en los contratos de trabajo, constituye
un límite a la autonomía de la voluntad con*
sagrada por el artículo 1197 del Código civil;
reduce el área en que juega la libertad contractual para conciliar el interés privado dé
las partes con el interés social de la comunidad.
Pero por precario que sea el campo que queda libre, el principio subsiste, de manera que
los contratantes pueden pactar jornadas inferiores a la máxima legalmente autorizada.
Se olvida, empero, que las legislaciones provinciales ni pueden alterar los términos de la
ley nacional ni mucho menos las disposiciones
del Código civil.
El artículo 2* del decreto-ley de referencia
(y último) declara compatibles con el sistema
de la ley 11.544 las leyes locales vigentes sobre
descanso dominical.
Fuera de que es extraordinario que el Poder
Ejecutivo, investido de funciones legislativas,
formule una declaración que sólo corresponde
al organismo jurisdiccional que tiene el control
de la constitucionalidad, hemos probado que
tal incompatibilidad no existe si se practica un
simple ajuste de los horarios de trabajo.
Pero el problema constitucional —que no puede solucionar un decreto-ley o una ley— es
otro, que, para emplear la misma expresión,
podría resumirse en la incompatibilidad entre
•las legislaciones locales con los artículos 67, inciso 11, y 108 déla Constitución Nacional. Para compatibilizarlos sólo puede acudirse a estos
dos procedimientos: I9, Modificar la Constitución Nacional, o 2°, derogar la ley 11.544 para
permitir el funcionamiento de la implícita autorización que le concede el artículo 108 a las
provincias de dictar sus propias leyes sobre estas materias antes que el Congreso las haya
sancionado.
Descanso y remuneración. Las leyes que determinan los descansos diarios, semanales o
anuales no se proponen incrementar salarios,
sino permitirle al trabajador la restauración de
sus energías, el cumplimiento de deberes religiosos, el cultivo de su mente o de su espíritu
o el robustecimiento de su vida hogareña.
Si así no fuera se trataría, en el caso del
descanso hebdomadario, de una vía indirecta
e írrita, de discutible ventaja para sus destinatarios, que, por otra parte, pretendería suplir una deficiencia o un olvidó inexistente.
En la realidad aictual la consagración del
descanso semanal no lesiona el patrimonio del
trabajador ni daña sus legítimos intereses, porque en la formulación de los salarios —así se
concierte o se otorgue por ley o por convenios—,
se calculan o se proyectan teniendo en cuenta
las necesidades del trabajador y su familia durante ese tiempo. Con razón afirma Barassi
(Tratado, t. II, pág. 570) que "la relación entre las pausas del trabajo y la retribución es
uniforme, en el sentido que la retribución se
calcula teniendo en cuenta esas pausas".
Este concepto ha sido repetidamente expresado en una fórmula matemática, tanto en
nuestra legislación como en nuestra jurisprudencia. Para determinar el jornal se divide la
asignación mensual por los días laborables del
mes, de manera que una parte del mismo comprende la remuneración correspondiente al período semanal de descanso. Así se comprueba
que el Consejo Nacional de Salario Vital, Mínimo y Móvil, en todas las resoluciones adoptadas, ha empleado este método para fijar la
retribución diaria y horaria.
Sin embargo, en las provincias ya mencionadas, las leyes de sábado inglés imponen, mediante distintos sistemas, el pago de las horas
no trabajadas del sábado a la tarde.
Es, pues, una típica norma sobre salarios que
exclusivamente el H. Congreso de la Nación
puede sancionar, por tratarse de un elemento
del contrato de trabajo.
A las referencias anteriores sobre el tema es
necesario agregar —por la fundamental importancia que revisten—, algunas expresiones de
nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación, que en clásica prosa esclarecen diáfanamente el problema.
"La jurisprudencia de esta Corte ha señalado en reiterados fallos el carácter de exclusividad correspondiente a ese poder (se refiere
al art. 67, inciso 11), al declarar que todas las
leyes que estatuyen sobre las relaciones privadas
de los habitantes de la República son del dominio de la legislación civil o comercial y están
comprendidas entre las facultades de dictar los
Códigos fundamentales que la Constitución Nacional atribuye exclusivamente al Congreso, a
cuya legislación deben conformarse las provincias, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan sus Constituciones o leyes locales.
"Es, entonces, evidente que si el Congreso
tiene facultad para dictar el Código civil y es
usando de ella que ha incorporado al mismo
las disposiciones sobre locación de servicios,
las autoridades provinciales no pueden alterarlas o modificarlas en ningún sentido a tirulo de poder de policía o de otro cualquiera".
(Falíos: t. 147, pág. 29; t. 149, pág. 54; t.
156, pág. 20 y sgtes.).
Para completar la información resta añadir
que el Código civil en su artículo 1623 dispone que la retribución pecuniaria corresponde al
servicio -prestado. Las legislaciones provinciales
contrarían este principio cuando ordenan el pago de remuneraciones por servicios no prestados.
Conclusión. No puedo cerrar los dos breves
capítulos anteriores sin recordar las palabras admonitorias de Alberdi que todos los argentinos
debemos tener siempre presentes: "Toda provincia que ejerce alguno de los poderes delegados ya, se abroga facultades de la Nación,
introduce la sedición en el sistema fundamente!, mina por la base el edificio de la República
y anarquiza y despedaza la integridad del país".
(Elementos de Derecho Publico Provincial, cap.
I, VII).
Excepciones. Salvo alguna ley provincial que
inserta en su texto excepciones generales y permanentes, casi todas confían a la reglamentación la enunciación de las mismas por ramas,
actividades, servicios o circunstancias específicas,
que coinciden con las establecidas para el descanso dominical o están regladas conjuntamente.
Desde luego que todas obligan a otorgar —
cuando se autoriza el trabajo del sábado a la
tarde—, el pertinente descanso compensatorio de
12 a 24 horas o de 13 a 24 horas, según que
la ley disponga la prohibición de trabajar después de las 12 o 'de las 13 horas del sábado.
Claro es que cuando también se prestan servicios el domingo inmediato este descanso compensatorio se extiende a 36 horas continuadas.
Una modalidad especial se advierte en la
reglamentación de la provincia de Jujuy. Durante el ciclo de cosecha y paralela elaboración
del producto, el personal que trabaja por equipo
presta servicios ininterrumpidamente todos los
sábados y domingos y el descanso compensatorio se acumula para gozarlo al finalizar dicho
período.
También ciertas reglamentaciones (Santa Fe,
Entre Ríos, Mendoza, Túcumán, Territorios Nacionales) excluyen del descanso sabatino a las
industrias o a las labores de temporada.
Las trabajos agrícolas, en todas las leyes ¡ocales, se excluyen asimismo del descanso del sábado.
Esta exclusión tiene distinta dimensión que
las excepciones, pues simplemente queda al
margen de las referidas leyes y, por consiguiente, no son aplicables ninguna de sus normas.
Horas extraordinarias. Cuando el trabajador
ha cumplido la jornada de 48 horas semanales,
el exceso que trabaje en día sábado a la tarde
debe abonársele con el recargo que impone el
artículo 59 de la ley 11.544. No se abona esta
tasa suplementaria si trabaja en día inhábil una
jornada semanal normal.
Se ha discutido si este recargo debe ser, como mínimo, el 50 por ciento o el 100 por ciento de su salario. Autorizadas opiniones se inclinan por el primer supuesto porque estiman que
no es feriado el sábado a la tarde.
Considero que si admitimos que el sábado inglés tiene la misma naturaleza jurídica que el
descanso dominical, está regulado por las mismas pautas y ambos institutos presentan una
completa asimilación, corresponde lógicamente
abonar igual recargo que el fijado para las horas extraordinarias o suplementarias del día domingo, es decir, el 100 por ciento del salario
normal.
JttKispjRUDENCiA. — La citada en el texto.
SABOTAJE (EN EL DERECHO LABORAL). En realidad resulta innecesario referir
al Derecho del trabajo la expresión que constituye el tema de la presente voz, porque gramaticalmente la palabra sabotaje está definida en
el Diccionario de la Academia como el daño o
deterioro que para perjudicar a los patronos
hacen los obreros en la maquinaria, productos,
etcétera. Por extensión se ha dado también al
vocablo referido un sentido militar según el
cual el sabotaje se emplea para dificultar o anular en casos de guerra la producción bélica enemiga o sus medios de transporte y de comunicaciones. Mas esta segunda acepción no figura
•en el diccionario aun cuando esté admitida dentro de un lenguaje vulgar y corriente.
En cualquier supuesto el problema del sabotaje referido a la guerra se encuentra, igual que
el espionaje, tratado en otras voces de esta
Enciclopedia a las cuales hacemos remisión.
El sabotaje es un medio de acción directa en
la lucha entre empleadores y empleados, lo mismo que puede decirse de la huelga, del trabajo
a desgano o a reglamento, etcétera. Pero así como la huelga puede ser lícita y representar el
ejercicio de un derecho, a veces cohstitucionalmiente reconocido, el sabotaje es siempre acto
delictivo puesto que consiste, según dice Caba-
nellas en su Diccionario de Derecho usual, en
producir con lentitud; en destruir las herramientas o máquinas de trabajo, en realizar con
defectos intencionales los productos, en no prestar
la atención debida a la labor. Evidentemente
queda excluida de la calificación penal la no
prestación de atención a las labores que se realizan, por lo mismo que tampoco configura delito el trabajo a desgano o el trabajo a reglamento. Estas actitudes podrán ser objeto de
mfdidas disciplinarias e inclusive de ruptura
del contrato de trabajo por causa injustificada.
Bien se comprende que este medio ilícito de
lucha se emplea en los conflictos colectivos. Individualmente practicado el sabotaje tendría
otra significación. Es, pues, un arma de lucha
gremial encaminada a coaccionar a la parte patronal a efectos de que acceda al reconocimiento
de determinadas pretensiones de los trabajado-
res. (Véase GRUPOS DE PRESIÓN.) (M. O. y
F.).
SABOTAJE Y ESPIONAJE. En la voz ESPIONAJE de esta Enciclopedia, se ha estudiado
uno a ocho años "el que por cualquier medio
provoque pública alarma o deprima el espíritu
público causando un daño a la Nación".
Como disposiciones comunes a los delitos de
espionaje y de sabotaje, la misma ley establece: que será penado con prisión de un mes a
cinco años quien habiendo entrado en contacto
con un espía o saboteador y conociendo esa ca<
lidad, no lo comunique a la autoridad civil o
militar; que incurrirá en multa de cien a diez
mil pesos, el que por imprudencia, impericia,
negligencia o inobservancia de los reglamentos,
permitiese o facilitase la comisión de cualquiera de esos actos; que cuando ciertos actos deespionaje o de sabotaje previstos en el artículo
79 se ejecutasen en tiempo de guerra con grave
daño para la Nación o sus aliados, la pena será
de reclusión perpetua o muerte; y que la pena
aplicable a los autores, lo será también a los
instigadores, a los cómplices o encubridores, a
quienes estén vinculados a un organismo, asociación, institución o persona que desarrolle actividades de espionaje o sabotaje, teniendo conocimiento de las mismas, a las que apoyen,
contribuyan o financien la ejecución de tales
delitos, así como también a los autores de tentativa (arts. 9' a 12). También preceptúa esa
ley que a los incursos en dichos delitos se les¡
aplicará como accesoria la pena de inhabilita-1
ción temporal o perpetua y parcial o absoluta,
según los casos, así como la expulsión de los
extranjeros y pérdida de la ciudadanía de lo$j
naturalizados, una vez que hubiesen cumplido
la pena (art. 13); que quedará exento de sanción penal el que habiendo incurrido en los actos calificados como estos delitos, los denuncia-:
re a las autoridades civiles o militares antes de
haberlos consumado, así como podrá obtener tal
exención, quien después de consumado el delito
lo denuncie a las autoridades y procure el arres-
to de los coautores o cómplices (art. 14); que
la prescripción de la acción penal y de la pena,
en los casos en que corresponda la de muerte,
Va la configuración de este delito a través del
Código penal, de la ley 13.985 y del Código
se regirá por las disposiciones pertinentes del
Código de justicia militar (art. 15); y que la
de justicia militar. El delito de sabotaje surge
jurisdicción corresponde a los Tribunales nacionales competentes aun cuando los delitos fue-
en el texto de la precitada ley 13.985, en la
cual, después de referirse al espionaje en los
términos ya examinados en aquella voz, dedica
al sabotaje los artículos 79 y 8", determinantes,
respectivamente, de que será reprimido con prisión de uno a veinticinco años "el que por cualquier medio, desorganizare, destruyere, deteriorare o inutilizare, en todo o en parte, temporal
o definitivamente, documentos, objetos, materiales, instalaciones, servicios o industrias de
cualquier naturaleza, con el propósito de perturbar, retardar o impedir «1 desarrollo militar,
económico, financiero, social, científico o industrial de la Nación", pudiendo imponerse prisión
perpetua cuando tales actos fuesen realizados
al servicio o en beneficio de una potencia extranjera; y que será reprimido con prisión de
ren ejecutados fuera del país (art. 16).
Los artículos del Código penal relativos a los
delitos de espionaje y de sabotaje, entre otros,
así como la ley 13.985 en su totalidad, fueron
derogados por el decreto-ley N9 788 del 30 de
enero de 1963 y substituidos por los que esa
disposición legal contiene. Como ella es posterior a la publicación de la voz ESPIONAJE en el
tomo X de esta obra, tendremos que hacer ahora referencia a ambos delitos según los términos
del decreto-ley 788/63.
Espionaje. A ese delito se refieren los artículos 10 y 11. De acuerdo con el primero, se
impondrá la pena de dos a quince años: 1? AI
que realizase cualquier acto dirigido a obtener,
revelar o facilitar la obtención o revelación de J
informaciones, documentos u objetos que de-
porte, distribución de materias primas, produc-
tos elaborados o extraídos, maquinarias o cualquier medio necesario para la producción. 69
Instigare a persistir en una paralización de la
res de la Nación. 2" Al que se introdujese con
violencia, engaño o clandestinidad en lugares, actividad productiva si se hubiese intimado su
zonas o medios de transporte en los cuales estu- reanudación por orden judicial o cuando esa
viere prohibido el acceso en interés de la segu- paralización haya sido declarada ilegal por autoridad competente. 7" Propagare en vegetales
ridad o defensa nacional o fuere hallado en los
mismos en posesión injustificada de elementos o minerales una enfermedad o por cualquier
idóneos para cometer los hechos previstos en el medio perjudicare la economía rural o forestal o
inciso anterior. 39 Al que sin permiso de la au- el patrimonio zoológico de la Nación. 8' Estando obligado al suministro de abastecimiento
toridad competente, representare, describiere,
por cualquier medio o método, documentos, lu- o prestación de servicios destinados a la segugares, zonas, obras o materiales, o realizare ope- ridad o defensa nacional, los hiciere cesar, disraciones topográficas o geológicas donde tales minuir o retrasar. 9° El que esté vinculado a un
datos estuvieren prohibidos en el mismo inte- organismo, asociación, institución o persona que
rés. 49 Al que copiare, imitare, publicare, ven- desarrolle actividades de sabotaje teniendo codiere, distribuyere o tuviere en su poder las nocimiento de las mismas. 10' El que habiendo
entrado en contacto con un saboteador y conorepresentaciones o datos a que hace referencia
el inciso anterior. 5" Al que desde una aeronave ciendo su calidad, no lo comunique a las autoridades civiles o militares; imponiéndose igual
en vuelo, violando una prohibición dictada por
razones de seguridad o defensa nacional, tomare pena a quien cometiere los actos enumerados
vistas fotográficas o cinematográficas de cual- contra una potencia aliada a la Nación en guequier lugar del país. 69 Al que esté vinculado rra, contra un enemigo común".
a un organismo, asociación, institución o perA su vez el artículo 13 impone la pena de
sona que desarrolle actividades de espionaje, te- seis meses a cinco años a quienes realizaren esos
niendo conocimiento de ellas. 7° Al que ha- mismos actos por imprudencia, negligencia, imbiendo entrado en contacto con un espía y co- pericia o inobservancia de los reglamentos o de
nociendo esa calidad, no lo comunicare a las los deberes a su cargo.
autoridades civiles o militares, incurriendo en
Precisa señalar que el decreto-ley 788/63 a
igual responsabilidad quienes realicen los mis- que acabamos de referirnos (para dar una vimos actos contra una potencia aliada a la Na- sión completa de la trayectoria legislativa que
ción en guerra contra un enemigo común.
han seguido los delitos de espionaje y dé saboDe conformidad con lo dispuesto en el artícu- taje) ha sido abrogado por la ley 16.648 del 30
lo 11, se impondrá pena de seis meses a cinco de octubre de 1964, medida principalmente baaños: I 9 Al que encontrándose lícitamente en sada en la inconstitucionalidad de aquel decreposesión de informes, documentos u objetos que to ley. La ley 16.648, en lo que se refiere a los
deben permanecer secretos, por imprudencia, delitos de espionaje y de sabotaje no contiene
negligencia, impericia o inobservancia de los precepto ninguno, salvo el de añadir al artículo
reglamentos o de los deberes a su cargo, hiciese 222 del Código penal el delito de «ultraje púposible su conocimiento por terceros. 2' Al que blico a la bandera, al escudo, al himno nacional
teniendo la custodia o vigilancia de lugares, o a los emblemas de una provincia argentina,
zonas o medios de transpone de acceso prohi- hecho que, por cierto, no guarda ninguna rebido, por negligencia, imprudencia, impericia o lación ni con el espionaje ni con el sabotaje.
inobservancia de los reglamentos o de los deAhora bien, desaparecido por abrogación el
beres a su cargo, hiciere posible o facilitare que decreto-ley 788/63 que, a su vez, había dejado
un tercero cometa los delitos previstos en los sin efecto la ley 13.985, surge la duda de si lo
incisos 29 v 59 del artículo 10.
que ha quedado en vigor en la precitada mateSabotaje. A ese delito se refieren los artícu- ria delictiva es el Código penal o la ley 13.985.
La cuestión es opinable, pero nos inclinamos
los 12 y 13 del precitado decreto-ley 788/63.
El artículo 12 dice que se impondrá prisión a pensar que procede la segunda interpretación,
de dos a quince años, al que "para impedir o o sea que ha vuelto a adquirir vigencia la ley
13.985. Ello por estas tres consideraciones:
perturbar la seguridad o defensa nacional: 1°
a) Porque al haber sido derogado el decretodestruyere, deteriorare, inutilizare, ocultare o
hiciere salir del país elementos destinados a ella. ley 788/63, aduciéndose su inconstitucionali2' Desorganizare los servicios públicos o de uti- dad, parece lógico que la derogación de la ley
lidad pública o perturbare su funcionamiento. 13.985 contenida en ese decreto-ley, carezca de
39 Suscitare alarma colectiva, tumulto o desor- toda eficacia jurídica, dejando subsistente la ley
den. 4' Destruyere, -deteriorare o inutilizare ma- mencionada.
b) Porque la ley 16.648 no abroga la ley
terias primas, productos elaborados o extraídos,
13.958 como hubiese sido lógico, si tal era su
maquinarias o cualquier medio necesario para
la producción. 5' Desorganizare o perturbare propósito, al invalidar el decreto-ley 788/63.
c) Porque si no fuese esta la interpretación
la actividad productiva, el almacenaje, transben permanecer secretos en interés de la seguridad de la defensa o de las relaciones exterio-
aplicable, vendría a resultar que los delitos de
sabotaje, al no encontrarse configurados entre
los que comprometen la paz y la dignidad de la
Nación, quedarían sin sanción en el Código
penal (M. O. y F.).
SACERDOTE. Clérigo ordenado de presbítero; el episcopado es la plenitud del sacerdocio.
(V. CLÉRIGO. OBISPO. ORDEN SAGRADO) (L.
A. G.).
SACRA ROTA ROMANA. (V. CURIA ROMANA Y DIOCESANA. PROCESO CANÓNICO.)
SACRAMENTAL. (V. SACRAMENTO.)
SACRAMENTO.* SUMARIO: Cap. 1": Concepto y clasificación. Cap. 2°: Materia y
forma sacramentales. Cap. 3": Ministro de
los sacramentos. Cap. 4 9 : Sujeto de los sacramentos. Cap. 5°: Tutela canónico-penal
de los sacramentos. Cap. 6°: Los sacramentales. Cap. 7°: Normas del Concilio Vaticano II sobre sacramentos y sacramentales.
El tema de los sacramentos (y sacramentales, complementariamente) concierne a la teología —dogmática y moral—, a la liturgia, al
Derecho canónico. Nosotros, sin perjuicio de
ocuparnos especialmente del último de esos enfoques, que es el que nos concierne de manera
directa, aludiremos también en forma sumaria
al rjrimero: porque el sacramento como objeto
teológico, constituye presupuesto inexcusable
del sacramento como objeto jurídico. Abora bien,
en la teología de los sacramentos deben subrayarse tres aportes decisivos: Santo Tomás de
Aquino con la Parte Tercera, cuestiones 60 y
siguientes de su Suma Teológica: el Concilio
de Florencia, con el decreto para los armenios.
bula Exultate Deo del 22-XI-1439, pontificado
de Eugenio IV; y, sobre todo, el Concilio de
Trento con sus sesiones 7*. 13», 14?, 21*,
22*, 23*, 24*. En cuanto al tratamiento jurídico. hav que tener en cuenta, primordialmen-
te, el Libro Tercero (De refcws), Parte Primera (De Sacramentis'), del Codex Inris Canonlci,
de la Ley Nueva, sino también los llamados
"sacramentos de la Antigua Ley" (p. ej., circuncisión, rito del cordero pascual, bautismo
de penitencia predicado y administrado por
Juan, etc.). Pero es evidente la disparidad, y
no sólo en la ceremonia externa, entre ambas
especies (Trento, ses. 7*, can. 2); porque los
sacramentos antiguos "no producían la gracia,
sino que sólo figuraban la que había de darse
por medio de la pasión de Cristo", mientras
que los sacramentos cristianos "contienen la
gracia" y "la confieren a los que dignamente los
reciben" (Concilio de Florencia, decreto pro
Armenüs*), habiendo cesado aquéllos con el ad-
venimiento de éstos, en forma tal que erraría
quien pretendiese mantener a los sacramentos
de la Antigua Ley como medios de salvación
después de Cristo (C. de Florencia, decreto para los Jacobitas, bula Cántate Domino del 4-II1442); en suma, que a diferencia de los sacramentos stricto sensu, los de la Ley Antigua significaban la gracia, pero no la causaban por sí
mismos, reduciéndose a representaciones sensi-
bles de la fe en un futuro Redentor por cuyo
nombre y supuestas las debidas condiciones interiores se salvaban los hombres del Viejo Testamento (cfr. Suma Teológica, de S. Tomás,
Pte. III, q. 62, art. 69).
Ello en claro, y con la generalidad de los
teólogos actuales, definiremos el sacramento
(stricto sensu, de la Nueva Ley), como "un
signo sensible, instituido permanentemente por
Jesucristo para significar la gracia y para conferirla". El Concilio de Trento. ses. 13*, cap.
3, afirma que todo sacramento es "símbolo de
una cosa sagrada y forma visible de la gracia
invisible" (symbolum reí sacrae et invisible g?atiae forma visivilis~). El Catecismo Romano,
por su parte, entiende por sacramento "una cosa sensible, que por institución de Dios tiene
la virtud de significar la santidad y la justicia,
y de conferirla" (part. II, c. I, 9). El sacramento, en suma, supone un signo sensible, instituido por Cristo que permanecerá mientras
hava historia humana en el mundo y que, sig-
de 1918; a los fines del presente tema, que
refiere a sacramentos v sacramentales en gene-
nificando la gracia divina, a la vez la produce
ral, mencionaremos sobre todo los cánones 731736 y 1144-1153.
demás, apunta a tres órdenes en sucesión temporal: al pasado, evocando la pasión de Cristo
que es causa de nuestra justificación; al presente, como que muestra la forma de nuestra iustificación actual por la gracia v las virtudes;
Capítulo Primero
CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN
I. Concepto
1. Cuando Tomás de Aquino define al sacramento como "signo de la cosa sagrada en
cuanto santifica a los hombres" (signum reí
sacrae in quantum est sanctificans liomines,
Pte. III, q. 60, art. 29), está apuntando a un
sentido amplio de dicho concepto, que incluye
no sólo los sacramentos propiamente dichos o
* Por el Dr. LORENZO A. GARDELLA.
por sí mismo. La referida significación, por lo
al futuro, como p reanuncio de la eterna bienaventuranza que es el fin de nuestra santificación (S. Tomás, Siima Teológica, Pte. III, q. I
60, art. 39). Y el mismo Doctor Angélico aña- 5
de que esa índole del sacramento, en cuanto
que cosa material significativa de efectos espirituales, se acomoda mucho con la naturaleza humana, pues "es connatural al hombre el que
por medio de las cosas sensibles llegue al conocimiento de las inteligibles" (id.., q. 60, art. 4!>).
2. Los sacramentos han sido instituidos por
N. S. Jesucristo (Concilio de Tiento, ses. 7?,
can. 1). Agreguemos que el decreto Lameidtalíli del 3-VIH907, reprobó las proposiciones
modernistas números 39 y 40 así redactadas:
"Las opiniones sobre el origen de los sacramentos de que estaban imbuidos los padres de Trento y que tuvieron sin duda influjo sobre sus
cánones dogmáticos, distan mucho de las que
ahora dominan con razón entre quienes investigan históricamente el cristianismo" (N9 39);
"Los sacramentos tuvieron su origen del hecho
de que los Apóstoles y sus sucesores, por persuadirles y moverles las circunstancias y acontecimientos, interpretaron cierta idea e intención de Cristo" (N? 40).
No hay definición dogmática sobre la vía
(mediata o inmediata, y dentro de esta genérica o específica) de la institución por Cristo de
los sacramentos. Pero sin duda se corresponde
más con la doctrina católica la tesis de la institución inmediata específica, vale decir, que Jesús señaló por sí mismo los siete sacramentos
con su materia y forma esenciales; no así la institución inmediata genérica (Cristo habría querido siete sacramentos cada uno con efectos peculiares y consiguientemente con materia y for-
ma adecuadas, pero sin establecer éstas); y
menos todavía la institución mediata (Cristo se
habría limitado a dar un mandato a los Apóstoles, para que éstos instituyeran los sacramentos),
tesis que propugnaron algunos teólogos medievales como San Buenaventura, Pedro Lombardo y Hugo de Saint Víctor para la confirmación
y la extremaunción, y a la cual en cierto modo
roza la condena contra la proposición modernis-
ta N9 40 de Lamentabili, que arriba citáramos.
3. "Siete son los sacramentos de la Nueva
Ley, a saber, bautismo, confirmación, eucaristía, penitencia, extremaunción, orden y matrimonio" (Concil'-o de Florencia, decreto para los
armenios). Dicho número es taxativo, no habiendo ni más ni menos sacramentos, y siéndolo
verdaderamente los contenidos en ese catálogo
(Concilio de Trento, ses. 7?, can. 1). Asimismo, se había decretado en el II Concilio de
Lyon, año 1274: "Sostiene también y enseña
la misma Santa Iglesia romana que hay siete
sacramentos. . . uno el bautismo. . . otro es el
sacramento de la confirmación que confieren
los obispos por la imposición de las manos. . .
otro es la penitencia, otro la eucaristía, otro el
sacramento del orden, otro el matrimonio, otro
la extremaunción que se administra a los enfermos según la doctrina del bienaventurado
Santiago".
La existencia de tales sacramentos se apoya
no sólo en diversos pasajes de las Escrituras.
sino también en la tradición eclesiástica lo mismo latina que oriental; e incluso se aceptó en
las Iglesias que el cisma fue separando de Roma. Es cierto que antes del siglo XII no faltaban
elencos más profusos: pero lo que ocurre es
que ellos comprendían no solos genuinos sa-
cramentos, sino también algunos sacramentales.
Santo lomas de Aquino (Sttwa Teológica, Pte.
III, q. 65, art. I9) justificó el referido número
de siete con una elegante comparación entre la
vida corporal y la espiritual: así como la vida
del cuerpo comienza al nacer, se fortalece con
los años, se conserva por la nutrición, se cura
con remedios, procura destruir las secuelas de
la enfermedad con dietas y ejercicios, se da en
coexistencia social lo que presupone una potestad que gobierne, y se propaga por el matrimonio, así, paralelamente, nacemos a la vida espiritual por el bautismo, adquirimos robustez cristiana con la confirmación, nutrimos el alma con
la eucaristía, nos curamos del mal espiritual del
pecado con la penitencia, quitamos las reliquias
de ese mal con la extremaunción, nos proveemos
de autoridades religiosas con el orden y multiplicarnos el número de fieles también por el
matrimonio.
En realidad, sólo a partir de la Reforma comenzó a cuestionarse el clásico elenco de siete
sacramentos, reduciéndolos bien a dos (bautis-
mo, cena), bien a tres o cuatro (según se añadieran el orden o la penitencia). Pero, insistimos, de todos y cada uno de los siete sacramentos católicos se encontrará testimonio en la
Escritura y la tradición; a la vez, de ninguno
de ellos ha podido demostrarse que aparecieran
al margen de la revelación, por mero acto eclesiástico de algún pontífice o Concilio.
4. Los sacramentos no importan, como querían los reformados, meros signos externos de
la gracia, o simples señales de la profesión cristiana (Concilio de Trento, ses. 79, can. 6), ni
tampoco se limitan, como propugnaran los modernistas, a una evocación en el alma de la presencia benéfica del Creador (decreto Lamentabilí, proposición N9 41): los sacramentos contienen y producen en realidad la gracia divina
en quien los recibe sin óbice, necesariamente y
no según los casos, y esto por virtud del sacramento mismo y no por las disposiciones del ministro o del sujeto que los recibe, vale decir, ex
opere operato j no ex opere operantis (Trento,
ses. 7', cánones 6, 7, 8). Ellos, así pues, no se
reducen a símbolo o representación de la gracia,
sino que la engendran causalmenfe; desde luego, se trata aquí de una causalidad instrumental, ya que la causa principal es Dios mismo..
Discuten los teólogos católicos, por lo demás,
acerca del carácter físico o moral de la referida
causalidad de los sacramentos; pero excederíamos los propósitos de esta Enciclopedia si nos
abocásemos a dicho debate. Cabe advertir, eso
sí, que la eficacia ex opere operato del sacramento puede encontrar óbice en la mala disposición del sujeto; pero retirado dicho obstáculo,
la eficacia del sacramento se actualizará ("reviviscencia sacramenta!").
Todo sacramento otorga gracia santificante:
gracia "primera" si el sujeto no poseía ninguna
(p. ej., la penitencia para quien se acusa de pe-
cados mortales no perdonados); gracia "segunda" cuando se aumenta la que se tenía previamente (p. e}., la eucaristía para quien la recibe
bien dispuesto, o la misma penitencia si el
penitente sólo puede acusarse de faltas veniales). Cada sacramento, por lo demás, confiere
específicamente una gracia propia conforme a
su peculiar finalidad ("gracia sacramental"'):
por ejemplo, la confirmación da fortaleza para
profesar la fe. La mayor o menor medida de
gracia santificante y sacramental que se reciba,
depende innegablemente de las disposiciones del
sujeto, a salvo siempre la eficacia ex opere oyerato del sacramento.
En fin, tres sacramentos hay que imprimen
en el alma una señal espiritual imborrable denominada "carácter", que obsta a su reiteración:
el bautismo, la confirmación, el orden (ver Concilio de Florencia, decreto para los armenios;
Concilio de Trento, ses. 7*, can. 8); dicho "carácter", según Santo Tomás de Aquino, implica
"cierta participación del sacerdocio de Cristo en
sus fieles" (Stifna Teológica, Part. III, q. 63,
arts. 5' y 69).
5. Incumbe a la Sagrada Congregación de
la disciplina de los sacramentos (V. CURIA ROMANA) la legislación positiva sobre los siete
sacramentos (canon 249 del Codex de 1918);
queda a salvo la competencia de la Sagrada Congregación de Ritos para todo lo que concierne
a ritos y ceremonias en la confección, adminis'
tración y recepción de los sacramentos (ver canon 253); se exceptúan también los casos de
competencia exclusiva del Santo Oficio (canon
247), hoy Congregación para la Doctrina de
la Fe.
II.
Clasificación
1. Según la validez, los sacramentos serán
válidos si, observándose en lo sustancial los requisitos de materia, forma, ministro y sujeto,
se constituyeron esencialmente; en el supuesto
contrario serán inválidos, nulos, írritos.
2. Por la licitud, el sacramento puede ser
lícito o ilícito. "Lícito" es el sacramento válido
que se administra y recibe con rodos los demás
requisitos para que resulte plenamente eficaz;
y también el sacramento nulo, pero de buena
fe. "Ilícito" será el sacramento inválido de mala
fe, y también el válido, pero que a sabiendas
mortal no recibirá las gracias propias de la confirmación hasta que, no importa en qué tiempo,
cese su situación pecaminosa).
4. Según que, primordialmente, produzcan
gracia "primera" o "segunda" (otorguen el estado de gracia que no se poseía, mejoren el preexistente), los sacramentos serán de muertos o
de vivos, respectivamente. Son sacramentos "de
muertos" el bautismo y la penitencia; "de vivos", todos los demás.
5. Tres sacramentos imprimen carácter (bautismo, confirmación, orden); los otros no. El ca-
non 732-prf. 1 del Codex de 1918, a ese propósito, prohibe que aquellos tres sacramentos
se reiteren. Pero deberán administrarse de nue-
vo, aunque no en absoluto sino siib conditione,
cuando medie duda razonable (vrudens ¿ul>mm~) acerca de alguno de estos dos extremos:
a) si realmente se administraron o no; b) constando la administración, si ésta fue o no válida.
6. Atendiendo a la necesidad de los sacramentos, y sin perjuicio de que todos, en una
forma u otra, sean necesarios para la salvación
(Santo Tomás, Suma "Teológica, Part. III, q.
65, art. 4'; ver Concilio de Trento, ses. 7?, can.
4), caben algunos distingos. El bautismo y la
penitencia son necesarios con necesidad de medio, en cuanto que sin bautismo (siquiera de
deseo) nadie se salva, y en cuanto que, salvo
contrición perfecta, quien peca mortalmente precisa también en forma ineludible de la penitencia para salvarse. En otras hipótesis la necesidad es de precepto, porque existe ley positiva divina o eclesiástica que impone la recepción del sacramento: caso de la eucaristía, por
ejemplo. La confirmación y la extremaunción
poseen también su necesidad, aunque no -urgente; per accidetns la necesidad puede urgir también aquí, por ejemplo, cuando el rechazo implicara escándalo o menosprecio del sacramento,
o cuando la ley positiva lo impusiera para ciertos efectos que se pretenden conseguir (así,
quien quiera ser padrino de confirmación debe-
rá estar confirmado, a tenor del canon 795).
El orden y el matrimonio no son de suyo necesarios para el individuo, aunque en casos particulares podría darse dicha necesidad; pero de
cualquier modo, se trata de sacramentos socialmente inexcusables.
se administró o recibió con falla de los demás
Capítulo Segundo
recaudos que hacen a su plena eficacia; desde
luego, podría darse una ilicitud para el ministro
y no para el sujeto que recibe, o a la inversa, co-
MATERIA Y FORMA SACRAMENTALES
mo también una ilicitud concurrente de ambos.
3. De acuerdo con su eficacia, los sacramentos son formados y no f armados: "formados"
aquellos que, válidamente constituidos, pueden
producir desde ya sus efectos; "no formados" los
que, aunque válidos, se ven detenidos en su
eficacia inmediata por algún óbice del sujeto,
removido el cual resultarán sin más eficaces ("reviviscencia", p. ej., quien se confirma en pecado
1. El Concilio de Florencia, en el deceto
Pro Armenüs, enseña que todo sacramento supone una cosa como "materia" y ciertas palabras
como "forma". Este distingo en los factores constitutivos del sacramento, que en su realidad
siempre se conoció por la Iglesia (recuérdese el
famoso texto agustianiano accedit verbum ad
elementum et fit sacramentum"), aparece expresado conceptualmente de la referida manera a
partir del siglo XIII, cuando la doctrina hile-
:mórfica de Aristóteles se acogió por la Escolástica.
Entiéndese por "materia" del sacramento la
<osa sensible que le sirve de sustrato y que, con
•el sentido que le atribuirá la "forma", será apli*
cada por el ministro al sujeto del sacramento.
Hay una materia "remota" y una materia "próxima": la primera es la cosa en sí, la otra la acción humana referida a la cosa (p. ej., respectivamente, el agua y la aplicación del agua en
el caso del bautismo).
Consiste la "forma" en las palabras o signos
•que acompañan y dan su sentido específico a
la administración de la materia. Existe una forma "remota" y otra "próxima": la primera estriba en las palabras o signos, la segunda en
su manifestación.
La materia y la forma de cada sacramento,
en lo esencial, provienen del Derecho divino y
resultan por ende inmutables; los detalles incumben a la disciplina eclesiástica y son susceptibles
de cambio a través de los tiempos.
2. Para la validez del sacramento digamos
«n términos generales, y dejando de lado consideraciones más particulares, que se requiere
el empleo de materia y de forma ciertas, sin mudanzas sustanciales y de manera que sea único
el ministro que aplique a un mismo sujeto la
materia y la forma en cuanto que elementos
•constitutivos de un solo sacramento (así, en general, no será válido que un ministro derrame
«1 agua y el otro pronuncie la fórmula del bau"tismo; tampoco, cuando entre una y otra acción, en el ejemplo del bautismo, medie intervalo tan largo que se rompa la unidad moral
del acto).
3. El Codex luris Canonici de 1918 trata en
sus cánones 734 y 735 de los sagrados óleos,
•que se emplean en la administración de algunos sacramentos. Existe el "óleo de los enfermos", para la extremaunción; el "óleo de los
catecúmenos", para el bautismo y para la ordenación de los presbíteros; y el "santo crisma",
<jue es mezcla de óleo y bálsamo, para el bau'tismo, para la confirmación, para la consagración episcopal C1). El uso de tales óleos en debi•das condiciones atañe a la validez misma del
sacramento cuando el óleo constituye precisamente su materia, así en la confirmación y en
la extremaunción; en el bautismo y en el orden
el óleo no es materia stricto sensu sino un ele'mento ritual introducido por la Iglesia, de manera que las fallas en este ámbito harían a la
licitud tan sólo.
Los óleos a emplearse serán los consagrados
por el obispo en el jueves santo inmediato anterior (ver canon 734-prf. 1); pero la consagra(1) Los óleos se emplean asimismo en algunos sacramentales: así el óleo de los enfermos pura la bendición
de las cimpanas; el óleo de los catecúmenos para la ben•dición de la pila bautismal y para la consagración de
iglesias y altares; el crisma para .la consagración de iglesias, altares, cálices, patenas, y para la bendición de la
¿pila bautismal y las campanas.
ción por ministro competente en día distinto del
jueves santo sólo afectaría la licitud del acto,
no su validez. El óleo consagrado el jueves santo sólo puede emplearse lícitamente en el año
subsiguiente, salvo caso de necesidad urgente
(canon 734-prf. 1) y sin perjuicio, también, de
que por indulto apostólico puedan conservarse
por más tiempo los sacros óleos (así, por concesión de la S. C. Consistorial del 8-VIII-1959,
diez años para la América latina y Filipinas).
Si alguno o todos los tres óleos sagrados estuvieran por acabarse, previéndose que no alcanzará la provisión hasta el próximo jueves santo,
el canon 734-prf. 2, manda que se añada aceite de oliva sin bendecir, en una y hasta dos
ocasiones (no faltan quienes juzgan que las adiciones pueden hacerse en número indefinido),
en cantidad siempre inferior a la preexistente al
acto de adición.
De acuerdo con el canon 735, el párroco debe pedir a su ordinario los sacros óleos necesarios para la actividad sacramental de la parroquia. Dichos óleos serán guardados diligentemente bajo llave, en la iglesia, en lugar seguro
y decoroso; podría servir cualquier templo de
la parroquia, incluso uno que no sea sede parroquial; en la iglesia puede emplearse cualquier
sitio decente que ofrezca seguridad, la sacristía
inclusive (pero no el tabernáculo reservado a
la eucaristía); específicamente, el canon citado
prohibe que los óleos se reserven en la casa del
párroco, salvo necesidad razonable u otra causa
justa aprobada por el ordinario.
Capítulo Tercero
EL MINISTRO DE LOS SACRAMENTOS
1. El Concilio Florentino, en su decreto Pro
Armenns, recuerda que además de la materia y
de la forma, un tercer elemento es esencial para el sacramento: el ministro. Entiéndese por tal
la persona que "hace", "da ser" al sacramento
obrando en nombre y con el poder de Jesucristo.
El ministro es "ordinario" cuando a su propia calidad va ínsita la potestad sacramental, por ejemplo, el presbítero para el bautismo o el obispo
para la confirmación; es "estraordinario" si el
poder sacramental deriva en cambio de circunstancias especiales, como el indulto apostólico
para que el presbítero confirme o la oirgente necesidad para que cualquier adulto bautice. El
Concilio de Trento (ses. 7*, can. 10), reprobó
la tesis reformada de que todos los cristianos
tendrían poder en la constitución y administración de todos los sacramentos.
La confección del sacramento por el ministro
y su administración al sujeto, son actos que coinciden en todos los sacramentos con una sola
excepción: la eucaristía. En este caso excepcional, entonces, no hay que confundir el ministro
propiamente dicho, o sea quien consagra las especies (sólo el sacerdote), con el ministro
de la comunión, administración o distribución
de la eucaristía a los fieles (que puede no ser
un sacerdote. V. EUCARISTÍA).
2. Es indispensable, para la validez del sacramento, que el ministro obre con intención
de "hacer lo que hace la Iglesia" (faceré quod
facit Ecclesia'); cfr. Concilio Florentino, decreto
para los armenios; Concilio de Trento, ses. 7*,
can 11; ver también Santo Tomás de Aquino,
Suma Teológica, Part. III, q. 64, art. 89). Media una controversia teológica en cuanto a los
detalles más finos de la intención así considerada; pero no es del caso examinar dicho problema en esta Enciclopedia,
La intención del ministro faltará cuando él
obre con carencia accidental o permanente del
uso de razón, como ocurriría en los casos de demencia, ebriedad total, toxicosis completa, hipnotismo, sonambulismo. Tampoco se da la intención, y el sacramento es nulo, cuando el
ministro actúa animus simnilancli, o por ensayo,
o animus weanJa. (para lo último, a propósito
de la penitencia, ver Concilio de Trento, ses.
XIV*, can. 9). No es indispensable la intención
actual, bastando la virtual. Esta intención debe
referirse a materia y persona determinadas, de
suerte que, p. ej., inválidamente consagraría
quien se propusiera hacerlo respecto de la mitad de las hostias del copón, así en abstracto,
o quien quisiera absolver a alguna persona indefinida de las muchas presentes en el templo.
También afecta a la validez el condicionamiento de futuro.
3. Por el contrario, no se precisa fe en el
ministro para que éste se desempeñe válidamente (ver, acerca del bautismo, canon 4 de
la sesión 79 del Concilio de Trento). Tampoco
se requiere que el ministro se halle en estado
dte gracia: la tesis contraria había sido propugnada por donatistas y valdenses; después, por
Juan Wicleff (proposiciones nros. 4 y 15, reprobadas en la sesión VIII del Concilio de
Constanza); más tarde, por los reformados (ver
condena del Concilio de Trento, sesión 7?, canon 12); Santo Tomás, en su Suma Teológica,
Part. III, q. 64, artículo 4, ya había explicado
que "los ministros de la Iglesia, aunque sean
malos, pueden conferir los sacramentos", pues
el ministro sólo actúa aquí instrumentalmente,
y sabido es que "el instrumento no obra según
su propia forma o virtud, sino según la virtud
de aquel por quien es movido", al modo como,
valga la comparación, es indiferente que "la canilla por donde pasa el agua sea de plata o
de plomo". Por razones semejantes, ni las censuras, ni las irregularidades o impedimentos, ni
la degradación o deposición del ministro, obstan a la validez de su actuación sacramental;
hay que hacer reserva empero de la penitencia,
en cuanto que ésta exige esencialmente iurisdictío en el ministro, de suerte que en aquellos
casos en que la sanción canónica implica para
el sacerdote pérdida de su jurisdicción, él no
podrá absolver válidamente (V. PENITENCIA).
Tampoco, en fin, hace nulo el sacramento la
circunstancia, que es extrínseca al mismo, de
que el ministro obre con un propósito perverso
a realizarse después, así, según ejemplifica Santo Tomás, si el sacerdote "se propone consagrar
el cuerpo de Cristo para servirse de él en losmaleficios" (Suma Teológica, Part. III, q. 64,
art. 10).
Claro está que si el ministro no se desempeña en estado de gracia, u obra con intención
perversa, etcétera, puede afirmarse en términos
generales que él obrará ilícitamente, según el
principio sancta sanctae (las cosas santas deben.
tratarse santamente). En el caso especial del
ministro excolmulgado, recordemos que él nopuede hacer ni administrar lícitamente los sacramentos; pero los fieles, con justa causa, pueden pedirle los sacramentos, sobre todo si no
hay otro a mano, y el ministro así requeridopodrá obrar sin más, con toda licitud; si eí
excomulgado es vitando o media sentencia declaratoria o condenatoria, sólo en peligro de
muerte pueden pedirle los fíeles la absolución,
a tenor de los cánones 882 y 2252, como también, si no hay otros ministros, los demás sacramentos (ver canon 2261). Las mismas reglas alcanzan al ministro incurso en entredichopersonal (cfr. canon 2275). En cuanto al ministro con censura de suspensión que obs'e a !a
administración de sacramentos, se aplica también el canon 2261; pero la absolución sería
inválida si la suspensión se dio por sentencia
declaratoria o condenatoria, o si el Superior revocó expresamente en el caso la mrisdi-ctio, con
las conocidas salvedades para la hipótesis de peligro de muerte (ver canon 2284 y voz PENITENCIA).
Acerca de la posibilidad, abierta por el Concilio Vaticano II, de que los católicos soliciten
en algunos casos los sacramentos a ministros
acatólicos, ver infra, cap. 7:
4. Los sacramentos se administrarán con suma diligencia y respeto, en el tiempo oportuno
para cada uno y con las debidas condiciones
fijadas por el Derecho divino o canónico (ver
canon 731-prf.l); debiendo en especial observarse cuidadosamente los ritos y ceremonias preceptuados en los libros rituales aprobados por
la Iglesia (canon 733-prf.l). Tales ritos y ceremonias, en la Iglesia universal, se determinan por la Santa Sede, a través de la Sagrada
Congregación de Ritos (cfr. canon 253); los
libros mencionados por el canon 733-prf.l son
especialmente el Ritual Romano, el Pontifical
Romano y el Misal Romano. La observancia
de los ritos sacramentales eclesiásticos obliga-
en general so pena de pecado grave, supuesta
materia bastante y dados los elementos subjetivos ordinarios, salvo que por disposición expresa de la Iglesia o por la índole del asunto,
resulte que no quiso imponerse dicha sanciónpor la inobservancia ritual; el Concilio de Trento reprobó la tesis reformada según la cual "los;
ritos recibidos y aprobados de la Iglesia católica que suelen usarse en la solemne administración de los sacramentos, pueden despreciarse
o ser omitidos por el ministro a su arbitrio sin
pecado, o mudados en otros por obra de cualquier pastor de las iglesias" (ses. 71, can. 13).
Acerca de la reforma ritual sacramentaría del
Concilio Vaticano II, ver infra, cap. 79.
"Cada uno debe acomodarse a su rito", dispone en principio el canon 733-prf.2: norma
ésta que rige a la vez para ministros y para
quienes reciben los sacramentos. Ateniéndonos
por ahora al ministro, digamos que éste debe
ajustarse a su propio rito en los siguientes sentidos: a) sólo debe administrar sacramentos a
los fieles de su rito, salvo casos especialmente
exceptuados; 1>) al administrar un sacramento lo
hará según su rito, no sólo cuando lo dispense
a fieles del rito propio sino también cuando los
dé a fieles de otros ritos. Cuando hablamos aquí
de "rito" aludimos al distingo entre "latino" y
"oriental"; y en cada especie, a las diversas subespecies (p. ej., ambrosiano o mozárabe entre
los latinos, melquita o copto entre los orientales").
5. Los fieles tienen derecho subjetivo a los
sacramentos (ver canon 682); la única excepción refiere al orden, pues dado el carácter social de éste, incumbe discrecionalmente a la
Iglesia decidir si es o no necesario o útil que
alguien se incorpore al sacro ministerio.
El ministro con cura de almas (obispo, párroco, cuasipárroco, etc.), tiene deber de justicia, por razón de su oficio, de administrar
los sacramentos a todos sus subditos que los
soliciten razonablemente. No se daría este último requisito si el fiel no se halla bien dispuesto (p. ej., penitente que rehusa reparar),
o si el sacramento se exige desordenadamente
(p. ej., reiteradas confesiones del escrupuloso),
o si la administración implica serio incomodo
para el ministro (pero mediando necesidad grave del solicitante, el bautismo, la penitencia y
en su defecto la extremaunción serán administrados incluso aunque en ello arriesgue la propia vida el ministro). Cuando se trata de no
subditos, el deber del ministro se funda no ya
en la justicia sino en la caridad; este deber de
caridad, según las circunstancias, será grave o
leve.
A su vez, como principio general y dejando
de lado detalles, digamos que el ministro puede y debe negar los sacramentos a quienes carecen de capacidad para recibirlos (p- ej., la confirmación al no bautizado) o que son indignos
al respecto (así, a los pecadores públicos que
piden el sacramento en público y no han reparado el escándalo, salvo articulo twortis). Una
negativa injusta en esta materia sólo autorizaría recursos dentro del orden eclesiástico, no
ante la potestad civil; recordemos empero que
la appellatio ala abusii (V. RECURSO DE FUERZA) tuvo más de una vez ese objeto, en épocas
en que se practicaba dicha ilegítima intromisión del Estado en el ámbito eclesiástico.
La administración de los sacramentos no debe representar oportunidad de lucro para el ministro dé ellos. Así, el canon 736 prohibe no
sólo exigir, sino ni siquiera pedir nada por
causa u ocasión de los mismos, ni en forma directa ni indirectamente. Quedan a salvo las
oblaciones que, a tenor del canon 1507-prf.l,
fijarán el Concilio provincial o la asamblea de
los obispos de la provincia con aprobación de
la Sede Apostólica; tales oblaciones tienen el
carácter de limosna para el sustento del ministro y no de precio del sacramento ni de honorario por el servicio de administrarlo; de las
mismas, por lo demás quedan dispensados loí
fieles que no se hallan en condición económica
para satisfacerlas.
Capítulo cuarto
EL SUJETO DE LOS SACRAMENTOS
1. Los fieles, decíamos antes, tienen un derecho subjetivo a la recepción de los sacramentos (a salvo el orden), si se hallan debidamente
dispuestos; por lo demás, existe también un deber de recepción, exceptuados el mismo orden
y el matrimonio. Los sacramentos se recibirán
debida y oportunamente, con suma diligencia
y reverencia (canon 731-prf. 1), con cuidadosa
observancia de los ritos y ceremonias preceptuados por los libros rituales y acomodándose
cada uno a su rito (canon 733). Acerca de
esto último, empero, téngase en cuenta que la
eucaristía puede recibirse según cualquier rito,
por más que se aconseje la comunión pascual
por el rito propio y por más que el viático
también deba recibirse según el propio rito
salvo necesidad urgente (ver canon 866); para
la penitencia, por otro lado, adviértase que cualquier fiel de cualquier rito puede ser absuelto
por los sacerdotes aprobados para oir confesiones en un lugar determinado (cánones 881 y
905); respecto de la confirmación, remitimos al
cap. 79 de este trabajo sobre normas del Concilio Vaticano II; se entiende, por lo demás,
que en caso de urgencia la ley del rito puede
dejarse de lado para la recepción de la extremaunción; en el orden sacro, rige la ley del
rito salvo dispensa apostólica (ver canon 1004);
el ordinario o el párroco propios, de cualquier
rito, asisten válidamente al matrimonio de oriental con latino (ver canon 1099 del Codex y
canon 86 del Código oriental); en fin, la prole
debe ser bautizada en el rito de sus padres, y
si uno de los progenitores es latino y otro
oriental, se estará al rito del padre salvo derecho especial (ver canon 756).
2. Para la válida recepción de los sacramentos en general, es menester que el sujeto sea
homo viator. Cuando el sujeto es adulto, se requiere asimismo para la validez que el sacramento se reciba con intención enderezada a
obtener lo que la Iglesia da por ese medio (aunque el contenido y los efectos del sacramento
no se conozcan claramente e incluso aunque
falte fe al respecto). Además, para todos los
tar, p. ej., que se administrase el viático a u-a
cismático de buena fe que lo pidiera con devoción a un sacerdote católico por no disponer de
ministro propio, sin exigírsele retractaciones de
sacramentos menos el bautismo, se precisa la
calidad de bautizado. Quienes no tengan uso
ninguna índole. En la actualidad, hay que tener en cuenta sobre este asunto las normas derivadas del Concilio Vaticano II (ver infra, cap.
de razón (párvulos, dementes), pueden recibir
válidamente el bautismo, la confirmación, la
eucaristía, el orden sacro; no en cambio la penitencia, la extremaunción, el matrimonio. El
sexo interesa únicamente para el orden: pueden ordenarse de manera válida sólo los varo-
nes. La penitencia y la extremaunción presuponen que el sujeto haya cometido en su vida
algún pecado actual, venial siquiera. El matrimonio exige para su validez, además, la pertinente
capacidad jurídica a tenor del Derecho económico.
Para la licitud, según anotáramos antes, es
menester que se observen con cuidado los ritos
V ceremonias dispuestos por la Iglesia; que los
sacramentos no se pidan a ministros indignos,
salvo justa causa; que medie estado previo de
gracia si se trata de sacramentos "de vivos";
acerca de los sacramentos "de muertos", nos
remitimos a las voces BAUTISMO y PENITENCIA.
Por otro lado, el canon 731-prf.2 prohibe administrar los sacramentos a los herejes o cismáticos, aunque estén de buena fe en el error y
los pidan, salvo que antes "abandonados sus
errores, se hayan reconciliado con la Iglesia";
esta norma alcanza también, aunque no se los
mencione expresamente, a los apóstatas. Por
lo que refiere a los cristianos indignos (pecadores públicos, adscriptos a la masonería o al
comunismo, etc.), otras diversas normas canónicas hacen de dicha indignidad causal de ilicitud para la recepción de los sacramentos (ver
p. ej., canon 855 para la eucaristía, canon 942
para la extremaunción; el decreto del Santo
Oficio del 1-VII-1949 prohibió administrar los
sacramentos a los comunistas, pero en cuanto al
matrimonio debe estarse a la posterior declaración de la misma Congregación del ll-VIII-1949
conf. voz MATRIMONIO CANÓNICO; ver también
Monitum del Santo Oficio del 28-VII-1950, que
veda los sacramentos a los padres —o quienes
hagan sus veces— que confían sus hijos a la
educación por asociaciones comunistas, prohibición ésta que alcanza también a los alumnos
respectivos). Los excomulgados tampoco pueden recibir lícitamente los sacramentos (canon
2260); otro tanto los personalmente entredichos
(canon 2275). Mucho se ha discutido sobre los
alcances del canon 731-prf.2 en orden a la
eucaristía, la penitencia y la extremaunción:
los criterios se han desplegado en amplia gama,
desde los más rigurosos que sólo admitirían la
penitencia y la extremaunción sub conditione
(nunca la eucaristía) para los apóstatas, herejes o cismáticos moribundos que ya han perdido los sentidos siempre que pueda presumirse
que estaban dispuestos a abandonar su error,
hasta el enfoque más amplio tendiente a acep-
7'-').
3. La prueba de la recepción de algunos sacramentos emana ante todo de documental preconstituida: de los libros parroquiales la recepción del bautismo, confirmación, matrimo-
nio, extremaunción (cánones 470, 777, 798,
1238 y concs.); de los libros de la Curia diocesana el orden (cánones 1010 y concs.); no
queda constancia documental, en cambio, respecto de la penitencia y la eucaristía.
Capítulo quinto
TUTELA CANÓNICO-PENAL DE LOS
SACRAMENTOS
Nos ocuparemos aquí, sumariamente, de las
normas penales del CcüAex que tutelan la administración y recepción de los sacramentos en
general; la protección punitiva específica para
cada sacramento, se estudia en las pertinentes
voces de esta Enciclopedia.
I. Delito de administración de sacramentos
a sujeto impedidlo
Reza el canon 2364: "Al ministro que se
atreviere a administrar Sacramentos a aquellos
a quienes por derecho divino o por derecho eclesiástico les está prohibido recibirlos, suspéndasele de administrar sacramentos por el tiempo
que determine el ordinario según su prudente
arbitrio y castigúesele con otras penas proporcionadas a la gravedad de la culpa, sin perjuicio de las penas peculiares establecidas en
el derecho contra algunos delitos de esta clase".
La figura penal estriba acá, entonces, en la
administración de algún sacramento a un sujeto que está impedido de recibirlo por prohibición de Derecho divino o de Derecho eclesiástico general; las prohibiciones del Derecho
particular, a menos que éste lo establezca expresamente, no hacen al canon en examen.
El delito se consuma por la administración.
Lo comete el ministro, que podrá ser no sólo
clérigo sino también laico, p. ej., en el bautismo de necesidad. Se precisa dolo pleno (locución "se atreviere" y canon 2229-prf.2; ver
voz DERECHO PENAL CANÓNICO).
La penalidad estriba ante todo en una suspensión de administrar sacramentos (que no podría alcanzar, desde luego, al reo laico), cuyo
término fijará el ordinario según su prudente
arbitrio, debiendo añadirse otras penas de acuerdo con la mayor o menor gravedad del hecho;
todas estas sanciones son ferendae sententiae;
la suspensión se entiende con carácter vindicativo. No corresponden estas penalidades cuan-
do hay otras figuras que prevén específicamente el caso para la administración de determinados sacramentos.
II. Delito de administración o recepción
amoníaca de sacramentos
Dispone el canon 2371: "Todos, aun los investidos de dignidad episcopal, que simoníaca-
mente y a sabiendas confieren órdenes o son
ordenados, o administran o reciben otros sacramentos, son sospechosos de herejía; los clérigos
incurren además en suspensión reservada a la
Sede Apostólica". Dejaremos de lado la figura
específica relativa al orden (V. ORDEN SAGRADO) y nos quedaremos, entonces, con el
tipo genérico: administrar o recibir sacramen-
tos simoníacamente.
El delito exige un pacto simoníaco (V. COSAS ECLESIÁSTICAS) para administrar o recibir
un sacramento cualquiera (pero se excluye el
matrimonio, en que los ministros son los propios contrayentes). Dicho pacto, que consistirá
en convenir una ventaja temporal o espiritual
por administrar o recibir el sacramento, puede
celebrarse no sólo entre ministro y sujeto que
recibe el sacramento, sino también entre cual-
quiera de éstos y un tercero. La consumación
del delito exige no sólo el pacto sino además su
ejecución, vale decir, que en efecto el sacramento se administre o reciba. Se requiere dolo
pleno (locución scienter y canon 2229-prf. 2).
Quien perpetre este delito incurre automáticamente en "sospecha de herejía" (ver canon
2315 y voz HEREJE), incluso aunque posea
dignidad episcopal; además, el clérigo —mas no,
al parecer, si es obispo— caerá latae sententiae
en suspensión con carácter de censura reservada en forma simple a la Santa Sede.
Capítulo sexto
LOS SACRAMENTALES
I. Nociones generales
1. El Codex luris Canonici de 1918 cierra
la primera parte de su Libro Tercero ("De las
cosas") con el título XVIII relativo a los sacramentales (cánones 1144 a 1153). De acuerdo con el canon 1144, los sacramentales "son
cosas o acciones de las que suele servirse la
Iglesia, a imitación, en cierto modo, de los
sacramentos, para conseguir por su impetración
efectos principalmente espirituales".
Los sacramentales existen ya desde los tiempos apostólicos, pero el referido nombre comienza a emplearse en el siglo XIII: hasta entonces solía habarse de "sacramentos menores"
(sacramenta minora), para distinguirlos de los
"mayores" (sacramenta -máxima), es decir, de
los sacramentos propiamente dichos.
Tradicionalmente, se catalogan los sacramentales en seis especies: las oraciones (el pater
noster u otras preces mandadas por la Iglesia
o rezadas con solemnidad en el templo); la
aplicación de diversas materias a las personas
(unciones, imposición de la ceniza, aspersión
del agua bendita, etc.); alimentos bendecidos
ritualmente, así el pan bendito; la confesión
general en la misa, en el oficio divino; jas limosnas u otras obras de misericordia ordenadas
o recomendadas por la Iglesia; las bendiciones,
consagraciones, exorcismos. Pero en la actualidad, el Codex ciñe el concepto estricto de
"sacramental" a "cosas" (objetos materiales) y
"acciones" (actos humanos rituales), de modo
que sólo en sentido lato pueden calificarse hoy
como sacramentales el rezo del confíteor o una
obra de misericordia. Añadamos que, aun dentro de los sacramentales stricto sensu, el Codex
sólo regula específicamente tres: bendiciones,
consagraciones, exorcismos.
Las cosas sacramentales lo son en virtud de
una bendición constitutiva, ,p. ej., el agua bendita; una vez así constituidas, las cosas sacramentales permanecen indefinidamente en esa
condición y por eso se alude en este caso a
"sacramentales permanentes". Las acciones humanas sacramentales, en cambio, se agotan en
su ejecución misma (p. ej., el acto de bendecir o consagrar): trátase entonces de "sacramen-
tales transeúntes". Un sacramental transeúnte
puede constituir a un sacramental permanente:
así, bendición del agua y agua bendita, respectivamente.
2. Los sacramentales son de institución eclesiástica: he ahí una de sus esenciales diferencias con los sacramentos. Es cierto que algunos sacramentales tienen origen histórico en
Cristo mismo, p. ej., el "padre nuestro" o el
lavatorio de los pies del jueves santo; pero esto
es así sólo materialmente, porque formalmente
el sacramental supone siempre la intervención
de la Iglesia.
Los efectos de los sacramentales son "principalmente espirituales" (canon 1144 in fine~),
esto es, se ordenan a la santificación de los fie-
les (mas de por sí no producen ni aumentan
la gracia santificante); no se excluye una eficacia temporal, por ejemplo, curación de enfermedades, condicionada a las conveniencias del
alma. Ahora bien, la eficacia de los sacramentales no se da estrictamente ex opere operato,
como los sacramentos, que necesariamente producen por sí la gracia si se administran de manera válida y el sujeto no opone óbice; pero
tampoco puede reducirse aquella eficacia a la
común de cualquier oración o acto bueno privado. En realidad, y aunque no haya al res-
pecto definición dogmática y el tema sea controvertido entre los teólogos, cabría postular un
criterio intermedio: en el sacramental va comprometida la impetración oficial de la Iglesia
(ex sita im-petratione, ver canon 1144), lo que
de suyo garantiza una mayor eficacia, no equiparable a aquella de los sacramentos, pero sí
"a imitación, en cierto modo" de los mismos
(can. cit.); suele hablarse al respecto, enton-
ees, de una eficacia ex opere operantís Ecclesiae.
Los sacramentales suponen, como acabamos
de explicarlo, la impetración oficial de la Iglesia como tal. Por ende, lógico es que la creación
de nuevos sacramentales, la interpretación de
ios ya existentes, su reforma o abolición, corresponda exclusivamente a la Sede Apostólica
(canon 1145). En otros tiempos, también los
obispos podían instituir sacramentales, pero en
la actualidad las prácticas piadosas que ellos establezcan en sus diócesis no poseerán ese carácter, a menos, desde luego, que empleen a
esos fines los sacramentales ya admitidos por
la Santa Sede.
3. Ministro del sacramental es el clérigo que
lo constituye o que lo administra en nombre
de la Iglesia; el fiel que usa de un sacramental,
por ejemplo, del agua bendita, no es ministro
en este sentido. En cuanto a la posibilidad de
que un laico sea ministro de sacramentales, ver
infra, cap. 7'.
Para la legitimidad de ese ministerio, se precisa potestad concedida por la Iglesia y ausencia
de interdicción (canon 1146). Está prohibido
hacer o administrar sacramentales a los excomulgados (ver canon 2261, con los alcances
que ya viéramos a propósito de los sacramentos),
a los incursos en entredicho personal (canon
2275), a los incursos en suspensión que afecte
a esta materia (ver canon 2284).
En la confección y administración de los sacramentales se observarán los ritos aprobados
por la Iglesia (canon 1148-prf. 1).
4. Pueden recibir o usar de los sacramentales
todos los fieles no especialmente impedidos. El
canon 2260-prf. 1 veda la recepción de sacramentales al excomulgado con sentencia declaratoria o condenatoria; lo mismo para los personalmente entredichos, después de tal sentencia (ver canon 2275); cabe, en fin, que por algún delito se incurra en la pena vindicativa
específica de privación de sacramentales (canon
2291, inc. 6').
II. De algunos sacramentales en especial
1. Bendiciones y consagraciones. La bendición consiste, genéricamente, en pedir a Dios,
en nombre de la Iglesia, por medio de ciertos
ritos, el favor respecto de una persona o cosa.
La bendición es meramente "invocativa" cuando
no cambia el estado de la persona o cosa bendita, así por ejemplo, bendición de los campos,
del automóvil, bendición a los fieles al terminarse la misa, etcétera. En cambio, la bendición
llámase "constitutiva" cuando muda el estado
de la persona o cosa bendita, que pasa de profana a sagrada o de sagrada a más sagrada; las
bendiciones constitutivas en que, según el rito
de la Iglesia, se emplean los óleos, se denominan específicamente consagraciones (p. ej., en
la colación de las sacras órdenes, en la bendición de iglesias, altares, pila bautismal, etc.).
Las consagraciones se reservan a los obispos
(canon 1147-prf. 1), salvo indulto apostólico o
facultación excepcional por el Derecho mismo
(p. ej., para los vicarios y prefectos apostólicos,
ver canon 294-prf. 2; para los abades o prelados
nullius, canon 323). Los presbíteros pueden
impartir toda clase de bendiciones, salvo aquellas reservadas al papa, al obispo o a otros (canon 1147-prf. 2); el mismo canon, prf. 3, añade que la bendición reservada que diera un presbítero sin la necesaria licencia sería ilícita, pero
válida, salvo que la Santa Sede, al estatuirla,
haya determinado expresamente que se afectaba
la validez misma del acto. En fin, los diáconos
y los lectores sólo pueden dar válida y lícitamente aquellas bendiciones que el Derecho expresamente les permita (ver canon 1147-prf.
4). Sobre esta materia véanse, además, las normas conciliares (zw/ra, cap. 79).
Las bendiciones se deben impartir principalmente a los fieles católicos; pero también pueden otorgarse a los catecúmenos, es decir, a
quienes se preparan en la Iglesia para el bautismo; e incluso a los acatólicos, para que obtengan la fe o juntamente con ella la salud
corporal, salvo específica prohibición eclesiástica (cfr. canon 1149).
Las consagraciones y bendiciones tanto constitutivas como invocativas, serán inválidas si no
se emplean las fórmulas prescritas por la Iglesia (canon 1148-prf. 2). Las cosas consagradas
y las bendecidas constitutivamente, se tratarán
con reverencia; y no podrán aplicarse a usos profanos o impropios aunque pertenezcan a personas privadas, por ejemplo, el agua bendita que
se llevó a la casa de familia (canon 1150).
2. Exorcismos. El exorcismo tiende a arrancar al hombre de los poderes que el demonio
puede ejercer sobre él por vía de "posesión" o
de "obsesión": la primera implica que el demonio actúa desde el interior del cuerpo humano,
imperando sobre sus actos materiales directamente, e indirectamente, sobre los actos espirituales en cuanto que se expresan por medios
corpóreos; la segunda apareja sólo una acción
diabólica externa sobre el cuerpo humano. N.
S. Jesucristo exorcizó más de una vez a los
endemoniados (ver p. ej., Mateo, IV, 24; id.
VIII, 28-32; id. IX, 32-34; id. XII, 22-28; Mar-
cos, I, 23-27; id. V. 1-20; Lucas, IV, 33-36;
etc.); asimismo, dio poder a los apóstoles y discípulos en esa materia (ver Mateo, X, 8; Marcos, VI, 7; Lucas, X, 17-20); en vida misma de
Cristo los discípulos ejercitaron esa facultad
(Lucas, X, 17); y así se siguió obrando en los
siglos inmediatamente posteriores, según consta por el testimonio de los santos padres (San
Justino, San Cipriano, San Atanasio, San Iréneo, etc.), como también en los tiempos que
siguieron, hasta la actualidad.
Eso en claro, digamos que puede definirse
al exorcismo como un rito consistente en una
intimación o conjuro, en nombre de Dios, aefectos de que el demonio cese en su acción
perturbadora física sobre una persona humana.
El exorcismo será público o privado según que
el ministro obre o no por mandato de la Iglesia; el exorcismo público se distingue en solemne y simple, según las respectivas ceremonias
•contenidas en el Rhual Romano, reservándose
el primero para la posesión diabólica síricto
Hay exorcismos accesorios, contenidos en la
liturgia de otros actos, por ejemplo, en el bautismo; entonces, quien es ministro legítimo del
rito principal lo es también del exorcismo, sin
que sea menester otra licencia (ver canon 1153).
Cuando se trata de exorcismos autónomos, para
los públicos simples bastará licencia general del
ordinario. En cuanto a los exorcismos públicos
solemnes (ver canon 1151), sólo puede practicarlos un sacerdote con licencia especial y expresa del ordinario, quien la concederá únicamente a quien sea piadoso, prudente y de vida
irreprensible; el ordinario al cual ha de acudirse
en procura de licencia será el del lugar donde
debe efectuarse el exorcismo, sea sobre quien
íueie; se entiende que :si el sujeto a exorcizar es
un religioso, la licencia se otorgará por su respectivo ordinario. El ministro autorizado para el
exorcismo sólo procederá una vez que, previa
prudbnte y cuidadosa investigación, se halle
cierto de estar en presencia de un auténtico poseso (canon 1151); no sería raro, en efecto,
que presuntos casos de posesión impliquen meras enfermedades nerviosas.
Pueden ser beneficiarios de los exorcismos
no sólo los fieles y catecúmenos, sino también
los acatólicos y excomulgados (canon 1152).
Capítulo Séptimo
NORMAS DEL CONCILIO VATICANO II
SOBRE SACRAMENTOS Y
SACRAMENTALES
El tema de los sacramentos y sacramentales
íue considerado primordialmente por el Concilio Vaticano II a través de su Constitución sobre la Sagrada Liturgia, promulgada por Paulo
VI el 5-XIM963 (añádase la correlativa Insimulo dada por la S. C. de Ritos el 26-IX1964). Pero también nos interesan los decretos
conciliares sobre las Iglesias orientales católicas
y sobre ecumenismo (promulgados por Paulo
VI el 21-XI-1964), con el Directorio que para
la aplicación de este último diera el 14-V-1967
el secretario para la Unión de los Cristianos con
previa aprobación del papa.
1. La Constitución sobre la Sagrada Liturgia, N9 59, recuerda que "los sacramentos están
ordenados a la santificación de los hombres,
a la edificación del Cuerpo de Cristo y, en definitiva, a dar culto a Dios; pero, en cuanto
signos, también tienen un fin pedagógico. No
sólo suponen la fe, sino que a la vez, la alimentan, la robustecen y la expresan por medio de
palabras y de cosas; por esto se llaman sacramentos de la fe. Confieren ciertamente la gra-
cia, pero también su celebración prepara perfectamente a los fieles para recibir fructuosamente la misma gracia, rendir el culto a Dios
y practicar la caridad. Por consiguiente, es de
suma importancia que los fieles comprendan
fácilmente los signos sacramentales y reciban
con la mayor frecuencia posible aquellos sacramentos que han sido instituidos para alimentar
la vida cristiana".
Agrega la misma constitución, N° 60: "La
santa madre Iglesia instituyó, además, los sacramentales. Estos son signos sagrados creado?
según el modelo de los sacramentos, por medio
de los cuales se expresan efectos, sobre todo,
de carácter espiritual obtenidos por la intercesión de la Iglesia. Por ellos los hombres se disponen a recibir el efecto principal de los sacramentos y se santifican las diversas circunstancias
de la vida".
Por lo tanto, según la referida constitución,
"la liturgia de los sacramentos y de los sacramentales hace que, en los fieles bien dispuestos, casi todos los actos de la vida sean santificados por la gracia divina que emana del misterio pascual de la pasión, muerte y resurrección
de Cristo, del cual todos los sacramentos y sacramentales reciben su. poder, y hace también
que el uso honesto de las cosas materiales pueda
ordenarse a la santificación del hombre y a la
alabanza de Dios".
Ahora bien, el N9 62 del citado documento
conciliar advierte que se han introducido "en
los ritos de los sacramentos y sacramentales, con
el correr del tiempo, ciertas cosas que actualmente oscurecen de alguna manera su naturaleza y fin", a la par que es necesario "acomodar
otras a las necesidades presentes". Y de ahí diversas reformas que se disponen en los números
63 y siguientes y que veremos sucintamente
en lo que concierna en forma inmediata a nuestro asunto (2).
2. Una importante reforma estriba en el uso
de la lengua vernácula para los ritos de administración de sacramentos y sacramentales (ver
números 63 y 36 de la constitución sobre liturgia y N9 61 de la instructio de la S. C. de
Ritos).
Asimismo, deberán prepararse por las asamblas locales de obispos, rituales particulares acomodados a las necesidades de cada región, que
serán sometidos a la aprobación previa de la
Santa Sede (constitución cit, N' 63).
Acerca de los sacramentales, la Constitución
prevé que se revisen "teniendo en cuenta la
norma fundamental de la participación consciente, activa y fácil de los fieles, y atendiendo
a las necesidades de nuestros tiempos" (N9 79).
La misma norma autoriza que, al revisarse los
(2) En lo demás remitimos al lector a la voz VATICAKO II, CONCILIO, donde pondremos al día a la luz de
las normas conciliares, los temas específicos sobre sacramentos que se incorporaron a la Enciclopedia antes del
Concilio.
rituales como está mandado, se añadan "nuevos
sacramentales, según lo pida la necesidad". En
9
cuanto al ministro, el citado N 79 quiere que
se provea que ciertos sacramentales "al menos
en circunstancias particulares y a juicio del ordinario, puedan ser administrados por laicos que
tengan las cualidades convenientes". Además,
dicha norma ordena que "sean muy pocas las
bendiciones reservadas y sólo en favor de los
obispos u ordinarios" (correlativamente, ver N9
77 de la Instrnotio, que permite a cualquier
sacerdote impartir las bendiciones contenidas en
el Ritual Romxmo, tít. IX, caps. 9, 10, 11, que
eran hasta ahora reservadas, con las únicas salx'edades de la bendición de la campana de una
iglesia bendecida u oratorio, de la primera pie'
clra para la construcción de una iglesia, de una
nueva iglesia u oratorio semipúblico, del antimensión, de un nuevo cementerio, de las bendiciones papales, de la bendición y erección del
Vía Crucis reservada al obispo).
3. El decreto sobre las Iglesias orientales católicas confirma y alaba la vieja disciplina sacramental aún en vigor en las iglesias de oriente
unidas a Roma, así como todo lo que concierne
a la celebración y administración de los sacramentos; y si el caso lo requiere, desea que se
restaure esa vieja disciplina (N9 12). Por lo
que atañe al uso de la lengua vernácula en las
prácticas sacramentarias de las iglesias orientales, el decreto prevé que su determinación corresponde al patriarca con el Sínodo o a la suprema autoridad de cada iglesia con el Consejo
de los jerarcas; a los mismos incumbe, también,
aprobar las versiones de los textos en lengua
vernácula, después de haber enviado copia a la
Santa Sede (N9 23).
Por la relación que guarda con el canon 733prf. 2 del Codex, que itt supra estudiáramos,
recordemos el N9 14 del decreto en examen,
según el cual todos los presbíteros orientales
pueden conferir válidamente el sacramento de
la confirmación, junto o separado del bautismo,
a todos los fieles de cualquier rito, incluso de
rito latino,
las normas
su vez, los
la facultad
con tal que guarden, para su licitud,
del Derecho general y particular; a
sacerdotes de rito latino que tengan
de confirmar pueden hacerlo respecto
de fieles orientales, de cualquier rito que sean,
guardando para la licitud las normas del Derecho
general v particular. En el mismo orden de cosas, el N" 16 del decreto preceptúa que la licencia para confesar de los sacerdotes de las
iglesias católicas orientales, concedida en forma ordinaria y sin restricciones por su correspondiente jerarca, sirve para administrar la pe-
nitencia a los fieles de cualquier rito dentro
del territorio respectivo.
Es importante, asimismo, el N9 27 del decreto: "...pueden administrarse los sacramentos
de la penitencia, eucaristía y unción de los enfermos a los orientales que de buena fe viven
separados de la Iglesia católica, con tal que
los pidan espontáneamente y estén bien prepaparados; más aún, pueden también los católicospedir los sacramentos a ministros acatólicos, en
las iglesias que tienen sacramentos válidos, siempre que lo aconseje la necesidad o un verdadera
provecho espiritual y no sea posible, física o
moralmente, encontrar a un sacerdote católico".
4. El decreto conciliar sobre ecumenismo advierte, en su N9 9, que "no es lícito considerar
la comunicación en las funciones sagradas cornomedio que pueda usarse indiscriminadamentepara restablecer la unidad de los cristianos. Este
comunicación depende sobre todo de dos principios: de la significación de la unidad de la
Iglesia y de la participación en los medios déla gracia. La significación de la unidad prohibe
de ordinario la comunicación. La consecuciónde la gracia algunas veces la recomienda. La.
autoridad episcopal local ha de determinar prudentemente el modo de obrar en concreto, atendidas las circunstancias de tiempo, lugar y personas, a no ser que la Conferencia episcopal, a
tenor de sus propios estatutos, o la Santa Sede
provean de otro modo". El rigor de esta advertencia no funciona con la misma severidad para
orientales separados que para reformados: acei-
ca de los primeros, hay que tener en cuenta.
que ellos poseen "verdaderos sacramentos, y,,
sobre todo, por su sucesión apostólica, el sacerdocio y la eucaristía", de donde "no solamentees posible, sino que se aconseja, alguna comunicación con ellos en las funciones sagradas
circunstancias oportunas y aprobándolo la autoridad eclesiástica" (N9 15 del mismo decreto).
El directorio -dado el 14-V-1967 por el secre-,
tariado para la Unión de los Cristianos, parí
la aplicación del decreto conciliar sobre ecu-menismo, dedica sus números 38 a 63 al tema.;
de la communicatio in sacris con los" hermanos;
separados, distinguiendo entre orientales y demás disidentes. Respecto de los orientales separados, se ratifican las normas sobre comu'nicaciólt.
contenidas en los decretos conciliares sobre Iglesias orientales católicas y sobre ecumenismo, recomendándose que los pastores instruyan cuidadosamente a los fieles sobre la razón de ta?
comportamiento en materia de commitnicatio in
sacris (ver N9 40 del directorio); se destaca que
las reolas sobre dicha comunicación contenidas:
en el decreto sobre Iglesias orientales se guarda-
rán con la prudencia que el mismo decreto recomienda, quedando en claro que tales reglas,
que según dicho decreto refieren a los fieles délas Iglesias orientales católicas, valen también
para los fieles de cualquier rito, sin excluir e!,
latino (directorio, N9 41); en cuanto a la administración y recepción de la penitencia, eucaristía y unción de los enfermos, será muy oportuno que las autoridades católicas no concedanfacultad de participar en los sacramentos si».;
previa consulta favorable con las autoridades
de los orientales separados (directorio, N9 42)?;
al concederse dicha facultad, por lo demás, con-
vendrá tener sobre todo presente la norma de
la legítima reciprocidad; justa causa que aconseje la comunicación 'en los sacramentos será
"además de los casos de necesidad, la imposibilidad material o moral de recibirlos en la propia
Iglesia, por especiales circunstancias, durante un
período demasiado largo de tiempo, a fin de no
privar sin justo motivo a los fieles del fruto espiritual de los sacramentos" (directorio, N" 44);
como entre católicos y orientales son diferentes
las costumbres en lo que concierne a la frecuencia en la recepción de la eucaristía, práctica de
la confesión antes de la comunión y ayuno eucarístico, al practicar la comunicación se evitará
provocar extrañeza o desconfianza en los hermanos separados si los católicos no siguen las
costumbres de aquéllos, procurándose en cambio
seguir dicha disciplina oriental (directorio, N9
45); está permitido que los orientales, carecien-
do de confesores de la propia Iglesia, acudan
espontáneamente a un confesor católico, como
también, a la inversa y en análogas circunstancias, podrán los católicos acudir a un confesor
de la Iglesia oriental separada de Roma, debiendo tenderse también en esto a una justa
reciprocidad y evitándose por ambas partes todo
lo que suscite sospechas de proselitismo (directorio, N9 46; por "proselitismo" se entiende
aquí el empleo de medios deshonestos o abusi-
quiera que los sacramentos son signos de unidad?.
y fuentes de gracia. . . la Iglesia puede por razones suficientes permitir a algún hermano separado acercarse a estos sacramentos. Este acceso
puede permitirse en peligro de muerte o en caso
de necesidad urgente (persecución, cárcel), supuesto que el hermano separado no pueda acercarse a un ministro de su comunión y espontáneamente pida los sacramentos al sacerdote católico. Ha de estar, sin embargo, debidamente
preparado y manifestar una fe conforme a la
fe de la Iglesia sobre estos sacramentos. En los
demás casos de necesidad, debe decidir el ordinario de lugar o la Conferencia Episcopal. A un
católico, no obstante, en tales circunstancias, no
le es lícito pedir los sacramentos más que a un
ministro que haya recibido válidamente el sacramento del orden". Añadamos que, según el
N 9 62, los directores de colegios e instituciones,
católicas procurarán facilitar a los ministros de
otras comuniones la prestación de ayuda espiritual y sacramental a sus fieles que frecuenten
tales instituciones; del mismo modo, de acuerdo
con el N9 63, en los hospitales y demás instituciones similares dirigidas por católicos, procurarán sus directores avisar con tiempo a losministros de comunidades separadas acerca déla presencia de fieles suyos, permitiéndoles a
dichos ministros la visita y la ayuda espiritual
vos para atraerse prosélitos a la respectiva Iglesia, por ejemplo, aprovechándose de la pobreza
y sacramental a los respectivos enfermos.
o ignorancia de los fieles de otra comunidad cristiana); procurarán los directores de colegios e
instituciones católicas facilitar a los ministros
Madrid 1946. — Comentarios al Código de Derecho canónico, edic. BAC, Madrid 1963 y 1964, ts. II y IV. Concilio Vaticano II, edic. BAC, Madrid 1964. — Denziniícr, Enrique, El magisterio de la Iglesia, Barcelona 1959..
— Eichmann, Eduard, Manual de Dereclio eclesiástico,
Barcelona 1931. — Fedeli, Pío, "Sacramenti", en Ntíovo
digesto italiano, Torino 1939, t. XI. — Montánchez, Jesús,
Teología moral, B. Aires 1947. — Quiles, Ismael, notas
en la Suma teológica, edic. Club de Lectores, B. Aires
1950. — Tomás de Aquino, Suma teológica, edic. cit.,.
orientales la prestación de ayuda espiritual y
sacramental a sus fieles que frecuenten tales
escuelas católicas, ayuda ésta que, con permiso
del ordinario local, podrá ser prestada dentro
de un edificio católico, templo inclusive (directorio, Nf 53); en los hospitales e instituciones
similares regidas por católicos, procurarán sus
directores avisar oportunamente al sacerdote de
la Iglesia oriental separada acerca de la presencia en ellos de sus fieles y facilitarle al ministro
la visita a los enfermos y la administración do
los sacramentos (directorio, N9 54). Todo esto,
entonces, en cuanto a la communicatio. ¡n sacris
con hermanos separados orientales. Por lo que
concierne a la misma comunicación con los demás hermanos separados, ya sabemos que ella,
necesariamente, es menor. Reduciéndonos al aspecto general, que es el que atañe a nuestro
tema, trascribiremos aquí, por lo pronto, el N9
55 del directorio en examen: "La celebración
de los sacramentos es la acción de la Comunidad
celebrante, que se realiza en la Comunidad como tal, y que manifiesta su unidad en la fe,
en el culto y en la vida. Por lo tanto, donde
falta esa unidad de fe en cuanto a los sacramentos, está prohibida la participación de los
hermanos separados con los católicos, sobre todo
en los sacramentos de la eucaristía, penitencia
y unción de los enfermos. . . No obstante, como
BIBLIOGRAFÍA. — Cavigioli, Juan, Derecho canónico,.
Tercera Parte, qs. 60 y sgts.
SACRILEGIO. (V. OFENSAS A LA RELIGIÓN.)
SADISMO Y MASOQUISMO.* 1. La al~
golagnia. Sacrer-Masoch y Xen'obia. Masoquismo y sadismo constituyen la relación ambivalente de una misma tendencia que lleva al placer
a través del dolor. Cuando esta tendencia es pasiva, la llamamos masoquismo. Cuando es activa, sadismo. El sadomasoquismo, es pues una
algplagnia, término de Schrenck-Notzig, como
hemos dicho al hablar de fetichismo, que deriva
de algos, dolor, y lagneia, voluptuosidad. Esta
algolagnia será, entonces, pasiva o activa según
se manifieste hacia adentro o hacía afuera. Va
ligada, casi siempre, con la flagelación. Se conoce el caso de María Magdalena de los Pazzir
monja florentina del siglo XVI, cuyo placer se
hacía más intenso a medida que la flagelación aumentaba. El castigo estaba a cargo de
la abadesa. Se ataba a la mística con las manos.
* Por el Dr. JUAN JACOBO BAJARLÍA.
hacia atrás, y se la colocaba de manera tal que
quedara a la expectación de todas las monjas.
Pero la mística, lejos de sentirse lastimada, gozaba la máxima gloría, en el decir de KrafftEbing C1). Y a cada azote le aumentaba el placer. La Iglesia conoció esta conexión entre la
flagelación y el placer. Y debido a ello, primero
el papa Adrián IV, y después Clemente VI,
proscribieron la flagelación y toda clase de azotes en el cuerpo de los penitentes.
El término masoquismo fue acuñado del nombre de Leopoldo Sacher-Masoch, novelista polaco nacido en Lemberg, Galftzia, el 27 de enero de 1835. Todo lo que de él se sabe está contenido en la biografía de F. C. Schlichtengroll
(^Stfclier-Mas'oeh uncí der Masochismus, 1901),
en la que se le enfoca desde el punto de vista
de la sicopatía sexual, y en las memorias de su
primera mujer, Wanda Dunayew (Aíeiwe Lebensbeiclite, 1906), no muy correctas respecto
de la veracidad de los hechos relatados. SacherMasoch era demasiado sensible. Y de niño se
sintió atraído por una parienta suya, la condesa
Xenobia, al parecer muy hermosa, a la que solía ayudarle cuando se vestía. Se cuenta que en
cierta ocasión le besó los pies al colocarle los
escarpines. Ella respondió con un golpe suave
y una sonrisa, y el niño sintió una extraña sensación, algo como un fuego que le devoraba.
Pero aún no conocía mucho a la condesa. Sólo
la sabía autoritaria, hasta que cierto día descubrió lo que nunca más habría de borrársele de
su sedienta imaginación. Jugaba entonces al escondite con sus hermanitas cuando se le ocurrió
ocultarse en el guardarropa de la condesa. Y
estando allí, entró, repentinamente, en la alcoba, la hermosa mujer que tanto le atraía. Estaba
desnuda, con un abrigo de pieles sobre los hombros. A su lado se hallaba el amante. Leopoldo
contempló la escena. Vio cómo la condesa acariciaba al hombre. Pero en ese instante entró el
marido acompañado de dos amigos, y sorprendió
la infidelidad. Ella no se amilanó. Cogió un
látigo y lo descargó sobre los intrusos. El amante aprovechó la coyuntura para fugarse. Leopoldo quiso hacer lo mismo y fue descubierto. La
condesa, entonces, dirigió su furia contra el niño a quien arrojó al suelo y azotó despiadamente sujetándolo con una rodilla sobre su espalda.
El castigo le produjo placer. Sintió esa misma
sensación que había experimentado cuando la
condesa le golpeó el día aquel en que había
besado sus pies. Desde entonces no pudo disociarse de esa imagen furiosa, toda desnuda, con
las pieles sobre los hombros y el látigo en la
mano. Ya grande, mandó imprimir sus membretes con una figura similar, y se rodeó de gatos.
A pesar de ello, ni la imagen ni los gatos fueron suficientes para satisfacerle plenamente. La
huella se hizo demasiado profunda. Y para desO) R. de Krafft-Ebing: Le psicopatie sessuali can
specicile considerazione alia inversionc sessiiále, pág. 21,
Tormo, Fratelli Bocea Rlitori, 1889.
cargarse, escribió, en 1870, su Venuz lm Pelz,
es decir, La venus de las pieles, en la que pintó a ese ser sádico, demonio desnudo con látigo
y pieles acariciadoras, que azotaba para su pro
pió placer y el placer de las víctimas. A esta
novela le siguieron Falscher Hennelin (1873),
Liebeschichten ans vier ]ahrhunderten (1874)
y Díe Messaline Wiens (1806), en las que la
crueldad de mujeres hermosas sobre sus propios
amantes, recordaban siempre el hecho determinante de su desviación emocional.
2. Laura Rumelin y la flagelación. Con la
descarga literaria, hubieran fenecido sus recuerdos infantiles. Pero ya tenía introyectado el funesto daimón. Y cierto día, una guantera, llamada Laura Rumelin, le escribió misteriosamente con el seudónimo de Wanda Dunayew que
correspondía al nombre de la heroína de La venus de las pieles. Fue el acto final de su tragedia. La guantera le atrajo hábilmente. Adoptó
el carácter que Sacher-Masoch había impreso al
personaje, y fue su demonio de carne y hueso.
Lo castigaba desnuda. Lo azotaba hasta humillarlo. En un comienzo todo fue un juego para
ella. Luego, casada ya con el novelista, mostró
sus verdaderas intenciones y su escasa educación. Hasta tuvo amantes. Y en cierta ocasión
en que sus relaciones estuvieron por desintegrarse definitivamente, ella, la cínica y terrible Wanda Dunayew, dictó las condiciones en que Sacher-Masoch podría ser admitido: "La más grande crueldad me está permitida, y si os mutilo
deberéis soportarlo todo sin quejaros. Trabajaréis para mí como un esclavo, y si nadase yo
en el lujo y os dejase sufrir privaciones y os
pisotease, deberéis besar sin rencor mi pie. Os
podré abandonar cuando me plazca, pero no
tendréis derecho alguno a dejarme, y si os decidieseis a huir me reconoceréis el poder y el
derecho de torturaros; hasta la muerte con todos
los tormentos imaginables" ( 2 ).
Luego, la declaración final de someterse a
todo, que él aceptó y firmó así: Dr. Leopold,
caballero de Sacher-Masoch. (No nos olvidemos
que él se había graduado de doctor en Derecho
a los diecinueve años). Pero si la falsa Wanda
Dunayew fue el último acto de su anomalía
sexual, otra mujer, Gilda Meister, que lo amó
de verdad, le arrancó de su estado patológico y
le hizo conocer una vida que jamás había presentido. El demonio de las pieles y el látigo se
había convertido en el ángel de la abnegación.
Desaparecía Wanda y entraba Gilda. Y él recuperaba su perdida personalidad. Pero la historia y la medicina, sólo recuerdan el término
enrojecido: masoquismo.
3. El caso de Juan-Jacóbo Rousseau. Otro caso similar de algolag-nia en el sujeto pasivo, es
el de Juan Jacobo Rousseau, el cual no podía
yacer con ninguna mujer sin que previamente
(2) Luisa Sofovich: Siluetas en negro, pág. 234, Buenos Aires, Sudamericana, 1950.
fuera castigado. No siendo así, le era imposible
el sentirse estimulado sexualmente. Esta ano^
malía tenía el origen remoto de su infancia.
Alumno de la señorita Lambercier, en cuya cama solía dormir en las noches de mucho frío,
acabó por enamorarse de ella. Y en vez de segu;r
las explicaciones que daba en clase, se distraía
mirándola embelesado. La maestra, por su parte,
advertía en el niño la falta de interés por las
lecciones. Ignoraba los sentimientos de Rousseau. Y enojada cierto día por esta desatención,
lo golpeó rudamente. El niño no sintió dolor.
Los golpes que recibía de esa mujer que lo fascinaba, le produjeron un éxtasis insospechado.
Lejos de enmendarse, reiteró su conducta. Y
la señorita Lambercier le castigó nuevamente.
Pero el resultado fue el mismo.
El dolor se trocaba en placer. No se sabe si
ella ío advirtió, o si sabía que el niño estaba
enamorado. Lo cierto es que después desistió
del castigo, porque el niño persistía en. su actitud contemplativa. Rousseau tenía entonces ocho
años. Y andando el tiempo habría de dejar testimonio de su anomalía en Las confesiones. He
aquí lo que él mismo nos ha dicho: "Y lo más
particular es que aquel castigo aún me aficionó
más a la que me lo había impuesto". Luego
agrega: "Hallé una mezcla de sensualismo en
el dolor y en la misma vergüenza del castigo,
que me hacía desear recibirlo otra vez de la
misma mano". Y después, la frase reveladora
de la anomalía que habría de signarle definitivamente: "En vez de desvanecerse con el
tiempo mi antigua afición de niño, de tal suerte
se asoció a la que me enseñaron los sentidos
despertados, que jamás pude separarlos" (3).
Hay autores que han negado el masoquismo
como una tendencia que persigue, desde el comienzo, el dolor y la sumisión. Si bien es cierto
que ella se presenta como una actitud frente a
la vida, como expresión de la femineidad y como forma de la excitación sexual, etapas que en
Freud reciben el nombre de moral femenina y
emiógena, guarda, sin embargo una estrecha
relación con el sadismo. Para Reik se trata de
un sadismo desviado (4). En todo caso, la etiología es demasiado compleja. Los autores siempre van a disentir. Y así, Quintano Ripollés,
disminuyendo los valores de Sadher-Masoch,
nos dice: "En la psiquis de Sacher-Masoch, hay
un acentuado carácter básico de abulia, matizado de fuertes complejos inhibitorios obsesivos
de génesis deliroide. Todo ello produce abundancia de micromanías, afán inmoderado de
humillaciones y bajezas, pero si hasta cierto punto es lícito hablar de una paronoia, será, todo
lo más, de tipo psicopático, no demencial" ( B ).
4. La violencia en el Kama-Sutra y AnangaRanga. Obtener placer por medio del dolor, meta final de las parapatías algofílicas, es un viejo
problema que la humanidad ha conocido bajo
distintas formas, considerando tal actitud como
una desviación del impulso sexual. Sin embargo,
la historia parece desmentir esta pretensa desviación, o atenuar, al menos, el juicio final, ya
que esta propensión al placer por medio del dolor, está en la naturaleza normal del individuo.
Basta echar un vistazo a las costumbres de determinados pueblos para comprobar que el dolol
era parte integrante del placer erótico. Tenemos
al respecto los antiguos libros de amor del Oriente, el Kama Sutra o Aforismo sobre el amor,
atribuido al poeta hindú Vatsyayana, que vivió
al comienzo de nuestra era, y el Ananga-Ranga,
también de un poeta hindú, Kalyana Malla, del
siglo XVI o XVII, que bastan por sí solos para
demostrar que el coito fue comúnmente acompañado por la violencia. "Las mujeres del país
de Balhica" —dice Vatsyayana— "se dejan ganar
por quien las azota" (6). Pero eso no es todo.
El mordisco, la marca de las uñas y el pellizco
son actos lícitos en las relaciones amorosas.
Kalyana Malla, traza distintos cuadros según
las distintas clases de mujer, y aconseja una se-
rie de tocamientos de acuerdo con la rotación
de los días.
5. Historia y crónica, policial del marqués de
Sade, Tal especie de sadismo puede excluir el
sadismo como desviación del impulso sexual concretado en parapatía. Pero en este caso, considerado ya como anomalía, es imprescindible
recordar que la denominación fue acuñada del
nombre del marqués de Sade, esto es, de Donaciano Alfonso Francisco, nacido en París el 2
de junio de 1740, cuyo segundo nombre debió
ser Aldonso y no Alfonso, si quien levantó el
acta de nacimiento no hubiera interpretado mal
el indicado por sus padres. Hijo de una familia
respetable, tomó parte en la guerra de los Siete
Años, entre 1756 y 1763, al final de la cual
contrajo matrimonio con René-Pélagie Cordier
de Launay de Montreuil, a pesar de estar enamorado de una hermana de ésta, con la que
luego tuvo relaciones íntimas. No corresponde
trazar aquí la biografía del marqués, cuya muerte acaeció el 2 de diciembre de 1814. Pero cabe
recordar algunos hechos de su conducta para
tener una idea exacta de su persona.
El 3 de abril de 1768, según la crónica policial, se produce el primer hecho importante en
la vida del marqués de Sade. Como a las nueve
de la mañana, vestido de un levitón gris, con
un cuchillo de caza al costado, un bastón en
la mano, un manchón más blanco que gris —estoy traduciendo la Aide-Mémoire preparada por
(3) Ha seguido la edición de Garnier, París, s. f., t. I,
parte 1», lib. I.
(4) Theodor Reik: Hl masoquismo en el hombre mo-
derno, pág. 17, trad. de H. E. Ricart, Buenos Aires, NOTO, 1949.
(5) Antonio Quintano Ripollés.' La criminología en
la literatura universal. Ensayo de propedéutica Iriológico-
criminal sobre fuentes literarias, pág.
Bosch, 1951.
(6) Kama-Sutra, II, V.
139, Barcelona,
Gilbert Lely C 7 )— detiene a una mujer como de
treinta años de edad, llamada Rosa Keller, y la
hace subir a un fiacre. La conduce a su casa
de Arcueil, la hace desnudar y la azota tres o
cuatro veces con un martinete de cuerdas con
nudos. En seguida le frota las partes inflamadas
con una pomada compuesta de cera blanca, le
propone confesarla, le lleva alimentos y la encierra con doble llave. Pero ella se evade por
la ventana que el marqués de Sacie ha descuidado. No se sabe si ha habido cópula. Es de
suponer que sí. El agresor es detenido y alojado
en el castillo de Saumur. Recupera su libertad
a los dieciocho días.
El 27 de junio de 1772, el marqués de Sade,
acompañado de su lacayo Latour, sube a las
habitaciones de una mujer galante, llamada Marieta. Lleva espada, cuchillo de caza y bastón.
En la pieza de aquélla, que tiene veintitrés años,
se hallan, además, Rosa Coste, de dieciocho,
Mañanita Laugier, de veinte, y Mariana Láveme también de dieciocho. El marqués flagela y es flagelado (flagellation raque et infligée~). Luego les propone la paedicacio, que según la declaración de ellas, es rechazada, lo
mismo que otras prácticas antinaturales. Aceptan, sin embargo, anís cantaridado. Esto sucede a las diez de la mañana. El marqués
vuelve a las nueve de la noche para proponer
a Margarita Coste, de diecinueve años, nueva
dama en escena, anís cantaridado y la paedicacio. Toma el anís, pero se rebela ante el
intento de aquél. El anís cantaridado le produce, después de varios días, unos dolores intensos. El marqués sigue en sus correrías. La
policía lo asedia. El 12 de setiembre del mismo
año de 1772, Sade y Latour son quemados en
efigie en la plaza de los Predicadores, en Aix.
Prisionero de la Bastilla en 1789, se asoma un
día por la ventana de su prisión, v grita a
voz en cuello que vayan a liberar a los presos,
porque según él, se les estrangula ¿espiadamente. La revolución lo va a salvar.
6. Filosofía de la violencia en el marqués de
Sade. Veamos su obra. Comencemos por Les
120 journées de Sodome ou l'école dii libertinóge, escrita en 1785. Es una pequeña enciclopedia de las perversiones sexuales, en la que
abundan, al laclo de las violencias de tipo erótico, los azotes reiterados.
En La pliilosophie dans le boudoir, publicado
en 1795, niega la existencia de Dios y afirma
la del Diablo, en quien encarna la materia y
su incontenible energía. Lo hace en forma de
diálogo, mantenido entre Eugenia, Madame de
Saint-Ange y Dolmancé. Este último, después
de negar a Dios, habla del determinismo de la
materia (le mauvement est inhérent a la maíz'ére), afirmando que se trata de una actividad
que se halla esencialmente en la naturaleza,
la que a su vez es la materia en acción. Las
mismas tendencias y la misma filosofía se desprenden de sus demás libros. Y en algún momento parece, paradójicamente, que sólo buscara la sátira a través de las descripciones más.
procaces. Es lo que acontece con la infortunada protagonista de Justine ou les maihenrs
de la vertu (1791), que aparece en la Nouvelle
Justine (1797), y deja sus huellas en la Histoire de juliette (1797) en donde se continúan las desdichas en la persona de su hermana.
Pero con ese fondo de libertinaje en el cual
no faltan las consideraciones que colocan al
marqués de Sade ya en el papel de cínico, del
que alardea sobremanera, ya en el de velado
fustigador de las perversiones sexuales. "La pasión de la lujuria" —escribe en la Histoire de
Juliette— "quiere ser servida, exige, tiraniza,
debe, por tanto, ser satisfecha, dejando a un
lado cualquier clase de consideración. O bien
esta otra frase; "la belleza nos excita mejor; la
inocencia, la virtud y el candor embellecen el
objeto; el infortunio nos lo da". A veces es
violento hasta el exceso: "el objeto pasivo en
el acto de la lujuria, es el de nuestra pasión
lúbrica". Y "mientras más grandes sean los dolores de este objeto, más grande su humilla-
ción, . . . su degradación es completa". No hay
que ahorrar energía. Pareciera que todo está
en la naturaleza del hombre.
Entre los grandes precursores del surrealismo, André Bretón no deja de nombrar al marqués de Sade en el Premier manifesté du sv~
rréalisme (1924): "Sade es surrealista en el
sadismo" (8). Después lo incluye generosamente en su Anthologie de l'humeur noir (1940).
Desde entonces, hay un movimiento de reivindicación en derredor de él. No faltan los que
consideran que su obra Justine ou les malheurs de la vertu, anticipa, en algún pasaje la
hormonología y la anatomía fisiopatológica (!)).
Ni los que lo toman como moralista o protector de los pobres, basados en algunos pasajes
de su correspondencia (les pauvres trouvme.nl
en luí une défense assurée') (10). Pero así como ha merecido el elogio de Bretón, y de poetas como Paul Eluard en L'évidence poétique
(1937), no ha faltado quien se ha referido a
él en los peores términos, como lo ha hecho
Antonio Quintano Ripollés. De éste es el juicio
que sigue, en el que se invalida el valor literario de su obra: "No vale la pena analizar en
detalle estos libros famosísimos, tan horros de
méritos literarios como de las consideraciones
psicológicas más elementales". Y luego, este
otro: "Lo único que se aprecia a simple vista,
(8) André Bretón: 1-es mcmifestcs du siméalisme, <pí
47, París, Editions du Sagittaire, 1947.
(9) Gilbert Lely: Tablean de l'obiectivité de Sude,
pág. XXVII, en D. A. F. ile Sade, París, Fierre de Seotiers, 1948.
(10) Paul Bourdin:
C7) Morceattx c7íO/s/s íle Donatien-Alfonse-Fraucois Mar'
quís de Sade, pág. XLVIII, París, Fierre Segliers, 1948.
Corraspondance inódite du mar-
¡mis de Sane, pao. 146, París, 1929.
op. cit., pág. XXXII.
V. tamb. Lely,
•es un predominio absoluto de desbordada fantasía y aun de femineidad, traducible en sínto-
mas de narcisismo, inconstancia y ausencia de
vigor intelectual, pues Sade es un fanfarrón del
vicio, preso en los furores de la imaginación
fabulatriz más desenfrenada y caótica" (1!).
Tratado el marqués de Sade con esta furia, no
cabe alternativa en el enfoque criminológico del
sadismo. Si éste no procede de "idiocia, epilepsia u otro trastorno mental comprobado", di-
•ce el autor español, no estaríamos en u'n caso
de psicosis, sino en el crimen liso y llano, con
su consecuencia penal y no con los procedimientos terapéuticos (1:í).
Si analizáramos en particular la obra del
marqués, veríamos que los azotes, como medio
coadyuvante de obtener el placer sexual, no es
la única perversión parestésica de que alardea.
Pero es la que más le exalta. La crónica policial, según hemos visto, insiste en ella. En sus
libros aparece continuamente. Y así, en Les
120 journées de Sodome ou l'école du libertiiiage, da cuenta de escenas sadomasoquistas en
las que e! personaje, mientras se hace azotar por
«u mujer, se vale sádicamente de su hija. Lueoo utiliza a su mujer mientras lo azota su
liijaC").
Casi siempre son niñas los personajes que
más atraen al marqués.
Es indudable que el crimen tiene un gran
atractivo para el marqués de Sade: le critnc a
•par lui-mcnie un tel attmit, según dice el duque de Blagis en la décimaquinta jornada. Es
lo primero que se observa al contacto de sus
obras. Siempre toma partido por el mal. O como dice en Les infomines de la vertu: "vale
infinitamente más el tomar partido entre malos que prosperan que entre los virtuosos que
perecen" ( 14 ). Alardea de que en la constitución imperfecta de nuestro mundo, una suma
de males iguala la del bien. Y para mantener
el equilibrio, es imprescindible que haya por
igual tanto bueno como tanto mak>( 1 3 ). Pero
él será de la legión de los malos. Un impulso
hacia el placer, le hará creer que éste sólo se
obtiene mediante el mal, valiéndose de los individuos como si fueran objetos que la naturaleza le ha brindado sin responsabilidad alguna.
La tesis que desarrolla en el Dialogue entre
«n prétre et un inoribond es exactamente la
misma en cuanto es necesario aceptar la felicidad y reconocer la voluptuosidad y el mal.
Si Dios hizo la naturaleza y al hombre, éste
(11) Antonio Quintarlo Ripollés: La criminología en
k literatura universal. Ensayo de propedéutica biológico-
criminal sobre
Bosch, 1951.
fuentes literarias, pág.
133, Barcelona,
(12) Antonio Quintana Ripollés: op. cit., pág. 130.
(13) D. A. F. de Sacie: Les 120 journées He Sodome,
t. III, pág. 108, Scaux, Jean-Jacques Pauvert, 1953.
(14) D. A. F. de Sade: Les infortunes de la vertu,
pág. 26, Scaux, Jean-Jacques Pauvert, 1953.
(15) Les infortuncs de la rertitf págs. 25/26.
tendrá los vicios y las virtudes que corresponden a su naturaleza. Estos vicios no deben ser,
por tanto, rechazados, sino aceptados en toda
su magnitud C16). Pero Dios, en el marqués de
Sade, no es nada más que una referencia. Lo
negará en cualquier momento: des effets natnrels doivent avoír des causes natitreh, sans
qu'il soit besoin de leur en supposer á'antmaturels, telle que le serait ton diue qui luiméme (17). O como dirá en su Pensamiento:
"Dios es absolutamente para el hombre lo que
son los colores para un ciego de nacimiento;
le es imposible imaginárselos" (18).
Atacado Dios con argumentos de tipo materialista, con palabras casi sensoriales, el marqués de Sade no tiene inconveniente en creer
que la religión es un absurdo o una puerilidad C 19 ). Y puesto a filosofar sobre el César
y la divinidad, escribe: "uno de los primeros
dogmas era dar al César la que pertenece al
César; pero nosotros hemos destronado al César y no queremos darle nada más" (20). Después, tomándosela en los peores términos contra la religión, agrega: "Examinemos con atención los dogmas absurdos, los misterios espantosos, las ceremonias monstruosas, la moral imposible de esta repugnante religión, y se verá
si ella puede convenir a una república. ¿Creéis
de buena fe que yo me dejaría dominar por la
opinión de un hombre que acabo de ver a los
pies del imbécil sacerdote de Jesúsí" (21). De
aquí al paganismo, le queda muy poco. Acaso
unas palabras, y el marqués de Sade será víctima de su propia lengua. Nuevo Eresictón que
se fagocita a sí mismo. Dos o tres líneas bastan: "Ya que creemos necesario un culto, imitemos el de los romanos: las acciones, las pasiones, los héroes, toles son los objetos respetables" C22). Recuerda con cierta nostalgia a
los muchachos que se prostituían en los lugares públicos de Roma, vestidos de mujeres, y
transcribe a Jerónimo el Peripatético sobre el
amor de los jóvenes entre sí como ejemplo de
Ja grandeza de Grecia. Desmenuza el tema
hasta decir: "la pederastía fue siempre el vicio
de los pueblos guerreros" (23).
La voluptuosidad, la crueldad, el crimen y
el odio n la religión, están presentes en toda su
obra. Ciertos personajes llevan desde el título
mismo, el signo de un destino en el que la
violencia será siempre la única dimensión de
su existencia. Tal es lo que acontece con Faxe~
lange o las injusticias de la ambición, o con
Dorgeville o el criminal por virtud ( 24 ). Esto
(16) D. A. F. de Sade: Dialogue entre un prétre et
no moribond, pág. 11, Jean-Jacques Pauvert, 1953.
(17) Dialogue. . ., pág. 25.
(18) Pensée, (Dialogue..., páa. 47).
(19) P. A. F. de Sade: La philosopliie dans le BouAoir, pág. 191, Jean-Jacques Pauveit, 1954.
(20) 'La philosophie. . ., pág. 191.
(21) D. A. F. de Sade: La philosophic. . ., pág. 194.
(22) D. A. F. de Sade: La. philosophic..., pág. 194.
(23) D. A. F. de Sade: La philosophie..., pág. 195.
(243 D- A- F de Sade: La pnilosopliie..., págs. 242-44.
nos explica, entonces, la razón que tuvo KrafftEbing para llamar sadismo a la tendencia algofílica que dirige sus impulsos contra el objeto
sexual. El mismo autor hablará de masoquismo
cuando esta tendencia se vuelve pasiva. Pero
lo más paradójico en todo esto, es que el marqués de Sade, al defenderse de las acusaciones
de inmoral que se le hicieron en su tiempo, niega que haya escrito libros inmorales o que aiguna
vez pueda hacerlo: gtwi qu'il en soit, j'ai dit
et affirmé que ríavais point fah de livres inmoraux, que je ríen ferai jamáis (23). En esta
defensa dirigida contra Villeterque, un folliculaire que lo atacó en su tiempo, opone las
costumbres criminales a las costumbres virtuosas (26). Para los efectos del relato, tanto valen
unas como otras. Pero lo que no quiere reconocer, es que toda la crueldad, todos los crímenes que tifien su obra, y acaso los hechos de
su vida, se apoyan en el sexo. El sexo es la
suprema razón que exalta a categoría absoluta.
Fuera de él no existirían la violencia ni el crimen. Las fuerzas demoníacas serían una vana
superstición.
Los Cuadernos ¿personales del marqués de
Sade, publicados por Lely en 1953, confirman
la complejidad contradictoria del escritor. Estos
cuadernos que datan de 1803 a 1804, nos dan
el retrato de un ser apasionado que vive preocupado por la justicia aun en aquellos casos en
que las palabras podrían ser tildadas de cierta
intención de voluptuosidad. Veamos este que
lleva el número 16: "Pasajes de la Biblia: Dios
ordena a las mujeres de los madianitas prostituirse a su pueblo para perpetuarlo; ordena tanv<
bien al levita de Efraím exponer su mujer a la
prostitución de los jóvenes de Baal para preservar a su ministro de toda impureza" C 27 ). O
los primeros versos de este epitafio que el mismo
se dedica:
EPITAFIO DE D.-A.-P SABE
detenido bajo todos los regímenes
Paseante,
Arrodíllate -para rogar
acerca del más desdichado de los
hombres.
En el último verso dice así: Sade es todavía
Ijz víctima C38).
Este hombre que deseaba libros como el Traite de la philosopliíe occulte, de Agrippa, o
como el que llevaba el título, para él muy seductor, de De l'éner-pje de la matiére et de son
influence sur le. systéme moral de l'univers, no
perdió nunca la oportunidad de referirse al
crimen. Es así como en el Projet de Séide ex(25) D. A. F. de Sade: Les crimes de l'amour, págs.
44 v 201, Jean-Jacques Pauvert, 1953.
presa: "El solo crimen real del hombre sería el
de perturbar el orden de la naturaleza; ensayadlo; veréis que esto os será imposible" (29).
Sigue un párrafo contradictorio. Sin embargo
ya es bastante para quien siempre se creyó una
víctima de tous les régiines.
Todo lo dicho hasta aquí con cierta objetividad no sería completo si olvidáramos un documento importante, como serían las notas del
Dr. L.-J. Ramón que como médico asistió, en
Charenton, a la muerte del marqués de Sade.
Se trata de unas Notes sur monsieur de Sade,
escritas en diciembre de 1867 por el médico a
pedido de Alfred Begis, liquidador judicial de
sus bienes y autor de unas Ménioires s?-:r le
marcjuis de Sade. Este médico, que era frenólogo, estudió el cráneo de de Sade, acerca del
cual llegó a las siguientes conclusiones que voy
a traducir para ser más exacto: "Bello desarrollo de la bóveda del cráneo (teosofía, benevolencia); nada de protuberancias exageradas
en las regiones temporales (nada de ferocidad);
nada de protuberancias exageradas detrás o encima de las orejas (nada de combatividad — órganos tan desarrollados en el cráneo de du
Guesclin); cerebelo de dimensiones moderadas,
nada de distancia exagerada de una apófisis
mastoide a la otra (nada de excesos en el amor
físico)" (30). A tan sorprendente juicio que no
está en relación con la obra ni con la crónica
policial de Sade, el doctor Ramón dictamina finalmente con estas palabras: "Su cráneo era en
todos sus puntos, semejante al de un padre de
la iglesia" (31). Tales palabras me llevan a conjeturar otro juicio no menos absurdo. O el marqués de Sade era un ángel diabólico, Arirnáw
y Abraxas en una sola persona, o bien era la
misma fuerza demoníaca que se proyectaba en
una dimensión de angelismo. Ambos absurdos
no excluyen la trascendencia criminológica de
la conducta sádica.
7. Casos de masoq^lismo fetichista y muerte
por libídine. Estudiada la obra del -marqués, podríamos referirnos a ciertos casos de sadismo.
Sin embargo, nos queda por insistir aún en el
estudio de la definición. En qué medida se inhibe un sádico para convertirse en un ser inofensivo y hasta masoquista, o en qué medida
se convierte éste en aquél, es un asunto que no
merece ya discutirse. El estudio parcial que suele hacerse, considerando sadismo y masoquismo
por separado, obedece a razones de metodología. Lo que se ha descuidado, en general, es la
conexión de estas tendencias, o más exactamente, de esta tendencia, —la sadomasoquista— con
la necrofilia y aun con la antropofagia, formas
extremas del mismo impulso. El sádico puede
ser un necrófilo. Y el necrófilo que siempre
es un sádico, puede ser un antropófago.
(26) D. A. F. de Sade: Les crines..., páq. 250.
(27) Marquis de Sade: Cahiers personnels, textes inédits, établis, «refaces et annotés var Gilbert Lely, pág.
16, París, Correa, 1953.
(28) Marquis de Sade: Cahiers personnels, págs. 48-9.
C29") Marquis de Sade: Cahiers yersonnels, páq. 103.
(30) Marquis de Sade: Cahiers, (Appendice II), páp.
113-14.
(31) Ibidem, loe. cit.
Sobre el vínculo con la antropofagia, los casos son numerosos. Jiménez de Asúa nos recuerda el de un recluso de Sierra Chica, autor
de dos asesinatos "perpetrados en mujeres que
cazó al lazo en la Pampa", a las que les extrajo
el útero para devorarlo (32). El mismo autor,
recordando una defensa de Moro Giafferi, nos
dice en otro lado: "Transcurridos muchos años
he recordado aquel criollo recluido en Sierra
Chica. En casa de Jules Moch, en París, se
reunieron en julio de 1939 varios abogados pala despedirme —pocos días más tarde yo debía
embarcar en El Havre rumbo a Buenos Aires—, y entre ellos estaba el famoso Moro Giafferi. Se contaban anécdotas de la profesión y
se desempolvaban recuerdos forenses. El célebre
maítre francés contó su primer triunfo. Tenía
que defender a un pavoroso asesino y no había
medio alguno de hallar atenuantes. Moro pidió
la exhumación del cadáver, y observó que faltaba buena parte de las nalgas. Apretado a preguntas el defendido, en la intimidad del locutorio de abogados, confesó que había devorado
unos cuantos filetes del muerto" (33). Sigue la
absolución, que no nos interesa en este momento. Lo cierto es que se trata de dos hechos de
sadismo necrofílico seguidos de antropofagia.
Luego veremos el referente a Andrea Michel,
similar a estos dos. En ambos se trataba de dos
Zocos delincuentes —no confundir con delincuentes locos— que declarados responsables del delito, se les asignaba el carácter de alienados a los
efectos de la condena. Pero al margen de esta
consideración, son casos de muerte por libídine
producidos por la parestesia sexual, condicionada por un desequilibrio fisio-psicológico (84). El
agente obra en estado de inconsciencia, y llega
al crimen como culminación del orgasmo venéreo. Para satisfacer esta función debe matar
y aun comer a la víctima. Luego entonces se
aplaca su excitabilidad y desaparece la inquietud que le arrastra patológicamente.
He aquí dos casos que tomo de Krafft-Ebing.
Los he traducido porque se ajustan a nuestro
tema. El que va en primer término lo incluyo
en realidad como punto final de lo ya dicho sobre el masoquismo y por su conexión con las
formas fetichistas. Se refiere a un individuo estudiado, a su vez, por Mantegazza (SíMífc'i antropologici, 1886, p. 110), con ansias de flagelación, en cuya actitud pasiva hallaba la satisfacción libidinosa que no le procuraba el coi*
to. El segundo caso es de muerte por libídine.
Primer caso: Masoquismo con elementos fetichistas. I): X, de buena familia, físicamente
y moralmente bien constituido, desde el primer
desarrollo de la edad púber, sólo era excitable
sexualmente por zapatos de mujer. El cuerpo
(32) t,. Jiménez de Asúa: Crónica del crimen, pág.
125, Buenos Aires, Ínter-Americana, 3? edic., 1945.
(33) Crónica del crimen, págs. 140-41.
(34) Krafft-Ebing: Le •psicopatie sessuali, págs.
20
de las mujeres, y también su pie desnudo no le
producían ninguna impresión, en tanto que el
pie calzado con el zapato y aun sólo éste, le
provocaban la erección y hasta la eyaculación.
Le era suficiente el verlos solamente cuando se
trataba de botines elegantes, como los de cuero
negro que se abrochan hacia un costado, con
los tacos más altos que fuera posible. Su estímulo sexual era especialmente excitado cuando
tocaba tales botines. Los besaba y los calzaba,
y el placer le iba en aumento. Guarnecía la
suela con clavos penetrantes, de modo que caminando se hundían en su carne. Esto le ocasionaba horrible dolor, pero al mismo tiempo
un deleite inefable. Su mayor delicia era la de
arrodillarse ante los pies bellos y elegantemente calzados de una señora para hacerse patear.
Su fantasía se enfriaba y no sentía tales efectos
si la señora era bruta, en tanto que teniendoa su disposición sólo los zapatos, su fantasía se
imaginaba una bella señora, con la eyaculación
consiguiente. II): El contenido de sus sueños
se dirigía siempre a los botines de bellas señoras, y ia vista de ellos, expuestos en vitrinas,
le parecía cosa inmoral, mientras el hablar de
los órganos genitales de la mujer le era un objeto indiferente y huero de atracción. X intentó el coito muchas veces; pero siempre inútilmente. Nunca logró la eyaculación (35).
Segundo caso: Muerte -por libídine y casi antropofagia. Si la necrofilia es, entre otras cosas,
la tendencia a yacer sexualmente con los cadáveres, la situación varía cuando el acceso carnal
precede al asesinato de la víctima. En este caso,
el coito es anterior. Hay, sin lugar a dudas, la
immisio penis in corpus vivum, acompañada de
un segundo acto que es, precisamente, la muerte por libídine, como lo califica Krafft-Ebing (3e).
Este delito es, en realidad, una variante de la
necrofilia en la medida en que la esencia del
mismo es la atracción hacia la materia humana sin vida, cuyo vislumbre exalta la imaginación del individuo en el momento del coito,
primera etapa del proceso hacia la muerte por
libídine. No olvidemos, además, que el hecho
puede aún coincidir con un impulso hacia la
antropofagia. De esto se infiere que necrofilia
y muerte por libídine son las fases de una
misma estructura. Pero a los efectos de la responsabilidad, ésta última tiene agravantes que
no se hallan en aquélla. Veamos, pues, el caso
de Andrea Michel. I): Estupraba (37) jóvenes
muchachas; después las mataba y las cortaba en
pedazos. A propósito de la muerte de una de
sus víctimas, respondió así en el interrogatorio:
Yo¡ le he abierto el pecho, y con un cuchillo he
cortado las partes carnosas del cuerpo; después
de esto he preparado esta persona como un carnicero la res, he cortado el cuerpo en pedazos
can la segur, poniéndolo como podía pbr el
(35) Le psicopatie sessuali, págs. 55-6.
(36) Le psicopatie sessuali, págs. 40 y sgts.
(37) Estupro en sentido de violación.
hueco que había hecho en él monte faro, enterrar a la víctima. Puedo decir qiíe cuatído la
cortaba, estaba tan goloso que temblaba todo,
deseando comerme un -pedazo (ne ero. cosí ghiotto da tremar tittto e desiderare di mangiarmene
/un fezzo) (3S).
También recuerda Krafft-Ebing el caso de
íMénesclou que el 15 de abril de 1880 dio muerte por libídine a una niña de 4 años. Indudablemente, el coito debió preceder a tamaño crimen. Pero del examen del cerebro se compro.barón lesiones morbosas en ambos lóbulos i-rontales, en la primera y segunda circunvolución
temporal, y en parte de las circunvoluciones occipitales. Nunca le interesaron las mujeres. Se
dedicaba al onanismo. Tenía un tío loco y otro
alcoholista.
8. La lex talionis y el espíritu de venganza.
El hombre, para defenderse, apeló primero a_
la venganza. Luego disfrazó esta actitud por
otras formas primitivas que crearon un "derecho" arbitrario, fundado en la expiación. El
victimario era sometido a una tortura que, en
tanto aplacaba la ira del ofendido, servía para
quería al efecto, siempre que cometiera el mismo hecho. El buey y el dueño eran lapidados.
Cada uno a su turno (Éxodo, XXI, 29). Esta
regla contra el animal, en la que el hombre
proyecta hacia una cosa falta de entendimiento
y espíritu algo así como un antropomorfismo
desviado, aparecerá, después, en la edad media.
Lombroso recuerda cómo se castigaba a los animales homicidas o nocivos a la agricultura. Cómo se les "dio" el derecho de ser defendidos
por abogados, y cómo en 1536 —en Falaise—
una marrana —un cerdo hembra—, fue condenada a morir por la mano del verdugo, por haber devorado a una niña (41), También nos recuerda que en Verceil hubo un largo debate
sobre si las orugas que infectaban las viñas
debían ser juzgadas por tribunales civiles o eclesiásticos C 4 2 )- No hay duda de que en todos
estos casos se ha pretendido integrar monstruosamente lo reflexivo en lo irracional.
La sabiduría romana cayó en el mismo exceso. He aquí lo que dicen algunos fragmentos
de la ley de las XII Tablas: "Contra el que rompe un miembro, y no transige, la pena del Ta-
purificarlo. Después advino u'na nueva concep-
lión" (tallo esto) ( 43 ). El que incendiare un
ción. El victimario debía padecer en igual medida que la víctima: Ojo por ojo, diente -por
edificio o una hacina de trigo colocada junto a
su casa; si lo hace a sabiendas y en su sana
razón, será atado, azotado y arrojado al fuego" C 44 ). Aquí la "sana razón" no salva a la
ley de su carácter sádico. Si el delincuente ha
de pagar con el fuego el hecho cometido con
fuego, ¿a qué los azotes previos?
9. Antropofagia como estado, de necesidad.
diente, mano for mano. Esta fue la primera
norma jurídica que en materia punitiva se dio
el hombre, cuando la sociedad pasó de sus vivencias instintivas, en el alba de la humanidad,
hacia su estructura oroanizada
y coercitiva. PeO
-'
ro la venganza subsistía. Vertido el castigo en
una suerte de retribución por represalia, aquélla siguió dominando. Y como lo señaló Durkheim, los "residuos vindicatorios" quedaron en
3a pena, como testimonio de un modo de sentir
que aún se yergue en las legislaciones (*9).
Así quedó erigida la lex talionis. Y la pena
como represalia, medida por el agente productor, ya fuese éste una mano, un dedo, una lengua, pasó al Código de Hammurabí (hacia 1927
a. de J. C.). De ahí al Pentateuco (Éxodo,
XXI, 24; Levítico, XXIV, 20). Después a la
ley de las XII Tablas (VIIÍ, De delictis, II).
Sin embargo, y a esto quería llegar, la ley del
Taitón tuvo un carácter connaturalmente sádico, propio de las organizaciones primitivas. Fue
más allá de la pena. Persiguió el placer a expensas del victimario y no le interesó la repa-
ración como regla absoluta. Veamos algunos
-ejemplos.
En el Éxodo (XXI, 28) si un buey "acornare
-a un hombre o a una mujer, y resultare la muerte de éstos" C'10), debía ser condenado a la lapidación. En el 'mismo caso estaba el dueño si
-conociendo la tendencia del animal a usar de
los cuernos, no lo encerraba cuando se lo re(38) Le psicopcnie sessiííiTz, pág. 42.
(39) Ver Mariano Ruiz Funes: Actualidad de la ven-
ganza, pág. 63, Losada, Buenos Aires, 1944.
(40) Sigo la traducción de la Viilguia latina, de Félix
Amat.
Habíamos dicho que el sádico podía ser un ne-
crofílico. Y que el necrofílico que siempre es
un sádico, podía ser un antropófago. Sin embargo, conviene aclarar que así como hay antropofagia por sadismo, también existe la antropofagia por necesidad, o como consecuencia del
estado de necesidad, Notstand, que la doctrina
alemana distingue de ese otro concepto que es
la "situación necesaria", Notstandslage. Pues
biín. En esta situación de necesidad, la antropofagia se hace inimputable. Y ya existía en las
leyes de Manú: "Adjigarta, hambriento, estuvo
a punto de hacer perecer a su hijo Sunahsefa;
sin embargo, no se hizo culpable de crimen alguno, pues buscaba un auxilio contra el hambre" («).
Las Partidas también contenían una ley similar, que Jiménez de Asúa califica de caso
patético ("en licencia extrema de antropofagia
necesaria, ningún caso más patético que el que
consta en Las Partidas"^. He aquí el precepto:
(41) César Lombroso: L'/íomjne criminal, pág. 8, n. 1,
París, Félix Alean, 1887. (Traducción francesa de la
4? edic. italiana, por Rconier et Bournet).
(42) 1,'homme crimine!, edic. y loe. cit.
(43) Fragmenta XII tahularum, VIH, De delictis, 11.
(Sigo el texto bilingüe de Hortolan: Historia de la legis-
lación romana, paos. 111-26, trad. de Pérez de Anaya y
Pérez Rivas, Madrid, Leocadio López, 1887).
(44) Fragmenta XII tabularían, loe. cit.
(45) Manava-Dlíanna-Sastra (Leyes de Manú'), lib. X,
n« 105.
"". ..segunt el leal fuero de España seyendo el
padre cercado en algunt castiello que toviese
<le señor, si fuese tan coitado de fambre que
non hobiese al que comer, podrie comer al fijo
sin malestanza ante que diese el castiello sin
mandado de su señor: onde si esto puede facer
por señor, guisada cosa es que lo pueda facer
por sí mesmo" ( 40 ). Es decir que en este caso,
«1 padre podía comer a su propio hijo.
Siempre que se trata de esta antropofagia
por estado de necesidad, nos viene a la memoria el caso famosísimo de la "Mignonnette", cuya tripulación mató y devoró al grumete Parker, impulsados por un hambre angustiosa que
.amenazaba con la muerte de todos. Jiménez
de Asúa ha sintetizado así el relato:
"Era en el verano de 1884. El yate la «Mignonnette» había salido de Southampton el 14
•de mayo, con rumbo a Australia, donde había
sido alquilado para un viaje bastante largo. El
•equipaje se componía de cuatro hombres: el capitán Dudley, el piloto Stephens, el marinero
Brookes y el grumete Parker, de 17 a 18 años
de edad. El 5 de julio, a 1.600 millas, aproximadamente, del Cabo de Buena Esperanza, les
sorprendió una violenta tempestad; apenas tuvieron tiempo de saltar a una chalupa, cuando
•el barco abandonado se hundió. Los cuatro hombres se encontraron solos en alta ,mar, a muchos
centenares de leguas de la costa, en una pequeña embarcación, sin agua potable y sin más
comestibles que algunas latas, conteniendo dos
libras de conservas, que el capitán había logrado
•salvar, exponiendo su vida. El cuarto día encontraron una pequeña tortuga. Con estos alimentos vivieron doce días; los dos siguientes pudieron engañar la sed con ayuda de algunas gotas
de agua de lluvia, recogidas en sus capas impermeables. Después, nada. El décimo octavo
día, como sus sufrimientos se hicieron más atroces, los hombres deliberaron sobre el partido
•que se tomaría si no llegaba algún socorro, y
hablaron de sacrificar a uno de ellos para prolongar la vida de los otros; el grumete Parker,
enfermo por haber bebido agua de mar, yacía
inerte en el fondo de la canoa y no tomó parte
•en las discusiones. El decimonoveno día el capitán Dudley propuso echar a suertes la víctima,
pero Brookes se opuso, declarando que así como
¿1 no deseaba ser muerto, tampoco quería que
«tro lo fuese. Dudley y Stephens hicieron observar, entonces, que como ellos tenían mujer
•e hijos, era preferible sacrificar al muchacho, y
Dudley decidid que al día siguiente se procedería a su ejecución si no estaba a la vista
navio alguno. El grumete, casi sin conocimiento, nada había oído. Y al día siguiente, como
ningún barco apareciese, el capitán hizo comprender por señas a los dos hombres que el momento había llegado; sólo Brookes hizo un gesto de desaprobación; Stephens indicó que apro(46) los Siete Partidas, IV, tít. XVII, ley 8.
baba, pero no tenía el valor de ejecutar la muerte. Entonces Dudley se aproximó al joven, que
yacía casi inanimado, en una debilidad extrema, y después de prepararle, con algunas palabras, para el fin que le esperaba, implorando
para él el perdón de Dios, le hundió el cuchillo
en la garganta. Los tres hombres se precipitaron
sobre el cadáver, bebiendo con avidez la sangre
caliente que escapaba de sus heridas. El mismo
Brookes, si bien no había tomado parte en el
homicidio, la tuvo, por lo menos, en el horrible
festín. Cuando llegaban al día veinticuatro del
naufragio —sostenidos hasta entonces por la carne del grumete— un buque alemán les recogió,
en un estado de gran agotamiento.
"En Falmouth desembarcaron, siendo sometidos a un primer interrogatorio. El jurado inglés se limitó a establecer, en un «veredicto especial», el estado de los hechos, dejando al Tribunal Superior de Londres (Queerís Bench División') el cuidado de resolver la cuestión de derecho. Este, el año 1884, condenó a muerte a
dos de los acusados (Dudley y Stephens), pena
que la reina conmutó por las de seis meses de
prisión. El jurado, bastante más en lo cierto
que el Tribunal de Derecho, añadió a la expa
sición de los hechos: que el grumete Parkei
estaba demasiado débil para intentar la resistencia; que, por otra parte, no había consentido
en que se le diera muerte; que según todas las
probabilidades, los tres hombres no hubiesen
vivido hasta el día del salvamento, si no se hubieran mantenido de su carne, y que el mismo
grumete hubiera muerto antes que ellos; y, en
fin, que en el momento de ejecutar el acto,
ninguna vela estaba a la vista, ni se ofrecía a
los acusados medio alguno de salvación" ( 47 ).
Remontándonos en el tiempo, también podríamos citar, como caso ¡de necesidad, el de
aquella María, hija de Eleázaro, que mató y
se comió a su propio hijo en el asedio de Jerusalén por las fuerzas de Tito C48). Y, asimismo, el del conde Ugolino que encerrado con
sus hijos en la torre de Pisa, se echó sobre ellos,
ciego ya por el hambre, y los devoró, según el
relato de Dante: poseía, phí che'l dolor, pdté'l
dighmo C 49 ).
El estado de necesidad, no se integra pues,
en las impulsiones sadom/asoqui&tas. La raíz
de su etiología es diversa. En el primero se trata de salvaguardar la propia vida o intereses superiores al hecho, y se obra con una total angustia de la muerte contra la que el sujeto se
defiende. En las impulsiones sadomasoquistas,
no existe, en cambio, esta angustia de la propia
muerte. Y si hay angustia, lo es como objetivación de los sentimientos de placer que buscan
el dolor.
(47) Luis Jiménez cíe Asúa: Tratado de Dereí
nal, t. IV, paos. 430-32, Bs. As., Losada, 1953-íj
(48) Flavio Josefo: Guerras de los . judíos, .:,
cap. VIII.
(49) Infierno, XXXIII, 75.
10. Sadismo y masoquismo en el Derecho positivo. En un libro nuestro (50), decíamos que
el sadismo y el masoquismo, considerados específicamente, no tenían figura delictiva, y que,
por tanto, quedaban excluidos de toda sanción
penal. Habría que hacer una excepción, y aun
así estaríamos invadiendo otras estructuras, sin
dejar de caer en una falsa analogía legis, ya que
la excepción no está prevista en la ley. Nos referimos al delito de lesiones. Si el sadomasoquismo importa una acción violenta, tolerada por
la víctima, ¿cuál sería la sanción? ¿Sería válido
el criterio de los artículos 89, 90 y 91 del Código penal argentino de 1922? Estos artículos,
en realidad, sancionan las lesiones producidas
en una acción en la que la víctima se ve de
pronto atacada sin su consentimiento. Pero no
ha tenido la intención de interferir en ningún
hecho sexual vinculado con una acción violenta
solicitada o tolerada por la misma víctima, salvo
en lo referente a los delitos de violación, estupro, abuso deshonesto y el caso de rapto previsto en el artículo 131 —rapto de una menor
de quince años y mayor de doce, con su consentimiento—. Y si esto es así, el victimario no
podría ser condenado ni aun en el supuesto
de resultar perjudicada la capacidad para engendrar o concebir, prevista en el artículo 91.
Si en vez de una lesión aconteciera la muerte
de uno de los sujetos, el problema quedaría planteado en los mismos términos. Es indudable,
sin embargo, que habría que recurrir al homicidio para castigar al supuesto culpable. Pero
no nos olvidemos que tanto en el sadismo como
en el masoquismo, y mucho más en éste, la víctima, el sujeto pasivo de la acción sexual violenta, se ha expuesto de buen grado a todas las
contingencias del hecho, entre las cuales la
muerte puede ser una de ellas. Tales consideraciones exigen una reforma penal.
Además, si el sadomasoquismo se estudiara
con relación a las causas de inimputabilidad del
artículo 34, tendríamos, en seguida un serio
problema de índole interpretativa. ¿Podría considerarse como una insuficiencia o como una
alteración morbosa de las facultades mentales?
¿O bie'n un simple estado de inconsciencia? ¿O
enejenación directa? Esta última hay que descartarla. Podría ser un estado de inconsciencia
si apeláramos al psicoanálisis. Pero el Código
no se avendría a esta interpretación. Tampoco
lo resolverían la insuficiencia o la alteración de
las facultades mentales, ya que ellas se refieren
a estados demenciales que no se acordarían con
nuestro problema. "Los conceptos de insuficiencia v alteración morbosa —escribe Núñez— comprenden todos los casos de alienación mental,
llamados vulgarmente estados de locura. La enumeración de la ley es taxativa y otros tipos de
enfermedades de la mente qtie no consistan en
(50) Sadismo y masoquismo en la conducta criminal,
á^s. 104 y sgts., Bs. As., Abekdo-Perrot, 1959.
una insuficiencia o en una alteración, no tienen
por efecto jurídico la inimputabilidad, a pesar
de que produzcan los efectos psicológicos previs-
tos por la ley" (51). Estos estados podrían ser la
manía, las psicosis maníaco-depresivas, la demencia como déficit intelectual y otras formas mentales de las que quedaría excluido el sadomasoquismo.
Si no es causa de inimputabilidad, si tampoco podría configurarse como lesión sin violentar su tipicidad, ¿cuál sería la conducta a seguir en un hecho cuyo mal ha sido previsto y
hasta querido por la víctima? El Código es ajeno a esta modalidad. Es insuficiente. Tampoco
ha sido previsto en el Anteproyecto de Código
Penal, de 1951, ni en el de Peco, a pesar de la
denominación de actos libidinosos violentos C 52 )11. El Código Penal Soviético. El actual Código ruso castiga el comercio carnal realizado
con violencia (art. 153) y el homosexualismo
(art. 154). En el primero cabría el sadomasoquismo, que aunque no lo nombra, se ajustaríaa su técnica analógica. En el segundo se tiene
en cuenta la cópula entre hombres. Voy a transcribirlos íntegramente de la traducción del Código realizada por Jiménez de Asúa C 8 3 )Art. 153. — El comercio carnal ejecutado con
empleo de violencia, amenazas, intimación o
aprovechándose medíante engaño del estado de
indefensión de la victima, será sancionado con
privación de libertad hasta cinco años.
Si la violación determinare el suicidio de la
víctima o hubiese sido ejecutada sobre persona
q^^e todavía no hubiere alcanzado la madurez
sexual, o por varías personas (aunque la víctima
hubiese alcanzado la madurez sexual), será sandonada con: privación de la libertad hasta ocho
años.
Aft. 154 a.— El comercio carnal del hombre
con otro (homosexualismo) será sancionado con
privación de libertad de tres a cinco años.
El homosexualismo ejecutado mediante el
empleo de violencia o aprovechándose de la si'
tuación de dependencia de la víctima, será sancionado con privación de libertad de cinco a
ocho años (1? de abril de 1934).
En realid'ad, decíamos ( 54 ), el delito del artículo 153 sería el de violación, haya alcanzado
o no la víctima, su grado de madurez sexual.
Pero no nos olvidemos de lo ya dicho sobre la
analogía. En el Código penal soviético, la tipicidad es un concepto móvil. Los hechos semejantes quedan subsumidos en la sanción, aun a
falta de descripción o adecuación del hecho ni
tipo legal.
(51) R. C. Núñez: La culpabilidad en el Código f i nal, pág. 70, Bs. As., Depalma, 1946.
(52) José Peco: Proyecto de Código yenal. Exposición
de motivos, pág. 334, La Plata, Universidad de La Plata,
1942.
(53) L. Jiménez de Asúa: Derecho penal soviético,
págs. 187-294, Bs. As., TEA, 1947.
(54) Sadismo y masoquismo en la conducta crimina?,
pág. 107, edic. cit.
12. Colofón. Para terminar, he aquí un pensamiento a modo de colofón, que enlaza la secreta conexión del sadismo y el masoquismo
con la capacidad que tienen los neuróticos para
sufrir: "El sufrir puede tener para el neurótico
el valor de una defensa directa, y acaso sea,
muchas veces, la única manera que le permite
protegerse contra los peligros inminentes. Gracias a las autoacusaciones, evita ser acusado y
acusar a los demás; al aparentar que es un enfermo o un ignorante, elude los reproches; al
rebajarse a sí mismo, aparta el riesgo de la competencia; mas el sufrimiento que de tal modo
se inflige a sí mismo, es, al par, un medio de
defensa. El sufrimiento también constituye un
recurso para obtener lo que quiere, para realizar eficazmente sus demandas y sustentarlas
sobre base justificada. En cuanto a sus deseos
frente a la vida, el neurótico se encuentra en
un dilema. Estos son o se han tornado imperativos e incondicionales, en parte porque es la
angustia lo que los impone, y asimismo, en parte, porque no son coartados por consideración
real alguna para con los demás. Pero, por otro
lado, su propia capacidad de establecer exigencias se halla harto afectada por su carencia de
autoafiímación espontánea o, en términos más
generales, por sus sentimientos básicos de indefensión" (M).
Planteado así el dilema, ¿cuál es el camino
que deben seguir la criminología y el Derecho
penal en un problema tan candente como el
sadomasoquismo que se halla en la raíz de nuestro tiempo? Sólo cabe la siguiente respuesta: o
reformamos el Código 'penal, o dejamos que la
criminología se fagocite al Derecho penal. Esta
fagocitación sería lo más acertado en un mundo
de mucha más evolución que el nuestro, caduco
ya y un tanto rezagado en el conocimiento del
hombre. (V. FETICHISMO. NECROFILIA. RESTIFISMO.)
SAFISMO. (V. HOMOSEXUALIDAD).
SAGRADA PENITENCIARIA. (V. CURIA
ROMANA Y DIOCESANA. PROCESO CANÓNICO).
SAGRADAS
CONGREGACIONES.
(V.
CUMA ROMANA Y DIOCESANA. PROCESO CANCNICO).
SALARIADO. (V. ASALARIADO. SALARIO).
SALARIO. * I. CONSIDERACIÓN ECONÓMICA.
A) Desde el punto, de vista d'el trabajador. En
una consideración económica, desde del punto
de vista del trabajador es un ingreso o rédito.
Se lo identifica como un inlgreso contractual,
por oposición al llamado "rédito residual" del
(54) Kpren Hornev: La personalidad neurótica de
nuestro tiempo, págs. '123-24, trad. de L. Rosenthal, BE.
As., Paidós, 1958.'
* Por el Dt. JUSTO LÓPEZ.
empresario o del trabajador independiente. Estos últimos obtienen su ganancia ("beneficio")
descontando del ingreso bruto todos los egresos o costos de producción necesarios para obtenerlo; lo que queda una vez efectuado ese descuento es su ganancia o ingreso neto. En cambio los réditos contractuales se caracterizan por
ser, en principio, fijos y preestablecidos; no están, por lo tanto, sometidos al riesgo inseparable del ingreso residual —pues en éste el descuento de los gastos puede dar un resultado
negativo.
Otro ejemplo de rédito contractual es el interés (pactado) del capital (préstamos a interés,
"débentures", etcétera).
El salario, en una consideración económica y
desde el punto de vista del trabajador, es el
ingreso contractual del trabajador subordinado.
Este concepto que parece tan claro en realidad no lo es tanto, a causa de ciertas particularidades de la prestación personal del trabajo.
En efecto, para establecer una ganancia o "ingreso neto" hay que diferenciarla del "ingreso
bruto"; de éste se descuentan los gastos necesarios para obtenerlo y el resultado del descuento es lo que queda como 'ganancia. Según un
criterio unánime en la doctrina juslaboralista,
la prestación de trabajo subordinado es una
prestación personal y, por lo tanto, inescindible
dé la misma persona del trabajador. "El llamado carácter jurídico-personal (del contrato de
trabajo) se basa, dice Krotoschin, en que el
trabajador no hace de un determinado objeto
el contenido del contrato, como ocurre en los
contratos de Derecho común, sobre todo, no se
obliga únicamente a prestar trabajo, sino que
entra en los servicios del empleador, aportando
una parte esencial de su persona a la relación
jurídica que lo une con aquél. En esto reside
la esencia de la llamada dependencia personal"
(Tendencias Actuales en el T)erecho del Trabajo, Buenos Aires, 1959, pág. 86). Este autor
recuerda que, según Pérez Botija, "si en cualquier contrato se afectan ciertos sectores patri-
moniales o personales de los contratantes, aquí
se afecta todo el ser de una de las partes. Más
que una locatio operarum es casi una locatio
liominis" (Estudios de Derecho del Trabajo en
memoria de Alejandré M. Unsain, Bs. As.,
1954, pág. 348). Y según Benito Raffo Magnasco, "la doctrina de que el hombre no puede
ser objeto de los contratos es inexacta en la
generalidad que ha querido dársele, y lo es por-
que niega la realidad. El matrimonio y la adopción, en cuanto contratos, el contrato de trabajo, el de empleo público, y el de empleo privado
se encargan de desmentir aquella doctrina" (La
Justicia. Comentarios al libro quinto de la Etica
a Nicomaco de Aristóteles de Santo Tomás de
Asnino, trad. y notas de Benito R. Raffo Mag-
nasco, Bs. As., 1946, pág. 112). Este autor
agrega que "la diferencia señalada por estos
contratos consiste esencialmente en la manera
como el siíjeto-homibre interviene en lo íntimo
de la convención, en virtud de que la dignidad
humana no puede ser indiferente al derecho
contractual cuando se aproxima de tal manera
a la esencia del convenio que viene a constituir
parte de la misma. Esta aproximación es lo que
conforma la anlropía de cada contrato, calificándolo a éste, por tal razón, de antrópico (ÍIHíhropós, hombre)" (ob. y lug. cits.). Finalmente, "la antropía del contrato de trabajo es cosa
que no puede negarse; resulta de la inseparabilidad o indivisibilidad que existe entre la actividad humana locada por el obrero al patrón,
y la persona del mismo trabajador. Nace, asimismo, del hecho de ser la actividad el único
medio que normalmente tiene el hombre de procurarse los medios de subsistencia, fundamento
filosófico de la obligatoriedad moral del trabajo. Por ello, la locación de la actividad convierte
al hombre mismo en objeto de la convención"
(autor y ob. cits., pág. 113).
El hecho de que la prestación del trabajo subordinado sea inseparable de la persona del trabajador implica que entre los gastos necesarios
para que el trabajo se cumpla hay que computar todos los de subsistencia del trabajador (alimentación, higiene y cuidado de la salud, vivienda, vestido, etcétera) e incluso aquellos en
que incurre para el traslado a y desde el lugar
de trabajo. Todos éstos, sin embargo, son gastos que el mismo salario está destinado a cu•brir hasta el punto que en su función o finalidad de medio de subsistencia para el trabajador lo protege, especialísimamente, la legislación laboral.
En otras palabras, los gastos de subsistencia
propios y, generalmente, también los de su familia, quedan a cargo del trabajador, para que
los atienda, precisamente, con su salario. Y
cuando los toma a su cargo el empleador, suministrándole, por ejemplo, comida o vivienda —y
aun en ciertas hipótesis medios de traslado— las
respectivas prestaciones serían computables como
salario.
B) Desde el punto de vista del empleador.
Si desde el punto de vista del trabajador, en
un enfoque económico, el salario es un ingreso
o ganancia, desde el del empleador, como contrapartida es un egreso o costo. Es, si no el
único, uno de los costos de la producción de
bienes o servicios: el costo del trabajo subordinado.
Este concepto económico del salario (desde
el punto de vista del empleador) como gasto o
costo correspondiente a tino de los factores de
la producción (el trabajo subordinado) es mucho más amplio que el concepto jurídico en sentido estricto. Incluye prestaciones que quedan
excluidas de este último; indemnizaciones, con-
tribuciones de seguridad social o de tipo asistencial. En esta perspectiva, todo gasto que le
origina al empleador el uso del trabajo subordinada puede considerarse salario. Los conceptos
económico y jurídico del salario, aunque no sean
independientes, no se confunden.
II. CONSIDERACIÓN JURÍDICA. Para el enfoque jurídico, el salario es la, contraprestación
del trabaja subordinado. Un crédito del trabajador y una ¿leuda, del empleador que se dan
en relación de reciprocidad con un derecho de
éste y una obligación de aquél, cuyo objeto es
la prestación del trabajo (subordinado).
Como crédito y deuda suponen un valor económico (ingreso o gasto según la perspectiva en
que se lo mire); pero se trata de un valor económico considerado como prestación jurídica,
es decir, en cuanto objeto de derechos y obligaciones. Y derecho y obligaciones que aparecen
en el marco de una relación obligacional óon
prestaciones recíprocas que, al menos normalmente, tiene su fuente en un contrato (contrato
de trabajo): la relación de trabajo.
Los otros ingresos del trabajador o gastos del
empleador, aunque aparezcan jurídicamente condicionados a la prestación o a la utilización del
trabajo subordinado no son salario, en sentido
jurídico estricto, si no son la contraprestación
directa de aquél.
Por eso interesa distinguir cuidadosamente lo
que es salario en sentido jurídico estricto de
lo que se suele llamar "salario indirecto" o, a
veces, "previsional". Utilizaremos preferentemente la expresión "salario indirecto" porque
nos parece más amplía.
El "salario indirecto", considerado como ingreso o crédito del trabajador puede estar constituido por prestaciones de dos tipos, fundamentalmente: a) previsionales o de seguridad so-
cial (jubilaciones, retiros o seguros por vejez;
jubilaciones, retiros o seguros por invalidez; pensiones o seguros —a familiares— por muerte;
subsidios o asignaciones familiares; subsidios o
seguros por desocupación, etcétera); b) asisten1
cíales (servicios de asistencia médica o farmacéutica, de proveeduría, de recreación, de turismo, de formación técnica o cultural, etcétera).
Todas estas prestaciones tienen dos notas en común con el salario en sentido (jurídico) estric-
to: 1) constituyen un ingreso, directo o indirecto (como gasto menor —caso, por ejemplo,
del servicio de proveeduría—) del trabajador;
2) son un medio económico de subsistencia o
atención de las necesidades vitales del trabajador y de su familia. No obstante ésto —y por
eso no son salario en sentido (jurídico) estricto
contraprestacimies directas del trabajo (subordinado). Y no lo son aunque en un determinado ordenamiento jurídico-positivo la prestación
del trabajo (subordinado) sea un hecho (p
ríáico) condicionante de la prestación previsio-
nal o asistencial. No es lo mismo ser algo hecho condicionante que ser causa de una prestación, en el sentido de causa de la obligación
de prestarla (sobre el concepto de "causa de la
obligación" en las relaciones contractuales con
prestaciones recíprocas véase: Messineo, Doctrina General del Contrato, trad. esp. de Fontanarrosa, Sentís Melendo y Volterra, Bs. As.,
1952, t. I, págs. 116 y ss. y t. II, págs. 431
y ss.). La diferencia consiste en que el hecho
condicionante es causa necesaria, pero -no suficiente, en cambio la causa de la obligación es
necesaria y suficiente para (que se deba) la
contraprestación. Por ejemplo, para obtener la
jubilación o, en general, la prestación del derecho de la seguridad social que cubre la vejez,
puede ser condición necesaria la prestación de
servicios subordinados durante determinado lapso; pero además es necesaria la edad, es decir,
una "contingencia social" que, en el caso, es
la vejez. Lo mismo ocurre respecto a las demás
prestaciones de la seguridad social: su causa
propia e inmediata es siempre una necesidad
socialmente relevante, manifestada en una "contingencia social" (invalidez, muerte, existencia
de cargas de familia, desocupación, etc.). La
respectiva "contingencia social" es el hecho jurídico inmediatamente generador del derecho
a la prestación respectiva; si no se da, el detecho no nace y sólo hay una simple "expectativa jurídica". Por otra parte, el derecho a
la prestación de la seguridad social puede ser
independiente del trabajo subordinado, como
ocurre cuando aquélla beneficia a sectores de
la población activa que no son trabajadores subordinados o sus causahabientes (empresarios,
trabajadores autónomos).
Desde el punto de vista del empleador el "salario indirecto" puede ser salario en sentido económico (costo de la utilización del trabajo subordinado) en cuanto le imponga un gasto destinado a cubrirlo total o parcialmente (contribuciones para seguridad social, aportes patronales para "obras sociales" sindicales, financiamiento patronal de prestaciones previsionales privadas —retiros, pensiones—, etc.).
El carácter no salarial en sentido estricto del
llamado "salario indirecto" resulta claramente
manifiesto cuando el deudor de la •prestación
no es el mismo empleador, sino, por ejemplo
un organismo público del sistema de seguridad
social o la "obra social" de un sindicato (con
sus servicios de asistencia médica o farmacéutica, proveeduría, etc.). Sin embargo el hecho
de que el costo social de la prestación esté a
cargo del empleador no cambia la naturaleza
jurídica de aquella. Si el empleador organiza y
costea una "obra social" (asistencial) o un sistema de retiros y pensiones para sus propios
trabajadores, la relación de trabajo e incluso la
prestación laboral efectiva, siguen siendo hechos
(jurídicos) condicionantes del derecho a la prestación previsional o asistencial pero no la causa
inmediata (como contraprestacióri) de ella; la
caasa inmediata, la necesidad (como simple necesidad de la vida —prestaciones meramente asistendales— o como manifestada a través de una
"contingencia social" relevante —prestaciones
previsionales—) del trabajador. Por eso es posible
que la existencia de los hechos condicionantes
(relación de trabajo, prestación laboral efectiva)
sin que nazca el derecho exigible a la prestación constitutiva del llamado "salario indirecto"
porque falte la causa jurídica propia de la existencia de ese derecho (por ejemplo, la "contingencia social" protegida); habrá, en tal caso,
una mera expectativa jurídica. Desde luego que
cuando el mismo empleador es el deudor de la
prestación asistencial o previsional ésta, ya sea
como derecho (adquirido) en sentido estricto o
como mera expectativa jurídica, forma parte del
contenido del contrato de trabajo y constituye,
en consecuencia, un "beneficio contractual"; pero ello no implica que constituya un salario en
sentido jurídico estricto porque no es, sin más,
contraprestación del trabajo subordinado.
Cuando todo o parte del costo de una prestación de tipo asistencial o previsional se extrae, como "aporte" o "retención", del salario
nominalmente asignado por el contrato, la fracción así extraída no cumple la función normal
del salario de medio económico para atender las
necesidades cotidianas de vida del trabajador y
de su familia e incluso (si el aporte es obligatorio) no constituye un ingreso en sentido estricto del trabajador (caso, por ejemplo, de las
contribuciones obligatorias previsionales y, en
general, para seguridad social); no obstante ello,
no deja de ser, contractualmente, una contraprestación del trabajo subordinado, como lo es,
por ejemplo, la parte del salario extraída para
el pago del impuesto a los réditos. Desde el
punto de vista jurídico-positivo las mencionadas partes deben ser tratadas como salario en
sentido estricto.
Tampoco son salario en sentido jurídico las
indemnizaciones que el trabajador puede recibir de su empleador (ej.: indemnización por
falta de preaviso o por despido) ni la reparación
de los infortunios laboral, cuando según el ordenamiento positivo no está absorbida por el
sistema de seguridad social. Tampoco en estos
casos la relación de trabajo y la prestación laboral efectiva son la causa jurídica propia ("causa de la obligación") de esas prestaciones; la
causa propia de esas prestaciones es el hecho
determinante del derecho a la indemnización o
al resarcimiento (despido sin preaviso, despido,
accidente de trabajo).
En cambio sí son salario en sentido jurídico
los pagos que el ordenamiento jurídico laboral
pone a cargo del empleador en caso de licencia
(es decir, exención del deber de trabajar) remunerada (descansos pagos, licencia paga por enfermedad). Lo mismo ocurre si la fuente de la
licencia paga es una cláusula del convenio colectivo aplicable o del contrato individual de trabajo. Esto es así porque el salario, como contraprestación, no retribuye pura y exclusivamente
el trabajo efectivo prestado, sino la disponibilidad en favor del empleador de la capacidad
productora del trabajador de la cual éste depende —generalmente en forma exclusiva— para
obtener los medios económicos necesarios para
su subsistencia y la de su familia. Sobre esto
nos remitimos a lo dicho sobre el contrato de
trabajo como casi locatio hominis (Pérez Botija) y como contrato "antrópico" (Raffo Magnasco). Como explica Krotoschin, lo más exacto es definir la remuneración "como la contraprestación del patrono que éste debe no sólo
por los servicios prestados, sino, en general, poi
el hecho de que el trabajador se pone a su disposición (por regla general: enteramente), se
somete y se subordina al plan y a la organización del trabajo de un ajeno, basando su existencia en ello" (Tratado Práctico, de Derecho
del Trabajo, 2» ed., t. I, pág. 241).
También, en general, constituye salario en
sentido jurídico el pago que debe hacer el empleador de la remuneración cuando el trabajo
no se ha prestado por culpa suya o por una
causa cuya responsabilidad (riesgo) el ordenamiento jurídico laboral imputa al empleador.
Caso, por ejemplo, de la "suspensión" ilegítima.
El supuesto se rige por los principios de Derecho
cojnún sobre "mora del deudor" —y, en su caso,
incidencia de? "riesgo" de un evento— y ejecución forzada de las prestaciones. Lo que se obliga a pagar al empleador no es una "indemnización", sino la prestación debida según el contrato.
III. EL SALARIO EN RELACIÓN A LOS "BENE-
FICIOS SOCIALES". Por lo regular el legislador
vincula el monto de los llamados genéricamente
"beneficios sociales" —que incluyen indemnizaciones (por despido y falta de preaviso, reparación de infortunios laborales) y prestaciones
del sistema de seguridad social— al monto del
salario. Lo mismo ocurre con ciertas cargas que
impone al trabajador o al empleador (contribuciones para seguridad social, impuesto a los réditos); algunas veces desvincula el beneficio del
monto del salario pero vincula a él la carga destinada a costearlo —como ocurre en el régimen
argentino de asignaciones familiares, en el cual
la asignación es uniforme para todos los beneficiarios, pero la contribución de los empleadores se proporciona a las remuneraciones que deben pagar.
Todo ello hace que la determinación de lo
que es y lo que no es salario en sentido jurídico asuma gran importancia práctica en el ám-
bito del Derecho laboral, el de la seguridad
social e incluso en el del Derecho fiscal.
Si se limita la consideración del hecho al ámbito del Derecho del trabajo y el de la seguridad social debe señalarse que no supone una
vinculación (jurídicamente) necesaria entre el
salario y los llamados "beneficios sociales". O
sea, no se trata de una relación que emane da
la naturaleza jurídica de éstos y aquél, sino un
simple modo de computar el monto de tales
beneficios, aconsejable o no, según las circunstancias, por razones de política social.
Por ello se incurre en un defecto de técnica
legislativa cuando, con el fin de excluir del
cómputo de los mencionados "beneficios" ciertas parcelas o elementos integrantes de la remuneración salarial, se declara, en el texto de
una ley, que tales parcelas o elementos "no son
salario". La correcta técnica legislativa consiste
en declarar que no sow darmpMables para la determinación del monto de los beneficios de que
se trate.
En el defecto señalado incurren, por ejemplo
dos leyes argentinas: la 17.258, sobre "régimen
de trabajo en la industria de la construcción"
y la 17.371 de "reglamentación del trabajo marítimo". El artículo 7' de la primera de esas
leyes dice: "Las retribuciones que el trabajador
perciba sobre las que resulte de aplicar para su
categoría el básico de las convenciones colectivas de trabajo, no se considerarán integrantes
del salario y no se computarán para el pago de
ningún beneficio social, ya sea que resulten de
premios, adicionales o dé la liquidación de la
calidad y/o cantidad del trabajo realizado". Y
la ley 17.371, en su artículo 36, al modificar
el artículo 1017 del Código de comercio dispone "no forman parte del salario las retribuciones excepcionales, tales como las previstas en
los artículos 1008 y 1009, ni la alimentación
y alojamiento que deberán proveerse a bordo en
razón de las particularidades de la actividad marítima"; luego agrega que "los pagos correspondientes a vacaciones, licencias por enfermedad
o accidente, horas suplementarias e indemnizaciones por despido se calcularán sobre el salario
básico y la parte proporcional de las participaciones acordadas si las hubiere".
Aunque existan disposiciones de ese tipo
—fruto de un error de técnica legislativa— las
parcelas de remuneración declaradas no salariales deben considerarse salario en sentido jurídico para todos los efectos independientes de
la vinculación accidental de éste con los "beneficios sociales" —o, en su caso, "cargas sociales"— de que se trate.
IV. FUENTES DE LA DETERMINACIÓN DEL
SALARIO. A) La autonomía contractual. En principio, el tipo y el monto del salario (o la manera de calcularlo) quedan librados a la autonomía negocial de las partes del contrato de
trabajo. Si no existiere cláusula al respecto en
el contrato individual ni el salario fuere determinable por otra fuente válida de derechos y
obligaciones para las partes (ley, convenio colectivo, laudo arbitral aplicable, reglamentación
administrativa o por comisiones u organismos
administrativos "sentencia normativa", según los
casos), entrará, supletoriamente, la determinación jurisdiccional. Al efecto, en el ordenamiento jurídico argentino se aplica el artículo 1627
del Código civil; aunque la norma remite a Ja
determinación "por arbitros", se admite que las
partes pueden someterla a decisión judicial. No
debe confundirse este tipo de decisión judicial
•en juicio por un conflicto individual de delecho— con la "sentencia normativa" de la legislación brasileña que resuelve un conflicto
colectivo de intereses y tiene el alcance de la
convención colectiva o al laudo arbitral colectivo.
No obstante, el principio de la autonomía individual, tal como suele ocurrir en materia de
Derecho del trabajo, tiene importantes limitaciones. Son dos, fundamentalmente: a) La nulidad de la cláusula contractual que establece
un salario "irrisorio", por aplicación del principio general del Derecho —recibido en los distintos ordenamientos jurídicos— que quita eficacia a los actos incompatibles con las reglas
morales (las llamadas "buenas costumbres".
Ej.: el art. 953 del Cód. civil argentino) y, en
particular, al llamado "negocio jurídico usura-
rio" por la deshonesta desproporción entre las
prestaciones (recíprocas) que configura (véase,
sobre el punto, Krotoschin, ob. cit., pág. 253;
Justo López, "El Salario", en el Tratado de Derecho del Trabajo dirigido por Deveali, t. II,
Bs. As., 1964, págs. 359 y ss.). b) La ineficacia de la determinación individual cuando
existe una norma aplicable a la relación (ley,
resolución o acto administrativo, convenio colectivo, laudo arbitral, "sentencia normativa")
que fija un "salario mínimo".
B) Salarios mínimos; especies, a) Salario
•vital mínimo. El salario como medio de subsistencia es objeto de especial protección por parte
de la legislación laboral. Esa protección no se
manifiesta solamente respecto al cumplimiento
pago del salario, sino que se introduce en la
faz negocial para limitar la autonomía de las
partes del contrato individual de trabajo mediante el establecimiento de un salario mínimo.
Establece así, el ordenamiento jurídico laboral,
una garantía sustantiva —según la denominación
que le dan Bayón Chacón y Pérez Botija (Ma•mid de Derecho del Trabajo, t. II, Madrid,
1962, pág. 400)— por oposición a las que llaman garantías adjetivas. Esa garantía substancial se instrumenta mediante dos instrumentos
técnicoijurídicos que son: 1) el "salario mínimo vital" y 2) los "salarios mínimos profesio-
nales". Son dos tipos distintos de "salario mínimo" porque el primero comprende a todos los
trabajadores cualquiera sea la actividad a que
se dediquen o su calificación profesional —en
la legislación francesa, a causa de ello, se lo
llama "salario mínimo interprofesional garantizado"—; en cambio el segundo es específico para un sector de trabajadores y corrientemente
aun dentro de ese sector se establecen diferencias según la calificación profesional. Por ello,
la expresión "garantía sustantiva" puede usarse
en plural, como lo hacen los autores antes citados.
Desde el punto de vista técnico-jurídico el
"salario vital mínimo" es un salario mínimo absoluto "simplemente porque —como dice De
Ferrari (Lecciones de Derecho del Trabajo, t.
II, pág. 245, Montevideo)— no puede negociarse contractualmente otro inferior". Es bueno aclarar que no puede fijarse otro inferior no
solamente mediante negociación individual sino
tampoco mediante la colectiva. Es, dicen Brun
y Gal] and, un mínimum minimorum (Droít du
Travail, París, 1958, pág. 455).
Como vital, ese salario trata de asegurar la
su-ficiencia del ingreso del trabajador subordinado —teniendo en cuenta que éste, en la generalidad de los casos, depende exclusiva o casi
exclusivamente del salario para subsistir— en
relación a las necesidades de su propia vida y
de su familia; para esto último se lo puede
combinar con el régimen de "asignaciones familiares", como ocurre en la ley argentina 16.459.
¿En qué consiste, entonces, la suficiencia vital
del salario? Esa suficiencia se mide en bienes
o servicios destinados a satisfacer un repertorio
de "necesidades vitales" —consideradas "esenciales" para la vida—, lo cual equivale a decir
que el "salario vital" es, ante todo, un salario
real. Es el salario real que cubre las necesidades
consideradas esenciales del trabajador y su familia. Su valor monetario (salario, vital mínimo
nominal^), debe ser establecido, entonces, en
función del poder adquisitivo de la moneda
para que puede cumplir la función de asegurar
un ingreso que le permita obtener al trabajador
esos bienes o servicios considerados esenciales
para él y para su familia. Por eso el ordenamiento jurídico —cuando lo incorpora— ordinariamente exige que sea móvil, es decir, adaptable a las variaciones del valor de la moneda.
Con lo dicho no queda, todavía, contestada
la pregunta formulada más arriba. ¿Cuáles son
las necesidades consideradas esenciales? La ley
argentina contiene esta enumeración: "alimentación adecuada, vivienda digna, vestuario, edu-
cación de los hijos, asistencia sanitaria, transportes, vacaciones, esparcimiento, seguro y previsión" (art. 29). Como la posibilidad de satisfacer un repertorio más o menos amplio de
"necesidades vitales" depende de la abundan-
cia de recursos económicos, puede haber, indu- subsista la actual "crisis" de la vivienda es obvio
dablemente, una acentuada variabilidad histó- que ningún sistema de salario directo o indirica y geográfica del contenido en bienes (como recto, ni siquiera de contribución pública al
salario "real") del "salario vital mínimo". Épo- costo o financiación de la vivienda, podrá asecas hubo, y relativamente recientes, en que no gurar de inmediato vivienda digna a la totaliestaba asegurada ni siquiera la alimentación mí- dad de los trabajadores subordinados.
La generalidad del "salario vital mínimo" nonimamente indispensable para la supervivencia
de la población, en ningún país, en épocas de excluye ciertas diferencias: a) En razón de la
adversidad (por sequía o circunstancias seme- variabilidad del costo de la vida (relación entre
jantes). Como señala Jean Fourastié, a lo lar- el -¡alario "real" y el "nominal") según los lugo de los siglos hubo "frecuentes períodos du- gares ("zonas") de aplicación, b) Para adaptarrante los cuales el nivel de vida alcanza cifras lo a la menor capacidad laboral de ciertos tratan bajas que algunos sectores de la población bajadores (incapacitados parciales, aprendices,
mueren de hambre" (Maqumismo y Bienestar, menores) —véase, por ejemplo, el artículo 9V'
Barcelona, 1955, pág. 88). El mismo autor de la ley argentina.
agrega "la situación de las masas aldeanas conb) Salarios mínimos profesionales. Son lostinúa hasta el siglo XVII. Labrousse estudia los salarios mínimos admisibles para un sector properíodos de hambre de 1693 y 1709. El último fesional determinado (tal actividad, categoría
acaecido en Francia es el de 1709"; después o empresa). Como instrumento técnico-jurídico,
de esta fecha "en la historia de Francia ya 110
tienden a asegurar lo que Bayón Chacón y Péaparecen indicios de épocas de hambre, es de- rez Botija describen como la "justicia de la recir, de mortalidad colectiva debida al hambre. muneración en relación al valor de la aportaA partir de 1770 las crisis no llevan consigo la
ción de] trabajador" (ob. cit., pág. 400).
reducción de la población. Se inicia una nueva
Pueden ser determinados por ley en sentidoera" (ob. cit., pág. 89). Hay, todavía, países formal ("estatuto profesional") o en sentido maque no han entrado en la nueva era.
terial (resolución o acto administrativo, conveSegún Nell-Breuning "el nivel de vida digno nio colectivo, laudo arbitral con eficacia de conincluye todo aquello que expresa prácticamente venia colectivo, "sentencia normativa"). En los
el reconocimiento de la igualdad de los hom- países donde está difundida la práctica de 1*
bres en sociedad; es indigno todo tratamiento negociación colectiva se establecen, si no exclusiva predominantemente, por convenios coque niega el reconocimiento de la igualdad y
todas las situaciones de ahí resultantes. Hace lectivos y suelen constituir la parte principal de
cien años, el aparato de radio no formaba parte éstos.
del nivel de vida digno del hombre, pues ni
V. TIPOS DB SALARIO. A) Según el objeto
siquiera existían aparatos de radio. Hoy, en cam- de la prestación: salario "en especie" y monebio, cabe preguntarse si la posibilidad de oir la
tario. ¿En qué consiste la prestación salarial?
radio en familia no forma parte del nivel de Puede ser de contenido muy diverso, pero con
vida digno; dentro de algunos años ocurrirá lo una condición básica: que tenga un valor ecomismo con la televisión. El no poder vestir a nómica. En términos técnico-jurídicos esto se
sus hijos como van vestidos los demás (p. ej., suele expresar diciendo que el contrato de trano poder llevar medias de nylon cuando todas bajo es oneroso. Sus características prestaciones
las chicas las llevan), evidentemente, tampoco recíprocas ("contraprestaciones") constituyen,
tiene nada que ver con la dignidad humana; también recíprocamente un "egreso" y un "inpero si los hijos sufren el desprecio de sus greso" para cada una de las partes. En esta perscompañeros o compañeras y de los padres de pectiva, el salario es un valor que sale del paéstos, tal hecho, aun siendo consecuencia de un trimonio del empleador y entra en el del trabaabsurdo prejuicio social, atenta sin duda contra jador.
la dignidad humana; si la familia se ve forzada
Dada esa condición, el salario puede, en prina exponer a sus hijos a este desprecio, tal situa- cipio, consistir en cualquier tipo de bienes (coción debe ser calificada de indigna" (Capita- mida, productos alimenticios, vestido, vivienda,,
lismo y Salario Justo, trad. esp. de Luis A. Mar- por ejemplo) e incluso en servicios (transporte,
tín Merino, Barcelona, 1964, pág. 151).
p. ej.); pero predominantemente consiste en una
Puede ocurrir que, bajo el peso de determi- cantidad de dinero, por ser éste el instrumento
nadas circunstancias económico-sociales, algu- universal de cambio que permite adquirir cualna o algunas de las necesidades consideradas quier tipo de bienes o servicios y, por lo tanto,
esenciales no puedan ser adecuadamente satis- que el trabajador elija libremente sus consumos
fechas. En ese caso, el "salario vital", más que sin sufrir descuentos por transferencia. La legisen una realidad práctica se convierte en un lación laboral protege —se puede decir que umprograma de política económico-social. Piénse- versalmente— la libertad del trabajador de elese, por ejemplo, en el rubro "vivienda digna" gir sus consumos imponiendo el pago, si no exdel artículo 29 de la ley argentina. Mientras clusivo, preferente del salario en dinero de cur-
so kgal (prohibición del tntck system —literalmente: sistema de trueque—, es decir, del pago
en mercaderías o vales canjeables por mercaderías). Esto significa que, por vía de principio,
las prestaciones no monetarias sólo son admisibles como "parte" y como parte "complementaria" (no principal) de la remuneración, la cual,
principalmente, debe pagarse en dinero.
El salario "en especie" se define negativamen-
te: es la contraprestación —con valor económico— del trabajo subordinado que no se paga en
dinero (o mediante un
nero admitido por la
cheque bancario—); la
mita cuantitativamente
medio de pago en dilegislación laboral —el
ley argentina 11.278 lila posibilidad del pago
mediante cheque —art. I 9 —. Por lo tanto, la
ymyina constituye una modalidad del salario
''en especie", porque lo que da el empleador
no es una cantidad de dinero sino una posibilidacl da ganancia (en dinero). La prestación salarial a cargo del empleador consiste, en este caso,
en im liacer (dar ocupación y, con ella, la posibilidad de que el trabajador reciba una gratificación en dinero de los clientes) y un 770
hacer (no impedir la que el trabajador recaude
de las gratificaciones de los clientes). La propina
no viola la garantía que protege la libertad de
elección del trabajador de sus consumos porque, usualmente, la gratificación de terceros en
que consiste se da en dinero.
B) Según el modo de cómputo de la remuneración en dinero: salarios por tiempo, por
tórea y mixtos. Existen dos modos básicos de
cálculo del salario en dinero: en proporción al
tiempo del servicio —salario por hora, por día,
por mes; a los dos primeros tipos se les suele
llamar "jornal" v al tercero "sueldo"— o en
proporción al rendimiento (tarea cumplida) del
trabajador. Al salario por rendimiento puro se
le suele llamar "a destajo". En el primer tipo
de remuneración se computan unidades de tiempo (del servicio: hora, día, mes); en el segundo unidades de tarea (cumplida —"rendimiento"-: piezas, metros, kilos, etc.).
Además de esos tipos puros existen los "tipos
mixtos" que combinan los dos modos de cómputo: salarios con "prima" o "premio". Tienden a
estimular la eficacia o "rendimiento" de la actividad laborativa, pero asegurando un cierto
nivel de remuneración ("remuneración básica")
que se calcula por tiempo y corresponde a una
"tarea básica"; superada la "base", se reconoce
una remuneración agregada que es la "prima"
o "premio". Existen diversos sistemas concebidos para estimular la "eficiencia" sin inducir
al trabajador a un esfuerzo excesivo —la "prima" se vuelve menor a partir de cierto nivel de
esfuerzo o rendimiento.
La "prima" o "premio" pueden, también, combinarse con una remuneración ("básica", relacionada con la tarea "básica") "a destajo";
pero en este caso ya no se trata de un "salario
mixto", sino de una modalidad del salario "por
tarea".
Debe tenerse presente que la noción de "tarea básica" no se confunde, sin más, con la
de "tarea exigible" (obligatoria para el trabajador según el contrato de trabajo). En perfecto (ideal) sistema de "primas" o "premios"
podría —y aun debería— ser así; pero en la
práctica ello suele no ser lo común.
Comisión y 'porcentaje. Estos tipos de salarios
tienen en común con el "destajo" y las demás
remuneraciones "por rendimiento" (primas o
premios) el ser computables por una unidad
de resultado. La diferencia consiste en que, en
este caso, el "resultado" consiste en el ingreso
siquiera posible, de im valor económico al patrimonio del empleador, sea este valor realizable (co'ncertación de un negocio) o realizado
(cumplimiento de un negocio, cobro de una
cuenta). A consecuencia de esto, el "resultado"
no depende exclusivamente de la eficacia del
trabajo, pues puede estar condicionado a circunstancias económicas independientes de ella
(abundancia o escasez de la demanda, intensidad de la competencia, disposición y posibilidades de quienes negocian con el empleador,,
etc.).
Cuando por ley, convenio colectivo o costumbre se establece la obligación de computar
como salario de los trabajadores un porcentaje
del consumo de los clientes (no importa si el
pago se imputa al mismo cliente o al empleador
—v., al respecto, De Ferrari, ob. cit., págs. 267/
268; Justo López, "Problemas Impositivos y
Laborales del Laudo Gastronómico", en rev. Derecho del Trabajo, t. XXIV, 1964, p. 200-),
esa remuneración —se la usa en la actividad
gastronómica y hotelera— es una comisión colectiva que requiere, como todo tipo de "salario
colectivo", un sistema de reparto individual. El
"salario colectivo", es, precisamente, el que se
computa, no a cada trabajador individual, sino
a un conjunto de trabajadores entre los cuales
ha de repartirse después; el reparto puede hacerse por partes iguales, teniendo en cuenta la
calificación, proptotcionalmente al tiempo de
servicio o combinando estas últimas y otras circunstancias. Se lo usa también en ciertos sistemas de remuneración por rendimiento v.: Oficina Internacional del Trabajo, La remuneración por rendimiento, Ginebra, 1962, págs.
26/28).
C) Salarios de tipo complementario, a) Por
la -periodicidad "extraordinaria" del pago: "aguinaldos" y "gratificaciones". Conviene que el
trabajador, además de recibir un ingreso adecuado a sus necesidades, lo reciba en el momento oportuno, con una periodicidad que le
permita ir haciendo frente a sus consumos. Por
eso la legislación laboral impone, regularmente,
plazos adecuados para el pago del salario que,
por regla general, no exceden de un mes. Ello
no impide que alguna parte de la remuneración pueda hacerse exigible en períodos más
largos. Por costumbre suele hacerse un pago
extraordinario, al margen de la remuneración
substancial exigible en períodos más cortos, a
fin de año, en relación con las fiestas tradicionales (navidad, año nuevo, reyes) —el llamado
aguinaldo—. Esta remuneración con periodicidad
larga —generalmente anual— no cambia de naturaleza (remuneración complementaria de la
—que es exigible en períodos regulares más cortos) porque se la otorgue en otro momento del
año. En algunos ordenamientos laborales —como
el argentino (arts. 45 y 46 del decreto-ley
33.302/45)— el aguinaldo convencional se ha
convertido en legalmente obligatorio.
Ocurre, también, que a veces el empleador,
en ciertas ocasiones (frecuentemente después
del cierre del "balance" de la empresa) otorga
a los trabajadores recompensas extraordinarias
llamadas gratificaciones (un "sueldo" extra, o
dos, o una fracción del sueldo o de las utilidades del ejercicio, etc.); cuando esa recompensa
—si fue inicialmente espontánea (no obligada)
por parte del empleador— se da regularmente
—se dice, entonces, que ha pasado a ser "habitual"—, se vuelve exigible, es decir, acaba por
convertirse en obligatoria. A través de una conducta inequívoca —la reiteración regular de la
"gratificación"— se ha manifestado la voluntad
tácita (discernible en base a las exigecias de
la "buena fe" negocial) del empleador de obligarse permanentemente a su pago. Lógicamente,
la "gratificación" convertida en obligatoria se
devenga a favor del trabajador en cuanto existan las condiciones básicas previstas para su otorgamiento; por ejemplo, si se dio regularmente
tomando una parte de las utilidades del ejercicio, la gratificación no se devengará cuando
no exista utilidad.
b) Por la "aleatoriedad" de la remuneración:
"participación en las utilidades". Quedó dicho
que el salario se caracteriza como un rédito o
ingreso contractual, es decir, predeterminado,
no sometido a riesgo. Se diferencia en esto del
ingreso "residual" del empleador o trabajador
independiente que se determina descontado del
ingreso bruto los gastos realizados para obtenerlo; como ya se señaló, el resultado de ese descuento puede ser negativo (pérdida) y en esta
posibilidad consiste el "riesgo".
En lenguaje técnico jurídico eso se expresa
diciendo que el contrato de trabajo es un contrato de tipo oneroso no aleatorio. En tanto regularmente depende del ingreso obtenido como
contraprestación de su trabajo subordinado para atender sus necesidades vitales y las de su
familia, el trabajador necesita contar con seguridad, con ese ingreso. Un salario substancial-
mente aleatorio configuraría al contrato de trabajo como una especie de "negocio usurario" o
"leonino": el trabajador tendría todos los inconvenientes del trabajo autónomo (riesgo de
"pérdida") sin ninguna de sus ventajas.
Ello no impide, sin embargo, que el salario
admita cierta aleatoriedad no substancial —marginal, se podría decir— que es propia de cierto
tipo de remuneraciones: la comisión y el porcentaje, las propinas, por ejemplo. Esa aleatoriedad es "no substancial" en cuanto quede a
salvo el principio de la adecuación honesta dei
salario (es decir, la remuneración no se reduzca
a un nivel "irrisorio") y se respeten las normas
aplicables a la relación que impongan un nivel
mínimo (absoluto o profesional) de salario.
Ese mismo principio de la accidentalidad de
lo aleatorio del salario permite que haya un tipo
de salario que se presente con la nota de "riesgo" característica del ingreso propio del trabajo
autónomo y de la actividad empresaria puesto
que constituye una participación en este otro
tipo de ingreso: la participación en las utilidades. El principio de accidentalidad de lo aleatorio lleva consigo la consecuencia de que ese
salario "participativo" sólo puede ser una forte,
•un complementa no sustancial (accidental) del
salario. Además, por la fuerza de las circunstancias —necesidad del "balance" para conocer
la ''utilidad" repartible— normalmente será también una parte complementaria de la remuneración por razón del período extraordinario de
vencimiento.
La "participación en las utilidades" como
forma del salario, puede asumir dos formas: a)
La individual, llamada también "habilitación".
Es un salario individual que se computa según
una proporción a las "utilidades" del empleador —un "porcentaje" de ellas, b) La colectiva. Esta es un tipo de salario colectivo: el que
se computa, lo mismo que en el caso de la participación individual, en proporción (según un
porcentaje) a las utilidades del empleador. Como todo "salario colectivo" exige un sistema de
reparto individual, a menos que el monto dé
la participación no se distribuya individualmente entre los trabajadores y se le dé un destino
colectivo (por ejemplo, para una "obra social"),
en cuyo caso más bien se configuraría un tipo
de "salario indirecto" y no de salario en sentido estricto.
La participación "colectiva" puede ser voluntaria, si tiene su fuente en una iniciativa espontánea del empleador o en un acuerdo de éste
con sus propios trabajadores, o coactiva si está
impuesta por una fuente de derecho que se impone a la autonomía negocial de las partes del
contrato individual de trabajo (ley, convenio colectivo, etc.).
C) Los "viáticos". En su sentido más propio
constituyen un reintegro de gastos efectuados
por el trabajador en servicio de su empleador.
Así considerados no son salario, porque no significan un ingreso para aquél. Puede suceder
que, según las circunstancias, el "viático" no
coincida con el monto del gasto, sino que lo exceda; en este caso el excedente es salario, porque constituye un ingreso recibido como con-
traprestación del trabajo. Puede, también, ocuTTÍI que el "viático", si es habitual, cubra ciertas expensas del trabajador (comida o alojamiento, p. ej.) y, de ese modo, cumpla una
función económica, en orden a su sustento, análoga a la del salario "en especie"; en este caso
también es salario.
VI. ADQUISICIÓN DEL CRÉDITO SALARIAL. A)
Principo. Messineo ha distinguido la causa del
contrato (causa de la asunción de la obligación)
y causa de la obligación (del cumplimiento, del
deber de cumplirla'). "Causa de la obligación,
dice, no es el fin económico-social perseguido por
«1 contrato (causa obligandi), sino la razón de
ser o el fundamento jurídico del deber de cumplimiento (causa debendi'). Mientras la causa
del contrato se refiere a la fuente de la obligación (contrato), la causa de la obligación se
lefiere directamente a la obligación, considerada en sí y por sí y concierne al deudor" (ob.
cit., p. 116). Es que "la causa del acontrato
aclara, no por qué se debe cumplir, sino, al contrario, por qué se ha asumido, la obligación de
la que deriva el deber de cumplimiento" (autor, ob. y lug. cits.). "Causa de la obligación
«s, pues, para el acreedor, el título justificativo a base del cual tiene derecho a la prestación; para el deudor, es la razón de su deber de
cumplimiento" (autor y ob. cits., págs. lió/
117). Proque puede ocurrir que exista la cau-
sa del contrato y falte la causa de la obligación.
''Así, en la venta, la causa del contrato es, para
el vendedor, la promesa de un precio; y esto
explica por qué el sujeto se haya resuelto a vender; pero que el vendedor, una vez perfeccionado regularmente el contrato, no deba entregar la cosa, no es un hecho que pueda reducirse a la deficiencia de la causa del contrato,
dado que no está en cuestión la asunción de la
obligación, sino el cumplimiento de ella. En
cambio, se reduce perfectamente ese hecho a
la causa de la obligación: causa que, en el caso
específico, viene a faltar porque la contraparte no
cumple, de modo que también el vendedor tiene
a su vez el derecho de abstenerse de cumplir".
Por eso, en materia de adquisición, por el
trabajador, del derecho al salario (crédito) "el
principio es que al no haberse prestado el trabajo tampoco corresponde el pago de la remu•-ración" (Kaskel-üersch, Derecho del Tra-
. ja, trad. esp. de Ernesto Krotoschin, Bs. As.,
1961, p. 267, I). O sea, la prestación del traiwjo es la causa de la obligación de palgar él
salario.
No constituye excepción a este principio el
hecho de que en caso de incumplimiento culpable del empleador ("mora del acreedor" de
la prestación de trabajo) deba pagarse igualmente el salario. En rigor, el deber contractual
del trabajador subordinado no consiste necesariamente en el cumplimiento efectivo de la ta-
rea, sino en el de "poner a disposición del empleador sus energías laborales, con las modalidades y dentro de los límites fijados por el contrato y la ley" (Deveali, Lincamientos de Derecho del Trabajo, 3» ed., p. 288). "El salario
es la remuneración correspondiente al hecho de
poner el trabajador sus energías a disposición del
empleador; si el patrón no utiliza dichas energías, porque no puede o no quiere hacerlo, no
por esto es exonerado de su obligación de abonar el salario" (autor y ob. cits., p. 289).
Tampoco, en rigor, constituye excepción al
principio, el deber impuesto por la ley al empleador de pagar el salario durante ciertos períodos —más o menos breves— de licencia (por
descanso, enfermedad inculpable o accidente de
trabajo); aquí lo que ocurre es que el legislador, en consideración a la finalidad de subsistencia del salario, alteró el principio común
sobre incidencia del riesgo en caso de imposibilidad (física o moral) de cumplimiento por
una de las partes e invirtió la incidencia.
B) Aplicación práctica. La consecuencia negativa del principio precedentemente mencionado es que si el trabajador no cumple la1 tatrea
sin culpa o responsabilidad del empleador (incidencia del riesgo sobre éste) y sin corresponderle un período de licencia pdga, no gana la
remuneración.
Esta es la razón por la cual el trabajador
pierde el salario durante la huelga, salvo cuando la misma esté motivada por incumplimiento
del propio empleador, en cuyo caso el pago de
salarios se resuelve en una consecuencia (responsabilidad por) de ese incumplimiento (p.
ej.: del pago de salarios de plazo vencido).
En este último supuesto, la huelga constituye
un caso de ejercicio colectivo de una facultad
de autotutela jurídica admitida por el Derecho
común bajo el nombre de excepción de incumplimiento (aplicación de los adagios non servanti fidem, non est fides servanda o inadimplenti non es adeimplendum') —véase, al respecto, Messineo, ob. cit., t. II, págs. 431 y ss.—
cuyo fundamento "puede encontrarse también
en este caso en la (falta de) causa de la obligación" (Messineo, ob. cit., p. 433). Por otra
parte, ante el incumplimiento del otro obligado
el que se opone a cumplir, adquiere el derecho
o poder de abstenerse de cumplir "sin incurrir
en mora sólvendi" (Messineo, ob. cit., p. 434).
Desde luego, ese poder de "autodefensa jurídica" no debe hacerse valer cuando, según las
circunstancias fuese contrario a la "buena fe",
lo cual vale sobre todo para "el caso en que el
incumplimiento fuese de leve entidad. . . y en
que dicho incumplimiento se debiese a una ccfusa no imputable a la contraparte" (Messineo,
ob. cit., p. 436).
VII. GARANTÍAS DE CUMPLIMIENTO. A) Concepto. Dicen Bayón Chacón y Pérez Botija que
"la importancia social del salario ha provocado
una protección especial del legislador mediante
un régimen de garantías especiales" (ob. cit.,
t. I, pág. 399). Distinguen dos tipos de garantías: ¡as que llaman sustantivas y las adjetivas.
Las primeras, según explican, se refieren "a dos
objetos esenciales: justicia de la remuneración
en relación con el valor de la aportación del
trabajador y suficiencia para su vida". Se instrumentan mediante el establecimiento de "salarias mínimos" (el mínimo absoluto y los mínimos profesionales).
Las garantías "adjetivas", en cambio, se manifiestan a través de una múltiple protección
que los autores citados clasifican así: "a) Frente al Sindicato; b) Frente al Estado; c) Frente
al empresario; d) Frente a acreedores del trabajador o su familia; e) Frente a acreedores del
empresario" (ob. cit., pág. 407); sus objetos
serían la totalidad, efectividad, integridad, puntualidad, intembargabilidad y preferenciabilidad
del salario.
Mario de la Cueva señala la diferencia entre
uno y otro tipo de garantías de este modo:
"suponemos una relación de trabajo válida y
admitimos que no existe cláusula alguna que
viole las normas de protección del trabajo. . .
la relación de trabajo se desarrolla en el tiempo y en el correr de las semanas y los meses
el trabajador devenga salarios y adquiere derechos a prestaciones e indemnizaciones. Es indispensable preguntar qué valor tienen los convenios y transacciones que se refieren, no al clausulado de la relación de trabajo, sino a las prestaciones concretas que derivan de un servicio
ya cumplido, o en otras palabras, es esencial
determinar si es posible el convenio o transacción por el cual renuncie el trabajador a prestaciones devengadas, o sea, a salarios que le corresponden por servicios realizados. . ." (Dere-
cho Mexicano del Trabajo, t. I, México, 1961,
pág. 740).
Las garantías de cumplimiento —"adjetivas"
en Ja terminología de los autores españoles— se
refieren a derechos adquiridos; las 'garantías negocíales —"sustantivas" para Bayón Chacón y
Pérez Botija— regulan derechos a adquirir; en
rigor, no son ni siquiera "atributivas" de derechos, sino reguladoras de la atribución de derechos. Esto porque el derecho al salario no se
adquiere por la sola existencia de normas determinadoras de salarios mínimos, ni siquiera
por la existencia de un contrato de trabajo regulado por esas normas; es necesaria la existen-
cia de las condiciones que originan su adquisición: el cumplimiento del trabajo —o su imposibilidad bajo responsabilidad del empleador—,
la enfermedad inculpable o el accidente de trabajo, el derecho al descanso remunerado. Y tan
sólo cuando se ha adquirido el derecho al salario entran a jugar las "garantías de cumplimiento" o para asegurar la ejecución plena, oportuna y satisfactoria de ese derecho. Son garatías
contra el incumplimiento o el mal cumplimiento, es decir, en sentido positivo, garantías del
•pago del salario, garantías de satisfacción.
¡3) Las circunstancias del pago. Un conjunto
de garantías se refiere a las circunstancias — lu"
gar, tiempo, periodicidad— del pago del salario.
En cuanto al lugar y el tiempo los ordenamientos laborales prescriben comúnmente que
el pago debe hacerse en donde se trabaja y en
horas de servicio1. Se prohibe el pago en lugares donde se vendan mercaderías o se expendan
bebidas alcohólicas como negocio principal o
accesorio, salvo a las personas en él ocupadas
(art. S9 de la ley argentina 11.278).
La "oportunidad" del pago se garantiza mediante la imposición de plazos periódicos de vencimiento ni demasiado cortos ni demasiado largos (cada quince días en la remuneración "a
jornal" —por día o por hora— y "a destajo";
cada mes en la remuneración "a sueldo", según
el art. 29 de la ley argentina precedentemente
citada). En el ordenamiento argentino el artículo 44 del decreto-ley 33.302/45 refuerza la garantía de periodicidad oportuna al disponer que
"el pago de los salarios deberá efectuarse obligatoriamente en los días y horas señalados. Las
entregas de dinero hechas por anticipado al trabajador no se imputarán a su cuenta por salarios devengados o futuros ni podrán invocarse
para deducir, retener o compensar suma alguna
que rebaje el importe de aquéllos". La norma
veda los "anticipos" —los pagos antes del vencimiento del plazo— incluso de salarios ya devenoados; otros ordenamientos —y también la
jurisprudencia argentina— los admiten en casos
graves, p. ej., de enfermedades u otros infortunios del trabajador o de su familia (Krotosehin, ob. cit., pág. 189).
Una garantía adicional del pago oportuno et
la mora automática, ex lege, prevista en el artículo 4' de la ley argentina: "en ningún cas»
podrá deducirse, retenerse o compensarse suma
alguna que rebaje el monto de los salarios o
sueldos, ni demorar su pago (la bastardilla es
nuestra)... La infracción de estas disposiciones, sin perjuicio de las penalidades que más
adelante se establecen (se trata de multas administrativas, art. 99), "hará pasible a los futrónos o empleadores de los intereses maratoríos" (también la bastardilla es nuestra).
C) La "indisponibilidad" del salario devengado. La más importante de las garantías de
cumplimiento es la que establece el artículo 4"
de la ley argentina, en su primer párrafo: "en
ningún caso podrá deducirse, retenerse o compensarse suma alguna que rebaje el monto de
los salarios o sueldos (ni demorar su pago)".
Esta garantía consagra la llamada —especialmente por la doctrina italiana— indisvonibilidml del
salario frente al empleador. Aquí no se trata de
la "inderogabilidad" de las normas (legales, reglamentarias o de convenios colectivos) del Derecho laboral referentes al salario; de lo que
•se trata es de que "en ningún caso", como dice
la ley, puede admitirse un acto (entre el trabajador y el empleador) que "rebaje el monto"
de los salarios ganados, sin que interese que
ese monto resulte de una norma "inderogable"
o de la autonomía negocial de las partes del
contrato individual de trabajo. Se trata, lisa y
llanamente, de una garantía de cumplimiento
que quita eficacia a cualquier acto contrario a
la ejecución (efectiva, íntegra y oportuna) de
la prestación salarial. No se tolera el incumplimiento "en ningún caso"; y ello bajo pena de
intereses moratorios y multa administrativa (art.
4', último párrafo y art. 9").
La indisponibilidad. del salario, por lo demás,
puede entendérsela en dos sentidos: a) En sentido estricto: la imposibilidad de perder el acreedor (o, en general, el titular de un derecho subjetivo) el derecho a exigir el cumplimiento de
una prestación (y, en sentido más amplio, a
ejercer una facultad jurídica, aspecto este que
aquí no interesa) que le es debida, por un acto
suya, unilateral o bilateral. Es el caso al qué
acabamos de referirnos; b) En sentido más amplio: la imposibilidad de que el acreedor (en
general, el titular de un derecho subjetivo)
pierda el derecho a exigir el cumplimiento de
una prestación (o a ejercer una facultad) tanto
por actos propios de disposición como por circunstancias ajenas a ellos. Desde luego, también
podría hablarse de la "indisponibilidad" como
la ''inderogabilidad" de las normas laborales que
rigen, en general, el contrato de trabajo y, en
«special, el salario; pero este sentido de la "inderogabilidad" como "garantía negocial" no nos
interesa ahora.
Refiriéndose a la "indisponibilidad" como garantía de cumplimiento, dice Guidotti que "una
teoría general de la indisponibilidad no puede...
'imitarse a la consideración de los límites pues;<>s a los actos de disposición del derecho por
parte del titular, sino que debe del mismo modo
valorar los límites opuestos al ejercicio del deslio ajeno: de ¿onde la inembargabilidad y la
.líccuestrabilid'ad, están no menos que la inceMbilidad y la intransigibilidad, conectadas con la
indisponibilidad del derecho, todos esos límites
'endiendo a proveer una determinada salvaguarO
O
O
dia al ejercicio del derecho por parte del titula" (La Retribuzione nel Rcepjtarto di Lavoro,
Milán, 1956, pág. 457, nota 18; v., también,
Santoro Passarelli, Nozioni di 'Diritto del Lavoro,
Ñapóles, 1960, pág. 233, n'? 136).
La indisponibilidad puede ser, por otra parte,
absoluta o relativa. Es absoluta cuando el acreedor no pierde el ejercicio de su derecho por
ninguna circunstancia, ni total ni parcialmente;
incluye la "imprescriptibilidad" (Spota. Tratado
de Derecho Civil, t. I, vol. 3 sub/8, 10, "Prescripción y caducidad", Bs. As., 1959, págs. 54
y ss.). Es relativa cuando no garantiza el ejercicio del derecho en cualquier circunstancia sino
que la ley admite alguna que pueda frustrarlo
totalmente (p. ej.: prescripción, caducidad, preferencia de otro crédito más privilegiado) o en
parte (embargo limitado). Este último tipo de
indisponibilidad es la que la legislación laboral
garantiza al salario, pues ningún ordenamiento
lo declara imprescriptible, ni el crédito más privilegiado ni absolutamente inembargable.
D) Alcance de la "indisponibilidad" del salario respecto del empleador. En general y en
principio debe considerarse prohibido todo tipo
de "negocio liberatorio" del deudor, total o parcial y tanto unilateral como bilateral. Llamamos
"negocio liberatorio" al negocio jurídico cuyo
efecto sería el de extinguir la obligación salarial
sin s.u cumplimiento (pago).
La exclusión de todo negocio liberatorio comprende, en primer lugar, la llamada renuncia
que es, en realidad, una remisión de deuda. Por
ejemplo: cuando el trabajador otorga el llamado "recibo por saldo" sin haber cobrado todos
los salarios adeudados.
La "remisión de la deuda" es un caso especial de la renuncia de derechos. Según Salvat
puede definirse como "el acto por el cual el
acreedor renuncia al derecho de exigir de su
deudor el pago de la obligación" (Tratado de
Derecha Civil Argentino, "Obligaciones en general", Bs. As., 1941, pág. 796, n? 1993). A
diferencia de la renuncia genérica, la remisión
de la deuda supone la existencia de una prestación exigible (o por lo menos devengada, suponiendo que no sea de plazo vencido), es decir,
de un concreto deber de pagar y, por lo tanto,
simétricamente, de un derecho adquirido por
el acreedor a exigir su pago.
El texto de la ley argentina (art. 4', ley
11.278) no menciona expresamente la renuncia-remisión, tal como lo hace, por ejemplo, con
la "compensación". Lo que principalmente contemplan las disposiciones legales es el acto del
empleador, consecuencia o efecto del negocio
liberatorio en virtud del cual aquél "deduce" o
"retiene" una suma que "rebaja" el monto del
salario devengado. No puede entenderse, en
cambio, que lo único prohibido sea, exclusivamente, la "rebaja" o "retención" consecuencia
de un acto unilateral del empleador. Tal prohibición hubiera sido perfectamente inútil por-
que es evidente, de acuerdo a los principios de
Derecho común, que el empleador no podría
disponer por sí mismo de un derecho incorporado al patrimonio del trabajador; para tal prohibición no haría falta ninguna norma especial.
Sólo con el consentimiento del propio trabajador
^salvo el caso distinto del embargo o de la retención consecuencia de una obligación legal
del mismo trabajador (p. ej., del impuesto a
los réditos)— podría ser eficaz la "deducción"
o "retención".
Puede objetarse que la renuncia remisión,
siendo un acto unilateral, haría innecesario ningún acto especial del empleador. La objeción
puede tener peso en ordenamientos jurídicos en
los cuales la remisión de la deuda es, efectivamente, un acto unilateral (V. José Puig Brutau,
Fundamentos de Derecho Civil, t. I, vol. II,
"Derecho general de las obligaciones", págs.
361 y ss.); pero en el Derecho argentino, como
en el alemán (V. Puig Brutau, ob. cit., pág. 362,
nota 30), es un acto bilateral, como toda renuncia de derechos crediticios. Requiere la aceptación del deudor y puede ser retractada antes
de ella (arts. 868 2? parte y 875 del Cód. civil;
v. Salvat, ob. cit., págs. 794/795, n" 1990).
Para Larenz la exigencia legal "demuestra
que el crédito no es un derecho de soberanía,
en virtud del cual el deudor estaría sometido
unilateralmente a la voluntad del titular del
crédito, sino un vínculo ético: una facultad que
es de otra persona en el reverso de la obligación. El acreedor no puede liberar al deudor
de su obligación sin el consentimiento del mismo, ya aue el primero no puede, naturalmente,
sobreponerse a la posible voluntad del deudor
de cumplir su obligación. La consideración que
merece la personalidad del deudor exige que
sea «tendida su propia voluntad para quedar o
no liberado de su obligación" (Derecho de las
Obligaciones, trad. esp. de Jaime Santos Briz,
Madrid, 1958, págs. 439/440).
En materia laboral el tratamiento de la remisión de la deuda como negocio bilateral se
justifica, además —y entendemos que ésta debe
ser la consideración predominante— por una razón inversa a la del Derecho común. No se
traía ya de proteger la personalidad del deudor,
sino la del acreedor, susceptible de ser afectada por la presión de aquél. Y con esto se toca
el fundamento mismo de la indisponibilidad del
salario. Este no es el "estado de subordinación"
—como dicen Durand y Vittu, citados por De
la Cueva (ob. cit., pág. 741)— que no existe
respecto de los acreedores del trabajador (limitados en cuanto a la posibilidad de embargar
su ¿alario) ni de los del deudor (menos privilegiados); tampoco se trata, como se ha dicho
también, 8e una presunción general, en principio hiris et de iwe, de vicio en el acto (error
o falta de voluntad) —Bayón Chacón y Pérez
Botija, ob. cit., t. I, pág. 232—, que tampoco
podría existir en los casos que acabamos de
mencionar; el fundamento aludido es "la condición económica de necesidad" del trabajador
mencionado por Ardau (Corso di Diritto del
Lavoró, t. I, Milán, 1960, pág. 363) y, se puede agregar, la prevalencia dada por el ordenamiento jurídico a la satisfacción del crédito por
salarios sobre la satisfacción de otros intereses
que normalmente hubieran prevalecido, como
resulta manifiesto en el caso de la prohibición
de la compensación, la limitación del embargo
y la concesión de privilegios en caso de ejecución concursal (v. Ramón García de Haro y
Goytisolo, El salario comió crédito privilegiado,.
Pamplona, 1960, págs. 227/228). Puede agregarse que al prohibir la "disponibilidad" del salario por parte del trabajador frente al empleador la ley previene además las posibles consecuencias de la desigualdad económica entre las
partes; y ésta es la razón de conveniencia del
tratamiento de la remisión de la deuda como
acto bilateral. Su aparente unilateralidacl podría ocultar, fácilmente, una bilateralidsa de
hecho.
El tema de la remisión de la deuda por salarios es capital en el tratamiento de la indisponibilidad del salario por acto entre las propias partes. En efecto si fuese admisible la renuncia (remisión) carecería de sentido el prohibir la compensación. La renunciabilidad (remisibilidad) de un crédito es su grado máximo
de "disponibilidad": la disponibilidad en estado
puro, sin contrapartida. En la compensación, en
cambio, la extinción del crédito tiene su exacta
contrapartida en la de la deuda del propio acree-
dor: el mismo valor que sale de un activo patrimonial se descuenta en el pasivo. Es fácil
advertir que la prohibición de la compensación
sólo se justifica por dos razones: o porque se
da una valoración preferente a un crédito respecto de otro (de ahí que no se la admita respecto a los créditos inembargables —v. Salvat,
ob. cit., págs. 703/704, nros. 1801 y 1802-) o
porque se quiera prevenir el "abuso" de poder
del obligado económicamente más fuerte.
En definitiva, el fundamento de la prohibición de la "compensación" —y "a fortiori" de
la remisión de la deuda— debe hallárselo en la
valoración especial que el legislador ha hecho
de la función económico-social del salario (como
"causa funcional" del contrato v de la relación
de trabajo que en él tiene su fuente) en razón
de su finalidad de subsistencia, del hecho de
que la mayoría de la población depende de él,
en la actualidad para esa subsistencia, aun de
la valoración especial del trabajo que es una
de ¡as características distintivas de nuestra época; esta valoración suele expresar en la máxima
"el trabajo no es una mercancía" —no es una
cosa—, la cual debe significar que su contra-
prestación no puede ser tratada jurídicamete
como la contraprestación de una cosa.
La razón de que el salario sea indisponible
en beneficio del empleador es la misma para
que sea incesible o inembargable en beneficio
de terceros; si la ley hace más severa la indisponibilidad respecto de aquél es porque, en primer lugar, es el obligado a pagarlo y, en segundo lugar, porque previene el abuso de su
mayor poder económico. Resulta lógico que la
indisponibilidad, siendo una garantía de cumplimiento, sea más severa cuando se trata de
suprimir todo obstáculo directo a la ejecución;
también es lógico que la ley tome como criterio
de agravación la normal y conocida desigualdad
económica entre empleado y empleador, que no
tiene por qué existir con la misma generalidad
respecto de terceros, y prevenga el abuso de poder de aquél.
b) Reglamentación de las "multas". La aplicación de "multas" disciplinarias a su propio
favor podría ser, para el empleador, un instrumento de reducción del salario. Es natural, entonces, que la legislación laboral, cuidadosa de
asegurar el cumplimiento de la obligación salarial, reglamente ese aspecto de la potestad disciplinaria del empleador. La multa no debe beneficiar a éste (v. Krotoschin, ob. cit., págs.
222/223). En Francia se la destina a una caja
de socorros del personal (v. Rouast y Durand,
Droit du Tmvail, París, 1961, págs. 141/152).
En el Derecho argentino, la ley 11.278 si
bien no prohibe las multas, les fija un límite
cuantitativo (el 5 % del salario mensual o quincenal) y condiciona su aplicabilidad a una reglamentación del Poder Ejecutivo nacional (art.
8?). Como esta reglamentación nunca se dictó,
no son aplicables.
c) Uso de intermediarios. La doctrina laboral suele mirar con justificado recelo la intermediación en la relación de trabajo, por la posibilidad de "fraude a la ley laboral" que ofrece
(interposición de personas fraudulentas). La ley
argentina 11.278 (art. 69) responsabiliza al empleador por el importe del salario de un período
de pago si en el día del vencimiento no le hubiese pagado al "contratista" o intermediario. Los
trabajadores pueden exigir al empresario que
retenga y les entregue ese importe. Lógicamente, en los casos de "interposición fraudulenta"
el empresario es responsable si ninguna limitación.
E) La indisponibilidad del salario respecto
íe terceros, a) Frente a los acreedores del trabajador. La incesibilidad e inembargabilidad del
salario no son absolutas. La inembargabilidad
absoluta perjudicaría al trabajador porque le
quitaría la posibilidad de obtener préstamos al
convertirlo, prácticamente, en un insolvente.
La ley argentina 9.511 (modificada por la
14.443) sólo declara absolutamente inembarga-
bles e incesibles los sueldos o salarios inferiores
a mil pesos, se sobreentiende que mensuales.
Para los superiores fija una escala de embargabilidad que sube desde el 5 % hasta el 20 %,
este último para los salarios o sueldos superioresa los cinco mil pesos mensuales. La misma escala rige para la incesibilidad pues el articula
1.444 del Código civil prohibe la cesión de derechos "cuando la causa sea contraria a alguna
prohibición expresa o implícita de la ley". La
prohibición implícita resulta de la del embargo
porque la cesión tiene, respecto a la posibilidad
de cobro del crédito, el mismo efecto que aquél.
b) Urente a los acreedores del empleador. La
protección del crédito por salarios en caso de
ejecución colectiva sobre los bienes del acreedor,
frente a los otros acreedores concurrentes, es
también, generalmente, relativa. Esa relatividad
se manifiesta ya en el orden de preferencias —no
concediendo una preferencia absoluta al crédito por salarios—, ya en la limitación temporal
de la preferencia —sólo reconocida, por ejemplo,
a los salarios del último año o de los últimos
seis meses—, ya en la limitación respecto a cierto tipo de bienes, p. ej., los muebles, los bienes elaborados por los trabajadores, etcétera.
En el Derecho comparado los sistemas de preferencia son sumamente variables. El Derecho
mexicano otorga preferencia absoluta inclusorespecto a los acreedores hipotecarios y prendarios a los salarios e indemnizaciones caídos en
el último año (v. De la Cueva, ob. cit., págs.
725/733). El francés da preferencia sobre todo
otro crédito privilegiado al salario de un período de pago (Durand y Vittu, Droit dni Travail, t. II, págs. 663/667). El Derecho español
limita la preferencia absoluta a los bienes muebles elaborados por los trabajadores mientras
permanezcan en poder del empleador y a los
inmuebles a los cuales se haya incorporado su
trabajo —en este último caso, habiendo hipoteca inscripta, la preferencia sólo rige respectoa los salarios de las dos semanas últimas y del
último mes— (v. Bayón Chacón y Pérez Botija,
ob. cit., págs. 258/266). El Derecho venezolano
da privilegio general a los salarios, sin limitación de tiempo, pero sólo respecto de los bienes muebles del empleador (v. Hens Silva Torres, "El privilegio laboral. Consideraciones sobre la ley de privilegios de los créditos de los
trabajadores", Revista del Instituto Venezolanode Derecho Social, año V, n° 17, marzo de
1962, págs. 33 y 49/66). En el Derecho argentino la "ley de quiebras" reconoce a los salarios de los seis meses anteriores a la declaración de la quiebra un privilegio general, en
concurrencia con otros cuatro (art. 129); y el
Código civil otorga privilegio "sobre la generalidad de los muebles" a los salarios de seis meses y a los de tres si se trata de trabajadores a
jornal (art. 3880).
F) Limitaciones, a la indisponibilidad. Aparte del alcance relativo de la garantía de indisponibilidad respecto de los terceros acreedores
del trabajador y del empleador, precedentemente
señalado, se admite que también existen ciertos
límites a la indisponibilidad del salario respecto del mismo empleador. Pueden señalarse los
que estudiamos a continuación.
a) Compensaciones permitidas. En la legislación argentina, el artículo 59 de la ley 11.278,
•exceptúa de la prohibición de compensación al
crédito del empleador por daños dolosos del trabajador "en los talleres, instrumentos o materiales de trabajo". En este caso el empleador
pu-íde consignar judicialmente la parte proporcional del salario, a las resultas del juicio. Además, un decreto-ley posterior —el n9 16.312/
44— permitió la compensación del precio de las
mercaderías adquiridas por el trabajador al empleador que sean las que se fabrican, producen
o venden en el respectivo establecimiento. Condiciona la posibilidad de compensación a que
su importe, sumado al de otras retenciones autorizadas no exceda del 40 % del salario en dinero. Se requiere, además, el consentimiento
expreso del trabajador y una autorización previa de la autoridad de aplicación de la ley
11.278, en cada caso. Y se condiciona la mencionada autorización a que el precio de las mercaderías no sea superior al corriente, se otorgue
una bonificación sobre ese precio y la venta
También en el Derecho argentino, el decretoley 16.312/44 autorizó la retención de parte
del salario, con el consentimiento expreso del
trabajador y autorización de la autoridad de
aplicación de la ley 11.278, para varios objetos: pago de cuotas o primas de seguros colectivos de vida o planes de previsión aprobados
por la autoridad competente; depósitos en cajas de ahorro de instituciones estatales; cuotas
periódicas a cuyo pago estuviere obligado el trabajador como miembro de sociedades cooperativas o mutualistas; reintegro del precio de com-
pra de mercaderías adquiridas en esas mismas
entidades o de la locación de vivienda o de
servicios y otras prestaciones a cargo de ellas.
En este último supuesto, la retención —sumada a la que pudiera hacer el empleador por el
precio de mercaderías compradas a él en el caso
en que se le permite compensarlo— no puede
pasar del 40 % del salario en dinero.
O Conducta dolosa y abuso del derecho. La
naturaleza especial del crédito por salarios justifica normalmente su prevalencia respecto de
otros créditos y, por lo tanto, la inadmisibilidad
dicial" dentro del límite de ernbargábilidad del
salario, pues ninguna norma priva al empleador
de su compensación con ellos; pero esa prevalencia no se justifica, ni moral ni funcionalmente, cuando media una conducta dolosa (contractual o delictual) por parte del beneficiario
de la incompensabilidad. Es contrario al fin
del Derecho que un beneficio legal se use como
instrumento para hacer prevalecer el dolo; tal
uso debe ser considerado ineficaz por el ordenamiento jurídico y es esa ineficacia la que consagra el principio que veda el "abuso del derecho" (al respecto véase, Spota, Tratado de
del derecho de embargar al trabajador si, a su
Derecho Civil, t. I, vol. 2, pág. 3 y págs. 319/
hay.i sido real.
También es admisible la "compensación ju-
vez, es acreedor de él (v. Justo López, "El salario1', en el Tratado de Derecho del Trabajo
dirigido por Deveali, t. II, págs. 492/493). El
límite en ernbargábilidad no rige en el caso del
artículo 59 de la ley 11.278 (v. Justo López,
ob. y lug. cits.).
b) Retenciones obligatorias y •permitidas. Hay
casos en que las leyes obligan al empleador a
actuar como agente de retención de diversos tipos de contribuciones -—impuesto a los réditos,
aportes a sistemas de previsión o seguridad social, fondos compensadores de asignaciones familiares—; lógicamente esa obligación de retener lo exceptúa de la prohibición respectiva.
En el Derecho argentino, según la ley 14.455
(art. 33) el empleador también está obligado
a actuar como agente de retención "de los importes que en concepto de cuotas o contribuciones deban abonar los trabajadores a las asociaciones profesionales con personería gremial";
para que rija la obligación es necesaria una resolución del Ministerio de Trabajo ai respecto.
En este caso el empleador es "responsable del
Importes de las retenciones que no hubieren
sido efectuadas".
321). En el Derecho argentino la inexcusabi-
lidad del dolo resulta consagrada, en materia
contractual, por el artículo 507 de! Código civil
("el dolo del deudor no podrá ser dispensado
al contraerse la obligación") y a fortiori, en
materia delictual, por el artículo 953 del mismo
Código (v. Busso, Código Civil Anotado, t. III,
pág. 244, n9 2), el cual consagra principios de
los cuales el artículo 507 viene a ser la aplicación.
Esos principios, aunque no siempre adecuadamente explicitados, justifican ciertas resoluciones judiciales argentinas que admitieron la compensación del salario con créditos del empleador,
no obstante la prohibición del artículo 4" de
la ley 11.278: a) compensación con la indemnización por falta de preaviso —debida por el
trabajador— (rev. Derecho del Trabajo, t. VI,
1946, pág. 189); b) compensación con sumas
cobradas a los clientes y retenidas indebidamen-
te por el empleado (rev. La Ley, t. 66, pág.
123 y rev. Derecho del Trabajo, t. VIII, 1948,
pág. 247); c) con la multa aplicada y perjuicios
ocasionados al empleador por actos ilícitos (trasporte clandestino y contrabando) sancionados
«n i:n puerto extranjero (rev. Derecho del Trabajo, t. XI, 1951, pág. 553); d) con un "anticipo" de salarios por enfermedad (rev. Derecho
.del Trabaja, t. IX, 1949, pág. 97).
Salvo en el primer caso —muy discutible—
•en rodos los demás aparece un elemento común:
el uso de la reglamentación legal de la indispombilidad del salario como instrumento para
hacer triunfar una conducta dolosa. Son casos
•en los que o bien hay una responsabilidad por
la comisión de actos ilícitos o bien se pretende
•obtener una ventaja injustificada mediante previsiones legales cuya función o finalidad no es
la de proporcionarla (caso del "anticipo" justificado). Configuran supuestos de conducta
•contraria a la regla moral ("buenas costumbres")
•cuya ineficacia sanciona el artículo 953 del Código civil, estableciendo uno de los principios
"clave" del ordenamiento jurídico.
e) Prescripción y caducidad. Finalmente, la
indísponibilidad del salario respecto al empleador tiene un límite preciso en la prescripción.
'Sea que se considere a la prescripción como un
.modo de extinción del derecho subjetivo (Spota,
Tratado de Derecho Civil, t. I, vol. 10, pág. 5,
n9 2156) o que sólo extingue la posibilidad de
•obtener la prestación mediante la declaración
judicial de la existencia de ese derecho y, en
caso necesario, su satisfacción —o una reparación
pr la falta de satisfacción— forzada, en ambos
•casos implica un límite a la posibilidad de cumplimiento de la prestación1 salarial. Ante ella
•si el deudor la hace valer— caen todas las gataníías de cumplimiento incluso la más clccisi•va de todas —común a cualquier crédito—: la
garantía jurisdiccional de cumplimiento forzoso.
En los ordenamientos donde existe un régi-
prescripción general es de cinco años (art.
4027) y para maestros, criados de servicio ("que
se ajustan por año o menos tiempo"), jornale-
ros y oficiales mecánicos, de un año (art. 4035).
En el contrato de los viajantes de comercio la
prescripción también es de cinco años (art. 49).
En el Derecho italiano, aparte de la prescripción, se admite que los convenios colectivos
putden fijar -plazo de caducidad a los derechos
atribuidos o regulados por ellos mismos (v. Santero Passarelli, Nozioni di Diritto del Lavoro,
Ñapóles, 1960, pág. 237; Guidotti, ob. cit.,
págs. 494/495). En el Derecho argentino la
Corte Suprema de Justicia había creado preto-
rianamente un plazo de caducidad "en general de
cuatro meses" (v. rev. Derecho del Trabajo,
t. XXIII, 1963, pág. 232) pero, posteriormente,
la ley hizo caducar esa creación. El artículo I 9
de esta ley dice: "el pago insuficiente (una de
las condiciones del plazo de caducidad jurisprudencial era la existencia de un pago recibido
sin protesta o reserva por el trabajador y posterior a la extinción de la relación laboral) de
obligaciones originadas en las relaciones laborales, efectuado por un empleador, será considerado como entrega a cuenta del total adeudado, aunque se reciba sin reservas y quedará
expedita la acción para reclamar el pago de
la diferencia que correspondiere por todo el
termino de prescripción". Implícitamente, la ley
prohibe cualquier plazo de caducidad inferior al
de prescripción. (V. ACCIONARIADO OBRERO.
CONTRATO DE TRABAJO. GRATIFICACIÓN. HABILITACIÓN. OBLIGACIONES DE LAS PARTES EN EL
CONTRATO DE TRABAJO. PROPINA. SALARIOS MÍNIMOS [MÉTODOS PARA su FIJACIÓN]).
men unificado o ley general de las relaciones
BIBLIOGRAFÍA. — La citada en el texto.
individuales de trabajo (ley de contrato de tra-
SALARIOS MÍNIMOS (MÉTODOS PARA
bajo, en España; ley federal del trabajo, en
México; Consolidacáo brasileña) generalmente
•se establece un plazo uniforme y general de
prescripción de los créditos laborales, con excepciones específicas. El plazo general varía de
país a país: tres años desde la terminación de
la relación de trabajo en España, un año en
México, dos años en Brasil (v. Bayón Chacón
y Pérez Botija, ob. cit., t. II, págs. 864/865;
'De la Cueva, ob. cit., t. I, pág. 889; Sussekind,
Maranhao, De Segadas Viana, Institiúcóes de
üireito do Trabalho, vol. I, Sao Pnulo-Río de
Janeiro, 1961, pág. 505).
En el Derecho argentino, como falta ese régimen unificado, la prescripción se rige, según
sea el caso, por el Derecho Comercial, si el
•«npleador es un sujeto del Derecho mercantil,
o por el Código civil, en los demás casos. Según el artículo 847 del Código de comercio, el
crédito salaria] prescribe a los cuatro años; pero
rtatándose del "contrato de ajuste", al año (art.
$53). De acuerdo al Código civil el plazo de
SU FIJACIÓN).* SUMARIO: I. Obra de
la Organización Internacional del Trabajo.
1. Antecedentes inmediatos. Tratado de Versalles. Constitución de la O.I.T. Declaración de Filadelfia. Declaración Universal de
Derechos Humanos. 2. Convenio nf 26. Informes preliminares. La Convención. Obligaciones de los adherentes. Normas o principios de fondo. 3. Recomendación n° 30.
Reglas: A. Encuestas sobre salarios pagados.
B. Consullas a las partes. Personas independientes. C. Necesidad de asegurar nivel de
vida conveniente. D. Protección del salario,
a) Publicidad; b) Control oficial; c) Sanciones. 4. Vigencia, ratificación y conclusiones. Países 110 ratificantes. Razones invocadas. Memorias. Legislación comparada. Métodos adoptados. Conclusiones. 5. El Convenio n° 99. Exclusión de la agricultura en
el Convenio n" 26. Resoluciones de la Comisión Permanente Agrícola. Disposiciones.
Ámbito de aplicación. Pagos en especie. Métodos recomendados. Obligatoriedad del sa-
* Por el Dr. ALFREDO L. HERRERA.
lario mínimo. Excepción en caso de minorados. Protección del salario mínimo. 6. Recomendación n" 89. Garantía de nivel de
vida adecuado. Factores que lo determinan.
Consulta a las partes. Personas independientes. Revisión. Publicidad. Control oficial.
Sanciones. 7. Ratificaciones. Memoria e Informe. Causas que impiden mayor número
de ratificaciones. 8. Asistencia técnica. Guatemala. Labor de los expertos de la oficina.
Los "Tres presupuestos". Estadísticas realizadas. 9. Otras actividades. Otros convenios
en conexión con el salario mínimo. Convenio n* 76. Convenio n9 93. Convenio n9 82.
Recomendación ng 74. Convenio n" 94 y
Recomendación n9 84. Convenio n9 95 y
Recomendación n9 85. Convenio n9 100 y
Recomendación n' 90. Publicaciones. Conferencias Americanas del Trabajo. II. Legislación argentina. 10. Antecedentes parlamentarios. Constituciones provinciales. Inconstitucionalidad de dichas disposiciones.
Ley General del Trabaio. Proy. del P. E.
Otros proyectos. Ley 10.505. Proyectos de
los diputados Molina, Rodríguez, del Valle
Iberlucea, Anastasi, etc. Orden de trabajo.
11. Disposiciones legislativas. Ley de Presupuesto de 1918. Tendencia actual. Decretos-leyes de los años 1943 a 1946. Decreto-
ley 10.664/44. Decreto-ley 28.169/44. Decreto-ley 14.103/44. Decreto-ley 29.294/44.
Decreto-ley 29.664/44. Decreto-ley 18.659/
44. Decreto-ley 23.372/45. Decreto-ley
23.914/45. Decreto-ley 22.212/45. Decreto-
ley 18.659/45. Decreto-ley 32.412/45. Decreto-ley 34.584/45. Decreto-ley 3.750/46.
Estatuto del tambero-mediero. Decreto-ley
16.162/46. Decreto-ley 16.163/46. Decretoley 13.839/46. Decreto-ley 14.954/46. Decreto-ley 16.130/46. Ley 12.908. Estatuto
del Periodista Profesional. Ley 13.047. Personal Docente de Establee. Particulares. Ley
12.981, 13.263, 14.095. Estatuto de los encargados de Casas de Renta. Decreto-ley
2.739/56. 12. Decisiones gubernamentales.
Decreto-ley 28.169/44. Estatuto del Peón
Rural. Ley 12.983. Agio y especulación.
Decreto-ley 326/56. Estatuto del Personal
de Servicio Doméstico. Leyes 12.867 y modificaciones. Estatuto de Choferes Particulares. Decreto 89/58. Resoluciones ministeriales. Tendencias actuales. 13. Junta o Comisión Central de Salarios. Instituto Nacional de las Remuneraciones (Decreto-ley
33.302/45). Funciones. Autonomía. Organización. Su objeto. Consejo técnico. Comisiones de salarios. Salario vital mínimo y
salario básico. Comisión Nacional de Trabajo Rural (Ley 13.020). 14. Juntas o comisiones locales. Ley 15.050. Las "comisiones de salarios". Determinación del salario
mínimo. Publicidad. Control. Sanciones. An-
ticipación al convenio 26. Ley 12.713. Antecedentes. Provectos. Comisiones de salarios.
Su organización. Funciones. Aplicación. Obligatoriedad. Renovación. Otras comisiones locales. 15. Juntas o comisiones para determinadas industrias o actividades. Ley 14.250. Convenios colectivos. Su aplicación en la actua-
lidad. Ámbito de aplicación. Partes. Proce-
dimiento. Homologación. Extensión de oficio. Ley 14.786. Conciliación y arbitraje.
Comisiones paritarias de interpretación. Su.
funcionamiento. Resolución 82/59. 16. Protección del salario. Ley 11.278 y ley 11.337.
Sus disposiciones.
I. OBRA DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL
DEL TRABAJO
1. Antecedentes inmediatos. La necesidad de
establecer salarios mínimos para proteger económicamente a los trabajadores y de crear en
cada país los mecanismos jurídicos —según la
expresión de Ripert— idóneos para su determinación, han sido una preocupación permanente
de la Organización Internacional del Trabajo.
La intensa labor desarrollada desde los años
iniciales de su funcionamiento ha sido constante y proficua, pues ha gravitado decisivamente,
en la evolución legislativa operada en esta materia en la mayoría de las naciones asociadas.
La tímida afirmación del inciso 39 del artículo 427 del Tratado de Paz de Versalles (salarios que aseguren un nivel de vida conveniente, tal como se entienda en su tiempo y en sir
lugar) ha inspirado sin duda la enérgica acción
cumplida por las Conferencias, la Oficina y el
Consejo de Administración.
El concepto fue recogido en el preámbulo de
su Constitución ("garantía de salario vital adecuado") y refirmado con mayor precisión en su
artículo 41 al expresar que debía abonarse "un
salario adecuado para mantener un nivel de
vida razonable, según el concepto de su tiempo
y de su país".
La Declaración de Filadelfia (Conf. Int. de!
Trabajo 1944) confirma este principio, que adquiere recién su exacta dimensión en la Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas al proclamar, enfáticamente, que "toda
persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana".
2. Convenio n° 26. La inclusión del tema
relativo a los métodos de fijación de salarios
mínimos en la Conferencia Internacional del
Trabajo realizada en Ginebra en 1928 (11*
reunión), fue precedida de informes, estudios
y antecedentes formulados por la Oficina Internacional a requerimiento del Consejo de Administración.
En 1921 comienza la tarea de reunir datos
y compilar antecedentes —mediante una cuidadosa investigación— sobre los procedimientos
existentes para la fijación de salarios, acentuando la indagación en aquellas actividades industriales sin organización o con defectuosa organización.
En la aludida Conferencia se sancionó el
Convenio 26, concerniente a la institución de
métodos de fijación de salarios mínimos (16 de
junio de 1928).
Los miembros de la Organización Internacional que ratifiquen esta convención, se comprometen a instituir o conservar métodos que permitan fijar tasas mínimas de salarios para los
trabajadores empleados en las industrias (especialmente en la industria a domicilio) donde no
existe régimen eficaz para fijarlos por vía de
contratos colectivos u otros sistemas, y donde
los salarios sean excepcionalmente bajos.
Se advierte, pues, que se excluyen de su aplicación aquellas situaciones donde exista un sistema que permita la fijación de salarios, contractualmente, entre obreros y patronos o sus
representantes o donde las retribuciones alcancen un nivel satisfactorio. En la terminología
empleada en el Convenio la expresión industria
comprende a las de transformación y al comercio.
Desde luego que cada nación conserva su li-
bertad para escoger el sistema de fijación de
salarios, así como las modalidades de su apli-
cación, pero se obligan: a) A consultar a los
representantes obreros y patronales interesados,
así como a profesionales o funcionarios oficiales, antes de aplicar los métodos elegidos, b) A
que participen en la aplicación de esos métodos
en número igual y en un pie de igualdad, los
empleadores y trabajadores interesados, c) A
que los salarios mínimos fijados sean obligatorios para los empleadores y trabajadores interesados y que no puedan ser disminuidos ni por
¡cuerdo individual ni por contrato colectivo,
salvo, en este último caso, una autorización general o particular de la autoridad competente.
Las garantías adicionales, para asegurar la eficacia del sistema, son estatuidas más adelante.
En primer lugar obliga a adoptar las medidas necesarias, por el empleo de controles y sanciones, para que las partes interesadas tengan
conocimiento de la tasa mínima salarial vigente
y para que las retribuciones que se abonen efectivamente no sean inferiores a la misma.
En segundo término, los trabajadores Kan
Je tener el derecho de recobrar, judicialmente,
c en la forma que la ley prescriba, cuando se
les ha pagado una remuneración inferior a la
tasa mínima aplicable, el importe de la diferencia entre una y otra.
Estas son las normas o principios de fondo
que consagra el Convenio N9 26 sobre esta materia. Los restantes artículos (once en total)
determinan la obligación de informar anualmente sobre los métodos aplicados y sus modalidades, las medidas adoptadas relativas a salarios
Biínimos, números de trabajadores comprendidos, etcétera. También prescribe el registro de
las ratificaciones, entrada en vigencia, denuncia de la misma, reconducción, etcétera.
1. Recomendación N? 30. En la misma reunión, la Conferencia aprobó la Recomendación
N' 30 sobre igual materia, con el objeto de
completar el convenio, indicando algunos principios generales que en la práctica han dado
resultados satisfactorios.
Se aconseja, pues, un cierto número de bases
o reglas, tanto para determinar los mejores métodos de fijación de salarios mínimos como para
dotarlos de creciente eficacia.
Estas bases se integran en los cuatro grupos
de cuestiones que a continuación enunciaremos.
A. Realizar encuestas sobre los salarios efectivamente pagados y sobre su reglamentación
para obtener informaciones que permitan adoptar decisiones relativas a la aplicación de sistemas de fijación de retribuciones imínimas. Estas
encuestas se desarrollarán en aquellas industrias
o sectores industriales cuyos empleadores o trabajadores soliciten la aplicación de estos métodos
y suministren informaciones que prueben que
no existe régimen eficaz para la fijación de salarios y que éstos son excepcionalmente bajos.
Destaca, asimismo, el interés que ofrece el estudio de las actividades industriales que emplean habitualmente mujeres.
B. Consultar a las partes directamente interesadas (empleadores y trabajadores), sobre todas las cuestiones relativas a la fijación de salarios mínimos, en aquellas industrias o sectores
industriales que se aplican métodos a ese ob-
jeto (consejos de industrias particulares, consejos centrales, tribunales de arbitraje obligatorio,
etc.) y examinar sus opiniones con equidad.
Para acordar mayor autoridad a los salarios
eventualmente fijados, otorgar a los trabajado-
res y empleadores interesados una intervención
directa y paritaria en las deliberaciones y decisiones del organismo encargado de su fijación,
por medio de representantes iguales en número
y votos. En todos los casos, si una de las partes
tiene representación, la otra debe también ser
representada en iguales condiciones. Tales organismos deben ser también integrados por personas independientes con facultades para decidir en los asuntos cuando los votos de los
representantes obreros y patronales se dividan,
es decir, cuando se produzca un empate en las
votaciones. Estas personas independientes deben ser elegidas previo acuerdo o consulta de
las partes.
Los empleadores y trabajadores interesados,
deben tener el derecho a designar sus representantes cuando las circunstancias lo permitan, y
en todo caso, debe invitarse a las organizaciones
gremiales a indicar el nombre de las personas
que ellos recomiendan para integrar tales organismos.
Las personas independientes que se elijan,
conforme a lo expresado en párrafos anteriores,
deben poseer en forma incontestable, las calidades necesarias para cumplir sus funciones y
no tener intereses en las industrias o sectores
industriales referidos, para evitar que se sospe-
che de su imparcialidad.
Finalmente, cuando se trate de industrias o
sectores industriales donde se emplee gran número de mujeres conviene que ellas formen
parte de estos organismos, como representantes
de los trabajadores o como personas independientes.
necesario arbitrar medidas eficaces para prevenir la infracción a las tasas fijadas.
4: Vigencia, ratificación y conclusiones. El
convenio N9 26 inició su vigencia el 14 de junio de 1930 y ha sido ratificado por 77 países,
C. En la determinación de salarios mínimos,
los organismos que lo fijen deben tener en.
entre los cuales se encuentra Argentina. Es interesante consignar que en los últimos años
cuenta la necesidad de asegurar a los trabajadores un nivel de vida conveniente. A este
efecto, deben, ante todo, orientarse por la tasa
de salarios abonados por trabajos similares en
aquellas industrias donde los trabajadores se encuentran suficientemente organizados, y hayan
concluido eficaces convenios colectivos. Y si no
se dispone de estos elementos de comparación,
guiarse por el nivel general de salarios en el país
o en la localidad.
Debe preverse la revisión de las tasas salariales cuando lo requieran los obreros o patronos
que son parte de los organismos de fijación de
salarios.
D. Para proteger los salarios de los trabajadores y evitar a los empleadores el riesgo de una
concurrencia desleal, deben adoptarse medidas
que aseguren el pago de las retribuciones fijadas.
A tales fines, se aconseja observar las siguientes previsiones:
a) Dictar medidas que permitan poner en
conocimiento de los interesados las tasas de salarios en vigor.
Como los trabajadores tienen menos facilidad
y oportunidad que los patrones de conocer por
sus propios medios las decisiones de los organismos de fijación salarial, debe obligarse a éstos
últimos a colocar avisos detallados, en los sitios
de trabajo, que indiquen las tasas vigentes, en
forma accesible a los trabajadores y J^ara los
trabajadores a domicilio, en los lugares donde
el trabajo es distribuido, recibido o pagado.
b) Control oficial de los salarios realmente
pagados. Conviene emplear un número suficiente de inspectores, con las facultades a que
se refiere la Recomendación aprobada en la
Conferencia de 1923. Estos inspectores deberán
investigar entre los empleadores y trabajadores'
interesados si los salarios abonados se ajustan a
las tablas vigentes y, eventualmenre, tomar las
medidas que correspondan en caso de infracción.
Para faciliar el mejor cumplimiento de las
funciones de estos inspectores, los empleadores
podrán ser obligados a tener listas completas y
exactas de los salarios pagados.
En lo que se refiere a los trabajadores a domicilio, una lista de direcciones y libretas de
salarios u otros documentos análogos conteniendo los datos necesarios para verificar si los salarios realmente pagados están conformes a las
tasas vigentes.
c) Sanciones en caso de infracción y medidas
para prevenirlas. Si los trabajadores no se encuentran en condiciones de ejercer personalmen-
te su derecho a recobrar el importe de los salarios de acuerdo a la tasa mínima vigente, es
(1958 a 1967) se recibió la ratificación de 40
miembros.
Ciertos gobiernos (Dinamarca, Finlandia, Islandia, Israel, Suecia) no han ratificado la
convención por considerarlo superfluo, toda vez
que la generalización y el progreso de las negociaciones colectivas para concretar las tasas i'
salarios tornan innecesaria la sanción de sistemas para la fijación de los mismos.
Otros, como el Japón, se han abstenido también por razones de orden económico, aduciendo que obstaculizan la aplicación de un régimen
de retribuciones mínimas las grandes diferencias que existen entre 1a? pequeñas, medianas
v grandes empresas.
En cumplimiento de las disposiciones de los
artículos 19 y 22 de la Constitución de '
O. I. T. han enviado memorias los gobiernos
de 33 y 29 estados, respectivamente.
Estas memorias fueron examinadas por la
Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, cuyos informes y
conclusiones fueron presentados en la cuadragésima segunda reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, reunida en Ginek
en 195S.
El estudio de la legislación comparada y Je
las prácticas adoptadas por Jos países adheridos
al Convenio, permite valorar la gran influencia ejercida por los organismos internacionales
del trabajo en el progreso alcanzado para proteger y elevar el nivel de vicia de los trat»
jadores.
Las normas tuitivas sancionadas en casi tu
dos los países, con relación a esta materia,
rantizan en la medida posible, según el tiernp
y la región, la determinación de retribuciona
mínimas obligatorias y la indemnidad del »
lario.
Una somera revista de los resultados obtenidos confirmarán estos asertos.
La legislación comparada —en grandes 1
neas— se ha orientado en dos direcciones:
a) aquellas que disponen la fijación de tasa
mínimas por industrias, por oficios y por 001
paciones (incluidas las que establecen un sal»
rio mínimo nacional) y t>) las que prescriben
un procedimiento para fijar salarios mínima
por industrias, oficios 11 ocupaciones, ya se
por organismos especiales o por la autorídii
competente.
Claro está que muchas veces operan simal
táneamente estos dos sistemas —sobre todo o»
el auge de las convenciones colectivas—, put
se admiíe que sobre el mínimo absoluto
fija el Estado las partes puedan negociar un
incremento.
Los métodos adoptados para la fijación de
salarios mínimos pueden resumirse en los siguientes:
a) Por disposición legislativa.
•b) Por disposiciones del Poder Ejecutivo o
de sus organismos dependientes.
c) Por una junta o comisión central de salarios.
d) Por juntas o comisiones regionales o locales, y
e) Por juntas o comisiones para determinadas industrias o actividades.
Más adelante veremos cómo en nuestro país
funcionan al mismo tiempo algunos de estos
sistemas según las actividades de que se trate
y, aun, dentro de éstas, según el carácter temporal de la relación laboral.
La ausencia de legislación sobre salarios mínimos en algunos estados obedece, al parecer,
a tazones en cierta manera opuestas o distintas.
En donde las fuerzas sindicales se encuentran
bien organizadas, las condiciones de trabajo no
experimentan grandes alternativas, se han previsto sistemas de conciliación y arbitraje y, soke todo, se han desarrollado extensamente las
negociaciones colectivas, se ha considerado innecesaria la creación o sanción de regímenes
específicos para la fijación de salarios. En otros
países, en cambio, la desorganización de la actividad industrial y del movimiento obrero —así
como la situación económica general— tornan
inconveniente o prematura una legislación de
esta índole.
El informe a que nos hemos referido señala interesantes conclusiones:
Destaca la tendencia a generalizar la proteccjón de los trabajadores por medio del salario
y la acentuada preocupación de los gobiernos
para arbitrar instrumentos eficaces para la concreción de estos propósitos.
Afirma que para cumplir el principio consagrado en el Preámbulo de la Constitución de
la Organización Internacional del Trabajo soke el "salario vital adecuado" para mejorar las
coadicions sociales, se debe necesariamente apoyar en cualquier método de salario -mínimo.
5. E¡ convenio N9 99. La agricultura se encontraba explícitamente excluida del ámbito de
aplicación del Convenio 26 y de la Recomendación 30, toda vez que tales instrumentos se
knían sancionado para las industrias de transformación y para el comercio.
El Consejo de Administración —en 1948—
dispuso incluir el tema de la fijación de salarios para los trabajadores de la agricultura
en el orden del día de la Conferencia —con
motivo de las resoluciones aprobadas por la Comisión Permanente Agrícola en 1938 y 1947—,
v e n 1951, en la 34* reunión se aprobaron el
Convenio 99 y la Recomendación 89 que reseñaremos a continuación.
El Convenio 99 prescribe la obligación de
establecer o conservar métodos adecuados que
permitan fijar tasas mínimas de salarios para
los trabajadores empleados en las empresas agrícolas y ocupaciones conexas.
Ha sido eliminada la limitación contenida en
el Convenio 26, que se aplicaba solamente
en caso de ausencia de disposiciones efectivas
para regular los salarios o donde éstos fueran
excepcionalmente bajos.
El área de aplicación de las normas de este
convenio es mucho más extensa, sin perjuicio
que cada Estado se reserve la libertad de determinar las empresas, ocupaciones o categorías
comprendidas en las mismas, con el único requisito de consultar previamente a las organizaciones obreras y patronales y de excluir a las
personas cuyas condiciones de trabajo hagan
inaplicables las disposiciones, tales como los
miembros de la familia del empleador.
Permite el pago parcial del salario mínimo
en especie, siempre que sean apropiadas al uso
personal del trabajador y de su familia, que redunden en beneficio de los mismos y que el
valor atribuido a estas prestaciones sea justo y.
razonable.
Los Estados pueden elegir los métodos de
fijación de salarios que estimen más convenientes, consultando, antes de adoptar una decisión,
a las organizaciones gremiales más representativas y a las personas expresamente calificadas
por su profesión o por sus funciones.
En la aplicación de los sistemas que se establezcan deben participar los empleadores y los
trabajadores interesados y cuando menos ser
consultados u oídos en la forma v medida que
se determine, pero siempre sobre la base de
una absoluta igualdad.
Las tasas mínimas de salarios que se dicten
o se pacten serán obligatorias para los interesados y no podrán ser reducidas.
Este principio, ya consagrado en la Convención 26, admite, empero, una importante excepción. Cuando fuere necesario, para evitar
la disminución de las probabilidades de empleo, la autoridad competente podrá autorizar
la rebaja, individual, de estas remuneraciones
para los ¡trabajadores de capacidad física o ni£ntal reducida.
Es de observar la diferencia fundamental que
existe entre esta cláusula que admite la rebaja
en los casos individuales de obreros de capacidad reducida v la del Convenio 26 que permite
la generalización de ésta por medio de convenios colectivos.
Se reitera el compromiso de adoptar medidas
encaminadas a asegurar el pago de los salarios
mínimos, por la publicidad de las tasas, por el
control oficial y por las sanciones adecuadas,
así como el derecho del trabajador a cobrar las
cantidades que se le adeuden cuando ha percibido remuneraciones inferiores a las fijadas.
Las restantes disposiciones del Convenio se
refieren a su ratificación, vigencia, denuncia,
declaraciones, memorias, reconducción, etcétera,
a que se obligan los miembros que adhieran a
la misma.
6. Recomendación N? 89. Complementaria
del anterior Convenio, esta Recomendación fue
aprobada en la misma reunión de la Conferencia, con el objeto de instrumentar su más eficiente cumplimiento.
Sostiene el concepto que los salarios mínimos
deben asegurar al trabajador un nivel de vida
adecuado. Para determinarlo, en consecuencia,
ha menester considerar los siguientes factores
que intervienen o influyen en el mismo: 1)
Coste de vida; 2) Valor razonable y equitativo
de los servicios prestados; 3) Los salarios pagados por trabajos similares o comparables, en
virtud de contratos colectivos de la agricultura;
y 4) El nivel general de salarios por trabajos de
parecida calidad en otras ocupaciones de la región donde los trabajadores se encuentren suficientemente organizados.
Las condiciones de la agricultura y de las ocupaciones afines deben ser objeto de investigación
y de consulta a las parres principalmente interesadas.
Los trabajadores y empleadores afectados participarán por medio de representantes, en forma
directa y paritaria, en las funciones del organismo que fija los salarios mínimos. Deben,
igualmente, tener derecho a designar sus representantes o sus organizaciones indicar el nombre
de las personas que recomiendan para tales funciones.
Si el método adoptado prevé la participación
de personas independientes para el arbitraje, éstas serán seleccionadas entre las que posean las
calificaciones necesarias y no tengan intereses
en la agricultura o en las actividades conexas.
Corresponde, asimismo, estatuir un procedimiento para la revisión de las tasas mínimas de
salarios a intervalos apropiados.
La publicidad de las tasas, el control oficial
de los pagos, y las sanciones pertinentes para
castigar su infracción, son medidas indispensables para proteger y asegurar las retribuciones
mínimas establecidas.
Las inspecciones deben realizarse con personal
suficiente en su número, y con facultades bastantes para efectuar investigaciones y exigir a
los empleadores la presentación de informes, declaraciones, documentos, etcétera, que acrediten
el cumplimiento de las disposiciones legales sobre la materia.
Por último conviene arbitrar medidas para que
los obreros cobren los salarios devengados de
acuerdo a las tasas vigentes, cuando no puedan
ejercer personalmente sus derechos.
7. Ratificaciones. Memoria e Informe. El
Convenio 99 ha sido ratificado por 28 Estados.
Nuestro país no lo ha hecho, aunque todas las
normas que consagra se cumplen conforme a las
leyes, decretos y resoluciones dictadas en forma
general, o específica para cada actividad agrícola.
Se advierte la lentitud del proceso de ratificaciones, pues en los últimos años (1958-1967)
sólo catorce Estados han adherido al mismo.
Las memorias que se han comunicado por imperio del artículo 19 de la Constitución de la
O. I. T. pertenecen a 49 Estados; sumando 11
las enviadas anualmente por los miembros que
la han ratificado de conformidad al artículo 22.
Del estudio realizado por la Comisión de
Expertos surge que se han adoptado sistemas
distintos para la fijación de salarios mínimos en
la agricultura: En algunos países las tasas mínimas son establecidas para todos los trabajadores sin distinción de actividades o de región
y en ellas están comprendidos los obreros agrícolas; otras prescriben remuneraciones mínimas
para todos los trabajadores agrícolas; otras para
aquellos que no se rijan por convenios colectivos, y, por último, también existen legislacio-
nes que distinguen las diversas actividades en
que se clasifica el trabajo rural según la rama
de producción a que se dedique, así como el
carácter estatal de la empresa o la condición
de la mano de obra reclutada en otras naciones.
Las causas que impiden la ratificación de este
Convenio por un gran número de Estados son
de diversa índole y pueden resumirse en las siguientes: 1) Existencia de regímenes adecuados
de negociaciones colectivas que hacen innecesaria su adopción. 2) Estructura fragmentaria de
la agricultura y falta de organización gremial.
3) Explotaciones dispersas y pequeñas que imposibilitan el control de las reglamentaciones,
4) Las variaciones de las condiciones de empleo
y la ocupación de mano de obra familiar y temporaria. 5) Inconvenientes de tipo jurídico que
derivan del sistema constitucional vigente, etcétera.
8. Asistencia técnica. En el examen de la
acción sostenida del organismo internacional relativa a esta materia no puede omitirse la mención al auxilio o el apoyo técnico que presta la
Oficina Internacional del Trabajo a los gobiernos o a las naciones que requieren su colaboración.
Como ejemplo de la particular eficacia de esta
cooperación, podemos citar la obra desarrollada
por los técnicos enviados, a petición gubernativa, a Guatemala para preparar o proyectar la
implantación de los salarios mínimos. El meto
do concebido por los expertos de la Oficina puede
servir —con los naturales cambios— de modelo
para otros países de condiciones económicas y
sociales similares a Guatemala.
La misión cumplida de octubre de 1951 a octubre de 1952, estudió previamente el medio
ambiente en que debía desenvolver su acción,
la situación económica, la condición del obrero, la posición jurídica y la estructura administrativa.
El sistema teórico para determinar los salarios, conocido con el nombre de los "tres presu-
puestos": obrero, empresario y nacional, fue
aplicado para analizar las necesidades obreras,
los medios de las empresas y las posibilidades
económicas del país.
A fin de obtener conclusiones más precisas,
el estudio se centró en una actividad tipo (textil), de tal modo que determinada en el!a la
tasa de salario, pudiera ser aplicada, con la necesaria adecuación, a otras industrias.
Finalmente, y dada la naturaleza del presente
trabajo, haremos nada más que una escueta referencia a las estadísticas obtenidas por la misión
de expertos, que nos advierten de la extensión
y trascendencia de la misión cumplida: I. Valor
nutritivo del régimen mínimo de la población
rural y urbana de Guatemala. II. Régimen mínimo de una familia rural de seis personas.
III. Régimen mínimo de una familia urbana de
cinco personas. IV, Presupuesto y salario mínimo vital de una familia obrera de la ciudad de
•Guatemala. V. Salarios pagados en la industria
textil en 1951. VI. Número y porcentaje de
trabajadores beneficiados. VIL Resultado financiero de las fábricas de hilados y tejidos de 31
tmpiesas.
9. Otras actividades. No sería completo ningún estudio referente a la obra desarrollada por
la O. I. T. sobre métodos de fijación de salarios mínimos, si no enunciáramos, por lo menos,
la acción cumplida en estrecha relación o conexión con esta materia, aunque margine el teína concreto.
Así debemos citar los Convenios y Recomendaciones aprobados por la Conferencia en el
lapso transcurrido desde que se celebró el Con•venio 26.
Convenio N9 76 (salarios, horas de trabajo,
a bordo y dotación) del año 1946. Convenio
N' 93 de 1949, que revisa el anterior y especifica los salarios básicos para los marineros.
Convenio N9 82, de 1947, sobre política social
<n los territorios no metropolitanos. A su vez
revisado por el Convenio N9 109 (41? reunión,
1958). Aun sin el suficiente número de ratificaciones para entrar en vigor. Recomendación
N? 74 (1944) sobre política social en los territorios dependientes. Convenio N' 94 y Recomendación N' 84 (1949) sobre las cláusulas
de trabajo en los contratos celebrados por las
autoridades públicas. Convenio N9 95 y Recomendación N' 85 (1949) sobre protección del
salario. Convención N9 100 y Recomendación
N' 90 (1951) sobre igualdad de remuneración C1).
(1) Convenio 110. — "Condiciones de empleo de los
trabajadores en las plantaciones". 24 de junio 1958. 42' reunión. En su -parte IV. "Salarios", art. 24, textualmente estatuye: "1. - Deberá estimularse la fijación
de salarios mínimos por medio de contratos colectivos...
2. - Cuando no existan métodos adecuados para la fijación de salarios mínimos por medio de contratos colectivos, deberían tomarse las disposiciones necesarias a fin
de determinar tasas de salarios mínimos cuando sea apropiado por medio de ley o de reglamentación nacional, en
•consulta, a base de igualdad completa, con representantes
También cabe computar, como un valioso
aporte para esta cuestión, las numerosas publicaciones editadas que se refieren al salario, emanadas de sus comisiones técnicas, de los informes de los expertos y de sus corresponsales,
agentes o miembros personales, que constan en
originales y prietas monografías, en la serie de
sus Estudios y Documentos o en la Revista
del Trabajo que edita.
Con los auspicios de la Organización Internacional del Trabajo se celebraron Conferencias
Americanas del Trabajo, en Santiago de Chile
(1936), en La Habana (1939), Méjico (1946),
Montevideo (1949), Petrópolis (1952), Habana (1956), Buenos Aires (1961). En la primera se dictaron resoluciones relativas al salario
mínimo, a asegurar su pago en efectivo, y a
controlar las proveedurías con el objeto de suprimir los actuales abusos del "truck system"
existente en muchos países. En Montevideo se
sancionó una resolución sobre "salario igual por
trabajo igual" y se solicitó al Consejo de Administración que encargue en la O. I. T. un estudio sobre la relación en el salario agrícola entre
la parte que se paga en efectivo y la que se
abona en especie.
II. LEGISLACIÓN ARGENTINA
10. Antecedentes parlamentarios. En el ordenamiento constitucional argentino las primeras
referencias específicas sobre salarios se encuentran en algunas constituciones provinciales. El
artículo 40 de la de Salta (Reforma de 1929)
dispone que el Estado regule el salario mínimo
y el 42 de la de Entre Ríos (1933) ordena la
reglamentación por leyes especiales de "el salario mínimo para los obreros del Estado, el que
se fijará en base al costo de la vida (inc. d)".
Claro está que estas declaraciones de los Estatutos locales no tienen otro valor que el de
enunciaciones teóricas, sin virtualidad jurídica
alguna (salvo en lo atinente a los empleados estatales), puesto que no pueden, válidamente,
sancionar leyes que determinen o impongan salarios mínimos. La retribución es un elemento
del contrato de trabajo y, por lo tanto, su reglamentación corresponde de manera exclusiva
v excluyente al Honorable Congreso de la Nación (art. 67 C. N.) que dicta la legislación
de fondo para todo el territorio del país, y
está vedada a las provincias por la expresa
prohibición del artículo 108. La Suprema Corte
de la Nación desde el leaíing case "Bodegas y
Viñedos Arizu e/Provincia de Mendoza" hasta
"Juárez y otros e/García Sainz" ha refirmado
la primacía absoluta del poder legislativo nacional para normar los elementos que integran y
definen este contrato.
Nuestra Constitución Nacional, definitivade los empleadores y de los trabajadores. . . 3. - Las tasas
mínimas de salarios. . . serán obligatorias. . . y no podrán
ser reducidas".
mente, consagra el derecho del trabajador
(art. 14 bis. Reforma 1957) a gozar de una retribución justa: al salario mínimo vital móvil;
La preocupación legislativa ha sido extensa
e intensa. Ya en el proyecto de "Ley General
envolvimiento de la legislación laboral argentina. En el mismo se anticipan todos los principiosque después consagrarían Convenios internacionales y que aun ahora, a pesar del aceleradoproceso experimentado, conservan plena actualidad.
Detenemos en este punto (1920) el análisis
de las iniciativas parlamentarias porque de ahí
en adelante se producen —hasta la fecha— tal
del Trabajo" que formula el Poder Ejecutivo de
cúmulo de proyectos que resultaría excesivo e
la Nación ejercido por el general Julio A. Roca
y cuyo autor es su ministro del Interior Dr. Joaquín V. González, en 1904, se proponen bases
inconducente considerarlos en esta oportunidad.
•Además los citados señalaron, en su época, las.
primeras tentativas para dotar al país de una legislación de trabajo acorde con su tiempo.
A los efectos de examinar la legislación de
nuestro país sobre métodos de fijación de salarios mínimos, nos parece más conveniente —o
más didáctico— agrupar las leyes dictadas, según
el procedimiento que se haya seguido con estos,
a una igual remuneración por igual tarea y en
participar en las ganancias de las empresas con
control de la producción y colaboración en su
dirección.
para determinar el jornal mínimo ("necesidades
del trabajador y de su familia, aptitudes, el
costo de la vida y la naturaleza de la tarea")
y se arbitran medidas para su publicidad, control
oficial e integridad del salario, así como para
evitar el tnick system.
Con posterioridad se presentaron diversos proyectos para establecer un salario mínimo para
los obreros del Estado, y el del diputado Dickman se incluyó en el Presupuesto de 1918, como
artículo 6°. Sobre la misma cuestión se registraron otros proyectos de los diputados Benja-
mín Bonifacio, Francisco Beiró (1919), Augusto Bunge (1920), Cafferata (1921): todos ellos
limitados a empleados u obreros del Estado.
No tienen sino un valor histórico las leyes
de Mendoza (1918), de Salta (1921) o de Tucumán que fijaban salarios mínimos para todos
los trabajadores en sus respectivas jurisdicciones, porque nuestro más alto tribunal las declaró, en su oportunidad, repugnantes a nuestro
ordenamiento constitucional.
El primer esfuerzo orgánico para establecer
.métodos para la fijación de salarios mínimos se
concreta en la ley 10.505 (1918) sobre trabajo
a domicilio, que vino precedida por los estudios
realizados por la Comisión Parlamentaria creada por la ley 9.145 para estudiar las condiciones en que se desarrollaba esta actividad industrial.
Son dignos de mencionar, porque ya aluden
especialmente a un salario mínimo nacional, los
proyectos de los diputados Víctor M. Molina
(24 de abril de 1919) y del diputado Carlos
J. Rodríguez (3 de junio de 1919).
El senador Enrique del Valle Iberlucea presentó el 3 de junio de 1919 dos proyectos sobre salarios mínimos; uno para la industria y el
comercio y otro para los trabajadores del campo. Para los primeros se creaban Comisiones
Paritarias de Salarios, elegidas por las partes y
presididas por una persona independiente. Para
el segundo propiciaba la creación de una comisión central paritaria de salario y comisiones
locales, que el Ministerio de Agricultura debía
constituir.
Por fin, el diputado profesor Leónidas Anastasi presenta el 29 de noviembre de 1920 un
proyecto que por su depurada técnica y su valor
científico marca un jalón importante en el des-
fines: a) Por disposición legislativa; b) Por decisión gubernamental; c) Por Junta o Comisión
Central de salarios; d) Por juntas o comisiones
regionales o locales; e) Por juntas o comisiones
para determinadas industrias o actividades. Taí
clasificación coincide, además, con la nomenclatura adoptada por la Comisión de Expertos
de la Organización Internacional del Trabajo.
11. Disposiciones legislativas. Hemos visto yaque en la ley de presupuesto de 1918 se insertó'
una cláusula (art. 69) por la que se establecía una remuneración mínima para todos los.
empleados o jornaleros, varones, mayores de 18
años, que trabajen ocho horas diarias por lo me-
nos, al servicio del Estado, y que no tengan',
otra ocupación ni reciban otra remuneración,,
alojamiento o comida.
Aunque accidental e inorgánica —porque se1
incluye en una ley general de presupuesto—, es,
ésta la primera disposición legislativa que se sanciona sobre el salario mínimo.
Muchos años después y con carácter de emergencia se dictarían prescripciones en este sentido para determinadas actividales privadas, que
han tenido transitoria vigencia. El pesado mecanismo constitucional que es necesario poner en;
movimiento para sancionar una ley, no es por
cierto un medio apto o idóneo para determinar
la cuantía del salario en países de inestable
evolución económica, con rápidos e imprevisto?,
cambios del costo de la vida o del valor de lamoneda, que exigen continuas adaptaciones salariales.
No es una característica actual de la legislación argentina la determinación de salarios mínimos por disposición legislativa. Como principio general que se puede extraer de su legislación laboral desordenada y profusa, podemos
afirmar que se prefiere ahora consagrar sistemas,
de fijación de salarios difiriendo la tarea a organismos paritarios de negociación colectiva en»
primer lugar, y, en medida más limitada, a autoridades administrativas dependientes del gobierno.
En los años 1944 a 1946 el gobierno surgido del movimiento militar de 1943 —disuelto el
Honorable Congreso de la Nación— se abrogó
el ejercicio del poder legislativo y dictó numerosos decretos estableciendo salarios mínimos pala determinadas actividades. Estos decretos, que
mencionaremos inmediatamente, continuaron en
vigencia con fuerza de ley en virtud de su posterior convalidación por el Honorable Congreso
de la Nación (ley 12.921).
El decreto N9 10.644/44 regula los salarios y
condiciones de trabajo para los obreros temporarios contratados para trabajar fuera del lugar
de su residencia, en la zafra azucarera, conforme a las normas de la ley 12.789. Además de
su retribución en efectivo establece la obligación de porporcionar gratuitamente leche para
los hijos menores, viviendas, asistencia sanitaria, etcétera, previendo multas para castigar su
infracción.
Rige la retribución y las condiciones de trabajo de los obreros rurales el decreto 28.169/44
(Estatuto del peón), aplicable en todo el país,
menos a las tareas de cosecha. Las retribuciones
mínimas obligatorias se fijan en tablas anexas
con las correspondientes deducciones cuando se
proporciona casa y/o alimentación. Permite la
reducción de los salarios en los casos de obreros
mayores de 60 años o incapacitados parcialmente por razones físicas o mentales. Confiere facultades a la autoridad administrativa para actualizar, modificar, adicionar, suprimir o refundir los rubros y cifras contenidos en las tablas
referidas.
El decreto 14.103/44 garantizó a los obreros
«upados en la industria frigorífica el importe
¡/«tncenal de 60 horas de trabajo.
El decreto 29.294/44 establece salarios mínimos para el personal de clínicas, sanatorios y
hospitales privados; y el 29.664/44 para los
obreros panaderos, con el objeto de uniformar
las diferencias observadas en los distintos establecimientos. En este último, las remuneraciones se relacionan con la cantidad de harina
trabajada; es aplicable en la Capital Federal y
sus alrededores en un radio de 60 kilómetros,
y tiene la particularidad de fijar, también, los
precios máximos del producto elaborado. Prevé
multas para los infractores.
El decreto 18.659/45 se refiere a la retribución mínima de los obreros albañiles y cernentistas de la Capital Federal, hasta 60 kilómetros;
el 23.372/45 contempla la del personal ocupado en las industrias de la alimentación, con
ámbito de aplicación igual que el anterior y el
23.914/45 está destinado a beneficiar a los obreros molineros de todo el país. Es interesante
anotar que en estos dos últimos instrumentos
se permite expresamente el trabajo a destajo a
condición de que se le abone una remuneración equivalente a la devengada por tiempo, o
que se perciba en cada jornada legal, igual retribución.
El decreto 22.212/45 fija los sueldos de losprofesionales que prestan servicios permanentesen los hospitales, sanatorios, clínicas y colonias,
por profesión o tarea, y según la categoría asignada a cada establecimiento. El N9 18.659/45
los salarios de los obreros del caucho.
Merece destacarse el decreto 32.412/45 que
establece un salario mínimo general para todo
el país para los menores de 14 a 18 años que
trabajen en talleres o establecimientos industriales. Determina sus categorías (aprendices y
ayudantes), clasificados por edades (14 a 16 v
16 a 18 años), cuyos salarios oscilan entre el
30 y el 70 % del que corresponde al peón, pero
no menor al límite mínimo de salario - horario
que consagra en cifras. El trabajo a destajo debe
gozar de retribuciones no inferiores a ésta. El
patrón debe depositar el 10 % de los salariosdevengados en la cuenta del menor de la Caja
Nacional de Ahorro Postal.
El decreto N9 34.584/45, para los obreros
fideeros, determina salarios diferenciales según
las zonas del país en que trabajen de acuerdoa la clasificación que se estatuye. Impone menores salarios para el trabajo de las mujeres y"
permite la conversión del jornal en sueldo, multiplicando aquél por 25. También establece
sanciones.
El llamado Estatuto del tambero-mediero (decreto N9 3750/46) fija una retribución mínima en porcentaje, que varía entre el 40 % y
el 35 % del producido de la leche según aporte o no medios o elementos de transporte; al
que se añaden sumas fijas por amanse y destete, casa-habitación y una hectárea de terrenopara huerta.
El decreto 16.162/46 que uniforma las retribuciones mínimas del personal obrero de la
industria aceitera, efectúa una detallada discriminación, clasificación y definición de tareas,
y categorías.
El régimen salarial de los obreros del petróleo de la industria privada se consagra en el
decreto 15.356/46.
El decreto 16.163/46 fija los salarios o sus
aumentos, de los obreros de la industria azucarera y de cañeros independientes, las condiciones de trabajo, escalafón por antigüedad,
mensualización, etcétera.
El decreto 4148/46, acordando fuerza de ley
al laudo dictado por la Secretaría de Trabajo y
Previsión el 4 de setiembre de 1945, establece el régimen de trabajo y remuneraciones del
personal de hoteles, restaurantes y bares. Debe
anotarse entre sus innovaciones la abolición de
la propina, la clasificación por categorías de los
establecimientos, calificación del personal, los
sueldos mensuales básicos y la distribución de
los porcentajes sobre las ventas. Según la función que desempeñe el personal se le asigna;
un determinado número de puntos. Cada punto tiene el valor del cuociente que resulte de
dividir el porcentaje (tronco) que a este fin
cada establecimiento percibe sobre sus ventas
por la suma de puntos que corresponde al total
del personal beneficiado. Determina, también,
el control de las entradas y la verificación de
la distribución por representantes de los trabajadores.
El personal administrativo de las empresas
periodísticas (decreto 13.839/46) de la Capital Federal también tiene fijado sus sueldos
mínimos. Los que prestan servicios fuera de
este radio tendrán las remuneraciones que acuerden comisiones paritarias y, subsidiariamente, el
Poder Ejecutivo de la Nación.
Los sueldos mínimos del personal telecablegráfico son dispuestos por el decreto N9 14.954/
46, así como el monto de los viáticos y las bonificaciones por jornadas nocturnas. En las sanciones que prevé están comprendidos también
los trabajadores, pues cuando un operador cableradiotelegráfico desempeñe otro cargo con
una jornada de 6 horas en el resto del día, o
durante sus licencias o vacaciones, pierde su
derecho al sueldo, cuyo importe pasa a la Caja
de Jubilación respectiva.
Los sueldos mínimos del personal bancario
son establecidos por el decreto N9 16.130/46.
Las motivaciones de estos decretos se fundan
en la necesidad de la intervención de la autoridad pública, ante la falta de acuerdo dé las
partes, para cumplir con uno de los deberes
impuestos por el preámbulo de la Constitución
Nacional: . . ."promover el bienestar general...".
A pesar de que la mayoría de los mismos
—convertidos en leyes—, no han sido modificados o derogados, es obvio destacar que las retribuciones fijadas perdieron rápidamente su
vigencia a causa del acelerado proceso inflacionista que soportó —y soporta— nuestro país; pero sus partes normativas continúan en vigor, excepto en aquellas materias superadas por los
mayores beneficios, o mejores conquistas obtenidas por los trabajadores en los últimos años
mediante negociaciones colectivas.
La ley 12.908 (Estatuto del periodista profesional) divide a los empleadores por categorías, y a los empleados por funciones, asignando sueldos mínimos y básicos, con escalas de
aumento progresivo. Establece fechas de pago
de las retribuciones y crea comisiones paritarias para intervenir en las cuestiones relativas
a jornadas, remuneraciones y condiciones de
trabajo que no hayan sido contempladas en dicha ley. Leyes posteriores (13.502, 13.503,
13.904) dispusieron incrementar los salarios fijados.
El personal docente de establecimientos privados de enseñanza es regido por la ley 13.047
que determina sus sueldos mínimos; y para resolver los problemas que ellos susciten crea un
CoTisep Gremial de Enseñaras Privada constituido por representantes del Ministerio de Justicia e Instrucción Pública (4), de la Secretaría (hoy Ministerio) de trabajo (2), de los em-
pleadores (3) y del personal (3). El presidente es designado por el Poder Ejecutivo.
Las leyes 12.981, 13.263 y 14.095 (Estatuto
de los Encargados de Casas de Rentas) que
comprenden a los obreros y empleados ocupados
en edificios destinados a producir rentas o en
fincas sometidas al régimen de propiedad horizontal, fijan sus retribuciones mínimas hasta que
funcione el Instituto Nacional de Remuneraciones.
El decreto-ley 2739/56 es la primera y única disposición de carácter legislativo que sanciona un salario mínimo (m$n. 1.125) general y uniforme para todos los trabajadores del
país, sin distinción de sexo, que trabajen una
jornada diaria no superior a 8 horas. Al propio
tiempo dispone un aumento general de emergencia (10%) sobre los jornales, sueldos y salarios a cuenta de mejoras que pudieran concretarse en el reajuste salarial de los próximos
convenios colectivos.
Para los trabajadores a domicilio, el decreto-ley 14.935/46 resuelve aumentos de emergencia sobre sus remuneraciones (2).
12. 'Decisiones gubernamentales. El Estatuto del peón rural estable (decreto 28.169/44)
atribuye a la Secretaría de Trabajo la facultad
de fijar los salarios mínimos, como la de modificar las categorías y las zonas establecidas.
En ejercicio de la misma dicho departamento
ha dictado las Resoluciones 441/52, 2/54, 418/
58 y otras similares, actualizando las tasas de
salarios. También se han dictado, con este mismo objeto, el decreto N9 12.966/57 y el decreto ley 15.169/56 que modifica las condiciones de trabajo y ofrece la particularidad de
referirse a los obreros temporarios o de cosecha
que se encuentran regidos por otra ley (13.020).
La ley 12.983 (agio y especulación), por su
parte, delegaba (art. I 9 , inc. g) en el Poder
Ejecutivo la atribución de establecer salarios
mínimos. En ejercicio de esta atribución se dictaron numerosos decretos y resoluciones fijando
o incrementando los salarios mínimos.
Como la ley aludida precedentemente ya no
rige —por haberse cumplido los términos de su
vigencia estipulados en sus sucesivas prórrogas—, ha caducado por lo tanto, la potestad conferida al Poder Ejecutivo para establecer salarios mínimos obligatorios de carácter general,
conservando únicamente la que le otorgan leyes
específicas para determinadas actividades.
Pero será útil recordar —a pesar de su efímera actuación— a la Comisión Nacional de Precios y Salarios instituida por decreto N9 4592/
(2) El artículo 21 de la ley 16.459, que crea el Consejo Nacional de Salario Vital, Mínimo y Móvil, determina dicho salario para el primer período de vigencia
de dicho cuerpo legal.
Por fin, la ley 17.224, determina aumentos de los sueldos y salarios "básicos establecidos en las convenciones
colectivas para la actividad privada. Esta disposición
(marzo 1967) fija indirectamente un salario mínimo para
todo trabajador dependiente, comprendido en coavenio
colectivo concertado con un empleador privado.
52 que debía realizar el estudio, contralor y vigilancia de las normas sobre precios y salarios,
para asegurar permanentemente su equilibrio
con sentido económico-social, así como también
los planes económicos del gobierno. Estaba integrada por representaciones iguales (3) de la
Confederación General del Trabajo, Confederación General Económica (comerciantes, productores e industriales) y de los consumidores.
La ley N9 13.529, orgánica de los Ministerios ya derogada, atribuía al Ministerio de Trabajo y Previsión la facultad de determinar el
régimen de las remuneraciones.
Él decreto-ley N9 326/56 (Estatuto del personal de servicio doméstico) confiere al Poder
Ejecutivo de la Nación la fijación de salarios
mínimos, por zonas, de acuerdo a la importancia económica, a las condiciones de vida, y a
las modalidades del contrato de trabajo; así, por
decreto 7979/56, se fijaron las retribuciones correspondientes a la Capital Federal.
El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social estaba facultado para fijar salarios mínimos
para los choferes particulares comprendidos en
la ley 12.867 y sus modificatorias (13.270,
13.517 y 14.055) por disposición de decretoley 5093/57, hasta que el decreto 15.364/59
resolvió que se regulen por convenios colectivos.
El decreto 89/58 ordenó un aumento de
emergencia para los trabajadores de todo el país
con retribuciones inferiores a $ 6.000 mensuales, del orden del 60 por ciento.
Por resoluciones 8005/58 y 8006/58 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se incrementaron los salarios mínimos del personal
bancario y de seguros, respectivamente.
Desde 1961, coincidiendo con la política económica del gobierno, no se dictan (salvo para
los empleados estatales) leyes, decretos, ni resoluciones administrativas que fijen salarios mínimos. La norma general es dejar librada a la
discusión de las partes la determinación de los
mismos, con las contadas excepciones que leyes
especiales obligan como v. g.: la de los peones
agrícolas estables (3).
13. Junta o comisión central de salarios. A.
Sin duda alguna la creación más importante de
nuestra legislación en esta materia —meramen(3) Aunque con carácter meramente simbólico, atento
a lo dispuesto por el artículo 21 de la ley 16.459, el
Poder Ejecutivo Nacional por decreto 4.858/64, fijó el
salario vital mínimo, en los mismos montos que la indicada ley.
En el tema cabe destacar la reciente ley n? 17.131,
que crea la Comisión Técnica Asesora de Política Sala-
rial, que funciona en la órbita del Ministerio de Economía y Trabajo. Integrada por representantes de este
ministerio de la S. E. de Trabajo, de la S. E. de Hacienda, del CONAJDE y del CONASE, y presidida por
quien designe el Ministro de Economía y Trabajo, tiene
por objeto el estudio, análisis y evaluación de medidas
tendientes al establecimiento de una política salarial coordinada y armónica con respecto de los organismos del
Estado nacional (administración central, empresas del
Estado, organismos descentralizados y servicios de cuenías especiales) y de empresas privadas de servicios públicos en jurisdicción nacional o multiprovincial.
te teórica porque nunca llegó a constituirse ni
funcionar—, es el Instituto Nacional de las
Remuneraciones (decreto 33.302/45 convalidado por ley 12.921).
Se trata de una verdadera Junta o Comisión
Central de Salarios con la dimensión jurídica
que le atribuye la clasificación de los organismos internacionales del trabajo, y no de un organismo o repartición dependiente del gobierno, pues debe funcionar como entidad autárquica institucional, con personalidad jurídica e individualidad financiera.
La misión de este Instituto era implantar el
salario vital móvil y salarios básicos, intervenir
en la fiscalización del pago del sueldo anual
complementario y en la distribución de los beneficios cuando ello sea establecido. Además,
asesoraría al Poder Ejecutivo en materia de sueldos y salarios, costo de la vida y nivel de la
misma para todos los trabajadores del país. Debía establecer el justo salario por actividad, ramo o profesión de acuerdo a las características
de cada zona y coordinar su acción con el Instituto Nacional de Previsión Social y otras repar-
ticiones oficiales para velar por el bienestar general de los trabajadores y sus familias.
Un Consejo Técnico presidido por un doctor
en Ciencias Económicas, y compuesto de 3 abogados, 3 contadores públicos, 3 ingenieros y 3
médicos, tenía la misión de realizar estudios para
el establecimiento y regulación de un sistema
de salarios vital móvil y básicos, vinculados con
la fluctuación del costo de la vida y el nivel
general de precios, para los cuales organizaría
encuestas o censos por zonas o regiones; aconsejaría al directorio sobre procedimientos de organización de servicios,' métodos de contabilio
dad, etcétera.
Se creaban comisiones de salarios por zonas
y por actividad, con igual número de representantes de las empresas y trabajadores, cuyos
miembros debían ser designados por el directorio del Instituto a propuesta de las respectivas
asociaciones gremiales. Corresponde a los mismos elaborar los proyectos de escalas de salarios
básicos por actividad y elevarlos al directorio
del Instituto para su resolución.
Impone esta ley que el directorio del Instituto fije, en cada zona, el salario vital mínimo,
y lo reajustará periódicamente para adaptarlo
a las variaciones del costo de la vida. Cuando
en un período de 6 meses haya aumentado o
disminuido en un 10% este costo, debe obligatoriamente considerar la situación planteada.
Define el salario vital mínimo como la remuneración que permite asegurar al trabajador y a
su familia, una alimentación adecuada, vivienda higiénica, vestuario, educación de los hijos,
asistencia sanitaria, transporte o movilidad, previsión, vacaciones y recreaciones.
Asimismo, el directorio debe resolver definitivamente la fijación de las escalas de salarios
básicos elevadas por las comisiones de salarios
o informadas por su presidente. Si a los 120
rias serán elevadas a la Comisión Nacional, que
días de recibidos los proyectos de las comisiones
resolverá en definitiva y las publicará. Si den-
de salarios no se pronuncia sobre los mismos,
se considerarán automáticamente aprobados y
tro de los 15 días de recibidos los proyectos
sobre salarios no se pronuncia la Comisión Nacional, se considerarán aprobados.
El personal permanente (estable) de una explotación rural que se encuentra regido por el
Estatuto del peón, podrá participar en las tareas de cosecha, pero sus condiciones de trabajo
y remuneración serán los establecidos por la Comisión para la zona.
Se prevén sanciones para los empleadores que
abonen salarios inferiores a los fijados por la
vigentes.
Las escalas de salarios básicos —cuyo monto
en ningún caso podría ser inferior al salario vital de la zona— se confeccionarán de acuerdo
a los siguientes factores: a) naturaleza y riesgo del trabajo; b) necesidad de otorgar al trabajador adulto y a su familia un nivel de vida
adecuado; c) la preparación técnica del obrero;
d) los sueldos y salarios que se pagan en ocupaciones análogas; e) las costumbres locales; f)
la capacidad económica y las características de
!a actividad de que se trate; g) todos los elementos de juicio que surjan de las encuestas
Comisión.
C. A 19 años de la creación del InstitutoNacional de las Remuneraciones, que nunca
llegó a funcionar, el Honorable Congreso de la
Nación, votó la ley 16.459 (publicada el 15 de
y estudios realizados.
Estas escalas serán reajustadas cuando en un junio de 1964).
Esta ley por la que "instituyese el salario»
período mínimo de 6 meses se constate una disminución o aumento del costo de la vida en vital mínimo y móvil" crea un Consejo Nacional con la función esencial de determinar peun 10 % o más.
riódicamente el salario vital mínimo (art. 59),
Los salarios básicos, de obligatorio cumpliDe menores pretensiones que su antecedente
miento, no pueden ser disminuidos por acuerdo
(decreto-ley 33302/45) toda vez que no inind'vidual o colectivo.
Las resoluciones del directorio que los fijen vade la determinación de salarios básicos, como.
lo hacía este último, la nueva ley libra tales
determinarán la fecha en que entrarán en vifijaciones al eficaz régimen de los contratos cogencia, y serán publicados antes de su aplicalectivos, ya ampliamente difundidos.
ción, en la zona donde deben regir.
Los empleadores estarán obligados a llevar
El cuerpo legal se integra con definiciones v
un libro registro de su personal, colocar en lulincamientos similares al de la citada disposigares adecuados del establecimiento copias de ción anterior; así define al salario vital, cor»
las escalas de salarios en vigor, y abonar los sa- fórmula casi idéntica a la ya referenciada (art.
larios conforme a las disposiciones de la ley 2°) estableciendo su universalidad (art. I9) y
11.278.
su obligatoriedad (art. 39).
B. Mientras no fueron establecidas por el
El Consejo Nacional de Salario Vital, MíniInstituto Nacional de las Remuneraciones las mo y Móvil, que funcionará como entidad auretribuciones del personal que trabaje en la re- tárquica en el ámbito del Ministerio de Trabacolección, transporte, manipulación v almacena- jo, será presidido por un representante de éste,
miento de cosechas y corte o tala de vegetales, e integrado por otros tres delegados estatales, y
en la ganadería, granja, etcétera, es decir, el ocho delegados más designados por el Poder
trabajador rural no estable o temporario, ejer- Ejecutivo a propuesta de las organizaciones greció estas funciones la Comisión Nacional de miales —patronales y obreras— por partes,
Trabajo rural creada por la ley 13.020.
iguales.
Esta Junta Central o Comisión Nacional, preAparte de la función esencial indicada, debe
sidida por un funcionario de la Secretaría de realizar tareas de asesoramiento, evaluación, cenTrabajo y Previsión, está constituida por dos sos y administración interna, más o menos sidelegados del Ministerio de Agricultura, un re- milares a las que tenía el I. N. R. v su finanpresentante patronal, y un representante obre- ciación: está prevista por ingresos de idéntico
ro, designados por el Poder Ejecutivo a pro- origen que aquél (un por ciento de aporte sopuesta de las entidades gremiales más represen- -bre el sueldo anual complementario).
El salario mínimo para la familia-tipo de!
tativas, debiendo pertenecer a la actividad agrotrabajador (cónyuge y 2 hijos a cargo) debe
pecuaria.
La Comisión Nacional organiza Comisiones ser fijado anualmente por el Consejo, con reParitarias por zonas, compuestas por delegados lación íi las distintas zonas geográficas en que aobreros y patronales y que anualmente, 30 días tal efecto se divida el país; autorizándose, asiantes de la iniciación de las tareas rurales, fi- mismo, las reducciones correspondientes a aprenjarán las condiciones de trabajo rural que re- dices, menores y/o trabajadores con manifiesta
girán obligatoriamente dentro de su zona o re- disminución de su capacidad laborativa (ver
gión, en cada etapa o tipo de actividad. Si éstas Conv. 99 de la O. I. T.).
El 30 % del salario mínimo para la familia
no fueran establecidos dentro del plazo fijado,
tipo resulta integrado por las asignaciones famicontinuarán en vigor las del año anterior.
Las resoluciones de las Comisiones Parita- liares (10% por cada carga). A petición de
cualquiera de los sectores representados, el Consejo podrá modificar el monto del salario mínimo, antes del vencimiento del período anual
de vigencia, siempre que concurra un aumento
•del 15 % del costo de la vida, y un período de
vigencia mínimo de 180 días.
El régimen legal comprende inclusive a los
trabajadores rurales, excluyéndose solamente las
remuneraciones del servicio doméstico, y del
personal dependiente de las provincias, sus municipios, organismos descentralizados y autár•quicos provinciales o municipales.
Esta ley fue reglamentada por decreto 7374/
•64 (septiembre 1964) y el Consejo Nacional
desde su creación, hasta el decreto N™ 2215/66
que lo intervino, produjo diversas resoluciones;
actualizando los salarios mínimos, en tres oportunidades, a partir de la resolución 1/64 que
repetía los montos establecidos por el artículo
21 de la ley 16.459 y por el decreto 4858/64.
Dichas resoluciones fueron: a) Res. 12/65 del
22 de abril de 1965; b) Res. 14/65 del 10 de
octubre de 1965, y c) Res. 18/66 del 25 de
abril de 1966.
Al ser intervenido el Consejo, pese a no derogarse la ley 16.459, cesaron en la práctica sus
funciones, no habiéndose producido hasta la
fecha ningún aumento del salario vital mínimo
vigente a esa época, salvo una reciente actualización del salario familiar dispuesta por el decreto N" 5912/67 dictado el 29 de agosto de
1967.
14. Juntas o comisiones locales. El primer
sistema orgánico para la fijación de salarios mínimos que se registra en la legislación argentina fue creado por la ley 10.505 que regula
el trabajo a domicilio.
Se confiaba al Departamento Nacional del
Trabajo la institución de "comisiones de salarios" para toda industria que ocupe obreros a
'domicilio en los municipios, cuando lo soliciten
50 o más obreros de algún gremio o actividad.
Estas comisiones tenían por objeto fijar el salario mínimo por hora o por pieza, ajustándose
a las leyes sobre duración de la jornada. Se
integran por representaciones paritarias de obreros y patronos de las industrias interesadas, elegidos por las partes, y presididos por una persona independiente nombrada por el Poder Ejecutivo. Los miembros de las mismas duraban
<3os años en sus funciones pudiendo ser reelegidos indefinidamente. Celebran sus reuniones
con mayoría absoluta, a condición que se encuentren presentes por lo menos, dos representantes obreros, sin cuyo requisito será nula la
reunión.
Para determinar el salario mínimo se tendrá
en cuenta: a) la naturaleza del trabajo; b) el
precio corriente en plaza del artículo confeccionado; c) los recursos necesarios a la subsistencia del obrero; d) el salario mínimo percibido
por los obreros de las fábricas o talleres del distrito de la Capital Federal o territorio nacional
que produzcan el mismo artículo, o uno aná-
logo; e) las costumbres locales, los precios de
las viviendas y de los alimentos de primera necesidad en la ciudad o región donde funcione
la industria o el comercio; f) el valor de la materia prima o instrumentos de labor necesarios
al obrero para la ejecución de su trabajo.
Deberán publicarse las decisiones de la Comisión; las tarifas de salarios tienen que ser fijadas en los locales donde se entregue o se reciba la mercadería. Se imponen multas a los
patrones que abonen remuneraciones inferiores
a las mínimas fijadas y se prohibe la reducción
de los salarios para retribuir a los empresarios
o subempresarios. Los obreros pueden exigir a
los contratistas, cuando se les abone una remuneración inferior, el pago de la diferencia, sin
perjuicio de los daños e intereses que les corresponda reclamar.
La misión de vigilar especialmente el pago
de salarios, en dinero, se atribuye a los inspectores, comisión de salarios, al departamento de
trabajo y a los jueces.
Hemos reseñado las normas de esta ley a pesar de haber sido derogada hace muchos años,
no sólo por su valor histórico, sino porque en
sus disposiciones se anticipa en 10 años a la
Convención N° 26 y a la Recomendación N()
30, y porque, en su momento, los resultados de
su aplicación fueron satisfactorios, en la limitada jurisdicción de la Capital Federal y territorios nacionales.
En la actualidad, el trabajo a domicilio, es
regulado por la ley N° 12.713 sancionada en
base a la iniciativa formulada ante la Cámara
de Diputados de la Nación por el diputado
profesor Manuel Pinto, el 21 de junio de 1939;
así como a las presentadas por los diputados
Juan Antonio Solari, Romeo David Saccone, y
el Poder Ejecutivo.
Se trata, sin duda, de un instrumento técnica y científicamente superior a la ley derogada,
que reúne todos los adelantos producidos en esta
materia.
Su ámbito de aplicación se extiende a todo el
territorio del país.
Las comisiones de salarios se constituirán a
requerimiento de una asociación patronal, obrera o de oficio, y serán integradas por igual número de representantes, presididos por una persona independiente. Los representantes patronales deberán ser técnicos en la materia, y los
de los trabajadores obreros en ejercicio. Duran
dos años en sus funciones. Cualquiera sea el número de representantes presentes en una reunión (quorum con la mitad más uno de sus
miembros), tendrán un voto cada una de las
representaciones de los obreros y de los empleadores (voto por sector).
Son funciones de la Comisión de Salarios determinar las tarifas de salarios mínimos del obrero, ayudante y aprendiz y las comisiones de los
intermediarios y talleristas, a cuyo efecto de-
berán considerar la naturaleza del trabajo, el
y patronales, por actividad o por oficio, desig-
costo de la vida, y remuneraciones en fábricas
por trabajos similares.
nan sus representantes y se constituye una Co-
Las tasas salariales fijadas no podrán derogarse o modificarse por convenios particulares
y tendrán dos años de vigencia, salvo circuns-
del referido ministerio, que discute, sin otrasformalidades, el pliego de peticiones que con
tancias extraordinarias.
ha presentado la asociación gremial.
Los acuerdos que se logren deben ser homo-
La ley que comentamos consagra, detalladamente, principios y medidas efectivas para proteger los salarios, controlar y verificar su pago
misión Paritaria, presidida por un funcionario
antelación, o en el momento de su constitución
logados por el Ministerio Social para que sean
Pareciera que estas comisiones de salarios
de obligatorio cumplimiento, no sólo para quienes lo suscriben, sino también para todos los
trabajadores y empleadores de la misma acti-
han funcionado eficientemente dentro del ámbito metropolitano casi exclusivamente, pues el
vidad. El texto de estas convenciones debe ser
publicado por el Ministerio, y sus normas no
Poder Ejecutivo ha resuelto en decreto 4460/
pueden modificarse por contratos individuales
en perjuicio de los trabajadores.
y sancionar a los infractores.
61, extender sus resoluciones al interior de]
país, circunstancia que indicaría su ausencia o
El Ministerio respectivo tiene facultades pa-
inoperancia en las provincias.
Hemos visto ya que para determinar los sa-
ra extender, a pedido de cualquiera de las partes, la vigencia de las convenciones a zonas no
larios mínimos de los periodistas profesionales
incluidas en el ámbito de las mismas.
y del personal del servicio doméstico en las provincias, las leyes respectivas confían la misión
a comisiones de salarios locales.
Se asegura la reconducción en las condiciones
de trabajo acordadas cuando se opere el venci-
15. Juntas o comisiones para determinadas
miento del término de una convención.
En el evento del fracaso de las negociaciones
industrias o actividades. Las negociaciones co-
—que no se produce con frecuencia—, las par-
lectivas para la determinación de las condiciones de trabajo y de remuneración estaban incorporadas a la praxis sindical argentina antes
que se sancionara la ley 14.250 que norma las
tes pueden ser compelidas por las autoridades
de aplicación a someterse a una instancia obligatoria de conciliación, por disposición de la
convenciones colectivas. No obstante, su gravi-
ley N' 14.786, durante cuyo término se les prohibe adoptar medidas de acción directa, y se
tación ha sido tan intensa en el movimiento
ofrece el procedimiento arbitral para dirimir di*
gremial que en pocos años ha eliminado o su-
ferencias. El cual hasta el 31 de diciembre de
perado a todos los otros sistemas para fijar salarios mínimos, excepto en la agricultura o en
situaciones de emergencia nacional. Hoy casi
todas las actividades industriales y comerciales de
nuestro país manejan las condiciones de trabajo
y/o remuneraciones mediante este verdadero
instrumento de paz social.
La mencionada ley regla las convenciones colectivas de trabajo que se celebren entre una
asociación profesional de empleadores, un em-
1968 será obligatorio, en virtud de la ley 16.936,
prorrogada por ley 17.131.
La interpretación de las convenciones colectivas, así como la calificación del personal y la
determinación de la categoría del establecimiento, cuando corresponda, se atribuye a una Co-
misión Paritaria, constituida por un número
igual de representantes de ambas partes, presididas por un funcionario del Ministerio. Tam-
pleador o un grupo de empleadores, y una aso-
bién podrán intervenir, pero a título exclusivamente conciliatorio y a pedido de las partes, en
ciación profesional de trabajadores con persona-
las controversias particulares que suscite la apli-
lidad gremial; pero no legisla sobre las formas,
cación de la Convención, sin que por ello los
interesados enerven su derecho para recurrir di-
constitución o modalidades que deben observar
las partes para concretarla. Ha dejado librada
a la costumbre administrativa, a las prácticas
gremiales o a la voluntad de los intervinientes
rectamente a la acción judicial.
Las decisiones de esta Comisión Paritaria de
Interpretación que hubieren sido dictadas por
los procedimientos a cumplir para llenar estas
unanimidad, sólo pueden ser apeladas ante el
funciones. La reglamentación (decreto 6582/
54) se refiere únicamente a la personería que
deben acreditar las partes.
Estos convenios pueden pactarse con o sin
Ministerio de Trabajo por las personas o asociaciones afectadas, si se funda este recurso en
intervención de la autoridad administrativa, pero difieren las condiciones requeridas para su
homologación según se haya concretado en una
der. Si no hubo unanimidad la apelación es
libre.
u otra situación.
Ministerio ha dictado una resolución que lleva
el N9 82/59, reglamentando el funcionamiento
interno de estas Comisiones Paritarias de Interpretación.
El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
(hoy Ministerio de Economía y Trabajo) debe
disponer, a solicitud de cualquiera de las partes
interesadas, la iniciación de las negociaciones.
Según la costumbre, las organizaciones obreras
haberse actuado fuera de los límites de su competencia, o haberse incurrido en exceso de poLa Dirección de Relaciones del Trabajo del
La reglamentación excluye expresamente del
sistema de convenciones colectivas a las activi-
dades regidas por el decreto 28.169/44 (peones
rurales estables), por la ley 13.020 (obreros de
cosecha), por la ley 13.713 (trabajadores a domicilio) y el trabajo de los choferes particulares.
Esta última exclusión ha sido derogada por otro
decreto (4).
16. Protección del salario. En la revista precedentemente efectuada de la legislación argentina no nos hemos detenido a considerar en cada caso este tema, tan estrechamente vinculado
al motivo central del presente trabajo, porque
nuestro país cuenta, desde hace casi 40 años,
con una ley general que protege en forma eficaz el pago y la indemnidad del salario (ley
11.278, ampliada por ley N9 11.337). Con ella
se ha combatido el trvck system y se ha garantizado la incolumnidad de la remuneración.
Dispone la misma que éstos se abonarán exclusivamente en moneda nacional de curso legal, que en ninguna situación podrá deducirse,
retener o compensar suma alguna que rebaje
el monto de los sueldos o salarios, salvo cuando
ellos obedezcan a pago de primas de seguros
colectivos de vida o planes de retiro, subsidios
y jubilaciones aprobados por la autoridad, depósito en cajas de ahorro estatales, cuotas de sociedades cooperativas o mutuales, o reintegro
del precio de compra de mercaderías adquiridas
al empleador que fueran de su propia elaboración a precios con bonificaciones. Estas deducciones deberán contar con el expreso consentimiento del trabajador (decreto 16.312/44 convalidado por ley 12.921).
También determina los plazos, sitios y días
de pago; el carácter de orden público de sus
disposiciones y su adscripción a los Códigos civil y de comercio.
Las garantías estudiadas se han visto ampliadas con las disposiciones de las leyes 16.576 y
16.577, sobre "la obligación de redactar y conservar los recibos referentes a los pagos efectuados a los trabajadores" y "reclamación de las
diferencias de sueldos e indemnizaciones" (carácter no obligatorio del pago parcial, aunque
fuere recibido sin reservas por el trabajador).
SALUD PUBLICA. (V. DROGAS. HIGIENE
EN DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO. HIGIENE Y SEGURIDAD EN EL TRABAJO. MINISTERIO
BE ASISTENCIA SOCIAL Y SALUD PÚBLICA. PROFILAXIS SOCIAL. TOXICOMANÍA).
SALVAMENTO. (V. ASISTENCIA MARÍTIMA.
NAUFRAGIO. NAVEGACIÓN DE ALTA
SALVOCONDUCTO. Gramaticalmente quiere decir documento expedido por una autoridad
para que el que lo lleva pueda transitar sin
riesgo por donde existe una prohibición de
hacerlo. Típicamente, para moverse por en medio de los ejércitos en lucha, sean ellos los de
su propio país o los de un país enemigo. Frecuentemente ese es el documento que se concede a los corresponsales de guerra para que
puedan realizar su función informativa. Fuera
de esto tal expresión no tiene ningún otro valor
jurídico.
En sentido figurado y según el diccionario
de la Academia significa también libertad para
hacer algo sin temor al castigo. Bien se advierte
que esta acepción carece de todo valor en Derecho porque una de dos: o lo que se realiza
es un acto ilícito, en cuyo supuesto no cabe
que ninguna autoridad libere de la sanción al
infractor, o se trata de un acto lícito, hipótesis
en la cual no Lace falta salvoconducto ninguno
para evitar un castigo que jurídicamente es
inexistente. (M. O. y F.)
SANA CRITICA. (V. LIBRE CONVICCIÓN).
SANACION EN RAÍZ. (V. MATRIMONIO).
SANCIÓN. * I. En sus orígenes la sanción
tuvo un sentido prevalentemente ético-religioso.
Significó, a la vez, la pena y la recompensa
instituidas para castigar una acción mala o para
premiar una buena (*).
El posterior desarrollo del concepto ubica a
éste también en un plano jurídico. Y así la sanción llega a constituirse en una garantía para
el cumplimiento por parte de los hombres, de
los deberes instituidos por la Religión, la Moral
y el Derecho.
Más tarde, cuando el formalismo romana
irrumpió en el ámbito de las ideas jurídicas y
jusfílosóficas se aplicó también el vocablo para
designar con él al acto de pactar una alianza
(sawcj'res faedus"). Y a partir de entonces —y
hasta el proceso de depuración de los conceptos
jurídicos operado con posterioridad a la difusión
de ¡a filosofía kantiana— la expresión tuvo un
doble orden de significaciones. Por un lado, de
acuerdo a su sentido más antiguo, aludió al
castigo o al premio retributivos de las malas y
buenas acciones. Por otro lado, extendiéndose
aún más el nuevo significado, expresó al acto
mismo de establecer un precepto moral, uno
jurídico o uno religioso confiriéndole caráctei
obligatorio.
II. La permanente vigencia en el espíritu
del hombre de un principio de justicia que le
(1) En su artículo "La recompensa como prevencióa
(4) La ley 1 6 . 9 3 6 sobre arbitraje obligatorio y las
comentadas leyes 1 7 . 1 3 1 y 17.224, si bien no han suspendido ni derogado expresamente la ley 14.250, en la
práctica han tenido tales efectos; toda vez que al prorrogar la vigencia de las convenciones colectivas hasta el 31
de diciembre de 1968, y determinar una escala de aumentos salariales, han excluido la existencia o reunión
de convenciones en dicho período.
general. El Derecho premial", publicado en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, t. 125, Luis Jimé-
nez de Asúa refiere que en las antiguas religiones la
sanción se muestra con el doble carácter de castigo y
premio.
Por el Dr. JUAN CARLOS SMJTH.
exitfe que el mal sea de alguna
manera repa&
i
, ,.
, l
rado y que el bien tenga su proporcionada recompensa, ha llevado a considerar a la sanción
como la manifestación de un acto de justicia.
Su doble consideración, como castigo y, a la
vez, como premio, ha sido desarrollada especialmente por la Filosofía moral y por la Filosofía
religiosa.
Según este punto de vista, tanto en la esfera
moral como en la religiosa, la sanción se manifiesta generalmente en dos aspectos: uno subjetivo y objetivo el otro. En el aspecto subjetivo
•exteriorízase a través de la vivencia de contradicción que suscita en el espíritu el incumplimiento de un deber instituido o a la manera de
una satisfacción autorreflexiva por el deber cumplido. En el aspecto objetivo la sanción adquiere
la modalidad propia de una institución estructurada por la misma fuente creadora del res-
pectivo orden normativo. Así, en lo moral, la
estima o el desprecio, la alabanza o el reproche
que despiertan en el seno de la sociedad las
acciones buenas o malas de los hombres, constituyen sendas sanciones sociales respectivas al
•ortk'n ético. De una manera análoga, y con referencia a la esfera religiosa, la profesión de
fe del hombre revela a éste con el carácter de
«aciones objetivas a la felicidad y al sufrimiento transitorios o eternos establecidos por las normas divinas como premio de la beatitud y castigo del pecado.
III. En la moderna doctrina moral la sanción
representa la efectividad de la ley del deber.
El hombre, consciente y libre, merece o desmerece ante sí y ante sus semejantes por el carácter intrínseco de sus voliciones referidas al
•cumplimiento o incumplimiento de sus debe-
res éticos haciéndose por ello acreedor a un
premio o un castigo.
Mas, a partir de la consideración de la libertad en tanto realidad metafísica del espíritu, la
filosofía moderna ha introducido como conexo
al problema de la sanción, el de la responsabilidad, toda vez que el hombre se hace merecedor de premio o castigo no por las virtu-
des o defectos intrínsecos de su alma sino en
la medida en que es responsable cíe sus actos
a través de las relaciones libremente establecidas
en función de su voluntad.
La moderna discusión filosófica sobre el problema de la sanción moral ha tenido en vista
también la fución teleológica desempeñada por
•ésta. Mientras algunos autores afirman que ¡a
sanción —así sea concebida sólo como castigo
o también como premio— es un resorte institucional fundamental para la eficacia de cualquier
orden ético, otros sostienen que su función pre-
valente es la de motivar psicológicamente a los
hombres para que éstos cumplan sus deberes.
Según esta última concepción, si bien la san•ción es inherente a la bondad o maldad de un
acto, tal inherencia es sólo la de un móvil externo, pues el fundamento intrínseco del acto
bueno o malo reside respectivamente en el respeto o en el desacuerdo del espíritu con la ley
cumplida o transgredida.
El positivismo, considerando a la sanción moral únicamente como castigo, ha tratado de fundamentarla empíricamente. Así como el vicio
y el dolor aparecen habitualmente vinculados
de manera tal qi'e todo vicio deriva inevitablemente en un dolor, así también, según la concepción positivista, toda acción inmoral produce
constante y necesariamente una reacción social
con definido carácter sancionatorio.
IV. La filosofía contemporánea ha restringido, por una parte, el significado del vocablo
sanción al considerarlo referido prevalentemente
—y aun exclusivamente— al castigo. Y ha ampliado, por otra parte, la esfera operativa de la
sanción misma a casi todos los órdenes normativos de conducta.
Así, por ejemplo, Mark Baldwin, desde m
punto de vista marcadamente psicologista extiende la idea de sanción a los órdenes normativos pedagógicos e incluso a los convenciona-
lismos.
Y esta extensión tiene su razón de ser. Pues,
evidentemente, la desaprobación a un acto cualquiera que constituya una transgresión a un
procedimiento técnico que, en tanto método operativo, encuéntrase normativamente regulado,
funciona también —tanto desde el punto de vis-
ta psicológico como desde el enfoque metódicoa la manera de una sanción al acto inadecuado.
Y lo mismo cabe decir de los convencionalismos
sociales. El vestir, el hablar o el actuar inadecuadamente en relación a las reglas instituidas
en ciertos círculos sociales generan reacciones
psicológicas que, una vez racionalizadas e institucionalizadas, funcionan objetivamente como
verdaderas sanciones al comportamiento inadecuado.
Con particular referencia a la sanción corno
castigo, no pocos autores contemporáneos confieren a ésta un fundamento egoísta, una función inútil y un carácter injusto. Egoísta, porque
su aplicación trasunta el desarrollo de tendencias insanas reveladas en el goce de causar, a
título de reparación, un nuevo sufrimiento. Inútil, porque no puede evitar el mal ya causado.
E injusto, porque a despecho de saber que con
el sufrimiento implicado en el castigo no podemos evitar el mal ya causado, lo aplicamos sin
cmbarap.
O
En este orden de ideas, Guyau, animado por
el propósito de fundamentar una moral sin sanción, destaca con la máxima energía que la autoridad de una ley moral radica precisamente
en la necesidad racional de que su eficacia no
se base en la amenaza de un castigo. Según
este autor toda justicia sancionatoria es en el
fondo injusta ya que evidencia una noción muy
relativa de la justicia como es el pretender convalidar un orden ético a través del temur de
un castigo.
V. La teoría jurídica confiere al vocablo
sanción dos acepciones actualmente bien definidas. En el concepto más generalizado la primera de ellas significa la pena o castigo normativamente establecido que debe aplicarse a
•quien comete una ilicitud. Y aun cuando no
pocos autores sostienen la existencia de sanciones premíales en el Derecho positivo, lo cierto
•es que se ha reservado el uso del término sanción
para aludir con él únicamente a la pena instituida, toda vez que las recompensas que ciertas
normas jurídicas establecen como premio a determinados actos no son comúnmente individualizadas con el nombre de sanción.
La segunda acepción refiérese al acto mediante el cual un legislador crea, en la esfera de las funciones que le asigna el ordenamiento jurídico, una norma de Derecho positivo (ley) ( lbls ).
Analizaremos separadamente cada una de estas acepciones:
A) Primera acepción jurídica. La noción de
que en el Derecho la sanción funciona simultáneamente como pena y como recompensa ha
•estado presente en la doctrina de numerosos autores del siglo anterior y del presente, especialmente en los teóricos del Derecho penal.
Quien por primera vez tematiza frontalmen-
te la cuestión es Jeremías Bentham, cuya definición de sanción expresa: la pena o el pía•cer que se aplica a la observancia de una ley
¿constituye lo que llamamos la sanción de esta
ley (2). Tras él, Jacinto Dragonetti y Raúl de
!a Grasserie refiérense también al tema señalando la necesidad de elaborar en forma sistematizada un Derecho premial —compleme/itario
y paralelo del Derecho penal— cuya función pre-
ventiva respecto de las ilicitudes podría servir
de incentivo para el cumplimiento de los deteres instituidos.
Tres autores contemporáneos de nombradía
•como son Francisco Carnelutti, José Maggiore
y Ángel de Mattia participan también de la te(1 bis) En algunos países el vocablo sanción tiene
una tercera acepción jurídica no generalizada en la lite-
jtutura jurídica universal. Eii España, por ejemplo, úsase
también la expresión para aludir con ella a la función
administrativa que puede ejercer el propietario de una
hacienda consistente en aprobar o desaprobar el estado
de cuentas que le presenta su adminitsrador. En las haciendas individuales ejerce el derecho de sanción el
mismo propietario o su apoderado o derechohabiente y, en
las colectivas, la junta general de socios reunida a ese
efecto. En las haciendas públicas la sanción es ejercida
comúnmente por delegados especiales del gobierno que
integran el Tribunal o Corte de las Cuentas. En todos
los casos la sanción aprobatoria o desaprobatoria constituye un acto jurídico que presupone la revisión previa
4e los datos contables y abarca, incluso, los datos informativos conexos al balance presentado.
(2) Bentham, Jeremías, "Tratados cíe legislación penal
•iy civil, edit. Villalpando, Madrid, 1825, t. I, pág. 85.
sis de que junto a las sanciones penales existen
en Dercho, sanciones premíales.
Según el primero, la sanción genéricamente
considerada debe ser definida como la consecuencia derivada de la observancia o inobservancia de la norma jurídica toda vez que el estímulo que motiva al cumplimiento de ésta puede derivar tanto de la ventaja o beneficio implicado en su observancia como de la desventaja
o perjuicio con que es amenazada su inobservancia. Si la noción de sanción comprende entonces tanto la determinación de un castigo que
ha de efectivizarse en el caso de incumplimiento Je un deber como la indicación del premio
prometido a quien cumple su obligación, concluyese, según Carnelutti, que es posible hablar de una sanción premia! en contraposición
a la sanción penal (3).
Con parecida fundamentación José Maggiore
sostiene asimismo que la sanción es la consecuencia de la adecuación o inadecuación a una
ley. Y si bien es cierto —dice— que la figura
típica de la sanción consiste en la amenaza de
un mal —ya que el legislador se ocupa mucho
más de las transgresiones que de las observancias
del orden jurídico— no puede negarse el carácter de sanción, a la recompensa correspondiente
a una obra buena. Es por ello —concluye Maggiore— que con el vocablo sanción se expresa
"tanto el mal que sigue a la transgresión cuanto el bien consecuente a la obediencia: la punición para la culpa y la recompensa para el
mérito" (4).
Por su parte, Ángel de Mattia es quien ha
conferido al problema su máxima sistematización. Junto a la teoría del acto ilícito entendido
como presupuesto de las sanciones punitivas,
afirma de Mattia, es posible construir una teo-
ría del acto meritorio que es presupuesto de las
sanciones recompensatorias. Postula consiguientemente la necesidad de ampliar la acepción
de la expresión sanción de manera tal que com-
prenda tanto a la pena como al premio; es decir: sanción es, según de Mattia, "el mal o el
bien que efectivamente siguen a la observancia
o la transgresión de la ley"(5).
Evidentemente influenciado por esta doctrina,
también Juan Llambías de Azevedo considera
como una deplorable mutilación presentar al Derecho implicando exclusivamente el modo de la
retribución dañosa (la pena). La esencia del Derecho implica, es cierto, la idea de retribución,
mas ésta es no únicamente el castigo sino tamhién la recompensa. "Las retribuciones o sanciones —dice Llambías de Azevedo— se llaman
(3) Carnelutti, Francesco, Sistema di Diritto processMO-
Ic avile, Milano, 1936, t. I, págs. 19 a 25.
(4) Maggiore, Giuseppe, Principi di Diritto pénale,
edit. Zanichelli, Bolonia 1932, t. I, págs. 347 y sgts.
(5) De Mattia, Angelo, "Mérito e ricompensa", en
Rivista Internazionale di Filosofía del Diriíío, año 17
(noviembre-diciembre de 1937), Roma.
penas o castigos cuando consisten en males y
premios o recompensas cuando consisten en
bienes" («).
Pese a estas postulaciones doctrinarias el concepto de sanción sigue significando únicamente
la pena imputable a una ilicitud. Y como tal
es entendido y aplicado por la generalidad de
los juristas y jusfilósofos de la actualidad.
No se niega que el Derecho positivo instituye en ciertos casos recompensas cuyo específico sentido consiste en servir de incentivo para la realización de un determinado acto. Lo que
sí se niega es la posibilidad de organizar un
sistema de recompensas en un orden de conducta constrictivo y coactivo como es el Derecho.
No es por olvido ni por faifa de atención del
legislador respecto de las recompensas que los
distintos ordenamientos jurídicos organicen de
un modo casi excluyente los regímenes de las
penas. Es simplemente porque la estructuración normativa del castigo imputable a una
ilicitud constituye una de las funciones esenciales de la técnica de producción jurídica.
En efecto: toda regulación jurídica establece
un doble orden relaciona! en la conducta humana: la relación que vincula un hecho condicionante con un hecho consecuente y la que
vincula dentro de éste el deber de un sujeto
con la facultad de otro. Ahora bien, cuando el
hecho condicionante consiste en el incumplimiento de un deber (ilicitud), el deber Instituido como consecuencia de esta ilicitud es el
de aplicar una sanción coactiva traducible en
un acto de fuerza física .organizada en perjuicio de quien ha cometido la ilicitud.
La idea de coacción resulta, así, ínsita a toda
regulación jurídica. Es ésta una especie de convicción arraigada en el espíritu del hombre social según la cual no puede hablarse en puridad)
de una obligación jurídicamente instituida si
no se encuentra prescripta por el mismo ordenamiento una sanción coactiva para el caso de
que esa obligación no sea cumplida CO(6) Llambías de Azevedo, Juan, Eidética y aporética
del Derecho, 2* edic., Abeledo Perrot, Buenos Aires 1958,
pág. 48.
(7) "La ciencia del Derecho —afirma Kelsen— ha tomado en préstamo de la filosofía moral la noción de
obligación; pero entre una obligación jurídica y una obligación moral hay la misma diferencia que entre el De-
xecho y la Moral. £1 orden social que denominamos moral
está compuesto por normas que prescriben o permiten una
conducta determinada, pero no estatuyen actos coactivos
destinados a sancionar la conducta contraria. . . La noción de obligación moral coincide, pues, con la de la
norma moral que prescribe «na conducta determinada.
El que acata la norma cumple una obligación moral y
el que no la acata enfrenta o viola dicha obligación.
Por el contrario, no hay obligación jurídica de conducirse
de una manera determinada sino en el caso de que una
norma jurídica estatuya un acto coactivo para sancionar
la conducía contraria. Un individuo está jurídicamente
obligado a ejecutar un contrato cuando el incumplimiento
r!e este contrato es la condición de un acto coactivo".
(Kelsen, Hans, Teoría fura del Derecho, edit. l:UDv3BA,
Buenos Aires 1960, pags. 79 y 80).
La obligación jurídica de comportarse de determinada manera adquiriría el sentido de una
mera expresión de deseos del legislador si quedase relegado al arbitrio de los individuos el
cumplimiento de aquélla. De ahí que, como decimos, la organización de las penas se haya
transformado en una de las funciones capitales de toda política jurídica. Y de ahí tampién
que el vocablo sanción refiérase en la teoría jurídica sólo a esas penas, que son, a la postre,,
las que suscitan con mayor intensidad la atención y la preocupación del legislador, ya que
con ellas se persigue una doble finalidad que
atiende a la eficacia del orden jurídico, a saber: por un lado, motivar a los individuos a
que cumplan los deberes instituidos y, por otro,
reparar o restituir el equilibrio social que se
estima fracturado por la ilicitud.
Conforme a la doctrina más generalizada podemos establecer las siguientes categorías de sanciones jurídicas:
A) Sanciones relativas a los actos jurídicos
en general. Ellas son la nulidad y la anulaíilidad de los actos jurídicos. Estas sanciones abarcan todas las ramas del Derecho positivo público y privado.
B) Sanciones relativas al Derecho constitucional. La destitución o separación de sus funciones aplicable a los individuos que ejercen
poderes constitucionales.
C) Sanciones relativas al Derecho administrativo. Tienen carácter disciplinario y son,
principalmente: la exoneración, la cesantía, la
descalificación o degradación, la suspensión, la
amonestación, la multa, etcétera.
D) Sanciones relativas al Derecho penal. La
nruerte, la reclusión, la prisión, la multa y la
inhabilitación.
E) Sanciones relativas al Derecho privada.
La ejecución forzosa de bienes, la incapacidad
para ejercer ciertos actos, la inhabilitación, lamulta, etcétera.
F) Sanciones relativas al Derecho internacional. La represalia, la guerra, la intervención
armada, el bloqueo económico, la ruptura de
relaciones diplomáticas, la expulsión de representantes diplomáticos, etcétera.
2) Segunda, acepción jurídica. El vocablo
sanción es asimismo utilizado en Teoría jurídica para aludir con él al acto mediante el
cual el legislador crea una Ley confiriéndole
la obligatoriedad de tal.
En las organizaciones estatales estructuradas
en base al principio de división de los poderes
o funciones jurídicoproductoras, la sanción, acto a cargo del poder legislativo, precede a la
promulgación (8) que es el acto colegislativo mediante el cual el poder administrador aprueba
y manda publicar la ley sancionada.
(8) Véase la voz VETO Y PROMULGACIÓN en esta mis-
ma Enciclopedia.
En los países monárquicos la sanción de las
leyes corresponde al rey. Discutido y aprobado
por las Cámaras de representantes del pueblo
un proyecto de ley, éste es elevado al monarca
a los fines de su sanción. Sobre este respecto los
autores no opinan de manera uniforme. Mientras algunos sostienen que la denominada "sanción real" debe ser considerada como una mera
fórmula honorífica ya que la verdadera sanción
hállase identificada en el acto de aprobación legislativa, otros opinan que la sanción real es un
acto jurídico necesario y convalidante sin cuya
realización la ley no tendría existencia.
En ocasiones, cuando el poder legislativo es
disuelto por un acto revolucionario, el poder
de legislar reside en el ejecutivo revolucionario
(doctrina del gobierno de fació). La sanción
de la ley confúndese entonces con su promulgación, desapareciendo los límites formales entre uno y otro acto.
En la literatura jurídico constitucional argentina, la sanción es el acto por el cual el
Poder Legislativo (es decir, ambas Cámaras
en conjunto) aprueban un proyecto de ley.
Dentro del proceso formativo de ésta, la sanción legislativa no le confiere aún obligatoriedad de tal. Para algunos autores dicha obligatoriedad coincide con el momento de su •promulgación; para otros, con el de su -publicación
y para otros más, con la fecha en que comienza
la vigencia según lo establecido en la misma
ky.
En un régimen parlamentario bicamarista como es el argentino, la sanción legislativa se
concreta mediante la firma del proyecto por los
presidentes de ambas Cámaras. Dice al respecto el art. 73 de la Constitución Nacional:
"En la sanción de las leyes se usará de esta
fórmula: El Senado y la Cámara de Diputados de la Nación Argentina, reunidos en Congreso, etc., decretan o sancionan con fuerza de
BIBLIOGRAFÍA. — Sidgwick, W., Methods of ethics, 2*
edic., Londres 1877. — Bentham, Jeremías, Tratados de
legislación -penal -y civil, edit. Villalpando, Madrid 1825. —
Bentham, Jeremías, Teoría de las penas y de las tecom*penses, edit. Saurí, Barcelona 1838. — Guyau, Jean Marie,
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1885. (Segunda edición castellana: "Bosquejo de una
moral sin obligación ni sanción, 1944). — Jiménez de
Asúa, Luis, "La recompensa como prevención general.
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Alberto, La sanción y el premio en el Derecho, ed. Losada, Buenos Aires 1945. — García Mavnez, Eduardo,
Introducción al estudio del Derecho, ed. Pornía, México
1941.
SANCIONATORIOS (INTERESES).* SUMARIO : 1. Introducción. 2. Naturaleza jurídica.
3. Diferenciación. 4. Carácter de orden público. 5. Retroactividad de su aplicación. 6.
Aspectos procesales. 7. Materia a la cual se
aplican.
1. La reforma parcial operada en el Código
de comercio por el decreto ley 5965/63 intercaló al artículo 565 el siguiente texto: "El deudor perseguido judicialmente y que litigue sin
razón valedera será condenado a pagar un interés de hasta dos veces y media del que cobren los bancos públicos, debiendo los jueces
graduar en la sentencia el acrecentamiento de
la tasa atendiendo a la mayor o menor malicia
con que haya litigado el deudor".
Tal norma fue sancionada a propuesta del
Dr. Waldemar Arecha, uno de los integrantes
de la comisión asesora designada por el P. E.
Hasta la sanción de dicho texto existían en
nuestro Derecho tres tipos de intereses: compensatorios, moratorios y punitorios. Ahora se
agrega una nueva categoría, que pese a tener
algunas notas en común con las anteriores, posee elementos que la particularizan. A tal categoría, su inspirador, la denominó: intereses sancionatorios.
2. Entendemos que al analizar la naturaleza
jurídica de la condena impuesta por la norma
deben contemplarse las dos finalidades que cumple: una inherente al Derecho procesal, en
cuanto sanciona la conducta de quien litiga maliciosamente, contribuyendo de esta forma al
logro ¿el fin ético del proceso y la otra llamada a cumplir una función indemnizatoria a
favor del acreedor compelido maliciosamente a
prolongar el litigio en que pretende obtener la
prestación adeudada.
Desde el primer punto de vista, su naturaleza no diferiría de la sanción prevista por el
artículo 21 de la ley 14.237, en el orden
nacional.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial, ha sostenido en algunos pronunciamientos que se trata de una multa de carácter
penal (Conf. El Derecho, 24-6-64, fallos 4209
y 4210).
En nuestro concepto es inequívoco el carácter no penal de la norma. Obran para sostener
ello las siguientes razones:
a) para que una multa revista el carácter de
pena es necesario que esté colocada como tal
en una ley represiva; que se imponga previo
juicio y que se autorice una medida contra la
libertad del sujeto para el caso de falta de cumplimiento (C. Nac. de Apelac. en lo Civil,
JA., t. 43-1003);
b) la sanción tiende a asegurar la reparación
de las omisiones no penales en que ha incu* Por el Dr. SALVADOR DARÍO BERGEL.
rrido el infractor (C.S.J.N. Fallos, t. 205-173);
c) no hay desproporción entre el monto de
la sanción y el perjuicio que se imputa al infractor, sino una muy razonable proporción que
permite resarcir al acreedor en la medida de la
demora abusiva del procedimiento en que el
deudor lo ha perjudicado (C.S.J.N., L.L., t.
104-186).
Desde otro punto de vista no puede dejarse
de reconocer que el producto de la condena integra la indemnización debida al acreedor. Es-
tos dos aspectos no pueden ser separados.
En conclusión, sostenemos que la norma participa de los caracteres mixtos de sanción procesal e indemnización resarcitoria.
3. Pese a que participa de los caracteres de
la cláusula penal, de las astreintes y de la
sanción prevista por el artículo 21 de la ley
14.237, podemos anotar diferencias.
Así, se diferencia de la cláusula penal en
ciianto:
a) la cláusula penal es de naturaleza contractual y la sanción prevista por el artículo 565,
de naturaleza legal;
b) la cláusula penal se traduce en una suma
fija e invariable; mientras que la sanción anotada consiste en un interés sobre el capital
demandado en juicio;
c) la cláusula penal se aplica cualquiera sea
la causa de la mora en el cumplimiento de la
obligación; mientras que la sanción del artículo
565 sólo en los casos de actuación maliciosa
del demandado.
Se diferencia de las astreintes, en cuanto:
a) la aplicación de las astreintes tiene carácter facultativo para el juez, mientras que la
condena impuesta por el artículo 565 del Código de comercio, carácter imperativo;
b) la imposición -de las astreintes no implica la existencia de un perjuicio, sino que tiende
más bien al cumplimiento compulsivo de la
obligación. La sanción del artículo 565 implica
la existencia de un perjuicio sufrido —la demora en el litigio— y tiene un doble carácter:
punitorio para el deudor y resarcitorio para el
acreedor;
c) las astreintes tienen un carácter provisorio y pueden ser dejadas sin efecto, mientras
que la sanción del artículo 565, tiene carácter
definitivo.
Por último, se diferencia de las sanciones
autorizadas por el artículo 21 de la ley 14.237,
en que mientras éstas tienen un carácter puramente sancionatorio y su producido ingresa al
Estado, la impuesta por el artículo 565 tiene
carácter mixto y su producido ingresa al patrimonio del acreedor.
4. Otro aspecto a tenerse en cuenta en el
análisis de la norma es su carácter de orden
público.
Sin entrar en disquisiciones teóricas en torno
al concepto de orden público ni a su caracterización, entendemos que corresponde atribuirle tal carácter, ya que su cumplimiento es imperativo.
La norma delimita un deber judicial al imponer al magistrado la aplicación de la sanción
a todo litigante temerario que haya incurrido
en los presupuestos de hecho que determina;
y sabido es que, entre las normas procesales, las
relativas a los deberes y facultades de los jueces son de orden público.
Consecuencia del carácter asignado es la posibilidad de ser aplicada de oficio; aun rn ausencia de petición de parte.
Así lo ha entendido la jurisprudencia: C. N.
Comer. A; en E. D., t. 13-482; Sala B, en E.
D., t. 15, fallo 8130; Sala C., en E. D., t. 15,
fallo 8131.
5. Se ha sostenido el efecto retroactivo de
su aplicación, atento a las siguientes razones:
a) carácter de orden público del precepto y
jurisprudencia sobre la válida retroactividad de
las leyes de orden público;
b) imposibilidad de invocarse derechos adquirióos como consecuencia de una conducta
procesal maliciosa;
c) imposibilidad de aplicar el principio nulk
poena une lege en materias excluyentes del
Derecho penal;
d) carácter no penal de la sanción.
No compartimos tal criterio. Entendemos que
no es materia de discusión la validez de la aplicación retroactiva de las leyes de orden público: el meollo del asunto estriba en determinar
si la retroactividad hace a la naturaleza de tales
leyes.
Al respecto pueden darse casos en que las
leyes, a pesar de su carácter de orden público,
sólo rijan para el futuro.
Estimamos que sólo en los supuestos en que
la ley específicamente lo establezca o que por
su naturaleza sea imprescindible su aplicación
a todos los casos, puede tener efecto retroactivo.
La ley no es retroactiva por el solo hecho de
ser de orden público, ya que no todas son de
aplicación tan urgente e imperiosa que hagan
necesario que ellas regulen el pasado.
La disposición comentada nada dice respecto
a la retroactividad de sus preceptos, por lo que
debemos estar al principio de la irretroactividad
de las leyes (art. 3°. Código civil) que tiene
el carácter de regla general en esta materia. Por
otra parte, los jueces no están facultados para
atribuir efecto retroactivo a las leyes de orden
público, cuando las mismas nada han dispuesto
hacia el pasado (Conf. /. A., 1962-I-pág. 8).
Sintentizando nuestra opinión sobre el particular conceptuamos que corresponde aplicar
la sanción cuando la conducta procesal maliciosa
se efectivizó con posterioridad al dictado de la
•norma; aun cuando la litis haya quedado trabada, con antelación.
Con relación al problema de la retroactividad
se presenta otro aspecto de muy importantes
consecuencias prácticas. Es el relativo a la determinación si el interés impuesto por la norma
corresponde ser aplicado desde la mora del deudor o desde la notificación de la demanda.
Algunos tribunales se han inclinado por la
primera solución (Conf. L. L., t. 127, S-15.597;
Cámara Nac. de Apelac. en lo Comeré., Sala
C, in re Glass S. A. c/Kritzen, 24-7-67, inéd).
Consideramos que tal criterio es erróneo.
La norma establecida por el artículo 565 sanciona una condiicta 'procesal, y por lo tanto no
se puede efectivizar el presupuesto de su aplicación hasta tanto no se ejercite tal conducta
maliciosa.
Lo contrario, no sólo significa atribuirle carácter retroactivo a la sanción; sino aplicarla
antes de que se configuren los presupuestos legales de su aplicación.
Es más, conforme a lo que hemos expuesto
sobre retroactividad en general, entendemos que
el acrecentamiento del interés sólo puede efectivizarse a partir de la fecha del cargo del escrito que exteriorizó la conducta maliciosa.
(Conf. en igual sentido sentencia del Dr. Alegría, confirmada por la Cámara, en E. D., t. 14-
778).
6. Resulta indiscutible, cualquiera sea la naturaleza jurídica que se le asigne a la intercalación efectuada en el artículo 565 su incidencia procesal.
Presupuesto de su aplicación es el hecho de
litigar el deudor sin razón valedera y la graduación depende de la mayor o menor malicia
con que haya litigado.
Cabe en primer lugar desentrañar el concepto de litigar sin razón valedera.
En esencia tal concepto se confunde con el
de malicia ya que la malicia en el proceso es,
precisamente, la conciencia de la propia sinrazón.
Desde luego, que en este terreno debemos
actuar con la prudencia necesaria para no incluir en los presupuestos de la aplicación de
la norma al litigante
de buena fe.
o
Chiovenda manifiesta que lo mismo que cualquier relación jurídica o social, la relación procesal debe ser regida por la buena fe. Pero 110
siempre es prácticamente útil que el Derecho
provea con sanciones al castigo del que se conduce con mala fe en el proceso, porque al querer reprimir con normas generales (de dudosa
eficacia) al litigante doloso, fácilmente menoscabaría también la libertad del litigante de buena fe, mientras que remitiendo al juez, también
por regla general su represión, concedería un
excesivo arbitrio al magistrado.
En cierta medida el temor del ilustre proce-
salista tiene sus fundamentos; mas ello no nos
debe conducir a abjurar de la norma.
Para quien observa con espíritu crítico un
proceso le será fácil entrever si el mismo se
prolongó por un discreto uso de los medios defensivos o si por el contrarío se extendió por un
mezquino abuso de derecho. De todas formas
convengamos en que la defensa no puede realizarse en desmedro del deber de lealtad, probidad y buena fe.
Como criterio de orientación general, creemos
que se ajustan al caso los siguientes conceptos
del procesalista brasileño Esteban de Almeida.la presunción de buena fe que asiste al litigante
se destruye con independencia de la verificación
subjetiva del dolo y de la mala fe, por la existencia en concreto de otras presunciones qua
nacen de la propia naturaleza del proceso.
Cuando la demanda o la defensa es tan infundada que se manifiesta como tal a cualquiera
y al mismo litigante, aun teniéndose en cuenta
la ceguera que engendra el interés, existe temeridad, pues se forma la presunción de que
se está en pleito con conciencia de no tener
razón.
En torno a la graduación de la sanción la
ley habla de que los deudores que litiguen sin
razón suficiente serán condenados a pagar un
interés de hasta dos veces y media del que cobren los bancos públicos. La medida del interés está dada por la mayor o menor malicia con
que se haya litigado.
Sin duda el concepto de malicia, en cuanto
entraña mala fe o dolo procesal, es de carácter
subjetivo y su graduación queda librada al prudente arbitrio del juez.
Cuanto más torpe y ostensible sea la maniobra, mayor será e! monto del interés.
7. Atendiendo a la ubicación del artículo
565 en la sistemática del Código de comercio
(título VII del libro II, titulado "Del mutuo y
de ios réditos e intereses") se ha sostenido que
la sanción sólo sería aplicable en los supuestos
de mutuo.
Tal intepretación restrictiva no tiene en cuenta la materia que legisla dicho título, que no
sólo comprende al mutuo, sino también a los
réditos e in.tereses. Ambos institutos están separados por la conjunción "y".
A ello debemos agregar la circunstancia señalada por Arecha de que el artículo 561, comprendido en dicho título VII habla de que cuando la deuda sea líquida los intereses corren
desde la interpelación judicial por la suma del
crédito que resulta de la liquidación. El contrato de mutuo es real, y pareciera imposible
que exista un. contrato real sobre objeto ilíquido.
En consecuencia corresponde sostener que
la sanción del artículo 565 es aplicable a toda la
materia comercial.
Algunos autores van más lejos aún y sostie-
nen la aplicación de los intereses sanciónatenos
a las relaciones civiles, por imperio de la norma
del artículo 16 del Código civil.
Consideramos que tal interpretación es errónea, ya que aquí no se dan los presupuestos de
hecho a que condiciona dicha norma la aplicación de la analogía. Se trata simplemente de
aplicar una sanción.
BIBLIOGRAFÍA. — Anaya, Jaime L., La condena de
intereses del art. 565 del Código de comercio, edit. Bibl.
Oineba; Areclia, W-, "Interés sancionatorio", en L. L.,
t. 123, pág. 1225; Bergel, Salvador D., "La intercalación
efectuada ai art. 565 del Código de comercio", en E. D,,
t. 8, pág. 229; "Problemas que suscita la aplicación de
la reforma introducida al art. 565 del Código de comer-
cio", en /. A., 1964-V, pág. 313; Reformas al Código de
comercio, eá. Abeledo-Perrot, 1965. — Losteau-Heguy, G.,
"Condena de intereses por litigar sin razón valedera",
en L. L., t. 112, pág. 807.
SANCIONES (EN EL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO)* A partir de un
concepto generalmente admitido en el sentido
de que tres son los elementos constitutivos y
sine qua non para la conceptualización del vocablo "Derecho" (ley, órgano y sanción), se genera la cuestión acerca de si corresponde calificar de tal, en sentido estricto, al conjunto de
principios que sistemáticamente regulan las relaciones internacionales. Es en la alternativa sobre la existencia de sanción específica en la
materia que nos ocupa que se centra esencialmente la polémica, al punto de incurrir en la
negación del Derecho internacional si hubiera
de rechazarse la faceta positiva de esta opción.
Convendría un análisis expositivo que principie por determinar las raíces más profundas
de la disyuntiva. Como en toda la doctrina del
Derecho, surgen también aquí los detentadores
de las posturas ya clásicas, esto es "iusnaturalistas" e "iuspositivistas".
No puede decirse que el Derecho internacional carezca de autoridad efectiva ni de sanción
—expresa Fiore— aun aceptando que falte entre
los Estados un superior legítimo con autoridad
v poder para imponerles la observancia de las
leyes y poseedor de medios eficaces para reprimir su violación.
Conceptúa este ilustre jurista italiano que la
ley natural existe en la conciencia jurídica,
aunque no tenga la forma externa de los preceptos positivos y concretos, siendo por ende
indubitable que su autoridad no puede ser otra
que la atribuida a los principios de la justicia
natural, respecto de los cuales todos saben de
su sometimiento, como perciben íntimamente el
deber natural de observarlos. Rechaza que aun
admitiendo su hipótesis faltaría la sanción y
que un Derecho sin sanción no es tal, y afirma
que, cuando se discurre sobre la sanción, debe
tenerse en cuenta la índole y la especie de la
ley, por lo que tratándose de Derecho o de ley
natural entre los Estados, no debe buscarse la
* Por los Dres. JORGE PABLO DUVOBE y ADOLFO
GUILLERMO ARBETMAN.
sanción en la fuerza ordenada ni en el procedimiento legal, debiéndose exigir únicamente
la sanción natural, la cual nunca falta. Fiore
caracteriza a la razón y a la conciencia universal que declaran irrevocables las leyes de las
relaciones y de la conducta de los Estados, como
generadoras de un poder supremo e invisible al
censurar a los violadores de dichas leyes y no
admitir su trasgresión impune. Hace radicar la
expresión de la razón y de la conciencia universal en la opinión pública, la que no posee
ciertamente una fuerza ordenada ni un procedimiento legal para imponer, prohibir, sujetar,
sino que ejercita un poder invisible reconocido
por todos; constatación de ello se encuentra en
el hecho que, cuando se violan los preceptos
del Derecho natural y la opinión pública critica
a los autores de la ofensa, éstos se esfuerzan poi
defenderse, negando los hechos o tratando de
justificarlos.
Sería ésta una confesión explícita en el sentido de que, así admitidos, los preceptos del Derecho natural tienen autoridad efectiva como
ley de las relaciones sociales.
Sin embargo, debe tenerse presente, de acuerdo al mismo autor, que aunque los principios
de Derecho natural debieran servir como reglas
de conducta de los Estados, no pueden considerarse en la práctica como reglas de Derecho,
de manera que sean susceptibles de obligar sin
más a su observancia, sino cuando se trate de
una formal y recíproca obligación o puedan set
deducidas de los hechos o de las circunstancias.
Surge así que respecto del Estado transgresor de
los principios del Derecho internacional, pod '
existir censura y vituperio, pero los demás Estados no tendrán título jurídico para impedir o
reprimir la violación, excepción hecha al caso
en que existiera una lesión directa de sus derechos esenciales.
Considerando los medios específicos para obligar a su cumplimiento, aún no se ha llegado a
adoptar con carácter general una forma eficaz
de sanción que no sea la guerra ni medidas que
no sean de similar naturaleza aunque de alcance más reducido. No puede conducir a desconocer entonces que el Derecho internacional
positivo tiene su sanción, el hecho de que su
sistema coercitivo no haya alcanzado su perfeccionamiento, ya que los mismos sujetos, los
Estados, son juez y parte, manteniendo sin embargo disimilitud de naturaleza, con los instrumentos represivos de Derecho común.
Coincidentemente, Acollas señala que, entre
las naciones, cuando una viola el derecho de
otra, al no existir pacto que ligue al género
humano y que ponga su fuerza colectiva a disposición de la nación cuyo derecho se ha violado, esta nación no tiene más recurso que su
propia fuerza, esto sea entendido con las reservas pertinentes que se derivan del hecho de
la incipiente organización de la comunidad jurídica internacional.
Es, recorriendo un camino dechado de pureza técnica y de rigurosa deducción, que Kelsen
llega a fundamentar su muy célebre doctrina.
Derecho internacional o Derecho de gentes,
designa, para el fundador de la escuela de Viena, el conjunto de normas que reglan la conducta de los Estados en sus relaciones mutuas.
Sostiene Kelsen que la función de todo orden
social —y el Derecho reviste ese carácter—, es
lograr cierta conducta recíproca de los hombres,
pudiéndose alcanzar este propósito con o sin
la amenaza y el uso de la fuerza.
Con el vocablo "sanción", Kelsen rotula al
mal amenazado, que consistirá en la privación
de ciertos bienes humanos: vida, libertad, propiedad u otros valores. El Derecho es así un
orden coercitivo, pues dispone sanciones socialmente organizadas; y como orden coercitivo "es
aquella técnica social específica que consiste en
el intento de lograr la deseada conducta social
de los hombres por medio de la amenaza de
una medida de coerción, que se efectivizará en
el caso de una conducta contraria, es decir jurídicamente dañosa".
La cuestión de saber si el Derecho internacional es o no Derecho, es idéntica a la cuestión de saber si los fenómenos comúnmente llamados Derecho internacional pueden o no ser
descriptos mediante reglas de Derecho de la
misma clase que las reglas por las que puede
ser descripto el Derecho nacional, es decir un
sistema de proposiciones que establezca que bajo determinadas condiciones deberá ejecutarse
un determinado acto de coerción.
Así el magistral expositor austríaco, se pregunta: "¿Existe en el Derecho internacional
algo así como un acto ilícito en el sentido específicamente jurídico?", cuestión ésta que sería
traducible en otras expresiones en el sentido de
si existe una sanción o sea una medida coercitiva dispuesta por el Derecho internacional
para ser dirigida contra el Estado responsable
del hecho ilícito, tipificando a éste como aquel
que entraña una definida conducta determinada
pr el Derecho internacional como condición
de la sanción.
Ahondando más en el tema que nos ocupa,
señala Kelsen que por sanción en Derecho internacional, gran parte de la doctrina entiende
la obligación de reparar el daño moral y material causado por el acto ilícito. No obstante,
es posible que en un acto concreto la obligación
•de reparar estipulada en abstracto por el Derecho internacional general pueda no tener existencia. Ello porque la obligación de reparar sólo
cabe si se ha cometido un acto ilícito internacional, y aquí en el Derecho internacional general no hallamos una autoridad objetiva, o más
concretamente, un tribunal competente para determinar la existencia de un acto ilícito; serán
los Estados interesados los entes competentes
para ejercer esta función.
Y así llega Kelsen al núcleo de la cuestión
que a nuestro juicio constituye la piedra angular del problema: en vista de la situación que
existe en el Derecho internacional general, es
vigente el* postulado de que éste no impone al
Estado transgresor la obligación de reparar, ni
al Estado ofendido la correlativa facultad de intentar obtener la reparación del Estado responsable del acto ilícito, como medida previa a las
represalias o a la guerra contra este último;
antes bien, el Derecho internacional general sólo
dispone, que por un acuerdo relativo a la repa'
ración del daño moral y material ocasionado por
el acto ilícito, y en cumplimiento de la obligación estipulada en este acuerdo, puede el Estado
transgresor impedir las sanciones dispuestas por
el Derecho internacional general.
En el supuesto de que existan en este último
medidas coercitivas que supongan una lesión
en la esfera de intereses normalmente protegida
del Estado responsable del acto ilícito, estas acciones sólo podrían ser llevadas a cabo por los
Estados individuales, en su carácter de sujetos
de Derecho internacional y no por órganos especiales de la comunidad internacional, debido
a la fuerte descentralización que impera en la
comunidad jurídica.
Este fenómeno de descentralización ha ido
esfumándose con el transcurso del tiempo, a
medida que la comunidad jurídica internacional se constituía, y se organizaban paralelamente las sanciones en el Derecho de gentes.
Sobre la culminación de las dos guerras
mundiales se erigieron sucesivamente la Sociedad de las Naciones y la Organización de las
Naciones Unidas, y concomitante a ellas se
fueron desarrollando organismos y acuerdos regionales, dentro de cuyos marcos se efectiviza de
una manera rnás o menos apta, la punición que,
con anterioridad a elltos, sólo tenía como ejecutor al Estado ofendido.
Así por ejemplo, el Pacto de la Sociedad de
las Naciones disponía que cualquier guerra ilícita emprendida por uno de sus Miembros integrantes debía ser considerada como un acto
bélico realizado contra los demás Miembros, y
consecuentemente preveía la aplicación, por
parte de los mismos, de dos tipos de sanciones:
a) sanciones económicas, de carácter obligatorio (ruptura de relaciones comerciales y financieras con el Estado transgresor), y b) sanciones militares, de carácter facultativo (ayuda armada a la víctima). Pero lo cierto es que estas
medidas de carácter colectivo sólo tuvieron aplicación una vez —contra Etiopía—, en 1935, a
causa de la agresión llevada a efecto contra
Italia, y aún así de manera parcializada y referida únicamente a las sanciones de carácter
económico.
El Capítulo VII de la Carta de la O.N.U.
(art. 39/51) trata de la acción del Consejo de
Seguridad en caso de amenaza contra la paz
y de violación de la paz y seguridad interna-
cionales, corroborando el principio más general
establecido en el artículo 1 de la misma Constitución, el que indica como uno de los propósitos de la Organización el de "mantener la paz
y la seguridad internacionales, y con tal fin
tomar medidas colectivas eficaces para prevenir
y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir
actos de agresión u otros quebrantamientos de la
paz".
El citado Capítulo VII de la Carta llega a
Todo elío no es más que una de las expresiones, quizás la más importante, del procesohistórico, trascendental e incoercible, que ha
conducido a la cristalización de una comunidad
jurídica internacional, con caracteres nítidos, es-
tructurada en un sistema preciso de disposiciones y consecuencias punitivas.
No es tampoco menos cierto que la irregularidad en la aplicación de dichas normas es de-
bida a los vaivenes de la política internacional
facultar el ejercicio por parte del Consejo de
que presta su escenario al funcionamiento de
Seguridad de la acción necesaria para mantener
la paz y la seguridad internacionales, la que
puede comprender demostraciones, bloqueos y
otras operaciones ejecutadas por fuerzas aéreas
navales o terrestres de Miembros de las Naciones Unidas.
las instituciones que rigen la vida recíproca de
los Estados. Pero esta es una cuestión que ten-
Finalmente, la carta legitima y justifica el
empleo de la fuerza armada al señalar que nin-
guna de sus disposiciones puede menoscabar el
derecho inmanente de legítima defensa individual o colectiva, en caso de ataque armado con-
tra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta
tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado
las medidas necesarias para mantener la paz y
la seguridad internacionales; quedando estos
Miembros en la obligación de comunicar inmediatamente a aquel alto órgano, la efectivización de esas medidas, sin que éstas afecten en
manera alguna la autoridad y responsabilidad
del Consejo para ejercer en cualquier momento
la acción que considere necesaria con el fin
de mantener o restablecer la paz y la seguridad
internacionales.
La Organización intervino, en cumplimiento
de estas disposiciones, en varias oportunidades,
la primera de ellas en Corea, en el año 1950.
La normativización referente a sanciones contenida en tratados internacionales tiene también su expresión en la constitución de organismos regionales, tal como nuestra Organización de Estados Americanos de 1948, o en la
concertación de pactos de alcance continental,
como el Tratado Interamericano de Asistencia
Recíproca de 1947, o interncontinental, como
el Tratado del Atlántico Norte de 1949. Estos
acuerdos están también contemplados en la Car-
drá o no solución en el decurso de las décadas.
y poca mella hace a la afirmación ya indiscutible de la existencia de un verdadero Derecho
con sus condignas sanciones.
BIBLIOGRAFÍA. — Anzilotti, D.: Corso di Diritto inter•nazionale, 3* ed., Roma, 1927. — Savare, L.: "Les sanetions en Droit international", Recudí des cours, 1952,
t. 1, págs. 191-291. — "L'idées de sanction et sa mise ertouvre en Droit international public", en R. G., 1937, págs..
385-445. — Dupuis, Ch.: "Les sanctions du Droit international", en Recite;! líes Cours, 1924, t. I, pág 407. —
Fiore, P.: Tratado de Derecho internacional público, trad..
de A. García Moieno, t. I, pág. 136 y sgts., 2? ed.,
Madrid 1894. — Kelsen, H.: Principios de 'Derecha internacional público, trad. de H. Caminos y E. C. Hermida,
págs. 3 y sgts., ed. El Ateneo, Buenos Aires, 1965. —
Mitrany, D.: The problem of international sanciions^
Londres, 1923. Podestá Costa, L. A.: Derecho internacional público, ed. TEA, 3? ed., Buenos Aires, 1960. —
Rousseau, Ch.: Derecho internacional público, Buenos*
Aires, 1961.
SANCIONES PENALES. (V. PENA).
SANCIONES PROCESALES.* SUMARIO: 1.
Proceso y formas. 2. Sanciones procesales.
3. Regulación legal.
1. Proceso y formas. El proceso es un conjunto de actos sistemáticamente regulados por
la ley procesal que se cumplen en forma gra-
dual, progresiva y concatenada, es decir, sucediéndose a través de diversos grados o etapas
ta de la O.N.U. en el artículo 53, el cual dis-
en función de un orden preclusivo y ligados de
tal manera que cada uno es, en principio, consecuencia del anterior y presupuesto del quele sigue. Los actos procesales son cumplidos por
órganos públicos predispuestos o por particulares autorizados u obligados a intervenir, en virtud de poderes, deberes, atribuciones o sujeciones que la misma ley procesal les concede o
pone que el Consejo de Seguridad utilizará los
impone. Este conjunto de actos que constituyen:
mismos, si hubiere lugar, para aplicar medidas
coercitivas bajo su autoridad; no pudiendo en
el proceso tiene por finalidad inmediata la determinación de los hechos y el pronunciamiento de la sentencia, y en forma mediata la actuación de la ley para lograr un fin supremode justicia y paz social que puede condensarse
en la idea de seguridad jurídica.
La actividad procesal es regulada por 3a ley
de modo que responda a esos fines, y el apartamiento de la regulación legal implica, en principio, una desviación de los fines previstos.
Antiguamente no se concebía la posibilidad de;
cambio, por regla general, los componentes de
dichos organismos regionales, aplicarlas sin autorización del Consejo.
Por estas consideraciones podemos afirmar
que, si bien ha sido posible sostener en algún
momento, con alguna fundamentación, la inexistencia del Derecho internacional a raíz de
su carencia de sanciones, actualmente, ante expresiones categóricas del Derecho positivo, resultaría anacrónico seguir negando la vigencia
de un conjunto de normas con carácter jurídico
y las sanciones que ellas mismas disponen.
* Por el Dr. FERNANDO DE LA RÚA.
infringir las formas establecidas por la ley: un
riguroso formalismo implicaba que cualquier
defecto ocasionara la invalidez del acto, sin
atender a la importancia de la forma o a la entidad del vicio. Este sistema se deja da lado
cuando se atiende al fin del proceso y se concibe la forma en función de la eficacia del
acto. Se abandona la antigua rigidez y se introduce la distinción entre la mera irregularidad
y la irregularidad que produce invalidez. Es la
consagración de la diferencia entre las formas
esenciales y las formas secundarias, y sólo se
consideran fundamentales las que son indispensables para que el acto se cumpla y sea
eficaz y las que atañen a los presupuestos
procesales y, en particular, las referidas a la
igualdad de las partes, principio de contradicción
e inviolabilidad de la defensa. Esos son los criterios que determinan la esencialidad de la forma y la invalidez del acto que los infringe.
Se supera pues el formalismo, pero se evita
también la libertad total en las formas preservando su cumplimiento mediante la amenaza
<le invalidez del acto. En ciertas épocas rigió
una exagerada libertad de las formas: la Convención Francesa, v. gr., abolió por ley del 3
kumario año II la ordenanza procesal de 1667
lo .que provocó un verdadero desorden en los
procesos C1); en la Alemania nazi las formas
quedaron en muchos casos libradas al criterio
del juez. Hoy no se concibe ese sistema; la ley
procesal debe prefijar las formas consagrando
ella misma su valor, sancionándolas de manera
imperativa o meramente ordenatoria. Las primeras deben ser estrictamente respetadas; las segundas pueden no ser observadas, siempre que
no se afecte la eficacia del acto, sea por determinación judicial, por regulación convencional o por mero cumplimiento diverso del previsto. Tal es el caso de la renuncia a un término o un derecho, o el acuerdo de las partes
para abreviar o prorrogar ciertos plazos. Se ha
discutido en doctrina sobre los poderes de las
partes para alterar las reglas legales sobie la
i forma de los actos. En general no pueden hacerlo cuando media un interés público. Este
criterio aparece objetivado en el artículo 842
¿el Código civil (cuestiones sobre las que no
puede haber transacción) y en el artículo 768
del Código de procedimiento civil de la Capital (cuestiones no sometibles a arbitraje). La
moderna corriente procesal civil, de clara orientación publicístíca, tiende a limitar la eficacia
de tales convenios y el poder dispositivo de las
partes se reduce al consentimiento de los vicios
que pudieran afectar a los actos. En materia
procesal penal, por otra parte, su posibilidad es
mínima por la naturaleza pública de los intereses en juego. En cuanto a los poderes del juez
para regular las formas se ha considerado que
su limitación y consiguiente sujeción a las preestablecidas por la ley constituye una garantía
de la libertad: es el principio de la legalidad
por el cual la formulación legislativa corresponde exclusivamente al legislador, y el juez debe
observar y hacer observar la ley (2).
Como la observancia de las formas esenciales
no puede quedar librada a la voluntad de los
sujetos, se hace necesario establecer sanciones
tendientes a asegurar su cumplimiento mediante la conminación de invalidez del acto viciado.
Pero para comprender claramente su alcance
conviene analizar, previamente, la estructuia del
acto procesal.
El acto procesal es una declaración de voluntad con incidencia directa en el proceso que
consta de un elemento subjetivo (contenido)
y de un elemento objetivo (forma). El contenido del acto (elemento interno) se refiere a
los aspectos regulados por la ley civil en cuanto a su causa, intención y objeto. La forma del
acto es el elemento externo mediante el cual
la voluntad se manifiesta en la realidad: ningún hecho tendrá el carácter de voluntario sin
un hecho exterior por el cual la voluntad se
manifieste (C. civil, art. 913). La forma requiere ciertos elementos de modo, lugar y tiempo que la ley procesal regula para asegurar la
eficacia del acto. Pero además de ese contenido sustancial y de esa exteriorización formal,
el acto procesal requiere para su validez un
fundamento jurídico que consiste en el poder
conferido por la ley procesal a un sujeto para
cumplirlo: es el contenido formal del acto.
Todos estos elementos deben confluir para
que el acto sea válido. En cuanto al contenido
sustancial cabe aclarar que el defecto en la
causa, en general, no afecta la eficacia procesal del acto porque prevalece la forma sobre el
motivo. Respecto a la intención (discernimiento, voluntad, libertad) como el acto debe emanar de los sujetos procesales —condición que
requiere determinado grado de capacidad— no
es aplicable en principio la regla de nulidad
consagrada por la ley civil; sin embargo, el acto
procesal cumplido por un incapaz o cuando hubo dolo, fuerza o intimidación (C. civil arts.
900, 921, 922) será un acto viciado (3). Puede
concluirse que el elemento volitivo intelectual
debe tenerse en cuenta cuando la misma ley
procesal, expresa o implícitamente, lo capta como estructura objetiva del acto (4) y afecta a
su eficacia (v. gr. confesión prestada por error
o violencia). En cuanto al objeto, debe ser líci(2) Calamandrei, Los estudios de Derecho procesal en
Italia, EJEA, Bs. As., 1959, págs. 98 y sgts., 115, etc.
(3) Contra: Alsina, voz ACTOS PROCESALES CIVILES,
en esta Enciclopedia, t. I, pág. 436.
(1) Alsina, Hugo, Las nulidades en el proceso cirail,
Buenos
uenos Aires, 1958, pág. 17, nota 6.
(4) Clariá Olmedo, J. A., Tratado de Derecho procesa!
penal, t. IV, págs. 89 y sgts.
to, es decir, no prohibido ( Cód. civil, art. 18) e
idóneo, o sea adecuado al fin del proceso.
En cuanto al contenido formal, la actividad
procesal se ejercita en virtud de poderes acordados a los sujetos por la ley procesal; el acto
que se cumple careciendo el sujeto de poder
para realizarlo, será un acto viciado. El poder
para cumplir el acto puede no haber existido
nunca, puede haberse perdido o puede haberse
agotado. En todos esos casos existirá un vicio
sanckraable.
La estructura del acto, a su vez, se refiere
a la conformación de sus elementos extemos, es
decir, a las circunstancias modales, temporales
y espaciales con las cuales se construye. Puede
estar afectada por la ausencia de los requisitos
mínimos para su eficacia, y en ese caso existe
también un vicio susceptible de provocar su invalidez.
2. Sanciones -procesales. Para eliminar los actos viciados la ley procesal establece las sanciones procesales. El vicio de que adolece el
acto es la causa de sancionabilidad. La sanción
procesal es la privación al acto de los efectos
producidos o que debía producir.
La mayor parte de la doctrina introduce ciertas distinciones según sea la causa, el momento
o el particular efecto de la sanción procesal y
sobre esa base se construye una clasificación
bastante amplia. Se habla así de la nulidad,
concebida como la sanción procesal por la que
se elimina un acto por la inobservancia de un
requisito modal extrínseco relativo a su estructura exterior; de la caducidad, como la sanción
que produce la ineficacia del acto por haberse
perdido el poder para cumplirlo; de la inadmisibilidad, como la imposibilidad de que un acto
ingrese al proceso por carencia de ciertos requisitos formales externos; de la preclusión, co-
mo la sanción que invalida un acto porque su
cumplimiento era incompatible con una conducta procesal anterior. Otros autores reducen
las sanciones a la inadmisibilidad y la nulidad
(Ciaría Olmedo), o las resumen así: ineficacia
del acto cumplido o imposibilidad de cumplir
el acto en el futuro (Alsina) (5). Por nuestra
parte consideramos que todas las sanciones pueden reconducirse a la nulidad, y unificarse en
ella el concepto de sanción procesal. Aunque
varíen las causas, todas conducen a privar al
acto de sus efectos. En la consideración tradicional de la caducidad el acto se cumple e ingresa materialmente al expediente, pero el vicio de que adolece genera la aplicación de la
sanción y con ello la eliminación de los efectos que produjo o debía haber producido. Si
el vicio no fue advertido y -relevado (y nc me-
dió consentimiento) los actos posteriores sufrirán idéntica consecuencia; pero nadie discutirá
(5) Alsina, Las nulidaAes,.. cit., pág. 27.
que no serán declarados inadmisibles, sino nulos. Esto demuestra la íntima vinculación que
aun paia esa doctrina existe entre una y otra
sanción, y el escaso beneficio sistemático de una
distinción. Podría pensarse, a lo sumo, que la
nulidad —considerada como sanción procesal
genérica y única— se manifiesta de dos modos:
impidiendo la producción de efecto al acfo (la
llamada inadmisibilidad) con lo que éste no alcanzaría a nacer a la vida jurídica procesal, o
bien evitando que el acto siga produciendo efectos y eliminando los ya producidos (nulidad)
con lo que el acto ha tenido vida jurídic.1 procesal pero se lo mata extirpando sus erectos.
Sólo por esto, y para no apartarnos abruptamente en un trabajo de síntesis como e; presente del método más prestigiado, consideraremos a la inadmisibilidad y a la nulidad sucesivamente. Pero intentaremos demostrar, al mismo
tiempo, que una y otra se sintetizan en la fórmula unitaria de la nulidad y se rigen por principios comunes.
La inadmisiíiíliídad, se ha dicho, es "la sanción procesal por la cual se impide ab initia la
producción de efectos procesales con respecto
a los actos de las partes y sus auxiliares o de
algunos terceros, no provocados por el tribunal,
cumplidos sin observar determinados requisitos
de forma o sin tener la facultad para actuar
eficazmente" (6). Este concepto amplio y descriptivo comprende dos aspectos: el defecto en
la forma exterior (criterio objetivo) y el defecto en el poder para cumplir la actividad (criterio subjetivo). El defecto en la forma consiste
en una deficiencia estructural del acto por no
adecuarse al esquema legal regulado imperativamente. El defecto en el poder consiste en la
ausencia de la atribución para desplegar la actividad que se pretende cumplir, sea por no haber existido nunca (acto del incapaz, impugnación de una resolución irrecurrible), por haberse extinguido la posibilidad de actuar no obs
tante el poder que se tuvo para hacerlo (impugnación vencido el término), o por haberse agotado
por su ejercicio anterior.
La inadmisibilidad se aplica a los "actos de
las partes", es decir, quedan excluidos los del
tribunal, sujetos sólo a declaración de nulidad.
Conviene aclarar que en una sistemática rigurosa no se puede excluir de la inadmisibilidad
a los actos cumplidos por el ministerio público
(parte en sentido formal) que, según la práctica constante y lo que generalmente prevén
las leyes procesales, son objeto de declaración
de nulidad pero nunca de inadmisibilidad. En
realidad para los actos del ministerio público
debe regir el mismo criterio que para los actos
de las partes privadas (7).
La inadmisibilidad debe ser declarada de ofi(6) Ciaría Olmedo, Tratado... cit., IV, 170.
(7) Cfr. Ciaría Olmedo, Tratado... cit., IV, 161.
ció por el tribunal. Cuando éste no lo hubiere acto adolece de un vicio que ocasionará nulidad
hecho así podrá serlo a petición de parte (pe- el juez debe declararlo inadmisible de oficio
dido de declaración de mala concesión de un y procurar, si es posible, la subsanación del
defecto. Si no lo hace y el acto ingresa, procerecurso o, más significativamente, interposición
de excepciones de previo y especial pronuncia- derá después la nulidad. Aquí vuelve a pomiento). Pero en este caso la declaración de nerse de manifiesto la íntima vinculación entre
inadmisibilidad comprende necesariamente la uno y otro concepto y la intrascendencia de la
anulación de los efectos ya producidos. Esto distinción. Por ello, las reglas que analizareimplica, indudablemente, que cuando no fue mos seguidamente relativas a la nulidad, son
declarada de oficio y lo es luego a petición de comunes también para la inadmisibilidad.
La nulidad ha sido considerada como la sanparte, la inadmisibilidad se muestra como una
ción procesal por la cual se declara inválido un
verdadera sanción de nulidad: el acto nació a
la vida jurídica procesal pero luego es privado acto procesal privándolo de sus efectos, por hade su eficacia. Este criterio resalta en el artículo ber sido cumplido sin observar los requisitos
135 del Proyecto de Código Uniforme en Ma- esenciales exigidos por la ley. El acto que se
teria Procesal Penal de Clariá Olmedo (8), que aparta de la forma esencial pone en peligro el
fin del proceso y por ello debe ser eliminado.
establece:
Hemos hablado de esta sanción en el mo- La nulidad es el medio práctico para hacerlo.
mento del nacimiento del acto y en la fase El vicio puede referirse a la estructura del acto
inicial del proceso. Pero su efecto debida ser o al poder para cumplirlo; y aunque el detodavía más extenso. Piénsese en la constitu- fecto en éste debía originar inadmisibiJidad,
ción en parte civil sin tener derecho para ha- cuando ésta no ha sido declarada el defecto sócerlo (el asegurador, v.gr., que como es sabido lo puede encontrar remedio por vía de ;a deno es el damnificado por el hecho) cuando el claración de nulidad.
Para que la nulidad proceda debe tratarse
vicio es relevado en el momento de la audiencia del debate; o piénsese también en el re- de un acto procesal, y todo acto procesal vicurso concedido por el juez a-quo que es de- ciado que ha nacido a la vida jurídica produclarado mal concedido por el a-quem en ei mo- ciendo efectos sólo puede eliminarse por memento previsto para dictar sentencia. Sin em- dio de esta sanción. Esta comprende, entonbargo, en estos casos, se trata de eliminar los ces, aun a aquellos actos que la doctrina ha
efectos ya producidos y ello constituye nuli- considerado; como inexistentes, refiriéndose a
dad. Es claro entonces que cuando la declara- los hechos con apariencia de actos jurídicos proción no es inicial, es decir, anterior a la pro- cesales. Tales actos, al haber sido incorporados
ducción de todo efecto, la sanción reviste los al proceso, deben ser eliminados de él, y no
caracteres inconfundibles de la nulidad, por- existe otro medio que la nulidad.
El acto anulable puede provenir del juez o
que será preciso privar al acto de los efectos
de los auxiliares del tribunal, o de las partes,
que ya produjo.
La inadmisibilidad, en general, no aparece o de terceros obligados o autorizados a intersistematizada en las leyes pero suele encon- venir (v.gr. la pericia).. Su alcance es, pues,
trarse la previsión de ciertas formas consagra- más amplio que el reconocido a la inadmisidas "bajo pena de inadmisibilidad". (C.p.p. bilidad, limitada a los actos de las partes pero
Cba., constitución en parte civil, querella, etc.). que no se concibe para los cumplidos por el
Se establecen, además, las excepciones de pre- Tribunal.
La nulidad debe ser declarada por el trivio y especial pronunciamiento que, cuando son
bunal,
de oficio o a petición de parte. La depor motivos formales, constituyen un medio de
relevar vicios de este tipo; pero ya hemos visto claración puede hacerla el mismo tribunal ante
que al haber alcanzado el acto a producir efec- el cual se produjo, o bien un tribunal superior
tos la declaración tiende a eliminarlos por lo según el trámite que haya tenido. Las leyes
que se trata de una verdadera y propia nulidad. suelen prever que declarada la nulidad por el
tribunal superior el conocimiento del asunto
Además de los casos de previsión expresa de la
pasará
a otro juez de igual grado al del juez
inadmisibilidad existe también una determinaante quien se cumplió o quien cumplió el acto
ción genérica que surge del deber impuesto a
o el procedimiento que se anula (C.p.c. Cap.
los jueces de prevenir nulidades. Cuando un
240). Otras veces, se autoriza a aquél a decidir
el
fondo del asunto (ley 14.237, art. 46).
(8) Ciaría Olmedo,. Proyecto, Córdoba, 1966. Este
autor, sin embargo, sostiene la distinción entre inadmisiEl sistema de establecimiento legal de la nubilidad y nulidad. Ver también art. 34, inc. 5?, letra b,
lidad ha variado con el tiempo. Ya hemos visto
del nuevo Código procesal civil de la Capital (ley
17.454). "La madmisibilidad de los actos de parte será
cómo un excesivo criterio formalista sancionaba
declarada por el tribunal cuando la sanción se prescriba
con nulidad cualquier apartamiento de las forexpresamente, o cuando se pretenda actuar sin tener
facultad o ésta se hubiere extinguido o agotado. Si un
mas previstas sin atender a la importancia de
acto fuere indebidamente admitido, s»s efectos serán
nulas, salvo que el defecto se corrigiere, siendo posible".
éstas o a la entidad del defecto. Este sistema
se deja de lado consagrándose la diferencia entre las formas esenciales y las formas secundarias. Pero los criterios varían respecto al modo de determinar la esencialidad de las formas
a través de la diversa manera de consagrar la
nulidad. Por principio, se exige que la previsión de la nulidad sea expresa, pero se ha admitido la existencia de nulidades implícitas resultantes de la omisión de algún requisito sin
el cual no puede concebirse un acto válido (9).
Sin embargo esos requisitos no pueden ser otros
que los contemplados en las causas genéricas de
nulidad; en efecto, esta categoría se extrae de
la norma que sanciona con nulidad la inobservancia de las "formas esenciales". Concluimos,
pues, en que ha de ser siempre expresa; no
existen otras nulidades que las establecidas por
la ley. Pero la ley puede establecerlas genéricamente, como cuando sanciona con nulidad
todos los casos posibles en que se dé una infracción atinente a una regla considerada esencial para cualquier supuesto. Pertenecen a esta
categoría los presupuestos procesales, o sea las
cuestiones relativas a la constitución, capacidad
e intervención del tribunal y de las partes y
la introducción de las cuestiones. Son las "formas sustanciales del juicio" (C.p.c. Cap. 237),
que han sido definidas como aquellas que "hacen
efectivas las garantías procesales contenidas en
la Constitución Nacional cuya observancia está
impuesta a los jueces como ley suprema de la
Nación" (10). Desde luego que el derecho de
defensa en juicio constituye una forma esencial referida a la intervención de las partes cuya violación ocasiona nulidad. La nulidad específica es en cambio aquella prevista de modo
expreso para cada caso en particular (v.gr., nu"
lidad de las notificaciones C.p.c. Cap. 40; oralidad del debate C.p.p. Cba.). Podría agregarse una categoría intermedia de nulidades
genéricas por motivos específicos, como las referidas al uso del idioma nacional, fecha de
los actos procesales, etcétera.
La nulidad puede ser, además, absoluta, declarable de oficio o relativa. Es absoluta cuando
un interés público indisponible aparece comprometido en la observancia de la forma —como la relativa a la inviolabilidad de la defensa
en el proceso penal— por lo que puede y debe
ser declarada de oficio en cualquier estado y
grado del procedimiento, y no es subsanable
ni puede ser consentida ni expresa ni tácitamente; es declarable de oficio cuando por existir un interés público, pero disponible por la
naturaleza de los intereses en juego, el juez la
puede declarar sin necesidad de petición de
parte, mas el vicio puede subsanarse por el
consentimiento de los interesados (tal es el
caso de "la omisión de actos esenciales que afecten el derecho de defensa, en cuyo caso se declarará de oficio", ley 14.237, art. 50, en el proceso civil); y es relativa cuando por la entidad
de la infracción la ley la condiciona a la petición de parte iteresada sin la cual no corres-
ponde declararla, y puede subsanarse por el
consentimiento expreso o tácito de los interesados, como cuando éstos aceptan los efectos del
acto o cuando por haber aquél alcanzado sus.
efectos respecto a todos, desaparece el interés.
en la declaración. Se ha declarado asimismo que
las formas impuestas constitucionalmente deben
considerarse consagradas bajo pena de nulidad
absoluta, o declarable de oficio, atento la jerarquía de la norma; esta regla cede en la
medida que la ley procesal regula la forma
constitucional reglamentándola, en cuyo caso
hay que atenerse al trámite previsto por ia ley
de forma (v.gr., la motivación de las sentencias, exigida constitucionattmente, puede examinarse por recurso de nulidad, de casación o
extraordinario); con todo, es discutible la validez constitucional de ciertas normas procesales que limitan la impugnabilidad objetiva
por agravios de base constitucional (v.cr., la
norma que limita la casación a las sentencias
que exceden de cierto monto, C.p.p. Cba., art,
433).
La nulidad absoluta, como puede advertirse,,
resulta en general extraña al proceso civil: su
contenido disponible y el interés privado que
prepondera en él no obstante el carácter público que se le reconoce, hace que en su mayor
parte sean relativas salvo, como se ha visto,
las que son declarables de oficio, y las absolutas que proceden cuando la nulidad deriva
de la violación de normas de orden público (v.
gr., no intervención del ministerio pupilar ert
juicio donde hay intereses de un menor). En
el proceso penal, en cambio, donde prevalece
el interés público, ciertos principios exigen una,
protección indisponible. Tal es el caso de la
regla de inviolabilidad de la defensa por la que
al mismo tiempo que un interés privado se defiende también un interés social C11)La nulidad, cualquiera que sea, puede siempre ser invocada y pedida por las partes. Estas
pueden hacerla valer mediante excepción, incidente, recurso o acción de nulidad. En cuanto a la excepción ya hemos visto que ha sido
considerada generalmente como un medio de
hacer valer una causal de inadmisibilidad pero
en sus efectos conduce a la declaración de una
C 1 1 ) El nuevo Código de procedimiento civil de la<
Capital (ley 17.454) autoriza a los jueces a declarar de
^uctiluu
(9) Alsina, La nulidad... cit., págs. 67 y 70.
(10) Lascano, David, Nulidades, pág. 51.
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convierte a todas las nulidades en "declarables de oficio" e introduce una nueva categoría de nulidades:,
manifiestas y no manifiestas u ocultas.
nulidadl(12). La nulidad se hace valer por
medio de incidente por una petición expresa
en ese sentido formulada en la misma instancia en que se produjo (C.p.c. Cap. 240) cuan•do se trata de un vicio en el trámite del pro-
•ceso o en la estructura dtel acto (si es un acto
'del juez no sustanciado se hará por reposición). Puede invocársela por vía de recurso
cuando esté afectada la sentencia; los códigos
prevén a ese efecto el recurso de nulidad (C.pc.
'Cap. 237) que suele comprenderse con la apelación (Ley 14.237, art. 39, ap. 2), el cíe ca-
•sación (C.p.p. Cba. 432, inc. 2) o el recurso
extraordinario cuando la nulidad tiene un motivo constitucional (Ley 48, art. 14). El recurso de inaplicabilidad de ley (D. Ley 1285/
58, art. 28), aunque pueda concluir en una declaración de nulidad, no es un medio de hacerla valer. El establecimiento por el tribunal
plenario de una doctrina diversa a la establecida por la Sala lleva a la nulidad de la sentencia dictada por ésta y a la consiguiente remisión (reenvío) de la causa a otra Sala, pero
esto no puede computarse dentro de las sanciones procesales: constituye simplemente un
medio de impugnación por error inris in iudi•cando (no in procedendo") con un trámite específico. La acción de nulidad está prevista por
algunos códigos como "recurso de rescisión" del
procedimiento en rebeldía (C. pe. Cba. 462), y
se ha considerado como acción de nulidad la
que procede contra el laudo arbitral (C. pe. cap.
808), el juicio ordinario posterior al ejecutivo
(id. 500), o la de un tercero que no fue parte (ls); deben comprenderse también los casos
de recurso de revisión capaz de atacar la cosa juzgada (v. gr. cuando precede por dolo o
fraude, C. pe. Cba., art. 1272, incs. 7, 8 y 9
•los otros incisos contemplan motivos de ca-
•sación aunque la ley los llame de revisión).
La nulidad sólo puede ser alegada por la parte que no la haya causado, puesto que nadie
puede invocar su propia torpeza; y siempre que
tenga interés en su declaración porque el vicio
le produce un perjuicio y la aplicación de la
sanción le producirá una ventaja. El interés es
la medida de las acciones y esta regla de pura
lógica jurídica se aplica al proceso. Sólo cuando
el vicio ocasione un perjuicio efectivo, y cuando
de la declaración de nulidad la parte pueda
obtener una ventaja jurídica, la petición será
procedente. Si esas condicbiones no se dan hatrá que rechazarla porque no puede declararse
(12) Alsiiía, la nulidad... cit., pág. 94, considera como
"nulidad por excepción" el caso del art. 489, Cód. proc.
penal Cap.: "podía también el deudor alegar la nulidad
de la ejecución por la violación de las formas que Tiara
«lia quedan establecidas". Pero no es excepción, sino
incidente de nulidad. Si fuera excepción debería interponerse en el término de citación de remate que preci•samente integra el trámite que puede estar viciado. La
nulidad incluso puede alegarse después de la sentencia.
(13) Alsina, op. cit., pág. 97.
la nulidad por la nulidad misma: pas de nullité
sans grieff. La jurisprudencia ha consagrado reiteradamente este principio. Cuando se trata de
la infracción a reglas esenciales (inviolabilidad
de la defensa) la demostración del interés no
es necesaria ya que surge objetivamente de la
naturaleza misma de la infracción; por eso el
juez debe declararla de oficio (ley 14.237 art.
50; C. p. p. Cba. art. 173 inc. 31?). Se considera que no existe interés cuando no obstante
su vicio, el acto ha conseguido sus efectos respecto a todos los interesados.
La declaración de nulidad puede ser total o
parcial, según lo consienta la naturaleza del acto y la entidad del vicio. Su efecto consistirá
en la privación de efectos al acto anulado. Adviértase bien: no debiera hablarse de anulación
del acto sino de anulación de sus efectos, y
de ciertos efectos. El acto conserva vigencia en
el sentido de que no desaparecen algunos efectos ya producidos (v. gr. interrupción de la
prescripción por la demanda nula, interrupción
de la perención de la instancia) o a producirse
(imposición de costas). El acto no es eliminado
materialmente del proceso, ni desaparece de un
modo absoluto (_qued nullum, est nullum pro-
ducit effectum). Se eliminan sí sus efectos, pero no el acto mismo que queda incorporado al
proceso y subsistirá con ciertos efectos por una
parte y como documento por la otra para demostrar que, aunque inválida para el proceso
en que se cumplió, la actividad existió efectivamente y de cierta manera. Como estas razones
son claramente aplicables a la inadmisibilidad,
cabe reflexionar aquí que constituye un grave
error la norma contenida en ciertas leyes por
las que se faculta al tribunal a devolver (a veces por medio del secretario) los escritos que
no reúnen ciertas formalidades (14). El acto debe ingresar siempre al proceso cualquiera sea
su vicio; la sanción lo invalidará dentro de los
precisos límites en que puede invalidarlo. Es
decir, afectará sus efectos procesales en cuanto
al fin inmediato del acto, pero no en todos los
casos en cuanto a la progresividad y graduación
del proceso: la nulidad de un acto no consiente o impone indefectiblemente retrotraerlo a
una etapa ya precluida; la interrupción de la
perención de la instancia pers'stira irreversible.
En el proceso penal la nulidad de la indagatoria rendida en la instrucción, v. gr., no autoriza a volver el proceso a esa etapa cuando ya
se está en la de juicio; no valdrá como prueba,
pero el proceso seguirá su curso en el grado
en que se encuentre. Esto explica también que
la cosa juzgada tienda un manto inviolable que
constituye una forma de sanatoria general y
O4) El nuevo Código procesal penal de la Capital
(lev 17.454), faculta, v. gr., con evidente exceso, al secretario, a "devolver escritos presentados fuera de plazo
o sin copias" (art. 38, inc. 1?, letra c).
contundente para todas las sanciones que hubieran podido declararse mientras el proceso estaba abierto; y esta sanatoria alcanzará aun a
las nulidades absolutas, es decir, aquellas que
por afectar los más altos intereses son insubsanables y deben ser declaradas de oficio en cualquier estado y grado del proceso.
La declaración de nulidad de un acto produce la nulidad de todos los actos anteriores,
concomitantes o posteriores que de él dependan; sólo serán alcanzados por la sanción los que
tengan con él una conexión íntima en relación
de dependencia. Los Códigos modernos exigen
que el tribunal determine expresamente el alcance de la nulidad (C. p. p. Cba. 177. 29)
señalando concretamente los otros actos distintos del anulado que quedan comprendido? en
la sanción. Este efecto difusivo de la nulidad
(Clariá Olmedo) no debe afectar, en principio,
la preclusión procesal: el proceso no debe retrotraerse a etapas superadas cuando las siguientes pueden cumplirse eficazmente no obstante
aquel vicio.
El acto anulado queda excluido del proceso
por privación de sus efectos y a veces es innecesario renovarlo o rectificarlo (v- gr. pericia
irreproductible); pero otras veces es preciso renovarlo cumpliéndolo nuevamente, o rectificarlo corrigiendo los vicios dé que adolecía
(C. p. p. Mza.., 177).
No obstante la existencia del vicio la nulidad
se subsana: a) cuando el acto ha alcanzado su
fin respecto a todos los interesados; b) cuando
la nulidad no ha sido invocada tempestivamente (en la misma instancia en que se produjo,
o en el término impuesto para hacerla valer);
c) por voluntad expresa de la parte, sea mediante ratificación del acto, sea mediante una
conducta procesal por la que obre en función
de su validez, de modo que la alegación posterior de la nulidad resulte incompatible con
aquella; d) por la extinción del proceso.
3. Regulación legal. A modo de ejemplo analizaremos las previsiones legales contenidas en
algunos códigos sobre la base de las conclusiones precedentes. El Código de •procedimientos
•penales de la •provincia de Mendoza exige que
la nulidad esté expresamente prevista por la
ley: "Los actos procesales serán nulos sólo cuando no se hubieren observado las disposiciones
expresamente prescriptas bajo pena de nulidad"
(art. 171). Además de las específicas establece
como nulidades genéricas las relativas al nombramiento, capacidad y constitución del juez o
tribunal; a la intervención del ministerio público en el proceso y a su participación en los
actos que ella sea obligatoria, y a la intervención, asistencia y representación del imputado
en los casos y formas que la ley establece (art.
172). Este último caso se prevé como nulidad
absoluta que puede ser declarada de oficio en
cualquier estado y grado del proceso "siempre
que importe una violación de las normas constitucionales"; en los restantes casos se declarará
a petición de parte (art. 173). La exigencia
de un interés para que la petición proceda y la
circunstancia de no haber contribuido a cau- ,
sarla está expresamente requerida: "Excepto los
casos del precitado inc. 3', sólo podrá oponer la
nulidad el ministerio público y las partes que
no la hayan causado y tengan interés en la observancia de las disposiciones legales respectivas" (art. 174). La nulidad puede hacerse valer por medio de incidente en la misma instancia en que se produjo, y tendrá el trámite
del recurso de reposición (art. 175) pero cuando se trata de la nulidad de la sentencia deberá:
serlo por medio de casación (art. 500 inc, 29).
Esta norma se refiere a las penas de nulidad,
inadmisibilidad y caducidad. Las nulidades relativas se subsanan por el consentimiento expreso o tácito o por haber logrado el acto su efecto respecto a todos los interesados (art. 176).
Su declaración hace nulos todos los actos consecutivos que de él dependan debiendo el tribunal señalar los actos anteriores o contemporáneos que sean alcanzados por la nulidad; deberá
ordenar, cuando sea necesario y posible, la renovación o ratificación de los actos anulados
(art. 177). Cuando un tribunal superior declare
la nulidad de actos cumplidos por uno inferior,
podrá disponer su apartamiento de la causa (art.
178). Se consagra asimismo el deber genérico
del tribunal que compruebe una causa de nulidad dí. eliminarla inmediatamente, si fuere posible (art. 173, 1* parte). Los Códigos procesales penales modernos contienen previsiones
semejantes.
El Código de •procedimientos en lo criminal
de la Capital consagra también la sancionabilidad expresa y genérica, estableciendo que "sólo
tiene lugar contra resoluciones pronunciadas con
violación de las formas substanciales prescriptas a su respecto por este Código, o por omisión
de formas esenciales del procedimiento o por contener éste defectos de los que, por expresa disposición del derecho, anulen las actuaciones"'
(art. 509). El modo de hacerla valer es el recurso de nulidad (art. 509 cit.) el que sólo
procede contra las resoluciones cíe que puede
interponerse apelación, deduciéndola conjuntamente con ésta y en el término para ella concedido (art. 510). Sin embargo, cuando sea
por defectos de procedimiento puede también
hacerse valer por incidentes; éste surge de la
exigencia de que se reclame la reparación en
la misma instancia en que se hayan cometido
(art. 513). Si la nulidad afecta a la sentencia
la causa debe pasar a otro juez para que dicte
una nueva (art. 511), y si se refiere al procedimiento se declarará por nulo todo lo actuado
que se relacione con la actuación nula y se de-
volverán los autos al juez para que volviendo
a sustanciar el proceso, desde aquella misma
actuación en adelante, pronuncie sentencia, con
arreglo a Derecho (art. 512). La nulidad se
subsana si no se reclama de ella en la misma
instancia en que se ha cometido (art. 513) o
cuando se deja transcurrir el tiempo sin interponer recurso de nulidad (arg. art. 509). Estas
disposiciones, más antiguas, no se adecúan enteramente al sistema doctrinario esbozado; pero
la jurisprudencia ha completado sus omisiones
consagrando como absolutas ciertas nulidades referidas a vicios esenciales (inviolabilidad de la
defensa), determinando el efecto difusivo de
la nulidad, consagrando la exigencia de un interés y precisando el alcance de la expresión
"formas sustanciales".
El Código de -procedimientos civiles de la Capital, todavía vigente a la fecha de redactarse
este trabajo, establece una norma genérica semejante: "El recurso de nulidad tendrá lugar con-
tra las sentencias pronunciadas con violación
de la forma y solemnidad que prescriben las
leyes, o en virtud de un procedimiento en que
se hayan omitido las formas substanciales del
juicio, o incurrido en algún defecto de los que
por expresa (disposición de derecho anulen las
actuaciones" (art. 237). El medio de hacerla
valer es el recurso de nulidad que sólo procede contra los autos o sentencias de los que
pueda interponerse apelación (art. 238) el cual,
por una reforma posterior, comprende siempre al
de nulidad (ley 14.237, art. 39, ap. 29). Cuando el defecto sea de procedimiento se procederá
por medio de incidente de nulidad (art. 240 y
ley 14.237, art. 49). A las excepciones y a la
acción de nulidad ya nos hemos referido. Cabe
agregar que la nulidad se subsana si no se interpone el recurso en término cuando proceda
(art. 238) o, siendo por vicio de procedimiento,
cuando no se reclama en la misma instancia en
que se ha cometido (art. 240 1? parte) y siempre que no hayan transcurrido tres días sin
haber hecho cuestión alguna después de haber
tenido conocimiento del acto viciado por una
intervención directa y posterior en el juicio (art.
49 ley 14.237). Rige pues la regla de la relatividad y la declaración procede a petición de
parte; pero la que ha dado lugar a la nulidad
no podrá sostener la invalidez del acto realizado
(ley 14.237, art. 51); la jurisprudencia ha incorporado, además, la exigencia de un interés
directo. La petición de parte no es necesaria
cuando la nulidad "fuese originada por omisión
de actos esenciales del proceso que afecten el
derecho de defensa, en cuyo caso se declarará
de oficio" (]ey 14.237, art. 50). La sanción se
extiende a los actos consecuetivos, pero se excluyen ¡as actuaciones independientes del mismo
(ley 14.237, art. 51). Las disposiciones del
Código de procedimientos civiles de la Provin-
cia de Córdoba, como que tienen al anterior
como fuente, son casi idénticas; pero no han
sido incorporadas las reformas introducidas por
ley 14.237. Se prevé que "el recurso de nulidad1 tiene lugar contra las sentencias, autos y
providencias pronunciadas con violación de las
formas y solemnidades que prescriben las leyes,
o en virtud de un procedimiento en que se hayan omitido las formas sustanciales del juicio,
o incurrido en algún defecto de los que por
expresa disposición del Derecho anulan las actuaciones" (art. 1264); no podrá deducirse el
recurso de nulidad sino cuando pueda interponerse apelación (art. 1265) salvo las excepciones previstas como en materia de juicio arbitral
(art. 516) y auto aprobatorio del remate (art.
906). Si la nulidad versa sobre la sentencia, el
tribunal de superior grado que la declara resolverá sobre el fondo de la cuestión litigiosa
(art. 1267), y si proviene de vicios de procedimiento se declarará nulo todo lo obrado desde
la actuación que dé motivo a aquella, y se volverán los autos al inferior para que tramite nuevamente la causa y dicte resolución con arreglo
a Derecho (art. 1269). Hay aquí una importante diferencia con la ley nacional: en ésta,
declarada la nulidad por vicios de procedimiento la causa debe pasar a otro juez para que
dicte sentencia (art. 240) y el tribunal de grado sólo resolverá el fondo cuando el procedimiento fuere arreglado a derecho y la nulidad
se dictare por cualquier otra causa (art. 46 ley
14.237); en el Código de Córdoba, en cambio,
al imponerse siempre al tribunal del recurso
la decisión del fondo del pleito se desnaturaliza la regla de la doble instancia. Es importante
la previsión del artículo 1271 que fija 'os límites del interés: "No se declarará nulo un
procedimiento, sino cuando el vicio haya podido
influir realmente en contra de la defensa, restringiendo la audencia o la prueba". La nulidad
puede hacerse valer por medio del recurso ya
citado (art. 1264) pero cuando sea por vicio
de procedimiento procede el incidente de nulidad (arg. art. 1268 que exige el reclamo en la
instancia en que se cometieron); la ley prevé
también el recurso de rescisión contra el juicio
seguido en rebeldía (art. 462) en los casrts del
art. 97; y consagra la revisión contra la cosa
juzgada por razones de fraude, ignorancia de
algún documento, cohecho, violencia o alguna
otra maquinación fraudulenta (art. 1272 incs.
7, 8 y 9). Ciertas infracciones autorizan el recurso de revisión contra la sentencia de las Cámaras de apelaciones, pero en el término de
cinco días (es decir, no puede atacar a la cosa
juzgada): se trata, no obstante el ñamen legis,
de una forma de recurso de casación. Procede
(art. 1272) cuando la resolución hubiere recaídosobre cosas no demandadas (inc. I 9 ), o se otorgue en la sentencia más de lo pedido o no sea
provea en ella sobre alguno de los extremos de
la demanda o de la reconvención (inc. 29), o
cuando la sentencia contenga disposiciones contradictorias (inc. 3V) o haya recaído sobre persona distinta de aquella contra la cual se interpuso demanda (inc. 49) o haya sido dictada
con violación de las formas y solemnidades prescriptas para el procedimiento o la sentencia,
siempre que los actos nulos no hayan sido aceptados por las partes (inc. 59) o cuando existan
sentencias contrarias, dictadas en segundo gra-
do por las Cámaras de Apelación, entre las mismas partes, por los mismos fundamentos y so-
bre la misma cosa (inc. 69).
El nuevo Código de procedimientos para la
Capital (ley 17.454), sancionado el 20 de setiembre de 1967, que entrará a regir el 1' de
febrero de 1968, consagra la exigencia de pre-
visión expresa de la nulidad en su art. 169:
"Ningún acto procesal será declarado nulo si
la ley no prevé expresamente esa sanción''. Es
drá lugar, pues, cuando el vicio "fuere manifiesto"; pero no parece que los jueces puedan
limitarse al criterio objetivo de la evidencia,
sino que por vía jurisprudencial tendrán que
atender a la esencialidad del defecto sin descuidar el aspecto subjetivo del interés de las
partes. Más sabio será que acudan, en todo caso, al deber genérico de prevenir y subsanar las
nulidades que les impone el artículo 34, inciso
59, letra b, que dispone: "Son deberes de los
jueces: . . .señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos u omisiones de que
adolezca, ordenando que se subsanen detiu del
plazo que fije, y disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar nulida-
des". Parece mejor que atiendan primero r; este
deber de prevención, que al otro de anulación
de oficio. La nueva ley establece, además, que
"el recurso de apelación comprende el de nulidad por defectos de la sentencia" (art. 253),
de modo que cuado el vicio afecte a ésta, el
fablece enseguida una causal genérica de nuli-
medio de hacerlo valer debe ser el recurso de
dad, precediéndola de un "sin embargo" que no
se justifica a continuación de aquél párrafo ya
que, como se ha visto, una cosa es la exigencia
pendientemente). Se consagra con claridad el
de previsión expresa, y otra la regulación genérica o específica de la sanción. Dice, en fin,
al respecto, que "la nulidad procederá cuando
el acto carezca de los requisitos indispensables
para la obtención de su finalidad", consagrando así el criterio fi'nalístico o funcional que los
autores del Proyecto denominan "instrumentalidad de las formas" (Ver Exposición de moti-
vos') por el cual "la posible invalidez de los
actos del proceso debe juzgarse atendiendo a la
finalidad que en cada caso concreto están destinados a satisfacer". Por ello se establece que
"no se podrá declarar la nulidad. . . si el acto,
no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a que estaba destinado" (art. 169 cit.,
3er. párr.). La nulidad debe hacerse valer por
incidente (art. 172, 175 y ccds.), pero los jueces podrán declararla de oficio siempre que el
vicio no se hallare consentido; lo harán, sin sustanciación, cuando aquél fuere manifiesto (art.
172 cit.). La nueva norma sugiere algunas reflexiones porque reemplaza el concepto de nulidad declarable de oficio en razón de la entidad del vicio (violación a la defensa) por el
no consentimiento de éste y su carácter manifiesto o no manifiesto; esto último determinará
que haya o no sustanciación; pero cuando el
vicio no es manifiesto y la sustanciación, de consiguiente, es exigida, no se advierte cómo podrá
considerarse declarada de oficio: pensamos que
el juez que se dispone a declarar una nulidad
no manifiesta deberá dar vista a las partes; si
éstas no piden la nulidad la habrán consentido
con lo que el juez no podrá declararla; y si la
piden, ya la declaración no será dictada ex
vfficio. La declaración de este modo sólo ten-
apelación (el de nulidad no está previsto inde-
requisito del interés: la parte que pronuicva el
incidente "deberá expresar el perjuicio sufrido
y el interés que procura subsanar con lo c
claración" (art. 172). Además, la declaración
de nulidad no procede —como se ha vistosi el acto ha logrado su finalidad (art. 169
Ser. párr.), y no puede .pedirla la parte que hubiere dado lugar a ella (art. 171), y se subsana por el consentimiento expreso o tácito de
la parte interesada en la declaración (art. 170).
Sobre tales presupuestos el artículo 173 determina que "se rechazará sin más trámite el pedido de nulidad si no se hubiesen cumplido los
requisitos establecidos en el primer párrafo del
artículo anterior o cuando fuere manifiestamente improcedente". Se prevé el efecto difusivo en
el artículo 174: "La nulidad de un acto.no
importará la de los anteriores ni la de los sucesivos que sean independientes de dicho acto",
y se consagra la nulidad parcial: "La nulidad de
una parte del acto no afectará a las demás paites que sean independientes de aquélla" (art.
174, 2? parte). En cuanto a los vicios qu<; pueden invalidar la sentencia adquiere particular
importancia el que la nueva ley denomia "pérdida de jurisdicción", y que prevé el artículo
167: "El juez o tribunal que no remitiere oportunamente la comunicación a que se refiere el
párrafo anterior y no sentenciare dentro del
plazo legal, o que habiéndolo efectuado no pronunciare el fallo dentro del plazo que se le hubiese fijado, •perderá automáticamente la jurisdicción para entender en el juicio y deberá remitir el expediente al superior para que éste
determine el juez o tribunal que deba intervenir. Será nula la sentencia que se dicte con posterioridad". Esta norma exige algunas considera-
ciernes. No parece que pueda hablarse propiamente de "pérdida de jurisdicción", porque el
juez seguirá siendo juez; la jurisdicción es un
poder que se tiene o no se tiene, según existan o no las exigencias de constitución y nombramiento del tribunal; ese poder se ejercita por
el oficio judicial (el juzgado, la sala) dentro
•de los límites de la competencia, por medio del
sujeto o persona (juez) que no deba apartarse
por excusación o recusación y, ahora, por "pérdida de la jurisdicción"; la situación es pues de
apartamiento del juez, pero no de pérdida de
la jurisdicción. Precisamente por eso la senten•cia es i;ula, porque es un acto procesal cumplido por un sujeto procesal (el juez); y siendo
nula, puede ser sanada por el consentimiento
«expreso o tácito de los interesados, sea porque
así lo manifiesten o simplemente porque no deduzcan los recursos legales, (art. 170, ya cita>do). Si mediara "pérdida de jurisdicción" el
acto habría sido cumplido por un "no sujeto"
y no sería objeto de nulidad ni susceptible de
sariatoria. Cuando no media consentimiento de
las partes la nulidad puede ser declarada de ofi•cio: no por el misino juez que la dictó porque
•éste queda apartado de la causa, sino por el
tribunal superior que pueda comprobar el vi•cio; pero para que esto ocurra las partes habrán
¡deducido algún recurso (apelación, v. gr.) sin
invocar la nulidad, con lo que la habrán consentido tácitamente. Parece claro, entonces, que
sólo podrá relevarse a petición de parte; y aquí
«1 problema aparece en su máxima inteiisidad
;i falta de una regulación precisa de H ley.
Esta nulidad ¿debe deducirse por medio de in•cidente o de recurso? Tratándose de la sentencia habrá de serlo por este último medio; pero
¿cómo podrá interponerse ante el mismo juez
apartado (de perdida jurisdicción) si éste ha
•quedado excluido de la causa? No hay otia solución que ésta: el vicio se denunciará por
medio de apelación comprensiva de nulidad
(art. 253 ya citado) y deberá reconoceise al
juez que conserva jurisdicción o que se lo ex•ceptúa del apartamiento, para resolver sobre la
concesión del recurso en la forma ordinaria (art.
251). Cuando el tribunal moroso es el de apelación (los tribunales colegiados aparecen comprendidos en el art. 167 que se analiza), al no
•existir en tal caso recurso de apelación, sólo
podrá acudirse al incidente de nulidad (art.
172); la ley nada dice sobre quién ha de conocer de él; pero establece que "en los tribunales colegiados, el juez que hubiere incurrido
en pérdida de jurisdicción deberá pasar de inmediato el proceso a quien le sigue en orden
•de sorteo en cuyo caso aquellos se integrarán
•de conformidad con lo dispuesto. . . por el reglamento para la Justicia Nacional". (Esto confirma que no se trata de pérdida de jurisdicción sino de apartamiento del juez; la jurisdic-
ción en los tribunales colegiados corresponde al
tribunal, no a cada uno de los jueces, y ya
se ve que la norma dispone el apartamiento y
reemplazo del juez-persona que ha incurrido en
mora). Esta norma, sin embargo, sólo contempla el caso del miembro del tribunal qu¿ ha
incurrido en demora ( ls ) pero no el problema
de la "pérdida de jurisdicción" por el tribunal
mismo que, como se ha visto, es automática, es
decir, no depende de responsabilidad individualmente imputable. Con esto, desde luego, no se
soluciona la cuestión de cómo hacer valer el
incidente de nulidad. Como no podrá serlo ante la misma Sala que dictó la sentencia nula,
porque ella queda apartada del asunto, ni se
trata de un caso de intervención de Tribunal
plenario, no se nos ocurre otra solución que
ésta, ante la falta de previsión legislativa: el
conocomiento del incidente deberá pasar a la
Sala siguiente por orden de turno. Pero esta regla no podrá ser consagrada, a nuestro juicio,
por vía jurisprudencial sino por medio de una
Acordada general reglamentaria. De lo contrario, es de temer que llegue a resentirse el principio del juez natural. A menos que se entienda
que cuando la ley dice que "deberá remitir el
expediente al superior para que éste determine
el juez o tribunal que debe intervenir" (art. 167
cit.) se haya querido dar solución al problema.
Pero nos quedará la duda de si el Tribunal superior a una Sala de una Cámara de apelación
es el tribunal plenario (lo que no nos parece)
o la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Y bajo este aspecto, la necesidad de la norma
reglamentaria sigue siendo indudable.
CiA. — Interés. Las nulidades deben interpretarse restrictivamente y su declaración sólo procede
cuando se ha lesionado un interés fundamental (Cám.
Com. Cap., Sala B, La Ley, 76-340). - Poseso, no corresponde declarar müidadés en el sólo interés de la ley
o para satisfacer meros pruritos formales (Cám. Civ.
Cap., Sala D, La Ley, 88-104). - Quien alega la nulidad
debe haber padecido un perjuicio efectivo (Cám. Com.
Cap., Sala A, La Ley, 88-95), y debe especificarse el derecho afectado por la omisión (Cám. Civ. Cap., Sala I>,
La Lev, 78-593), porque no procede la nulidad por la
nulidad misma (Caín. Civ. 2?, Jtir. Arg., t. 64, pág.
570). — Por eso se ha rechazado la nulidad cuando no
se invocan las defensas que se pudieron oponer (Cám.
Civ. 2', Jur. Arg., t. 62, pág. 724), o cuando no se alega
defensa alguna ni se desconoce la legitimidad del crédito
reclamado '(Cám. Com., Jar. Arg,, t. 6_3, pág. 622),^por-
alega un interés lesionado por restricción de la prueba
o de la audiencia (Cám. Civ., Jur. Arg., t. 27, pág.
1164; t. 23, pág. 269; t. 42, pág. 741), o no se acredita la existencia de un perjuicio (Cám. Civ. 2?, Jwr.
Arg., t. 64, pág. 570; Cám. Nac. Civ., Sala B, Jur. Arg.,
1952-H, pág. 91. — Por requisitos sustanciales. Es nulo
el proceso que se ha desarrollado sin que los incapaces
estuvieran promiscuamente representados por el asesor
(15) La previsión comentada aumenta la confusión,
porque la "pérdida de jurisdicción" se produce por el
vencimiento del plazo para dictar sentencia. No se concibe entonces cómo un miembro de tribunal colegiado
pueda perder su jurisdicción individualmente. ¿Se habla
pensado en extender la sanción para el caso de vencimiento del término de estudio) Sin embargo, no es ésto
lo qiie la ley prevé.
de menores (Cám. Nac, Civ., Sala A, Jur. Arg., 1951-1,
pág. 450. Contra: Cám. Civ. y Com. La Plata, }ur, Arg.,
t. IV, pág. 30). Esta nulidad debe ser declarada de oficio
(Cám. Civ., Fallos, t. 3, pág. 388; t. 30, pág. 385; t. 68,
pág. 430; t. 71, pág. 172,). — Nulidad •parcial. Corres-
ponde dejar subsistente la sentencia en lo principal aunque sea nulo el cargo de las costas (Cara. Civ. Cap.,
Sala C, 2-8-62; D. )., 25-8-62; cí'r. Colombo, op. cit., en
bibl., t. I, pág. 575). — Necesidad. La nulidad no procede cuando el vicio puede remediarse por otro medio
(v. gr. apelación) (Cám. Civ. Cap., La Ley, 111-897,
739; 112-784; ]uT..Arg.t 1961-VI, pág. 60; 1962-V, pág.
147). — Siibstinación. Por cumplimiento o satisfacción del
efecto del acto (Cám. Civ., La Ley, 111-921) o cuando
aun producida la omisión el acto hubiera podido realizarse (Cám. Civ., La Ley, 109-987). Por no haberse
deducido tempestivamente (Cám. Civ., 12-7-63, La. Ley,
113-797; 14-XI-58, La Ley, 12-4-59). Por consentimiento expreso o tácito del interesado (C. S., 3-7-63, La Ley,
11-346; Cám. Civ., Sala D, 24-8-62, La Ley, 109-981;
Cám. Com., Sala U, 3-V-62, La Ley, 102-967). Se ha
resucito que no hay consentimiento si el pedido se formula en la primera oportunidad posible (Cám. Com.,
Sala C, 31-8-61, La Ley, 106-596). - Declaración de
olido. Procede cuando se funda en la omisión de actos
esenciales que afecten la defensa, aunque no se haya
articulado en el plazo de tres días (Cám. Civ., Sala t),
La Ley, 106-1002); pero 'se lia resuelto también que si
el incidente se promovió fuera de término el tribunal no
debe hacer uso de la facultad de declararla de oficio
(C. S., 27-111-63, La Ley, 110-562).
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penal, Córdoba, 1956.
SANEAMIENTO.* 1. Concepto. Sanear
significa hacer sana una cosa, repararla o reme'¿;IM']?I.
La ley 32 tít. V de la Partida 5* decía que
"deve ser entregada Ja cosa vendida al compra* Por la Dra. CLELIA BEATRIZ OLIVA HERNÁNDEZ.
dor quita e libre de todo embargo de manera.
que si otro alguna gela quisiere embargar, omoverle pleyto sobre ella, que gela deve fazer
sana".
Esta obligación, conocida en nuestro Derecha
y doctrina con el término de garantía es un
elemento natural' de los contratos, aplicable en
general a todos los que sean traslativos a título
oneroso. Por el hecho de haber tenido su origen en el contrato de compraventa es tratado
generalmente como un efecto de dicho contrato
y aunque de preferente aplicación en dicho ámbito no debe descartarse su uso en otros contratos bilaterales traslativos a título oneroso (permuta; donaciones a título oneroso; sociedad con
aportes de bienes, etc.; aris. 2089, 2118, 2128r
2132, 2145, 2155) y también entre copartícipes (arts. 2140 y sigs.).
Esta denominación se aplica tanto a la responsabilidad por evicción como a la responsabilidad por vicios ocultos; temas tratados por
separado en esta Enciclopedia y a los cuales nos,
remitimos.
"Las palabras evicción y saneamiento, se emplean a veces con alguna confusión. Evicción
es la reivindicación de una cosa vendida por
un tercero que se atribuye el dominio de la
misma obligando al comprador a desprenderse
de ella en fuerza de una sentencia firme a favor de terceros y saneamiento es la indemnización debida por el vendedor al comprador por
razón de la pérdida de la cosa comprada" (Borrell y Soler).
"La evicción no debe confundirse con el saneamiento que es el resultado de aquélla pera
se la toma generalmente como equivalente. Así,
la citación de evicción se hace cuando se le
reclama la propiedad al adquirente y la de saneamiento cuando ha sido vencido en juicio.
Evicción, obligación de salir a la defensa en.
el juicio sobre reclamación de la cosa o de
alguno de sus derechos" y saneamiento: "la
obligación de devolver eli precio recibido conlos daños y perjuicios cuando el adquirente fuereprivado de ella" (Machado).
El saneamiento es la derivación de asegurar al
dueño la posesión útil y pacífica de la cosa,
indemnizándolo de los daños y perjuicios encaso de que la cosa no sirviera para los fines
a que ha sido destinada por imperfecciones o
por sus propios vicios o bien se viera molestado
el adquirente o privado de su dominio. El saneamiento es una acción consecuente y a la vez
distinta de la evicción. Es una garantía que
significa asistencia y defensa. Esta voz proviene
de Were del antiguo alto alemán, donde entraña la idea de suministrar caución, dar asistencia'; este •ítrcaViO geiTricflíC> fctwa •& va ~*vt de
la raíz sánscrita var, con el significado de proteger, cubrir (Salas, nota en ]. A., 1942-I-p.
625 comentando el fallo allí publicado de la
Cám. Civ. 1* de la Cap. "Green Francisco c/
Velazco Palacios y Cía." en cuyo considerando
49 se dice: "Tratándose de evicción y saneamiento, sanear tiene significación presente y futura. Importa la transmisión libre de cargas y
la obligación de subsanar defectos que menoscaban la eficacia y validez del título"). Lafaille dice que las dos palabras tienen diferente
significado aunque se relacionan con el mismo
hecho. La evicción se relaciona con la desposesión y el saneamiento, en cambio, es l'a consecuencia (indemnización) de los perjuicios causados por esa desposesión. Se confunde la acción de evicción, dice Machado, referente a la
defensa en juicio por cualquier perturbación,
con la de saneamiento que es su consecuencia.
"Cuando el adquirente es vencido y comprende la devolución del precio, los daños y perjuicios, así no se citará de saneamiento sino de
evicción". Esta confusión la hacía también la
Academia de la Lengua, como lo anotó Escriche,
pero la ha corregido al presente diciendo: "Prestar la evicción: cumplir el vendedor su obligación de defender la cosa vendida o de sanearla
o cuando es ineficaz su defensa. Saneamiento:
expresión forense que se usa para significar el
derecho que tiene ell poseedor de una cosa de
que ha sido despojado a que el vendedor la
sanee".
Planiol añade la garantía del hecho personal,
en virtud de la cual el transmitente se compromete a no perturbar personalmente al1 adquirente, con ningún acto que perturbe su posesión o disfrute.
Creemos que la responsabilidad por los hechos propios no son una extensión de la garantía por evicción y vicio de la cosa; es decir,
que no estaría comprendida específicamente en
el saneamiento. Ello sin poner en duda que
hay responsabilidad derivada de los hechos propios del vendedor pero con un fundamento jurídico diferente que tiene su base en el principio de buena fe y en la aplicación de la regla venire contra factum propium. Según alguna doctrina, dicha conducta constituiría un
acto lesivo de la prestación realizada implicando una responsabilidad contractual, siendo por
ende de aplicación los principios propios de tal
responsabilidad. Según otros no se trataría de
responsabilidad contractual pues no hay una
obligación genérica de no dañar a nadie y por
consiguiente, el fundamento de la responsabili;
dad sería un acto ilícito que originaría responsabilidad extracontractual.
2. fundamento. El saneamiento es un elemento natural del contrato, porque es una consecuencia de su efecto principal y también porque el artículo 2097 del Código civil presume
su existencia por analogía aunque las partes no
hubieran realizado convención alguna, pero en
virtud de no ser una norma de orden público,
el Código permite (por analogía art. 2098) los
pactos que se celebren aumentando, disminuyendo o modificando de cualquier manera tal
obligación.
Esta obligación del vendedor de garantizar
la cosa, tenía en el Derecho romano un carácter accidental en elí contrato y por consiguiente ella no nacía si las partes no la habían
estipulado expresamente con anterioridad al momento de su celebración. Se usaban generalmente en este Derecho Stipulationes d-uplae
que consistían en el pago del doble del precio
en caso de que se produjera evicción. El Derecho romano posterior e incluso las legislaciones
que siguieron la incorporaron como un elemento natural. Puig Peña dice que "en algunas más
que un elemento natural es un elemento legal,
surgiendo la obligación del vendedor no ex
contractos sino ex lege".
"El Derecho alemán ocupa una posición especial. No considera la obligación de garantía
como una resultancia de la desposesión sino como una consecuencia inmediata desprendida del
deber principal de entregar, por lo que no hay
que esperar a la desposesión para iniciar la pretensión: basta que se acredite la falta de derecho en el que vende" (Puig Peña).
El saneamiento es una consecuencia de un
hecho proveniente de los defectos ocultos (art.
2164) o nace en virtud de sentencia (artículo
2091).
La obligación de garantía se funda sobre la
bilateralidad de la venta y no sobre la culpa
del vendedor, hubiese o no éste conocido los
vicios que tenía la cosa o la falta de aptitud
para el destino que se utilizaría. Este conocimiento o ignorancia influirán sólo para limitar
o extender el resarcimiento de] daño por la responsabilidad del vendedor. Este fundamento
—que prescinde de la culpabilidad del vendedor— es controvertido. Para algunos no debe
desdeñarse porque lia prestación así incumplida
no es una prestación y el vendedor debería saber
que la cosa no le pertenecía y que no podía
por ello transmitir el dominio a otro aplicando
el principio nemo plus juris in allum transferre
-potest, q-uam ipse habet. Justamente otros han
observado que esta teoría es un tanto limitada,
en cuanto excluye la obligación de la evicción
en caso que no pueda hacerse culpable al vendedor de haber ignorado no ser el propietario
de la cosa. Contrasta con la bilateralidad del
contrato de venta y la norma según la cual deben ser correspectivas las obligaciones del vendedor y del comprador (Stolfi).
3. Caracteres. Son: I 9 ) Un hecho objetivo:
el incumplimiento, ya sea por evicción o por
vicios redhibitorios; 29) La responsabilidad objetiva, es decir, el título en virtud del cual se
responde de este incumplimiento y 39) La limitación de la sanción (saneamiento) en que
se sustancia esta responsabilidad.
Hemos dicho que esta figura se aplica con
mayor frecuencia en la compraventa y es por
ello que ejemplificaremos con este contrato. La
finalidad de ía venta es hacer adquirir al comprador la cosa que es objeto del contrato de
compraventa; si el resultado que tiene en cuenta la compraventa no se consigue, es decir si
el comprador no adquiere la cosa vendida o
si habiéndola adquirido la pierde en virtud de
una causa preexistente o si la cosa estuviera
viciada, el vendedor evidentemente responderá
prescindiendo de su grado de culpabilidad y
aunque haya desplegado la diligencia del bonus
pater familiae, no es suficiente, sino que responde igualmente aunque hubiese hecho y desplegado todos los medios a su al'cance para hacer posible el resultado previsto. Cuenta únicamente el hecho objetivo de que el comprador
no ha obtenido lo que las partes "se propusieron
al celebrar el contrato. La razón que la garantía funcione de esta manera se encuentra
en la misma causa del contrato y debemos vincularlo no solamente con el momento de su
nacimiento sino posteriormente cuando éste es
ejecutado en virtud de la función económicosocial que tiene en cuenta el acto celebrado.
Es la contraprestación, la büateralidad y el intercambio entre la cosa y el precio. Si el comprador no adquiere la cosa o la pierde luego de
haberla adquirido, ya sea por una causa preexistente o por defectos de la cosa, el resultado
contractual no se ha producido y por consiguiente la büateralidad de las contraprestaciones ha
sufrido un quebranto. Se ha roto el sinalagma
y el resultado contractual perseguido no puede
mantenerse, porque se justifica únicamente el
pago del precio en cuanto se consiga el resultado buscado, que es el efectivo traspaso del derecho que se pretende adquirir. El vendedor
deberá, por consiguiente, asumir las consecuencias derivadas de ese incumplimiento contractual, es decir, perderá en todo o en parte el
derecho a la contraprestación no por su culpa,
sino porque objetivamente falta la razón que
justifica el derecho a la contraprestación.
La garantía es una especie de la responsabilidad objetiva, una particular forma de responsabilidad y una sanción. Es la sanción por
el incumplimiento de la obligación contractual,
obligación autónoma e independiente de las
otras obligaciones a cargo del vendedor. La obligación de garantía forma parte del contrato en
el que interviene porque "cuando se trata de
garantir el incumplimiento de una obligación
del mismo garante, obviamente sería inútil recurrir a la constitución de una nueva obligación
a cargo del mismo garante, ya que el nuevo
medio jurídico adoptado sería técnicamente el
mismo del principio y no se encontraría la manera de reforzar la posición del acreedor. La
manera de encontrar esto es recurrir a la responsabilidad objetiva, cuando no se busca garantizar la obligación con la cosa sino que dicha
garantía se hace efectiva en el campo de la
responsabilidad personal, obteniendo una responsabilidad más amplia, más eficaz y más intensa por parte del mismo deudor, es decir, el
deudor responde cuando no hay culpa. La
responsabilidad es pues objetiva" (Rubino).
Es inexacta la teoría de algunos autores que
creen encontrar en esta figura una simple promesa de indemnización, sosteniendo que la garantía sea por sí misma una obligación. La relación de esta garantía con la obligación garantida existe y se mantiene en cuanto por medio del incumplimiento de la responsabilidad, la
garantía que se ha creado por medio de la ampliación de la responsabilidad personal del deudor se convierte en una evicción. Decimos que
es una especial sanción porque la obligación de
hacer adquirir el derecho al comprador, está
fuera de las obligaciones tradicionales, como son
la entrega de la cosa, la obligación de recibir el
precio, la de entregaría en el estado en que se
encontraba en el momento de celebración del
contrato, etcétera. Esta sanción tiene un contenido complejo que comprende la obligación fundamental de hacer adquirir el derecho sobre
una cosa exenta de vicios o de vínculos que
puedan significar la pérdida del derecho del
comprador. La responsabilidad objetiva es un
remedio de naturaleza excepcional. La sanción
que constituye el contenido de la garantía, es
decir la sanción prevista para el caso de evicción
y de vicios de la cosa, es la restitución o la
reducción del' precio, el reembolso de los gastos
hechos por el contrato y la correspectividad del
valor de los gastos que el comprador ha tenido
que restituir. Por otra parte la responsabilidad
objetiva significa que el simple hecho del incumplimiento (aunque no sea debido a culpa)
sea sancionado.
La responsabilidad objetiva significa también
que la reacción jurídica consecuente del hecl¡o
dado a título de responsabilidad objetiva no
habría sido admisible en base a los principios
generales de la responsabilidad. De los remedios mencionados, en los cuales se fundamenta la garantía de saneamiento en la venta, sólo
el reembolso de los gastos hechos para el contrato no sería admisible en base a los principios generales. Es debido sólo en virtud de una
particularidad de la norma dictada para este
caso en la venta. Los otros dos remedios, en
cambio, siempre son aplicables en caso de que
falte culpa del vendedor. La garantía en la
venta, aunque considerada como responsabilidad objetiva, no es un remedio excepcional,
porque comúnmente —por el silencio de la ley—
se aplica a los otros contratos de enajenación a
título oneroso.
4. Contenido. El remedio que la garantía
ofrece al comprador, es decir, la sanción en que
se sustancia, es fundamentalmente la restitución integral del precio o la simple reducción
parcial y el reembolso de los gastos necesarios
o útiles hechos por la cosa. La garantía comprende el resarcimiento del daño ulterior, el mayor valor que la cosa habría tenido para el
comprador respecto al precio convenido en el
contrato (art. 2121 C. c.).
La garantía, por consiguiente, no se limita
a hacer reembolsar al comprador todo aquello
que ha pagado en consecuencia del contrato de
venta (gastos del contrato); de la sucesiva ejecución (pago del precio) y de la consiguiente
posesión de la cosa (gastos hechos por la cosa)
que sobrevienen a la privación del derecho y
de la posesión (frutos restituidos al que ejecuta
ia evicción; gastos del juicio de evicción). La
garantía, pone al comprador en una posición
económica, equivalente a aquella que habría
tenido si la prestación hubiese sido ejecutada
exactamente, es decir, si el comprador hubiera
efectivamente y definitivamente conquistado el
derecho sobre una cosa exenta de vicios, en
una posición económica equivalente a aquella
en que se habría encontrado si no hubiese estipulado el contrato o si lo hubiese celebrado
al precio adecuado al verdadero estado de la
cosa o del derecho. En otras palabras, está enderezada a resarcir al comprador el así llamado
interés positivo (es decir, el interés a conseguir
la prestación) y el así llamado interés negativo,
«1 interés, que dadas las circunstancias, el comprador habría tenido en no concluir el contrato.
JITBTSPEHDENCIA. — Véase la citada en la voz Eviccióif.
BiBi.iOGrtAtÍA. — N. Stolfi, Diritto civile y contratti
esyeciali, págs. 203/9. — J. O. Machado, Comentario del
Código civil, t. V, pág. 481. — G. A. Borda, Tratado de
Derecho civil argentino - "Contratos", t. pág. 118. —
Francisco Degni, Lo compraventa, págs. 310/11. — AnAntonio N. Borrel y Soler, El contrato de compraventa
según el Derecho civil español, pág. 114. — Diccionario
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Derecho civil y comercial, t. V, págs. 98 y sgts. — José
Gastan Tuberías, Derecho civil español, común y foral,
t. IV, págs. 96/7. — Diego Espin Cánovas, Manital de
Derecho civil español, vol. III, "Obligaciones y Contratos",
pág. 409. — Salvat-Acuña Anzorena, Derecho civil argen-
tino, "Fuentes de las obligaciones", III,
364 y sgts. — Luis Díez-Picaso Ponce de
trina de los propios actos, pág. 143. —
Peña, Tratado de Derecho civil español, t.
cap. 12, pág.
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nes y Contratos", págs. 106 y sgts. — Manuel Carvallio
(le Mendonca, Contrato no direito civil Itrasileiro, vol. I,
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y sgts. — Lafaille, Héctor, Contratos, II, pág. 470 y sgts.
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595. - J. A., 1942-1, pág. 634 v Revista de Derecho privado, junio 1965. I. Á., Diego Espín Cánovas, pág. 469
y sgts. — Revista de Derecho privado, enero 1966, Diego
Espín Cánovas, págs. 3 y sgts. — Rubino, "Compra vendita", págs. 287 y sgts.
SANTA SEDE. (V. CURIA ROMANA Y DIOCESANA. ROMANO PONTÍFICE. VATICANO).
SANTO OFICIO. * SUMARIO: Cap. 1?: La Inquisición medieval. Cap. 29: La Inquisición
Española. Cap. V: La Inquisición en la
América Hispana. Cap. 4<?: La Inquisición
Romana. Cay. 5°: Disciplina del Santo Oficio en el "Codex luris Canonici'' de 1918.
Cap. 69-. La reforma de 1965.
* Por el Dr. LORENZO A. GARDELLA.
Los conceptos de "Inquisición" y de "Santo
Oficio" se aplican a instituciones que, si bien
guardan alguna analogía en las finalidades y
en los antecedentes históricos, deben distinguirse con propiedad'O). Comenzaremos por eso
nuestro trabajo examinando, siquiera sucintamente, la primera "Inquisición", esto es, la que
nació en los siglos XII y XIII como consecuencia de la herejía de albigenses, calaros, valdenses y oíros; aludiremos después a una nueva
"Inquisición", que aparece en la España de la
modernidad como reacción contra los judíos
seudcconversos y que más tarde se desplegará
principalmente contra los reformados; veremos
también cómo actuó esa misma Inquisición Española en las colonias de América, especialmente en el Río- le la Plata; trataremos luego de la
Inquisición Romana, creada por la Santa Sede
al promediar el siglo XVI; explicaremos cuál
era, en el Código de Derecho canónico de
1918, la disciplina de la antigua Sánela Pión-nana
et Universalis Inquisitío, luego Congregación
del Santo Oficio; por último, mencionaremos
los principales aspectos de la reforma que en
1965 introdujera Paulo VI en dicho órgano de
la Curia pontificia, hoy denominado "Congregación para la Doctrina de la Fe".
Capítulo Primero
LA INQUISICIÓN MEDIEVAL
1. A partir del año 1000 comienza a manifestarse en la Europa cristiana un fenómeno
hasta entonces ignorado: el estallido y la rápida
difusión de herejías masivas, que impugnando
el dogma católico, ponían a la vez en tela de
juicio las instituciones básicas del orden secular, así la autoridad civil, el matrimonio, la propiedad. Ese fue el caso de albigenses, cataros,
valdenses, etcétera, contra los cuales reaccionaron entonces simultáneamente la Iglesia y el
Estado, la primera tutelando la fe, el segundo
amparando el orden público: la herejía era, así,
tanto delito eclesiástico al que iban anejas penas canónicas, como delito civil que acarreaba
sanciones temporales.
En el Concilio de Tours (año 1163), bajo
el papa Alejandro III, se mandó que los obispos y sacerdotes vigilasen a los albigenses, procurando descubrir sus reuniones y aplicándoles
medidas canónicas, sin perjuicio de las penas
(prisión, confiscación, destierro, no la muerte)
a cargo de los príncipes civiles. A su vez, el
III Concilio de Letrán, también bajo Alejandro
III, recordó que "la disciplina de la Iglesia,
contenta con el juicio sacerdotal, no ejecuta
castigos cruentos" pero declaró el deber de la
potestad civil de reprimir la herejía pública, a
C1) Desde luego, son por entero ajenas a este trabajó
otras significaciones de los mismos conceptos, así "inqui-
sición" e "inquisidor" con referencia a la etapa preliminar del proceso criminal regulado por los cánones
1939-1946 del GOÍÍCX de 1918. ¿V. PHOCESO CANÓNICO).
la vez que excomulgaba a los albigenses y demás herejes que cundían en el sur de Francia
y proclamaba cruzada contra ellos.
Con esos antecedentes llegamos al Concilio
de Verona (año 1184), siendo pontífice Lucio
III. Allí se dictó el decreto Ad abolendum, que
puede considerarse como el acta de nacimiento
de la Inquisición medieval: los obispos, por sí
o por persona de su confianza, debían inspeccionar una o dos veces al año los pueblos donde profilerara la herejía, recogiendo en el lugar informes secretos, de personas bien reputadas, acerca de las actividades heréticas, públicas u ocultas; habidos los heresiarcas, serían juzgados por los obispos mismos actuando éstos como delegados de la Santa Sede y no siéndoles
oponible, por ende, ningún privilegio de exención; las penas que aplicaría ese tribunal serían sólo de carácter canónico (excomunión,
degradación de los clérigos, etc.); la justicia
eclesiástica entregaría el reo a la justicia civil,
para que ésta infligiera sus propias sanciones,
únicamente en los casos de contumacia o reincidencia; presente en el mismo Concilio el
emperador Federico I Barbarroja, decretó contra los herejes diversas penas temporales, pero
al delito de herejía en sí no lo alcanzaba la
pena capital.
2. En las tres décadas que siguen al Concilio de Verona, la obra de esa Inquisición
episcopal con delegación pontificia no resultó
eficaz. A tal propósito, por otro lado, debe anotarse que las preocupaciones de la Iglesia miraban más hacia la conversión que a la represión: por ese tiempo, a través de legados pontificios y mediante el apoyo a otras iniciativas,
en especial al ilustre Santo Domingo de Guzman, la Santa Sede procuró insistentemente
persimlir a los herejes.
El fracaso de todos esos medios determinó
que en el IV Concilio de Letrán (año 1215),
bajo Inocencio III, aparte de ratificarse las censuras canónicas contra la herejía y de reiterarse
que los reos pertinaces serían entregados al
castigo civil, se decidiera la creación de jueces
pesquisidores o inquisidores especiales designados por la Sede Apostólica para reprimir la herejía, pudiendo actuar ellos por acusación conforme a derecho, por denuncia (de tres personas fehacientes bajo juramento) o de oficio en
caso de herejía bíblica (pero el procesado debía
conocer los cargos y gozaría de pleno derecho
de defensa). De inmediato Inocencio III comienza a nombrar inquisidores, el primero de
ellos Santo Domingo de Guzmán, quien se desempeñó con sede en Tolosa y que habitualmente prefirió la persuasión al ejercicio de sus
poderes judiciales; luego la designación de inquisidores se va extendiendo a otras naciones.
Por otro lado, en el año 1231, Gregorio IX
acepta la legitimidad de la pena civil de muerte
por hoguera, establecida en 1224 por edicto del
emperador Federico II. A su vez, por la bula
Ad extirpando del 15-V-1252, Inocencio IV, siguiendo el criterio ya iniciado por predecesores
suyos, encomienda los tribunales de la Inquisición a las órdenes mendicantes de dominicos
y franciscanos.
3. La Inquisición se fue estableciendo paulatinamente en la Europa cristiana, bien que
sólo arraigó con fuerza en Francia y, en segundo término, en algunas regiones de Italia
y España. Ya dijimos que, alrededor del 1216,
Santo Domingo de Guzmán era inquisidor en
Toulouse, uno de los centros albigenses; para
1233 la Inquisición se instaura en el Delfinado; en 1258 la encontramos en París. Para Ñapóles y Sicilia, hay que mencionar el año 1224;
para Milán, 1229; para Genova, 1253; para
Toscana, Parma y Módena, 1258; para Venecia, 1289. En él Reino de Aragón, la historia
de la Inquisición puede arrancar formalmente
de la bula del 26-111-1233, dictada por Gregorio IX a pedido del monarca Jaime I; en el
Reino de Navarra el Santo Oficio se instala
en 1238 bajo el pontificado del mismo Gregorio I y siendo rey Teobaldo I, mas su actuación
fue mínima; en Castilla, la herejía se reprimió
por los tribunales diocesanos y en algún caso
medió delegación pontificia, pero nunca llegó
a instaurarse la Inquisición que venimos estudiando. Flandes y Bélgica conocieron en seguida el Santo Oficio, mas con actuación escasa;
lo mismo en Alemania, donde lo encontramos
en el año 1232; en Portugal la Inquisición sólo
aparece en 1376, pero prácticamente no funcionó hasta los tiempos modernos; en Inglaterra, sólo actúa la Inquisición en el proceso a
los Templarios; Escandinavia ignoró dicho Tribunal.
4. La Inquisición, denominada también "Santo Oficio", fue regulada canónicamente por diversas normas que se compilaron bajo el título
haereticus del libro V de las Decretales. Resultan también sumamente útiles para conocer
los procedimientos inquisitoriales, los manuales
que redactaron algunos inquisidores, pudiendo
destacarse en tal sentido: el "Directorio inquisitorial" de San Raimundo de Peñafort (12411244), el Ordo -processits Narlianensis de Guillermo Raymond y Pedro Durand (1244) y,
en el siglo XIV, la Practica Inquisitionis de
Bernardo Gui y el Directoriwn inquisibomm de
Nicolás Eymerich.
5. La Inquisición era un tribunal criminal
pontificio, no necesariamente estable. Sus jueces debían tener cuarenta años de edad al menos, ser intachables en conducta y poseer ciencia teológica y jurídica. Eran recusables con
justa causa. Su comportamiento se controlaba
por Roma, que más de una vez sancionó la conducta abusiva de algunos inquisidores; los obispos, los superiores religiosos y los legados pontificios, debían informar a la Santa Sede sobre
tales abusos; Clemente V, en el Concilio de
Vienne (año 1311), previno una severa ex co-
.munión para los inquisidores que lucrasen aprovechando indebidamente de su oficio.
Cabe apuntar también que diversas decisiones papales y la práctica procesal misma, determinaron que se introdujera en el proceso in-
ca del impulso procesal en la Inquisición, digamos que regía y se aplicaba en forma enérgica el principio de la impulsión de oficio".
Después de las diligencias instructorias, el
•quisitorial un mecanismo en cuya virtud los
jueces inquisodores debían oir y asesorarse con
un cuerpo de notables (obispos, religiosos, peritos en Derecho, etc.), que asistían al juicio y
fesión. No obtenida ésta, se le formulaban al
enjuiciado las "moniciones", amonestándole pa-
.daban su parecer sobre la causa.
Además de los jueces principales, contaba el
Santo Oficio con "comisarios" encargados de
las primeras diligencias instructorias; llegaron
a constituirse "comisarías generales" de la Inquisición para todo un país. Disponía también
«1 Tribunal de "ministros" o agentes de rango
inferior. Por lo demás, solían ponerse voluntariamente al servicio de la Inquisición fieles de
mucho celo por la ortodoxia, a los cuales se les
otorgaban privilegios como si participaran en
cruzadas (de ahí su nombre de "cruzados"; tam-
procesado era indagado para procurar su con-
ra que declarase con sinceridad todo lo que en
conciencia le constara. No dando fruto estas
prevenciones, se le comunicaba al procesado la
acusación, que él respondía de inmediato oralmente, sin perjuicio de la ulterior litis-contestatio formalizada por escrito. Se abría después
el período probatorio, recibiéndose testimonia-
les y demás probanzas. Se hacía más tarde la
"publicación" de tales pruebas, de suerte que
el procesado pudiese impugnarlas presentando
testigos de abono y de descargo, como también
defenderse
con memoriales escritos. Si, todo
esto cumplido, sólo mediaba semi-plena prueba
de culpabilidad, podía el Tribunal, por deci-
bién se los llamaba "familiares").
6. La competencia de la Inquisición fue incluyendo no sólo los delitos contra la fe (rerejías, lectura de libros prohibidos, etc.), sino
sión en incidente, com participación y aprobación del ordinario diocesano, disponer el tormento, común en las prácticas de la época (la
también contra la religión (superstición, sacri-
legio, blasfemia, etc.), contra graves deberes
pleaba la tortura para arrancar ab initio la confesión, sino para completar una prueba ya re-
del estado clerical como el celibato, contra las
buenas costumbres (adulterio, incesto, bigamia,
cogida durante el proceso). En fin, el Tribu-
sodomía, etc.), y aun algunos otros crímenes
como la usura. De cualquier modo, fuese cual
íuera el delito, no se olvide que éste se consideraba únicamente desde el punto de vista ca-
nónico: el Santo Oficio medieval fue siempre
un tribunal eclesiástico, no civil. Claro está que,
si cabía por el asunto, el reo condenado canónicamente, p. ej. con una excomunión, era
«ntregado ("relajado") a los tribunales secuJares para que éstos, a su vez, juzgasen el mismo hecho desde el punto de vista temporal.
7. Preocupación dominante del Santo Oficio, extraña desde luego a los tribunales civiles
de todos los tiempos, era la de conseguir la confesión y el arrepentimiento del reo, logrado lo
cual el proceso no se iniciaba o se sobreseía. De
ahí, pues, que al inaugurar su actividad, la Inquisición proclamase por edictos públicos un
"tiempo de gracia" de quince a treinta días,
durante el cual los herejes podían presentarse
y abjurar sin más consecuencias que algún remedio penitencial.
No aprovechado el período de gracia, se iniciaban los procedimientos por acusación, denuncia o actuación ex offício. Dichos procedimientos eran secretos, en cuanto que el procesado, en general, ignoraba la identidad de acusadores y testigos de cargo; esta disciplina, que
se fue introduciendo a raíz de las represalias de
<rue solían ser víctima aquéllos, se dejaba de lado cuando tales riesgos no existían de hecho;
cabe advertir, por lo demás, que acusadores y
testigos falsos eran severamente reprimidos. Acer-
Inquisición, como puede advertirse,
no em-
nal oía a sus asesores y dictaba su fallo, precisándose la intervención del ordinario diocesano cuando el pronunciamiento no era absolutorio. No mediando unanimidad, los autos se
elevaban a la Santa Sede. Ante ésta podía apelarse asimismo en caso de fallo condenatorio, según las prácticas establecidas. En el caso de
condena por delito que competía también a la
jurisdicción civil, el reo era "relajado" o librado
al brazo secular, pero él podía evitarlo mediante
su; arrepentimiento, al cual se lo instaba, a veces durante largo lapso, antes de la relajación;
aun efectuada ésta, el arrepentimiento eximía
al menos de la pena de muerte.
La publicación de la sentencia condenatoria
se hacía a veces, en casos de especial importancia, por acto público, de grande solemnidad:
he ahí los llamados "autos de fe", en los cuales,
subrayamos, se trataba de la publicidad del fallo no de su ejecución.
8. Acerca de las sanciones que aplicaba el
Santo Oficio medieval, deben distinguirse las
penas espirituales de las temporales. Las primeras eran las propias del Derecho canónico:
excomunión, suspensión o deposición en los
oficios eclesiásticos, penitencias diversas, etcétera.
Las segundas las incorporó la Inquisición de los
sistemas punitivos civiles de entonces: así multa, confiscación, destierro, prisión. Todo este
conjunto de sanciones se manejaba con suma
flexibilidad, p. ej. conmutándose según los casos
la prisión por una multa o sustituyéndose la
cárcel por el arresto domiciliario o acortándose
la pena privativa de la libertad por buen com-
portamiento del reo. El régimen carcelario del
Santo Oficio supuso, para su tiempo, innegables mejoras: se permitía el trabajo se aceptaban visitas, se concedía a los presos permisos
temporarios de salida. En cuanto a la pena de
muerte, la Inquisición, como tribunal eclesiástico que era, ni -la infligía ni menos la ejecutaba; ocurriría, sí, que el delincuente contumaz
condenado por el Santo Oficio y relajado al
brazo secular, podía sufrir de éste la pena capital si así se hallaba previsto por las leyes respectivas, por ejemplo en el caso de herejía.
Capítulo Segundo
LA INQUISICIÓN ESPAÑOLA
1. Al concluirse la Edad Media y comenzar la Modernidad, la Inquisición nacida en
los siglos XII y XIÍI declinaba en toda Europa;
por lo que refiere a España, ya sabemos que
Castilla no la conoció, que en Aragón fue escasamente activa y que menos todavía se manifestó
en Navarra. Mas, para entonces, como reacción frente a la amenaza religiosa política y social representada por muchos judíos españoles
que, aparentemente conversos al cristianismo,
mantenían y hacían proselitismo para su fe primitiva, vino a surgir en España una nueva
Inquisición de características distintas: la que
pasaría a la historia, precisamente, con el nombre de "Inquisición Española" y la que resultaría ser el centro de todas las polémicas tn la
materia.
Los antecedentes más inmediatos de este Tribunal deben ubicarse en el petitorio que formularan los Reyes Católicos al Papa Sixto IV,
en el sentido de que la Inquisición que ya funcionaba en Aragón se extendiese a Castilla.
El pontífice acogió dicho petitorio mediante
bula del I-XI-1478, por la cual facultaba a los
reyes para elegir dos o tres inquisidores, arzobispos, obispos o sacerdotes seculares o regulares, de notoria virtud y ciencia, mayores de
cuarenta años, maestros o bachilleres en teología o doctores o licenciados en Derecho canónico; el papa delegaba en dichos inquisidores
las atribuciones necesarias para el desempeño
de su cometido; los reyes podrían destituir a los
inquisidores y nombrar otros en su reemplazo.
Hasta aquí, como podrá advertirse, se trataba
todavía de la Inquisición al modo medieval esto
es, como un tribunal pontificio, bien que la
potestad civil interviniese en el proceso de nombramiento de los jueces.
Dos años demoraron los Reyes Católicos en
poner en marcha el Tribunal, ensayando entretanto expedientes pacíficos para lograr la conversión de herejes y apóstatas. Pero, en fin, el
27-XII-1480 los monarcas designan a los primeros inquisidores, los religiosos de Santo Domingo, Fray Miguel de Morillo y Fray Juan
de San Martín, acto que aprobó Sixto IV; el
Tribunal se instaló en Sevilla y publicó el 2-1-
1481 su primer "edicto de gracia", al que siguieron otros dos; el primer caso de ejecución
por la hoguera tuvo lugar el 27-111-1481, cuando un grupo acusado de judaismo y conspiración política terminó, vista su contumacia, por
ser relajado y entregado al poder civil, que
aplicó la pena de muerte.
El primer año de actuaciones de la Inquisición de los Reyes Católicos, suscitó muchas
quejas ante Roma. Sixto IV, advírtiendo lo?
riesgos de que el Santo Oficio fuese dominadopor la autoridad secular, comunica el 29-1-1482
y el 11-11-1482, a los monarcas españoles, el
nombramiento de varios inquisidores nuevos que
asesorarían a los ya existentes, ordenando además el papa que los jueces se desempeñaran
de acuerdo con los ordinarios diocesanos y desestimándose, por otra parte, el pedido real para
extender el Tribunal a Aragón. A su vez, por
la bula del 18-IV-1482 (relativa a Aragón, Cataluña, Mallorca v Valencia, adonde habían
avanzado en su acción los reyes), el mismopontífice exige que los inquisidores obren de
mutuo acuerdo, que se revelen al reo y sus.
abogados los nombres de los testigos y las actuaciones del proceso y que no se obstaculícenlas apelaciones a la Santa Sede; añadía el papa
la facilitación a todos los ordinarios, vicarios
generales e inquisidores, para absolver de censuras y pecados a cualquier converso judío arrepentido, sin consecuencias penales. La reacción
real contra esas fuertes medidas pontificias no
se hizo esperar y, a la postre, Sixto IV, e!
10-X-1482, debió suspender su bula precedente; asimismo, el 25-V-1483, para evitar las dilaciones d,e los recursos a Roma dicho papa concedió que hubiese en España misma un juez
dé apelaciones inquisitoriales, encomendando
•dicha función al arzobispo de Sevilla, Don Iñigo
Manrique; este régimen quedó constituido establemente por la bula del 2-VIIH483, mediante la cual se designa inquisidor general de
Castilla a Fray Tomás de Torquemada, prior
del convento dominico de Santa Cruz de Segovia. Asimismo, la bula del 17-X-1483 extendióla jurisdicción del inquisidor general a los reinos de Aragón. Cataluña y Valencia. Torquemada designó jueces auxiliares que integraron
tribunales permanentes de la Inquisición err
diversos centros de España: éstos llegaron a ser
quince (Sevilla, Córdoba, Ciudad Rea!, Toledo, Cuenca, Murcia, Valladolid, Santiago, Logroño, Granada, Llerena, Zaragoza, Barcelona,
Valencia, Baleares; uno que existiera en Jaén
se suprimió al instituirse el de Granada, re»
apareciendo sólo más tarde; el de Ciudad Real
terminó por trasladarse a Madrid; más adelante aparecería un tribunal en las Canarias, tres
en la América Española con sedes en Méjico,
Lima, Cartagena, y dos en Italia, para Cerdeña y Sicilia). Por otro lado, Torquemada obtuvo licencia pontificia para organizar un Con-
sejo Supremo que entendería en todas las apelaciones de los tribunales inquisitoriales españoles y que sería presidido por el propio inquisidor general, ahora denominado inquisidor supremo. En 1484, en fin, Torquemada consiguió que se aprobasen sus instrucciones para
el procedimiento inquisitorial; ellas fueron objeto de posteriores reformas, efectuándose una
recopilación en 1561, bajo el inquisidor general Fernando de Valdés. En la Novísima Recopilación de las Leyes de Es-paña, Libro 29, se
dedicó el título VII a "los Tribunales de Inquisición; sus ministros y familiares".
Organizada definitivamente desde fines del
siglo XV, la Inquisición Española actuó con
energía durante los cien años que siguen, obrando en especial contra protestantes, judaizantes
V diversas prácticas supersticiosas; en el siglo
XVIII, en cambio, la actividad del Santo Oficio mengua; además, sobre todo a partir de los
Borbones, tropezó la Inquisición con crecientes
dificultades, derivadas del regalismo en apogeo.
Cuando Napoleón instaló en el trono de Madrid a su hermano José, el Consejo del Santo
Oficio rehusa prestar juramento de fidelidad a
la nueva dinastía, siendo arrestados sus miembros; el emperador, entonces, da el decreto del
4-Xn-1808 por el cual suprime la Inquisición
Española. Estallada la guerra de resistencia contta el ocupante francés, las Juntas nacionales
fueron restableciendo la Inquisición en Cataluña, Galicia, Cuenca, Murcia; y el l-VIII-1810
la regencia dispone que el Consejo Supremo
reasuma sus funciones. Sin embargo, el restablecimiento del Santo Oficio fue demorado,
pues se oponía al mismo la corriente liberal española. A la postre, por decreto del 22-11-1813,
las Cortes declararon incompatible con la Constitución de Cádiz al Tribunal de la Inquisición; se disponía por ende que sus causas fuesen atendidas por los ordinarios; éstos sólo podrían amonestar, entregando luego el asunto al
juez civil. Fernando VII, vuelto al trono, delogó la legislación liberal y por decreto del
21-VI-1814 restableció formalmente el Santo
Oficio en España, medida que se puso en obra
al año siguiente. El 9-III-1820, la Junta revolucionaria entonces en el poder suprimió nuevamente la Inquisición, pasando las causas a
los obispos diocesanos y afectándose todos los
bienes del Santo Oficio al pago de la deuda
nacional. Cuando, mudada otra vez la situación política, por decreto del l-X-1823 se anuló toda la legislación del trienio precedente,
quedaba de iure restaurada sin más la Inquisición; ésta, empero, no volvió a funcionar en
la práctica; por fin, por decreto del 15-VII-1834,
la regente María Cristina la suprimió formal
y definitivamente.
2, La Inquisición española, a diferencia de
la medieval, era no sólo tribunal eclesiástico,
que obraba por delegación pontificia, sino tam-
bién tribunal civil que actuaba por facultado:»
de la Corona. La dependencia de este Tribunal respecto de la Santa Sede era débil, sobre
todo porque las apelaciones no iban a Roma
(salvo las llamadas causas mayores", contra
los cardenales, arzobispos y obispos), sino quese ventilaban en última instancia ante el inquisidor general y su Consejo Supremo.
La Inquisición era competente en delitos contra la fe (herejía, apoetasía, etc.), contra la
religión (superstición, sortilegio, nigromancia^
blasfemia, etc.), contra las costumbres (sodomía, bigamia, usura, etc.), como también en,
ciertos delitos cometidos por sus propios agentes que gozaban así de fuero propio.
Al frente de la Inquisición estaba el inquisidor general o supremo, que era su máxima autoridad; él nombraba a los jueces inferiores y
presidía el Consejo.
El Consejo Supremo, además del inquisidor
general que lo presidía, contaba con cinco ministros o consejeros, dos adjuntos y dos consultores con voto; bien que en su origen quedó
establecido que uno de los consejeros lo nombraría el rey a propuesta del inquisidor general y los demás este último directamente, a la
postre el monarca asumió la designación de todos, siempre a propuesta en terna del inquisidor supremo. Anexos al Consejo había además
un fiscal, un abogado, un oficial mayor, dos
secretarios, dos relatores, un alguacil mayor, un
notario v otros dependientes inferiores. Él Consejo Supremo tenía voto deliberativo, no meramente consultivo, en las cuestiones contenciosas; sólo en los aspectos, administrativos el
inquisidor general podía actuar por sí solo.
La Inquisición, ya lo anticipamos, fue estableciendo tribunales locales en diversos centros,
del reino. Dichos tribunales estaban constituidos por jueces con doble delegación pontificia
y civil; los designaba el inquisidor supremo previo examen del Consejo, pudiendo el misma
inquisidor general trasladarlos, supenderlos, re*
moverlos. Cada tribunal constaba de dos jueces letrados y de un teólogo; existían además
"consultores" teologales y jurídicos, que daban
su voto previo al de los jueces mismos; tambiért:
había "calificadores" para el examen de los escritos denunciados; agreguemos un fiscal; para
las confiscaciones y otras incidencias de contenido pecuniario, el rey nombraba un "juez de
bienes", cuyas decisiones no eran eficaces sin
dictamen favorable del fiscal y resolución acorde del tribunal; éste designaba también "comisarios", encargados de diversas diligencias instructorias V ejecutivas (practicar informaciones,
publicar edictos, recoger libros prohibidos, impedir el ingreso de herejes a través de las fronteras, etc.); en fin, el tribunal contaba con varios notarios y otros ministros inferiores, comotambién con "familiares" o "cruzados".
3. La instalación del tribunal de la Inquisición y la apertura de sus funciones se hacía
en forma solemne, publicándose entonces un
"edicto de gracia" por cuya virtud, durante
treinta o cuarenta días, los apóstatas y herejes
que se presentaran espontáneamente arrepentidos eran perdonados sin más; antes de la iniciación de los procesos se concedían otros dos
plazos de gracia.
El Santo Oficio podía actuar por "inquisición
general", dirigida contra herejías ocultas o de
indeterminados y numerosos secuaces, o bien
pon "inquisición especial" contra individuos o
errores ciertos. La actividad inquisitorial se abría
por denuncia, querella o de oficio; no se admitían denuncias anónimas; las denuncias y
acusaciones falsas eran castigadas con severidad.
El proceso propiamente dicho se precedía por
pesquisas preliminares, que se practicaban con
reserva para no dañar la fama del sospechado,
a quien se oía; éstas y otras garantías ("sistema de cautelas"), tendían a no poner en mar-
cha juicio alguno sobre la sola base de meros
indicios. Tratándose de graves delitos cabía la
prisión preventiva, pero siempre que el hecho
apareciese comprobado por cinco testigos fehacientes y siempre que la decisión, a pedido
fiscal, contara con apoyo unánime de los inquisidores y del obispo, precisándose de cualquier
modo, para la ejecución, la confirmatoria del
Consejo Supremo. Se celebraba después (en su
caso, dentro de los tres días de la prisión preventiva) la primera "audiencia de moniciones";
en ella se procuraba persuadir al acusado que
confesase y se arrepintiera, en cuya hipótesis
sería sobreseído. Fracasadas las primeras "moniciones", y las otras dos que debían seguirlas,
se practicaban los interrogatorios y luego pasaban los autos al fiscal para que éste acusase
formalmente. La acusación le era leída al procesado, quien debía contestar en el acto, sin
perjuicio del ulterior responde escrito; después
el procesado elegía abogado defensor (en su
defecto, se le designaba uno ex effz'cio) y los
autos se trasladaban a dicho curial para la litis
contestatio. Se abría a continuación el período
probatorio, en el cual se recibían las diversas
pruebas de cargo y descargo. Entre las pruebas
plenas de cargo se contaban la confesión, los
escritos
auténticos
del
reo
examinados
por
los "calificadores", la deposición unánime de
siete testigos intachables; entre las pruebas de
descargo era interesante la "compurgación canónica" (excluida en los delitos notorios de derecho o de hecho), esto es, el juramento del
acusado respecto de su propia inocencia ante
cierto número de testigos que daban fe en el
mismo sentido, con la cual se obtenía sin más
el sobreseimiento. En cuanto al tormento, sólo
correspondía cuando mediaba semiplena prueba, se excluía en los delitos comunes, no podía
alcanzar ni a los menores de veinticinco años
ni a los mayores de sesenta, como tampoco a
mujeres que se declararan encintas ni a individuos que ya lo hubiesen soportado en otra
oportunidad; además, se tramitaba previamente
una incidencia al respecto, requiriéndose dictamen favorable del fiscal y de los consultores,
como también conformidad del obispo diocesano,
correspondiendo apelación para el Consejo Supremo; firme el fallo sobre tormento, éste empero no se ejecutaba contra dictamen desfavorable del médico que debía examinar al procesado; por lo demás, vino a establecerse que
pudiera el procesado, dentro de las veinticuatro horas de la tortura, retractar la confesión
entonces hecha.
No conseguida plena prueba del delito, se
absolvía al procesado. Caso contrario se dictaba
sentencia condenatoria, aplicando el Santo Oficio las penas espirituales y temporales pertinentes, con salvedad de la condena a muerte
que él nunca infligía; si el delito comprobado
merecía la última sanción, por ejemplo caso de
herejía, el delincuente era "relajado al brazo
secular", vale decir, puesto bajo jurisdicción de
la potestad civil para que ésta dictase y ejecutara la pena correspondiente, añadiendo el
Santo Oficio un ruego para que el reo fuese
tratado con piedad; tal "relajación", respecto de
reos contra la fe, sólo cabía si ellos eran confesos y contumaces, pudiendo los mismos impedirla si se arrepentían aun después de la condena inquisitorial. Las sentencias condenatorias
siempre se elevaban, en consulta al Consejo
Supremo, para que éste las examinara y en su
caso les diese aprobación; además, ellas podían
apelarse por el propio procesado, salvo que fuera convicto, confeso y pertinaz.
Los "autos de fe" se celebraban en España
con suma solemnidad; en ellos se entregaban a
la autoridad civil los reos contumaces contra la
fe y los delincuentes comunes, a la vez que
abjuraban los conversos; tratándose de delitos
ocultos o leves, la publicación de las decisiones
del Tribunal se hacía en forma privada o
"autillo". Cumplida en el "auto de fe" la entrega del delincuente al brazo secular, la eje- j
cución judicial por éste se practicaba en lugar;
diverso.
En cuanto a las penas que aplicaba la Inquisición Española, unas eran eclesiásticas y otras j
civiles. Las primeras, según la disciplina canónica de entonces, incluían no sólo sanciones
espirituales sino también algunas corporales, por
ejemplo rasura de barba y cabello, mordaza, et-1
celera. En cuanto a las penas civiles, mencio-j
naremos la prisión, la confiscación temporaria!
de las rentas en beneficio del Fisco (luego sus-j
tituída por multas para el tesoro público, a la j
postre también suprimidas),, los azotes (qu
el Consejo Supremo acabó por abolir), etcéte"
ya se sabe que la pena de muerte no podía i
aplicada ni menos ejecutada por el Santo
ció de modo que, cuando ella correspondí
civilmente, se procedía a la "relajación"
antes explicáramos.
Capítulo Tercero
LA INQUISICIÓN EN LA AMÉRICA HISPANA
1. El cardenal Jiménez de Cisneros, inquisidor general de España, había delegado poderes
inquisitoriales a los obispos de las Indias, en
el año 1517. Dos años más tarde, aparecen
nombrados como inquisidores para todas las
Indias fray Pedro de Córdoba, dominico de la
Española, y el obispo Manso, de Puerto Rico;
anotemos que en 1524, Córdoba designa comisario inquisitorial en Nueva España o Méjico
.al franciscano fray Martín de Valencia. A su
vez, consta que en ei Perú el primer obispo fray
Vicente de Valverde ejerció potestad inquisitorial. De cualquier modo, los mencionados son
algunos antecedentes del formal establecimiento de la Inquisición Española en las Indias, que
proviene de la real cédula de Felipe II del
25-1-1569 (figura como ley 1* del título XIX
del Libro I" de la Recopilación de Leyes de
Indias; en ella se expresa que el inquisidor general de España, de acuerdo con el Consejo
Supremo y consultando con el monarca, ordenó
se asentase en Indias el Santo Oficio de la Inquisición): se crean así en América dos tribunales inquisitoriales dependientes del Consejo
Supremo de Madrid, uno con asiento en Méjico para todo el norte y Filipinas, otro con sede
«n Lima que abarcaría el arzobispado del Perú
con los obispados de Panamá, Quito, Cuzco,
Charcas, Río de la Plata, Tucumán, Concepción y Santiago de Chile. En 1610, bajo Felipe
111, se constituyó un tercer tribunal de Cartagena, para las provincias eclesiásticas de Santa
Fe y Santo Domingo.
El tribunal de Lima se instala en 1570, presidido por Servan de Cerezuela; el de Méjico
en 1571, bajo la presidencia de Pedro Moya de
Contreras. Los indios se hallaban al margen
de la jurisdicción inquisitorial (ver N' 36 de
las Iristrucciones para la Inquisición limeña,
donde, por lo demás, se recomienda al Tribunal
desempeñarse "con toda templanza y suavidad
y con mucha consideración, porque así conviene que se haga, de manera que la Inquisición
sea muy temida y respetada y no se dé ocasión
para que con razón se le pueda tener odio".
En la Recopilación de Leyes de Indias, el
Litro 1' trae el título XIX que reza: "De los
tribunales del Santo Oficio de la Inquisición y
sus ministros". La ley I 9 del mismo contiene la
orden de Felipe II relativa al establecimiento
del Santo Oficio en América, que ya conocemos; el rey manda allí que las autoridades indianas acojan respetuosamente a la Inquisición,
no ]a estorben en el libre ejercicio de su potestad y presten el pertinente auxilio a los inquisidores, sus ministros y oficiales. La ley 2* trae
la real cédula de Felipe II del 16-VIIM570, por
la cual se pone al Santo Oficio indiano bajo
'a protección del rey, prohibiéndose a toda persona, de cualquier diginidad o condición, que
agravie al Tribunal. Por la ley 4* se advierte
que las autoridades judiciales civiles no deben
inmiscuirse en los asuntos de competencia de
la Inquisición, ni por agravio ni por fuerza ni
por otros títulos, recordándose que los agraviados cuentan con recurso ante el Consejo Supremo. La ley 18* (real cédula de Felipe II del
16-VIII-1570), dispone que los virreyes, Audiencias, goberadores, corregidores, alcaldes mayores y demás justicias, debe ejecutar las penas
impuestas por derecho a los condenados por herejía o apostasía relajados por la Inquisición al
brazo secular. Las leyes 29* y 30* que cierran
el título, contienen las "Concordias" a que se
arribara en 1601-1610 y en 1633: se trataba de
arreglos convenidos entre dos representantes del
Consejo de Indias y dos del Consejo Supremo
de la Inquisición española, para solucionar cuestiones de competencia y otras dificu'tades resultantes de la actuación simultánea de los inquisidores o autoridades civiles '(p. ej., en la "Concordia" de 1610 se establece que el Santo Oficio no pronunciará censuras contra los virreyes
a raíz de conflictos de competencia, ni prenderá a los alguaciles reales sino por grave y
notorio exceso contra el Tribunal, ni sus Comisarios librarán mandamientos contra las justicias y otras personas sino en las causas de fe
o por comisión especiales de los inquisidores;
no se impedirá a personas y navios salir de los
puertos de Indias por la sola causa de no contar con licencia de la Inquisición; los comisarios, oficiales y familiares del Santo Oficio no
gozarán del fuero de éste por delitos anteriores a su admisión en el cargo; se acuerdan
reglas para dirimir la competencia entre la Inquisición y los tribunales reales, por crímenes
de los familiares del Santo Oficio ajenos a la
materia de fe; efe.).
•En realidad, la actuación de la Inquisición
indiana fue muy moderada. En Lima, durante
dos siglos y medio, sólo determinó treinta ejecuciones capitales; éstas, a su ve, fueron poco
más de cuarenta en Méjico. Más que de grandes causas sobre la fe, la Inquisición de Indias debió ocuparse de otros asuntos tales como
superstición, blasfemia, adulterio, bigamia, algunas faltas de los clérigos, contralor de libros
y papeles. En 1813 el virrey del Perú, Abascal, en cumplimiento de la decisión de las Cortes de Cádiz que ya conocemos, suprimió el
Santo Oficio limeño; restablecido después, siguieron unos pocos años sin actuaciones de importancia, aboliéndolo definitivamente José de
San Martín en 1820. Para este mismo tiempo
desaparecía el Tribunal de Méjico.
2. El Río de la Plata dependía de la Inquisición de Lima. Pero las enormes distancias
que separaban ambos centros impidieron siempre una actuación eficaz del Santo Oficio indiano en nuestro medio. De ahí que, insistentemente, hubiera reclamos para instalar un Tribunal aparte en Buenos Aires o en Córdoba;
tales solicitudes, que oportunamente contaron
con el apoyo del famoso Juan de Solórzano y Peteira, nunca tuvieron acogimiento en Madrid;
tampoco prosperó la sugerencia que se hacía
en los primeros tiempos para que los asuntos
inquisitoriales rioplatenses se atendieran por el
Santo Oficio de Sevilla.
Así las cosas, la Inquisición de Lima actuó
en el Río de la Plata mediante los obispos áb
initio y, más tarde, enviando delegados suyos
a estas tierras: al parecer, los primeros fueron
Francisco de Ángulo para Tucumán y fray Martín Ignacio de Leyóla para Asunción.
3. La Soberana Asamblea General Constituyente del año XIII, en la sesión del 24 de
marzo de 1813, a iniciativa del diputado por
Salta, decretó: "Queda desde este día absolutamente extinguida la autoridad del tribunal de
la inquisición en todos los pueblos del territorio de las provincias unidas del Río de la Plata, y por consiguiente se declara devuelta a los
ordinarios eclesiásticos su primitiva facultad de
velar sobre la pureza de la creencia por los medios canónicos que únicamente puede conforme
al espíritu de Jesu Cristo, guardando el orden
y respetando el derecho de los ciudadanos". Esta medida era legítima en cuanto a las calidades civiles del Tribunal cíe la Inquisición;
no, en cambio, en la faz de organismo eclesiástico del mismo, a cuyo propósito el decreto de
la Asamblea sólo podría explicarse por el estado de incomunicación con la Santa Sede que
entonces de hecho imperaba, y por la situación práctica de dependencia de la Inquisición
indiana respecto de la metrópoli española; en
fin, no puede disimularse el sentido regalisía
de la cláusula final del decreto.
Capítulo Cuarto
LA INQUISICIÓN ROMANA
1. La Inquisición medieval no se estableció
en Roma porque era allí superfina: la organización ordinaria de la Santa Sede bastaba para coartar la herejía en un medio de suyo poco
propicio y donde, inclusive, no había príncipes
civiles que apoyaran interesadamente los movimientos contra la fe como acontecía en otros
ámbitos. Sin embargo, los problemas originados
por el protestantismo determinaron que a mediadios del siglo XVI se instaurase sí una Inquisición romana: esto ocurrió entre 1539 y
1542 por obra de Paulo III.
2. Pero la institución que aquí nos interesa
considerar, bajo ese mismo nombre, es otra: un
órgano estable de la Sede Apostólica que se
desempeñaría como tribunal supremo de apelación respecto de las Inquisiciones locales y que
orientaría desde la cabeza de la Iglesia toda la
defensa de la fe católica. Ya Gregorio IX, en
ese orden, había creado una Junta de Cardenales consultores; a su vez, Urbano IV había nombrado inquisidor general al cardenal Ursino,
facultándolo para evacuar consultas en la materia; hubo después otros inquisidores generales. Por fin, mediante la constitución Licet abinitio, Paulo III erigió el 21-VIH542 la Sancttt
Romanía et Uníversalis Inquisitio; y al organizar definitivamente la Curia Romana con su
constitución Immensa Ae.te.rni Dei del 22-11587, el papa Sixto V confirmó aquella Congregación como la "primera, y suprema". Eí
29-VI-1908, mediante la constitución Sapi&ttí
Consilio (con el correlativo reglamento del
29-IX-1908), San Pío X reorganizó la Curia;
y entonces el nombre originario del cuerpo aquí
en estudio fue mudado por el de Suprema Sacra Congregatío Sancti Officií, abandonándose
de tal modo una denominación cuyo arrastre
histórico la tornaba inconveniente. El Codex
luris Canmiici de 1918 mantuvo a la Congregatto Sancti Officii como la primera de las congregaciones de la Curia Romana, refundiendo
en ella la antigua Congregación del Índex.
3. Los tribunales de la Inquisición romana
se habían ido aboliendo por decisión unilateral
de las autoridades italianas entre 1859 y 1860,
Así, en la Romagna, los suprimió el decreto Farini del 14-XI-1859; en la Umbría, el decreto
Pepoli del 20X1-1860; en las Marcas, el decreto Valerio del 27-XM860. Pero, ocupada Roma por las fuerzas de Víctor Manuel II, la ley
de garantía, del 13-V-1871 —que el papa rechazó— otorgaba por su art. 8'-' la inmunidad
local a la Congregación del Santo Oficio. Digamos que actualmente, por los Pactos de Letrán incluidos en el art. 79 de la Constitución
de 1947, se reconoce que los órganos centrales
de la Iglesia Católica (el Santo Oficio por ende) están exentos de toda ingerencia por parte
del Estado italiano (art. 11 del Tratado); añadamos que el art. 13 del mismo Tratado incluye al Palacio del Santo Oficio entre aquellos inmuebles pontificios que, aunque fuera de los
límites de la Ciudad del Vaticano, gozan de la
inmunidad reconocida en Derecho internacio
nal a las sedes de los agentes diplomáticos ex
tranjeros.
Capítulo Quinto
DISCIPLINA DEL SANTO OFICIO EN EL
"CODEX IUHIS CANONICI" DE 1918
1. De acuerdo con el canon 247-prf. 1 i
Codex luris Canonici de 1918, la Congregación
del Santo Oficio tiene por prefecto o presidente
al mismo romano pontífice, quien puede actuar personalmente o representado por el secretario de la Congregación, que debe investir
la dignidad de cardenal. Integran además e!
cuerpo otros cardenales, entre ellos por derecho
propio el prefecto de la Congregación de Seminarios y Universidades de estudios a tenor del
motn p:'oprio de Pío XI del 24-IX-1927; sólo
a los cardenales compete el voto deliberativo,
incumbiendo al papa, si no actúa directamente,
siquiera aprobar las decisiones. Encontramos
también en el Santo Oficio un "asesor" a cargo
primordialmente de los asuntos extrajudiciales,
correspondiendo esta función a prelados seculares, por lo común obispos. Hay asimismo un
'"comisario" que prepara las causas criminales,
oficio que pertenece a los religiosos dominicos;
se le adjuntan un primer y segundo "compañero" de la misma Orden. Mencionemos después: un promotor fiscal; el abogado de oficio; el cuerpo de "consultores" que estudian las
cuestiones y aconsejan al Santo Oficio (el general de Dominicos y el maestro de los Sacros
Palacios Apostólicos son consultores necesarios,
entre otros): los "calificadores" que examinan
la doctrina de una proposición, libro, escrito,
•etcétera, y cuya opinión también es sólo consultiva; los notarios y demás agentes inferiores.
Desde luego, todo este conjunto de funcionarios no actúa a la vez en todos los asuntos de
competencia del Santo Oficio: así el promotor
fiscal, el abogado de oficio, el comisario, se desempeñan en los casos judiciales; el asesor, los
consultores, los calificadores, en los casos administrativos.
2. El Santo Oficio, como lo señala el canon
247-prf. 1 del Codex de 1918, "defiende la
doctrina de la fe y de las costumbres". Esa defensa del dogma y la moral, la ejercita la Congregación por dos vías: una judicial (criminal
•o contenciosa), otra extra-judicial o administrativa. La jurisdicción del Santo Oficio se extiende a todo el orbe y, personalmente, alcanza
a todos los fieles católicos; más aún, puede
implicar por conexión a los acatólicos e infieles;
no comprende a los cardenales. El secreto en
las actuaciones del Santo Oficio es rigurosísimo,
de culto v mixta religión (canon 247-prf. 3;
ver voz MATRIMONIO CANÓNICO), sin perjuicio
de su posible tratamiento administrativo o de
que el asunto pueda ser remitido por el Santo
Oficio a la Sacra Rota o a otra Congregación.
En fin, el sumo pontífice podría encomendar
al tribunal del Santo Oficio cualquier otra
causa.
El tribunal del Santo Oficio posee carácter
extraordinario, rigiéndose no por el Derecho común sino "según prácticas y estatutos peculiares y conserva sus propias costumbres" (canon
1555-prf. 1); añade la misma norma que los
tribunales inferiores, en las causas pertenecientes al tribunal del Santo Oficio, "han de seguir
las normas por el mismo dictadas".
En las causas criminales el Santo Oficio se
desempeña generalmente como tribunal de apelación respecto de los tribunales de los ordinarios locales, mas cabe también que la causa le
sea directamente sometida en primera instancia
(Cfr. canon 247-prf. 2). En los asuntos contenciosos, el Santo Oficio es siempre tribunal
de primera instancia (ver canon 247-prf. 3).
4. La competencia administrativa o extrajudicial del Santo Oficio, según el canon 247prfs. 3, 4, 5 del Codex Inris Canonici de 1918
y normas concordantes, comprendía: a) definiciones acerca de fe y costumbres, con la correlativa reprobación o advertencia sobre proposiciones erróneas o peligrosas en la materia; b)
•prohibición de libros (indagar ex officio al respecto, incluir en el índex los escritos que merezcan esa tacha y le hayan sido denunciados o
constituyendo la base jurídica del mismo las
los impedimentos matrimoniales de disparidad,
de culto o mixta religión y consideración administrativa del privilegio paulino (sin perjuicio de poder derivar el asunto a otra Congregación o a la Sacra Rota); d) regulación del ayuno eucarístico de los sacerdotes previo a la
misa.
actas de Clemente XI (l-XII-1709) y Clemente XIII (1-II-1759); dicho deber de secreto se
impone individualizadamente por precepto, cuando es necesario o conveniente; su infracción directa o indirecta se castiga con ex comunión
Jatee sententíae reservada al romano pontífice
personalmente.
3. La competencia judicial del Santo Oficio
se definió por el Código de Derecho canónico
de 1918 en su canon 247-prf. 2: dicha Congregación "juzga de aquellos delitos que según
su propia ley le están reservados", contándose
entre ellos los siguientes: herejía, cisma o apostasía; sospecha de herejía; delitos del canon
2319 sobre comunicación con acatólicos en materia de bautismo, matrimonio y educación; vilipendio contra las especies consagradas; superstición; sacrilegio; falsificación de reliquias; apelación contra el papa ante el Concilio; adscripción a sectas; simonía en la administración o
recepción de sacramentos; violación del sigilo
sacramental; solicitación en confesión; etcétera.
A esta competencia judicial criminal, debe añadirse la que refiere a las causas contenciosas:
privilegio paulino, impedimentos de disparidad
descubra por sí, conceder licencia para su lectura, urgir el cumplimiento por los ordinarios
de sus deberes en. ese orden); c) dispensa de
Capítulo Sexto
LA REFORMA DE 1965
1. Paulo VI, en su alocución del 21-IX-1963
a los cardenales y oficiales de la Curia Romana, había anunciado la reforma de la misma,
requerida por las nuevas circunstancias históricas y sociales; el Concilio Vaticano II expresó un deseo coincidente (ver decreto sobre el
ministerio pastoral de los obispos, del 28-X1965, nros. 9 y 10). Y para comenzar la obra
por la Congregación a que competen "los asuntos más importantes", el mismo Paulo VI, por
la Carta Apostólica Motu Proprio Intégrete servandae del 7-XII-1965, dispuso cambiar el nombre y la reglamentación del Santo Oficio. Los
fundamentos de dicha reforma se exponen así:
"Sin embargo, como la caridad expulsa al te-
mor —1, Jn, 4, 18—, hoy para defender la fe
términos:
parece que es mejor promover la doctrina; pues,
mientras se corrigen los errores y se conduce
contra la fe, de acuerdo a las normas del proceso ordinario". Podrá advertirse, aquí, que el
procedimiento ya no será el peculiar y extraordinario del antiguo Santo Oficio, sino el ordinario que cabe para cualquier causa criminal.
suavemente a los extraviados al camino de la
verdad, el anuncio del Evangelio recibe nuevo
vigor. Además, el progreso de la cultura humana, cuya importancia en lo religioso no se
''le corresponde juzgar los
delitos
Por fin, el n9 8 del motu proprio en estudio
puede despreciar, induce a que los fieles sigan
con mayor gusto y plenamente la dirección de
encarga a la Congregación para la doctrina de
la Iglesia, si logran un conocimiento profundo
de las definiciones y de las leyes; y esto, por
cierto, en la medida en que lo puede admitir
la materia de fe y de costumbres. . .".
Ello así, el Motu Proprio Integras servandae,
de la Penitencia, procediendo de acuerdo a su&
normas enmendadas y aprobadas, las que se comunicarán a los ordinarios de lugar, dando al
reo facultad de defenderse y de elegir abogados entre aquellos que estén aprobados por la
Congregación".
2. Integraba la Curia Romana, como ente
autónomo, la Congregación del "Index", encargada de llevar el catálogo de las obras prohibi-
n° 1, comienza por cambiar el nombre de la
Congregación del Santo Oficio, la cual en adelante se denominará "Congregación para la doctrina de la fe"; a ella incumbirá "salvaguardar,
en todo el orbe católico, la doctrina sobre fe
y costumbres".
La Congregación, establece el n° 2, será presidida por el sumo pontífice y la dirigirá un
cardenal secretario, ayudado por un asesor, un
sustituto y un promotor de Justicia. Hay en la
Congregación, asimismo, consultores elegidos
por el papa de todas las partes del mundo, entre los varones que se destacan por su doctrina,
prudencia y costumbres; cabe agregar a los consultores, si la materia lo exigiere, peritos elegidos principalmente entre los profesores de las
Universidades (n? 10). La Congregación mantiene las oportunas relaciones con la Comisión
Pontificia de asuntos bíblicos (n9 9). Procede
la Congregación en forma administrativa o judicial, según la materia (n9 11).
El funcionamiento interno de la Congregación se disciplinará por una instrucción especial (n9 12).
De acuerdo con el mismo Motu Proprio Iwtégrae servandae, corresponden a la Congregación para la doctrina de la fe "todas las cuestiones que tocan la doctrina de fe y costumbres, o que se relacionan con la misma fe".
Así, la Congregación "examina las nuevas
doctrinas y las nuevas opiniones, de cualquier
modo divulgadas, promueve estudios sobre esa
materia y fomenta Congresos de peritos, condena aquellas doctrinas que consta resultan
opuestas a los principios de la fe, oídos sin
embargo los obispos del lugar, si interesan a
los mismos".
Además, incumbe a la Congregación examinar
"los libros que le fueren enviados" y, en su caso,
"los condena" oído previamente el autor quien
tendrá derecho de defenderse incluso por escrito, avisándose antes al Ordinario (n9 5; se
alude a este iprQUositQ a la Constitución Solliáta
ac Provida de Benedicto XIV, 9-VIH753).
Pertenece también a la Congregación "juzgar
de derecho o de hecho, todo lo que se refiere
al privilegio de la fe" (n? 6).
El n' 7 de Intégrete servandae define la competencia penal de la Congregación en estos
la fe "salvaguardar la dignidad del Sacramento
das expresamente por la Santa Sede en cuanto
que contrarias a la fe o costumbres. Dicho órgano desapareció con el Codex de 1918, ocupándose en adelante del Index la Congregacióndel Santo Oficio. Ahora bien, en el Motu Proprio Intégrete servandae de 1965 no se mencionaba tal Index, de donde debía colegirse su supresión. De cualquier modo, diversos obispos
consultaron al respecto a la Sede Apostólica,
respondiendo ésta mediante una "notificación"
emanada de la S. C. para la doctrina de la Fe
(14-VI-1966). Por la misma queda en claro que
el Index, bien que conserve su "vigencia moral, en cuanto que enseña a las conciencias de
los fieles cristianos que procuren, de acuerdo
con las exigencias del Derecho natural,' precaverse de aquellos escritos que puedan significar
un peligro para la fe y las buenas costumbres",
sin embargo, "no tiene ya fuerza de ley eclesiástica, lo cual alcanza a las censuras anexas";
en este orden de cosas, la Iglesia prefiere confiar "en la conciencia madura de los fieles", sin
perjuicio de que los ordinarios y las Conferencias Episcopales deban vigilar con cuidado en
la materia, formulando en su caso advertencias
o reprobaciones y sin mengua, por lo demás,
de que la propia Santa Sede pueda usar del derecho de reprobación de obras contrarias a la
fe o costumbres cuando sus autores rechazaran
la previa invitación de corregirlas; se prevé, en
fin, la creación de un medio adecuado para que
el juicio de la Iglesia sobre las publicaciones
llegue al conocimiento de los fieles.
3. El sentido de todas estas reformas estriba
en asignar, a la defensa de la fe por la Iglesia,
un alcance más positivo que negativo, más pastoral que jurídico. La Iglesia sigue persuadida,
hoy como en la España del siglo XVI o como
en la época de Inocencio III, que es misión
suya conservar y proteger como valor inestimable la pureza dctrinaria. Pero los medios puestos al servicio de esa finalidad inmutable, pueden y deben cambiar, adecuándose a las condiciones de la historia. En los últimos tiempos
se venía manifestando en la Iglesia un vigoroso
impulso, que el Concilio Vaticano II aceleró,
en orden a preferir para su actuación los medios espirituales a los temporales e incluso, en
la primera especie, cargando más el acento sobre las solicitaciones pastorales que sobre las
exigencias jurídicas. Creemos que, en su raíz,
este enfoque responde a un obvio "signo de los
tiempos" comprobado por el Concilio Vaticano
II en su declaración sobre la libertad religiosa
(7-XII-1965): "La dignidad de la persona humana se hace cada vez más clara en la conciencia de los hombres de nuestro tiempo, y aumenta el número de quienes exigen que los hombres en su actuación gocen y usen de su propio criterio y de una libertad responsable, no
movidos por coacción, sino guiados por la conciencia del deber". La misma declaratío, por lo
demás, apoyándose en citas evangélicas, nos
recuerda que Cristo "dio testimonio de la verdad, pero no quiso imponerla por la fuerza a
los que le contradecían, pues su reino no se
defiende a golpes, sino que se establece dando
testimonio de la verdad y prestándole oído, y
crece por el amor con que Cristo, levantado en
la Cruz, atrae a los hombres a sí mismo". Y
añade el Concilio: "Aunque en la vida del pueblo de Dios, peregrino a través de los avatares
de la historia humana, se ha dado a veces un
comportamiento menos conforme con el espíritu evangélico, e incluso contrario a él, no obstante siempre se mantuvo la doctrina de la
Iglesia de que nadie sea forzado a abrazar la
fe". Agrega otro valioso párrafo de la declaración conciliar: " . . . el fermento evangélico fue
actuando durante largo tiempo en la mente de
los hombres y contribuyó poderosamente a que
estos, en el decurso de los siglos, percibieran con
más amplitud la dignidad de su persona y madurara la persuasión de que, en materia reli¡iosa, esta dignidad debía conservarse inmune
de cualquier coacción humana. . .".
A la luz de esas enseñanzas ¿qué decir hoy
del Santo Oficio medieval o de la Inquisición
española? Pues bien, he aquí nuestro juicio,
muy sumariamente expuesto. Esas instituciones
arrancaban de un principio válido, el de la defensa de la fe; en cuanto medios contingentes
para dicha defensa, ellas se explican por las
circunstancias históricas, sin perjuicio de que
algunos de sus actos deban reprobarse por toda
sana conciencia religiosa y jurídica, sin excusa
sible pero a la vez sin vano escándalo porque
estaba aquí en juego, a la postre, la inevitable
falibilidad humana. Eso sí, consignemos que,
en lo que concierne al ámbito de los pronunciamientos infalibles de la autoridad eclesiástica,
tales abusos de la Inquisición no tuvieron incidencia alguna, como que jamás abandonó la
Iglesia su postulado de que los actos de fe poi
pura coacción física carecían dé valor teológico.
Asimismo, no es subterfugio apologético sino
auténtica verdad histórica, advertir que ciertos
Jumentos inquisitoriales, que hoy nos re-
pugnan y con razón, quedaron más de una vez
a la zaga de los príncipes y de los pueblos en
una época en que la moderación, la delicadeza,
la tolerancia, poco o nada contaban en la escala axiológica. Hoy, en fin, la Iglesia del Concilio Vaticano II asume la defensa de la fe con
espíritu de acendrado respeto a la dignidad personal y a la libertad humanas; y ello ha de
entenderse, no como un mero episodio histórico,
sino como un progreso sustantivo en el conocimiento más profundo de la verdad revelada y
natural que preside esta materia.
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SANTOS (CULTO DE LOS). (V. CULTO
DIVINO).
SATÉLITES ARTIFICIALES (ESQUEMA
DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS QUE
SUSCITA).* 1. Conceptos generales. Este voz
será tratada de modo extremadamente sintético,
no solamente por la imprecisión de los conceptos que todavía la gobiernan en su calidad de
materia en plena formación, sino también por-
que el método analítico otorgaría al sólo planteamiento de los diversos problemas una extensión incompatible con los límites asignados a
la presente voz. Esta se integra fundamentalmente con la voz DERECÓ INTERPLANETARIO y
otras voces que más adelante se han de puntualizar.
Sabido es que el satélite constituye, según los
datos de la astronomía, un cuerpo celeste opaco que, entonces sin brillo propio, exhibiendo
solamente uno derivado del reflejo solar, gira
en redor de un planeta primario. La Tierra tiene
como satélite a la Luna, así como Marte tiene
a Pobos o Deimos y Neptuno reconoce a Tritón o Nereo.
El satélite artificial, a su turno, consíituye
un cuerpo que el ser humano ha formado con
cierta semejanza al satélite astronómico. Se trata de un vehículo espacial que, impelido por un
cohete, se desprende de éste y gira o puede
girar en órbita alrededor de la Tierra, el Sol,
la Luna, etcétera. Algunos circunscriben equivocadamente al primer itinerario la definición
sobre el satélite artificial.
Su tamaño, forma e instrumental de que se
halla dotado varían o pueden variar, incluso
*Por el Dr. Luis MARÍA BOFFI BOGGERO.
considerablemente, de un ejemplar a otro. Originariamente ideado para llevar tripulación, hoy
.se le concibe como portador de instrumentos
sin tripulación y de dimensiones más reducidas.
Mañana, acaso, se llegue a la forma antes señalada, aunque con perfecciones hoy incalculables (i).
Su utilización es científica, comercial, militar, policial, o de varios de esos niveles simultáneamente. Se hace telecomunicación, radiodifusión, radionavegación, se analizan las variaciones cósmicas, las intensidades de los campos
magnéticos, las densidades de los meteoritos y,
-en general, los fenómenos meteorológicos, los
fenómenos de la biología, la estructura de la
tierra (esto último aconteció en los estudios de
Van Alien en 1958/59).
Numerosos son ya los satélites artificiales lanzados: a) Sputnik I (lanzado el 4 de octubre
de 1957); b) Sputnik II (lanzado el 3 de noviembre del mismo año); c) Explorer I (lanzado el 31 de enero de 1958); d) Vanguard I
(lanzado el 17 de marzo del mismo año); e)
Explorer III (lanzado el 26 de marzo ¡de 1958);
f) Sputnik III (lanzado el 15 de mayo de
1958); g) Explorer IV (lanzado el 26 de julio de 1958); h) Socre (lanzado el 18 de di-cíembre de 1958); I) Vanguard II (lanzado el
17 de febrero de 1959); j) Discoverer I (lanzado el 28 de febrero de 1959); k) Discoverer
II (lanzado el 13 de abril de 1959); 1) Explorer VI (lanzado el 7 de agosto de 1959);
11) Discoverer V (lanzado el 13 de agosto de
1959); m) Vanguard III (lanzado el 18 de se:íiembre de 1959); 11) Lunik III (lanzado el 4
de octubre de 1959); o) Juno II (lanzado el
13 de octubre de 1959); p) Pioner V (lanzado
el 11 de marzo de 1960); q) Tiros I (lanzado
el I 9 de abril de 1960); r) Transit I B (lanzado el 13 de abril de 1960); s) Sputnik IV
(lanzado el 15 de mayo de 1960); t) Transit
2 A (lanzado el 22 de junio de 1960); u) Discoverer XII (lanzado el 10 de agosto de 1960);
v) Eco I (lanzado el 12 de agosto de 1960);
-x) Discoverer XIV (lanzado el 18 de agosto de
1960); a') Courrier 1 B (lanzado el 4 de octubre de 1960)... y, así, numerosos satélites
artificiales más pueden computarse hasta ¡a actualidad.
2. Regulación jurídica. En el llamado "Derecho espacial" se cuentan también el cohete,
la cosmonave, la sonda. Esos cuerpos deben distinguirse cuidadosamente del satélite para evitar confusiones jurídicas que perturbarían considerablemente la regulación normativa. Lo mis(1) Shiget, S. F., "El satélite artificial. Concepción,
realización^ aplicaciones", publicado en Interavia, Ginebra, 1956, año XI, n9 12, pág. 596. Ver tanibién TMcte,
K. A., "Satélite y cometas artificiales portainstrumentos",
misma revista, año y n?, pág. 960; Danier, E., y Saporta,
M., "Un nouveau probléme de Droit aérien: las sateUites
artificiéis", en Réviie General de I'Air, Paris, 1955, n? 3,
jpág. 298.
nio que en aeroplanos o dirigibles, a los elementos similares deben sumarse en cuidadosa comparación los que arrojen diferencias. Cabe todavía separar el concepto de satélite artificial,
único al que se refiere esta voz, del de vehículo
portador del satélite y que permite su lanzamiento.
La materia es nueva. Por ello se dice que su
regulación jurídica es ]us in status -nascendi.
Es en virtud de esa particularidad que puede
apreciarse en ella lo que aconteciera cada vez
que una nueva rama del saber jurídico cobraba
o anunciaba, al menos, su autonomía conceptual. Al lado de juristas con formación sólida
aparecen investigaciones llevadas a cabo con verdadera improvisación, sin el manejo cuidadoso
de los conceptos jurídicos tradicionales, presupuesto imprescindible en el examen de toda
nueva rama del Derecho. Si a ello se une la
dificultad de toda materia en formación, es posible concluir en la necesidad de ser sumamente cauteloso en la formulación de principios jurídicos sobre el satélite artificial, por lo que es
siempre preferible la síntesis esquemática fundada en los principios del Derecho común que
la adopción de teorías inspiradas en la imprecisa y fluctuante novedad.
3. El Derecho común. Independientemente
de la analogía que la materia pueda reconocer
con otras ramas —verbigracia, con el Derecho
aeronáutico y el Derecho marítimo, bien diferentes, sin embargo, en muchos aspectos importantes—, es evidente que el Derecho común constituye el conjunto normativo aplicable cuando
no medie regla concreta del Derecho especial
sobre el satélite, lo que acontece, sea por integrar el ordenamiento jurídico genérico o, como
algunos opinan, por tratarse de una aplicabilidad
supletoria. Lo importante es que esos principios
comunes, y por ello fundamentales, cuentan con
una decantación de siglos que no puede superarse con improvisaciones.
4. Naturaleza jurídica del satélite. Es una
cosa mueble, si nos atenemos al carácter con
que habitualmente se distinguen las cosas en
muebles e inmuebles (V. VOCES del autor en esta Enciclopedia intituladas BIENES INMUEBLES
y BIENES MUEBLES). En virtud del conjunto de
elementos que constituye el satélite se le La
llamado "universalidad de hecho". Como se sabe, este tipo de universalidad se distingue ¿e
la jurídica en que no depende de la ley sino
de la voluntad de dueño y puede ser destruida
en cualquier instante por obra de esa misma
voluntad.
5. Derecho publico y privado nacional e internacional. La regulación jurídica vinculada con
el satélite puede ser de Derecho público y privado, y ello es así tanto en el orden nacional
cuanto en el plano internacional. Verbigracia, la
instalación estadual para el lanzamiento o pata
aprovechar transmisiones de satélites pertenece
al Derecho público interno; pero esa instaiación
puede tener conexiones internacionales y entonces penetra el campo del Derecho internacional público. En cambio, una instalación hecha por empresas privadas es de Derecho priva-
do y puede tener conexiones privadas internacionales, con lo que entra a regir el Derecho
internacional privado. Esto no significa que ciertos aspectos del primer caso no sean de Derecho
privado y ciertos otros del segundo no pertenezcan al Derecho público.
6. Uso lícito del satélite o conducta lícita,
La conducta humana puede hallarse, con referencia al uso del satélite, en los límites de la
licitud o en la órbita de la ilicitud. Vamos a
comenzar con un esquema acerca de la primera.
A) Sistema único de explotación del salélite
o sistema plural. Uno de los grandes debates en
•esta materia es el de si debe regir un sistema
único de explotación o uno de tipo plural. Actualmente, malgrado los esfuerzos importantes
de las Naciones Unidas para dotar al mundo
de un sistema único y la cantidad importante
de tratados internacionales que se celebraron
al efecto, hay varios sistemas.
B) Autoridad espacial. Existen tendencias
ibien marcadas hacia la instauración de una autoridad única, siendo partidarias otras tendencias de la pluralidad de autoridades. Las Naciones Unidas, organismo máximo mundial,
.aparece como la autoridad más indicada para
dar la última palabra en la materia. En lo contencioso sería conveniente aceptar la autoridad
máxima de la Corte Internacional de Justicia,
dotándola de competencia compulsiva u obligatoria. En ese sentido el autor de esta voz se
pronunció durante la conferencia del Gentío de
la Paz Mundial a través del Derecho celebrada
•en Washington en setiembre de 1965 y en un
proyecto que se puntualiza en la nota n9 10.
C) Propiedad del satélite. En la importante
Declaración del 13 de diciembre de 1963, n9
1280, producida durante la sesión plenaria de
la Asamblea General de las U.N., se dijo textualmente al respecto: "7. El Estado en cuyo
registro figure el objeto lanzado al espacio ultraterrestre retendrá su jurisdicción y contiol so-
l>re tal objeto, así como sobre todo el personal
•que vaya en él, mientras se encuentre en el
vespacio ultraterrestre. La propiedad de los objetos lanzados al espacio ultraterrestre y de sus
partes componentes no se modificará con motivo de su paso por el espacio ultraterrestre ni
de su regreso a la tierra. Cuando esos objetos
o esas partes componentes sean hallados fuera
de los límites del Estado en cuyo registro figuren, se devolverán a este Estado, que deberá
proporcionar antes de que se efectúe la devolución, los datos de identificación que en su caso
se soliciten".
D) Patentes o registros. Puede verse al respecto la parte de la Declaración recientemente
transcripta.
E) Otros problemas planteados por la explotación comercial. Ha de calificarse como extraordinaria la que se desarrolla en torno al satélite artificial. Con solamente pensar que caben
transmisiones telegráficas, telefónicas y de televisión mediante el satélite, se tiene ya una
clara idea acerca de la importancia de esta rama
de la actividad. Los medios de comunicación
han acrecido entonces considerablemente, se
han incrementado los resultados, han aparecido
nuevos problemas, incluso desde el punto de
vista jurídico.
En trance de transcribir una de las muchas
exteriorizaciones serias del tema, y sin defecto
de lo expresado en la voz DERECHO INTERPLANETARIO, cabe la transcripción de las partes una
a cuatro, inclusive, de lo declarado por la Asamblea General a que se hiciera alusión:
"1. La exploración y la utilización del espacio ultraterrestre deberán hacerse en provecho
y en interés de toda la humanidad".
"2. El espacio ultraterrestre y los cuerpos celestes podrán ser libremente explorados y utilizados por todos los Estados en condiciones de
igualdad y en conformidad con el Derecho internacional".
"3. El espacio ultraterrestre y los cuerpos celestes no podrán ser objeto de apropiación nacional mediante reivindicación de soberanía,
mediante el uso y la ocupación, ni de ninguna
otra manera".
"4. Las actividades de los Estados en materia de exploración y utilización del espacio ultraterrestre deberán realizarse de conformidad
con el Derecho internacional incluida la Carta
de las Naciones Unidas, en interés del mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y del fomento de la cooperación y la comprensión internacionales".
Es asimismo interesante destacar la cantidad
cíe actos lícitos que pueden llevarse a cabo dentro del satélite artificial, sobre todo si aumenta
su capacidad de pasajeros, y de los otros elementos que transitan por el espacio. Pensando
en tina situación más evolucionada dijo el autor
de esta voz en la recordada Conferencia de
Washington:
"Me encuentro sumamente reconocido por la
participación de Argentina en este debate, al
que traigo la adhesión de la Facultad de Derecho de Buenos Aires, y también de la Sociedad
de Judicatura que fundamos el 20 de julio del
año anterior.
Cuando fui invitado a participar en el exci-
tante tema sobre el satélite artificial por mi distinguido amigo Charles S. Rhyne, se me dijo
que serían enviados a Buenos Aires los trabajos del doctor Segal para que yo actuase en su
lógica consecuencia. No obstante los buenos deseos del Dr. Rhyne, inconvenientes diversos impidieron que el envío se concretara y es así
que acabo de enterarme a través de la exposición del Dr. Johonson, que me ha persuadido
de su muy interesante construcción jurídica y
mentación que pudiese realizar el poder policial
de ese Estado.
3. Deben preverse normas claras y justas,
sociológica. Estoy, pues, de acuerdo con ella
de las civiles, las que son reguladas por la llamada «vía contractual» y las que lo son por la
denominada «vía aquiliana», responsabilidades
que han de referirse al capitán, al piloto o a
los pasajeros por daños causados a los demás y
sin defecto de la responsabilidad indirecta o refleja de quienes son propietarios, en el orden
privado o en la órbita pública.
Pero estoy persuadido, asimismo, señoras y
señores, que mil problemas más deberán ser resueltos en materia constitucional, administrativa, comercial y, fuera de lo jurídico, en el
campo sociológico, porque el aprovechamiento
de los satélites con un sentido de paz se dirigirá
por los cauces de la ciencia, de la cultura integral y del comercio.
Tiempo vendrá en que el medio de comunicación por satélites servirá esos elevados fines.
Pero para ello es necesario, además de una muy
buena legislación que contemple los problemas
antes mencionados, la instauración de auténticas
Cortes d'e Justicia Internacionales, cuyos Hneamientos generales hube de trazar esta mañana,
desde las Cortes regionales a una que, después
de adecuada evolución, sea mundial.
Estos y muchos aspectos merecen la atención del auditorio, pero razones de tiempo impiden continuar exponiendo, sin defecto de la
ulterior intervención ante preguntas concretas
que deseen formulárseme.
En nombre de diversas representaciones que
jnvisto agradezco nuevamente el haber participado en esta reunión memorable y formulo votos para que, bajo la invocación de Dios, tueníe
de toda razón y justicia, como lo dice nuestro
solemne preámbulo constitucional, los leoi^ladores del futuro recojan las enseñanzas de los juristas y admitan, también en Derecho del espacio, una adecuada legislación sobre los woblemas expuestos y el bien llamado «Gobierno de
los Jueces» como un categórico imperativo def
Derecho".
Es de suma importancia destacar también laserie de problemas jurídicos que se vinculan con
los derechos de los artistas, de los autores y de
los intérpretes en las transmisiones dirigida?
por conducto de satélites ( 2 ). La UNESCO
previo el problema del derecho de autor en el
informe que presentara a la Conferencia Admi-
en sus líneas generales y esto hace que me abstenga de expresar numerosos conceptos que pensaba transcribir a mis colegas.
Solamente quiero añadir, dentro del escaso
tiempo disponible, las siguientes reflexiones:
a) Trabajar sobre un ordenamiento jurídico
cualquiera es hacerlo franca y lealmente por la
paz. Cada norma que se dicta y que se cumple entraña un paso importante en ese funda-
mental sentido para la felicidad del género humano.
b) Debe tenerse en cuenta, tanto al proponer
soluciones cuanto al recogerlas legislativamente,
a] ser humano en su acepción integral, con sus
fines trascendentes e inmediatos, sus necesidades morales y materiales, sus imperativos de es-
píritu y económicos, sus impulsos dirigidos a la
nobleza y sus reacciones enderezadas al egoísmo.
c) Al prever los problemas que el satélite
artificial puede provocar —y en alguna medida
ha provocado— se previenen dificultades realmente onerosas para las partes y los terceros, ya
en el mundo interno, ya en el orden internacional.
d) El Derecho sobre el que estamos hablando se halla en franca y decidida formación. Sus
normas son todavía insuficientes, incluso la muy
famosa que lleva el n9 1962. La base de esta
nueva rama del saber jurídico es el común denominador de todo el ordenamiento de Derecho, es decir, el Derecho civil o el Common
Law según los países.
c) Como aprobación de ese Derecho civil o
Cotnmon Law, a la solución jurídica de los
problemas del satélite artificial tenemos que llamar la atención, aparte muchos otros temas, sobre los siguientes:
1. Ha de establecerse con claridad la nacionalidad de los pilotos y de los vehículos espaciales así como la «naturaleza jurídica» de estos
últimos, procurando una regulación dirigida, con
fines de paz, por la mayor cantidad de personas
o naciones que posible fuera, desde que ese
número disminuirá las rivalidades y litigios en
el campo del Derecho internacional.
2. Debe respetarse el derecho del Estado donde el vehículo pudiese aterrizar por razones de
emergencia, ya para la reparación de los per-
juicios causados, ya con referencia a la regla-
indicando de momento cuáles rigen en la actualidad, para regular los hechos jurídicos más dispares que pueden acontecer a bordo, y aun cuando muchos de ellos pudieran parecer muy remotos: nacimientos, matrimonios, contratos, testamentos, decesos, responsabilidades civiles, penales, administrativas y de otro orden y, dentro
(2) Revista Ciencias Aeroespaciales, citada en
texto, págs. 54 y sgts., asi como págs. 62 y sgts.
el
nistrativa Extraordinaria de Radiocomunicaciones organizada por la Unión Internacional de
Telecomunicaciones (Ginebra, año 1963) y, en
consonancia, mediante una decisión que la Conferencia General adoptara en el mes de diciem-
bre de 1962. Asimismo, los expertos de la
UNESCO se reunieron en París desde el 4 al
10 de diciembre de 1965, donde se tuvo muy
especialmente en cuenta la diferencia entre el
sistema europeo y el norteamericano, sobre todo
si se considera que los Estados Unidos, miembro de la Convención de Buenos Aires de 1910,
no actuaban como miembros de la Convención
de Berna, datando su incorporación al régimen
universal sobre derecho de autor del 16 de setiembre de 1955. Cabe remitir al lector en materia tan interesante al decisivo documento de
Georges Straschnov, director de asuntos jurídi-
cos de la Unión Europea de Radiodifusión.
Puede decirse que el tema de los derechos
de autor, intérprete y traductor es adaptado a
las necesidades del nuevo Derecho que significa el régimen jurídico del satélite artificial.
No pueden dejar de anotarse las extraordinarias repercusiones de la transmisión por satélite a cualquier receptor privado sin previo paso por una estación terrena, lo que trae consecuencias políticas, económicas y sociales de extremada magnitud. Precisamente, la dificultad
del control de las comunicaciones ha hecho decir a Erich Feldman, de Bonn, que se está ante
una "tekcracia".
7. Uso ilícito del satélite o conducta ilícita.
La conducta ilícita con, al o en el satélite trae
consigo el fenómeno jurídico llamado de responsabilidad. Sobre el complejo de hecho o
hecho jurídico complejo que lleva a la responsabilidad y acerca de esta última puede verse
la reciente voz de esta Enciclopedia intitulada
RESPONSABILIDAD. CONCEPTOS GENERALES, CON
ESPECIAL REFERENCIA AL DERECHO ClVIL, de la
que hay separata. Según puede advertirse en el
replanteamiento de la materia que esa voz involucra, el hecho jurídico complejo que genera el
derecho a la indemnización se halla constituido
por el obrar humano, la antijuridicidad, la
imputabilidcid "moral" o subjetiva, la culpabilidad, el daño causado, la relación de causalidad,
entre el obrar positivo o negativo y el daño caursado y la no frustración del derecho a ser indem-
nizado, debiendo añadirse a estos elementos la
•vinculación entre él autor y el responsable que
actúa üomo, principal, o la posición jurídica especial entre una persona responsable y la cosa
que hubiese originado el daño. Cabe aclarar que
en la hipótesis de enriquecimiento sin causa
(ver voz respectiva) los elementos que se computan son el obrar humano, la "antijuridicidad"
y otros elementos que no siguen la enumeración antes mencionada, ya que ésta es válida
para definir los incumplimientos de decisión vo-
luntaria lícita (Verbigracia, el incumplimiento
contractual), los delitos, los "cuasidelitos".
Hecha esta mención de carácter general, ha
llegado el momento de penetrar algunas particularidades acerca de la responsabilidad específica en materia de satélite artificial.
A) Sujeto responsable. Numerosas son las
doctrinas a este respecto. Una sostiene que es
responsable por los perjuicios que origina el satélite artificial el Estado desde el cual se lanza,
al espacio. Otra estima que debe responsabilizarse al Estado a que pertenece el propietario;
otra, al Estado auydis ciudadanos tomen participación en el lanzamiento hecho por otro Estado,
otra, al Estado que controla la operación espacial; otra al Estado que, sin ofrecer su territorio,
gestiona el lanzamiento del satélite artificial;
otra a todos los Estados; otra al Estado que fabrica y vende el satélite; otra todavía al país de
la -matrícula. El desarrollo de cad'a una de estas
teorías trascendería notoriamente los límites asignados a esta voz. Con este ánimo de limitación
cabe cerrar el comentario transcribiendo el número octavo de la Declaración de la Asamblea
General de las Naciones Unidas celebrada el
13 de Diciembre de 1963: "Todo Estado que
lance u ocasione el lanzamiento de un objeto al
espacio ultraterrestre, y todo Estado desde cuyo
territorio o cuyas instalaciones se lance un objeto, serán responsables internacionalmente de
los daños causados a otro Estado extranjero o
a sus personas naturales o jurídicas por dicho
objeto o sus partes componentes en tierra, en el
espacio aéreo o en el espacio ultraterrestre".
Independientemente de esta responsabilidad,
es dable que se puntualice la de todos aquellos
otros que, con su conducta, han originado los
perjuicios que ocasiona el satélite: quienes construyeron el satélite con deficiencias que lo hicieron precipitarse a tierra y provocar destrozos,
etcétera (3).
B) Objeto incluible: Indudablemente que ha
de computarse el satélite (4). Con un carácter de
generalidad, se ha dicho al respecto: "Entiendo que son las naves espaciales, no los objetos
espaciales como establece en resoluciones de las
Naciones Unidas. Porque objeto es, bien sabemos, toda cosa susceptible de ser advertida
por los sentidos; un meteorito es un objeto espacial y no ocasiona, por supuesto, responsabili-
dad; es un hecho de la naturaleza. Para nosotros tiene que ser, entonces, las naves espaciales. Esas construcciones del hombre, destinadas
a la navegación espacial. He sostenido en una
ponencia enviada al IX Coloquio de Derecho
(3) El derecho del satélite artificial debe tomar ins-
piración y hasta normas concretas de los Códigos civiles
respectivos en la materia.
(4) Ya habíamos dicho que debe quedar fuera el
vehículo portador del satélite.
Espacial que se reunirá en Madrid en octubre
próximo, que estas naves espaciales integran
una universalidad de hecho; compuesta en principio por un motor o un grupo propulsor ai que
se llama cohete, y una cabina o carga útil. La
importancia de la aceptación de este criterio de
la universalidad de hecho se verá luego al analizar la responsabilidad" (5).
C) Clases de responsabilidad. En un sentido
muy genérico puede hablarse de dos especies
de responsabilidad: la emanada del incumplimiento de lo decidido por acto voluntario lícito,
vulgar e indebidamente llamada "contractual'',
y la derivada de la comisión de delitos y "cuasi
delitos", denominada ordinariamente "aquiliana". Esta clasificación contiene en el Código
civil argentino subdivisiones cuyos detalles escapan notoriamente a los límites esquemáticos
de esta voz( 6 ). Todo ese conjunto normativo
es importante punto de partida y, a veces, solución concreta de los problemas que entraña
la responsabilidad que se está analizando. Pue-
den verse al respecto las voces de esta Enciclopedia, aparte la ya citada, que siguen a con-
tinuación: RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS (CON INCLUSIÓN DEL
EsTA-
DO), RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO, RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO, RESPONSABILIDAD POR LAS COSAS INANIMADAS, RESPONSABILIDAD
POSCONTRACTUAL,
SIMPLEMENTE
RESPONSABILIDAD
MANCOMUNADA
EXPRESA
(artS.
1121 y 1135). Para ejemplificar ha de decirse
que, si media un contrato al que se vincula
el itinerario del satélite y el daño proviene del
incumplimiento de lo establecido en ese contrato, se estará ante una responsabilidad del primer
tipo. Si se trata de una transgresión de la ley
en sentido lato, el intérprete deberá penetrar el
área de la responsabilidad "aquiliana".
D) Daños indemnizarles. Con referencia al
concepto de daño indemnizable ha de partirse
conceptualmente, y sin defecto de adaptaciones
a esta materia, de los conceptos generales expresados en la citada voz RESPONSABILIDAD, CONCEPTOS GENERALES, CON ESPECIAL REFERENCIA
AL DERECHO CIVIL.
Es de hacer notar que hay daños causados
por el satélite, ya sea mediante colisiones o desprendimientos, y que constituyen, juntamente
con los causados por conducto del satélite en
materia de transmisiones y actividades afines, los
daños propios de esta materia. Pero la regulación jurídica completa exigirá que se decida en
qué medida han de incidir las reglas del Derecho
ños causados al satélite, materias ocasionalmente vinculadas al estudio del daño que se está
analizando (7).
E) Limitaciones de la responsabilidad. También en este aspecto hay partidarios e impugnantes de la limitación de la responsabilidad, principalmente en lo que atañe al área "aquiliana" (s). Es indiscutible que todo sistema vinculado a esta materia debe propender a la re-
paración integral. En ese sentido cabe recordar
nuevamente el número octavo de la Declaración de la Asamblea General de las Naciones
Unidas celebrada el 13 de diciembre de 1963.
F) Exención de la responsabilidad. Para una
corriente doctrinaria el sujeto aparentemente responsable podrá excusarse acreditando la existencia de caso fortuito o fuerza mayor. Para otra
doctrina la idea del riesgo creado lleva esa exención a límites muy reducidos o bien la declara
improcedente (9).
G) Garantías. Siguiendo una tendencia ya
muy generalizada en el Derecho privado, es posible la contratación de seguros eficientes.
H) Tribunal competente. Una doctrina se
pronuncia por la posibilidad de varios tribunales competentes, mientras que otra tiende a la
unificación. Podría pensarse en varios tribunales con recurso ulterior ante la Corte Internacional de Justicia, a la que se le dotaría de
competencia jurisdiccional compulsiva (10). Cabe recordar que en el acuerdo suplementario de
arbitraje celebrado en Washington el 4 ¿e junio de 1965 fue creado el Tribunal Arbitral;
y que el número 5 de la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas tomada el
13 de diciembre de 1963 expresó textualmente:
"Los Estados serán responsables internacionalmente de las actividades nacionales que realicen
en el espacio ultraterrestre los organismos gubernamentales o las entidades no gubernamentales, así como de asegurar la observancia, en la
ejecución de esas actividades nacionales, de los
principios enunciados en la presente Declaración. Las actividades de entidades no gubernamentales en el espacio ultraterrestre deberán ser
autorizadas y vigiladas constantemente por el
Estado interesado. Cuando se trate de activida(7) Bntra toda la gama de matices que ofrece la res-
ponsabilidad por hecho propio, por hecho de otro y por
el llamado "hecho de las cosas".
(8) Para una visión de los sistemas de responsabilidad en el Código civil argentino, siempre utilizables en
esta materia con las adaptaciones consiguientes, ver Boffí
Boggero, Luis M., loe. cit. en nota 6.
C5) Ferrer (h.), Manuel Augusto, La responsabilidad
espacial, Córdoba, 1966, pás». 9.
(9) Cabe remitir al lector fundamentalmente a todos
los tratados de Derecho civil, Obligaciones, y muy especialmente a las voces sobre responsabilidad que se han
mencionado en el texto.
C I O ) Debe tenderse inexcusablemente a fortalecer la
Corte Internacional de Justicia. En ese sentido el autor
de la presente voz presentó un proyecto a la Sede central
(6) Bof£i Boggero, Luis M., Estudios jurídicos. Primera
Serie, Buenos Aires, 1960, págs. 75 y sgts.
de la International World Association
septiembre de 1967.
civil también en los daños que se causen dentro
del satélite cuando éste sea tripulado, y los da-
en el mes de
tina. Representar al Estado en el aeroespacio,
a los fines de la aeronavegación y defensa.
2. Ejercer las atribuciones relacionadas con
la seguridad y desarrollo que establezcan las
leyes correspondientes.
que forman parte de ella".
3. Participar en el Servicio Civil de Defensa
8. Organismos internacionales. Además de las en lo que sea de su competencia técnica.
4. Entender en la organización, preparación
'World Peace Through Law Center" y, naturalmente, de la 'World Association of Judges", pue- y empleo de la Fuerza Aérea inclusive las reden mencionarse: el "Comité para la Utiliza- servas que se le asignen, acorde con el Planeación Pacífica del Espacio Ultraterrestre", la miento militar conjunto.
5. Entender en la administración, gobierno,
"Unión Internacional de Telecomunicaciones",
el ya citado Tribunal Arbitral, el "Instituto In- justicia y disciplina de la Aeronáutica Militar.
6. Entender en la distribución de las fuerzas
ternacional de Derecho Espacial", la "International Law Association", el "Instituí de Droit de la Aeronáutica Militar sobre la base del Planeamiento militar conjunto.
International", el "Conseil International de Droit
7. Proponer al presidente de la Nación el
Spatial" el "David Davies Memorial Institvrte",
nombramiento de los comandos y cargos supeetcétera.
9. Organismos nacionales. Por decreto idel 28 riores de la Aeronáutica Militar y entender en
de enero de 1960 se creó, bajo la dependencia la designación de los restantes comandos y
de la Secretaría de Estado de Aeronáutica, la cargos.
8. Formular y aplicar la doctrina para el emComisión Nacional de Investigaciones Espaciales, modificada ulteriormente por decreto del pleo de las fuerzas de la Aeronáutica Militar.
9. Dirigir la movilización, el sostén logístico
13 de marzo de 1961, en el de 18 de junio de
1962. Puede recordarse, entre los organismos y las comunicaciones de la Aeronáutica Militar
<3e otras naciones, la "Belgian Satellite Associa- de acuerdo con las normas de coordinación establecidas por el Planeamiento militar conjunto.
tion" de Bruselas.
10. Proponer al Poder Ejecutivo:
10. Historia. Tratándose de un Derecho en
a)
Las Fuerzas de la Aeronáutica Militar
Formación no puede propiamente hablarse de
para tiempo de paz y de guerra acorde con lo
una historia de él.
establecido en el Planeamiento militar con11. TDerecho comparado. La falta de plasmajunto.
ción actual en importantes problemas jurídicos
b) La designación de los comandantes de los
del derecho del satélite artificial hace que sea
Comandos conjuntos y específicos cuando perprácticamente inútil un intento de sistematiza- tenezcan a la Fuerza Aérea.
ción comparativa al respecto.
c) El otorgamiento de grados, recompensas
BIBLIOGRAFÍA. — Además de la mencionada en texto
y honores salvo aquellos cuya concesión le coY notas, es recomendable la serie de investigaciones en
rresponda directamente con arreglo a la Consella contenidas y, entre muchas otras, los siguientes:
trabajos e informes contenidos en el ejemplar de Ciencias
titución y a las leyes.
Aeroespactales, nueva serie, núms. 1 y 2: Johnson, John
11. Coordinar con el Ministerio de RelacioA., "Satellite Communications: The challenge and the
opportunity £or international cooperatioii"; disertaciones
nes Exteriores y Culto los asuntos de compepronunciadas en la "Washington Conference on World
tencia de la Aeronáutica militar que tengan rePeace Through Law" el 17 de septiembre de 1965; Secretiría de Estado de Aeronáutica. Comisión Nacional de Inlación con la actividad de dicho Ministerio y
vestigaciones Espiciales. "Régimen jurídico de las comuque no afecten a la seguridad nacional.
nicaciones por satélite. Mesa redonda realizada en Buenos
Aires en ocasión de la visita del profesor Eugéne Pepin.
12. Entender en la movilización industrial
Relator: Dr. Aldo Armando Cocea"; The International
Law Association, "Repoit of the Fifty First Conference",
correspondiente y la de aquellos establecimientos
Tokyo, 1964, págs. 622 y sgts.
destinados a la producción de materiales y efectos particulares o de interés predominante de
SATISDACIÓN. (V. FIANZA).
la Fuerza Aérea a cargo del Ministerio de DeSATURNISMO. (V. ENFERMEDADES PRO- fensa que le sean asignados para tiempo de
guerra acorde con el Planeamiento militar conFESIONALES. SILICOSIS Y SATURNISMO).
junto.
SECRETARIA DE AERONÁUTICA. De
13. Promover en la población las actividades
acuerdo con lo dispuesto- en la ley 17.271 com- tendientes a mantener o a desarrollar en ella
pete a esta Secretaría de Estado:
aptitudes necesarias para las operaciones aéreas
1. Intervenir en la preparación de los pro- de acuerdo con las políticas establecidas por eí
yectos de leyes y decretos atinentes a la de- Consejo Nacional de Seguridad.
fensa nacional dentro de la órbita del Poder
14. Participar en los estudios tendientes al
Ejecutivo en todo cuanto sea de la competencia
desarrollo de la infraestructura y los sistemas
o interés conjunto de las Fuerzas Armadas y de transporte y comunicaciones de interés para
en particular de la Aeronáutica Militar Argen- la Aeronáutica militar y promover el desenvoldes que realice en espacio ultraterrestre una organización internacional, la responsabilidad en
cuanto a la aplicación de los principios proclamados en la presente Declaración corresponderá
a esa organización internacional y a los Estados
vimiento y/o ejecutar aquellos que convengan
a sus necesidades, acorde con las políticas establecidas por el Consejo Nac. de Seguridad.
15. Participar en el desarrollo y fomento de
las industrias, investigaciones y experimentaciones necesarias para la producción, desarrollo y
perfeccionamiento de materiales, equipos y efectos para la Fuerza Aérea o de su interés predominante, acorde con las políticas establecidas
por el Ministerio de Defensa.
16. Ejercer la policía aeronáutica de seguridad, en su jurisdicción.
17. Estudiar, preparar y ejecutar acorde con
el Planeamiento militar conjunto, todas las actividades, operaciones y medios defensivos, activos y pasivos, relacionados con el empleo del
espacio aéreo, para la realización de la guerra
aérea estratégica y en cuanto interese a la defensa aérea de la Nación; colaborar en las operaciones de las otras fuerzas armadas.
18. Realizar y autorizar la cartografía y publicaciones aeronáuticas para la navegación y
seguridad del vuelo y desarrollar trabajos, estudios e investigaciones relacionados con las ciencias que hacen al empleo del espacio con fines
de aeronavegación y defensa.
19. Proponer la política nacional de transporte aéreo y fiscalizar su cumplimiento.
20. Fiscalizar la aeronáutica civil, impulsando su desarrollo.
21. Ejercer el gobierno y administración de
las zonas ocupadas por las guarniciones, bases
aéreas, aeropuertos, aeródromos e instalaciones
aeronáuticas nacionales, bajo su jurisdicción.
22. Ejercer el poder de policía en materia
de circulación en el espacio; el establecimiento
y operación de las comunicaciones; la meieorología y demás instalaciones y servicios para el
apoyo y protección al vuelo.
23. Autorizar la realización de la infraestructura aeronáutica, habilitarla, registrarla y fiscalizarla.
24. Habilitar, registrar y fiscalizar el personal y el material para el sobrevuelo del territorio argentino, de acuerdo con la legislación y
reglamentación correspondiente.
25. Organizar y realizar la búsqueda, asistencia y salvamento de aeronaves en peligro o
accidentadas, inspeccionar los despojos de los
accidentes aéreos e investigar y determinar oficialmente sus causas.
26. Asesorar sobre tipos y características del
material de vuelo que adquieran las reparticiones nacionales, provinciales y privadas para la
atención de sus necesidades a fin de propender a la mayor racionalización de los materiales.
27. Ejercer las demás atribuciones que correspondan a la Aeronáutica militar en virtud
de leyes especiales o que por su naturaleza se
vinculen directa o indirectamente a la misma.
La titularidad de esta Secretaría corresponde
al comandante en jefe de la Fuerza Aérea (M.
O. y F.).
SECRETARIA DE AGRICULTURA Y GANADERÍA. De acuerdo con lo dispuesto con
la ley 17.271 compete a esta Secretaría de Estado:
1. Entender en la ejecución de una justa
distribución de la tierra rural favoreciendo su
más producitva tenencia y uso.
2. Entender en el régimen y fomento de ia
agricultura y ganadería, industria forestal y pesquera y en la elaboración y aplicación dé los
instrumentos necesarios al efecto.
3. Entender en la técnica y ejecución de la
colonización oficial e intervenir en la colonización privada.
4. Entender en el régimen de arrendamiento
y aparcerías rurales, y en el de transformación
de los arrendatarios en propietarios.
5. Entender, investigar, experimentar y brindar asesoramiento tecnológico en los problemas
referentes a la conservación, recuperación y utilización racional del suelo y del agua y de los
productos agropecuarios.
6. Proponer precios básicos a la producción
agraria. Entender en su clasificación y tipificacación y fiscalizar la comercialización de los
productos agropecuarios y su certificación de
calidad.
7. Coordinar la producción agropecuaria con
su comercialización e industrialización.
8. Entender en la protección y fiscalización
sanitaria de la producción agrícola, ganadera,
forestal y pesquera.
9. Intervenir en la enseñanza relacionada
con las actividades agropecuarias, en coordinación con la Secretaría de Estado de Cultura y
Educación, y entender en la reglamentación y
fiscalización del ejercicio de las profesiones directamente vinculadas a dichas actividades.
10. Promover la tecnificación de la explotación agropecuaria y la electrificación rural. Entender eni el aprovechamiento del agua para
regadío. Fomentar la fabricación de maquinarias, fertilizantes y plaguicidas.
11. Atender a la conservación, recuperación
y aprovechamiento integral de los bosques y a!
aumento del patrimonio forestal con miras al
autoabastecimiento de materia prima.
12. Intervenir en la migración rural y en las
condiciones dé vida de los trabajadores rurales,
en coordinación con las secretarias de Estado
competentes, con el fin de asegurarles condiciones dignas y el acceso a la propiedad de la
tierra.
13. Intervenir en el crédito agropecuario propiciando su orientación hacia funciones de fomento; realizar y actualizar el mapa ecológico;
itervenir en los trabajos de relevamiento censal
y estadístico, coordinando su acción con los organismos correspondientes.
14. Entender en la preservación, desarrollo
y aprovechamiento racional de la riqueza ictiológica.
diocomunicaciones dentro del territorio de la
Nación.
11. Fomentar la investigación técnica para
15. Intervenir en la organización y fiscalización del cooperativismo agropecuario y fomentarlo con miras a su plena participación en los
procesos de la distribución de la tierra, la tecnificación, la electrificación rural, la comercialización interna y externa de la producción y la
industrialización, en coordinación con las secretarías de Estado competentes.
16. Promover la organización de exposiciones,
ferias y congresos, así como también las publi-caciones y demás actividades tendientes al fomento de los ramos de la producción agropecuaria en general.
17. Intervenir en la construcción de silos y
elevadores de granos en coordinación con la Secretaría de Estado de Obras Públicas. (M. O.
el progreso y perfeccionamiento de los servicios
y F.).
SECRETARÍA DE COMUNICACIONES.
De acuerdo con lo dispuesto en la ley 17.271
compete a esta Secretaría de Estado:
1. Ejecutar la política nacional de telecomunicaciones.
2. Asesorar en cuanto a las leyes de correos
y telecomunicaciones y sus reglamentaciones,
así como también sobre toda información vinculada con la materia de su especialidad.
3. Establecer, dirigir y/o supervisar los servicios de correos y los sistemas de telecomunicaciones del servicio público de comunicaciones, de propiedad de la Nación, y sus relaciones internas e internacionales.
4. Establecer y dirigir técnicamente los sistemas de telecomunicaciones del servicio de radiodifusión de propiedad de la Nación.
5. Promover, autorizar, reglamentar, coordinar y fiscalizar todos los servicios internos de
telecomunicaciones.
6. Promover, autorizar y reglamentar, coordinar y fiscalizar los servicios internacionales de
telecomunicaciones, instalados en el territorio
de la Nación.
7. Planificar, proyectar, programar, construir
y conservar los edificios, obras e instalaciones
que requieran los servicios a su cargo en materia de telecomunicaciones, así como las correspondientes adquisiciones para su realización.
8. Participar en los congresos y conferencias
técnico-administrativas sobre servicios postales
y de telecomunicaciones internos e iternacionales y proponer las bases para los acuerdos y convenios en los cuales el país sea parte.
9. Administrar las bandas de frecuencia pata los diferentes servicios de radiocomunicación
y asignar frecuencias para sus estaciones correspondientes incluso las pertenecientes a las Fuer
zas Armadas y de Seguridad.
10. Otorgar licencias para el servicio de ra-
de correos y telecomunicaciones y promover las
industrias del ramo.
12. Estudiar y proponer el régimen tarifario
de todos los servicios de correos y telecomunicaciones, internos e internacionales, en jurisdicción nacional. (M. O. y F.).
SECRETARÍA DE CULTURA Y EDUCACIÓN. De acuerdo con lo dispuesto en la ley
17.271 compete a esta Secretaría de Estado:
1. Estimular y difundir el Arte, las Letras y
la Ciencia y procurar que el desarrollo de ia
cultura alcance a todos los niveles de la población.
2. Registrar, conservar y defender el patrimonio histórico, artístico y cultural.
3. Entender en lo relacionado con biblioteca,
archivos "históricos, observatorios y museos nacionales y prestar asistencia a los provinciales,
municipales y privados.
4. Entender en la planificación, proyecto y
construcción de los edificios requeridos por los
servicios dé su jurisdicción y realizar trabajos de
conservación, modificación y ampliación de edificios existentes o de aquéllos que sean construidos con participación directa de los cuerpos
intermedios.
5. Entender en la iniciativa y proyecto de
los monumentos conmemorativos nacionales que
la ley determine e intervenir, en coordinación
con ía Secretaría de Estado de Obras Públicas,
en lo relativo a su construcción y conservación.
6. Entender en la restauración y conservación: de monumentos y lugares históricos en coordinación con la Secretaría de Estado de Obras
Públicas cuando la magnitud de la obra lo requiera.
7. Entender en lo relativo a la organización
y articulación de la enseñanza civil: preescolar,
primaria, secundaria, profesional, técnica, artística, dé artesanía, de capacitación, superior,
universitaria, de graduados universitarios y la
que se imparte en cuarteles, bases aéreas y navales y en establecimientos penales.
3. Dirigir y realizar la lucha contra el analfabetismo.
9. Entender en la prestación de los servicios
educativos que satisfagan las necesidades de la
comunidad, cuando escape a las posibilidades de
*
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los cuerpos intermedios.
10. Desarrollar la profilaxis e higiene de los
estudiantes, promover su recreación cultural,
moral y física. Desarrollar la asistencia del educando y fiscalizar su concurrencia a los establecimientos escolares. Promover el turismo escolar.
11. Entender en lo relativo al aspecto docente del régimen médico-asistencial de los educa-
dores y educandos e intervenir, en coordinación
con las secretarías de Estado de Seguridad Social, de Salud Pública y de Vivienda, en lo relativo a su salud, seguridad social y vivienda.
12. Entender en lo concerniente a la educación física e intervenir en lo relativo a deportes
y recreación, en coordinación con las secretarías
de Estado de Promoción y Asistencia de la Co-
riores del ejército y entender en la designación
de los restantes comandos y cargos.
8. Formular y aplicar la doctrina para el empleo de las fuerzas del ejército.
9. Dirigir
la movilización, el ' sostén
logística
O
O
y las comunicaciones del ejército, de acuerdocon las normas de coordinación establecidas por
el planeamiento militar conjunto.
munidad y Salud Pública.
13. Intervenir en la orientación a imprimir
a los estudios tendientes a obtener especialistas
en las cantidades necesarias para cubrir las exigencias del desarrollo nacional.
14. Entender en la formulación y aplicación
de las normas que regulen la actividad profesional de los educadores.
15. Promover la investigación científica, técnica e histórica.
16. Coordinar los asuntos de enseñanza con
los órganos de gobierno de jurisdicción provincial y municipal y proveer la asistencia técnica
pertinente.
17. Entender en la reglamentación y supervisión de los institutos particulares de enseñanza y cultura; y en la prestación de la asistencia
técnica correspondiente.
18. Promover la repatriación de profesionales y técnicos, coordinando con otros organismos
del Estado la creación de estímulos favorables
para su radicación en el país.
19. Participar en los aspectos culturales del
turismo.
20. Participar en los aspectos culturales y
educativos de los canales de televisión y de las
radios en jurisdicción nacional. (M. O. y F.).
SECRETARIA DE EJÉRCITO. De acuerdo
con lo dispuesto en la ley 17.271 compete a
esta Secretaría de Estado:
1. Intervenir en la preparación de los proyectos de leyes y decretos atinentes a la defensa nacional dentro de la órbita del Poder Ejecutivo en todo cuanto sea de la competencia o
interés conjunto de las Fuerzas Armadas y en
particular del Ejército Argentino.
2. Ejercer las atribuciones relacionadas con
la seguridad y desarrollo que establezcan las leyes correspondientes.
3. Participar en el Servicio Civil de Defensa
en lo que sea de su competencia técnica.
4. Entender en la organización, preparación
y empleo del ejército, inclusive las reservas que
se le asignen, acorde con el planeamiento militar conjunto.
5. Entender en la administración, gobierno,
justicia y disciplina del ejército.
6. Entender en la distribución de las Fuerzas del Ejército sobre la base del planeamiento
militar conjunto.
7. Proponer al presidente de la Nación, el
nombramiento de los comandos y cargos supe-
S
10. Proponer al Poder Ejecutivo:
a) las fuerzas del ejército para tiempo de paz.y de guerra acorde con lo establecido en eí,
planeamiento militar conjunto;
b) la designación de los comandantes de los
comandos conjuntos y específicos cuando pertenezcan al ejército;
c) El otorgamiento de grados, recompensas;
y honores, salvo aquellos cuya concesión le corresponda directamente con arreglo a la Constitución y las leyes.
11. Coordinar con el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto los asuntos de competen-
cia del ejército que tengan relación con la actividad de dicho Ministerio y que no afecten
a la seguridad nacional.
12. Entender en la movilización industrial
correspondiente y la de aquellos establecimientos destinados a la producción de materiales y
efectos particulares o de interés predominante
del ejército que le sean asignados para tiempo
de guerra, acorde con el planeamiento militar
conjunto.
13. Promover en la población actividades tendientes a mantener o a desarrollar en ella aptitudes necesarias para las operaciones terrestres
de acuerdo con las políticas establecidas por el
Consejo Nacional de Seguridad.
14. Participar en los estudios tendientes al
desarrollo de la infraestructura y los sistemas de
transportes y comunicaciones de interés para el
ejército y promover el desenvolvimiento y/o ejecutar aquellos que convengan a sus necesidades,
acorde con las políticas establecidas por el Consejo Nacional de Seguridad.
15. Participar en el desarrollo y fomento de
las industrias, investigaciones v experimentaciones necesarios para la producción, desarrollo y
perfeccionamiento de materiales, equipos y efectos para las fuerzas terrestres o de su interés
predominante, acorde con las políticas establecidas por el Ministerio de Defensa.
16. Ejercer la policía militar de seguridad en
su jurisdicción.
17. Estudiar, desarrollar y mantener, acorde
con el planeamiento militar conjunto, los medios activos y pasivos adecuados a las necesidades de la guerra terrestre y al ejercicio del poder
terrestre integral, para la defensa territorial de
la Nación y el control de las áreas terrestres de
interés y colaborar en las operaciones de las.
otras fuerzas armadas.
18. Entender en la organización, preparación,.
i g u i e n t e
P á g i n a