En Letra # 3-II

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En Letra # 3-II
ISSN: 2362-2148
Año II, Nº 3
Febrero de 2015
Tomo II
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democrática basada en el debate informado de los asuntos públicos —con especial eje en el
Derecho—, siempre desde una perspectiva académica.
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ÍNDICE
EDITORIAL ................................................................................................................................................................................. 1
COLUMNAS EN LETRA
“Hacer justicia”, Roberto P. SABA ..................................................................................................................... 6
“La norma fundamental es una ficción”, Carlos M. CÁRCOVA ........................................................... 13
ARTÍCULOS
“Cómo los sindicatos de empleados públicos debilitan al gobierno: el caso de las escuelas
de la Ciudad de Nueva York”, Daniel DISALVO........................................................................................ 23
“La cláusula pari passu a la luz del caso NML Capital, Ltd. c. República Argentina”,
Alejandro E. COTO y Nicolás MONCAUT ........................................................................................................ 47
“Litigio holdout en Nueva York: ¿podría Argentina argumentar la existencia de un
principio de igualdad de acreedores”, Iván LEVY ................................................................................ 93
“Mecanismos de reparación integral en la justicia argentina”, Carla M. CANNIZZARO y Jorge
R. AFARIAN ............................................................................................................................................................. 110
“La (in)seguridad como objetivo: implicancias de la política exterior rusa en Ucrania”,
Davide GANDOLFI ................................................................................................................................................ 131
“Agendas de transformación: la búsqueda del compromiso en el camino del desarrollo
sensible en materia climática”, Alison FLEMING .................................................................................. 151
“Análisis de la resolución judicial de la sustracción internacional de menores: su
incidencia en el futuro de la mediación como modelo de resolución del conflicto”,
Soledad RUIZ DE LA CUESTA FERNÁNDEZ ....................................................................................................... 171
INVESTIGACIONES
“Fertilización post mortem como un tercer tipo filial: recorrido de una investigación
exploratoria”, Agustina PÉREZ ..................................................................................................................... 218
PAUTAS DE PUBLICACIÓN ............................................................................................................................... 243
PROCEDIMIENTO DE EVALUACIÓN .......................................................................................................... 249
INDEX
EDITORIAL ................................................................................................................................................................................. 1
COLUMNS EN LETRA
“To Do Justice,” Roberto P. SABA ...................................................................................................................... 6
“The Basic Norm Is a Fiction,” Carlos M. CÁRCOVA ............................................................................... 13
ARTICLES
“How Public Employee Unions Weaken Government: The Case of New York City
Schools”, Daniel DISALVO .................................................................................................................................. 23
“The Pari Passu Clause in Light of the NML Capital, Ltd. v. The Republic of Argentina
Case,” Alejandro E. COTO and Nicolás MONCAUT ..................................................................................... 47
“Holdout Suit in New York: Would It be Possible for Argentina to Invoke the Existance of
the Principle of Equality of Creditors”, Iván LEVY ............................................................................... 93
“Integral Reparation Mechanisms in the Argentine Justice,” Carla M. CANNIZZARO and
Jorge R. AFARIAN ................................................................................................................................................. 110
“Pursuing (In)Security: Implications of Russian Foreign Policy in Ukraine,” Davide
GANDOLFI ............................................................................................................................................................... 131
“Transformational Agendas: Finding Compromise on the Path to Climate Sensitive
Development,” Alison FLEMING ................................................................................................................... 151
“Analysis of the Judiciary Resolution of International Child Abductions: Its Incidence in
the Future of Mediation as Dispute Resolution Method Model,” Soledad RUIZ DE LA CUESTA
FERNÁNDEZ ............................................................................................................................................................ 171
RESEARCH
“Post Mortem Fertilization as a Third Filiatiton Type: Itinerary of an Exploratory
Research,” Agustina PÉREZ ............................................................................................................................ 218
GUIDELINES FOR SUBMISSION OF ARTICLES .......................................................................................243
EVALUATION PROCESS ..................................................................................................................................... 249
EDITORIAL
Hace un año, cuando lanzamos EN LETRA, advertíamos la necesidad de un espacio
editorial que permitiera a estudiantes y graduados iniciarse en la producción académica.
Hoy, este segundo tomo hace plena prueba de que estábamos en lo correcto. En este
contexto, para introducir este volumen, creemos conveniente explicar qué es EN LETRA,
puesto que de su definición se deriva el resultado de su obra.
EN LETRA es un espacio editorial independiente que trabaja para el desarrollo de una
cultura democrática basada en el debate académico de los asuntos públicos. Ésta es nuestra
finalidad. Para realizarla hemos adoptado una serie de principios y valores que nos inspiran
y guían en nuestra actividad.
El primero de estos principios es el espíritu público. EN LETRA está pensada para ser
un motor intelectual en la reflexión de los asuntos públicos, abordados éstos de una manera
interdisciplinaria con eje en el Derecho. Nuestra premisa es que los problemas actuales no
pueden ser eficientemente comprendidos y resueltos sin un diagnóstico adecuado de la
realidad social. La construcción de ese diagnóstico corresponde a la Academia, y EN LETRA
estimula la producción intelectual y su discusión.
El objeto de este análisis es una realidad que pareciera cambiar cada vez más
vertiginosamente. Esto supone un enorme desafío para la actualidad de aquella producción
intelectual y su debate. Nosotros entendemos que la clave para enfrentar esta cuestión es
una sola: periodicidad.
Toda publicación que pretenda servir seriamente de referencia en el debate
académico está compelida a publicar con una frecuencia regular y razonablemente alta, en
especial tras la proliferación de las micropublicaciones y su acceso abierto en Internet. La
inmensa mayoría de las revistas no cumple con esta regularidad. En muchos casos, sus
ediciones adolecen de retrasos considerables, los cuales devalúan gravemente el valor
epistémico de las obras de los autores y su relevancia para la discusión académica. En el
caso del Derecho, esto es muchísimo más categórico, porque el sistema jurídico está en
constante cambio, y la aparición de un nuevo fallo o una nueva norma puede hacer un
mundo de diferencia. Así es como se editan numerosísimos artículos con un valor que se
resume a lo anecdótico, puesto que su análisis devino en letra muerta al momento de su
publicación.
Por el contrario, EN LETRA combina la aplicación de las nuevas tecnologías con una
organización editorial programada y estable. A principios de año, el Consejo Editorial y el
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EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
Editorial
Consejo Estudiantil se reúnen y aprueban un programa anual general que sirve de guía; y
cada seis meses, un programa especial correspondiente a cada número. Estos programas se
siguen cuidadosamente, porque de ellos depende el valor de lo que hacemos nosotros y
nuestros autores. Y porque también depende de la realización de tales programas el
cumplimiento responsable de todos los compromisos que asumimos. Así, EN LETRA es una
publicación periódica y semestral.
Ahora bien, a pesar de tener su eje en el Derecho, EN LETRA promueve la
interdisciplinariedad y el espíritu crítico. La construcción del Derecho se hace a partir de
concepciones y proyecciones de la realidad, sobre la cual aquél opera en miras a la
realización de la justicia. De aquí que advirtamos la importancia de cómo definir esta
realidad, ya que si de ella sólo tomamos la dimensión jurídica y nos abstraemos del resto de
las dimensiones sociales, estaremos construyendo una base sesgada e incompleta no solo
para el Derecho sino también para las políticas públicas.
De esta manera, EN LETRA es un espacio interdisciplinario. Sabemos que un Derecho
puro y abstracto no es suficiente para reconocer y resolver los conflictos de intereses; y, por
eso, estamos convencidos de la necesidad de un nuevo paradigma que parta de un concepto
integral del Derecho. Uno que ya no tenga por ídolos a juristas decimonónicos, de saber
enciclopédico, signados por una extraordinaria y memoriosa erudición, sino personas con
pensamiento integral, amplio, capaces de ver lo que se esconde detrás —y más allá— de las
normas y de aprovechar las nuevas posibilidades que ofrece actualmente la tecnología.
Nosotros reivindicamos este cambio de paradigma y por eso propiciamos
abiertamente la investigación interdisciplinaria. EN LETRA promueve el debate y éste no
puede realizarse a partir de perspectivas estancas: la discusión pública debe ponderar las
distintas dimensiones involucradas. Para eso trabajamos.
Por otra parte, el complemento de la interdisciplinariedad antedicha es la promoción
del espíritu crítico como valor esencial, también derivado de la concepción de Derecho que
nos inspira. La jerarquía de intereses y principios que nutren al Derecho está desprovista de
toda neutralidad. Antes bien, su construcción responde a distintos intereses y valores,
algunos generales, otros sectoriales, otros directamente particulares, cada uno con su fuerza
moral y fáctica. Y, así como antes hablábamos de la necesidad de un Derecho integral, ahora
advertimos que el espíritu crítico y la honestidad intelectual son elementos constitutivos e
inevitables para el cambio de paradigma que impulsamos.
La promoción del espíritu crítico la realizamos a través de nuestra agenda
institucional y proceso de referato. En el primer caso, convocamos a los autores a escribir
sobre asuntos públicos relevantes en el momento de su ocurrencia, para aprovechar la
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EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
Editorial
actualidad como incentivo y que la pluralidad de perspectivas e interdisciplinariedad
permitan evidenciar las diferencias esenciales. En segundo lugar, nuestro proceso de
referato está diseñado para que cada autor reciba una devolución de nuestra parte, una
crítica fundamentada de lo que sometió a nuestra consideración. Allí ponderamos el espíritu
crítico en términos de originalidad y fundamentación. Así, un artículo sin originalidad no es
admisible en nuestra publicación, dado que no promovemos la reproducción, el “refrito”,
sino la producción auténtica, ésa que implica la impresión de la personalidad intelectual del
autor en su obra y una contribución al estado del arte.
Expuestos estos principios y valores fundamentales, volvamos al punto de partida.
EN LETRA es un espacio editorial que trabaja para promover el desarrollo de una cultura
democrática basada en el debate académico de los asuntos públicos.
Una primera manera en que lo hacemos es la difusión de construcciones
argumentales por las cuales se estudia críticamente la realidad y se construyen posiciones
respecto de ella. En esto no somos diferentes a una infinidad de publicaciones académicas
alrededor del mundo que hacen divulgación. En esta dimensión, EN LETRA es un espacio
nuevo, pero determinado a cumplir los más exigentes estándares de indexación
hemerográfica. A pesar de que éste es un proceso que requiere maduración, quien recorra
nuestras páginas podrá advertir con facilidad cuánto hemos transitado de este largo camino
en tan poco tiempo.
Ahora bien, si nuestro espacio consistiera simplemente en aquello, EN LETRA no sería
más que una revista académica organizada con la pretensión de superar una evaluación de
nivel internacional —ya lo hicimos con e-revistas y Open Academic Journals Index;
prontamente lo haremos con Latindex—, esa marca de calidad que nos incorpora
progresivamente a un club selecto. Para nosotros, eso es importante, sí, pero no es más que
un medio para realizar nuestra misión. Así, la diferencia principal entre EN LETRA y el resto
de las publicaciones es que nosotros trabajamos académicamente con el propósito de lograr
un cambio. Para eso, nos apartamos del modelo binario del autor activo y el lector pasivo,
porque pretendemos que ambos intervengan activa, honesta y comprometidamente en el
debate académico.
Por cómo entendemos que debe ser este debate, EN LETRA tiene abiertas sus puertas
a todos los que quieran participar en él. Esto, obviamente, no significa que publicar sea fácil.
En absoluto. La publicación de un artículo es algo serio que nos compromete a nosotros y al
resto de los autores que publican en este espacio. En consecuencia, este salto de lo privado a
lo público, esta trascendencia que implica la publicación corresponde solamente a aquellas
obras que se valen por sí de méritos suficientes. Pretender menos sería una claudicación de
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EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
Editorial
nuestra parte. Nuestro foco está en la obra y no en su autor. Para publicar en EN LETRA no se
necesita un currículum fastuoso, ni fama, ni tener vínculos apropiados. No evaluamos
autores, sino obras; y lo hacemos con un referato absolutamente anónimo que aplicamos a
todos los artículos, sin excepción.
La apertura que implica EN LETRA es una oportunidad inigualable para los jóvenes;
máxime cuando ellos ocupan un lugar tan principal en el cambio de paradigma que
impulsamos y son contadas las revistas académicas que quieren incorporarlos al debate
disciplinario de las cuestiones públicas. Dado que ellos suelen estar en una posición
desventajosa en términos de experiencia y recursos —ya sean teóricos o prácticos—, EN
LETRA pondera con un mayor énfasis la calidad de los cimientos argumentales de sus obra:
fuentes, la exposición de las posiciones en pugna y la autoría colaborativa, en especial
cuando hubiera coautores con diversa afiliación institucional o de distintas disciplinas. Esta
atención se corresponde con nuestro entendimiento de que la producción intelectual
auténtica se hace sentados en los hombros de gigantes, de que es el resultado de una
actividad eminentemente intersubjetiva, y que el progreso de las disciplinas sociales debe
partir de lo realizado por quienes nos antecedieron, ya sea que procuremos no reincidir en
sus errores o continuar el camino que trazaron.
En este sentido, desafiamos a los jóvenes a que se atrevan a cuestionar lo que les ha
sido enseñado; a dudar de sus propios saberes (el difícil ejercicio de mirarse en el espejo),
pero también de los nuestros. Como en el cuento de Borges, EN LETRA los invita al laberinto
de la reflexión crítica, pero a recorrerlo con pluma en mano y honestidad intelectual en el
ánimo. Salir de este laberinto, encontrar su respuesta, construir un cuerpo sólido y ponerlo
en palabras es una prueba tan difícil como gratificante. Y una vez que lo logramos, llega el
despertar. Por eso, En Letra no pretende iluminar a nadie. No queremos ser la luz, sino —en
el mejor de los casos— la chispa que haga de cada uno su propia estrella.
De la misma manera que pretendemos que los jóvenes se atrevan a ir más allá de su
zona de confort para que realicen una producción intelectualmente crítica y honesta,
nosotros le aplicamos a EN LETRA una impronta emprendedora e institucional. Así se explica
que casi sin apoyo institucional ni recursos económicos externos podamos realizar lo que
hacemos, y que se involucren autores de distintas disciplinas y con las afiliaciones
institucionales más diversas.
Esta actividad editorial, a su vez, es el resultado de un equipo de personas que
trabaja sin otra motivación que lograr un cambio. Y estamos determinados a hacerlo. Sea
prueba de ello que hayamos constituido una asociación civil que nos permitirá actuar como
una verdadera institución, que hayamos conformado un Consejo Académico de excelencia
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EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
Editorial
para que nos asista con su experiencia en nuestro camino, que hayamos incorporado un
Consejo Estudiantil para profundizar nuestras raíces y que sostengamos convocatorias
periódicas y permanentes para seguir creciendo. Mientras tanto, EN LETRA también ha
iniciado una expansión geográfica para el asentamiento de corresponsalías en más de diez
países de América, Europa y Asia (que encontrarán en mapas y contactos), las cuales sirven
para difundir nuestra actividad y, en el futuro, servirán para reproducir nuestro modelo en
otros países de la región y conformar una red internacional de publicaciones académicas.
Hoy presentamos este segundo tomo, que es una digna realización de los principios y
valores que nos inspiran. Es una obra íntegra, interdisciplinaria, crítica. Con vocación
pública y abiertamente plural. Que da cuenta de nuestra independencia. Y que también es
colectiva, cuando es el resultado de meses de trabajo nuestro y de los autores.
Nuestros valores y principios podrán definirnos, pero al final del día seremos
juzgados por lo que hicimos. Y nosotros decidimos hacer EN LETRA.
5
Columnas EN LETRA
HACER JUSTICIA
Roberto P. SABA
Hace ya algunos años que se ha instalado en el debate público, sobre todo a
partir de la posición de actores políticos y sociales cercanos al gobierno nacional, la
idea de que no existe la posibilidad de ejercer una justicia neutral, independiente de
los intereses que entran en conflicto en la sociedad. Recuerdo un programa de
televisión en el que el tema en discusión era la reciente designación de jueces
laborales. En aquellos tiempos, el líder de la Confederación General del Trabajo
estaba muy cercano al gobierno y el rumor que circulaba era el de que esos nuevos
jueces estaban alineados con los intereses de los sindicatos. El periodista que
conducía aquel programa —abiertamente oficialista— dialogaba con su invitado, un
conocido profesor de Derecho Constitucional —también cercano al gobierno— y le
preguntó por qué había tanta crítica asociada al hecho de que algunos jueces
laborales respondieran a los intereses de los sindicatos, si eso era —desde su punto
de vista— algo muy positivo, sobre todo porque —según el entrevistador— durante
tanto tiempo había habido jueces que comulgaban con los intereses de las empresas.
Su entrevistado estuvo plenamente de acuerdo con esta posición. Esta anécdota me
parece interesante porque, en un contexto en el que se cruzaban el debate lego
mediático con el técnico de índole académica, se defendía al unísono una posición
respecto del rol de los jueces y de su actividad principal, hacer justicia, en la que se
presuponía que los conflictos legales, sobre todo aquellos que tienen que ver con la
aplicación de la Constitución y la vigencia de los derechos de las personas, se
solucionan adoptando una postura a favor o en contra de alguno de los intereses en
pugna en un litigio específico. Se asume, así, que la actividad de los jueces no tiene
que ver con lograr soluciones justas fundadas en los mandatos del derecho y basadas
en principios, sino que esas decisiones dependen del alineamiento de los
 Abogado graduado de la Universidad de Buenos Aires (Argentina). Master y Doctor en Leyes por la
Universidad de Yale. Profesor de Derecho Constitucional y de Derechos Humanos en las Facultades de
Derecho de las Universidades de Buenos Aires y de Palermo. Decano de esta última desde 2009.
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EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
SABA, R. (2015) “Hacer justicia”, pp. 6-12.
magistrados con intereses particulares —en este caso, los de los empresarios o los
de los trabajadores—, salvo que se presuma que los intereses de los trabajadores se
corresponden siempre, a priori, con la solución justa que el derecho ordena. Esta
misma perspectiva se ha hecho extensiva también a la relación que debería existir
entre las decisiones judiciales y la voluntad mayoritaria del pueblo. Según esta
postura, los jueces no deberían embarcarse en la tarea inútil —por imposible— de
intentar encontrar la respuesta que exige la justicia expresada en la ley, sino que
deberían decidir de modo tal que su resolución del caso en cuestión sea consistente
con la voluntad de la mayoría del pueblo o, en otras palabras, no le oponga
obstáculos. Además, esta perspectiva supone que esa voluntad mayoritaria que no
debe ser obstruida se corresponde con la de los sectores más pobres y vulnerables
de la sociedad, los cuales han sido históricamente subyugados. De este modo, se
traza una línea que separa a los jueces que están alineados con las mayorías
populares —y desaventajadas— de aquellos que responden a los intereses de las
minorías más aventajadas o a los factores de poder que las incluyen —empresas,
medios concentrados, terratenientes, etc.—.
Esta postura ha recibido el apoyo extendido de sectores sociales, académicos
e incluso miembros del Poder Judicial. Ella expresa una posición filosófica acerca de
lo que significa hacer justicia en los tribunales y que podemos asociar con el
escepticismo o relativismo moral, la cual no sólo creo que está equivocada, sino que
considero tiene consecuencias muy negativas para la concepción del derecho y de la
justicia que se presenta a la sociedad, pues entiende que la ley no se funda en
principios, sino que es la expresión de crudos intereses.
La reacción a esta postura se articuló en torno a una segunda perspectiva
respecto de la relación entre jueces y mayorías democráticas que se ubica en el otro
extremo de este debate. Según ella, los jueces no deben responder a ningún interés,
ni mayoritario ni minoritario, ni popular ni corporativo, sino que ellos deben
defender el mandato de la Constitución desde un punto de vista imparcial,
entendiendo por tal, la aplicación pura de su letra contra cualquier interés particular,
en la convicción de que es posible separar la política de la justicia. Esta posición se
asocia generalmente al formalismo jurídico, el cual sostiene que la labor de los jueces
es centralmente la de realizar operaciones lógicas, silogismos, subsumiendo
premisas generales a casos particulares y encontrando soluciones despojadas de
toda carga valorativa a los conflictos que llegan a sus estrados. El formalismo confía
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EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
SABA, R. (2015) “Hacer justicia”, pp. 6-12.
en la aplicación ascética del texto de la ley o de la Constitución confiando en la
separación radical del derecho de la moral y de la política.
Asumiendo que estas dos posturas fueran honestamente argüidas por sus
partidarios, considero que ambas están equivocadas; descarto todo recurso
estratégico, retórico y cínico a ellas a los fines del argumento que desarrollo en esta
columna. En otras palabras, creo que ninguna de las dos perspectivas refleja
correctamente qué es lo que los jueces deberían hacer en una democracia
constitucional de corte liberal (en el sentido político del término que se le da, por lo
menos, desde la Revolución Francesa hasta nuestros días, pasando por nuestra
propia Revolución de Mayo). Los primeros defienden su perspectiva a partir de la
adopción de lo que podríamos llamar escepticismo moral radical, al cual no sólo
considero equivocado sino también peligroso para la vigencia efectiva de los valores
universales que subyacen a los derechos humanos y al constitucionalismo liberal.
Los segundos adoptan una postura textualista en materia interpretativa que, si es
sinceramente defendida, pecaría, al menos, de ingenua, aunque muchos
sospechamos que lejos de ser ingenuos, aquellos que la defienden en verdad ocultan
posturas conservadoras bajo el camuflaje de la aplicación pura de la voluntad del
constituyente —como si fuera un solo y coherente individuo—, lo cual resulta
imposible a la luz de un número importante de razones que no puedo desarrollar
aquí.
Atribuyo a los primeros una postura escéptica radical en materia moral en el
sentido de que, según ella, niegan toda posibilidad de justificar la existencia de un
valor de justicia único y universal, subyacente al texto de la Constitución. Para ellos,
el texto constitucional no expresa ese valor universal, sino que encierra tantos
significados como intérpretes de ese texto existan y, por lo tanto, será el significado
atribuido por la mayoría del pueblo representado en el gobierno, el que debería
imponerse. Su escepticismo moral los convierte en relativistas morales, lo que,
trasladado a la teoría interpretativa se convierte en una especie de relativismo
interpretativo que vacía de contenido el texto constitucional. No habiendo un único
significado atribuible al texto de la Constitución, deberíamos someternos al
significado que le asigna el pueblo, entendido como su mayoría. La implicancia de
esta postura es que sería prácticamente imposible diferenciar el significado de la
constitución de la voluntad mayoritaria, lo cual nos conduce a la paradoja de la
irrelevancia radical del texto constitucional. Si se supone que la voluntad mayoritaria
está sometida al límite de la constitución en una democracia constitucional, y si el
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EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
SABA, R. (2015) “Hacer justicia”, pp. 6-12.
significado del texto que expresa ese límite es definido por la propia voluntad de la
mayoría, entonces el límite es definido por el limitado. Así, el límite se desvanece y,
con él, se desarma el propio régimen democrático constitucional, convirtiéndose en
una democracia a secas, voluntad de mayorías sin límite. Pura voluntad popular. Los
segundos, los formalistas, atacan a los primeros, los escépticos, argumentando que el
límite no puede ser manipulado por la mayoría limitada constitucionalmente, y
sostienen que el texto constitucional tiene un significado autoevidente e inequívoco
que los jueces deben aplicar incluso contra la voluntad de la mayoría si esta voluntad
fuera contraria a ese límite. En otras palabras, desde esta segunda postura, los jueces
no serían enemigos del pueblo y amigos de las minorías, las corporaciones o los
factores de poder cuando fallan contra la voluntad de la mayoría, sino que ellos sólo
estarían desarrollando su aséptica tarea de aplicar la Constitución tal como es,
negando que exista siquiera una mínima duda sobre el significado del texto
constitucional. Cuando los textualistas o formalistas argumentan que la justicia
constitucional tiene un significado único y evidente, que toda pregunta sobre lo que
es justo, constitucionalmente hablando, tiene una respuesta única correcta y que ella
se expresa con claridad indubitada en el texto constitucional, los escépticos morales
reaccionan sosteniendo que no existe una única respuesta correcta en materia de
interpretación constitucional, sino que esa respuesta depende de cada sujeto y que,
si el sujeto es el juez, entonces la respuesta a la pregunta de qué es lo justo, depende
del juez particular que así lo exprese y, por ello, no sería una verdad externa al sujeto
que la trata de encontrar.
El formalista/textualista, por su parte, intentará defenderse de la acusación
de ser parcial y de ocultar detrás de su supuesta neutralidad al aplicar la
Constitución, una postura parcial generalmente asociada con las minorías no
populares. Así, sostendrá que el significado de lo que es justo está expresado en el
texto constitucional y que el significado de ese texto es evidente. Para los
textualistas, es posible afirmar que existen respuestas correctas en materia de
interpretación constitucional y que ellas no dependen del sujeto (del juez) que
interprete el texto constitucional. Ellas se desprenden prístinamente del texto. El
juez desde esta perspectiva sería una especie de burócrata cuya actividad casi
autómata se limita a aplicar silogismos ignorando la influencia de sus propias ideas,
prejuicios o identidad.
La postura de los escépticos conduce a dos consecuencias preocupantes para
la democracia liberal. Por un lado, si la respuesta respecto de lo que es justo depende
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EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
SABA, R. (2015) “Hacer justicia”, pp. 6-12.
de cada juez, entonces será necesario que, al momento de cubrir vacantes en el
Poder Judicial, no importe si se está de lado del pueblo o de las minorías poderosas,
se designen jueces que compartan la visión de justicia del grupo en pugna al que uno
pertenezca. Hacer justicia desde los tribunales se reduciría, así, a decidir de acuerdo
con el interés que representa cada juez, lo cual implica que los jueces ya no
aplicarían el Derecho sino la voluntad de aquellos que, de algún modo, representan.
Esta visión nos conduce, en palabras de Owen Fiss, a la muerte del Derecho. Por otro
lado, si el significado de lo que es justo depende de quién es el que lo sostiene, y si lo
que justifica el predominio de la perspectiva de la mayoría es sólo el número de
votos, la justicia ya no respondería a valores universales, como por ejemplo aquellos
que subyacen al reconocimiento de los derechos humanos, sino que podría expresar
valores radicalmente opuestos como, por ejemplo, aquellos que niegan los derechos
humanos, si es que la mayoría los comparte. ¿De dónde provendría la legitimidad de
los sujetos que contradigan a la mayoría respecto de lo que debe entenderse por
justicia si lo que es justo no responde a un valor universal? Si todas las visiones de lo
que es justo tienen una validez equivalente, entonces los escépticos morales
sostendrán que en una democracia es la voluntad del pueblo la que debería
determinar lo que es justo, incluso si esa voluntad fuera ofensiva respecto de valores
que algunos considerarían universales, como aquellos valores liberales que justifican
el respeto por los derechos humanos.
Por su parte, los formalistas/textualistas cometen otro error peligroso para
la democracia constitucional de corte liberal. Asumiendo que el significado del texto
constitucional es evidente, sofocan cualquier debate disparado por la duda o la
discrepancia interpretativa motivada en ese texto. Puede ser que ellos sostengan que
siempre tienen certeza sobre el significado de la Constitución, dado que ese texto
tiene un significado evidente, pero sabemos que en materia interpretativa, y sobre
todo en cuanto a la interpretación de la Constitución, no hay certezas a priori y que el
significado de la Constitución depende, por un lado, de la teoría interpretativa que se
adopte y, por el otro, de las razones que justifican la adopción de una teoría
interpretativa y no de otra. En nuestro país, esta postura textualista no ha sido
articulada en forma explícita por los jueces, como sí ha sido el caso de los
académicos y magistrados más conservadores de los Estados Unidos, y sobre todo
los jueces de la Corte Suprema, quienes escudándose en un supuesto originalismo
—que es una versión de textualismo—, reclaman imponer su visión de la
Constitución como única y evidente, aunque sostienen que ellos sólo aplican la
voluntad de los constituyentes originarios. Por su parte, algunos académicos y jueces
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EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
SABA, R. (2015) “Hacer justicia”, pp. 6-12.
argentinos responden a los escépticos morales (partidarios de una justicia
denominada democrática) con el argumento de que ellos sólo aplican la
Constitución, como si con ello lograran rebatir el argumento de los escépticos que les
achacan falta de parcialidad.
Este tipo de planteos dicotómicos no son problemáticos necesariamente
porque las posturas en pugna sean falsas —muchas veces, como en este caso, ambas
encierran algo de razón—, pero exhiben una cierta falta de riqueza en la
comprensión del fenómeno en debate —en este caso, el Derecho— que es producto
de la sobre-simplificación, quizá exigida por el discurso mediático, que impide
vislumbrar la complejidad y profundidad de las posiciones en conflicto. Tampoco
permite internarnos en la real diversidad de todas las posibles perspectivas que
siempre van más allá de la limitada presentación binaria. El debate académico
jurídico, político y mediático, así como también el mantenido por la sociedad civil, en
torno al lugar que le corresponde ocupar a los jueces en nuestra democracia
constitucional no es ni original ni privativo de nuestro país. Todas las democracias
constitucionales sofisticadas del mundo se han embarcado en esta discusión que,
además, nunca se cierra, aunque, como toda discusión moral racional, aspira a
ampliar los consensos para acercarse a algo así como una respuesta provisoria al
problema objeto del debate.
Estoy en desacuerdo con ambos extremos de este debate. A diferencia de lo
que sostienen los escépticos, yo sí creo que hay una respuesta correcta a la pregunta
acerca del significado y contenido de la justicia constitucional. Sin embargo, a
diferencia de lo que piensan los formalistas/textualistas, creo que esa respuesta no
es evidente ni se desprende con facilidad de la lectura de la Constitución. El
significado de la Constitución se corresponde, en parte, con el texto en el que ella se
expresa, pero se completa con la interpretación de ese texto. El texto no es superfluo,
pero tampoco es suficiente para identificar el significado de la justicia constitucional
que ese texto expresa. Si, como sostienen los escépticos, hay tantos significados de la
Constitución como intérpretes —y ellos agregarían que por eso debería aplicarse la
interpretación que refleja y acompaña a la voluntad popular—, entonces lo que se
escurre entre los dedos como granos de arena es la propia Constitución y la noción
de que ella es un límite a la acción del gobierno y de los particulares que atentan
contra los derechos reconocidos en la Carta Magna. Si la Constitución puede decir
muchas cosas a la vez, incluso contradictorias, entonces no hay una constitución. Por
otro lado, la posición del textualista, asume —como creo que es correcto— que la
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EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
SABA, R. (2015) “Hacer justicia”, pp. 6-12.
Constitución tiene un solo significado, pero mientras éste sostiene que aquél es
evidente e incontestable, yo creo que ello es inaceptable hoy para cualquier
estudiante de grado de la carrera de abogacía. Todo texto requiere de interpretación
para poder asignarle un significado, y mucho más un texto tan poroso e
indeterminado como es el de la Constitución. Es por ello que creo que esta discusión,
planteada en estos términos dicotómicos: escépticos (o demócratas radicales) vs.
formalistas/textualistas (o ingenuamente constitucionalistas contramayoritarios),
no es constructiva. Peor aún, no es una discusión surgida a partir de posturas
consistentes con una visión de la democracia (constitucional) ni de la Constitución
(como práctica y no como texto). Propongo, entonces, explorar la posibilidad de salir
del corset en el que nos hemos metido con este debate infértil y que exploremos la
posibilidad de que la Constitución tiene en verdad un significado único que nos
resulta altamente elusivo y que, para poder hallarlo, se requiere de una compleja
deliberación entre todos los actores que tienen la responsabilidad de realizar sus
aportes a la construcción del significado constitucional, así como los autores de
Dworkin contribuyen a la redacción colectiva de una novela encadenada o los
arquitectos de Nino aportan generación tras generación a la construcción de la
catedral medieval. Ni las mayorías expresan la única verdad interpretativa posible, ni
los jueces pueden evadir la labor interpretativa con la excusa ingenua de que sólo
aplican el texto tal como es. Todos debemos trabajar juntos como una verdadera
comunidad de intérpretes en la construcción de una práctica constitucional que le dé
sentido a nuestro derecho.
12
Columnas EN LETRA
LA NORMA FUNDAMENTAL ES UNA FICCIÓN
Carlos M. CÁRCOVA
I. Introducción
Los comentarios que siguen se refieren a una cuestión de enorme
trascendencia en el campo de la teoría jurídica y tienen por objeto brindar una
sucinta explicación acerca de las razones que oportunamente formulara Hans
Kelsen, el gran jurista austríaco, para modificar su punto de vista, mantenido por
más de 40 años, acerca de la naturaleza epistemológica de la “Norma fundamental”
(Gründnorm), que fue el presupuesto desde el cual otorgó unidad y validez al
derecho concebido como sistema de normas.
Lo cierto es que la inmensa novedad que ese cambio implica no ha sido
tematizada por los adeptos a Kelsen y tampoco por quienes desde distintos puntos
de vista, no coincidían con sus análisis acerca de la estructura del ordenamiento
jurídico. Se trata de una tarea pendiente en razón de que otras problemáticas han
ocupado el centro de la escena teórica desde hace un par de décadas: el debate
Hart—Dworkin y la cesura entre derecho y moral; las teorías acerca de la
legitimidad del orden desde puntos de vista no ontológicos (Rawls/Habermas), las
teorías críticas y el igualitarismo, las perspectivas sistémicas y otras.
Por otro lado, la cuestión fue tratada en los años setenta, cuando aun la nueva
postura del autor de Teoría Pura del Derecho (en adelante, “TPD”) no era demasiado
conocida por uno de sus más distinguidos y consecuentes seguidores, me refiero a
 Doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires (Argentina). Profesor emérito de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Director del Instituto de Investigaciones Jurídicas y
Sociales “Ambrosio L. Gioja” de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Conjuez de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación.
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EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
CÁRCOVA, C. (2015) “La norma fundamental es una ficción”, pp. 13-22.
Norberto Bobbio, quien llega a las mismas conclusiones que el último Kelsen, aunque
recorriendo otro sendero conceptual. El gran maestro italiano, a pesar de que alude a
aspectos que aparecen en la Teoría General de las Normas, obra póstuma de Kelsen
publicada después de su fallecimiento por sus discípulos en la que desarrolla su
renovado enfoque con precisión, parece no haber reparado en ello. En la versión
castellana (Edit. Trillas, México, 2003, con prólogo del Prof. Mario Lozano) los
minuciosos análisis del autor de la TPD pueden encontrarse en las páginas 251 y ss.
Al lado de su importancia teórica, el asunto que nos ocupa posee un conjunto
de aspectos fácticos especialmente atractivos y hasta cierto punto misteriosos que,
hoy por hoy, fallecidos ya los principales protagonistas de los costados anecdóticos
de esta historia, seguramente ellos permanecerán para siempre, en el sujestivo
ámbito de la intriga.
II. La carta perdida
El 3 de agosto de 1933 Kelsen remitió a su amigo, el Prof. Renato Treves, una
larga misiva que se publicó recién en 1977, en la revista Droit et Societé, número 7,
páginas 333 a 335. Más tarde fue divulgada en Brasil en la revista Contradogmáticas
que dirigían dos jóvenes y estudiosos profesores, el argentino Luis Alberto Warat y
el brasilero Leonel Severo Rocha. La fecha de la comunicación indica que fue escrita
con anterioridad a su partida hacia los Estados Unidos de América después de un
periplo que lo llevó a distintos países vecinos de Alemania en procura de una
tranquilidad que la progresiva agresividad de la política del nazismo le negaba por
su condición de judío y de hombre de compromiso democrático. Como es conocido,
poco tiempo después de estos hechos nuestro autor conseguirá salir de Europa y
refugiarse en la prestigiosa Universidad de Berkeley (Estados Unidos).
Los primeros párrafos de la carta se refieren elogiosamente a una traducción
de un texto suyo denominado “Método y Fundamentos de la Teoría Pura del
Derecho” llevada a cabo por Treves, a quien —sin perjuicio de los halagos— le
formula ciertas aclaraciones, que parecen tener intención rectificatoria. En ellas
distingue con firmeza su posición de la de otros autores de la época como Laband —
a quien acusa de monárquico, o como Tripel o Anzilotti. Luego, reconoce la influencia
que sobre sus posiciones ejerce la doctrina kantiana, aunque aclara que es la versión
"coheniana" de esa teoría la que él ha recogido de manera esencial. Incluso sostiene
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CÁRCOVA, C. (2015) “La norma fundamental es una ficción”, pp. 13-22.
que la TPD intenta de manera inédita presentar el pensamiento de Kant como una
teoría del derecho positivo, a pesar de que este último había abandonado su método
trascendental, a la hora de explicar el fenómeno de la juridicidad. En tal
circunstancia es posible afirmar —sostiene Kelsen— que la TPD administra lo más
fielmente posible la herencia espiritual de Kant. Luego diferencia también sus
posiciones de las de Cohen. Cree que las de Cohen, tanto como las de Stammler, son
doctrinas del derecho natural y no del derecho positivo, en gran medida por la
influencia religiosa que pesaba sobre las concepciones de estos autores.
Pero en realidad, es en la parte final de la misiva que comentamos, en donde
se encuentra planteada la cuestión que de manera principal concierne al objeto de
estas notas. Dice allí literalmente el autor:
[a]un si, en cierto sentido, es exacto afirmar que la teoría de la
norma fundamental encuentra su origen en el principio de
economía del pensamiento de Mach y en la teoría de la ficción de
Vahinger, prefiero renunciar en la secuencia de tantos malos
entendidos a inspirarme en estos dos autores. Lo esencial es que
la teoría de la norma fundamental proviene enteramente del
método de la hipótesis desenvuelto por Cohen. La norma
fundamental responde a la siguiente pregunta: ¿cuál es el
presupuesto que permite sostener que determinado acto jurídico,
puede ser calificado como tal, esto es definido como un acto que
sirve de base al establecimiento de la norma tanto como a su
ejecución? Esta cuestión se inserta completamente en el espíritu
de la lógica trascendental.
La carta termina con comentarios breves referidos a otros temas y con una
amistosa invitación dirigida al destinatario para que lo visite si pasa por Ginebra,
donde permanecerá —afirma— durante los siguientes tres años, en función de que
ha sido contratado por el Instituto de Altos Estudios Internacionales con sede en
aquella ciudad, para dictar clases de Derecho Internacional.
De lo expuesto hasta aquí resulta que ya en 1933, nuestro autor estaba
pensando en la idea de norma fundamental como ficción. Sin embargo, pese a las
muchas publicaciones que realizó y polémicas que sostuvo, durante las siguientes
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EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
CÁRCOVA, C. (2015) “La norma fundamental es una ficción”, pp. 13-22.
tres décadas no volvió sobre el asunto. Recién en la primera mitad de los años
sesenta, retoma la idea y escribe un valioso y conclusivo texto que piensa utilizar
como discurso central en la Segunda Jornada Austríaca de Juristas. Sin embargo, una
indisposición en su salud le impidió estar presente y, en consecuencia, el texto se
incorporó a las Actas de esas Jornadas (Viena, 1964) y fue publicado finalmente en la
Revista Forum, año XI, fascículo 132, páginas 583 a 586. Como resulta evidente su
posición innovativa, drásticamente innovativa, no alcanzó divulgación en aquella
época. La incognita es: ¿por qué Kelsen demoró tantos años en hacer explícita una
posición de tan importante gravitación para el coherente desarrollo de su obra?
Como veremos más adelante Norberto Bobbio tiene una hipótesis. El autor de estas
notas tiene otra diferente.
III. La ponencia de Kelsen para las Jornadas de 1964
El título que a la misma le adjudicara el autor fue “La función de la
Constitución”. Se publicó por primera vez en castellano por gestión del Prof. Enrique
E. Marí que obtuvo las autorizaciones legales pertinentes y que incorporó el texto a
un reading que el mismo organizó bajo el título de “Derecho y Psicoanálisis. Teoría
de las ficciones y función dogmática”, publicado por Ed. Edicial (Buenos Aires, 1994),
que incluía ensayos del propio organizador, de Enrique Kozicki, de Pierre Legendre y
de Arnoldo Siperman.
Nuestro autor, en pocas pero muy densas páginas, pone de manifiesto las
razones que lo inducen a revisar sus puntos de vista precedentes. Intentaré una
paráfrasis que resulte breve y sencilla, aunque se trate de una tarea más que difícil.
Las normas —dice Kelsen— pueden entenderse como el sentido objetivo de
un acto de voluntad. La orden de un cierto sujeto expresa algo más que su voluntad
subjetiva si el sujeto en cuestión está facultado por una norma para emitir dicha
orden. Se trata de un acto de voluntad real y exteriorizado y no apenas de un acto de
pensamiento. Una norma puede ordenar, pero también puede autorizar a emitir
órdenes. Debe tratarse, claro está, de una norma válida, es decir, creada de la forma
prevista en una norma de nivel jerárquico superior. Ésta será válida por las mismas
razones, con lo cual la investigación acerca de su validez nos conducirá a una
primera norma que será presupuesta y no positiva. Una TPD preguntaría: ¿cómo es
posible interpretar el sentido subjetivo de ciertos hechos como sistema de normas
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EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
CÁRCOVA, C. (2015) “La norma fundamental es una ficción”, pp. 13-22.
legales objetivamente válidas, sin recurrir a fundamentos metalegales? La respuesta
es que se dé por supuesta la norma fundamental (que opera como condición lógico
trascendental en sentido kantiano), cuya función es atribuir validez al sistema de
normas derivadas que constituyen un orden coactivo, en general efectivo.
Por consiguiente junto a la norma fundamental pensada (sollen) es necesario
también postular un querer (wollen) (un sujeto constituido como autoridad
imaginaria: individuo, asamblea, etc.) cuyo acto de voluntad fingido encuentre
sentido en la norma fundamental.
Recuérdese que en su primera versión (y también en la segunda de 1960) la
validez de una primera constitución histórico-positiva, descansaba en la norma
fundamental, una premisa cuyo contenido podía definirse de muchas maneras
similares: “debe ser lo que dice el primer legislador” o “si alguien manda y es
generalmente obedecido, debe ser que mande”. Pero si esta premisa tiene el carácter
de ser una norma, entonces debería también ser el sentido objetivo de un acto de
voluntad de alguien. Sin embargo, ya se había afirmado que por detrás de la voluntad
del primer legislador histórico no existía ninguna persona sino una norma
hipotética. Esta descripción —dice Kelsen— se contradice con la idea de que la
primera constitución histórica, fundada en la norma fundamental constituya el
sentido de un acto de voluntad de una primera/máxima/última autoridad por sobre
la cual no puede haber otra. Consiguientemente la norma fundamental se transforma
en una ficción en el sentido del “como sí” de Hans Vahinger, pues se contradice con la
realidad y también consigo misma. Se trata según la descripción de este último autor
en una ficción propia, esto es, un enunciado falso y autocontradictorio. Para Vahinger
una ficción es un recurso del pensamiento susceptible de utilizarse cuando no se
alcanza cierto objetivo con el material dado. En este caso el objetivo es dar
fundamento a un orden positivo de normas, lo que sólo se alcanza con recurso a una
ficción. Por consiguiente, la norma fundamental no puede ser una hipótesis que tiene
siempre vocación de verdad, de ajuste con la realidad, sino, por el contrario, el
carácter de un supuesto ficcional. Tal como se señalara más arriba, la ponencia de
1964 careció de trascendencia y ni los más ortodoxos discípulos de las enseñanzas
kelsenianas se ocuparon del asunto. De una manera indubitable y universalmente
conocida por la repercusión de su obra póstuma, la novedad introducida por el autor
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CÁRCOVA, C. (2015) “La norma fundamental es una ficción”, pp. 13-22.
en su concepción acerca de la situación epistémica de la norma fundamental 1
adquiere enorme divulgación con los párrafos que al asunto le dedica en La teoría
general de las normas. En el capítulo correspondiente repite sustancialmente su
posición tal como fuera formulada en la ponencia analizada de 1964. En lo específico
el texto es virtualmente una copia de lo que en esa fecha había planteado, sólo agrega
ahora mayores desarrollos de cuestiones lateralmente vinculadas.
IV. La intuición bobbiana
Como tantos otros, Norberto Bobbio desconoce los escritos de Kelsen de
1964. No hay una sola referencia a ellos en su trabajo, sino más bien una crítica
inteligente y siempre comprensiva, para el hombre cuyas posturas han alimentado
su propio y autónomo desarrollo como destacada figura de la filosofía del derecho
del siglo XX.
En el año 1978, Bobbio dictó una conferencia extensa y profunda en el marco
del XII Congreso Italiano de Filosofía Jurídica y Política, realizado en la ciudad de
Ferrara, cuyo título era "Kelsen y el problema del poder". Para la época fue publicada
en italiano en la Revista Internacional de Filosofía del Derecho y unos años después,
en español, en el número 8 (año 1988) de la prestigiosa revista Critica Jurídica, que
editaba y dirigía en México el Prof. Oscar Correas.
También en este caso intentaré una sintética paráfrasis de la muy grávida
conceptualización del texto presentado por el Maestro de Turín. Comienza este
último, por sostener que el problema del poder ha sido poco trabajado en la
tradición del pensamiento kelseniano, lo que se explica por la importancia relativa
que el mismo supone para una teoría normativa del derecho, que incluye la noción
de Estado dentro del ordenamiento jurídico. Sin embargo ese problema fue
adquiriendo en fases sucesivas en la obra del autor de la TPD, mayor importancia,
hasta culminar en La teoría general de las normas en donde dedica al tema un
capítulo especial. Alguna dificultad debió de generar la circunstancia de que en
idioma alemán existen dos palabras diferentes para referirse al poder, aunque cada
1 Según la traducción ésta es denominada en ocasiones “norma básica”. Con una u otra denominación
queda claro que nos estamos refiriendo a la “gründnorm”, es decir al presupuesto que otorga validez a
la primera constitución histórica y no a esta última.
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CÁRCOVA, C. (2015) “La norma fundamental es una ficción”, pp. 13-22.
una de ellas aluda ambiguamente a distintos contenidos. “Gewalt” ha sido traducida
en inglés como “power” (poder) pero también puede implicar “potencia”. Por otro
lado “match” puede referir a poder o fuerza. En cualquier caso, para Kelsen, la norma
fundamental tiene como función precisamente transformar el poder en derecho.
Cuando se edita la TPD en 1934, su autor define el denominado derecho subjetivo de
manera muy crítica, embarcado como estaba en luchar contra lo que llamaba los
falsos dualismos de las teorías tradicionales. Desde su punto de vista, la noción de
derecho subjetivo era auxiliar y subsidiaria de la de derecho objetivo. Puedo hacer
valer mi derecho subjetivo de naturaleza creditoria, porque éste es nada más que el
correlato de la obligación de otro de pagarme el precio convenido bajo amenaza de
sanción. En el caso del derecho de propiedad pasa otro tanto. Mi derecho a usar mi
propiedad, por ejemplo, no es sino el correlato de una obligación pasivamente
universal que pesa sobre la comunidad en su conjunto, también como condición en
caso contrario de una sanción. Hay un sólo sentido en el que para Kelsen la noción de
derecho subjetivo goza de autonomía. Lo llama derecho subjetivo en sentido técnico
y consiste en la facultad de cualquier individuo de poner en marcha el mecanismo
jurisdiccional, aún cuando no tenga en realidad razón para hacerlo, es decir, aun
cuando su pretensión sea jurídicamente rechazada. Sería un derecho que no
depende de la obligación de otro.2 También implica un derecho subjetivo de la
misma índole el de naturaleza política, que el individuo lleva adelante cuando
participa a través de sus representantes en la formación de las leyes.
Cuando el tema es tratado en la segunda versión de TPD (publicada en 1960),
el derecho subjetivo como poder de crear normas implica, según la opinión de
Bobbio, una teoría de la producción normativa equiparada a una teoría de las fuentes
del derecho. La noción se complejiza en esta segunda versión de la obra, pues
aparecen distinciones ausentes en la primera. El derecho subjetivo es visto aquí
como permisión simple, como derecho reflejo, como derecho en sentido técnico,
como derecho político y como permisión fuerte, v.gr. en el supuesto de la legítima
defensa. Por fin, en La teoría general de las normas, el derecho autoriza, permite,
ordena y también deroga. Ahora bien, definir el poder jurídico como el poder de
producir y aplicar normas tiene como consecuencia que los conceptos de norma y de
2 En verdad siempre he pensado que en este punto nuestro autor no era consecuente. Porque el
derecho del individuo a ejercer la acción jurisdiccional, tiene como correlato la obligación del Juez, que
no puede rechazarla sin causa. Otro tanto vale para el órgano de la administración, cuando de lo que se
trata es del ejercicio de un derecho político.
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EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
CÁRCOVA, C. (2015) “La norma fundamental es una ficción”, pp. 13-22.
poder se entrelacen muy estrechamente, lo que permite pensar a la TPD como una
teoría del derecho como norma, pero también de una teoría del derecho como poder.
Norma y poder —sostiene Bobbio— aparecen así como dos caras de la misma
moneda. Llegado a este punto él afirma literalmente:
[l]a norma fundamental de Kelsen, que ha generado tantas
discusiones inútiles, tiene la función de cerrar un sistema de
estructura jerárquica de normas, de la misma manera y por la
misma exigencia lógica por la cual la summa potestas superiorem
non recognocens, cierra un sistema jerarquizado de poderes.
Aquello que puede ameritar reflexión es porqué Kelsen consideró
apropiado, a diferencia de la tradición del derecho público, poner
en el vértice del sistema no al poder supremo del que obtienen
validez todas las normas del sistema, sino a una norma suprema,
de la cual obtienen legitimidad todos los poderes.
Dado que sólo una norma puede válidamente proceder de otra norma, una
teoría dinámica demanda un principio de autofundación. La norma no obliga porque
sea justa, ni porque esté respaldada por la fuerza, sino porque es válida, es decir,
deriva de otra norma.
Pero el gran problema del positivismo jurídico ha sido distinguir la orden
válida de la que no lo era. Una respuesta podría ser que la orden de un delincuente
que me asalta es una orden aislada, que no pertenece a un sistema genéricamente
aceptado. Sin embargo, argumenta Bobbio, la orden de un asaltante que pertenece a
una banda que se ha dado para sí misma un conjunto de reglas que sus integrantes
observan, podría interpretarse como una derivación de esas reglas. Finalmente,
entonces, ¿cómo distinguimos un orden jurídico de uno que no lo es? La respuesta de
Kelsen es que la primera posee una eficacia generalizada del que el segundo carece.
Pero si realmente el canon de la validez termina por remitirse a la generalizada
eficacia del conjunto de normas, dice Bobbio, ¿la norma fundamental no termina
siendo una ficción?
Más bien afirma se trata de un instrumento ingenioso pero inútil. ¿Por qué no
cerrar el sistema con un poder último, en vez de hacerlo con una norma última, si
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EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
CÁRCOVA, C. (2015) “La norma fundamental es una ficción”, pp. 13-22.
todo ordenamiento depende de su eficacia y no de su validez? Cómo diría Austin, es
derecho lo que de hecho es observado y cumplido.
V. Coda con enigma
Como ya se adelantara, resulta sorpresivo que una cuestión teórica que
remite a la base misma de la construcción kelseniana haya recibido un tratamiento
tan poco claro por parte de su autor. Que sospechara prácticamente al inicio de su
imponente obra que el fundamento último sobre el que se asentaba aquella
construcción era distinto del que explicitaba; que a mediados de los años sesenta
haya decidido hacer pública la rectificación, pero que por circunstancias fortuitas
ella no adquiriera el grado de divulgación que su importancia demandaba y que
Kelsen no hiciera otros esfuerzos por dar a conocer sus renovadas conclusiones; y
que sólo en su obra póstuma, que seguramente por su avanzada edad debía
considerar como su testamento conceptual definitivo, haya decidido volver sobre el
asunto.
Como adelanté párrafos arriba Bobbio formula una hipótesis para dar
respuesta al enigma. Él piensa que se trata de una decisión política de Kelsen por
detrás de la cual —afirma textualmente— campea el ideal del Estado de Derecho.
Por mi parte, yo también creo que se trata de una decisión política, pero que no se
explica a partir de una especie de ingenua postura democratista, que no calza
demasiado con la tradicional rigurosidad intelectual del autor de la TPD. Considerar
a la norma fundamental como ficción reposiciona en escena la discusión acerca de la
naturaleza del poder y de su relación con el derecho. ¿Era en verdad el derecho un
mecanismo de reproducción ideológica y material de las hegemonías sociales, como
sostenía el pensamiento de la izquierda de aquel tiempo 3 o en cambio, uno que
producía paz y permitía previsibilidad de la conducta social, como sostenía la
sociología de cuño funcionalista? ¿Era el de finales de la Segunda Guerra un
momento propicio como para que un autor de la jerarquía del Kelsen, convocado
para la redacción de la Carta de la Naciones Unidas, que ejercía su cátedra magistral
en Berkeley, que vivía como exiliado y refugiado político en los Estados Unidos de la
3 Después de Althusser, de Poulantzas, de Foucault, las teorías críticas han propuesto una explicación
más compleja y más satisfactoria respecto de esa antinomia simplificadora. Ver CÁRCOVA, C. (2009) "Las
teorías jurídicas post positivistas", Abeledo Perrot, Buenos Aires, pp. 127 y ss.
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CÁRCOVA, C. (2015) “La norma fundamental es una ficción”, pp. 13-22.
guerra fría y del macartismo, desatara una polémica de tanta densidad ideológica?
Todo hace pensar que no. Y más tarde, cómo elegir el momento propicio en ese
mundo bipolar, confrontativo, tenso, que le tocó en las décadas posteriores. Hay que
pensar en algunas palabras que por su carga simbólica caracterizan esos años como,
por ejemplo, Cuba, Hungría, Checoslovaquia, el Muro de Berlín, las guerras
insurreccionales en distintas geografías del mundo y, en particular, en América
Latina, para formular otra conjetura que es por completo justificable: Kelsen prefirió
un discreto silencio en defensa propia, de su tranquilidad, de su labor intelectual, de
su prestigio. Y si hubiera sido esa la razón de su actitud, creo que estaba en todo su
derecho.
22
CÓMO LOS SINDICATOS DE EMPLEADOS PÚBLICOS DEBILITAN AL GOBIERNO: EL
CASO DE LAS ESCUELAS DE LA CIUDAD DE NUEVA YORK
Daniel DISALVO
Fecha de recepción: 8 de enero de 2015
Fecha de aprobación: 19 de febrero de 2015
Resumen
Este artículo analiza la relación que existe entre los sindicatos del sector público y la
capacidad de los gobiernos estatales y locales para ejecutar políticas públicas. Para ello, se
realiza un estudio de caso sobre la resistencia que opone la Federación Unida de Maestros
contra la aplicación de políticas educativas en las escuelas públicas de la Ciudad de Nueva
York que pudieran afectar sus intereses sectoriales. Finalmente, se desarrolla la forma en la
que esta situación política compleja se refleja en un deterioro de la calidad educativa de los
jóvenes neoyorquinos.
Palabras clave
Sindicatos de docentes – elecciones – política educativa – Ciudad de Nueva York – Bill de
Blasio – Federación Unida de Maestros – Partido Demócrata
 Ph.D. por la Universidad de Virginia (2007) (Estados Unidos). Profesor adjunto de ciencia política
en The City College of New York (CUNY) y miembro senior del Manhattan Institute’s Center for State
and Local Leadership. Es autor de Engines of Change: Party Factions in American Politics, 1868-2010
(Oxford University Press). Es coeditor de The Forum: A Journal of Applied Research in Contemporary
Politics. Es un colaborador frecuente del blog PublicSectorInc.org. Su obra se centra en los partidos
políticos de los Estados Unidos, las elecciones, el Congreso, los sindicatos y las políticas públicas.
También es comentarista regular de política y ha escrito en The New York Times, New York Daily
News, New York Post, The Weekly Standard, National Affairs, The American Interest, Commentary, The
Tocqueville Review, Congress & the Presidency, City Journal y en The Journal of Policy History. Su próximo
libro, Government Against Itself: Public Union Power and Its Consequences fue publicado por Oxford
University Press en enero. Correo electrónico de contacto: [email protected]
23
DISALVO, D. (2015) “Cómo los sindicatos de empleados públicos debilitan al gobierno…”, pp. 23-46.
HOW PUBLIC EMPLOYEE UNIONS WEAKEN GOVERNMENT: THE CASE OF NEW
YORK CITY SCHOOLS
Abstract
This article examines the relation between public employee unions and the capacity of local
and state governments to execute public policy. It presents a case study on the resistance
opposed by the United Federation of Teachers against the implementation of education
policies in public schools of New York City that could affect their sectorial interests. Finally,
it explains the way in which this complex political situation leads to a deterioration of the
quality of education that, in turn, affects students.
Keywords
Teachers unions – elections – education policies – New York City – Bill de Blasio – United
Federation of Teachers – Democratic Party
Introducción
A los estadounidenses les encanta hablar del tamaño del gobierno. Esta cuestión es
la principal causa de división entre nuestros dos partidos políticos más grandes. No
obstante, ¿importa realmente el tamaño? El matiz es que la calidad del gobierno es
probablemente más importante que su dimensión. En todo el mundo podemos encontrar
ejemplos de gobiernos muy grandes —en términos de número de empleados y cantidad de
dinero que gastan— capaces de lograr poco. Por otro lado, hay pocos ejemplos de gobiernos
que son relativamente pequeños pero que son capaces de realizar una gran gestión. Por lo
tanto, una línea de investigación más atractiva y relevante implica estudiar la capacidad de
gestión del gobierno y los costes asociados a su funcionamiento (SKOWRONEK, 1982;
CARPENTER, 2001; KURTZ, 2013).
Averiguar qué ayuda o dificulta la calidad del gobierno no es tarea fácil y, a menudo,
el rendimiento de la democracia y la burocracia están en desacuerdo. Como Francis
FUKUYAMA ha argumentado en Political Order and Political Decay (2014), en los países donde
la democracia precede a la construcción de la burocracia estatal, la capacidad del gobierno
es muy difícil de desarrollar. La democracia en los Estados Unidos —originada con el
sufragio del hombre blanco— llegó antes que el Estado burocrático. El resultado fue un
24
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
sistema de paternalismo partidario desarrollado en el gobierno estatal y local a partir de la
década de 1820. En este contexto, los partidos políticos buscaban capturar los recursos
públicos y redistribuirlos a sus seguidores a cambio de sus votos. Hizo falta cerca de un siglo
para destruir las máquinas partidarias y construir una democracia competente
fundamentada sobre los pilares de la política de servicios civiles y la meritocracia (DISALVO,
2010).
Sin embargo, casi tan pronto como los líderes de los partidos fueron derrotados y se
secó la tinta de leyes que profesionalizaban la burocracia, surgió un nuevo método para
movilizar los recursos del sector público con fines políticos. Desde 1959 hasta 1984 la
mayoría de los estados adoptaron leyes que concedían derechos de negociación colectiva y
disposiciones de seguridad sindical a varias categorías de empleados del gobierno estatal y
de los gobiernos locales.1 Estas disposiciones establecieron un proceso para determinar
acuerdos contractuales que vinculasen legalmente los términos y condiciones de empleo, la
representación exclusiva de un grupo de empleados por un solo sindicato —recaudo de la
contribución por parte del gobierno—, y la parte equitativa cobrada a los no miembros por
su representación sindical (SLATER, 2004).2
En consecuencia, el número de empleados públicos pertenecientes a los sindicatos se
disparó de menos del 10% de los trabajadores a tiempo completo en 1960 al 36% en 1980
—en algunos estados el porcentaje de trabajadores afiliados a organizaciones sindicales
alcanzó más del 60%—, donde ha permanecido desde entonces. Estas nuevas
organizaciones laborales se convirtieron en una nueva forma de movilizar los recursos de
los empleados públicos en nombre de los candidatos y partidos. A cambio, los sindicatos
exigen más beneficios para sus miembros, incluyendo salarios más altos, mejores beneficios
de salud y pensiones, y más protección para los trabajadores frente a los empresarios. El
resultado fue un nuevo desafío para controlar al gobierno y dotarlo de la capacidad para
llevar a cabo funciones clave a un costo razonable (DISALVO, 2015). Aunque los defensores
de los sindicatos de empleados públicos los ven como un baluarte contra los esfuerzos para
reducir el tamaño del gobierno, se pasa por alto el hecho de que los sindicatos del sector
público en realidad debilitan la capacidad del gobierno para encontrar un balance razonable
entre coste y eficiencia.
1
2
Este proceso desencadenó un “mayor desarrollo político” (SKOWRONEK y ORREN, 2004).
Por un debate sobre los efectos en el sector de educación, ver KAHLENBERG y GREENE (2012).
25
DISALVO, D. (2015) “Cómo los sindicatos de empleados públicos debilitan al gobierno…”, pp. 23-46.
El efecto general de la sindicalización de los empleados públicos ha sido debilitar la
capacidad de los gobiernos estatales y locales. Los sindicatos distorsionan los procesos
democráticos al aumentar los costos del gobierno, sesgan las prioridades gubernamentales,
y empeoran la calidad burocrática (MOE, 2006; MOE, 2009; HOXBY, 1996, STRUNK y GRISSOM,
2010; HARTNEY y FLAVIN, 2011). Dichas organizaciones tienen estos efectos debido a su
capacidad de ejercer presión política —distinta de los sindicatos del sector privado y de
otros grupos de interés específico—.
Esta diferencia es muy importante porque cuando se habla del "Estado" en los
Estados Unidos, se hace referencia principalmente al gobierno estatal y local, que emplea a
la inmensa mayoría de los trabajadores públicos. El empleo público engloba alrededor de la
quinta parte de la fuerza laboral total de Estados Unidos en la actualidad. El gobierno estatal
y los gobiernos locales emplean a unos 15 millones de personas, en comparación con los 3,5
millones de trabajadores públicos federales. De ahí que la gran mayoría de la interacción y la
dependencia de los ciudadanos con el gobierno se produce a nivel estatal y local (DERTHICK,
2009; SHEINGATE, 2009).
III. El caso de las escuelas de la Ciudad de Nueva York
El incremento de la cobertura mediática en temas relacionados con la reforma
educativa en los Estados Unidos sugiere que se están logrando victorias históricas y los
sindicatos de maestros están perdiendo terreno. No pasa una semana sin una decisión
judicial, una acción legislativa o alguna noticia adversa en contra de los sindicatos de
maestros (KAHLENBERG, 2012). Sin embargo, esa perspectiva no podría estar más lejos de la
realidad. Desde hace casi un cuarto de siglo un movimiento bipartidista ha estado tratando
de reorganizar las escuelas estadounidenses para mejorar su rendimiento, pero su progreso
ha sido poco significativo. A pesar de todo el dinero gastado y los grandes titulares
publicados en los periódicos, los sindicatos de profesores aún ejercen un control férreo
sobre su territorio. Y, dado que el statu quo los favorece, están ganando cobertura.
La Ciudad de Nueva York es un microcosmos de esta historia nacional. Desde la
década de 1970, muchas de las escuelas de Nueva York han sido símbolo de la burocracia
urbana, del poder sindical, y del bajo rendimiento. Los esfuerzos para organizar
racionalmente las escuelas y para dedicarse a la educación de los niños han sido costosos,
incrementales e infructuosos (KLEIN, 2014). A pesar de haberse inyectado miles de millones
de dólares en el sistema en las últimas dos décadas —un sistema que ahora gasta USD
26
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
22.000 al año por estudiante, lo cual supera el presupuesto de muchas escuelas privadas—
la organización básica de las escuelas no ha cambiado de forma sustancial, y algunas de sus
transformaciones han sido inútiles.3
El alcalde Michael Bloomberg logró mejorar la política educativa de la ciudad,
aunque no sin incurrir en un alto coste financiero. Las tasas de graduación de la escuela
secundaria mejoraron, las escuelas concertadas han proliferado, y algunas de las reglas que
restringían la eficiencia en el trabajo —como los derechos de antigüedad en contratación y
transferencias— se han eliminado. Los directores tienen ahora más control sobre la
contratación y el presupuesto. Los profesores no obtienen una posición permanente de
manera automática, y la "promoción social" de tercer grado ha sido eliminada. Las grandes
escuelas secundarias de carácter impersonal, debido a su tamaño, han sido divididas para
formar escuelas más pequeñas.
Sin embargo, los grandes impedimentos para la organización eficaz de las escuelas
públicas permanecen. Asimismo, la voluntad política para reformar las escuelas de la Ciudad
de Nueva York se ha derrumbado. El sucesor de Bloomberg como alcalde, Bill de Blasio, se
opone a cualquier propuesta de reforma de la educación que el sindicato de maestros no
haya bendecido. Los signos reveladores de estos nuevos valores fueron los abrazos y besos
intercambiados por la canciller de escuelas Carmen Fariña y el presidente la Federación
Unida de Maestros (en adelante, “UFT”), Michael Mulgrew, en la conferencia de prensa de
esta primavera donde se anunció un oneroso nuevo contrato que se aplicará como modelo
por nueve años. Según Mulgrew, la elección de de Blasio ha constituido un "cambio radical"
(CRAMER y GARLAND, 2013; WSJ, 2014).
Aunque algunos retoques pueden continuar al margen, el proyecto más grande de
cambiar la organización de las escuelas para que sean más eficaces en su misión —educar a
los niños— sigue en terapia intensiva. Se crearán algunas escuelas concertadas más, y ahora
un distrito electoral apoya su preservación y expansión. Sin embargo, es probable que se
haga poco en los próximos años para revisar aspectos disfuncionales del sistema escolar
público, a pesar de que incluye a la gran mayoría de los estudiantes de la ciudad. Los
reformistas fueron y vinieron. El sindicato todavía está aquí. Sufrió un par de derrotas, pero
3 U.S. Census Bureau, disponible en [www.census.gov/newsroom/releases/archives/education/
cb14-95.html]. De ahora en adelante, todas las cifras están expresadas en dólares estadounidenses
(USD).
27
DISALVO, D. (2015) “Cómo los sindicatos de empleados públicos debilitan al gobierno…”, pp. 23-46.
fue compensado generosamente por ellos. En resumen, podría decirse que la UFT ha
demostrado ser el sindicato de maestros más poderoso de la nación, aunque hay una fuerte
competencia por ese título.
II. El Poder de la UFT
Con cerca de 1,1 millones de estudiantes, 1.700 escuelas separadas, 80.000
maestros, 20.000 asistentes de aula y un presupuesto anual de casi USD 25 mil millones, la
Ciudad de Nueva York es el distrito escolar más grande del país (DoE, a). El Departamento
de Educación de Nueva York (“DoE”) ha tenido durante mucho tiempo una reputación de
esclerosis burocrática, mala gestión, e incluso corrupción abierta. El poder de la UFT, sin
embargo, es la raíz de por qué el sistema escolar sigue estando limitado por la burocracia.
Desde la década de 1960, bajo la dirección de la UFT blandiendo sus derechos de
negociación colectiva recién acuñados, las escuelas de Nueva York se convirtieron en
organizaciones más dedicadas a brindar protección laboral para los profesores que a la
educación de los estudiantes (LIEBERMAN, 1997, BRIMELOW, 2003; BERUBE, 1988; GRINSHAW,
1979). De ahí que las escuelas no puedan organizarse para proporcionar la mejor educación
posible.
Los objetivos principales del UFT en la política y la negociación colectiva son ganar
mejores salarios y beneficios, aumentar la seguridad en el empleo, reducir la carga laboral y
otros tipos de mejoras de los intereses en los puestos de trabajo de los maestros de Nueva
York. Los maestros quieren al sindicato para alcanzar dichos objetivos; de hecho, el
sindicato está obligado por ley a tratar de alcanzarlos, y su implementación resulta muy
efectiva. Citando a un director de una de las escuelas secundarias del distrito de Queens: “la
UFT está tan bien organizada como el ejército prusiano” (BRILL, 2012). Los intereses
ocupacionales agregados de los profesores se traducen en posiciones de política sindical
distintas: el control gubernamental es esencial para la escolaridad común, las evaluaciones
de los maestros se pueden utilizar como herramientas de control para deshacerse de los
costosos profesores permanentes y, por último, las pruebas estandarizadas tienen el
propósito de desacreditar a las escuelas públicas. De la manera en que los docentes y sus
sindicatos ven las cosas, no hay forma de diferenciar entre lo que resulta beneficioso para
los profesores y lo que mejora la educación para los niños.
La UFT ejerce una gran influencia en la política educativa, ya que —a diferencia de
otros grupos de presión política— utiliza dos vías de presión. En otras palabras, puede
28
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
perseguir que sus intereses prevalezcan a través de la negociación colectiva y a través de la
política.
La primera de ellas, la negociación colectiva, es extraordinariamente importante.
Hay cuatro características estructurales del proceso de negociación colectiva que la sesgan
en favor de la UFT. En primer lugar, si la ciudad buscara la prevalencia de los intereses
educativos de los estudiantes pero atendiendo a las demandas sindicales, el resultado sería
que nunca obtendríamos el mejor resultado posible a favor del interés de los estudiantes. En
segundo lugar, la ciudad posee un control monopolístico sobre la educación. La ausencia de
competencia reduce los incentivos para conducir una pugna competente con el sindicato, y
reduce la presión sobre la unión sindical para moderar sus demandas. En tercer lugar, la
UFT contribuye a la elección de los miembros del consejo municipal y a la elección del
alcalde, utilizando tanto contribuciones monetarias como poniendo a disposición un
servicio de voluntarios. En la medida que el sindicato ayuda al aparato de elección de los
ganadores, en realidad, está asegurándose su participación en ambos lados de la mesa de
negociaciones. En consecuencia, no se puede contar consistentemente con la ciudad para
ejercer la presión adecuada y luchar por la mejora de la educación desde la perspectiva de
los estudiantes; debemos esperar, por lo tanto, que los resultados favorezcan la prórroga de
la UFT.
A pesar del sesgo en la negociación colectiva a favor de la UFT, su influencia puede
ser aún mayor. En el ámbito político, ningún otro grupo en la Ciudad de Nueva York puede
rivalizar con la mano de obra y el presupuesto que maneja la UFT. Cuenta con 116.000
miembros, la mayoría con títulos universitarios y de posgrado, lo que los hace más
propensos a ser políticamente activos (UFT, a). También recoge enormes sumas de las
cuotas sindicales que se deducen del salario de los miembros. Si cada sindicalista paga
aproximadamente una cuota de USD 600 al año, los ingresos anuales de la cooperativa se
cuentan alrededor de USD 70 millones. Gran parte de los ingresos se reserva para el pago de
los salarios de los funcionarios sindicales, para satisfacer las cuotas a las federaciones
estatales y nacionales, para el alquiler de espacio de oficinas y para cubrir los costos de la
negociación colectiva. La UFT también mantiene un Comité de Educación Política (“COPE”),
financiado por los miembros que son instados a donar entre USD 0,50 y USD 10 de su salario
quincenal con fines políticos. La COPE recauda más de USD 10 millones al año de los cuales
cerca de USD 3 millones se dedican a costear presiones políticas y protestas (BENNET, 2009;
PAYBARAH, 2013).
29
DISALVO, D. (2015) “Cómo los sindicatos de empleados públicos debilitan al gobierno…”, pp. 23-46.
En consecuencia, la UFT es el mayor agente de seguros del Partido Demócrata en la
ciudad y el estado. En los últimos dos años, este sindicato ha donado USD 1,7 millones a
candidatos al ayuntamiento — todos ellos demócratas. Según el Instituto Nacional de Dinero
en la Política del Estado, en 2012 (como en la mayoría de los años anteriores y posteriores),
la Unión de Profesores del Estado de Nueva York (“NYSTU”), el brazo de extensión a nivel
estatal de la UFT, fue el mayor contribuyente del Estado a los candidatos y a los partidos en
política estatal, repartiendo unos USD 1,2 millones, de los cuales el 79% fue a parar al lado
demócrata del pasillo. En su libro, Special Interest (2011), Terry MOE, politólogo de la
Universidad de Stanford, encontró que en el periodo 2000—2009 las contribuciones a la
campaña electoral por parte del sindicato de profesores superaron en una proporción de 5 a
1 a las de todas las asociaciones de negocios combinadas en el Estado de Nueva York. La
mayoría de estos grupos empresariales no tratan de influir en la política educativa en la
forma que la UFT lo hace (MOE, 2011).
La UFT está íntimamente ligada al Partido Demócrata incluso por otras vías. Por
ejemplo, proporciona espacio de oficinas al Comité de Campaña Demócrata del Senado
Estatal al lado de su sede en el 50 Broadway del bajo Manhattan. También, Randi
Weingarten, cuando era presidente de la UFT, fue co-presidente de la campaña de Hillary
Clinton del año 2000 para el Senado de Estados Unidos. No sorprendió que la senadora
Clinton desestimara la idea de la paga por mérito profesoral para aumentar los incentivos
cuando hacía campaña por la nominación demócrata para la presidencia en 2008.
Consultores y agentes de la campaña son escogidos entre los empleados de la UFT para
trabajar de personal en las campañas para la elección de los legisladores estatales y
miembros del consejo de la ciudad.
Además, muchos otros grupos de interés en la ciudad —tales como la NAACP, la Red
Nacional de Acción de Al Sharpton, 1199SEIU Trabajadores de la Salud del Este, y otros
sindicatos de empleados públicos— son mayoritariamente aliados y no adversarios de la
UFT. El sindicato también suscribe otras organizaciones de defensa pública —tales como US
Action o la NAACP— y grupos de reflexión —como Demos y el Instituto de Política
Económica— a cuya lealtad se puede recurrir en caso de necesidad (ANTONUCCI, 2010;
DARVILLE, 2013).
La membresía de la UFT constituye el mayor bloque de votación en las elecciones a
la alcaldía. Y, ya que los maestros y auxiliares docentes de la escuela viven en todas partes
de la ciudad, son de gran importancia en la baja participación electoral del ayuntamiento.
Además de SEIU 1199 —que es un aliado—, la UFT cuenta con la mayor efectividad para
30
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
que sus miembros salgan a votar en toda la ciudad. También ayuda a financiar el Partido de
Familias Trabajadoras, que es más influyente de lo que sus 20.000 miembros sugerirían. Por
lo tanto, no es de extrañar que en 2013, cuando Bill de Blasio fue elegido alcalde con
752.604 votos (en una ciudad de 8,4 millones de personas), alrededor del 42% de los
votantes dijera que pertenecían a un hogar sindical, cuando sólo el 22% de todos los
trabajadores en la ciudad se encuentra afiliado a un sindicato. En claro contraste, sólo el
14% de los trabajadores del sector privado está sindicado, mientras que un 72% de los
trabajadores del sector público de la ciudad si lo están, la mayoría de ellos, son profesores
(NYT, 2013).
La UFT gasta millones cada año en consultores políticos, propaganda política, en
presión a miembros del consejo de la ciudad y la legislatura estatal. La UFT ampara a 30
grupos de presión internos para mantener control sobre el consejo de la ciudad. En una
ocasión, la UFT dio a los miembros del consejo preguntas escritas y les animó a preguntarlas
en las audiencias públicas. Entre los destinatarios de las preguntas “dirigidas” estaba Bill de
Blasio, cuando era uno de los miembros del consejo de la ciudad en el comité de educación.
A nivel estatal, de acuerdo con la Comisión de Ética del Estado de Nueva York, la UFT gastó
USD 1,86 millones en 2012 destinados a ejercer presión política en Albany.
El resultado de lo expuesto, por desgracia, es la deformación de la estructura
organizativa del sistema escolar para que sirva mejor a las necesidades de los adultos que a
las de los estudiantes. Esto se debe a que los objetivos de la UFT de obtener mejores
salarios, beneficios y protecciones en el trabajo para sus miembros se encuentran
disociados de los problemas de rendimiento de los estudiantes.
III. El problema de organización
Existe un acuerdo generalizado sobre que los buenos maestros afectan
enormemente a los resultados del estudiante. Como reflejo de ese consenso, el presidente
Barack Obama señaló: "[u]no de los ingredientes que sabemos realiza una enorme
diferencia en el desarrollo personal es un gran maestro" (CNN, 2010). Sin embargo, las
escuelas de la Ciudad de Nueva York no están diseñadas para motivar a los mejores
maestros: desperdician cantidades asombrosas de recursos que protegen a los maestros
menos competentes con el fin de evitar que sean despedidos. El sistema también destina
gran parte de su presupuesto a los trabajadores de más edad y a los jubilados. Existen pocos
31
DISALVO, D. (2015) “Cómo los sindicatos de empleados públicos debilitan al gobierno…”, pp. 23-46.
incentivos organizativos para nutrir y retener a los profesores más jóvenes o respetados
cuando se encuentran en la fase intermedia de su carrera profesional.
A los maestros se les paga un salario de acuerdo a un horario rígido en el que
únicamente se valoran dos aspectos: la longevidad y los créditos educativos. El desempeño
en el aula no cuenta apenas (las mejoras salariales basadas en el rendimiento, en los
contratos de 2014, son básicamente cosméticas). Por lo tanto, los profesores más jóvenes,
por mucho que concentren un enorme talento, que sean dedicados, y energéticos, cobrarán
un salario bajo durante los primeros años de su profesión. Asimismo, los profesores de más
edad cobraran mucho más, sin importar cuán ineficaces, extenuados o incompetentes sean.
En 2014 una maestra de primer año con una licenciatura ganaba de media USD 45.530
anuales, mientras que un profesor con 20 años de servicio y un master gana USD 92.254 (sin
incluir el seguro de salud y otros beneficios) (NYC, 2014). Así que la organización más
básica de pago de incentivos está totalmente desconectada del desempeño de los docentes
en el aula. Para empeorar las cosas, esta estructura de compensación penaliza a los que
empiezan. No es de extrañar que muchos profesores jóvenes abandonen y decidan
dedicarse a perseguir otras carreras profesionales.
El plan de pensiones también está sesgado en favor de los profesores más veteranos.
Un informe del Instituto de Manhattan, elaborado por Josh MCGEE y Marcus WINTERS,
encontró que los profesores de la Ciudad de Nueva York “durante el comienzo y el estadio
medio de su carrera dedican muy poco del dinero que reciben a la jubilación, seguido de una
elevada acumulación anual por cada año de servicio en el estadio final de la carrera y un
decrecimiento del devengo cada año después de llegar a la edad normal de jubilación [de
63]” (MCGEE y WINTERS, 2013). Esto no debería ser ninguna sorpresa, ya que la UFT es
mucho más sensible a los miembros de mayor edad, que constituyen la inmensa mayoría de
votantes en las elecciones sindicales. De hecho, la UFT es casi la única organización que
permite a los jubilados votar en sus elecciones de autoridades del sindicato. Este hecho
explica por qué en 2010 Michael Mulgrew hacía campaña en Florida para reemplazar a
Randi Weingarten como presidente de la UFT. Ese año, el 60% de los miembros votantes de
la UFT estaban jubilados (38%) o eran ayudantes de escuela (22%). Los maestros activos
constituían tan sólo el 40% de los votantes para las elecciones de dirigentes sindicales
(CRAMER, 2013).
Peor aún, la UFT despliega considerables recursos para defender a muchos maestros
cuyo rendimiento es bajo. El porcentaje de maestros despedidos por falta de efectividad en
la Ciudad de Nueva York ha sido históricamente casi cero. Por ejemplo, en 2006/7
32
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
únicamente 8 profesores de 55.000 profesores fueron despedidos por motivos basados en la
falta de desempeño. Cada caso de despido requiere, en promedio, 25 días de audiencias, el
coste se asimila a la paga de trabajo de un director de escuela, lo que supone una cuantía
total de USD 225.000. Durante años, y en concreto en el año 2009, la Ciudad de Nueva York
mantuvo Centros Temporales de Reasignación, también conocidos como "salas de goma",
donde unos 700 maestros se alojaban y recibían un salario mientras no enseñaban. Esta
política ha costado a la ciudad entre USD 35-65 millones al año incluyendo salarios y
beneficios (MOE, 2011).
Algunos de estos maestros eran sospechosos de haber cometido conductas
criminales o algún grado de incompetencia. Sin embargo, resultaba muy difícil despedirlos
debido a las leyes de permanencia estatal, que establecen unos procedimientos legales a
seguir que son de larga duración antes de despido, los contratos colectivos de trabajo y el
poder político de la UFT. Por lo tanto, despedir a uno de estos maestros requiere seguir un
largo y duro camino cargado de procesos judiciales y audiencias. El promedio en tiempo
para alcanzar una decisión se puede encontrar entre dos y cinco años. La mayoría de estas
decisiones no se toman basándose en un criterio de mérito, es decir, considerando si el
maestro realiza su actividad con excelencia, sino que la decisión queda subyugada al aparato
burocrático y la continuación de los procedimientos adecuados al pie de la letra. Estos
procesos son muy costosos y suponen un gran desperdicio de recursos que se podrían
destinar a mejorar el proceso de aprendizaje de los alumnos.
Las salas de goma, anteriormente mencionadas, fueron finalmente clausuradas en
2010. Sin embargo, los esfuerzos de la UFT para proteger a cualquier profesor de perder su
puesto de trabajo produjeron problemas adicionales. Esa fue la “Reserva Maestro Ausente”
(Absent Teacher Reserve), un efecto colateral del contrato de 2005. El alcalde Bloomberg
había adoptado medidas para reestructurar las escuelas grandes, cerrar las escuelas que
fracasaban, y dar a los directores más control sobre sus presupuestos y sobre la
contratación. El resultado fue que se generó un grupo de profesores “excedentes” con
ninguna escuela donde pudieran enseñar. Los directores se negaron a contratarlos porque
no los veían suficientemente buenos como para justificar su coste. Así que estos maestros
ahora pasan a engrosar una lista donde continúan cobrando y recibiendo beneficios, al
tiempo que están disponibles para cubrir vacantes como maestros sustitutos. En teoría,
pueden solicitar nuevos puestos de trabajo en otras partes del sistema escolar a medida que
las plazas estén disponibles. Sin embargo, muchos no han solicitado su reingreso. El año
pasado hubo unos 1.200 profesores apuntados en la Reserva Maestro Ausente, costando a la
ciudad aproximadamente unos USD 144 millones al año (WIESBERG, 2014).
33
DISALVO, D. (2015) “Cómo los sindicatos de empleados públicos debilitan al gobierno…”, pp. 23-46.
La sala de goma y la Reserva de Maestro Ausente son indicadores de la protección
del empleo que la UFT ha construido para sus miembros. Sin embargo, suponen un costo
enorme y dan lugar a una pérdida exacerbada de recursos. Desde 2005, los profesores de la
Reserva de Maestros Ausentes reciben un salario completo y beneficios a un costo de
aproximadamente USD 1.000 millones. A pesar de lo absurdo del programa, el contrato
firmado en 2014 por el alcalde Bill de Blasio asegura que los profesores mayoritarios
inscritos en la lista de "reserva", incluso bajo un despido "racionalizado", es muy probable
que sigan cobrando por bastante más tiempo.
Otras estructuras organizativas elevan los costos y empeoran el rendimiento. Tal y
como el periodista Steven BRILL (2012) ha señalado: los maestros de la Ciudad de Nueva
York están contractualmente obligados a trabajar sólo 179 días al año, 35 horas por semana,
6 horas y 57,5 minutos al día desde las 8:30 AM hasta las 3:25 PM con una pausa para el
almuerzo de 50 minutos. También pueden tomar 13 días de baja por enfermedad o días
para asuntos propios pagados. Y si no toman esos días libres, pueden acumularlos para los
próximos años o retirar el dinero de los días que no tomaron cuando se jubilen. (Compare
esto con un trabajador del sector privado de tiempo completo que gasta, en promedio, más
de 240 días al año y 40 horas a la semana en el trabajo.)
Esto no quiere decir que muchos maestros no trabajen mucho más de lo que el
contrato especifica, muchos lo hacen. Pero más allá de su heroica dedicación a los niños,
existen cero incentivos de parte de la organización para que lo hagan. Tampoco se puede
castigar a aquellos maestros que cumplen con sus contratos al pie de la letra — y muchos
hacen eso ni más ni menos. Las reglas de trabajo negociadas por los sindicatos implican
también que mientras que los profesores de las escuelas públicas de Nueva York tienen más
protecciones laborales, tienen menos autonomía en el aula, menos influencia sobre la
política de la escuela, y menos apoyo administrativo del que tienen en las escuelas privadas
o de la que gozan los maestros de las escuelas autónomas. No debería ser ninguna sorpresa
que las tasas de burnout laboral sean tan altas.
En otras palabras, por las razones catalogadas anteriormente, la Ciudad de Nueva
York no tiene control sobre el gremio docente. No puede diseñar estructuras para pagar
incentivos para estimular el rendimiento; no puede transferir fácilmente, reasignar o
despedir a los profesores de bajo rendimiento; no puede ofrecer incentivos a los profesores
de alto rendimiento; ni puede abrir expedientes disciplinarios a los profesores responsables
del bajo rendimiento estudiantil. No debería ser ninguna sorpresa que una estructura
organizativa tan mal diseñada produzca resultados tan decepcionantes. Este problema de
34
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
organización sólo se ve agravado por el hecho de que muchos estudiantes procedentes de
entornos desfavorecidos y de barrios como el Bronx, Brooklyn, Queens y Harlem, además,
carecen del apoyo de los padres, de una nutrición adecuada y de un buen descanso
nocturno. Aspectos sobre los que las escuelas tienen poco control o capacidad de influir sin
convertir las escuelas en centros comunitarios sindicalizados.
IV. Los costos del cambio
En New York, ganar lo que el analista de educación Sol STERN (2009) ha llamado
“pequeñas victorias para la salud” cuesta miles de millones de dólares. El alcalde Michael
Bloomberg dedicó grandes esfuerzos a la reforma educativa y en perspectiva, tomando en
cuenta el punto de partida, se puede afirmar que obtuvo ciertos logros. El status quo político
cuando llegó a la oficina favorecía fuertemente la UFT: para conseguir tímidos avances
durante sus doce años en el cargo, tuvo que contentar a los sindicatos a un coste financiero
sustancial para las arcas públicas. De esta forma, los sueldos básicos de los docentes
aumentaron un 43% y el presupuesto del Departamento de Educación casi se duplicó,
pasando de USD 12,9 millones a USD 25 millones.
Los predecesores de Michael Bloomberg, David Dinkins y Rudy Giuliani, habían
tratado de convencer a la Legislatura del Estado de Nueva York para que les otorgaran
control sobre escuelas de la ciudad. Sin embargo, la UFT se opuso a la idea. Debido a que la
UFT ejerce una considerable influencia en Albany —el expresidente de la Asamblea, Sheldon
Silver, una vez prometió que él y la mayoría de sus colegas demócrata serían “mejores
amigos” del sindicato— la legislatura estatal rechazó la petición de la alcaldía (BRILL, 2010).
¿Cómo Bloomberg tuvo éxito donde otros fracasaron? No ganó control de la alcaldía
porque la UFT de repente perdió su influencia política. Más bien, compró al sindicato.
Cuando Bloomberg asumió el cargo en enero de 2002, se estancaron las negociaciones del
contrato. Esa primavera, el sindicato y el alcalde llegaron a un acuerdo en el cual se
prometió un aumento salarial de entre un 16% y un 22% para los docentes, con el
compromiso de que la UFT apoyara la toma de control de la alcaldía sobre el sistema escolar
bajo la refrenda legal en la capital del estado, Albany. En resumen, Bloomberg pagó un alto
precio con el fin de obtener soberanía sobre el sistema educativo público.
Sin embargo, la vuelta a la soberanía sobre el sistema educativo por la alcaldía era la
única manera que Bloomberg pudo encontrar para reformar las escuelas de la ciudad.
35
DISALVO, D. (2015) “Cómo los sindicatos de empleados públicos debilitan al gobierno…”, pp. 23-46.
Bloomberg nombró a Joel Klein, ex abogado antimonopolio de la administración Clinton,
para ser su canciller escolar. Bloomberg y Klein fraccionan entonces el distrito 32, en 10
divisiones para eliminar la burocracia, la corrupción y la incompetencia. Descentralizaron la
autoridad para dar a los directores de las escuelas más control presupuestario. Con la ayuda
de la Fundación Gates, desglosaron algunas grandes escuelas secundarias, más
impersonales, en escuelas más pequeñas.
Esta nueva estrategia requirió dedicación y voluntad política, y fue posible debido a
que las políticas a aplicar no tenían que ser negociados colectivamente con la UFT. Esta
situación cambió en noviembre de 2003. Eva Moskowitz, entonces jefe del comité de
educación del Ayuntamiento, decidió celebrar audiencias públicas para informar acerca de
los contratos de los maestros del distrito. Esta fue una fuerte desviación de la práctica
anterior, en el que los detalles del contrato, especialmente las reglas de los trabajadores, se
habían negociado a puertas cerradas. La lectura pública de las 200 páginas del reglamento
de trabajo de forma detallada produjo conmoción y pavor. Algunos testigos tenían tanto
miedo a las represalias de la UFT que se negaron a declarar. Otros estuvieron de acuerdo en
hacerlo sólo si las declaraciones se podían realizar de forma anónima. Las audiencias
produjeron un frenesí informativo en los medios de comunicación. Incluso el periódico prosindicatos (New York Times) reseñó: “las reglas de trabajo tienen que cambiar para que las
escuelas funcionen mejor”.
Este último asalto a las bases de la negociación sindical produjo un terrible malestar
en el seno de la UFT. En 2005, Moskowitz se postuló para presidente del condado de
Manhattan, una oficina que se considera una plataforma de lanzamiento para una campaña
a la alcaldía, y la UFT respaldó a su oponente, Scott Stringer, acabando con la carrera política
de Moskowitz.
No obstante, el hecho de que se pusieran en mira las restricciones del reglamento de
trabajo a través de las audiencias de Moskowitz, estimuló a Bloomberg y Klein para
centrarse en la eliminación de los miembros sindicales más perjudiciales. En la siguiente
ronda de negociación colectiva, Bloomberg y Klein trataron de eliminar el parámetro de
antigüedad en las decisiones de contratación y transferencia, implantar el pago de primas
por rendimiento y facilitar el proceso de despido de maestros ineficaces. La UFT
contrarrestó exigiendo salarios más altos, una cláusula de no despidos, clases más
pequeñas, y la contratación de un mayor número de maestros. Quedó claro que la UFT no
iba a renunciar a sus protecciones laborales conseguidas con tanto esfuerzo sin luchar.
36
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
Tras la puesta en común de los requisitos de ambas partes, las negociaciones se
estancaron. Sólo la presión de las elecciones municipales del 2005 rompió ese
estancamiento. Después de trabajar sin contrato por dos años (a pesar de que bajo la ley del
Estado de Nueva York los profesores recibirían sus aumentos salariales), la UFT lanzó una
campaña de USD 2 millones, exigiendo un contrato y para ello amenazó con ponerse en
huelga o apoyar al oponente de Bloomberg. En consecuencia, Bloomberg llego a un acuerdo
con el sindicato: le dio a los maestros un aumento salarial del 15% después de cuatro años.
A cambio, la UFT se mantuvo neutral en la elección de la alcaldía; el derecho de antigüedad
en la contratación y las transferencias fue eliminado; y los directores obtuvieron la
autoridad para decidir quién trabajaría en sus escuelas. El resultado fue que los profesores
más antiguos ya no serían capaces de transferirse a otras escuelas independientemente de
su rendimiento y debiendo ser admitidos a la fuerza, ni de sacar a los nuevos profesores de
sus puestos de trabajo.
En la ronda de negociación colectiva del 2007, Bloomberg y Klein pusieron sus ojos
en el cambio de la escala de sueldos para asociarla con el rendimiento en el aula. Sin
embargo, para conseguir que la UFT aceptara el pago basado en buen rendimiento, el
alcalde tuvo, otra vez, que pagar un precio alto. La ciudad lanzó USD 160 millones para
cubrir las discutidas contribuciones de los planes de salud para maestros y los jubilados.
Además, tuvo que permitir que miles de maestros pudieran jubilarse con una pensión
completa a los 55 años de edad después de 25 años de servicio. Como Sol STERN lo resumió
(2009): “[el presidente de la UFT] Weingarten le sacó los cuartos a la ciudad en las
negociaciones sobre el pago de bonificación”. El pago ligado a la productividad acabó
destinándose de forma general a las escuelas enteras en lugar de a los docentes. Como
señaló Terry MOE (2011), "[l]a ciudad terminó pagando USD 27 millones en bonos, y
virtualmente cada escuela participante recibió las bonificaciones, fuesen buenos sus
maestros o no”. El programa pronto se disolvió. Una vez más, se pagó un alto coste
financiado por las arcas públicas para tratar de crear una organización más racional de las
escuelas.
La ronda de la negociación colectiva de 2009 con la ciudad se recortó tras el colapso
de Lehman Brothers y el comienzo de la crisis económica. No fue sino hasta el 2014 que se
firmó otro contrato con los maestros. Entre tanto, los profesores siguieron recibiendo sus
aumentos salariales, lo que ha sumado aproximadamente USD 1,2 millones. Como E. J.
MCMAHON del Empire Center ha demostrado, para casi 60.000 de los 80.000 maestros de la
ciudad los salarios aumentaron entre el 2009 y 2013 una media de USD 8.000 por profesor,
o casi el 12% (MCMAHON, 2014). El contrato negociado por la administración de Blasio en la
37
DISALVO, D. (2015) “Cómo los sindicatos de empleados públicos debilitan al gobierno…”, pp. 23-46.
primavera de 2014 incluye un costosísimo aumento del 4% con carácter retroactivo que
cubre dos de los cuatro años durante los cuales los maestros han trabajado sin contrato. La
cifra total asciende a USD 3.600 millones, y entre un 1% y un 3% de aumento se dispone
para los próximos cinco años. A cambio, se han prometido ahorros no especificados en los
planes de salud de los empleados públicos. En resumen, el salario base de los docentes
tendrá un 19,5% de aumento durante la vida del contrato (UFT, 2014). El nuevo contrato no
alteró gravemente el reglamento de trabajo. De este modo, la organización general de las
escuelas no va a cambiar mucho. Parte de los recursos se seguirán desperdiciando en
programas ineficientes de la Reserva de Maestros Ausentes y, posiblemente, en una nueva
versión de pago por buen rendimiento.
El nuevo contrato provee la creación de 200 escuelas "PROSA" que pueden optar por
no seguir las reglas de trabajo del sindicato y a no tener directivos del DoE. En teoría, esta
política podría crear algo así como las escuelas concertadas, aunque dirigidas por maestros
sindicalizados con derechos de negociación colectiva. La disposición supone la admisión de
forma velada de que la administración de de Blasio considera que el reglamento de trabajo
del sindicato obstaculiza la productividad. ¿Cuántas escuelas en realidad se aprovecharán de
esta opción? Ello aún se está por descubrir. De momento, unas 62 han aceptado.
V. Batallas de las escuelas concertadas
De la lectura de las noticias publicadas en prensa se podría concluir que las escuelas
concertadas están tomando posiciones en la Ciudad de Nueva York. De hecho, sólo el 6% de
los estudiantes de la ciudad (es decir, 70.000) asisten a las 183 escuelas concertadas. El 93%
de sus estudiantes pertenece a minorías raciales. Aunque modesto, esto constituye un
cambio importante. El Estado de Nueva York sólo comenzó a admitir escuelas concertadas
en 1998 —frente a la oposición de los sindicatos de maestros municipales y estatales—, y en
el 2003 sólo 18 estaban operando en la ciudad (HARRIS, 2014; RICH, 2012; HOXBY y MUKARA,
2008).
Habría más escuelas concertadas hoy por hoy, pero la UFT ha utilizado su poder
político para detener su proliferación. Al mismo tiempo, la presidenta de la Federación
Americana de Maestros, Randi Weingarten, ha ofrecido apoyo retórico para las escuelas
chárter —y la UFT actualmente dirige su propia escuela concertada en Brooklyn—. Sin
embargo, un análisis en profundidad permite entrever que el objetivo, en realidad, consiste
en eximir a las escuelas del control del distrito. En su opinión, las escuelas chárter son
38
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
aceptadas siempre y cuando los maestros estén sindicalizados y gocen de los derechos de
negociación colectiva que mantienen a las escuelas bajo el control del sindicato local. Como
se señaló anteriormente, ésta es la idea consagrada en el contrato más reciente. En el
modelo de la UFT, los padres pueden “elegir” la escuela, pero sólo a partir del menú de
escuelas públicas sindicalizadas. La oposición de la UFT al crecimiento de las escuelas
autónomas está en marcado contraste con las preferencias de la mayoría de los
neoyorquinos, sólo el 18% de los cuales —de acuerdo con un sondeo de Quinnipiac en el
2013— quiere menos escuelas concertadas (QUPI, 2013).
Esta diferencia de opinión entre el sindicato y el público contribuyó a una de las
pocas tempranas derrotas políticas del alcalde de Blasio. En la campaña electoral, de Blasio
prometió revertir la política educativa de Bloomberg que apoyaba las escuelas concertadas.
En particular, quería dejar de ubicar las escuelas concertadas en edificios con escuelas
públicas tradicionales y cobrarles alquiler a las escuelas chárter. Así, afirmó que las
primeras tenían un "impacto destructivo" en las escuelas tradicionales. Él, personalmente,
atacó al líder de la Success Academy —red de escuelas chárter—, y a la exconcejal de la
ciudad, Eva Moskowitz, diciendo que tenían “que dejar de ser toleradas, habilitadas, [y]
apoyadas”. Success Academy opera 22 escuelas de la ciudad, sirviendo a 6.700 estudiantes, el
90% de los cuales son de raza negra o hispanos; estas escuelas han superado
consistentemente a las escuelas públicas tradicionales en los exámenes estatales (BERGNER,
2014). Una vez instalado en la Mansión Gracie y con ganas de apuntalar sus credenciales
como “progresista” por ponerse del lado de la UFT, de Blasio comenzó con la reasignación
de unos USD 210 millones de un fondo de expansión para escuelas chárter. A continuación,
el alcalde desestimó tres acuerdos —todos con escuelas autónomas Success Academy— para
compartir espacio del edificio con las escuelas públicas existentes. Las tres escuelas ya
habían contratado a directores y maestros y estaban reclutando estudiantes para el otoño.
Más recientemente, de Blasio firmó una ley que requiere que todas las escuelas chárter
ubicadas en los mismos edificios con escuelas públicas tradicionales publiquen informes
periódicos que detallen su perfil demográfico estudiantil y el expediente académico. Si bien
éstos no son grandes cambios, definitivamente resultan altamente simbólicos.
La reacción fue rápida y contundente. La usual astucia de de Blasio se tambaleó ante
una de las divisiones centrales en el Partido Demócrata, que veía enfrentados a algunos de
sus núcleos electorales. Por un lado estaban los sindicatos de profesores, el Partido Familias
Trabajadoras y grupos de interés urbanos aliados; por otro, los padres de minorías,
filántropos ricos, y el Gobernador Cuomo. Aunque muchas minorías habían apoyado la
elección de de Blasio, su posición en las escuelas concertadas coincidió con la creciente
39
DISALVO, D. (2015) “Cómo los sindicatos de empleados públicos debilitan al gobierno…”, pp. 23-46.
coalición entre padres de familias minoritarias con niños en escuelas chárter. En algunos
barrios, como Harlem, hasta uno de cada tres estudiantes asisten a las escuelas chárter. Los
padres de esos alumnos forman un nuevo distrito electoral en la política de educación de la
ciudad que de Blasio subestimaba. Aunque es posible que no alcancen un gran número,
poseen un apoyo moral y simbólico pesado.
La batalla de las relaciones públicas entre Moscowitz y el alcalde se libró recurriendo
a la organización de una protesta de estudiantes, compuesta en su mayoría por estudiantes
de minorías raciales acompañados de sus padres, en una marcha a través del Puente de
Brooklyn. Además, se organizó una manifestación en la capital del estado, impulsada por el
Gobernador Cuomo, en la que pronunció un discurso apasionado en apoyo a las escuelas
chárter. Un grupo de defensa de las escuelas concertadas, Familias para Escuelas Excelentes,
lanzó una campaña publicitaria de USD 3,6 millones para atacar la posición del alcalde en
este debate (KARNI, 2014). Los diarios sacaron jugo a esta guerra civil democrática.
El resultado fue una lección de humildad política para de Blasio. Después de sus dos
primeros meses en el cargo, una encuesta de la Universidad Quinnipiac mostró que sólo el
38% de los votantes aprobaba su gestión de las escuelas en la ciudad, mientras que el 49%
lo desaprobaba. La encuesta también mostró que la aprobación del alcalde ha caído desde el
53% de los votantes —inmediatamente después de su toma de posesión en enero—, al 45%
en marzo. A esto hay que añadir que, el Gobernador y la legislatura estatal han intervenido
aprobando una ley que requiere que la ciudad encuentre espacio para las tres escuelas
concertadas cuya co-ubicación había sido denegada por de Blasio. La ley también requiere
que la ciudad encuentre espacio para las nuevas escuelas chárter en edificios de la ciudad
sin pagar alquiler, tirando con eficacia del cable que manejaba el mecanismo central por el
cual de Blasio tenía la esperanza de frenar el crecimiento de estas escuelas. De Blasio se
retiró. En un discurso en la iglesia Riverside en Harlem, trató de explicar cómo se había
malinterpretado su posición sobre las escuelas concertadas.
V. Estado y Nación
El presidente Barack Obama y su Secretario de Educación, Arne Duncan, también
han tratado de comprar el cambio en las escuelas de Nueva York con su programa Race to
the Top (MCGUINN, 2010). Garantizando dinero en subvenciones a los estados durante la
recesión, Obama y Duncan trataron de alistar dichos estados en su agenda para la reforma
escolar. Sabían que sin el incentivo monetario, Nueva York no iba a tomar medidas para
40
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
cambiar sus escuelas, ya que el poder ejercido por la UFT y la NYSTU le prohibía hacerlo.
Para demostrar que era digno de las subvenciones de Race to the Top, el Estado de Nueva
York elevó su admisión en las escuelas concertadas en el estado desde 200 a 460. Aunque
esto puede parecer un gran cambio, en un estado con una población de 19 millones de
habitantes y unas 4.500 escuelas públicas, tan solo contar con 460 escuelas concertadas se
puede asimilar a encontrar una aguja en un pajar. Sólo el 1,6% de los estudiantes del estado
actualmente asisten a las escuelas concertadas. El límite refleja los esfuerzos de los
sindicatos de maestros del Estado para mantener cerradas las alternativas a escuelas
públicas. Además, la ley prohíbe a empresas con fines lucrativos operar escuelas chárter, lo
que supone otra barrera de entrada.
El Estado de Nueva York también adoptó un sistema de evaluación docente basado,
en parte, en las calificaciones de los estudiantes. La legislatura del estado actuó solo después
de una enorme presión por parte del New York Times, el alcalde Bloomberg, el gobernador
Cuomo, el presidente Obama y el secretario Duncan. Si la UFT no estaba de acuerdo con las
evaluaciones, sería culpada por la pérdida del Estado de USD 300 millones en subvenciones
federales. Así que accedió a pasar por el aro, pero trató de desacreditar las evaluaciones
tanto como fuera posible.
Los resultados fueron mixtos. La ley sólo requiere que el 20% de la evaluación de un
profesor se base en los resultados de las pruebas, lo que significa que el 80% de dicha
evaluación está basad en otros parámetros. De ese 80%, una cuarta parte (20%), se basa en
las medidas de crecimiento y mejora del estudiante, determinado en la negociación colectiva
local; el 60% restante se basa en la revisión de colegas y la observación del director, de
nuevo, que se determinará en la negociación colectiva (MOE, 2011). Además, las pruebas no
están disponibles en todas las materias, y la UFT está empujando para más cursos de artes y
música, para los que no hay pruebas. Por lo tanto, a pesar de la polémica, el grado en que la
evaluación de un profesor está ligada a las calificaciones de exámenes es bastante limitado.
Por otra parte, se negoció un acuerdo por el que los resultados de los exámenes no
pueden ser usados para las decisiones de permanencia de los siguientes dos años en la
escuela, ya que las escuelas se adaptan al nuevo plan de estudios básico común. En resumen,
los procesos de permanencia o de despido de un profesor no se pueden atar a sus
evaluaciones hasta el año 2017. Este cambio legal era necesario porque, en el 2008, en un
gran despliegue de poder político, la UFT consiguió que Albany aprobase una prohibición
sobre el uso de calificaciones de los estudiantes como parte del proceso de evaluación de la
permanencia funcionarial.
41
DISALVO, D. (2015) “Cómo los sindicatos de empleados públicos debilitan al gobierno…”, pp. 23-46.
En última instancia, el Estado de Nueva York quería el dinero de Race to the Top y los
sindicatos de maestros no quería reformar las escuelas en función de las líneas propuestas
por Obama y Duncan. Como resultado, la forma en que las escuelas operan ha
experimentado sólo cambios modestos.
VI. Mirando hacia el futuro
Es probable que en los próximos años, la política de educación en la Ciudad de Nueva
York se caracterice por una guerra que se librará en trincheras, ya que ninguno de los
equipos va ganando mucho terreno. Aunque las escuelas chárter ganaron la primera ronda,
ahora van a estar a la defensiva. Sus adversarios son propensos a tratar de estrangularlos
con nuevos requisitos normativos. Otras ideas de reforma para ampliar las alternativas y la
rendición de cuentas tienen pocos seguidores que ocupen cargos políticos. Por otro lado, la
UFT se enfrentará a un juicio inspirado en el caso “Vergara” en California, que busca
eliminar la ley de “último en entrar, primero en salir” de la política de despidos, debilitar la
política de asignación de posiciones permanentes para los docentes y acabar con las demás
normas que distorsionan la asignación de los mejores maestros en el sistema escolar. 4 Se
espera que continúen las fricciones sobre los planes de estudios y evaluaciones de maestros
básicos comunes.
En términos de logros para la unión, la UFT ha sobrevivido tres términos y doce
años, con un alcalde decidido a rehacer las escuelas y sacrificando muy poco. Bloomberg se
ha ido y la UFT sigue en pie. La mayoría de las protecciones de los maestros y las reglas de
trabajo siguen todavía intactas. La UFT ahora tiene un aliado en la Mansión Gracie, y la
reforma de la educación no es una de las prioridades del alcalde de Blasio. Por otra parte, la
UFT organizará a 2.000 nuevos maestros de prescolar, que producirán un coste extra de
USD 1 millón al año en dinero cotizado.
El poder sindical sobre la política educativa de Nueva York significa que muchos
jóvenes no van a recibir la educación que se merecen porque las escuelas no están
organizadas para proporcionarla. Los estudiantes atrapados en las aulas con malos
profesores son los daños colaterales causados por la lucha de la UFT por proteger a todos
sus miembros. Desafortunadamente, no parece dilucidarse en el horizonte ninguna fuerza
que pueda luchar contra el sistema y que pueda cambiar dramáticamente el equilibrio de
4
California Superior Court (10.06.2014), in re “Vergara v. State of California”.
42
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
poder en la política educativa de la ciudad, esto es, en favor de los niños que están en
desventaja en los barrios difíciles.
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46
LA CLÁUSULA PARI PASSU A LA LUZ DEL CASO “NML CAPITAL, LTD. C. REPÚBLICA
ARGENTINA”
Alejandro E. COTO y Nicolás MONCAUT
Fecha de recepción: 29 de diciembre de 2015
Fecha de aprobación: 6 de febrero de 2015
Resumen
En el marco del Plan Brady, la República Argentina celebró en 1994 un contrato (Fiscal
Agency Agreement) para emitir bonos de deuda externa. Tras el default del año 2001, la
Argentina inició un proceso de reestructuración de su deuda externa en 2004/5 y otro en
2010. A pesar de que sus ofertas lograron la aceptación de los bonistas acreedores de más
del 90% de la deuda, un conjunto de acreedores decidieron no canjear sus bonos (holdouts)
y reclamar el pago total de sus créditos ante la justicia de Nueva York. En el trámite de estos
juicios, uno de ellos (NML Capital, Ltd.) exigió el cumplimiento literal de la cláusula pari
passu del Fiscal Agency Agreement para suspender el pago de la deuda externa
reestructurada. Y lo logró.
Este artículo aborda las distintas interpretaciones de esta cláusula pari passu, inclusive la
que hiciera el juez Thomas Poole Griesa en el caso se que coronara como el “Juicio del Siglo”
en materia de reestructuración de deuda soberana.
 Abogado por la Universidad de Buenos Aires (Argentina). Agente de la Propiedad Industrial.
Becario de Investigación de la Facultad de Derecho (UBA) en el Proyecto DeCyT “La habilitación
constitucional de la supranacionalidad y la experiencia del MERCOSUR” (DCT1405). Ex director,
subdirector, redactor y tutor de Lecciones y Ensayos (FD – UBA). Correo electrónico de contacto:
[email protected]
A mis padres y mi abuela, sin los cuales nada de lo que hago sería posible.
 Licenciado en Economía de la Universidad de Buenos Aires (Argentina). Docente de Desarrollo
Económico y de Estadística en la Universidad de Buenos Aires.
Agradezco a quienes me enseñaron a aprender y me ayudan a avanzar (Mariela Martino, Patricia
D’Amico y Sergio Moncaut). Correo electrónico de contacto: [email protected]
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COTO, A. y MONCAUT, N. (2015) “La cláusula pari passu a la luz del caso ‘NML Capital, Ltd.…”, pp. 47-92.
Palabras clave
Deuda soberana – cláusula pari passu – ratable payment – cláusula Rights Upon Future Offers
THE PARI PASSU CLAUSE IN LIGHT OF THE NML CAPITAL, LTD. V. THE REPUBLIC OF
ARGENTINA CASE
Abstract
In the context of The Brady Plan, the Argentine Republic executed in 1994 a Fiscal Agency
Agreement contract for the issuance of external indebtedness bonds. Following its default in
year 2001, Argentina began a external debt restructuring process in 2004/5 and another in
2010. Although its offers achieved a bondholder acceptation rate superior to the 90% of its
total external debt, a group of creditors decided to hold out and demanded the full payment
of its credits before the justice of New York. In the proceeding of its suits, one of the
holdouts (NML Capital, Ltd.) required for the special and literal performance of the pari
passu clause of the Fiscal Agency Agreement in order to suspend the payment of the
restructured external debt — and accomplished its goal.
This article analyzes different interpretations of the pari passu clause, including the one
performed by the judge Thomas Poole Griesa in the case that was crowned as the Trial of
the Century in sovereign debt restructurings.
Keywords
Sovereign debt – pari passu clause – ratable payment – Rights Upon Future Offers clause
I. Proemio
Previo a comenzar con el desarrollo del presente artículo, los autores decidimos
dedicar unas breves palabras para explicar algunas de sus particularidades.
La primera de ellas es la más evidente: su extensión. Mucho hemos leído y escuchado
en los distintos medios de comunicación sobre la cuestión de los denominados fondos
buitres durante 2014. Allí han dado su testimonio montones de comunicadores y
funcionarios públicos (tanto presentes como pasados) que, en vez de aclarar los hechos, han
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EN LETRA — año II, número 3 (2015), tomo II
contribuido en oscurecer de la escena. Así, la propaganda comunicacional ha convencido a la
ciudadanía de que la cuestión de los holdouts es demasiado profunda para su entendimiento.
Uno de los objetivos de este artículo es atacar el manto mágico y misterioso con el que se
esconde a este problema nacional para evidenciar la diferencia que existe entre lo complejo
y lo profundo. Para ello, aprovechamos la generosidad de En Letra —donde el tiempo no es
tan tirano como en los medios de comunicación— para hacer un abordaje serio y extendido.
Ahora bien, la segunda aclaración corresponde a nuestra decisión de utilizar una
gran cantidad de términos y citas en inglés. En algunos casos, tales términos carecen de una
traducción precisa al castellano por pertenecer a un universo diferente (el common law). En
otros, se trata de tecnicismos y se ha priorizado mantener el uso corriente que éstos tienen
en la jerga económico-financiera o bursátil. Las extensas citas en idioma original tienen por
propósito poner al lector en contacto directo con la fuente, en prescindencia de aquellos
intermediarios que tanto han contribuido al (mal)entendimiento de la cuestión por el
público en general. Para todo esto, aprovechamos la amplia difusión que tiene la lengua
inglesa en nuestro país.
En tercer lugar, manifestamos que no desconocen el trasfondo político que subyace a
este tipo de cuestiones más allá de las fundamentaciones, las cuales sabemos presentes en
este caso. Sin embargo, y más allá de los manejos, estamos convencidos de que los
argumentos y resoluciones deben ser valorados de una manera técnicamente rigurosa,
conforme el Derecho, a fin de determinar su justicia o corrección. De todas maneras,
intentamos ser neutros en su exposición, puesto que no es nuestro propósito demostrar
tesis alguna sino facilitar las herramientas básicas para que ustedes puedan esbozar un
juicio propio.
II. Introducción.
Hasta finales de la década de 1960, la deuda externa (pública y privada) argentina
era baja y estable (menos de USD 4.000 millones). Sin embargo, a partir de 1973 esta
situación comenzó a cambiar. La Organización de Países Exportadores de Petróleo (OPEP)
junto a Egipto, Siria y Túnez decidieron conjuntamente limitar la oferta a los países que
apoyaron a Israel durante la Guerra de Yom Kippur. A su vez intensificaron la tendencia
creciente del precio del combustible que había iniciado a principios de la década de 1970, en
ejercicio de su poder de mercado y en un contexto de demanda internacional creciente.
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COTO, A. y MONCAUT, N. (2015) “La cláusula pari passu a la luz del caso ‘NML Capital, Ltd.…”, pp. 47-92.
El shock petrolero generó inflación en las principales economías importadoras del
commodity, tales como Estados Unidos de América (en adelante, “EUA”) y Europa occidental.
Los países afectados recurrieron a planes de austeridad para combatir el crecimiento de los
precios, induciendo recesiones sin grandes éxitos en el control de la inflación (stagflation).
Por su parte, los países productores de petróleo percibieron ganancias excedentes
(petrodólares), que, al no ser demandadas por sus economías locales, fueron volcadas al
sistema financiero internacional. Esto favoreció la facilidad de acceso al crédito a países en
desarrollo. Así también ocurrió con las divisas acumuladas por las empresas de los países
desarrollados, que encontraron más rentables las inversiones financieras que las
productivas en el contexto recesivo. Otro factor que contribuyó al incremento de la liquidez
internacional fue la variación del tipo de cambio de las principales monedas tras el fin de la
paridad del dólar con el oro, lo cual implicó un incremento de las reservas mundiales que se
colocaron en el circuito financiero (SCHVARZER, 1983).
En aquel momento, Argentina comenzaba un proceso de apertura económica que en
1977 devino hacia una reforma financiera liberal —v.gr. a través de la ley 21.382, el Estado
dejó en manos del sector privado el control sobre el sector bancario—. Entre 1978 y 1980 se
relajaron los controles cambiarios a las operaciones privadas por cuenta de capital. Este
proceso también fue seguido por los gobiernos militares de Chile y Uruguay en el marco de
los “experimentos neoliberales de América Latina”, con los que pretendían responder al
estancamiento, sus desajustes macroeconómicos (déficit fiscal y externo, inflación y
desabastecimiento de bienes y servicios) y sus crisis políticas (FOXLEY, 1988).
De esta manera, el contexto internacional se conjugó con los factores locales
propicios para el crecimiento acelerado de la deuda externa nacional. En consecuencia, ésta
pasó de USD 8.000 millones a USD 45.000 millones (aprox.) entre 1975 y 1983. Cabe
mencionar que este endeudamiento no sirvió para el desarrollo productivo sino que el 44%
de las divisas ingresadas se fugaron, el 33% se utilizó para pago de intereses, y el resto para
importaciones no declaradas (se estima que en concepto de armamentos) (BANCO MUNDIAL,
1984: 17—9).
Los efectos negativos de la apertura financiera y el endeudamiento acelerado
ocurrido entre 1977 y 1982 conocieron tras la puesta en marcha de la política monetaria
llevada a cabo por la Reserva Federal de EUA a partir de 1979. Ésta consistió en un
incremento significativo de su tasa de interés con el objetivo de subsanar sus desequilibrios
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EN LETRA — año II, número 3 (2015), tomo II
macroeconómicos. Como resultado, se desató una fuga masiva de capitales desde los países
que anteriormente habían recibido los “petrodólares” (v.gr. Argentina) hacia EUA, lo que
provocó crisis cambiarias y financieras, devaluaciones y defaults. A partir de entonces
comenzó un largo período de acceso limitado al crédito internacional que se prolongó hasta
1990. Sin embargo, la deuda externa siguió creciendo debido a la acumulación de intereses
por la deuda impaga (en promedio, durante la primera mitad de la década de 1980 los
servicios de deuda anuales representaban más del 55% de las exportaciones argentinas)
(RODRÍGUEZ, 1986).
Entre 1981 y 1982, el Estado Nacional, presionado por los bancos acreedores,
absorbió una parte significativa de la deuda externa privada vencida (defaulteada) a través
de los seguros de cambio, incrementando considerablemente la participación del sector
público en la deuda total y sin lograr quita de deuda alguna. El Estado Nacional le cambió al
sector privado deuda en moneda extranjera por títulos denominados en pesos, lo cual en un
contexto inflacionario implicó una nacionalización de la deuda (KULFAS y SCHORR, 2003). De
esta manera, el sector privado recibió dólares (en el momento del endeudamiento) que más
tarde fugó (netamente no estaba endeudado porque los dólares no se gastaron, sino que se
colocaron en bancos del exterior), y se los pagó en pesos al Estado argentino luego de
fuertes pérdidas del poder adquisitivo de la moneda local (se licuó la deuda del sector
privado). En consecuencia, el Estado se convirtió en el nuevo deudor de los prestamistas
internacionales, quienes se beneficiaron (y siguieron beneficiándose) con el cobro de
intereses.
En la década de los noventa se inició una nueva etapa de apertura financiera y
endeudamiento acelerado (en un nuevo contexto de liquidez externa) que partió de una
deuda de 60.000 millones de dólares en 1991 y terminó en 150.000 millones en 1999
(CALCAGNO y CALCAGNO, 2000). Particularmente, esta segunda fase comenzó a partir del Plan
Brady (1989) con el cual se logró una quita (insignificante) de la deuda externa y se
reconoció (mediante títulos denominados en moneda extranjera) la deuda heredada de la
gestión macroeconómica de la última dictadura militar y los intereses desde su default
(DAMILL, FRENKEL y RAPETTI, 2005). Es muy importante señalar que en el marco de este plan la
República Argentina celebró el Fiscal Agency Agreement con el Bankers Trust Company en
1994, el cual ocupará un lugar central en el desarrollo de este artículo.
En este caso, los incentivos de los acreedores para prestar las divisas no se basaban
en las expectativas de devaluación y fuga de capitales (como en el caso previo) sino en una
rentabilidad garantizada por la Ley de Convertibilidad (las tasas de interés eran más altas
51
COTO, A. y MONCAUT, N. (2015) “La cláusula pari passu a la luz del caso ‘NML Capital, Ltd.…”, pp. 47-92.
que en EUA), el negocio que ofrecían las privatizaciones y la diversificación del riesgo de los
fondos mutuos y de pensiones de EUA (CALCAGNO y CALCAGNO, 2000). A estos incentivos
cabría agregar otro que veremos con mayor relevancia posteriormente: la nueva deuda
estaba instrumentada en bonos, que podían ser negociados en mercados secundarios.
La ley 23.928 (Ley de Convertibilidad del Austral) impuso un régimen de tipo de
cambio fijo y limitó las fuentes de financiamiento del déficit fiscal al endeudamiento externo
(imposibilitaba la emisión monetaria sin respaldo en divisas, y reducía drásticamente las
exportaciones al encarecer los productos argentinos) y la venta de activos públicos
(privatizaciones). Con esta medida se pretendía ajustar los desequilibrios macroeconómicos
del país y asegurar la estabilidad cambiaria que garantizaría la rentabilidad en divisas a los
inversores externos. Sin embargo, para sostener la paridad se requerían aproximadamente
USD 20.000 millones por año para compensar el déficit de la cuenta corriente del balance de
pagos y los servicios de la deuda. Si el endeudamiento no alcanzaba, las variables de ajuste
eran las importaciones y el presupuesto nacional, afectándose la producción, el empleo y la
recaudación fiscal.
De esta manera, la estabilidad macroeconómica —que se asociaba a la ineficiencia de
las empresas públicas y el gasto irresponsable— predominó sobre los objetivos de
desarrollo productivo y social del país. No obstante, el endeudamiento externo se acrecentó
principalmente en dos etapas (1976-1983 y 1992-2000) que se caracterizaron por el
predominio de desregulaciones y apertura económica que por políticas de proteccionismo y
redistribución del ingreso.
El nuevo régimen económico se tornó insostenible al frenarse la posibilidad de
endeudamiento. Tras las crisis de deuda que se dieron en la segunda mitad de la década de
1990, la liquidez internacional se redujo significativamente. A su vez, la apreciación real de
la moneda local (determinada por el crecimiento de los precios en un régimen de tipo de
cambio fijo) aceleraba el crecimiento del déficit del comercio internacional, mientras que los
servicios de deuda profundizaban el déficit fiscal. La inestabilidad macroeconómica
resultante incrementó las primas de riesgo dificultando aún más el acceso al crédito
internacional.
Numerosos fueron los intentos de resolver la situación, aunque en muchos casos la
empeoraron. En marzo del 2000 se negoció un acuerdo stand-by con el Fondo Monetario
Internacional (en adelante, “FMI”). Mediante este acuerdo, el organismo internacional
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EN LETRA — año II, número 3 (2015), tomo II
prestaría USD 7.200 millones pero con el requisito de que Argentina cumpliera con ciertas
condiciones que en teoría garantizarían la solvencia del país. Entre estas cabe mencionarse
una reforma previsional (eliminar la Prestación Básica Universal, elevar la edad jubilatoria
de las mujeres), la reducción del gasto público (con el objetivo de garantizar el equilibrio
fiscal), la reestructuración de la ANSES y del PAMI, la desregulación de las obras sociales y
del mercado de trabajo (IMF, 2000: 93). En otras palabras, se trataba de financiamiento a
cambio de la pérdida de soberanía en materia de política económica.
Con el afán de eliminar las expectativas de default y continuar con la convertibilidad,
a fines del 2000 el gobierno encaró una nueva negociación que incluyó al FMI, al Banco
Interamericano de Desarrollo, al Banco Mundial y al gobierno español para ampliar el
financiamiento de manera de garantizar el pago de los vencimientos del 2001 y parte del
2002. Tal negociación dio origen al “blindaje” que implicó un préstamo de
aproximadamente USD 40.000 millones (la mitad de este monto correspondió a
renegociación de deuda preexistente) y mantuvo las condicionalidades en materia de
política económica del FMI. Con todo esto se logró prolongar la potencial ocurrencia del
escenario de crisis por cesación de pagos, mientras se deterioraban las condiciones sociales
y no se daba respuesta a los problemas estructurales de la economía argentina (BARBEITO:
2001).
Con el tiempo la situación económica empeoró, los ajustes fiscales no resolvieron los
problemas de insolvencia (ya que gran parte del déficit fiscal se explicaba por los servicios
de deuda) y las tensiones políticas se agravaron. En ese marco, a mediados del 2001 se
implementó el “mega-canje”, un canje voluntario de bonos que incluyó a una importante
porción de la deuda en manos de tenedores privados locales y extranjeros (USD 30.000
millones). Con éste se pretendía aliviar el pago de intereses y de capital de la deuda externa
prorrogando los plazos (con vencimientos hasta el año 2031). Sin embargo, el costo fue un
incremento del valor nominal de la deuda en USD 2.000 millones y un alza exorbitante de la
tasa de interés. Los nuevos bonos se pactaron a una tasa promedio del 15% anual en
dólares, es decir, cuatro veces la tasa de referencia internacional (BASUALDO et al, 2005). De
esta manera, en vez de aliviarse la restricción financiera, la deuda pública se tornó
insostenible. A fines del 2001 se llevó a cabo una segunda operación voluntaria de canje. En
este caso se canjearon títulos públicos (USD 42.000 millones) en manos de tenedores locales
(principalmente bancos y AFJP) por igual monto en préstamos garantizados con ingresos
tributarios (a tasas de interés menores).
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COTO, A. y MONCAUT, N. (2015) “La cláusula pari passu a la luz del caso ‘NML Capital, Ltd.…”, pp. 47-92.
A pesar de todos estos esfuerzos, la situación empeoró. La confianza lograda con
estas medidas no tardó en diluirse, desembocando en una fuerte salida de depósitos
bancarios y contracción de las reservas internacionales. Esta situación condujo a que el
gobierno impusiera restricciones al retiro de fondos de los bancos (el corralito) y a las
operaciones de cambio, con el objeto de evitar la quiebra del sistema financiero y el
abandono de la convertibilidad peso-dólar (DAMILL, FRENKEL y RAPETTI, 2005). Sin embargo, la
crisis del 2001 se tornó inminente y condujo a la Argentina a declarar una moratoria
unilateral en el pago de su deuda externa, por lo cual entró en default.1
En el 2005 se inició un nuevo proceso de renegociación y se acordó la
reestructuración de la deuda externa. Esta logró la aceptación del 92,4% de sus acreedores
privados hacia el 2010. Sin embargo, una minoría de acreedores decidió no aceptar el canje
de sus bonos e inició una campaña de litigios para cobrar la totalidad de sus créditos.
III. Encuadre
En 2014, NML Capital, Ltd. y otros holdouts2 jaquearon el proceso de
reestructuración de la deuda soberana que impulsó la República Argentina desde 2004/5.
Esto sucedió a partir de la orden judicial de un juez del Distrito Sur de la Ciudad de Nueva
York, Thomas Poole Griesa, en lo que la prensa especializada ha denominado el “Juicio del
Siglo” (FT, a). Si bien esta saga todavía no concluyó, distintos elementos signan su evidente
atractivo. Por un lado, las actuaciones tienen asiento en el principal centro financiero del
mundo occidental (Nueva York), cuyo derecho sirve de referencia para la mayoría de las
operaciones financieras más relevantes. Por otro, el precedente del caso tendrá efecto
trascendente (authority) en otros análogos posteriores según el principio de stare decisis et
non quieta movere, con lo cual también servirá de referencia para la interpretación del
derecho aplicable a las operaciones sometidas al derecho de Nueva York,
independientemente de cuál sea la jurisdicción que conozca en ellas.
1 En fecha 23.12.2001, Adolfo Rodríguez Saa declaró ante el Congreso de la Nación la suspensión de
los pagos correspondientes a la deuda externa en ocasión de su asunción como Presidente de la Nación
(v. [https://www.youtube.com/watch?v=-IOp_CcENB4]). No obstante, la norma que facultó al Poder
Ejecutivo Nacional a diferir los pagos (moratoria) de deuda externa fue el artículo 6 de la ley 25.565.
2 Por el término holdouts designamos a los bonistas que no aceptaron el canje de sus títulos en las
reestructuraciones de deuda pública que impulsara la Argentina en 2004/05 y 2010,
independientemente de que tengan sentencias a su favor (como NML Capital, Ltd., y Aurelius
Management, LP) o no. El origen de esta denominación radica en que aquéllos están excluidos o se
mantienen fuera (en inglés, hold-out) de tales canjes, en oposición a los holdins que sí están incluidos.
54
EN LETRA — año II, número 3 (2015), tomo II
IV.
La cláusula pari passu
“In New York, a bond is a contract […]. Thus, the parties’ dispute over the meaning of the Equal
Treatment Provision represents a “simple question of contract interpretation”.
— Barrington D. PARKER, juez del 2do Circuito de Nueva York3
En la introducción señalamos que la Argentina suspendió el pago de su deuda
externa a fines de 2001 en el contexto de una devastadora crisis económica, política y social.
Esto significó el incumplimiento de distintos compromisos financieros que había asumido el
Estado Nacional, entre los cuales estaban las obligaciones instrumentadas en bonos
soberanos emitidos durante la década anterior en el marco de un contrato celebrado por la
Argentina en 1994:4 el Fiscal Agency Agreement (en adelante, el “FAA”).
El FAA es un contrato que sirvió de marco para las distintas emisiones de bonos
globales que hizo el Estado Nacional en la década de 1990. Dado que estaba concebido para
la captación del financiamiento externo principalmente, entre sus secciones encontramos,
por ejemplo, el sometimiento de las obligaciones emergentes del contrato y de los bonos al
derecho de la Ciudad de Nueva York, y también el sometimiento de las controversias
relacionadas a tales obligaciones al conocimiento de los tribunales con asiento en esa
ciudad. De todas ellas, aquí nos interesa la sección 1(c) del FAA, cuyo texto es el siguiente:
(ARGENTINA, 1994):
[t]he Securities will constitute… direct, unconditional, unsecured
and unsubordinated obligations of the Republic and shall at all
times rank pari passu and without any preference among
themselves. The payment obligations of the Republic under the
Securities shall at all times rank at least equally with all its other
present and future unsecured and unsubordinated External
Indebtedness…
3 De la resolución de la apelación de la República Argentina por la Corte de Apelaciones del Segundo
Circuito de Nueva York en revisión de la resolución del juez Thomas P. Griesa respecto de la orden
declaratoria de la violación de la cláusula pari passu por la Argentina y disposición de la injunction
(USCASC, 2012).
4 La República Argentina celebró también un Fiscal Agency Agreement en 1993, pero todas las
referencias corresponden al celebrado en el año 1994.
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COTO, A. y MONCAUT, N. (2015) “La cláusula pari passu a la luz del caso ‘NML Capital, Ltd.…”, pp. 47-92.
La transcripción precedente contiene a la famosa cláusula pari passu, incluida en la
inmensa mayoría de los bonos soberanos emitidos hasta el 2000 (GULATI y KLEE, 2001: 636),
y en una versión que es de las más difundidas en el mercado financiero (REPÚBLICA FRANCESA,
2013), al menos en su época. En un primer abordaje se podría afirmar que ella significa que:
a) los bonos5 emitidos por la Argentina bajo el FAA6 constituyen obligaciones
directas, incondicionales, quirografarias e insubordinadas y en todo momento
tendrán rango equivalente y sin ninguna preferencia entre ellas; y
b) las obligaciones de pago de la Argentina según tales bonos en todo momento
tendrán rango equivalente con cualquier otro endeudamiento externo7
quirografario e insubordinado presente o futuro.
Como se podrá advertir, las proposiciones (a) y (b) prevén supuestos diferentes. La
primera refiere al rango de los bonos regidos por el FAA; mientras que la siguiente es más
amplia y comprende a otras obligaciones contemporáneas o posteriores no regladas por el
FAA (ALLEN & OVERY LAW INTELLIGENCE UNIT, 2012).
Ahora bien, la cuestión de su interpretación consiste en la definición del alcance del
rango equivalente [pari passu ranking], el cual se ha tornado materia de controversia desde
los albores del siglo XXI. Sin embargo, esta cuestión ha tenido por punto de inflexión al caso
“Elliott Associates, LP c. República de Perú” (2000), donde la Corte de Apelaciones del Reino
de Bélgica sostuvo que (BUCHHEIT y PAM, 2004: 879):
[f]rom the basic agreement that governs the repayment of the
foreign debt of Peru that the various creditors benefit from a pari
passu clause that in effect provides that the debt must be repaid
pro rata among all creditors. This seems to lead to the conclusion
5 Si bien el texto original significaría “notas, debentures u otras pruebas de endeudamiento”,
reducimos la expresión en bonos para facilitar su entendimiento, sin que haga diferencia a los fines de
este artículo.
6 Cfr. sección 1(a) del FAA.
7 Según la sección 11 del FAA, endeudamiento externo [external indebtedness] significa cualquier
obligación (distinta a la de las notas, debentures u otras pruebas de endeudamiento emitidas por la
Argentina bajo el FAA) por dinero prestado o instrumentada en títulos, debentures, notas u otros
instrumentos similares denominados o pagables (o que a opción del tenedor sean pagables) en una
moneda que no sea la de curso legal de la Argentina.
56
EN LETRA — año II, número 3 (2015), tomo II
that, upon an interest payment, no creditor can be deprived of its
proportional share.
Este precedente sirvió de referencia, aunque con matices, en los casos: (a) “Red
Mountain Finance, Inc. c. República Democrática del Congo” (2001), resuelto por una corte
federal en el Estado de California, EUA, (b) “LNC Investments, Inc. c. República de
Nicaragua” (2003), resuelto por una corte del Reino de Bélgica, 8 y (c) “NML Capital, Ltd. c
República Argentina” (2011) (BUCHHEIT y PAM, 2004; BLACKMAN y MUKHI, 2010).
Sin embargo, nuestra atención se centra inicialmente en “Elliott Associates, L.P. c
República de Perú”. Este caso fue el primero en recoger la interpretación amplia de la
cláusula pari passu, aunque se tratara de una resolución preliminar, es decir, no definitiva.
No obstante, aquélla fue suficiente para que Elliot Associates, LP pusiera en jaque la
reestructuración de la deuda externa de Perú y la forzara a negociar.
La pretensión del fondo de inversión contó con un affidavit del Prof. Andreas F.
LOWENFELD (2000), quien se hiciera célebre por cementar la fundamentación de la
interpretación amplia de la cláusula pari passu que implica el ratable payment, construida a
partir de los siguientes elementos (BUCHHEIT y PAM, 2004):
a) la deuda tiene igual rango que otras deudas del deudor;
b) las deudas con igual rango deben ser pagadas igualmente;
c) si el deudor no tuviera suficientes recursos para pagar todas las deudas con igual
rango, debe satisfacer proporcionalmente a los acreedores de igual rango
(ratable payment);
d) las proposiciones (b) y (c) son exigibles al deudor por una injunction;9 y
e) las proposiciones (b) y (c) son exigibles a los acreedores que hubieran percibido
pagos no equitativos por injunction.
8 No obstante, la sentencia condenatoria contra Nicaragua de la primera instancia fue revocada por la
Corte de Apelaciones. Para entonces el poder legislativo del Reino de Bélgica había sancionado una ley
que protegía al Euroclear y las reestructuraciones de deuda soberana.
9 Las injunctions son órdenes judiciales con fundamento en la equidad que requieren a una parte
hacer o abstenerse de hacer determinados actos.
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COTO, A. y MONCAUT, N. (2015) “La cláusula pari passu a la luz del caso ‘NML Capital, Ltd.…”, pp. 47-92.
La posición de LOWENFELD es la interpretación más amplia de la cláusula pari passu, es decir,
aquella que implica la obligación de ratable payment. Por el contrario, la interpretación
restringida de la cláusula sólo reconoce como válida a la proposición (a) bajo el
entendimiento de que la igualdad de rango se define de iure y no de facto.
Así, la primera posición (amplia) es la que adoptaron NML Capital, Ltd., y los
holdouts en general, mientras que la segunda (restringida) es la sostenida por la Argentina, y
a la que adhirieron los ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (2012), los ESTADOS UNIDOS MEXICANOS
(2013) y la REPÚBLICA FRANCESA (2013) en distintos amicus curiae presentados en el marco
del caso.
A continuación reseñaremos sucintamente los argumentos que sostienen a estas dos
posturas.
A) Interpretación restringida de la cláusula pari passu
La interpretación restringida de la cláusula pari passu era la tradicional en el
mercado (ALLEN & OVERY LAW INTELLIGENCE UNIT, 2012), y se define de la siguiente manera
(BLACKMAN y MUKHI, 2010: 55): “[t]he pari passu provision is a standard clause in crossborder lending agreements that contains a borrower’s promise to ensure that the obligation
will always rank equally in right of payment with all of the borrower’s other unsubordinated
debts”. En consecuencia, la cláusula sería infringida si el derecho de pago al acreedor fuera
legalmente subordinado —es decir, rebajada su prioridad por una norma jurídica—
respecto de otras obligaciones (GULATI y KLEE, 2001: 640). Así, se distingue entre la categoría
de la obligación [rank in right of payment] y el cumplimiento de tal obligación, con lo cual las
subordinaciones de facto quedarían excluidas del alcance de la cláusula y el deudor podría
decidir a qué acreedores pagar y a cuáles no (ALLEN & OVERY LAW INTELLIGENCE UNIT, 2012).
A continuación se exponen los argumentos que sostendrían la posición amplia según
los abogados del estudio que defiende los intereses del Estado Nacional en Nueva York
desde 1989: Cleary Göttlieb Steen & Hamilton, LLP.
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EN LETRA — año II, número 3 (2015), tomo II
i.
Argumento histórico
Un primer argumento para sostener la interpretación restrictiva sería la evolución
histórica de la finalidad de la cláusula y, en consecuencia, de su interpretación. A diferencia
de otros argumentos, el histórico tiene la particularidad de ser afirmativo.
El desarrollo comienza en el siglo XIX y se extiende hasta principios del siglo XX,
cuando era común la emisión de títulos seriados con garantía (collateral) por particulares,
por ejemplo, para financiar la expansión ferroviaria (los Victorian railroad bonds). Ante la
ausencia de una previsión contractual, el derecho inglés daba prelación preferente a los
créditos según el orden cronológico de su emisión. Por el contrario, los tribunales de los
EUA resolvían casuísticamente según el orden de emisión o de vencimiento, mientras que
reconocían la paridad de los créditos garantizados por los mismos activos. Así, la cláusula
pari passu tenía por finalidad definir el orden de prelación entre los distintos créditos de
una serie por la autonomía de la voluntad (PALMER, 1989: 198): “[t]he object of the… pari
passu provision is to place all the debentures on the same level as to security; so that, if the
security is to be enforced, whatever is realized from it shall be divided amongst them
ratably”.
A principios del siglo XX, los Estados comenzaron a emitir bonos respaldados por
ciertos ingresos públicos, aunque sin que hubiera una verdadera garantía real (quasisecurity). De esta manera, se constituía un privilegio de facto para la realización de algunos
activos, con lo cual la cláusula pari passu fue incluida en los títulos públicos para evitar que
esto pudiera aumentar el riesgo de default (BRATTON, 2004: 834). Posteriormente, estas
cláusulas serían reemplazadas por las negative pledge clauses, que prohibían a los Estados y
sus agencias garantizar sus deudas externas con collaterals (BUCHHEIT y PAM, 2004).
La tercera fase corresponde a la segunda mitad del siglo XX, cuando la inclusión de la
cláusula pari passu se volvió frecuente en las deudas quirografarias (unsecured securities), lo
cual es explicado de la siguiente manera (BUCHHEIT y PAM, 2004: 911-2):
[o]ur research suggests that had they been asked at the time (the
1970s onward) to justify the presence of a pari passu clause in an
unsecured cross-border credit instrument with a sovereign
borrower, contract drafters would have given three reasons: a
lingering concern about the earmarking of assets, the danger that
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COTO, A. y MONCAUT, N. (2015) “La cláusula pari passu a la luz del caso ‘NML Capital, Ltd.…”, pp. 47-92.
a foreign sovereign decree altering the legal ranking of existing
debts might be given effect by a court outside of the debtor
country, and the risk of involuntary subordination through action
by another lender. The opacity of the clause is explained by the
fact that in the minds of the early Euromarket drafters, it was
intended to protect lenders against all three, very different, risks.
They thus saw a positive virtue in the vagueness of the phrase
"pari passu in priority of payment." As the decades passed, one of
these concerns (earmarking) was addressed through an expanded
negative pledge clause in most cross-border credit instruments. A
second risk (the effect of sovereign decrees) was addressed by
judicial decisions. But the third (involuntary subordination
through action by another lender) remains a serious concern for
the cross-border lender, and the pari passu clause persists as the
contractual mitigant for that risk.
Por lo tanto, el argumento histórico se resume en que la finalidad de la cláusula pari
passu en ningún momento fue asegurar a los acreedores el ratable payment de sus
obligaciones; y, consecuentemente, la interpretación amplia sería una innovación de la
obligación asumida por el Estado Nacional. Sin ir más lejos, esta interpretación aflora a
partir del caso “Elliott Associates, L.P. c República de Perú” (2000) —y en una resolución no
definitiva—, cuando el FAA se había celebrado bastante antes, en el año 1994.
Contra esto podría sostenerse que quienes adquieren los bonos en el mercado
secundario no pueden quedar sujetos a las previsiones de las partes originales en exceso de
elemento objetivo-literal. Sin embargo, este argumento es —en el mejor de los casos—
dudoso, puesto que se trata de una cláusula estándar que fue interpretada de manera más o
menos armónica durante varias décadas en el sentido restringido. Sin embargo, esta
observación fue contestada por BRATTON (2004: 857):
[t]he answer to this question lies in the institutional differences
between bank and bond-market lending. Members of bank lending
groups operate under cooperative norms enforced by reputational
and regulatory constraints. The normative framework includes,
within the group, equal treatment. If de facto priorities allocated
by the defaulting sovereign present a problem, group
organizations facilitates solution in the context of the
60
EN LETRA — año II, número 3 (2015), tomo II
restructuring negotiation themselves. As the source of funding
shifted from the banks to the bond markets in the 1990s,
observers warned that the days of gentlemanly cooperation were
over. They predicted that with proliferating bondholding,
litigation in the event of distress finally could be expected. The
prediction proved right.
Así, la explicación intentada es que la diferencia no estaría en el texto, ni en su
interpretación, sino en que sus nuevos intérpretes están dispuestos a aplicarla.
ii. Argumento por implausibilidad
Fuera de la evolución histórica, los argumentos a favor de la interpretación
restrictiva tienden a centrarse en las inconsistencias que implicaría la aplicación de la
cláusula pari passu según la interpretación amplia.
En primer lugar, BUCHHEIT —que es uno de los principales exponentes de la
interpretación restringida desde principios de la década de 1990— rechazaba la
interpretación amplia con fundamento en dos argumentos: (a) que ella significa la futilidad
de otras cláusulas que frecuentemente se incluyen en los contratos para complementar a la
pari passu (GULATI y KLEE, 2001);10 y (b) que la interpretación amplia asimismo tornaría
inútil algunas variantes de la cláusula pari passu misma (ZAMOUR, 2013).
En estos términos, la posición de BUCHHEIT sería la siguiente (BUCHHEIT, 1991; citado
en ZAMOUR, 2013: 60):
10 “[T]here are other clauses that are occasionally found alongisde the pari passu clause. There are at
least five. They are: (i) the “mandatory prepayment clause” that restricts non-ratable prepayments to
others; (ii) the “turnover clause” that says that creditors who receive preferential prepayments have to
turn t over to the others; (iii) the “sharing clause” that says that whatever one lender receives has to be
shared ratably with the others; (iv) the “negative pledge clause” that assets pledged to them; and (v) the
“acceleration clause,” where a creditor who holds debt in default gest to ask for all of the debt to be paid
immediately. Under the Elliot interpretation, the foregoing clauses would be rendered superfluous. Put
differently, if the basic pari passu clause alone provides a legal basis for a creditor to intercept or force a
sharing payment made to others, then once again lawyers have been wasting their time negotiating to
include this additional contractual language”, (GULATI y KLEE, 2001: 646).
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COTO, A. y MONCAUT, N. (2015) “La cláusula pari passu a la luz del caso ‘NML Capital, Ltd.…”, pp. 47-92.
“if a sovereign borrower intends as a practical matter to
discriminate among its creditors in terms of payments, the pari
passu undertaking will at least prevent the sovereign from
attempting to legitimize the discrimination.” As he himself lightly
conceded, “[i]n terms of protection for the lenders, this may strike
some folks as rather thin”:
“The apparent moral for the sovereign borrower is this: you can
do pretty much whatever you want in discriminating among
creditors (in terms of who gets paid and who does not), but do not
try to justify your behavior by taking steps that purport to
establish a legal basis for the discrimination.”
This is the cynical way of phrasing what has come to be known as
the narrow reading or “legal subordination” interpretation of the
pari passu clause.
En segundo lugar, se cuestiona cómo puede ser que la cláusula pari passu no sea
incluida en todos los contratos de crédito doméstico para evitar el triage financiero11 al que
recurren todos los deudores con problemas de liquidez. La obligación de ratable payment
impediría la satisfacción de algunos créditos antes que otros cuando ellos tuvieran igual
rango y sin necesidad de pedir la quiebra del deudor (BUCHHEIT y PAM, 2004: 883). La
respuesta de BRATTON (2004) es que antes del default las deudas privadas y soberanas son
similares —cada una tiene sus plazos y las obligaciones son satisfechas—; pero, después del
incumplimiento, son muy diferentes: el régimen de bankrupcy facilita imperativamente el
cumplimiento forzoso equitativo y según la preferencia de los créditos privados, mientras
que los estados no están sujetos a estos procesos y, en consecuencia, la cláusula pari passu
sería una buena solución (pp. 856-7).
Tercero, se cuestiona cuál sería la extensión del ratable payment. ¿Debería
extenderse a todas las obligaciones del deudor que tuvieran la misma preferencia al cobro?
Por ejemplo, sería dudoso que la cláusula pari passu pudiera otorgar a un acreedor el
11 Por triage financiero los autores significan la práctica de determinados deudores con escasa
liquidez por las cuales intentan salvar su situación a través del pago de determinadas deudas esenciales,
mientras que incumplen otras a las cuales el deudor intenta renegociar. En palabras de los autores,
“paying some creditors (like suppliers) while trying to sweet-talk others into showing flexibility”
(BUCHHEIT y PAM, 2004: 883).
62
EN LETRA — año II, número 3 (2015), tomo II
derecho de cobrar sus créditos en paridad a la satisfacción de las deudas fiscales (BUCHHEIT y
PAM, 2004: 885). Independientemente de que suelen existir preferencias legales entre los
distintos tipos de créditos, este argumento tampoco es sólido, por cuanto la cláusula pari
passu solo aplica al endeudamiento externo [external indebtedness] (BRATTON, 2004: 856):
[a]s to the police protection in the streets and milk for the
children, the standard clause covers only “external indebtedness”.
This defined term tends to cover only obligations in respect of
money borrowed from abroad. Neither trade credit (domestic or
foreign) nor domestic obligations in respect of borrowed money
are covered. Note that even if they were covered the promise
would be effectively unenforceable because the only venues for
catching such payments would be the sovereign's domestic courts.
Short-term external borrowing facilities in support of trade for
essential commodities would be covered, but such coverage falls
within the clause's essential purpose: A sovereign that can trade
as usual has a diminished incentive to restart payment.
Meanwhile, the milkman can be paid.
Desde la perspectiva de su operatividad, la cláusula pari passu también podría
implicar a los acreedores una limitación a su derecho: ¿debería un acreedor cuyo crédito
esté definido por una cláusula pari passu rechazar un pago en exceso del ratable payment a
favor de terceros beneficiarios con igual derecho? ¿Cómo debería procederse ante la
aparición posterior de un acreedor que tuviera igual derecho? ¿Habría una nueva
distribución de las sumas pagadas? ¿Quién debería hacerla y con qué fondos? (BUCHHEIT y
PAM, 2004: 885-6). Esta pregunta pareciera no tener mejor respuesta que la posibilidad de
que otros acreedores adhieran a la acción de cobro o ejecución de la obligación como una
acción de clase.
B) Interpretación amplia de la cláusula pari passu
Dado que la construcción de la interpretación que deriva la obligación de ratable
payment de la cláusula pari passu es unánimemente atribuida a LOWENFELD (2000),
entendemos conveniente reproducir aquí una vez más sus palabras (p. 12):
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COTO, A. y MONCAUT, N. (2015) “La cláusula pari passu a la luz del caso ‘NML Capital, Ltd.…”, pp. 47-92.
I have no difficulty in understanding what the pari passu clause
means: it means what it says —— a given debt will rank equally
with other debt of the borrower whether that borrower is an
individual, a company, or a sovereign state. A borrower from Tom,
Dick, and Harry can’t say “I will pay Tom and Dick in full, and if
there is anything left over I’ll pay Harry.” If there is not enough
money to go around, the borrower faced with a pari passu
provision must pay all three of them in the same basis:
Suppose, for example, the total debt is $ 50,000 and the borrower
has only $ 30,000 available. Tom lent $ 20,000 and Dick and Harry
lent $ 15,000 each. The borrower must pay three fifths of the
amount owed to each one — i.e., $ 12,000 to Tom, and $ 9,000
each to Dick and Harry. Of course the remaining sums would
remain as obligations of the borrower. But if the borrower
proposed to pay Tom $ 20,000 in full satisfaction, Dick $ 10,000
and Harry nothing, a court could and should issue an injunction at
behest of Harry. The injunction would run in the first instance
against the borrower, but I believe (putting jurisdictional
considerations aside) to Tom and Dick as well.
En estos términos, los comentaristas que sostienen la interpretación amplia
construyen su argumentación a partir del elemento objetivo-literal (COHEN, 2011: 14-5):12
[u]sing a plain-language reading of the term, a pari passu
provision means what it says: the sovereign debtor in default
must pay similarly situated creditors equally, at the same time and
to the same extent, in all payment situations. In other words, a
12 En sentido contrario, BRATTON (2004: 833) —comentarista que, como veremos posteriormente,
está a favor de la interpretación amplia— sostiene que: “[t]he narrow reading, in contrast, is less
purposive and more textual. Return now to the pari passu clause in Peru's defaulted guaranty, which
stated that “[t]he obligations of the Guarantor hereunder do rank and will rank at least pari passu in
priority of payment with all other External Indebtedness of the Guarantor, and interest thereon”. Note
that the clause never quite says “the Guarantor shall pay.” Instead it makes a representation and a
promise about “priority of payment.” Much hangs on the distinction. The narrow reading’s proponents
assert that the clause intelligibly can be read to cover “priorities” —rights to payment as against other
creditors in contract and in law— as opposed to the payments themselves”.
64
EN LETRA — año II, número 3 (2015), tomo II
sovereign debtor cannot refuse to pay a particular creditor while,
at the same time, offering payment to other creditors.
En consecuencia, cuando el deudor debe pagar al vencimiento del plazo de su
obligación (o en momento de cesación de pagos), debe hacerlo pro rata a todos sus
acreedores con créditos exigibles (ALLEN & OVERY LAW INTELLIGENCE UNIT, 2012).
La interpretación de la posición amplia debe realizarse en el marco de la diferencia
entre las deudas privadas y las públicas en lo atinente a su cumplimiento forzado tras el
default. El acreedor de una deuda tiene acción para requerir su ejecución contra el
patrimonio del deudor e, inclusive, podría solicitar la liquidación de su patrimonio, sin que
esto le asegure la suficiencia patrimonial para satisfacer todos sus créditos al final del
proceso. Por el contrario, las deudas soberanas están regidas por otras reglas: mientras que
los bienes afectados a la actividad comercial (iure gestionis) serían realizables para la
ejecución de un crédito —puesto que no están alcanzados por inmunidad soberana—, el
resto de sus bienes —afectados a la actividad pública (iure imperii)— están protegidos por
la inmunidad de ejecución.13 De aquí que cobrar generalmente dependa de cuán rápido y
cuántos bienes realizables los acreedores puedan descubrir, embargar y ejecutar.
Obviamente, sólo los acreedores económicamente más poderosos tienen los recursos para
emprender y sostener estas aventuras litigiosas. Así, en este escenario, los acreedores están
ante una alternativa (OLIVARES-CAMINAL, 2011: 41):
[e]xecuting property within the jurisdiction of the sovereign, the
creditor is faced with the issue that it would be highly probable
that due to public order,14 the judgment would not be enforced, or
if enforced it would be payable with other debt instruments
issued by the sovereign debtor (domestic bonds) with very
unattractive financial and contractual terms… The pros are that
13 Es por esto que LÓPEZ SANDOVAL (2002) señala que: “[m]ost of the academic writigns consulted
analyze the issue in question from a double perspective, that is, differentiating expressly between the
two dissimilar context where the clause plays its role, namely the corporate and the sovereign contexts.
Certainly, there is a uniform position with regard to the meaning of the clause in the corporate context:
It does not mean what Lowenfeld suggested. However, when referring to the sovereign context,
commentators’ opinions are divided” (p. 35).
14 Cfr. fallo de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN (06.03.2014), in re “Claren Corporation c/
Estado Nacional — arts. 517/518 CPCC exequátur s/ varios”.
65
COTO, A. y MONCAUT, N. (2015) “La cláusula pari passu a la luz del caso ‘NML Capital, Ltd.…”, pp. 47-92.
there would be assets to enforce the money judgment forcing the
sovereign to settle or to be condemned to pay in-kind. The cons
are that the execution process would be completely uncertain.
On the other hand, if the creditor tries to execute the money
judgment outside the jurisdiction of the issuer, for example in
New York, the pros are that the whole process is clearly
determined and an outcome can be predicted because there have
been many cases where sovereigns have been sued as result of
their default… However, the con is that it would be very difficult to
find assets to enforce the money judgment.
Respecto a esta segunda opción, corresponde señalar que los Estados en default (o
con posibilidades de estarlo) prevén y evitan con un razonable éxito que haya bienes
realizables en el extranjero.15 En consecuencia, la tercera posibilidad que tienen los
acreedores sería aguardar una eventual recuperación económica del Estado deudor para el
reinicio de los pagos tras una reestructuración de la deuda en default, ya sea con quitas de
capital o extensión de los plazos (BRATTON, 2004: 828).
El caso de la República Argentina es una suerte de paradigma de lo anterior, con la
diferencia de que la justicia de Nueva York resolvió según una interpretación amplia de la
cláusula pari passu, y que se desarmó de esta manera el esquema de las tres opciones
referidas —es decir, (a) demandar ante la justicia del deudor, (b) demandar en el extranjero,
y (c) aguardar mejor fortuna del deudor—. Igual que en el caso “Elliott Associates, L.P. c
República de Perú” (2000), los holdouts lograron un obstáculo para el cumplimiento de la
deuda reestructurada — con la diferencia principal de que Argentina decidió no negociar.
A diferencia de las reestructuraciones de pasivos concursales,16 los bonistas no
pueden ser incorporados forzosamente a una reestructuración de deuda soberana —al
menos, según la ley aplicable en la Ciudad de Nueva York— sin estar sujetos a una cláusula
de acción colectiva (collective accion clause) (en adelante, “CAC”).17 Al momento de la
15 Así sucedió, por ejemplo, en el caso “Elliott Associates, LP c. República de Perú” y en “NML Capital,
Ltd. c. República Argentina”.
16 Esta afirmación, al menos, es válida para el derecho argentino.
17 Las CACs son provisiones contractuales que: (a) facilitan al emisor acercarse con una propuesta
para modificar los términos principales de un bono; (b) permiten a una mayoría de bonistas aceptar la
66
EN LETRA — año II, número 3 (2015), tomo II
celebración del FAA (1994), las CACs eran infrecuentes por la reticencia que despertaban
entre los actores financieros, quienes percibían a partir de ellas un inconveniente aumento
del poder de negociación de los deudores soberanos.18
Ahora bien, como comentáramos en la introducción, el Plan Brady a principios de la
década de 1990 implicó un rediseño de la arquitectura jurídica del endeudamiento público
externo que pasó de los préstamos de bancos sindicados (syndicated bank loans) a la
emisión de bonos públicos (sovereign bonds) (STIGLITZ, 2014).
En el primero de los modelos referidos, cuando un Estado enfrentaba una crisis de
liquidez y estaba impedido de cumplir con sus obligaciones, los acreedores (principalmente,
bancos comerciales) negociaban la reestructuración de la deuda (LÓPEZ SANDOVAL, 2002: 45):
Anne Kruger explains such a past tendency arguing that banks had
good reasons to be cooperative: “similar institutional interests; a
desire to secure future business from the debtor, a reluctance to
modificación propuesta; y (c) cuando una mayoría requerida fuera lograda, las modificaciones
acordadas sean vinculantes para todos los bonistas. La finalidad de las CACs es posibilitar los procesos
de reestructuración de deuda, por la evitación de una posible disrupción de las negociaciones por
bonistas minoritarios que decidan ser holdouts. Inclusive, algunas CACs permiten a una mayoría
impedir el requisito de aceleración de los bonos tras la incursión en default (LINKLATERS, 2012).
18 Esta concepción ha cambiado drásticamente al presente. Así, por ejemplo, en febrero de 2012 los
Estados miembros de la Eurozona aprobaron una reforma al Treaty Establishing the European Stability
Mechanism, por el cual se dispuso la inclusión estandarizada e idéntica de CACs en todos los bonos
soberanos emitidos por tales Estados desde el 01.01.2013 (LINKLATERS, 2012). En el mismo sentido,
aunque también como respuesta al impulso del FMI a favor de un Mecanismo de Reestructuración de
Deuda Soberana (Sovereign Debt Restructuring Mechanism), la Reserva Federal de los EUA ha impulsado
la incorporación de las CACs como una forma más flexible y autónoma para prevenir el problema de los
holdouts (SCOTT, 2006). Más reciente en el tiempo, los Estados Unidos Mexicanos sometieron en
10.11.2014 ante la Securities and Exchange Commission (SEC) de los EUA un prospecto de emisión de
bonos con CACs (ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, 2014).
Sin embargo, se advierte que las CACs tampoco son una solución suficiente puesto que, por ejemplo,
“[t]he recent sovereign debt restructuring in Greece demonstrated the shortcoming of CACs without
cross-series aggregation. Of the thirty-six bond series with CACs that were eligible to participate in the
Greek debt restructuring, only seventeen were successfully restructured using CACs. The operation of
CACs in the remaining bonds was effectively nullified by holdout creditors, resulting in unrestructured
claims of about EUR 6.5 billion, accounting for 30 percent of the total value of debt governed by foreign
law. 2013 IMF Report ¶ 37.2”, (ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, 2013). Esta posición también es sostenida
por la REPÚBLICA FRANCESA (2013); y por los ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (2012).
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COTO, A. y MONCAUT, N. (2015) “La cláusula pari passu a la luz del caso ‘NML Capital, Ltd.…”, pp. 47-92.
offend regulations; and a legal obligation to share any proceeds of
litigation with their fellow creditors”.19
Por el contrario, a partir del Plan Brady, los bonos públicos se negocian en el
mercado secundario y aparece un tipo de acreedor diferente: los bonistas privados e
individuales (LÓPEZ SANDOVAL, 2002). A partir del fin de la década del año 1990, la sucesión
de crisis económicas demostraría los graves problemas encubiertos por este modelo de
múltiples de acreedores y bonos sin CACs en default a precio de remate (bonos basura).
Ahora, aquellos bonistas tendrían menos incentivos de canjear sus bonos en default puesto
que a partir del caso “Elliot Associates c. República de Perú” pueden intentar el ejercicio de
todos los derechos instrumentados originariamente en tales títulos.
En este contexto, BRATTON sostiene que (2004: 836):
[d]istressed debtors tend to be conceived as actors without
choices. In this picture, defaults occur because resources are
exhausted, not because the debtors act strategically; if resources
are exhausted no creditor gets paid. The reality is more
complicated. Sometimes debtors have a choice as to whether to
default. Once in default, debtors may have resources available to
pay some but not all of their creditors, making it possible to
choose favorites. The pari passu clause, under the broad reading,
addresses these choices toward the end of reducing the sovereign
borrower's zone of discretion. By making compositions harder to
conclude, the clause makes default a less attractive choice and
hence less likely to occur. By making preferential payments
vulnerable to challenge, the clause makes it less likely that the
bonds it protects will bear a disproportionate share of the costs of
distress.
Unless default imposes some cost on the debtor, not only will the
debtor not pay the debt, the lender will not make the loan in the
19 KRUGER, A. (2001) A New Approach to Sovereign Debt Restructuring, transcripción de un discurso
realizado ante el Indian Council for Research on International Economic Relations (20.12.2001). En LÓPEZ
SANDOVAL (2002: 45). Según un reporte realizado por el FMI, a principios de la década de los ochenta, el
85% de la deuda pública de los países emergentes tenía por acreedores a los bancos (idem).
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EN LETRA — año II, número 3 (2015), tomo II
first place. Sovereign lending presupposes that default has a cost.
The lower that cost, the smaller the sovereign's borrowing
capacity; the greater the cost, the more willing the lenders are.
Así, la interpretación amplia se justificaría por la eficiencia financiera que supone
reducción del riesgo de default y aumento consecuente del valor de los bonos. En contraste,
la interpretación restrictiva sólo atiende a prioridades jurídicas y contractuales20 —menos
frecuentes—, y quedan fuera de su alcance los casos de selectividad de facto. Esto sería
antieconómico puesto que (a) los Estados tendrían la posibilidad de discriminar en el pago
de sus obligaciones en detrimento de los bonistas, cuyos créditos estarían sujetos sin
remedio a la discrecionalidad de hecho del deudor; e (b) implicaría un aumento del riesgo
crediticio, una reducción de los incentivos de los bonistas, una reducción del valor de los
bonos y un aumento del costo del crédito (BRATTON, 2004).
A nuestro entender, esta lectura debería enmarcarse en la aceptación creciente que
lograron las CACs en las operaciones de endeudamiento externo. Así, podría trazarse una
vaga línea entre antes y después del caso “Elliott Associates, L.P. c. República de Perú” para
advertir que los principales beneficiarios de esta justificación serían los holdouts con títulos
anteriores al año 2000, que no pueden ser incorporados forzosamente a un acuerdo que
modifique los términos de emisión de sus bonos. De aquí, lo evidente: la postura de BRATTON
(2004) dificulta las reestructuraciones de deuda soberana con todos los acreedores
distintos a los organismos multilaterales de crédito.21
20 “The narrow interpretation, which accords with the mainstream market understanding of the
clause, does not normally give rise to problems: the clause is treated as boilerplate because sovereigns
very rarely change the ranking of their obligations by specific statutes” (ALLEN & OVERY LAW
INTELLIGENCE UNIT, 2012).
21 “By increasing holdout leverage, by creating incentives for holdouts to pursue windfall profits at the
expense of exchange offer participants, and by discouraging exchange offer participation for fear that
holdouts will be able to interrupt the payment of restructured debt, the decision will inevitably render
future restructurings of sovereign debt more difficult […].Mexico believes that the Second Circuit’s
decision will render the orderly restructuring of sovereign debt much more difficult by increasing
holdout leverage and discouraging exchange offer participation. Bondholders will be understandably
concerned that holdout creditors may be able to disrupt the flow of payments on restructured debt, or
believe that, by holding out, they might be able to obtain a significant premium over the amount to be
received by a tendering bondholder”, (ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, 2013). Recordemos que México es el
primer Estado nacional en haber emitido bonos soberanos con CACs en el siglo XXI.
69
COTO, A. y MONCAUT, N. (2015) “La cláusula pari passu a la luz del caso ‘NML Capital, Ltd.…”, pp. 47-92.
V. La cláusula pari passu en el caso “NML Capital, Ltd. c. República Argentina”
En este apartado nos aproximaremos al tratamiento que tuvo la cláusula pari passu
en el caso “NML Capital, Ltd. c. República Argentina”, que todavía tramita ante la Corte del
Distrito Sur de la Ciudad de Nueva York a cargo del juez Thomas Poole Griesa. La
competencia de esta corte se funda en la aceptación expresa que la Argentina hizo de
aquella en el FAA, donde se disponía que (sección 22) (ARGENTINA: 1994):22
any action arising out of or based on the Securities or this
Agreement by the holder of any Security may be instituted in any
state or federal court in The City of New York, and [Argentina]
expressly accepts the jurisdiction of any such court in respect of
such action.
En este mismo sentido fue el amicus curiae presentado por la REPÚBLICA FRANCESA (2013): “France
wishes to draw the Court’s attention to the adverse consequences that the Court of Appeals’ decision
will have on the ability of sovereign debtors to engage in orderly and negotiated debt restructuring to
prevent default when the sovereign’s debt has been deemed unsustainable. The decision grants a veto
right to holdout creditors over both a sovereign’s voluntary restructuring and future payments on
restructured obligations […]. This balance [of interests between sovereign debtors and their creditors,
sovereign lenders, bank lenders and bondholders] is disturbed by the powerful incentive that the
injunctive remedy provides for hold-out creditors to forgo participation in voluntary restructuring and
instead to enforce full payment of their debt against an already distressed sovereign debtor. The Court
of Appeals’ decision will inevitably lead to an increase in the number of hold-out creditors, including socalled “vulture funds,” that will seek to leverage the Court of Appeals’ decision in future restructurings.
Other creditors, including sovereign and private sector lenders that would have otherwise participated
in a restructuring may choose not to as long as any payment on the restructured debt could be
conditioned on a ratable payment to the hold-out creditors. Consequently, such lenders may also be less
willing to extend loans to sovereign debtors in the first place”.
22 Igualmente, el modelo de bonos del FAA disponía que: “[t]his Security shall be governed by and
construed in accordance with the laws of the State of New York, except with respect to authorization
and execution by the Republic […]. The Republic has in the Fiscal Agency Agreement irrevocably
submitted to the jurisdiction of any New York state or federal court sitting in the Borough of Manhattan,
The City of New York and the courts of the Republic of Argentina (the “Specified Court”) over any suit,
action, or proceeding against it or its properties, assets or revenues with respect to the Securities of this
Series or the Fiscal Agency Agreement (a “Related Proceeding”). The Republic has in the [FAA] waived
any objection to Related Proceedings in such courts whether on the grounds of venue, residence or
domicile or on the grounds that the Related Proceedings have been brought in an inconvenient forum.
The Republic agrees that a final non-appealable judgment in any such Related Proceeding (the “Related
Judgement”) shall be conclusive and binding upon it and may be enforced in any Specified Court or in
any other courts to the jurisdiction of which the Republic is or may be subject… by a suit upon such
judgment.
70
EN LETRA — año II, número 3 (2015), tomo II
Asimismo, en la cláusula 23, la Argentina sometió sus obligaciones al Derecho de ese Estado:
“[t]his Agreement shall be governed by, and interpreted with accordance with, the laws of
the State of New York” (id.).
En uno de los distintos juicios que los holdouts iniciaron contra la Argentina, NML
Capital, Ltd. aplicó la misma estrategia que utilizara Elliott Associates, LP (otra subsidiaria
del Elliot Management Corporation) contra Perú en el año 2000: solicitó el specific
performance23 de la cláusula pari passu. Así, en el día 07.12.2011, el juez Thomas Poole
Griesa declaró que (USDCSDNY, 2011):
a) la Argentina emitió bonos según el FAA, los cuales contenían una cláusula pari
passu y una prórroga de jurisdicción a favor de los tribunales del Estado de
Nueva York;
b) NML Capital tenía bonos emitidos bajo el FAA (los “NML Bonds”);
c) la Argentina emitió bonos en sus canjes de 2005 y 2010, lo que implicó la
creación de una nueva deuda externa [insubordinated external indebtedness],
cuyas obligaciones había pagado hasta la fecha de la resolución;
d) la Argentina había interrumpido los pagos por capital e intereses a NML Capital,
Ltd. por sus bonos desde diciembre de 2001;24 y NML Capital, Ltd. realizado
distintas acciones para la satisfacción de sus créditos en default; y
e) en el día 10.02.2005, la Argentina había sancionado la ley 26.017 (la “Ley
Cerrojo”), que prohibía al Estado Nacional celebrar cualquier tipo de acuerdo
judicial, extrajudicial o privado respecto de los bonos que podían participar en el
canje 2005; y que en el día 9.12.2009 había sancionado la ley 26.547, que
suspendió el efecto de la “Ley Cerrojo” durante el canje 2010 y prohibió al Estado
Nacional ofrecerle un tratamiento mejor a los bonistas que accionaron contra la
Argentina que el dado a los bonistas que no accionaron.
23 El specific performance es una orden judicial que requiere a una parte realizar un acto específico,
generalmente dispuesto en un contrato.
24 Ver nota al pie 1.
71
COTO, A. y MONCAUT, N. (2015) “La cláusula pari passu a la luz del caso ‘NML Capital, Ltd.…”, pp. 47-92.
A partir de los hechos declarados, el juez Thomas Poole Griesa resolvió (USDCSDNY, 2011):
[i]t is DECLARED, ADJUDGED, and DECREED that the Republic
lowered the rank of NML’s bonds in violation of Paragraph 1(c) of
the FAA when it made payments currently due under the
Exchange Bonds, while persisting in its refusal to satisfy its
payment obligations currently due under NML’s Bonds.
Esta violación se habría consumado porque la Argentina redujo la prioridad de pago de los
NML Bonds a un estado de no-pagaderos (non performing) por: (a) el cumplimiento de sus
obligaciones frente a los holdins y el incumplimiento respecto de los holdouts desde
diciembre de 2001 (reducción de prioridad de facto); y (b) la sanción de las leyes 26.017 y
26.547 que así lo implicaban y otras manifestaciones oficiales sobre la voluntad de la
Argentina de incumplir definitivamente sus obligaciones frente a los holdouts (reducción
jurídica de prioridad).25 De esta manera, el juez Griesa fue más allá de la dualidad de
interpretación amplia-restringida, puesto que en ambos casos la infracción obligacional
existía (ZAMOUR, 2013).26
25 “[I]ndebted sovereign states rarely pass laws similar to the Lock Law [ley 26.017] changing the
priority ranking of bond creditors. Insolvent states usually impose moratoriums by non-statutory
declaration and state that they will not pay holdout creditors in a prospectus for the exchange without
passing a mandatory law to this effect” (ALLEN & OVERY LAW INTELLIGENCE UNIT, 2012). No obstante, la
Argentina sostuvo al apelar la orden judicial declaratoria que “it has not violated the Equal Treatment
Provision because it has not given the exchange bondholders a legally enforceable preference over the
FAA Bonds in the event of default on the Exchange Bonds — even if it has favored the exchange
bondholders by honoring their payment rights while violating plaintiffs’. Argentina contends that
plaintiffs’ bonds have always remained “direct, unconditional, unsecured and unsubordinated
obligations of the Republic” with the same legal “rank” as any other debt — which is all the Equal
Treatment Provision requires”. Ver resolución de la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de fecha
05.11.2012 (USCASC, 2012).
26 Así, por ejemplo, los ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (2012) rechazaron que se hubiera violado la
cláusula pari passu por la sobordinación de facto, pero sí que la resultante de la sanción de las leyes
26.017 y 26.547: “[t]he settled understanding of pari passu clauses is that selective repayment does not
violate the clause, even if it is the result of sovereign policy. This view has been expressed not only by
the United States, but by academics, governmental bodies, and market participants—not merely the
sources the panel characterized as “arguably biased” […]. Finally, the panel’s construction was
unnecessary for its legal conclusion. Had the panel stopped at its determination that “even under
Argentina’s interpretation of the [pari passu clause] as preventing only ‘legal subordination’..., the
72
EN LETRA — año II, número 3 (2015), tomo II
Sin embargo, la Argentina negó la existencia de violación a la cláusula pari passu,
puesto que: (a) la cláusula debía ser interpretada en el sentido de que sólo alcanza a la
prohibición de subordinación legal en la prioridad de pago de unos deudas sobre otras; y (b)
la Argentina no había otorgado a los holdins una preferencia exigible sobre los bonos
emitidos bajo la FAA en un eventual caso de default. En consecuencia, las obligaciones con
causa en los bonos bajo el FAA se habrían mantenido siempre “direct, unconditional,
unsecured and unsubordinated”, con el mismo rango legal que cualquier otra deuda externa
(USCASC, 2012). Esta argumentación fue rechazada por el tribunal de apelaciones con
fundamento en declaraciones del Poder Ejecutivo Nacional y la sanción de las leyes 26.547 y
26.017, por lo que sostuvo la declaración del juez Griesa respecto al incumplimiento de la
cláusula pari passu.
Sin embargo, la cuestión empeora drásticamente en el día 23.02.2012, cuando la
Corte del Distrito Sur de la Ciudad de Nueva York declara que NML Capital, Ltd. había
sufrido un daño irreparable y no existía un remedio legal adecuado para sanear las
violaciones al párrafo 1(c) de la FAA. El fundamento de esta declaración era que
(USDCSDNY, 2012c):
a) sin un remedio equitativo, NML Capital, Ltd. sufriría un daño irreparable porque
Argentina había manifestado que no pagaría nunca a aquél las obligaciones
contraídas bajo el FAA; y
b) no había un remedio legal adecuado contra las violaciones de la cláusula pari
passu, puesto que la Argentina había manifestado (e, inclusive, legislado) su
voluntad de desafiar cualquier juicio de la corte de la Ciudad de Nueva York.
Téngase por ejemplo en este sentido a las manifestaciones contenidas en los
prospectos de canje correspondientes a las reestructuraciones de deuda de los
años 2005 y 2010, donde se incluyeron declaraciones del tipo:27
Republic breached the Provision” through enactment of legislation such as the Lock Law, slip. op. 20, a
measure that seems largely unique to Argentina, the far—reaching consequences of the ruling could
have been avoided—and could to this extent be easily corrected upon panel rehearing or en banc
review”.
27 Estas expresiones se explican en la ausencia de CACs en los bonos que eran objeto de la propuesta
de canje [eligible securities]. Dado que los eventuales holdouts no podrían ver modificado su derecho sin
su consentimiento, estas leyendas (igual que las leyes 26.017 y 26.547) vienen a reforzar la buena
predisposición de los bonistas a aceptar o asumir el riesgo de no cobrar nunca.
73
COTO, A. y MONCAUT, N. (2015) “La cláusula pari passu a la luz del caso ‘NML Capital, Ltd.…”, pp. 47-92.
Eligible Securities [e.g. bonos regidos por el FAA] that are not
tendered may remain in default indefinitely.
Eligible Securities not exchanged pursuant to the Offer will remain
outstanding. Argentina has announced that it has no intention of
resuming payments on any Eligible Securities that remain
outstanding following the expiration of the Offer. Consequently, if
you elect not to tender your Eligible Securities pursuant to the
Offer there can be no assurance that you will receive any future
payments in respect of your Eligible Securities.
c) sin un remedio equitativo, la Argentina continuaría violando la cláusula pari
passu con impunidad y, consecuentemente, sometiendo a NML Capital, Ltd. a más
daño (“with impunity, thus subjecting NML to harm”).
d) el interés público en que se cumplan los contratos y el mantenimiento del Estado
de Derecho se satisfarían por el dictado de una resolución equitativa,
especialmente cuando los acreedores no tienen acceso a regímenes concursales
para proteger sus intereses y dependen de las cortes para forzar el cumplimiento
de los compromisos contractuales.
En consecuencia, el juez Griesa dispuso una injunction por la cual ordenó a la
Argentina la siguiente manda (USDCSDNY, 2012c):
a. Whenever the Republic pays any amount due under terms of
the bonds or other obligations issued pursuant to the Republic's
2005 or 2010 Exchange Offers, or any subsequent exchange of or
substitution for the 2005 and 2010 Exchange Offers that may
occur in the future (collectively, the “Exchange Bonds”), the
Republic shall concurrently or in advance make a “Ratable
Payment”... to NML.
b. Such “Ratable Payment” that the Republic is ORDERED to make
to NML shall be an amount equal to the "Payment Percentage" (as
defined below) multiplied by the total amount currently due to
NML in respect of the bonds at issue in these cases..., including
pre-judgment interest (the "NML Bonds").
74
EN LETRA — año II, número 3 (2015), tomo II
c. Such “Payment Percentage” shall be the fraction calculated by
dividing the amount actually paid or which the Republic intends
to pay under the terms of the Exchange Bonds by the total amount
then due under the terms of the Exchange Bonds.
Éste es el ratable payment al que refiriéramos cuando introdujimos la cláusula pari passu y
al cual continuaremos aproximándonos a continuación.
VI. La injunction, el stay y la cláusula Right Upon Future Offers
A) La injunction
The advantage of the pari passu process is that it is finally, after all these years, yielded a
mechanism to compel the Republic to pay the plaintiffs who are supposed to be paid.
— Thomas P. Griesa, juez senior de la Corte del
Distrito Sur de la Ciudad de Nueva York28
La injunction del juez Griesa es el primer caso en la Ciudad de Nueva York en el que
se deriva el ratable payment de la cláusula pari passu tal como fuera admitido por la corte de
Bruselas en el caso “Elliott Associates, L.P. c. República de Perú” (2000). Su importancia
radica en las implicancias que aquélla podría tener en las reestructuraciones de deuda
soberana (fundamentalmente las que no parten de bonos que incluyan CACs), para las
cuales es fundamental la posibilidad de reiniciar el pago de los bonos a los holdins en
detrimento de los holdouts; por el contrario, el ratable payment imposibilita esta
regularización selectiva de los pagos (ZAMOUR, 2013: 56).
En el caso “NML Capital, Ltd. c. República Argentina”, el ratable payment implica que
cada vez que la Argentina fuera a pagar alguna suma a los holdins, previa o
concurrentemente, debería pagar a NML Capital, Ltd. un monto equivalente a la
multiplicación de: (a) el porcentaje de la suma a pagarse divida sobre la suma exigible, por
28 USDCSDNY (2014c).
75
COTO, A. y MONCAUT, N. (2015) “La cláusula pari passu a la luz del caso ‘NML Capital, Ltd.…”, pp. 47-92.
(b) el total de la deuda debida a NML Capital, Ltd., que es totalmente exigible por la
aceleración de los bonos.29
La resolución también previó una manda anti-evasión por la prohibición a la
Argentina de realizar actos tendientes a evitar los efectos de la resolución:
4. The Republic is permanently PROHIBITED from taking action to
evade the directives of this ORDER, render it ineffective, or to take
any steps to diminish the Court's ability to supervise compliance
with the ORDER, including, but not limited to, altering or
amending the processes or specific transfer mechanisms by which
it makes payments on the Exchange Bonds, without obtaining
prior approval of the Court.
Asimismo, la injunction generó otras obligaciones más, las cuales inclusive se
extienden a otros terceros que no son parte del proceso, pero que ocupan un lugar relevante
en el sistema de pago de las obligaciones correspondientes a los bonos canjeados en las
reestructuraciones de 2005 y 2010. Respecto de ellos, el juez Griesa dispuso que:
e. Within three (3) days of the issuance of this ORDER, the
Republic shall provide copies of this ORDER to all participants in
the payment process of the Exchange Bonds (“Participants”). Such
Participants shall be bound by the terms of this ORDER… and
prohibited from aiding and abetting any violation of this ORDER,
including any further violation by the Republic of its obligation
under Paragraph 1(c) of the FAA, such as any effort to make
payments under the terms of the Exchange Bonds without also
concurrently or in advance making a Ratable Payment to NML.30
29 Así, por ejemplo, si la Argentina fuera a pagar el 30% de un vencimiento de deuda anticipada o
concurrentemente debería también pagarle a NML Capital, Ltd. el 30% del total de su deuda. Dado que
los créditos de NML Capital, Ltd. están acelerados, en términos absolutos el pago que le correspondería
sería siempre mucho más significativo que el de los holdins.
30 Texto según resolución de fecha 21.11.2012 (“Amended February 23, 2012 Order”), (USDCSDNY,
2012a).
76
EN LETRA — año II, número 3 (2015), tomo II
La Argentina, obviamente, apeló con fundamento en que:
a) la injunction viola la Foreign State Immunities Act (“FSIA”) al ordenar el pago a los
holdouts con propiedad protegida por inmunidad y situada fuera de los EUA;31
b) los activos objeto de la injunction —una vez realizado el pago por la Argentina—
no son más su propiedad, sino mantenidos en fideicomiso para su distribución
entre los holdins32 y, bajo la ley de Nueva York, no serían alcanzables por los
acreedores;
c) dado que el único daño sufrido por los holdouts es dinerario, no puede
sostenerse que sea irreparable; y
d) dada la dificultad de realizar el canje de deuda, el daño causado a la Argentina es
mucho mayor que el sufrido por los holdouts, que adquirieron los bonos en
default (o con poca antelación a éste) y con perfecto conocimiento de las
dificultades de cobrar.33
Como señaláramos anteriormente, la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito
rechazó la apelación, puesto que:
a) la injunction no ordena el embargo de (o el pago con) propiedad protegida por
inmunidad, sino que requiere el cumplimiento por la Argentina de lo dispuesto
31 En su amicus curiae ante la SCUS a favor de la petición Argentina de writ of certiorari (25.03.2013),
los ESTADOS UNIDOS MEXICANOS (2013) sostuvieron este mismo argumento: “[t]he decision also vitiates
the fundamental principle of U.S. law that injunctive remedies are not available to force payment of
defaulted debt, or to prohibit payment of valid restructured debt. This general rule is of even greater
significance when an injunction targets a sovereign’s immune property outside the United States. For all
of the reasons set forth below, the decision of the Court of Appeals can be seen as imperiling Mexico’s
interests as a sovereign issuer of debt, and merits review”.
32 En sentido estricto, lo que señala la Argentina en este punto es cierto. A diferencia del modelo del
FAA —donde el fiscal agent era un agente de la Argentina—, los prospectos de emisión de las
reestructuraciones de 2005 y 2010 están construidos como trust indenture agreements, por el cual los
trustees (The Bank of New York Mellon) representan los intereses de los bonitas, a quienes les debe
obligaciones de fideicomisario colectivamente (LIU, 2002).
33 Igualmente, los ESTADOS UNIDOS MEXICANOS (2013) sostuvieron que estas resoluciones: “[u]nfairly
give preferential treatment to the holdouts at the expense of the exchange bondholders, including the
Exchange Bondholder Group, by threatening interruption of payments on their debt. And… they
threaten the public interest and make orderly restructuring of sovereign debt more difficult by creating
perverse incentives that will encourage holdouts and discourage exchange offer participation”.
77
COTO, A. y MONCAUT, N. (2015) “La cláusula pari passu a la luz del caso ‘NML Capital, Ltd.…”, pp. 47-92.
en la cláusula pari passu, lo que no implica que deba pagar a los bonistas ni
afectar sus reservas fiscales a ningún destino específico, por lo cual no violaría la
FSIA;34
b) la indemnización de los daños pecuniarios no sería remedio suficiente porque la
Argentina incumpliría la sentencia, como lo habría anticipado en distintas
manifestaciones oficiales; y
c) a futuro no habría problemas para reestructurar deudas soberanas, porque la
mayoría de las ofertas públicas de bonos soberanos incluyen CACs, las cuales
limitarían el poder de bloqueo de minorías como los holdouts.35-36
En consecuencia, la injunction bloqueó el circuito de pago de los holdins, cuyos
intermediarios —a diferencia de la Argentina— carecen de todo tipo de inmunidad, pero
tienen intereses económicos colosales en operar normalmente en Nueva York y evitar las
consecuencias de una fútil de violación de una manda judicial de sus tribunales. Así, por
ejemplo, ha procedido el Bank of New York Mellon, que dejó de cumplir sus obligaciones
respecto a los holdins.
34 En contra de esta interpretación, los ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (2012) que: “[t]hat formalistic
interpretation would permit courts to “eviscerate [the FSIA’s] protections merely by denominating their
restraints as injunctions against the... use of property rather than as attachments of that property.”…
“[T]he principle behind the prohibition against attachments should apply broadly,” Stephens v. Nat’l
Distillers & Chem. Corp., 69 F.3d 1226, 1230 (2d Cir. 1996), particularly as Congress enacted the FSIA
against a background practice in which sovereign property was absolutely immune […]. That
Argentina’s dominion over its property was constrained is demonstrated by the panel’s own logic. The
Court stated that Argentina could comply with the injunction by paying “all amounts owed to its
exchange bondholders” and all to the holdouts, or by making partial payments to both […]; but in each
case Argentina would be compelled to use sovereign funds in a particular way. Similarly, if Argentina
decides not to pay the holdouts, it is constrained in its use of funds with which it would pay the
exchange bondholders. Either way, Argentina is compelled to do something in particular with its
immune property”.
35 En sentido contrario, los ESTADOS UNIDOS MEXICANOS (2013) sostuvieron en su amicus curiae que:
“[n]one of those CACs provide for cross-series aggregation, and thus leave a restructuring of this debt
vulnerable to holdout disruption. In addition, debt issued without CACs before 2003 will remain
outstanding for years to come […]. Moreover, even if a new generation of CACs with more robust
aggregation mechanisms were adopted tomorrow, the extended maturity profile of sovereign debt
means that the Second Circuit’s decision is likely to haunt any effort to restructure a country’s external
debt for the foreseeable future”.
36 Cfr. resolución de la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito sobre la apelación de la Argentina
contra la orden declaratoria de la violación de la cláusula pari passu y la disposición de la injunction
(CGS&H, 2012).
78
EN LETRA — año II, número 3 (2015), tomo II
B) El stay
A pesar de que la injunction fue ordenada en el día 23.02.2012, Argentina no dejó de
cumplir sus obligaciones con los holdins sino bastante después (30.07.2014).37 Esto se debe
a que la Argentina apeló la orden declaratoria y la injunction, y sus efectos fueron
suspendidos en 05.03.2012 por un stay hasta que la Corte de Apelaciones del Segundo
Circuito de Nueva York resolviera la controversia (USDCSDNY, 2012b). Ante la petición de la
Argentina de un writ of certiorari por la Suprema Corte (“SCUS”), el tribunal de alzada
resolvió en 23.08.2013: (a) confirmar la resolución de la primera instancia; y (b) mantener
el stay de la injunction hasta la resolución del máximo tribunal de los EUA (USCASC, 2013).
Finalmente, en 16.06.2014, la SCUS resolvió denegar el writ of certiorari (USSC, 2014). En
ese mismo día, la Presidente Cristina Elisabet Fernández de Kirchner anunció por cadena
nacional que ejecutaría un plan por el cual se cambiaría el lugar de pago de la deuda de los
holdins, a fin de evitar la jurisdicción del Estado de Nueva York (este intento fue la ley
26.984 — conocida como la “Ley de Pago Soberano”).38
Una vez denegado el writ of certiorari, la corte de apelaciones dispuso el
levantamiento del stay en 18.06.2014 (USCASC, 2014),39 lo que colocó a la Argentina en una
situación incómoda porque:40
37 Ver las referencias a la necesidad del stay en la conferencia de prensa del Ministro de Economía y
Finanzas Públicas de la Nación Axel Kicillof tras el fracaso de las negociaciones en Nueva York con los
acreedores,
auspiciadas
por
Special
Master
Daniel
Pollack
en
(30.07.2014)
[https://www.youtube.com/watch?v=Xy0ZeURrI50].
38 Cfr. cadena nacional de la Presidente de la Nación Cristina Elisabet FERNÁNDEZ DE KIRCHNER,
consultada en [http://www.youtube.com/watch?v=_b_2GbIWdTU] el 25.12.2014.
39 Sin embargo, como se señalara anteriormente, el levantamiento del stay no implicó la entrada
automática en default, puesto que el siguiente vencimiento de deuda acaecía en el día 30.06.2014 y el
del plazo de gracia de treinta días en el día 30.07.2014. Y así se explica la fecha de la conferencia de
prensa referida del Ministro de Economía y Finanzas Públicas de la Nación Axel Kicillof.
40 Expuesto en las palabras de Carmine D. Boccuzzi, uno de los abogados del estudio Clearly Gottlieb
Steen & Hamilton, LLP (representantes de la Argentina): “[t]he Second Circuit's decision requires
Argentina, when it makes an interest payment on restructured debt, to pay full principal and interest to
all holders of defaulted debt. The Republic cannot afford to do this, nor can it pay some creditors in full
and not others. The total amount due to holdouts from the Republic's debt restructuring exceeds half
the country's reserves. No country could pay half of its reserves, and Argentina cannot afford to be left
without the means to manage its currency or handle the rest of its economy, including meeting the
needs of its citizenry. Nor can Argentina ignore the Rights Upon Future Offers clause (the "RUFO"
clause) governing its New York-law restructured debt, which expires on December 31, 2014, as it could
79
COTO, A. y MONCAUT, N. (2015) “La cláusula pari passu a la luz del caso ‘NML Capital, Ltd.…”, pp. 47-92.
1.
por la injunction, el cumplimiento de los pagos por vencimientos de deuda de los
holdins requeriría cumplir anticipada o concurrentemente con el ratable payment a
favor de los holdouts;
2.
la situación de máxima para la Argentina —el default definitivo de la deuda ante
los holdouts— se deshizo, porque la injunction obstaculiza permanente el pago de
todos los holdins;
3.
por la interpretación que propiciaba la Argentina de las cláusulas Rights Upon
Future Offers (“RUFO”) de los bonos emitidos en los canjes, y por aplicación de las
leyes 26.017 y 26.547, no podía acordar condiciones mejores que las resultantes
de los canjes de 2005 y 2010 con los holdouts;
4.
la incursión de la Argentina en default dificultaba la posibilidad de acceder
al crédito del mercado financiero internacional occidental, a pesar de los intentos
antecedentes de lograr mejores condiciones (e.g. arreglo con el Club de París, con
REPSOL, con quienes iniciaron reclamos ante el CIADI); y
5.
al mismo tiempo, el escenario de mínima de los holdouts mejoró
significativamente, puesto que, para destrabar esta situación, la Argentina debía
acordar con ellos.
En este escenario, la oferta de la Argentina en los términos del canje 2010 para los
holdouts, una vez condenada y con el stay caído era negocialmente insostenible. Así, la
Argentina y los holdouts no acordaron cómo cumplir la condena de la primera, y en
30.07.2014 expiró el plazo de gracia de treinta días previsto en los prospectos de los canjes
como antecedente a la incursión en default.41
give rise to litigation in other jurisdictions that could destroy the successful restructuring of 92% of the
Republic's defaulted debt... Argentina is also subject, as a sovereign nation, to its own Constitutional
processes and the laws concerning debt restructuring enacted by its Congress”. Ver nota dirigida al juez
Griesa en fecha 23.06.2014 con el objeto de solicitar un nuevo stay a la injuction que aplica el ratable
payment para negociar con los holdouts (CGS&H, 2014).
41 Asimismo, interesa apuntar que el pago que el primer pago que hizo la Argentina tras la caída del
stay fue por depósito a una cuenta del Bank of New York Mellon en Buenos Aires en 26.06.2014 (cfr.
[https://www.youtube.com/watch?v=paBVUBLf628], consultado el 23.12.2014) y que dichos fondos
nunca fueron transferidos a los bonistas por aplicación de la orden del juez Griesa (USDCSDNY, 2014b).
80
EN LETRA — año II, número 3 (2015), tomo II
C) La cláusula Right Upon Future Offers
De los factores referidos, el más comentado en su momento por los funcionarios del
Estado Nacional y los medios de comunicación masiva fue la cláusula RUFO. El texto de
dicha cláusula en los prospectos de canje de 2005 y 2010 es el siguiente: 42
if following the expiration of the Offer until December 31, 2014,
Argentina voluntarily makes an offer to purchase or exchange or
solicits consents to amend any Eligible Securities not tendered or
accepted pursuant to the Offer, Argentina has agreed that it will
take all steps necessary so that each holder of Pars, Discounts or
Quasipars will have the right, for a period of at least 30 calendar
days following the announcement of such offer, to exchange any of
such holder's Pars, Discounts or Quasi-pars for the consideration
in cash or in kind received in connection with such purchase or
exchange offer or securities having terms substantially the same
as those resulting from such amendment process, in each case in
accordance with the terms and conditions of such purchases,
exchange offer or amendment process.
Así, la cláusula RUFO implicaba a los holdins el derecho de adherir a cualquier oferta
voluntaria de la Argentina realizada a los holdouts hasta el día 31.12.2014 que fuera mejor
que la de los respectivos canjes. La interpretación predominante en los medios de
comunicación masiva era que aquélla no aplicaba para un acuerdo de cumplimiento de
condena, puesto que el cumplimiento de una sentencia no es voluntario, sino forzoso. Por el
contrario, los funcionarios del Estado Nacional acusaban el riesgo de que se activara la
cláusula RUFO y que la Argentina regresara a una situación similar a la anterior a los canjes
de 2005, porque: (a) la Argentina, por su carácter de Estado soberano, tiene inmunidad de
ejecución y no puede ser forzada al cumplimiento de obligaciones con activos no alcanzados
por la jurisdicción de los EUA; y (b) por consiguiente, el cumplimiento de la condena
implicaría poner voluntariamente a disposición de los holdouts activos que están fuera de su
42 Cfr. prospecto suplementario emitido en fecha 27.12.2004 por la Argentina, correspondiente al
canje 2005. El prospecto correspondiente al canje del 2010 contiene una disposición muy similar.
81
COTO, A. y MONCAUT, N. (2015) “La cláusula pari passu a la luz del caso ‘NML Capital, Ltd.…”, pp. 47-92.
alcance y del de la justicia de la Estado de Nueva York, lo que implicaría una suerte de
renuncia a aquella inmunidad.43
D) Vida después del stay
Argentina y los holdouts negociaron duramente (no cedieron en sus posiciones) y, la
instancia —en el caso de que realmente haya existido— se rompió nuevamente. En
consecuencia, se conformó un nuevo escenario: por un lado, se realizó el riesgo con el
bloqueo del circuito de pago de la deuda reestructurada; pero, por otro, desapareció la
incertidumbre de lo que sucedería en el día después. Este último dato no es menor, puesto
que era parte sustantiva de la posición negocial de los holdouts, cuyos abogados sin embargo
siguieron demostrado una inagotable creatividad para incomodar a la Argentina y sus
funcionarios.44
Por su parte, el Estado Nacional escaló en su campaña discursiva doméstica y
planteó la cuestión de los denominados “fondos buitres” en foros internacionales,45 en los
que logró consensos (G77 + China) sobre la necesidad de establecer normas internacionales
para la reestructuración de deudas soberana y el carácter pernicioso de la actividad
especulativa de los “fondos buitres”.46 Sin embargo, la creación de normas de Derecho
43 Si bien la Argentina realizó distintas renuncias a su inmunidad soberana en los prospectos
correspondientes a los canjes del 2005 y el 2010, ellas tenían su límite en las disposiciones del la FSIA.
44 Así, por ejemplo, está el pedido de información respecto de 123 sociedades con domicilio legal en el
Estado de Nevada, EUA, supuestamente relacionadas con una red de lavado de dinero proveniente de la
corrupción gubernamental de la familia presidencial. En el día 11.08.2014, el juez que conoció en la
petición hizo lugar a aquella (USDCDN, 2014).
45 Cfr. (a) discurso del Ministro de Economía y Finanzas Públicas de la Nación Axel KICILLOF ante el
G77 + China en la Organización de las Naciones Unidas (25.06.2014), presentando el caso argentino
sobre la restructuración de la deuda, consultado en [https://www.youtube.com/watch?v=inCaoIcBtIg],
el 28.12.2014; (b) discurso del Ministro de Economía y Finanzas Públicas de la Nación Axel KICILLOF
ante el plenario de la Organización de Estados Americanos (03.07.2014), consultado en
[https://www.youtube.com/watch?v=9ReZ4H3_a-g] el 28.12.2014.
46 Ver (a) resolución 68/304 de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas
(“ONU”) (09.09.2014) (ONU, 2014b); (b) resolución 27/30 del Consejo de Derechos Humanos de la
ONUel 24.12.2014 (ONU, 2014a); y (c) el apoyo de la Organización de los Estados Americanos, con la
abstención de los EUA, en el Consejo Permanente (CP/res. 1031 [1974/2014] del 30.06.2014) y en la
reunión de consulta de ministros de relaciones exteriores del 03.07.2014.
En este sentido, interesa referir que con anterioridad ya existía una suerte de debate entre el proyecto
del FMI de establecer un mecanismo de restructuración de deuda soberana (Sovereign Debt
Restructuring Mechanism — SDRM) (IMF, 2002; STIGLITZ, 2014) y el impulso dado a las CACs por los
82
EN LETRA — año II, número 3 (2015), tomo II
Internacional Público con carácter general en esta materia es algo complejo e improbable,
atento a que países como EUA, Reino Unido, Japón, Canadá, Australia e Israel se oponen a
estas iniciativas.
En el contexto interno, el Estado Nacional:
a) aplicó presión y sanciones a sucursales o representaciones de las entidades
financieras que impedían (en cumplimiento de la injunction) el pago a los holdins
(e.g. el Banco Central de la República Argentina revocó la licencia al Bank of New
York Mellon (en adelante, “BoNY”) para operar localmente desde 26.08.2014, con
fundamento en incumplimientos formales);47
b) demandó a los EUA ante la Corte Internacional de Justicia por violación de su
soberanía, aunque sin éxito dado que EUA no aceptó someterse a su competencia
(RT, 2014); y
c) sancionó la ley 26.984 sobre pago soberano y reestructuración de deuda, cuyo
texto —de técnica dudosa— tiene por efectos principales:
i.
declarar el interés público de los canjes 2005 y 2010, a fin de consolidar
legislativamente la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en “Claren Corporation s/ exequatur” (06.03.2014) y evitar la ejecución
de sentencias que condenen a la Argentina a pagar deudas de los
holdouts.48
ii.
autorizar al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas la remoción del
BoNY como agente fiduciario de los holdins y designar en su reemplazo a
EUA (SCOTT, 2006). No se debe perder de vista que en el primero de los modelos el lugar de la voluntad
de las partes es menor, mientras que en el segundo los votos necesarios serían adquiribles por la
comercialización de los bonos en el mercado secundario.
47 Ver resolución 437/2014 del Banco Central de la República Argentina de fecha 25.08.2014. Según la
Sección 5.8 del indenture trust agreement con el Bank of New York Mellon, la falta de representantes
locales implicaría que éste ya no es capaz de operar como el trustee del circuito de pago a los bonistas
(USDCSDNY, 2014).
48 Cfr. [www.csjn.gov.ar/confal/ConsultaCompletaFallos.do?method=verDocumentos&id=709320],
consultado en 23.12.2014. Este criterio sería posteriormente seguido por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en “Crostelli, Fernando y otros c/ EN — M° Economía (arts. 517/518 CPCC exeqátur)
(BNNY) s/ varios” (11.11.2014).
83
COTO, A. y MONCAUT, N. (2015) “La cláusula pari passu a la luz del caso ‘NML Capital, Ltd.…”, pp. 47-92.
Nación Fideicomisos S.A., para recuperar la jurisdicción extranjera que
hubiera sido prorrogada en la FAA y en los canjes 2005 y 2010.
iii.
posibilitar a los holdins que (1) tuvieran bonos regidos por legislación y
jurisdicción extranjera, y (2) a los que vieran obstado el pago como
consecuencia de la injunction, que puedan canjear sus títulos por otros
con iguales términos y condiciones financieros e igual valor nominal,
regidos por legislación y jurisdicción de la República Francesa.
A pesar del tiempo transcurrido, esta manifestación de la voluntad de pago de la
Argentina que es ley 26.984 ha servido para poco más que violar flagrantemente la manda
anti-evasión de la injunction, puesto que (USDCSDNY, 2014a):
1.
el Poder Ejecutivo Nacional no firmó el decreto para dar de baja el contrato con el
Bank Of New York Mellon, sino que apenas publicó solicitadas en los medios de
comunicación de EUA para que renuncie;
2.
Carmine Boccuzzi —abogado de Cleary Göttlieb Steen & Hamilton, LLP y
representante de la Argentina— sostuvo que no había desacato en la audiencia de
fecha 29.09.2014, porque el pagador de la Argentina [a pesar de haberse iniciado
la actividad de Nación Fideicomisos S.A.] seguía siendo el BoNY:
[t]he Bank of New York has responded to the legal notice and
they've informed the Republic of Argentina that they, in their
view, are still the trustee and they will continue to perform all of
its obligations under the indenture and governing law. And so in
doing so cannot risk contempt by defying the plain import of the
injunctions.
En consecuencia, pese a ser cierto que, estrictamente, el BoNY sigue siendo el trustee
en EUA, la sanción de la ley dio los últimos argumentos para que NML Capital, Ltd. pidiera el
desacato de la Argentina; y que el juez Griesa lo concediera en el día 29.09.2014
(USDCSDNY, 2014a).
VII. Corolario
La Argentina contuvo con un relativo éxito a los holdouts durante casi una década
con una defensa de bloqueo que impedía el cumplimiento de las condenas en su contra. Por
84
EN LETRA — año II, número 3 (2015), tomo II
un lado, se resguardó en la inmunidad de ejecución inherente a su carácter de Estado
soberano y, por otro, procuró cuidadosamente que fueran escasos los activos embargables
en el exterior. Así, el Estado Nacional cumplió sus obligaciones según los prospectos de su
reestructuración de deuda pública externa de 2005-2010.
A partir de la declaración de la violación de la cláusula pari passu, las órdenes
judiciales resueltas para su specific performance (Sección V) y la entrada en efectividad de
éstas (Sección VI), este escenario se redefinió drásticamente: los holdouts siguen sin cobrar
sus créditos y buscando activos embargables en el exterior, pero la Argentina ya no puede
cumplir sus obligaciones con los holdins.
Entre estos dos mundos hay un fatal abismo de seis líneas y su interpretación
(Sección III y Sección IV). La Argentina tiene razón al acusar que la cláusula pari passu ha
sido drásticamente invertida por la justicia de los EUA; y, probablemente, ésta
resignificación interpretativa sea deliberada para forzar el cumplimiento de una condena
que de otra manera sería imposible.
Lamentablemente, algunas respuestas de la Argentina contra las contingencias
impuestas han sido inefectivas. Tales como la “Ley Cerrojo” (después de la experiencia de
“Elliott Associates c. República de Perú”), y la Ley de Pago Soberano (inmediatamente
después de la denegación del writ of certiorari). Sin embargo, no podemos dejar de advertir
que ello ha sido indiferente para la configuración del escenario actual, a la que habríamos
arribado de todos modos.
Hoy, cabría preguntarse qué ha sido de quienes proyectaron, supervisaron y
ejecutaron la cláusula estándar en 1994, esa que adolece de una ambigüedad inexplicable
para un contrato destinado a regir relaciones jurídicas que se miden en cientos de miles de
millones de dólares.
Es así que decidimos cerrar este artículo con una cita de hace 500 años, pero cuya
vigencia no podría ser más perfecta (MAQUIAVELO, 1998: 71):
[los] príncipes, no solamente han de cuidar los desórdenes
presentes, sino también los futuros, tratando de impedirlos con
toda su habilidad. Porque, previéndolos antes, es fácil
remediarlos. En cambio, si se espera a tenerlos encima, la
85
COTO, A. y MONCAUT, N. (2015) “La cláusula pari passu a la luz del caso ‘NML Capital, Ltd.…”, pp. 47-92.
medicina no llegará a tiempo, porque la enfermedad se ha vuelto
incurable. Ocurre aquí entonces lo que dicen los médicos de la
tisis que, al principio del mal, es fácil de curar y difícil de
reconocer pero que, con el avanzar del tiempo, de no haber sido
diagnosticada y medicada desde el principio, se vuelve fácil de
conocer y difícil de curar. Algo semejante ocurre con los asuntos
de estado; si se conocen con anticipación (y esto sólo es dado a
una persona prudente), los males que nacen en él se curan rápido.
Pero si no se los reconoce y se los deja crecer de tal modo que
todos los conocen, ya no hay remedio posible.
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audiencia
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91
COTO, A. y MONCAUT, N. (2015) “La cláusula pari passu a la luz del caso ‘NML Capital, Ltd.…”, pp. 47-92.
Nota: La mayoría de las resoluciones judiciales fueron extraídas del sitio
[http://www.shearman.com/en/services/practices/argentine-sovereign-debt?section=
related-source-materials] del estudio Shearman & Sterling, LLP. Si alguno de los
documentos no fuera accesible, los autores manifiestan su disposición de facilitar las copias
de aquéllos que sean requeridas.
92
LITIGIO HOLDOUT EN NUEVA YORK: ¿PODRÍA ARGENTINA ARGUMENTAR LA
EXISTENCIA DE UN PRINCIPIO DE IGUALDAD DE ACREEDORES?
Iván LEVY *
Fecha de recepción: 9 de enero de 2015
Fecha de aprobación: 12 de febrero de 2015
Resumen
El artículo desarrolla el concepto de principio general de derecho internacional a fin de
determinar si el principio par conditio creditorum (o igualdad de los acreedores frente al
estado de insolvencia) cumple los requisitos para ser considerado como tal.
Palabras clave
Par conditio creditorum – igualdad – pari passu – privilegios – bonos – deuda soberana –
bonistas – holdouts – acreedores quirografarios
HOLDOUT SUIT IN NEW YORK: WOULD IT BE POSSIBLE FOR ARGENTINA TO
INVOKE THE EXISTENCE OF THE PRINCIPLE OF EQUALITY OF CREDITORS?
* Alumno de abogacía de la Facultad de Derecho (Universidad de Buenos Aires - Argentina) con
orientación en Derecho Internacional Público, Becario del Centro de Derechos Humanos de la Facultad
de Derecho (UBA), participante de la competencia Foreign Direct Investment International Moot,
ayudante alumno en Derecho de la Integraciòn, Derechos Reales y Metodología de la Investigación
Social, e investigador alumno en el Proyecto UNCTAD IIA: A Mapping Project, de la Organización de las
Naciones Unidas. Correo electrónico de contacto: [email protected]
Agradezco a los docentes Lucas Barreiros, Nahuel Maisley y Natalia Luterstein, ya que este trabajo fue
producido en marco del curso "Fuentes del Derecho Internacional" a su cargo.
93
LEVY, I. (2015) “Litigio holdout en Nueva York: ¿podría Argentina argumentar…”, pp. 93-109.
Abstract
This paper studies the concept of general principles of international law in order to
determinate if the principle of pari passu can be considered as such.
Keywords
Pari passu – par conditio creditorum – equality – privileges – bonds – sovereign debt –
bondholders – holdouts – unsecured creditors
I. Introducción
Las recientes crisis económicas en Asia, América Latina, África y Medio Oriente
llevaron a una multiplicidad de reestructuraciones de deuda soberana. Entre las distintas
problemáticas que atravesaron los procesos de readecuación en el mundo, tomó vital
relevancia el litigio de los llamados “holdouts”. Éstos son los bonistas que deciden no
ingresar en la reestructuraciones de deuda soberana con el propósito de litigar en los
diferentes foros y para ejecutar el crédito en su totalidad (GENTILE, 2004). El principal
presupuesto para sustentar este curso de acción es la falta de normativa internacional en
materia de reestructuración de deuda soberana. En sí, la falta de normas de reorganización
de naturaleza concursal abre un vacío aprovechado por los holdouts (GENTILE, 2004;
OLIVARES-CAMINAL, 2013).
Este artículo propone una crítica al argumento previo, sosteniendo que existe un
principio esencial para cubrir el supuesto vacío aprovechado por los holdouts, el principio
de par conditio creditorum. Sosteniendo esta postura, países como Argentina podrían
argumentar en base a ello para evitar el pago en mejores condiciones a los holdouts.
Inicialmente se analizará la existencia del principio, para luego comprobar su
aplicación al Derecho Internacional y su posible efecto en las reorganizaciones de pasivos en
materia estatal. Es pertinente aclarar que se recurrirá a doctrina y jurisprudencia, que
servirán como “medio auxiliar para la determinación de reglas de derecho” (art. 38[1][d],
estatuto de la Corte Internacional de Justicia).
94
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
II. Los principios generales de derecho
A) Concepto y jerarquía
Los principios generales del derecho son una de las fuentes del Derecho
Internacional Público enunciados en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia (en adelante, “CIJ”): “los principios generales de derecho reconocidos por las naciones
civilizadas” (inciso [1][c]). En el plano teórico, éstos tienen igual jerarquía que los tratados y
el derecho consuetudinario. Sin embargo, en la práctica son generalmente utilizados para
cubrir lagunas del derecho donde los tratados o la costumbre no proveen normas aplicables
(SCHREUER, 2000).
B) Determinación de la existencia de un principio general
Existen dos teorías que buscan explicar la existencia de esta fuente del Derecho
Internacional, basándose respectivamente en el derecho natural y el positivismo (ELLIS,
2011). Al menos hasta hoy, el positivismo ha prevalecido y “los principios generales del
Derecho Internacional son actualmente entendidos como derivados del derecho interno” (p.
953). Así, ellos son establecidos en base a la comparación de los sistemas legales de las
naciones. Los principios comunes a todos o a la mayoría de estos sistemas pueden ser
aplicados en el contexto del Derecho Internacional (SCHREUER, 2000). En sí, “la prueba de un
principio requiere una evaluación pragmática de cómo los sistemas jurídicos pertinentes
responden a un problema de hechos específicos a fin de formular una ‘política’ sobre la base
de que una decisión se puede sostener” (CIJ, 1950).
Sin embargo, como marca FREEMAN JALET (1963), no todos los principios o reglas
generalmente aceptadas son principios generales de derecho en el plano internacional. El
hecho de que una regla se aplique en los diferentes sistemas jurídicos del mundo no la
vuelve un principio general de derecho sin más, ya que este criterio solo respeta el aspecto
comparativo (FREEMAN JALET, 1963). Esta postura está respaldada por la propia redacción del
Estatuto de la CIJ, que adjetiva “generales” a los “principios” y no a su aceptación por las
“naciones civilizadas”. La redacción bien podría haber sido “principios generalmente
reconocidos” por las naciones civilizadas, sin embargo no fue el caso. Esto implica que los
principios “deben ser generales en su naturaleza, lo que implica una amplitud en su alcance”
(p. 1046). Ello supone reconocer que la existencia de un principio general de derecho en el
plano internacional estará sujeta a dos análisis; uno cuantitativo, de sistemas jurídicos en el
95
LEVY, I. (2015) “Litigio holdout en Nueva York: ¿podría Argentina argumentar…”, pp. 93-109.
mundo que reconozcan el principio, y otro cualitativo, donde adquieren relevancia las
características propias del principio.
Si bien “el Derecho Internacional ha reclutado y continúa reclutando muchas de sus
normas e instituciones de los sistemas de derecho interno” (CIJ, 1950), la prueba fehaciente
de la existencia o aplicación de estos principios puede ser complicada. No es posible
comparar absolutamente todos los sistemas jurídicos del mundo. La solución que los
tribunales y la doctrina han encontrado radica en comparar los principales sistemas
jurídicos derivados de diferentes culturas como el Derecho Continental, el common law y el
Derecho islámico (id.).
Así es que, para la determinación de la existencia de un principio general de derecho,
se debe (i.) establecer cuál será la masa crítica por la cual se podrá entender que el principio
existe, y (ii.) la posibilidad de llevar dicha regla al plano internacional (NOLAN Y SOURGENS,
2009).
i.
Masa crítica para la existencia de un principio general de derecho
En este apartado se establece una medida cuantitativa por la cual se puede entender
que un principio general de derecho existe. Como se mencionó previamente, los principios
se derivan de, al menos, la mayoría de los sistemas jurídicos del mundo. Esto conduce al
razonamiento de que “la unanimidad de los diferentes sistemas jurídicos respecto de la
existencia de determinado principio no es necesaria” (NOLAN y SOURGENS, 2009).1 Así es que
los principios “deben estar reconocidos por ‘las naciones civilizadas’, pero no debe
entenderse que deben estarlo por todas las naciones” (SCHLESIGNER, 1961: 72). Es
prácticamente imposible que exista universalidad en este punto; y es por esto que los
llamados comparativistas justifican la existencia del principio con algo menos que la
completa universalidad, hablando de “consenso”, de algo “cercano-al-consenso” o de “la
gran mayoría de las naciones civilizadas”. Sin embargo, el criterio según el cual se define
cuántas naciones son suficientes nunca será claro (FREEMAN JALET, 1963: 1081).
Dos principales razones sustentan ese razonamiento: la dificultad de analizar todos
los sistemas jurídicos del mundo por un lado; y, por otro, que “la doctrina jurídica
1
Ver también DEGAN, 1997.
96
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
comparada ha confirmado que no existe superposición completa sobre cualquier principio,
incluso entre los sistemas jurídicos conexos” (NOLAN y SOURGENS, 2009: 511). Esto equivale a
sostener que “el acuerdo sobre la existencia de cualquier principio general está sujeta al
juicio de quien realiza la evaluación” (id.). Por lo tanto, “para demostrar la existencia de un
principio general aplicable al derecho internacional debe existir una masa crítica de
sistemas legales que esté de acuerdo en la existencia de un principio práctico” (id.). Los
principios generales “pueden ser justificados […] siempre que la regla en cuestión esté
anclada en un número suficiente de sistemas legales internos que equivalga que sea
esencialmente universal” (ELLIS, 2011: 953).
En conclusión, este artículo propone seguir el criterio general respecto de la masa
crítica necesaria. Es decir, no se requiere la unanimidad de sistemas jurídicos en el mundo,
pero sí una importante representación de diferentes sistemas, que equivalga a argumentar
que un principio tiene vocación universal, aún pudiendo existir algunas excepciones.
ii. Posibilidad de llevar el principio al plano internacional
En este apartado, se establece cuál será el examen cualitativo que se debe realizar,
por un lado, para que un principio de derecho interno sea considerado un principio general
en el plano internacional y, por otro, para determinar la posibilidad de la aplicación efectiva
del principio al plano internacional (NOLAN y SOURGENS, 2009).
En primer lugar, para que normas de Derecho interno puedan ser consideradas
principios generales en el Derecho Internacional, además del examen cuantitativo, deben
ser “un reflejo de la conciencia jurídica […] y de rol fundamental tal que la superestructura
del derecho este construida a partir de ellos” (FREEMAN JALET, 1963: 1085). La naturaleza de
los principios generales debe ser tal que “sean tan básicos y fundamentales para componer
el sustrato del cual las normas de derecho positivo pueden ser derivadas” (p. 1085-6). Por
otro lado, “el principio debe ser apropiado para su aplicación en el plano internacional”
(SCHACHTER, 1991: 513). Esta compatibilidad “no debe verse en abstracto. La cuestión sobre
si una regla puede ser apropiadamente trasladada del Derecho interno al Derecho
Internacional requiere un entendimiento especial del contexto internacional en el que la
regla será utilizada” (NOLAN Y SOURGENS, 2009: 513).
A modo de resumen, aquí se propone, inicialmente, analizar las características de la
norma para verificar que pueda calificar como un principio general de derecho en el plano
97
LEVY, I. (2015) “Litigio holdout en Nueva York: ¿podría Argentina argumentar…”, pp. 93-109.
internacional. Por otro lado, se realizará un análisis cualitativo de compatibilidad, haciendo
una reseña sobre la influencia del principio en el contexto internacional en el que sería
aplicable.
III. El principio par conditio creditorum
A) Contenido del principio
La locución latina “par conditio creditorum” significa “igualdad de condición de los
créditos”, que es “la regla de distribución proporcional como norma general de coordinación
de derechos de los acreedores” (GOLDENBERG SERRANO, 2010: 78). Es decir, el principio
supone “que los acreedores deben ser tratados en igualdad de condiciones” ante una
situación de insolvencia de un deudor común (LAZO GONZÁLEZ, 2010: 80). Esto implica, entre
otras consecuencias, que ante la imposibilidad de satisfacer todos los créditos se puede
llegar a un acuerdo con una mayoría de acreedores, al que la minoría quedará obligada, ya
que en caso contrario se llevaría al deudor a la quiebra, situación que perjudica al deudor, a
los acreedores y eventualmente a otros terceros (ej.: empleados del deudor que pierden su
puesto de trabajo).
Este principio se prevé en los diferentes ordenamientos con algunas excepciones.
Los comúnmente llamados ‘privilegios’ se extienden como excepción a este principio, sólo
cuando están expresamente permitidos por los ordenamientos jurídicos. Así es que, “en
ciertos casos y atendiendo a diversas circunstancias, se otorga prelación para el cobro […] a
ciertos créditos por un afinado y hondo sentido de la justicia” (CÁMARA, 1989: 302). En este
artículo nos dedicaremos exclusivamente al principio y no a sus excepciones, notando que
en la aplicación sugerida en el Derecho Internacional no contaría con las excepciones que
los derechos locales prevén para este principio.
B) Masa crítica del principio par conditio creditorum
En este apartado nos referiremos a los diferentes sistemas jurídicos del mundo, y su
recepción del principio definido anteriormente.
98
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
i.
El Derecho Continental
El llamado Derecho Continental es el más receptado por los diferentes Estados en el
mundo. En este análisis, relevaremos algunos de los sistemas jurídicos del Derecho
Continental en cuanto a su recepción del principio par conditio creditorum.
A modo de simple introducción, es interesante recordar que “ya la Ley de las XII
Tablas, con las diversas formas crueles de ejecución sobre el cuerpo del deudor, permitía a
los acreedores dividirse en porción la cuantía de su crédito. Este precepto habrá quedado
reducido en la práctica a la simple amenaza” (CÁMARA, 1989: 302). Sin embargo, sirve como
ejemplo ilustrativo de la presencia del principio en tiempos remotos de la historia.
En la Ley Concursal Alemana (Insolvenzordung) se puede ubicar al principio de par
conditio creditorum. Se da incluso la posibilidad de formar una reunión de acreedores
(Glaubigerversammlung) con derecho a decidir sobre la continuación o liquidación de
activos del deudor insolvente. Particularmente, el sistema alemán establece una sección
dedicada al ‘trato igualitario de las partes involucradas’, donde se enuncia que “dentro de
cada grupo, se ofrecerá a todas las partes involucradas igualdad de derechos”
(Insolvenzordnung, sec. 226 [1]). Adicionalmente, “[c]ualquier tratamiento distinto de las
partes que forman un grupo se requerirá el consentimiento de todas las partes interesadas”
(sec. 226 [2]). Finalmente, se establece que “[c]ualquier acuerdo celebrado por (…), el
deudor (…) para proporcionar una ventaja no prevista en el plan en consideración de
conducta [provocará que el proceso de] insolvencia sea nulo” (sec. 226 [1]).2
Respecto al derecho francés, el Code Civil establece que “[l]a propiedad de un deudor
es la prenda común de sus acreedores; y el producto de que se distribuirá a prorrata entre
ellos, salvo que existan causas legales de prioridad entre los acreedores” (art. 2285).
En el caso de Italia, “el principio básico del sistema de insolvencia es el llamado ‘par
conditio creditorum’, que significa que todos los acreedores tienen igual derecho al pago y
que el procedimiento de insolvencia debe distribuir los activos de forma proporcional”
(SCARSO, 2009: 8). Así lo establece el Codice Civile italiano, que enuncia “[l]os acreedores
2
Todas las traducciones de este artículo corresponden al autor.
99
LEVY, I. (2015) “Litigio holdout en Nueva York: ¿podría Argentina argumentar…”, pp. 93-109.
tienen el mismo derecho a satisfacer su crédito de la propiedad del deudor, a menos que
existan causas legítimas de suscripción preferente” (art. 2741).
En el caso de España, “si bien no hay una norma específica que recepte este principio
en el Código Civil Español, se lo considera una consecuencia natural del artículo 1911, que
establece la responsabilidad patrimonial del deudor” (DE LA MATA MUÑOZ, 2010: 19).
En el sistema de insolvencia de Grecia, regido por el Código de Insolvencia Griego,
los acuerdos para superar el estado de cesación de pagos deben estar acompañados de un
informe de experto. Este informe debe reflejar (POTAMITIS y ROKAS, 2012: 243):
si el acuerdo ha sido debidamente firmado por las contrapartes y
representan la mayoría requerida, si el acuerdo es viable, si afecta
negativamente a la satisfacción colectiva de los créditos, si el
acuerdo trata a los acreedores de la misma categoría de la misma
manera o si existe alguna divergencia con respecto a esa igualdad
de trato, que sea necesaria por serias razones o razones sociales o
si los acreedores afectados prestan su consentimiento a este trato
diferenciado.
Otros países europeos receptan el principio expresa o implícitamente en sus
legislaciones internas. Tal es el caso de Portugal, bajo el Decreto-Lei 103/80 (art. 10);
Estonia, con la Ley de Quiebras de Estonia, (arts. 2 [1] y 28); Dinamarca, con la Ley Danesa
de Quiebras, entre otras tantas legislaciones.
En América Latina, los diferentes sistemas jurídicos receptan también este principio
de igualdad de acreedores.
En el caso del derecho argentino, los privilegios “operan conforme a una de las reglas
básicas de la falencia, la par conditio creditorum, mira incesante de nuestro derecho a través
de una milenaria historia” (CÁMARA: 1989: 302). Así es que, en la Argentina, el principio de
igualdad es uno de los que gobierna el sistema de quiebras.
Respecto de Colombia, una reciente sentencia de la CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA
(2000) estableció que:
100
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
la compensación legal antes del proceso liquidatorio, sí
comportaría desconocimiento del principio de igualdad, según
quedó analizado. En efecto, de acuerdo con el principio según el
cual el patrimonio del deudor es prenda general para responder
de sus obligaciones con los acreedores, se explica el fundamento
de la norma acusada. Ella coloca en pie de igualdad a todos los
acreedores quirografarios, de tal suerte que todas sus deudas sean
satisfechas en la misma proporción, con el patrimonio del
acreedor que se encuentra en un proceso concursal, principio que
se conoce como ‘par conditio creditorum’.
En el caso de México, el artículo 304 de la Ley de Quiebras y suspensión de Pagos de
México establece que “la proposición de convenio (en referencia al acuerdo para superar la
insolvencia), para poder ser admitida y aprobada, deberá mantener la más absoluta
igualdad en el trato de los acreedores no privilegiados” (art. 304, párr. 1°). Posteriormente,
la misma norma aclara que “la concesión de ventajas a algunos acreedores sólo será
admisible con el consentimiento expreso de todos los acreedores del mismo grado
concurrentes en la quiebra, no beneficiados” (art. 304, párr. 2°). Ello en virtud de que en el
sistema mexicano “uno de los principios básicos del concurso es el de par conditio
creditorum conforme al cual el concurso constituye la organización legal y procesal de la
defensa colectiva de los acreedores frente a la insolvencia del comerciante. La colectividad
del procedimiento evita que acreedores aislados, en el afán de cobrar sus créditos,
conduzcan en forma ineludible a la liquidación de la empresa” (LÓPEZ GIANOPULOS, 2013:123).
Por otro lado, en el caso de Brasil, “los principios del derecho concursal brasileño
son: el principio de viabilidad de la empresa en crisis, el principio de prevalencia del interés
de los acreedores, […] el par conditio creditorum” (TELLES, 2010: 472). Esto se ve en la Lei
11.101 de Brasil del 9 de febrero del 2005, que establece que en relaciones no reguladas por
la ley, el juez decidirá “ateniendo a la unidad y la universalidad del concurso, y a la igualdad
de tratamiento de los acreedores” (art. 126).
Otro caso es el de China, con un sistema jurídico particular, que se enfrentó
judicialmente al deber de decidir si acreedores extranjeros y locales reciben el mismo
tratamiento, es decir, si el par conditio creditorum se extiende más allá de la nacionalidad. La
justicia, en el caso FerroChina, decidió que el tratamiento sería igual para los acreedores
quirografarios sin importar su nacionalidad (PEDONE, 2010).
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En el caso de Israel, si bien posee un sistema jurídico mixto, existen tres procesos de
insolvencia diferentes: “[l]os tres procedimientos de insolvencia son procedimientos
colectivos que se llevan a cabo bajo supervisión judicial, con especial atención a las
prioridades establecidas por la ley, incluido el principio de igualdad entre los acreedores de
cualquier categoría” (ZELLERMAYER, PELOSSOF Y CO AND PWC, 2005).
En conclusión, los diferentes sistemas jurídicos basados en el denominado sistema
continental receptan el principio par conditio creditorum. Si bien se admiten variadas
excepciones y diferentes formas implícitas de receptar el principio, es claro que su
existencia está reconocida como regla en materia de insolvencia.
ii. El Common Law
En este apartado, nos referiremos a las regulaciones de insolvencia en Estados que
adoptan el sistema de derecho anglosajón, mejor conocido como common law.
El título 11 del Código de los Estados Unidos de América establece que, en las
diferentes categorías, “los pagos de obligaciones […] se efectuarán a prorrata entre los
acreedores de los tipos mencionados en cada párrafo mencionado” (US Code, tít. 11, § 726
[b]).
En el Reino Unido de Gran Bretaña, “la regla [de par conditio creditorum,
denominada en el mundo anglosajón como pari passu] ha sido desarrollada a través de actos
legislativos y judiciales a lo largo de la historia” (MAMUTSE, 2009: 1). Más aún, “[s]e suele
decir que el principio más fundamental de la insolvencia de las empresas es el principio de
la distribución pari passu — que todos los acreedores de una determinada clase dentro del
régimen legal debe ser tratados por igual en la distribución (Reglamento de Insolvencia
1986 r.4.181 y s107 del Ley)” (HILL, 2014).
En el sistema australiano, “el principio de igualdad (pari passu) es el que aparece
como principal para lidiar con créditos quirografarios” (BROWN, 2012: 4). La igualdad actúa
como fundamento clave del sistema de insolvencia de Australia, la distribución de activos
debe darse en igualdad de condiciones para los acreedores quirografarios (p. 1).
El sistema de insolvencia de India es un sistema tradicionalmente inglés. Existe un
sistema de insolvencia general para individuos y luego sistemas provinciales de insolvencia.
102
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
Los diferentes sistemas están inspirados en el sistema de quiebras del Reino Unido, y están
basados en el principio pari passu (WOOD, 2007). Ello implica que el sistema está basado en
el principio de par conditio creditorum como vimos que lo estaba el sistema del Reino Unido.
En conclusión, los sistemas jurídicos basados en el derecho anglosajón o common
law receptan el principio de par conditio creditorum, al que estos sistemas denominan pari
passu.
iii. El Derecho Islámico
El Sharī’ah (‫ ) س الم يةإ شري عة‬es el cuerpo de Derecho Islámico. Está compuesto por un
código de conducta con normas relativas a diferentes aspectos de la vida. Se trata de la ley
instruida por los llamados ‘Estados Islámicos’. Particularmente, el Qur’ānic es la base de las
normas sobre insolvencia, incluyendo normas de responsabilidad social y caridad
(MCMILLEN, 2012: 2).
Bajo los principios Shari’ah, “los acreedores regulares comparten a ‘pro rata’ los
activos del deudor común” (MCMILLEN, 2012: 7). Asimismo, “[l]os acreedores dentro de
determinada categoría tienen los mismos derechos legales (tratamiento pro rata). Sus
derechos e intereses se cree que están suficientemente alineados con el fin de justificar que
las decisiones de un determinado porcentaje del grupo deban obligar a todo el grupo” (p.
10).
En conclusión, el Derecho Islámico reconoce el principio de par conditio creditorum.
Es decir, se reconoce la igualdad de derechos dentro de los acreedores cuyos créditos sean
de igual rango. Si bien el Shari’ah reconoce categorías de acreedores, los establece como
excepción al principio de par conditio creditorum.
iv. Conclusiones en el aspecto cuantitativo
Es posible argumentar que suficiente cantidad de Estados receptan el principio de
par conditio creditorum sin necesitar realizar un análisis absoluto de todos los derechos
internos de todos los Estados del mundo. Suficiente cantidad de Estados y sistemas jurídicos
prevén su aplicación como base del sistema de quiebras o insolvencia, al punto en que se
sostiene que su vocación como principio es universal.
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La eventual existencia de excepciones, como se argumentó previamente, no obsta a
la existencia y eventual aplicación del principio. En última instancia, podrá ser controvertida
la aplicación del principio en contra del Estado que no lo recepta, si se adhiere a la doctrina
voluntarista, pero no altera ello la existencia del principio para el resto de la comunidad
internacional.
C) El par conditio creditorum en el plano internacional
En este apartado, se establecerán las características del par conditio creditorum
como un principio general del Derecho Internacional, para luego analizar la posibilidad en
concreto de aplicar este principio en el plano internacional.
Como se había establecido previamente, el principio debe ser tal que la estructura de
derecho se base en él. En este punto, los sistemas de insolvencia en del mundo previamente
mencionados, se basan en la igualdad como principio. De hecho, “los procesos de insolvencia
están basados en el ‘par conditio creditorum’, la ejecución colectiva de los créditos y la
igualdad de trato. Es por esto que los procesos de quiebras son llevados adelante por una
corte estatal, para proteger las legítimas expectativas de las partes involucradas” (DORDA,
2009: 83-4).
No podría funcionar un sistema de insolvencia que no prevea la igualdad de
acreedores, ya sea para permitir la continuidad del funcionamiento de una empresa,
impidiendo acciones individuales contra una negociación, o permitiendo la igualdad en la
distribución de pérdidas compartidas entre acreedores quirografarios. El par conditio
creditorum es un principio de naturaleza fundamental, del cual emergen las diferentes
normas particulares que regulan la situación de insolvencia. Así es que, incluso los
privilegios parten del principio, mostrándose como una excepción a éste, basada en la
justicia o la equidad (CÁMARA, 1989: 302). Así es que se debe entender que el principio par
conditio creditorum juega un papel preponderante en los derechos internos en materia de
insolvencia. Los sistemas jurídicos se basan en él, y las diferentes normas se apoyan en este
principio, ya sea regulando las situaciones particulares o como excepciones a aquel.
Respecto al segundo punto, la aplicación del principio debe ser posible de acuerdo
con el contexto presente en el Derecho Internacional. En materia de deuda soberana, es
decir, de emisión de bonos por parte de un Estado, los tenedores de bonos son simplemente
acreedores del Estado emisor. Los bonos se emiten bajo un prospecto en el cual se detallan
104
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
la totalidad de derechos y obligaciones. La claridad con la que se detallan debe ser absoluta,
ya que de ello depende la autorización para su oferta pública (GOSIS, 2013). Ello equivale a
decir que, dentro de una misma serie de bonos, todos los acreedores tienen los mismos
derechos, ya que ello surge directamente de los prospectos. En este sentido, se puede
argumentar que no habrá privilegios y que, por lo tanto, el principio de par conditio
creditorum parece estar reconocido en la forma en que se detallan los prospectos.
Las emisiones de bonos soberanos han incluido diversas cláusulas que están,
implícitamente, basadas en el principio par conditio creditorum. Tal es el caso de la cláusula
pari passu. En Latín, pari passu significa “literalmente, ‘a igual paso’, de ‘pari’ ‘igual’ y passu
‘paso’, es decir pari passu se refiere a cosas que están en la misma situación, en igual rango”
(OLIVARES-CAMINAL, 2013: 121).
Es decir que, este tipo de cláusula, está inspirada en la igualdad de rango de
obligaciones en la deuda soberana. Más allá de que su redacción y consecuente
interpretación puedan brindarles diferentes alcances, lo interesante es que allí se encuentra
una primera aproximación de la aplicación del par conditio creditorum.
Otro ejemplo de cláusula que se basa en el mismo principio es la llamada cláusula
RUFO (“Derechos Sobre Ofertas Futuras” en español, sus siglas en inglés Rights Upon Future
Offers). Esta cláusula supone que, si en el futuro el Estado emisor ofrece voluntariamente
mejores condiciones a algunos tenedores de bonos, esta oferta se extiende a todos los demás
bonistas de la misma categoría (LATINVEX, 2014). Nuevamente, esta cláusula descansa en el
principio par conditio creditorum, asegurando mejoras de ofertas para todos los bonistas en
condiciones de igualdad.
En conclusión, es posible entender que la situación crediticia de los Estados es
suficientemente similar en el Derecho Internacional como para traer el principio par
conditio creditorum, que en sí parece presente en los prospectos de los bonos soberanos en
general.
Respecto de la situación de insolvencia de un Estado, es interesante recordar que
desde 1950 hasta 2010, según un estudio realizado por el FMI, “las reestructuraciones de
deuda soberana fueron un fenómeno generalizado, que asciende a más de 600 casos en 95
países” (UDAIBIR et al., 2012: 6). Por otro lado, como indica el propio estudio, “[e]l problema
de los acreedores holdouts y los litigios es generalizado” (p. 7). Es decir que, la situación de
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litigio se asemeja al que los ordenamientos internos buscan evitar con la utilización del
principio par conditio creditorum. Esto permite ver cuán aplicable sería el principio en el
marco internacional.
Por último, la Resolución 68/304 de la Asamblea General de la ONU advierte la
creciente problemática y propone la creación de un sistema completo de reestructuración
de deuda soberana. Esta resolución contó con 124 votos a favor, y tan sólo 11 en contra, lo
que demuestra la preocupación de la comunidad internacional respecto de la problemática.
El marco multilateral propuesto, lógicamente, también estaría basado en el principio
par conditio creditorum, pero es crucial tener en cuenta que su existencia es anterior a
cualquier intento de marco internacional regulatorio, por lo que sería aplicable a los
procesos de reestructuración actuales de igual manera.
III. Conclusiones
Se concluye que existe un principio general de derecho aplicable al Derecho
Internacional de igualdad entre los acreedores frente a la insolvencia de un deudor común.
En su aplicación internacional, los bonistas holdouts se verían imposibilitados de ejercer sus
acciones contra una reestructuración de deuda soberana. Ello en virtud de que, dado que el
Estado no está en situación de satisfacer todos los créditos originarios, se debe respetar la
igualdad de crédito de la reestructuración.
Esto implica que los tribunales, locales o internacionales (inclusive arbitrales), que
deban dirimir esta cuestión, deberían rechazar las acciones interpuestas por los holdouts en
virtud de la existencia de un principio de igualdad de los acreedores en el plano del Derecho
Internacional. Este principio resulta perfectamente aplicable a la situación de insolvencia de
los Estados, no se provoca ninguna distorsión y, por el contrario, podría ser una justa
solución a los litigios contra Estados soberanos que se han generalizado en los últimos años.
Bibliografía
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Australian Tax Teacher Association, Conference 2012 Paper, Queensland University of
Technology. Disponible en [sydney.edu.au/law/parsons/ATTA/docs_pdfs/conference_
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109
MECANISMOS DE REPARACIÓN INTEGRAL EN LA JUSTICIA ARGENTINA*
Carla M. CANNIZZARO** y Jorge R. AFARIAN***
Fecha de recepción: 10 de enero de 2015
Fecha de aprobación: 7 de febrero de 2015
Resumen
A partir de un análisis de la libertad sindical como derecho humano fundamental, el
presente trabajo propone nuevos mecanismos de reparación integral ante delitos de lesa
humanidad en los cuales se encuentren implicados derechos laborales, haciendo hincapié en
la participación empresarial en dichas vejaciones. Todo esto a la luz de nuevas tendencias
jurisprudenciales de índole nacional e internacional, que proponen una compensación
basada no sólo en la satisfacción de los derechos de las personas directamente damnificadas
por el delito de lesa humanidad sino que, además, propende a la reparación e información
de la sociedad en su conjunto, a través de medios novedosos y ejemplares de resarcimiento.
Palabras clave
Libertad sindical – derechos humanos fundamentales – complicidad empresarial –
reparación integral – Corte Interamericana de Derechos Humanos – Corte Suprema de
Justicia de la Nación – Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo
INTEGRAL REPARATION MECHANISMS IN THE ARGENTINE JUSTICE
Abstract
Beginning with an analysis of freedom of association as a fundamental human right, the
article will propose new mechanisms of integral reparation in cases of crimes against
humanity in which labour rights are violated. A special emphasis will be put on corporate
complicity in Human Rights abuses through the lens of new national and international
tendencies which propose a compensation based not only on the satisfaction of the rights of
110
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
the direct victims of the crime, but also on the right to integral reparations for the society as
a whole through novel and exemplary means of restitution.
Keywords
Freedom of Association – fundamental human rights – corporate complicity – integral
reparations – Inter-American Court of Human Rights – Supreme Court of Argentina – Labour
Court of Appeals of Argentina
I. Introducción
Durante la última dictadura cívico-militar-empresarial se implementó un programa
de gobierno basado en la restricción de los derechos laborales alcanzados hasta entonces y
en la represión de la actividad sindical como herramienta de conquista de éstos (DECOTTO,
2008).
Los avances en las investigaciones por violaciones a los derechos humanos
cometidos entre 1976 y 1983 han comenzado a demostrar la complicidad de grupos
económicos con la desaparición y asesinato de trabajadores, en su mayoría militantes
sindicales,1 y se han beneficiado (OFINEC, 2014) de la política de desapariciones y
amedrentamiento del movimiento obrero organizado, que había estado altamente
movilizado durante el período previo al golpe (MINISTERIO DE EDUCACIÓN, 2010: 64). Debe
destacarse que ha existido un patrón común de funcionamiento en los establecimientos de
algunas empresas como Acindar, Astarsa, Dálmine-Siderca, Ford, Ledesma y Mercedes Benz.
Estas últimas colaboraron con las fuerzas represivas removiendo los obstáculos para su
* El presente trabajo fue realizado en el marco del Proyecto de Investigación DeCyT “Participación
empresarial en la dictadura cívico-militar. 1976-1983. Daños emergentes de los delitos de lesa
humanidad” (Período 2014-2016, Código DCT1439), a cargo de la Profesora Silvina Zimerman.
** Abogada graduada de la Universidad de Buenos Aires (Argentina). Integrante del Proyecto de
Investigación DeCyT “Participación empresarial en la dictadura cívico-militar. 1976-1983. Daños
emergentes de los delitos de lesa humanidad”. Correo electrónico de contacto:
[email protected]
*** Abogado graduado de la Universidad de Buenos Aires (Argentina). Integrante del Proyecto de
Investigación DeCyT “Participación empresarial en la dictadura cívico-militar. 1976-1983. Daños
emergentes de los delitos de lesa humanidad”. Correo electrónico de contacto: [email protected]
1 Cfr. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala V (02.02.2012), “Ingegnieros, María Gimena
c/ Techint S.A. Compañía Técnica Internacional s/accidente - ley especial”, voto del Dr. Arias Gibert.
111
CANNIZARO, C., y AFARIÁN, J. (2015) “Mecanismos de reparación integral en la justicia…”, pp. 110-130.
accionar, mediante la provisión de infraestructura y vehículos o inclusive mediante la
contratación de personal encubierto que brindase informes de inteligencia (BASUALDO,
2006).
La justicia avanzó sobre esta problemática mediante el juzgamiento en sede penal de
gerentes y directores de empresas y corporaciones que tuvieron algún tipo de participación
o colaboración activa en los delitos de lesa humanidad cometidos durante esos años. Por
ejemplo, los cuatro ex directivos de Ford Motor Argentina fueron citados a prestar
declaración indagatoria por el Juzgado Federal de San Martín, por el secuestro de veinte
delegados y cinco trabajadores cercanos al gremio de la planta de Pacheco (DANDAN, 2013).
Por su parte, se inició una causa contra el ex director de la azucarera Ledesma, que
actualmente se encuentra en etapa de juicio oral, por hechos de similares características
(MEYER, 2012). Se trata de procesos judiciales que han servido para impartir una justicia
posible y multilateral contra la violencia institucional mortal sufrida en los países de la
región, tributarios de procesos de memoria y reclamo popular que, a nivel local, ganaron
recepción en el diseño de políticas públicas que dieron impulso al proceso de búsqueda de
verdad, memoria y justicia en los tribunales argentinos.
Sin embargo, la justicia local no ha avanzado en la búsqueda de distintos
mecanismos de reparación integral, en sede civil o laboral, que permitan retornar al estado
anterior a los hechos. Ello nos convoca a cuestionarnos respecto de la posibilidad de
responsabilizar a los actores económicos en el ámbito laboral por las violaciones a los
derechos humanos, exigiendo una reparación del daño que ha sufrido la sociedad en su
conjunto, como víctima de un delito de lesa humanidad, y que justamente por sus
características no sólo afecta a quien resultare damnificado directo sino a la humanidad
como tal.
Por su parte, la reciente sanción del Código Civil y Comercial (ley 26.994) se
interpreta como la consagración normativa y social de esta evolución en el enfoque de la
plena reparación de los derechos humanos, al establecer en su artículo 2561 que “[l]as
acciones civiles derivadas de delitos de lesa humanidad son imprescriptibles”.
La nueva norma se presenta como la culminación legislativa de un proceso de
memoria, verdad y justicia que la antecede y que excede las fronteras de nuestro país, tal
como es evidenciado a través el Sistema Internacional de Derechos Humanos (en adelante,
“SIDH”). Las políticas estatales que se deben adoptar (arts. 1 y 2, CADH) consecuentemente
112
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
se han promovido también por fuera del Poder Judicial y es así como el nuevo Código Civil y
Comercial y el proyecto de creación de una Comisión Bicameral de Identificación de las
Complicidades Económicas durante la última dictadura militar para la Búsqueda de la
Verdad, la Memoria, la Justicia, la Reparación y el Fortalecimiento de las Instituciones de la
Democracia a tales fines, se erigen como hitos legislativos democráticos en tal sentido. Este
proyecto de ley contempla la necesidad de investigar a los beneficiarios económicos del
terrorismo de estado y su grado de complicidad con los delitos de lesa humanidad
perpetrados.
En otros países, esos procesos han desembocado, por ejemplo, en el resarcimiento
de familiares de víctimas del Holocausto. Así, en procura de una restitutio in integrum, el
Estado francés y el Departamento de Estado norteamericano suscribieron un acuerdo por el
cual Francia reconoce la responsabilidad de su empresa nacional de ferrocarriles por la
deportación de víctimas hacia centros de exterminio y se establece una reparación
pecuniaria para aquellos que no están contemplados en el sistema francés reparación (U.S.
DEPARTMENT OF STATE, 2014).
Restará entonces que nuestra justicia local aplique el concepto de resarcimiento
pleno o integral de conformidad con lo establecido por los organismos de derechos
humanos, permitiendo de esta forma la viabilidad de reclamos cuya finalidad sea la
obtención de una indemnización a la sociedad como tal, así como también que tenga como
objetivo principal la restitución de la fuerza del movimiento obrero y la reivindicación de la
importancia de las protestas y las movilizaciones ante conflictos laborales.
II. La libertad sindical como derecho fundamental
El Derecho Sindical, Derecho de las Relaciones Colectivas del Trabajo o simplemente
Derecho Colectivo, es una rama específica de las ciencias jurídicas dentro de otra más
amplia, constituida por el Derecho del Trabajo. A diferencia de lo que sucede con el Derecho
de las Relaciones Individuales del Trabajo —cuyas temáticas principales son el contrato de
trabajo, y las relaciones entre el empleador y el trabajador, la hiposuficiencia del trabajador
con respecto al empleador, y diversos principios fundamentales tales como el principio
protectorio (art. 14 bis, Constitución Nacional)—, el Derecho Sindical se ocupa de las partes
del contrato del trabajo en su aspecto colectivo y asociativo. Este último ámbito considera,
entre otras cuestiones, las organizaciones libremente creadas por las partes y las relaciones
113
CANNIZARO, C., y AFARIÁN, J. (2015) “Mecanismos de reparación integral en la justicia…”, pp. 110-130.
entre ellas (conflictos colectivos del trabajo, negociación colectiva, convenios colectivos de
trabajo, derecho de huelga).
En el caso de los trabajadores, este grupo lo constituyen las asociaciones sindicales
(en el que posee gran importancia el llamado interés colectivo); y, en el caso de los
empleadores, las asociaciones profesionales de empleadores. Naturalmente, el
ordenamiento jurídico se ocupa casi completamente de las asociaciones sindicales de
trabajadores en diversas leyes y disposiciones, dando primacía a ellas, y a sus relaciones con
las Asociaciones de Empleadores. Entre las más importantes, pueden encontrarse el artículo
14 bis de la Constitución Nacional (introducido por la reforma constitucional de 1957), la ley
23.551 de Asociaciones Sindicales de 1988 y su decreto reglamentario 467/88, la ley 14.250
de Convenciones Colectivas de Trabajo de 1953 (t.o. 2004), la ley 14.786 de Conciliación y
Arbitraje de 1958, la ley 23.546 de Procedimiento para la Negociación Colectiva de 1988
(t.o. 2004), y la ley 25.877 de Reforma Laboral de 2004, entre otras.
En el ámbito internacional, encontramos diversas convenciones y declaraciones de
derechos humanos y convenios internacionales de la Organización Internacional del Trabajo
(“OIT”) que aluden expresamente a la libre asociación y la libertad sindical de los
trabajadores.
Entre las primeras pueden nombrarse, dentro del listado del artículo 75 inciso 22 de
la Constitución Nacional, a la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre
(art. XXII), la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 20), la Convención
Americana de Derechos Humanos (art. 16), el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (art. 8), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 22) y
la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial (art. 5).
En relación con los convenios de la OIT, que poseen jerarquía superior a las leyes, los
más importantes los constituyen el número 87 sobre libertad sindical y protección del
derecho de sindicación (1948, ratificado por la ley 14.932 de 1959) y el número 98 sobre el
derecho de sindicación y de negociación colectiva (1949, ratificado por el decreto ley
11.594/56). Además, pueden citarse los convenios número 135 sobre representantes de los
trabajadores (1971, ratificado por la ley 25.801 de 2003) y el número 154 sobre la
negociación colectiva (1981, ratificado por la ley 23.544 de 1988) y la Recomendación 143
que complementa este último. Cabe agregar que el convenio número 87 posee, además,
114
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
jerarquía constitucional a partir de su incorporación expresa en los artículos 8.3 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el artículo 22.3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Ahora bien, según ETALA (2004), el concepto de “libertad sindical” se define como (p.
61):
el conjunto de derechos, potestades, prerrogativas e inmunidades
otorgadas por las normas constitucionales, internacionales y
legales a los trabajadores y las organizaciones voluntariamente
constituidas por ellos, para garantizar el desarrollo de las acciones
lícitas destinadas a la defensa de sus intereses y al mejoramiento
de sus condiciones de vida y de trabajo.
La libertad sindical posee dos aspectos, uno individual y otro colectivo. Esto depende
del sujeto considerado: si el titular es el trabajador, será libertad sindical en su aspecto
individual; si el titular es la asociación sindical, será libertad sindical en su aspecto colectivo.
A su vez, tanto la faceta individual como la colectiva de la libertad sindical poseen un ámbito
positivo y negativo de desarrollo.
Respecto de la libertad sindical individual positiva, se pueden enumerar los
siguientes derechos: constituir asociaciones sindicales, afiliarse a las ya existentes,
permanecer en la asociación, desarrollar actividades sindicales, peticionar ante el
empleador, las autoridades administrativa y judicial del trabajo. Por su parte, a la libertad
sindical individual negativa podemos relacionarla con los siguientes derechos: desafiliarse
de la asociación sindical, o no afiliarse a ninguna.
En cuanto a la libertad sindical colectiva positiva, hallamos los siguientes derechos:
fundar entidades de segundo grado (federaciones) y tercer grado (confederaciones),
afiliarse a éstas, organizarse sindicalmente, autogobierno, democracia sindical y acción
sindical (huelga). Finalmente, en miras a la libertad sindical colectiva negativa están los
derechos de desafiliarse o no afiliarse a entidades sindicales de grado superior, y la
prohibición de intervención en la vida del sindicato, tanto por el Estado como por los
empleadores.
115
CANNIZARO, C., y AFARIÁN, J. (2015) “Mecanismos de reparación integral en la justicia…”, pp. 110-130.
Como puede observarse, no cabe duda de que la libertad sindical constituye un
derecho humano fundamental, dado que hace al bienestar, la dignidad y, principalmente, la
libertad del ser humano, en todas sus formas (asociativa, de expresión, de manifestación y
reclamo por los derechos de los trabajadores). El derecho colectivo del trabajo y, más
específicamente, la libertad sindical como principio fundamental sobre el que se sustenta, es
ineludible para la conformación y posterior mantenimiento de una sociedad democrática,
dado que posiciona como protagonista crucial e ineludible a la asociación de trabajadores,
indispensable medio para la consecución y mejora de sus intereses y derechos, y generador
de reformas legales y sociales.
Como bien señala TOPET (2009: 634),
puede afirmarse, como ha sido internalizado por la conciencia
jurídica universal y se ha expresado en numerosos documentos
internacionales, la libertad sindical, incluyente de la autonomía
sindical, del ejercicio de la auto tutela de los intereses colectivos
(derecho de huelga y otras medidas de acción directa), y de la
autonomía colectiva (derecho de la negociación colectiva) es
derecho humano fundamental que debe ser custodiado como tal y
para cuya realización es necesario que se exprese a través de
sujetos con poder suficiente para actuar como contrapoder del
sujeto empleador. Si los sindicatos carecen de esa propiedad en
verdad no hay libertad sindical —y queda en entredicho ese
derecho humano fundamental— porque el sistema es impotente
para cumplir con su función.
La línea doctrinaria sentada en el párrafo tiene sustento en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación (en adelante, la “Corte” o “CSJN”) como veremos a
continuación.
El primero de los fallos a referir es “Álvarez c/ CENCOSUD”, relativo al despido
discriminatorio antisindical,2 en el cual la Corte dispuso, por mayoría, la reinstalación en el
puesto de trabajo de un grupo de trabajadores que habían conformado un sindicato
simplemente inscripto, y que pocos días después, habían sido despedidos por la empresa. La
2
CSJN (07.12.2010), in re “Álvarez, Maximiliano y otros c/ CENCOSUD S.A. s/ acción de amparo”.
116
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
Corte resolvió que el despido había sido discriminatorio y vejatorio de los derechos
fundamentales de los trabajadores. Así, este fallo marcó un hito puesto que tuteló la libertad
sindical reconocida como un derecho humano, al mismo tiempo que determinó una
reparación que no resulta ser netamente pecuniaria: al ordenar la reinstalación de los
empleados se acude a una reparación satisfactoria. Este criterio posteriormente fue
reiterado en los fallos “Arecco c/ Praxair”,3 “Parra Vera c/ San Timoteo”,4 “Camusso c/
Banco de la Nación Argentina”,5 y “Cejas c/ Fate S.A.”,6 en los que la Corte Suprema hizo
remisión en todos sus fundamentos. En estas sentencias, la resolución estuvo basada no sólo
en disposiciones constitucionales e internacionales, sino también en la ley 23.592 de
medidas contra actos discriminatorios, que fue declarada plenamente aplicable a las
relaciones laborales. Cabe agregar que todas estas sentencias versan sobre los derechos
sindicales de dirigentes no encuadrados dentro de asociaciones sindicales con personería
gremial.
Otras sentencias que hacen lugar al reclamo por reinstalación en el puesto de trabajo
por despido discriminatorio antisindical, ahora de la de la Cámara Nacional de Apelaciones
del Trabajo (“CNAT”), son: “Stafforini c/ Ministerio de Trabajo”7 y “Balaguer c/ Pepsico”.8
Asimismo, relacionado con la discriminación en el empleo está el emblemático fallo
“Freddo”9 de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (“CNAC”), donde se
resolvió que la reticencia y negativa de la empresa a contratar personal de sexo femenino no
encontraba una justificación objetiva que permitiera tolerar tal actitud. En este caso se le
exigió a la demandada que realizara un examen previo de las aptitudes de las aspirantes de
sexo femenino en lugar de establecer diferenciaciones totalmente arbitrarias y carentes de
sustento y, por ende, discriminatorias. Además, se le exigió que equiparara la cantidad de
empleados de ambos sexos (parte resolutiva). Nuevamente, nuestra jurisprudencia ha dado
3 CSJN (23.06.2011), in re “Arecco, Maximiliano c/ Praxair S.A. s/ juicio sumarísimo”.
4 CSJN (23.08.2011), in re “Parra Vera, Máxima c/San Timoteo S.A. s/ acción de amparo”.
5 CSJN (26.06.2012), in re “Camusso, Marcelo Alberto c/ Banco de la Nación Argentina s/ juicio
sumarísimo”.
6 CSJN (26.03.2013), in re “Cejas, Adrián Enrique c/ Fate S.A. s/ juicio sumarísimo”.
7 CNAT, Sala X (29.06.2001), in re “Stafforini, Marcelo Raúl c/ Ministerio de Trabajo y de la Seguridad
Social (ANSES) s/ amparo”.
8 CNAT, Sala VI (10.03.2004), in re “Balaguer, Catalina Teresa c/ Pepsico de Argentina S.R.L. s/ juicio
sumarísimo”.
9 CNAC, Sala H (16.12.2002), in re “Fundación Mujeres en Igualdad c/ Freddo s/amparo”.
117
CANNIZARO, C., y AFARIÁN, J. (2015) “Mecanismos de reparación integral en la justicia…”, pp. 110-130.
una respuesta reparatoria acorde a la amplia gama de modalidades previstas por el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos (“SIDH”), de modo tal que sea plena.
El otro punto, atinente a la estabilidad absoluta de los representantes y dirigentes
gremiales, fue resuelto por la Corte Suprema en el fallo “ATE”.10 En este caso, la Corte
declaró la inconstitucionalidad del artículo 41 inciso a) de la ley 23.551 por entender que
vulneraba la libertad sindical al establecer como requisito para ser delegado de personal el
estar afiliado a la asociación sindical con personería gremial y ser elegido en los comicios
convocados por esta última. Esto atentaba contra la posibilidad de afiliación a una
asociación sindical sin personería gremial. En consecuencia, la Corte declaró que tal derecho
también correspondía a los sindicatos simplemente inscriptos, aludiendo, entre otras
disposiciones, al convenio número 87 de la OIT y al artículo 14 bis de la Constitución
Nacional, como normas fundamentales.
A su vez, en el fallo “Rossi”,11 la Corte Suprema igualó la tutela sindical y el “fuero
sindical” (arts. 48 y 52, ley 23.551) tanto para las asociaciones sindicales con personería
gremial como a las simplemente inscriptas (legalmente reservadas sólo a las primeras),
dado que consideró un privilegio inadmisible y exorbitante que sólo las gocen de tales
prerrogativas, en flagrante infracción a los convenios de la OIT y a diversas disposiciones de
raigambre constitucional.
Como puede apreciarse, todas estas sentencias demuestran que la libertad sindical y
sus diversas facetas constituyen un derecho humano fundamental, que no puede (ni debe)
ser vapuleado por decisiones arbitrarias del empleador o disposiciones que otorgan
privilegios a determinados trabajadores, dejando indefensos a otros, por meros tecnicismos
administrativos. Al ser un derecho fundamental, no puede verse menoscabado por acciones
u omisiones de ningún tipo, ya sea de origen privado o público. El derecho internacional de
los derechos humanos, en tanto obligatorio para los Estados, compele a estos últimos a
adecuar su normativa interna a las exigencias de los derechos fundamentales ínsitos en el
ordenamiento internacional. Del mismo modo, exige una reparación mucho más compleja
que una mera indemnización pecuniaria, que permita retornar al estado anterior de los
10 CSJN (11.11.2008), in re “Asociación de Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo s/ ley de
Asociaciones Sindicales”.
11 CSJN (09.12.2009), in re “Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional – Armada Argentina s/
sumarísimo”.
118
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
hechos, como respuesta a la vulneración de estos derechos fundamentales. Tal es el caso de
los ejemplos vertidos en este apartado.
III. Reparación plena en materia de Derecho del Trabajo
El trabajador posee una tutela especial en el ordenamiento jurídico laboral, que debe
verse plasmada a su vez en el tratamiento procesal y judicial que ellos reciben, para que la
finalidad de la norma no se vea frustrada por dichos ámbitos.
Siguiendo a ALONSO PARDO (2009), los jueces del fuero laboral se ocupan de conflictos
individuales de derecho entre trabajadores y empleadores, independientemente de que sus
pretensiones sean laborales o civiles. A su vez, resuelven conflictos en los que sindicatos, el
Estado u otras personas físicas o jurídicas formen parte. Deben tratarse de pretensiones
fundadas en el Derecho del Trabajo.
Las principales características del proceso laboral, en lo que nos interesa, son las
siguientes:
A) Inversión de la carga de la prueba
La parte contraria (normalmente el empleador) debe probar que la presunción legal
iuris tantum que cae sobre determinado accionar u omisión no es viable. El ordenamiento
laboral de fondo establece numerosas presunciones a favor del trabajador, dada su natural
imposibilidad de lograr un equilibrio negocial con respecto al empleador y sus dificultades
para producir determinadas pruebas. Este punto se relaciona con la carga dinámica de la
prueba.
B) Sentencia ultra petita
El juez puede condenar, por ejemplo, al pago de una suma de dinero superior a la
reclamada, ateniéndose a los hechos y pruebas aportadas en la causa. Esta facultad otorgada
al juez se relaciona con diversos principios de orden laboral, tales como el protectorio, y
posibilita el pleno disfrute de los créditos del trabajador. Por el contrario, el juez no puede
fallar extra petita, es decir, no puede alejarse de las pretensiones volcadas en la demanda,
debe atenerse a lo solicitado por las partes.
119
CANNIZARO, C., y AFARIÁN, J. (2015) “Mecanismos de reparación integral en la justicia…”, pp. 110-130.
Con respecto a las posibilidades de reparación en el Derecho del Trabajo, podemos
decir que la más común y constante es la dineraria. En la temática que nos ocupa, es decir, la
relación del Derecho del Trabajo y los derechos humanos fundamentales, creemos que tal
reparación es totalmente insuficiente cuando se produce la combinación de ambos ámbitos
en un reclamo en concreto. En este sentido, a continuación abordaremos dos casos que
servirán para ilustrar la cuestión.
El primer caso es “Cebrymsky”,12 cuya pretensión se encuadraba en el instituto del
accidente de trabajo in itinere. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
(“SCJBA”), si bien analiza tibiamente las cuestiones de terrorismo de Estado y desaparición
forzada de personas (en este caso, una trabajadora), hace lugar al reclamo aludiendo a
normas de Derecho del Trabajo, más precisamente a la ley 9688 de Accidentes de Trabajo
(1915) aplicable al caso en particular. No se detiene a estudiar si hubo o no complicidad
empresarial, ni en la búsqueda de un medio de reparación dirigido a la sociedad, bajo el
entendimiento de que el reclamo encubre un crimen de lesa humanidad que —en tanto
tal— está dirigido contra la comunidad.
En el segundo caso (“Ingegnieros”),13 también relacionado con un accidente de
trabajo, los dos votos más importantes —el del Dr. Arias Gibert y el del Dr. Zas— aportan
datos más completos, históricamente contextualizados, en los cuales puede entreverse la
necesidad de investigar más a fondo la complicidad empresarial y económica en la
desaparición de personas, más específicamente de dirigentes y delegados gremiales. Alude a
la responsabilidad estatal que cabe por el respeto a la normativa de derecho internacional y
de derechos humanos. La sentencia, además, aporta ideas novedosas sobre la
imprescriptibilidad de la acción civil, siguiendo la misma suerte que un delito penal de lesa
humanidad. No obstante la importancia de este caso, la judicatura no ha sabido responder
sino más que pecuniariamente ante hechos de tal magnitud.
Amén de la necesidad de investigar la complicidad económica y política de las
empresas en el terrorismo de Estado durante la última dictadura cívico-militar-empresarial,
abogamos para lograr otra clase de reparaciones, no sólo de índole patrimonial o monetaria.
12 SCJBA (18.04.2007), in re “Cebrymsky, Ana María c/ Siderca S.A. s/ indemnización accidente in
itinere”.
13 CNAT, Sala V (02.02.2012), in re “Ingegnieros, María Gimena c/ Techint S.A. Compañía Técnica
Internacional s/accidente - ley especial”.
120
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
La sociedad toda debe informarse sobre la clase de delitos aberrantes ocurridos durante la
última dictadura, que han sido cometidos con un fin económico específico, y la empresa
tiene la obligación social de responder por su participación en aquéllos. En consecuencia,
estimamos conveniente la implantación de reparaciones más novedosas, de carácter
simbólico y permanente, y a su vez informativo, tales como la colocación de placas en la
empresa o la creación de monumentos conmemorativos en los lugares de trabajo que den
cuenta de los delitos que allí sucedieron (o que fueron permitidos por las autoridades de la
empresa).
Tal como sucede en los casos de despidos discriminatorios antisindicales y de
estabilidad absoluta de los dirigentes y delegados gremiales (entre otros), la reinstalación
en el puesto de trabajo es una pena ejemplar: es una sanción disuasoria cuya finalidad es
evitar que el empleador actúe de esa manera en el futuro. No se puede monetizar la
violación de derechos fundamentales en general y, en particular, asimilarse un despido
discriminatorio a un despido sin justa causa, cuya solución jurídica sería una erogación
económica del empleador: la indemnización por despido (ínfima, por otro lado).
La lógica es idéntica: se trata de derechos humanos y, como tales, fundamentales,
que no deben ser soslayados por meras reparaciones de carácter patrimonial. Y menos aún
cuando dichas violaciones se realizan en un contexto social y político de terrorismo,
persecución y desaparición de personas.
IV. Reparación plena en materia de Derechos Humanos
El derecho a una reparación plena, como lo propusimos en el punto anterior, ha sido
receptado en el derecho internacional en numerosos instrumentos, como la Declaración
Universal de Derechos Humanos (art. 8), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (art. 2), la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial (art. 6), la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes (art. 14), la Convención sobre los Derechos del Niño (art.
39), la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (art. 9), la
Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las
Desapariciones Forzadas (art. 24), entre otros.
Sin perjuicio de su amplio reconocimiento, la cuestión radica en determinar los
márgenes de esta reparación plena ante la vulneración de derechos humanos. Es decir, el
121
CANNIZARO, C., y AFARIÁN, J. (2015) “Mecanismos de reparación integral en la justicia…”, pp. 110-130.
análisis de este instituto no radica ya en los motivos que dan sustento a la obligación de
reparar, sino más bien en identificar qué medidas son adecuadas en cada caso en concreto
para que efectivamente se revierta la situación al estado anterior al momento de los hechos.
Es así, que la jurisprudencia del Sistema Internacional de Derechos Humanos tendió a
definir el concepto de reparación integral a lo largo de los diversos fallos, de los que
realizaremos un somero recorrido a fin de llegar rápidamente a la cuestión que aquí nos
interesa.
Una constante en las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(“CoIDH” o “Corte IDH”) ha sido que la reparación consiste en “hacer desaparecer los efectos
de las violaciones cometidas. Su naturaleza y su monto dependen del daño ocasionado en los
planos tanto material como inmaterial”.14
Ahora bien, para encarar la difícil tarea de reparar una violación a los derechos
humanos, es necesario que no sólo se diseñen medidas tendientes a la eliminación de los
rastros del hecho ilícito, sino que deviene necesario acudir a medidas extrapatrimoniales
que garanticen la no-repetición. Por este motivo se han determinado cuatro categorías de
reparaciones entre las que se incluye: (a) la restitución, (b) la indemnización, (c) el proyecto
de vida de la víctima y (d) la satisfacción y garantía de no repetición.
Uno de los elementos más recurrentes al momento de reparar consiste en la
indemnización pecuniaria con un carácter compensatorio. En el otro extremo, las medidas
de satisfacción y no repetición trascienden lo material, por lo que ha sido el rubro más
dificultoso a ser considerado. De todos modos, pese a la complejidad que depara estipular
una reparación en los términos propuestos, la Corte IDH no ha dudado en acudir a
respuestas extrapatrimoniales. Es así que en el caso “Aloeboetoe y otros vs. Surinam”
sostuvo que, en relación con los derechos vulnerados en el caso, una indemnización a los
herederos de las víctimas no era suficiente, pues los objetivos perseguidos por el Sistema
Internacional de Derechos Humanos “no se logran sólo otorgando una indemnización, sino
que es preciso también que se ofrezca a los niños una escuela donde puedan recibir una
enseñanza adecuada y una asistencia médica básica”.15 En consecuencia la Corte dispuso
que se establecieran dos fideicomisos, se creara una fundación y se reabriera la escuela sita
14 CoIDH (07.02.2006), in re “Acevedo Jaramillo y otros vs. Perú: Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas", Serie C Nro. 144, párr. 175.
15 CoIDH (10.09.1993), in re “Aloeboetoe y otros vs. Surinam: Reparaciones y Costas”, párr. 96.
122
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
en el lugar de los hechos y se la dote de personal docente y administrativo.16 Este
antecedente ha sido un hito en reparaciones de satisfacción y garantía de no repetición,
generando un giro jurisprudencial que abriría las puertas a una variada gama de respuestas
brindadas ante las diversas vulneraciones a los derechos humanos.17
El mayor inconveniente se presenta en los casos de delitos de lesa humanidad,
cuando los tribunales fijan una indemnización que hasta podría parecer justa para las
víctimas o damnificados directos de un delito de este tipo, pero que aun así por la gravedad
de la tipología repercute en el complejo social. Es entonces cuando nos preguntamos si
resulta suficiente una suma dineraria para reparar vulneraciones de este tenor, o bien si
debiera incluirse algún tipo de reparación satisfactoria y de no-repetición dirigida a la
humanidad que también ha sido víctima de estos crímenes.
Para tales supuestos, la Corte IDH ha sabido determinar una reparación integral
necesariamente limitadas a dicha modalidad para la víctima o su familia y, como parte de la
misma reparación, ha exigido otros medios simbólicamente satisfactorios, particularmente
dirigidos hacia la sociedad.
Un caso de especial relevancia es “Huilca Tecse”, principalmente en consideración de
que la persona cuyos derechos habían sido vulnerados lideraba el sindicalismo peruano.
Este antecedente se enriquece no sólo por la resolución de la Corte IDH, sino por el contexto
en el cual se enmarcaba, especialmente al momento de determinar una reparación por la
vulneración de un derecho humano con una problemática de índole laboral y sindical
subyacente. Así, entre otras medidas, la Corte IDH dispuso que el Estado encausado debía
crear una materia sobre Derechos Humanos y Derecho Laboral denominada “Cátedra Pedro
Huilca”, recordar y exaltar su nombre los días 1° de mayo y erigir un busto en su memoria. 18
16 CoIDH, in re "Aloeboetoe y otros vs. Surinam: Reparaciones y Costas”, apartado XX, párr. 2 y 5.
17 A modo de ejemplo, la Corte IDH en el caso “Baena Ricardo y otros vs. Panamá”, sentencia de
02.02.2001, de Reparaciones y Costas ha exigido la reincorporación al empleo de la víctima.
Posteriormente, en el caso "Herrera Ulloa vs. Costa Rica", sentencia de 02.07.2004, determinó que el
proceso judicial debía ser realizado nuevamente. Del mismo modo, en el caso Comunidad "Mayagna
Awas Tingni vs. Nicaragua", sentencia de fondo sobre Reparaciones y Costas del 15.06.2005, la Corte
IDH decidió que se delimitaran las tierras tradicionales de la comunidad que cuyo nombre lleva el caso.
18 CoIDH (07.02.2008), in re “Huilca Tecse vs. Perú: Supervisión de Cumplimiento de Sentencia”, ptos.
1. d, 1.e y 1.f.
123
CANNIZARO, C., y AFARIÁN, J. (2015) “Mecanismos de reparación integral en la justicia…”, pp. 110-130.
Consideramos esencial en este punto la apertura a un espacio de reflexión colectiva
que concientice a la sociedad que forma parte de esa matriz social subyacente a este tipo de
problemáticas. La generalización y sistematicidad de los ataques hacia la población civil (de
conformidad con la tipificación establecida en el art. 7 del Estatuto de Roma) nos lleva a
concluir que las alternativas de mayor idoneidad a fin de garantizar que no se reitere la
afrenta son aquellas dirigidas a reconstruir la historia, de manera tal que cada individuo
tenga conocimiento de lo sucedido y de las implicancias y la gravedad de este tipo de
acontecimientos.
V. ¿Quién debe reparar?
En el punto que antecede hemos abordado la problemática que circunda a la noción
de una reparación íntegra. El recorrido jurisprudencial nos condujo a entender que no
existe un único modo de reparar y que, en reiteradas ocasiones, la alternativa adecuada
puede no ser pecuniaria o bien que es factible que incluya distintas modalidades
combinadas entre pecuniarias y satisfactivas.
Ahora bien, llegado a este punto de la investigación, deviene necesario indagar en la
cuestión de sobre quién pesa ese deber de reparar. ¿Es posible exigir a un particular como
una persona jurídica que repare un derecho humano vulnerado? La Corte IDH ha avanzado
muchísimo en la redefinición del concepto que estamos trabajando, pero los antecedentes
guardan relación con casos en los que se ha reclamado a los Estados por hechos anticonvencionales.
Por otra parte, a nivel local, la justicia supo exigir indemnizaciones a los particulares,
pero es difícil interpretar que nuestros tribunales hayan reconocido la necesidad de acudir a
una reparación íntegra con el significado que el Sistema Internacional de Derechos
Humanos le asignó.
Tal como hemos mencionado, son pocas las ocasiones en que el mecanismo de
reparación no implica únicamente una indemnización pecuniaria; y más preocupante es aún
el hecho de que en los casos en que se acudió a una reparación de orden simbólica, su
fundamento se basó en cuestiones netamente procesales o relativas a derechos vulnerados
en materia laboral, sin hacer demasiado reconocimiento al contexto histórico, a la necesidad
de reparar un derecho humano o a la noción de una sociedad que también es víctima.
124
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
Sin embargo, nuestro planteo se sustenta sobre un punto de coherencia central que
implica reconocer que las empresas tienen la responsabilidad de reconocer los derechos
humanos. Por su parte, los Estados tienen la obligación y la responsabilidad primordial de
promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales contra las
violaciones cometidas por terceros (incluidas las empresas) en su territorio o jurisdicción.
En este sentido, la obligación de promover y proteger incluye indefectiblemente la
adecuación de las vías de acceso a la justicia para que los particulares cuyos derechos han
sido desconocidos por otro particular, puedan exigir una reparación íntegra. Ello significa
que, siendo la sociedad víctima de los delitos de lesa humanidad, ante una acción
resarcitoria iniciada en la justicia local contra una empresa implicada en este tipo de delitos,
debería restablecerse el orden anterior a los hechos no únicamente en cuanto al daño
producido a la persona víctima que sufrió el delito subyacente, sino también respecto de las
implicancias que ha tenido el suceso en la comunidad. Ese es el modo de interpretar
armónica y correctamente la noción de reparación íntegra a la que los Estados, y
particularmente el nuestro, deberían acudir en virtud de su obligación de promover y
proteger los derechos humanos.
Por su parte, debemos destacar que la tendencia doctrinaria actual en materia de
derechos humanos, entiende que su eficacia debe entenderse indefectiblemente de modo
horizontal. Desde la base de que el poder no lo ejerce únicamente el Estado, sino también los
particulares y, puntualmente, las grandes corporaciones o grupos económicos —en especial
consideración sobre el hecho de que los derechos fundamentales implican un límite al
poder—, entonces no existiría motivo para limitar la eficacia de esta clase de derechos al
Estado. Por el contrario, debiera estarse a favor de su expansión y de la posibilidad de que
aquéllos rijan en las relaciones entre particulares (GURRÍA, 2010: 3).
Esta teoría, denominada Drittwirkung, cuestiona la concepción clásica de los
derechos fundamentales y entiende que existe un problema procesal en lo que respecta a la
dispensa de la debida protección entre privados, resaltando así la importante función que
desempeñan los ordenamientos jurídicos ordinarios al momento de garantizar los derechos
fundamentales en un Estado social y democrático.
Además, un Estado que promueve la igualdad y libertades reales y efectivas para los
grupos que lo integran, es un Estado social de Derecho. Como tal, y en contraposición con el
Estado liberal, no deberían ser los hombres quienes se protegen del Estado, sino que este
125
CANNIZARO, C., y AFARIÁN, J. (2015) “Mecanismos de reparación integral en la justicia…”, pp. 110-130.
último debe actuar como una coraza protectora de los individuos. En este sentido, si el
surgimiento y posterior desarrollo de los derechos humanos propende dar marco a un
Estado social de Derecho, entonces su vigencia no podría surtir efectos únicamente de modo
vertical en la relación entre el particular y el Estado, sino que es este último el que debe
garantizar su cumplimiento en las relaciones sociales (GURRÍA, 2010: 11).
Por su parte, el SIDH apunta a esta misma línea de ideas. En los últimos años, las
Naciones Unidas han convocado a la realización de una Asamblea General para la
“elaboración de un instrumento internacional jurídicamente vinculante sobre las empresas
transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos”. 19 En los
documentos elaborados a lo largo de las distintas reuniones, se destaca que “las empresas
transnacionales y otras empresas tienen la responsabilidad de respetar los derechos
humanos” y se considera que “las políticas y la debida reglamentación entre otras cosas
mediante la legislación nacional, de las empresas transnacionales y otras empresas, y el
funcionamiento responsable de estas pueden contribuir a promover la protección, el
ejercicio y el respeto de los Derechos Humanos”. 20 A su vez, “[l]os obstáculos de carácter
práctico y jurídico que dificultan la reparación de las violaciones de los derechos humanos
relacionadas con actividades empresariales” sustentaron la redacción de un documento que
cristalizara la problemática para acceder a una reparación efectiva para las personas y la
comunidad afectada.21
Finalmente, se debe destacar que la solicitud realizada a la Alta Comisionada de las
Naciones Unidas de los Derechos Humanos para que continúe su labor en torno al
tratamiento de las reparaciones de la legislación nacional en relación con la participación de
las empresas en violaciones graves de derechos humanos.22
Del análisis efectuado se deduce que nuestros tribunales deberían adecuar la
administración de justicia de conformidad con las nuevas líneas interpretativas del SIDH en
materia de reparación plena contra empresas, habilitando reclamos que deriven en
mecanismos de reparación simbólica, cuyo cumplimiento esté a cargo de las empresas
19
20
21
22
Naciones Unidas, Asamblea General (2014) A/HRC/26/L.22/Rev.1.
Naciones Unidas, Asamblea General (2014) A/HRC/26//L.1, pág. 2.
Naciones Unidas, Asamblea General (2014) A/HRC/26//L.1, pág. 3.
Cfr. Naciones Unidas, Asamblea General (2014) A/HRC/26/L.1, pág. 5.
126
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
vinculadas con los delitos de lesa humanidad cometidos durante la última dictadura cívicomilitar-empresarial.
VI. Conclusiones
Nuestro país, así como el resto de América Latina, ha sido azotado por las políticas
contrainsurgentes y la represión militar y policial en los años 70s y 80s. Los procesos de
documentación de datos en busca de una efectiva tutela judicial que llevaron adelante las
víctimas y las asociaciones debieron enfrentar incontables obstáculos que —en líneas
generales— presentaron características muy similares en cada uno de los países, como ser
las leyes de amnistía o el clima político y de seguridad completamente inhóspito. Como
consecuencia, no prosperaron en los estrados judiciales muchos casos relacionados con los
crímenes de la época anterior (FUNDACIÓN PARA EL DEBIDO PROCESO LEGAL, 2009: XII).
Con el transcurso de los años, los gobiernos posteriores a las dictaduras
latinoamericanas prestaron su apoyo político a la necesidad de asegurar la justicia, la
verdad y la reparación, se renovaron las judicaturas con magistrados que contaban con
mayor información e interés en los hechos acontecidos —que comenzaron a modificar la
respuesta que le daban a las víctimas, de conformidad con las sentencias sobre el derecho a
la verdad y sobre la amplia gama de reparaciones que la Corte IDH había ordenado—, con
modificaciones en la legislación procesal penal y hasta en las constituciones nacionales (de
este modo, Argentina incorporó en 1994 a distintos instrumentos de derechos humanos en
el artículo 75 inciso 22) (FUNDACIÓN PARA EL DEBIDO PROCESO LEGAL, 2009: XII).
En este contexto, nuestro país ha sido reconocido a nivel internacional como pionero
en justicia transicional (VERBITSKY, 2014) debido, entre otras razones, al avance de las
investigaciones contra las empresas implicadas en los delitos de lesa humanidad como
medio para la implementación de un plan económico nacional.
Sin embargo, y pese a los logros obtenidos mediante la intervención de la justicia es
necesario incorporar mecanismos de acceso a reparaciones dirigidas a la sociedad, para
garantizar la no repetición de la historia mediante la concientización de nuestra población.
Tal como explicamos a lo largo del presente trabajo, la connivencia o participación
empresarial en la comisión de este tipo de crímenes estuvo directamente dirigida a
desarticular bloques de movilización sindical que obstaculizaban la implementación de un
plan económico y financiero que permitiera un posicionamiento privilegiado en el mercado,
127
CANNIZARO, C., y AFARIÁN, J. (2015) “Mecanismos de reparación integral en la justicia…”, pp. 110-130.
generador de espacios de ejercicio de poder. La movilización obrera de entonces, que no
había hecho más que reclamar por sus derechos laborales, en un momento histórico de
nuestro país permeado de una constante y progresiva restricción de los logros hasta
entonces obtenidos en favor del reconocimiento de sus derechos.
Por su parte, nuestros jueces no han sabido dar respuesta a los reclamos civiles y
laborales por daños emergentes de los delitos de lesa humanidad. Los avances en materia de
formas de reparación no pecuniarias o simbólicas se evidenciaron en cuestiones de Derecho
Sindical y hasta en fallos que resolvían situaciones de discriminación laboral. No obstante,
en lo que a la ventaja obtenida por los grupos económicos en la última dictadura respecta,
sólo se ha realizado alguna referencia en el citado fallo “Ingegnieros”. Aun así, si bien la
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ha reconocido el contexto histórico en el que se
insertó el reclamo presentado ante dicho tribunal, lo cierto es que tampoco ha sabido
responder con una indemnización simbólica a la sociedad. La reparación, en tal caso, sólo ha
estado dirigida a la hija del trabajador desaparecido.
En este sentido, es necesario destacar que las consecuencias sociales del terror
sembrado dentro de las empresas y fábricas mediante el secuestro y asesinato de los
activistas sindicales no son pasibles de solución únicamente mediante el poder punitivo.
Máxime si consideramos que los juicios en el fuero penal no están dirigidos contra las
personas jurídicas, que en definitiva representan la figura de poder frente a la que deben
enfrentarse los empleados ante cualquier tipo de reclamo.
Por ello, consideramos que nuestro país —que ya ha avanzado muchísimo en
materia de investigación— debe continuar su progreso en torno a las distintas alternativas
de reparación simbólica. En este orden, a medida que se esclarecen los hechos y se toma
conocimiento de nuevos actores económicos implicados, deberían efectuarse los pertinentes
reclamos en sede laboral de modo tal de responsabilizar a quienes hoy se posicionan en el
lado positivo de la balanza, para que entreguen parte del peso adquirido mediante la
comisión de crímenes y devuelvan la legitimidad del reclamo laboral y del activismo
sindical. Esto permitirá que la población argentina renueve su voto a favor de la huelga y la
protesta, se reafirme la relevancia del rol de los sindicatos en nuestra estructura económicosocial y se restablezca, al menos en parte, el equilibrio entre las partes del contrato
mediante el Derecho Colectivo.
128
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
Finalmente, resta resaltar que, de conformidad con los instrumentos y la
jurisprudencia internacional, contamos con todas las herramientas —y, a su vez, la
obligación estatal— para dar respuesta a una restitución satisfactiva y acorde a las garantías
de no-repetición dirigidas a la sociedad como víctima de los crímenes cometidos. La amplia
gama de medidas de reparación que ha reconocido con el transcurso de los años la Corte
IDH y la redefinición de dicho concepto (entendido actualmente a la luz de la garantía de norepetición) que se ha elaborado en el SIDH, sumado a la relevancia que tiene el derecho a la
libre asociación como derecho fundamental y a las nuevas líneas de trabajo e interpretación
de los derechos humanos en materia de eficacia horizontal, habilitan la vía —y obligan a los
Estados a dar una respuesta acabada— para exigir que diversas medidas de concientización.
Estas medidas deben ser reclamadas, ante la justicia local, a los grupos económicos
partícipes, sin necesidad de que los particulares deban acudir indefectiblemente a la justicia
internacional para responsabilizar al Estado por el incumplimiento de su obligación de
proteger y promover los derechos humanos. De esta forma, es posible que los jueces de
derecho del trabajo ordenen —entre otros medios posibles— erigir monumentos en el lugar
de los hechos o en lugares, la colocación de placas memoriales con los nombres de las
víctimas o hasta la financiación de cursos de formación sindical para los empleados de las
empresas, entre otros medios posibles de reparación.
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130
PURSUING (IN)SECURITY: IMPLICATIONS OF RUSSIAN FOREIGN POLICY IN
UKRAINE
Davide GANDOLFI
Fecha de recepción: 9 de enero de 2015
Fecha de aprobación: 10 de febrero de 2015
Abstract
This paper articulates the strategic goals that propelled Russian military intervention in the
Crimean peninsula and eastern Ukraine, as well as their implications for international
security. It argues that Russian military intervention proceeds from the intention of the
Putin administration to recover the geopolitical assets lost by Russia upon the
disintegration of the Soviet Union. Such a desire has become a core tenet of Russian grand
strategy under the Putin administration, and represents a clear threat to the territorial
integrity of all former Soviet countries. Finally, this paper characterizes the military
confrontation in Ukraine as having reached a unstable equilibrium, as Russia has essentially
failed to accomplish its strategic objectives in Ukraine. As a result, it predicts a further
escalation of the conflict to be very likely.
Keywords
Ukraine – Russia – Europe – Ukrainian conflict – NATO – European Union – international
security
 Davide GANDOLFI earned a double degree cum laude in Economics and Political Science from
Macalester College in St. Paul, Minnesota (United States of America) in 2013. He is also a member of the
distinguished Phi Beta Kappa honour society for the liberal arts and sciences, and the Omicron Delta
Epslion international honour society for Economics. He can be reached for questions or comments at
[email protected]
131
GANDOLFI, D. (2015) “Pursuing (In)Security: Implications of Russian Foreign Policy in…”, pp. 131-149.
LA (IN)SEGURIDAD COMO OBJETIVO: IMPLICANCIAS DE LA POLÍTICA EXTERIOR
RUSA EN UCRANIA
Resumen
Este paper articula los objetivos estratégicos que persigue la intervención rusa en la
península de Crimea y Ucrania del este, y también sus implicancias para la seguridad
internacional. Se sostiene que la intervención miitar rusa proviene de la intención de la
administración de Putin de recuperar los activos geopolíticos perdidos por Rusia tras la
desintegración de la Unión Soviética. Este deseo se ha convertido en el núcleo de la
estrategia global rusa bajo la administración de Putin, y representa una clara amenaza a la
integridad territorial de todos los antiguos países soviéticos. Finalmente, este artículo
señala que la confrontación militar en Ucrania ha alcanzado un equilibrio inestable, puesto
que Rusia ha no ha logradocumplir sus objetivos estratégicos en Ucrania. Como resultado, se
predice una escalada en el conflicto como muy probable.
Palabras clave
Ucrania – Rusia – Europa – conflicto ucraniano – Organización del Tratado del Atlántico
Norte – Unión Europea – seguridad internacional
I. Introduction
As of early December 2014, Ukraine is a fragmented country. Some of its eastern
territory and the peninsula of Crimea are no longer under the control of the central
government; instead, they are de facto administered by Russia. The legality of such a
takeover is disputed by Ukraine, its western allies and indeed a majority of countries
represented at the UN General Assembly. While the ongoing territorial disintegration of
Ukraine in itself is a tangible wound to international peace and security, it is also an
indication that the current administration in Russia poses a significant threat to European
peace and security. The purpose of this essay is to explain the strategic goals that inspired
Russia to act, and how those same goals forebode further trouble for international order.
This essay is articulated in three parts. In the first part, I present a brief history of
the conflict that emerged between the Ukrainian and the Russian military forces. My
account reconstructs the political status quo ante in Ukraine and its foreign policy toward
132
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
the European Union and Russia; revisits the breakdown in the status quo ante that
culminated in the so-called Euromaidan protests in February 2014; and finally examines the
involvement of the Russian military in the tactical extension of the conflict to the Crimean
and Donbass scenarios.
In the second part, I present a reasoned reconstruction of the Russian military and
political objectives in Ukraine and examine how these strategic goals drove Russian actions
in the evolving conflict. Later, I evaluate the effectiveness of Russian political and military
involvement in Ukraine by comparing intended strategic goals and actual strategic
outcomes of the conflict. Finally, I supplement my analysis with a brief examination of the
aiding tactical tools that the Russian government deployed to sustain its intervention such
as media representation of the events.
In the third part, I draw a parallel between the strategic goals that guided Russian
military intervention in Ukraine and the grander strategic imperatives that inspire Russian
national security. I argue that the strategic objectives of the Russian government in Ukraine
are an accurate reflection of grander strategic imperatives on which the Putin
administration has based its notion of national security. Therefore, the very pursuit of order
and security for Russia represents a challenge to order and security in Europe at large.
I conclude by noting that the present situation in eastern Ukraine remains highly
volatile, and a flaming up of confrontation is an almost inevitable outcome. In addition,
deterioration of the Russian economy suggests that the Putin administration's ability to play
the long game is diminishing and as a result European order and security is at heightened
risk.
A) Origins and Development of the Ukrainian conflict
In order to properly understand the root causes of the Russo-Ukrainian conflict, it is
necessary to briefly revisit recent Ukrainian history. In this section, I will first present the
long-standing attitude of the Ukrainian elites and the Ukrainian people toward the
European Union and Russia, and the progressive deterioration of social cohesion that
Ukraine experienced in 2004. Next, I will recount the crucial twelve-week period that
marked the collapse of the Ukrainian government in 2013 and the breaking of hostilities
between Russia and Ukraine. Finally, I will summarise the tactical evolution of the conflict
133
GANDOLFI, D. (2015) “Pursuing (In)Security: Implications of Russian Foreign Policy in…”, pp. 131-149.
over the subsequent twelve months. This final section intends to establish a common
knowledge base for people interested in understanding the conflict.
II. EU Membership as a Foreign Policy Goal
Modern Ukraine, as territorially defined by its pre-conflict borders, was born
following the break-up of the Soviet Union in 1991. WOLCZUK (2003) notes that upon gaining
political autonomy Ukraine modelled its foreign policy objectives after those of other eastcentral European States, and resolutely sought closer cooperation with the European Union
(“EU”). In June 1994, it was the first Commonwealth of Independent States (“CIS”) country
to sign the Partnership and Co-operation Agreement (“PCA”) with the EU, which abated
trade barriers between the two markets through reciprocal accordance of Most Favoured
Nation trading privileges (VAN DER KLUGT, 1993). The PCA thus “offered Ukraine a muchneeded trade and economic path for convergence and political dialogue” (KOROSTELEVA,
2012), though the agreement contained no reference to EU membership yet.
As ratification of the PCA by all European partners neared completion, Ukraine
formally announced its desire to join the EU. In 1996, the Ukrainian parliament declared EU
membership to be a strategic objective (WOLCZUK, 2003). Upon ratification of the PCA in June
1998, then-President of Ukraine L. Kuchma signed a decree that encouraged a ‘Strategy for
Ukraine’s Integration into the EU’, by first establishing an “association” and eventually
obtaining full membership (HARAN & ZOLKINA, 2014). Finally, the Kuchma administration
approved in 2000 the more detailed ‘Programme of Ukraine’s Integration with the EU’,
which became the basis for institutional changes designed to facilitate integration (WOLCZUK,
2003).
The pursuit of EU membership by the governing elite broadly reflected the
consensus among the Ukrainian people. A Ukrainian Centre for Economic and Political
Studies (“UCEPS”) survey on the Ukrainians' attitude toward EU membership revealed that
67% of the government officials and 61% of the people believed Ukraine should join the EU
within 5-10 years (PASHKOV & CHALY, 2000). At the same time, the UCEPS survey was careful
to point out that “integration with the EU […] has yet yet failed to become a dominant
priority in the population's foreign policy sympathies” as Ukrainians remained split on the
immediate importance of foreign partnerships (PASHKOV & CHALY, 2000). 31% of the people
believed co-operation with CIS States ought to be Ukraine's first foreign policy concern, 29%
134
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
reckoned precedence should be given to relations with EU countries and 27% instead
preferred prioritizing ties with Russia (PASHKOV & CHALY, 2000).
As a result, Ukraine carefully cultivated friendly relations with its influential eastern
neighbour. In 1997, Kuchma concluded a ‘Treaty on Friendship, Cooperation and
Partnership’ with the Russian government, which agreed to recognize Ukraine’s modern
borders in exchange for a long-term lease of its military facilities. In the 2004 Presidential
elections, Kuchma also supported then-Prime-minister V. Yanukovich, whom he painted as
“a great friend of Russia” (HARAN & ZOLKINA, 2014). Kuchma’s Presidency was thus
characteristically defined by its “multi-vector” diplomacy, which attempted to strengthen
Ukraine’s position by simultaneously appealing to the EU and Russia as a reliable partner
(HARAN & ZOLKINA, 2014).
“Multi-vector” diplomacy notwithstanding, Ukraine kept steady its commitment to
European integration. In 2003, Prime Minister Yanukovich and his Party of Regions
unanimously approved a ‘Law on Fundamentals of National Security in Ukraine’, which
reaffirmed Ukraine’s commitment to joining the EU (HARAN & ZOLKINA, 2014). That same law
also envisaged future Ukrainian membership to the North Atlantic Treaty Organization
(“NATO”), which had been under discussion since the establishment of the Ukraine-NATO
Commission in 1997 (MFAU, a). Thus, the process of integration within existing regional
organizations marched on.
A) Russian Opposition to EU Membership
As the 2004 Presidential election approached, the country grew increasingly
polarized. Residents of the western and central regions of Ukraine, who favoured opposition
candidate V. Yushchenko over Kuchma’s protégé Yanukovich, grew rankled as their leader
miraculously escaped an assassination attempt. Whilst allegations of electoral fraud and
voter intimidation tainted election day, demonstrators took to the streets and occupied
Kiev’s Independence Square in protest. Amid widespread objection to the electoral result,
which had recognized Yanukovich as the next President of Ukraine, the Ukrainian Supreme
Court nullified the results and ordered a repeat election. Buoyed by the vociferous support
of Independence Square protesters and the claim that he had fallen prey to a politicallymotivated act of violence, Yushchenko won the second round of voting.
135
GANDOLFI, D. (2015) “Pursuing (In)Security: Implications of Russian Foreign Policy in…”, pp. 131-149.
Under Yushchenko's leadership, aggressive pursuit of deeper European integration
took precedence over “multi-vector” diplomacy. Negotiations opened over the
establishment of a Deep and Comprehensive Free Trade Area (“DCFTA”) with the EU, which
would have enabled “the progressive removal of of customs tariffs and quotas and […]
extensive harmonisation of laws, norms and regulations in various trade-related sectors”
(EU, 2013). In addition, the Yushchenko administration sought to enter into an Association
Agreement (“AA”) with the EU, which would have superseded the PCA signed in 1998 as the
document governing EU-Ukrainian relations and deepened political cooperation between
the two institutions. As a result of renewed focus on European integration, ties with Moscow
deteriorated.
The recently installed administration of Russian President V. Putin wasted no time in
imparting on Yushchenko its desire that Ukraine change its perceived 'anti-Russian' course.
In 2008, the Ministry of Foreign Affairs formally complained that “rigid and massive
administrative pressure” on the Russian language were creating a “tense atmosphere in
society” (UNIAN, 2008a). Mayor of Moscow and vice-chairman of Pres. Putin’s party “United
Russia” Y. Luzhkov called for the termination of the Treaty on Friendship and Cooperation
with Ukraine and the return of Crimea to Russia (UNIAN, 2008). Pres. Putin himself
commented that Russia may have to target its missiles at Ukraine if the country proceeded
with plans of NATO integration (BBC, 2008). Russian diplomatic pressure, which steadily
depicted Yushchenko’s rule as oppressive and antagonistic toward Russians, managed to
further erode popular support for the government in the eastern regions of Ukraine. In the
2012 elections, Yushchenko’s renewed bid for the Presidency faltered; former rival and
“great friend of Russia” Yanukovich took office.
Under the Presidency of V. Yanukovich, Ukrainian foreign policy helplessly wavered
between respecting its former commitments to European integration and placating Russian
demands. Despite having formerly supported Ukrainian membership to both the EU and
NATO, Yanukovich’s Party of Regions first pushed through Parliament a new “Law on
Fundamentals of National Security in Ukraine” that rejected NATO membership in favour of
a policy of “non-alignment” aimed at appeasing the Kremlin (HARAN & ZOLKINA, 2014).
Although the new law still maintained EU membership as a foreign policy objective,
Parliament then teetered for two years over crucial legislative amendments that would have
brought Ukrainian legal standards on par with those required by the body of EU law. At last,
in November 2013 Yanukovich surprised both EU leaders and domestic public opinion by
refusing to sign the long-awaited AA at a joint summit in Vilnius. In so doing, the Yanukovich
administration unwittingly invited a new round of popular protests.
136
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
III. The February Revolution
It is important to notice that, while the refusal to sign the AA was essentially a
foreign policy decision, a significant segment of the public viewed it as a foundational
milestone for Ukrainian domestic politics. VACHUDOVA (2001) aptly notes that “EU
membership is a foreign policy goal… [that affects] every aspect of domestic policymaking in
an applicant state” in that it entails “massive [...], non-negotiable [...]” amendments to
domestic legislation and submission to “intrusive verification procedures”. Indeed, “EU
leverage helped remove rent-seeking [politicians] from office by tarnishing their
Westernizing image and by supplying […] “Europe” as a convincing electoral platform” for
opposition parties. In other words, the prospective of EU membership acted as a catalyst for
important renovation of Ukrainian politics itself.
Despite having coalesced around the label 'Euromaidan', the protests that erupted in
November 2013 originated precisely from a sentiment of distrust toward established
political elites. Ukrainian protesters had grown wary of an “entire political system [...] based
on mis-governance, rent-seeking and corruption” (ECFR, a) and welcomed the adoption of
the AA as a precursor to greater political transparency and accountability. They reckoned
the agreement granted the EU sufficient leverage to implement solid legislative provisions
against corruption and in favour of the rule of law that domestic forces alone had not yet
been able to achieve (NEE, 2014). As a result, the protesters shared fierce animosity against
what they perceived as a corrupt government that had failed to reform itself, rather than a
specific foreign policy agenda per se.
The Yanukovich administration responded by ordering the police and Berkut special
forces to crack down hard on dissenters; by February 20 th 2014, more than 100 civilians had
died in the ensuing clashes (BLACK et al., 2014). Such a strong-handed response only
hardened the protesters. Tens of thousands of Ukrainians marched against police brutality
in over a dozen Ukrainian cities. On February 22nd, Pres. Yanukovich fled Kiev without
notice, leaving the government in disarray and the protesters firmly in control of the capital.
IV. Russian Military Intervention
The Russian military intervention in Ukraine silently began a few days later. On
February 27th, unidentified gunmen broke into the Parliament building in Crimea and
hoisted a Russian flag on its roof. Within the next two days, maniples of armed men clad in
137
GANDOLFI, D. (2015) “Pursuing (In)Security: Implications of Russian Foreign Policy in…”, pp. 131-149.
dark green, insignia-less military outfits occupied the Sevastopol and Simferopol airports in
Crimea (DE CARBONNEL & PRENTICE, 2014), while Berkut units set up check points on the
narrow isthmus that connected Crimea to the mainland (SONNE, 2014). More armed units
surrounded Ukrainian military bases in Crimea, and either compelled their personnel to
surrender or stormed their positions by force.1 Both the Russian Ministry of Foreign Affairs
and Russian President V. Putin himself later identified the occupying forces, who had
previously been labelled “little green men” due to their unclear origin, as units of the
Russian special forces (RT, 2014).
Over the followign two weeks, “masked men in army fatigues and bulletproof vests”
stormed local offices of the Ministry of Internal Affairs and municipal government buildings
in the eastern Ukrainian cities of Slovyansk, Donetsk and Luhansk (RACHKEVYCH, 2014). Soon
after, they broke into local police stations and raided avilable weapons caches (OLIPHANT,
2014). Fearing another episode of armed separatism, the Ukrainian government promptly
launched a “large-scale anti-terrorist operation” to re-establish control over contested
territory on April 13th (TWP, 2014b). In the resulting confrontation, the Ukrainian army
laboriously contained the armed insurgency within its original hotbed and subsequently
encircled the rebel stronghold of Slovyansk, leading to its capitulation on July 5 th (BBC,
2014b). By mid-July, the military position of the rebels had slowly grown so precarious that
it put the whole separatist cause at risk.
At this point, Russian military support for the rebels increased dramatically. Russian
heavy artillery was filmed shelling Ukrainian army positions from Russian territory (WEISS
& MILLER, 2014). The Guardian reporters offered definitive proof of Russian mechanized
armour and tanks long rumored to be crossing the border into Ukraine (WALKER, 2014). The
shooting down of several Ukrainian military aircraft and a Malaysian civilian airliner over
separatist territory further confirmed that local militias had access to advanced anti-aircraft
missiles (BENDER, 2014). Finally, personal accounts of Russian citizens who had been sent to
fight in Ukraine (TAVERNISE, 2014) and reports of secret military funerals for Russian
paratroopers (BBC, 2014a) indicated that Russian military personnel was engaged in direct
confrontation with the Ukrainian army. Thanks to extensive support from the Russian
1 REUTERS (2014) “Shots fired as Russian troops force their way into Ukrainian base in Crimea”.
Disponible
en
[http://www.reuters.com/article/2014/03/22/us-ukraine-crisis-crimea-airbaseidUSBREA2L0BN20140322].
138
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
military, separatist militias were able to cement control over their remaining territory and
drive the conflict to a stall, which has persisted till December 2014.
A) Russian Strategy in Ukraine
Having reconstructed the anatomy of the Russo-Ukrainian conflict is necessary, yet
not sufficient to developing a firm grasp of its character. In order to do that, one must clearly
articulate the strategic goals that have inspired the Russian government to undertake
military action, and show how these goals have led to the present state of affairs. A truly
comprehensive analysis of the conflict would also examine the separate strategic goals of
the Ukrainian government and of each individual partisan groups that fought on either side.
Then, it would use the resulting admixture of competing strategic objectives to explain the
dynamic evolution of the conflict. Since this paper is exclusively concerned with Russian
foreign policy objectives in Ukraine and their implications for international order and
stability, it will leave such a detailed examination to future scholarship, and limit itself to
investigating Russian strategic objectives in Ukraine.
i.
The Crimean Scenario
Establishing control over Ukraine was such a high-priority goal that Russian military
planners never excluded resorting to armed intervention. Former high-level Ukrainian and
Russian officials have publicly expressed the view that plans for a military takeover of
Ukraine had been under development for well over a decade. Russian economist and former
economic policy advisor to Pres. Putin, A. Illarionov, shared with the audience of the NATO
Parliamentary Assembly in Vilnius in May 2014 that “this war was carefully planned and
prepared for many years” (ILLARIONOV, 2014). Two months later, Deputy Secretary of the
National Security and Defence Council (“NSDC”) of Ukraine M. Koval confirmed on a
televised interview that “the Russian general staff started preparing its Crimea and Donbass
operations at least eight years ago”.2
The Crimean peninsula simply happened to be the most naturally advantageous
place to begin such a complex military action. Since the adoption of the aforementioned
2 “Эта война готовилась давно. Это мощная спецоперация, которая проводится именно в этом
году на территории нашего государства, которая в Генеральном штабе Вооруженных сил РФ
была задумана как минимум лет 8 назад” (ZN,UA, 2014)
139
GANDOLFI, D. (2015) “Pursuing (In)Security: Implications of Russian Foreign Policy in…”, pp. 131-149.
Treaty on Friendship, Cooperation and Partnership in 1997, the Russian navy had shared
access to former Soviet military facilities scattered across Crimea along with the Ukrainian
Navy. It enjoyed control over local stores of weapon and machinery, as well as military
bases on the peninsula. As a result, it was not too difficult for local Russian units, supported
by special forces flown in from the Russian mainland, to swiftly seize Crimean
communication nodes, neutralize local Ukrainian Navy units and take over local government
offices. In all these tasks, Russian units were aided by their thorough knowledge of the area,
ubiquitous presence and availability of supplies.
On the other hand, Crimea was a disappointing prize in itself. The peninsula has
always been wholly dependent on its connection to Ukraine to sustain the local economy: its
two million residents import roughly 90% of their clean water, 80% of their electricity and
65% of their heating gas from other regions of Ukraine (SOARES, 2014). A lack of
infrastructure prohibits the import of utilities from Russia. In addition, 70% of the Crimean
regional budget is directly subsidized from Kiev, as local industry never generated sufficient
tax receipts to fund all necessary expenditure. Finally, while Crimea boasts some minor oil
and natural gas deposits underneath the nearby Sea of Azov, it lacks the infrastructure to
extract them. Overall, Crimea remains a region largely dependent on external help, and
annexation shifted the burden onto the Russian federal budget.
Overall, the annexation of Crimea appears to have been a dubious strategic gain.
Russian business daily Vedomosti reports that as of August 2014, “the annexation of Crimea
has already absorbed nearly $4.5 billion from Russia's federal budget” (VEDEMOSTI, 2014),
which had been projected to total $390 billion in 2014. The draft budget for the period
2015-2017 estimates that the maintenance of Crimea will cost in excess of $2.5 billion per
year, excluding the approved $8.5 billion in additional investment out the $22.5 billion
required to modernize local infrastructure and establish links to the Russian mainland
(PRIME, 2014). Considering that Russian conventional forces already enjoyed a conspicuous
presence on the peninsula as well as unfettered access to its most significant military bases
and ports; and further, that the Putin administration had previously secured the right to
extend its lease of Crimean bases until 2042, the annexation of Crimea shows little upside.
As a result, the seizure of Crimea could not help be the opening move in a dangerous
military gambit, which required the Russian government to wrest control of several other
regions away from the Ukrainian government in quick succession.
140
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
ii. The Donbas scenario
Some of the heavy costs associated with the annexation of Crimea derived from its
dependence on infrastructure that binds it to the Ukrainian mainland; these costs could
effectively be neutralized by re-establishing a direct land connection to the peninsula. In
order to accomplish this, the regions that span Ukraine between its border with Russia on
the east and the Black Sea on the south had to be brought under the control of Moscow. Such
a move would have secured a land bridge to Crimea, facilitating the import of foodstuff and
other consumables from the mainland, allowing the re-establishment of stable water,
electricity, and heating gas supply from nearby Ukrainian plants and permitting the
redeployment of Russian military units stationed on the peninsula. In addition, it would
have secured Russian control over some of the most heavily industrialized regions of
Ukraine and saved tens of billions in planned infrastructural development in Crimea, thus
significantly easing the economic burden on the Russian federal budget.
In addition to economic considerations, there were two compelling reasons to
advance the annexation of south-eastern Ukraine, also referred to as 'Novorossiya'. First,
several companies that produce industrial components key to the Russian military have
their plants in 'Novorossiya'. Gears necessary to the functioning of Russia's planned new
warships are produced in the southern city of Mykolaiyv; the engines necessary to power
Russian military transport aircraft, attack helicopters and some attack aircraft are
assembled and serviced by the Motor Sich company in Zaporozhye; the guiding systems to
Russia's strategic intercontinental ballistic missiles and strategic missile are designed and
produced respectively in Dnipropetrovsk and Kharkiv (TWP, 2014a). Gaining control over
the region would have safeguarded Russian military forces against the severe effects of
supply disruption.
Second, the annexation of 'Novorossiya' would have granted the Kremlin control
over the Kharkiv-Zaporozhye-Horlivka pipeline that winds from Russia across Ukraine to
Romania. The pipeline is one of the final ramifications of the vestigial “Soyuz” (“Union”)
pipeline, which in the 1970s used to service Soviet satellite States and nowadays provides as
much as 23% of the total gas consumed every year in Europe (NOU, 2015). The pipeline is
designed to transport 26 billion cubic meters (bcm) of natural gas a year (NOU, 2012), which
is equivalent to roughly half the capacity of the newly proposed Russian “South Stream”
pipeline (SOUTH STREAM, a). Securing ownership of the Kharkiv-Zaporozhye-Horlivka route
would improve Russia’s ability to deliver natural gas to Europe while bypasing Ukrainian
territory; in addition, it may well make the “South Stream” redundant and save the federal
141
GANDOLFI, D. (2015) “Pursuing (In)Security: Implications of Russian Foreign Policy in…”, pp. 131-149.
budget the $7.5 billion required for its construction (GAZPROM, 2011). Overall then, the
annexation of 'Novorossiya' would have accomplished the following three strategic goals:
restoring a land bridge to Crimea while avoiding onerous infrastructural investment;
securing the supply of vital military hardware; and multiply available natural gas export
routes to Europe that circumvented Ukrainian territory.
iii. Russian Gambit
In order to accomplish the takeover of the Ukrainian south-east, however, the
Russian military could count on none of the advantages that had aided its units in the blitz
seizure of Crimea. No Russian bases existed at the time in 'Novorossiya', so Russian soldiers
enjoyed no established presence in the region. No local caches of food, fuel or ammunition
were locally available. In addition, soldiers were not personally acquainted with the terrain.
Most importantly, 'Novorossiya' strecthed over a vast and uninterrupted plain that made
conventional ground occupation a disproportionately onerous task for the Russian military
stationed on Ukraine's borders.
As a result, the Putin administration relied instead on enticing popular fear of the
Ukrainian government, in an attempt to convince the inhabitants of eastern Ukraine to shift
their allegiance. In accordance with this strategy, Russian media repeatedly broadcast news
bites that “[portrayed] the interim government in Kiev […] as illegitimate” and contrasted
“purported Kremlin benevolence […] with […] neo-Nazis, intent on subordinating or
exterminating ethnic Russians in Ukraine and beyond” (SCHRAD, 2014). Simultaneously, this
strategy of engineered civil dissent relied on the inability of the national government in Kiev
to mount a credible information and military counter-offensive. Unfortunately for the
military planners at the Kremlin, both conditions failed to materialise; civil unrest
successfully broke out in only three eastern cities, and the Ukrainian government quickly
endeavoured to restore control over its territory through force of arms. The Russian gambit
floundered.
Overall, the forceful annexation of Ukrainian territory has had limited success in
reaching Russian strategic goals in Ukraine. While the operation has achieved the objective
of establishing military and administrative control over Crimea, it has failed to achieve a
similar result in south-eastern Ukraine. As a direct result, the all-important factories that
provide crucial hardware components to the Russian armed forces and maintenance to
Russian missile systems, as well as the profitable Kharkiv-Dnipropetrovsk-Mykolaiyv gas
142
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
pipeline remain well out of the Kremlin's reach. Meanwhile, the annexation of the Crimean
exclave has saddled the Russian federal budget with significant monetary costs. On top of it
all, the relative weakness of insurgent Ukrainian militias has tied down the Russian military
in a simmering undeclared conflict with the Ukrainian national defence forces.
V. Implications for International Order and Stability
The importance of the Russian military intervention in Ukraine has far-reaching
implications for order and security in Europe. In this section, I introduce the concept of
grand strategy, which is the purposeful coordination of all means available to a State to
achieve national security. Grand strategy guides national security thought in that it defines
the narrow strategic goals that drive military conflict. I argue that the Russian military
intervention in Ukraine is a living testimony to the Russian grand strategy principles held by
the Putin administration, and that such principles are inherently incompatible with the
contemporary European order and security paradigm.
A) Regional Hegemony
As a former Soviet Socialist Republic, Ukraine falls neatly within the so-called
“sphere of privileged interests” that the Putin administration has repeatedly invoked since
2008 to define former USSR territory (GS, a). All countries within this sphere are viewed by
the Kremlin as being historically indivisible from Russia itself, and therefore lacking any real
claim to sovereignty of their own; Pres. Putin famously attempted to convey such a view to
U.S. Pres. G. W. Bush at the NATO summit in Bucharest in 2008 when he told him: “You have
to understand, George, that Ukraine is not even a country” (STENT, 2014). As recently as
2014, Pres. Putin made similar comments about Kazakhstan while giving a speech to a
supportive political youth camp at Lake Sliger near Moscow; he said current President of
Kazakhstan N. Nazarbayev has “creaed a state on a territory that never had a state. […]
Kazakhs never had any statehood, he has created it” (DOLGOV, 2014).
The perception that the historical trajectory of these territories is indivisible from
that of Russia itself has in turn underpinned one the overarching strategic objectives of the
Putin administration, namely the “recovery of economic, political and geostrategic assets
lost by the Soviet State in 1991” (ARON, 2013). In what has become known as the “Putin
Doctrine”, the Kremlin has persistently sought the “political, economic, military and cultural
reintegration of the former Soviet bloc under Russian leadership” (ARON, 2013). Hence, the
143
GANDOLFI, D. (2015) “Pursuing (In)Security: Implications of Russian Foreign Policy in…”, pp. 131-149.
recovery and integration of the industrial-economic assets of former Soviet Republics has
become a central tenet of Russian grand strategy, and that is exactly what military
intervention in Ukraine hoped to achieve.
Clearly, a strategic imperative to recover ‘economic, political and geostrategic assets’
now under control of other States represents a direct threat to the security and stability of
those countries. The Russian air force has underscored such a threat by carrying out 68
distinct violations of Lithuanian air space and over 150 violations of Latvian air space by
Russian military aircraft in nine months. In addition, Russian security services have
abducted an Estonian security service operative in September, and taken him to Moscow to
face espionage charges (FREAR et al., 2014). Such incidents have forced NATO forces to
maintain high alert in the Baltic. The threatening implications of Russia’s grand strategy are
not lost on Moscow’s allies, either. Belarusian President Lukashenko openly “criticized
separatists referendums in Ukraine and warned Russia not to take any more ex-Soviet
territory” (AP, 2014). The “Putin doctrine” thus poses a fundamental hazard to order and
security in Europe.
B) Playing the Long Game
In spite of limited strategic accomplishments on the ground, the invasion of Ukraine
still has the potential to turn into a Russian grand strategic victory. Ukraine is a financially
dilapidate country, and its economy is rapidly shrinking. The Ukrainian Central Bank
estimates that Gross Domestic Product (GDP) is going to shrink by 4.3% in 2015, on top of
the 7.5% contraction it already experienced in 2014.3 The simultaneous depreciation of the
Ukrainian national currency Hryvnia against the US dollar has made servicing payments on
foreign debt even more burdensome, and led some investors to sell off Ukrainian
government bonds in anticipation of a possible default (WIGGLESWORTH, 2015). Therefore,
the Ukrainian government's ability to finance meaningful military operations against the
Russian armed forces or effectively combat separatist militias is increasingly hampered. The
eventual collapse of the Ukrainian economy will inevitably lead to a resolution of the conflict
on terms favourable to Russia, and thus the Putin administration may still be able to
accomplish a grand strategic victory in spite of any military setback.
3 REUTERS (2014) “Ukraine central bank chief sees economy shrinking by 4.3 pct in 2015”. Disponible
en [http://www.reuters.com/article/2014/11/20/ukraine-crisis-gdp-idUSL6N0TA13K20141120].
144
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
On the other hand, western economic sanctions on Russia and slumping oil prices
have independently weakened the Kremlin's ability to bide its time. In response to the
Russian military invasion of Ukraine, the EU, the United States, Canada, Japan and Australia
have all barred national financial institutions from offering loans to large Russian banks and
oil companies in September (ROBERTS, 2014). Meanwhile, a decline in the price of crude oil
has diminished Russian tax revenue on oil exports and led to a significant depreciation of
the rouble, which closely follow the Hryvnia as the worst-performing national currency in
2014 (GILBERT, 2014). Much like Ukraine, the Russian economy now faces significant hurdles
in repaying foreign currency-denominated debt, and the expected 4.5% GDP contraction in
2015 is only going to exacerbate the problem. Taken together, all factors are contributing to
place increasing strain on the Russian federal budget. It remains unclear whether the
Russian economy will prove more resilient than that of Ukraine over the next two years.
VI. Conclusion
In conclusion, the strategic goals that propelled Russian military intervention in the
Crimean peninsula and eastern Ukraine spring from the stated intention of the Putin
administration to recover the geopolitical assets Russia lost upon the disintegration of the
Soviet Union. Furthermore, this intention comprises a pillar of contemporary Russian grand
strategy, which stakes out Russian strategic posture for the foreseeable future. As a result,
Russian grand strategy poses a fundamental security challenge to all countries which fall
into the Kremlin's so-called “sphere of privileged interests”, and it will continue to do so in
the foreseeable future.
The military confrontation in Ukraine similarly remains an active threat to Ukrainian
security, as the present stand-off is inherently unstable. the Russian government retains
administrative control over (and responsibility for) the Crimean peninsula but it lacks any
meaningful way of actually providing the economic support the peninsula needs. At the
same time, Russian servicemen are tied down in an engagement with the Ukrainian military
to prevent the complete collapse of the eastern Ukrainian separatist cause, without the full
acknowledgement of the Russian public. Far from being a frozen conflict, chances are high
that further military action will be undertaken to restore a land bridge to Crimea and to
break the stall in the Donbass.
Such an outcome is likely to be quickened by the increasingly dismal forecasts of the
Russian economy. The ability of the Kremlin to stall in search for a diplomatic resolution on
145
GANDOLFI, D. (2015) “Pursuing (In)Security: Implications of Russian Foreign Policy in…”, pp. 131-149.
favorable terms is progressively undermined by plummeting tax receipt revenues on oil
exports, which put significant strain on the Russian federal budget. It remains to be seen
whether the accelerating collapse of Russian state revenues vis-à-vis the ongoing unraveling
of the Ukrainian economy will force the Putin administration into a more conciliatory
stance.
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150
TRANSFORMATIONAL AGENDAS: FINDING COMPROMISE ON THE PATH TO CLIMATE
SENSITIVE DEVELOPMENT
Alison FLEMING
Fecha de recepcion: 9 de febrero de 2015
Fecha de aprobacion: 20 de febrero de 2015
Abstract
Tracking the parallel negotiations of a new climate change agreement and the post-2015
development agenda, highlights the pervading dominance of a neo-liberal approach of
economic growth for poverty alleviation. However, climate scientists are certain that greenhouse gas emissions should peak by 2020 and reach zero net emissions by 2100 if we are to
avoid catastrophic climate change. This paper considers how the international climate
change regime is working to find a means to negotiate a compromise between the push for
economic growth and the need for a transition to low-carbon development. It considers the
limitations of existing institutions, and argues that an integrated approach of collective
action can enable the innovation and the creative solutions required to address such an
unprecedented and complex challenge. This means multi-sectoral engagement with nonstate actors across a range of scales to encourage new knowledge and actions to be
introduced into an otherwise gridlocked system.
Keywords
Climate change – sustainable development goals – UNFCCC – COP20 Lima – international
regime – institutions – non-state actors
 Alison Fleming is a Masters Student in Human Rights Policy and Practice, based at the Fridtjof
Nansen Institute in Oslo (Norway). She attended the COP20 negotiations in Lima as an observer. E-mail:
[email protected]
151
FLEMING, A. (2015) “Transformational agendas: finding compromise on the path to…”, pp. 151-170.
AGENDAS DE TRANSFORMACIÓN: LA BÚSQUEDA DEL COMPROMISO EN EL CAMINO
DEL DESARROLLO SENSIBLE EN MATERIA CLIMÁTICA
Resumen
El seguimiento en paralelo de las negociaciones internacionales sobre el cambio climático y
la agenda post-2015 para el desarrollo sustentable enmarcan la narrativa dominante
neoliberal poniendo énfasis en la necesidad de crecimiento económico como estrategia para
aliviar la pobreza mundial. Lo cierto es, al fin y al cabo, que según proyecciones científicas
sobre el proceso de cambio climático, para evitar una catastrofe climatica las emisiones de
gases deberán llegar a su pico máximo en 2020 y ser neutras antes del 2100. En este
contexto, este ensayo considera y examina cómo las negociaciones internacionales sobre
cambio climático han efectuado compromisos entre el imperativo del crecimiento
económico y la necesidad de minimizar las emisiones de gas al medio ambiente. Para ello, se
considera en detalle los límites estructurales de cada uno de los actores en las
negociaciones, argumentando que este problema debe incluir una solución integral basada
en la colaboración entre actores mas alla de estados miembros. La única manera de repensar la estrategia para el cambio climático debe basarse en la colaboración activa de
diversos actores, desarrollando nuevos modelos de conocimiento como también acciones
coordinadas para introducir reformas claves al sistema internacional de negociaciones
climáticas. En este sentido, el ensayo explora de que maneras la acción multisectorial puede
proponer soluciones a la encrucijada climática que afronta el mundo.
Palabras clave
Cambio climático – objetivos sustentables para el desarrollo – UNFCCC – COP20 Lima –
tratados internacionales – instituciones – actores no-gubernamentales
Introduction
Climate change is unquestionably the greatest global challenge of our time.
Increasingly the science demonstrates that the planet’s climatic systems are changing with
wide-reaching effects that are happening now and will end in catastrophic results if the
global community continues on a ‘business as usual’ model (IPCC, 2014a). The question that
arises now is whether or not our current international system is responsive enough to
152
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
address an issue of such unprecedented complexity, or whether less traditional actors will
lead the way in supporting effective action to address climate change.
In 2015 the international community will address two main agendas: 1) the
negotiation of the Post-2015 Sustainable Development Goals and 2) a new climate
agreement under the United Nations Framework Convention on Climate Change
(hereinafter, the “UNFCCC”). These parallel negotiations can appear juxtaposed: the
traditional narrative of economic growth continues to push a neo-liberal development
agenda, while climate scientists argue that growth needs to be slowed in order to enable
investment and infrastructure for low carbon economies. In order to find a synergistic
compromise that supports both the right to development and the right to a safe and healthy
environment requires a radical shift in international policy and governance, as well as new
and innovative ideas.
This paper considers the limitations in the global system, and what norms and
assumptions need to be changed if the global community are to achieve the dual agenda of
eradication of poverty and reducing emissions to limit temperatures to a 2°C increase from
pre-industrial levels. The limited success of the climate change negotiations to date, and the
pace at which global governance systems function, suggest that while international
agreements have an important role to play, they will not be the whole solution. It is here
argued that an integrated approach of collective action can enable the innovation and the
creative solutions required to address such an unprecedented challenge. This means multisectoral engagement with non-state actors across a range of scales. Embracing alternate
actors outside of nation states encourages new knowledge and actions to be introduced into
an otherwise gridlocked system. Non-state actors should be enabled to take greater risks
and explore different and new ideas – ideas that could be crucial in supporting global
adaptation to our changing climate. Mobilising trans-national networks within civil society
has been proven to be effective in creating conditions for normative changes, a necessity for
establishing a new paradigm of low carbon development that can achieve poverty
alleviation with the mutual benefit of addressing climate change.
I. Shifting the normative frame
The UNFCCC is a political process. Therefore, following constructivist thinking, it is
shaped by institutions; a cluster of rules, procedures, and assumptions that give rise to a
collectively understood series of social practices and assigned roles (RUGGIE, 1998). Within
153
FLEMING, A. (2015) “Transformational agendas: finding compromise on the path to…”, pp. 151-170.
this framework, there are a series of assumed and understood normative foundations, most
of which are derived from the traditions of global environmental governance. Since the last
attempt at a new agreement and the eventual collapse of negotiations in Copenhagen in
2009, there has been an intensified study of these institutional and normative
underpinnings, generally hypothesising the need for a fundamental change in assumptions
and norms in order to progress global climate action (SCHÜSSLER et al, 2014; SAVARESI, 2013).
Constructivist theory provides an important analytical framework for understanding how
these normative narratives can be challenged and existing paradigms can be pushed into
new dimensions.
In a climate policy context, the complexity of the regime is significant. Plagued by
widely distributed interests and exacerbated by uncertainty, finding an integrated and
comprehensive approach to developing a global climate regime remains the greatest
challenge. However, KOEHANE and VICTOR (2011) argue that it is this complexity that also
creates opportunity. The diversity of actors and organisations enables a flexibility and
adaptability rarely seen in other international regimes (id.). In the climate context,
understanding the role of non-state actors is essential, particularly the way in which
effective mobilisation of trans-national networks can engender a change that resonates
from local to global spheres.
KECK and SIKKINK state that while trans-national networks have no ‘traditional power’
in the international relations sphere, they capitalise on informal means to influence,
persuade and socialise new normative ideas, drawing on the political strategies of
information and awareness, symbolism, leverage and accountability (KECK & SIKKINK, 1998).
Furthermore, they employ these strategies across a range of scales. When there is no
domestic will for change, norm entrepreneurs are required to take their issues to regional
or international levels. They become intermediaries that play two crucial parts, they draw
attention to the issue at a global level and re-fashion global policies to address local issues
(ENGLE MERRY, 2006). This is what RISSE et al. (1999) term “the boomerang effect”, where
local groups utilise external pressure to initiate implementation of newly established
international norms domestically.
The civil society space in the climate negotiations has been well researched. Broadly
defined it can be considered as organised groups, formed around common interests
(LACHAPELLE & PATERSON, 2013; BÖHMELT, KOUBI & BERNAUER, 2014; BÖHMELT, 2013a; BÖHMELT,
2013b; STEFFEK & FERRETTI, 2009; STEFFEK, 2013). This may include inter alia businesses,
indigenous peoples and not-for-profit groups. It is generally understood that these actors
154
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
pursue issues of their own purpose, leveraging international negotiations as a mechanism to
align national policies more closely with their own particular interests (STEFFEK & FERRETTI,
2009). The annual UNFCCC Conference of the Parties (“COP”) provides a microcosm within
which the interactions and actions of these groups can be understood. Non-state entities
often play a dual role, as implementers of climate action and policy, and key change agents
bringing lessons and innovation from a domestic level to the global stage (BURCH, 2014). The
ability of non-state actors to move between sectors and influence across scales, gives them
the opportunity to harness multiple loci of agency, arguably providing flexibility beyond the
accepted political system of the UNFCCC and potentially increasing their overall
effectiveness (id.).
In the climate context, civil society has performed an important role in ensuring
answerability of pivotal actors, generating an important context of accountability for the
international regime (NEWELL, 2011). Accredited observer organisations within the UNFCCC
play the role of experts and consultants on technical points, they perform stunts that raise
awareness or simply shame and humiliate inaction. 1 More importantly, they create spaces
for knowledge sharing, discussion and learning. This last function is important as it is this
role that creates a place for geographically disparate groups with like challenges to link
together and share ideas, generating a space for innovation (BACHOFEN et al., 2014). While
neo-liberal theory reiterates that state preferences are derived from domestic agendas
(DOWNIE, 2014a), the agentic ability of individuals should not be overlooked, particularly in
the context of prolonged international negotiations (DOWNIE, 2014b). COP’s become
flashpoints where networks and alliances between actors, both state and non-state, are
forged and broken and power can be redistributed (DOWNIE, 2014a). When understanding
the conditions for transformative policy shifts, it is relevant to consider that human
consciousness and capacity can have heightened impact within these key platforms for
international discussion (Sikkink, 2011).
II. The climate regime and its actors
The World Climate Conference in Geneva in 1979 is generally considered the starting
point of international climate policy. From the beginning it was a question of management
1 During COP20, the Climate Action Network awarded a daily “Fossil of the Day” to the worst
performing countries. These daily stunts receive significant media attention and work to shame
countries into Action.
155
FLEMING, A. (2015) “Transformational agendas: finding compromise on the path to…”, pp. 151-170.
and access of the world’s most important global commons, our atmosphere (KUNDIS CRAIG,
2014). With the establishment of UNFCCC in 1992 climate change was seen as a concerning
environmental problem, one which sat neatly within the international regime of global
environmental governance.
Negotiations have always viewed climate policy as question of resource management
and allocation and as a result discussions are generally framed in relation to politicoeconomic interests (BRUNNENGRÄBER, 2013). This is evident in the ongoing trend of relying on
economic mechanisms to reduce emissions such as the Clean Development Mechanism
(“CDM”). However, in the last decade there has been a broadening realisation of the extent
to which climate change impacts on all aspects of humanity. This has been elucidated by
growth in scientific certainty through the Intergovernmental Panel on Climate Change
(“IPCC”) and the real experience for many communities of increasing extreme weather
events. As a result there has been an expansion of the agenda and issues associated with
climate, and interest in the climate negotiations themselves. While still predominately
placed within the realms of global environmental governance, the link with other regimes
such as development, human rights and international finance is increasing.
The shift to broad multi-sectorial engagement was clearly demonstrated in the
Climate Summit held by UN Secretary General Ban Ki Moon in September 2014; designed to
deliver leadership and commitment by world leaders. In the days preceding the summit, the
finance industry spurred on climate action with over 340 global institutional investors to
calling for an agreement to provide stable and meaningful carbon pricing (UNEP, 2014b).
Civil society groups took to the streets in extraordinary numbers around the world,
demonstrating the weight of concern by civil society, as well as their ability to mobilise
trans-nationally.2 Furthermore, the release of a Pentagon White Paper decisively stating that
climate change poses an immediate threat to national security, demonstrates that climate
change is no longer simply an environmental challenge, but a factor firmly embedded within
the security discourse (DoD, 2014). Finally following a call from a group of Bishops to end
the fossil fuel era, the interfaith movement, led by Pope Francis are placing powerful
pressure on states to reach an ambitious agreement in Paris (IISD, 2015). The scale of this
engagement shows that climate change discussions have shifted into the mainstream, and
are being considered in all aspects of governance for the future, from sub-national through
2 Avaaz and 350.org, "Peoples Climate March: To Change Everything, We Need Everyone.,"
[http://peoplesclimate.org/].
156
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
to the international spheres. More particularly, it shows that non-state actors are willing to
actively engage in international decision making processes.
More than 20 years on from agreement to the Kyoto Protocol, the growth and
development of the climate regime provides a radically different context for climate
negotiations in the lead up to a new agreement in Paris 2015. There has been a shift in
climate policy from a global regulatory approach, characterised by the Kyoto Protocol, to a
new climate agreement that will be based on Intended Nationally Determined
Contributions, a “bottom up” state driven approach to commitments. Observers from civil
society organisations have had a greater opportunity to participate in actual negotiations in
a way that is largely unprecedented within the UN system3. Despite the broader engagement
there still remains significant scepticism as to whether or not states will reach an agreement
with enough commitment to have the real and immediate impact necessary for addressing
climate change (UNEP, 2014a).
III. Climate Reality – the state of play
The synthesis report of the Fifth Assessment (AR5) of the IPCC is damming. At the
release of the report the head of the World Meteorological Association highlighted the
scientific progress made since the failure of talks in Copenhagen in 2009 (BODANSKY, 2010).
The science is now unequivocal; the climate is changing. There is sound evidence that
concludes that human influence is now “extremely likely” to be the dominant cause of
climate change (IPCC, 2014a). There is a strong anthropogenic link between human action
and rising ocean temperatures, the global water cycle and the loss of arctic sea ice (id.). In
Copenhagen the level of scientific uncertainty left room for scepticism and reserved action,
however with the clear modelling and strong evidence released in AR5, the negotiations in
Lima, Peru, in 2014 had a different tone to those five years earlier. There is a greater
urgency and determination and acknowledgement that action needs to be taken by the
global community. Whether the action will be significant enough to prevent irreversible
damages remains questionable.
3 The tradition of civil society participation echoes precedents set in the Ramsar Conventions and
Convention on Biological Diversity. Formal involvement such as the submission of shadow reports
remains limited (BÖHMELT, 2013b).
157
FLEMING, A. (2015) “Transformational agendas: finding compromise on the path to…”, pp. 151-170.
In the opening remarks at COP20 the chair of the IPCC highlighted key findings,
emphasising that ambitious mitigation is important, and that any delay will simply increase
the challenges and cost for action in the future (ENB, 2014). Reiterating the paradigmatic
economic underpinnings that have characterised negotiations to date, the IPCC have
estimated a “carbon budget”. That is the estimated amount of future carbon dioxide
emissions possible in order to maintain a chance of holding global warming to 2°C above
pre-industrial levels (IPCC, 2014b). While this idea of a budget provides space for action and
transition to low carbon economies, it emphasises the idea of the atmosphere as a global
resource. A resource, which some argue, they have greater rights to use than others.
The carbon budget, like many other mitigation discussions looks at a longer time
scale for climate action, and enables action to be deferred. There is emphasis on a global
peak in emissions, ideally by 2020 and declining towards zero by 2100 (IPCC, 2014b), but
this appears unlikely and is reliant on major economies making significant commitments.
The AR5 acknowledged that there is a level of inertia present in the global climatic system,
but changes are now reaching a tipping point where they will be locked-in and irreversible.
This is highly relevant for decision-makers as it emphasises the importance of near-term
mitigation efforts. It also highlights the ongoing need to support adaptation and
consideration of the, now inevitable, loss and damage that will occur through climate change
(WARNER & VAN DER GEEST, 2013; SURMINSKI & LOPEZ, 2014; HUQ, ROBERTS & FENTON, 2013).
Delays in action mean that intervention will be increasingly difficult and costly.
The chair of the IPCC reiterated to decision-makers at the opening of the Lima
negotiations that, while the best available scientific knowledge is key, decisions are
inherently formed and based on value-laden judgements. This is a particularly important
consideration in the context of the climate and development nexus. It is generally
acknowledged that the impacts of climate change are asymmetrical, often being
geographically and temporally dislocated (RICHARDSON, STEFFEN & LIVERMAN, 2014;
MARKANDRYA, 2011; IKEME, 2003; DERMAN, 2014, WORLD BANK, 2009). Modelling demonstrates
that climate change will impact food security through reducing crop yields, and increasing
vulnerability through unpredictable and high variability of weather patterns, including
extreme weather events (IPCC, 2014b). Increasing temperatures also limit outdoor work,
common to labouring and lower socio-demographics. This evidence culminates in the
conclusion that climate impacts are reinforcing poverty traps and, in some cases, creating
new ones (GRANOFF et al., 2014). The burden of impact occurring now is being felt by the
most vulnerable states and marginalised groups and delays in action will simply increase
these pressures, exacerbating existing global social challenges. In this context, climate
158
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
mitigation is a global collective good which ultimately requires collective action (Bernauer,
2014). In ethical terms, it places the responsibility on those that have the capacity to act to do
so now.
The rising understanding of the security dimensions of climate change are evident in
the fact that Working Group II of the IPCC for the first time included a chapter on human
security, under impacts, adaptation and vulnerability (ADGER et al., 2014). This report
demonstrates that the presence of factors such as conflict or failing state institutions,
inhibits people’s capacity to adapt to climate change, and at times exacerbates the impacts
(id.). In 2014 report released by the Pentagon, supports these claims and drawing a link
between climate change and increased risks of terrorism, infectious disease and global food
shortages (DoD, 2014). The report identified climate change as a “threat multiplier”
recognising, that while the understanding of causality in the context of climate impacts is
complex, it should be factored into risk analyses. Both of these inclusions demonstrate that
there is an overall paradigm shift in understanding about climate change. No longer is it
relegated to simply being a global environmental challenge, but rather it is an issue of great
complexity that has the ability to impact every aspect of our global system. The greater
integration of climate change into international fora indicates that there is a growing
normative shift that may enable the transformative change to traditional global order
required if effective action against global warming is going to happen.
IV. Development Goals
Considering the parallel development agenda under the UN General Assembly, the
eradication of extreme poverty remains the core focus of global development efforts, and
remains the ethical minimum guiding these efforts (GRANOFF et al., 2014). This is clearly
articulated in ongoing negotiations regarding the Sustainable Development Goals (SDG) in
which the first two proposed goals state unequivocally the need to end poverty and hunger.
The mixed success of the Millennium Development Goals (MDGs) has seen a change in the
policy direction (VICTORIA et al., 2011). The Secretary General’s High-Level Panel proposed
five “transformative shifts” for the post-2015 development agenda. The first is the principle
of “leave no-one behind”; a deeply emotive language that arguably is aimed to be a rallying
call for international responsibility and response. The second shift is “put sustainable
development at the core”. While the three remaining points focus on economy, peace
building and global cooperation, the appearance of sustainable development high on the
agenda is indicative of a broader recognition that extreme poverty is highly impacted by
environmental factors (HLPEP, 2014).
159
FLEMING, A. (2015) “Transformational agendas: finding compromise on the path to…”, pp. 151-170.
Macroeconomic projections estimate that eradication of poverty can be achieved by
2030 (GRANOFF et al., 2014). However, these projections are based on a model of continued
economic growth, or a 'business as usual' approach. What this does not consider is the
destabilising effect of climate change on poverty and human security. Modelling undertaken
by the IPCC has suggested that in order to limit the global mean temperature rise to 2°C,
there needs zero net emissions by 2100 (IPCC, 2014b). The transformative process of
lifestyle, industry and transport required to transition to a low carbon economy will require
significant economic investment by nation states and therefore is likely to result a reduction
in economic growth rates. This disconnect between these two models suggests that poverty
eradication cannot be achieved in the same time-frame if we are also to achieve emissions
reductions. Moreover, the uncertainty of how the changing climate will interact with
traditional projections of poverty, make realistic modelling a major challenge (STERN, 2013).
Increasingly, research is suggesting that the link between economic growth and
poverty reduction is not directly correlational (BASU, 2013). Embedded structural barriers,
including political fragility and location, demonstrate that economic growth can exacerbate
inequality. If poverty eradication is to be achieved, alternative and more holistic
development pathways that incorporate broader factors than just the ‘development as
usual’ with the focus primarily resting on economic growth (INDERBERG et al., 2014). The SDG
process currently being negotiated is already mooted to move away from the traditional
“benchmark” development processes to a more integrated approach.
The SDG text is still to be finalised, however it consists of 17 draft goals including a
dedicated goal on climate change. This goal is accompanied by a footnote stating that the
primary responsibility for climate action sits with the UNFCCC. It goes further, referencing
the expected agreement in Paris in 2015 and the mobilisation of adaptation finances
through the Green Climate Fund (OWG, 2014). While the reference and compatibility
between the two negotiations is promising, it is not surprising that commentary suggests
that, in the context of sustainable development, the priority remains the development rather
than sustainability or environmental considerations. As the negotiations progress there is
evidence of the climate change language weakening and there has been discussion
suggesting complete removal, leaving climate negotiations entirely to the UNFCCC forum.
Part of the reluctance to address climate change in the SDG forum may simply be a
pragmatic exclusion to enable it to be more directly addressed through a tailor made forum
with existing experts. This raises the question of how successful the UNFCCC can be as an
160
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
international mechanism to unite and implement cooperative global action in response to
climate change while continuing to support the poverty eradication agenda.
V. COP 20, Lima, Peru
The two week conference in Lima extended 33 hours beyond the scheduled time, as
painstaking textual negotiations produced the “Lima Call for Climate Action”. While this text
provides a foundation for negotiation of a new agreement, many groups were disappointed
by the outcome. The agreement sets up a framework for countries to determine their own
national contributions. This tactic essentially creates peer pressure for all member countries
to reveal their intentions before the final negotiations, with the intention of fostering a
sense of trust, accountability and transparency. This state driven strategy may avoid the
failure of Copenhagen in 2009, however some commentators still believe that many
countries will make conservative contributions, and there will remain a significant gap
between the committed contributions and what is required to keep temperatures below the
agreed threshold.
Since 2010 the UNEP’s emission gap reports have analysed the difference between
temperature limits and the level of ambition. While this scenario based modelling is based
on a range of assumptions, it does demonstrate that state ambitions are failing to deliver the
emissions reductions required by 2020 and beyond (UNEP, 2014a). The bilateral agreement
between the China and the US, has demonstrated a positive shift towards greater ambition
by major economies.4 However, the reversal of the carbon tax by the Australian government
(INNIS, 2014), demonstrates that policy ambition is politically driven regardless of strong
scientific evidence and therefore remains unpredictable.
The growing emissions reduction ambition is becoming evident from the BASIC
countries coalition. Traditionally this group, which includes Brazil, South Africa, India and
China, has argued that they have a right to emissions in order to be able to develop to the
standard of other industrialised nations (HALLDING et al., 2013). The China-US agreement has
changed the narrative to a right to energy rather than emissions. This echoes the growing
4 In November, the US and China announced their respective post-2020 climate actions in a joint
agreement for bilateral cooperation on climate. See Office of the Press Secretary, "U.S.- China Joint
Announcement on Climate Change," en TheWhiteHouse.gov. Disponible en [www.whitehouse.gov/thepress-office/2014/11/11/us-china-joint-announcement-climate-change].
161
FLEMING, A. (2015) “Transformational agendas: finding compromise on the path to…”, pp. 151-170.
global consensus that we need to phase out fossil fuels regardless of development status.
Much of the negotiation challenged the arbitrary divide between Annex I (industrialised
nations) and Annex II (developing nations). In the first week of the conference Brazil
proposed a concept of “concentric differentiation” with Annex I parties being at the centre
with absolute reductions, and concentric circles tracking less rigorous commitments as they
move out from the centre. All parties should then be encouraged to move towards the
“centre” (CAN, 2014b). This facilitates voluntary graduation in emissions reductions by
developing countries, rewarding ambitious mitigation efforts.
What is becoming clear is that the new agreement in Lima reflects soft diplomacy,
with the aim of keeping countries negotiating and reaching a commitment without the
binding targets of the Kyoto Protocol. This sort of international agreement may have greater
success, incentivising countries for ambitious action at a domestic level, while continuing to
maintain collegial pressure at a global scale. Central to the effectiveness of this process in
addressing climate change, will be maintenance of domestic pressure and demand for
national action by non-state actors, in addition to trans-national connections for the
promotion of global knowledge sharing and innovation.
The Climate Action Network, representing a coalition of progressive civil society
groups has reiterated that the weak outcome in Lima demonstrates that most governments
are still bound by their own domestic agendas, committing to decisions that will enable
them to determine climate action in response to their own domestic economic priorities,
rather than in response to scientific modelling (CAN, 2014a). The executive director of
Oxfam, has highlighted that the inability to set or agree to any form of emissions reduction
targets demonstrates a growing gulf between climate negotiators and the public demand for
action (id.).
The conference in Lima was the largest yet and had over 14,000 official participants,
including governments, civil society business and authorities from over 195 countries. This
does not include participants who travelled to join in action at a range of public side events.
Recognising the important role of observers, the President of COP 20, proclaimed that it was
a COP for civil society (ENB, 2014). The inclusion of more than 400 conferences and side
events, demonstrates that these conferences are a powerful platform for networking and
collective action.
162
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
This is clearly reflected in the launch of the Non-state Actor Zone for Climate Action
(NAZCA) portal,5 an online database enabling groups working from a local to a global scale
to register their activities. Notably, this branches out from traditional non-state actor groups
and emphasises the responsibility of business and companies to take action. To date, 261
companies across a range of sectors have registered their action on climate change. 6 Not
only is this a valuable platform for knowledge brokering, it also performs the important
function of promoting and normalising the expectation that any non-state actor, including
corporations can take action on climate change.
Social Media and the proliferation of online platforms are powerful tools for
harnessing global consensus around topics. By engaging non-state actors as change agents,
greater and instantaneous global connectivity is amplifying the impact of these actors
enabling quick and effective mobilisation (CASTELLS, 2013). The rise in prominence of nonstate actors within climate negotiations and the work program of the UNFCCC demonstrates
that already, these actors are playing a significant role in determining the course of future
climate action.
An international agreement in Paris can provide an overarching legal architecture
that: a) creates a mechanism for ambitious commitment; b) provides opportunities for
accountability and transparency to ensure that pledges are met; and c) mobilises much
needed finance to facilitate adaptation. Much of the discussions within the climate
negotiations are addressing the question of technology transfer, capacity building and
knowledge brokering, all functions which are continuing to happen on an informal basis
outside of the UNFCCC, facilitated by non-state actors. The greatest need is for a strong
statement from nation states prioritising the phasing out of fossil fuels. A strong
international agreement on this position, regardless of functional mechanisms for
mitigation will provide policy security. The ramifications of this may include the financial
sector will have gain the stability and reliability of energy policy that will support the
redirection of investment commensurate to the scale of the climate change challenge and
develop plans to phase out fossil fuels (UNEP, 2014b). Major oil producers would then face
greater business incentive to invest in research and development for more sustainable
energy sources. While an international agreement is important in providing leadership and
5
6
UNFCCC, "The Non-State Actor Zone for Climate Action," http://climateaction.unfccc.int/
Ibid.
163
FLEMING, A. (2015) “Transformational agendas: finding compromise on the path to…”, pp. 151-170.
direction on climate change, there are significant opportunities for action outside of this
framework (HOLZER & JOËLLE, 2014).
VI. Bridging agendas
The pervading dominance of a neo-liberal development agenda in climate change
negotiations and the development of Sustainable Development Goals brings into doubt the
true integration of climate and development. The report of the Open Working Group on the
Sustainable Development Goals adopted by the 77 th Session of the General Assembly,
reiterates the calls for reductions in Green House Gas Emissions, and a commitment to a less
than 2°C temperature rise. However, more than this it calls for the need to transition to
‘sustainable development’, placing the responsibility on states for their own domestic
response to broad ‘aspirational global targets’. Likewise, the draft negotiating text for a
Paris agreement under the UNFCCC highlights the right to development for Annex II
countries, and that countries development priorities should be considered as a factor in
“common and differentiated responsibilities” ( STRECK & BRUNNÉE, 2013). Both of these
documents reiterate traditional paradigms preferencing state sovereignty over global
collective action and development over environmental priorities. The fundamental
normative changes that are needed to facilitate a transformation to low-carbon
development pathways are simply not being realised.
A report from the Overseas Development Institute, demonstrates the overwhelming
transitional challenge of working towards zero net emission and zero poverty by 2030. It
requires transitioning major sectors: transport, energy, agriculture and the human habitat.
They predict that for countries with large populations living in poverty it will take 3 trillion
US Dollars in investment to transition to a low carbon economy (GRANOFF et al., 2014). What
this report emphasises is the sheer breadth of transformation required; it is multi-sectorial
and across scales from local livelihoods through to global trans-national companies. This
challenge is beyond states and needs a fundamental paradigm shift, one that places
sustainability ahead of unbridled economic growth and embraces collective action.
What the leading negotiating documents from both the Sustainable Development
Goals and the Climate agreement demonstrate is that states continue to be bound by
traditional institutional boundaries and political expediency takes precedence over
scientific evidence. Climate negotiations have progressed significantly since Copenhagen,
and this is largely due to an active and growing role of non-state actors. Changing the
164
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
embedded normative institutions of state-centric global governance is challenging and
incremental. What is evident is that an expected global agreement is likely to fall short of the
ambitious action needed. However, if a simple international agreement for action is reached,
this will then provide space for non-state actors to take more radical and positive action.
Multi-sectorial initiatives will harness a greater breadth of experience and ideas,
empowering change agents that may sit outside the traditional realms of global governance
institutions. The increasing flexibility of regimes such as the UNFCCC to accommodate nonstate actors suggests that these normative changes are happening, and they too recognise
that collective action is central to finding a way forward.
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170
ANÁLISIS DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE
MENORES: SU INCIDENCIA EN EL FUTURO DE LA MEDIACIÓN COMO MODELO DE
RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO

Soledad RUIZ DE LA CUESTA FERNÁNDEZ 
Fecha de recepción: 9 de enero de 2015
Fecha de aprobación: 3 de febrero de 2015
Resumen
La sustracción internacional de menores es un fenómeno preocupante y creciente. Además
de los mecanismos judiciales previstos por el Derecho Internacional y por la Unión Europea
para resolver las sustracciones, las normas también prevén el uso de la mediación como
alternativa a la resolución judicial del conflicto. Es cierto que la mediación ofrece numerosas
ventajas, tanto para los padres como para los menores involucrados en la sustracción y, al
mismo tiempo, ofrece un alto nivel de cumplimiento de los acuerdos alcanzados sobre la
situación del hijo que ha sido objeto de sustracción. Sin embargo, el futuro de la mediación
en estos casos, y su consolidación como vía eficaz de resolución del conflicto, guardan una
relación directa con la necesidad de conseguir los mejores resultados posibles a partir de los
mecanismos judiciales previstos por las normas. En este estudio se analizan las condiciones
que contribuirían a generar un mejor contexto para la mediación en los supuestos de
sustracción internacional de menores, especialmente en relación con los mecanismos
judiciales existentes.
 Este estudio se realiza en el marco del Proyecto de I+D “Derechos Fundamentales versus Seguridad
en un nuevo modelo de Justicia” (Ref. DER2013-47584-R, Programa Estatal de Investigación, Desarrollo
e Innovación orientada a los retos de la sociedad; Ministerio de Economía y Competitividad, Gobierno
de España).
 Doctora en Derecho por la Universidad de Alicante (España). Profesora Contratada Doctora en el
Departamento de Derecho Mercantil y Derecho Procesal de la Universidad de Alicante (Área de Derecho
Procesal). Mediadora (Universidad Rey Juan Carlos, Madrid).
171
RUIZ DE LA CUESTA FERNANDEZ, S. (2015) “Análisis de la resolución judicial de…”, pp. 171-217.
Palabras clave
Sustracción internacional de menores – mediación – relaciones familiares transfronterizas –
restitución
ANALYSIS OF THE JUDICIARY RESOLUTION OF INTERNATIONAL CHILD
ABDUCTIONS: ITS INCIDENCE IN THE FUTURE OF MEDIATION AS DISPUTE
RESOLUTION METHOD MODEL
Abstract
International child abduction is a growing and worrying phenomenon. Beyond the judiciary
mechanisms set by the International Law and the European Union for resolving the
abduction cases, the laws also forsee the use of mediation as an alternative to the judiciary
resolution of conflicts. It is true that the mediation offers numerous advantages for the
parents and children involved in the abduction and, at the same time, offers a high level of
compliance on the agreements reached regarding the situation of the abducted child.
Nevertheless, the future of mediation in these cases and its consolidation as an efficient
means for the resolution of conflicts remain directly related to the need of obtaining the best
possible results upon the judiciary mechanisms set by the law. In this study the conditions
that would contribute to a better context for mediation in the international child abduction
cases are analyzed, especially in relation to the existent judiciary mechanisms.
Keywords
International child abduction – mediation – cross-border family relations – restitution
Introducción
La entrada de la mediación como vía de resolución del conflicto derivado de una
sustracción de menores es relativamente reciente y todavía se exploran, desde diferentes
ámbitos, los mejores modelos posibles, los principios específicos y el ajuste de los procesos
de mediación y del perfil profesional de las personas mediadoras a las características
propias de esta compleja situación. Este estudio forma parte de un proyecto más amplio que
dará como resultado —espero— una propuesta de un modelo de mediación y de un
protocolo de actuación para la mediación intrajudicial en los procesos judiciales españoles
172
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
sobre restitución de menores internacionalmente sustraídos. Sin embargo, el objeto de este
trabajo es más acotado y su objetivo es proporcionar a las personas mediadoras y a los
operadores jurídicos interesados en la mediación una visión de conjunto acerca del
fenómeno de la sustracción que permita entender en qué consiste la sustracción
internacional de menores y la complejidad de los supuestos, conocer básicamente el
entramado normativo que se ha generado para lograr su prevención y su resolución, así
como descubrir el contexto actual en el que se resuelven judicialmente las sustracciones.
Con estos objetivos describo el marco en el que la persona mediadora especializada en
sustracción internacional de menores deberá desarrollar su trabajo, y pongo de manifiesto
los principales problemas que deberán superarse si se pretende que la mediación gane
fuerza y se perfile definitivamente como un nuevo modelo de resolución de este complejo
conflicto familiar.
I. El fenómeno de la sustracción internacional de menores
Las familias constituidas por personas de diferente nacionalidad son un hecho en
nuestra sociedad desde hace muchos años y un fenómeno creciente. Por lo que se refiere al
entorno europeo, como ejemplo, los últimos datos de Eurostat1 indican que anualmente se
contraen en la Unión Europea (“UE”) aproximadamente dos millones de matrimonios, de los
que 300.000 están formados por parejas binacionales. Por lo que a España se refiere, las
cifras que ofrece el Instituto Nacional de Estadística (“INE”) respecto del año 2012 dan
como resultado más de 2300 matrimonios binacionales.2 Este tipo de uniones aumenta,
además, en toda la UE de manera progresiva y constante (DETHLOFF, 2003). A ello debe
sumarse, por un lado, el número de uniones binacionales que no se formalizan mediante
matrimonio, fenómeno igualmente creciente (MORENO MÍNGUEZ y CRESPO BALLESTEROS, 2010), y,
1 Ver [http://epp.eurostat.ec.europa.eu/portal/page/portal/eurostat/home/].
2 Los datos pertenecen al índice “Demografía y Población: Fenómenos Demográficos: Movimiento
natural de la población: matrimonios (entre personas de distinto sexo), por mes, país de nacionalidad
de la esposa y país de nacionalidad del esposo”: por nacionalidad del esposo: 408 matrimonios en los
que el esposo era nacional de un país de Europa distinto de España; 133 matrimonios en los que el
esposo era nacional de un país de África; 742 matrimonios en los que el esposo era nacional de un país
de América; 30 matrimonios en los que el esposo era nacional de un país de Asia. Por nacionalidad de la
esposa: 238 matrimonios en los que la esposa era nacional de un país de Europa distinto de España;
236 matrimonios en los que la esposa era nacional de un país de África; 466 matrimonios en los que la
esposa era nacional de un país de América; 50 matrimonios en los que la esposa era nacional de un país
de Asia. De los datos provisionales del primer semestre de 2013 resulta un total de 11.844 matrimonios
mixtos contraídos en España durante ese periodo. Ver [www.ine.es] (Fecha de última consulta:
29/05/2014; fecha de actualización: 04/12/2013).
173
RUIZ DE LA CUESTA FERNANDEZ, S. (2015) “Análisis de la resolución judicial de…”, pp. 171-217.
por otro, los movimientos migratorios protagonizados por parejas de la misma nacionalidad
que, en el contexto de la globalización y, recientemente, en el escenario de la crisis
económica, deciden cambiar su residencia a otro país del que ninguno de ellos es nacional,
en busca de oportunidades de empleo o aceptando un trabajo ofertado desde allí a uno o a
ambos miembros de la pareja.3
Cuando, en las circunstancias descritas, se produce una crisis de pareja, no es
extraño que uno de los progenitores decida volver a su país de origen, en el que, además,
puede haber dejado a su familia extensa. Si en ese retorno se lleva consigo al hijo o hijos
comunes, menores de edad, sin un previo procedimiento jurisdiccional en el que se decida
sobre la guarda y custodia, o con violación de lo que, en su caso, se haya decidido
judicialmente, estará llevando a cabo una sustracción de los menores de carácter
internacional. Del mismo modo, cuando uno sólo de los progenitores ejerce la custodia de
los hijos, puede suceder que el otro progenitor, con un derecho de visita, reciba
temporalmente a los menores en otro país —como ejemplo: con ocasión de unas vacaciones
escolares— y decida no restituirlos al país en el que residían con el progenitor custodio. En
este caso se está igualmente ante una sustracción internacional de menores (en adelante,
me referiré a ella por sus siglas: “SIM”).
Las cifras oficiales sobre casos de sustracción que maneja la Conferencia de la Haya
de Derecho Internacional Privado (“HCCH”) (INCASTAT, 2011) permiten concluir que el
número de solicitudes de restitución de menores internacionalmente sustraídos ha
aumentado en un 106% desde el año 1999 (LOWE, 2011: 9). En concreto en España, en el año
2008 se recibieron 88 solicitudes de restitución y, en ese mismo año, se emitieron 79
solicitudes, frente a las 36 solicitudes de restitución recibidas y las 27 emitidas en el año
1999 (LOWE, 2011: 146). Los datos situaron a España, en el año 2008, como el tercer país
europeo en recepción y emisión de solicitudes de restitución, y el quinto a nivel mundial. En
el año 2013, según datos del Ministerio de Justicia español, se tramitaron en España 243
solicitudes, 148 como país requirente y 95 como país requerido, es decir, 76 solicitudes más,
en conjunto, que en el año 2008 (GARCÍA REVUELTA, 2014).
3 Ver [www.ine.es]. Los datos relativos a los movimientos migratorios de españoles hacia el
extranjero están disponibles, en el índice “Demografía y Población: Padrón, población por municipios:
españoles residentes en el extranjero”.
174
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
A) Tipología de sustracciones
Los supuestos posibles de SIM son muy diversos y no se agotan con los ejemplos
básicos descritos más arriba. El elemento común a todos ellos es el desarraigo del menor, a
quien se desplaza desde su lugar de residencia habitual hacia otro país distinto sin intención
de retornarlo. A partir de este elemento común, existen diferentes variables que permiten
una amplia casuística. Sin ánimo de exhaustividad, sí conviene destacar los diferentes
elementos que pueden concurrir en una sustracción, a fin de comprender mejor la
complejidad del fenómeno. Al menos, deben tenerse en cuenta las siguientes variables:
i.
Lugar de residencia habitual del menor
El lugar en el que el menor residía habitualmente antes de la sustracción puede ser
un Estado del que uno de los progenitores es nacional, del que ambos son nacionales o un
tercer Estado, del que ninguno de los progenitores es nacional.
ii. Sujeto que lleva a cabo la sustracción, su nacionalidad y Estado de destino
Por lo que se refiere al sujeto que lleva a cabo la sustracción, mayoritariamente es
alguno de los progenitores (LOWE, 2011: 14): en el año 2008 en el 69% de los casos de
sustracción registrados por la HCCH las sustractoras eran las madres, frente a un 28% de
padres sustractores. En una proporción menor la sustracción la llevan a cabo otros sujetos
del ámbito familiar (LOWE, 2011: 16).4
Respecto de la nacionalidad del sustractor en relación con el Estado al que se
desplaza al menor, los datos indican que aproximadamente el 60% de los sustractores son
nacionales del Estado hacia el que desplazan al menor. 5 En el resto de los supuestos el
desplazamiento se produce hacia un tercer Estado, distinto al de la nacionalidad del
sustractor.
4 Sólo en un 3% de los casos los sujetos que llevaron a cabo la sustracción en el año 2008 eran
abuelos u otros miembros de la familia.
5 Es el tipo de sustracción conocido como “going home” (LOWE, 2011, 16).
175
RUIZ DE LA CUESTA FERNANDEZ, S. (2015) “Análisis de la resolución judicial de…”, pp. 171-217.
iii. Sujeto que padece la sustracción y su nacionalidad
El sujeto que padece la sustracción también es, habitualmente, uno de los
progenitores y, de manera puntual, la sustracción afecta a una institución que tiene
encomendada la custodia del menor (LOWE, 2011: 14).6 Con carácter mayoritario, los
progenitores que padecen la sustracción son nacionales del Estado en el que el menor tenía
su residencia habitual antes de la sustracción, si bien, en menor medida, el progenitor que
padece la sustracción puede ser nacional de un tercer Estado, distinto al del lugar de
residencia habitual y al del lugar de destino del menor tras la sustracción.
iv. Modalidad del desplazamiento: traslado o retención
Los desplazamientos que dan lugar a una sustracción internacional de menores
pueden consistir en un traslado o en una retención.
El traslado implica que tanto el menor como sus progenitores residen en el mismo
Estado y el menor se desplaza junto con el progenitor sustractor a un segundo Estado, sin
que el otro progenitor haya prestado su consentimiento a la permanencia del menor en ese
segundo Estado, si bien pudo haber prestado un consentimiento inicial para el viaje, con
fecha de regreso.7
Por su parte, el supuesto más común de retención se produce cuando uno de los
progenitores no convive con el menor y reside en un Estado distinto a aquel en el que el
menor tiene su residencia habitual junto con el progenitor custodio. Con consentimiento del
progenitor custodio el menor se desplaza puntualmente al Estado en el que reside el
6 Sobre la guarda y custodia ejercida por una institución pública francesa al tiempo de producirse la
sustracción de la menor por la madre, Vid. AAP de Pontevedra (España), Sección 1ª, Núm. 133/2006, de
5 de julio, (AC 2010/715). En el asunto al que se refiere el AAP de Barcelona (España), Sección 18ª,
número. 54/2012, de 13 de marzo (AC 2012/19515) la custodia del menor estaba atribuida al
Departamento de Servicios Sociales de Los Ángeles, California (EEUU), al tiempo de la sustracción por el
padre, que trasladó al menor a España.
7 Uno de los casos de sustracción más mediáticos de los últimos años es el de la española Mª José
Carrascosa, que trasladó a su hija desde Estados Unidos hacia España sin consentimiento de su
exmarido y a la que se condenó en EEUU a 14 años de prisión que cumple en Nueva Jersey dese el año
2006.
176
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
progenitor no custodio para disfrutar de un periodo de convivencia y, transcurrido el plazo
pactado, no se produce la devolución del menor.8
v. Situación de las relaciones paterno-filiales en el momento de realizarse la
sustracción
Por lo que se refiere a la situación de las relaciones paterno-filiales en el momento
en el que se lleva a cabo la sustracción, es posible que ésta se produzca mientras ambos
progenitores ejercen la guarda y custodia de los hijos. En este caso, la sustracción supone
una alteración del habitual ejercicio de los derechos de custodia. También puede suceder
que la sustracción suponga una violación del régimen de custodia y visitas atribuido
judicialmente o decidido por los progenitores mediante un acuerdo vinculante. De hecho, los
supuestos de sustracción que se producen a partir de la retención del menor coinciden
mayoritariamente con situaciones en las que el sustractor sólo tenía un derecho de visitas
derivado de una resolución judicial. Por su parte, las sustracciones que se producen
mediante traslado suelen llevarse a cabo por parte de progenitores custodios que vulneran,
a través de la sustracción, el derecho del otro progenitor que también tiene la custodia sobre
el menor sustraído.
A partir de las variables relativas a la nacionalidad de los progenitores, el Estado en
que se fijó la residencia habitual del menor y el Estado de destino es posible identificar los
supuestos más comunes de sustracción:
A) Progenitores de dos nacionalidades diferentes residiendo en el país de origen de
uno de ellos: el progenitor no nacional decide regresar a su país de origen llevando consigo
al/los hijo/s menor/es:
Progenitores
Nacionalidad
Edo. 1
Progenitor 1
Progenitor 2
8
Edo. 2
x
x
Residencia Habitual del Menor
Edo. 1
Edo. 2
Edo. 3
Desplazamiento del menor
(traslado hacia / retención desde)
Edo. 1
x
Edo. 2
x
Un caso reciente de sustracción mediante retención en NEUSTADT (2014).
177
Edo. 3
Edo. 4
RUIZ DE LA CUESTA FERNANDEZ, S. (2015) “Análisis de la resolución judicial de…”, pp. 171-217.
B) Progenitores de dos nacionalidades diferentes residiendo en el país de origen de
uno de ellos: el progenitor nacional decide salir de su país de origen hacia un tercer país,
llevando consigo al/los hijo/s menor/es:
Progenitores
Nacionalidad
Edo. 1
Progenitor 1
Progenitor 2
Edo. 2
x
Residencia habitual del
menor
Edo. 1
Edo. 2
Edo. 3
Desplazamiento del menor (traslado
hacia / retención desde)
Edo. 1
Edo. 2
Edo. 3
x
x
x
Edo. 4
C) Progenitores de dos nacionalidades diferentes residiendo en un tercer país, del
que ninguno de ellos es nacional: uno de ellos decide regresar a su país de origen llevando
consigo al/los hijo/s menor/es:
Progenitores
Edo. 1
Progenitor 1
Progenitor 2
Residencia habitual del
menor
Nacionalidad
Edo. 2
Edo. 1
Edo. 2
Edo. 3
x
Desplazamiento del menor
(traslado hacia / retención desde)
Edo. 1
x
x
Edo. 2
Edo. 3
Edo. 4
x
D) Progenitores de distinta nacionalidad residiendo en un tercer país: uno de ellos
decide salir del país y dirigirse a otro que no es el de su propia nacionalidad, llevando
consigo al/los hijo/s menor/es:
Progenitores
Nacionalidad
Edo. 1
Progenitor 1
Progenitor 2
Edo. 2
Residencia habitual del menor
Edo. 1
Edo. 2
Edo. 3
x
x
x
Desplazamiento del menor
(traslado hacia / retención desde)
Edo. 1
Edo. 2
Edo. 3
Edo. 4
x
E) Progenitores de la misma nacionalidad residiendo en el país del que ambos son
nacionales: uno de ellos se traslada a otro país llevando consigo al/los hijo/s menor/es:
178
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
Progenitores
Nacionalidad
Edo. 1
Progenitor 1
Progenitor 2
x
x
Edo. 2
Residencia habitual del
menor
Edo. 1
Edo. 2
Edo. 3
x
Desplazamiento del menor (traslado hacia
/ retención desde)
Edo. 1
Edo. 2
Edo. 3
Edo. 4
x
B) Marco normativo para la prevención y resolución de la SIM
Tanto desde el ámbito internacional como desde el europeo y el comunitario se
establece un marco normativo que persigue resolver eficazmente los supuestos de SIM y, a
partir de su eficacia resolutiva, contribuir a su prevención. Los ámbitos territoriales de
aplicación de las normas sobre SIM son diversos, si bien los mecanismos previstos para la
resolución de las sustracciones son prácticamente idénticos a nivel internacional y
comunitario, con alguna especialidad en este último ámbito.
i. Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores
La norma central en materia de sustracción internacional de menores, aplicable
actualmente en más de 92 Estados, es el Convenio Número 28 de la Conferencia de La Haya
sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, de 25 de octubre de
1980 (en adelante, “CH’80”).9
Su ámbito subjetivo de aplicación se limita a los menores que no han alcanzado los
16 años de edad (art. 4, CH’80). Desde un punto de vista objetivo tiene un doble ámbito:
junto con las previsiones relativas a la SIM incluye también medidas destinadas a facilitar
las visitas transfronterizas cuando el progenitor custodio —que trasladó lícitamente al
menor— no cumpla con su obligación de permitir el contacto entre el menor y el progenitor
con derecho de visita que reside en otro Estado. En el primer supuesto, se habla de
“solicitudes de restitución”, en referencia a las presentadas por los progenitores que han
padecido una sustracción; en el supuesto del ejercicio del derecho de visitas, se acuña el
9 Puede consultarse el estado del convenio, sus firmas, aceptaciones, adhesiones, reservas
formuladas, etc. Consultado en [http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.status&cid=24] el
28.05.2014; fecha de actualización: 09.04.2014.
179
RUIZ DE LA CUESTA FERNANDEZ, S. (2015) “Análisis de la resolución judicial de…”, pp. 171-217.
término “solicitudes de acceso”, respecto de las presentadas por los progenitores no
custodios que pretenden hacer efectivo su derecho.
Por lo que refiere al objeto de este estudio —limitado al supuesto de la sustracción-,
el CH’80 persigue una doble finalidad, declarada en su primer artículo: por un lado, lograr la
inmediata restitución de los menores ilícitamente sustraídos; por otro, evitar que mediante
la sustracción se vulneren los derechos relativos a las relaciones paterno-filiales. Para lograr
sus objetivos se establecen tres mecanismos básicos. Por un lado, se exige la designación de
Autoridades Centrales en cada Estado parte, con la finalidad de coordinar y cooperar en la
gestión de las solicitudes que se reciban. Por otro, se diseña un cauce procesal básico para la
resolución judicial de las solicitudes y se establecen las normas sustantivas que el órgano
judicial deberá aplicar para decidir sobre el asunto. Por último, se fijan reglas de
competencia judicial para el conocimiento de las cuestiones relativas al régimen de custodia
de los menores, dirigidas a evitar que el sustractor se beneficie del secuestro obteniendo en
el Estado de destino una resolución que convalide la situación creada con la sustracción.
1. Designación de una Autoridad Central (AC) por cada Estado parte
Cada Estado debe comunicar cuál es el organismo público que desarrollará las
funciones de cooperación y coordinación que el Convenio asigna a las Autoridades Centrales
(“AACC”). Entre sus funciones se encuentran las de recibir las solicitudes de los progenitores
afectados, localizar al menor, cooperar con las AACC de otros Estados partes, facilitar
información sobre la normativa interna en materia de relaciones paterno-filiales, promover
una solución amistosa e incoar o facilitar la apertura de un procedimiento judicial en el que
se decida sobre la solicitud recibida (art. 7, CH’80).10 Igualmente, los Estados, a través de su
Autoridad Central (“AC”), deben poner a disposición de los ciudadanos los formularios
necesarios para presentar la solicitud.
La solicitud de restitución de un menor internacionalmente sustraído podrá
presentarse bien ante la AC del Estado en el que el solicitante se encuentre, o bien,
directamente, ante la AC del Estado en el que se encuentra el menor. En el primer supuesto,
la AC dará traslado de la solicitud a la AC del Estado en el que se encuentra el menor. En
todo caso, el contacto y la cooperación entre las AC implicadas debe ser constante durante la
10 La información sobre la Autoridad Central de cada Estado parte está disponible en
[http://www.hcch.net/index_es.php?act=conventions.authorities&cid=24], consultada en 28.05.2014.
180
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
tramitación de la solicitud. Las actuaciones que desarrollen las AACC antes de la apertura
del procedimiento judicial serán gratuitas para el solicitante. Se trata de una fase
administrativa previa al posterior procedimiento judicial en el que se decidirá sobre la
restitución.
La AC en España es la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional,
adscrita a la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional y Relación con las
Confesiones, organismo del Ministerio de Justicia.11
2. Diseño de un procedimiento jurisdiccional básico para la tramitación de las
solicitudes de restitución y aplicación de las normas sustantivas del CH’80 en la
resolución judicial de las solicitudes
El CH’80 ofrece unas directrices que deberán guiar a los Estado a la hora de diseñar
un procedimiento judicial interno para sustanciar las solicitudes de restitución que se
reciban:
a) El procedimiento podrá incoarse por la propia AC o por demanda del solicitante.
b) La competencia se atribuye a los órganos jurisdiccionales del Estado en el que se
encuentre el menor, es decir, aquél al que ha sido trasladado o desde el que no se
le permite el retorno.12
11 La información sobre la Autoridad Central Española y los formularios para presentar la solicitud, en
[http://www.justicia.es/]. En la página de la HCCH se incluye también la dirección del correo
electrónico [email protected] y los datos de los tres profesionales de contacto.
12 Cuando la sustracción se ha producido desde otro Estado hacia España, el procedimiento judicial
actualmente vigente para atender a las solicitudes de restitución que se presenten está regulado en los
articulos 1901 a 1909 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, si bien se prevé su próxima reforma y
el Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria diseña un nuevo cauce procedimental que incorpora
algunas novedades. El procedimiento actualmente en vigor comienza como un expediente de
jurisdicción voluntaria y se tramita de manera preferente y sumaria, conforme a lo previsto en los
artículos citados. La asistencia letrada se presta, como regla general, por el Abogado del Estado cuando
la solicitud se presente ante la AC española, si bien el progenitor reclamante puede presentar demanda
directamente o, una vez iniciado el procedimiento por la AC española, nombrar letrado propio, en cuyo
caso cesaría la actuación de la Abogacía del Estado. En todo caso, intervendrá el Ministerio Fiscal. El
procedimiento se inicia citando al sustractor a una comparecencia que puede concluir con la restitución
voluntaria del menor. Si el sustractor no comparece podrá dictarse a continuación un auto ordenando la
restitución inmediata del menor. Si comparece pero no se aviene a la restitución de forma voluntaria y
181
RUIZ DE LA CUESTA FERNANDEZ, S. (2015) “Análisis de la resolución judicial de…”, pp. 171-217.
c) Se exige una tramitación rápida y se sugiere un plazo máximo de duración de 6
semanas (art. 11).
d) Se promueve la audiencia al menor de edad durante el procedimiento judicial, si
es conveniente dados su edad y nivel de madurez (art. 13)
e) Se promueve la gratuidad de los servicios jurídicos prestados durante la
tramitación del procedimiento judicial, si bien los Estados pueden formular
reserva a esta cláusula (art. 42, en relación con el art. 26, CH’80).
Lo previsto en el CH’80 debe completarse —especialmente en materia de
reconocimiento y ejecución de las resoluciones judiciales— con lo dispuesto en el Convenio
Número 34 de La Haya del 19 de octubre de 1996 —relativo a la Competencia, la Ley
Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad
Parental y de Medidas de Protección de los Niños (“CH’96”)— que, como regla general,
prevé el reconocimiento de pleno derecho en los demás Estados partes de las resoluciones
recaídas en cualquier Estado parte (art. 23.1, CH’96).
En todo caso, las decisiones judiciales acerca de restitución de menores
internacionalmente sustraídos deben basarse en las normas sustantivas que el propio CH’80
establece: el órgano judicial competente deberá, en primer lugar, calificar el
desplazamiento, que puede resultar lícito —si no cumple con los requisitos previstos por los
artículos 3 y 5 del CH’80—, o ilícito si, al contrario, concurren en el supuesto las exigencias
de la norma internacional. Si el desplazamiento merece la calificación de ilícito, la regla
general, como se verá, es la de ordenar judicialmente la restitución inmediata del menor a
su Estado de origen. Sin embargo, si concurren las circunstancias previstas en los artículos
12, 13 o 20 del CH’80, podrá denegarse la restitución del menor.
La obligación del órgano judicial de basar su decisión en las normas sustantivas
previstas por el CH’80 evita que cada Estado acuda a su ordenamiento jurídico interno para
resolver las solicitudes de restitución. Se pretende, así, que los criterios de resolución de la
SIM se apliquen de manera uniforme en todos los Estados partes.
formula oposición a la misma se abre juicio verbal, con proposición y práctica de las pruebas. La
actividad probatoria deberá dirigirse a acreditar, o bien que el desplazamiento no resulta ilícito o bien
que, siendo ilícito, deben valorarse determinadas circunstancias —alegadas por el sustractor— que
recomiendan denegar la restitución por ser está contraria al superior interés del menor. La resolución
que se dicte tras la vista del verbal es susceptible de recurso de apelación, sin efecto suspensivo.
182
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
3. Reglas de competencia judicial respecto de las cuestiones relativas a las
relaciones paterno-filiales que excedan del hecho de la sustracción
La competencia judicial para conocer sobre el fondo del asunto, es decir, para decidir
sobre el régimen de guarda y custodia del menor, queda fijada, como regla general, en el
Estado de origen, aquel en el que el menor tenía su residencia habitual antes de que se
produjera la sustracción (arts. 16, 17 y 19). Se pretende así velar porque los derechos de
custodia y de visita vigentes en el Estado de origen se respeten en los demás Estados partes,
evitando que el progenitor sustractor obtenga en el Estado de desplazamiento una
resolución sobre las relaciones paterno-filiales que convalide la situación derivada del
secuestro, otorgándole una custodia exclusiva con derecho a fijar unilateralmente la
residencia del menor13.
ii. Reglamento Bruselas II bis
En el ámbito de la Unión Europea (UE) se aplica el Reglamento (CE) 2201/2003,14
conocido como Reglamento Bruselas II Bis (el “Reglamento”). El propio Reglamento
reconoce que en materia de SIM sus previsiones completan lo dispuesto por el CH’80, por lo
que, con ciertas especialidades y una regulación más detallada por parte del Reglamento, la
norma básica sigue siendo el CH’80 también en este ámbito.
Una de las correcciones más notables que introduce la norma comunitaria supone un
desplazamiento de la competencia para decidir sobre la solicitud de restitución (arts. 11 y
42, en relación con el art. 13 del CH’80). Como regla general el órgano competente es el
mismo que prevé el CH’80: el del Estado requerido, es decir, aquél al que se ha desplazado al
menor. Sin embargo, cuando el órgano competente dicte una resolución que deniegue la
restitución con base en alguna de las causas previstas en el artículo 13 del CH’80, se
establece un procedimiento que permite que el órgano judicial del Estado de residencia
habitual del menor, aquel desde el que fue desplazado, emita, en determinadas
13 Como indica PÉREZ VERA (1982), “…dado que un factor característico de las situaciones
consideradas, reside en el hecho de que el sustractor pretende que su acción sea legalizada por las
autoridades competentes del Estado de refugio, un medio eficaz de disuadirle, consiste en que sus
acciones se vean privadas de toda consecuencia práctica y jurídica”.
14 Del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la
ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental
183
RUIZ DE LA CUESTA FERNANDEZ, S. (2015) “Análisis de la resolución judicial de…”, pp. 171-217.
circunstancias, otra resolución distinta ordenando la restitución y que será directamente
ejecutiva en el Estado en el que el menor se encuentra retenido.15
El plazo de las seis semanas para la tramitación del procedimiento se establece en el
Reglamento con carácter imperativo,16 y no meramente indicativo, como sucede en el CH’80.
Por otro lado, se impide denegar una solicitud de restitución sin haber escuchado
previamente al solicitante.17
iii. Otras normas supranacionales
En el ámbito del Consejo de Europa resulta aplicable el Convenio de Luxemburgo de
20 de mayo de 198018 en las sustracciones que impliquen a Estados partes entre los que no
resulte aplicable el Reglamento Bruselas II Bis.
En las sustracciones que se producen dentro del ámbito de América Latina se aplica
la Convención Interamericana de Restitución Internacional de Menores, de 15 de julio de
1989.19
Por lo que se refiere a instrumentos bilaterales, en España resulta de aplicación
preferente el Convenio con el Reino de Marruecos de 1997 sobre Asistencia Judicial,
Reconocimiento y Ejecución de Resoluciones Judiciales en Materia de Derecho de Custodia,
Derecho de Visita y Devolución de Menores.
15 Sobre la aplicación del Reglamento y sus especialidades, puede consultarse FORCADA MIRANDA
(2006).
16 Art. 11.3 del Reglamento: “…salvo que existan circunstancias excepcionales que lo hagan
imposible”.
17 Artículo 11.5 del Reglamento.
18 Sobre Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en Materia de Custodia de Menores y
Restablecimiento de dicha Custodia. Actualmente se aplica en las sustracciones que se producen entre
algunos de los siguientes países: Islandia, Liechtenstein, Moldavia, Montenegro, Noruega, Serbia, Suiza,
la República de Macedonia, Turquía, Ucrania y Dinamarca (Estado miembro de la UE que no participó
en la adopción del Reglamento Bruselas II Bis).
19 Actualmente se aplica entre los siguientes Estados: Antigua y Barbuda, Argentina, Belice, Bolivia,
Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Méjico, Nicaragua, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela (Estado
de Firmas y Ratificaciones, según la Organización de Estados Americanos (OAS, 2014).
184
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
iv. Sustracción en ausencia de norma aplicable
Cuando no resulta aplicable ninguna de las normas anteriores ni existe entre los
Estados implicados un instrumento bilateral que regule la materia, resolver los supuestos de
sustracción resulta más complejo. En el marco de la HCCH se abrió el diálogo entre Estados
islámicos y Estados no islámicos, conocido como Proceso de Malta, para la creación de
estructuras de mediación que permitan resolver las sustracciones por esa vía. También se
han realizado Protocolos de Cooperación entre las autoridades judiciales de determinados
Estados (como ejemplo, la firma del Protocolo de Pakistán, entre el Reino Unido y Pakistán,
en el año 2003).
Así, la mediación y la cooperación judicial internacional en materia de SIM se
presentan como vías informales que pueden servir para generar modelos de resolución de
las sustracciones (THORPE, 2009), mientras se avanza hacia la promoción de instrumentos de
carácter multilateral o bilateral. En todo caso, como se verá, el potencial resolutivo de la
mediación no se limita a los casos en los que no existe norma aplicable, de modo que su uso
se promueve desde las instituciones internacionales y la UE también en los supuestos en los
que sí hay norma de aplicación.
C) Decisión sobre la norma aplicable a un supuesto de SIM
A partir del cuadro que se presenta a continuación se puede determinar qué norma
debe utilizarse en la resolución de una SIM, atendiendo a cuál o cuáles resultan aplicables al
mismo tiempo en el Estado de origen y en el Estado en el que se encuentra el menor
sustraído. En defecto de norma común aplicable, la resolución de la SIM deberá llevarse a
cabo a partir de estructuras alternativas, como la cooperación judicial o la mediación.
En el supuesto que se utiliza como ejemplo 1, la única norma común es el CH’80, por
lo que será la utilizada para la resolución de la SIM:
185
RUIZ DE LA CUESTA FERNANDEZ, S. (2015) “Análisis de la resolución judicial de…”, pp. 171-217.
EIR
CIAM
x
BIIBis
x
x
CH80
CLX
x
EDD
Resolución
NO
BII.Bis
EDO
CIAM
CH80
Normas aplicables
CLX
Estados
x
EDO: Estado de Origen. EDD: Estado de Destino
CH80: Convenio de la Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la SIM
CLX: Convenio de Luxemburgo de 1980
NO: Sin norma aplicable.
EIR: Estructuras informales de resolución
En el ejemplo 2, se trata de dos Estados de la Unión Europea en los que se aplica el
Convenio de Luxemburgo y el Reglamento Bruselas II Bis, además del CH’80. En tal caso,
resulta aplicable con carácter preferente el Reglamento Bruselas II Bis:
EIR
CIAM
CLX
x
x
BIIBis
CLX
x
x
CH80
BII.Bis
x
x
Resolución de la SIM
NO
CH80
EDO
EDD
CIAM
Normas aplicables
Estados
x
En el tercer ejemplo, los dos Estados implicados en la sustracción forman parte del
CH’80 y del Convenio de Luxemburgo, por lo que éste se aplica preferentemente:
x
x
x
x
x
186
EIR
CIAM
CLX
BIIBis
CH80
Resolución de la SIM
NO
CIAM
CLX
CH80
EDO
EDD
BII.Bis
Normas aplicables
Estados
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
El cuarto ejemplo incluye a países parte del CH’80 y de la Convención
Interamericana de Restitución de Menores, por lo que ésta será la norma aplicable:
x
x
x
x
EIR
CIAM
CLX
BIIBis
CH80
Resolución de la SIM
NO
CIAM
CLX
CH80
EDO
EDD
BII.Bis
Normas aplicables
Estados
x
El quinto y último ejemplo se refiere a la sustracción que involucra a un Estado parte
en diversas normas y a otro que no es parte en ninguna de las aplicables. La resolución de la
sustracción deberá abordarse desde estructuras informales cuando tampoco exista un
instrumento bilateral para la resolución de la SIM:
EIR
CIAM
CLX
x
BIIBis
CLX
x
CH80
BII.Bis
x
Resolución de la SIM
NO
CH80
EDO
EDD
CIAM
Normas aplicables
Estados
x
x
II. La resolución del conflicto en la SIM
En las páginas siguientes describiré los dos modelos básicos de resolución del
conflicto existente en un supuesto de SIM. El primero de ellos, el judicial, es el que se ha
utilizado tradicionalmente como vía de resolución de las sustracciones. Se trata de un
modelo dotado de un fuerte soporte normativo y hacia su eficacia y su fortalecimiento se
han dirigido la mayoría de los esfuerzos realizados desde las instituciones internacionales,
europeas y comunitarias. Últimamente, junto con la vía judicial de resolución, se abre
187
RUIZ DE LA CUESTA FERNANDEZ, S. (2015) “Análisis de la resolución judicial de…”, pp. 171-217.
camino un modelo alternativo de resolución del conflicto: la mediación. Aunque existen
países en los que se regula la mediación extrajudicial en los supuestos de SIM, 20 las
recomendaciones de la HCCH y la tendencia mayoritaria apuntan hacia la conveniencia de
fomentar la mediación intrajudicial, iniciada una vez que se ha puesto en marcha del
procedimiento judicial de restitución.21 Son muchos los aspectos de la mediación
intrajudicial en SIM que merecen ser analizados (los protocolos de actuación, la formación
de las personas mediadoras, el alcance y la eficacia de los acuerdos, etcétera), pero
considero fundamental preguntarse, en primer lugar, por el contexto en el que se pretende
hacer valer esta vía alternativa de resolución del conflicto. En mi opinión, como intentaré
explicar en las próximas páginas, las debilidades del modelo judicial de resolución de las
sustracciones influyen negativamente en la consolidación de la mediación como modelo
alternativo de resolución del conflicto.
A partir del principio rector de la normativa sobre SIM, que determina e incide sobre
ambos modelos de resolución, describiré las dos operaciones principales que debe realizar
el órgano jurisdiccional: 1) calificar el desplazamiento del menor y 2) decidir si procede,
dada la ilicitud del desplazamiento, ordenar la restitución inmediata. Intentaré poner de
manifiesto, a continuación, cómo las interpretaciones divergentes de las normas aplicables
debilitan la eficacia del modelo judicial de resolución de la SIM y cómo ello influye en las
posibilidades de que la mediación se consolide como un modelo útil de resolución de este
conflicto.
A) El superior interés del menor como principio informador
Con carácter general, en el tratamiento jurídico de las cuestiones que afectan al
menor de edad se parte del principio que obliga a su protección, puesto que se asume su
naturaleza especialmente vulnerable.22 En el marco de las relaciones paterno-filiales, la
obligación de velar por el superior interés de los menores se consagra en la Convención de
20 La Autoridad Central suiza, por ejemplo, se reserva la facultad de decidir si inicia un procedimiento
de mediación antes de poner en marcha la vía judicial (articulo 4 de la Ley Federal Suiza —‘Swiss
Federal Act’— de 21 de diciembre de 2007 sobre Sustracción Internacional de Niños y los Convenios de
La Haya sobre Protección de Niños y Adultos).
21 Consúltese la Guía de Buenas Prácticas de la HCCH: Mediación, pp. 30 y 31.
22 Recogido tempranamente en textos como la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del
Niño, Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20.11.1959, Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10).
188
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (la “Convención”),23 que exige que las
decisiones que les afecten protejan tal interés (art. 3.1) y que no sean separados de sus
progenitores contra la voluntad de éstos, salvo que la separación sea el mejor modo de velar
por su interés o porque, si los padres no viven juntos, deba adoptarse una decisión acerca
del lugar de residencia del niño (art. 9). En concreto, la Convención exige a los Estados
adoptar “…medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la
retención ilícita de niños en el extranjero. Para este fin, los Estados Partes promoverán la
concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes”
(art. 11).
El interés de la comunidad internacional y de la UE por el fenómeno de la SIM, su
prevención y su resolución eficaz, se explica fundamentalmente por la necesidad de
proteger a los menores de edad de las consecuencias negativas que se derivan de una
sustracción, asociadas sobre todo a la ruptura brusca de su relación con el otro progenitor y
con su entorno.24 Así, los instrumentos supranacionales y comunitarios que abordan
específicamente la problemática de la SIM identifican también el superior interés del menor
con su derecho a mantener contacto y relaciones familiares con ambos progenitores. El
superior interés del menor se violenta, por lo tanto, cuando, sin el consentimiento de ambos
progenitores, es desarraigado y separado de uno de ellos en contra de lo dispuesto por el
ordenamiento jurídico del Estado en el que tenía su residencia habitual.
Para velar por el superior interés del menor en este ámbito las normas
internacionales, europeas y comunitarias sobre SIM declaran perseguir dos objetivos: 1) la
rápida restitución del menor al lugar de su residencia habitual y 2) garantizar el respeto al
ordenamiento jurídico interno y a la competencia de los tribunales del Estado de origen en
materia de relaciones paterno-filiales.
23 Adoptada mediante Resolución de la Asamblea General, de 20.11.1989.
24 Una descripción de la llamada “victimización aguda” que padecen los niños y niñas que han sido
objeto de una SIM, en DE PEÑAFORT LORENTE y ARBULO RUFRANCOS (2002). Sobre el daño que la
sustracción causa en el menor, pueden consultarse también la STJUE, Sala Primera (22.12.2010), As. C491/PPU/2010 (La Ley 217545/2010) y todas las que cita.
189
RUIZ DE LA CUESTA FERNANDEZ, S. (2015) “Análisis de la resolución judicial de…”, pp. 171-217.
B) Resolución judicial de la SIM
Las normas que más se aplican en la resolución judicial de las sustracciones en las
que España se ve involucrada son el CH’80 y el Reglamento Bruselas II Bis, éste para los
casos en los que la sustracción de los menores no exceda del ámbito comunitario.25 Ambas
normas, como se ha visto, establecen los elementos mínimos que deben concurrir en el
diseño de un procedimiento judicial interno por el que se resuelvan las solicitudes de
restitución. Además, suministran los elementos que determinan la calificación del
desplazamiento de menores, junto con un listado de las circunstancias que pueden ser
alegadas por el sustractor y valoradas judicialmente para, en su caso, denegar la restitución
del menor a su país de origen.
i.
Calificación del desplazamiento
La primera operación que debe realizar el órgano jurisdiccional es la de calificar
jurídicamente el desplazamiento del menor. Si merece la calificación de ilícito deberá
aplicarse la regla de restitución inmediata, salvo que concurran determinadas
circunstancias a las que me referiré más adelante y que permiten denegar la restitución
pese a la ilicitud del desplazamiento. En lo que hace a los elementos que integran la ilicitud
del traslado o de la retención del menor de edad, tanto en el Reglamento comunitario (art.
2.11), como en el CH’80 (arts. 3 y 5) se establece que un desplazamiento merece la
calificación de “ilícito” cuando se dan simultáneamente una serie de condiciones. 26
Respecto de todas ellas existe una interpretación generalmente aceptada y acorde
con los objetivos que las normas persiguen, normalmente elaborada en instrumentos
auxiliares, como informes explicativos o guías de buenas prácticas. Sin embargo, la lectura
de resoluciones judiciales recaídas al resolver solicitudes de restitución permite concluir
que con frecuencia cada una de las condiciones que determinan la ilicitud del
25 Como ejemplos, de las 88 solicitudes de restitución recibidas en España en el año 2008, el 20% de
ellas procedían de Reino Unido (Inglaterra y Gales), el 11% de Italia, el 8% de Argentina, otro 8%
procedente de Venezuela y un 7% procedían de Francia. Como Estado requirente, en el año 2008, por
ejemplo, presentamos antes las Autoridades Centrales de Reino Unido (Inglaterra y Gales) el 20% de las
solicitudes de restitución que recibieron, el 8% de las que se recibieron en Bélgica, el 3% de las
recibidas por Australia y el 2% de las que se recibieron en USA y en México (LOWE, 2011).
26 Un estudio detallado de cada una de ellas en DE LA ROSA CORTINA (2010), LORIA GARCÍA (2008), y
MONTÓN GARCÍA (2003).
190
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
desplazamiento es objeto de interpretaciones diversas por parte de los diferentes órganos
judiciales.27
Las condiciones necesarias que determinan la ilicitud del desplazamiento son las
siguientes:
1. Que el traslado o la retención supongan una alteración del lugar de
residencia habitual del menor
Por lo que se refiere al concepto de “residencia habitual” del menor desplazado,
resulta problemático porque existen interpretaciones divergentes que surgen de distintas
jurisdicciones. Las resoluciones recaídas en los tribunales superiores de los Estados Unidos
de América (“EEUU”) son una buena muestra de las tres tendencias que conviven a la hora
de interpretar el elemento de la residencia habitual del menor antes del desplazamiento:
a) Interpretación que atiende al nivel de integración del menor con el entorno: se
entiende que el menor tenía efectivamente su residencia habitual en el lugar de
origen si, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, es posible determinar
que existía arraigo;28
b) Interpretación que toma en consideración tanto los elementos de arraigo del
menor como las intenciones de los progenitores cuando eligieron el Estado de
origen como lugar de estancia: en este caso se valora la circunstancia de que los
padres pretendieran asentarse en el Estado de origen, constituyendo allí su lugar
de residencia habitual y se tienen en cuenta también las circunstancias concretas
que permitan determinar que, junto con la intención de los progenitores, el
menor, además, se encontraba arraigado;29 e
27 Una búsqueda de resoluciones judiciales a través de [www.incadat.com] permite ordenarlas en
función de los preceptos que sirvieron de fundamento al fallo, y se incorporan en cada una de ellas las
resoluciones similares y las dispares recaídas en otros Estados o en órganos diferentes del mismo
Estado, lo que proporciona una visión general de los diversos enfoques empleados.
28 EEUU: Friedrich v. Friedrich, 983 F. 2d 1396, (6th Cir. 1993), [Cita INCADAT: hc/e/usF 142]; Robert
v. Tesson (6th Cir. 2007), [Cita INCADAT: HC/E/US 935] Villalta v. Massie, No. 4:99cv312-RH (N.D. Fla.
Oct. 27, 1999) [Cita INCADAT: HC/E/USf 221].
29 Feder v. Evans-Feder, 63 F.3d 217, 222 (3d Cir. 1995), [Cita INCADAT: HC/E/USf 83]: “Cualquier
determinación de la residencia habitual debe consistir en un análisis de las circunstancias del menor en
191
RUIZ DE LA CUESTA FERNANDEZ, S. (2015) “Análisis de la resolución judicial de…”, pp. 171-217.
c) Interpretación basada exclusivamente en la intención de los progenitores de
establecer en el Estado de origen la residencia habitual: en este caso el elemento
de la residencia habitual se determina atendiendo a la voluntad de los padres de
fijar su residencia en el Estado de origen, sea cual sea el tiempo en el que el
menor llegó a permanecer en él antes de que se produjera el desplazamiento. 30
2. Que el progenitor perjudicado por la sustracción sea titular de un derecho a
relacionarse con el menor que incluya, entre otras manifestaciones propias de
las relaciones paterno-filiales, el de decidir (en solitario o juntamente con el
otro progenitor) sobre el lugar de residencia del menor
Tanto el CH’80 como el Reglamento comunitario aclaran que el término “custodia”
debe entenderse referido a cualquier derecho que incluya el de decidir sobre el lugar de
residencia del hijo menor (art. 5, CH’80; art. 2.9, Reglamento), 31 con independencia del
nomen iuris que cada ordenamiento jurídico le asigne.32 El derecho vulnerado mediante el
ese lugar y el presente de los padres, y las intenciones compartidas respecto de la presencia del menor
en ese lugar. En los hechos, el menor había permanecido en Australia durante seis meses, este es un
periodo de tiempo importante para un menor de seis años. Mientras que los padres consideraban a
Australia de manera diferente, ambos habían acordado mudarse allí, además sus acciones una vez
establecidos concordaban con un intento de formar un nuevo hogar con el menor”. En sentido similar:
EEUU: Cobert v. Tesson (6th Cir. 2007), [Cita INCADAT: HC/E/US 935]. Villalta v. Massie, No.
4:99cv312-RH (N.D. Fla. Oct. 27, 1999) [Cita INCADAT: HC/E/USf 221].
30 EEUU: Ruiz v. Tenorio, 392 F.3d 1247, 1253 (11th Cir. 2004), [Cita INCADAT: HC/E/USf 780],
Holder v. Holder, 392 F.3d 1009, 1014 (9th Cir. 2004), [Cita INCADAT: HC/E/USf 777], Tsarbopoulos v.
Tsarbopoulos, 176 F. Supp.2d 1045 (E.D. Wash. 2001), [Cita INCADAT: HC/E/USf 482]; Gitter v. Gitter,
396 F.3d 124, 129-30 (2d Cir. 2005), [Cita INCADAT: HC/E/USf 776]; Koch v. Koch, 450 F.3d 703 (7th
Cir.2006), [Cita INCADAT: HC/E/USf 878].
31 Igualmente, respecto del alcance del término “custodia” en el CH’80, puede consultarse PÉREZ VERA
(1985). En relación a la interpretación del término en el Reglamento comunitario, véase Guía práctica
para la aplicación del nuevo Reglamento Bruselas II, Comisión europea/Red Judicial Europea en materia
civil y mercantil, versión actualizada a 1 de junio de 2005, P. 35.
32 Los tribunales de una abrumadora mayoría de Estados Contratantes han aceptado que un derecho
de veto sobre el traslado del menor de la jurisdicción equivale a un derecho de custodia a los fines del
Convenio, ver: Australia Marriage of Resina [1991] FamCA 33, [Cita INCADAT: HC/E/AU 257 Oberster
Gerichtshof, 05/02/1992 [Cita INCADAT: HC/E/AT 375];Canadá Thomson v. Thomson [1994] 3 SCR
551, 6 RFL (4th) 290 [Cita INCADAT: HC/E/CA 11]; Canadá: Thomson v. Thomson [1994] 3 SCR 551
[INCADAT cite: HC/E/CA 11]. El derecho a determinar el lugar de residencia de un menor constituye un
derecho de custodia aparte del derecho de cuidar la persona del menor: Reino Unido - Inglaterra y Gales
C. v. C. (Minor: Abduction: Rights of Custody Abroad) [1989] 1 WLR 654, [1989] 2 All ER 465, [1989] 1
FLR 403, [1989]; Francia Ministère Public c. M.B., 79 Rev. crit. 1990, 529, note Y. Lequette [Cita
192
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
desplazamiento puede provenir, además, de diversas fuentes: atribución legal, resolución
judicial o administrativa e, incluso, el acuerdo de las partes que tenga fuerza de obligar en el
Estado de residencia habitual del menor.33 Por lo tanto, es necesario comprobar, en cada
caso, cuál es el contenido de los derechos relativos a las relaciones paterno-filiales en el
ordenamiento jurídico del Estado de origen, o, si existe resolución judicial o acuerdo al
respecto, cómo se delimitó el alcance de los derechos de cada uno de los progenitores.34 Es
posible que en algunos casos el progenitor que tiene la custodia en exclusiva ostente
también en exclusiva el derecho a decidir el lugar de residencia del menor, pero en otros
supuestos el progenitor que tiene sólo un derecho de visita puede tener, a su vez, derecho a
INCADAT: HC/E/FR 62]; Alemania 2 BvR 1126/97, Bundesverfassungsgericht, (Tribunal Constitucional
Federal), [Cita INCADAT: HC/E/DE 338]; 10 UF 753/01, Oberlandesgericht Dresden, [Cita INCADAT:
HC/E/DE 486];Reino Unido – Escocia Bordera v. Bordera 1995 SLT 1176 [Cita INCADAT: HC/E/UKs
183]; A.J. v. F.J. [2005] CSIH 36, 2005 1 SC 428 [Cita INCADAT: HC/E/UKs 803]; Sudáfrica Sonderup v.
Tondelli 2001 (1) SA 1171 (CC), [Cita INCADAT: HC/E/ZA 309]; Suiza 5P.1/1999, Tribunal fédéral
suisse, (Swiss Supreme Court), 29 March 1999, [Cita INCADAT: HC/E/CH 427].
33 Reconociendo legitimación a los abuelos del menor, que ostentaban sólo un derecho de custodia
“imperfecto”, es decir, derivado únicamente de la situación de hecho, puesto que llevaban años siendo
los cuidadores principales del menor: Re B. (A Minor) (Abduction) [1994] 2 FLR 249 [Cita INCADAT:
HC/E/UKe 4], Re O. (Child Abduction: Custody Rights) [1997] 2 FLR 702, [1997] Fam Law 781 [Cita
INCADAT: HC/E/UKe 5]; Re W. (Minors) (Abduction: Father's Rights) [1999] Fam 1 [Cita INCADAT:
HC/E/Uke 503]; Re B. (A Minor) (Abduction: Father's Rights) [1999] Fam 1 [Cita INCADAT: HC/E/UKe
504]; Re G. (Child Abduction) (Unmarried Father: Rights of Custody) [2002] EWHC 2219 (Fam); [2002]
ALL ER (D) 79 (Nov), [2003] 1 FLR 252 [Cita INCADAT: HC/E/UKe 506].
34 El artículo 15 del CH’80 establece la posibilidad de solicitar al Estado de origen un certificado de
ilicitud del desplazamiento, siempre que en dicho Estado exista un procedimiento para ello. El
Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria, que reforma el procedimiento interno español para la
sustanciación de las solicitudes de restitución, incluye esta posibilidad: art. 778 quater de la Ley de
Enjuiciamiento Civil (LEC): “Cuando un menor con residencia habitual en España sea objeto de un
traslado o retención internacional, conforme a lo establecido en el correspondiente convenio o norma
internacional aplicable, cualquier persona interesada, al margen del proceso que se inicie para pedir su
restitución internacional, podrá dirigirse en España a la autoridad judicial competente para conocer del
fondo del asunto con la finalidad de obtener una resolución que especifique que el traslado o la
retención lo han sido ilícitos, a cuyo efecto podrán utilizarse los cauces procesales disponibles en el
título I del libro IV para la adopción de medidas definitivas o provisionales en España, e incluso las
medidas del artículo 158. La autoridad competente en España para emitir una decisión o una
certificación del artículo 15 del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles
de la sustracción internacional de menores, que acredite que el traslado o retención del menor era
ilícito en el sentido previsto en el artículo 3 del Convenio, cuando ello sea posible, lo será la última
autoridad judicial que haya conocido en España de cualquier proceso sobre responsabilidad parental
afectante al menor. La Autoridad Central española hará todo lo posible por prestar asistencia al
solicitante para que obtenga una decisión o certificación de esa clase”.
193
RUIZ DE LA CUESTA FERNANDEZ, S. (2015) “Análisis de la resolución judicial de…”, pp. 171-217.
participar en la toma de la decisión sobre el lugar de residencia del hijo común. 35 Si se
concluye que el progenitor que solicita la restitución del menor no tenía derecho a
participar en la decisión sobre el lugar de residencia del menor no existirá ilicitud en el
desplazamiento, por lo que la solicitud de restitución deberá rechazarse. No obstante, el
solicitante podrá presentar una solicitud de acceso, es decir, destinada a organizar las
visitas transfronterizas (art. 21, CH’80).
Sin embargo, existen órganos judiciales que interpretan el derecho de custodia
atendiendo al alcance que se le otorgue en sus propios ordenamientos internos, lo que
conduce a denegar órdenes de restitución a progenitores no custodios a quienes el
ordenamiento del Estado de origen reconoce el derecho a decidir sobre el lugar de
residencia del menor.36 Un caso paradigmático es el del ordenamiento jurídico español y su
interpretación y aplicación tanto por parte de los órganos judiciales españoles como
extranjeros, en determinados supuestos. El Código Civil español no indica si el derecho a
decidir sobre la residencia del menor se ubica en la patria potestad o en la custodia.37 Si se
concluye que forma parte de la patria potestad, aunque la custodia exclusiva se atribuya a
uno de los progenitores, el progenitor custodio no podrá decidir por sí solo sobre el
desplazamiento del menor. Pero si se entiende que el derecho a decidir sobre la residencia
del niño forma parte de la custodia, el que la ejerza en exclusiva sí podría trasladar al menor
sin consentimiento del otro progenitor, en cuyo caso el desplazamiento no podría calificarse
como ilícito. Cuando, ante el divorcio o la separación de los padres, se decide el ejercicio
35 En el ámbito de América Latina, por ejemplo, la mayoría de los ordenamientos internos otorgan a
ambos padres el derecho a decidir sobre la residencia del menor, al margen de si tienen derechos de
custodia exclusiva o sólo de visita (PÉREZ MANRIQUE, 2009)
36 EEUU: Carrascosa v. McGuire, 520 F.3d 249 (3rd Cir. 2008), [Cita INCADAT: HC/E/USf 970], en la
que se declara que el Estado español ha interpretado los derechos de custodia con arreglo a su
ordenamiento interno. Inglaterra y Gales: Re F. (A Minor) (Abduction: Custody Rights Abroad) [1995]
Fam 224 [Cita INCADAT: HC/E/UKe 8]. En Monory v. Hungary & Romania (2005), 41 E.H.R.R. 37, [Cita
INCADAT: HC/E/ 802]. el TEDH resolvió que había habido una violación del derecho a la vida familiar
previsto en el articulo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (“CEDH”) cuando los tribunales
rumanos habían malinterpretado el articulo 3 del Convenio de La Haya de manera tal que las garantías
del último instrumento fueran violadas.
37 El “Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad,
separación y divorcio”, presentado por el Ministerio de Justicia español el pasado mes de julio,
contempla una reforma del actual articulo 156 del Código Civil estatal que incluye en la regulación del
contenido de la patria potestad el derecho a decidir sobre el lugar de residencia del menor: “(…) El
derecho a decidir el lugar de residencia de los hijos menores de edad y el domicilio de su
empadronamiento corresponderá a los titulares de la patria potestad, con independencia de cuál sea el
progenitor que ostente la guarda y custodia de los mismos.”
194
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
compartido de la guarda y custodia es fácil concluir que ambos progenitores mantienen el
derecho a participar en la decisión relativa al lugar de residencia del hijo menor, ya sea
porque el derecho se ubica en la custodia —compartida por ambos— ya porque lo está en la
patria potestad —que ambos siguen ejerciendo conjuntamente—. Sin embargo, cuando se
atribuye la guarda y custodia en exclusiva a uno de los progenitores y la resolución judicial
que la constituye no indica nada al respecto, puede dudarse acerca de dónde queda ubicado
el derecho a decidir sobre el lugar de residencia del menor: si en la patria potestad,
conjuntamente ejercida por ambos progenitores, o en la custodia, ejercida exclusivamente
por uno de ellos.38
La confusión se manifiesta entre los órganos judiciales españoles no sólo a la hora de
decidir respecto de desplazamientos internos,39 sino también en la resolución de solicitudes
de restitución presentadas en nuestro país. No es infrecuente que los juzgados y tribunales
españoles consideren —de forma automática— que si un ordenamiento jurídico extranjero
atribuye la “custodia” a uno de los progenitores, el otro no tiene derecho a decidir sobre el
lugar de residencia del hijo menor, lo que conduce a denegar la restitución del menor
porque el desplazamiento fue lícito.40 La falta de previsión legal a nivel estatal y la ausencia
de un criterio único de interpretación han propiciado también que resulte problemática la
calificación del desplazamiento de un menor desde España hacia otros países. 41
En atención a las reglas sustantivas aplicables, las diferentes situaciones posibles, en
relación con el contenido de los derechos de custodia y visita, son las que se describen en el
siguiente cuadro:
38 Al respecto puede consultarse GONZÁLEZ DEL POZO (2008) y PRIETO FERNÁNDEZ LAYOS (2008).
39 Diferentes enfoques al respecto, en el foro abierto protagonizado por magistrados y jueces de
Familia El Derecho Editores (2009).
40 Entre otras resoluciones, el AAP de Valencia, Sección 10ª, Núm. 14/2006, de 17 de enero, JUR
2007/127967.
41 Vid., como ejemplo, la Sentencia de la Corte Suprema de la Nación Argentina (19.05.2010),
publicada en La Ley, con referencia AR/JUR/17055/2010.
195
RUIZ DE LA CUESTA FERNANDEZ, S. (2015) “Análisis de la resolución judicial de…”, pp. 171-217.
Situación de las relaciones paterno-filiales
No existe resolución judicial: ambos progenitores ejercen
derechos de custodia.
Existe resolución judicial: ambos progenitores son
custodios (custodia compartida)
El ordenamiento interno
otorga a ambos el derecho
a decidir sobre el lugar de
residencia, o así se ha
Existe resolución judicial:
decidido judicialmente.
la custodia se atribuye en
exclusiva a uno de los
El ordenamiento interno
progenitores; el otro
reserva el derecho a
ostenta un derecho de
decidir el lugar de
visita.
residencia al progenitor
custodio, o así se ha
decidido judicialmente.
Calificación del desplazamiento
ILÍCITO, cualquiera que sea el progenitor que
desplace al menor
ILÍCITO, cualquiera que sea el progenitor que
desplace al menor
ILÍCITO, cualquiera que sea el progenitor que
desplace al menor
LÍCITO, si el
desplazamiento lo realiza
el progenitor custodio. El
progenitor con derecho de
visita podrá presentar una
solicitud de acceso para
organizar las visitas
transfronterizas.
ILÍCITO, si el
desplazamiento lo
realiza el progenitor
con derecho de visita.
3. Que el progenitor perjudicado por la sustracción no prestara su
consentimiento a la alteración de la residencia habitual del menor, cuando
tenía derecho a participar en la decisión sobre el lugar de aquélla
Si el progenitor que ha presentado la solicitud de restitución tenía derecho a decidir
sobre el lugar de residencia del menor, debe comprobarse también que no prestó su
consentimiento al desplazamiento, ni de manera inicial, ni sobrevenida. Ahora bien, el
consentimiento a un traslado puntual o temporal no implica que se preste para el cambio
del lugar de residencia habitual.42
42 Sala Tercera, Familia, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, México (09.02.2009), núm.
2926/2008. El argumento de la juez de primera instancia relativo a que no se concede la restitución de
los niños porque existió consentimiento del progenitor al traslado, no consolida el presupuesto que la
propia Convención prevé para el rechazo de la restitución, ya que la autorización que el progenitor
concedió a los niños para viajar a Venezuela con compañía de su madre no lleva a concluir que hubiera
autorizado el cambio de residencia de sus hijos (Ref. INCADAT HC/E/MX 1038); Reino Unido Inglaterra y Gales, Re H. and Others (Minors) (Abduction: Acquiescence) [1998] AC 72 [Cita INCADAT:
HC/E/UKe 46]: En este caso, la Cámara de los Lores sostuvo que no debía encontrarse aceptación
posterior en comentarios pasajeros o cartas escritas por un padre que recientemente hubiera sufrido el
trauma inherente al traslado de sus hijos.
196
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
4. Que el progenitor perjudicado por la sustracción viniera ejerciendo de
manera efectiva su derecho a relacionarse con el menor, o lo hubiera podido
ejercer de no haberse producido la sustracción
Si se verifica que el desplazamiento ha supuesto una alteración de la residencia
habitual del menor y que el progenitor que presenta la solicitud de restitución, teniendo
derecho a decidir sobre el lugar de residencia del hijo desplazado, no prestó su
consentimiento, la siguiente condición necesaria para calificar el desplazamiento como
ilícito es la de que el progenitor solicitante ejerciera de forma efectiva sus derechos y
obligaciones paterno-filiales, o que los hubiera ejercido de no haberse producido la
sustracción. Esta condición tiende a evitar restituciones en los casos en los que el solicitante
no cumple con un rol mínimamente relevante en la vida de los menores.43 Ante la alegación
del sustractor de falta de ejercicio efectivo por parte del solicitante, éste debe demostrar lo
mínimo para satisfacer el requisito. Como ejemplos, existe ejercicio efectivo aunque el
progenitor reclamante abandonara el domicilio debido a la crisis de la pareja durante un
breve lapso de tiempo,44 o cuando el contacto era esporádico o puntual durante el tiempo en
el que se está decidiendo judicialmente acerca de la atribución de la guarda y custodia de los
hijos.45
ii. Regla de restitución inmediata y sus excepciones
El mecanismo básico que se articula para conseguir los objetivos prioritarios de las
normas sobre SIM se presenta como una regla de aplicación automática, de manera que
cuando el desplazamiento de un menor merece la calificación de “ilícito” (por concurrir en él
43 Outer House, Court of Session (Reino Unido, Escocia), S. v. S., 2003 SLT 344, Referencia INCADAT:
HC/E/UKs 577. En el mismo sentido, PÉREZ VERA (1982): “[e]n efecto, este requisito, al delimitar el
ámbito de aplicación del Convenio, sólo exige al demandante una primera evidencia de que ejercía
realmente el cuidado sobre la persona del menor”.
44 Sentencia del Tribunal Grand Instance de Pau, Francia (07.03.2006), en CALVO BABÍO (2009).
45 En un caso en el que la madre sustractora argumentó que el padre sólo tenía un contacto
esporádico con los hijos, el tribunal razonó que la exigencia de “ejercicio efectivo” debe interpretarse de
forma amplia. Para demostrar la falta de ejercicio de los derechos de custodia quien sustrae al menor
sustractor está obligado a demostrar que el otro progenitor ha abandonado al menor. En el presente
caso no era así; al visitar a sus hijos y al contribuir a su manutención económica, el padre estaba
ejerciendo derechos de custodia a la fecha en que la madre sustrajo a los menores (United States Court
of Appeals for the Fifth Circuit, Sealed Appellant v. Sealed Appellee, 394 F.3d 338 (5th Cir. 2004), Ref.
INCADAT: HC/E/USf 779).
197
RUIZ DE LA CUESTA FERNANDEZ, S. (2015) “Análisis de la resolución judicial de…”, pp. 171-217.
las circunstancias descritas más arriba) procede ordenar la inmediata restitución del menor
a su lugar de origen y, al mismo tiempo, se prohíbe que los tribunales del Estado hacia el que
se le desplazó se pronuncien sobre el régimen de custodia. El principal modelo de
resolución de la SIM se construye, por lo tanto, sobre un razonamiento de reglas, que
implica la siguiente subsunción: “si el desplazamiento del menor es ilícito debe ordenarse su
inmediata restitución”.
Sin embargo, el principio del superior interés del menor impide que la regla de
restitución inmediata se aplique en todos los casos. A pesar de que la regla de restitución
inmediata es la que se anuncia y se describe en las normas reguladoras como mecanismo
principal de respuesta a la SIM, 46 el superior interés del menor como principio rector en la
materia requiere la entrada de elementos valorativos y un margen para la ponderación: si se
impide la valoración de determinadas circunstancias, la decisión de restitución inmediata
del menor puede ser contraria a su superior interés cuando, por ejemplo, era objeto de
malos tratos por parte del progenitor que solicita su regreso. Así, el respeto al principio del
superior interés del menor reclama en determinados supuestos utilizar un razonamiento
finalista, no de reglas, que permita alcanzar el objetivo de garantizar el bienestar del niño,
un razonamiento del tipo: “si el desplazamiento del menor es ilícito debe ordenarse su
inmediata restitución, salvo que existan circunstancias que lo desaconsejen y su interés se
proteja mejor manteniéndolo en el Estado de desplazamiento”. Una vez que, a partir de este
razonamiento, se deniega la restitución, se ve alterada también la regla de que los órganos
judiciales del Estado de origen conservarán la competencia para decidir sobre el fondo del
asunto, de modo que las decisiones sobre el régimen de custodia podrán ser tomadas por los
órganos judiciales del Estado de destino.
Las circunstancias que pueden fundamentar una decisión judicial que deniegue la
restitución del menor —pese a la ilicitud del desplazamiento— son las previstas en los
artículos 12, 13 y 20 del CH’80. Muy resumidamente, se trata de circunstancias relativas a la
situación de riesgo físico o psíquico del menor, o su sometimiento a una situación
intolerable en el Estado de origen, para el caso de que ordenara la restitución 47 (art. 13), la
46 Así se declara en el Preámbulo del CH’80 y se reitera en sus artículos 1, 7, 8 y 12. Igualmente, en el
considerando 17, del Reglamento Bruselas II Bis y en su artículo 11.
47 Las cifras que ofrece la HCCH indican que en el año 2008 el 21% de las resoluciones judiciales que
denegaban la restitución se basaron en esta causa (LOWE, 2011: 28).
198
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
voluntad del propio menor contraria a ser retornado48 (art. 13), así como su arraigo en el
Estado de desplazamiento, trascurrido más de un año desde que se produjo la SIM 49 (art.
12), junto con la alegación relativa a la vulneración de derechos humanos en el caso de que
el menor sea restituido50 (art. 20).
La regulación internacional y comunitaria sobre SIM se ha construido, por lo tanto,
sobre la tensión que implica reconocer, por un lado, que el superior interés del menor
sustraído se protege mediante su restitución inmediata y, por otro, que no en todos los
supuestos la restitución será la mejor manera de proteger dicho interés. El modelo de
resolución es un modelo de principios y reglas, de manera que el respeto al principio rector
y su promoción permiten excepciones a la regla de restitución inmediata. Ahora bien, el
elemento valorativo que se introduce en la decisión judicial, necesaria para evitar
restituciones perjudiciales para el menor, ha conducido a interpretaciones dispares de las
mismas circunstancias por parte de diferentes órganos judiciales, del mismo o de diversos
Estados. Ello explica que la concurrencia de circunstancias similares en supuestos
semejantes desemboque en algunos casos en la emisión de una orden de restitución y en
otros en la denegación de la restitución del menor. El análisis de las resoluciones judiciales
disponibles en INCADAT51 permite concluir que, aunque existen tendencias mayoritarias en
algunos aspectos, las cuestiones centrales de la normativa siguen siendo controvertidas y su
interpretación y aplicación difieren de un Estado a otro e, incluso, dentro de un mismo
Estado, en función del órgano judicial que resuelva. Así, interpretaciones judiciales
restrictivas de las excepciones —que son las que resultan acordes con el objetivo de las
48 El porcentaje de solicitudes de restitución que fueron denegadas judicialmente con base en esta
causa fue del 10% en el año 2008 (LOWE, 2011: 28).
49 En el año 2008, el 11% de las resoluciones judiciales que denegaron el retorno del menor lo
hicieron sobre la base de esta excepción (LOWE, 2011: 26).
50 En el año 2008, en sólo 2 de las resoluciones judiciales que denegaban la restitución se aludió al art.
20 como motivo de rechazo, pero no en solitario, sino en combinación con alguna de las otras
excepciones posibles, fundamentalmente la de situación de riesgo para el menor en caso de retorno
(LOWE, 2011: 30).
51 Base datos de la HCCH de resoluciones jurisdiccionales recaídas en materia de SIM
[www.incadat.com].
199
RUIZ DE LA CUESTA FERNANDEZ, S. (2015) “Análisis de la resolución judicial de…”, pp. 171-217.
normas aplicables—52 conviven con interpretaciones amplias que conducen a denegar
restituciones en circunstancias similares a otras en las que se ordenó la restitución
Es evidente que un uso laxo de las excepciones a la regla de restitución inmediata
contribuye a debilitar la eficacia preventiva de los mecanismos diseñados para luchar contra
la SIM Las diferentes valoraciones que los jueces llegan a hacer de circunstancias similares
han generado un mapa en el que los operadores jurídicos especializados en SIM son capaces
de identificar a los Estados que más restituyen frente a los que deniegan más restituciones,
y las causas por las que normalmente lo hacen. Las instituciones internacionales 53 y las
comunitarias54 trabajan con el objetivo de favorecer una interpretación y aplicación de las
normas lo más uniforme posible, y, para ello, han generado bases de datos de
Jurisprudencia, foros de trabajo, comisiones de expertos, boletines jurídicos, guías de
buenas prácticas y otras herramientas de soft law. En particular, destaca la labor realizada
por la Red Internacional de Jueces de La Haya, a través de sucesivas reuniones, con el
objetivo de establecer cauces para la comunicación, la cooperación y la aplicación uniforme
del CH’80 (LORTIE, 2009). Así mismo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea contribuyen con sus resoluciones a suministrar
pautas de interpretación para las diferentes circunstancias en las que cabe denegar una
restitución apelando al principio del superior interés del menor.55
iii. Ejecución forzosa de las órdenes de restitución
Junto con los problemas que se derivan de la disparidad en la interpretación y
aplicación de las normas sobre SIM en circunstancias similares, la resolución judicial de las
sustracciones encuentra otros obstáculos. Si se acepta —y no parece que pueda discutirse—
52 PÉREZ VERA (1982): “… es necesario subrayar que las excepciones […] al retorno del menor deben
ser aplicadas como tales. Esto implica ante todo que deben ser interpretadas de forma restrictiva si se
quiere evitar que el Convenio se convierta en papel mojado” (p. 8).
53 Todas las iniciativas al respecto, en [www.hcch.net], en Protección internacional del Niño: Sección
Sustracción de Niños.
54 Con la financiación de la Comisión Europea, destaca el reciente encuentro LEPCA (Lawyers in
Europe on Parental Child Abduction), La Haya, del 7 al 10 de mayo de 2014. Sobre la interpretación
judicial de los elementos que determinan la ilicitud del desplazamiento, así como en relación a las
causas de denegación de restituciones por parte de los órganos judiciales (BRIEGER y NIETHAMMERJÜRGENS, 2014).
55 Pueden consultarse las resoluciones recaídas en materia de SIM en [www.incadat.com].
200
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
que el derecho a la tutela judicial efectiva56 exige una eficaz ejecución de las resoluciones
judiciales recaídas, se concluye también que la ineficacia en la fase de ejecución de las
órdenes de restitución vulnera aquel derecho y debilita los mecanismos judiciales de
resolución de la SIM. Un alto porcentaje de las resoluciones judiciales que ordenan el
regreso del menor lo hacen en contra de la voluntad del sustractor, 57 de modo que en
muchos casos la ejecución de la orden debe llevarse a cabo de manera forzosa, mediante la
puesta en marcha de medidas coercitivas (GONZÁLVEZ VICENTE, 2007: 72).58 En estas
circunstancias, hacer efectiva la orden de restitución resulta muy complicado y, cuando se
logra, puede resultar altamente frustrante para el menor, cuando no directamente
traumático. El TEDH le ha prestado particular atención en los últimos años a la cuestión de
la ejecución de órdenes de restitución y en varias ocasiones determinó que el Estado
requerido no había cumplido su obligación de adoptar todas las medidas razonables para
ejecutar las órdenes de restitución59. Este incumplimiento, a su vez, da lugar a la violación
del derecho del progenitor solicitante al respeto de la vida familiar, garantizado por el
artículo 8 del Convenio Europeo sobre Derechos Humanos.
Un instrumento eficaz para evitar que se frustre el cumplimiento de una orden de
restitución son las medidas cautelares, que tienden a asegurar la permanencia del menor en
el Estado requerido y su más sencilla localización por parte del tribunal y de las autoridades
públicas competentes para la ejecución60. Idealmente, deberían acordarse desde el inicio del
procedimiento judicial de restitución y mantenerse, si fuera necesario, una vez recaída
resolución que ordene la restitución del menor e, incluso, durante la tramitación del recurso
que, en su caso, se presentara. Entre otras, la Guía de Buenas Prácticas de la Conferencia de la
56 En España, reconocido como derecho fundamental en el artículo 24.1 de la Constitución Española.
57 En el año 2008, del 27% de resoluciones judiciales que ordenaban la restitución, el 15% lo hacía
con oposición del sustractor, frente a un 7% de casos en los que el sustractor finalmente había prestado
su consentimiento al regreso del menor (del 5% restante no existen datos) (LOWE, 2011: 20).
58 Como ejemplo de ejecución frustrada: Vid. Auto del Juzgado de Primera Instancia Núm. 6 de
Zaragoza, de 20 abril 2004. AC 2004\420: “Tras dictarse la orden de retorno en 1996, no ha sido sino
hasta el 5 de abril de 2004, cuando el menor y su madre han sido localizados por la policía en Huesca”.
59 TEDH: Ignaccolo-Zenide v. Romania, No. 31679/96, (2001) 31 E.H.R.R. 7 [Cita INCADAT: HC/E/
336]; Sylvester v. Austria, Nos. 36812/97 and 40104/98, (2003) 37 E.H.R.R. 17, [Cita INCADAT: HC/E/
502]; H.N. v. Poland, No. 77710/01, (2005) 45 EHRR 1054 [Cita INCADAT: HC/E/ 811]; Karadžic v.
Croatia, No. 35030/04, (2005) 44 EHRR 896 [Cita INCADAT: HC/E/ 819]; P.P. v. Poland, No. 8677/03, 8
January 2008 [Cita INCADAT: HC/E/ 941].
60 En España, se prevé la adopción de medidas cautelares en los procesos de restitución de menores
en el artículo 1903 de la LEC de 1881, y puede acudirse también al mecanismo previsto en el artículo
158 del Código Civil estatal.
201
RUIZ DE LA CUESTA FERNANDEZ, S. (2015) “Análisis de la resolución judicial de…”, pp. 171-217.
Haya de Derecho Internacional Privado (Cuarta Parte: Ejecución) (pp. 5-6) se refiere a las
siguientes: a) el depósito de pasaportes u otros documentos de viaje; b) la imposición del
requisito de que el progenitor sustractor informe periódicamente a una autoridad
determinada, conjuntamente con una restricción de su libertad de movimiento, como podría
ser la obligación de residir en un lugar determinado; c) que el progenitor sustractor pague
una fianza o un depósito, se le ordene conducir al menor periódicamente a un lugar
determinado, bajo pena de multa o detención o la amenaza de que la policía recupere al niño
si no cumple con lo ordenado; d) dictar una orden judicial que prohíba el traslado del niño
fuera de la jurisdicción, combinada con una alerta en la frontera; e) asignar
provisionalmente al niño al cuidado de las autoridades de protección de la infancia, por
ejemplo, en una institución o familia de acogida, o al cuidado del solicitante o de un familiar
de uno de los progenitores o de cualquier otra persona específica o de cualquier otra forma
que el tribunal considere.
Además de las medidas cautelares tendentes a asegurar la localización del menor,
también contribuye a una exitosa ejecución de la restitución la claridad de la resolución
judicial que la ordene, que debería incluir detalles pormenorizados acerca de cómo y cuándo
debe llevarse a cabo la restitución.
iv. Valoración de los mecanismos judiciales de resolución de la SIM
La virtud principal de los instrumentos normativos internacionales y comunitarios
reguladores de la SIM reside en haber diseñado un cauce común a todos aquellos Estados en
los que se aplican. A partir de este cauce único, con las peculiaridades propias de cada
ordenamiento interno, se garantiza un funcionamiento similar y reconocible para resolver
los supuestos de sustracción: a) las AACC como receptoras de las solicitudes de restitución;
b) la remisión de las solicitudes a los órganos jurisdiccionales de los Estados de
desplazamiento; c) la aplicación por éstos de las mismas normas sustantivas para resolver la
solicitudes, tanto a la hora de calificación del desplazamiento como en el momento de
decidir si procede aplicar alguna de las excepciones a la regla de restitución inmediata, y d)
la conservación de la competencia de los órganos judiciales del Estado de origen para
decidir sobre las relaciones paterno-filiales.
Sin embargo, se está todavía lejos de una aplicación que garantice resoluciones
similares ante situaciones parecidas. Con tendencias mayoritarias en algunos aspectos, las
cuestiones centrales de la normativa siguen siendo controvertidas y su interpretación y
202
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
aplicación difieren de un Estado a otro y, dentro de un mismo Estado, en función del órgano
judicial que resuelva. La disparidad de criterios se manifiesta en la calificación del
desplazamiento como ilícito al valorar las circunstancias que determinan el cumplimiento
de las condiciones necesarias para que exista ilicitud (especialmente en relación con el
concepto de residencia habitual y respecto del alcance de los derechos de custodia) y, si se
ha declarado la ilicitud, en la apreciación de circunstancias que merezcan denegar la
restitución sobre la base, especialmente, de los artículos 12 y 13 del CH’80. La
interpretación extensiva de las excepciones perjudica enormemente la eficacia resolutiva de
las normas y, con ello, su efecto disuasorio. Con todo, tampoco puede obviarse que las
excepciones a la restitución del menor exigen valorar las circunstancias atendiendo a los
particulares contextos, de modo que no puede tratarse igual —como ejemplo— una
alegación de malos tratos formulada por una madre española en el extranjero que una
alegación de ese tipo formulada en España por una madre nacional de un país en el que no
existen medidas legales de protección de las víctimas de violencia de género y en el que la
sociedad es patriarcal y machista. Quizás, una herramienta útil podrían ser las “listas de
verificación”, generadas para cada excepción, no con la finalidad de que funcionen de
manera tasada, impidiendo al juez una ponderación o valoración discrecional de las
circunstancias, pero sí con el propósito de proporcionar una guía al órgano judicial acerca
de las condiciones que necesariamente deben valorarse, y su intensidad, para que una
determinada alegación merezca ser acogida. Por ejemplo, cuando la madre sustractora alega
ser víctima de violencia de género por parte del padre —alegación muy frecuente, por otro
lado— (CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZÁLEZ, 2011: 117; FORCADA MIRANDA, 2007), deberían
analizarse, a modo de ejemplo, aspectos como los siguientes: ¿Existe en el Estado de origen
una legislación protectora de las víctimas de este tipo de violencia? ¿Funciona eficazmente?
¿Qué medidas concretas se podrían adoptar en el Estado de origen para proteger a la madre
y al niño? ¿Instó la madre, antes de abandonar el Estado, algún tipo de medida al respecto?
¿Podría instarlas si se ordena la restitución? ¿Se pueden activar incluso antes de que se
produzca el regreso efectivo del menor y la madre al Estado de origen? ¿Existe familia
extensa y/o red social de asistencia en el país de origen?
Las respuestas a éstas y a otras cuestiones que se identifiquen como centrales en
cada una de las excepciones previstas por el CH’80 deberían ayudar al órgano judicial a
tomar una decisión ponderada y, al mismo tiempo, enmarcada en el cumplimiento de unos
estándares mínimos. Es razonable pensar que en el ámbito comunitario, como regla general,
la madre víctima de violencia de género —siguiendo con este ejemplo—contará en el Estado
de origen con medidas legales suficientes para hacer frente a la situación de violencia. No
podrá valorarse igual esta alegación en el espacio comunitario, generalmente, que en
203
RUIZ DE LA CUESTA FERNANDEZ, S. (2015) “Análisis de la resolución judicial de…”, pp. 171-217.
relación con Estados de otro ámbito que carezcan de un sistema legal de protección a la
mujer o cuando, contando con él, resulte completamente ineficaz.
Un contenido similar podría darse a cada una de las excepciones previstas: criterios
y cuestiones de verificación que se consideren centrales —a la luz de la experiencia
generada y de las resoluciones más acertadas recaídas— en torno a las diferentes
alegaciones. Por ejemplo, respecto de la alegación —también frecuente— de que el regreso
del menor sin la madre lo pone en situación intolerable, las objeciones del menor con
suficiente madurez (criterios para determinar su nivel de madurez y para identificar el
fundamento de sus objeciones, así como la necesidad de descartar supuestos de alineación y
otros síndromes frecuentes en estos casos), el arraigo del menor en el Estado de
desplazamiento, tras haber trascurrido más de un año desde que se produjo la sustracción
(identificación de las circunstancias que determinan el arraigo y, sobre todo, identificar las
condiciones en las que, pese al arraigo, el retorno puede ser recomendable), etcétera.
Por otro lado, los esfuerzos de las instancias internacionales y comunitarias por
generar foros de trabajo e instrumentos de soft law que guíen al operador jurídico en la
interpretación y aplicación de las normas requieren, además, de una apuesta firme de los
Estados en la formación y capacitación de los órganos judiciales llamados a resolver las
solicitudes de restitución y de los demás profesionales públicos involucrados en estos
procesos. Por último, el adecuado funcionamiento de los mecanismos judiciales de
resolución de la SIM exige igualmente de una ejecución eficaz de las resoluciones que
ordenen la restitución del menor sustraído.
C) Resolución de la SIM a través de la mediación
i.
La mediación como modelo de resolución de la SIM
Junto a la vía judicial de resolución de la SIM se suma la entrada, en los últimos años,
de un modelo alternativo de resolución de las sustracciones: la mediación. Explorada
inicialmente como vía para resolver los conflictos en los supuestos en los que no existe
norma aplicable,61 en los últimos tiempos se está promoviendo su uso también para la
61 En el marco del llamado Proceso de Malta, un diálogo entre jueces y funcionarios superiores de
gobierno provenientes de determinados Estados parte en el Convenio de La Haya y de Estados no parte
cuyas leyes se basan en el derecho islámico (Shariah) o están influenciadas por este. Este Proceso está
204
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
resolución de los supuestos de SIM en los que sí existe norma de aplicación. Lo cierto es que
la referencia a la solución amigable está presente en la mayoría de las normas reguladoras62
y, sobre su base, desde las instituciones supranacionales y comunitarias se fomenta el uso
de la mediación a partir de numerosas iniciativas y herramientas destinadas a proporcionar
pautas a los Estados y a los operadores jurídicos sobre el empleo de la mediación en SIM. 63
destinado a encontrar soluciones a disputas transfronterizas en materia de custodia, contacto y
sustracción de niños que sean particularmente difíciles debido a la inaplicabilidad de los instrumentos
jurídicos internacionales pertinentes. En su marco, se creó, en el año 2009, un Grupo de Trabajo para
promover el desarrollo de estructuras de mediación que ayuden a resolver disputas transfronterizas
relativas a custodia o contacto con los niños. El Grupo de Trabajo lanzó dos Cuestionarios, uno sobre
estructuras de mediación existentes y otro sobre la ejecutoriedad de los acuerdos de mediación, que se
hicieron circular entre los diferentes Estados (disponibles en [www.hcch.net], Sección Child Abduction,
subapartado Cross-border Family Mediation).
62 Por lo que se refiere al ámbito internacional, el CHH’80 indica en su artículo 7 que es obligación de
las Autoridades Centrales de cada Estado adoptar todas las medidas necesarias para “garantizar la
restitución voluntaria del menor o facilitar una solución amigable”, y en su artículo 10 que “La
Autoridad Central del Estado donde se encuentre el menor adoptará o hará que se adopten todas las
medidas adecuadas tendientes a conseguir la restitución voluntaria del menor”. Por su parte, el
Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el
reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de
Protección de los Niños, vigente para España desde el 1 de enero de 2011, incluye en su artículo 31,
relativo al uso de la mediación y su promoción por parte de los Estados, la obligación de éstos de
“facilitar por la mediación, la conciliación o cualquier otro procedimiento análogo, acuerdos amistosos
para la protección de la persona o de los bienes del niño”. Por lo que se refiere a los ámbitos europeo y
comunitario, ha de tenerse en cuenta la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño,
redactada por el Consejo de Europa y adoptada el 25 de enero de 1996, cuyo artículo 13, bajo la rúbrica
“Mediación u otros procesos de solución de controversias”, establece que “A fin de impedir o resolver
controversias o de evitar procesos ante una autoridad judicial que afecten a los niños, las Partes
alentarán la disposición de la mediación o de otros procesos a efectos de la resolución de controversias
y el uso de dichos procesos a fin de llegar a un acuerdo en los casos que deban ser resueltos por las
Partes”. Igualmente, la Resolución 1921 (2002) de 26 de junio, del Consejo de Europa, en la que se
invita a la promoción de la mediación en el marco de la sustracción internacional de menores. Por otro
lado, el Reglamento Bruselas II Bis, contempla el uso de la mediación para la resolución de los conflictos
familiares en los que están involucrados menores de edad (art. 55). Al igual que la Directiva
2008/52/CE, que sirve de base para los modelos de mediación transfronteriza.
63 Entre las acciones promovidas por la HCCH para favorecer el uso de la mediación en SIM, cabe
destacar las siguientes: Feasibility Study on Cross-Border Mediation in Family Matters, disponible en
www.hcch.net, en el apartado de ‘Trabajos en Curso: Asuntos Generales”; Guía de Buenas Prácticas en el
uso de la mediación en el contexto del Convenio de la Haya de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción
internacional de menores; Principios para el establecimiento de estructuras de mediación en el contexto
del Proceso de Malta. Memorando explicativo (Documento preliminar Nº 6 de mayo de 2011 a la
atención de la Comisión Especial de junio de 2011 sobre el funcionamiento práctico del Convenio de La
Haya de 1980 sobre Sustracción de Menores y del Convenio de La Haya de 1996 sobre Protección de
Niños, disponible en [www.hcch.net], Sección Child Abduction, Apartado “Trabajos en curso”,
205
RUIZ DE LA CUESTA FERNANDEZ, S. (2015) “Análisis de la resolución judicial de…”, pp. 171-217.
De hecho, existen ya diversos organismos, de diferente naturaleza, que en los últimos años
están desarrollando mediación específicamente en el ámbito de la SIM 64, con buenos
resultados.65
Aceptar que, en determinados casos de sustracción —y pese a la existencia de una
norma aplicable para resolverla— la mediación puede ser la mejor solución, presupone la
aceptación de que, en esos casos, serán los propios progenitores quienes decidan cómo se
protege mejor el superior interés del menor: mediante un acuerdo de restitución a su lugar
de residencia habitual o, al contrario, acordando la permanencia del menor en el Estado de
destino.
La mediación en conflictos familiares —y la SIM es uno de ellos, de especial
complejidad— favorece la reconstrucción del cauce natural para la toma de decisiones
relativas a los menores de edad: el debate entre sus progenitores y la obtención de un
acuerdo como resultado. En este sentido parece que la mediación puede ser, en los casos en
los que resulta apropiada, la mejor manera de garantizar que la decisión que se tome
respetará el superior interés del menor. Se entiende que los padres están generalmente en
mejor situación para decidir qué resulta más beneficioso para el menor teniendo en cuenta
todas las circunstancias concurrentes y, por ello, se desplaza a la decisión judicial para dejar
espacio al acuerdo entre los progenitores. Los beneficios de los acuerdos de mediación en
este ámbito se constatan fácilmente si se compara su nivel de cumplimiento con las
dificultades que existen a la hora de ejecutar forzosamente una orden de restitución en
contra de la voluntad del progenitor sustractor.66 Con todo, resulta evidente que los
subapartado “Asuntos Generales”). Por su parte, en el marco de la Red Judicial Europea Civil se ha
creado un Grupo de Trabajo de Mediación Familiar, cuyo documento más reciente es el Discussion paper
on advancing international family mediation in cases of international child abduction, adoptado en
Dublín, en Junio 2013.
64 Un listado orientativo puede ser el siguiente: Reunite (UK) [reunite.org]; Mikk.e.V (Alemania)
[mikk-ev.de]; IKKO (Países Bajos) [kinderontvoering.org]; Family Mediation Center (Grecia)
[familymediationcenter.gr]; Irish Centre for International Family Mediation (Irlanda)
[internationalmediation.ie]; Mediadores Transfronterizos Europeos [crossbordermediatior.eu];
Mediadora del Parlamento Europeo [europarl.europa.eu].
65 Pueden consultarse los resultados obtenidos por reunite en Mediation in International Parents Child
Abduction: The reunite mediation pilot scheme, October 2006.
66 Sobre el nivel de cumplimiento de los acuerdos alcanzados en mediación y su efectividad, puede
consultarse (BUCK, 2012). Igualmente, consúltese “Estudio de viabilidad sobre la mediación
transfronteriza en materia familiar – respuestas al Cuestionario”, Doc. Preliminar N° 10 de marzo de
2008, a la atención del Consejo de Asuntos Generales y Política de la Conferencia de abril de
206
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
acuerdos derivados de un proceso de mediación pueden presentar los problemas propios de
cualquier contrato: interpretación, aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, alegaciones
de nulidad, incumplimientos de mayor o menor entidad, etc. Y desde el punto de vista de su
reconocimiento y ejecución en los diversos Estados implicados los problemas que pueden
surgir no son menores.67 Pese a ello, la mediación se presenta como una vía útil para
asegurar que la decisión que se adopte sobre la restitución o no del menor sea la más
adecuada a sus intereses, por lo que, desde un marco normativo que toma el superior
interés del menor como principio informador, lo coherente es promover su uso. Ahora bien,
el éxito de este modelo de resolución del conflicto —como se razonará a continuación—
depende en gran medida de la eficacia de los otros dos modelos con los que convive, pues
sólo si los mecanismos judiciales funcionan adecuadamente los sustractores encontrarán
razones para abrirse a la mediación.
ii. Condiciones necesarias para el avance de la mediación en SIM
Como ya se dijo, la unidad familiar se presenta como el escenario natural para la
toma de las decisiones que afectan al menor de edad, puesto que se entiende, generalmente,
que su superior interés se protege reservando este ámbito a sus progenitores. El Estado
tiene, entonces, un espacio residual de intervención en el ámbito de las relaciones paternofiliales, en alguna de las siguientes situaciones:
a) El Estado intervendrá a petición de los progenitores cuando éstos han sido
capaces de alcanzar un acuerdo relativo al régimen de convivencia y relación con el menor
2008,redactado por la Oficina Permanente, disponible en [www.hcch.net] en “Trabajo en Curso” y
“Asuntos Generales”
67 “Sobre la base de una Recomendación de la Sexta Reunión de la Comisión Especial para revisar el
funcionamiento práctico de los Convenios de 1980 y 1996, en la que se había debatido en detalle el
problema de la ejecutoriedad transfronteriza de acuerdos de mediación, el Consejo de 2012 autorizó a
la HCCH a establecer un Grupo de Expertos a fin de llevar a cabo trabajos de investigación adicionales
acerca del reconocimiento y de la ejecución transfronterizos de los acuerdos a los que se hubiera
llegado en el curso de disputas internacionales relativas a niños, incluidos aquellos a los que se hubiera
llegado a través de un proceso de mediación, teniendo en cuenta la implementación y el uso del
Convenio de 1996’y, al mismo tiempo, señaló que ‘[d]icho trabajo comprenderá la identificación de la
naturaleza y del alcance de los problemas jurídicos y prácticos, incluidas las cuestiones jurisdiccionales,
al igual que la evaluación del beneficio de un nuevo instrumento, ya sea vinculante o no vinculante, en la
materia” (Guías de Buenas Prácticas en virtud del Convenio de 1980 de La Haya sobre Aspectos Civiles en
la sustracción internacional de Menores: Mediación, p. 17).
207
RUIZ DE LA CUESTA FERNANDEZ, S. (2015) “Análisis de la resolución judicial de…”, pp. 171-217.
tras la ruptura y dicho acuerdo se incorpora a un procedimiento judicial. 68 Las decisiones se
han tomado, por lo tanto, en el ámbito de la unidad familiar —directamente, o con la
mediación informal de terceras personas, o a través de una mediación extrajudicial— y se
someten a aprobación judicial para tener efectos constitutivos del nuevo modelo de
relaciones paterno-filiales acordado por los progenitores. En este caso, el papel de los
poderes públicos es el de supervisar tales acuerdos y comprobar que no vulneran el
superior interés del menor.
b) El Estado intervendrá a petición de los progenitores cuando éstos no han sido
capaces de alcanzar un acuerdo en torno a algún aspecto puntual de la vida del menor, 69 o
cuando, ante la ruptura de la relación de pareja, no son capaces de decidir conjuntamente
acerca del régimen de convivencia y relación con el menor.70 En estos casos, las decisiones
que adopte el órgano judicial en sustitución del acuerdo de los padres deberán estar guiadas
igualmente por el principio del superior interés del menor. Se produce en estos supuestos
una judicialización del conflicto familiar, como “vía alternativa” para la toma de las
decisiones relativas a los hijos menores, decisiones que no han podido adoptarse en su
ámbito natural.
En este último caso, cuando el nivel del conflicto existente ha hecho imposible que
los padres alcancen un acuerdo y el conflicto se ha judicializado, la mediación intrajudicial
se presenta como un instrumento útil para generar un contexto en el que, a través del
impulso y la guía de la persona mediadora, los progenitores rehabiliten el cauce natural de
la toma de decisiones relativas al cuidado y bienestar de los hijos: el acuerdo adoptado por
ellos mismos que, se presupone, respetará el superior interés del menor de la manera más
adecuada a las peculiares circunstancias de cada familia.
Al igual que en otros tipos de mediación —mercantil, comunitaria o intercultural,
por ejemplo—, en la mediación familiar se destaca como valor añadido el de favorecer la
reconstrucción y mantenimiento de unas buenas relaciones entre las partes en conflicto, lo
68 En España, mediante los procedimientos de mutuo acuerdo de separación y divorcio, previstos
también en el Libro IV de la LEC de 2000.
69 En España, como ejemplo, mediante el expediente de jurisdicción voluntaria que puede incoarse
ante la discrepancia de los padres sobre el ejercicio de la patria potestad (articulos 1811 a 1821 de la
LEC de 1881).
70 En España, a través de los procedimientos contenciosos sobre separación, divorcio y nulidad
previstos en el Libro IV de la LEC de 2000.
208
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
que parece fundamental si se tienen hijos en común. Se pone el énfasis también en otras
muchas ventajas de la mediación frente a la resolución judicial del conflicto: 71 acorta los
tiempos de resolución judicial del conflicto, disminuyen los costes económicos, aumenta la
autoestima de las partes, minimiza los efectos negativos de la separación sobre los hijos,
favorece un mayor cumplimiento voluntario de lo acordado… Desde un punto de vista
racional, el recurso a la mediación como vía de resolución del conflicto familiar aporta
numerosas ventajas y, de hecho, se apela a ellas en la información que los juzgados
suministran a las partes cuando se las invita o deriva a una mediación intrajudicial 72. Los
datos oficiales más fiables de que se dispone permiten constatar que, en España, ha ido
aumentando progresivamente el número de juzgados que ofrecen mediación familiar
intrajudicial, así como el número de mediaciones realizadas y el de las que culminan con
acuerdo de las partes.73
El paulatino avance de la mediación familiar intrajudicial en España obedece
también a la apuesta pública por esta vía de resolución del conflicto, pero, en mi opinión,
debe ponerse en relación, igualmente, con el avance del ordenamiento jurídico en materia
de relaciones paterno-filiales y con la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo,
correctora de una aplicación de las normas extremadamente conservadora por parte de los
órganos jurisdiccionales74. La regulación en España de la custodia compartida ha abierto,
entiendo, un nuevo escenario para la mediación familiar. Si las normas aplicables a la
resolución del conflicto ya no favorecen expresamente a la madre como progenitora
custodia y, al mismo tiempo, los órganos judiciales interpretan y aplican las normas como el
Tribunal Supremo ha establecido —es decir, sin considerar la custodia compartida como
una modalidad excepcional, sino como la mejor manera de proteger el superior de los hijos,
salvo que se acredite lo contrario—, el contexto para la resolución judicial del conflicto
cambia: la madre ya no puede ser considerada —de forma casi automática— la única
71 Una descripción exhaustiva de las bondades de la mediación familiar en MARTÍN-NÁJERA (2013: 43-6
y 64-5).
72 Vid. el “Folleto divulgativo del Servicio de Mediación Intrajudicial”, así como el Documento 3
“Propuesta del contenido para incorporar en la resolución judicial convocando a las partes a la sesión
informativa de mediación”, en MARTÍN-NÁJERA (2013), pp. 74 y 80, respectivamente.
73 Si bien, en el año 2012, se produjo una disminución en derivaciones a mediación en los asuntos de
familia que se atribuye a la crisis económica y a la menor dotación presupuestaria destinada a los
Equipos de Mediación: Memoria anual del Consejo General del Poder Judicial, 2013: Actividad del Consejo
enmarcada en Vocalías Delegadas: Vocalía Delegada para la Coordinación e Impulso del Proyecto de
Mediación.
74 Al respecto pueden consultarse BARRERO ORTEGA (2013: 74-7), y RUIZ DE LA CUESTA FERNÁNDEZ
(2014).
209
RUIZ DE LA CUESTA FERNANDEZ, S. (2015) “Análisis de la resolución judicial de…”, pp. 171-217.
progenitora custodia, de modo que, aunque se oponga a la custodia compartida solicitada
por el padre, si esta modalidad resulta ser la más conveniente para los hijos, será la que se
decida judicialmente.
En un contexto en el que el resultado del litigio tiene muchas posibilidades de
favorecer a una de las partes existen pocas razones para que esta parte —potencialmente
vencedora— se siente a negociar (FISCHER y URY, 1981: 85-6). Por el contrario, en un
contexto en el que disminuyen las posibilidades de que la resolución judicial del conflicto
resulte favorable a una de las partes y es altamente probable que, ante el desacuerdo de los
padres, el órgano judicial decida sobre los detalles que determinarán las relaciones paternofiliales (el ritmo de alternancia, los detalles del intercambio de los hijos, el uso del domicilio
por periodos alternos, etc.), existen muchas razones para que ambas partes prefieran
acordar qué pautas regirán sus vidas y sus relaciones con sus hijos en el futuro. En resumen,
cuanto mayor es el nivel de certeza acerca de un resultado judicial favorable a los intereses
de una de las partes en conflicto, resulta menor el interés de esta parte por someter el
conflicto a mediación.
Este esquema de razonamiento resulta trasladable a la mediación en SIM. Por un
lado, todas las bondades propias de la mediación familiar existen igualmente en la
mediación en SIM e, incluso, dada la extrema complejidad del conflicto que subyace a una
sustracción, podría decirse que las ventajas de la mediación tienen una especial fuerza en
este ámbito. Promoverla apelando a sus muchas ventajas, frente a los inconvenientes
propios de la decisión judicial del conflicto, resulta razonable. Pero, al mismo tiempo, su
potencial como vía de resolución de las sustracciones sólo podrá desarrollarse plenamente
si los mecanismos judiciales previstos por las normas supranacionales y comunitarias
resultan eficaces. Si el contexto de resolución judicial de la SIM se identifica con la emisión
de resoluciones dispares en similares circunstancias, la aplicación extensiva de las
excepciones que permiten denegar el retorno, la interpretación dispar de los elementos que
determinan la ilicitud de un desplazamiento y la escasa eficacia en el cumplimiento forzoso
de las órdenes de restitución emitidas en contra de la voluntad del sustractor, las personas
sustractoras optarán mayoritariamente por oponerse y formular alegaciones en vía judicial
y, si la restitución finalmente se ordena, frustrar con relativa facilidad el cumplimiento de la
orden de restitución u obstaculizarlo al máximo. En definitiva, la apuesta por la mediación
como vía de resolución de la SIM exige un correlativo impulso en el refuerzo de los
mecanismos judiciales previstos en las normas.
210
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
Otra cuestión relevante a la hora de analizar el contexto normativo y judicial en el
que la mediación en SIM debe desarrollarse es la relativa a la tipificación penal de la
conducta sustractora. Son muchos los ordenamientos jurídicos que contemplan en sus
códigos penales el delito de sustracción de menores,75 entre ellos España.76 La tipificación
del delito de sustracción de menores está orientada a proteger los intereses de los
menores77 a través de la función típica de las normas penales: la prevención (FERRAJOLI,
1995). Sin embargo, la eficacia preventiva del delito de sustracción de menores parece
mínima y, en el caso de España, creo que no es exagerado afirmar que ha sido prácticamente
nula si se tienen en cuenta los datos estadísticos que evidencian un aumento constante de
las sustracciones llevadas a cabo desde nuestro país, aún después de haber entrado en vigor
la norma penal. En general, existe cierto consenso acerca del obstáculo que supone para la
efectiva restitución de los menores la existencia de procesos penales iniciados contra el
sustractor en el Estado de origen.78
Por lo que se refiere a su incidencia en la mediación, y desde un punto de vista
teórico, debe reconocerse que, en principio, resulta extraño abrir a mediación la resolución
75 Pueden consultarse las situaciones de los diferentes Estados partes del CH’80 en relación con la
tipificación penal en: [hcch.net/index_es.php?act=conventions.publications&dtid=42&cid=24].
76 Artículo 225 bis del Código Penal, introducido por L.O. 9/2002, de 10 de diciembre, de modificación
de la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y del Código Civil, sobre sustracción de
menores (B.O.E. 11 diciembre) (TORRES FERNÁNDEZ, 2003).
77 Así se declara expresamente, por ejemplo, en la Exposición de Motivos de la LO 9/2002, de 10 de
diciembre.
78 Según se indica en la Guía de Buenas Prácticas: Mediación, HCCH, las respuestas al Cuestionario de
2006 mostraron que, en general, se considera que los procesos penales tienen un efecto negativo sobre
los procedimientos de restitución: véase Pregunta Nº 19 del ‘Cuestionario sobre el funcionamiento
práctico del Convenio de la Haya de 28 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores (que incluía preguntas acerca de la implementación práctica del Convenio de
La Haya de 19 de octubre de 1996 Relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la
Ejecución, y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los
Niños), redactado por la Oficina Permanente, Doc. Prel. Nº 1 de abril de 2006 a la atención de la Quinta
Reunión de la Comisión Especial de octubre/noviembre de 2006, sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores; véase, asimismo, “Informe sobre la Quinta Reunión de la
Comisión Especial para la revisión del funcionamiento del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980
sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y la implementación práctica del
Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 Relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el
Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de
Protección de los Niños (30 de octubre – 9 de noviembre de 2006)”, redactado por la Oficina
Permanente, marzo de 2007, p. 56; ambos documentos se encuentran disponibles en [www.hcch.net],
Sección “Sustracción de Niños”.
211
RUIZ DE LA CUESTA FERNANDEZ, S. (2015) “Análisis de la resolución judicial de…”, pp. 171-217.
de un conflicto que puede haber determinado el inicio de actuaciones penales, si bien es
cierto que la mediación está avanzando también en el ámbito penal como vía de resolución
de los conflictos de esta naturaleza. En todo caso, resulta forzado aceptar que se desarrolle
un procedimiento de mediación en torno a la resolución de la situación del menor sustraído
y en pro de su superior interés y, al mismo tiempo, se establezcan medidas penales que
pueden llegar a desembocar en una pena privativa de libertad para la persona sustractora
que, en muchos casos, es el cuidador principal del menor. Por lo demás, ya desde una
perspectiva práctica, la existencia de una imputación penal en el Estado de origen dificulta
en extremo las posibilidades de alcanzar un acuerdo que implique la restitución del menor,
puesto que si el sustractor acompaña al niño en el retorno se arriesga a ser detenido y
encausado, por lo que, normalmente, se negará a que el menor regrese al Estado de origen,
ya que no puede acompañarlo. Cuestión distinta es que, pese a ello, se emita una orden
judicial de restitución, pero es evidente que el acuerdo que implique un retorno será muy
complicado —cuando no imposible— en estas circunstancias. En los Estados en los que en
el ejercicio de la acción penal rige el principio de oportunidad y cabe, por lo tanto, retirar la
acusación o suspender las actuaciones condicionadamente, las disfunciones derivadas de la
existencia del delito de sustracción pueden minimizarse e, incluso, introducirse en el
proceso de mediación las cuestiones relativas a la retirada de la acusación si se alcanza un
acuerdo de restitución.79 Pero en aquellos otros Estados en los que la continuación de las
actuaciones penales no depende de la voluntad de la parte ni del Ministerio Público
correspondiente, el delito de sustracción se convierte en un obstáculo insalvable para la
consecución de acuerdos de restitución.
III. Conclusiones
El número de sustracciones internacionales de menores crece año tras año. La mayor
movilidad de los ciudadanos y la generación de espacios globales contribuyen al incremento
de sustracciones y no parece que las normas penales que tipifican la conducta del sustractor
resulten eficaces en la prevención del fenómeno.
El éxito de las normas supranacionales y comunitarias que regulan la SIM,
especialmente el CHHC’80 y Reglamento Bruselas II Bis, reside en haber habilitado un cauce
79 Vid. Guía de Buenas Prácticas: Ejecución, HCCH, cuando se refiere a “la cooperación con las
autoridades del Estado requirente a fin de lograr que se retire cualquier orden judicial penal dictada
respecto del progenitor sustractor”, p. 29, y Guía de Buenas Prácticas: Mediación, HCCH, pp. 36-8.
212
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
común a todos los Estados en los que se aplican. A partir de este cauce único, con las
peculiaridades propias de cada ordenamiento interno, se garantiza un funcionamiento
similar y reconocible para resolver los supuestos de sustracción: a) las AACC como
receptoras de las solicitudes de restitución; b) la remisión de las solicitudes a los órganos
jurisdiccionales de los Estados de desplazamiento; c) la aplicación por éstos de las mismas
normas sustantivas para resolver la solicitudes, y d) la conservación de la competencia de
los órganos judiciales del Estado de origen para decidir sobre las relaciones paterno-filiales.
Sin embargo, se está todavía lejos de una aplicación que garantice resoluciones
similares ante situaciones parecidas. Como ya se dijo, con tendencias mayoritarias en
algunos aspectos, las cuestiones centrales de la normativa siguen siendo controvertidas y su
interpretación y aplicación difieren de un Estado a otro y, dentro de un mismo Estado, en
función del órgano judicial que resuelva. La disparidad de criterios se manifiesta en la
calificación del desplazamiento como ilícito y, una vez declarada la ilicitud, en la apreciación
de circunstancias que merezcan denegar la restitución sobre la base, especialmente, de los
artículos 12 y 13 del CH’80.
La entrada de la mediación como modelo de resolución de este tipo de conflictos
encaja perfectamente en un ámbito en el que el superior interés del menor se configura
como el principio básico. Aceptando que los progenitores del menor son quienes se
encuentran —generalmente— en mejor posición para decidir qué situación se compadece
en mayor medida con el interés del niño, el recurso a la mediación para resolver la SIM
favorece que la mejor resolución del conflicto sea decidida por los padres.
Para que las partes del conflicto derivado de una SIM decidan resolverlo a través de
un proceso de mediación, y en especial para que la persona sustractora encuentre razones
para acudir a mediación, es necesario que los modelos de resolución judicial del conflicto
funcionen adecuadamente, de modo que se genere un contexto en el que exista un alto nivel
de certeza acerca de que la decisión judicial ordenará la restitución y, una vez ordenada, que
ante la falta de cumplimiento voluntario se ejecutará forzosamente de manera eficaz. El alto
nivel de certeza requerido en estos dos aspectos exige reforzar los compromisos de los
Estados en torno a una aplicación uniforme de los criterios que determinan la calificación
del desplazamiento, por un lado, y, por otro, acerca de una interpretación restrictiva de las
excepciones que permiten denegar el retorno.
213
RUIZ DE LA CUESTA FERNANDEZ, S. (2015) “Análisis de la resolución judicial de…”, pp. 171-217.
El refuerzo de la aplicación uniforme de las normas sobre SIM contribuirá no sólo a
mejorar el carácter preventivo de las normas y su eficacia resolutiva, sino también a generar
un contexto en el que las partes implicadas en una SIM —sobre todo la persona
sustractora— encontrarán razones para preferir decidir por sí mismas las condiciones más
adecuadas de resolución del conflicto, mediante la guía de las personas mediadoras
especializadas en la materia.
Por último, se concluye que los procesos penales abiertos contra el sustractor en el
Estado de origen complican sobremanera las posibilidades de recurrir a la mediación como
vía para alcanzar un acuerdo que implique la restitución del niño.
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217
FERTILIZACIÓN POST MORTEM COMO UN TERCER TIPO FILIAL. RECORRIDO DE UNA
INVESTIGACIÓN EXPLORATORIA
Agustina PEREZ 
Fecha de recepción: 12 de diciembre de 2014
Fecha de aprobación: 4 de febrero de 2015
I. Introducción
Este artículo tiene como objeto realizar un repaso de la labor realizada durante el
desarrollo de un plan de trabajo denominado “Técnicas de reproducción humana asistida
como un tercer tipo filial: los casos de post mortem como un supuesto especial” desarrollado
en el marco de una beca del Consejo Interuniversitario Nacional (CIN) durante el período
septiembre 2012 a septiembre 2013, inserto en el proyecto UBACyT 1 “Hacia una regulación
de la procreación asistida desde la perspectiva sociojurídica. Bioética y Derechos Humanos”,
dirigido por Marisa Herrera, programación científica 2011-2013. Quienes participamos en el
proyecto de investigación marco y en el plan de trabajo becado por el CIN albergamos la
esperanza de que, tanto los avances como la investigación realizada durante el período,
sirvan no solo como antecedente en la materia sino también como disparador para actuales
y futuras reflexiones acerca de la fertilización asistida post mortem y el lugar que queremos
que ocupe el derecho a formar una familia en nuestra sociedad.
 Abogada de la Universidad de Buenos Aires (Argentina). Consultora en UNICEF. Pasante de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos Septiembre-Diciembre 2013. Integrante del Proyecto
de Investigación UBACyT 2013-2016 “Hacia una ley especial sobre técnicas de reproducción humana
asistida. Bioética, derechos humanos y familias” dirigido por Marisa Herrera.
1 Universidad de Buenos Aires Ciencia y Técnica. El proyecto se encuentra enrolado en el Instituto de
Investigaciones Jurídicas y Sociales Dr. Ambrosio Lucas Gioja de la Facultad de Derecho, Universidad de
Buenos Aires.
218
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
II. Labor realizada durante el desarrollo de la Beca CIN
Primeramente es necesario determinar qué es la Fertilización Post Mortem (en
adelante, FPM) y, en tal sentido, es posible decir que en líneas generales la FPM es aquella
fertilización que se produce por voluntad del supérstite luego del deceso de uno de los
integrantes de la pareja.
Dicho esto, se señalará la labor realizada durante el desarrollo de la beca CIN.
Durante los doce meses de duración de la beca, se realizó un profundo trabajo de campo en
el cual se recolectó información de la práctica en general, es decir, del día a día de las
Técnicas de Reproducción Humana Asistida (en adelante, TRHA o Técnicas) y, por supuesto,
de la FPM en particular. Con el objetivo de acercarse a las TRHA y obtener información de
primera mano, así como también recoger las experiencias vividas, se dividió el trabajo de
campo en tres modalidades. Una de ellas fue la realización de 15 entrevistas en profundidad
a médicos especialistas en reproducción de los principales centros de fertilidad de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y conurbano y otros operadores provenientes de distintas ramas
del saber (como psicólogos y abogados) que se dedican a atender pacientes que recurren a
las TRHA. A su vez, a aquellos médicos que por cuestiones geográficas no podían ser
entrevistados personalmente se les enviaron las mismas preguntas con las que se entrevistó
a sus colegas pero para que respondieran en soporte papel, sumándose así un total de 22
profesionales. Finalmente se realizaron 229 encuestas a usuarios de TRHA con el objeto de
conocer sus apreciaciones personales y, de esa manera, completar el rompecabezas de las
TRHA y entender aún más las inquietudes y vivencias personales de aquellos que, por
diversos motivos, deben recurrir a estas técnicas. En este contexto, se recabó, en la mayoría
de las entrevistas a especialistas y en la totalidad de encuestas a usuarios sobre sus
opiniones acerca de la FPM, recibiendo comentarios favorables en torno a la temática. Entre
ellos, se entrevistó al médico argentino que ha intervenido en los casos de FPM ocurridos en
el país.
Asimismo, se recolectó material bibliográfico elaborado por la doctrina nacional en
lo referente al tema específico de la beca (FPM) mediante la compulsa de libros de la
biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, la biblioteca de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación y la Biblioteca Nacional, así como también la consulta
de artículos publicados en revistas jurídicas de Derecho de Familia de gran difusión en el
país como son las de Abeledo Perrot y La Ley.
219
PÉREZ, A. (2015) “Fertilización post mortem como un tercer tipo filial: recorrido de…”, pp. 218-242.
Es de destacar que la temática elegida para el desarrollo de la beca es harto
novedosa y recién está siendo abordada por la doctrina, y hasta el momento se han
presentado pocos casos en la jurisprudencia internacional y contados casos en la nacional.
De ahí que la verdadera riqueza de este proyecto así como del proyecto marco en el que se
inserta recayó en el trabajo de campo y en la valiosa información que se obtuvo de esta
fuente de manera dual: de médicos y profesionales especializados en TRHA por las
entrevistas abiertas y de usuarios mediante las encuestas semiestructuradas.
Al mismo tiempo, desde agosto de 2012 hasta septiembre de 2013, se realizó un
análisis y seguimiento exhaustivo de las principales noticias que se produjeron al respecto
de las TRHA y a la FPM en los medios masivos de comunicación argentinos, en especial con
respecto al entonces Proyecto de Reforma y Unificación del Código Civil y Comercial (en
adelante Proyecto o Proyecto de Reforma), hoy nuevo Código Civil y Comercial, así como
también en las noticias internacionales difundidas por medios extranjeros sobre la misma
temática.
Por otra parte, se ha realizado una búsqueda general sobre distintos materiales en
Internet, fundamentalmente legislación, jurisprudencia y doctrina correspondiente a los
países europeos, con el fin de obtener un panorama general del estado en cuestión en países
que tienen una mayor trayectoria en la temática. Luego, se prosiguió con la región
latinoamericana con el objetivo final de colaborar en el proyecto marco en el que se inserta
esta beca y poder así, de manera integral, diseñar las bases mínimas para una armonización
legislativa en materia de TRHA y FPM, teniendo en cuenta el puntapié que se ha dado con la
sanción de la Ley 26.862 de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico
Asistenciales de Reproducción Médicamente Asistida y con el precedente del Proyecto.
En este punto cabe destacar que, a pesar de que la figura de la FPM fue removida de
la versión final del Código Civil y Comercial (CCyC) aprobado en octubre de 2014, nos
referiremos indistintamente a la norma proyectada mediante los vocablos “Anteproyecto” o
“Proyecto”, por tres motivos: 1) el Anteproyecto y el Proyecto mantuvieron, aunque con
algunas modificaciones, la figura de la FPM;2 2) la investigación se desarrolló
2 Las modificaciones que se realizaron se citan en el punto VI-A del presente trabajo. Asimismo, en el
marco del proyecto de investigación, la becaria presentó diversas ponencias que reflexionan sobre las
modificaciones que tuvo el art. 563 del paso de Anteproyecto a Proyecto. Ellas fueron: “Fertilización
post mortem: un supuesto especial entre las técnicas de reproducción humana asistida” Congreso de
Derecho Privado para estudiantes y jóvenes graduados “Reflexiones sobre la Reforma del Código Civil”,
220
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
temporalmente (septiembre 2012 a septiembre de 2013) en un estadio anterior al momento
de la eliminación de la figura en noviembre de 2013, y 3) el objetivo del presente artículo es
mostrar los principales resultados arribados durante ese lapso. Lo anterior, sin embargo, no
quita la necesaria aclaración de la supresión de la figura que fuera removida sin mediar una
explicación concreta. Es decir, no se le resta valor al debate federal y democrático que se
tuvo sobre el código no sólo en el Congreso sino mediante audiencias públicas, 3 pero lo
cierto es que entre la última reunión de la Comisión Bicameral el 20 de noviembre de 2013 y
el 27 y 28 de noviembre del mismo año donde la Cámara de Senadores aprueba la versión
definitiva del CCyC (la misma sesión que modifica el tan debatido art. 19 y elimina la
gestación por sustitución), la versión remitida por el Poder Ejecutivo y el Dictamen de
Mayoría emitido por la Comisión Bicameral eliminan el art. 563 que regulaba la figura sin
justificar o mencionar la supresión.4 No obstante ello, algunos autores5 se inclinan por
sostener que la figura de la FPM no habría desaparecido del todo puesto que el art. 2279
acerca de las personas que pueden suceder, mantiene en su inciso c) “las nacidas después de
su muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida, con los requisitos previstos
en el artículo 561” salvando así una de las cuestiones fundamentales a la hora de regular los
derechos de quienes pudieran nacer con esta técnica. Lo anterior, sumado a la experiencia
Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho, 1 y 2 de Noviembre de 2012; “Fertilización post
mortem y ley de matrimonio igualitario en el proyecto de reforma y unificación de Código Civil y
Comercial” XVII Congreso Internacional de Derecho Familiar “Las familias y los desafíos sociales”, Mar
del Plata 22 al 26 de octubre de 2012; “Reproducción post mortem: un abanico de posibilidades”,
Jornadas sobre Persona y Familia en el Anteproyecto de la Reforma del Código Civil de la Nación,
Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho 23 y 24 de abril de 2012 y “Problemática
sociojurídica de las técnicas de reproducción humana asistida: entre las prácticas y la ausencia de
regulación legal”, ISBN 978-950-673-992-8, XIII Congreso Nacional y III Latinoamericano de Sociología
Jurídica: “Debates socio-jurídicos en torno a los cambios sociales en Latinoamérica”, Viedma, 8, 9 y 10
de Noviembre de 2012 donde se presentó el plan de beca y se debatió con los participantes acerca de la
FPM.
3 Un análisis de las ponencias acerca de la FPM presentadas en las audiencias públicas que se
realizaron a lo largo y ancho del país puede verse en un artículo producido en el marco de la beca CIN:
PEREZ, Agustina, “Fertilización Post Mortem: Qué dicen y que piensan los medios y la doctrina en
nuestro país”, Suplemento de Jurisprudencia Argentina, 19.03.2014.
4 Las versiones taquigráficas a las que aquí se hace referencia pueden encontrarse en
[http://ccycn.congreso.gob.ar/versiones/index.html]. Consultado el 09.02.2015.
5 Ver por ejemplo el comentario al art. 563 en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, HERRERA, Marisa y
LLOVERAS, Nora, Tratado de Derecho de Familia Según el Código Civil y Comercial de 2014, Buenos Aires,
Rubinzal, 2014, págs. 33 a 39.
221
PÉREZ, A. (2015) “Fertilización post mortem como un tercer tipo filial: recorrido de…”, pp. 218-242.
jurisprudencial6 ya existente en el país y el art. 19 de la Constitución Nacional, podría
asegurar la viabilidad de la FPM.
III. Objetivos del plan de beca
Se plantearon los siguientes objetivos para el desarrollo del plan de beca: todos ellos
fueron cumplidos dentro de las posibilidades reales y con las dificultades propias de un
campo poco explorado metodológicamente desde el derecho. A continuación se enumera
cada uno de los objetivos y se comenta su grado de cumplimiento.
1) Difundir, debatir y dialogar sobre el Anteproyecto de Reforma del Código Civil y
Comercial de la Nacion,7 no sólo en ámbitos académicos destinados a profesionales
del derecho, sino de manera amplia, en otros ámbitos comprometidos con el uso
de las técnicas de reproducción humana asistida como ser: medicina, filosofía,
psicología, terapia familiar, trabajo social, etc.; como así también diversas
actividades de difusión masiva como aquellas relacionadas con los medios de
comunicación instalando el debate en la sociedad en general.
2) Difundir los resultados e interpretación del trabajo de campo que se está llevando
a cabo en este momento en el marco de la convocatoria UBACYT 2011-2014,
mediante encuestas a usuarios de las TRHA y de operadores que trabajan en estas
prácticas médicas. Previo a esta exteriorización, se realizarán diferentes consultas
a especialistas de diversas áreas para analizar la cuestión metodológica y
corroborar que se puedan extraer la mayor cantidad de información y riqueza
posible de los datos obtenidos.
En cuanto al primer objetivo, se ha podido cumplir con creces con la meta propuesta
pues se ha difundido, debatido y dialogado sobre el Proyecto en diversos ámbitos, llevando
la temática de las TRHA y la FPM a ámbitos interdisciplinarios para evaluar reacciones,
6 Trib. Fam. N° 3 de Morón, 21-11-2011, “G.A.P.”, Abeledo-Perrot, AP/JUR/289/2011 y C3°CCMPaz y
Trib. de Mendoza, 7-8-2014, “S.M.C s/ Medida autosatisfactiva” Rubinzal Online, RC J 6303/14.
7 Se cita textualmente los objetivos planteados en la presentación de la propuesta de trabajo que
luego obtuvo la beca CIN. Por tal motivo pueden figurar inexactitudes como “Anteproyecto” en vez de
“Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación” dado que en al momento de postulación para la beca el
mismo aún no contaba siquiera con el aval requerido para convertirse en proyecto, menos aún en
Código.
222
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
pensamientos y propuestas, así como también reflexiones conjuntas, 8 ello representando a
la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Respecto al segundo, se ha hecho
un amplio relevamiento de campo contemplando tanto a usuarios de las TRHA como a
profesionales provenientes de diversas disciplinas pero especializados en TRHA
cubriéndose los principales centros de la Capital Federal e incursionando en algunos de
Provincia de Buenos Aires y La Pampa cumpliéndose con el objeto de conocer la mirada de
todos los actores intervinientes en la temática.
3) Compulsar investigaciones de campo realizadas en otros países a los fines de
llevar adelante un trabajo comparativo y a la vez, enriquecer la indagación
construida a nivel local.
4) Conocer si hay otro tipo de investigaciones de campo que se podrían plantear
una vez que se sancione el Anteproyecto de Reforma del Código Civil. Por
ejemplo, indagaciones relativas al derecho a conocer los orígenes de los niños
nacidos mediante técnicas de reproducción asistida heteróloga, es decir, con
material de un tercero ajeno a la pareja o la gestación por sustitución, una de las
figuras más debatidas en el marco del Anteproyecto; o de manera más general,
todo lo relativo a la crianza de hijos de parejas del mismo sexo, siendo esta
última una de las principales críticas que esgrimen aquellas voces que estaban en
contra de la ley 26.618 de “matrimonio igualitario” y que ahora se oponen a la
sanción del Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de la Nación.
8 En este sentido se han organizado las Segundas Jornadas Tandilenses de Derecho de Familia 25 y
26 de abril de 2013, reiterando la experiencia realizada en abril de 2012 en la misma ciudad y una
exposición del trabajo realizado en el Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales Dr. Ambrosio
Lucas Gioja de la Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires en noviembre de 2012. A su vez, en
carácter de becaria se presentaron desde abril de 2012 hasta fines de 2013 cuatro ponencias en
distintos eventos académico-científicos planteando la temática de la FPM a saber: “Problemática
sociojurídica de las técnicas de reproducción humana asistida: entre las prácticas y la ausencia de
regulación legal”, ISBN 978-950-673-992-8, en XIII Congreso Nacional y III Latinoamericano de
Sociología Jurídica: “Debates socio-jurídicos en torno a los cambios sociales en Latinoamérica”, Viedma,
8, 9 y 10 de Noviembre de 2012; “Fertilización post mortem: un supuesto especial entre las técnicas de
reproducción humana asistida” Congreso de Derecho Privado para estudiantes y jóvenes graduados
“Reflexiones sobre la Reforma del Código Civil”, Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho, 1 y
2 de Noviembre de 2012; “Fertilización post mortem y ley de matrimonio igualitario en el proyecto de
reforma y unificación de Código Civil y Comercial” XVII Congreso Internacional de Derecho Familiar “Las
familias y los desafíos sociales”, Mar del Plata 22 al 26 de octubre de 2012 y “Reproducción post mortem:
un abanico de posibilidades”, Jornadas sobre Persona y Familia en el Anteproyecto de la Reforma del
Código Civil de la Nación, Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho 23 y 24 de abril de 2012.
223
PÉREZ, A. (2015) “Fertilización post mortem como un tercer tipo filial: recorrido de…”, pp. 218-242.
5) Elaborar diversos tipos de materiales referidos a la regulación que propone el
texto del Anteproyecto de reforma del Código Civil.
Con respecto a los objetivos tres, cuatro y cinco se constató, luego de la intensa
búsqueda, que al momento no existían (o no fue factible encontrar) proyectos de
investigación que estén tratando la misma temática de FPM en el país pero a nivel
internacional el más reciente y relevante en la materia fue el realizado por la Universidad de
Harvard en Estados Unidos que en 2012 presentó un informe en la revista Fertility and
Sterility donde se encuestó a 1049 estadounidenses de entre 18 y 75 años a través de
Internet mediante una previa introducción informativa sobre la FPM y luego un multiple
choice. Los resultados arrojaron que un 47.8% estaba de acuerdo y un 31.1% en contra de la
extracción y/o utilización de gametos masculinos después de la muerte del marido o
cónyuge varón y, en el mismo caso pero con gametos femeninos, un 42.7% estuvo de
acuerdo y un 35.9% en contra. El resto se mostró indeciso. Entre los que se mostraron a
favor, el 69.8% cree que es necesario contar con el consentimiento previo del difunto/a. En
cuanto al perfil del encuestado se destaca que aquellos que estaban de acuerdo estaban
asociados a personas jóvenes, con alto nivel de educación y de ingresos y, al mismo tiempo,
aquellos que están a favor de la donación de órganos y de las TRHA en general se mostraron
más favorables a la aceptación de la FPM. Aún así, la mayoría de las personas consultadas no
estaban familiarizadas con el procedimiento (BARTON et al.: 735-40). De todas maneras, se
observa que se trata de un tema muy novedoso y controvertido sobre el cual aún queda
mucho por debatir.
6) Formar un equipo interdisciplinario con expertos de diversas áreas para
elaborar un proyecto a modo de “ley especial” que acompañe el tipo de
regulación que propone el mencionado Anteproyecto, instrumento que le da
marco y legitimidad a dicha ley especial.
7) Redactar un proyecto de ley especial y elaborar un documento que analice y
profundice sobre los principios y estructura que la sostiene a los fines de que su
difusión nazca con un marco explicativo básico, a ser entendido por la
comunidad en general y otro, por la comunidad científica y especializada en
particular.
8) Analizar en qué sentido los resultados obtenidos del trabajo de campo facilitan,
enriquecen y/o son tenidos en cuenta en la redacción del proyecto de ley
especial.
224
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
Con respecto a los objetivos seis, siete y ocho, se presentó un proyecto de ley
especial sobre TRHA9 con insumos de la investigación y basándose en la sanción de la ley
26.862, a la cual deben adherírsele regulaciones referentes a otras problemáticas
involucradas en las TRHA, en lo atinente no sólo la cobertura sino la filiación, derechos
sucesorios y también la FPM, entre otros, todo ello desde una mirada obligada desde los
principios de derechos humanos.
9) Organización de eventos académicos para el intercambio y diálogo
interdisciplinario de la ley especial, abordándose de manera específica o
particular la problemática de la filiación post mortem.
Con respecto al objetivo número nueve, se han organizado desde 2012 diferentes
jornadas, talleres y charlas interdisciplinarias para la difusión, intercambio y diálogo
interdisciplinario del trabajo realizado, entre ellas las Primeras, Segundas y Terceras
Jornadas Tandilenses de Derecho de Familia (abril de 2012, abril de 2013 y mayo de 2014
respectivamente). Se realizaron seminarios de diálogos interdisciplinarios en la Universidad
de Palermo y en el Instituto Gioja de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires, en los que participaron personalidades de diversas ramas del saber incluyendo
Derecho, Filosofía, Medicina, Psicología, etc. que debatieron en una serie de encuentros
acerca de las TRHA.10 Asimismo, se ha creado e integrado la Comisión Asesora en Técnicas
9 Ver proyecto Honorable Cámara de Diputados, número de expediente 4058-D-2014.
10 A continuación se detallan las actividades mencionadas y otras de relevancia: las I Jornadas
Tandilenses de Derecho de Familia, bajo el título “El derecho de Familia de hoy y del mañana. Nuevos
retos, tensiones y avances” que se desarrollaron los días 12 y 13 de abril de 2012; las segundas
tituladas: “Avances a la luz de un Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación” llevadas a cabo los días
25 y 26 de abril de 2013, y las terceras bajo el título, “Un nuevo Código Civil ¿Un nuevo derecho de
familia?, los días 26 y 27 de mayo de 2014. Por otra parte, se ha mantenido otro espacio académico
como lo es el “Encuentro Nacional de Jóvenes Abogados en Derecho de Familia” cuya tercera aparición
fue organizada por el grupo de jóvenes investigadores del proyecto UBACYT 2011-2014, de manera
conjunta con el Departamento de Derecho de la Universidad del Sur y el Colegio de Abogados de Bahía
Blanca llevado a cabo los días 31 de mayo y 1 de junio de 2012. Por último cabe destacar, la
organización de un Seminario sobre “Interdisciplina, Bioética y Derechos Humanos: Las técnicas de
reproducción Humana Asistida desde diferentes miradas”, destinado a interactuar con distintos
operadores que trabajan en la temática de las TRHA (biólogos, médicos, filósofos, psicólogos,
psiquiatras, representantes de las ONG de pacientes, etc) realizado en 2013 en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Palermo (4 encuentros llevados a cabo los días 31 de octubre, 12 y 26 de
noviembre y 10 de diciembre de 2013). En la misma tónica se han organizado para el segundo semestre
de 2014 dos seminarios a realizarse en el Instituto Gioja de la Facultad de Derecho de la UBA, el
primero, y en la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo, el segundo.
225
PÉREZ, A. (2015) “Fertilización post mortem como un tercer tipo filial: recorrido de…”, pp. 218-242.
de Reproducción Humana Asistida (CATRHA). Se trata de un grupo multidisciplinario
conformado por especialistas de diversas profesiones con funciones normativas y
consultivas en el área. En este marco, se ha diseñado una “Guía de buenas prácticas en
TRHA”, con el objetivo de colaborar de manera activa en mejorar la eficiencia, seguridad y
eficacia de los tratamientos de fertilización asistida, protegiendo a los pacientes y
permitiéndose el desarrollo de la investigación médica.
10) Compilar las principales observaciones esgrimidas al proyecto en torno a la
reproducción humana post mortem, para su revisión interna y elaboración de una
nueva y definitiva versión del abordaje de esta cuestión en una futura ley
especial.
Finalmente, y con respecto al décimo y último objetivo planteado, se ha realizado un
seguimiento constante de las observaciones esgrimidas al proyecto en torno a la FPM.
Dichos datos han sido debidamente procesados, analizados y expuestos a lo largo de las
ponencias presentadas y de artículos doctrinarios.11
IV. Hipótesis confirmadas o refutadas
Al basarse la investigación en una problemática tan novedosa y planteándose ésta
como una investigación exploratoria, no lleva hipótesis per se. Éstas, justamente, se planean
de manera tal que permiten realizar una aproximación al objeto de estudio, establecer
variables y acotar el problema propuesto.
En este caso, y luego del desarrollo de la presente beca, es posible concluir que
resulta necesario regular las TRHA de una manera inclusiva de todos/as los/as usuarios/as
así como también de todas sus variables, entre ellas la FPM, para consolidar los avances
científico tecnológicos y evitar situaciones de indeterminación e inseguridad jurídica.
11 Por parte de la becaria: PEREZ, Agustina, “Fertilización Post Mortem: Qué dicen y que piensan los
medios y la doctrina en nuestro país”, Suplemento de Jurisprudencia Argentina 19/03/14 y PEREZ,
Agustina, “El derecho humano de formar una familia en los casos de fertilización asistida post mortem.
Consideraciones a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”,
Revista: Actualidad Jurídica - Familia & Niñez – Actualidad Jurídica, Edición Nº 116 - Diciembre/2013.
Asimismo, otros integrantes del equipo de investigación han realizado artículos y presentaciones acerca
de la temática.
226
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
Asimismo, la falta de regulación positiva y abarcativa sobre las TRHA y FPM genera
lagunas jurídicas e impide el acceso a derechos fundamentales.
En este sentido, y luego del análisis legislativo realizado, se concluye que con motivo
de asegurar los intereses de todas las partes intervinientes es preciso, al menos, incluir los
siguientes extremos en una regulación sobre FPM: consentimiento previo y no presunto del
causante; delimitación del tiempo en que es posible ejercer esta opción de continuar con el
proyecto parental (plazo máximo de un año);12 asegurar derechos de herederos tanto
aquellos existentes al momento de la defunción como también los/as hijos/as que nazcan de
la FPM; y asegurar derechos filiatorios a los niños y niñas que puedan nacer.
V. Métodos y técnicas empleados en la investigación
Siguiendo los lineamientos trazados en el proyecto UBACyT en el que se encuadró el
proyecto becado por el CIN, se continuó con la línea de investigación sociojurídica propuesta
allí por la Directora y se estableció un diseño flexible que combinó técnicas de tipo
cualitativo con aquellas propias de las investigaciones cuantitativas con el objetivo último
de profundizar el análisis socio-jurídico de las TRHA y la FPM en especial, mediante
diferentes técnicas de recolección de información cuantitativa y cualitativa.
Por un lado, y principalmente, se ha realizado un profundo trabajo de campo con la
finalidad de conocer la realidad del uso de las TRHA, la opinión de profesionales de la salud,
como así también el perfil de los usuarios, entendiéndose que todo este conocimiento es de
suma utilidad para la elaboración de un eventual proyecto de ley capaz de abordar
satisfactoriamente las distintas realidades involucradas en las TRHA. En concordancia con
ello y tal como se ha expresado al principio de este informe, se realizaron entrevistas
abiertas a informantes claves y encuestas semiestructuradas a usuarios de TRHA.
Por otro lado, y de manera clásica en el campo del Derecho, a través de trabajos de
indagación teórica, fundamentalmente, a través de técnicas de análisis de documentos
escritos (bibliográfica) se recopilaron distintas experiencias que se observan en el derecho
comparado —en particular, en el derecho europeo y norteamericano— a fin de evaluar cuál
12 El plazo de un año se debe a que la mayoría de las legislaciones que admiten la FPM en sus
regulaciones internas consideran que un plazo menor no permitiría la reflexión al cónyuge o
conviviente supérstite y un plazo mayor afectaría los derechos de los herederos.
227
PÉREZ, A. (2015) “Fertilización post mortem como un tercer tipo filial: recorrido de…”, pp. 218-242.
ha sido el camino elegido por el resto de los Estados y compararlo con la situación actual
argentina.
En este sentido, se compulsó material bibliográfico doctrinario por medio de
diversas herramientas. A saber: compulsa de material relacionado disponible en la
biblioteca de la Facultad de Derecho Universidad de Buenos Aires, Biblioteca de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación y Biblioteca Nacional. Así mismo se han utilizado los
motores de búsqueda online de las publicaciones digitales de La Ley y elDial para artículos
nacionales así como WestLaw y vLex para bibliografía extranjera principalmente de Estados
Unidos y Europa. Asimismo se han compulsado la Revista de Derecho de Familia y de las
Personas de La Ley y la Revista Interdisciplinaria de Derecho de Familia de Abeledo Perrot,
las dos de mayor difusión en el área de familia del país.
A su vez, se ha realizado un seguimiento constante de las principales repercusiones
mediáticas pasadas y actuales, fundamentalmente nacionales pero también extranjeras, en
torno a las TRHA y a la FPM, tomando conocimiento, a través de ellas, de casos reales de
FPM así como también los debates y la opinión pública respecto a todas las técnicas en
general, su regulación o no, los actores implicados, etc.
Finalmente mediante la participación activa en diferentes jornadas, conferencias y
congresos durante el desarrollo de la beca se han recolectado datos primarios mediante el
método de la observación no estructurada, realizada y analizada detenidamente, acerca de
las voces y argumentos a favor y en contra esgrimidas sobre las TRHA en general y la
fertilización post mortem en especial mediante la cual se ha logrado captar la realidad que se
pretende estudiar.
VI. Principales conclusiones
En este apartado se realiza un recuento de las principales conclusiones a las que se
arribó durante el desarrollo del plan de beca. Se busca así lograr una breve aproximación a
cuestiones cruciales para comprender la lógica de la FPM y cómo esta es receptada en las
legislaciones, en la sociedad y cuáles son las consecuencias que de ello se derivan.
En este sentido se realizará una aproximación a A) la legislación internacional y la
propuesta nacional posteriormente eliminada, B) jurisprudencia local e internacional, luego
a C) la recepción de la FPM en los medios, D) principales conclusiones de la investigación de
228
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
campo en torno a las TRHA y, finalmente, una E) reflexión acerca de cómo se traduce una
falta de regulación o una regulación prohibitiva de la FPM en la sociedad, en el respeto de
los derechos humanos y, en especial, en relación al derecho a formar una familia.
A) Legislación internacional y propuesta nacional
En líneas generales puede observarse que no hay una uniformidad acerca del
tratamiento de la FPM. Países como Francia (ley 94/654), Italia (40/2004), Suecia
(1140/1984), Noruega (68/1987) Costa Rica (decreto 24.029-s/1995) y Alemania
(745/1990) la prohíben, mientras que otros como España (ley 14/2006), Inglaterra (Human
Fertilisation and Embriology Act, 2008), Bélgica (Loi relative à la procréation médicalment
assistée et à la destination des embryons surnuméraries et des gamètes), Portugal (ley
32/2006) la permiten con diferentes argumentos, regulaciones y tiempos.
El proyecto de reforma, por su parte, se basó en la ley española de técnicas de
reproducción asistida 14/2006 que regula la fertilización post mortem en su art. 9, el cual
establece:
Artículo 9. Premoriencia del marido.
1. No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse
efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la
aplicación de las técnicas reguladas en esta Ley y el marido
fallecido cuando el material reproductor de éste no se halle en el
útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido
podrá prestar su consentimiento, en el documento a que se hace
referencia en el artículo 6.3, en escritura pública, en testamento o
documento de instrucciones previas, para que su material
reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su
fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generación producirá
los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial. El
consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas
circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior
a la realización de aquéllas.
229
PÉREZ, A. (2015) “Fertilización post mortem como un tercer tipo filial: recorrido de…”, pp. 218-242.
Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo
anterior cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a
un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la
transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al
fallecimiento del marido.
3. El varón no unido por vínculo matrimonial podrá hacer uso de
la posibilidad prevista en el apartado anterior; dicho
consentimiento servirá como título para iniciar el expediente del
artículo 49 de la Ley del Registro Civil, sin perjuicio de la acción
judicial de reclamación de paternidad.
La regulación propuesta por el Proyecto de Reforma, en cambio, preveía13 bajo el
título “Filiación post mortem en las técnicas de reproducción humana asistida”, lo siguiente:
Artículo 563: En caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de
la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida
del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la
persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación
del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento.
No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumple con los
siguientes requisitos: a) la persona consiente en el documento
previsto en el art. 560 o en un testamento que [sus gametos o]14
los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en
la mujer después de su fallecimiento, b) la concepción en la mujer
o la implantación del embrión en ella se produce dentro del año
siguiente al deceso.
Con respecto a la capacidad sucesoria el Proyecto establecía en el art. 2279 quiénes
pueden suceder al causante, mencionando en el inc. c) a las personas “nacidas después de su
muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida, con los requisitos previstos en
13 Tal como se explicará en el punto siguiente, mediante dictamen de Comisión Bicameral para la
reforma, actualización y unificación de los códigos Civil y Comercial de la Nación con fecha 20 de
noviembre de 2013 se eliminaron ciertas disposiciones del Proyecto, entre ellas la FPM y la gestación
por sustitución.
14 Esta inserción responde a que en la primera versión del Proyecto se establecía que la FPM procedía
tanto en caso de que existieran gametos criopreservados o embriones.
230
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
el artículo 563”. Establecía también que el consentimiento debía renovarse cada vez que se
proceda a la utilización de gametos o embriones. Es por ello que se habla de un doble
consentimiento, a saber: para realizar el tratamiento primero y para la utilización del
material genético o embrión posteriormente en cada caso en especial.
En conclusión, la propuesta, tachada de escandalosa por parte de la doctrina y
opinión pública arguyendo que la FPM permitiría la gestación de niños “deliberadamente
huérfanos” (SAMBRIZZI 2012; LAFERRIERE 2012), si se la analiza detenidamente, sólo permitía
el ejercicio optativo de proseguir con el proyecto parental en los casos en que se cumplieran
todos los requisitos establecidos por el artículo y solo en el caso de que la mujer supérstite
(tanto de pareja heterosexual como de pareja del mismo sexo) así lo decidiera, vedándose
dicha posibilidad a los hombres, independientemente de su orientación sexual, puesto que
dado los requisitos planteados por la, también eliminada, gestación por sustitución (ex art.
562) resultarían por demás restrictivos para alcanzar la paternidad post mortem en casos de
hombres.15
B) Jurisprudencia local e internacional
Dentro de la jurisprudencia y los casos más renombrados a nivel nacional e
internacional se encuentran, entre los más antiguos, el caso de Diane Blood, Reino Unido
1997, en el cual se realizó la extracción compulsiva de semen cuando el hombre estaba en
coma. La viuda, Diana Blood, sostuvo una batalla legal durante dos años para que la
autorizaran a ser inseminada con esperma de su marido muerto. En este no había
autorización escrita del marido. La Corte de Apelaciones le permitió, en febrero de 1997,
hacer el tratamiento, pero fuera del territorio de Gran Bretaña (THE GUARDIAN, 2003). La Sra.
Blood tuvo dos hijos póstumos producto de la inseminación con dicho esperma.
En Argentina, en cambio, el primer caso conocido fue, en 1999, el de una pareja de
españoles que pasaban su luna de miel en nuestro país, cuando el esposo falleció. La viuda
solicitó por orden judicial la extracción compulsiva de semen de su difunto cónyuge. El
15 Si se explora detalladamente las opciones previstas solo quedan con posibilidades de acudir a la
FPM aquellas personas que tengan útero, es decir las mujeres —o los hombres trans—.
231
PÉREZ, A. (2015) “Fertilización post mortem como un tercer tipo filial: recorrido de…”, pp. 218-242.
material genético se extrajo y la señora se lo llevó a España. Hasta donde se tiene
conocimiento, nunca se inseminó con dicho esperma o el mismo no prosperó.16
Dentro de la jurisprudencia nacional se registró un caso en el Tribunal de Familia N°
3 de Morón: “G. A. P. s/ autorización”17 el 21/11/2011. En dicha oportunidad se trataba de
la utilización de material genético del cónyuge que había preservado sus gametos porque
sufría un cáncer y debía someterse a quimioterapia. El marido falleció mientras la pareja
llevaba adelante el proceso de TRHA. La jueza interviniente concluyó, refiriéndose al
principio de legalidad del art. 19 de la Constitución Nacional que la viuda había concurrido
ante los estrados para completar el proyecto de familia con su marido de "...tener un hijo ya
nombrado por ambos...un hijo producto del amor, buscado con amor” y que no estando la
práctica prohibida debía permitírsele continuar con su proyecto parental. Sin embargo, la
jueza no solo se basó en el consentimiento “presunto” del marido,18 sino que omitió hacer
referencia alguna a los derechos filiatorios y sucesorios del niño que pudiera nacer.19
C) Recepción de la FPM en los medios
Este apartado lo dedicaremos a señalar brevemente cómo y bajo qué fundamentos
ha aparecido la FPM en el discurso y en los medios argentinos durante el período que va
desde el 27 de marzo de 2012 cuando se presentó el Proyecto de Reforma y Unificación del
16 Esta suposición fue extraída de una entrevista que se le realizó al médico interviniente en dicho
caso que informó haber estado en contacto con la viuda por algún tiempo y, hasta donde tenía
conocimiento, no se había inseminado con dicho material genético.
17 Para mayor abundamiento ver DE LA TORRE, Natalia y UMAN, Nadia, “Fecundación Post Mortem,
consentimiento presunto del marido y principio de legalidad”, Comentario a fallo Tribunal de Familia n°
3 de Morón, 21 de Noviembre de 2011, “G.A.P s/ Autorización”. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia. Derecho de familia 2012-III.
18 Situación que se salvaguardaba en la regulación de FPM en el Proyecto de Reforma porque se
solicitaba un consentimiento formal, específico y debidamente expresado, otorgando seguridad jurídica
a todos los intervinientes y respetando los derechos personalísimos del difunto.
19 Recientemente la Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario,
Mendoza, Mendoza en el caso “S., M. C. s. Medida autosatisfactiva”( 07-08-2014) hizo lugar a la solicitud
de una viuda y autorizó a la actora a utilizar los gametos extraídos de su difunto esposo para su
inseminación Dicho caso no es analizado en profundidad en estas páginas dado que no entra dentro del
lapso en que se desarrolla la beca CIN.
232
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
Código Civil y Comercial de la Nación hasta septiembre de 2013, cuando finaliza el período
de beca analizado.20
Primeramente se tuvieron en cuenta los principales argumentos e ideas presentados
en forma de ponencias durante las Audiencias Públicas de la Comisión Bicameral para el
debate del Proyecto que tuvo lugar tanto en en el Congreso de la Nación en la Ciudad de
Buenos Aires como en otras ciudades de Argentina.21 Luego se hizo un recuento de las ideas
recabadas tras la compulsa de material doctrinario de las principales revistas jurídicas
argentinas. Finalmente se analizó detalladamente lo que los medios de comunicación
expresaron al respecto durante el mismo período.
Así, se analizaron y procesaron oportunamente las ponencias presentadas dentro del
debate por el Proyecto de Reforma en torno a la FPM. En el ámbito de Buenos Aires se
presentaron 10 ponencias relacionadas con la temática, en Tucumán 3, Rosario 3, La Plata 3,
Neuquén 1, Corrientes 1, Córdoba 2, Bahía Blanca 0, La Rioja 3, San Luis 3, La Matanza 3,
Salta 5, Ushuaia 0, Partido de la Costa 0, Posadas 0.22
Con respecto a la doctrina producida localmente en torno a la FPM,
cuantitativamente hablando, se observó que si se reúnen los artículos doctrinarios que en su
título o en sus voces contienen expresamente el vocablo post mortem, encontramos que
dentro de la Biblioteca de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la Biblioteca de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires23 y La Ley Online solo hay diez
20 Como corolario de este tema se realizó un artículo publicado en el Suplemento de Jurisprudencia
Argentina al cual remitimos. Para mayor abundamiento consultar: PEREZ, Agustina, “Fertilización Post
Mortem: Qué dicen y que piensan los medios y la doctrina en nuestro país”, Suplemento de
Jurisprudencia Argentina, 19.03.2014.
21 Para la reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación se creó una
Comisión Bicameral conformada por integrantes de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación y la
Honorable Cámara de Senadores de la Nación. En el marco de ella se realizó una convocatoria a
Audiencias Públicas para ampliar y difundir el debate ampliamente en la sociedad. El listado de dicha
convocatoria se encuentra disponible en detalle en [http://ccycn.congreso.gov.ar/] al 28.09.2013.
22 El orden en que se citan las localidades responde a la disposición cronológica en que se realizaron
las audiencias públicas en el país entre noviembre y diciembre de 2012, disponible en:
[http://ccycn.congreso.gob.ar/versiones/index.html] y [http://ccycn.congreso.gob.ar/ponencias/] al
10.02.2014.
23 En este análisis, por tratarse de la recepción de la temática dentro del país, se ha prescindido del
análisis de la información recabada de bases de datos de jurisprudencia y doctrina como ser vLex y
Westlaw cuyos aportes provienen del extranjero.
233
PÉREZ, A. (2015) “Fertilización post mortem como un tercer tipo filial: recorrido de…”, pp. 218-242.
documentos24 producidos dentro del período de tiempo analizado. Entre ellos la mitad se
presentaron luego de marzo de 2012, es decir, luego de la presentación del Proyecto. Lo
anterior lleva a concluir que si bien entre la doctrina nacional se observa un ligero interés
acerca de la FPM, queda claro que la mayor parte de aporte doctrinario en la materia
proviene de producciones académicas extranjeras.
Cualitativamente hablando, se observaron dos tendencias bien diferenciadas en
torno a las FPM, a saber: a favor y en contra. Quienes se posicionaron en contra muchas
veces incluso en contra de las TRHA pero definitivamente siempre en contra de la FPM lo
hicieron fundándose principalmente en dos supuestos: a) la fertilización post mortem crea
niños deliberadamente huérfanos, y b) el embrión criopreservado es persona.
Este sector que se opone a la FPM olvida reflexionar que, si el embrión es persona
como sostienen, más razón aún para implantarlo incluso después de la muerte de uno de los
integrantes de la pareja.
En la vereda opuesta, entre los doctrinarios y especialistas de la salud a favor de las
TRHA y, por sobre todo, de la FPM, encontramos a doctrinarios que participaron en la
redacción del proyecto de reforma como Marisa HERRERA y Aida KEMELMAJER DE CARLUCCI
entre otros y, dentro de los referentes de la medicina, a Sergio PAPIER.25 Los argumentos
fundamentales de los académicos y profesionales que están a favor de la FPM son:
a) Autonomía de la voluntad: proyecto parental, consentimiento expreso para la
realización de la FPM.
24 Entre los artículos encontrados en estas dos bibliotecas y en la base de datos de la Ley Online con
expresa referencia al vocablo post mortem en su título o entre sus palabras claves o voces se
encontraron también tres artículos de autores extranjeros que no serán tratados en esta oportunidad
por iguales motivos a los expresados en la nota anterior. Asimismo es de destacar que se encontró
referencia a la FPM en otros artículos pero no dentro del criterio buscado y tampoco con aporte
significativo para el propósito de este artículo, a saber, las reflexiones más profundizadas en torno al
tema en el momento en que se debatió el Proyecto de Reforma del Código Civil.
25 Ex presidente de la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva (SAMeR). Ver por ej. “El nuevo
Código Civil incluirá la fecundación post mortem” Clarín, 24 de Julio de 2012. Disponible en
[http://www.clarin.com/sociedad/Codigo-Civil-incluira-fecundacion-mortem_0_743925638.html] al
08.06.2013.
234
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
b) El embrión in vitro no es persona, por lo tanto la FPM no es solamente viable
cuando existen embriones sino también cuando se trata de material genético
criopreservado.
c) Diversidad de familias: desde su óptica no se trata de niños huérfanos pues éstos
son aquellos que no tienen ni padre ni madre, en estos casos si tienen una madre
y, en este sentido, la familia monoparental es tan familia como cualquier otra y
debe ser, por tanto, respetada y valorada por igual.
d) Limitación en el tiempo: algunos autores insisten en regular este instituto pero,
responsablemente, hacen notar la necesidad de establecer un plazo determinado
para la posibilidad de recurrir a FPM para así salvaguardar los derechos de todas
las partes: cónyuge supérstite, difunto/a, herederos y futuros niños nacidos por
FPM.
Como puede observarse, todos estos fundamentos contienen una enunciación en
relación con una obligada mirada desde los derechos humanos.
Finalmente, respecto a los medios masivos de comunicación, se compulsaron y
analizaron detenidamente las publicaciones de tres diarios de gran circulación como ser La
Nación, Clarín y Página 12. Entre ellos se observó el siguiente comportamiento:
a) -La Nación publicó en el período analizado 17 artículos entre los cuales sólo 3 se
mostraron a favor de la FPM.
b) -Clarín difundió 14 artículos en los cuales trató la temática y solo 1 lo hizo a
favor.
c) -Página 12, por su parte, sólo publicó 5 artículos, todos ellos a favor.
A modo de conclusión acerca de la recepción de la temática en los medios pudo
establecerse que, por ej., en La Nación, donde se compulsaron 17 noticias estrictamente
relacionadas con la FPM que, a su vez, se encuentran en su totalidad relacionadas con el
Proyecto de Reforma, de ellas 12 se muestran en contra de la FPM. Solo 3 se muestran a
favor o pretenden ser “neutrales”. De todas ellas solo una fue realizada a la Dra. Aida
KEMELMAJER DE CARLUCCI, una de las tres juristas que encabezan la Reforma. Este diario
habilitó una sección específica para el tratamiento de los temas relacionados con el
235
PÉREZ, A. (2015) “Fertilización post mortem como un tercer tipo filial: recorrido de…”, pp. 218-242.
proyecto.26 Se percibe una clara línea contraria a la Reforma en esta fuente, pues abundan
los comentarios al estilo “fertilización asistida, divorcios exprés, alquiler de vientres,
matrimonios light (…) polémicas reformas del nuevo Código Civil y Comercial”.27
Según Clarín, la FPM, es uno de los cinco puntos más polémicos de la Reforma,
ubicándose dentro de las TRHA.28 Página 12, por su parte, no casualmente ha presentado
solo cinco artículos sobre el tema y todos ellos a favor o al menos pretendidamente
neutrales.
Los argumentos a favor y en contra rondan en el mismo sentido que los expresados
por la doctrina.
D) Qué dicen los usuarios al respecto de la FPM
Como se dijo anteriormente, un punto central de la investigación marco en la cual se
inserta este proyecto CIN fue la aproximación al campo de estudio, es decir, a lo que piensan
los profesionales que trabajan con las TRHA a diario y a los usuarios que acceden a ellas.
Si bien los resultados de campo son muy reveladores, éstos tienen carácter
exploratorio. Es decir, no pueden generalizarse a la población de estudio aunque sí sirven
para describir prácticas, tendencias y ofrecen nuevos puntos de indagación. Aquí nos
centraremos en algunos aspectos generales a modo introductorio y luego específicamente
en la FPM.
Respecto al perfil de los usuarios es posible establecer que: el 39% tiene entre 36 y
40 años, está casado/a (72%), se declara heterosexual (90%), algunos ya tienen hijos (30%)
y solo unos pocos se han inscripto para adoptar (7%).
26 La misma se encuentra aún disponible en [http://www.lanacion.com.ar/la-reforma-del-codigocivil-t48073] en fecha 28.09.2013.
27 La Nacion “Se reabre el debate por el futuro Código Civil. El cambio en el Vaticano podría
condicionar
la
reforma,
objetada
por
la
Iglesia”,
17/03/13.
Disponible
en
[http://www.lanacion.com.ar/1564117-se-reabre-el-debate-por-el-futuro-codigo-civil] en 28.09.2013.
28 Clarin, “Los cinco puntos más polémicos de la reforma” (15.08.12). Disponible en
[http://www.clarin.com/sociedad/puntos-polemicos-reforma_0_755924602.html].
236
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
A su vez, el 44% cree que el embrión no implantado es persona, aunque entre los que
creen que no lo es (37%) y los que no se han decidido aún por una u otra opción (19%)
alcanzan la mayoría. En esta línea, el 54% está de acuerdo con la donación de embriones a
otras familias y el 24% está de acuerdo también con la donación para investigación. Sin
embargo, cuando se les consulta acerca de si ante una posible ruptura están de acuerdo con
que una de las partes se implante el embrión el 40% está en contra.
En lo que atañe a la FPM, la voluntad positiva es contundente: el 70% está de
acuerdo en que ante el fallecimiento del marido/cónyuge se le permita a la mujer
implantarse los embriones criopreservados. Sólo el 5% no está de acuerdo y le resto se
debate entre “no sabe” (14%), “solo si hubo consentimiento de ambas partes (6%), “otro”
(3%) y “es una decisión personal de cada pareja” (2%).
Así las cosas, es posible concluir que la amplia mayoría de los usuarios que acuden a
las TRHA con el objetivo de formar una familia están de acuerdo con la FPM, es decir, con
proseguir con el proyecto parental aún después del deceso de uno de los integrantes de la
pareja. En cambio, dicha voluntad no trasciende cuando se trata de una separación o
divorcio.
E) FPM y el derecho humano a formar una familia
Sería posible establecer, hoy en día, que cuestiones como las relacionadas con el
status jurídico del embrión han quedado saldadas dentro del sistema interamericano de
derechos humanos en la sentencia “Artavia Murillo vs. Costa Rica”,29 mientras que los
29 CIDH, Caso Artavia Murillo y otros (Fertilización in vitro) Vs. Costa Rica. Excepciones preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. Serie C No. 257. En dicha
sentencia la Corte declaró a Costa Rica responsable internacionalmente por haber vulnerado el derecho
a la vida privada y familiar y el derecho a la integridad personal en relación con la autonomía personal,
a la salud sexual, el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico y el principio
de no discriminación, consagrados en los artículos 5.1, 7, 11.2 y 17.2 en relación con el artículo 1.1 de la
Convención Americana y determinó que el embrión no implantado no es persona. Ver párr. 180, 186,
187 y 223. En igual sentido párr. 224, 225, 226, 237, 244 y concordantes con respecto del status jurídico
del embrión.
237
PÉREZ, A. (2015) “Fertilización post mortem como un tercer tipo filial: recorrido de…”, pp. 218-242.
prejuicios en torno a la familia monoparental han quedado esclarecidos en la sentencia
“Fornerón vs. Argentina”.30
Sin embargo, cuando de FPM se trata, pareciera que dichas aseveraciones habrían
sido olvidadas. Y es que la FPM combina varios de los aspectos más reñidos en torno a las
TRHA que son el ejercicio de los derechos reproductivos y la concepción de familia (y los
medios por los cuales llegar a ella) en circunstancias excepcionales. La decisión se concentra
en (por lo general) una mujer que decide ser madre aún luego del deceso de su pareja.
Involucra, también, una cuestión de género.31
Para empezar, se critica este instituto bajo la teoría de “crear” un niño
deliberadamente huérfano. Es necesario aclarar en este sentido que no es cierto que el niño
en estos casos nazca huérfano. Tal es aquel que carece de doble vínculo filial, 32 pero en este
caso va a tener una madre.33 La familia monoparental es tan familia como cualquier otra y
“no hay nada que indique que las familias monoparentales no puedan brindar cuidado,
sustento y cariño a los niños” .34 Más aún, “la realidad demuestra cotidianamente que no en
toda familia existe una figura materna o una paterna, sin que ello obste a que ésta pueda
brindar el bienestar necesario para el desarrollo de niños y niñas”.35
30 CIDH, Caso Fornerón e hija vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 27 de abril de
2012. Serie C No. 242, párr. 51 y 99.
31 ¿Por qué quiere ser madre? ¿Por qué no se han registrado casos de hombres que deseen ser padres
aún luego del fallecimiento de su compañera/o? ¿Acaso son “menos padres” los hombres? ¿O acaso pesa
el mandato “femenino” de la maternidad? Y podríamos continuar haciéndonos preguntas del estilo pero
por extensiones prácticas y metodológicas de esta presentación se dejarán de lado los aspectos
sociológicos de las TRHA y la FPM en especial.
32 Es decir, aquel que no tiene ni madre ni padre o ni madre ni madre o ni padre ni padre, puesto que
en los países que han legalizado el matrimonio igualitario (ej. Argentina, Brasil y Uruguay en la región)
el vínculo filial de los niños puede involucrar, también, dos hombres o dos mujeres.
33 O un padre, ya que a pesar de que las legislaciones nos prevén mayoritariamente estos casos, lo
cierto es que pareciera no existir una justificación suficiente para no permitirle el acceso a la FPM
también a los hombres, pese a los institutos adicionales que requeriría (v.g. gestación por sustitución).
34 CIDH, Caso Fornerón e hija vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 27 de abril de
2012. Serie C No. 242, párr. 99.
35 Id.
238
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
También se critica la falta de contemplación del “interés superior del niño” o el
privilegio de los intereses propios por sobre los de la persona menor de edad.36 Nadie duda
de que aquel debe protegerse y que es en sí mismo un fin legítimo e imperioso, 37 pero lo
cierto es que no configura ninguna novedad que este interés superior del niño ha sido
utilizado más como pretexto para justificar ideas y prejuicios sociales propios38 que como
medio para evaluar el efecto de los comportamientos parentales específicos (y no
especulativos ni imaginarios) sobre los niños y niñas.39
En este sentido, la familia, la forma de conformarla, la decisión de ser madre o padre,
el mismísimo derecho a formar una familia, resulta parte de la vida privada. 40 En
consecuencia “la vida privada es un concepto amplio que no es susceptible de definiciones
exhaustivas y comprende, entre otros ámbitos protegidos, [a] la vida sexual y el derecho a
establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos. Es decir, la vida privada
incluye la forma en que el individuo se ve a sí mismo y cómo y cuándo decide proyectar a los
demás” ,41 así como también [b] el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la
ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones,42 y [c] la
autonomía reproductiva y el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra, en el
caso que nos convoca, el derecho a acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese
derecho.
36 Como por ejemplo consideraciones como las expuestas por los tribunales domésticos en el caso
Atala vs. Chile.
37 CIDH, Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Febrero
de 2012. Serie C No 239 Párr. 108
38 La reciente sentencia Atala vs. Chile es un ejemplo de cómo se pueden tergiversar las ideas
mediante el mentado interés del niño, ver al respecto párr. 55, 61, e incluso fue uno de los institutos
legales analizadas por la Corte según se establece en el párr. 77 y luego desarrolla en párr. 100, 101 y en
especial 102.
39 Atala op. cit. párr. 109 y Fornerón op. cit. párr. 51
40 Ver al respecto dentro del sistema interamericano caso Rosendo Cantú y otra Vs. México, párr. 119
y Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, párr. 162 y en el sistema europeo T.E.D.H. Caso Evans Vs. Reino
Unido, (No. 6339/05), Sentencia de 10 de abril de 2007, párrs. 71 y 72; Caso Niemietz Vs. Alemania,
(No. 13710/88), Sentencia de 16 de diciembre de 1992, párr. 29; Caso Peck Vs. Reino Unido, (No.
44647/98), Sentencia de 28 de enero de 2003. Final, 28 de abril de 2003, párr.57; Caso S.H. y otros Vs.
Austria, (No. 57813/00), Sentencia de 3 de noviembre de 2011, párr. 82; Caso P. y S. Vs. Polonia,
(No.57375/08), Sentencia de 30 de octubre de 2012, párr. 96, etc.
41 Atala op. cit. párr. 162
42 Artavia Murillo op. cit., párr. 142
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PÉREZ, A. (2015) “Fertilización post mortem como un tercer tipo filial: recorrido de…”, pp. 218-242.
Así, el derecho humano a formar una familia necesita no solo de la protección y el
respeto del Estado sino también el de la sociedad. Requiere, a su vez, del pleno ejercicio de
otros derechos como ser el derecho a la vida privada anteriormente expuesto; los derechos
reproductivos (que se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e
individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los
nacimientos y el intervalo entre éstos —planificación— y a disponer de la información y de
los medios para ello —métodos de fecundidad, tecnologías disponibles y demás métodos
seguros, eficaces, asequibles y aceptables43—); y el derecho de beneficiarse de los avances
de la ciencia.44
VII. Reflexiones finales
Como se ha podido observar, el presente informe se ubica en un contexto histórico
complejo, en el que pudo (o quizás aún puede) respetarse una jurisprudencia de derechos
humanos concordante con las TRHA45 y la idea de familias en plural en un nuevo Código
Civil inclusivo y pluralista.
En este entretejido, la FPM no es sino una herramienta más para llevar a cabo el
proyecto parental que, al mismo tiempo, constituye un nuevo desafío que la tecnología pone
ante la sociedad toda, retándola hasta sus límites, en pos de generar un espacio en que la
autonomía de la voluntad y el derecho a formar una familia encuentren lugar.
Los resultados obtenidos gracias al desarrollo de la beca de investigación que aquí se
comenta y la participación activa en un proyecto UBACyT, son experiencias necesarias para
producir conocimiento, como este informe, que permitan a todos los operadores jurídicos
43 Artavia op cit. párr. 148. Ver también los documentos relativos al Programa de Acción de la
Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, El Cairo 1994, y la Declaración y el
Programa de Acción de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, Beijing 1995.
44 Artavia op. cit. párr. 146 y 150. El derecho a beneficiarse del progreso científico se encuentra
consagrado tanto a nivel internacional como interamericano en, por ej., el art. 15 b) del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. XIII de la Declaración Americana de
Derechos Humanos, art. 14.1 b) del Protocolo de San Salvador la Declaración de Naciones Unidas sobre
la Utilización del Progreso Científico y Tecnológico en Interés de la Paz y en Beneficio de la Humanidad
(AG año 1975), etc.
45 Y acá nos referimos al ya mencionado caso de la CIDH, Caso Artavia Murillo y otros (Fertilización in
vitro) vs. Costa Rica.
240
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
pensar el derecho más allá de sus fronteras escritas y construir una verdadera ciudadanía
democrática.
Bibliografía consultada y recomendada luego del desarrollo del plan de beca
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reproduction”, Fertility and Sterility, vol. 98, issue 3, septiembre 2012, Birmingham,
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242
PAUTAS GENERALES PARA LA REMISIÓN DE TRABAJOS
1. La REVISTA EN LETRA mantiene una convocatoria abierta con carácter permanente para
estudiantes, graduados, docentes, profesores, investigadores e interesados en general, para
el envío de artículos inéditos con miras a su publicación en ediciones subsiguientes de la
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Tales artículos deberán ajustarse a las pautas sustanciales y formales aquí indicadas.
2. Es también abierta, permanente y con idénticos destinatarios la convocatoria a remitir
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en su oportunidad a los autores invitados.
PAUTAS SUSTANCIALES PARA LA REMISIÓN DE ARTÍCULOS
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fomentar el debate institucional a partir de la crítica informada de materias actuales de
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De allí que son pautas sustanciales para la remisión de artículos para la REVISTA EN LETRA:
a. Carácter inédito del texto. No debe estar publicado, total o parcialmente, en
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b. Originalidad y relevancia. Se pretende el análisis de temáticas relevantes a
partir de aportes y perspectivas originales, tales que permitan un debate académico
e informado de materias actuales.
243
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo I
Pautas generales para la remisión de trabajos
c. Sistematicidad y rigurosidad académica. Es preciso que las ideas manifestadas
en el texto formen un todo coherente, cohesivo y articulado. El desarrollo y la
conclusión deben presentar una extensión razonable y ser acordes a los objetivos
planteados en el trabajo. Y a su vez, deben respetarse las reglas gramaticales y
ortográficas de la lengua española, y los parámetros generalmente aceptados del
discurso académico-científico.
PAUTAS FORMALES PARA LA REMISIÓN DE ARTÍCULOS
5. Deben redactarse en soporte digital: procesador de textos Microsoft Word 2003 o
posterior. Fuente Times New Roman, tamaño 12 puntos, interlineado de 1,5 líneas, hoja
tamaño A4 (210 x 297 mm.) y márgenes por defecto (superior e inferior 2,5 cm.; izquierdo y
derecho 3 cm.). Las notas a pie de página deben redactarse en tamaño 10 puntos e
interlineado simple. La extensión del trabajo —incluyendo notas al pie, citas en el cuerpo del
trabajo y bibliografía al final del artículo— debe ser de 15 a 25 páginas.
6. El orden a seguir en la presentación es el siguiente:
a. Título del trabajo en español. Es posible consignar, en nota al pie, cualquier
agradecimiento, dedicatoria, aclaración y/o comentario sobre el texto.
b. Nombre completo del/de los autor/es. Es necesario consignar, en
afiliación institucional, un correo electrónico de contacto y una
curricular (máximo 10 líneas) de cada uno de los autores
grado/posgrado, antecedentes profesionales, de docencia e
instituciones en las que se desempeña, etcétera).
nota al pie, la
breve reseña
(estudios de
investigación,
c. Resumen del trabajo en español (5 a 15 líneas).
d. Palabras clave en español.
e. Abstract del trabajo en inglés (de ser posible).
f. Key words en inglés (de ser posible).
g. Cuerpo del trabajo.
h. Bibliografía.
7. Las notas a pie de página se numerarán consecutivamente en el cuerpo del trabajo y no al
final del documento. Deberán utilizarse exclusivamente para los comentarios que el autor
considere ilustrativos o secundarios, y no para las referencias bibliográficas.
244
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
Pautas generales para la remisión de trabajos
8. Las referencias bibliográficas en el cuerpo del trabajo deberán consignarse con el apellido
del autor (en versales) y el año de la publicación entre paréntesis.
Ejemplos:
... [idea referida] (ALTERINI, 1998).
Según ALTERINI (1998), ... [idea referida]
Si la cita fuera una reproducción textual, deberá indicarse entre comillas y señalar además
el/los número/s de página correspondiente/s.
Ejemplos:
… [texto citado entre comillas] (ALTERINI, 1998: 55-6).
Según ALTERINI (1998: 55-6), [texto citado entre comillas]
Según ALTERINI (1998), [texto citado entre comillas] (pp. 55-6)
En ambos casos, de citarse más de una obra del mismo autor y del mismo año, se consignará
sucesivamente una letra del alfabeto detrás del año: p. ej. ALTERINI (1998a), ALTERINI
(1998b), ALTERINI (1998c), etc.; o (ALTERINI, 1998a: 55-6), (ALTERINI, 1998b: 225-9), (ALTERINI,
1998c: 3), etc.
Las citas textuales que superen las cinco líneas de extensión deberán introducirse en
párrafo aparte, indentado y sin sangría. La referencia al autor se consignará al final del
párrafo y antes de la cita.
Ejemplo:
Las nuevas técnicas de reproducción humana asistida potencian las posibilidades de
encontrar un elemento extranjero en una controversia sobre filiación. Tal como
sostiene RUBAJA (2012: 302),
por ejemplo para los supuestos de donantes con residencia habitual
en un país distinto del de la madre, o que el país en que se lleve
adelante la técnica de reproducción sea otro que aquel de la
residencia habitual de los padres y luego ése constituya un punto de
conexión relevante para regir el caso por tratarse del lugar de la
concepción; o en los supuestos de maternidad subrogada llevada a
cabo en el extranjero, pero cuyos progenitores y el niño residan en
245
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo I
Pautas generales para la remisión de trabajos
un país que no permita dicha técnica; entre muchas otras
posibilidades…
9. Las referencias bibliográficas al final del artículo deberán consignarse de la siguiente
manera:
a. Libros. Apellido (en versales), iniciales del/de los nombre/s, año de la publicación
entre paréntesis, título del libro (en itálicas), ciudad de edición, editorial.
De existir director/es, coordinador/es, compilador/es o editor/es que figuren en
primer lugar en la obra, se solicita aclararlo con la abreviatura correspondiente.
Si hubiese cuatro o más coautores, codirectores, etcétera, en pie de igualdad, puede
consignarse el apellido y la inicial del/de los nombre/s del que aparezca primero,
seguido de la fórmula “y otros” o “et al.”. Se ruega no consignar “”AA.VV.”, “VV.AA.” o
similares, excepto que la obra sea plenamente colectiva, sin un coautor o director,
coordinador, etcétera, que figure en primer lugar.
De haber más de una obra del mismo autor y del mismo año, se consignará
sucesivamente una letra del alfabeto detrás del año, del mismo modo que en las
referencias en el cuerpo del texto.
Ejemplo: LORENZETTI, R. L. (2008) Teoría del Derecho Ambiental. Buenos Aires, La Ley.
Ejemplo: CIFUENTES, S. (dir.) y SAGARNA, F. A. (coord.) (2003) Código Civil. Comentado y
anotado. Buenos Aires, La Ley.
b. Capítulos de libros. Apellido (en versales), iniciales del/de los nombre/s del
autor del capítulo, año de la publicación entre paréntesis, título del capítulo (entre
comillas), “en”, apellido (en versales), iniciales del/de los nombre/s del primer autor,
director, coordinador o compilador del libro (si difiere total o parcialmente del del
autor del capítulo), título del libro (en itálicas), ciudad de edición, editorial, páginas
que abarca el capítulo completo del libro en la obra.
Se aplican las pautas del punto (a), segundo, tercer y cuarto párrafo.
Ejemplo: ALEGRE, M. (2012) “¿Quién le teme a la igualdad?” en ALEGRE, M. y
GARGARELLA, R. (coords.) El Derecho a la Igualdad. Aportes para un constitucionalismo
igualitario. Buenos Aires, Abeledo Perrot, pp. 47-75.
c. Artículos publicados en revistas. Apellido (en versales), iniciales del/de los
nombre/s del autor del artículo, año de la publicación entre paréntesis, título del
246
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo II
Pautas generales para la remisión de trabajos
artículo (entre comillas), “en”, nombre de la revista (en itálicas),
número/año/volumen/tomo de la revista, ciudad de edición, editorial, páginas que
abarca el artículo completo en la revista.
Se aplican las pautas del punto (a), segundo, tercer y cuarto párrafo.
Ejemplo: SCOTTI, L. B. (2012) “El reconocimiento extraterritorial de la ‘maternidad
subrogada’: una realidad colmada de interrogantes sin respuestas jurídicas”, en
Pensar en Derecho, año 1, N° 1, Buenos Aires, Eudeba, pp. 267-289.
d. Artículos publicados en Internet. Apellido (en versales), iniciales del/de los
nombre/s del autor del artículo, título del artículo (entre comillas), “consultado en”,
dirección del vínculo entre corchetes, “el”, fecha de consulta, cita online (de ser
posible).
Ejemplo: KRAUT, A. J. y DIANA, N. (2013), “Sobre la reglamentación de la Ley de Salud
Mental”, consultado en [http://www.laleyonline.com.ar] el 29/12/2013.
10. El envío deberá realizarse exclusivamente por correo electrónico a la dirección
[email protected] con copia a [email protected] Dentro de las 48 horas se
contestará con un acuse de recibo.
11. Recibido el artículo, el Consejo Editorial procederá a evaluarlo para su publicación en el
próximo número de la Revista, de acuerdo al procedimiento establecido. En todo caso, podrá
solicitar al autor que realice modificaciones formales o sustanciales en su trabajo con
anterioridad a su publicación.
PAUTAS SUSTANCIALES Y FORMALES PARA LA REMISIÓN DE RÉPLICAS Y DÚPLICAS
12. Son de aplicación las señaladas para el envío de artículos, a excepción de las siguientes:
a. El objeto de la réplica viene constituido por el texto replicado y la temática
abordada por éste. El objeto de la dúplica resulta igualmente de la réplica y la
temática en cuestión.
b. La extensión de la réplica o la dúplica será de 15 a 30 páginas (aprox.).
247
EN LETRA - año II, número 3 (2015), tomo I
Pautas generales para la remisión de trabajos
CESIÓN DE DERECHOS DE AUTOR Y ASUNCIÓN DE RESPONSABILIDAD
13. El envío de material a EN LETRA con fines a su publicación en la Revista supone el
conocimiento y aceptación de las presentes pautas por parte del o de los autor/es, la
declaración formal de que dicho material es inédito y de su autoría, la cesión irrevocable a
EN LETRA de los derechos de autor sobre aquél y la asunción exclusiva de responsabilidad
por eventuales daños que la publicación del material pudiera causar a EN LETRA, sus
integrantes o a terceras personas. A tal fin, en ocasión de notificar la aprobación del
trabajo y previo a su publicación, se requerirá del o de los autor/es el envío de un
compromiso firmado que se les hará llegar oportunamente.
***
248
PROCEDIMIENTO DE EVALUACIÓN
El procedimiento de evaluación es idéntico para todos los tipos textuales enviados a
EN LETRA (artículos, réplicas, Columnas EN LETRA y cualquiera otra que se establezca en cada
edición), ya sea que se remita en virtud de la convocatoria editorial abierta y permanente o
a través de una invitación a publicar del Consejo Editorial de la revista.
Todo original es sometido a un proceso de dictamen por pares académicos bajo la
modalidad doble ciego (peer review double blind). Así, los trabajos de estudiantes de grado
son evaluados por miembros del Consejo Estudiantil, los artículos de graduados son
considerados por integrantes del Consejo Editorial, y en el caso de las contribuciones de
doctores, catedráticos o autores con méritos equivalentes intervienen los consejeros
académicos. Cada dictamen concluirá con el voto por la aprobación o rechazo del trabajo, o
el condicionamiento de su publicación a la realización de modificaciones por el autor. El
resultado se alcanza por mayoría simple de votos, y en cualquier supuesto de empate, se
estará por solicitar al autor las modificaciones señaladas. En todos los casos, los dictámenes
fundados son remitidos al autor.
En cuanto al sistema de doble ciego (double blind), el procedimiento de evaluación es
anónimo en dos sentidos. Por un lado, los árbitros ignoran la identidad del autor del
material que evalúan; a tal fin, previo a la asignación del trabajo, la Secretaría Editorial
remueve todo dato o indicio que pudiera conducir a conocer la autoría (nombre, afiliación
institucional, agradecimientos, dedicatorias, etc). Por otra parte, los dictámenes individuales
no son suscriptos por los evaluadores, de modo que éstos permanecen anónimos para el
autor que recibe el resultado del arbitraje.
***
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