Investment Policy Framework for Sustainable Development Policy

Investment Policy Framework for Sustainable Development Policy

Investment Policy Framework for
Sustainable Development
Policy options for IIAs
Expropriación
Facundo Pérez Aznar
Policy options ‐ Expropiación
4.5.0
Disponer que una expropiación legal debe cumplir con cuatro condiciones: un propósito público, la no discriminación, el debido proceso y el pago de una indemnización.
4.5.1
Limitar la protección en caso de expropiación indirecta (expropiación regulatoria) de las siguientes formas:
‐ Estableciendo los criterios que deben cumplirse para que se configure una situación de expropiación indirecta
‐ Definiendo en términos generales las medidas que no constituyen expropiaciones indirectas (las reglamentaciones no discriminatorias y de buena fe en materia de salud y seguridad pública, la protección del medio ambiente, etc.)
‐ Aclarar que determinadas medidas no constituyen una expropiación indirecta (por ejemplo, licencias obligatorias de acuerdo con las normas de la OMC).
4.5.2
Especificar la indemnización a pagar en caso de expropiación legal:
‐ Una indemnización adecuada, justa o equitativa
‐ Una indemnización pronta, adecuada y efectiva, es decir, valor total de mercado de la inversión ("fórmula de Hull").
4.5.3
Aclarar que las expropiaciones que sólo violen cualquiera de las tres condiciones sustantivas (fin público, la no discriminación, debido proceso), conllevan una reparación completa.
Policy options en la práctica
TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE LA REPÚBLICA DOMINICANA ‐
CENTROAMÉRICA Y LOS ESTADOS UNIDOS
Anexo 10‐C Expropiación
Las Partes confirman su común entendimiento que:
1. El Artículo 10.7.1 intenta reflejar el derecho internacional consuetudinario concerniente a la obligación de los Estados con respecto a la expropiación.
2. Un acto o una serie de actos de una Parte no pueden constituir una expropiación a menos que interfiera con un derecho de propiedad tangible o intangible o con los atributos o facultades esenciales del dominio de una inversión.
3. El Artículo 10.7.1 aborda dos situaciones. La primera es la expropiación directa, en donde una inversión es nacionalizada o de otra manera expropiada directamente mediante la transferencia formal del título o del derecho de dominio.
4. La segunda situación abordada por el Artículo 10.7.1 es la expropiación indirecta, en donde un acto o una serie de actos de una Parte tienen un efecto equivalente al de una expropiación directa sin la transferencia formal del título o del derecho de dominio.
a) La determinación de si un acto o una serie de actos de una Parte, en una situación de hecho específica, constituye o no una expropiación indirecta, requiere de una investigación factual, caso por caso, que considere entre otros factores:
(i) el impacto económico del acto gubernamental, aunque el hecho de que un acto o una serie de actos de una Parte tenga un efecto adverso sobre el valor económico de una inversión, por sí solo, no establece que una expropiación indirecta haya ocurrido;
(ii) la medida en la cual la acción del gobierno interfiere con expectativas inequívocas y razonables en la inversión; y
(iii) el carácter de la acción gubernamental.
(b) Salvo en circunstancias excepcionales, no constituyen expropiaciones indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que son diseñados y aplicados para proteger objetivos legítimos de bienestar público, tales como la salud pública, la seguridad y el medioambiente.
El desarrollo sostenible (DS) Consecuencias
Una disposición sobre expropiación es un elemento fundamental de un AII. AII con cláusulas de expropiación no le quitan el derecho de los Estados a expropiar la propiedad, sino proteger a los inversores contra las expropiaciones arbitrarias o sin compensación, lo que contribuye a un marco jurídico estable y predecible propicio para la inversión extranjera.
Disposiciones de los AII suelen cubrir expropiación "indirecta", que se refiere a las expropiaciones regulatorias, expropiación progresiva (creeping )y equivalentes "tantamount to" o "equivalente a" la expropiación. Estas disposiciones se han utilizado para desafiar las regulaciones generales con un supuesto efecto negativo en el valor de una inversión. Esto plantea la cuestión de la frontera correcta entre la expropiación y la política pública legítima de decisiones (por ejemplo, las normas ambientales, sociales o de salud).
Para evitar restricciones indebidas a la prerrogativa de un Estado a regular en función del interés público, un AII podrá establecer criterios generales para los actos del Estado que puede (o no) ser considerada una expropiación indirecta. Si bien esto no excluye riesgos de responsabilidad por completo, lo permite una mejor ponderación de los intereses de los inversionistas y el Estado.
El estándar de indemnización en caso de expropiación legal es otro aspecto importante. El uso de términos como "adecuado", "justo" o "justo" en relación con la indemnización da cabida a la flexibilidad en el cálculo de la indemnización. Los Estados podrán encontrarlo beneficioso para proveer orientación a los árbitros sobre la forma de calcular la indemnización y aclarar qué factores deben tenerse en cuenta.