"analisis de jurispruedencia registral sobre transferencia de zonas

Transcripción

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL
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ANÁLISIS Y CRÍTICA
JURISPRUDENCIAL
Análisis de jurisprudencia registral sobre transferencia de zonas comunes
313
ENTRE CORCHETES
COMENTARIOS Y ANOTACIONES
Acta notarial de destrucción de letras de cambio no acredita la cancelación de
saldo del precio
326
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
Otorgamiento notarial de títulos supletorios procede solo sobre predios no inscritos
329
TENDENCIAS
JURISPRUDENCIALES
Tacha registral
334
Análisis y crítica
jurisprudencial
ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA REGISTRAL
SOBRE TRANSFERENCIA DE ZONAS COMUNES
Günther Hernán GONZALES BARRÓN(*)
TEMA
RELEVANTE
El procedimiento para la transferencia de zonas comunes establecidos
por la resolución comentada debe entenderse aclarada y corregida por
la Directiva N° 009-2008 emitida por la Sunarp, norma que es altamente favorable porque establece criterios que benefician a la seguridad jurídica y a los principios generales de nuestro ordenamiento en un ámbito que contribuye al crecimiento vertical de la ciudad.
RECURSO
: H.T. N° 65264 del 10-12-2007
REGISTRO : De Predios de Lima
SUNARP
TRIBUNAL REGISTRAL
RESOLUCIÓN N° 179- 2008-SUNARP-TR-L
Lima, 5 de febrero de 2008
APELANTE : GERMÁN FIGUEROA MORENO
TITULO
: N° 518243 del 17-09-2007
(*)
ACTO (s)
: AMPLIACIÓN DE FÁBRICA y otros.
SUMILLA
DESAFECTACIÓN DE ZONAS COMUNES
La desafectación de las zonas comunes en edificaciones
sometidas al régimen de propiedad exclusiva y propiedad
común, convierten a estas en bienes de dominio exclusivo
Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad de San Martín de Porres y Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 130
313
J URISPRUDENCIA REGISTRAL
de propiedad de todos los copropietarios de las unidades
inmobiliarias que la conforman. En caso de solicitar la inscripción de esa nueva unidad inmobiliaria a favor de uno
solo de ellos, deberá adjuntar el instrumento que contenga
la transferencia respectiva.
I. ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN PRESENTADA
Mediante el título venido en grado, se solicita la inscripción de la modificación y ampliación de fábrica de la edificación construida sobre el Lote 33 de la manzana G-Uno
de la urbanización Elio, cuarta etapa, Cercado de Lima,
inscrita en la ficha N° 425124 y que fue materia de independización en las fichas N° 1660361, 1660362 y 1660363
del Registro de Predios de Lima. Asimismo, se solicita la
inscripción de la adecuación del reglamento interno, modificación de independización e independizacion, entre
otros.
Para dicho efecto se adjunta la siguiente documentación:
-
Formulario Registral N° 2 con firmas legalizadas por
notario de Lima Alberto Flórez Barrón (en adelante
notario) el 5.9.2007.
-
Partida de matrimonio de Nicolás Alejandro Balarezo
Encinas y Enith Julia Salazar Jiménez, expedida por la
Municipalidad Metropolitana de Lima. - Anexo N° 4
con firmas legalizadas por notario el 5.9.2007.
-
Informe Técnico de Verificación con firma legalizada
por notario el 26.11.2007.
-
Certificado de Parámetros Urbanísticos y Edificatorios
N° 657-2006-MMLGDU-SPHU del 28.6.2006 expedido por la Municipalidad Metropolitana de Lima.
-
Plano de Ubicación, Localización y Áreas (U-01) con
firmas legalizadas por notario el 5.9.2007.
-
Plano de Arquitectura - Plantas 1°, 2° y 3° piso (antecedente registral) (A-01) con firmas legalizadas por
notario el 5.9.2007.
-
Plano de Arquitectura - Plantas 1°, 2°, 3° y 4° piso
(A-02) con firmas legalizadas por notario el 5.9.2007.
-
Documento privado de Adecuación de Reglamento Interno con firmas legalizadas por notario el 5.9.2007.
-
Copia certificada por notario el 5.9.2007, del acta de la
sesión extraordinaria de propietarios del 24.3.2007.
-
Copia certificada por notario el 26.11.2007, del acta de
reapertura de la junta de propietarios del 28.10.2007.
-
Memoria descriptiva de independizacion de unidades inmobiliarias con firmas legalizadas por notario el
5.9.2007.
314
-
Memoria descriptiva de zonas comunes con firmas legalizadas por notario el 5.9.2007.
-
Anexo N° 4 con firmas legalizadas por notario el
26.11.2007.
-
Plano de Independizacion - Plantas 1°, 2°, 3° y
Piso (1-01) con firmas legalizadas por notario el
5.9.2007, y copias respectivas.
II. DECISIÓN IMPUGNADA
El Registrador Público del Registro de Predios de Lima,
Edgar Sergio Paredes Aldave, observó el título en los siguientes términos:
“Vistos los documentos presentados al reingreso, se
tiene que subsisten parcialmente las observaciones
contenidas en la esquela anterior, la que a continuación se describe:
DESAFECTACIÓN DE ZONAS COMUNES
Se presenta acta de junta de propietarios de fecha
24/03/2007, en el que los propietarios acuerdan la
desafectación de las zonas comunes del primer, segundo y tercer piso, sin que se hubiese señalado el área
(de la zona común) que se está desafectando, asimismo, se tiene que se están cediendo áreas de propiedad
exclusiva para formar zonas comunes, por lo que deberá presentar el instrumento público correspondiente a la transferencia de acciones y derechos que se esta
realizando de las áreas comunes que se van a transferir a propiedad exclusiva luego de la desafectación y
de las áreas de propiedad exclusiva que se va a transferir a zonas comunes luego de la modificación de
independización.
REINGRESO
No se ha presentado el instrumento público en el que
conste la cesión de acciones y derechos sobre las zonas comunes de la edificación, por lo cual sírvase
subsanar.
Asimismo, se deja constancia que no constan expresamente en el acta de junta de propietarios las áreas que
son materia que se están cediendo entre los copropietarios, las que van a pasar de comunes a exclusivas y
de exclusivas a comunes debido a la modificación de
fábrica y modificación de independización, por lo cual
sírvase subsanar con las formalidades de Ley. Base legal: artículo 32 del TUO del Reglamento General de
los Registros Públicos”.
III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
El apelante fundamenta su recurso en los siguientes
términos:
inscribir las nuevas unidades inmobiliarias resultantes
En la Junta de Propietarios acordamos el 100% de los proa favor de los titulares consignados.
pietarios la desafectación de las zonas comunes del primer,
segundo y tercer piso en el cual se señala las zonas comuVI. ANÁLISIS
nes que se han convertido a zonas de propiedad exclusiva,
1. El artículo 40 de la Ley N° 27157 señala que son biey las zonas de propiedad exclusiva que se convierten en
nes de propiedad común: Los pasajes, pasadizos, escalezonas comunes, aclarándose el punto en la sesión extraorras y en general, vías aéreas de circulación de uso común;
dinaria de Junta de Propietarios de fecha 28 de octubre del
las obras decorativas exteriores a la
2007, en el cual carecería de objeto peedificación o ubicadas en ambientes
dir que solicite que dicho acuerdo consde propiedad común; jardines; sótate en escritura pública cuando al acuernos y azoteas, salvo que en los títulos
do de transferencia ha sido adoptado
de propiedad de las secciones aparezpor unanimidad de propietarios no exiscan cláusulas en contrario; patios, potiendo oposición alguna.
La transferencia de los
zos de luz, ductos y demás espacios
bienes comunes podrá ser
IV. ANTECEDENTE REGISTRAL
abiertos, entre otros.
formalizada por el Presi- En la ficha N° 425124 qua continua
2. En el presente caso, revisado el títuen la partida N° 40371370 del Redente de la Junta de Prolo archivado N° 120132 del 22.8.1995
gistro de Predios de Lima se encuenpietarios, quien ejerce la
que dio mérito a la extensión del asientra registrado el tote 33 de la manzarepresentación legal de la
to 2-B de la ficha N° 425124 del Rena G-Uno de la Urbanización Elio,
gistro de Predios de Lima donde corre
cuarta etapa, Cercado de Lima.
misma, si se ha autorizado
inscrito el Reglamento Interno, se adla transferencia.
En su asiento 2-B se encuentra revierte que no se reservaron derechos
gistrada la declaratoria de fábrica de
sobre los aires; identificándose como
dos pisos y azotea, las mismas que
zonas comunes en el segundo piso el
fueron materia de independización,
Pozo de Luz N° 1 y el Pozo de Luz
previa inscripción del reglamento
N° 2, que se proyectan en el tercer piso.
interno (asiento 3-B), en las fichas
N° 1660381. 1660362 y 1660303. Quedando como
Del titulo presentado se advierte que en el primer piso
área remanente únicamente zonas comunes.
se están creando tres zonas comunes (pasaje de ingreso,
caja de escalera y depósito) donde antes existía el gara- Primer piso se independizó en la ficha N° 1660301 que
je que formaba parte de la unidad inmobiliaria del tercer
continúa en la partida N° 40477067 del Registro de
piso. Por otro lado, en el segundo y tercer piso se amplía
Predios de Lima. Tiene como titular registral a Gary
la construcción como unidades inmobiliarias de propieKayo Toma.
dad exclusiva en áreas que correspondían a zonas comu- El segundo piso se independizó en la ficha N° 1660362
nes, creando nuevas zonas comunes en áreas que eran de
que continúa en la partida N° 40489541 del Regispropiedad exclusiva. Además, se construye un cuarto piso,
tro de Predios de Lima. Tiene como titular registral a
que como se indicó en el párrafo que antecede no había
Jeanne Marie Verano Benavides.
sido reservado como propiedad del titular del tercer piso,
por lo que se desprende que se trataba igualmente de zo- La azotea se independizó en la ficha N° 1060363 que
nas comunes.
continúa en la partida N° 40477675 del Registro de
Predios de Lima, en el asiento 2-B se registró la amEn consecuencia, se tiene áreas que correspondían a zonas
pliación de fábrica constituyendo el actual tercer
comunes que ahora tienen la calidad de propiedad exclupiso. Tiene como titular registral a Enith Julia Salazar
siva, y áreas de propiedad exclusiva que se han convertiJiménez.
do en zonas comunes.
“
”
V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES
Interviene como ponente la Vocal(s) Andrea Paola Gotuzzo Vásquez.
De lo expuesto y del análisis del caso, a criterio de esta
Sala la cuestión a determinar lo siguiente:
-
Si es suficiente el acuerdo de la junta de propietarios sobre la desafectación de zonas comunes, a fin de
3. Respecto a lo primero, el artículo 43 de la Ley N° 27157
faculta a la junta de propietarios para aprobar mediante
mayoría calificada de las 2/3 partes de los votos de la junta de propietarios, la transferencia de los bienes comunes,
con cargo a que se notifique por conducto notarial a los
inasistentes a fin de que en el plazo de 20 días útiles contados a partir de la notificación, manifiesten mediante el mismo procedimiento, su discrepancia, quedando vinculados
315
con el acuerdo en caso contrario. Asimismo, el artículo
148 del D.S. N° 035-2006-VIVIENDA prescribe que en
el caso que la notificación sea devuelta por el notario porque el domicilio señalado por el propietario fuere desconocido o carezca del mismo en el lugar de la edificación,
el Presidente, la Directiva o la Administración, según sea
el caso, deberá publicar un aviso en el diario oficial El Peruano, en el cual se consignará el acuerdo adoptado por la
junta de propietarios, en las mismas condiciones que en
la notificación notarial. Si transcurrido el plazo de 20 días
hábiles desde el día hábil siguiente de la publicación, el
propietario con domicilio desconocido no manifestara por
conducto notarial su discrepancia, se entenderá vinculado al acuerdo.
4. Al respecto, deberá tenerse presente que en el proceso
de transferencia de los bienes comunes en unidades sometidas al régimen de propiedad exclusiva y propiedad común, se pueden distinguir dos etapas: a) La aprobación o
autorización para la transferencia de los bienes comunes
que realiza la junta de propietarios con la mayoría calificada a que se contrae el artículo 43 de la Ley 27157 y la
notificación a los inasistentes debidamente convocados; y,
b) La transferencia de la nueva sección de dominio exclusive, la cual podrá efectuarse por cualquiera de las modalidades que establece el derecho civil.
En la primera etapa o aprobación de la venta de un bien
común, en realidad nos encontramos ante un acuerdo de
desafectación o cambio de naturaleza del bien de dominio
común, el cual a consecuencia del acuerdo adoptado por
la Junta de Propietarios en mayoría calificada se convertirá en un bien de dominio exclusivo de igual naturaleza que
las demás secciones de propiedad exclusiva conformantes
de la edificación y por tanto, susceptible de incorporarse
al trafico jurídico. Al respecto, es preciso señalar que este
acuerdo no configura en modo alguno un acto traslativo de
dominio sino solamente la modificación del estatus de la
sección de dominio común, la misma que continuará perteneciendo en copropiedad a los propietarios de las secciones de propiedad exclusiva conforme lo establece el inciso
d) del artículo 42 de la Ley N° 271571.
En este sentido, una vez obtenida la autorización de transferencia y configurada una nueva sección de dorninio exclusivo en cuya titularidad dominial concurrirán los propietarios de las secciones de dominio exclusivo, resultaría
de aplicación el artículo 971 del Código Civil, el cual prescribe que “Las decisiones sobre el bien común se adoptaran por: 1.- Unanimidad, para disponer o gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o introducir modificaciones
en él”. En su defecto, cada copropietario podrá disponer
de su cuota ideal conforme lo autoriza el artículo 9772 del
antes mencionado código. Sin embargo, deberá tenerse en
316
cuenta el espíritu de la Ley, por cuanto, mediante el artículo 43 de la Ley 27157, si bien es cierto, se desafecta el bien
común, también se aprueba su transferencia. Por ello, si
se admitiera que para la transferencia de los bienes comunes desafectados resultan de aplicación únicamente las reglas de la copropiedad contenidas en el Código Civil, puede ocurrir que los propietarios que votaron en contra de la
desafectación y transferencia (1/3 de los propietarios con
derecho inscrito) no estén de acuerdo con transferir sus
cuotas ideales en cuyo caso no procederá la transferencia aprobada por la junta de propietarios, bloqueándose de
este modo la finalidad de la norma.
En consecuencia, conforme a las normas antes expuestas,
la transferencia de los bienes comunes podrá ser formalizada por el Presidente de la Junta de Propietarios, quien
ejerce la representación legal de la misma3, si se ha autorizado la transferencia. Sin embargo, en el caso que la junta
de propietarios solamente acuerde la desafectación de los
bienes comunes sin autorizar la transferencia, en este caso
sí será necesaria la intervención de todos los copropietarios en aplicación de lo dispuesto por el artículo 971 inciso 1 del Código Civil4.
5. Es el caso, que en el acta de sesión extraordinaria de
propietarios del 24.3.2007, reaperturada el 28.10.2007
se acuerda desafectar las zonas comunes sobre las cuales
1
2
3
4
Artículo 42.- Del contenido
El Reglamento Interno debe contener, obligatoriamente, lo siguiente:
a) La descripción de las secciones, con indicación del área construida de las mismas
y destino o uso al que deben estar dedicadas (vivienda, comercio, industria, oficina,
cochera u otros);
b) Los bienes de propiedad común y los servicios comunes;
c) Los derechos y obligaciones de los propietarios;
d) Los porcentajes que a cada propietario corresponden en la propiedad de los bienes
comunes, de acuerdo al criterio adoptado por el Reglamento Interno, a fin de atender los gastos que demanden los servicios comunes, la conservación, mantenimiento y administración de la edificación, y en las votaciones para adoptar acuerdos en las
Juntas de Propietarios;
e) Todo lo relativo a las sesiones ordinarias y extraordinarias, quórum, votaciones,
acuerdos, funciones y demás, de las Juntas de Propietarios.
Artículo 977.- Disposición de la cuota ideal
Cada copropietario puede disponer de su cuota ideal y de los respectivos frutos. Puede también gravarlos.
Artículo 150.- El Presidente de la Junta de Propietarios
De conformidad con el Art. 48 de la Ley, la Junta de Propietarios elegirá un Presidente, que gozará de las facultades generales y especiales de representación señaladas
en los artículos 74 y 75 del Código Procesal Civil; quien, para ejercer dicha representación procesal requerirá solo de copia certificada por notario del acta de la sesión de
la Junta de Propietarios en la que conste dicho nombramiento.
Artículo 971.- Adopción de decisión sobre el bien común
Las decisiones sobre el bien común se adoptaran por:
1.- Unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o introducir modificaciones en él (...).
se amplía la edificación convirtiéndolas en propiedad
exclusiva.
Sin embargo, ello solo implica que se modifica la calidad
del bien, pero no determina la adjudicación del mismo a
favor de alguno de los propietarios de las unidades inmobiliarias, sino que faltaría efectuar la transferencia, la que
constará en instrumento público, es decir, escritura pública o formulario registral a que se refiere la Ley N° 27755.
6. Por otra parte, respecto a la conversión de parte de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva a zonas comunes; se deja constancia que la determinación de las zonas
comunes se efectúa en virtud a lo establecido por el Reglamento Interno, en donde se indica la relación y áreas de
los bienes comunes y asignando los porcentajes de participación sobre ellos de acuerdo al criterio adoptado por los
propietarios. Dicho acuerdo debe estar reflejado en la memoria descriptiva y planos de indepedización que contienen tanto la descripción de las zonas comunes como las
unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva, lo cual es
aprobado por todos los propietarios.
Entonces, si luego de registrada la fábrica, para determinar
las zonas comunes de esa edificación solo se requiere el
otorgamiento del reglamento interno, la solicitud de independizacion suscrita por todos los copropietarios y planos
de independizacion (artículo 60 del Reglamento de inscripciones del Registro de Predios); en caso de ampliación
de fábrica y creación de nuevas unidades inmobiliarias no
se requerirá la transferencia de la áreas de propiedad exclusiva para que pasen a ser bienes comunes; siendo suficiente adjuntar la documentación señalada al inicio.
7. Por otra parte, en la esquela de observación el Registrador hace referencia a que en el acta de junta de propietarios
I. LOS HECHOS
La junta de propietarios de un edificio acuerda en forma unánime la desafectación de las zonas comunes del
primer, segundo y tercer piso; sin embargo, en la misma
asamblea no se acuerda la transferencia de las zonas comunes desafectadas.
El registrador se opone básicamente por tres fundamentos:
-
No se indica el área que se está desafectando.
-
No se presenta instrumento de transferencia sobre las
zonas que dejan de ser comunes.
debe constar las áreas que se están cediendo entre los copropietarios, las mismas que van a cambiar de calidad de
bien, de propiedad exclusiva a común y viceversa. Sin
embargo, de la reapertura del acta de fecha 28.10.2007 se
desprende que se ha consignado tal información, la misma
que debe ser evaluada con la demás documentación que
integre el presente título.
En tal sentido, corresponde confirmar la observación formulada por el Registrador del Registro de Predios de
Lima, con las precisiones señaladas en este punto y en el
que antecede.
8. De conformidad con el artículo 156 del Reglamento General de los Registros Públicos, cuando el Tribunal Registral confirma o revoca las observaciones formuladas por el
Registrador, también debe pronunciarse por la liquidación
de derechos registrales. Sin embargo, al existir un acto
pendiente de subsanar no resulta procedente efectuar dicha liquidación, según lo establece el primer párrafo del
artículo 40 del mismo Reglamento.
Interviene la vocal Andrea Paola Gotuzzo Vasquez, de
conformidad con lo dispuesto en la Resolución N° 0152008 del 21.1.2008.
Estando a lo acordado por unanimidad;
VII. RESOLUCIÓN
CONFIRMAR Ia observación formulada por el Registrador Publico del Registro de Predios de Lima, con las
precisiones señaladas en sexto y séptirno considerando
el análisis, por los fundamentos vertidos en la presente
resolución.
Regístrese y comuníquese.
-
Debe constar la cesión de acciones y derechos de todos
los propietarios con respecto a las zonas comunes.
Visto en apelación, el Tribunal Registral mediante Resolución N° 179-2008-SUNARP-TR-L de fecha 5 de febrero de 2008 confirma la observación del registrador, para
lo cual realiza las siguientes afirmaciones relevantes para
nuestro análisis:
-
Las zonas comunes se determinan en el reglamento interno, por lo que se necesita de un acuerdo de modificación, planos y memoria descriptiva, lo cual debe
ser aprobado por todos los propietarios. En caso de
317
transferencia de áreas de propiedad exclusiva a zonas comunes no se requiere un acto especial de transmisión.
-
La desafectación solo implica modificar la calidad del
bien, pero no determina la adjudicación de esta a uno
de los propietarios o a un tercero.
título contenga aquellos datos configuradores de la propiedad horizontal (voluntad del propietario, edificación, zonas exclusivas y comunes), a lo cual se agrega reglas de
organización y conducta de los propietarios(2).
El reglamento interno viene a ser un negocio en donde la
declaración de voluntad está dirigida a producir una mixII. SOBRE EL RÉGIMEN DE PROPIEDAD EXCLUSIVA
tura de efectos jurídicos obligacionales y reales. Así pues,
Y COMÚN
la eficacia real se aprecia claramente del hecho que el acto
El régimen de propiedad exclusiva y común da lugar a
constitutivo afecta el dominio de los propietarios, transuna forma especial de dominio que surge como conseformando una situación dominical normalmente indepencuencia de la pluralidad de titulares que coexisten en un
diente, en otra compartida en cuanto al objeto mismo de
edificio o complejo inmobiliario y que
la propiedad, pues vincula indivisiblecomparten elementos comunes. Esta
mente las partes privativas o exclusivas
situación conlleva mayores limitaciocon las partes comunes(3). Estas quedan
El ‘Reglamento interno’
nes a efectos de ordenar las más estredestinadas a favor de aquellas. La sechas relaciones de vecindad y convigunda característica fundamental es
es un negocio jurídico que
vencia. Conforme señala la Resolución
que da origen a un régimen especial de
tiene como virtualidad consde la Dirección General de los Regispropiedad (propiedad exclusiva y protituir el régimen de propiedad
tros y el Notariado Español del 23 de
piedad común), en el cual se establece
marzo de 1998, el uso y disfrute de las
un sistema complejo de facultades, liexclusiva o común respecto
secciones exclusivas debe respetar los
mitaciones, cargas y obligaciones que
de un edificio concluido o
límites genéricos de toda propiedad y
vincula a los otorgantes del acto y a los
proyectado, por lo cual se
los específicos referidos a la propiedad
adquirentes sucesivos(4).
horizontal, tales como la normalidad
separan distintas unidades
El artículo 39 de la Ley N° 27157 esen el uso, salubridad, comodidad y no
de dominio privado, las que
tablece que el reglamento interno se
(1)
peligrosidad .
aprueba por el promotor o constructor
entre ellas se enlazan por
El legislador se ha visto obligado a redel edificio, o en su caso por los prolas zonas comunes.
conocer una especial autonomía a los
pietarios que suman más del 50% del
cotitulares del edificio a efectos de que
porcentaje de participación. En esta úlellos mismos decidan e impongan los
tima hipótesis se regula una situación
límites que sean necesarios para una vida en común armóde hecho consistente en que las secciones de propiedad
nica, por lo que se permite regular en forma más detallada,
exclusiva ya han sido vendidas por el propietario origiy de manera privada, los derechos y obligaciones de los tinal, sin que este haya otorgado el reglamento interno. Ante
tulares. Esta es la razón que subyace en la figura del reglaesta realidad, la ley faculta a que los actuales propietarios,
mento interno, pues a través de él se confiere a los mismos
aun cuando solo cuenten con documento privado, puedan
propietarios la posibilidad de regular sus intereses en oraprobar el reglamento interno, para lo cual se necesita el
den a la convivencia en el sitio de albergue o trabajo.
voto favorable de más del 50% del porcentaje de participación en las zonas comunes. La mayoría que exige la ley
El denominado “reglamento interno” es un negocio juríes absoluta, esto, computado sobre la base del número todico que tiene como virtualidad constituir el régimen de
tal de los propietarios.
propiedad exclusiva o común respecto de un edificio conPor su parte, el artículo 42 de la Ley N° 27157 indica el
cluido o proyectado, por lo cual se separan distintas unicontenido necesario e imprescindible del reglamento indades de dominio privado, las que entre ellas se enlazan
terno, el que podemos dividirlo de la siguiente manera:
por las zonas comunes. Para este efecto se requiere que el
“
”
(1)
(2)
(3)
(4)
FERNÁNDEZ ARROYO, Margarita. “Notas en torno a la evolución del régimen de propiedad horizontal”. En: Anuario de la Facultad de Derecho de Extremadura, Volumen XXII, 2004, p. 164.
SOTO NIETO, Francisco. “El título constitutivo de la propiedad horizontal”. En: VV.AA. Libro en Homenaje de Ramón María Roca Sastre,
Tomo I, Junta de Colegios Notariales de España, Madrid 1975, p. 368.
PÉREZ PÉREZ, Emilio. Propiedad, Comunidad y Finca Registral, CRPME, Madrid 1995, p. 285.
Ibídem, pp. 185-186.
318
a) La descripción física del edificio, de las unidades de
propiedad exclusiva, de los bienes de propiedad común y la enumeración de los servicios comunes.
cumplir las formalidades de Ley es nula de pleno derecho (artículo 43 de la ley). Igualmente el reglamento ratifica este carácter (artículo 132).
El tema es de máxima importancia pues de esa manera se delimitan las zonas que corresponden al dominio
privado y sobre las cuales se realiza en forma directa
los actos de tráfico patrimonial.
c) Indivisibilidad de los elementos comunes. Significa
que los bienes de propiedad común no se pueden dividir, ni son susceptibles de partición convencional o judicial (artículo 132 del Reglamento, artículo 11 de la
Ley N° 27333, complementaria de la Ley N° 27157).
En esta figura no existen los derechos de retracto y tanteo a favor de los copropietarios, ya que esas instituciones buscan poner fin al estado de condominio, concentrando el bien común en una sola mano; en cambio,
la función económico-social de la propiedad horizontal es radicalmente opuesta: evitar que los elementos
comunes pasen a una sola mano, ya que esta situación
haría imposible que los propietarios usen y disfruten
de sus secciones de dominio exclusivo.
b) La fijación de la cuota de participación.
c) Las disposiciones convencionales sobre la administración y gobierno del edificio, la formación de la voluntad corporativa de los propietarios, y finalmente los derechos y obligaciones de estos, y las limitaciones a la
propiedad.
III. BIENES DE PROPIEDAD COMÚN
El interés colectivo que se produce en las situaciones jurídicas de propiedad horizontal hace nacer una relación de
utilidad o necesidad entre los bienes comunes y los bienes individuales. La inseparabilidad de los elementos comunes y privativos es el instrumento idóneo para satisfacer las necesidades de todos los propietarios que a través
de la continuidad de ese nexo jurídico pueden ejercitar su
propiedad. Las principales características de los bienes de
propiedad común son las siguientes:
a) Inseparabilidad de los elementos comunes y privativos, formando ambos una estructura funcional conjunta, cuya finalidad es potenciar el uso y disfrute de la
sección exclusiva. El reglamento de la Ley N° 27157,
aprobado por Decreto Supremo N° 035-2006-VIVIENDA, señala de manera expresa que ambos elementos
son inseparables (artículo 132).
b) Indisponibilidad, por separado, de los elementos privativos y comunes. El artículo 5 del D.S. N° 019-78-VC
(anterior reglamento de la Ley de Propiedad Horizontal) sancionaba con nulidad la transferencia separada
de bienes de dominio común. El régimen actual puede
llevar a confusiones, pues se permite la transferencia
de bienes comunes cuando existe acuerdo de la junta
de propietarios. Pero, nótese que este acuerdo significa
en realidad desafectar los bienes comunes, modificarles de categoría, convirtiéndolos en secciones de dominio exclusivo que pueden ser objeto de disposición
separada. La sola transferencia de los elementos comunales ya significa la desafectación. Luego volveremos sobre este punto. Por ello, la transferencia de bienes de propiedad común (rectius: desafectación) sin
(5)
En conclusión podría decirse que:
“mientras subsista la función económico-social de la
situación consorcial, o sea la puesta en servicio de los
elementos comunes en beneficio de los privativos, no
podrá pedirse la disolución de la comunidad; no solo
no podrá pedir ninguno de los comuneros (léase, propietarios) la separación de los elementos privativos y
comunes (porque la comunidad de intereses quedaría
sin su objeto específico) sino tampoco la disolución
del conjunto inmobiliario (porque lo impide la persistencia de la causa constitutiva de la comunidad). Únicamente si se modificase esta causa se modificaría
también la situación jurídica, pero entonces estaríamos
ante un supuesto de conversión y no de división o de
disolución, de sustitución de una titularidad consorcial
por una copropiedad o propiedad ordinarias”(5).
IV. MODIFICACIONES DEL REGLAMENTO INTERNO
La Ley N° 27157 no contiene una regla respecto a la mayoría necesaria para modificar el reglamento interno. Sin
embargo, la laguna se suple si tenemos en cuenta que el
voto favorable de los propietarios, representativo de más
del 50% de participación, resulta suficiente para aprobar
el reglamento interno. Si ello es así, esa misma mayoría
será necesaria y suficiente para modificarlo. Esta interpretación ha sido asumida por la Directiva N° 009-2008 sobre
Régimen de Propiedad Exclusiva y Común aprobada por
Resolución N° 340-2008-SUNARP/SN: “El reglamento
interno se modifica por acuerdo de la junta que cuente con
Ibídem, p. 217.
319
más del 50% de la participación de los propietarios” (artículo 5.3, 1er párrafo).
Ahora bien, si se trata de modificación de cuotas de participación, entonces la mayoría requerida es la de dos terceras partes (2/3) de los votos. Ello se deduce del artículo
148 del Decreto Supremo N° 035-2006-VIVIENDA, Reglamento de la Ley N° 27157, ya que esta norma señala que la mayoría de 2/3 computado en forma general resulta suficiente para vender, gravar, ceder en uso o afectar
bienes o zonas comunes de la edificación. En tal sentido,
si para actos de tanta importancia se requiere el porcentaje de 2/3, este mismo coeficiente es exigible por analogía
para los casos de modificación en la cuota de participación. La directiva nuevamente asume este criterio, con total corrección, en el artículo 5.3, 2do párrafo.
V. TRANSFERENCIA DE BIENES DE PROPIEDAD
COMÚN
Los bienes de propiedad común, tales como pasadizos, escaleras, zonas de acceso, entre otros, tienen como finalidad permitir que los propietarios puedan hacer un adecuado uso y disfrute de las secciones de dominio exclusivo.
En este sentido, son bienes de carácter instrumental, pues
son necesarios en función de la propiedad privativa. El reglamento lo llama “derecho accesorio” (artículo 130). Los
bienes comunes tienen carácter accesorio porque están al
servicio y utilidad de las secciones exclusivas, razón que
justifica que no puedan dividirse, ni ser susceptibles de
enajenación o gravamen separado(6).
Los titulares de los departamentos o tiendas comerciales
pueden disponer de ellos, lo que conlleva necesariamente la transferencia de los bienes de propiedad común. De
esta forma se garantiza la continuidad, estabilidad y mantenimiento del régimen. La legislación anterior ya señalaba que: “toda transferencia de bienes de dominio común
es nula de pleno derecho” (artículo 5 del D.S. N° 019-78VC). No obstante la contundente afirmación de ese dispositivo, nunca se le pudo entender en la forma tan radical
que presupone su redacción. Así pues, en virtud al principio de autonomía privada, resulta evidente que los propietarios podían perfectamente, incluso bajo la ley precedente, acordar por unanimidad la desafectación del bien
común, a fin de destinarlo a sección exclusiva. Por ejemplo: un jardín podía ser desafectado con el objeto de enajenarlo como estacionamiento a alguno de los propietarios.
(6)
(7)
FERNÁNDEZ ARROYO, Margarita. Ob. cit., pp. 165-166.
Ibídem, p. 164.
320
La vigente Ley N° 27157 (artículo 43) recoge una solución más liberal, permitiendo que la transferencia de bienes de propiedad común se apruebe por dos tercios de los
votos de la junta de propietarios, incluyendo los porcentajes de quienes renunciaron a la junta (artículo 148, 1er párrafo del reglamento). El mismo texto agrega que solo podrán participar en la votación los propietarios hábiles de
las secciones, aun cuando no integren la junta. Dicha autorización de la junta de propietarios se encuentra condicionada a que los actos de disposición de bienes comunes
no contravengan los parámetros urbanísticos y edificatorios, y las normas de edificación vigentes, ni se perjudique
las condiciones de seguridad y funcionalidad de la edificación, ni se afecte los derechos de las secciones de propiedad exclusiva o de terceros (artículo 135, 2do párrafo
del reglamento). Estos límites específicamente regulados
en nuestro ordenamiento, son reconocidos como tales aun
sin norma expresa, por la sola naturaleza y condición de la
propiedad horizontal. Recuérdese la citada resolución de
la Dirección General de los Registros y el Notariado Español del 23 de marzo de 1998, el uso y disfrute de las secciones exclusivas debe respetar los límites genéricos de
toda propiedad y los específicos referidos a la propiedad
horizontal, tales como la normalidad en el uso, salubridad,
comodidad y no peligrosidad(7).
El artículo 43 de la ley establece, además, que los propietarios debidamente citados, que no hubiesen asistido
a la junta, son notificados por conducto notarial y si en
el plazo de veinte días útiles no manifiestan por escrito
notarial (debe significar: carta notarial) su discrepancia,
se entenderán vinculados con el acuerdo. Como se aprecia fácilmente, la norma pareciera regular el llamado consentimiento presunto; sin embargo, esta interpretación no
puede mantenerse a la luz de lo dispuesto por el reglamento: “los acuerdos que autoricen la transferencia de propiedad de bienes comunes deberán ser notificados a los
propietarios de secciones que no concurrieron a la junta,
aun cuando hubieran renunciado a ella, mediante carta notarial dirigida al domicilio designado por ellos ante la junta. En estos casos, los propietarios podrán manifestar su
discrepancia con el acuerdo, en el plazo de veinte (20) días
hábiles. Esta discrepancia se entiende solo como salvedad. De no hacerlo quedarán vinculados a dicho acuerdo”
(artículo 148, 3er párrafo del reglamento).
La notificación a los propietarios no asistentes tiene como
fin exclusivo que se adhieran (mediante consentimiento
determinar la validez y eficacia del acuerdo adoptado. Nópresunto) al acuerdo adoptado, pero el acuerdo ya debe
tese que esa notificación solo permite que aquel titular auhaber sido obtenido con la mayoría calificada; es desente que hace la salvedad pueda impugnar el acuerdo y
cir, los inasistentes (con su consentimiento presunto)
no quede vinculado por él.
nunca podrán ayudar a formar el acuerdo. En otras palabras, o el acuerdo existe con mayoría
Entonces, ¿por qué el registro tendría
calificada, o no existe, y los ausentes
que exigir la notificación? ¿En qué
no pueden formar mayoría. De esta
cambia el hecho que el acuerdo ha cumEl
Tribunal
requiere
que
la
manera, quienes manifiesten su opoplido las formalidades de ley? Alguien
junta de propietarios apruebe
sición, tendrán expedito el derecho
dirá que si existen opositores entonces
de impugnar en la vía judicial o arbilos dos acuerdos en forma
el acuerdo se puede anular y entonces
tral el acuerdo (artículo 49.5 de la Ley
perfectamente
separada
o
no debería inscribirse. Esa conclusión
N° 27157). En cambio los propietaes absolutamente equivocada pues todistinguible. La realidad de los
rios que votaron a favor del acuerdo,
dos los acuerdos voluntarios o contrao asistieron a la sesión sin manifestar
hechos jurídicos y su contenitos “pueden anularse”, pero ello no imexpresamente su oposición, o finaldo económico, por el contrapide que se inscriban si cumplen las
mente aquellos a quienes vincula el
rio, impone que se admita una
formalidades de ley. Es más, en puriacuerdo por consentimiento presunto,
dad la falta de notificación a los opono podrán en ningún caso impugnarsolución más matizada.
sitores favorece al registro y al derelo. Utilizando el mismo ejemplo antecho de los potenciales impugnantes,
rior, si asisten cinco personas a la reupues al no haberse cumplido con notinión de una junta compuesta por diez
propietarios, entonces no podrá adoptarse acuerdo alguficar a los inasistentes, entonces todavía no empieza a cono porque el mínimo de 2/3 requeriría el voto favorable
rrer el plazo para ejercer la acción de nulidad, ya que aún
de siete personas.
no se sabe quiénes serán los legitimados para accionar,
por lo cual queda latente la vía de la nulidad si existe alLa mencionada notificación deberá realizarse al domicigún vicio o defecto radical. Por ejemplo, si transcurren
lio designado por el propietario ante la administración del
cinco años desde la adopción del acuerdo igual se podría
edificio. En caso de ser desconocido dicho domicilio por
instar la pretensión anulatoria si el ausente no ha sido nocertificación del notario en la carta, o si el propietario no
tificado. El asunto se dilucida fuera del ámbito y compeha registrado su domicilio, entonces procederá la notificatencia registral.
ción mediante un edicto en el diario oficial. Transcurridos
veinte días hábiles contados desde el día hábil siguiente
Por otro lado, aunque el artículo 43 de la Ley N° 27157
de la publicación, y sin que el propietario manifestara su
no lo precise, se entiende que la transferencia de todos los
discrepancia, se entenderá vinculado con el acuerdo. En el
bienes de propiedad común (desafectación completa) concaso de los propietarios que hayan manifestado su discrelleva necesariamente la extinción del régimen de propiepancia u oposición, la doctrina reconoce de manera unádad horizontal. Debe recordarse que uno de los elementos
nime la posibilidad que una minoría de ellos (puede ser
configuradores de este régimen es la necesaria existencia
un solo propietario, inclusive) pueda impugnar los acuerde bienes comunes en coexistencia con bienes de propiedos de la junta, lo cual se justifica obviamente en tanto la
dad exclusiva. Por tal razón, si se pretende transferir íntemayoría no se encuentra autorizada a lesionar la ley, el regramente los bienes comunes, sin que al mismo tiempo se
glamento interno, el interés general o los derechos indiextinga la propiedad horizontal, entonces el acuerdo adopviduales de cada propietario. Por ejemplo: la aprobación
tado será nulo por infringir las bases institucionales del réen junta de propietarios de la venta de zonas de acceso al
gimen. La nulidad se sustentará en la causal de objeto juríedificio podría perjudicar gravemente al propietario de la
dicamente imposible (artículo 219-3 del CC).
planta baja, quien legítimamente tendrá la vía abierta para
“
”
impugnar el acuerdo si se dan los presupuestos para ello.
La reciente Directiva N° 009-2008-SUNARP/SN, publicada en el diario oficial el 26 de diciembre de 2008, señala que las notificaciones a los propietarios no asistentes
a la reunión se acreditan por el mérito de una declaración
jurada del presidente de la junta. En realidad, y a efectos registrales, la citada declaración jurada es inocua pues
la verificación que realiza el registro es innecesaria para
VI. DESAFECTACIÓN Y TRANSFERENCIA DE ZONAS COMUNES
La resolución comentada distingue dos actos separables e
independientes:
a) La desafectación de los bienes comunes, por el cual se
modifica el estatuto jurídico de las zonas que pasan de
ser comunales a todos los propietarios a la categoría.
321
b) La transferencia de la zona desafectada a favor de uno
de los titulares de las secciones o de un tercero, para lo
cual se necesita de un acto de transmisión de dominio
reconocido por la ley, tal como la compraventa, donación o permuta.
La diferencia parece lógica, sin embargo, el tema no puede limitarse a exigencias de orden formal o ritual que impliquen contravención a la sustancia de los hechos o negación de la evidente común intención de las partes. En
efecto, de la resolución del Tribunal se advierte la supuesta necesidad de que la junta de propietarios apruebe los
dos acuerdos en forma perfectamente separada o distinguible. La realidad de los hechos jurídicos y su contenido económico, por el contrario, impone que se admita una
solución más matizada y, por ello, más justa, en cuanto se
debe tomar en cuenta distintas variables.
En primer lugar, ¿qué ocurre si la junta aprueba solo
la venta de una determinada zona común? La respuesta es obvia, ese acto es suficiente para entender que se ha
producido la desafectación del elemento comunal, pues lo
segundo (transferencia) conlleva o implica necesariamente a lo primero (desafectación). El propio artículo 43 de la
Ley N° 27157 se refiere exclusivamente a la transferencia de bienes comunes, con lo cual el acto previo se entiende ya presupuesto y cumplido. Por tanto, no es necesario acordarlo en forma expresa y basta que se apruebe la
transferencia de la zona común a determinado adquirente. Por lo demás, esta conclusión se reafirma si tenemos en
cuenta los criterios por los que el acto jurídico se interpreta de acuerdo con el propósito querido por las partes y a la
común intención, de conformidad con los artículos 170 y
1362 del Código Civil.
En segundo lugar, ¿qué ocurre si se aprueba solo la conversión del bien común en exclusivo y que corresponde a determinada persona sin que hubiese un acto de
transferencia? Sobre el particular es necesario hacer un
apunte previo respecto de las denominadas “zonas comunes presuntas”. La Ley N° 27157, así como la legislación
anterior, señala que en caso de no haber previsión especial se debe entender que el sótano y la azotea son zonas
comunes. Aquí, nótese y apréciese que estamos ante una
atribución legal, que opera por el solo silencio (de allí el
adjetivo de “presuntas”), pero que puede ser modificada o
aclarada por la estipulación en contrario del propietario o
propietarios. Siendo ello así, debe admitirse que el silencio puede concluir cuando se expresa algo. Distinto es el
caso de la atribución directamente de origen voluntario,
en donde el derecho ingresa indefectiblemente en el patrimonio del titular por cuanto se trata de acto inequívoco de voluntad, y solo puede salir de él a través de un acto
de transmisión.
322
El Tribunal Registral en anteriores casos equiparó la atribución legal y voluntaria, olvidando que entre ambas existen dos fundamentales diferencias:
i) La primera no implica una declaración expresa, sino
la consecuencia del silencio, lo que en su momento
puede ser objeto de aclaración; en cambio, la segunda es una atribución definitiva que solo se pierde por
transmisión a tercero;
ii) La propia ley reconoce esta diferencia de naturaleza,
pues indica que la atribución voluntaria tiene primacía
por sobre la legal, ya que en caso de declaración expresa de zona o sección exclusiva entonces se deroga la
atribución legal de zona común presunta.
En efecto, si la junta de propietarios declara en forma expresa que los aires (rectius: derecho de sobreedificar) son
reserva del constructor, entonces lo que ocurre es que se
aclara el silencio y se opta por considerar esa zona como
exclusiva. Así se cumple la previsión normativa, por cuanto la atribución legal de zona común cede cuando existe
atribución voluntaria, a la cual se le da lógica primacía por
tratarse de un tema de Derecho Privado y de autonomía de
los particulares en sus relaciones jurídicas.
Ahora bien, en anteriores resoluciones el Tribunal consideraba que la opción solo podía ejercerse en el primer momento, es decir, cuando se estipuló o aprobó el reglamento
interno. Sin embargo, eso no es cierto por varios fundamentos: a) La atribución legal opera por un mero silencio,
cuando no se ha dicho nada por el propietario; por tanto, esa atribución puede ser corregida cuando el propietario aclara, precisa o complementa su declaración; es decir,
cuando elimina el silencio y da contenido a su voluntad;
b) La ley no dice que la atribución voluntaria deba realizarse en un determinado momento con carácter definitivo
y absoluto, por cuanto ello implicaría darle al silencio (declaración negativa) un valor legal superior a la propia declaración positiva, ya que esta puede ser corregida o anulada por error, pero la primera no podría corregirse; c) No
existe base normativa para exigir que la atribución voluntaria deba ocurrir en el acto primigenio de reglamento interno; así pues, si la ley no hace una limitación, entonces
tampoco puede hacerlo el intérprete.
En conclusión, no puede equipararse la atribución voluntaria de ciertas secciones del edificio con la mera atribución legal de zonas comunes presuntas por efecto del solo
silencio. La razón de ello es muy simple: la propia ley señala con toda claridad que la primacía es otorgada a la atribución voluntaria, lo cual significa que el silencio puede
ser derogado a través de una declaración de voluntad con
efecto jurídico. Por tal motivo, nuestro ordenamiento jurídico, en este punto, está conforme en preferir la atribución voluntaria, por lo cual esta en cualquier caso deroga
los efectos producidos por el silencio. La ley no exige que
el artículo 5.7, 2do párrafo de la Directiva N° 009-2008esta declaración expresa deba ocurrir siempre en el priSUNARP/SN, con lo cual se entiende superada la anterior
mer acto, ya que resultaría absurdo admitir que una simple
jurisprudencia registral sobre este punto.
omisión, descuido o error de redacción produjese un efecEn cualquier caso, la mayoría que se necesita para la aproto definitivo que las partes no han querido, pues ellas no
bación de la desafectación, transferencia de zonas comuse han manifestado en ningún sentido. Por tanto, cuannes o aclaración de zonas comunes presuntas, es de dos
do no hay declaración entonces siempre cabe que el titular aclare su propio silencio. Por el contrario, la atributerceras partes (2/3) del voto favorable de los propietarios.
ción voluntaria, que ya presupone una
En ningún caso se requiere unanimideclaración en determinado sentido, no
dad, ni siquiera en el régimen paralelo
es supletoria, ni subsidiaria, por lo cual
de independización y copropiedad, ya
el efecto que produce es el de una maque en esa hipótesis no se aplica el art.
Por tanto, una cosa es
nifestación vinculante, la cual produce
971-1 del Código Civil, por ser norma
‘aclarar el reglamento interuna atribución definitiva por su carácgeneral que se descarta por efecto de la
ter positivo, y ante lo cual sí se requienorma especial contenida en el artícuno en cuanto a la atribución
re de un acto de transmisión.
lo 47.1 de la Ley N° 27157, por el cual
voluntaria de los aires’ (por
la junta de propietarios tiene la reprePor tanto, una cosa es “aclarar el reglasilencio u omisión) y otra es
sentación conjunta de todos ellos, por
mento interno en cuanto a la atribución
lo que sus acuerdos los vinculan aun
‘transferir
una
zona
común
voluntaria de los aires” (por silencio u
cuando no sean unánimes.
que
ha
sido
atribuida
en
foromisión) y otra es “transferir una zona
común que ha sido atribuida en forma
En suma, el criterio de la Resolución
ma definitiva’.
definitiva”. En el primer caso no exisdel Tribunal Registral N° 179-2008te una norma específica y solo rigen los
SUNARP-TR-L del 5 de febrero de
principios generales; por tanto, se re2008 se debe entender aclarado, correquiere de un nuevo acuerdo de junta de
gido y superado en los términos señapropietarios en el que se precise o desarrolle la previa delados en el presente acápite y por virtud de la Directiva
claración negocial(8). En el segundo caso sí hay norma, la
N° 009-2008 emitida por la Superintendencia Nacional de
cual establece la necesidad de un acuerdo que requiere del
los Registros Públicos. Esta última norma debe ser juzgavoto favorable de las dos terceras partes de los propietada en forma altamente favorable, no solo por realizar una
rios. Sin embargo, es evidente que a través del artificio de
labor de compendio y ordenación de los distintos temas
la “interpretación o aclaración” podría eludirse la necesiregistrales de la propiedad horizontal, sino porque establedad de una transferencia, por tanto, consideramos que por
ce criterios favorables a la seguridad jurídica y a los prinanalogía se requiere el mismo porcentaje de votos favoracipios generales de nuestro ordenamiento en un ámbito de
bles de los propietarios en ambos casos (2/3 partes del tofundamental importancia como la construcción y el crecital), aun cuando en la primera hipótesis, por no existir acto
miento vertical de la ciudad.
voluntario previo sobre los aires, no se necesita de un acto
VII. CONVOCATORIA Y PARTICIPACIÓN DE LOS
de “transferencia o venta”, por cuanto la ley ya señala claPROPIETARIOS
ramente que la atribución voluntaria tiene primacía sobre
el silencio, y aquí lo que ha habido es un silencio que preHa sido motivo de discusión si la convocatoria y particitende ser corregido a través de una declaración sucesiva.
pación de los propietarios en las juntas deba referirse a los
Por tanto, en ese caso basta que se produzca el acto de votitulares inscritos o también comprende a los extraregisluntad de las zonas comunes presuntas respecto a la atritrales. En nuestra opinión se impone decididamente esta
bución dominical, sin que exista necesidad de transmisión
última solución en virtud del artículo 949 del Código Cipor cuanto el punto se encontraba sin definición. Por el
vil, por el cual la propiedad sobre bienes inmuebles opecontrario, cuando ya existe una definición entonces sí se
ra por el solo consenso manifestado en un acto con virtualidad transmisiva, sin necesidad de la inscripción. Siendo
requiere un negocio de transmisión. Así está recogido en
“
”
(8)
Las aclaraciones pueden considerarse como negocios jurídicos de comprobación o accertamento: “Se admite generalmente que la propiedad y
los otros derechos reales pueden ser objeto de negocios de comprobación. Estos negocios no tienen, empero, eficacia constitutiva y no ingresan
dentro de los modos de adquisición de los derechos reales. Ellos valen sobretodo para probar entre las partes la existencia de la situación jurídica
comprobada”: BIANCA, Massimo. Diritto Civile 6, La Proprietá, Giuffré Editore, Milán, 1999, p. 326.
323
ello así, por efecto de la citada previsión legal, y fundamentalmente por imperio de la realidad de la vida social y
económica, se debe permitir que los actuales propietarios,
aunque no estén inscritos, sean convocados para su asistencia a las asambleas y puedan participar en ellas.
Un problema práctico se presenta, sin embargo, cuando
el acuerdo es calificado en el registro, pues normalmente
se presentan discordancias entre los titulares registrales y
quienes finalmente asisten a la asamblea. Ante ello el registro ha establecido el criterio de que basta la presencia
de propietarios inscritos que lleguen al quórum o a la mayoría necesaria para adoptar los acuerdos. Se trata sin dudas de una solución de circunstancias, pues en realidad los
titulares extraregistrales cuentan con
un derecho que no puede ignorarse por
ausencia de la formalidad tabular.
escrito a cada uno de los propietarios. La jurisprudencia
registral ya había aplicado por analogía las normas simplificadoras de la declaración jurada para las asociaciones. Ahora el tema se legaliza a través del artículo 5.10 de
la Directiva N° 009-2008, pero con el importante agregado de que las declaraciones pueden otorgarse por el presidente de la junta o por la persona designada en la misma asamblea.
VIII. CONCLUSIONES
La resolución del Tribunal Registral distingue dos actos
separables e independientes: a) La desafectación de los
bienes comunes, por el cual se modifica el estatuto jurídico de las zonas que pasan de ser
comunales a todos los propietarios; b)
La transferencia de la zona desafectaLa atribución voluntaria,
da a favor de uno de los titulares de
las secciones o de un tercero, para lo
que ya presupone una declacual se necesita de un acto de transmiración en determinado sentisión de dominio reconocido por la ley,
do, no es supletoria, ni subtal como la compraventa, donación o
sidiaria, por lo cual el efecto
permuta.
“
La misma solución se establece para
las notificaciones, pero queda la duda
respecto a los casos en los que el dueño inscrito fue notificado, pero en el ínterin ya se había presentado en el registro la venta que celebró con un tercero.
que produce es el de una
En criterio del Tribunal se requiere
En este caso, el registrador aplica normanifestación vinculante, la
que el acuerdo de junta de propietarios
malmente la regla de retroactividad de
cual produce una atribución
haga mención a los dos aspectos señala inscripción a la fecha de la presentalados. Si bien esa diferencia parece lóción del título, con lo cual exige que se
definitiva por su carácter pogica, sin embargo, el tema no puede lihaya notificado a los compradores, y no
sitivo y que sí requiere de un
mitarse a exigencias de orden formal
al vendedor. Sin embargo, la retroactiacto de transmisión.
o ritual que impliquen contravención a
vidad no se aplica en este caso pues la
la sustancia de los hechos o negación
citación es un acto instantáneo en el
de la evidente común intención de las
tiempo, que se agota en un momento, y
partes. Se impone, entonces, soluciones matizadas y, por
que no puede realizarse bajo la condicionalidad que signiello, justas, en cuanto se toman en cuenta las distintas vafica la regla de retroactividad por la presentación de títulos
riables del caso.
en el registro. En efecto, si el título no se inscribe y se notifica al comprador, ¿entonces está mal notificado porque
Una primera hipótesis, ¿qué ocurre si la junta aprueba solo
el titular inscrito es el vendedor?; y si el título se inscribe y
la venta de una determinada zona común? Ese acto es sufise notifica al vendedor, ¿entonces está mal notificado porciente para entender que se ha producido la desafectación
que el titular inscrito, en forma retroactiva, es el compradel elemento comunal, pues lo segundo (transferencia)
dor? Pero, ¿cómo puede saber el presidente de la junta de
conlleva o implica necesariamente a lo primero (desafecpropietarios a quién notifica si la presentación por sí sola
tación). El propio artículo 43 de la Ley N° 27157 se refiere
no da nada y está a la espera de la inscripción? Por tanto, si
exclusivamente a la transferencia de bienes comunes, con
la asamblea y su citación son actos puntuales en el tiempo,
lo cual el acto previo se entiende ya presupuesto y cumpliy no situaciones permanentes, entonces estas no pueden
do. Por lo demás, esta conclusión se reafirma si tenemos
realizarse “sujetas a lo que ocurra en el futuro”, por cuanen cuenta los criterios por los que el acto jurídico se interto en el instante en que se realizan no se sabe si finalmente
preta de acuerdo con el propósito querido por las partes y a
se producirá o no la inscripción. Por el contrario, distinto
la común intención, de conformidad con los artículos 170
es el caso de la adquisición de derechos, que al ser situay 1362 del Código Civil.
ciones jurídicas perdurables en el tiempo, entonces puede
aplicarse sin problemas la retroactividad.
Una segunda hipótesis, ¿qué ocurre si se aprueba solo la
conversión del bien común en exclusivo y que corresponNo obstante las interpretaciones flexibles que se podían
de a determinada persona sin que hubiese un acto de transensayar, siempre quedaba latente la dificultad para acrediferencia? Sobre el particular es necesario hacer un apunte
tar la convocatoria a la junta a través de las citaciones por
”
324
previo respecto de las denominadas “zonas comunes presuntas”. La Ley N° 27157, así como la legislación anterior, señala que en caso de no haber previsión especial se
debe entender que el sótano y la azotea son zonas comunes. Aquí, nótese y apréciese que estamos ante una atribución legal, que opera por el solo silencio (de allí el adjetivo de “presuntas”), pero que puede ser modificada o
aclarada por la estipulación en contrario del propietario o
propietarios. Nuestro ordenamiento prefiere la atribución
voluntaria, por lo que en este caso se derogan los efectos
producidos por el silencio. La ley no exige que esta declaración expresa deba ocurrir en el primer acto, y no en el
segundo, pues resultaría absurdo que una simple omisión,
descuido o error de redacción produjese un efecto definitivo que las partes no han querido. Por tanto, cuando no hay
declaración entonces siempre cabe que el titular aclare su
propio silencio. Por el contrario, la atribución voluntaria,
que ya presupone una declaración en determinado sentido, no es supletoria, ni subsidiaria, por lo cual el efecto
que produce es el de una manifestación vinculante, la cual
produce una atribución definitiva por su carácter positivo
y que sí requiere de un acto de transmisión. Así está recogido en el artículo 5.7, 2do párrafo de la Directiva N° 0092008-SUNARP/SN, con lo cual se entiende superada la
anterior jurisprudencia registral sobre este punto.
En cualquier caso, la mayoría que se necesita para la aprobación de la desafectación, transferencia de zonas comunes o aclaración de zonas comunes presuntas, es de dos
terceras partes (2/3) del voto favorable de los propietarios. En ningún caso se requiere unanimidad, ni siquiera
en el régimen paralelo de independización y copropiedad,
ya que en esa hipótesis no se aplica el artículo 971-1 del
Código Civil, por ser norma general que se descarta por
efecto de la norma especial contenida en el artículo 47.1
de la Ley N° 27157, por el cual la junta de propietarios tiene la representación conjunta de todos ellos, por lo que sus
acuerdos los vinculan aun cuando no sean unánimes.
En suma, el criterio de la Resolución del Tribunal Registral N° 179-2008-SUNARP-TR-L del 5 de febrero de
2008 se debe entender aclarado y corregido en los términos aquí señalados por virtud de la Directiva N° 009-2008
emitida por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos. Esta norma debe ser juzgada en forma altamente favorable, no solo por realizar una labor de compendio y ordenación de los distintos temas registrales de
la propiedad horizontal, sino porque establece criterios favorables a la seguridad jurídica y a los principios generales de nuestro ordenamiento en un ámbito de fundamental
importancia como la construcción y el crecimiento vertical de la ciudad.
325

"analisis de jurispruedencia registral sobre transferencia de zonas

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